Lopez de Zavalia, Fernando - Teoria de Los Contratos Tomo IV

F e m a n d o J.
Lpez de Zavala TEORA DLOS CONTRATOS

Tomo 4 Parte Especial (3)
ZAVALA
Editor
0622
< D 1993 Vctor V. de Zavala S. A. Alberti 835, 1223 Buenos Aires Diseo de tapa: Gustavo Pedroza Correccin: Ins Oliveira Composicin: TyF Queda hecho el depsito que indica la ley 11.723 Impreso en la Argentina ISBN: 950-572-252-4 (rstica) 950-572-253-2 (encuadernado)
Captulo XVII: Comodato
122. Definicin, requisitos y prueba
I. Generalidades El Cdigo Civil, inmediatamente despus de la locacin de cosas, regula la locacin de actividad (la de servicios y la de obra). En esta exposicin, nos apartamos del mtodo del Cdigo Civil: dejamos para ms adelante el examen de la locacin de actividad, y pasamos a hablar del comodato 1 . Parcenos que hay mayor aproximacin entre el comodato y la locacin de cosas, que entre sta y la locacin de actividad. Entre las dos locaciones, la comunidad reside en el nombre de "locacin", en la raz histrica, y en el carcter oneroso; entre locacin y comodato la vinculacin es ms profunda 2 , pues ambos son instrumentos para la concesin del uso de una cosa, y, advirtindolo, conviene simultneamente resaltar la diferencia esencial que los separa. Por las mismas razones que, despus de la compraventa y de la permuta, examinramos la donacin, dando as, de inmediato, y en forma clara, la oposicin entre el negocio oneroso y el gratuito, parcenos conveniente presentar ahora, la oposicin entre la locacin y el comodato.
1 Tal es el mtodo del Esbozo de Freitas, que trata de la locacin en el captulo VIII y del comodato en el captulo IX, dejando la locacin de actividad para el captulo XI. 2 Conip.: Machado (Exposicin y comentario, sobre el art. 2263) donde afuma que el comodato "en realidad es una locacin gratuita". Haciendo abstraccin de la licencia verbal de dar al vocablo "locacin" una significacin tan amplia, el concepto se comprende.
II. Definicin Segn el art. 2255: "Habr comodato o prstamo de uso, cuando una de las partes entregue a la otra gratuitamente alguna cosa no fungible, mueble o raz, con facultad de usarla". 1. El nombre "Comodato" y "prstamo de uso" son designaciones equivalentes. a) La palabra "comodato" ha adquirido, entre nosotros, gran amplitud. En la designacin verbal, no distinguimos entre el comodato de muebles y el de inmuebles 3 , ni entre el comodato estable y el precario (infra, 123,1, 1). De "comodato" se derivan los vocablos con los que designamos a las partes: comodante es quien entrega la cosa,
comodatario ol que la recibo con facultad do vinaria.
b) La expresin "prstamo de uso" tiene igual amplitud. Marca el contraste con el mutuo que es un emprstito o prstamo de consumo. El nombre mismo de "prstamo" est anunciando el carcter real del contrato, esto es, que se perfecciona con la prestacin de la cosa sobre la que versa, pues, como bien se ha hecho notar, "prstamo" viene del latn pracstare*. 2, Gratuidad Por definicin, el comodato es un contrato gratuito, un acto de liberalidad. Pero no es donacin. a) La gratuidad es de la esencia del comodato. Si el comodatario se obliga a alguna retribucin, ya no hay comodato, sino, segn cul sea el tipo de retribucin, locacin de cosas
3 Los romanos emplearon las voces utcndum y commociatum, segn puede verse en 1.1.D.XIII.6. Utcndum era el gnero, y commodatum la voz especfica para los muebles, pues si se trataba de inmuebles se acuda al utcndum dar (comp: Arangio Ruiz, Instituciones de Derecho Romano, pg. 350). Pero al parecer, la distincin no ha ido mrfs all de lo verbal, sin traducirse en una regulacin distinta (Accarias, Precia de Droit Romain, nm. 593, nota 3). 4 Baudry-Lacantinerie et Wahl, Du prct, nm. 595.
o contrato innominado. Como reza la Ley 1, Tt. II, Partida 5, el comodato es algo que se lo face por gracia, o por amor, non tomando aquel que lo da, por ende, precio de loguero ni de otra cosa ninguna. An ms: no solo la existencia de una obligacin principal de retribuir desplaza la figura del comodato, pues estimamos que tampoco es susceptible el comodato a diferencia de la donacin de un modus consistente en prestaciones apreciables en dinero. Si a un comodato se impone un modus de ese tipo, el contrato es vlido, pero deja de haber comodato (al dejar de haber gratuidad) y se cae en lo innominado. No se aplican las reglas del comodato a la estructura que podramos denominar "permuta de comodatos" 5 , colocndolos en dependencia interna, pero no vemos inconveniente en que haya comodatos mutuos, en una figura paralela a la de las donaciones mutuas que no pierden por ello su carcter gratuito (supra, 78,11,1) y solo quedan en dependencia
externa6. b) La g r a t u i d a d no os i n c o m p a t i b l e con un n t e r i n del
comodante, como si el novio prestara joyas a la novia para que se adornara hacindole honor 7 , pero, despus de todo,
5 Ulpiano, Comentarios al Edicto, en 17.3 D. 19.5 (traduccin Gmez Marn y Gil y Gmez): "Si yo tena un buey y mi vecino otro, y tratamos que l me lo diese en comodato, y yo a l por diez das para trabajar, y el buey pereciese tenindolo el uno, no compete la accin de comodato; porque ste no fue gratuito, y se ha de pedir por la accin praescripti verbis". Recuerda este fragmento: Pothier, Traite du prt usage, nm. 3. 6 Tal como vemos los fenmenos, la estructura a la que, en el texto, hemos denominado "permuta de comodatos", presenta en nuestro sistema dos obstculos: uno deriva de la ya apuntada onerosidad que recuerda el texto de Ulpiano transcripto en la nota anterior, y otro del hecho de que una concesin re del uso gratuito contra la promesa de la otra parte de conceder el uso gratuito de otra cosa, resultara intil ante la falta de valor de los preliminares de comodato. El esquema de los comodatos mutuos de los que hablamos en el texto, es distinto, pues no hay promesa alguna, sino condicionamiento de una entrega a otra. La condicin no es coercible, ni tie al negocio de onerosidad, y desde que puede haber un comodato sujeto a condicin resolutoria, no vemos inconveniente en que la condicin consista, v.g. en que se verifique otro comodato, o en que subsista el uso derivado del mismo. 7 Baudry-Lacantinerie et Wahl, op. '., nm 607, invocando la autoridad de Ulpiano en 5.10 D. 13.6.
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algo similar puede ocurrir en la donacin gratuita, sin que se afecte este carcter 8 . c) El comodato no es donacin (art. 1791, inc. 6; supra 67,V, 6). Y porque el comodato no c~ J onacin, no est sujeto a colacin ni a reduccin 9 . 3. Concesin del uso Tipifica el comodato, adems de la gratuidad, el que a travs de l se concede al comodatario slo el uso de la cosa, como un derecho personal. a) El comodatario slo adquiere un derecho personal de uso (art. 2265). El seoro fctico que ejercita es tenencia (art. 2462, inc.l) conservando el comodante el seoro fctico mediato (doct. art. 2265) 10 . b) Por el comodato slo se concede el uso. No se confiere el goce, por lo que el paralelismo a establecer es con la locacin de uso (supra 96,1, 3) no con la de goce. El art. 2265, segunda parte, es explcito: "El comodatario...no puede apropiarse los frutos ni aumentos sobrevenidos a la cosa prestada". Sobre esto, por las particularidades que ofrece el tema
8 Pont, Du prt, nm. 21. 9 Baudry-Lacantinerie et Wahl, op. cit., nm 606. 10 En la terminologa que empleamos en el texto, "seoro fctico" es una expresin genrica que abarca a la posesin en sentido tcnico, a la cuasiposesin y a la tenencia (Vase nuestro Derechos reales, 12) el que puede ser inmediato o mediato en grados diversos, como si por ejemplo, Primus, poseedor, confiriera a Secundus la tenencia, y ste la subtenencia a Tertius, en cuyo caso, Primus seria poseedor en segundo grado de mediatez, Secundus, tenedor en primer grado de mediatez, y Tertius, tenedor inmediato. Cuando el art. 2265, primera parte, nos dice que el comodante "conserva la propiedad y la posesin.civil de la cosa" se ubica en una hiptesis particular, y debe ser generalizado, razn por la cual, en el texto, invocamos su "doctrina". 1. En efecto: a) La referencia a la "propiedad" debe ser entendida "si es el caso de que el comodante sea propietario" porque el comodato puede haber emanado de quien no sea propietario, b) Por haberse puesto la ley en la hiptesis de que el comodante sea propietario, se explica que luego hable de la "posesin civil", aludiendo a la posesin en sentido tcnico, que se mantendr en grado d mediata. 2. Pero el texto debe ser generalizado. Puede haber poseedores que no sean propietarios, y puede haber comodantes que no sean poseedores, sino tenedores.
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en nuestro Derecho, retornaremos ms adelante (nfra, aqu, IV, 1). 4. Otros aspectos de la definicin legal El comodato exige que "una de las partes entregue a la otra". Se subraya el carcter real (infra, aqu, III, 1). El comodato, a estar a la definicin legal, versa sobre "cosa no fungible, mueble o raz". Pero esto necesita mayor explicitacin (infra, aqu, VI). III. Caracteres El comodato es un contrato: 1. Real Este carcter, que ya resulta del art. 1142 y de la definicin dada en el art. 2255, se encuentra explcitamente afirmado en el art. 2256, primera parte: "El comodato es un contrato real que se perfecciona con la entrega de la cosa". Como explicacin de ese carcter se suele repetir la que ya diera Pothier: "no se puede concebir un contrato de prstamo de uso, si la cosa no ha sido entregada...la obligacin de restituir que es de la esencia de este contrato, no podra nacer antes de que la cosa haya sido recibida"11. Si esa fuera la razn, ms valdra abandonar el carcter real, y configurar al comodato como consensual, segn se ha hecho en otros Cdigos1'2, porque una obligacin de restituir puede nacer de contratos consensales, bastando con citar el de locacin de cosas, pues, acabada la locacin, el locatario est obligado a restituir. La razn es otra: en los contratos reales, la datio re cumple el papel de una forma, y su exigencia revela que en nuestro sistema el consensualismo no ha tenido todava plena acogida, pues sigue siendo verdad el principio romano
11 Pothier, Traite du prct usage, nm 6. 12 Cdigo suizo de las Obligaciones, art. 305; Cdigo Civil peruano, art.1728.
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segn el cual el pacto nudo no obliga, debiendo estar revestido de ciertos vestimenta (supra, 5, VI). Para el comodato, que implica una liberalidad, la exigencia de un particular vestimentum (consistente, aqu, en la datio rei) guarda un cierto paralelismo con la exigencia de forma para algunas donaciones... 2. Unilateral De todo se ha dicho sobre el tema, pues ensean unos que el comodato es un contrato bilateral, otros, que es sinalagmtico imperfecto, y otros, en fin, que es unilateral, opinin esta ltima a la que adherimos. En una exposicin que pretenda ser didctica, no es fcil el manejarse dentro del laberinto que, con tantas opiniones, han creado los autores. A. Toullier observ que del contrato de comodato nacen obligaciones a cargo de ambas partes, y descartando las que no consider "principales", pens que todava quedaban como tales, la obligacin del comodatario de restituir la cosa, y la del comodante de no reclamarla antes de la expiracin del trmino convenido por lo que concluy afirmando que se trataba de un contrato bilateral 13 . Trasladado su razonamiento a nuestro Derecho, para rebatirlo, basta con esta consideracin: Del comodato resultan s, obligaciones a cargo de ambas partes, como que el Cdigo dedica sendos captulos para regular por separado las del comodatario (cap. 1) y las del comodante (cap. 2). Pero para que un contrato sea bilateral, no basta con que ambas partes estn obligadas, sino que es necesario que las obligaciones sean recprocas, explicndose m u t u a m e n t e (supra, 5, II, 2). No nos parece que la obligacin del comodante de dejar usar la cosa se explique "porque" el mutuario se obligue a restituirla oportunamente 1 4 . Obligaciones de dejar usar y de restituir se dan tambin en la locacin, pero no son ellas las que justifican que este contrato sea
13 Ttmllier, Le Dmit Civil Franjis, tomo VI, n 19. 14 Enneccerus-Lehmann, Derecho de Obligaciones, 32, notn 3: "la restitucin no se promete para que sea concedido el uso (ni a la inversa)".
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bilateral, sino otras dos que son realmente las "principales": la de conceder el uso o goce, y la de pagar el precio. B. Entre nosotros, Borda, con otra perspectiva inicial, ha afirmado tambin el carcter bilateral. Toma este punto de partida: combate la doctrina clsica que puso el acento en las obligaciones del comodatario, y subraya que la mdula del contrato no est en ellas, ya que consistiendo en lns do custodia, conservacin y restitucin, no permitiran distinguir el comodato del depsito. Para su criterio, la mdula del contrato est en que el comodatario tiene derecho a usar la cosa y, "en el fondo, las obligaciones del comodatario no son otra cosa que limitaciones al derecho que se le concede". Dice seguir en esto la opinin de Carresi, y nos informa que, para este autor, el comodato es un contrato unilateral, porque el realmente obligado es el comodante a dejar usar la cosa. Pero, habiendo invocado la autoridad de Carresi, se aparta de l, y concluye que el contrato es bilateral "puesto que ambas partes resultan obligadas: el comodnnte a permitir el uso de la cosa por el tiempo pactado: el comodatario a cuidarla y devolverla en su momento" 15 . Existen, s, esas obligaciones, pero dnde est la correspectividad? Borda, con un punto de partida novedoso 16 , desemboca en la conclusin de Toullier, del que solo lo separa el haber adicionado la obligacin de cuidar la cosa. . C. En Francia, las enseanzas de Toullier no hicieron escuela, y desechndolas, se prefiri la opinin de Pothier 1 ' quien haba afirmado que el comodato entraba en la categora de los contratos sinalagmticos imperfectos' 8 . Pero hay que dar un paso ms y, rechazando la categora intermedia de los contratos sinalagmticos imperfec-
15 Borda, Contratos, nms. 2106, 2127 y notas 3173 y 3202. 16 El que lo califiquemos de "novedoso" no significa que lo compartamos. La obligacin del comodante de dejar usar, es una obligacin en sentido tcnico. 17 Pothier, Traite du prt usage, nm. 7. 18 Zachariae-Mass-Verg, Le droit Civil Franqais, 611, nota 1; Aubry y Rnn, Coi/rs, divisin que precede a 391; Pont, Du prt, nm. 28.
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tos (supra, 5, II, 3) afirmar directamente que es un contrato unilateral 1 9 . 3. Gratuito Ya hemos examinado el tema: supra, aqu, II, 2. 4. No formal La datio re cumple el papel de una forma, pero no es una forma en el sentido tcnico a la luz del cual se clasifica a los contratos en formales y no formales, clasificacin sta que es independiente de la que distingue a los contratos en consensales y reales. Los contratos reales pueden ser formales y no formales {supra, 5,VI). El comodato es un contrato real no formal. IV. Comparacin con otros contratos Sobre esto: 1. Comodato y donacin Es clara la distincin entre prestar una cosa no fructfera V donarla con traslacin de propiedad. Pero: A. Quid si lo que se dice prestar es una cosa fructfera, autorizando al comodatario a aprovechar los frutos? Para contestar al interrogante, conviene partir de dos ejrmplos de Troplong- 0 . El primer ejemplo es este: lo entregado en prstamo es una vaca lechera, para que el comodatario aproveche de su leche y del guano. El segundo ejemplo es este otro: sin entrega de la vaca, se autoriza a venir a ordearla, todos los das, de maana y de tarde. Para 'iroplong, en el primer ejemplo, estamos ante un prstamo, porque la vaca debe ser restituida, ya que, para que hubiera donacin, la vaca misma tendra que haber sido
19 Baudry-Lacantinene e t Wahl, Du prt, nm 605; Troplong, Du prct, num. 7, quir combate a Toullier y, aunque declara agradarle la reserva de Pothier, JS pronuncia en definitiva por el carcter unilateral. 20 Troplong, Du prct, nrns. 19 a 22.
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transferida en propiedad. En cuanto al segundo ejemplo, ve en l una donacin. Esos ejemplos, dan para pensar. a) Desde el punto de vista de la pura teora, nos parece que la correcta visualizacin del negocio del primer ejemplo, conduce a ver una acumulacin de dos liberalidades distintas: comodato y donacin de leche 21 . Nos resulta inasible la distincin que hace Troplong, quien ve donacin si solo se autoriza a ordear, in situ (sin entrega de la vaca) y deja de ver donacin si se autoriza a ordear la vaca que se ha entregado en prstamo. Y lo que la pura teora indica, es la posicin que adopta nuestro Cdigo en el art. 2265, in fine (el comodatario "no puede apropiarse los frutos ni aumentos sobrevenidos a la cosa prestada") y lo confirma en el art. 2271 (la cosa debe ser restituida "con todos sus frutos y accesiones") de lo que se sigue, que si el comodatario queda autorizado a apropiarse de los frutos, ya no hay un puro comodato, sino una acumulacin con donacin de frutos. Damos, s, por descontado que, interpretado el contrato de buena fe, sin duda que el prstamo de una vaca lechera, sin limitacin especfica en cuanto al uso, y por un tiempo suficiente como para que, para la salud misma de la vaca sea de esperar que se la ordee, implcitamente conlleva que el comodatario pueda aprovechar de la leche...Pero no es ese el punto, sino este otro: habr all solo un comodato, o tambin donacin de la leche que produzca, que es un fruto de la cosa? La pregunta es vlida, porque una cosa es que no haya donacin de la vaca, y otra que no haya donacin de leche. Y a esa pregunta, ya lo hemos dicho, corresponde contestar que hay acumulacin de negocios; Queda, s, un interrogante: es vlido ese negocio? Corresponde p r e g u n t a r l o , atento a la prohibicin de donar bienes futuros (art. 1800) y la leche que producir la vaca, es sin duda, un bien futuro. Pero el obstculo se supera as: la donacin no se concierta simultneamente con el comodato, sino que al comodato se acumula una autoriza21 Pont, De* pctits contrata, n 66. Nota de Vlez al art. 2255.
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cin para que el comodatario concluya la donacin por la va del autocontrato. b) E n t r a n d o en minucias (pero las minucias son a menudo las que ponen a prueba a las teoras) nos queda por ocuparnos del guano (que expresamente menciona Troplong). Dejando a un lado el hecho de que hasta donde sepamos no est en nuestras costumbres darle importancia en el prstamo de' una vaca, cuyo propietario suele mirarlo como res derelicta, los principios son los mismos. D. Mnyores aproximaciones que entro el comodato y la donacin en propiedad, las hay entre el comodato y la donacin do usufructo o do uso. Pero (y dejando a un lado el tema de los frutos) la diferencia radica en la distinta naturaleza del derecho acordado: en el comodato, un derecho personal, en tanto que en la donacin de usufructo y en la ce uso, se confiere un ttulo para un derecho real. 2. El comodato y los pactos anlogos El comodato tiene como finalidad que el comodatario se sirva de la cosa. Es en beneficio del comodatario, constituye una liberalidad hacia l. La doctrina presenta tres clases de pactos que guardan una gran aproximacin con el comodato, y on los que so entrega una cosa para examinarla, ensayarla, inspeccionarla, sirvindose de ella el que la recibe, pero no como finalidad del contrato, sino como medio para obtener otra finalidad: A. La entrega in gratiam mei solius, como "si os remito una cosa, a fin de que la examinis, y me. digis el precio que ella pueda valer"22. Si suponemos que el avalo lo verifica el accipiens, gratuitamente, la hiptesis se encuentra alejada del comodato que apunta a beneficiar a quien recibe la cosa, no a quien la entrega, lo que la aproxima al depsito, donde es el depositario quien presta el servicio, pero tampoco es depsito pues no tiene como fin la guarda de la cosa. Se ha dicho que habra all un contrato innominado 23 , pero a nosotros nos parece que no hay un contrato autnomo:
22 Duvergier, Coura, III, pg. 405. 23 Duvergier, loe. cit.
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a) Si la remisin se verifica en virtud de un convenio precedente con tal finalidad de estimacin, no pasa de ser una prestacin de colaboracin del tradens para que se cumpla el objeto del nico contrato que consiste en que alguien estime un valor, para lo cual es indispensable que tenga la cosa. Al contratar con ese contenido, nace la obligacin de entregar, segn las reglas de la buena fe (art. 1198) y, verificada la entrega, las relaciones entre las partes, en lo que no dispusiera de otro modo el contrato en el que se inserta, se regirn por las reglas del depsito en lo que resultaren aplicables, conforme a la doctrina del nrt.GOO. Partiendo de ese ejemplo, podemos extender la lista a travs de una serie de casos, en graduaciones que se van alejando del punto de partida, donde quede incluido, no solo el avalo que generosamente me verifica el accipiens, sino tambin el que realice por retribucin, la entrega a un mecnico para que arregle un automvil, la de los utensilios al domstico para que efecte la limpieza...En todos estos casos nos encontramos con entregas que conducen a que el accipiens emplee la cosa, pero no para servirse de ella, sino para servir a otro. b) Y si la remisin se verificara, sin que precediera un convenio que condujera a ella, no pasara de ser una oferta. Que en lugar de una carta ofertando un contrato consensa!, nos llegue una encomienda, acompaando el objeto ofrecido, o anticipando la prestacin de colaboracin necesaria, tanto da!, pues mientras no aceptemos, solo habr una oferta... B. El de entrega in gratiam solas accipientis, como si la cosa fuera dada a pedido de la otra parte "y nicamente para satisfacer su curiosidad", hiptesis en la que se ha hablado de un prstamo, pero diferente del de uso 24 . Nosotros pensamos que hay aqu directamente un comodato, para un uso determinado. C. El de entrega in gratiam utrii/squc, como "si yo os la doy para ensayarla, a fin de tratar en seguida con vos, si os
24 Pothier, Du Prct, n 96
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conviene", hiptesis en la que tambin se ha hablado de un contrato innominado 25 . Es una hiptesis que se aproxima mucho a la de la venta a satisfaccin del comprador, de la que se distingue, en que segn los trminos del ejemplo todo se desarrolla en el perodo de las t r a t a t i v a s preliminares. P a r a la venta a satisfaccin del comprador, nuestro art. 1377 decide que "el comprador ser considerado como un comodatario, mientras no declare expresa o tcitamente que la cosa le agrada"; para la hiptesis sub examen de una entrega durante las tratativas preliminares, pensamos que hay directamente un comodato. V. La promesa de comodato Nuestro Cdigo expresamente ha negado valor a la promesa de comodato, en la segunda parte del art. 2256: "La promesa de hacer un emprstito de uso no da accin alguna contra el promitente". En la nota, Vlez volc esta reflexin: "Pont, sostiene lo contrario en el comentario al art. 1874, n 13, con algunas razones aparentemente buenas". No es slo Pont quien lo ense, pero aunque slo fuera Pont, habiendo declarado Vlez que sus razones e r a n "aparentemente" buenas, es de lamentar que no se preocupara de refutarlas. Ello ha dado lugar a que nuestra doctrina, con alguna excepcin en el pasado, se pronuncie hoy en contra de la regla de nuestro Cdigo y siga a Pont y a tantos otros que se pronuncian a favor del valor de la promesa. Nuestro Salvat ense que la regla de nuestro Cdigo es "la consecuencia lgica...del carcter real del contrato"; su anotador, Acua Anzorena, yndose al otro extremo, afirm que "ms justa y ms lgica" era la doctrina de los que pensaban como Pont 26 .
25 Duverger, loe. cit. 26 Salvat, Fuentes, nm. 2522, y all, en nula 13 a, la opinin de Acua Anzorena.
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1. Lo lgico La lgica puede jugar malas pagadas en lo jurdico, cuando se pretende reducir todo a una regla y deducir de all las consecuencias, tratando al Derecho como si fuera una ciencia matemtica, insusceptible de excepciones. Si tenemos presente que la datio rei, aunque no sea forma, cumple el papel de una forma, podemos incluirla en un concepto de "forma legal", lato sensu... Ahora bien: Un sistema de Derecho puede partir del formalismo, y admitir, sin embargo, algunos contratos aformales, o a la inversa, partir del aformalismo, pero exigir, p.ara algunos contratos, una forma determinada. Formalismo y aformalismo son dos principios opuestos. Si las formas tuvieran ventajas y no inconvenientes, o inconvenientes y no ventajas, uno solo de esos dos principios dominara indiscutido, pero como no es as, las variables que se presentan pueden ser numerosas. Un sistema de Derecho puede decidirse por uno solo de esos principios, siendo siempre formalista, o siempre aformalista, y puede buscar una combinacin entre ambos principios, en un delicado equilibrio. Cualquiera de las tres posiciones que adopte, podr ser tachada de inconveniente, de injusta, pero no de ilgica. Aplicadas esas reflexiones a la promesa de comodato, qu nos dice la lgica si es que algo puede decirnos en un sistema de Derecho que erija como regla el aformalismo, pero que haya estructurado ul comodato como contrato rc>!? No se diga que la lgica nos indica que debe valer la promesa de comodato como contrato consensual, segn la regla general del aformalismo. Esa lgica qued suspendida al exigir la datio rei para el comodato, por razones que todava hay que indagar para ver si no se trasladan a la promesa de comodato. Si la razn para exigir la datio rei en el comodato consistiera como suele afirmarse en que no puede surgir la obligacin de restituir antes de que se haya entregado, claro est que ella no podra trasladarse a la promesa de comodato que apunta a la obligacin de entregar en uso gratuito, y sera cierto, entonces, que debiera poder haber una promesa consensual de comodato.
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Pero ya hemos dicho que no es esa la razn de la exigencia de la datio rei, sino otra: reminiscencias romanistas de la actitud de rechazo hacia el pacto nudo. Es esa actitud de rechazo al pacto nudo, lo que explica la existencia de los contratos reales en n u e s t r o sistema. Tbmando ese punto de partida, corresponde que nos preguntemos sobre la posibilidad de preliminares consensales de contratos reales. Y no OH aqu la pura lgica ia que tiene \n respuesta, sino las concepciones del Legislador buenas o malas sobre las conveniencias de la vida. En nuestro sistema, la actitud del Legislador es distinta segn la clase de contratos. No trata igual a los contratos gratuitos que a los onerosos. Para los contratos gratuitos hay una desconfianza hacia las promesas. Se rechaza la promesa de donacin {supra 72, VI) y la de mutuo gratuito (art. 2244). Nada de sorprendente hay en que, transitando por ese camino, tambin se niegue valor a la promesa de comodato. 2. Lo justo Es justo que se niegue valor a una promesa de comodato? Bibiloni pone el siguiente ejemplo: "Un vecino requiere permiso para enviar frutos o ganados, a la propiedad de otro que se lo concede. Se trata, por ejemplo, de desalojar por expiracin de contrato, un campo. No se ve qu motivo tiene o puede tener la ley, para decidir que esa convencin puede ser burlada sin causa que explique el retiro de la palabra empeada, especialmente en el vecino que declaraba su deseo de prestar gratuitamente el servicio solicitado" 27 . Cambiemos el ejemplo y obtendremos la respuesta: quien va a ser desalojado de un campo, recibe de otro la promesa de hacerle donacin del usufructo de otro campo, al que podr trasladar sus animales...
27 Bibiloni, Anteproyecto de Reformas al Cdigo Civil, VI, pg. 269, a propsito del art. 2256 del Cdigo. No entramos a annlizar el ejemplo que Bibiloni da como de comodato, pose a que queda implcito en el caso de] ganado, un aprovechamiento de los pastos, lo que habra que analizar a la luz del art. 2265 C. Civ.
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En ambos casos hay palabra empeada, y en ambos liberalidades. A menos que se diga que es injusto que la promesa de donacin no valga, en base a qu se tachar de injusta la invalidez de la promesa de comodato? 3. El sistema de nuestro Cdigo Quien pretende llegar a ser comodatario carece de accin contra el promitente (art. 2256). Queda el caso inverso: accin del promitente para obligar ; < recibir la cosa por el promisario. Podemos imaginar, en efecto, situaciones en las que el promitente tenga inters en cumplir la promesa, que se dar en todos los casos en que, de concluirse el comodato, ste representar un inters para el comodante (supra, aqu, II, b). Nuestra doctrina se inclina, correctamente, en el sentido de negarle, tambin, accin 28 . Una cosa es que el promitente tenga inters en el comodato, y otra distinta que la ley le asegure la satisfaccin de ese inters. Pues el promisario no tiene accin contra el promitente, se sigue que ste no es deudor, por lo que no podra invocar un derecho a la liberacin en base a la doctrina del art. 505 in fine. VI. Objeto del comodato Como en la locacin, solo las cosas pueden ser objeto del contrato. 1. Clase de cosas Segn el art. 2255, objeto del comodato debe ser una cosa "no fungile, mueble o raz", y segn el art. 2260, si el negocio tuviera por objeto "cosas consumibles, slo ser comodato, si ellas fuesen prestadas como no fungibles, es decir, para ser restituidas idnticamente". Comprese con la regla que el art. 2241 establece para el mutuo: "La cosa que se entrega por el mutuante al mutuario debe ser consumible, o fungible aunque no sea consumible".
28 Borda, Contratos, nm. 2107.
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No es difcil perderse en este laberinto de fungibilidadinfungibilidad, consumibilidad-inconsumibilidad, en el que, a estar a los textos, se juega nada ms, ni nada menos que el criterio para distinguir el comodato del mutuo gratuito. A. Lo decisivo, aqu, es la voluntad de las partes. Si se convino que la restitucin deba hacerse por "devolucin", in idem corpus, el negocio es comodato; si se convino, en cambio, que la restitucin se hiciera por "substitucin", de tal manera que lo a restituir no fuera el idem corpus, sino el equivalente, el tantumdem, u n a individualidad distinta, pero de las mismas caractersticas que tena lo recibido, el negocio es mutuo. Para decirlo con otras palabras, lo decisivo es saber si la mencin que las partes hicieron para la restitucin, fue de cosa cierta o de cosa incierta'-y. Si las partes se explicitaron respecto a la restitucin, no interesa para nada el saber si la cosa, objeto de la datio rei, es fungible o no, consumible o no. Sea lo que fuere la cosa, es susceptible tanto de mutuo como de comodato. El problema recin aparece cuando las partes no se explicitaron, y entonces cobran inters las citadas clasificaciones, porque, segn la calificacin que merezca la cosa, habr que concluir que se quiso un comodato, o bien que se quiso un mutuo gratuito. Recordemos que en nuestro sistema, las clasificaciones en r ' agibles-infungibles y consumbles-inconsumibles, presentan una cierta complejidad de la que nos hemos ocupado en otro lugar 30 . Y bien: a) Fungibles son las cantidades y las ci"" , a (as. Si la datio rei versa sobre unas u otras, hay que pe J- que estamos ame un mutuo. Por eso el art. 2255 pide para el comodato que la cosa sea "no fungible"... Pero ello no es porque las cosas fungibles sean inidneas para un comodato, sino porque as se presume ante la falta de voluntad explicitada en el sentido de que se quiere una restitucin in idem. Una
29 Vase nuestro Derechos reales, 10, V, y sigts. para las clasificaciones en cjerta-inciertas, fungibles-infungibles, consumibles-\ncnnsumiLUs, y all, en VI, 3, los dos tipos de restitucin. Comp. Pont, Du prt, sobre el art. 1878. 30 En nuestro Derechos reales, loe. cit.
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cosa fungible puede ser objeto de comodato si y solo si, las partes pactan la restitucin in idem. b) Consumibles son las cosas que se extinguen con el primer uso normal, porque para ellas, usus y abusus se superponen (quorum usus in abusus consistit). Para ellas, conceder el usus, es conceder el abusus, y se comprende que, en principio, la datio de ellas sea mutuo y no comodato, porque, agotadas con el abusus, cmo pensar en una restitucin in idem? Pero, tampoco significa esto que sean inidneas para el comodato, que se vuelve posible cuando lo que se pacta no es el usus normal, sino un uso excepcional que sea posible sin el abusus. c) Las precedentes son clasificaciones que podran ser independientes, conduciendo su combinacin a cuatro grupos, de tal manera que se hablara de cosas fungibles que fueran unas consumibles, y otras inconsumibles y, parale!;- mente, se hablara de cosas no fungibles consumibles y de cosas no fungibles inconsumibles. Y as sera si nuestro Cdigo al calificar a algo de "consumible" se hubiera circunscripto al concepto de consumibilidad material 31 , pero ocurre que nuestro Cdigo ha incorporado el concepto de consumibilidad derivada, declarando, a priori, consumibles las cuantas y las cantidades, es decir, todas las cosas fungibles. Con ello, solo de las cosas no fungibles cabe decir que unas son consumibles y otras no. B. Nos encontramos en condiciones de dar el hilo de Ariadna para salir del laberinto: a) Se explicitaron las partes? Estse a lo que las partes quisieron, sin preocuparse de si la cosa es fungible o infungible, consumible o inconsumible... b) No se explicitaron? Entonces, habr comodato, si la cosa es no fungible (art. 2255) e inconsumible (doct. art. 2260). En los dems casos, habr mutuo gratuito.
31 La letra del art. 2241 (para el mutuo) responda a esta posibilidad combinatoria on cuatro categoras, pues habla do 'cosa fungible aunque no sea consumible*, posibilidad sta que desaparece cuando se incorpora el concepto de consumibilidad derivada del que luego hablamos en el texto. Sobre todo esto, vase nuestro Derechos reales, loe. cit.
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2. Cosas dentro y fuera del comercio Segn el nrt. 2261 "Es prohibido prestar cualquier cosa para un uso contrario a las leyes o buenas costumbres, o prestar cosas que estn fuera del comercio por nocivas al bien pblico." A. Prohbese prestar "cualquier cosa para un uso contrario a las leyes o buenas costumbres". No interesa que la cosa est dentro o fuera del comercio. Lo que aqu la ley reprueba es el uso que se pacta para la cosa. B. No se pueden prestar las cosas "que estn fuera del comercio por nocivas al bien pblico". Es la misma regla existente para la locacin, cuyo art. 1501 agrega "u ofensivas a la moral y buenas costumbres", lo que tambin debe entenderse en el art. 2261, porque la ofensa a la moral y buenas costumbres va contra el bien pblico, concepto suficientemente amplio como para comprenderla. Pero esto debe ser e n t e n d i d o con sujecin a lo que hemos dicho sub A. Las cosas de este tipo no podrn ser dadas en comodato, cuando el uso pactado sea precisamente el que ha motivado su colocacin fuera del comercio. VII. Capacidad Recurdese lo oportunamente dicho sobre las reglas generales de los arts. 1164/6 (supra, 13) y pasemos a examinar los arts. 2257/9. 1. De la combinacin de los arts. 2257 y 2258 pueden extraerse estas reglas: El incapaz que, como comodante o comodatario, contrata con un,capaz, puede alegar la nulidad (por accin o excepcin: a r t . 1058 bis), sin que p u e d a invocarla el capaz. Si comodante y comodatario son incapaces, la alegacin corresponde a ambos, invocando, cada uno, su propia incapacidad (no la del otro). Se somete a las reglas de la incapacidad de hecho, la lia-
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mada "incapacidad accidental" de la que hablan los arts. 921 y 104 53Z. 2. El art. 2259 debe ser ledo a la luz del art. 1166 y recprocamente. VIII. Legitimacin Legitimado para dar en comodato, est, sin duda, el propietario-i doct. art. 2265). El no propietario, si no est excepcionalmente legitimado, contrata sobre cosa ajena, hiptesis en la cual habr que distinguir las relaciones inter partes y las relaciones con el dueo: inter partes, el contrato es vlido, respecto al dueo, le es inoponible. 1. Actuando en nombre e inters propio, quien no es dueo de la cosa, puede estar legitimado, y as, en principio, lo est, quien est legitimado para locar o sublocar (doct. arts. 1583 y 2870). 2. Para la actuacin en inters ajeno, el principio es el opuesto. El comodato es un acto de liberalidad, y quienes manejan intereses ajenos no han de hacer liberalidades a su costa. Por ello el art. 2262 prescribe que: "Prohbese a los tutores prestar bienes de sus pupilos, y a los curadores bienes de la cratela; y en general, a todos los administradores do bienes ajenos, pblicos o particulares, que estn confiados a su administracin, a menos que fuesen autorizados a hacerlo con poderes especiales." Di. Prueba Sobre el tema: 1. Regla de amplitud de prueba Se encuentra consagrada en el art. 2263, claro y conclu32 En rigor, la incapacidad accidental solo aparece mentada en el art. 2257, pero pensamos que militan iguales razones para aplicarla al caso del art. 2258. Comp.: Freitas, Esboip, art. 2561.
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yente: "toda clase de prueba del contrato es admisible, aunque la cosa prestada valga ms que la tasa de la ley". No rige el art. 1193 y la prueba testimonial y de presunciones tiene amplitud de aplicacin. A. Hay quienes ensean que con esto,e[ Cdigo no se ha apartado realmente de la doctrina del art. 1193, porque nos encontramos ante uno de los casos de excepcin que prev con c a r c t e r general el art. 1191. Razonan que el comodato es un contrato real, que exige la dado rei, con lo cual se da una de las hiptesis del art. 1191 en la que hay amplitud de prueba: "cuando una de las partes hubiese recibido alguna prestacin y se negase a cumplir el contrato" 33 . Estimamos esto un error. De no existir el art. 2263 el comodato se sujetara a la necesidad de prueba escrita, a tenor del art. 1193, y ante la hoy (por efectos de la inflacin) ridicula tasa de la ley, cualquier comodato tendra que probarse por escrito. De no existir el art. 2263 sera en vano nvocar la citada excepcin del art. 1191, porque sta no contempla la dacin constitutiva del contrato real sino la de ejecucin o comienzo de ejecucin de un contrato consensual por una de las partes 3 4 , y tendramos concluir, con la doctrina francesa que tuvo a la vista jlez, que para el comodato rige la tasa de la ley 35 .
33 Borda, Contrato.*, nm. 2120. 34 La entrega, en el comodato, no es principio de ejecucin, sino requisito de conclusin: supra, 112, texto y nota 9. Obsrvese el lenguaje del art. 1191 que habla de "alguna prestacin", claro vocablo referido a una obligacin preexistente. Comprese el art. 1191 con el art. 1192, del que deriva la distincin entre e! depsito voluntario y el necesario. En ambos hay datio rei, pero solo el depsito necesario queda exceptuado, por razones distintas a las de la existencia de una datio rei: para el depsito voluntario, est el art. 2201, respecto al cual, a raz de la reforma de 1968 se produjo ei curioso fenmeno del que nos hemos ocupado en otro lugar (supra, 26, III, 2). Tambin el mutuo es un contrato real, subordinado a la regla de prueba escrita (art.2246), sin que ello haya despertado la atencin del maestro Borda {Contratos nm. 2089) como debiera haber despertado, con su doctrina sobre el art. 1191. 35 Aubry y Rau, Cours, 391, nota 7, y all la cita a Toullier, Duranton, Duvergier, Tioplong, Tuuher, Pont, con el nico antecedente en suntido contrario, de un fallo de 1806.
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B. Desde el punto de vista de lo que la ley debe ser, cabe preguntarse si la regla de nuestro Cdigo es acertada. Nosotros la estimamos correcta: el comodato es un oficio de amigo, un acto de liberalidad, y resulta escandaloso que quien haya recibido el uso gratuito de una cosa, niegue el ttulo invocando la falta de prueba escrita. El Derecho no puede olvidar su trasfondo tico y proteger indirectamente la ingratitud'"'. 2. Remisin a las reglas sobre la locacin A rengln seguido, el art. 2264 plantea un problema, pues, a su tenor: "Son aplicables a la prueba del comor' *o las disposiciones sobre la prueba de la locacin". A. Al encarar este texto, la doctrina se ha dividido: a) Los viejos autores buscaron darle un sentido. Llerena observ que este texto y el del art. 2263 "parecen contradecirse", pero sostuvo que podan conciliarse teniendo en cuenta la fuente de ambos que ubic en el Esboco de Freitas y concluy que nuestro art. 2263 se refiere a la p r u e b a del comodato, en t a n t o que n u e s t r o a r t . 2264 a la prueba del tiempo o clusulas del contrato. Como concordantes del art. 2264, indic los arts. 1191, ltima parte, 1543 y 2285, ltima parte. Machado coincidi, citando las mismas concordancias. Esa tesis ha sido recientemente refiotada por-Garrido-Zago 37 . b) Salvat fue de otra opinin. A su juicio, el art. 2264 es inexplicable porque una de dos: o el texto ha querido remitir a las normas especiales sobre prueba de la locacin, que no las habra, o el Cdigo remite a las normas generales que son las que rigen la prueba de la locacin, lo que nos conducira al art. 1193, y entonces existira una absoluta contradiccin con el art. 2263. Borda se limita al primer trmino de la alternativa de Salvat, y declara al art. 2264 sin senti36 Cnmp.: lu opinin de Danty, basada en fallos del parlamento de Pars de 1574 y 1624, que puede verse en Troplong, Du Prct, nms. 58 y sigts. 37 Llerena, Concordancias y Comentario, III, sobre el art. 2264; Machado, Exposicin y Comentario, VI, sobre el art. 2264; Garrido-Zago, Contratos citica y comerciales, II, piig. 701.
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do, por remitir a inexistentes normas especiales sobre la prueba de la locacin. Bibiloni proyecta suprimir el texto 33 . c) Nosotros pensamos que es la vieja doctrina la que adopt la visual correcta, aunque incurriendo en exageraciones, pues sugiri que nuestra regla era la de Freitas. Freitas no es nuestro legislador, y ni nuestros textos son literalmente iguales a los de Freitas, ni se insertan en el mismo sistema. En las letras siguientes, transitando por las huellas que abri la vieja doctrina, haremos la demostracin de este aserto. B. Comencemos por presentar el sistema de Freitas, respecto a la prueba de los contratos, a la prueba de la locacin de cosas, y a la prueba del comodato. a) Para la prueba de los contratos en general, Freitas tuvo en cuenta el valor de ellos, segn pasara o no de la tasa de la ley. Para los que no excedieran la tasa de la ley, admiti todos los medios de prueba de su art. 1937; y para los que excedieran, limit los medios de prueba, segn se ve de su art. 1949. Hasta all, a grandes rasgos, para los contratos en general, hay coincidencia entre su sistema y el de nuestro Cdigo, segn vemos en nuestro art. 1193. b) Para la prueba de la locacin, se apart de esas reglas generales. Se desinteres del valor del contrato, e introdujo otras distinciones. Distingui segn se tratara de probar la locacin antes o despus de la entrega do la cosa. Para antes de la entrega, cualquiera que fuera el valor, aplic, en su art. 2312, la limitacin de su art. 1949; hay aqu una notoria diferencia con el sistema de nuestro Cdigo, para el cual, antes de la entrega de la cosa, la limitacin probatoria ex art. 1193 depende del valor del contrato. Para despus de la entrega,
38 Salvat, Fuentes, nm. 2533. Borda, Contratos, nm. 2120, se limita a puntualizar que carece de sentido la remisin a las inexistentes normas especiales sobre prueba de la locacin, sin hablar de una contradiccin con las normas generales, pues,, para l, la regla del art. 2263 es aplicacin del art. 1191, cosa esta ltima que nosotros hemos rechazado (aqu, en ei texto, sub 1); Bibiloni propuso su derogacin: Anteproyecto, VT, pg. 272.
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Freitas en su art. 2313, opt por la amplitud probatoria de su art. 1937; aqu, hay coincidencia con nuestro sistema, porque despus de la entrega, e n t r a a funcionar el art. 1191. Distingui segn se tratara de probar las clusulas naturales o de probar las clusulas accidentales. Para Freitas, despus de la entrega de 1-a cosa, hay libertad probatoria, pero con esa libertad probatoria, lo nico que se podr acreditar es que se concluy un contrato de locacin con las clusulas naturales establecidas por la lex supletoria; quien pretenda que se introdujeron clusulas accidentales que modifican la lex supletoria, ya no gozar de la amplitud de prueba, sino que tendr que ajustarse a las limitaciones de su art. 1949; tal es lo que resulta de los arts. 2320 y 2321 del Esboqo. No es ese el sistema de nuestro Derecho, porque el art. 1191 no hace distingos entre clusulas naturales y accidentales, pero hay la excepcin del art. 1543 que recordaran Llerena y Machado. c) P a r a la prueba del comodato, Freitas proyect dos textos. En el art. 2567 estableci el principio de libertad probatoria "an cuando el valor de la cosa prestada exceda de la tasa de la ley". Y en el art. 2568, segundo precepto, declar aplicables al comodato ciertas reglas sobre la prueba de la locacin. Son dos artculos, uno despus del otro, que por las remisiones que contienen fueron sin duda pensados, y no fruto de un lapsus. Leyndolos armnicamente, no podr decirse que se contradicen, por la simple razn de que el art. 2567 al determinar la libertad probatoria, se est refiriendo a la prueba de la existencia de un comodato ajustado, en punto a contenido, a las prescripciones de la lex supletoria, esto es, con las clusulas naturales predispuestas por la ley, en tanto que el art. 2568 habla de la prueba de clusulas accidentales que pretendan derogar la lex supletoria, hiptesis para la cual, por la remisin que hace a las reglas de la locacin, ya aplica el rgimen de limitacin probatoria. Para decirlo con otras palabras, Freitas trae dos reglas paralelas: libertad probatoria en todo lo que concierne a las clusulas naturales (art. 2567) y limitacin probatoria para las clusulas
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accidentales. En ltima instancia, ese rgimen del comodato coincide con el de la locacin despus de la entrega de la cosa (aqu, sub b): libertad probatoria para las clusulas naturales, y limitacin para las accidentales. Veremos que si en Freitas no hay contradiccin, menos puede haberla en nuestro Cdigo que contiene los textos paralelos de los arts. 2263 y 2264. Pero antes, miremos ms de cerca el art. 2568 de Freitas, que reza: "Es aplicable a la prueba del comodato lo dispuesto en los arts. 2314, 2315, y 2316 sobre la prueba de la locacin. Tambin es aplicable a la pru ' * del tiempo y clusulas del comodato lo dispuesto en los a/ts. 2320 y 2321 sobre la prueba del tiempo y clusulas de la locacin; incumbiendo esta prueba al comodatario". Hay aqu dos preceptos que exigen consideracin separada. Desentendmosnos del primero 39 , y lijmosnos en el segundo que reza: "Tambin es aplicable a la prueba del tiempo y clusulas del comodato...", etc.
39 El primer precepto carece de importancia para la interpretacin de nuestro art. 2264. Contiene una remisin a tres textos que, por e! inters comparativo que pueda tener para nuestro sistema, examinaremos en esta nota. I. En su art. 2314, Freitas expresa: "Bastar por parte del que se dijere locador, la prueba de haber entregado la cosa a quien dijere que es locatario, si ste no probare que la ha recibido por prstamo, por otro ttulo o para otro fin. En caso de duda sobre si la ha recibido por prstamo o por locacin, se entender que la ha recibido por locacin si percibi los frutos de ella, y por precario si tuvo nicamente el uso." Bien hizo Vlez en no incluir en su articulado un texto similar: 1. Eso de que baste que el demandante afirme ser locador y pruebe la entrega de la cosa, para echar todo el cargo de la prueba sobre el accipiens, es arbitrario, como ya lo sealaba Segovia (Cdigo Civil, sobre el art. 2265 de su numeracin). 2. En cuanto a la regla para resolver la duda entre locacin y "precario" no servir ante las cosas no fructferas. Preferimos decir que la duda ser fatal para quien pretenda extraer una consecuencia de un hecho que le corresponda probar. II. En su art. 2315 Freitas aclara que no bastar, para el que se dice locador, con probar que la cosa est en poder de otro, "salvo su derecho para reivindicarla o para iniciar accin de despojo u otra que le correspondiere". Menos mal! III. En el art. 2316, en fin, Freitas dice: "No bastar, adems, por parte de quien fuere demandado por la restitucin de alguna cosa como poseedor injusto, que invoque tan solo su posesin, como prueba de ser locata-
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Como Freitas remite a los arts. 2320 y 2321, podemos saber de qu se trata. En cuanto a la duracin de la locacin, ella puede ser por tiempo determinado o indeterminado; si las partes nada han dicho, la locacin es por tiempo indeterminado, pues para que sea por tiempo determinado, deben explicitarse, pero la prueba de esa clusula est sujeta a la limitacin del art. 1949. En cuanto a otras clusulas, rigen los efectos contractuales que el Esbogo prev, pudiendo los contratantes establecer otros, pero ello est sujeto a la limitacin probatoria del art. 1949. Para decirlo con otras palabras: la libertad probatoria que Freitas previo para el comodato y para la locacin en, el tiempo posterior a la entrega, cesa cuando se pretende un rgimen distinto al de la lex supletoria. C. Con lo dicho, nos encontramos en condiciones de enfrentar el problema de nuestros arts. 2263/4. Nuestro art. 2263, como el art. 2567 del Esboqo sienta el principio de libertad de prueba del comodato. Y nuestro art. 2264, como el urt. 2568 del Esbozo, remite a las reglas de prueba de la locacin. Pero hay que pensar que, en esa remisin que verifica el Cdigo, lo que toma en consideracin es la prueba de la locacin despus de entregada la cosa, es decir, donde ya, por imperio del art. 1191, la prueba es libre. Por un lado, no corresponde suponer que est hablando de la prueba de la locacin antes de la entrega, sujeta al art. 1193, porque ello, s, hara entrar al art. 2264 en contradiccin con el art. 2263, y no es buen mtodo interpretativo el que conduce a colocar a los textos en contradiccin. Por el otro, puesto que lo que el Cdigo persigue es un traslado de las reglas de la locacin al comodato, debe pensarse que toma a la locacin en el momento en el que ms se parece al comodato, que es cuando el locatario ha recibido la tenencia de la cosa. Freitas, al declarar aplicables las reglas de la locacin, tuvo buen cuidado de decir cules, mencionando slo las que
rio o comodatario de ella, a ttulo precario". Contestamos: no es el demandado el que debe probar la "justicia" de su posesin, y el mismo Freitas lo consagra ms adulante, cuando en el art. 3715 sienta expresamente la regla de que la posesin tiene por s la presuncin de legitimidad...
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122. Definicin, requisitos y ptuoba
presentaban inters, por apartarse de la regla (para la locacin despus de la entrega) sobre libertad probatoria. Nuestro Vlez, que (a diferencia de Freitas) slo excepcionalmente se remita a textos indicando su numeracin, emple una frmula tan amplia que, en definitiva se remiti a todo el rgimen probatorio de la locacin, pero circunscripto, como lo hemos sealado, a la locacin despus de la entrega. As circunscripta la remisin, no ofrece peligro, existan o no normas especiales para la locacin despus de la entrega, que se aparten de la libertad probatoria: si existen, porque entonces se trata de una simple excepcin, y si no existen, porque ln remisin podr! ser superfina, pero no aer contradictoria. Ya no podr liablar.se de la contradiccin que insinuaba Salvat. Slo queda en pie su tacha de que no hay normas e s p e c i a l e s . Pero es esto cierto? No lo c r e e m o s . L a s normas especiales no sern todas las de Freitas, pero basta con que se encuentre una, para que ya tenga sentido la remisin: esa norma es la del art. 1543 que recordaron Llerena y Machado... Con esta interpretacin, damos un sentido y una aplicacin al art. 2364 que lo torna explicable, sin entrar en contradiccin con el art. 2363.
123. Efectos
I. Generalidades El Cdigo, en sendos captulos, regula las obligaciones del comodatario y las del comodante. De los textos contenidos en esos captulos, conviene separar los arts. 2284 y 2285, pues el primero slo tiene sentido para el comodato estable, en tanto que el segundo rige exclusivamente el comodato precario. Los restantes artculos se aplican al comodato estable y, salvo las referencias que contengan a la estabilidad, se aplican tambin al precario 1 . Tal es lo que resulta de la distincin conceptual entre el comodato estable y el precario, y de la diferencia de rgimen establecida por el Cdigo. 1. El comodato estable y el precario Nuestro comodato abarca dos especies: el comodato estable y el comodato precario; la definicin del art. 2255 conviene tanto al comodato estable como al precario. De estas dos especies, el Cdigo slo ha definido, en particular, al comodato precario; el concepto de comodato estable se obtiene por exclusin, pues estable es el comodato que no es precario. A. Segn el art. 2285, el comodato es precario en los siguientes casos: "si no se pacta la duracin del comodato ni el uso de la cosa, y ste no resulta determinado por la costumbre del pueblo...". Son tres casos que pueden ser reducidos a un comn denominador, pues el primero supone la ausencia de una
1 As, por ejemplo, si suprimimos del art. 2271 el primer perodo ("Cesa el comodato por concluir el tiempo del contrato, o por haber terminado el servicio para el cual la cosa fue prestada"), el resto que se refiere a la obligacin de restituir, es aplicable al comodato precario.
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123. Efectos
clusula explcita de duracin, y los otros dos, que falta tambin una clusula implcita. Este comodato precario guarda ciertas similitudes con el precario romano {infra, aqu, 4). B. En consecuencia, el comodato e stable: a) Cuando las partes han pactado xplcitamente la duracin (art. 2285, primer supuesto, a contrario). Segn los principios generales, esa paccin puede hacerse determinando un diaes ad quem cierto o incierto. Pueden as convenir que el comodato dure hasta el fallecimiento del comodante, del comodatario o de un tercero. Cuando se conviene que dure hasta el fallecimiento del comodatario, se deriva que los herederos de ste no recibirn el derecho, pero hay un matiz diferencial entre la clusula de duracin "hasta" el fallecimiento del comodatario, y la de intransmisibilidad tnortis causa, ya que si la primera arrastra.la segunda, sta no conlleva necesariamente aqulla. La clusula de duracin "hasta" el fallecimiento, asegura un tiempo de uso, y el comodato debe ser calificado como "estable". La clusula de intransmisibilidad rnortis causa, por s sola, nada asegura, ya que su funcin es privar de transmisibilidad y, por ende, no es incompatible con el comodato precario. b) Cuando las partes han convenido el uso de la cosa para un servicio determinado (art. 2285, segundo supuesto, a contrario, combinado con art. 2271) en cuyo caso implcitamente han querido el tiempo necesario para satisfacer dicho servicio. Tal sera el prstamo de un automvil para reemplazar al que fue enviado al mecnico para su arreglo. c) Cuando la costumbre del pueblo asigna un uso para un servicio determinado, y las partes, sin expedirse en ninguno de los dos sentidos anteriores, no se han pronunciado en contra de dicho uso, en cuyo caso se entiende que implcitamente se atuvieron a l (art. 2285, tercer supuesto, a contrario). 2. Diferencia de rgimen entre el comodato estable y el precario Cuando el comodato es precario, "puede el comodante pedir la restitucin de la cosa cuando quisiere" (art. 2285). Estamos ante una facultad que excepcona a a regia gene-
123. Efectos
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ral de los arts. 618 y 751, que encuentra su razn en el carcter de liberalidad del comodato 2 , y que es ejercible en cuanto no se la utilice de modo intempestivo y con malicia 3 . Cuando el comodato es estable, el comodante no puede pedir la restitucin antes de que expire el tiempo convenido explcita o implcitamente. Es verdad que el art. 2284 aclara que "Si antes de llegado el plazo concedido para usar de la cosa prestada, sobreviene al comodante alguna imprevista y urgente necesidad de la misma cosa, podr pedir la restitucin de ella al comodatario", pero estimamos que la restitucin del art. 2284 tiene una substancia distinta a la restitucin exgible cuando ha expirado el tiempo previsto: la del art. 2284 es una restitucin provisoria por el tiempo necesario para satisfacer la necesidad del comodante, de tal manera que, superada sta, si todava quedara tiempo del originariamente previsto, el c o m o d a t a r i o t i e n e derecho ,'a que la cosa lo sea reentregada, a los fines de continuar con el uso. 3. Prueba en caso de duda entre la estabilidad y la precariedad En la duda entre un comodato estable y uno precario, el cargo de la prueba pesa sobre el comodatario que pretendiera lo primero (doct. art. 2285 in fine). 4. EL precario romano, el comodato romano y el comodato precario actual Vlez, en la nota al art. 2285 cita como antecedentes al Digesto, al Cdigo de Austria, y al de Prusia. Pensamos que la fuente inmediata se encuentra en el art. 1641 del Comentario de Garca Goyena, quien invoca esos tres antecedentes y agrega, todava, al Cdigo Bvaro. A. En el proemio de 1 D. 43.26 se lee "Precario es lo que se concede a ruego del que lo pide, para que use de ello mientras lo permita el que lo concede"4; "trae su origen del Derecho de Gentes" (1.1 D. 43.26).
2 Salvat. Fuentes, nm. 2553. 3 Saivat, loe. ci. 4 F: a esta ;/ otras citas de Digesto, empleamos la traduccin de Rodrguez de Fonseca.
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Al decir de Ulpiano, "es semejante al comodato; porque el que da en comodato alguna cosa, la da para que no se haga del que la recibe, sino para que use de ella" (1.3 D. 43.26)... Esa aproximacin que verifica Ulpiano es a p t a para inducir al error de creer que entre comodato y precario romanos solo exista la diferencia de que en el primero la concesin se haca por un tiempo, en tanto que en el segundo, era sin tiempo determinado, de lo que resultaba su revocacin a voluntad. Si as hubiera sido, todo hubiera quedado reducido a una cuestin lingstica, bastando con decir que los romanos llamaron "precario" al comodato precario... La diferencia entre comodato romano y precario romano era mucho ms profunda. Si la diferencia hubiera residido en el factor tiempo, habra que llegar a la conclusin de que una convencin de precario fijando un tiempo para el uso, sera comodato. Pero la l.pr. D. 43.26 niega esa consecuencia pues, colocndose en la hiptesis de que se hubiera acordado que se tuviera la cosa hasta las kalcndas de Julio, despus do preguntarse si "acaso competer excepcin si se quiere quitar antes?", dispone que "es de ningn efecto la convencin de que se permita poseer la cosa ajena contra la voluntad de su seor". Las reales diferencias transitaban por otros carriles, pero hay que reconocer que ellas, claras en los tiempos primitivos, se fueron desdibujando, lo que nos lleva a pensar que hubo precarios y precarios, y que cuando se quiere hablar del "precario", a sccs, so ene en el terreno de lo enigmtico. Si se recorre en cambio la historia, se llega a la conclusin de que la primitiva figura se fue desnaturalizando 5 y aproximando al comodato. a) El seoro fctico del comodatario era tenencia, en tanto que el del precarista era posesin 6 . Pero el Derecho Romano lleg a admitir que se concediera al precarista slo la tenencia 7 . Hubo, por lo tanto, un precario de posesin y un precario de tenencia. En el precario de tenencia, el precarista queda5 Comp.: Moreno Mocholi, El precario, pg. 213. 6 Salvat, Fuentes, nm. 2554. 7 Ihering, La posesin, pg. 572, texto a nota 2.
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ba privado de proteccin frente a terceros y susceptible del interdict uti possidetis del precario dans. Pero subsisti una diferencia entre el comodato y el precario de tenencia, en punto a seoro fctico, que se manifestaba cuando transcurra el ao sin que el precario dans i n t e n t a r a el uti possidetis: el comodante conservaba las acciones personales en tanto que el precario dans quedaba colocado en la situacin de quien hubiera concedido un precario de posesin 8 . Esa diferencia se explica porque, segn dr> inmediato veremos, el comodato generaba obligaciones, en tanto que el precario no. b) El comodato era un contrato, que daba lugar a relaciones obligatorias tuteladas por las acciones de comodato, directa y contraria. El precario, ni era una convencin jurdica, ni generaba obligaciones 9 . Tal era, por lo menos, la concepcin primitiva, de lo que resultaba que no se daba accin al precarista para obtener el reembolso de gastos por necesarios que hubieran sido, ni estuviera tampoco sujeto a obligacin de restitucin (la que se obtena, no por acciones personales sino por el interdicto de p r e c a r i o ) , y que s u s h e r e d e r o s no c o n t i n u a r a n la posesin 10 . Pero luego se concedi al precarista la condictio incerti y la accin prescipti verbis y se reput que los herederos del precarista eran poseedores sujetos al interdicto de precario 11 . c) El precario, a diferencia del comodato, daba derecho a los frutos. B. Ya en la poca de Pothier, la diferencia entre el precario y el comodato haba quedado reducida a bien poca cosa. Como diferencia esencial este autor seala que en el comodato la cosa "es prestada para un cierto uso determinado, o por un cierto tiempo; y la restitucin no puede ser demandada sino a la expiracin del tiempo convenido o necesario para que el comodatario pueda servirse de ella
8 Moreno Mocholi, El precario, 7. 9 Ihering, La posesin, pg. 572. 10 Accarias, Prcis de Droit Romain, nm. 596. 11 Accarias, loe. cit.
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para el uso para el cual le ha sido prestada; en tanto que, en la convencin de precario, quien recibe una cosa precariamente, la recibe para servirse indistintamente y con la carga de restituirla in continenti al comodante siempre y cuando se la requiera". C. Continuando en la lnea de razonamiento de Pothier, ya no hay razn para distinguir entre el comodato y el precario 12 . "Se explica as que en nuestro sistema el precario sea una simple especie de comodato. II. Obligaciones y derechos del comodatario El comodato es un contrato con efectos personales. 1. Las obligaciones Se suele enumerar como obligaciones del comodatario, la de conservar la cosa, la de usar dentro de los lmites que la ley determina, y la de restituir 13 . Esa perspectiva, que coloca en el primer plano a las obligaciones del comodatario, ha sido objetada, afirmndose que "la mdula del negocio est en el derecho de uso", lo que si se deja de lado conduce a que ya no se pueda distinguir entre el comodato y el depsito, afirmndose que las mentadas obligaciones del comodatario, "no son otra cosa que limitaciones al derecho que se le concede, ya sea en cuanto a su xtensin y alcance (obligacin de cuidar la cosa y usarla conforme a lo pactado o a su naturaleza), ya en cuanto a su duracin (obligacin de restitucin)" 14 . Nosotros pensamos que una cosa es que la mdula del
12 Baudry-Lacantinerie et Wahl (De la societ, du prt, du dept, nm. 682) observan que a esa conclusin llegan diversos autores, como Troplong, Duvergier, Aubry y Rau, Laurent, Colmet de Santerre, Guillouard, pero discrepan con ella, sosteniendo que subsisten estas dos diferencias: el precario puede no ser gratuito, y el precarista tiene la posesin jurdica de la cosa, aunque el contrato slo le d la tenencia. Es de lamentar que no desarrollen esas afirmaciones limitndose a citar las enseanzas de Hoelder. 13 Salyat, Fuentes, nm. 2537. 14 Borda, Contratos, nm. 2127, invocando a Ca resi.
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negocio est en el derecho de uso y otra muy distinta que todo se reduzca a ello. De la pretendida obligacin de usar dentro de los lmites convenidos, podr decirse, s, que no es una obligacin, porque si se ultrapasan los lmites, lo que se da es ausencia de derecho, pero la afirmacin no puede hacerse extensiva a las obligaciones de conservar y de restituir. El derecho de usar, implica el de no usar, en tanto que la obligacin de conservar puede imponer el no dejar la cosa sin uso (infra, aqu, III, 1), y la de restituir no se conforma con el mero no uso, sino que exige una conducta positiva de devolucin. 2. Los derechos, y en particular el de uso Ms adelante (infra, aqu, V, VI y VID examinaremos las obligaciones del comodante de dejar usar, de garanta, y de reembolsar gastos. A esas obligaciones corresponden derechos del comodatario (art. 497). Aqu, nos ocuparemos del derecho de uso que es esencial, definitorio del comodato (art. 2255). A. No es un derecho real, como no lo es el del locatario, lo que no empece a que su jus detentionis sea un derecho real (supra 97). Su caracterizacin como derecho personal est explcita en los arts. 2462, inc.l, y 2265. Es un derecho transmisible a los herederos pero no es cesible (infra, aqu, V, 2 y 3). Para quienes, como nosotros, entiendan que el art. 1498 es derivacin de principios ms generales, que se explican en el mecanismo traditivo, su doctrina se aplicar, tambin al comodato estable 16 (infra, aqu, V, 3). B. No es un derecho a usar de cualquier modo, como no lo es el del locatario. Segn el art. 2268: "El comodatario no puede hacer otro uso de la cosa, que el que se hubiese expresado en el contrato; y a falta de convencin expresa, aqul a que est destinada la cosa, segn su naturaleza o costumbre del pas. En caso de contravencin, el comodante puede exigir la restitucin inmediata de la cosa prestada, y la reparacin de los perjuicios."
15 Vase nuestro Dercclios reales, 7, nota 10.
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a) El comodatario que emplea la cosa para un uso distinto del convenido, entra en contravencin. Pothier, siguiendo la tradicin del Derecho Romano, dulcificaba la regla, no afeando la conducta del comodatario que empleara la cosa para otro uso, si tena justos motivos para creer que el comodante lo consentira de conocer las circunstnncinfi en las que oso otro uso sobrevino. Ejemplificando con el prstamo de un caballo, para ir de Orlnns n Dcnugenei, conceptuaba que si al comodatario, al llegar a destino, le sobrevena un negocio imprevisto que lo impela a ir mas lejos, obraba lcitamente si segua adelante, persuadido, por las relaciones de amistad con el comodante y su carcter generoso, que no le hubiera rehusado el animal para ese uso; pero se pronunciaba en contra del comodatario, si ese otro negocio no era imprevisto y no lo hubiera declarado al comodante, porque, entonces, haba una reticencia que demostraba que el comodatario no estaba seguro de que ese uso, de haberlo solicitado, le hubiera sido concedido16. Troplong sostuvo que esa doctrina era aplicable al Cdigo Napolen, pues si bien ste no contiene la salvedad de Pothier, no puede esperarse que un Cdigo entre en los detalles, ni que el francs, impregnado de equidad, sea ms amigo del Derecho estricto que el Derecho Romano y porque, cuando el Cdigo Napolen veda un uso distinto al "convenido", no puede caerse en el extremo do suprimir una apreciacin de i n t e n c i n , p a r a conocer los alcances de la convencin17. ^ No creemos que esa doctrina sea receptable en nuestro sistema 1 8 . El comodatario tom, motu proprio, ms de lo que se le dio, y desde que as obra, obra a su riesgo; la ms ntima de las amistades imaginables no lo autoriza a dar por concluido un contrato que no se concert, porque la amistad se mueve en el terreno de la sociabilidad, y una cosa es que el comodatario del ejemplo se sienta amparado por las reglas de la sociabilidad, y otra muy distinta que lo
16 Pothier, Du prct usage, ndm.21. 17 Troplong, Du prct, nm. 98. 18 Segn Bmidry-Lnenntincrio et Wnhl, nrim. 648, tnnipnco os receptable en el Derecho francs.
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est por las de la juridicidad. Si fue ms all de Beaugenci, su "persuasin" slo lo autoriza a confiar en que su amipo no se lo reprochar y, ante las reglas de la sociabilidad, podr ser de buena fe, pero ante el Derecho no. No se diga, con Troplong, que amamos ms el Derecho estricto que el Derecho Romano: los romanos suavizaban porque partan de algo ms riguroso, al conceptuar que incurra en furtttm el quo omplenbn ln cosa pnrn un uso no convenido. Ni se diga con Troplong que cuando se trata de determinar lo que ha sido convenido hay que apreciar la intencin para conocer el alcance de la convencin, porque entonces se sale de la hiptesis en la que se colocara Pothier, de hacer un uso distinto al convenido. O acaso, de la amistad, podr inferirse que se est dispuesto a prestar? De ser as, cualquiera, ante el caso imprevisto, y en la "persuasin" de que de haber estado presente su ntimo amigo, no hubiera vacilado en prestarle el caballo que pace en el prado, podra tomarlo y afirmar que ha quedado concluido un comodato. b) Segn el art. 2268 debe t e n e r s e en cuenta el uso "expresado" en el contrato, y a falta de convencin "expresa" hay que computar el uso al "que est destinada la cosa, segn su naturaleza o costumbre del pas". Por convencin "expresa" debe entenderse una clusula explcita que se ocupe del tema, y habiendo esa clusula, corresponder entenderla con arreglo al art. 1198. Si no hubiera esa clusula, entra a funcionar la lex supletoria del texto sub examen, que atiende al destino de la cosa. La cosa habla por s misma, segn su naturaleza. Un caballo de silla no podra ser empleado para tiro. Y habla segn las circunstancias, en las que entra la costumbre local. c) Si el comodatario hace un uso indebido, el comodante puede "exigir la restitucin inmediata", lo que presenta inters para el comodato estable; y puede reclamar la reparacin de los perjuicios, segn los principios generales. III. Oligaciones del comodatario: de conservar la cosa Segn el art.2266: "El comodatario est obligado a poner
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toda diligencia en la conservacin de la cosa y es responsable de todo deterioro que ella sufra por su culpa". 1. Contenido de La obligacin La obligacin de conservar la cosa involucra: a) La de evitar que ella experimente deterioros o daos de mayor intensidad. Es la hiptesis en la que se coloca el texto aubexnmen. b) La de guardar la cosa1" en lo que la posicin del comodatario se aproxima a la del depositario. Expresamente el Cdigo lo responsabiliza por el extravo de la cosa (doct. art. 2275). c) La de usar la cosa, cuando del no uso pudiera derivarse un deterioro, pues ello implicara un incumplimiento de la obligacin de conservar. d) La de preferir la cosa recibida, a la cosa propia iinfra, aqu, 5). 2. Tipo de diligencia La teora de la culpa ha sufrido el embate de los siglos y de las opiniones encontradas. A. Recuerda Pont que los antiguos autores distinguieron entre la culpa lata (en la que no incurren ni los hombres ms negligentes y que se asimila al dolo) la levis (en la que no incurre un administrador diligente) y la levissima (en la que no cae el administrador ms vigilante); ubicados en esa triparticin, esos autores responsabilizaban al comodante slo por la culpa lata, en tanto que al comodatario le imputaban la culpa levsima 20 . Esas graduaciones se hacan atendiendo a modelos de diligencia o falta de diligencia (tomando, para esta ltima, patrones ideales de administradores diligentes o diligentsimos). Se intent reemplazar esa triparticin por una biparticin que distingua entre la culpa in abstracto y la culpa in concreto. Segn el mismo Pont, la culpa in abstracto se meda por el tipo del buen padre de familia, y no era otra cosa que la vieja culpa levis con un nuevo nombre, en tar.to que la culpa in con19 Expresamente habla de "guardia y conservacin" el art. 1880 francs. Sobra l: Marcad, Explicatioii-Du prct. 20 Pont, Duprit.nm.n.
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creto se apreciaba "tomando como punto de comparacin el cuidado desplegado por una persona en la gestin de sus propios negocios", lo que a su entender era algo que "se aproximaba a la culpa lata", afirmacin que debe tomarse con toda la intensidad de diferenciacin que marca el "aproximaba", dado el distanciamiento que hay entre una culpa medida in concreto, y una culpa lata valorada in abstracto. Con tales antecedentes, cul fue la posicin adoptada por el Cdigo Napolen? Se ha dicho que el Cdigo Napolen se apart de las enseanzas de Pothier. Pothier responsabiliz al comodatario por la culpa levissima, en tanto que el Cdigo francs slo computa la culpa levis in abstracto21, que se conforma con la diligencia de un buen administrador, de un buen "padre de familia". Pero Pont, que acogi esa tesis, aclaraba que con ello no entenda negar "el poder de apreciacin que pertenece a los tribunales: los jueces podrn evidentemente y debern tomar en consideracin el carcter y la calidad de las partes, su intencin presumida, el pensamiento que ha presidido al prstamo, segn haya sido consentido en el inters exclusivo del comodatario o en el inters comn de los dos contratantes"22. B. Nuestro Cdigo, en el art. 2266 adopta su propia frmula: lo exigido es "toda diligencia". Mejor hubiera sido que omitiera esas palabras y dejado funcionar libremente los principios generales, pues qu significa "toda diligencia"?. Hay la tentacin de razonar que quien debe "toda diligencia" responde de "toda negligencia", con lo cual estamos a un paso de imputar la culpa levissima, segn la doctrina de Pothier. Pero los textos no se leen aislados, y el sub examen debe CC entendido en consonancia con el art. 512, a cuyo tenor: "La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligacin consiste en la omisin de aquellas diligencias que exigiere
21 Baudry-Lacantinerie et Wahl, Du prt, nm. 633. 22 Pont, op. cit., nm. 79. Con el prrafo transcripto^Pont verifica una concesin a la visual "concreta", lo que se confirma con su afirmacin siguiente, donde se lee: "Pero nosotros mantenemos que en ausencia de circunstancias especiales, la vigilancia ordinaria de un buen administrador deber siempre ser exigida y que ste no se exonerar alegando, probando incluso, que ha velado en a comervacin de la cota cont hubiera velado en a conservacin de ia propia..." (el resaltado es nuestro).
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la naturaleza de la obligacin, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar". Lo de "toda diligencia" significa, toda la diligencia requerida segn las directivas del art. 512. Se da, con ello, una gran amplitud a la valoracin judicial segn lns distintas variables que computa el art. 512, cuya nota revela que esa era la aspiracin de nuestro Vlez. 3. Daos por los que responde Dao, es cualquier detrimento que experimenta el comodante. Puede tratarse de un deterioro, o de afectaciones ms intensas, a las que la ley alude con nombres variados (arts. 2266, 2269 y 2274), abarcando el perecimiento (destruccin total), la destruccin parcial y la prdida (extravo) resultante de quedar la cosa en situacin de cosa perdida. Segn el art. 2266, mediando culpa del comodatario, ste responde de "todo deterioro". A fortiori, responde por los daos ms intensos: perecimiento, extravo o destruccin parcial de la cosa. 4. La causa de los daos Respecto a la causa del dao, conviene distinguir: A. El comodatario responde por los daos derivados de su hecho personal (supra, aqu, sub 2). B. Segn el art. 2274, responde, en el caso de prdida, cuando ella es el resultado de los hechos culpables de sus agentes o dependientes. Pensamos que la norma debe ser aplicada con amplitud, segn su espritu, ponindola en consonancia con la regla del art. 1564, porque resultara inaceptable que el comodatario que recibe un beneficio tuviera menor responsabilidad que el locatario. De all que: a) Aqu, por "prdida" debe entenderse no slo el extravo (arts. 2412, 2457 y concordantes) sino tambin el perecimiento y la destruccin (art. 585) y, en definitiva, el deterioro mismo, que es una prdida parcial 23 .
23 El art. 2274, en su primera parte, habla de "prdida", y en su segunda, de destruccin, pero ello no constituira razn suficiente para excluir de la primera parte la hiptesis de destruccin, porque uno y otro
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b) La palabra "agentes" debe ser elsticamente entendida, referida a todas las personas cuyo agere ha sido posibilitado por el comodatario, de modo que queden v.g., incluidos las personas de la familia y huspedes. C. El Cdigo contempla tros hiptesis en lns que el comodatario no responde. En las tres, falta la culpa, sea del comodatario, sea de sus agentes o dependientes!: a) El comodatario no responde de los daos cuya causa sea el caso fortuito (infra, aqu, 5). El caso fortuito excluye la idea de culpa. b) Tampoco responde de los daos "por efecto solo del uso" (art. 2270, primera hiptesis) debiendo entenderse que se hace referencia al uso convenido, en ejercicio del derecho personal que asiste al comodatario. No puede hablarse de culpa mientras el comodatario se mantenga en los lmites de su derecho. De all que prestada una cosa para un uso riesgoso, no hay culpa en el comodatario que la emplea en ese uso24. c) Tampoco responde "cuando la cosa se deteriora por su propia calidad, vicio o defecto" (art. 2270, segunda hiptesis). No hay, aqu, autora imputable, y mal podra hablarse de culpa. 5. El cano fortuito en particular El art. 2269 comienza sentando la regla de que el comodatario "no responde de los casos fortuitos, o de fuerza mayor" para luego sealar cinco excepciones a las que cabe agregar una sexta. La regla segn la cual el comodatario no responde de los casos fortuitos o de fuerza mayor, se ajusta a los principios
precepto se mueven en planos distintos de la subjetividad: el primero, toma la hiptesis de culpa, en tanto que el segundo, la de dolo. Tampoco de la vinculacin entre el art. 2275, visiblemente aplicable slo al caso de extravo (ya que supone la posibilidad de recuperacin) podra deducirse que esta es ln "prdida" del art. 2274, primera parte, ya que si es evidente qni- il jirt. 2275 no se rofiere n Inflan Ion casos del t.xto nntfrinr fnial podra abarcar el de destruccin), porqu suponer que abarque todos los de prdida, lato sensu, tanto ms cuanto ni siquiera emplea el vocablo "prdida" que recin aparece en la nota, que no es ley? 24 Comp.: el ejemplo del perecimiento en combate del caballo de batalla, que trae Pothier {Traite du prct usage, nm. 59).
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generales. Para el caso especfico del comodato, sigue la tradicin romanista, dejando a un lado la opinin de quienes estimaban inicuo que el comodante sufriera las consecuencias del casus y consideraban implcita una clusula que obligara al comodatario a indemnizar 25 ; una clusula de ese tipo, en nuestro sistema, no forma parte del contenido natural del contrato de comodato, pero, desde luego, nada impide que las partes, apartndose de la regla del art. 2269 (introduciendo una clusula accidental), carguen al comodatario las consecuencias del caso fortuito: doct. art. 513. En cuanto a las excepciones del art. 2269: A. La primera es esta: cuando los accidentes "hayan sido precedidos de alguna culpa" del comodatario. Debe tratarse de una culpa sin la cual no hubiere acontecido el caso fortuito, porque esto debe ser entendido en el sentido del art. 513: que el caso fortuito "hubiere ocurrido por su culpa". Se ha dado, por va de ejemplo, la hiptesis de un perecimiento de la cosa en un i n c e n d i o o c a s i o n a d o por c u l p a del comodatario 26 . Para quienes sustenten, como sustentamos nosotros, una concepcin subjetiva del casus, no hay aqu caso fortuito, sino directamente culpa (supra 39, IV, 2) B. La segunda es esta: cuando el caso fortuito alcanza a la cosa porque la emple en otro uso que el convenido explcita o implcitamente. Aqu, tambin, hay directamente culpa y es una hiptesis subsumible en la primera del art. 2269 porque precedi una culpa: el comodatario r.o tiene culpa en la produccin del evento que afect a la cosa, pero s tiene culpa en haber colocado a la cosa en circunstancias en que la alcanzara el evento. P a r a ejemplificar, supongamos el incendio de un depsito en el que est la cosa y que el incendio no se ya producido por culpa del comodante, sino que su culpa consiste en haberla colocado all porque la estaba empleando para un uso distinto al convenido 27 .
25 Pothier (Du prt wtage, nm. 55) combate esta opinin de Puffendorf y Barbeyrac. 26 Salva, Fuentes, nm. 2541. 27 Pothier (op. cit., nm. 58) pone el ejemplo de una cosa prestada para un uso en la ciudad, y llevada al campo.
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C. La tercera es esta: el caso fortuito alcanz a la cosa porque la us por un *iempo ms largo que el designado en el contrato. Esto se encuentra acorde con la doctrina del art. 513, segn la cual el deudor constituido en mora responde por el caso fortuito: a) P a r a determinar cundo el comodatario e s t a r en mora, habr que aplicar la doctrina del nuevo art. 509. No ser necesaria la interpelacin al comodatario cuando haya un plazo determinado, ya que al vencimiento del mismo quedar constituido en mora ex re. Para el comodato no existe un texto paralelo al del art. 1622 y no creemos que el mismo sea construble por va de analoga. b) Como nos encontramos ante un texto que, en realidad, es aplicacin de los principios generales, cabe excluir de las consecuencias de la mora, la hiptesis en que la cosa "hubiese igualmente perecido" en poder del comodante (art. 892V28. D. La cuarta es esta: cuando "pudiendo garantir la cosa prestada del dao sufrido, empleando su propia cosa, no lu ha hecho as". a) Se ha fundado esta disposicin "en la idea que r! prstamo no se ha hecho con el objeto de queêl comodatario economice el uso de sus cosas propias...sino ms bien por carecer de ella o no serle suficiente la que tiene" 29 . De acogerse ese fundamento, se llegara a la consecuencia de que el comodatario responde porque est en culpa, pues habra violado su obligacin de no usar la cosa prestada antes que la propia... A nuestro entender, ese razonamiento tiene una falla: si hubiera una obligacin de no economizar la cosa propia, al usar la prestada (pudiendo usar la propia) el comodatario ya estara en falta y no slo respondera del caso fortuito sino tambin de los daos producidos por efecto slo del uso, daos que el art. 2270 excluye. Nosotros preferimos explicar esta excepcin en una clusula natural introducida por la lex supletoria, fundndose sta en razones de equidad, clusula implcita que se refiere
28 Saivat, Fuentes, nm. 2541. 29 Saivat.. Fuentes, nm. 2541.
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solo a la traslacin del riesgo. Al tratarse de una clusula natural, las partes, en uso de la autonoma privada pueden disponer lo contrario. b) Como excepcin de la excepcin (y retorno, por lo tanto, a la regla general) se admite por la doctrina que la asuncin del riesgo no existe si el comodatario usaba alternativamente la cosa propia y la prestada 30 . No encontramos que el art. 2269 autorice esta atenuacin. E. La quinta, en fin, es esta: "o si no pudiendo conservar una de las dos, ha preferido conservar la suya". a) El principio se aplica, tanto si la cosa propia es de igual valor que la prestada, como si es de distinto valor, sea ste mayor o menor. Barbeyrac pensaba que iba contra el Derecho Natural el pretender que, siendo las dos cosas iguales, y no pudiendo salvar ambas, se exigiera al comodatario preferir la ajena a la propia. Troplong lo rebate argumentando que antepone el egosmo al reconocimiento, y da a la moral del inters una mala extensin 31 . Situndonos en el terreno de lo moral, convence la crtica de Troplong, que sirve no solo cuando la cosa propia es de igual valor a la prestada, sino tambin, y doblemente, cuando es de menor valor. Pero quid cuando la cosa propia es de mayor valor? Enfrentamos el caso ms discutido. Para Duranton no se puede, moralmcnte hablando, reprochar a un comodatario que ha salvado papeles de los cuales poda depender su fortuna, prefirindolos a un objeto prestado de poco valor 32 . A ello cabe contestar que si no se lo puede reprochar por haber preferido la cosa propia, s se puede hacerlo por pretender no indemnizar, que es lo que en definitiva se le reclamar. b) Pero para que esta excepcin se aplique, es preciso que el comodatario haya "preferido" conservar a cosa propia, lo que supone que se haya dado de hecho la posibilidad de
30 Baudry-Lncnntinerie et Wahl, op. cit., ntim 640; Salvnt, Fuentes, nm. 2541. 31 Troplong, Duprct, nm. 11G. 32 Duranton, Cours, XVII, nm. 527.
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elegir. Si en el tumulto de un incendio, el comodatario se apresura a salvar, como al azar, las cosas que estn ms a mano, nada se le reprochar por el hecho de que tales cosas resulten ser las suyas 33 . 6. El caso de dolo Si se responde en caso de culpa, con mayor razn se responde si media dolo. No hara falta recordarlo, si no fuera que el art. 2274, en su segunda parte, se ha detenido en un caso particular: "Si no la restituye por haberla destruido o disipado, incurrir en el crimen de abuso de confianza, y podr ser acusado criminalmente, antes o despus de la accin civil para el pago del valor de ella, e indemnizacin del dao causado"'. Prescindamos de la referencia al "crimen' 1 de abuso de confianza, con la cual el Cdigo Civil toca una materia que le es extraa, describiendo u n a figura sin sancin anexa, por lo cual todo queda librado a lo que diga el Cdigo Penal, y qu queda?... Queda lo que surge ya do ios principios generales: que deber indemnizar, indemnizacin, que, en el caso, fatalmente deber abarcar, entre sus rubros "el valor de la cosa", que por hiptesis no es restituida. Y se advierte que, aun cuando el Cdigo, en este precepto, se ha ubicado en el caso de dolo, otro tanto ocurrir desde el punto de vista civil si los hechos ocurrieron por culpa. 7. Sancin Porque la sancin, en definitiva, en todos los casos, es segn los principios generales la indemnizacin del dao causado. a) Si la cosa ya no puede ser restituida, por haberse perdido t o t a l m e n t e , la indemnizacin consistir en el valor de la cosa y los otros daos y perjuicios. Es verdad que, en la primera parte del art. 2274, solo se menta el valor de la cosa, sin referencia alguna a otros daos, pero
33 Pothier, op. cit., nm. 56 in fine. Observa Troplong (op.ciL, nm. 118) que In ley ha querido sancionar el egosmo y no responsabilizar al comodatario por el azar.
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ello debe ser entendido en la suposicin de que no los hay de la segunda clase. Desde que estos aparecen, se aplica la regla que fluye de los arts. 585 y sigts. b) A la destruccin total se asimila el deterioro (y, a fortiori, la prdida parcial) que da como resultado que la cosa ya no es susceptible de emplearse en su uso ordinario, hiptesis en la cual "podr el comodante exigir el valor anterior de ella". El art. 2267 que as lo decide, agrega "abandonando su propiedad al comodatario", lo que tambin es u n a regla g e n e r a l i z a b l e , ya que s i e m p r e que se exige el valor de la cosa, no habra razn para que el comodante reclame lo que quede de ella, sin perjuicio de que pueda acordar recibirlo, en compensacin por lo que se le deba por otros daos. 8. El caso fortuito y la estimacin de la cosa Un texto de Ulpiano dio lugar a una viva discusin. Lo interpretaron unos en el sentido de que cuando la cosa dada en comodato ha sido estimada, la prdida que acontece, aun por caso fortuito, queda a cargo del comodatario; pensaron otros que Ulpiano slo entendi referirse a la hiptesis de prdida de la cosa por culpa del comodatario, en cuyo caso el valor e s t i m a d o fijaba el m o n t o de la indemnizacin. Dejemos a Ulpiano en manos de 1 romanistas 3 4 . Limitmosnos a recordar que la primera interpretacin ha sido recogida en el art. 1883 del Cdigo francs 3 5 , pero que Vlez lejos de introducir en nuestro sistema un texto anlogo,.slo contempl la segunda interpretacin, segn resulta del art. 2274, primer precepto. De all que por aplicacin de los principios generales de la sola estimacin no corresponde deducir una traslacin de los riesgos36. En nuestro sistema, la estimacin tiene otros efectos: infra, aqu, IV, 1.
34 Sobre el tensa, y las interpretaciones dadas a ese pasaje, que no se reducen a las dos que recordamos: Pothier, Du prt usage, nm. 62. ' 35 Y en el art 1806 italiano. Dentro de esa lnea, se ubica el art. 1136, inc. 3, portugus. 36 Salvat, Fuentes, nm. 2549; Borda, Contratos, nm. 2134.
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IV. Obligaciones del comodatario: de restituir la cosa Expirado el comodato, la cosa "debe ser restituida al comodante en el estado en que se halle, con todos sus frutos y accesiones, aunque hubiese sido estimada en el contrato" (art. 2271). 1. La estimacin de la cosa y la clusula penal La clusula por la cual las partes estiman el valor de la cosa, puede ser conceptualizada como una variedad de clusula penal, lo que nos lleva a dividir el tratamiento de la m a t e r i a , en dos p a r t e s , c o m e n z a n d o con el a n l i s i s de la clusula penal en el comodato, para luego entrar al de la clusula de estimacin. A. La obligacin de restituir puede ser asegurada con la clusula penal de los arts. 652 y sigts. En tal caso, la pena entra en lugar de la indemnizacin, sin que el acreedor pued;> pretender ms, ni el deudor satisfacer menos, salvo que M diera la hiptesis de aprovechamiento abusivo (arts. 655 y 656); se trata, en suma, de una estimacin anticipada de los daos y perjuicios. Por el art. 658, el deudor "no podr eximirse de cumplir la obligacin, pagando la pena". El mismo art. 658 formula una aclaracin, permitiendo que el deudor se exima de cumplir la obligacin, pagando la pena, cuando "expresamente se hubiese reservado este derecho", lo que est de acuerdo con el principio de autonoma privada (art. 1197), pero, con lo que en buenos trminos se acumula yu, a la clusula penal, una obligacin facultativa del deudor. Se comprende que esta ltima posibilidad se da tambin en el contrato de comodato, pero, en virtud de la a p u n t a d a acumulacin, saliendo ya del esquema del comodato puro y entrando a la teora de la acumulacin negocial. B. De la clusula de estimacin del art. 2271 hemos dicho que es una variedad de clusula penal. La clusula penal de los arts. 652 y siguientes puede referirse a todos los rubros indemnizatorios, o solo a alguno o algunos de' ellos v.g.i solo al .retardo: art. 659). La clusula estimatoria del art. 2271 slo comprende el rubro "valor de ia cosa", a ios unes de textos como los de los arts. 2267,
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2273/5. Dentro de ese campo reducido, en punto a rubro contemplado, le sern aplicables todas las reglas de la clusula penal, y en particular, la del art. R58 respocto a que el deudor no puede eximirse de cumplir la obligacin pagando la estimacin, tema al que apunta el art. 2271. 2. El objeto de la restitucin El comodato se restituye in dem. A. Debe tratarse de la misma cosa "en el estado en que se halle, con todos sus frutos y accesiones". a) En el estado en que se halle. Esto debe ser ledo en consonancia con las normas generales de los arts. 584 y siguientes. b) Con todos sus frutos y accesiones, porque el comodatario no puede (en cuanto tal) apropiarse de los frutos y aumentos sobrevenidos a la cosa prestada (art. 2265). Si al comodatario se lo autorizara a apropiarse de los frutos, entraramos, respecto a estos ltimos, en el terreno de las donaciones (supra, 122, IV, 1). Pero debe tratarse de frutos percibidos; nunca podra responder por los frutos que hubiera podido percibir, ya que no est obligado a hacer fructificar la cosa 37 . B. Si la cosa no puede ser restituida por haberse destruido, y no es el caso de que el comodatario deba indemnizar, pero hubiere un seguro contratado por ste, deber entregar la indemnizacin al comodante y ste deber reintegrarle lo que hubiera pagado por primas? 38 . No dudamos que si se parte de la base de que el comodante recibe la indemnizacin, quede a su cargo el pago de las primas. Pero ser cierto que el comodatario est obligado a entregar la indemnizacin al comodante? Parcenos que hay que distinguir, segn resulta de la ley de seguros. Deber entregar la indemnizacin si el seguro fue por cuenta ajena (doct. arts. 21 y 23, ley 17.418). Pero si contrat por cuenta propia, una de dos: o contrat en la medida de su inters (por la prdida del uso) en cuyo caso
37 Comp. para el depsito: Borda, Contratos, num. 2043. 38 Es la pregunta que, para el depsito, formula Borda, nm. 2044.
Contratos,
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nada deber entregar, o contrat ms all de su inters, en cuyo caso corresponde aplicar la doctrina de los arts. 60 y 62 de la ley 17.418, y el comodatario carecera de derecho a reclamarlo del asegurador, y nada debiera tener para entregar al comodante. 3. Deudores de la restitucin Deudor de la restitucin es el comodatario. A. Cuando hay pluralidad de comodatarios conjuntos, son solidariamente responsables (art. 2281). B. La obligacin pasa a los herederos, respecto a los cuales, el Cdigo trae, en los arts. 2272 y 2273, dos disposiciones particulares. Correlacionando los arts. 2272 y 2273, se advierte Que el primero contempla la hiptesis de buena fe, en tanto que el segundo, la de mala fe, midindose la buena y la mala fe en los herederos:. Que ese mtodo de medicin sea razonable a los efectos de la persecucin criminal (art. 2273 in fine), es decir, a los efectos de algo cuya regulacin concreta es extraa al Cdigo Civil-4-', es una cosa, y otra muy distinta que lo sea para los fines civiles, que es lo que aqu interesa, donde hubiramos preferido la doctrina de los arts. 2475, 3418 y 4004. Pero, bien o mal, el Cdigo ha querido establecer una diferencia, y hay que atenerse a la ley. De ella resulta: a) Para la hiptesis de buena fe, segn el art. 2272, "Si los herederos del comodatario, no teniendo conocimiento del prstamo, hubieren enajenado la cosa mueble prestada, podr el comodante, no pudiendo o no queriendo hacer ude la accin reivindicatora, o siendo sta ineficaz, exigir de
39 No llegamos con esto a afirmar que en el Cdigo Civil no pueda haber disposiciones penales, pues puede haberlas, sin perjuicio de la crtica metodolgica que ello merecera, ya que como bien seala Machado (Exposicin y Comentario, sobre el art. 2273) no es el lugar el que hace valer la disposicin, sino la facultad que el legislador tiene para dictarla, y si corresponde al Congreso de la Nacin (art. 67 inc. 11 Const. Nar.) dictar el Cdigo Civil, tambin le corresponde dictar el Cdigo Pena!. Pero en el caso sub examen se trata de una norma para la que el Cdigo Civil no prev sancin penal.
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los herederos el precio recibido, o que le cedan las acciones que en virtud de la enajenacin les competan". La disposicin se aplica al comodato te muebles, donde es imaginable la buena fe de los herederos 40 , y donde, en caso de enajenacin de la cosa, entra a funcionar la doctrina del art. 2412, lo que explica las alternativas en las que se coloca el art. 2272, entre las cuales se encuentra la de resultar ineficaz la accin reivindicatoria 41 . En tal caso el comodante, si no puede, o no quiere intentar la reivindicatoria contra el adquirente, o sta le resulta ineficaz "podr" recia ..i- el precio recibido por los herederos, o si ste no estuviera todava cobrado, exigir la cesin del crdito contra el adquirente. Se reducen a ello sus derechos, sin que pueda reclamar daos y perjuicios. b) Para la hiptesis de mala fe, el art. 2273 prescribe que los herederos "debern pagar todo el valor de la cosa, y resarcir el perjuicio al comodante; y an podrn ser perseguidos criminalmente por abuso de confianza". a) Prescindamos de la previsin rel' t : , , a a la persecucin criminal, sujeta a la tipificacin y san i del Cdigo penal, y lo que queda, es que el comodante tendr derecho a reclamar el valor de la cosa de la que se ve privado, y los otros daos y perjuicios que correspondieren. Nada impide, desde luego, que el comodante trate a tales herederos como si fueran de buena fe, y les reclame directamente el precio de la cosa o la cesin del crdito. b) El texto sub examen no especifica que su aplicacin es para las cosas muebles. Entendemos que rige tambin para los inmuebles. C. Para esta diferenciacin de rgimen, el Cdigo se ha colocado en la hiptesis de enajenacin por un precio. Si los
40 Machado, Exposicin y comentario, sobre el art. 2772. 41 Las alternativas son tres. La de no querer (pudiendo y siendo eficaz la accin reivindicatoria) se comprende inmediatamente. Pero qu diferencia hay entre "no poder" y encontrarse con una accin "ineficaz"? La diferencia transita por estos caminos: a) No puede intentar la reivindicatoria quien carece de ella (comodato de cosa ajena); b) Est ante una ineficaz, quien disfrutando de la reivindicatoria se encuentra con que el demandable est al abrigo de ella; para las cosas muebles (hiptesis de la que trata este texto) la proteccin del tercero derivar del art. 2412.
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herederos, en lugar de vender, hubieran donado la cosa, entendemos que se retorna a la regla general, y que sin distinguir entre el caso de buena o de mala fe debern abonar daos y perjuicios. 4. La hiptesis de recuperacin Por el art. 2275: "Si despus de haber pagado el comodatario el valor de la cosa, la recuperase l o el comodante, no tendr derecho para repetir el precio pagado y obligar al comodante a recibirla. Pero el comodante tendr derecho para exigir a restitucin de la cosa, y obligar al comodatario a recibir el precio pagado". Se contemplan, aqu, dos hiptesis distintas: a) La primera es esta: que quien recupera la cosa, es el comodatario. La regla establecida resulta razonable, al distinguir entre la posicin del comodatario y la del comodante. El comodatario que, recuper la cosa, no puede obligar al comodante a recibirla y a que le restituya el precio pagado, debiendo entenderse a su respecto, como una operacin definitivamente concluida; el comodante, en cambio, puede deshacer la operacin, y exigir la cosa, devolviendo el precio pagado. Lo del "precio pagado", no es una expresin feliz, ya que el comodatario no paga un precio, sino que entrega al comodante el precio que recibi de un tercero, o le cede las acciones, o paga el valor de la cosa e indemniza otros daos y perjuicios (arts. 2272/3), pero se comprende, referido a tales' hiptesis. b) La segunda es esta: que quien recupera la cosa, sea el comodante. No ha sido nada feliz el Cdigo al pretender regular este caso j u n t o con el anterior, utilizando u n a comn frmula. Para este caso, eso de que el comodatario "no tendr derecho para repetir el precio pagado y obligar al comodante a recibirla", suena improlijo, porque resulta inimaginable que se obligue al comodante a recibir una cosa que ya tiene. Lo que se ha querido decir es que el comodatario no podr obligar al comodante a darse por satisfecho con haber recuperado la cosa... Y os- cuanto a eso de que "el comodante tendr derecho
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para exigir la restitucin de la cosa, y obligar al comodatario a recibir el precio pagado", ms que improlijo, resulta inaplicable: dnde se encontrar un comodante que, dndose por satisfecho con haber recuperado la cosa, tenga que "obligar" al comodatario a que reciba el precio? Puede pensarse en un comodante tan honorable que lo intente, pero nunca podra obligar al comodatario, dueo de sus acciones y de no aceptar la devolucin de lo que hubiera pagado... 5. FA acreedor de la restitucin La cosa debe ser restituida ni comodante. Si el comodante es incapaz, la restitucin debe hacerse a su representante..El art. 2276 formula una razonable excepcin al disponer que si la cosa hubiera sido prestada "por un incapaz de contratar, que usaba de ella con permiso de su representante legal, ser vlida su restitucin al comodante incapaz". 6. Ausencia de derecho de retencin El comodatario carece de derecho a "retener la cosa prestada por lo que el comodante le deba, aunque sea por razn de expensas" (art. 2278). Se establece as una excepcin a la regla del art. 2466, pues, como recuerda Vlez "sera en extremo duro que el comodante, despus de beneficiar al comodatario, se viese privado de su cosa por gastos ms o menos ciertos o justos". 7. Restitucin de cosas de un tercero: cosas perdidas o robadas As como es vlida la locacin de cosa ajena (sin perjuicio de la inoponibildad al dueo) lo es el comodato ce cosa ajena. A. Cuando el comodato es de cosa ajena, y el dueo de la cosa la requiriera, se aplica la regla general del art. 2467 relativa a la tenencia: el tenedor debe restituir la cosa "al poseedor de qviien el simple tenedor la recibi, aunque haya otros que la pretendan, pero con citacin de stos" (art. 2467). Mientras no haya un tercero que pretenda la cosa, el comodatario no podra "suspender la restitucin...alegando
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que la cosa prestada no pertenece al comodatario" (art. 2277, primera parte). Al comodatario escrupuloso que se encuentre en la situacin de sabor que la cosa es ajena, y que el comodante no estaba legitimado para contratar, le queda, desde luego, la posibilidad de denunciar la situacin al tercero, a fin de que la reclame... B. Pero, cuando la cosa no solo es ajena, sino que adems entra en la calidad de cosa perdida o de cosa robada, el Cdigo, aqu, agrega algo ms que se explica en el hecho de que la calidad do perdida o robada imprimo n In cosa mueblo una suerte de vitium re que se manifiesta en la doctrina del art. 2412, y del cual el comodatario no debe hacerse cmplice. Desde que el comodatario toma conocimiento de que la cosa es perdida o robada, debe denunciarlo al dueo, dndole un plazo razonable para reclamarla, so pena de ser responsable de los perjuicios que de la restitucin al comodante se siguieran al dueo (art. 2279, primera parte). En el nterin suspender la restitucin al comodante (art. 2277 in fine). Ello no significa que deba entregar la cosa al tercero, pues ste no podra exigir la restitucin "sin el consentimiento del comodante, o sin decreto del juez" (art. 2279, segunda parte). Y tampoco significa que, pudiendo "suspender" la restitucin al comodante (art. 2277 in fine), permanezca en ese estado sine diae, pues aqu, lo de "suspender" debe ser ledo con similar sentido al de dicho verbo en el art. 2280, del que de inmediato pasamos a ocuparnos. 8. Restitucin de armas Segn el art. 2280: "El comodatario est obligado a suspender la restitucin de toda especie de armas ofensivas, y de toda otra cosa de que sepa que se trata de hacer un uso criminal; pero deber ponerla a disposicin del juez". No basta con que se trate de un arma ofensiva para que proceda la suspensin, sino que es necesario que el comodatario "sepa que se trata de hacer un uso criminal" con ella, ya que este requisito es comn a las armas y a cualquier otra cosa... Y el Cdigo no autoriza la mera suspensin de la restitu-
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cin, sino que exige una conducta activa: poner la cosa a disposicin del juez, es decir, consignndola ante l. V. Obligaciones del comodante: de dejar usar Segn el art. 2283: "El comodante debe dejar al comodatario o a sus herederos el uso de la cosa prestada durante el tiempo convenido, o hasta que el servicio para que se prest fuese hecho. Esta obligacin cesa respecto a los herederos del comodatario, cuando resulta que el prstamo slo ha sido en consideracin a ste, o que slo el comodatario por su profesin poda usar de la cosa prestada". 1. Naturaleza de la posicin pasiva Contra lo que algunos e n s e a n , afirmamos que nos encontramos ante una obligacin en sentido tcnico. A. Se ha pretendido que la posicin pasiva del comodante que le impone dejar usar la cosa, es una mera ausencia de derecho 42 equivalente a la del nudo propietario frente al usufructuario y a la del locador frente al locatario'13. a) En cuanto al paralelismo con el usufructo, se olvida que el usufructo es un derecho real por lo que el nudo propietario experimenta una sujecin real 44 , en tanto que el derecho del comodatario es personal, al que corresponde como correlato una deuda que, en el caso, es de no hacer. b) El paralelismo que puede establecerse, es s, con la posicin del locador que debe dejar usar la cosa por el locatario, pero de all no puede extraerse un argumento para negar que el deber del comodatario sea una obligacin en sentido tcnico, porque el deber del locador es tambin una obligacin en sentido tcnico. Advirtase, por lo dems, la inconsecuencia a la que se llega al afirmar que el derecho del comodatario es creditorio y negar que haya el correlato de una d>v.:<'a (art. 497). B. Queda con ello dicho que menos todava podra preten42 Baudry-Lacantinerie et Wahl, Du prt, nm. 664. 43 Salvat, Fuente, nm. 2567. 44 Sobre esto: nuestro Derechos reales, 3.
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derse confundir este deber con la mal llamada "obligacin universal de respeto". Esa mal llamada "obligacin" est en el lado externo, y aqu estamos examinando el lado interno de la relacin que intercede entre el comodante y el comodatario. Frente a los terceros, en general, el comodatario dispone de las acciones por responsabilidad delictual y cuasidelictual (doct. arts. 1075 y 1110) que prescriben a los dos aos (art. 4037); contra el comodante, tiene la accin contractual que prescribe a los diez aos (art. 4023). 2. Transmisin inortis causa a ttulo universal Esta relacin pasa a los herederos de las partes, salvo que lo contrario resultare de la convencin. A. La transmisibilidad pasiva (por fallecimiento del comodante) no se encuentra expresamente mentada por el art. 2283 sub examen, pero ella resulta de los principios generales. B. La transmisibilidad activa (por muerte del comodatario) se encuentra, en cambio, expresamente prevista en el art. 2283 con la mencin "o a sus herederos". All, la lex supletoria prev dos casos de intransmisibilidad: a) "Cuando resulta que el prstamo solo ha sido en consideracin" al comodatario. Cualquier comodato, al ser una liberalidad, se verifica en consideracin a la persona del comodatario, pero de lo que aqu se trata es de algo ms especfico, a lo que entiende aludir el "solo" de la ley, como una referencia a que lo que interesa es que goce del beneficio el comodatario, y que, si gozan sus allegados, sea a travs del goce del comodatario. El que se d o no esa caracterstica, es una cuestin de hecho, librada a la apreciacin judicial, en una interpretacin total del contrato46. Tal sera el caso del prstamo de una casa a un viejo y leal empleado, que en la intencin de las partes no puede esperarse que pase a los herederos. En la duda, debe presumirse la transmisibilidad, pues tal es la regla general para las obligaciones46, y el supuesto del
45 Pont, Du prt, nm. 49. 46 Troplong, Du Prt, nm. 45. A propsito de esta excepcin dicho autor, en e! nm. 44, nos suministra dos ejemplos, uno de intransmisibilidad (que toma de Paulus) y otro de transmisibilidad: 1. Si presto andamies a Pedro, para sostener su edificio que amenaza ruina y que se
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que parte el art. 2283 que presenta In intransmisibilidad mortis causa como una excepcin. b) Cuando "solo el comodatario por su profesin poda usar de la cosa prestada". Es un caso que, en realidad, puede subsumirse en el anterior, que constituye la regla general. Por ejemplo: el prstamo de libros de Derecho a un abogado, cuyo heredero es un industrial' 17 . C. Las reglas expuestas sub A y sub B, son, sin duda, aplicables al comodato estable. Quid del precario? a) Hay quienes ensean que, si fallece el comodante, concluye el comodato 48 . Como lo recuerda Troplong 49 , el tema tiene una vieja data, y parcenos adecuada la distincin que formula: en principio, la relacin pasa a los herederos del comodante, salvo que medien circunstancias especiales. El comodato precario dura hasta que se pida la restitucin (art. 2285), es decir, hasta que sea revocado, para lo cual hace falta una voluntad positiva que extinga el contrato; es u n a potestad que pasa a los herederos. Pero suponed que el comodato precario ha sido pactado con la clusula de que durar mientras plazca al concedente; en este caso, parece razonable concluir que, habiendo fallecido el concedente, se ha extinguido la voluntad que sostena el contrato. b) Y hay quienes ensean que, si fallece el comodatario, concluye siempre el comodato r,u . Para nuestro sistema, no vemos razn alguna para apartarse de la regla del art. 2283: un comodato precario transmisible mortis causa, es perfectamente imaginable, pasando, desdo luego, i los herederos del comodntnno, con el mismo carcter de precario.
apresta a reparar, y, antes de concluida la obra, fallece el comodatario, no podr reclamar prematuramente la restitucin. 2. Pero si he prestado mi "villa" a Pedro, para que se restablezca de su salud, est claro que los herederos no podrn pretender continuar en el comodato. 47 Pont, loe. cit. 48 Pont, loe. cit. Comp.: Troplong, op. cit., nm. 47 49 Troplong, loe. cit. 50 As: Pont, op.cit., nm. 53, y Troplong, op. cit., nm. 46.
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3. Transmisin por actos nter vivos a ttulo singular No hay, en el Cdigo, para el comodato, una disposicin paralela a la del art. 1498. Pero, partiendo de los principios que rigen la tradicin (supra, 107, V, 3) puede llegarse a una conclusin anloga para el comodato, atento a que el adquirente no podra entrar en la tenencia vacua de la cosa. En cuanto a la transmisin de la posicin contractual del comodatario, pensamos que ella no es admisible, pues el caso, aparte de la analoga que presenta con el derecho de uso (art. 1449) entra en la doctrina del art. 1445. Si se permitiera la cesin, no habra razn para negarla en su forma onerosa, y por esta va ya no se explicara que el comodatario no pudiera locar, como entendemos que no puede hacerlo, porque ello implicara una quiebra al principio de que no puede obtener frutos 51 . 4. Duracin Segn el art. 2283, el comodante est obligado "durante el tiempo convenido, o hasta que el servicio para que se prest fuese hecho". Pero tiene la excepcional potestad del art. 2284. A. Est obligado durante un tiempo que puede resultar de una determinacin directa (tiempo convenido) o indirecta (el necesario para el uso)r>2. Troplong ensea que si por razones de fuerza mayor el comodatario no hubiera podido emplear la cosa, el tiempo convenido no se prolonga, y que con mayor razn no se prolonga, si es por culpa del comodatario que no se emple la cosa, debindose decir lo mismo cuando no hay tiempo convenido si el comodatario negligente descuida "aprovechar el tiempo moral ampliamente apreciado" 53 . Coincidimos para los dos casos de culpa, pues sta no podra crear derechos, y coincidimos tambin para el caso de fuerza mayor cuando hay tiempo convenido, pues de los trminos mismos del contrato resulta
51 Comp.: Baudry-Lacantinerie et Wahl, Du prct, nm. 608. 52 Empleamos aqu la expresin "tiempo convenido" con el alcance que le da el texto sub examen. En realidad, tambin el que resulta de una determinacin indirecta es convenido, pues deriva de la convencin. 53 Troplong, Du prct, nms. 148 y 149.
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que el comodante ha hecho sus clculos respecto a una necesidad personal que podra sobrevenirle acabado ese tiempo y la fuerza mayor no podra tener efectos creadores de una liberalidad mayor. Pero nos queda un interrogante sobre un cuarto caso no previsto por Troplong: que no habiendo tiempo convenido directamente, sino determinacin del servicio para el que ser empleada la cosa, sobrevenga un caso fortuito, hiptesis en la cual ya no se podr hablar de un comodatario negligente si, superado el casus, comienza a actuar. Pensamos que la respuesta debe ser la misma que para el caso de tiempo convenido, sin que quepa calificar de rigurosa a la respuesta que damos, porque en esa amplia apreciacin del tiempo moral podr quedar absorbido el que insuma el caso fortuito, pero un tiempo, por "moral" que sea, en algn tiempo concluye, y no parece razonable pretender que el comodante espere la superacin de los efectos de un caso fortuito que puede insumir aos... B. Si se da el caso de que se combinen las dos formas de determinacin del tiempo, de tal manera que haya, v.g. una determinacin por el almanaque, y otra resultante del necesario para el servicio previsto: a) La obligacin cesa cuando el servicio ha sido satisfecho. Pothier 5 4 pona como ejemplo el del prstamo por quince das de un manuscrito para ser copiado, que obligaba a restituir al octavo da si, para esa fecha, la copia ya estaba concluida. La tcnica moderna permite copias ms veloces, pero la doctrina que trasluce el ejemplo, sigue siendo vlida. Pero el mismo Pothier formulaba, ' razn, una reserva cuando el tiempo d e t e r m i n a d o poi el a l m a n a q u e no lo hubiera sido slo para posibilitar la copia del manuscrito, sino atendiendo tambin a otras razones, como si se tratara de un comodatario que deba ausentarse del lugar llevando el manuscrito consigo, y teniendo previsto retornar a los quince das. b) Quid, del caso inverso, esto es, cuando adviene primero el vencimiento del tiempo del almanaque, pero el servicio
54 Pothier, Du prt, nm. 26, recordado por Troplong, loc.ci.
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no ha sido todava satisfecho o, para decirlo en otros trminos (con el vocabulario de Troplong), cuando el tiempo moral es ms extenso que el tiempo prefijado, y es slo ste el que ha vencido?. Para Pont, hay aqu un tema de interpretacin del contrato, a los fines de determinar si el comodante quiso o no a todo evento que la cosa fuera restituida al vencer el tiempo prefijado, pero concluye en que, aun en la hiptesis de que el comodante lo hubiera querido as, a todo evento, los jueces pueden, apreciando las circunstancias, no encontrar justificable el reclamo de restitucin que hiciera el comodante 55 . Desde luego que hay un problema de interpretacin, pero si de ella resulta que el tiempo del almanaque fue fijado a todo evento, nos parece que no cube otra respuesta que la de acoger el reclamo por restitucin: pacta sunt servanda. B. Por el art. 2284: "Si antes de llegado el plazo concedido para usar de la cosa prestada, sobreviene al comodante alguna imprevista y urgente necesidad de !a misma cosa, podr pedir la restitucin de ella al comodatario". Plazo concedido es, aqu, tanto el que resulta de una determinacin directa como de una indirecta. a) La regla es que el comodante no puede pedir la restitucin de la cosa, aunque necesite de ella, mientras el plazo concedido no haya expirado, pues no puede retirar la liberalidad que ha concedido. La excepcin, cuando la necesidad asume la doble caracterstica de ser imprevista y urgente; no basta con que sea imprevista, si el comodante puede esperar a la restitucin; tampoco basta con que sea urgente, si fue previsible al contratar 56 . b) No hay excepcin de la excepcin, pero puede haber atemperaciones. Ya Pothier pona el ejemplo de los andamios prestados para sostener una casa, que de modo imprevisto y urgente los necesitara el comodante, y consideraba que el comodatario poda satisfacer la restitucin por equivalencia, y en lugar de retirar de su construccin los andamios prestados, con todo el riesgo que ello importara, ofrecer otros al comodante, en la inteligencia de que una vez satisfechas las necesi55 Pont, an Explication, sobre los arts. 1888/9. 56 Pont, loe. cit.
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dades respetivas hubieran las recprocas restituciones. Esa atemperacin, negada por Duvergier, es generalmente admitida en la doctrina francesa57, y pensamos que debe ser receptada entre nosotros, con arreglo a la doctrina del art. 1198, porque no es de pensar que lo que se quiso como una liberalidad se lo haya querido para que redundara, eventualmente, en perjuicio del gratificado, y porque siendo el fundamento de la excepcin la existencia de una necesidad, cesa la razn del texto cuando se supera la necesidad. c) En la doctrina francesa se ha dicho que, cuando se renen los requisitos de la necesidad imprevista y urgente, el comodante tiene derecho a resolver el contrato, y exigir la restitucin de la cosar,H. La solucin propuesta nos parece demasiado drstica, y no se conciba con la atemperacin sub b. No resulta eso de los trminos literales de nuestro art. 2284, que habla de restitucin, pero no de resolucin, rescisin, ni extincin alguna. El fundamento de la potestad concedida al comodante es la necesidad improvista y urgente: los efectos de su ejercicio solo deben ir h a s t a donde lo requiera la necesidad. Colocndonos en el caso extremo de un comodato por un ao, y que al mes de concertado sobrevenga al comodante una necesidad imprevista y urgente que quede satisfecha en un da, nos parece contra toda lgica el dar por extinguida su obligacin de dejar usar privando al comodatario de todo lo que resta del ao. Pensamos que, satisfecha la necesidad, corresponde que el comodante retorne la cosa al comodatario (supra, aqu, I, 2).
VI. Obligaciones del comodante: de garanta En las enajenaciones, las obligaciones de garanta por eviccin y vicios redhibitorios tienen un rgimen distinto, segn se trate de un contrato a ttulo oneroso (como el de compraventa) o a ttulo gratuito (como el de donacin). Al examinar el contrato de locacin, nuestro punto de partida fue el contrato de compraventa, pero sealando las
57 Pont, loe. cit. 58 Pont, loe. cit.
123. Efectos
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particularidades que se presentaban, derivadas del hecho de que el de locacin, si bien es un contrato a ttulo oneroso, no es uno de enajenacin (supra, 103,1, 1). Ahora, entrando al examen de las obligaciones de garanta en el contrato de comodato, nuestro punto de partida debe ser el contrato de donacin, pero teniendo tambin presente que aqu, como en la locacin, no estamos ante un contrato de enajenacin, sin pretender tampoco trasladar, sin ms, las reglas de la locacin, atento a que el comodato es un contrato a ttulo gratuito. Es en ese oscilar entre lo comn que, por un lado, pueda tener el comodato con la donacin (su carcter gratuito) y, por el otro, con la locacin (ausencia de carcter enajcnativo), que debemos situar el rgimen de las obligaciones de garanta. 1. Garanta por vicios redhibitorios Sobro clin, existe el texto expreso del nrt. 2286: "El comodante que, conociendo los vicios o defectos ocultos de la cos prestada, no previno de ellos al comodatario, responde a ste de los daos que por esa causa sufriere". A. La regla es, por lo tanto, que el comodante no responde por vicios redhibitorios, pues para que la responsabilidad se d, es preciso que concurran estos dos datos: a) Que el comodante conozca los vicios o defectos ocultos de la cosa. Hay aqu un problema de conocimiento o de ignorancia. Si el comodante ignora, no responde, por grande que haya sido su negligencia al ignorar 59 . b) Que el comodante no haya prevenido de ellos al comodatario. No es necesario que maliciosamente haya silenciado su existencia, incurriendo en una omisin dolosa, bastando con que haya sido negligente en comunicarlo^0. Es una comunicacin para prevenir, informando, de lo que deriva que su ausencia no perjudica al comodante si el comodatario ya est informado, ya conoce61.
59 Pont., op. cit., nm. 128. 60 Salvat, Fuentes, nm. 2568 y su anotador Acua Anzorena. 61 Salvat, op. cit., nm. 2569.
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123. Efectos
2. Garanta por eviccin Nada dice la ley sobre la garanta por eviccin. Pensamos que la regla debe ser la misma que para los vicios redhibitorios aplicando, por analoga, la vinculacin que para las donaciones se establece entre los vicios redhibitorios y la eviccin. En las donaciones, el donante responde por vicios redhibitorios, segn las reglas de la eviccin {supra 74, V). En el comodato, responder por la eviccin segn las reglas de los vicios redhibitorios... Tan solo que, cuando el comodato es precario, la responsabilidad se ver an ms reducida, porque un comodatario que siempre est expuesto a tener que restituir la cosa al simple requerimiento del comodante, mal podra quejarse de verse privado de ella, por lo que todo se reducira a los gastos que hubiera podido hacer para una primaria defensa (doct. art. 2282). Vil. Obligaciones del comodante: de reembolsar gastos Si trazamos un paralelismo entre el rgimen del comodato en materia de gastos y el de las locaciones, ante lo frondoso de ste, sorprende la parquedad de aqul. El Cdigo slo trae las disposiciones de los arts. 2282 y 2287. 1. Los gastos del art. 2282 El comodante no est obligado a reembolsarlos. El art. 2282 es expreso: "Los gastos hechos por el comodatario para servirse de la cosa que tom prestada no puede repetirlos". Para determinar la riqueza de esta parca previsin, bueno ser por de pronto pensarla en trminos de comparacin con la del art. 2287 (sobre esta ltima, en particular, infra, aqu, sub 2). A. Si comparamos la fraseologa del art. 2282 con la del art. 2287 encontramos dos diferencias sobre las que conviene decir lo propio: a) En este texto, el Cdigo habla de "gastos", en tanto que en el art. 2287 emplea la palabra "expensas".
123. Efectos
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Debe interpretarse que ambos vocablos estn empleados en sentido amplio, resultando sinnimos. Quedan incluidos tanto los gastos que se aplican a modificaciones materiales como los que no operan con ese efecto 62 . b) El texto sub examen habla de gastos "para servirse de la cosa", en tanto que el art. 2287 contempla los gastos (con el nombre equivalente de "expensas") para la conservacin. Lo de "servirse" debe ser entendido en un sentido amplio, pues ello se presenta tanto cuando el comodatario usa efectivamente la cosa, como cuando no la usa, pero est a su disposicin: el tenerla a su disposicin es ya una forma de "servirse". De all que quedan incluidos tanto los gastos del efectivo servicio (v.g.: el combustible que se consume durante el uso de un automvil) como los de conservacin para que la cosa est lista para ser utilizada (v.g.: la alimentacin del caballo prestado). En cambio, obsrvese que para el art. 2287 slo cuentan los gastos de conservacin... B. La reflexin terminolgica que antecede nos permite llegar a una conclusin prctica... Se ha dicho que son a cargo del comodatario los gastos ordinarios 6 3 , pero a nosotros nos parece que corresponde verificar un distingo: a) Corren, s, por cuenta del comodatario los gastos ordinarios para la conservacin, teniendo derecho a recuperar los extraordinarios en los trminos de la doctrina del art. 2287. b) Pero en cuanto a los gastos del efectivo servicio (ese que es facultativo del comodatario), no interesa que sean ordinarios o extraordinarios, y quedan siempre a cargo del comodatario: el art. 2282 no formula el distingo entre lo ordinario y lo extraordinario, que solo se introduce a travs del art. 2287 y limitado a los gastos de conservacin. C. Tratndose de los gastos ordinarios de conservacin, el comodatario no solo no puede reclumarlos del comodante,
62 Para la distincin entre "gastos", "obras", "mejoras", "reparaciones" e "innovaciones", recurdese lo que dijimos en 106,1, 2. 63 Bpvdry-Lacantinerie et Wahl, Duprt usagc, nm. 667.
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sino que debe efectuarlos, porque entran dentro de su obligacin de conservar la cosa64. Se ha dicho que dentro de los gastos ordinarios de conservacin entran Ins llamadas "reparaciones locativas" que "estando a cargo del locatario que paga ol alquiler de la cosa, deben, con mayor razn estar a cargo del comodatario que tiene el uso de la cosa, sin pagar"" 5 . Sin duda...Pero nosotros vamos ms all, pues pensamos que de la doctrina del art. 2282 resulta que, en punto a gastos de conservacin, el comodatario tiene una obligacin ms intensa que el locatario, pues corriendo a su cargo los gastos ordinarios de conservacin, debe pagar los impuestos ordinarios (v.g. el impuesto de contribucin territorial) pues ello resulta a contrario del art. 2287... 2. Los gastos del art. 2287 Por el art. 2287: "El comodante debe pagar las expensas extraordinarias causadas durante el contrato para la conservacin de la cosa prestada, siempre que el comodatario lo ponga en su conocimiento antes de hacerlas, salvo que sean tan urgentes que no pueda anticipar el aviso sin grave peligro". Se trata de gastos necesarios para la conservacin. Para que el comodatario pueda reclamar estas expensas extraordinarias es preciso que haya advertido al comodante, antes de hacerlas, de modo de dar a ste la oportunidad de verificar el pago. Se excepta, segn resulta del texto, el caso de urgencia. Si aplicamos el argumento a contrario, parece que el comodante no deber reembolsar esas expensas si no fue el caso de urgencia y no se dio el oportuno aviso, y a esa conclusin llegan algunos autores, pero la mayora concluye que lo nico que pierde es la accin derivada del contrato, sin que ello afecte las que resultan de los principios generales, acudiendo unos a la negotiorum gestorum contrara, y otros a la de in rem verso. Nosotros pensamos que hay que hacer un distingo:
64 Pont, Dn prct, nm. 69. 65 Pont, Du prct, nm. 69. 66 Acua Anzorena, en Salvnt, Fuentes, nm. 2571, nota 68 a.
5123. Efpctos
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a) Si se trata de gastos que no implican modificaciones materiales, consistentes en pagos a terceros de los que el comodante es deudor, el comodatario tiene accin. Supongamos que el comodatario ha pagado un impuesto extraordinario. Porqu no habra de aplicarse el art. 727? b) Pero cuando se trata de gastos en mejoras que implican modificaciones materiales, otro debe ser el principio. Pasamos a hablar de l, de inmediato. 3. Las mejoras Al examinar el contrato de locacin, discrepando con lo que ensea un sector de la doctrina, hemos dicho que el principio es el del no reembolso {supra, 106, V, 2). Entendemos, que a fortiori otro tanto debe decirse para el comodato, pues parcenos intolerable que al comodante que hizo una liberalidad, se lo cargue con erogaciones que no hubiera hecho de haber tenido la cosa, y se lo pueda llevar de hecho, para abonarlas, a desprenderse de la cosa, por enajenacin do ella. En todos los casos en los que al que nn hizo una literalidad (locador) se proteja, porqu habra de desprotegerse al hombre generoso?
Captulo XVIII: Locacin de actividad
Ttulo I: El tipo
124. El g n e r o y las e s p e c i e s
I. Generalidades El Ttulo VI de la Seccin Tercera del Libro Segundo, concluye con el Captulo VIII que lleva la rbrica "De la locacin de servicios". Entramos a un verdadero laberinto. Los problemas se entrecruzan, las preguntas se multiplican, y es difcil por no decir imposible dar respuesta a una de ellas, sin adelantar la que corresjxmda a otra. En este apartado haremos una presentacin general de tales problemas, dando un anticipo de la posicin que adoptamos. 1. Las figuras Hay una locatio operarum y una locaio operis. La doctrina dominante manifiesta la tendencia a ver en ellas dos tipos contractuales por encima de los cuales est el gnero "contrato" y que se encuentran, por lo tanto, al mismo nivel ciasificatorio en el que estn la compraventa, la donacin y los dems tipos contractuales 1 . Sostiene la tesis que identificaremos como de los dos tipos. Nos apartamos de la doctrina dominante. Para nosotros, la locatio operarum y la locatio operis son meramente dos
1 Los autores tuo la sustentan, no constituyen un (jrupo unnimemente compacto de opiniones, pues hay, entre ellos, matices, reservas, y -a veces- diferencias profundas, pero sera recargar intilmente esta exposicin introc ctcria ?l entrar en detalles, A los fines que perseguimos, baste con esta, visin "a vuelo de pjaro".
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124. El gnero y las especies
subtipos del nico tipo que es la locacin de actividad. En la clasificacin de los contratos, es la locacin de actividad la que se encuentra al mismo nivel que la compraventa, ln donacin, etc., pero la locatio operaran y la locatio operis, subdivisiones de la locacin de actividad, se sitan a un nivel inferior. 2. Las denominaciones Las de locatio operaran y locatio operis nos servirn a modo de metalenguaje 2 para designar provisoriamente a las dos figuras, en un terreno donde los nombres en castellano se encuentran discutidos. A la locatio operarum la doctrina dominante la llama "contrato de trabajo" 3 , y a la locatio operis le adjudica nombres tales como "contrato de empresa" y "contrato de obra". Nosotros, acudiendo a un vocabulario castellano, preferimos nombres ms prximos a los latinos, y llamamos "locacin de servicios" a la locatio operaran y "locacin de obra" a la locatio operis. P a r a designar al tipo que abarca a ambas, acudimos a ln expresin "locacin do actividad". A. Ambas terminologas tienen su funcin persuasiva. a) La de la doctrina dominante es visible. En ninguna de las denominaciones que emplea aparece el vocablo "loca* cin". No hay un trmino comn para las dos figuras. Esto est de acuerdo con la tesis de los dos tipos de la que parte la doctrina dominante, pues dos tipos merecen nombres distintos que no tengan nada de comn. b) La que nosotros adoptamos, tiene su funcin persuasiva en sentido inverso. Pues para nosotros las dos figuras no son tipos distintos, sino meramente subtipos, bueno nos parece que en los respectivos nombres haya el vocablo comn de "locacin" que anuncie la pertenencia al tipo "locacin de actividad". B. Ambas terminologas tienen su funcin sugorente.
2 Metalenguaje es el lenguaje que sirve para hablar de otro lenguaje. Comp.: Capella, El Derecho como lenguaje, pg. 30. Aquf, empleamos el vocabulario del latn para referimos a entidades sobre las cuales el lenguaje en castellano est en discusin. 3 Borda, Contratos, Cnp. XVII; Spota, Contratos, Cap. XXI.
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a) Cuando la doctrina dominante, p a r a designar a la locatio operarum, emplea la expresin "contrato de trabajo", como sta timo yn su carta do ciudadana en ol Dorocho Laboral, nos est insinuando que la operarum ha emigrado del Cdigo Civil, donde solo quedara la operis. A esa insinuacin se agrega esta otra: como nota definitoria del contrato de trabajo laboral es la de la subordinacin, la de la dependencia, lo que quedara para el Cdigo Civil sera la actividad autnoma que caracterizara a la locatio operis. b) De rebote, cuando nosotros seguimos hablando de "locacin de s e r v i c i o s " p a r a d e s i g n a r a la locatio operarum, insinuamos que pose a la emigracin del contrato de trabajo laboral, siguen en el Cdigo Civil residuos de la figura originaria, y que la distincin entre ella y la locacin de obra no pasa por el criterio de la subordinacin y dependencia. 3. La divisin del articulado Ln doctrina dominante ensaya una divisin del articulado del Captulo VIII. Asigna los primeros artculos a la locatio operarum y el resto a la locatio operis. A ello la lleva la tesis de los dos tipos que constituy su punto de partida 4 . Nosotros, partiendo de la tesis del nico tipo (con dos subtipos) verificamos otra divisin del articulado. Tbdos los primeros artculos del Captulo VIII, no son especficos de la locatio operarum sino comunes a sta y a la operis, pues regulan el tipo "locacin de actividad". 4. El criterio de distincin Por dnde pasa la lnea que separa la locatio operarum de la operis? Se han propuesto diversos criterios, pero los que gozan de mayor predicamento son ios de la actividad y de la relacin. Nuestra doctrina se divide... Pero, mientras para la doctrina dominante (que parte de la tesis de los dos tipos) el problema de la distincin asume
4 As: Salvat (Fuentes, nm. 1134); Rezznico (Estudio, II, pg. 331); Spota (Contratos, nms. 1117 y 1171).
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caracteres dramticos, para nosotros (que no detectamos dos tipos, sino m e r a m e n t e dos subtipos) reviste menor importancia. II. La rbrica del Captulo VIII Estn contestes los autores en que, segn el lenguaje del Cdigo Civil, las dos grandes figuras en examen reciben los nombres de "locacin de servicios" y de 'locacin de obra"; que muchos propongan cambiar esos nombres, es una cosa, y otra distinta que nieguen que esos son los del Cdigo Civil. Ahora bien: esas dos figuras estn juntas en un Captulo que lleva la rbrica "De la locacin de servicios". Para un Captulo en cuyo articulado estn reguladas dos figuras, una de las cuales recibe el nombre de "locacin de servicios", esto plantea ya un problema: cmo bajo esa rbrica puede tratarse no solo de la locacin de servicios, sino tu:..uin de la locacin de obra? Hay que admitir que esa expresin es utilizada, en el lxico que s u r g e 3 del Cdigo, con dos acepciones: u n a
5 En nuestra opinin, esos dos nombres que responden a una tradicin jurdica secular (locatio conductio operarum y locatio conductio operis) no estn empleados en el Captulo VIII sub examen, pero resultan sugeridos por el art. 1493. Un sector de la doctrina pretende extraerlos tambin del art. 1623 y de su nota. Pero: a) El art. 1623 emplea, s, la expresin "locacin de servicios" pero de all no podra extraerse que tal sea el nombre que corresponde a la variedad, porque, en dicho texto, esa expresin, segn veremos mas adelanto, est utilizada en sentido amplio, para designar al gnero, al tipo comn, a lo que nosotros denominaremos "locacin de actividad". b) En cuanto a la nota al art. 1623, no es ley, y lo ms que podra extraerse de ella, es que tal era el lenguaje de Vlez, punto que no est en discusin, y respecto al cual, de entrarse en l, cabra preguntarse porqu se emplea en ella el plural "obras" y si solo es un lapsus o equivale a "obras" como algo aparentemente distinto a "obra" segn se presenta en las Instituciones de Derecho Real de Alvarez, (adicionadas por el propio Vlez) aonde se lee: "...de obras cuando se hacen algunas mecnicas convinindose en el estipendio; como cuando un sastre cose un vestido por tantos reales en que se convino; o de obra cuando se promete hacer algu-
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amplia y otra estricta6. No se trata ni de una inadvertencia, ni de un error de Vlez, sino de un doble empleo de una misma expresin que era comn en autores de la poca7. 1. Unidad lingstica o conceptual? Claro que no es ese el punto, sino este otro: "locacin de servicios" en sentido amplio, implica una pura unidad lingstica, o marca una unidad conceptual? a) Para la doctrina de los dos tipos, solo podramos estar ante una pura unidad lingstica que contine el "desaguisado" metodolgico de Vlez que arrancara en el art. 1493. La rbrica del Captulo VIII slo dara un simple nombre, sin consecuencias prcticas; se la leera (si es que se toma el trabajo de leerla, y no se la pasa directamente por alto) y se la olvidara... b) Para nosotros, que profesamos la doctrina de los dos subtipos, otro es el enfoque que corresponde. En el art. 1493, la palabra "locacin" solo marca una unidad lingstica, porque no hay un tipo que comprenda hiptesis tan dismiles como la locacin de cosas y la locacin de actividad.
na cosa por cierta merced; v.gr., si la Repblica contrata con un arquitecto que le haga un puente por tantos pesos". Comp.: de la Serna-Montalban (Elementos de Derecho Civil y Penal de Espaa, nni. 278 del Libro Cuarto), quienes entienden por contrato de obra "el celebrado con un arquitecto o maestro de obras para la construccin de una casa o de un edificio cualquiera". Adase que la referencia a la "locacin de obras", es fruto de un lapsus, pues como ya lo observara Segovia (y lo recuerda Spota, Contratos, nm. 1117) el contexto exiga hablar de locacin de cosas. 0 Comp.: Aubry y Ruu, Courn, 371 bis u propsito dol uso do la expresin francesa "louage d'ouvrage" de la que observa que sensu lato comprende la locatio operarum y la operis. Entre nosotros, Machado (Exposicin y comentario, sobre el art. 1623) tiene presente esa doble acepcin cuando nos dice que "la locacin de servicios se divide por la naturaleza de las prestaciones en locacin de servicios propiamente dicha, y en la locacin de obras o de industria...". Segn el lenguaje de Machado, habra un sentido impropio y otro propio. Nosotros preferimos hablar de un sentido amplio y de otro estricto, porque lo impropio no est en el amplio, sino en la anfibologa derivada de emplear ambos. 7 Vase, supra, notas 4 y 5 a 96
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Pero la expresin "locacin de servicios" (en sentido amplio) tiene otra substancia y otra intencionalidad significante: apunta a designar a un gnero que forma un tipo, dentro del cual se mueven la locacin de servicios en sentido estricto y la locacin de obra. Dgase otro tanto de la palabra "servicios" que en sentido amplio abarca tanto el servicio en sentido estricto, como la obra8. Estamos ante una anfibologa que responde a una respetable concepcin de fondo9. 2. Importancia Lo que acabamos de expresar tiene su importancia para captar el verdadero espritu del Cdigo y verificar una correcta hermenutica y agrupacin de su articulado. A. Esto se manifiesta, desde el principio, al examinar el primero de los artculos del Captulo VIII: el art. 1623. Veremos que contra lo que sustenta la doctrina dominante, ese texto no trae una definicin de la locacin de servicios en sentido estricto, sino de la locacin de servicios en sentido amplio (infra, 125,1). Continese con los arts. 1627/8, y se los adscribir a un tipo genrico {infra, 125, X). Refiexinese sobre el contenido del art. 1624 y se llegar a igual conclusin (infra, 125, XI, 2), y por esta va, otro tanto pasar con los art.' ulos 1625/6 (infra, 125, IV, 2 y VI, 5). B. Tal demostracin (que verificaremos en los lugares anunciados) resultar desalentadora para la doctrina de los dos tipos, pues cmo puede haber el tipo "locacin de servicios" (en sentido estricto) sin texto alguno que lo regule especficamente? En cambio, para la doctrina de los subtipos, el silencio del Cdigo sobre la locacin de servicios en sentido estricto, sin
8 La palabra "servicio" tiene, todava, en el Cdigo, una amplitud mayor: a) "Servicio" es tambin el del mandatario (art. 1952) que no consiste en actos "materiales" (los del locador) sino en actos jurdicos; b) "Servicio" es el del gestor de negocios (art. 2300) que puede consistir en actos materiales o en actos jurdicos. 9 Era la de Freitas, como puede verse en su Esbozo.
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ser plausible, no tiene nada de extrao dentro de su arquitectura. Hubiera sido de desear que hubiera reglas comunes al tipo y luego especficas de cada subtipo, pero no tiene nada de irrazonable una ley que, luego de dar las reglas del tipo, solo se ocupe de uno de los subtipos (en el caso: de la locacin de obra) dejando el otro subtipo (locacin de servicios en sentido estricto) definido por oposicin y librado a las reglas generales del tipo. C. Este tema de que haya o no un tipo tiene importancia incluso en el para la doctrina dominante espinoso problema de distinguir ambas variedades. Para quienes piensen que Vlez, en el art. 1623, "confundi" 10 los dos tipos, constituye una tarea primordial suprimir la confusin y distinguir adecuadamente. Pero basta leer lo que a propsito de esto se ha escrito entre nosotros, para concluir que los resultados a los que se llega son francamente desalentadores, quedando entre ambos pretendidos dos tipos, toda una zona dudosa... Pero cuando uno se mueve, como nos moveremos nosotros, al nivel ms modesto de los subtipos, los problemas de distincin disminuyen de envergadura, y los casos dudosos se resuelven por las reglas genricas del tipo. 3. Terminologa La rbrica del Captulo VIII anuncia la existencia de un tipo. Lo confirma el art. 1623. A ese tipo, lo hemos llamado, hasta ahora, "locacin de servicios", empleando la expresin en sentido amplio. Pero sera fatigoso el continuar con esa denominacin y la consiguiente necesidad de especificar a cada paso, si el empleo de ella es en sentido amplio o en sentido estricto. Por eso, sin alterar los conceptos, variaremos la terminologa. A la locacin de servicios en sentido amplio la denominaremos "locacin de actividad". Y reservaremos la denominacin de "locacin de servicios" sin otro aditamento, para su empleo en sentido estricto.
10 Comp.: Machado, loe. cit.
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III. La terminologa de la doctrina
mayoritaria
La doctrina mayoritaria que no ve la existencia de un tipo, a partir del cual se abran dos subtipos, sino que afirma la existencia directa de dos tipos, no se preocupa por buscar un nombre comn a ambos. Y si e ocupara de ello, sin duda que no aceptara el de "locacin de actividad" que nosotros hemos propuesto. No lo aceptara, porque manifiesta una alergia a emplear el vocablo "locacin" referido al trabajo humano. Por esa alergia, cuando entra a hablar de los nombres de las variedades, rechaza el de "locacin de servicios" y sugiere el de "contrato de trabajo", como rechaza el de "locacin de obra" y propone el de "contrato de empresa". No faltan, es verdad, quienes, en una posicin lingsticamente menos innovadora, sugieren respectivamente los nombres de "contrato de servicios" y de " c o n t r a t o de obra". Nosotros, para las variedades, mantenemos las denominaciones clsicas. No lo hacemos por sumisin al lxico sugerido por el art. 1493, pues no hemos vacilado en proponer, para el gnero, un nuevo nombre ("locacin de actividad") sino por otras razones... 1. La injustificada alergia Comencemos por inmunizarnos contra la alergia. Se ha dicho que si en Roma se arrendaba tanto una cosa como un trabajo, hoy "es una injuria mencionar al trabajo humano como si fuera una cosa"11. Contestamos: no es verdad que emplear el vocablo "locacin" implique tratar al trabajo humano como una cosa, ya que solo significa subsumir a cosa y trabajo en la categora
11 Spot'a, Contratos, nm. 1117. Comp.: Borda, Contratos, nm. 847, quien afirma que en Roma el servicio lo prestaba un esclavo, que era propiedad de su dueo "quien lo alquilaba como quien alquila una cosa" y, siguindolo;, el Cdigo Civil Anotado de Llambas-Alterini, sobre el art. 1623. Sobre esto, pensamos que partiendo de la base de que el esclavo era una cosa, no habra all una locacin de actividad (que es el tema) sino una locacin de cosa (que no es el tema).
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comn de "objeto" de la prestacin, pero, en el caso, de prestaciones distintas. Confiamos en que no llegue a decirse que subsumir a una cosa y al trabajo humano en la comn categora de "objeto" sea injurioso, y a tal ttulo merecedores de rectificaciones lingsticas los arts. 953 y 1168, pues por esta va habra que concluir que cualquier vocablo que se predique de ambos ser "injurioso", comenzando con la voz "contrato" para culminar hasta con el verbo "ser", pues una cosa es, y un animal es, y el "ser" humano es...ay del lenguaje y del rbol de Porfirio, si el uno y el otro se supeditan a susceptibilidades lingsticas! 2. La denominacin "contrato de trabajo" Pero, en fin, si solo se tratara de palabras, aceptaramos esta nueva denominacin que se propone para la locacin de servicios. No hay razn para armar una tormenta en un vaso de agua, si solo se trata de un nombre ms placentero... Nuestra objecin al nuevo nombre responde a razones ms profundas, de las cuales por ahora 1 2 destacamos esta: el propuesto tiene ya carta de ciudadana en. el Derecho Laboral. Los autores que lo propician, recordndolo (mal podran olvidarlo) se lanzan a exposiciones sintticas de la Ix;y de Contrato de Trabajo, con lo cual no benefician ni al Derecho Civil (al que abandonan) ni al Laboral (al que tratan sin profundizar, y mutilndolo). Pensamos que constituye una exageracin por defecto y otra por exceso, el identificar la locacin de servicios del Cdigo Civil, con el contrato de trabajo de la ley de la materia. Pero por ese camino defectuoso se inclina a transitar nuestra civilstica, hasta el punto de que se ha afirmado que la denominacin correcta es hoy "contrato de trabajo" ante el efecto derogatorio de la L.C.T. de cualquier precepto que se aparte de ella 13 .
12 Decimos "por ahora", pues ms adelante, a propsito de otras denominaciones (en el texto: sub 4) formularemos otras observaciones que son generalizabas. 13 Spota, Contratan, nm. 1117, pg. 159.
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A. Decimos que en la pretendida identificacin hay una exageracin por defecto. Para demostrarlo, baste con transcribir el art. 21 de la L.C.T. a cuyo tenor: "Habr contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o denominacin, siempre que una persona fsica se obligue a realizar actos, ejecutar obras, o prestar servicios en favor de la otra, y bajo la dependencia de sta, durante un perodo determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneracin". Ntese la triloga "actos-obras-servicios" que se repite en el art. 22 y que va implcita en el art. 25 por remisin a aqullos. Ya a n t e s de la sancin de la L.C.T., uno de los m s grandes artfices de nuestra doctrina juslaboralista deca: "no hay completa separacin entre el mandato y la locacin de servicios por un lado, y el contrato de trabajo por el otro, puesto que se trata de figuras distintas solamente h a s t a cierto p u n t o ; el concepto de contrato de trabajo resulta ms amplio que el de locacin de servicios, abarcando tambin unas figuras de mandatario, y quizs an, de locadores de obra" 14 . Y la L.C.T. con la apuntada triloga responde a esa visual, el "quizs an, de locadores de obra" incluido. Con esa triloga, la potencialidad absorbente de la L.C.T. no se limita a la locacin de servicios y se extiende tambin al mandato y a la locacin de obra. A la L.C.T. no le interesan las distinciones civilistas; la L.C.T. con su propio criterio agrupa bajo las reglas del contrato de trabajo las actividades a ttulo oneroso bajo relacin de dependencia. Tampoco le interesa si esas actividades estaban reguladas por el Cdigo Civil u otras leyes: estuvieren antes donde
14 Deveali, citado por Rondina (La responsabilidad civil y el contrato de construccin, nm. 26). Comp. las atinadas reflexiones de Nova (II tipo contrattualc, pg. 225) a propsito del mandato y de su distincin con la locacin de actividad y con el contrato de trabajo: "La alternativa entre actividad jurdica y actividad material puede continuar siendo til para el primer fin; pero no para el segundo; la naturalezn de la actividad se ubica en un plano diferente respecto a la naturaleza de las relaciones entre las partes, por lo que la actividad jurdica es compatible con la autonoma y con la subordinacin".
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y como estuvieren, quedan agrupadas, unificadas en un comn tipo (contrato de trabajo) 15 . Insistimos: a la L.C.T. no le interesan las distinciones "civilistas". Si acude a la triloga "actos-obras-servicios" no es para distinguir, sino para agrupar, evitando que so color de disquisiciones terminolgicas se le escape alguna actividad. Lo que la L.C.T. quiere, est claramente expresado en su art. 4: "Constituye trabajo a los fines de esta ley, toda actividad lcita que se preste en favor de quien tiene la facultad de dirigirla, mediante una remuneracin". Ahora bien: a) En esa triloga de la L.C.T., lo ltimo en mencionarse son los servicios: "prestare servicios". Razonemos sobre la base (cara a muchos de nuestros civilistas) de que toda la locacin civil de servicios hubiera quedado absorbida por la L.C.T... Personalmente no estamos de acuerdo con ese punto de partida 1 6 , pero aceptmoslo como hiptesis de argumentacin. Aun con ese punto de partida, un civilista lo ms que podra decir es que ya no existe la locacin civil de servicios, pero no identificar a este contrato supuestamente desaparecido con el contrato laboral de trabajo, pues ste, en el sistema de la L.C.T. abarca algo ms, y seria irrazonable identificar a la parte (supuesta ex locacin civil de servicios) con el todo (contrato laboral de trabajo) mutilando al Derecho Laboral en sus aspiraciones de una ms amplia perspectiva. b) Que el contrato de la L.C.T. abarca algo ms, se comprueba con solo examinar el primero de los casos mentados en esa triloga que venimos poniendo de relieve: "realizar actos".
15 En esta exposicin, para no complicarla ms all de io necesario presentamos a la L.C.T. como reguladora nica del contrato laboral de trabajo, es decir, prescindimos de las excepciones que trae e! art. 2 determinativo de su mbito de aplicacin. 16 No estamos de acuerdo, porque para caracterizar dentro del Cdigo Civil a la locacin de servicios, nosotros seguimos la teora de la actividad (infra, aqu, IV, 5) conceptuando locacin de servicios todo lo que no es locacin de obra. En consecuencia, cuando el locador no promete el resultado, obligndose slo a poner el medio en direccin a un resultado, es locador de servicios aunque sea trabajador autnomo.
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La L.C.T. que se ha preocupado, en una cuidadosa redaccin, de enumerar el "realizar actos", el "ejecutar obras" y el 'prestar servicios" no puede haber entendido que "actos" es lo mismo que "servicios". Parcenos evidente que la L.C.T. ha querido, con esto, absorber un sector del contrato de mandato. No, desde luego, todo el contrato civil de mandato, pues ste puede ser gratuito u oneroso. Ni siquiera todo el oneroso, pues a la L.C.T. solo le interesa el ejercido en relacin de dependencia. Pero un sector ha quedado absorbido, y es "contrato de trabajo". Con esa sola constatacin debe bastar para rechazar la nueva terminologa que se propone, ya que "locacin de servicios" no puede ser igual a "contrato de trabajo" pues ste, en su mbito, incluye a un sector del mandato. En otros sistemas, la equivalencia que se pretende puede tener mayor viabilidad 17 pero no entre nosotros. c) Todava la L.C.T. incluye en la triloga sub examen una tercera hiptesis: ejecutar obras. Con esto, manifiesta su potencialidad absorbente de un cierto sector de la locacin de obra. Ms adelante se ver que nosotros caracterizamos a la locacin de obra segn la teora de la actividad como un contrato en el que el locador promete el resultado, adscribindole como una consecuencia, que ste debe gozar de una cierta autonoma (infra, aqu, IV, 5). Desde luego que, cuando hay total autonoma, el contrato escapa a la L.C.T. Pero otra cosa puede acontecer cuando solo inedia una "cierta" autonoma, porque sta admite grados, y quin es el Derecho Civil Derecho residual para
17 En otros sistemas, a distincin entre la locacin de actividad y e mandato se establece caracterizando a aqulla como un contrato oneroso y a ste como un contrato gratuito. All, un or?' -<t.i de trabajo (por hiptesis: oneroso) no absorbe nada del mandato. Comp. para el Derecho alemn, Enneccerus-Lehmann (Obligaciones, 157, I, 3) segn quienes: "Pueden tur objeto del mandato cualesquiera negocios de naturaleza de hecho o de derecho...por ejemplo, dibujar un plano, vigilar a los obreros, concluir un negocio jurdico, administrar una finca; as, pues, todos los asuntos que pueden ser objeto de contratos de servicios o de obra".
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negar al Derecho Laboral que, pues donde hay una cierta autonoma, hay tambin una cierta dependencia, detecte la subordinacin suficiente para atraparlo en su seno y someterlo a sus normas preadas de orden pblico? El Derecho Laboral se despreocupa del Civil; l marca su mbito de competencia positiva, y por va negativa determina la residual del Civil. d) Con lo que antecede, creemos haber demostrado que reemplazar "locacin de servicios" por "contrato de trabajo", si solo se trata de un cambio de nombres, es introducir la anfibologa, al emplear con sentido civilista una denominacin laboral, y si lo que se pretende es establecer una equivalencia total, se cae en el error, porque el contrato de trabajo de la L.C.T. se refiere no solo a servicios, sino tambin a actos y a obras18. B. Y decimos que hay una exageracin por exceso. Esto resulta de la doctrina del art. 23 L.C.T. segn el
18 Spota, Contratos, nm. 1117, pgs. 165/6, intenta desembarazarse de la triloga, con argumentos que nos parecen insatisfactorios; afirma que todas las referencias a actos, obras, servicios, "ms confunden -si exceptuamos el tercero de esos vocablos- que aclaran los conceptos". Pensamos que no son los conceptos los que quedan contrariados por el lenguaje de la L.C.T. sino los pie-conceptos con los que v' citado autor encara a la L.C.T. Admite que con la palabra "actos" la L.C.T. se refiere a los negocios jurdicos, pero sostiene que ese objeto de actividad no tiene la nota de generalidad que permita incluirlo en la definicin "ya que no siempre el trabajador celebra actos jurdicos, salvo en ocasiones". Da la impresin de qu para este notable jurista no es imaginable un trabajador que se dedique exclusivamente a negocios jurdicos, como lo sugiere el ejemplo que (entre otros) pone del servicio domstico con invocacin al art. 1878 inc. 4, C.Civ. A nosotros nos parece que si un abogado, en funcin de tal, puede entrar en relacin de dependencia laboral, ningn inconveniente puede haber en que entre un procurador que se limite a tareas de procuracin; y contra este ejemplo no se diga que estamos mezclando representacin con mandato, porque si bien son institutos distintos, nada impide que concurran ambos, y, en el ejemplo, concurren. Por otra parte, para que haya mandato, no es necesario que la actividad de celebrar
negocio jurdico por cuenta (y a vocos on nombre) del mandante, tea

exclusiva, bastando con que sea la principal, pues u n administrador general es mandatario, sin que se computen, para desplazar la figura, los dems actos que en funcin de tal realice... En cuanto a la palabra "obras" intenta leerla en otro sentido. Partien-
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cual "El hecho de la prestacin de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario. Esa presuncin operar igualmente aun cuando se utilicen figuras no laborales, para caracterizar al contrato, y en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio". De los trminos mismos del artculo resulta que la L.C.T. no pretende una absorcin total, puesto que formula salvedades. Hasta donde lleguen esas salvedades, es harina de otro costal, existiendo sobre ello una masa de jurisprudencia, con diversos matices, que nos hace pensar que todo depende de lo que se entienda por relacin de dependencia (en sentido laboral), concepto este de contornos imprecisos y fuertemente influido por connotaciones socio-econmicas. C. Solo partiendo de la teora de la relacin {infra, aqu, IV, 4) los civilistas podrn pretender que toda la locacin civil de servicios ha quedado absorbida por el contrato de la L.C.T.19, al triple precio de seguir los vaivenes laboralistas sobre el concepto de "subordinacin", de volcar forzadamente hacia la locacin de obra todo lo que no responda a ese concepto de "subordinacin" laboral, y de negar la posibilidad de que sea sujeto locador una persona de existencia idedo de la base de que una obra es un resultado, detecta en el art. 101 L.C.T. la expresin "resultado del trabajo" y sugiere que a eso puede haberse querido referir la L.C.T. cuando en el art. 21 y concordantes habla de "ejecutar obras"; pero esa lectura es inadmisible, porque para el art. 101 L.C.T. "resultado del trabajo" es la remuneracin por grupo o equipo, y "ejecutar obras" del art. 21 no puede ser eso, ya que traera el dislate de que se remunere la remuneracin...; claro est que Spota no pretende eso, pues (hasta donde podemos captar su pensamiento, en cuya expresin adolece aqu de falta de claridad) ms bien parece que quiere significar que "ejecutar obras" significara "trabajar en equipo" pero ello denota cmo se va deslizando de un significado a otro, tratando de eludir el directo que resulta del texto. Por lo dems, ni n Spota termina por convencer esa vinculacin con el art. 101 L.C.T., porque sugiere altemalivamente otra posibilidad: que ejecutar obras sea trabajar a destajo. 19 Sin embargo, Borda que propone la denominacin de "contrato de trabajo" y sostiene el criterio de la relacin, no llega a tanto, pues {Contratos, nm. 978) formula la aclaracin "aunque no siempre a todos".
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al, ya que para la L.C.T. esta posicin solo puede ser ocupada por una persona fsica (art.21). Pero nosotros partimos de la teora de la actividad {infra, aqu, IV, 5). Si no se prometi el resultado, hay locacin de servicios, incluso si el trabajo es autnomo 20 . 3. La denominacin "contrato de empresa" Presenta en particular el inconveniente de emplear el vocablo "empresa" de tortuosa definibilidad, al que se aade el de provocar la tendencia subliminar de enviarnos hacia el Derecho Comercial, habindose llegado a afirmar que toda locacin de obras material es un acto objetivo de comercio 21 . Volveremos sobre el tema, infra 127,VI, 2. 4. Las denominaciones "contrato de servicios" y "contrato de obra" Se las ha propuesto en reemplazo de "locacin de servicios" y de "locacin de obra", respectivamente. a) Tienen, para nuestro sistema, de comn con las de "contrato de trabajo" y "contrato de empresa", el no establecer el lazo de unin de ambos en un comn tipo, funcin que cumple el vocablo "locacin" que se abandona. Responden, en suma, a la teora de los tipos, y no se adecan a la de los subtipos, que es la que afirmamos como propia de nuestro Cdigo. b) En particular, y para el sistema de nuestro Cdigo, presentan a nuestro juicio el inconveniente de no marcar el carcter oneroso, funcin que, en cambio, cumple el vocablo "locacin"22.
20 Comp.: Enneccerus-Lehmann, loa cit. 21 Spota, Contratos, nm. 1180: "Por tanto entendemos que tocias las veces que se celebra un contrato de locacin de obra material, nos hallamos ante un acto objetivo de comercio". 22 Comp.: la dura crtica que Planiol (Traite Elmentaire, nm. 1826) dirige contra la denominacin de "contrato de trabajo": "Esta expresin tiene sin duda una virtud oculta, pues es de ella que se sirven gustosos en el lenguaje parlamentario. En Derecho, no tiene ms razn de ser que la expresin simtrica "contrato de casa" si se la aplicara a la locacin de cosas. El trabajo, pudendo ser objeto de varios contratos muy diferentes (locacin, empresa, sociedad, prestacin gratuita) el ms simple buen sentido exige que uno se tome por lo menos la pena de decir de qu se habla, pero temo que es una cosa que no se obtendr jams".
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IV. El criterio de distincin entre la locacin de servicios y la de obra La locacin de servicios y la locacin de obra presentan indudables puntos de contacto: en ambos casos el locatario debe una retribucin, y el locador una actividad, establecindose entre ellos una relacin. En qu se distinguen? 1. La doctrina de los dos tipos La doctrina de los dos tipos se afana en distinguir ambas variedades, fijando la atencin en uno de tres puntos de contacto, dando lugar a las teoras que denominaremos: de la retribucin, de la actividad, y de la relacin. A. As: a) Segn unos (teora de la retribucin) la diferencia depende de la forma en la que se calcula la retribucin, estimando que en la locacin de servicios es por tiempo (da, semana, quincena, etc.) y en la de obra por entidad del efecto (por piezas, kilaje, extensin, Ma destajo") 23 . b) Piensan otros (teora de la actividad) que lo decisivo es el contenido de la actividad, segn se la haya prometido como medio en direccin a un resultado, o se la haya afirmado comprometiendo el resultado mismo. c) Ensean los dems (teora de la relacin) que lo definitorio es el tipo de relacin en la que se inserta la actividad, segn que sta sea en subordinacin o <-n autonoma. B. Para la doctrina de los dos ti: , la distincin entre
23 Esta es la tesis que sustentara Planinl en su Traite Elmcntaire, nm. 1898, y consecuente con ella, en el nm. 2232, al objetar la jurisprudencia segn la cual los letrados son mandatarios, ensea que ellos, (a diferencia de los procuradores), como los mdicos, son locadores, ya de trabajo, ya de obra, segn que su retribucin sea calculada por tiempo o a forfait. En la posterior edicin del Traite Elmcntaire, refundida por Ripert, con la colaboracin de Boulanger, en el nm. 2991, sin sentar posicin, se da cuenta del cambio de la jurisprudencia francesa, orientada ya por la teora de la relacin, pero, en el nm. 3021, a propsito del mandato y de las profesiones liberales, se mantiene, casi con las mismas palabras, la vieja crtica de Planiol y la distincin basada en la teora de la remuneracin.
$124. Ei gnero y las especies
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ambos, pues se trata de tipos, tiene una gran importancia. Como se afana en distinguir los tipos, se fatiga en tratar de sealar las diferencias de rgimen. 2. Nuestra opinin Partimos de la doctrina de los dos subtipos. La necesidad de distinguir entre ambas variedades existe, pero con menor tensin dramtica, ya que ella se ubica a nivel de los subtipos, quedando asegurada la unidad del tipo, con su comunidad de rgimen. A. Examinadas las tres teoras (de la retribucin, de la actividad y de la relacin) nos decidimos por la de la actividad, pero estimando que hay vasos comunicantes con las otras dos que, miradas desde ngulos adecuados, no son incompatibles 24 . B. En cuanto a la importancia de la distincin entre ambas variedades, para nosotros, es de entidad menor: estimamos que la doctrina de los dos tipos incurre, en esto, e*i exageraciones. C. En los nmeros que siguen expondremos el tema de acuerdo con el siguiente mtodo: a) Bajo el nmero 3 formularemos algunas aclaraciones previas. b) Bajo los nmeros 4, 5 y 6 expondremos las tres teoras. c) En fin, bajo el nmero 7, claremos cuenta de la importancia de la distincin.
24 Porque no son incompatibles (suprimiendo las exageraciones), nosotros al sostener, ms adelante en el texto, la teora de la actividad, daremos como consecuencia de ella, la afirmacin de una cierta autonoma y una influencia en la remuneracin. Cuando autores como Spota (Contratos, nm. 1172) afirman que el locador de servicios asume "una obligacin de medios y con subordinacin jurdica", de no sobreentenderse una cierta compatibilidad entre la teora de la actividad y la de la relacin, ello implicura o una intil duplicacin de notas, o dejar un vaco para el caso en que se diera la una sin la otra. Comp.: Cdigo Suizo de las Obligaciones, arts. 319 y 363, al cual los Mazeaud lecciones de Derechos Civil, nm. 1332 adscriben al criterio de la retribucin, pero que, a miesl.ro entender, sigue un sistema combinado, ms explicto despus de la reforma de 1971, pero ya perceptible con anterioridad.
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3. Aclaraciones previas Antes de entrar, de lleno, al examen y consideracin de esos criterios, conviene formular las siguientes: A. Primera: Una es la distincin interna, esto es, dentro del Cdigo Civil, entre la locacin de servicios y la de obra, y otra, la distincin externa entre esas locaciones y el contrato de trabajo del Derecho Laboral. a) Conspira contra un correcto enfoque, el mezclar ambos temas en la exposicin. Hay que examinarlos por separado, pues en el tratamiento conjunto se duplican las incgnitas y uno concluye por encerrarse en un crculo vicioso. El orden lgico del razonamiento debe seguir el del desarrollo histrico. El contrato laboral de trabajo se ha formado absorbiendo sectores de las disciplinas preexistentes, y entre ellas, del Derecho Civil. Algo ha sido absorbido, por ejemplo, del Derecho Comercial, y nadie podr negar que algo tambin se ha desgajado del tronco multisecular del Derecho Civil. Al civilista le interesa saber qu es lo que queda en el Derecho Civil, porque ese es el objeto de su estudio. Y para saber qu es lo que queda, tiene que comenzar por saber qu es lo que haba. Histricamente su disciplina es residual, el resultado de una resta de instituciones. En esa resta, el Cdigo Civil hace de minuendo, el Derecho Laboral de sustraendo, y el residuo es el Derecho Civil actual. Un buen razonamiento debe llevar al civilista a tomar un punto de partida que haga abstraccin metdica del Derecho Laboral, pensando "como si" el Derecho Laboral no existiera, dejando para un paso ulterior la consideracin de ste. Si no procede as, corre el riesgo de introducir en el tema de la distincin entre la locacin de servicios y la locacin de obra, visuales juslaboralistas que lo oscurezcan. b) Ese razonar "como si" el Derecho Laboral no existiera (mtodo que adoptaremos) tiene la ventaja prctica de permitir una cmoda ejemplificacin, despreocupndose de examinar si el caso concreto con el cual se ilustra la diferencia, se encuentra o no asumido hoy por el Derecho Laboral.
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Si se abandona ese "como si" la ejemplificacin se torna poco menos que diablica, formndose un intrincado laberinto del cual no hay hilo de Ariadna que ayude a salir. Cuando se mezclan las visuales civilista y laboralista, el resultado es un campo de arenas movedizas en el tema de la ejemplificacin, pues el Derecho Laboral se encuentra en estado de rpida evolucin. El Derecho Laboral absorbe un sector del campo contractual segn una determinada perspectiva, dejando el "descarte" para el Derecho Civil, pero no va ms all, y no le impone al Derecho Civil, que al analizar ese "descarte", ese residuo dejado al Civil, ste adopte, para sus distinciones internas, una visual juslaboralsta. Y as, nota caracterstica del contrato laboral de trabajo, es la de dependencia, de subordinacin del trabajador. Kl Derecho Laboral no impone al civil que sta sea nota de distincin entre la locacin de servicios y la de obra. Se dir que tampoco lo veda... Correcto. Pero el civilista que adopte para la distincin interna la nota de dependencia, no deber invocar razones tomadas del Derecho Laboral, sino que deber argumentar con razones que extraiga de las entraas mismas del Derecho Civil; si no procede as, incurrir en la indebida mezcla que venimos denunciando. Adase a ello, que el concepto de "subordinacin" con el que se maneja el laboralista no tiene porqu conicidir con el del civilista. El Derecho Laboral en plena formacin todava no se ha sacudido de ciertas tendencias "clasistas", ni las leyes que sobre l se dictan, permanecen ajenas a consideraciones electoralistas, cuando no demaggicas. B. Segunda: La indebida mezcla del Derecho Civil con el Laboral acumulada con la que conceptuamos errnea doctrina de los dos tipos, conduce al efecto pernicioso que rechazamos de dejar, sin justificacin suficiente, algunos casos en el terreno de la atipicidad. La atipicidad slo puede constituir un ltimo recurso, cuando fallen todos los intentos de catalogacin. As, no podemos compartir la opinin de quienes caracterizan de "atpico" el contrato que liga a los actores teatrales
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y cinematogrficos de "primera magnitud", mientras se ubica dentro del campo laboral a los de menor cuanta 2 0 . No nos preocupa si el Derecho Laboral permite distinguir entre los actores de primera magnitud, y. los de menor cuanta. Para estos ejemplos, como para cualesquiera otros, nuestra respuesta es constante: o el Derecho Laboral toma el caso, o no lo toma. Si lo toma, habr un contrato laboral de trabajo que es un contrato tpico, y si no lo toma, decide el Derecho Civil, que no tiene porqu declarar atpico un caso so color de que se dude si es de locacin de servicios o de obra, ya que cualquiera de las dos variedades quedar subsumida en el tipo "locacin de actividad". C. Al determinar el criterio de distincin entre ambas variedades, hay que fijarlo para el Derecho que es, no para el que se deseara que fuera. Podrn encandilar las reglas de los Derechos alemn, italiano, suizo, etc., pero su invocacin debe hacerse con prudencia... 4. Teora de la retribucin Con las aclaraciones que anteceden, entremos a examinar los distintos criterios que se han prop;<- ;,to para diferenciar
la locacin de servicios de la de ob.:, t r a t a n d o bajo este
nmero, el de la retribucin. A. Hoy, goza de pocos adeptos. Sus crticos, lo exponen as: en la locacin de servicios la retribucin se fija en proporcin al tiempo que dura el trabajo, sin computar el resultado, en tanto que en la locacin de obra se establece segn el resultado del trabajo concluido, sin tener en cuenta el tiempo de trabajo, es decir, en proporcin a la cantidad de resultado (nmero de piezas, peso, extensin...). Brevemente: en la locacin de servicios, la retribucin es por tiempo', en tanto que en la locacin de obra, por piezas (ua destajo"). Contra ese criterio se han vertido varias objeciones, que pasamos a examinar: a) Se ha dicho que la retribucin por piezas, a destajo, es un procedimiento ideado por los patrones para contrarres25 Borda, Contratos, nm. 981.
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tar la pereza de los trabajadores, y que siendo la principal razn de la distincin entre el contrato de trabajo y la locacin de obra "la necesidad de proteger a los obreros", no puede ser el de la retribucin el criterio acogible, pues no hay motivo para proteger ms al pagado por jornadas que al pagado por piezas 26 . Estimamos esa objecin insatisfactoria, porque est viciada de la indebida mezcla del Derecho Laboral con el Civil. Si se demostrara que el correcto criterio civilista antes del surgimiento del Derecho Laboral, era el de la retribucin, lo ms que podra decirse es que el Laboral ha absorbido tanto la locacin civil de servicios, como la de obra (o, por lo menos, un sector de ambas), pero no pretender que ha quedado modificada una divisin interna, en razn de un nuevo agrupamiento externo. b) Entre los crticos, mayor difusin ha tenido esta otra objecin: que "la forma de remuneracin es un elemento accesorio del contrato y no puede modificar su naturaleza" 27 . Tampoco nos convence esta objecin, pues lejos de estar ante lo accesorio, nos encontramos ante lo esencial, ya que se
t r a t a de .saber qu es lo que se retribuye, y no parece que sen lo mismo retribuir la duracin que retribuir el efecto.
c) Ms impactante es esta otra objecin: que es imaginable una locacin de servicios retribuida a destajo, y a la inversa, una locacin de obra retribuida en razn del tiempo. Como ejemplo de locacin de servicios retribuida por piezas (a destajo) se da este: el caso del mdico de cabecera al que se le retribuye segn el nmero de visitas 2 8 . Y como ejemplo de locacin de obra retribuida segn el tiempo insumido para ejecutarla, este otro: el de un cuadro encomendado a un pintor pagndosele segn el nmero de das que le demande la obra .
2G Borda, op.ci7.,nm. 079. 27 Rozznico (Estudio, II, pg. 341, citando a Planiol y Ripert); Borda (op. ci'/.,nrn. 979). 28 Rezznico, op. cit., pg. 341, trayendo este ejemplo de EnnecerusLehmann, Derecho de Obligaciones, II, 142, nota 5. 29 Rezznico, op. cit., pg. 342.
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Pero se advierte que estas objeciones solo son valederas visualizando la distincin ral r variedades desde la ptica de otro criterio, que permiu* nucir que en tales casos, hay lo que se pretenda que haya... B. Reforzando la suerte de defensa que hemos "ensayado" del criterio de la retribucin, podramos todava agregar que en la descripcin que los crticos hacen de l, hay un aspecto que suele pasarse por alto: quid del caso en que la retribucin no sea por el tiempo efectivo de trabajo, sino por el tiempo durante el cual el trabajo deba estar a disposicin del tomador, se lo requiera o no? Parcenos que, por lo menos en esta hiptesis, todos los criterios deben coincidir en que media una locacin de servicios: a ello se llega con el criterio de la retribucin, y tambin con el de la dependencia (pues el despliegue de la energa depende del requerimiento del locatario, de una "orden" de ste) y con el del resultado (dado que la retribucin es independiente de que haya una obra)... Pero que hayamos "ensayado" esta defensa, no significa que aprobemos el criterio de la retribucin, pues nuestra objecin general contra l parte de otro punto, que es este: no encontramos en las disposiciones del Cdigo un texto que lo sirva de apoyo. Si nos hemos ocupado on "ensayar" una defensa, es porque esa teora, expurgada de sus exageraciones, no resulta incompatible con ln do ln nctividncl, que nosotros sustentamos, segn en breve veremos. 5. Teora de la actividad Suele exponrsela diciendo que para ella lo decisivo es el objeto prometido por el locador, segn sea su actividad como medio o como resultado. Si lo prometido es la actividad como medio, habr locacin de servicios, y si lo prometido es la actividad involucrando el resultado, habr locacin de obra. Adherimos a esta teora, con una aclaracin, cuyo inters se advertir en breve: para que haya locacin de obra, no basta con que se haya prometido la obtencin de un resultado, sino que es necesario que se haya convenido que la prestacin recin estar cumplida con la entrega de dicho resultado. Para decirlo con otras palabras, por "resultado" debe
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entenderse el entregado, dando a la palabra "entregado" una cierta elasticidad. Esta es la teora que se desgaja de la definicin misma del art. 1493: "se obliguen recprocamente, la una... a ejecut a r u n a obra o p r e s t a r u n servicio; y la o t r a a p a g a r por...obra o servicio un precio determinado en dinero". Se prometi ejecutar una obra? Se prometi el resultado: locacin de obra. Y debe tratarse de un resultado "entregado": arts. 1630, 1636, 1647 bis. Se prometi prestar un servicio? Se prometi el medio para alcanzar alguna satisfaccin: locacin de servicios. Ahora bien: el Cdigo Civil no establece, aqu, reglas especiales para el subtipo "locacin de servicios", que queda sujeto a las reglas generales del tipo "locacin de actividad". El Cdigo dirige su atencin a regular el subtipo "locacin de obra". Podemos, por lo tanto, decir que hay locacin de servicios cuando no hay locacin de obra, y limitarnos a dar el concepto de sta. En nuestra opinin, y en el sistema de nuestro Derecho, para que haya locacin de obra, el locador debe haber prometido obtener y entregar el resultado, de lo que se siguen estas tres consecuencias: una cierta asuncin del riesgo, una retribucin del resultado, y una cierta autonoma. A. El locador de obra promete un resultado. En la cadena de In causacin natural, donde juega la relacin de causa a efecto, promete el efecto mismo de la actividad que pone como causa. Debe tratarse de un efecto posible (doct. art. 1626) porque impossibilium nulla obligaio est. Pothier 30 pona como ejemplo de obra imposible el traslado de un edificio de un lugar a otro, sin demolerlo, declarndolo negocio de loco, pero desde Pothier a hoy, la tcnica ha progresado, lo que no implica descalificar el ejemplo de Pothier, sino ubicarlo en su poca: lo posible y lo imposible se miden segn el estado de la ciencia y de la tcnica en el momento en que se pacta. En la cadena de la voluntad, donde se articulan los medios y los fines, el resultado es el fin querido por el locatario de obra y prometido por el locador.
30 Pothier, Traite du louage, nm. 335.
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Y como los efectos son, a su turno, causa de otros efectos, as los fines funcionan como medio de fines ulteriores. Quien contrata un coche para que lo lleve a la estacin, perseguir, a travs de ese resultado, uno ulterior (v.g.: adquirir un pasaje, recibir a un pariente que llega de un viaje, tomar un tren). Pero no es lo mismo que el transportista se haya comprometido a hacerlo llegar a la estacin (resultado inmediato) a que la promesa verse sobre hacerlo alcanzar el tren que saldr (resultado ulterior) 31 . En ambos casos habr una obra prometida, pero el opus no ser el mismo. Si lo prometido slo fue el r e f U a d o inmediato, producido ste, el locador habr cump ) con su obligacin; pero si lo prometido fue el resultad* jlterior, slo llenado ste se dir que la obligacin ha sido satisfecha. No basta con que el locatario quiera o espere un resultado ulterior. Es necesario que lo haya convenido. Se aplicar, s, la doctrina del primer apartado del art. 1198, pero a propsito de esto debe hacerse una salvedad: no es verosmil que las partes hayan tenido en vista un resultado ulterior que no haya sido expresamente previsto, cuando el resultado inmediato en su funcin de medio para el ulterior, sea particularmente peligroso: el cirujano cumple practicando la operacin que aconseja la ciencia mdica, y en la forma que sta prescribe, pero no promete la curacin, el ulterior resultado favorable 3 y el abogado que como opus prometi redactar un recurso extraordinario, cumple entregndolo, pero no promete el xito judicial 33 .
31 Ejemplo propuesto por Enneccerus-Lehmann, op. cit., 147,1, 2. 3?. Enneccerus-Lehmann, loe. cit. 33 Barbero, Sistema, nm. 780, nota 240 . > - nala: "El maestro albail puede garantizar que har la casa; el abogado no puede garantizar (ni siempre es serio quien lo hace) que ganar la causa, porque la sentencia la da el juez, quo tiene su propia cabeza; ni el mdico que snlvur ni enfermo, porque la vida, aparte de los conatos de la ciencia, continua siempre en las manos del Creador, cuyos designios ninguna ciencia ha logrado escrutar todava. Y as, del profesional se exige, ms que un resultado, la prestacin de una obra que d esperanzas de conseguirlo... As los honorarios se le deben igualmente aunque no se logre el resultado (si la causa se pierde, si el enfermo va al Creador)". En trminos generales, coincidimos con Barbero, aunque no compartamos parta de su terminologa: a) El locador de obra no garantiza el resul-
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As presentada, la distincin entre la locacin de servicios y la de obra, aparece conceptualmente clara. No es lo mismo prometer la actividad que el resultado de la actividad. Pero apresurmosnos a reconocer que tiene su punto difcil: en qu se distingue la ac'ividad, de su resultado, de modo que sea posible distinguir entre prometer la una o el otro? Cualquier actividad algn resultado necesario produce, pues de algn modo incide en el mundo en el que se inserta, y pretender la existencia de alguna actividad prometida sin que en la promesa quede involucrado el resultado necesario que la define, tanto valdra como afirmar que se promete la actividad sin prometerla. Para responder al interrogante, hay que partir de los casos en que es fcil distinguir entre la actividad y el resultado. Tal es lo que acontece en el supuesto de "construcciones" en ol quo el Cdigo se ha detenido especialmente. All el resultado presenta las siguientes notas: a) es producido por una serie de actos que "duran" encadenados en direccin al resultado; b) queda "corporizado" con una vida posterior independiente de la actividad que lo gener; c) es posible una separacin temporal entre el ltimo acto para producirlo y el posterior de entrega. Las construcciones, desde luego, no son el nico caso con tales caractersticas, pues anlogas notas de duracin de la actividad, corporizacin independiente, y posibilidad de separacin temporal, se dan en hiptesis tales como esculturas, cuadros, artesanas variadas, expresiones del pensamiento corporizadas en el papel... Pero, para entrar al terreno problemtico, observemos que el pensamiento puede corporizarse en el papel, o expresarse verbalmente, y admitido que sea susceptible de un opus el corporizado, se negar que el dictado de una confetadn, sino qua lo promete; si lo garantizara, ante el fracaso en la obtencin del resultado, como consecuencia del caso fortuito, tendra que indemnizar, al modo de un asegurador; como solo lo promete, la prdida que experimentar si el resultado no adviene por caso fortuito, se limitar a la retribucin; b) Eso de que al profesional se le exija, ms que un resultado, "la prestacin de una obra que d esperanzas de conseguirlo" es equvoco, pues la obra es ya un resultado y las esperanzas de conseguir un resultado se refieren al resultado ulterior...
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rencia lo sea? Una conferencia se dicta verbalmente; mientras la conferencia se est dictando, todava no hay una conferencia, y el resultado de "una" conferencia recin se alcanza con la l t i m a p a l a b r a , con la c u a l d e s a p a r e c e la actividad, y ya no queda resultado en permanencia, porque llvase las palabras el viento...Se ha producido una modificacin del mundo exterior, pero en qu se distingue de la que necesariamente produce un locador de servicios, mxime que ste puede producir resultados de permanencia "corprea"?; porque la domstica que plancha mi traje, podr plancharlo bien o mal (el conferencista tambin podr hablar bien o mal) pero un traje planchado queda, fsicamente, tangible. La diferencia, a nuestro entender, radica en esto: el locador de obra promete su actividad y la entrega de un resultado concluido, debindose entender la "entrega" con suficiente l a t i t u d como p a r a a b a r c a r h i p t e s i s como la del conferenciante que entrega con el cierre de la conferencia. El locador de servicios slo compromete su actividad en direccin al resultado y la entrega consiguiente, pero en la inteligencia de que cada acto de actividad ya es cumplimiento de su obligacin de medio. B. Como consecuencia de que el locador de obra promete un resultado, sigese que asume un cierto riesgo por el resultado. Lo asume en este sentido: que por mucha actividad que haya desplegado en direccin al resultado, si ste no se alcanza, no tiene derecho a la retribucin, pues su obligacin habr quedado insatisfecha. El caso fortuito libera al locador de responsabilidad, y no deber indemnizacin por incumplimiento, pero la liberacin es para ambas partes, y el locatario nada deber retribuirle ex contrctil34. No constituye una excepcin el caso del pago por piezas, pues entonces, cada pieza es juzgada como una obra. Hay en esto una clara diferencia con la locacin de servicios en la que la actividad ya desplegada da derecho a retri34 Decimos ex contrctil para dejar a salvo una eventual accin por enriquecimiento, en la medida de ste.
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bucin, sin que constituya una real excepcin la hiptesis de retribucin a destajo (infra, aqu, sub D). Es verdad que se ha sostenido que "la imputacin de los riesgos no constituye en modo alguno la nota diferencial de ambos contratos, ya que puede regularse de otra manera, sin que se altere por ello la esencia de los contratos" dando como ejemplo que el que promete un transporte a Nueva York "concluye un contrato de obra, siendo indiferente que el flete deba pagarse slo en el caso de llegada o tenga que abonarse tambin en el caso de que el buque se pierda fortuitamente" 35 . Nosotros estamos dispuestos a admitir que algunos riesgos sean asumidos por el locatario, pero no que todos los riesgos, pues un locador que no asuma algn riesgo, no est prometiendo un resultado, sino meramente prometiendo encauzar su actividad en direccin a un resultado. C. Consecuencia tambin de que el locador de obra promete un resultado, es que, segn los trminos contractuales, debe gozar de una cierta autonoma de decisin ante las distintas alternativas que se presenten en la ejecucin del contrato. Si no goza de una cierta autonoma, el resultado que prometa no sera "su" resultado, y un contrato que lo hiciere cargar con los riesgos de su obtencin, sera violatorio del art. 953 como contrario a las buenas costumbres. D. Consecuencia, en fin, de ese prometer el resultado, es que no obtenindose la satisfaccin del acreedor sino con el resultado, la retribucin pactada queda supeditada a que se obtenga tal resultado. Lo que se retribuye es el resultado. Es al llegar a este aspecto que se ha objetado que la teora de la actividad ya no se distingue de la teora de la retribucin. Segn la teora de la actividad (en la forma en que la venimos exponiendo) en la locacin de obra se retribuye el resultado; y, segn la teora de la retribucin, la locacin de obra se caracteriza porque la remuneracin es en atencin al resultado...Qu diferencia hay entre ambas afirmaciones.?
35 Enneccerus-Lehmann, op. cit., 142,1, 1, a, nota 3.
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En un primer examen, pareciera que ninguna. Pero la diferencia se aprecia cuando se penetra en un examen ms fino: a) Puede haber una locacin de servicios "a destajo". Emplese, si se quiere, el mismo vocablo para la locacin de obra, y hblese de una locatio operi r 'a destajo". Estaremos ante dos "destajos" u;-tintos. En la locacin de servicios es un modo de medir el tiempo empleado, y si el resultado obtenido se perdiera por caso fortuito antes de la recepcin, se debera igualmente la retribucin, circunscribindose todo a un problema de prueba, ms o menos difcil, segn queden o no vestigios suficientes, pero siempre un problema de prueba que no toca a la existencia del derecho a la retribucin. En la locacin de obra, no es un problema de prueba, sino de existencia del derecho a la remuneracin, porque el locatario paga el resultado mismo que recibe. b) Puede haber una locacin de obra, en la que la retribucin se fije computando el tiempo empleado; pero ello ser solo una forma indirecta de valorar el resultado, que deber haberse alcanzado. No es el tiempo de actividad el retribuido, prescindiendo del resultado (locacin de servicios) sino el resultado que se mide en tiempo (locacin de obra). E. An reconociendo que este criterio "penetra con agudeza en la raz de la distincin conceptual", se le ha objetado que en la prctica resulta "insuficiente para resolver los problemas que se presentan en esa zona gris en la que estos contratos se aproximan o tocan" 36 y se ha sugerido reemplazarla por la teora de la relacin, que de inmediato examinaremos. Anticipmoslo en pocas palabras: si es esa la teora que se propone para eliminar los casos "grises", bien poco se habr suministrado, porque si hay algo cubierto de tonalidades, matices y "grises" es la teora de la relacin. La teora de la actividad que sustentamos da un criterio conceptual. No negamos que pueden p r e s e n t a r s e casos difciles, pero para solucionarlos, cabe aplicar esta regla: en la duda, debe estarse por la locacin de servicios y
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no por la de obra. Hay locacin de servicios cuando no hay locacin de obra, por lo que p a r a excluir la primera, hay que producir la prueba de la segunda, y del mismo modo que, prometido un resultado, no se presume el ulterior no declarado, as tambin, prometida una actividad, no se presume prometido el resultado. Es todo un tema de interpretacin de los actos. 6. Teora de la relacin Para sta, todo depende de que haya o no una relacin de dependencia, de subordinacin del locador respecto al locatario; el locador dependiente, subordinado, es locador de servicios; el locador independiente, autnomo, es locador de obra. A. A favor de este criterio se ha dicho que racionalmente "parece lgico basar la distincin en el elemento que mejor tipifica el contrato de trabajo cuando el problema se examina desde el ngulo econmico-social" pues "precisamente es la situacin de subordinacin del trabajador al empleador la que justifica la proteccin legal de quien se encuentra en un estado de inferioridad" 37 . Discrepamos: en esa argumentacin se produce lo que hemos denunciado como indebida mezcla de concepciones civilistas con juslaboralistas. Lejos de ser impuesta por la lgica, a esa conclusin solo puede llegarse partiendo de una peticin de principio, consistente en afirmar: locacin civil de servicios igual a contrato laboral de trabajo. Slo partiendo de esa equivalencia podr concluirse que, pues la relacin de dependencia es nota tipificante del contrato laboral de trabajo, ha de ser nota tipificante de la locacin civil de servicios. Y, desde luego, quien parta de esa equivalencia, deber concluir que ya no existe la locacin civil de servicios, que habr quedado absorbida por la locacin laboral de trabajo, y que el distingo deber hacerse, hoy, entre la locacin de obra y el contrato de trabajo. De hecho, a esa consecuencia llegan, en nuestro Derecho, algunos partidarios del criterio de la relacin de dependencia, aunque otros, sin explicitarse
37 Horda, Contratos, nm. 979.
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suficientemente, dejan a salvo la posibilidad de excepciones 38 . B. En qu consiste la relacin de dependencia? Introduciendo el bistur jurdico en este difcil concepto, se habla de una dependencia econmica, de una tcnica, y de una jurdica. Para exhibir las consecuencias a que llevan estas distintas concepciones, ejemplifiquemos con la actividad mdica. a) Dependencia econmica implica debilidad econmica, subordinacin al locatario, por aquello de que quien tiene el poder sobre los medios de subsistencia de un hombre, tiene, de hecho, poder sobre ese hombre. La dependencia econmica podemos valorarla in abstracto o in concreto... He aqu que Pedro y Juan trabajan en un Sanatorio como mdicos internos a sueldo. Son locadores de servicios o de obra? Con una valoracin in abstracto de ln dependencia econmica, tendramos que concluir que ambos son locadores de obra. Una valoracin in abstracto tiene un trasfondo clasista, y de la clase de los profesionales de la ciencia mdica mal podramos decir que se ubica en la masa de los econmicamente dbiles. Cuando se inici la formacin del Derecho Laboral no fue esa la categora social que preocupara; la eclosin mundial del Derecho Laboral dirigi su mirada hncin otros sectores, como el do los obreros de fbrica que solan (y an suelen) .ser personas de escasos recursos. Pero realmente, una valoracin "clasista" sera totalmente extraa al Derecho Civil. Para una valoracin in concreto, es posible que despus de una investigacin sobre los bienes de Pedro y sobre los de Juan, y de las respectivas otras entradas que puedan tener, concluyamos que Pedro vive la "angustia" de la subordinacin econmica, en tanto que Juan no...Pero, habr algn civilista que viendo a ambos prometer y hacer exactamente
38 Comp. Borda. Contratos, nm. 978: "La legislacin del trabajo se aplica nicamente al contrato de trabajo (aunque no siempre a todos) y no a la locacin de obra (aunque algunos pequeos empresarios sean a veces favorecidos con sus beneficios".
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lo mismo, declare que Pedro es locador de servicios y Juan locador de obra? Los civilistas enrolados en el criterio de la dependencia se apresuran a aclarar que no piensan en la subordinacin econmica sino en la jurdica, con la salvedad de que la primera puede servirles de subdirectiva para los casos dudosos 39 . b) Dependencia tcnica significa subordinacin a las instrucciones, rdenes, y al contralor de un superior, en todo lo atinente a las reglas de la ciencia o del arte. Con tal valoracin se ha llegado a este extrao distingo: los mdicos internos son locadores de servicios si el dueo del Sanatorio es un mdico, y locadores de obra si es un profano en la ciencia mdica, ya que quien ignora mal podra dirigir, controlar' 10 . Con esa visual debo llegar a la conclusin de que la cocinera de casa, es una locadora de obra, porque soy un profano en el arte culinario, y no puedo darle rdenes "tcnicas1"; en lo que soy una suerte de profesor diplomado, es en saber qu es lo que me agrada, con plena idoneidad para darle rdenes de preparar tal o cual comida que me agrade, pero eso no es una orden "tcnica"... Los civilistas partidarios del criterio de la dependencia eluden tambin esta valoracin "tcnica", y as. no les parece suficiente la dependencia "artstica" en la que puedan encontrarse los grandes astros de la pantalla o del teatro, para declararlos locadores de servicios 41 . Insisten en que lo que interesa es la subordinacin jurdica. c) Dependencia jurdica es... Qu es lo que es? En la exposicin de los autores que sustentan el criterio, ese concepto no aparece definido con precisin, desembocando en cuestiones do hecho, que parecen reducirse a esto: dependiente es aqul que segn el comn sentir...es dependiente. Se trata de una concepcin socio-econmica.
39 Borda, Contratos, nm. 979. 40 Rezznico, Estudio, II, pg. 337 trae este ejemplo como de subordinacin jurdica, pero nosotros preferimos adscribirlo a la subordinacin tcnica. 41 Comp. Borda, Contratos, nm. 981.
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As concebida, la dependencia jurdica admite grados. En sus grados ms intensos, hay locacin de servicios, pero sus grados menores no son incompatibles con una locacin de obra; entre ambos extremos transcurren los grados intermedios que dan lugar a una zona gris... Bien se ha dicho que quien trabaja para otro, en alguna dependencia siempre se sita 4 2 , y el ms autnomo de los locadores de obra puede verse en la necesidad de recabar instrucciones a tenor del art. 1630 in fine. 7. Importancia de la distincin Empeada la doctrina en encontrar dos tipos donde solo se detectan dos subtipos, incurre en exageraciones. A. As, se dice: a) Que la prescripcin por cobro del precio de la locacin de obra es la ordinaria de diez aos, salvo el caso de los honorarios de mdicos y abogados que es de dos aos, en tanto que para la locacin de servicios es de cinco, dos, o un ao, observndose que "en general", segn el art. 4035 inc. 5 se prescribe por un ao la obligacin de pagar "a los criados de servicio que se ajusten por ao, o menos tiempo, a los jornaleros y oficiales mecnicos, el precio de sus salarios, trabajo o hechuras" 43 . Pensamos que la distincin es forzada, porque los plazos de prescripcin que establece el Cdigo Civil, responden a directivas variables, no necesariamente coincidentes con la distincin entre locacin de servicios y de obra. La prescripcin de cinco aos del art. 4027 se aplica a todo lo que dote pagarse por aos o plazos peridicos ms cortos. Se ha dicho que la razn del precepto est en evitar oue por la acumulacin de perodos impagos se lleve al deudor a una situacin de agobio, y sobre esta base, interpretando restrictivamente la letra del texto, se a excluido de l la hiptesis de deuda de capital pagadera en cuotas. Con un razonamiento de ese tipo, puede, en principio excluirse, como de hecho se excluye, al crdito del locador de obra, y a
42 Comp.: Enneccerus-Lehmann, Derecho de Obligaciones 142, I, 1, b. 43 Rezznico, Estudio, II, pg. 336.
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la inversa, incluirse al del locatario de servicios, pero preguntamos: quid del crdito de un locatario de servicios, con el cual se hubiera pactado un precio "a destajo" a pagarse al fnali2ar un servicio y quid del crdito de un locador de obra, con una remuneracin por piezas a pagarse mensualmente? Parcenos que si la aplicacin o no del art. 4037 depende de lo que es entendido como una periodicidad "fluyente" 44 , lo que interesa es sta y no la causa que la origina. La de dos aos para mdicos (art. 4032 inc.5) se aplica a los cirujanos y se aplica a visitas y operaciones, con lo que queda dicho que tampoco se distingue si actuaron como locadores de servicios o de obra. a') La de un ao no es "en general" para la locacin de servicios puesto que no se aplica a los "criados de servicio" que se ajusten por ms de un ao, ni exclusiva de la locacin de servicios, puesto que se tiene en cuenta salarios, trabajo y "hechuras"40. b) Que la locacin de servicios puede cesar a voluntad del locatario, quien pagar al locador slo los servicios efectivamente prestados, en tanto que si el locutario de obra desiste de ella, deber pagar al locador toda la utilidad esperada. Pero se lo dice con la salvedad de que eso de que la locacin de servicios cese "a voluntad" del locatario, es cuando la locacin "no se ha pactado por un tiempo determinado" 46 . La salvedad hecha demuestra que la distincin se mueve en un campo limitado: el del tiempo indeterminado. Pero una locacin de servicios por tiempo determinado o determinable (v.g.: durante toda la presente cosecha) no se distinguira en esto de una locacin de obra, donde el tiempo se
detcrmiiui por el o])iis.
c) Que en la locacin de servicios, se aplica el art. 1113 sobre responsabilidad por los hechos de los dependientes, y no as en la locacin de obra 47 . Pero esto ser as para los que sigan la teora de la relacin. El art. 1113 no tiene en cuenta si se trata de un loca44 Comp.: Llambas, Obligaciones, nm. 2062. 45 Comp,: Salvat, Obligaciones, nm. 2258. 46 Hezznico, loe. ;. 4"7 Pizznk, op. cit., pg. 337,
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dor de servicios o de obra, sino, si, en el caso, puede ser caracterizado alguien como dependiente... d) Que existe un rgimen distinto de privilegios, en el Cdigo Oivil y en la Ley de Concursos. En el Cdigo Civil (limitado ahora para las ejecuciones individuales) la distincin no es tan profunda, porque el art. 3931 que se invoca como exclusivo de la locacin de obra, no formula distingos, siendo la palabra "obreros" suficientemente amplia como para involucrar a los locadores de servicios. La Ley Concursal concede un privilegio a los crditos laborales, pero esto es algo que se vincula con el contrato laboral de trabajo. B. Existe, s, la distincin en cuanto al tema de los riesgos. La doctrina del art. 1630 se aplica solo a la locacin de obra. Pero se advierte que la razn de esta diferencia reside en que el locador de obra promete un resultado, con lo que es la teora de la actividad (a la que hemos adherido) la que la explica. V. Naturaleza jurdica de los contratos que tienen por objeto actividades liberales Se complacen los autores en desarrollar el toma de la naturaleza jurdica de los contratos que celebran "los mdicos, abogados, ingenieros, profesores, etc" 48 . No est claro cual es el campo exacto de estudio, indefinicin a la que hemos entendido aludir con el "etc." Hablan unos, solo de las profesiones liberales, entendiendo por tales aqullas que exigen un ttulo universitario, sin perjuicio de que cuando descienden a la casustica se conforman con una habilitacin; pero otros avanzan ms all e incluyen en sus razonamientos a 1 i turnios, artistas, cientficos'"1.
48 Tomamos la enumeracin, el "etc." incluido (al que luego, en el texto, damos su funcin) de Rezznico, Estudio, II, pg. 388. En la enumeracin de Borda (Contratos, nm. 1028) aparece, tambin. el inquietante "etc". 49 Comp. Huc {Commcntairc, nm. 379) quien expresa: "Pero entonces, porqu no mencionar las ms nobles de todas, las del sacerdote
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El rasgo comn de todas esas actividades se encuentra en un bien o mal pretendido carcter "inestimable" No se busque otro denominador comn que ligue a actividades tan dismiles entre s. Todo lo dems son variables que no interesan para el tema que nos ocupa, lo que se puede ejemplificar con la hiptesis de quien tiene el ttulo de mdico, que ejerce su profesin, y que como uno de los tantos contratos que por ello efecta celebre uno dirigido a un acto mdico. En un anlisis de esa hiptesis se advierte que el denominador comn no reside en el diploma, puesto que, por un lado estn en juego tambin los literatos para cuya actividad no se exige un diploma, y por el otro, si el acto promf-tido es mdico, a los fines de la tipificacin del contrato (como locacin, mandato, o lo que fuere) no interesa si el promitente del caso es un mdico o un lego; esta afirmacin no tiene porqu escandalizar, pues del mismo modo que para la tipificacin del contrato no interesa la capacidad o incapacidad, no tiene porqu interesar la idoneidad, sobre la que se inquiere recin en un segundo momento, una vez tipificado el contrato, a los fines de juzgar de su validez o nulidad, y, en su caso, del derecho a la percepcin de la retribucin. Tampoco interesa que haya una habitualidad que imprima carcter: para la calificacin no tiene trascendencia el que se trate de un mdico que vive de su profesin, o de un diplomado que archiv su ttulo y aos despus, por accidente, atiende a un cliente, como no interesa que se trate de un literato "profesional" o de quien hace sus primeras y ltimas armas con un determinado contrato, aspecto ste que puede importar para otros efectos como sera el del juego de los arts. 1627/8. Lo decisivo es el tipo de acto comprometido y lo que trae el problema es su proclamada inestimabilidad. Antes de adentrarnos en la vexata quaestio de la tipificacin do cutos contrntoH, nclaronioH que ol m* phuitca <-imn do se trata de actividades retribuidas. A la pregunta "-"nal es la naturaleza jurdica?" no faltan quines directamente niegan la existencia de un contrato.
y del militar? Y porqu omitir al mismo tiempo, las dpi artista lrico \ dramtico, o aun coreogrfico? Todo esto es profundamente arbitrario".
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pero los ms dan, o una respuesta constante o una respuesta variable. Los que la dan constante, parten inicialmente de la alternativa entre tipificar los contratos como de locacin o como de mandato. Unos, envan todos los casos a la locacin, otros, todos al mandato, y los restantes, escapando a la alternativa, todos a la doctrina de los contratos innominados. Los que la dan variable, distinguen y subdistinguen. No aceptan una respuesta nica para todos los casos, pues ensean que los hay que ingresan a la locacin, como los hay que ingresan al mandato, como puede haber, incluso, los que caigan en lo innominado, o que escapen a la regulacin contractual. Anticipamos que esta es la doctrina a la que adherimos, segn se ver en los nmeros que siguen. 1. Teora de la locacin Segn sta, todos los contratos sub examen son de locacin. Troplong, en su desbordante nacionalismo francs, la declara alemana 5 0 . Si no era entonces cierto para toda la Nacin alemana, dada la vigencia del Derecho Romano " comn, su afirmacin vale como profesa para lo que luego fue recogido en el B.G.B. Para el B.G.B. la distincin entre la locacin de actividad (contratos de servicios y de obra) y el mandato, se establece computando exclusivamente el carcter oneroso de la primera y el gratuito del segundo. En el B.G.B. desde que se pacta una retribucin, no puede haber mandato y el contrato que se celebre cae dentro de la locacin; el B.G.B. se aparta de la tradicin romanista que admita mandatos retribuidos con un honorariurrv'1. Esta concepcin que vuelca todos los contratos del caso hacia la locacin, no es la de nuestro sistema. Entre nosotros, el mandato puede ser oneroso, por lo que en razn del carcter oneroso, nada puede decidirse, y subsiste la duda en torno a si los contratos sub examen son de locacin o de mandato.
50 Vase, infra, nota 54 y su texto. 51 Enneccerus-Lehmann, Derecho de Obligaciones, 157,1.
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2. Teora del mandato Para esta teora, todos los contratos sub examen son de mandato. . . Troplong tiene el mrito de haberla desarrollado a propsito del art. 1779 francs, con erudicin, entusiasmo y elocuencia que alcanza a veces la altura de la poesa. La retoma luego a propsito del art. 1986, en forma todava ms extensa 52 . Sigelo Marcad con una elocuencia difcil de combatir53. A. Troplong ataca la doctrina de quienes creen que pueda ser objeto de locacin la actividad propia de las profesiones que denomina literarias y liberales. A su entender, stas son objeto del contrato de mandato, incluso en el caso de que el profesional reciba una retribucin. Parte del Derecho Romano, sigue el anlisis a travs de las enseanzas de Cujas y de Pothier y afirma que la teora del mandato subsiste en el sistema francs an despus de la entrada en vigencia del Cdigo Napolen; presenta a Duvergier como una voz discordante que encontrara apologistas en los anotadores de Zacchariae. Troplong, imbuido de nacionalismo54, invoca a favor de la teora del mandato, la filosofa espiritualista: Adscribe la teora de la locacin al industrialismo que,
52 Troplong, Louage (tomo 3, nms. 791 y sigts., pgs. 8/44) y Mandat (nmeros 153 y sigts., pgs. 171/245). 53 Marcad (Explication, sobre e! art. 1779, II). 54 No solo los anotadores de Zacchariae, sino este mismo es puesto en teia de juicio, ya no inspirado por Duvergier, sino directamente inficcionado por ideas alemanas. Troplong (sobre el art. 1779, pg. 27, nota 1), como muestra de las ideas alemanas invoca el art. 1163 austraco que "Hace brutalmente locudoros de obra a los abogados, mdicos, artistas, t-." y comenta: "Me parece que hay all una cosa tan chocante para nuestras susceptibilidades nacionales como la disciplina militar a golpe de bastn".Francia vs. Alemania! Lo nico que faltaba era que Troplong acusara a Duvergier de traidor... El art. 1163 del Cdigo de Austria de Francisco I (Coleccin de las instituciones polticas y jurdicas de los pueblos modernos dirigida por Romero Girn y Garca Moreno, Di) establece: "Estas disposiciones debern aplicarse tambin a los abogados, mdicos y cirujanos, a los agentes, proveedores, artesanos y dems personas que expresa o tcitamente, hayan estipulado un salario por sus servicios, una soldada anual u otra recompensa, a no ser que haya acerca de esto disposiciones particulares".
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"rama moderna de la filosofa materialista, no ve sino resultados apreciables en dinero y no considera al hombre sino como una mquina organizada para producir. Que el obrar del hombre sea un pensamiento, que sea una obra mecnica, no importa; todo proviene de una misma fuente, de un organismo material cuyos productos no podran ser sino materiales. En este sistema Athalie no es sino una secrecin del cerebro...El artista es un especulador, el poeta un comerciante." Ensea que hay que distinguir entre "las artes mecnicas y las artes liberales, entre los trabajos que se paga con alquiler y los que se entusiasma con honorarios... dejando al mandato el cuidado de reglar las convenciones que intervienen sobre esta ltima especie de trabajos", que el hombre "no trabaja solamente por dinero, trabaja tambin por la gloria, por la patria, por la humanidad. Es lo que hace que haya entre las profesiones desigualdades necesarias como en las condiciones. Las unas son subalternas, son en general las que especulan sobre las necesidades fsicas del hombre; tienen el lucro por fin y es con dinero que se las paga. Las otras, ms elevadas, se dirigen a las necesidades morales del hombre; a veces tienden la mano en las adversidades, a veces aspiran a la perfeccin y a civilizarlo". Para Troplong hay una diferencia radical entre las actividades manuales y las liberales, que repercute en el tema de la retribucin. Para las primeras, con la retribucin, quedan pagadas y el beneficiario nada debe, y por eso la retribucin es un precio, una merces; para las segundas, al ser inestimables, pese a la retribucin contina el deber de reconocimiento, y por eso no pasa de ser un honorarium que no quita al mandato su carcter gratuito, del mismo modo que sigue siendo donacin una donacin remuneratoria... Para esa radical distincin con la que enva los trabajadores manuales a la esfera de la locacin, en tanto reserva para los de profesiones liberales el mbito del mandato, no lo arredran los casos concretos que puedan presentarse y que no respondan a la idea de la que ha partido. No niega que incluso en la locacin pueda subsistir un deber de reconocimiento despus de la paga, como puede ser el existente respecto a los domsticos que nos han servido largo tiempo,
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pero, con la autoridad de Cujas repite, traducindolo: "El reconocimiento que es debido a estas personas no lo es tanto por sus servicios como por la afeccin con la cual nos lo han prestado y por la adhesin que han testimoniado por nuestra persona; en tanto que el reconocimiento que debo a un mdico o a otra persona similar es debido por sus servicios considerados en s mismos, in se, los cuales no pueden ser considerados pagados por la recompensa ordinaria que yo he dado, esta recompensa no siendo el precio de servicios que son de naturaleza inestimables". Tampoco niega que haya profesionales que en lugar de pensar en la gloria, en la patria, en la humanidad, solo persiguen riquezas, pero hace abstraccin de ellos, pues su obrar no est en el espritu de la profesin, que concibe como movido por sentimientos honorables... B. Es difcil substraerse al encanto de Troplong, pues revela una concepcin de las profesiones liberales que despierta nostalgias, aunque es de lamentar que en ese afn de elevarlas, se rebaje tanto el de las actividades que no son liberales, artsticas, literarias. En esa divisin radical de las actividades, hay algo todava de paganismo. En una concepcin cristiana de la vida, cualquier actividad debiera ser ejercitada en el honor de Dios, y entonces, cualquiera, desde la ms encumbrada a la ms humilde, sera inestimable. Cuando se toman modelos laicos de valoracin, la divisin reaparece y a un Championnire que la negara, como este gran jurista la neg, cabra decirle "que se calumni a s mismo calumniando a la humanidad, y su propia vida protesta entera contra las engaosas palabras que sin duda le arrancaron algunos instantes de enfermedad o de descorazonamiento" 00 . La concepcin de Troplong: a) No es la de nuestro sistema jurdico. Entre nosotros, el mandato se circunscribe a los actos jurdicos y a los simples actos anlogos a ellos. Lo "inestimable", en el apuntado sentido pagano, no es razn para enviar los contratos a la esfera del mandato.
55 Marcada, Explication, sobre el art. 1799, quien adopta la teora del mandato.
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b) Pero, en la medida en que al lado del Derecho operan otras normas que regulan la conducta social, no deja de ser una concepcin que a travs de estas ltimas alienta todava en un nmero cada vez ms reducido de actividades, e incluso de cierta clientela. Hay todava artistas que padecen penurias en aras de la gloria, profesionales liberales que tienen escrpulos en accionar por honorarios, clientes que, an despus de pagados stos, los reverencian y les envan obsequios... Claro que esas .otras normas, no son normas jurdicas. Admitido que, de hecho, haya todava profesionales que tengan a desdoro el accionar por honorarios, no deja por ello de ser cierto que jurdicamente tienen la accin por honorarios. Admitido que haya clientes que hagan obsequios a sus profesionales, no deja de ser cierto que ese excedente que quieran donar, no quita que lo bsico lo deban jurdicamente. \i. Teora riega toa Para el Derecho francs mismo (para el que fuera sustentada) la doctrina de Troplong presenta una falla: el Cdigo Napolen admite el mandato oneroso, retribuido, y concede al mandatario la actio mandati contraria. Todo eso de lo "inestimable" queda reducido a cuestin de palabras, como cuestin de palabras es el nombre de "honorarios" que se da a la retribucin. La lgica "espiritualista" de Troplong debiera haberlo conducido a otra conclusin: que esas actividades no pudieran ser objeto de un contrato oneroso y que no dieran accin civil ni para exigir su prestacin ni para requerir el cobro de honorarios en virtud de tal contrato. Debiera haberlo conducido a que todos esos acuerdos escapen a las regulaciones jurdicas y queden sometidos a otras normas del ordenamiento social. Se comprende que hayan surgido, as, doctrinas negatorias de la existencia de un contrato. En esta lnea se ubican Aubry y Rau, aunque con atenuaciones que a nuestro entender rompen la lnea lgica a la que debieran haber llegado. a) Comienzan afirmando que los actos "dependientes de
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una profesin literaria, cientfica, o artstica, no podran, en s mismos y directamente, formar el objeto de un contrato, en el sentido de que quien los ha prometido no puede ser civilmente constreido a la ejecucin de su promesa" porque tales actos "considerados en s mismos son inestimables, y no constituyen, segn su carcter principal, sino un hecho de cortesa de parte de quien los ha prometido". Niegan, por lo tanto, la posibilidad de una accin contractual para obligar a realizar el acto, y niegan la posibilidad de reclamar daos e intereses "por la inejecucin de una promesa de esta naturaleza" que el "sentido moral como los principios del Derecho, condenaran". Si se hubieran quedado all, los comprenderamos. Es la respuesta que nosotros damos para las actividades propias del sacerdocio, donde no vemos que el acuerdo sea contrado con la intencin de contraer un vnculo en sentido jurdico. Los comprenderamos, incluso, en cuanto dejan a salvo la eventual responsabilidad aquiliana... Lo que nos resulta inasible es que formulen esta excepcin: que "nada impide que una cosa determinada a producir ((>)tis) no devenga ol objeto de una convencin civilmente eficaz, aunque su produccin deba ser el resultado del ejercicio de talentos artsticos o de facultades intelectuales del orden ms elevado. As, es civilmente eficaz la obligacin contrada por un pintor de prover un cuadro, o por un autor de entregar una obra destinada a la publicidad o a la representacin". En trminos de nuestro sistema: la locacin de servicios no, pero la locacin de obra s. Porqu? b) Siguen adelante, y habiendo negado accin contractual para el cumplimiento de la promesa de servicios, no vacilan en acordar accin para el pago de la remuneracin, para el cobro de los honorarios; para ellos, repugna al sentido moral la promesa de prestar el servicio, pero no repugna la promesa de pagarlos. Explican ese desdoblamiento de trato, as: esos actos constituyen "en razn de la ventaja que estn destinados a procurar, una causa suficiente para validar la promesa de remuneracin hecha por aqul en provecho del cual ellos deben ser cumplidos". Si solo se trata (como pareciera desprenderse de los tr-
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minos empleados) de la promesa de prestar un servicio, ella no puede constituir una causa suficiente que valide la promesa de pagarlos, pues por hiptesis la de prestar el servicio es i:.coercible. P a r a llegar a la conclusin de Aubry y Rau hay que avanzar en otra direccin y suponer que se trata de servicios ya prestados 5 0 y que la promesa de retribuir queda concebida como una donacin sub conditione de prestar un servicio, lo que es desde luego imaginable, de tal manera que siendo incoercible la condicin, sea coercible la promesa subordinada a ella..., pero esto, desde luego, nos saca de los trminos del contrato, degradando a condicin lo que se quiso como obligacin. No negamos que una interpretacin del acto en ese sentido, sea jurdicamente construible (segn el principio de buena fe) pero para las actividades que nos ocupan, no es ese el sistema de nuestro Derecho, donde hay accin en ambas direcciones. 4. Teora del contrato innominado A diferencia de la tesis anterior, se afirma aqu la existencia de acciones contractuales en ambas direcciones, pero se niega la existencia de un contrato tpico y se enva todo al mbito de lo innominado. Esta tesis ha sido sostenida, entre nosotros, por Borda 57 . Su punto de partida es un anlisis de la tesis variable, que desarrollaremos sub 5. Entre otras posibilidades que ofrece la tesis variable, veremos que se dan estas tres: locacin de servicios, locacin de obra y mandato. Pues bien: contra esas tesis, el maestro Borda argumenta: a) Que "resulta contra natura escindir una actividad sustancialmente idntica, en tres contratos distintos. La labor de los profesionales es siempre la misma, sea que trabajen a sueldo o por cuenta propia; tambin son iguales sus responsabilidades morales, profesionales, civiles y penales".
56 Rezznico, op. cit., nota 134, supone -para las tesis de Aubry y Rau y de Guillouard que se trata de servicios prestados. 57 Borda, Contratos, nm. 1029.
124. Ei Lanero y las especies
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Pensamos que esto no pasa de ser una peticin de principio. No vernos que sea "sustancialmente idntica" la labor de, v.g. un mdico, a la de un procurador, salvo que se encuentre el denominador comn de lo "inestimable", lo que no parece ser su punto de partida 5 s . En cuanto a la afirmacin de que la actividad es la misma, sea que los profesionales trabajen a sueldo o por cuenta propia, otro tanto podra decirse de las actividades manuales, que permanecen "sustancialmente idnticas", aparte de que si con ello quiere aludirse a la distincin entre la locucin de servicios y la de obra (que, para los profesionales rechaza) se estn mezclando, en oposicin, los criterios de la retribucin y de la dependencia. b) Que no podra haber un contrato de trabajo, "porque al abogado, mdico o arquitecto a sueldo no se aplica la legislacin laboral sino en reducida medida". Por un lado, se identifica aqu locacin de servicios con contrato de trabajo, lo que oportunamente rechazramos. Por el otro, que no se les aplique la legislacin laboral, es una peticin de principio, y depende de lo que por legislacin laboral se entienda 5 9 . c) Que tampoco pueden aplicarse las reglas de la locacin de obra, pues "el cliente tiene derecho a cambiar de abogado o de mdico, sin deberle otra retribucin que la correspondiente a los servicios prestados hasta ese momento". Esta afirmacin puede explicarse dentro del criterio que adopta para caracterizar la locacin de obra como un trabajo autnomo, por oposicin a la que da para el contrato de trabajo sujeto a la regla de dependencia, pero no dentro del sistema que hemos adoptado que concepta que en la locacin de obra se promete un resultado. d) Que ni siquiera en el caso del procurador podra hablarse de un mandato, pues no se le aplican todas las
58 Borda, op. cit., nm. 1028. 59 Con razn seala Rezzrtnico {Estudio, II, pg. 396) que l a resistencia a incluir a los miembros de las profesiones liberal* entre los sujefos del contrato de trabajo o empleo es solo un resabio del aejo criterio de Troplong y Pothier"'.
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reglas de l: "distinta regulacin legal de la remuneracin, de la prescripcin, etctera". Imaginemos todas las especifidades que se quieran. Deja por ello de poder haber un mandato? No: arts. 1870 inc. 6, 1881 inc. 3, 1952. 5. Teora del contrato variable Pensamos que es la que corresponde a nuestro sistema 6 ". Todas las dems teoras tienen el grave inconveniente de que pretenden dar una nica respuesta, ya negativa, ya afirmativa, a acuerdos que conciente o inconcientemente se encasilla en el comn denominador de lo inestimable, para luego resultar que pretende drseles una regulacin jurdica concreta que se contradice con la ines*amabilidad. A. Excepcionalmente puede darse ei caso de que no haya ni siquiera un contrato. Estimable-inestimable, es una divisin de actividades que corresponde a concepciones socio culturales y que solo cobra importancia en el Derecho cuando puede concluirse que, en razn de haberse conceptuado a la actividad como inestimable, no ha existido, en realidad, una intencin de contraer un vnculo en sentido jurdico. Es en ese caso que podr decirse con Aubry y Rau que no hay ni locacin, ni mandato, ni ningn otro contrato, y que no hay accin para exigir el cumplimiento de la promesa. Pero, examinando el cuadro de actividades que nos ocupan, hay que concluir que esto constituir un caso de excepcin, tan de excepcin que hoy apenas puede encontrarse el de los actos religiosos, porque en el comn sentir del pueblo los actos de esa ndole no quedan comprometidos con intencin de contraer un vnculo jurdico. Para todos los dems actos la regla es que se los compromete con intentio juris, y la ausencia de sta exigira una declaracin explcita. B. Puede haber mandato. Algunas de las actividades que nos ocupan pueden ser contratadas a travs de un mandato oneroso. Ello tiene lugar cuando la actividad consiste en la realizacin de actos jurdicos.
60 En sste sentido: Rezznico, Estudia, II, pg. 391.
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Ello es lo que normalmente acaece con la actividad de un procurador que realizar actos jurdicos procesales. Pero no excluye la posibilidad de que un procurador se encuentre ligado por un contrato de trabajo, porque ste, segn vimos, absorbe parte de las figuras de la locacin de servicios, de la locacin de obra y del mandato, sacndolas del Cdigo Civil en lo regulado por la legislacin del trabajo. No es lo que acontece con un mdico, porque los tratamientos mdicos, las operaciones quirrgicas no son actos jurdicos. Pero ello no excluye que un mdico, teniendo en cuenta sus conocimientos profesionales tiles para el fin, sea encargado de la administracin de un Sanatorio, y entonces las reglas del mandato volvern a clamar por su aplicacin, en la medida en que las circunstancias del caso no den lugar a que haya un contrato de trabajo. En cuanto al abogado, dgase lo mismo que del procurador cuando el abogado acta como tal, e incluso cuando acta como letrado patrocinante, pues segn las reglas procesales es requisito del acto procesal de parte, la firma de abogado. Pero si se comprometiera, v.g. a redactar un contrato, prometera un opus y sera un locador de obra, y si se comprometiera a prestar su actividad sin asumir resultados concretos, sera un locador de servicios, pudiendo entrar, incluso, en un contrato de trabajo. C. Puede haber locacin. Bajo la ptica del Derecho Civil, cuando la actividad no consista en actos jurdicos y sea contratada a ttulo oneroso, esto ser lo estadsticamente normal. Y dentro de la figura de la locacin, tanto puede hablarse de una locacin de obra como de una de servicios, segn se prometa o no un resultado. D. Puede haber otros contratos. Despus de lo dicho, se comprende que en cualquiera de los casos examinados, puede haber un contrato de trabajo, e incluso un contrato innominado, si, v.g., la retribucin no consistiera en dinero...
125. Rgimen de la locacin de actividad
I. Definicin La locacin de actividad se encuentra definida en el art. 1623. 1. Amplitud El art. 1623 define conjuntamente a la locatio condueo operarum (locacin de servicios) y a la locatio conductio operis (locacin de obra). Con una concepcin unitaria, afirma la existencia de un tipo. No debe llamar a engao el que emplee la expresin "locacin de servicios", porque la utiliza en sentido amplio, con un lenguaje y una concepcin unitaria, y debemos estar a su contenido y al mtodo empleado. a) El lenguaje y la concepcin no eran extraos a su poca. En particular, era el lenguaje y la concepcin de Freitas, en cuyo Esboqo se encuentra la fuente literal del precepto. En punto a letra, Vlez procedi por fusin de textos del Esboco. Tmese de Freitas el primer y tercer apartado de su nrt. 2700, intercalse entro ambos su art. 2692 y so tendr nuestro art. 1623. Lo nico que falta es el segundo npartado del art. 2700 de Freitas, que fija el uso de las palabras "locador" y "locatario", pero esto Vlez ya lo haba precisado en el art. 1493. Y no cabe dudar de que Freitas emple la expresin en sentido amplio. Lase el Captulo XI de su Esboco, con sus artculos introductorios, su posterior divisin en prrafos, y se llegar a tal conclusin. No somos de los que dan excesiva importancia a las fuentes literales, y estamos muy lejos de predicar una sumisin a Freitas que no es nuestro Legislador. Aqu no se trata de eso; se trata de demostrar que Vlez ni divag ni se confundi, sino que adopt una posicin en la que errado o acertado no estaba solo.
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b) Lase el contenido preceptivo del art. 1623. Hay en l algo que no sea aplicable tanto a la locatio operarum como a la operisl No. Por el contrario, los que pretenden limitar el art. 1623 a la locatio operarum, tropiezan de entrada con su primer precepto. Como limitado a la operarum les resulta inexplicable, hablan de una "confusin" en que habra incurrido Vlez (infra, aqu, II, 1). No hay tal confusin. Vlez, como Freitas, quiso un tipo nico de locacin de actividad. No neg la existencia de subtipos que haba anunciado en el art. 1493, pero afirmando que ambas variedades respondan a un tipo comn, dio una definicin unitaria en el art. 1623. c) Reflexionse en el mtodo empleado. Mejor hubiera hecho Vlez en seguir el mtodo de Freitas que separ claramente la locacin de actividad de la locacin de cosas. Eso fue una falla metodolgica. Pero no es ese el punto, sino este otro: si Vlez incurri o no en otra falla metodolgica al no separar la locacin de obra de la locacin de servicios. Los partidarios de la doctrina de los dos tipos, as lo entienden: dos tipos no pueden estar tratados en una mima divisin metdica (llmesela "ttulo", "captulo", "prrafo", llmesela como se la llamare).
A eso contestamos: ros tipos no, pero...en el sistema del Cdigo no hay dos tipos, sino un solo tipo y eso es lo que
anuncia el mtodo del Cdigo. Sera preferible que incluso a nivel de subtipos hubiera una divisin metdica, separando en subdivisiones las reglas generales del tipo, de las especiales de cada subtipo, pero no ha sido ese el mtodo del Cdigo en otros casos 1 y no tena porqu serlo en este. Si la doctrina mayoritaria, en lugar do pretender introducir, como con un ariete, dos tipos, hubiera comenzado por tratar de captar la concepcin del Cdigo, hubiera advertido
1 Que no ha sido en otros casos, es inmediatamente constatable. As. para el mandato, no hay una subdivisin metdica entre el oneroso y el gratuito, ni para la compraventa, la donacin, entre el negocio mobiliario y el inmobiliario, ni para la cesin, entre sus diversos subtipos.
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que precisamente el mtodo de ste est anunciando la existencia de un tipo. Entonces, no se hubiera hablado de falla metodolgica, sino, apuntando a k ,ue estimara que el Derecho debe ser, se hubiera limitad .. denunciar un error de concepcin. Pero, con esa salvedau, hubiera expuesto el Derecho que es. 2. La definicin. El art. 1623 emplea la expresin "locacin de servicios" (y, por ende, la palabra "servicios") en sentido amplio. Para evitar la anfibologa, reemplacemos la palabra "servicios" por "actividad" segn lo oportunamente propuesto (supra, 124, II, 3). Tendremos una definicin respetuosa de la concepcin del Cdigo, que siguiendo al art. 1623 ser esta: "La locacin de actividad...tiene lugar cuando una de las partes se obligare a prestar una actividad, y la otra a pagarle por esa actividad un precio en dinero". Si no hay precio, habr un contrato gratuito de prestacin de actividad (infra, 132). Si el precio no consiste en dinero, habr un contrato innominado. Pero no es necesario que el precio sea en dinero nacional lart. 617, texto segn ley 23.928). II. Caracteres de la locacin de actividad La locacin de actividad es un contrato 2 : 1. Consensual La locacin de actividad es consensual. Lo afirma el primer apartado del art. 1623: "...es un contrato consensual, aunque el servicio 3 hubiese de ser hecho en cosa que una de las partes debe entregar". Es consensual, no por la razn que diera Machado, ni por
2 Nuestros autores, partiendo de la doctrina de los dos tipos, examinan por separado los caracteres de la locacin de servicios y de obra: Salvat (Fuentes, nms. 1138 y 1191); Rezznico (Estudio, II, pgs. 333/4, y 457); Borda (Contratos, nms. 976 y 1061). 3 Lase "actividad", y en gnero femenino lo pertinente del texto.
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la que sugiere Borda, sino por esta otra: se perfecciona para producir sus efectos propios con el consentimiento (art. 1140)4. El Cdigo ha querido que sea consensual, lo mismo que la locacin de cosas, lo mismo que la mayor parte de nuestros contratos. La ley no exige que haya entrega de un quid de precio (al modo de una "consideration" anglosajona), ni que la actividad se comience a prestar, ni que cuando la actividad tienda a modificar cosas, se entregue cosa alguna. Con el consentimiento mutuamente expresado, queda concluido el contrato. Queda concluido "aunque..." segn la enrgica expresin del art. 1623. Es ante ese "aunque" que la doctrina de los dos tipos se encuentra en dificultades, al pretender atribuir el art. 1623 a la locacin de servicios. Una locacin de servicios, para cuyo cumplimiento el locatario deba entregar al locador una cosa sobre la que acte, es algo de todos los das, pero el art. 1623 al referirse en plural a las "partes" supone que puede haber tambin una entrega por el locador, y eso es propio de la locacin de obra {infra, 147, IV, 8). Los sostenedores de esa doctrina, cuando ejemplifican una hiptesis de entrega por el locador, acuden a la locacin de obra, a veces en silencio, a veces bajo protesta, pero acuden!5. Para la doctrina de los subtipos, no hay tal dificultad. El art. 1623 define al tipo, vale tanto para la locatio operarum como para la operis, y en su generalidad contempla a ambas: es razonable ejemplificar con ambas.
4 Segn Machado (Exposicin y Comentario sobre el art. 1623, en nota, "se llama consensual, porque queda concluido para producir su efecto, por la sola manifestacin del consentimiento, sin previo ajuste de precio, pues se supone convenido para determinarlo por arbitros, art. 1627". No es este el sentido de "consensual" como opuesto a "real", y sin entrar a examinar el sentido del art. 1627 nos parece por dems evidente que una ley que exija el previo ajuste, no por eso convierte al contrato en real. Borda (Contratos, nm. 1061) a propsito de la locacin de obra, ensea que es consensual "porque no requiere para su celebracin ninguna formalidad, salvo casos de excepcin...". En nuestro sistema, consensualreal y formal-no formal, son clasificaciones independientes que pueden combinarse. 5 Comp.: Salvat (Fuentes, nm. 1138); Spota (Contratos, nm. 1124).
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2. Bilateral Lo es, porque ambas partes quedan obligadas, la una a prestar una actividad, y la otra a retribuirla 1 '. 3. Oneroso A fortiori, es oneroso, pues todos los contratos bilaterales lo son. 4. Naturalmente conmutativo No decimos "conmutativo", segn es usual en la doctrina, y nos situamos en el terreno ms modesto de lo naturalmente conmutativo, pues esto no es de la esencia del contrato, ya que por voluntad de las partes puede ser pactado como aleatorio, lo mismo que la compraventa y la locacin de cosas (supra, 42, IV, 6 y 96, III, 2). . Situndose en el polo opuesto, no han faltado autores que afirmaran el carcter esencialmente aleatorio, no de la locacin de servicios pero s de la de obra, detectndolo en el hecho de que el locador asume el riesgo del resultado. No compartimos esa visual (infra 127, III, 1). III. Comparacin, con. otros contratos de actividad La locacin de actividad no es el nico contrato que tiene por objeto la nctividnd humana. Entre los contratos tpicos regulados por el Cdigo Civil, se encuentran el mandato y el depsito; fuera de ese listado est el amplio espectro de los contratos innominados. Con todos ellos puede formarse el grupo de los contratos de actividad. En rigor, de todos ellos puede predicarse lo que el nrt. 1623 afirma de la locacin de actividad: en todo lo no previsto en particular, la prestacin de quien debe la actividad se rige por las reglas de las obligaciones de hacer. Aqu, por el inters particular que el tema presenta, exa6 Nuestro Salvat (Fuentes, nm. 1191) a propsito do la locacin de obra, aclara: "Si el locador pone los materiales, el carcter bilateral aparece con mayor razn". Acaso hay "menor" razn si nn pone los materiales?; la bilateralidad es bilateralidad, sin grados.
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minaremos la distincin de la locacin de actividad con el mandato y el depsito, y haremos una remisin para los contratos gratuitos de prestacin de actividad. 1. Locacin de actividad y mandato Locacin de actividad y mandato presentan un indiscutible punto de contacto que se refleja incluso en la terminologa del Cdigo: la actividad del mandatario es un trabajo (art. 1871), un servicio (art. 1952). A. En otros sistemas, la distincin e n t r e locacin de actividad y mandato se establece asignando a la locacin carcter oneroso y al mandato, carcter gratuito. Un sastre, un carpintero, un plomero, sern locadores o mandatarios, segn comprometan su actividad a ttulo oneroso o a ttulo gratuito. Los mismos asuntos que pueden ser objeto de locacin, pueden serlo de m a n d a t o . Es la tradicin romanista, que en el Derecho Romano mismo cxp > icnt sus variaciones. No es el criterio de nuestro Cdigo, porque, entre nosotros, el mandato puede ser gratuito y oneroso. Pero conviene recordarlo por lo que dijimos y diremos sobre las actividades liberales {supra, 124, V, infra, aqu, VI, 4) y por lo que m.- delante diremos sobre el depsito. B. Durante los primeros tiempos de interpretacin del Cdigo Civil hizo fortuna entre nosotros el criterio que separaba el mandato de la locacin de servicios segn hubiera o no representacin. Era el anunciado por nuestro Vlez en la nota al art. 1871: "El rasgo caracterstico y distintivo del mandato, es la funcin representativa del mandatario y nada ms". Era el que haba propiciado Froitns, en el art. 2696 de su Esbocr>, conceptuando que este conllevaba una actuacin representativa que faltaba en la locacin de actividad. La definicin del mandato contenida en el art. 1869 pareca dar la razn a ese criterio... C. Pero la crtica posterior demostr que no pasaba por all la distincin. La representacin es un fenmeno distinto del mandato (supra, 29), y puede haber un mandato con representacin y un mandato sin representacin (comisin civil). Desde que puede haber un mandato sin representa-
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125. Rgimen de la locacin de
-vidad
cin, ya este instituto no nos sirve para trazar directamente la lnea separatoria con la locacin. Ella debe situarse en otro terreno: en el del objeto. Es la clase de actividad la definitoria: la del mandato es una actividad negocial, o anloga, y la obligacin de hacer es de un hacer actos jurdicos o anlogos. Slgase de ello, y se sale del mbito del mandato; fuera de ese mbito, tienen lo suyo que decir otros contratos de actividad y entre ellos la locacin de actividad para actos materiales o intelectuales. D. Entre nosotros, hay quienes ensean que deben valorarse tanto el criterio de la representacin como el del objeto 7 . De alguna manera, reflotan el criterio de la representacin. No lo presentan como nico, pues tambin computan el del objeto, pero lo presentan... En un punto, parece asistirles la razn: que haya mandato sin representacin, no significa que pueda haber mandato para actos no susceptibles de representacin. Segn eso, quienes afirman que la distincin entre mandato y locacin de actividad se establece segn haya o no representacin, lo que estn afirmando elpticamente es que hay que atender al objeto. Pero si hasta all les asiste la razn, no vemos como pueda afirmarse que las directivas de distincin son dos, cuando solo vemos una, la del objeto, ya que la pretendida de la representacin no constituye sino una forma elptica de aludir a la del objeto. No es la existencia o no de representacin lo decisivo, sino la clase de objeto susceptible de representacin. E. Referida a un acto concreto, la distincin por el objeto es clara. Pero la vida no es t a n simple: la actuacin del mandatario como la del locador de actividad suele desenvolverse a travs de una serie de actos. Asumen las caractersticas de funciones. Y en una funcin, es fcil que se mezclen actos jurdicos con simples actos. El titular que administra su propio patrimonio no se limita a concluir actos jurdicos, y no es de esperar que un administrador general lo haga, ni un locador de actividad se limita siempre a mantenerse fue7 Comp.; Borda, Contratos, nms. 983, 1064, 1624, 1629.
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ra de lo negocial. La catalogacin entonces deber hacerse tomando la funcin en su conjunto, a fin de determinar qu es lo principal en ella8. 2. Locacin de actividad y depsito El depsito es tambin un contrato de actividad. El depositario se obliga a guardar la cosa, a un hacer. A. No se busque la diferencia en el hecho de que el primero es un contrato consensual, y el segundo, real. Como criterio de distincin sera intil, porque antes de decidir qu exigencias existen para su perfeccionamiento, constituye una cuestin previa el saber si se est ante lo uno o lo otro, y porque, de todos modos, esa va de escape para encarar la distincin no impedira que se planteara el problema de distinguir entre la locacin de actividad y la promesa de depsito. B. Una mayor precisin se obtiene observando que la locacin de actividad es un negocio oneroso, y el contrato de depsito es gratuito. Si no hay remuneracin, no puede haber locacin de actividad. Pero este criterio, aislado, es insuficiente: a) Si no hay remuneracin, no puede haber locacin de actividad. Correcto. Pero, se sigue de all que habr entonces depsito? No: porque puede haber un contrato gratuito de prestacin de actividad que no sea depsito, al no consistir en la guarda de una cosa. b) De que el destinatario de la actividad se obligue a remunerarla, no se sigue necesariamente que haya locacin de actividad y no depsito. Saliendo del Cdigo Civil y entrando al Cdigo de Comercio tenemos el depsito oneroso (art. 573 Cd. de Com.). Aun dentro mismo del Cdigo Civil, existe el problema que plantea el art. 2183: "Una remuneracin espontneamente ofrecida por el depositante al depositario, o la concesin a ste del uso de la cosa al celebrar el contrato o des8 Comp.: Borda, Contratos, nm. 983.
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pues de celebrado, no quita al depsito el carcter de gratuito". De all deducen algunos que, pese a la letra de la ley, puede haber un depsito civil oneroso... C. Vayamos por partes, y dejemos a un lado el problema en el Cdigo de Comercio. La visual comercialista es distinta a la civilista, y de lo que aqu estamos hablando es de la visual civilista. a) Cuando se trata de distinguir entre el depsito y otros contratos gratuitos de prestacin ci actividad, el criterio decisivo es el del objeto de la actividad. S la actividad esperada es de guarda, hay depsito. Si no es de guarda, no hay depsito; podr haber mandato (si la actividad consiste en actos jurdicos) u otro contrato gratuito de prestacin de actividad, pero no depsito. b) Pero cuando se trata de distinguir la locacin de actividad (u otros contratos onerosos e innominados de prestacin de actividad) del depsito, el tema se complica. No basta con el solo criterio del objeto, porque del art. 2183 a contrario, surge que puede haber una locacin de actividad que tenga por objeto la guarda de la cosa. Que haya obligacin de guardar la cosa, es nota necesaria del depsito, pero no nota suficiente. Si no hay guarda, no hay depsito, pero puedo haber guarda y no haber todava depsito. Ese es ol problema que plantea el art. 2183 que nosotros resolveremos (infra, 133, III) distinguiendo entre la onerosidad y la gratuidad bilateral. Si los nombres no agradan, bsquense otros, pero slvense los conceptos. La remuneracin prevista por el art. 2183 es gratuidad bilateral, no autoriza una exceptio inadimpleti contractas: art. 2218. Para decirlo brevemente, la gratuidad bilateral es paralela a la que se da en las donaciones mutuas (sitpra, 78)9. Si media onerosidad, no hay depsito civil: hay locacin de actividad (o, en su caso, segn el contenido de la retribucin, un contrato oneroso, atpico, de prestacin de actividad).
9 La retribucin al depositario ha sido comparada con el honorario al mandatario que -en la construccin romana- no privaba del carcter gratuito ( Boitard, Les cnntmts de servieca gratuita, pg. 30).
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Pero si solo hay gratuidad bilateral, el contrato es de depsito. 3. Los contratos innominados gratuitos de prestacin de actividad Las consideraciones precedentes nos llevan de la mano a plantearnos el delicado tema de los contratos innominados gratuitos de prestacin de actividad. Consideramos el tema suficientemente importante como para dedicarle un prrafo especial, al que remitimos (infra 132).
IV. Los presupuestos: los sujetos
Sobre esto: 1. La aptitud de los sujetos: capacidad Las locaciones convenidas por incapaces son nulas. A. Incapaces son los de los arts. 54 y 55. Pero para los menores, existen ciertas reglas que conviene tener presentes, a raz de una serie de reformas experimentadas por el Cdigo Civil. a) El art. 128, en su segundo y tercer apartados precepta: "Desde los dieciocho aos el menor puede celebrar contrato de trabajo en actividad honesta sin consentimiento ni autorizacin de su representante, quedando a salvo al respecto las normas del derecho laboral. El menor que hubiere obtenido ttulo habilitante para el ejercicio de una profesin podr ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorizacin. En los dos supuestos precedentes el menor puede administrar y disponer libremente los bienes que adquiere con el producto de su trabajo y estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a ellos". a') Hay una capacidad laboral a partir de los dieciocho aos. Se contempla la capacitacin para el contrato de trabajo, para la cual, por lo dems, habr que tener presente la legislacin laboral que en la ley 20.744 (L.C.T.) trae sus propias previsiones que no contradicen las del Cdigo Civil.
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En su literalidad, el texto no contempla una capacitacin para la locacin de actividad; no habla ni de la locacin civil de servicios, ni de la locacin de obra 10 . Pero entendemos que con la reforma operada al art. 275 la duda queda superada, pues ste tiene un alcance general, al prescribir, en su segunda parte que los menores "Tampoco pueden, antes de haber cumplido 18 aos de edad, ejercer oficio, profesin o industria, ni obligar sus personas de otra manera sin autorizacin de sus padres"; los trminos amplios del texto permiten concluir que, a partir de los 18 aos, hay no solo capacidad para el contrato de trabajo, sino tambin para la locacin de actividad. b') Y, cualquiera que sea la edad, el menor que ha obtenido un ttulo habilitante goza de capacidad para el ejercicio de una profesin. Los contratos de locacin de actividad que celebre, son vlidos. c') P a r a ambos supuestos el art. 128 precepta que el menor podr disponer libremente de los bienes que adquiera con el producto de su trabajo. Ix) recordamos, porque mientras se trate de bienes de ese origen, el menor podr, incluso, celebrar contratos de locacin de obra con provisin de la materia sin requerir autorizacin. Para la provisin de materia de otro origen, habr que acudir al rgimen general de incapacidad, pero pensamos que mientras se trate de materia de discreto valor, la disposicin de la misma podr caer bajo el amparo de la doctrina del art. 283, a la que de inmediato nos referiremos. b)En cuanto a los contratos celebrados por menores incapaces (esto es: que no sean capaces a tenor de los citados arts. 128 y 275) hay que tener presente lo previsto por el actual art. 283: "Se presume que los menores adultos, si ejercieren algn empleo, profesin o industria, estn autorizados para todos los actos y contratos concernientes al empleo, profesin o industria...". No es este un tema de capacidad, sino de presuncin de
10 Para ios autores que no distinguen entre el contrato de trabajo y la locacin civil de servicios, el problema que planteamos en el texto se reducir al mbito de la locacin de obra, pero no desaparecer.
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autorizacin como de presuncin de autorizacin es la norma especfica de la L.C.T. para el contrato de trabajo. El menor que tiene 14 aos y no ha cumplido los 18 aos, salvo que tenga un ttulo habilitante, necesita de la autorizacin de los padres para ejercer "oficio, profesin o industria" (art. 275), pero, desde que la ejerce, se presume autorizado para todos los actos (art. 283). Para poner un ejemplo, si se trata de ser zapatero, se requerir la autorizacin inicial, pero ya en el ejercicio de tal profesin, los contratos de locacin de actividad que celebre con posterioridad, se presumirn autorizados. B. Los contratos celebrados por incapaces de hecho, son nulos en loa trminos de los arts. 1164/6 (supra, 13). La nulidad conlleva las instituciones correspondientes para el caso de que hubiera prestaciones cumplidas (doct. art. 1052). Se comprende que la restitucin del servicio, cuando proceda, se har por su valor que puede no coincidir con el fijado en el contrato nulo. Ante la doctrina del art. 1165, constituye un exceso de generalizacin el afirmar que el deber de pagar el servicio efectivamente prestado por un incapaz o a un incapaz es "ineludible" 11 pues si quien recibi el servicio es incapaz, y se anulara el contrato, solo estara obligado a "restituir" si ese servicio hubiere redundado en su provecho manifiesto. 2. Legitimacin Hay textos de inters sobre la representacin y las incompatibilidades. A. Los padres representan a los hijos. Pero, por el art. 280: "Los padres no pueden hacer contratos de locacin de servicios de sus hijos adultos...sin asentimiento de ellos". No encontramos razn para limitar esa prescripcin a la locacin de servicios en sentido estricto 12 , pues entendemos que ello debe ser ledo en consonancia con la terminologa del art. 1623, es decir, comprendiendo tambin a la locacin de obra.
11 Reaznico, Estudio, II, pg. 357. 12 As<: Busso (Cdigo Civil, sobre el art. 280); Belluscio-Zannoni (Cdigo Civil, sobre el art. 280}.
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Se ha entendido que la necesidad de que el menor preste su asentimiento rige tambin para el caso de los sujetos a tutela 13 . B. Por el art. 279: "Los padres no pueden hacer contrato alguno con los hijos que estn bajo su patria potestad". El texto se aplica a la locacin de actividad, por lo que los padres no podrn ser ni locadores, ni locatarios de sus hijos bajo patria potestad. Se ha querido ubicar la razn del texto en el instituto de la autocontratacin, pero nos parece que l tiene un carcter ms general, abarcando tanto la autocontratacin como la contratacin directa 14 . Si contra la prohibicin del texto se celebrara el contrato, sera nulo, segn los principios generales. En consecuencia, de haberse efectivado prestaciones, corresponderan las restituciones consiguientes. Pero todo esto debe ser entendido en consonancia con lo dispuesto por el nrt. 277, ya que si los padres no pueden celebrar tales contratos, "pueden exigir que los hijos que estn bajo su autoridad les presten la colaboracin propia de su edad, sin que ellos tengan derecho a reclamar pago o recompensa" 15 . C. Para la tutela, rige la norma paralela del art. 450 inc. 3., y la del art. 1625 cuyo examen, por abarcar tambin otra hiptesis, pasamos a hacer, de inmediato, por separado. D. El art. 1625 contiene dos preceptos:
13 Belluscio-Zannoni, op. cit., sobre el art. 430. 14 Vinculndolo a la autocontratacin: Busso, Cdigo Civil, sobre el art. 279. Nosotros pensamos que tiene un alcance ms general, y nos explicamos. Para los menores impberes solo es imaginable una autocontratacin, pero otra cosa acontece: a) Con los menores adultos, ya que, si por el art. 280, para la locacin con terceros no basta con la actuacin de los padres y es necesario el asentimiento del menor, va de suyo que no podra darse una autocontratacin pura; b) Para los casos en los que segn la doctrina del art. 128 el menor es capaz, ya es imaginable una contratacin directa. 15 Lo de "la colaboracin propia de PU edad", se mide, a nuestro entender n abstracto. No es colaboracin exigible la de prestacin de servicios profesionales por el menor que ha obtenido ttulo habilitante, y corno no podra haber una locacin de actividad (art. 279), el servicio de tal especie no sera requerible, y de haberse efectivamente prestado, correspondera aplicar la doctrina del art. 1052.
125. Racimen de la locacin de actividad
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a) Dispone el primer precepto: "El que hubiese criado a alguna persona, no puede ser obligado a pagarle sueldos por servicios prestados, hasta la edad de quince aos cumplidos." a') El texto tiene su explicacin histrica, que diera Machado 16 refirindose a la costumbre entonces imperante: "casi todas las familias argentinas, sobre todo en las Provincias, criaban en sus casas una multitud de criaturas de las que se servan, educndolas, sin que la autoridad hubiera intervenido, y tal es la fuerza de la costumbre, que esas mismas sirvientas continuaban en la casa sin sueldo alguno, an despus de la mayor edad". Ya en la poca de Machado, la situacin tenda a regularizarse a medida de que los defensores de menores tomaban conocimiento de esas colocaciones. Esa costumbre "generalizada" desapareci y apenas qued de ella una supervivencia en el lenguaje provinciano que manejramos en nuestra infancia, con un vocablo, hoy tambin ya abandonado: por extensin se llamaba "criadas" a todas las empleadas del servicio domstico, aunque no hubieran sido efectivamente criadas por el empleador. b') El texto sigue vigente y pensamos que las pocas situaciones que an se presenten deben ser juzgadas bajo l, bien entendido en cuanto se trate de una verdadera crianza que abarque alimentacin, vestimenta, atencin de enfermedades, educacin, y en la que no se requieran otros servicios que los propios de la edad, pues la posicin de esta suerte de guardadores de hecho no puede ser mejor que la de los tutores, a la que de inmediato nos referimos. b) Por la segunda parte del art. 1625: "Tampoco sern obligados a pagar sueldos los tutores que conservaron en su compaa a los menores de quince aos, por no poder darles acomodo". Si el tutor conserva en su compaa al menor (por no darse las hiptesis de los arts. 429 y 430), deber tener en su educacin y alimento "los cuidados de un padre" 1 ' (art. 412) con lo que va de suyo que slo podr requerirle "la colaboracin propia de su edad" (art. 277).
16 Llambas-Alterini, Cdigo Civil, sobre el art. 1625; Machado, Exposicin y Comentario, sobre dicho texto. 17 Llambas-Alterini, Cdigo Civil, sobre el art. 1625.
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V Los presupuestos: el objeto precio El precio debe consistir en dinero (arts. 1493 y 1623). Si no consiste en dinero, estaremos ante un contrato innominado. Pero debe tenerse presente que con la modificacin introducida al art. 617 por la Ley de Convertibilidad pierde inters el calificar de innominado el caso en que el precio consista en dinero extranjero. VI. lx)S presupuestos: el objeto actividad A los requisitos de aptitud del objeto "actividad" podemos agruparlos as: el especfico que lo distingue del de otros contratos y los exigidos por las reglas generales para poder ser objeto de un contrato. A este respecto, vertiremos algunas consideraciones, que estimamos de inters para situar el sistema de nuestro Derecho. 1. El requisito especfico Sobre esto: A. Entre los romanos, la actividad no poda consistir en un acto jurdico. Y as, v.g. no era locable el acto consistente en manumitir un esclavo: 5.2 D. 19.5 lh . Entre nosotros, tampoco la actividad locable puede consistir en actos jurdicos. Los actos jurdicos son objeto del contrato de mandato... Pero la coincidencia entre ambos sistemas es accidental, ya que responde a razones distintas. Al negar nosotros que la actividad consistente en la realizacin de actos jurdicos pueda ser objeto de locacin, no negamos que pueda ser comprometida por un precio en din iuesto que admitimos un mandato oneroso. En cambi io negado en Roma era la posibilidad misma de comprometer esa actividad por un precio en dinero, pues su concejxn del mandato transitaba por otros cauces. B. La actividad puede consistir, en cambio, en la guarda de una cosa. La guarda no es un acto jurdico.
18 Accaras, Prcis, nm. 619.
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Con esto no negamos que la guarda sea el objeto del depsito, sino que afirmamos simplemente que tambin puede ser objeto de la locacin. La diferencia especfica entre uno y otro contrato, no pasa, entonces, por el tipo de actividad que se encuentre en juego, sino por el carcter oneroso de la locacin, y el gratuito del depsito. Ahora bien: cuando la guarda es objeto de locacin, el contrato no deja de ser consensual (art. 1623). El requisito del perfeccionamiento re, solo rige para el depsito, pero aqu estamos suponiendo que no hay depsito, sino locacin. C. Un problema particular para nuestro sistema se presenta con los actos anlogos a los actos jurdicos. Solo cabe aqu una directiva elstica: cuando ms un simple acto se parece a un acto jurdico, ms debe aplicrsele las reglas de ste 1 9 . El mandato no se confunde con la representacin, pero el fenmeno representativo presenta su inters en este sentido: es objeto del mandato la actividad consistente en actos jurdicos, o en actos que por ser anlogos a estos, son susceptibles de representacin (supra, aqu, III, 1, D). 2. El requisito del valor patrimonial Salvadas las distancias que nos separan de la vieja Roma, aqu, como all, es requisito que la actividad sea susceptible de apreciacin pecuniaria: art. 1169. Si la actividad no es susceptible de apreciacin pecuniaria, no puede ser materia ni de una locacin de servicios, ni de una locacin de obra. Corresponde distinguir entre la patrimonialidad de la prestacin y la patrimonialidad del inters. En nuestro sis-: tema se exije lo primero, y no lo segundo (supra, 14, II, 3). Es fcil el dar ejemplos de prestaciones de actividad que,' teniendo un valor patrimonial, solo implican para el acreedor un inters afectivo: es clsico el de la orquesta de msica contratada para tocar en el casamiento de una hija. Si v.g., como opas, se conviniera con un violinista, el que toca-
19 Comp: Enneccerus-Nipperdey, Derecho Civil-Parte General, 128; Lehmann, Tratado de Derecho Civil, 38; Larenz, Derecho Civil-Parte General, 26.
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ra el primer vals en dicha fiesta, tendramos all una locacin de obra, donde, siendo indudable el valor patrimonial, faltara el inters de dicha clase. Lo difcil es ejemplificar con prestaciones que no sean susceptibles de apreciacin pecuniaria. Debemos separar dos series de casos, que a nuestro juicio tienen un tratamiento distinto. a) Situndonos en un plano terico, podemos suponer la hiptesis de actividades que no estn en el mercado de las operaciones econmicas, porque no valen nada, en ningn sentido, lo que se comprueba con el hecho de que, estadsticamente, nadie est dispuesto a pagar una retribucin por ellas, de tal manera que si se presentara el caso concreto de que alguien las quisiera por un precio, estaramos ante un negocio propio de un excntrico. Como el hecho de que una prestacin de hacer sea susceptible o no de valoracin patrimonial, depende de los usos y costumbres, el nmero de actividades que no satisfagan ese requisito ha quedado reducido n la ms mnima expresin, pues en principio, hoy, cualquier actividad es susceptible de apreciacin econmica.. Demos rienda suelta a nuestra imaginacin, y supongamos que hemos encontrado un ejemplo de ellas. Sostendremos que tal locacin es invlida al no cumplirse el requisito del art. 1169 en punto al objeto? En otros sistemas que no montan para nada el requisito de la patrimoninlidad, o que incluso lo descartan expresamente 20 , la respuesta podr ser
20 Segn lo recuerda Giorgianni {La obligacin, pg. 38), no lo menta el 241 del Cdigo alemn, y lo descarta el art. 399 del Cdigo del Japn. 1. Sobre el Cdigo Civil alemn: Ennecerus-Lehmann (Derecho de Obligaciones, 1, II, 2); Enneccerus-Nipperdey {Parte General, 71, II). 2. En cuanto al Cdigo del Japn, tenemos a la vista la versin oficial en ingls (Tokio, 1975) a tenor de cuyo art. 399: "A claim may have for its subject even something which cannotbe estimated in money". Nos atrevemos a traducirla al castellano, as: "Una pretensin puede toner por objeto incluso lo que no puede ser estimado en dinero". Pero no deja de asaltarnos alguna duda el tema de la relacin entre las palabras "claim" (que traducimos por "pretensin") y "obligation" (traducible por "obligacin") que aparecen empleadas en el mismo libro III de dicho Cdigo.
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negativa, y el contrato vlido segn el principio de libertad de la autonoma privada, pero, entre nosotros pensamos que el negocio es invlido corno locacin de actividad. No da lugar a las acciones propias de la locacin, pues, acordarlas, equivaldra a negar la aplicabilidad del art. 1169. Pero pensamos que, aunque no valga como locacin, puede valer jurdicamente en otro sentido. Que el supuesto locatario no tenga accin para reclamar la prestacin de la actividad, ni el supuesto locador para reclamar el precio prometido por adelantado, es una cosa, y otra muy distinta que no la tenga el supuesto locador que efectivamente haya prestado la actividad para reclamar la retribucin prometida. Una promesa de dar una suma de dinero se ajusta al art. 1169 y pudiendo haber una promesa de dar dinero sub conditione de la realizacin de un hecho cualquiera (sin que sea requisito de la condicin su valor patrimonial) pensamos que en buena fe (art. 1198) lo que no vale como locacin debe valer como promesa condicionada de dar. La no exigibilidad en este caso de la prestacin de hacer, la degrada a condicin que es incoercible. b) Se suelen tambin incluir entre las actividades no suceptibles de apreciacin pecuniaria algunas que se las sita en una er<: . a tan alta de los valores, que se las excluye del mercado econmico y se las declara inestimables. Nosotros pensamos que, desde que son deseables, su exclusin del mercado econmico no puede fundarse en lo inestimr ble sino en otras razones, pues lo de inestimable no apunta a la existencia de un valor, sino a la dificultad de medirlo, tan alto es, y sera hoy realmente inadmisible que de algo, \v>r valer mucho, se decidiera que no vale nada. En una locacin de actividad en la que se haya estipulado el precio, la medicin ya ha sido efectuada por las partes. Las razones por las cuales no todas, sino algunas de las actividades afirmadas inestimables no pueden constituir el objeto de una locacin, son otras, que ataen a las concepciones de un pueblo respecto a las costumbres dignas de proteccin, y que llevan a examinar caso por caso... Para ejemplificar una hiptesis de excepcin, puede servirnos el partir del caso de los agrimensores en Roma: la actividad de stos no era locable, dado el carcter sacerdotal de la
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funcin, y porque sus actos eran religiosos21. Ya no podemos ejemplificar con los agrimensores, que en las concepciones modernas nada tienen de sacerdotes, pero donde quiera se encuentren hoy actos sacerdotales se reproduce el problema 22 . Habr que preguntar a las concepciones propias de cada culto para determinar si el acto es susceptible o no de ser objeto de un contrato civil. Sera escandaloso el suponer que, v.g, el sacerdote de nuestra Santa Iglesia, al que se le encomendara la bendicin de una casa, o cualquier otro acto de culto, fuera conceptualizado como locador, por el hecho de que recibiera lo que entre los fieles se denomina "limosna". En nuestra opinin, ni el incumplimiento del sacerdote sera civilmente sancionable, ni ste tendra accin civil para exigir la limosna; el acuerdo entre el fiel y el sacerdote no es un contrato civil, no queda sujeto a las reglas del Derecho Positivo, sino a otras normas ordenadoras de la conducta social, que, en el caso, pertenecen al mbito y jurisdiccin eclesiales. Lo que falta, aqu, es la intencin de contraer un vnculo en sentido jurdico, por incompatibilidad entre el acto concreto y un precio en sentido civil, pues con el precio el acto pierde parte de su alta dignidad al caer bajo la calificacin de simonaco. Pero nada de escandaloso hay, v.g., en los contratos de Derecho Pblico que se celebran cor. ' capellanes castrenses. Las concepciones de nuestro pululo, que responden a las realidades de la vida, no ven all nada de contrario a las buenas costumbres. 3. Otros requisitos romanos Los dos requisitos anteriormente mencionados, salvadas las distancias, y evolucionados, arrancan de Roma.
21 Accarias, loe. cit. 22 Comp. el caso que trae Hedemann, Derecho de obligaciones 5, 1, c: contra la renuncia a los beneficios patrimoniales, la mujer inocente haba convenido que el marido realizara los actos exigibles para la separacin litunl legitil ni D.iioclm iiiiimiici), y hiiliionti el niiiiiiln tiii:iiiii|ili<tn ii promesa, la justicia alemana decidi que "la vinculacin de la voluntud en cuestiones religiosas pertenece a las obligaciones de conciencia y afectivas. No se da en este caso vinculacin jurdica alguna de la voluntad, que no pudo surgir sgn el hecho concreto*.
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Hablaremos ahora de otros dos, de los cuales ya no queda vestigio, salvo que se pretenda que sea tal el problema de la regulacin concreta dentro de la locacin. A. Segn una estimable doctrina romanista la locacin deba siempre referirse a cosas, y este era el rasgo unificador entre lo que suele diversificarse en locatio rerum, locato operarutn y locatio operts23. No eran susceptibles de locacin las actividades del profesor, del mdico, del abogado, del ama de crianza. Pensamos que no lo eran, porque no se referan a cosas. Por eso cuando se referan a esclavos conceptualizados como cosas las mismas actividades eran locables24. En nuestro sistema, ese ya no constituye un requisito de lo locable. Tan locador puede ser un mdico como un veterinario, un profesor como un domador... La actividad no requiere "corporizarse" en una cosa. Lo que entre nosotros se plantea es otro problema: el de la particularizacin de las reglas de la locacin segn la clase de actividad. B. Para el caso de la locacin de obra prevaleci entre los romanos la doctrina segn la cual la materia principal de la obra deba ser provista por quien la encomendaba25. No es as en nuestro sistema, como lo veremos ms adelante (infra, 127, IV).
23 Arangio-Ruiz, Instituciones de Derecho Romano, pgs. 385/6, llega a decir que "incluso cuando se habla de insularn acdificandam, o en general, de optts facndum locare, no es objeto del contrato la actividad del artfice, sino el material que le entrega el locador" (en la terminologa de nuestro Cdigo: "el material que le entrega el locatario"). Sobre que la locatio operis es siempre referida a cosas, vase tambin: Accarias, Precia, nm. 619, quien recuerda la ley 5.2 D.19.5 y ensea que la locacin "tiene necesariamete por objeto un hecho que se aplica a una cosa corporal". 24 Accarias, Prcis, nm. 619, nota 1: "los cuidados de un mdico y las lecciones de un profesor son sin dificultad objeto de una locacin cuando es un esclavo quien los recibe...y sin embargo el talento de estas personas, por ser as empleado, no pierde nada de su nobleza". 21 1'oiuiiiiuiB ((iio ln doctrina (no pruviilcci es congruente cort la tesis de Arangio Ruiz (supra, aquf, nota 23) segn lu cual el quu uiiconiunduljii deba entregar la cosa sobre la que se trabajaba...
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4. Las actividades liberales Algunos romanistas clasifican las actividades en liberales e illiberales, ubicando entre las primeras, lns de los mdicos, abogados, profesores, etc. Despus de sealar que el criterio de distincin entre unas y otras, dependa de las cost u m b r e s , nos r e c u e r d a n que la i m p o r t a n c i a de la clasificacin disminuy con el tiempo, pues si bien no se lleg nunca a dar la actio locati para las liberales, se concluy concediendo la extraordinaria cognitio. Pero el criterio de la clasificacin, para el Derecho Romano, entra dentro de lo dudoso 26 . En el lenguaje moderno, el calificativo de "liberales" es empleado en una multiplicidad de sentidos. A veces, para denominar a los actos que son propios de profesiones que requieren ttulo, en oposicin a "no liberales"; otras, para nombrar a los que se entiende como intelectuales, aunque no requieran ttulo, en oposicin a los materiales; otras, en fin, para aludir a una cierta jerarqua social, en oposicin a los serviles. A. En un primer sentido, se califica de liberales a los actos que son definitorios de una profesin con ttulo habilitante, cuyo otorgamiento y reglamentacin deriva de la ley. Esta clase de actividades presenta los problemas comunes de todas las conceptuadas "inestimables", de los que nos hemos ocupado en otro lugar (supra 124,V), y para nuestro sistema estas dos particularidades: a) Tenemos, por de pronto, el tema de la capacidad, ante lo dispuesto por el art. 128 respecto al menor que hubiere obtenido ttulo habilitante para el ejercicio de una profesin
26 Maynz, Cours, 305, quien habla de las profesiones liberales y se encarga de aclarar que "es difcil definir de una manera precisa esta distincin, que est fundada en las costumbres romanas". Pero Accarns, Prcis, mlm. G10 y nota 1, es do. otra opinin. Este autor subraya que el que ciertas actividades estuvieran excluidas, no se explica por el hecho de que correspondieran a profesiones liberales: los profesores y los mdicos surgieron de las clases inferiores, lo plebe lleg a la abogaca, era vulgar la tarea de las amas de crianza y de los escribientes, en tanto que los servicios de un pintor, as fuera un afamado artista, eran locables. Y como argumento decisivo, nos suministra el que hemos transcripto, aqu, en nota 24.
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(supra, aqu, IV, 1). La capacidad resulta de la obtencin de un ttulo habilitante, y la actividad que realice en ejercicio de esa profesin, ser liberal. b) Y est este otro tema, siempre candente, reiteradamente trado ante los tribunales: tiene derecho a exigir retribucin quien cumple una actividad liberal, sin contar con ttulo habilitante? Sobre esto, infra, aqu, X, 5. B. En un segundo sentido con "liberales" se alude a las actividades intelectuales. Todos los autores se encargan de recordar que las actividades locables pueden ser tanto materiales como intelectuales. La calificacin de "intelectual" es mentada como un gnero que abarca, tanto las que requieren un ttulo habilitante, como las que no lo requieren, lo que explica que autores que niegan que sean locables las de ttulo habilitante, admiten que la locacin abarque actividades intelectuales, con lo cual entienden aludir a las dems 2 '. a) Las denominaciones que se emplean p r e s e n t a n su equivocidad: en toda actividad humana, por "material" que sea, hay a fuer de humana algo de intelectualidad". La equivocidad do los vocablos llega a su punto lgido cuando se enfrenta el resultado de la actividad; la obra artstica es declarada "intelectual", para luego aclarar que, sin perder este carcter, puede ser una obra artstica "material o inmaterial" 28 . Una estatua, una pintura, pueden ser verdaderos adefesios, pero a ttulo de obras "artsticas", aunque materiales, son intelectuales, sin perjuicio de que el art. 2335 en un intento de restablecer el equilibrio racional, permita luego conceptuar al arte como accesorio de la materia...Y a menudo, complacidos por el trabajo hecho por un humilde zapatero, o un humilde zurcidor, exclamamos "es todo un artista!", pero el zapatero y el zurcidor siguen siendo tales y sus obras permanecen en lo "material".
27 Comp.: Borda, quien enva las profesiones liberales a] mbito de lo atpico, pero afirma que la locacin de obra pueda tener por objeto actos intelectuales (Contratos, nm. 1064). 28 Comp.: Spnta, Contratos, nm. 1170.
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ni
b) M i e n t r a s g e n r i c a m e n t e se diga que la actividad puede ser material o intelectual, sin otras pretensiones que advertir que a diferencia del Derecho Romano puede haber actividades locables no referidas a cosas, o para s u b r a y a r que tampoco interesa la "jerarqua" que tenga en las concepciones socio culturales, nada tenemos que objetar. Incluso, nada tenemos que objetar si la distincin se traza atendiendo al criterio bajo el cual se distingue en nuestro sistema la propiedad comn de la llamada propiedad intelectual, porque entonces los problemas a p u n t a r n a determinar cules son ios derechos que, a ttulo de propiedad intelectual, conservar el locador. Pero nos parece exagerada la tendencia a trazar una distincin ms tajante, afirmando - mo se ha afirmado que a la locacin de obra material c rresponde el nombre de "contrato de empresa" 29 , con lo cual, si las palabras significan algo, implicara negar que una obra intelectual pueda ser acometida por una "empresa". Lo ms que puede decirse es que el articulado de nuestro Cdigo referido a la locacin de obra tiene prevalentemente en cuenta obras que afectan a cosas, y de entre ellas, especialmente las relativas a construccin de edificios. C. Se habla, tambin, de actividades serviles y liberales. Con un matiz, es otra forma de presentar las dos distinciones precedentes 30 . Entre nosotros, no constituye u n a terminologa usual. Hay un cierto pudor de la lengua jurdica que se niega a emplear el vocablo "servil", trmino este que, aunque tenga una comn raz con palabras como "servicio", conserva en el lenguaje popular un significado denigrante en vinculacin con "servus" esclavo 31 . La oposicin serviles-liberales presenta con franqueza
29 Comp.: Spota, Contratos, nm. 1170. 30 Comp.: el uso de estas expresiones por Huc, Cammentaire, nm. 379. 31 Hay quienes, incluso en la palabra "servicio" encuentran un sentido denigrante, lo que nos parece ya un exceso, utuiuo al uso de la lengua, que habla v.g. del "servicio diplomtico".
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(pudor lingstico aparte) la raz ideolgica de una de las distinciones que suelen hacerse en este tema, cuando se proclama que ciertas actividades pueden ser objeto del contrato de trabajo, en tanto que otras escapan a esa regulacin: serviles son las actividades concebibles en relacin de subordinacin (pero que pueden ser desarrolladas en autonoma) en tanto que liberales son aqullas que una cierta teora solo las concibe en autonoma, lo que, por demostraciones que se le hagan de que en un caso concreto hay subordinacin, la lleva a negar que la haya. 5. La actividad imposible, ilcita, inmoral Por el art. 1626: "Si la locacin tuviese por objeto prestacin de servicios imposibles, ilcitos o inmorales, aqul a quien tales servicios fuesen prestados, no tendr derecho para demandar a la otra parte por la prestacin de esos servicios, ni para exigir la restitucin del precio que hubiese pagado". Estamos ante una norma general, aplicable tanto a la locacin de servicios, como a la de obra. "Servicios", aqu, es equivalente a "actividad". A. Tenemos, por un lado, los servicios imposibles, y por el otro, los servicios ilcitos o inmorales. Aparentemente, se unifica el rgimen de unos y otros... Que en ambos casos el promisario de los servicios no tenga accin para exigir la prestacin, se comprende. Mal podra exigirse que se preste un servicio ilcito o inmoral, y en cuanto al servicio imposible, baste con recordar que a lo imposible nadie est obligado. Pero, como con razn seala Borda32, ya no se comprende que se unifique el rgimen respecto a la accin de repeticin. Que no pueda repetirse lo pagado por una causa torpe, como es la de servicios ilcitos o inmorales, es razonable, ptento a lo normado por el art. 795. Pero que no pueda repetirse lo pagado por un servicio imposible, parece contrario a toda justicia, ya que no hay torpeza o inmoralidad, y negando la accin "se legalizara un enriquecimiento sin causa"....
32 Borda, Contratos, m\m. 998.
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Esto ha llevado a sostener que hay "evidentemente" un error de redaccin, y que debe formularse, para la accin de repeticin, un distingo: negarla para los servicios ilcitos o inmorales, pero admitirla para los imposibles. Claro que, con solo afirmar que hay un error de redaccin no es suficiente. No lo es, por lo menos, para nosotros, que nos negamos a salimos de los lmites de una razonable interpretacin respetuosa de la letra de la ley 33 . Es preciso indicar donde reside el error que salte en el contexto. Creemos haberlo detectado, y resulta ser un error feliz, lo que nos permite adherir a esa solucin de justicia, tendiente a distinguir entre el rgimen de los servicios imposibles y el de los ilcitos o inmorales: a) Fijmosnos, primero, en la accin por cumplimiento. Segn lo expresado, aqu no habra inconveniente alguno para unificar el rgimen. Sea el servicio imposible, sea ilcito o inmoral, est claro que no hay esa accin. Pero sobre esta accin el texto contiene unn manifiesta improlijidad: si se habla de servicios "prestados" (en el pasado) ya no cabe inquirir sobre la accin para obtener (en el futuro) la prestacin de los ilcitos e inmorales, ni cabe suponer que hayan sido "prestados" los imposibles, porque si fueron prestados, seal clara de que no eran imposibles. Esa improlijidad no exista en el art. 2695 del Esboqo de Freitas, que en lugar de "prestados" rezaba "prometidos". P a r a que el texto no contenga un absurdo, y revele su espritu, hay que entender, que respecto a la accin por cumplimiento, no se quiso decir "prestados" sino "prometidos". b) Y pasemos ahora a la accin de repeticin que es la que provocara la preocupacin de Borda. Lo que para la accin de cumplimiento era una improlijidad, para la de repeticin resulta feliz: no se puede repetir lo pagado por servicios prestados, pero como por hiptesis los imposibles no fueron prestados, no se da el caso de
33 Comp.: Spota, Contratos, nm. 1147, quien sale del paso, proponiendo directamente una interpretacin "correctora".
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que para ellos no haya repeticin de lo pagado, y solo se presenta para los ilcitos o inmorales. B. El art. 1626 emplea el vocablo "servicios" en sentido amplio. Abarca tambin las obras. Esto s que nos parece evidente, y Pothier trataba de la materia, precisamente a propsito de las obras 34 . VIL Los elementos: la forma Como regla, la locacin de actividad es un contrato no formal. Al regularla, el Cdigo Civil no ha exigido una forma determinada, ni para la locacin de servicios, ni para la de obra. Rige, por lo tanto, el principio general de libertad de formas. Pero, desde luego, hay excepciones. 1. JMS construcciones inmobiliarias Cuando es el locatario el que suministra el terreno, nullu quaestio. Rige el principio de libertad de formas, trtese de una locacin de servicios o de una de obra. Pero cuando es el locador quien suministra el terreno, debemos verificar ciertas distinciones. A. En ciertos casos, habr una acumulacin de la locacin de actividad (ya de servicios, ya de obra) con un cont r a t o con finalidad t r a s l a t i v a (v.g. v e n t a del terreno). Resulta aqu claro que el hecho de la acumulacin cont r a c t u a l no exime de cumplir las reglas de forma que rigen al contrato con finalidad traslativa, que queda sujeto a la exigencia de escritura pblica (art. 1184, inc.l). Quienes pretendan tal acumulacin, debern acudir a la forma notarial en la que quede mentada la locacin, no porque sta lo exija, sino porque lo requiere el negocio al que se acumula, y la vinculacin que entre ambos se pretende establecer. B. P a r a la locacin de obra, es posible imaginar algo ms intenso: no una acumulacin sino un negocio unitario que sea locacin, no o b s t a n t e que el locador aporte el
34 Pothier, Louage, nm. 395.
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terreno, hiptesis posible segn veremos al examinar el art. 1629 35 . Entonces: a) Si se trata de la construccin de un edificio, con provisin del terreno por el locador, entra a funcionar el art. 1184 inc. 1 que impone una forma solemne relativa. Comprendemos que la caracterizacin de esta forma como solemne relativa no ser admitida por quienes ensean que la del art. 1184 inc. 1 es una forma ac vobationem, y quizs a ello se deba el que la hiptesis ele ser pasada por alto 36 , pero nosotros hemos partido de la tesis formalista, y ubicados en esa lnea de razonamiento, la conclusin es ineludible. Nos remitimos a los desarrollos oportunamente hechos sobre la forma de los contratos en general (supra, 19, III y 20) y a las argumentaciones dadas a propsito de la compraventa inmobiliaria (supra, 50, II y 63). Si no hay escritura pblica, estaremos ante un caso paralelo al de los boletos de compraventa: el art. 1184 inc. 1 y su doctrina no se circunscriben al caso de venta, por lo que, aqu, el paralelismo y la traslacin de argumentos se justifican plenamente. b) Si en lugar de la construccin de un edificio (cuya propiedad normal adquirir el locatario al hacrsele entrega de la obra) se conviene la construccin de una unidad en propiedad horizontal (con provisin siempre del terreno por el locador de obra) entra a regir el sistema de la ley de prehorizontalidad. Todo se desenvuelve en el campo de la pre-institucin, y a t-sa altura de la operacin econmica, la ley no exige escritura pblica. Pero el contrato que regula, es tambin formal: solemne relativo (supra, 65). 2. Oros casos Saliendo del Derecho Civil, encontramos esta hiptesis de locacin de obra formal: la de construccin de un buque
35 Es una hiptesis posible para la locucin A> < hra, sin que deje de haber un negocio unitario. Para la locacin de ser., os, no es imposible, pero no ya como negocio unitario que sea locacin, sino como acumulacin de dos negocios. 36 Spota, Contratos, nm. 1184, se ha detenido especialmente en el tema.
125. Rgimen de la locacin de act; ' 'ad
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de diez toneladas o ms de arqueo total (art. 148 de la Ley de la Navegacin y supra, 50, VI). Suele tambin invocarse el contrato de obras pblicas. Prescindimos de este caso, por ser totalmente extrao al Derecho Privado, y depender de las variables locales. VIII. Los elementos: el contenido El contenido es lo que se dice en el contrato (supra, 21). Abarca una serie de clusulas (esenciales, naturales, accidentales) que anuncian los efectos que se esperan. Aqu, solo nos ocuparemos de algunos aspectos del contenido. 1. Las obligaciones Estamos ante un contrato bilateral. Quedan obligados locador y locatario. Nada impide, desde luego, que haya cumplimiento contextual con la conclusin del contrato. a) Sobre la obligacin del locador, el art. 1623 in fine, precepta: "Los efectos de este contrato sern juzgados por las disposiciones de este Cdigo sobre las Obligaciones de hacer". Corresponde, por lo tanto, aplicar las reglas de los arts. 625 y siguientes, en cuyo examen no nos detendremos por ser materia que corresponde a los Tratados sobre Obligaciones. Podra haberse ahorrado el Cdigo la remisin, pues guardando silencio, igual hubiera habido que acudir a las disposiciones sobre las obligaciones de hacer. b) Pero ya que el Cdigo, en funcin didctica, crey necesario, para la obligacin principal del locador, remitir al rgimen de las obligaciones de hacer, hubiera correspondido que para la del locatario remitiera al de las obligaciones de dar sumas de dinero. Tanto da!; ni la locuucidad del art. 1623 pura ia obligacin de hacer, ni su silencio para la de dar (tomados ambos de Freitas) cambia las cosas. En defecto de disposiciones especficas, se aplican las generales. c) Y porque ello no cambia las cosas, dgase lo propio de otras obligaciones. A cada obligacin, en ausencia de norma-
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cin especfica que traiga alguna particularidad, se le aplicarn las reglas generales que correspondan a su clase. Entre esas otras obligaciones, nos parece que merecen una especial consideracin, estas dos: la de restituir y la de entregar. 2. La obligacin de restituir Hay actividades que se corporizan en cosas, y las hay que, aunque no se corporicen en cosas, requieren stas por va instrumental (v.g.: herramientas de trabajo). Cuando las cosas han sido suministradas por el locatario deben ser restituidas acabada la locacin. Pero las variables que pueden presentarse, son numerosas... En ciertos casos, el locador de actividad slo adquiere la tenencia dbil 37 ; en otros, la tenencia fuerte. Y no cabe descartar hiptesis en las que reciba directamente la posesin, lo que acontece en la locacin calificada de "irregular", como si se suministrara oro a un orfebre para que confeccione un anillo, sin exigir que se use ese oro en lugar de otro, o si varios cargadores entregan trigo para ser transportado, siendo la obligacin del transportista de restituir no el idem, sino el tanturndem38.
3. La obligacin de entregar Es esta una obligacin que manifiesta su particular inters en la locacin de obra, y a propsito de ella la examinaremos. Aqu, solo presentaremos la diferencia que detectamos respecto a la obligacin de restituir: a) De una obligacin de restituir cabe hablar cuando hay cosas entregadas por el locatario. Pero la locacin puede
37 Tenencia dbil es la que resulta del art. 2490 in fine. Vase nuestro Derechos reaten, 16, VI. 38 Accarias, Prcas, nm. 621, nota 3, con cita a normas del Digesto, y este comentario: "Lo que separa estas hiptesis de la locacin regular, es que el conductor adviene propietario y no debe cuerpos ciertos. Pero lo que hace que ellas entren en la locacin, es que est obligado a ejecutar un cierto trabajo o un cierto hecho, y que una merces le es debida".
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actuarse en cosas que pone el locador, hiptesis en la cual, no se tratar de restituir, sino de entregar. b) La actividad puede no corporizase en cosas, en cuyo caso, la entrega es entrega de la actividad. Para la entrega de la actividad, hay una diferencia entre la locacin de servicios y la de obra, pues mientras en la primera la entrega se verifica a medida de que se acta, para la segunda se entiende hecha cuando ha culminado con el ltimo acto computable. c) An cuando la actividad se corporice en cosas, y computndolas se calcule la retribucin, hay una diferencia entre la locacin de servicios y la locacin de obra (supra 124, IV, 5), pues en aqulla la retribucin se debe aunque la cosa se pierda por caso fortuito antes de la entrega. IX. Prueba Rigen los principios generales, con el aditamento de la previsin de los arts. 1627/8. La locacin de actividad formal se prueba con la forma exigida. La no formal se encuentra sujeta a la regla probatoria del art. 1193; la inflacin ha tornado ridicula la tasa del art. 1193. Se aplica la doctrina del art. 1191. La prueba se ve facilitada por la doctrina de los arts. 1627 y 1628, que examinaremos por separado, ya que interesan a algo ms que al tema probatorio. X. Presunciones de onerosidad y gratiiidad Segn el art. 1627: El que hiciere algn trabajo, o prestare algn servicio a otro, puede demandar el precio, aunque ningn precio se hubiese ajustado, siempre que el servicio o trabajo sea de su profesin o modo de vivir. En tal caso, entindese que ajustaron el precio de costumbre para ser determinado por arbitros". Y segn el art. 1628: "Si el servicio o trabajo no fuese relativo a la profesin o modo de vivir del que lo prest, slo
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tendr lugar la disposicin del artculo anterior, si por las circunstancias no se presumiese la inuncin de beneficiar a aqul a quien el servicio se haca. Es a intencin se presume cuando el servicio no fue solicitado, o cuando el que lo prest habitaba en la casa de la otra parte". Los arts. 1627/8 cumplen una variada funcin que examinaremos a propsito de la locacin de servicios, para luego, en un paso ulterior, decir lo propio de la locacin de obra y de otros contratos de prestacin de actividad. 1. Presuncin de onerosidad Primus prest un servicio a Secundus. Si quiere reclamar el precio a ttulo de locacin, debe probar la existencia del contrato de locacin. La carga de la prueba pesa sobre Primus. Bienvenido si presenta un escrito probatorio, en los trminos del art. 1193. Pero, segn las reglas generales, no necesita tanto como eso pues habiendo prestado un servicio, se encuentra ya, por ese solo hecho, en uno de los casos de excepcin del art. 1191: el beneficiario del servicio ha recibido una prestacin. El art. 1627 se ha colocado, en efecto, en la hiptesis de que alguien "prestare algn seivicio a otro", y por la misma va transita el art. 1628. Habiendo prestado un servicio, tiene la puerta abierta para acudir a todos los medios de prueba a fin de demostrar que su prestacin fue ex-contractu. Pero a Primus no le basta con probar que el servicio que prest a otro, fue ex-contractu, es decir, que tiene su causa en un contrato celebrado con ese otro. No le basta con eso, l>orque el contrato que sirve de causa fuente a una obligacin de hacer, puede ser gratuito u oneroso; situndonos en h\ especie que examinamos, puede HIT locacin de servicios o contrato gratuito de prestacin de servicios. Y lo que Primus debe probar, en la especie, es que hubo locacin de servicios... Acude en su auxilio la doctrina de los arts. 1627 y 1628. A. El primer caso es este: el servicio prestado fue propio de la profesin o modo de vivir del que lo prest. El art. 1627 presume la onerosidad. Cabe preguntar:
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a) Si para probar la existencia de una locacin, le bastar a Primus con acreditar que prest el servicio y que ese servicio es de los que corresponden a su profesin o modo de vivir. No lo creemos. Insistimos en que Primus deber acreditar que su prestacin es ex-contractu. El art. 1627 le sirve para dirimir la duda en torno a si ese contrato es oneroso o gratuito, pero no lo dispensa de la carga de probar que un contrato ha existido. Esa prueba podr hacerla por cualquier medio, pero deber producirla. El art. 1627 no dice "aunque no haya contrato" sino "aunque ningn precio se haya ajustado". La presuncin del art. 1627 entra a funcionar despus de que se haya acreditado el carcter ex-contractu del servicio prestado. Porque el servicio puede haber sido prestado sin que medie contrato, y entonces regirn las reglas de la institucin que corresponda. Como ejemplo, puede darse el del servicio prestado por un gestor de negocios, quien no tiene derecho a una retribucin (supra 30, IX, 2). b) Si la presuncin esjuris et de jure ojuris tantutn. Ambas posiciones han sido sustentadas 3 9 . Pensamos que esjuris tanturn, pues, desde que in abstracto se dan las dos posibilidades, porqu la ley va a negar que se pruebe la realidad jurdica?. Pero el beneficiario no podr invocar las presunciones de gratuidad de la doctrina del art. 1628 previstas para otra hiptesis (infra, aqu, sub B). B. El segundo caso es este: el servicio prestado por Primus no fue de los propios de su profesin o modo de vivir. Esta hiptesis est regulada por el art. 1628. Lamentablemente, ha sido normada con una torturante y alambicada redaccin que ha dado lugar a dificultades. De ln remisin que contiene al art. 1627 resulta que hay hiptesis en que so presume lu (morosidad poro por BU dispositivo final no cabe duda de que hay otras en que lo presumido es la gratuidad. Pero y este es el problema cul es la regla, y cul la excepcin?
39 Como lo recuerda Rezzrtnico, Estudio, II, pg. 410, nota 33, con ainpliu referencias juriisprudunciulos tm el sentido de i}iio oa juria tanturn.
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a) Se atribuye a Machado el haber sostenido que el art. 1628 establece, como regla, la presuncin de gratuidad 4 0 . No creemos que tal haya sido el pensamiento de Machado. Pero colocndonos en la hiptesis de que alguien haya sostenido la regla de gratuidad, afirmamos que esta es inexacta. Contra ella no diremos que es "tan contraria a la proteccin del trabajador y tan repugnante a la sensibilidad contempornea" que "no ha podido prevalecer'" 11 . Contra ella, argumentaremos directamente con el art. 1628 del que no resulta que, dado el caso de que el servicio no sea de la profesin o modo de vivir de quien lo prest, se presuma la gratuidad, pues exige que se den circunstancias que la hagan presumir. Obsrvese que tanto para el art. 1627 como para el nrt. 1628 el quo (lomando el pago del servicio prestado tendr que acreditar que lo fue en razn de un contrato, pero mientras en la hiptesis del art. 1627 la presuncin de onerosidad deriva del solo hecho de que el servicio es de la profesin o modo de vivir, para la presuncin de gratuidad del art. 1628 no es suficiente con que el servicio no sea de los propios de la profesin o modo de vivir, sino que es necesario, adems, que haya circunstancias que hagan presumir la gratuidad. Si brillan por su ausencia las circunstancias que hagan presumir la gratuidad, qu queda? Queda la onerosidad, lo que (lomuoHtrn quo sta constituye ln regla genrica, ante la falta de prueba de circunstancias en contra. b) Pero, fue ese el pensamiento de Machado? No; lo ms que puede decirse es que no fue suficientemente claro. Sustent, en realidad, otra tesis, que en trminos generales coincide con la que luego, sin mentarlo, desarrollara Salvat, ya con mayor claridad.
40 Borda, Contratos, nm. 1007, nota 1586; Acua Anzorena, en Salvat, Contratos, nm. 1147, nota 449, c. 41 Argumento de Borda, Contratoa, nm. 1008. Nosotros entendemos que, situado el art. 1628 en la hiptesis de que se presta un servicio que no es de la profesin o modo de vivir, nada de repugnante habra en presumirlo gratuito. Si no es de la profesin o modo de vivir, no puede estar en juego la proteccin del "trabajador" en cuanto tal.
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Salvat ense que la ley haca depender el derecho de circunstancias de hecho que podan conducir a una u otra direccin. Lo sostuvo en los siguientes trminos: "si esas circunstancias autorizan la presuncin de haberse prestado sin la intencin de beneficiar al que los recibe, los servicios se consideran de carcter oneroso...si por el contrario, las circunstancias autorizan la existencia de esa presuncin, los servicios tendrn carcter gratuito" 42 . En suma, para Salvat, las circunstancias pueden hablar en dos sentidos: sin intencin de beneficiar y con intencin de beneficiar. En el fondo, ese fue el pensamiento de Machado, a travs de dos afirmaciones sucesivas, aparentemente contradictorias y que deben ser coordinadas al modo de Salvat. Machado comenz su anlisis afirmando que la presuncin "es contraria al que hizo el ser-vicio y pretende cobrarlo, cuando no es de su profesin; debe demostrar lo contrario o deducirse de las circunstancias que han precedido que su intencin no fue de beneficiar"43; si todo se redujera a ese introito, habra que dar la razn a quienes piensan que para Machado, la presuncin de la que se parte es la de gratuidad, pesando sobre quien prest el servicio la carga de demostrar la onerosidad, y la de acreditar, en su caso, circunstancias de las que surja que no tuvo la intencin de beneficiar. Pero, a rengln seguido, nos habla de casos en que se presume la intencin de beneficiar; no poda menos que hacerlo, pues el art. 1628 in fine, menta dos; an ms, Machado no se contenta con esos dos, sino que incrementa la lista, inspirndose en Fretas, con todos los de nuestro art. 1818, y concluye sosteniendo que como se trata de interpretar la voluntad de ambos, estamos ante cuestiones de hecho. En suma, para Machado, como luego para Salvat, las circunstancias pueden hablar en dos sentidos. Pero, sea lo que fuere lo que Machado haya enseado, y circunscribindonos a la opinin de Salvat, queda un punto que no aparece claro en su pensamiento. Porque, aceptado que pueda haber circunstancias que vayan en una u otra direccin, qu se decide en los casos de duda?
42 Salvat, op. cit., nm. 1147. 43 Machado, Exposicin y Comentario, sobre el art. 1628.
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c) En nuestra doctrina ha prevalecido la tesis de que la regla es la onerosidad, y la excepcin, la gratuidad 4 4 . Adherimos a esta tesis, por las razones que ya diramos al rebatir la de la gratuidad (aqu, sub. a). Solo nos queda agregar dos aclaraciones: Una, es con referencia a la interpretacin de Salvat. Estimamos que no solo es poco prctica, al no dar solucin para el caso de duda, sino que va en contra de la letra del art. 1628. El art. 1628 no habla de dos clases de circunstancias, sino de una sola: de aqullas por las que "no se presumiese la intencin de beneficiar". Para nada menta circunstancias de las que se presumiese la intencin de "no" beneficiar. La ubicacin del "no" es decisiva. La otra, es relativa al impactante "solo tendr lugar" que contiene el art. 1628. Hay que reconocer que, en una primera lectura pareciera dar la razn a la tesis de la gratuidad (la sostuviera quien la sostuviera)...Pero ese fragmento del art. 1628 queda contradicho por el resto del texto, y es el conjunto el que debe ser interpretado. Bajo esa perspectiva, y disolviendo la contradiccin, entendemos que ese "solo tendr lugar" puede ser superado dando por sobreentendidas las palabras que resaltamos, en la siguiente lectura que propiciamos: "Si el servicio o trabajo no fuese relativo a la profesin o modo de vivir del que lo prest, slo tendr lugar la disposicin del artculo anterior, si por las circunstancias debiera entenderse que es oneroso en razn de que no se presumiese de ellas la intencin de beneficiar a quien el servicio se haca... Dar por sobreentendidas palabras, cuando ellas son exigidas para ia armona del texto, es cosa de todos los das en la interpretacin, y respetuosa de la ley. Ante la torturante redaccin del art. 1628, en el caso de una futura reforma, mejor sera redactarlo ab novo. Pero mientras permanezca, laselo en el sentido que propiciamos. El juez examinar las circunstancias: si ellas hacen presumir la intencin de beneficiar, se pronunciar por la gratuidad, pero si son insuficientes para hacerla presumir,
44 Rezzc>tio, op. cit., pg. 412; Borda, op. cit., nm. 1007.
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se decidir por la onerosidad, sin pedir que se le exhiban circunstancias que hagan presumir la onerosidad. Con la ausencia de presuncin de gratuidad basta... C. Comparemos ahora el caso del art. 1627 con el del art. 1628. En ambos hay una presuncin de onerosidad que permite la prueba en contrario, consistente en acreditar la existencia de un contrato-causa gratuito. Pero: a) En la hiptesis del art. 1628 la prueba del contratocausa gratuito se ve facilitada por la presuncin de gratuidad. En cambio, a esa presuncin no podr acudirse cuando la hiptesis se site en el caso del art. 1627, porque, si el servicio es (como lo exige el art. 1627) de la profesin o modo de vivir, no es de presumir la intencin de beneficiar sin contrapartida. El beneficiario de un servicio ex art. 1627 deber acudir a otros medios de prueba para demostrar que hubo intencin de beneficiar. b) Obsrvese que, si se acoge la interpretacin dominante sobre el art. 1628 y no se hace la distincin que acabamos de propiciar, pierde todo sentido el que el Cdigo haya tratado por separado el caso del art. 1628 del del art. 1627. Si alguien quisiera extender al art. 1627 la excepcional presuncin de gratuidad del art. 1628, ms valiera quedarse, para ste, con la tesis de la gratuidad como regla, ya que ello impedira la pretensin ele invocarlo trasladndolo al caso del art. 1627. 2. Presuncin de gratuidad La presuncin de gratuidad del art. 1628 es para casos excepcionales. A. El art. 1628 in fine, expresamente menta dos, a los que identificaremos con el nombre de "casos enumerados". a) El primer caso es este: "cuando el servicio no fue solicitado". No fue solicitado, pero, se sobreentienda, fue aceptado por el destinatario, porque si no fue aceptado, salimos del campo contractual y vamos a otras situaciones, como, v.g. la de la gestin de negocios. El servicio es solicitado, cuando la iniciativa contractual
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125. Rgimen de In locacin do actividad
parte de quien aprovechar el servicio. No es solicitado, cuando la iniciativa parte de quien presta el servicio, porque, si alguien, mota proprio, se ofrece para un servicio que no es relativo a su profesin o modo de vivir, porqu he de suponer, si no se explcita, que espera una retribucin? b) El segundo caso es este: "cuando el que lo prest habitaba en la casa de la otra parte". Bien se ha dicho que no es el caso del inquilino 45 , como tampoco puede serlo el del que habita por ctmlquifr ttulo oneroso. B. A esos dos casos enumerados, hay que agregar otros que identificaremos como "no enumerados". Entendemos que existen, pero sobre ellos cabe preguntar porqu va entran a nuestro sistema, cules son, y cmo se comportan comparndolos con los casos enumerados. a) Nuestra doctrina les dio entrada inspirndose en Freitas. So (lijo que as como Freitas computaba los casos ele su art. 2159, nosotros debamos considerar los del art. 1818 tomado de nqucl4fi. Pero dejando a un lado el hecho de que Freitas no es nuestro Legislador, y admitiendo solo que puede servir de acicate inspirador (como cualquier otro autor) para desentraar el espritu de nuestra ley, hay algo de cierto: invocando a Freitas, no se sigue a Freitas, porque ste enunciaba los casos as: "Tal intencin se presume en casos anlogos a los del artculo 2159 47 , y mayormente s el servicio no fue solicitado, o si el que lo prest viva en la casa de la otra parte por mera caridad o amistad". Bien se ve que para Freitas, todos son casos enumerados, y que los dos enumerados de nuestro art. 1628 no son distintos de los del art. 2159 sino hechos que intensifican las presunciones de l. Lo que nuestra doctrina ensea, es algo diferente: que ademn de los dos enumerados por el art. 1628, hay los cuatro del art. 1818...
45 Salvat, Fuentes, nm. 1148. 46 Nuestro art. 1818 est literalmente inspirado en Freitas, pero hay una notable diferencia: pava nuestro texto, los casos son cuatro, en tanto que para Freitas, eran cinco. 47 En las ediciones del Esboco, la referencia es al art. 2259, pero se trata de un error de imprenta, que ya advirti Segovia, y que nosotros corregimos en el texto.
125. Reamen de la locacin de actividad
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Nosotros creemos, s, que adems de los casos enumerados, hay los no enumerados, y los extraemos directamente de la letra del art. 1628, que habla genricamente de "circunstancias", lo que da base para inferir que la enumeracin final de dos casos no es taxativa. Si la voluntad que vive autnoma en el seno de la ley, hubiese querido que los casos de gratuidad fueran taxativos, los hubiera enunciado directamente, sin esa introduccin generalizante, o por lo menos, en un texto tan afecto al "solo", hubiera precisado que la intencin de beneficiar "solo" se presume... etc. b) En cuanto al nmero de casos no enumerados, hay la tendencia, en nuestra doctrina, a remitirse al art. 1818. Aceptamos que quepa razonar por analoga, pero no encontramos razn para limitarse a tales hiptesis: lo no enumerado, es no enumerado, ni directa ni indirectamente, quedando a la apreciacin del juez. c) Queda un tema delicado: el del comportamiento de los casos no e n u m e r a d o s c o m p a r n d o l o con el propio de los enumerados. Salvat ya haba formulado un distingo, pues admitiendo para ambos tipos de casos la prueba en contrario, ense respecto a los no enumerados: "Naturalmente, la admisin de la presuncin ser aqu ms difcil y la posibilidad de la prueba en contrario ms fcil, dada la naturaleza de esos diversos casos" 48 . Aunque no compartamos la forma en que Salvat encar el art. 1628 (aqu, sub 1, B, b), para este otro tema, que es separable, seguimos sus huellas. Estimamos que hay una diferencia de "naturaleza" entre los casos enumerados y los no enumerados. Los casos enumerados consisten en presunciones juris; son juris tantnm, pero...juris. En cambio, los casos no enumerados, son presunciones hominis, autorizadas por el art. 1628, pero a ttulo de hominis, al no haber sido definidas. 3. El quantum de la retribucin He aqu que, por aplicacin de la doctrina de los arts.
48 Salvat, np. cii., nm. 1149.
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1627 y 1628 se ha decidido que el servicio tiene como causa un contrato oneroso. A. Con ello no basta. Para que el contrato quede completo, iay que decidir cul es la suma que corresponde como precio. A ello se refiere el art. 1627 (y por remisin a l el art. 1628) en su disposicin final: "En tal caso, entindese que ajustaron el precio de costumbre para ser determinado por arbitros". "Determinado por arbitros". Eso dispone el Cdigo Civil, pero la jurisprudencia se ha apartado de la norma, y los jueces entienden que lo pueden fijar por s. La doctrina manifiesta la tendencia a aplaudir la metodologa. As se transita el camino de desobediencia a las leyes, que a nada bueno puede conducir; es el camino de los que se sienten autorizados a tener por no escritos, textos enteros. El conocimiento del Derecho, en su realidad prctica, se torna incierto, y el desprestigio de las instituciones, predecible... Nemine/n licet ignorare jus, pero ay del que confe en eljus del Cdigo Civil! La Constitucin ha conferido al Congreso el Poder Legislativo, pero no, el poder lo tienen los jueces que desconocen a su placer las leyes dictadas. Lo que corresponde, si se estima inconveniente la regla del art. 1627 in fine, es modificarla por la va legislativa 49 . Pero antes, habra que pensar en la utilidad que pueden tener los arbitros para una serie de materias, y entonces es posible que los esfuerzos se dirijan en otra direccin: hacia la modificacin de las disposiciones procesales que tornan "lento y engorroso" 50 el trmite o, ya en una direccin judicial, hacia la declaracin de inconstitucionalidad de las mismas, en la medida en la que impidan el funcionamiento del Cdigo Civil, y su adaptacin pretorana. Personalmente nos resistimos a que se prefiera desterrar de nuestra prctica una institucin que en otros pases funciona, para una .-H-!>( (' materias, con gran ductilidad y " ; n altos costos. B. El precepto sub examen cumple u. /uncin adicional.
49Sa!vat, op. cit., nm. 1)57. 50 Comp.: Borda, op. cit., nm. 1009.
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No solo es aplicable cuando la discusin previa ha versado sobre si el contrato era oneroso o gratuito, y el pronunciamiento ha sido por la onerosidnd. Soluciona otra hiptesis que ya nada tiene que ver con ella...Pues supongamos que las partes no discuten el haber estado en tratativas de un contrato oneroso. Pero no fijaron el precio y, sin precio, todava el contrato no est perfecto, pero pese a ello el servicio ha sido prestado y recibido...o hay dudas sobre el precio fijado. Es una situacin paralela a la del art. 1354. 4. Contratos para los que interesan La doctrina mayoritaria examina los arts. 1627 y 1628 a propsito de la locacin de servicios. No faltan algunos que, aun partiendo de la doctrina de los dos tipos, aclaran que lo mismo debe decirse respecto de la locacin de obra 51 . Nosotros partimos de la doctrina de los subtipos y afirmamos la directa aplicacin de estos textos, tanto a la locacin de servicios como a la de obra. Si ellos emplearan solo la palabra "servicio" ya habra razn suficiente para leer el vocablo en sentido amplio (como en sentido amplio hemos dicho que debe leerse "servicios" en el art. 1623), porque de lo contrario habra que concluir en el absurdo de que no existe una regla para la obra. Con mayor razn debe llegarse a ello, atendiendo a la letra de los textos ave no se limitan a hablar de "servicio" y agregan la palabra "trabajo", con lo que se da un punto de unin con el lenguaje del art. 1629 que la doctrina unnime de nuestros autores adscribe a la locacin de obra. ..un ms: no solo interesan a las locaciones de servicios y de obra, sino, en general, a cualquier contrato de actividad que no sea mandato ni depsito. Interesan, por de pronto, al contrato gratuito de prestacin de actividad, a favor del cual se pronuncian cuando se da el caso de presuncin de gratuidad. E interesan a los contratos atpicos onerosos de actividad anlogos a la locacin. Esto ltimo resulta de la amplia
51 As: Cdigo Civil de Llambas-Alterini, sobre los arts. 1627 y 1628, A-1,3.
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125. Rgimon do In locucin do nctividnd
letra del art. 1627, que al referirse al precio, no especifica que debe tratarse ele un precio en dinero. 5. Los requisitos del ttulo habilitante y de la matrcula Se celebr u n a locacin referida a una actividad que requiere ttulo habilitante, y he aqu que el locador carece de dicho ttulo: tiene derecho a percibir remuneracin por el servicio prestado? Formlese anloga pregunta cuando lo que falta es la matrcula. Salvat, refirindose a los actos propios de las profesiones liberales como ias de arquitecto, ingeniero, mdico, recuerda que In solucin nognt.ivn "ha sido consagrada, en principio", dando como razones que "la falta de este derecho debe considerarse la sancin implcita del ejercicio irregular de toda profesin legalmente reglamentada y que exija un ttulo u n i v e r s i t a r i o " y q u e "si las p e r s o n a s que carecen de ttulo universitario, pudiesen ejercer una profesin y cobrar los emolumentos u honorarios correspondientes a ella, no solo el ttulo podra llegar a resultar poco menos que intil, sino que adems se burlaran los altos fines de inters colectivo que el Estado persigue con esas reglamentaciones"; pero concepta distinto el caso en que lo que faltara no fuera el ttulo habilitante, sino la matrcula. Pasa luego a ocuparse del gremio de constructores y ubicndose en la hiptesis de reglamentaciones municipales que los clasifican en categoras, no encuentra mal que si un constructor de categora inferior realiza un trabajo que corresponde a una categora superior, pueda cobrar los que conciernan a su categora y que hayan sido aprovechados. En cuanto ni corretaje, se lineo cargo de lo normado por el art. 89 del Cdigo de Comercio, y concluye que el corredor no matriculado podr cobrar comisin si ella ha sido convenida por las partes, porque "no sera justo ni moral aplicar a este caso una sancin que la ley comercial ha establecido para el caso en que no exista una retribucin expresamente pactada" 52 . A. Examinemos primero el tema de los corredores. No es materia que corresponda al Derecho Civil, sino al Comer52 Salvat, Fuentes, nm. 1181.
125. R^prnon do In locncirfn de actividad
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cial, pero para una construccin civilista presenta un doble inters. Por un lado, existe aqu un texto explcito que niega derecho a la retribucin; sin embargo, veremos que puede ser objeto de una razonable interpretacin que conduzca a que en algunos casos puede haber derecho a la retribucin, por lo que cuando nos encontremos ante actividades profesionales para las cuales no haya un texto explcito, con mayor razn deberemos llegar a una anloga admisin del derecho, salvo que (como acontece con los mdicos: infra, aqu, B, a) encontremos un obstculo especial. Por el otro, lo manifestado por el maestro Salvat debe despertar necesariamente la atencin por el razonamiento con que presenta la hiptesis de los corredores, que, en su construccin general, nos parece un tanto contradictorio con lo que ensea para los profesionales universitarios. Para los profesionales universitarios tiene por "implcito" todo, y que no pueden cobrar honorarios, pero cuando para ios corredores encuentra una norma "explcita" sostiene que cabe hacer distingos, y ensea que el art. 89 comercial se reduce al caso de que no hubiera comisin pactada, y que no sera moral ni justo extenderlo a la hiptesis en que hubiera pacto previo. Nos resulta difcil entender al maestro Salvat. El art. 89 comercial, niega el derecho a cobrar comisin "de ninguna especie", y prima facie, la pactada es una de las especien posibles de comisin. Si para restringir los alcances aparentes de esa letra, y penetrar en su espritu, invocamos razones de moral y de justicia, no las olvidemos cuando enfrentemos el caso de los profesionales universitarios... Por nuestra parte, creemos s, que hay que interpretar restrictivamente el art. 89 comercial, pero en un sentido no del todo coincidente con las enseanzas de Salvat: a) El art. 89 se refiere a los corredores, a los que hacen profesin de actos de corretaje. La prohibicin de cobrar "comisin de ninguna especie" no se aplica a los actos aislados de corretaje. All no puede haber obstculo para que quien efectu el corretaje, cobre la comisin convenida, ni para que, en defecto de pacto, se aplique la doctrina del art. 1628 civil. b) Despejado el tema del acto aislado de corretaje, ofrece una ms fcil decisin la hiptesis de que el locador de acti-
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vidad fuera alguien que hace profesin habitual del corretaje, p e r o Q u e n o satisface las exigencias de matriculacin. Todo depende de que el contrato se haya hecho computndose esa calidad de corredor habitual o no. Si de la interpretacin del contrato resulta que las partes no computaron esa calidad, djese funcionar libremente la autonoma privada, que no hubo ni engao dei locador, ni error del locatario. Se da as satisfaccin a las inquietudes de moral y de justicia qe preocupaban a Salvat. B. Pasemos al examen de las actividades de profesiones universitarias. Salvat estima que "en principio" si falta el ttulo habilitante, no hay derecho a retribucin, y tiene la prohibicin por implcita. Borda encuentra un fundamento legal de la prohibicin en las disposiciones del Cdigo Penal113. El tema se presta a cavilaciones, y debe ser objeto de un total reestudio. Cuando los ttulos habilitantes eran pocos, y con un mbito modesto de "incumbencias" reservadas, la tesis que negaba derecho a percibir remuneracin poda pasar sin objeciones; para esos casos poda pensarse en que haba un real inters colectivo en la exclusividad, y razonarse con la idea de orden pblico. Pero en lo que va de este siglo los ttulos habilitantes se han " tiplicado en progresin geomtrica, y en algunos secto .; las luchas por las incumbencias son enconadas. Al paso en que bamos, lleg un momento en el que pareca que nadie poda vivir sin tener una cohorte de profesionales con ttulos habilitantes, y poco falt para que se nos vedara decir que 2 ms 2 son igual a 4, o que no se puede cultivar un campo sin tener un agrnomo al lado, o vacunar animales sin la asistencia de un veterinario. Pensamos que hay que hacer un distingo: a) Cuando de la interpretacin del contrato resulta que las partes no computaron la calidad de profesional, y pactaron un honorario, "en principio" hay derecho a retribucin. Si no lo pactaron habr que aplicar la doctrina del art. 1628.
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Ese derecho a la retribucin ser negado cuando una disposicin de la ley prohiba su realizacin por quien no sea profesional, erigindolo en acto ilcito. Tal es el caso de los actos mdicos (art. 208 del Cdigo Penal). Pero esa negacin supone la existencia de un texto que declare ilcito al acto (doct. art. 1066), con lo cual el contrato que lo tenga por objeto pasa a situarse en la doctrina del art. 1626. Puede tambin ser negado cuando hay razones de orden pblico, para sin erigir al acto en ilcito penal o civil reservar su realizacin a profesionales con ttulo universitario; desde que se reserva el acto para los que tienen cierta calidad, queda negado para los que no la ostentan (doct. art. 953). La investigacin de si median o no razones de orden pblico, debe hacerse caso por caso; no puede decirse genricamente (como pareciera ser la tesis de Salvat) que por el solo hecho de crearse por ley una carrera univesitaria, ya est enjuego el orden pblico. b) Pero cuando de la interpretacin del contrato resulte que la calidad de profesional universitario fue computada, cesa el derecho a a retribucin, porque hay la arrogacin de un ttulo profesional del cual carece el locador (doct. art. 247 Cd. Penal) C. Respecto al tema de la matricula, en principio, coincidimos con Salvat en cuanto a que la falta de ella, por s sola, no tiene influencia respecto a las reglas a aplicar inter partes. Pero estimamos que cabe formular esta excepcin: cuando la existencia de matrcula sea requisito de la autoridad pblica para la aprobacin de un acto (v.g.: presentacin de planos firmados por profesional matriculado), porque entonces la falta de matrcula obstar a que se alcance la finalidad que, en el caso, se haya perseguido. D. Pasemos al caso de los constructores. No aceptamos que a t r a v s de la invocacin de normas r e g u l a t o r i a s municipales, se tenga por implcito lo que explcitamente no podran disponer las jurisdicciones municipales sin caer en la inconstitucionalidad, al avanzar sobre materia de los Cdigos de fondo. Las m u n i c i p a l i d a d e s podrn imponer s a n c i o n e s a d m i n i s t r a t i v a s , pero no a v a n z a r sobre el derecho a los honorarios que es materia de los cdigos de fondo
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XI. Locaciones sujetas a regmenes especiales Queda a examinar, como comn a los dos subtipos de locacin de actividad, el art. 1624. Por el art. 1624: "El servicio de las personas de uno y otro sexo que se conchavaren para el servicio domstico, ser juzgado por las ordenanzas municipales o policiales de cada pueblo. Sern tambin juzgadas por las disposiciones especiales, las relaciones entre los artesanos y los aprendices, y las entre los maestros y discpulos. El servicio de los empresarios o agentes de transportes, tanto por tierra como por agua, tanto de personas como de cosas, por las leyes del Cdigo de comercio y por las de este Cdigo, respecto a la responsabilidad de las cosas que se les entrega". El art. 1624 enumera una serie de locaciones de actividad que por disposicin del Cdigo quedan sujetas a las normacionos que en endn caso contempla. Suele mencionrselas como hiptctti8 de "locaciones excluidas", denominacin equvoca, porque el Cdigo no las excluye de las reglas generales, sino que simplemente dispone cules sern las normaciones especiales que deber aplicrseles. Vlez se encontr con que Freitas, de quien haba tomado una serie de disposiciones, traa veintisiete artculos para la locacin celebrada por las personas del servicio domstico, dos para los agentes de transportes y diecisis para las relaciones entre artesanos y aprendices y maestros y discpulos. No consider prudente entrar en esos casos particulares, por estimar que no corresponda su regulacin al Cdigo Civil, pero tampoco quiso pasarlos totalmente en el olvido. A ello responde la previsin del art. 1624. Se hn dicho que ln enumeracin de casos que verifica el art. 1624 es incompleta 54 , y desde luego que lo es, mxime si se computa toda la legislacin posterior a la sancin del Cdigo... La doctrina se lanza a examinar en particular los casos enumerados ms los no ennumerados. Consideramos intil el entrar a examinar los casos enu54 Rezznico, op. cit., pg. 372.
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merados. Digan las disposiciones especiales lo que tengan que decir, con la salvedad de que eso de que las relaciones con el personal de servicio domstico ser regido "por las ordenanzas municipales o policiales de cada pueblo", ya ha dejado de ser cierto, ante la normacin especfica por leyes nacionales. Son las disposiciones especiales las que deben ser odas, y ello sera as aunque el Cdigo no se hubiera ocupado de recordarlo en el art. 1624. Igualmente intil es el intentar hacer un listado de los casos no enumerados. La regla ser siempre la misma: siempre que haya disposiciones especiales, lo especial primar sobre lo general, bien entendido, en cuanto haya emanado de legislador competente en la materia. Apenas conceptuamos interesante destacar que entre los casos enumerados y remitidos a otra legislacin, se encuentra el del transporte, sin distinguir si asume las caractersticas do unn locacin de servicios o de obra, con lo que queda confirmada nuestra constante tesis: estamos ante textos de alcance general para toda locacin de actividad.
Ttulo II: Subtipo locacin de servicios 126. La locacin de servicios e n particular
I. Generalidades Las obras corrientes suelen dedicar a la locacin de servicios captulos de gran extensin. En contraste con ellas, este prrafo ser significativa y deliberadamente breve. 1. El indebido juslaboralismo Una forma de "abultar" el material, sera presentar el q u e c o r r e s p o n d e al contrato de trabajo del Derecho Laboral 1 . Conceptuamos eso, inapropiado, porque una de dos: a) Si se pretende que ya no existe una locacin de servicios "civil" y que solo hay el contrato de trabajo del Derecho Laboral, lo mejor que podr hacerse es limitarse a afirmarlo, y guardar total silencio sobre la regulacin concreta, cuyo tratamiento corresponder a los cultores de la rama del Dei-echo Laboral. No creemos que se beneficie ni el Derecho Civil, ni el Laboral, con un "pantallazo" de ste... b) Y si se admite (como admitimos nosotros) que pese a la formacin del Derecho Laboral, todava subsiste una locacin de servicios "civil", los esfuerzos deben dirigirse a tratar las reglas de sta, sin desperdigarlos en la exposicin de materias que le son extraas. 2. El mtodo indebido Una segunda forma de "abultar" el material, consiste en
1 Comp,: Borda, Contratos, nms. 1015, 1018/28; Spota, Contratos, nms, 11'iZ, i 145, 1152, 1165/6; Llambas-Alterini, Cdigo Civil, sobre el '\, 1623. -;.-.
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126. La locncirtn de servicios en particular
examinar, a propsito de la locacin de servicios, reglas del Cdigo que son, en realidad, aplicables tanto a ella como a la locacin de obra. Esto se advierte incluso en autores que ensean que subsiste la locacin de servicios "civil", y que no dejan de reconocer que las normas que examinan a propsito de ella, rigen tambin para la locacin de obra. No aceptamos ese mtodo que disfraza lo real. Para dar un ejemplo, nos parece totalmente inapropiado examinar los arts. 1627/8 a propsito de la locacin de servicios'2, si simultneamente se reconoce (como debe reconocerse) que esos textos rigen tambin para la locacin de obra. Por eso, a esos y otros textos que son comunes a la locacin de servicios y a la de obra, los hemos tratado como tales al hablar de la locacin de actividad. 3. La recordacin de los principios generales Una tercera forma de "abultar" la materia, consiste en detenerse, ms de lo impre.scindible:,, en el oxnmen do las reglas generales sobre las obligaciones de hacer. Es verdad que el art. 1623 in fine, remite al rgimen de las obligaciones de hacer, pero: a) Por un lado, esa remisin se aplica tanto a la locacin de servicios como a la de obra, por lo que el apuntado examen de hacerse no tiene porqu reducirse a la primera. Si se quiere "abultar" el tratamiento de la locacin de servicios, procdase paralelamente con la locacin de obra...y tendremos intiles reiteraciones. b) Por el otro, las reglas generales de las obligaciones de hacer, no solo rigen tanto para la locacin de servicios como para la de obra, sino que abarcan otros contratos de actividad. Todo indica que la sede propia de su tratamiento no est en ninguno de los dos, ni siquiera en el tipo que los comprende a ambos (locacin de actividad), y ni siquiera en el Derecho contractual, pues se aplican tambin a relacio2 Es el mtodo que se advierte en: Rezznico (Estudio, II, pgs. 408 y sigts.); Borda (Contratos, nms. 1007/9); Spota (Contratos, nm. 1153); Salvat (Fuentes, mlms. 1145 y sigts.). 3 Comp.: Rezznico, Estudio, pgs. 401 y sigts.
126. La locacin de servicios en particular
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nes que no surgen de un contrato. Su sede propia est en la teora general de las obligaciones, y su tratamiento corresponde a las obras que se dedican a ella. e) Finalmente, por esta va de "abultar" indebidamente la exposicin, porqu quedarse slo en el examen de las reglas generales sobre las obligaciones de hacer? Siguiendo esa pendiente, habra que tratar, tambin, de las obligaciones de dar, y no solo las de dar sumas de dinero (en razn de la obligacin asumida por el locatario) sino tambin las de dar cosas que no sean dinero (v.g.: por las restituciones que deba hacer el locador)... Ante las mltiples situaciones que pueden presentarse, no es difcil el imaginar que toda la teora de las obligaciones deba ser reproducida... 4. Las actividades en particular Otra forma, en fin de "abultar" el material resulta de la tendencia a examinar, a propsito de la locacin de servicios, ciertas actividades en particular, especialmente las referidas a profesiones liberales 4 . Esa ubicacin resulta, a todas luces, inapropiada, porque el ejercicio de una profesin liberal puede dar lugar a los contratos ms variados. 5. Nuestra exposicin Queda, con lo que antecede, explicada la razn de la brevedad de este prrafo. Excluimos lo que es materia del Derecho Laboral (doct. art. 1624). Nos circunscribimos al Derecho Civil. Dejamos a un lado todo lo que es comn a la locacin de servicios y a la de obra, que ha constituido la materia con a que hemos operado al redactar los prrafos dedicados a la locacin de actividad (124 y 125). En cuanto a las reglas generales de las obligaciones de hacer, no pretendemos entrar a un examen que corresponde a las obras sobre Obligaciones, y apenas verificamos una que otra referencia sinttica.
4 Comp.: Salvat, Fuentes, nms. 1177 y sigts.
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Y en lo que atae a las profesiones liberales, al plantear problemas que pueden ser tambin para la locacin de obra, hemos preferido referirnos a ellas al hablar, en general, de la locacin de actividad. En rigor, excede tambin ese marco, y as lo hemos puntualizado, pero era nece c, - r - ; referirse a ellas para situar claramente el mbito de la lo a de actividad... II. El tiempo en la locacin de servicios Puede convenirse una locacin de servicios a cumplirse en un solo acto: el contrato ser de ejecucin instantnea, Pero lo comn es que el contrato sea de duracin, por un tiempo, ya determinado, ya indeterminado. 1. Los contratos de larga duracin en la doctrina francesa. Presentan sus dificultades. La doctrina francesa, al analizar el art. 1780 del Cdigo Napolen, se agita con ellas. Por el art. 1780 francs: "No cabe comprometer los propios servicios sino por un cierto tiempo o para una empresa determinada" 5 . El art. 1780 francs contempla dos hiptesis: servicios por un tiempo y servicios para una empresa determinada. A. Dirijamos la atencin a la primera hiptesis: por un cierto tiempo. Los autores extraen de all, que no puede haber una locacin de servicios perpetua. Pero no entienden por "perpetua" lo mismo que para la locacin de cosas; para el arrendamiento de cosas, el lmite mximo del que hablan es "o'.'i-'tivo" de noventa y nueve aos, pero ese plazo parece demasiado extenso para la locacin de servicios, para la que fijan el "subjetivo" de la vida del locador6. Interpretan, en suma, el art. 1780 con el sentido que
5 El texto literal es el siguiente: "On ne peut engager ses services qu' temps ou peur une antreprise determine". La versin castellana que tomamos, es a de Alcal-Zamora y Castillo, en Lecciones de los Mazeaud, que sin ser ; i-;al, refleja el sentido, vertido claramente y en buena prosa. 6 Azma La durc des contrats auccessifx, nm. 27.
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tena en el proyecto de Cdigo, que agregaba "y no por la vida". Planiol se encarga de recordar que ese agregado "completaba el pensamiento", pero aclara que "la interdiccin subsiste a pesar de la desaparicin de estas ltimas palabras, que han parecido intiles" 7 . Para los franceses, lo prohibido son los contratos por toda la vida, sea que la vida misma del locador sea fijada como trmino incierto, sea que el trmino cierto al que se acuda equivalga al de toda la vida probable 8 . Quid de una locacin que no sea por toda la vida del locador, sino por toda su vida til de trabajo, o aun por menor tiempo, pero suficientemente largo como para despertar la atencin? Partiendo de la base de que la razn de la interdiccin se encuentra en el respeto a la libertad, impidiendo que por largos perodos se afecte la del locador, sometindolo a una suerte de servidumbre, el tema debiera haber preocupado. Pero los ejemplos que encontramos en los autores franceses no son alentadores, al revelar que solo les molestan las locaciones de por vida o equivalentes. Marcada sugiere que un tiempo prefijado de cien o de ciento cincuenta unos es obligarse por toda la vidu, y ubicndose en medidas ms modestas, habla de setenta y cinco o de ocht.ita aos, con la aclaracin "o solamente durante cuarenta aos, si se tiene ya cincuenta o cincuenta y cinco'"''. No pretendemos interferir en la doctrina francesa. Cosa de franceses!. Pero a nosotros, ya los cuarenta aos nos despiertan la atencin, cualquiera sea la edad del locador. B. Vayamos a la segunda hiptesis; "para una empresa determinada". a) Mirando el sistema francs "desde afuera", se ha dicho que lo de "empresa determinada" contempla slo la locacin de obra 10 . b) Pero el problema francs, mirado "desde adentro",
7 Planiol, Traite Elmentaire, nni. 1880. 8 Comp.: Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louage, nm. 2867. -9 Marcad ; Explicado/i, sobre el art. 1780. iC Ent nosotros, Rezznico, Estudia, pg. 438, nota 2: "..si es para na em\j: -.-.ja determinada, se est ya -Tas bien en el campo ce la locacin ae obra : rd en la de servicios propiamente dicha".
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126. La locacin de semciop en particular
parece plantearse a la inversa: si abarca tambin la locacin de obra... No se duda de que puede haber una locacin de servicios, cuya duracin quede referida a la de una empresa determinada, como sera si se fijara el tiempo en atencin a lo que dure la construccin de una casa, o el viaje de un navio11... Lo problemtico es esto otro: teniendo en cuenta que ni art. 1780 se encuentra ubicado en la seccin destinada a los "domsticos y obreros", puede ser extendido a otras hiptesis? Colmet de Santerre contesta afirmativamente 12 pero con la terminologa que utiliza no est claro si entiende salir del campo de la locatio operarum. Nadie duda de que cuando la locacin es por tiempo determinado, el mximo de tiempo admisible es el de la vida del locador, pero la discusin se abre cuando la locacin es para, una empresa determinada. Troplong distingue, segn quien deba prestar la actividad sen un empresario o un obrero i:i . Marcado declara no comprender la vacilacin de Troplong1''. Nosotros no comprenderamos que, con esa generalizacin, Marcad cite, sin observarlo, un fallo de Casacin, que excluye a los mdicos, limitando la regla a los domsticos y a la'gente de servicio15, si no fuera que parece traslucir en esa exclusin la tendencia (que nosotros no compartimos) de enviar a los mdicos n \m reglas dol mnndnto. C. Un contrato por toda la vida del locador es nulo. Para Troplong, slo el locador puede invocar la nulidad 16 , pero ha prevalecido la opinin de que pueden invocarla ambos 17 .
11 Planiol, op. cit., nm. 1878. 12 Demante-Colmet de Santerre, Cours Analytique, VII, nm. 230 bis., II. Comp.: Baudry-Lacantinerie et Wahl, nm. 2867: "Esta disposicin se aplica a toda locacin de servicios, y no solamente, como parece indicarlo la rbrica, a la locacin de domsticos y de obreros...". 13 Troplong, Louagc, nm. 859. 14 Marcad, loe. cit., invocando las opiniones de Duranton, Duvergiei'. Zacchariae, Taulier y Aubry y Rau. 15 Marcad, loe. cit., nota 2 in fine. 16 Troplong, op. cit., nm. 856. 17 Zaccnharine-Mnss-Ver(i, Le Dmit Civil Francais, 707, nota 4; Aubry y Rau, Conr.s, 372; Tmilior, Thcnrir Jtmxnnnf, Vi, png. 298; Delvincourt, Cours, III, png. 113; Duranton, Cours, XVII, nm. 226; Huc, Commentaire, X, nm. 385; Mourlon, Rcpclitions, nm. 803.
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Se observa que es distinto el caso en el que la locacin sea por toda la vida del locatario, en tanto que indirectamente no resulte por la vida del locador. Todo depende de las edades respectivas, segn el locatario sea anciano y el locador joven, o a la inversa... 18 . No molesta la clusula por la cual el locatario se obliga a conservar al locador por toda su vida: slo el locatario queda obligado, y el locador permanece en libertad 19 . 2. Nuestro Cdigo Nuestro Vlez conoca, sin duda, la cuestin tratada por todos los autores franceses de la poca. Hizo bien en no reproducir el art. 1780 francs que trae mayores dificultades que soluciones. Freitas pudo haberle servido tambin de modelo, ya que en el art. 2714 del Esbogo se lee: "Los criados de servir pueden colocarse por tiempo determinado o indeterminado. Prohbese contratar locacin perpetua de servicios, esto es, por toda la vida de quien se obliga a prestarlos, y tales estipulaciones se r e p u t a n no escritas, para valor solamente los contratos como locaciones por tiempo indeterminado". Pero prefiri no consignar una disposicin especfica. Quizs no tom el 2714 de Freitas, porque se refera a la locacin en el servicio domstico, del que se despreocupara en el art. 1624... Cualquiera que haya sido el motivo del silencio, conceptuamos el resultado satisfactorio. Nada de reglas rgidas, sino la elstica aplicacin al caso concreto, de los principios generales: arts. 502 y 953. III. Rescisin improcedente
Dada una locacin de servicios a trmino, no atacable por la va de los arts. 502 y 953, cmo se soluciona el caso en el
18 Marcad , loe. cil. 19 MnrendA, loe. cil; Mourlon, np. cit., nm. 804; Hiic, nm. 385.
Cnmmrntmrr,
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que, ya el locador, ya el locatario, pretenden darlo por terminado, sin haberse reservado esa facultad? Se ha hablado de "rescisin unilateral"' 20 . Nosotros preferimos identificar el caso como de "rescisin improcedente", jorque, en realidad, solo hay la pretensin de rescindir, ya que el contrato no queda rescindido. Pero la combinacin con otros principios produce como resultado, el que la efectiva prestacin de servicios no contine. 1. Negativa del locador a prestar el servicio Se afirma que corresponde que indemnice. Sin duda que debe indemnizar los perjuicios efectivamente causados. Pero ese no es el punto, sino este otro: por el art. 631 "no puede exonerarse del cumplimiento de la obligacin, ofreciendo satisfacer los perjuicios e intereses." El locatario tiene derecho a emplear los medios legales para que el deudor le procure aquello a que se ha obligado (art. 505). Convengamos, sin embargo que, en la prctica, al no poder ejercerse violencia directa contra el deudor renuente, y salvo que resulten oportunas y eficaces las condenaciones conminatorias (art. 666 bis) todo concluir en la ejecucin por otro, cuando no, directamente, en los daos y perjuicios. 2. Negativa del locatario a recibir los servicios Se ha propuesto acudir analgicamente al art. 1958, o al art. 1638, pero ambos, conduciendo a resultados distintos, suponen una facultad de rescindir unilateralmente que no ha sido prevista para la locacin de servicios a trmino. Tambin se ha propuesto que lo que corresponde es que el locatario indemnice con un importe que no coincidir exactamente con el monto de la retribucin de la que se vea privado el locador, pues corresponder deducir la ganancia que haya "hecho en otra paite o que hubiera fcilmente podido hacer"21. Ante las dificultades 22 que plantea el pago por consignacin de las obligaciones de hacer, no regulado especfica20 Rezzr-:..... op. cit., pg. 442, nota 18. 21 Sobre ': los tres criterios: Rezznico, loe. cit. 22 Bellust f.o-Zannoni, Cdigo Civil, sobre el art. 756.
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mente en nuestro sistema, pensamos que esta ltima ser, en la prctica, la respuesta adecuada al problema. IV. Resumen No se nos escapa que muchos de los que lean este prrafo, concluirn afirmando que el tratamiento que hemos dado a la locacin de servicios es pobre, por no decir pobrsimo. Pero a ello conduce lo que estimamos que es el sistema de nuestro Derecho. Todo se juega en la pregunta: la locacin de servicios es un tipo o un subtipo contractual? Quienes compartan nuestra tesis de que es un subtipo contractual tendrn que concluir que no merece un tratamiento ms extenso que el que le hemos dado, porque el Cdigo no se ha detenido en l y ha dirigido el grueso de sus esfuerzos a tratar del otro subtipo: la locacin de obra. Siguiendo por esa va, es a la locacin de obra que dedicaremos nuestra atencin en los prrafos que siguen. Seamos sinceros: si hemos dedicado, aunque brevsimo, este prrafo a la locacin de servicios, cuando para decir lo que hemos dicho hubiera bastado con una referencia en los prrafos anteriores, ha sido al solo fin de marcar, por contraste, nuestra discrepancia con el extenso e inadecuado tratamiento que pretende darle la generalidad de nuestros autores.
Ttulo III: Subtipo locacin de obra 127. Concepto y requisitos
I. Introduccin Mientras para el subtipo "locacin de servicios" poco o nada de especfico tenamos que decir, para el subtipo "locacin de obra", del que ahora pasamos a ocuparnos, muchas son las reglas especficas que deberemos examinar. En la locacin de obra el locador promete algo ms que una actividad dirigida a un resultado: promete hacer obtener el resultado mismo. "Resultado" y "obra" son trminos que se encuentran en relacin de gnero a especie: a "obra" es una especie de resultado. El locador debe alcanzar el resultado: producir la obra. Y debe realizar todo lo necesario para que esa obra quede a disposicin del locatario, lo que en ciertas clases de obras significa que adems de la obligacin de hacer, mentada por el art. 1623, media una obligacin de dar. Decimos "en ciertas clases de obras". Veremos, en efecto que el subtipo "locacin de obra" abarca una multiplicidad de variedades (infra, aqu, VII). II. Sistemas de obtencin de obras El interesado puede obtener una obra que todava no est realizada, por las vas ms variadas. A la posible ejecucin por s mismo se aade todo el abanico de ejecucin por otro, segn contratos que de un modo u otro la contemplan; entre esos contratos se encuentra el de locacin de obra. Destinado este prrafo a hablar de la locacin de obra, en rigor, no debiramos ocuparnos de las otras posibilidades, pero por un lado ya es tradicin entre nosoros el hacerlo, y por el otro, existiendo esa tradicin conviene detenerse en el
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127. Concepto y requisitos
tema, con fines didcticos, para disipar ciertas confusiones a las que podran dar lugar las exposiciones corrientes1. 1. Sin contrato Podemos imaginar la ejecucin de una obra por el pro1 Sobre esto: I. Entre nosotros ha hecho fortuna la clasificacin que Spota, Contratan, nm. 1205, desarrolla en un cuadro sinptico, y en la que nos inspiramos, aunque formulando algunas observaciones como se ver en el texto. Hela aqu: Sin (o por economa o por administracin) contratamiento No existe locacin de obra material, pero s puede celebrarse el contrato de locacin de obra intelectual combinado con el mandato
Absoluto Ajuste alzado I Relativo Con precio predeterminado global o por unidades o partidas Con con tratamiento
Por unidad
De medida Sin determinacin de cantidad o unidad simple La utilidad empresaria puede ser:
Sin precios predeterminados
A coste y coatas
porcentual suma fija con o sin premios y en funcin del menor "coste".
Contratos "separados" Combinacin de sistemas de ejecucin
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pi interesado sin que celebre contrato de ninguna especie. El interesado idea la obra, emplea exclusivamente su fuerza personal de trabajo, utiliza materiales de los que ya dispone. Ello es concebible incluso en las obras que consisten en construcciones (ejemplo sobre el cual suele razonarse): si Robinson Crusoe pudo hacerlo, y lo pudieron muchos colonizadores, porqu no habra de poder hacerlo, hoy, cualquier pequeo propietario, en su fundo, empleando v.g. adobe, madera, paja? 2 . En el ejemplo sobre el que hemos razonado, no hay contrato, ni para los materiales, ni para la actividad "manual" (de cavar, cimentar, levantar paredes, etc.) ni para la "intelectual" (de confeccin de planos). Pero: a) Por un lado, pueden faltarle materiales. Si el interesado quiere mantenerse dentro del Derecho (hay quienes acuden al robo) tendr que adquirirlos por contrato. En rigor, lu obru yu no se realiza "sin contrato", pues por lo menos hay un contrato de adquisicin de materiales (v.g. el de compraventa). Pero esto no tiene suficiente envergadura para construir un "sistema" distinto de ejecucin de obra. b) Por el otro, lo que puede faltarle es actividad ("manual" o "intelectual"). No todas las obras se prestan a una total y exclusiva ejecucin con la propia actividad, o aun prestndose a ella, el interesado no puede o no quiere emplear la propia; tendr que acudir al contrato para disponer de la actividad ajena. Ello nos lleva a las hiptesis que examinaremos en los nmeros siguientes. 2. Con contratos que no son de locacin de obra Las posibilidades son mltiples, comenzando con todos los contratos innominados, anlogos a la locacin de obra
2 "Sin contrato" no os equivalente al "sin contratamiento" de Spota (vase nota 1). E) "sin contratamiento" de Spota es sin contrato de locacin de obra material, pero pudiendo haber locacin de obra intelectual u otros contratos (compraventa do materiales, locucin de servicios, etc.); nuestro "sin contrato" excluye cualquier contrato, al modo de Robinson en su isla.
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(v.g.: una obra por un precio consistente en una cosa que el 'interesado debe entregar). Saliendo del terreno de lo anlogo, y sin pretender agotar las posibilidades, tenemos los siguientes sistemas - . a) Por economa. Aqu el emprendimiento es personal; por ejemplo, si se trata de una construccin, el interesado interviene directamente, pero no a lo Robinson Crusoe, sino acudiendo a contratos que no son de locacin de obra (v.g.: de locacin de servicios). Se dice entonces que el interesado es su propio empresario porque organiza los factores de la produccin, y se habla de una ejecucin por economa. Queda entendido que, si se trata de una construccin, los planos son obra del interesado, o ste los obtiene sin acudir a una locacin de obra intelectual. Se comprende que el emprendimiento puede ser total o parcial. Es parcial si un sector de la obra o una etapa de ella se verifica por otro sistema porque si encargara, v.g. el resultado de la confeccin de los planos n un tercero, ya una etapa de la obra so cumplira acudiendo a una locacin de obra intelectual. b) Por administracin. Aunque algunos emplean la expresin "por a d m i n i s t r a c i n " como s i n n i m a de "por economa" 3 , preferimos, con Spota'1, formar una hiptesis distinta. En este caso, el interesado no opera directamente, sino que encarga a un mandatario la conclusin de todos los negocios sub a). Son las reglas del mandato, y no las de la locacin de obra las aplicables; pero si el mandatario, adems de la conclusin de tales negocios, tomara v.g. a su cargo la confeccin de planos, habra una acumulacin de negocios, y el mandatario sera, adems de tal, locador de obra intelectual 5 . Sobre otro uso do la denominacin "por administracin", infra, aqu, sub 3, A, a. c) Por clusulas que conducen a la realizacin de una obra, como parte del contenido de un contrato que no es
3 Borda, Contratos, nm. 1083. 4 Spota, loe. cit. 5 Spota, loe. cit.
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locacin de obra. El interesado, por ejemplo, puede incluir en una locacin de cosa, la obligacin del locatario de sta de hacer obras en ella (supra, 106, IV) En las relaciones locador-locatnrio de cosa, no hay locacin de obra. 3. Por contrato de locacin de obra Aqu: A. Puede tratarse de un contrato nico, para toda la obra. Se abren estas posibilidades que examinaremos en los lugares correspondientes: a) En las obras que requieren materiales, stos pueden ser provistos por el interesado o por el locador (infra, aqu, IV). Cuando la provisin es por el interesado, algunos hablan de un sistema "por administracin" 6 . b) La forma de fijacin del precio puede ser por ajuste alzado, por unidad, a coste y costas...{infra, aqu, VIII). B. Nada obsta a que haya contratos separados. Por ejemplo, una locacin de obra "intelectual" para los planos, y una "manual" para la edificacin en s. Por ejemplo, una locacin de obra para manipostera, y otra para instalacin de sanitarios... 4. Combinacin de sistemas Se comprende que pueden combinarse los sistemas. La obra, ideada como una, se fracciona en la ejecucin, y v.g., parte es por economa, parte por administracin, parte por locacin de obra... III. Caracteres de la locacin de obra La locacin de obra es un subtipo de locacin de actividad. Debiera bastar, por lo tanto, con remitirnos a lo que en su lugar dijramos sobre los caracteres del tipo (supra, 125, II). Pero conviene detenerse, aqu, sobre dos aspectos que han sido objeto de especial atencin.
6 Rczznico, Estudio, II, pg. 518.
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1. El carcter naturalmente conmutativo Sobre el carcter conmutativo o aleatorio de la locacin de obra, corresponde rechazar dos afirmaciones: A. Segn lo recordramos, hay autores que pretenden que la locacin de obra es un contrato esencialmente aleatorio. Afirman detectar ese carcter en el hecho de que el locador asume el riesgo del resultado. No compartimos esa visual. a) Sus sostenedores parten de la hiptesis de una locacin de o b r a por un precio global y o b s e r v a n que el locador asume el riesgo econmico: que la obra cueste ms o menos de lo calculado, que gane ms o menos, o no gane nada, o que pierda inclusive, haciendo un psimo negocio, es cosa de l. E n c u e n t r a n u n a s u e r t e de cobertura de seguro, al quedar el locatario a salvo del riesgo de una valuacin insuficiente sobre el costo de los trabajos, asumiendo ese riesgo el locador 7 ... b) Contra esa visual, para defender el carcter naturalmente conmutativo de la locatio operis, no es suficiente con invocar la existencia de correctivos, sin mengua de lo conmutativo como el de la excesiva onerosidad que recuerda nuestro art. 1633 8 pues el art. 1198 no cubre cualquier desequilibrio; lo que corresponde es atacar la visual misma. Lo que convierte a un contrato en aleatorio, no es el riesgo econmico consistente en hacer un buen o mal negocio, en calcular bien o mal los valores, pues riesgos de este tipo ios hay en todos los contratos, y especialmente en los de duracin y diferidos 9 ; para que un contrato sea aleatorio, es preciso el riesgo negocial que afecte, no el valor, sino la existencia o cantidad de la prestacin. El locador de obra runete el resultado, no lo asegura; no es un asegurador en
7 Comp : i'laniol, Traite Elrnentaire, nm. l'00 H Comp: Vinale, en Commentario (D'Amelio-Finzh, II. 1, pgs. 364/5. Comp.: Spota, Contratos, nm. 1179, quien despus de recordar correctamente que el contrato es conmutativo (naturalmente conmutativo, ii'gn nuestra opinin) porque no se da el acontecimiento incierto en ti mentido del art. 2051, agrega innecesariamente una referencia al art. 119h. II Cuino lo puntualiza Barbero (Sistema, nm. 780) ejemplificando con la venta a cuotas, a trmino, con la locacin a largo tiempo...
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sentido econmico ni jurdico. Si fuera un asegurador, ante el caso fortuito, no se dara la aplicacin de las reglas sobre imposibilidad de pago, que conduciendo a la extincin de las obligaciones para ambas partes (art. 895) lo libera perdiendo el derecho a la retribucin, sino que tendra que indemnizar. B. Pero tampoco debe admitirse que sea un contrato "esencialmente" conmutativo 10 . Lo correcto es decir que es un contrato "naturalmente" conmutativo, que no rechaza una estructura aleatoria por voluntad de las partes, ya que cualquier contrato conmuta-' tivo puede ser sujeto a ella {supra, 5, IV) 2. De ejecucin instantnea o de duracin? Antes de entrar, de lleno, al tema, conviene observar que el problema se circunscribe a aquellos casos de locacin de obra en los que la actividad esperada insume un tiempo apreciable; si no se da esa caracterstica, solo cabe hablar de un contrato de ejecucin instantnea. Cierto es que, estadsticamente, lo primero es lo que acaece, y porque eso es lo frecuente, se comprende que los autores suelan desentenderse de las hiptesis excepcionales. A. En la doctrina comparada se han suscitado tres grandes tesis: a) Piensan unos que como lo que se promete es un resultado que se entrega uno actu, el contrato es de ejecucin instantnea 1 1 . b) Ensean otros que el contrato es de duracin. Es la tesis corriente en la doctrina argentina 12 . En este sentido se ha observado que "la ejecucin es continuada, aun cuando su cumplimiento, o sea el resultado obtenido, implique la recepcin de la obra como hecho instantneo, no tratndose de la recepcin de la obra por partes" 13 .
10 Comp.: Moscarini, L'appalto, nm. 14, en Trattato di Diritto Prvalo, dirigido por Rescigno. 11 Mssineo, Doctrina General del Contrato, Cap. VII, 11, B, b. 12 Entro nosotros: Borda, Contratos, nm. 1061; Llambas-Alterini, Cdigo Civil, sobre el art. 1629. 13 Spota, Contratos, V., nm. 1179.
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127. Conropfo y ro<|iiHIoR
c) Rubino ha propuesto una tesis novedosa: el contrato se ubica en una categora especial a la que denomina "contratos de ejecucin prolongada" 14 . Se advierte que esta tesis tiene algo de comn con la primera: negar que haya un contrato de duracin. Pero de esa negativa no extrae como consecuencia que haya un contrato de ejecucin instantnea, pues considera que la biparticin en "de ejecucin instantnea-de duracin" es insuficiente para describir el mundo jurdico, e introduce una tercera categora que se ubica entre las dos de la biparticin. B. Podemos comprender el tenor de la discrepancia tomando como ejemplo de anlisis la hiptesis de construccin de una casa. En ese ejemplo se detecta que: a) Cabe distinguir entre la obligacin de construir, que tiene por objeto un facer, y la obligacin de entregar la casa ya construida, que se cumple con un dar. Incluso, para acentuar la distincin, es posible imaginar que un lapso apreciable de tiempo interceda entre el completamiento del facer, y la ejecucin del dar. b) Si la atencin se dirige al facer, aparece una duracin; si al dar, una instantaneidad... Pero antes de seguir adelante, cabe preguntarse si esa duracin del facer es o no la duracin que interesa para la calificacin jurdica... C. Nosotros preferimos adherir a la primer tesis: estamos ante un contrato de ejecucin instantnea. Para demostrar lo correcto de ella, seguiremos dos pasos: a) El primer paso consistir en demostrar que, con el facer no estamos ante una obligacin de duracin en sentido tcnico. Para este primer paso, nos sirven los desarrollos de Rubino, que solo abandonaremos cuando lleguemos al segundo paso (aqu, sub b). Las obligaciones de duracin se caracterizan porque la dilatacin de la prestacin en el tiempo es debida y, en consecuencia, cada fragmento de la prestacin en funcin del tiempo,
14 A favor de la tercer tesis, con referencias a la primera: Rubino, L'appalto, nm. 143. A favor de la segunda tesis: Mcssinco, Doctrina Gcncraldc.l Contrato, Cnp. VIII, 11, H, h.
127, ( ' o n r c p t o y rpquHtoR
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satisface un inters del acreedor. Ello se aprecia, por ejemplo, en el contrato de locacin de cosas que tiene por objeto, v.g. una casa, pues el locatario tiene derecho a una prestacin que se dilata en el tiempo, y cada fragmento de esa prestacin se traduce en un goce concreto durante el tiempo que transcurre. Pero respecto a la locacin de obra (que tuviera, v.g. por objeto la construccin de una casa) se ha dicho, con razn, que el durar de la prestacin en el tiempo (por todo el que insume la actividad de construir) no es algo debido, porque no es el contenido de una necesidad jurdica, sino meramente la consecuencia de una necesidad tcnica y el inters del locatario quedara igualmente satisfecho si pudiera darse el acto mgico de la construccin en un instante. Sin duda que el contratista est obligado a seguir las reglas del arte con lo que las mismas quedan incorporadas al contenido contractual, y lo estn, por lo tanto, en cuanto indiquen que para llegar a un resultado a travs de un hacer, es necesario insumir un tiempo; en este sentido, insumir el tiempo que la tcnica indique, si es algo debido por el contratista es, simultneamente, un derecho de ste. Pero el comitente no goza del tiempo que transcurre, sino que lo sufre, como lo sufre tambin el contratista. El inters del comitente de obra es distinto al del inquilino de una casa; el inquilino, cuanto ms dura la prestacin del locador, ms goza; el c o m i t e n t e , c u a n t o m s d u r a la construccin, ms espera al goce que llegar cuando se efecte la entrega. Porque el comitente espera, tiene derecho a instar que se inicie la construccin, y a que sta siga un ritmo norma!, para que concluya (doct. art. 1198). Una necesidad tcnica no podra ser confundida con una necesidad jurdica. Necesidad jurdica del tiempo implica satisfaccin en razn del tiempo; necesidad tcnica es insatisfaccin en razn del tiempo. Saliendo del campo de la locacin de obra, podemos dar un ejemplo ilustrativo: la compra de veinticinco litros de combustible. Si no distinguimos entre la necesidad tcnica y la jurdica, deberemos llegar a esta curiosa distincin: si se trata de la adquisicin de un bidn que se ofrece ya lleno, estaremos ante una obligacin de ejecucin instantnea, pero si se t r a t a de que el combustible sea
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vertido a travs de la manguera del surtidor en el bidn vaco que se adquiere, la obligacin ser de duracin... b) Hemos dado el primer paso, e inspirndonos en Rubino, hemos concluido que en el ejemplo de construccin de una casa no hay una obligacin de duracin en sentido tcnico. Significar ello que nos veremos obligados a construir una categora nueva, la de los contratos de ejecucin prolongada, que no son ni de duracin ni de ejecucin instantnea? No lo creemos. La biparticin en "ejecucin instantneade duracin" responde a un criterio en el que tertium non datur. O hay necesidad jurdica, o no la hay. La introduccin de un criterio distinto para crear una tercera categora solo puede tener efectos perturbadores, siguiendo los cuales uno termine por concluir que no hay obligaciones de ejecucin instantnea... Porque, qu es lo instantneo ante el Derecho? No ha de ser algo que no absorbe algn tiempo de los relojes, para los cuales hasta en un segundo transcurre ya un tiempo, divisible en unidades menores...Y porque toda prestacin, por rpida que sea, algn tiempo insuma (puesto que hasta la luz, con toda su velocidad, algn npo absorbe para recorrer un milmetro, o unidades espaciales menores) de aceptarse el criterio de Rubino, habra que concluir que toda prestacin es de ejecucin prolongada. En sentido tcnico al hombre le es imposible, no ya un facer, sino un dar mismo (que es, en definitiva, una especie de hacer), sin que al cumplir la prestacin algn tiempo transcun..-. (y por ende "dure"). Es verdad que el tiempo que insuma un accionar puede ser ms o menos extenso, y puede llegar a grados tales de extensin que sta sea apreciable en sentido socioeconmico, como lo es que sin duda a este caso se refiere el problema, pero ello, a lo sumo, podra dar lugar a la subdivisin de las prestaciones de ejecucin instantnea, sin que sea procedente crear una tercera categora. IV. Comparacin con la compraventa: aporte de la materia Las dificultades de distinguir entre la locacin de obra y la
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compraventa se presentan en una hiptesis muy especfica: en aqulla en que se trata de una obra que exige el empleo de materia, siendo ata proporcionada por el locador. No se dan cuando se trata de obras que no exigen el empleo de materia, o cuando, exigindola, sta es suministrada por el locatario. Retomamos el examen de un tema sobre el que ya formulramos algunas observaciones (supra, 42, X). Segn el art. 1629: "Puede contratarse un trabajo o la ejecucin de una obra, conviniendo en que el que la ejecute ponga slo su trabajo o su industria, o que tambin provea la materia principal". Es un texto cargudo de historia, con problemas que se remontan al Derecho Romano, pasan por el francs, y prsenla!-, en nuestro sistema, su propio cariz. Se encarga un anillo a un orfebre, un traje a un sastre, un cuadro a un pintor, una casa a un constructor. Para todas esas obras hace falta emplear materia... Estamos ante el problema de la calificacin jurdica del acto, segn quien proporcione la materia, y segn la clase de materia de que se trate. Se abre todo un abanico de posibilidades y de teoras, que son las que examinaremos en este apartado. 1. Los antecedentes romanistas El sistema romanista formula dos distinciones: A. La primera distincin parte de esta pregunta: Quin proporciona la materia? a) Cuando la proporciona el cliente, no se duda: hay locacin de obra. Slo se presenta un matiz, segn que la materia sea infungible o fungible. Cuando la materia es fungible, se habla de una locacin irregular, pues si yo proveo el oro al orfebre para que haga un anillo, tanto da que el operario emplee ese oro u otro de la misma calidad 15 . b) Cuando la materia es proporcionada por el propio operario, surge el problema.
15 Ac ;: as, Pnas :/-. Droit Romain, nm. 621, pg. 504, nota 3,
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En C. III, 147 de las Instituciones de Gaius, aparecen dos de las grandes teoras del Derecho moderno: la mixta y la de la venta. Se las examina a propsito del caso de que se hubiera encargado a un orfebre la confeccin de un anillo con oro de ste, de tal forma, por tantos denarios. Gaius se limita a informarnos: "Cnssius dice que hay venta de la materia y locacin del trabajo. Pero la mayor parte de los autores opinan que hay venta". Las Instituciones de Justiniano, en el Libro III, tt. XXIV, 4, se refieren al tema: Cassius es mencionado, pero como algo del pasado. Ya para esa poca se ensea que hay solamente venta. A la luz de esa doctrina, cuando el orfebre pona el oro, el caso era igual al de un orfebre que vendiera anillos ya confeccionados. Este argumento es constantemente repetido por los que exponen el sistema romano, y por los que lo trasladan al Derecho Moderno 16 . B. La segunda distincin parte de esta pregunta: Se trata de la materia principal o de la secundaria? En el ejemplo del orfebre que suministraba ol oro, decidindose que haba venta, se da la particularidad de que el oro es la materia principal. Dgase lo mismo del sastre que pone el pao, del constructor de un edificio que pone el terreno. Pero la perspectiva cambia cuando el operario se limita a poner la materia secundaria. Si el cliente pone el pao, el contrato no deja de ser de locacin por el hecho de que el sastre ponga los botones, el hilo; si el cliente suministra el terreno, tampoco deja de haber locacin por el hecho de que el constructor ponga p i e d r a s , ladrillos, t i r a n t e s , etc. La m a t e r i a secundaria es accesoria, y lo accesorio sigue la suerte de lo principal 17 . El ejemplo mismo del anillo, puede experimentar una variante, donde el oro ya no sea la materia principal, como si se t r a t a r a de engarzar una piedra preciosa 18 .
16 As: Accarins, Prcis de Droit llomain, nm. 619. 17 7. 20 D. 18.1; 65 D. 18.1; 22.2 D. 19.2; Pothior, Ix)uage, nm. 394. 18 Mcrlin, Repcrtoirc, voz Louagc.
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2. Los antecedentes franceses Al redactarse el Cdigo Napolen, estaban presentes las inquietudes romanistas a travs del pensamiento de Pothier. A. En el proyecto originario haba dos textos que con modificaciones fueron luego los arts. 1711 y 1787. a) Hoy, el art. 1711 enumera, entre las especies de locacin, los encargos de obra por dvs, march ou prix fait, "cuando la materia es provista por aqul para quien la obra se hace". Lo encomillado no estaba en el proyecto originario, pero fue agregado en la discusin ante el Consejo de Estado, a propuesta de Regnaud, quien entenda que esa convencin "pasa los lmites de la locacin, cuando ella comprende independientemente de la mano de obra, la provisin de materiales" 19 . b) Hoy, segn el art. 1787 francs, cuando "se encarga a alguno el hacer una obra, se puede convenir que pondr slo su trabajo o su industria, o que proveer tambin la materia". En la redaccin originaria, haba un segundo y un torcer prrafo, segn los cuales: "En el primer caso es una pura locacin. En el segundo, es una venta de una cosa una vez hecha". Pero ese segundo y tercer prrafos fueron suprimidos por el Tribunado "como siendo de pura doctrina, y no teniendo en modo alguno el carcter de una disposicin legislativa". B. Los juristas franceses se encargan de recordar estos antecedentes, y enredndose entre lo que pudo haber sido, lo que fue y lo que debi haber sido 20 , han dado lugar a un cmulo de teoras, unas existentes ya a la poca de la redaccin de nuestro Cdigo, otras surgidas despus...No es de sorprender que el espritu prctico de nuestro Vlez se deci19 Recueil complet des discours prononcs lors de la diacussion du Code Civil, II, pg. 585, sesin del Consejo de Estado del 9 Nivoso del ao XII. 20 Nos explicamos: 1. Lo que pudo haber sido: si el Tribunado no hubiera suprimido los dos ltimos prrafos del oriRinnrio nrt. 1787, y no existiera el agregado de Regnaud al art. 1711; 2. Lo que fue: existen los textos tales como los hemos presentado; 3. Lo que debiera haber sido: es lo que introducen las diversas teoras, al interpretar la conjuncin de ambos textos, segn los gustos de cada autor.
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diera por una frmula que afirma, sin negar (infra, aqu, 7) dejando una gran latitud al intrprete. En la medida en que es un tema que atae a los franceses decidan los franceses! Pero, en la medida en que las opiniones francesas suelen influir en nuestro medio, es un tema que nos sentimos autorizados a mirar "desde afuera", a los fines de detectar lo que pueda haber de receptable para nuestro sistema en las diversas teoras surgidas en Francia. Es con ese espritu, con esa visual "desde afuera", que pasamos a examinarlas 21 . 3. Teora de la locacin Al parecer, tal fue para el Cdigo francs la interpretacin de Duranton y Duvergier, para quienes siempre haba locacin de obra, importando poco que el operario pusiera o no la materia' 2 -. Es el abandono total de la distincin romanista. 4. Teora de la venta s la recepcin, en Francia, de la doctrina de las ' istituciones de Justiniano, tal como fuera explicada por Pothier: si el operario suministra la materia principal, el contrato es de venta.
21 Pura el tema unte las disposiciones del Derecho espaol: Oastn Vzquez, en "Apndice" a su traduccin de la obra de De Simune sobre Los riegelos irregulares, pgs. 129 y sigts. 22 En cuanto a la opinin de los mismos, la tomamos de la nota de Vlez al art.1629, que -por lo dems- coincide con la informacin que nos da Troplong (Louage, nm. 966). No nos ruborizamos por hacer estas citas de segunda mano, ni en confesar que no hemos tenido a la vista la obra de Duvergier (de Le droit civil francais, de Toullier-Duvergier, slo disponemos de los primeros 14 volmenes), y que en cuanto a la de Duranton, solo la conocemos en la 4a. edicin, redactada ya en conocimiento (Cours, XVII, pg. 258, nota 1) de las crticas de Troplong, poco clara en el punto, y que nos impide conocer su real pensamiento inicial. Atribuyase esta falta de informacin a defectos de nuestra biblioteca personal, y no nos ha preocupado buscar en las pblicas (harto exanges en el medio provinciano en el que escribimos) pues nuestro propsito se limita a presentar una visin "desde afuera", tal como las teoras son conocidas entre nosotros, para lo cual damos por suficiente este tipo de "informacin".
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La sostiene Troplong, quien combati enrgicamente a Duranton y Duvergier; la sostienen Delvincourt, Merlin, Marcad, Colmet de Santerre, Huc, Baudry-Lacantinerie y Wahl, Colin y Capitant, los Mazeaud23. El mismo Planiol, aunque con desagrado, atribuye esa doctrina al Cdigo Napolen24. 5. Teora del acto mixto Aquel viejo romano Cassius que no convenciera a Justiniano, aparece ahora remozado. Sin citarlo, varios autores galos afirman, con l, que cuando el operario suministra la materia, hay una combinacin de venta y de locacin. All estn las opiniones de Aubry y Rau, de Delsol, de Taulier25. 6. Las variantes psicolgica y econmica Aparecen, en la jurisprudencia, a mediados de este siglo26. Contra la teora del acto mixto, se ve un solo contrato, pero ese solo contrato no es, ni siempre locacin, ni siempre venta, pues puede ser lo uno o lo otro: a) Para el criterio psicolgico, si el fabricante provee la materia, todo depende de quien es el autor de los planos e iniciativa. Habr locacin, si son los del cliente, y compraventa de cosa futura si son los del fabricante.
23 Troplong, huale, nm. 966; Delvincourt, Cours, pgs. 117 y 214; Merlin, Repertoire, voz Lviiugc; Murcud, Explication, sobre el url. 1787; Colmet de Santerre, en Cours Analytique, de Demante, sobre el art. 1787; Huc, Commentaire, X, pg. 571; Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louage, nm. 3872; Coln y Capitant, Curso, IV, pg. 340; Mazeaud, Lecciones, nm.1336. 24 Planiol, en su Traite Elmentaire, nm. 1902, ensea que el criterio del Cdigo francs debiera ser abandonado. Para l, hay compraventa de cosa futura cuando se trata de una cosa que existir algn da por un fenmeno natural, o por el trabajo de terceros, y una operacin mixta, a la vez venta y locacin de obra, cuando la creacin de la cosa depende del trabajo de aqul que la promete, o de obreros a sus rdenes. En la posterior edicin del Traite, revisada y completada por Ripert, con el concurso de Boulanger, solo se hace una alusin a esa reserva de Planiol. 25 Aubry y Rau, Cours, 374, nota 2; Delsol, Explication Elmentaire, sobre los arta. 1787-1709; Taulier, Thorie raisonne, VI, pg. 312. 26 Mazeaud, Lecciones de Derecho Civil, nm. 1376.
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b) Para el criterio econmico, lo decisivo es el valor. Hay compraventa cuando el valor de la materia es superior al del trabajo, y locacin, en los dems casos. 7. Nuestro art. 1629 En su letra, es el art. 1787 francs, con una aclaracin que nos viene a travs de Garca Goyena 27 . Para el art. 1787 francs cuando el operario pone la materia, puede haber locacin de obra. Pero el texto francs deja en la indefinicin si eso es as cuando pone la materia secundaria, o tambin cuando proporciona la materia principal 28 . Nuestro artculo es ms definitorio, puesto que se coloca en el caso extremo: el de la materia principal. A. Partiendo del art. 1629, un sector de nuestra doctrina sostuvo que siempre hay locacin de obra 29 . Duranton y Duvergier hablan a travs de ellos. Contra esa interpretacin no podemos acudir al argumento con que Troplong combatiera a Duranton y Duvergier. Troplong argument que la interpretacin no poda reducirse al art. 1787 francs, puesto que haba que tener en cuento ol nrt. 1711. Poro nosotros no tenemos un texto similar al art. 1711 francs... Nos sirve, s, otra afirmacin de Troplong, quien, a propsito del art. 1787 francs observaba que ste se limita a decir que puede convenirse que el operario ponga la materia, pero no agrega que haya all un contrato de locacin. Esa afirmacin de neutralidad del art. 1787 le permiti concluir que, cuando lo provisto por el operario era la materia
27 Garca Goyena, Concordancias, art. 1529: "Puede contratarse la ejecucin de una obra, conviniendo en que el que la ejecute ponga solamente su trabajo o su industria, o que tambin provea la materia principal". 28 Comp. lo que a propsito de esto, advierte Duranton, Cours, XVII, nm. 249, notn 1. 29 Machado, Exposicin y Comentario, 454, sobre el art. 1629; Salvat, Fuentes, nm. 1189; Rezznico, Estudio, pgs. 459 y sigts.; Spota, Tratado de locacin de obra, nm. 54 (con la aclaracin de que, en su posterior obra de Contratos, nm. 1175, ya entra en matices diferenciales); Alterini A., en Cdigo Civil Anotado de Llambas-Alterini, sobre el art. 1629 (con la aclaracin de que en la misma obra, Rivera, a propsito del art. 1323 participa de otro criterio, que nos parece ms ajustado).
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principal, no haba nunca locacin de obra, la que solo se daba si se trataba de la materia secundaria. No llegaremos a decir que nuestro art. 1629 es tan neutro como Troplong sugiere que es el art. 1787 francs, porque habiendo mentado nuestro texto, expresamente, a la materia principal, resulta claro que, incluso cuando est en juego sta, puede haber locacin de obra. Pero una cosa es que de nuestro art. 1629 resulte que cuando el operario pone la materia principal puede haber locacin de obra, y otra muy distinta que de l se concluya que la haya siempre (aqu, sub B) y exclusivamente (aqu, sub C). La letra de nuestro art. 1629 es elocuente. No dice que "hay" locacin de obra, sino meramente que "puede" haberla. Para decirlo en breves palabras: nuestro art. 1629 afirma que en ese caso puede haber locacin de obra, sin descartar que pueda no haberla. Y ni siquiera en el caso de que haya locacin de obra, nuestro texto pretende que se trate exclusivamente de locacin de obra. La correcta lectura del art. 1629 es esta: el hecho de que el operario (artfice, constructor, etc.) aporte la materia principal no desplaza la aplicacin de las reglas de la locacin de obra. B. Decimos que del art. 1629 no resulta que haya siempre locacin de obra. Hay casos en los que no hay nada de locacin de obra, sino simplemente o venta de una cosa a entregarse en el futuro, o directamente venta de una cosa futura. Viene al caso el examinar la hiptesis de adquisicin de un automvil a fabricarse. S p o t a 3 0 formula un distingo: cuando "el i n t e r e s a d o requiere un automvil que an no existe y en la agencia anuncian que dentro de dos meses la fbrica lo entregar y se conviene la adquisicin del vehculo an inexistente...se est comprando, ya que el proceso de fabricacin no interesa al cliente dado que lo que est adquiriendo es una unidad protegida por una marca cuya calidad conoce", en tanto que
30 Spotn, Contratos, nm. 1175.
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"si el cultor de justas deportivas encarg un automvil, del cual le interesan los detalles tcnicos ie fabricacin, vigilando y controlando cmo se brinda cumplimiento a dichos detalles de construccin, entonces se habr concertado una locacin de obra, y no una compraventa de cosa futura". Para Spota, el criterio diferencial entre la locacin de obra y la compraventa de cosa futura, reside en que al cliente interese o no el proceso interno de fabricacin. Su doctrina se conecta, as, con el criterio psicolgico de la jurisprudencia francesa (supra, aqu, 6, a). En trminos generales, aunque con alguna reserva, estamos de acuerdo con Spota: a) Comencemos por dejar a salvo las reservas. a') Una primera reserva, es en este sentido: Entre los dos casos que, para ejemplificar la diferencia, nos proporciona este notable j u r i s t a , hay un cambio en cuanto a las personas, que debe ser suprimido. Porque en el primer caso nos habla de un contrato con la "agencia", en tanto que, en el segundo, para que funcione, queda sobreentendido que el contrato es con la fbrica. Para poder situarnos en la hiptesis de distincin, debemos suponer que, en ambos casos, el cuente contrata directamente con la fbrica, o bien que estamos examinando contratos de la agencia, en funcin de cliente, con la fbrica 31 . Porque si suponemos que en ambos casos el cliente contrata con la agencia, en ninguno de ellos habr locacin de obra 32 . b') Una segunda reserva es esta: No creemos que para la hiptesis del cultor de justas
31 Nos estamos refiriendo a las partes substanciales del negocio. Si la agencia acta como "representante" ya de la fbrica, ya del cliente, el contrato ser con la fbrica. Para los contratos que la agencia, como parte substancial, celebre con la fbrica, aclararnos "en funcin de cliente", porque si acta como agencia, estamos ya ante un contrato distinto (fbrica-agencia) que tiene sus reglas propias. 32 La agencia no se obliga a realizar obra alguna. En los contratos que concluya podrn darse diversas variantes, pero no una locacin < U - obra. Podr, haber, por ejemplo, una venta de cosa futura, subordinada a la condicin de que llegare a existir (urt. 1173, supra 5, IV y 4(5, V, 2). Podr h a b ' -jn reforzamiento de la promesa, con los alcances del art. 1163, pero ; D ana locacin de obra..
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deportivas constituya un detalle relevante, el que vigile y controle el proceso de fabricacin. Para que una fbrica lo permitiera, habra que suponer que ms que un cultor, es todo un as del automovilismo internacional. Para situarnos en el caso de una locacin de obra, nos parece que basta con que la fbrica se haya comprometido a seguir planos determinados, especificaciones precisas que diferencien ese automvil de los de produccin en serie. b) Y entremos al nudo de la distincin. El cliente comn que contrata con la fbrica, lo que quiere es un automvil de los de produccin en serie, es decir una cosa incierta dentro de un gnero limitado; en la ejemplificacin dada, su existencia ha sido prevista en el futuro, pero al ser mentada como incierta, en rigor, no podra agraviarse de que se le entregue una que a esa poca ya estuviera fabricada, con tal que perteneciera al gnero contemplado, con lo que queda dicho que el centro del contrato no consiste en que se fabrique en el futuro, sino en que se entregue en el futuro lo que habitualmente se fabrica, y que se seguira fabricando aunque no hubiera mediado ese contrato. El cultor de justas deportivas, lo que espera es ese automvil imaginado, una cosa cierta, para cuya existencia es necesario que medie el proceso de fabricacin especfico, que constituye el centro del contrato. C. Decirnos que del art. 1629 no resulta que cuando haya locacin de obra, se presente exclusivamente este contrato. Tomemos un ejemplo concreto, en el que el sistema de nuestro Derecho es puesto a prueba: la enajenacin, en el rgimen de prehorizontalidad, de una unidad a construirse. Supongamos que el constructor pone todo (terreno, materiales, mano de obra, planos, trmites administrativos); el "cliente" permanece como espectador; cuando la obra termine, el constructor deber entregar la unidad. De vivir hoy, el romano Cassius se regodeara con la ley 19.724 que habla de "enajenacin" y vocablos vinculados (arts. 1, 2 inc. c, 7 inc. a, inc. c, 12, 13 proemio e inciso 2 b y d, 20, 35 inc. c); de "adquisicin", "adquirente" (arts. 4, 5, 6, 7 in fine, 8 inc. b, 10 proemio, 12, 17, 19, 21, 24, 25, 27, 31, 34, 35 inc. a); de "venta", "comprador", "vendedor" (arts 9
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inc. a, l inc. d, 15, 19 inc. a), y de "obras", "constructor" (arts. 13 segunda parte, 15, 19 inc. a, 27, 29, 30, 31). Hay que admitir que cuando el operario pone la materia principal, hay algo ms que una locacin de obra. Tbdo lo que el art. 1629 garantiza es que las reglas de la locacin de obra no quedan desplazadas, y que se aplican en primer trmino, pero no dice que no deban aplicarse, adems las propias de la venta en lo que toca a la matcrin :W . Se advierte el parentesco que esta visual tiene con la teora que preconizaron Aubry y Rau, quienes hablaban de un contrato mixto. A esa teora suele presentrsela como sosteniendo que el contrato es de arrendamiento hasta la ejecucin y que despus de la recepcin pasa a ser de venta, y contra ella se observa que un contrato no puede cambiar de esencia con su ejecucin, y que debe ser lo uno o lo otro, pero no lo uno y lo otro 34 . A nosotros nos parece que se ha desfigurado la concepcin de Aubry y Rau, quienes no pretendieron un cambio de calificacin con la recepcin, sino que afirmaron que ab-initio haba algo mixto, y que hasta la ejecucin se aplicaban " p r i n c i p a l m e n t e " las reglas de la locacin, y despus de la ejecucin, las de la venta, quedando todava un elemento de locacin en cuanto a la responsabilidad del empresario, lo que partiendo de una hiptesis mixta, no tiene nada de contradictorio, pues antes como despus de la recepcin, tiene en cuenta las reglas de ambos contratos. Para atacar a Aubry y Rau, habra que negar la posibilidad terica de un contrato mixto, y para ello no basta con decir que un contrato no puede ser lo uno y lo otro, pues en la doctrina del contrato mixto no se pretende que ste sea todo lo uno y todo o otro, sino lo uno ms lo otro, en cuanto esto otro no contradiga los fines de la acumulacin que, en el caso, nuestro art. 1629 orienta hacia la prevalencia de las reglas de la locacin de obra.
33 Al hablar de la aplicacin de las reglas de la venta, damos por sobreentendido que, en su caso, podrn ser las propias de un boleto cuando haya -como en la hiptesis con la que estamos ejemplificando- un terreno. Tngase presente que el boleto de prehorizontahdad, tiene sus reglas particulares (supra, 65). 34 Spotn, Contratos, nm. 1175, e, invocando la opinin de Guillouard.
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Con esta aclaracin, nosotros entendemos que cabe aplicar tambin la teora del contrato mixto, incluso cuando lo provisto por el operario no sea la materia principal, sino la secundaria. 8. La locacin de servicios Hemos examinado el art. 1629 refirindolo a la locacin de obra. Quid de a )ocacwn de servicios? Estimamos que su doctrina cesa de ser aplicable. No negamos que puedan darse hiptesis en las que un locador de servicios trabaje sobre una materia que l proporcione, pero entonces lo que habr ser directamente dos contratos: uno de enajenacin y otro lgicamente posterior (aunque ambos cronolgicamente sean simultneos) de locacin. El segundo contrato explicar el constituto en que quedar el lacador respecto a la traslacin de propiedad que haya verificado en razn del de enajenacin. La distincin cobra importancia en el tema de los riesgos. El contrato de locacin de servicios comienza a funcionar porque ya hubo traslacin de la propiedad, y los riesgos corren a cargo del adquirente-locatario; en cambio, en la locacin de obra ex art. 1629 en la que hay un solo contrato (as sea mixto) los riesgos permanecen en cabeza del locador hasta la entrega. Si se pretendiera una locacin de servicios con provisin de la materia, en la que los riesgos de la cosa enajenada permanecieran en cabeza del locador hasta la entrega efectiva una vez cumplida su prestacin de locador, eso no sera locacin de servicios, sino locacin de obra. V. Comparacin, con el mutuo y la permuta: la locacin irregular Incidentalmente (aqu, sub IV, 1, a) nos hemos referido a lo que los romanistas denominan "locacin irregular". El locatario entrega oro a un orfebre, pero pudiendo ste utilizar otro oro de la misma calidad, o bien entrega trigo a un molinero para que haga harina, pero pudiendo el molinero emplear otro trigo...
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Castn Vzquez seala que Traviesas neg que hubiera all una locacin de obra, porque "mediaba una enajenacin de la cosa, que es incompatible con la locacin, y porque el objeto es una cosa fungible, y las cosas fungibles no son... susceptibles de arrendamiento" 35 . No nos convence esa objecin, que razona partiendo de la locacin de cosas, cuando nosotros estamos aqu segn nuestro sistema ante la locacin de obra, subtipo de la locacin de actividad que debe separarse netamente del arrendamiento de cosas. Pero hay que reconocer que el fenmeno, juzgado no ya segn las reglas de la locacin de cosas, sino a la luz del art. 1G2 presenta una particularidad. A. El art. 1629 supone dos hiptesis que bajo una visual econmica son claras: materia proporcionada por el comitente y materia proporcionada por el operario. Esas dos visuales del fenmeno econmico dan lugar a estas valoraciones jurdicas: a) Cuando la materia es proporcionada por el comitente, el operario entrega un resultado, y al entregarlo, est restit u y e n d o la m a t e r i a ( t r a n s f o r m a d a , modificada, etc.), habiendo, entonces, locacin de obra. b) Cuando la materia es proporcionada por el operario, este, al entregar la cosa, est haciendo una dacin traslativa de propiedad. No hay restitucin, sino dacin traslativa. Segn los casos, puede verse o una compraventa de cosa futura, o una locacin de obra con un quid de enajenacin. B. En cambio, en los casos sub examen del orfebre y del r.ohnero, mirados bajo una visual econmica se superponen las caractersticas de restitucin y de dacin. El orfebre (o el molinero) cuando entrega, siempre restituye (en sentido econmico), pero como no restituye necesariamente in dem sino por el tantumdcm (transformado, modificado) est haciendo una dacin traslativa de propiedad, ya que por hiptesis el comitente al entregarle la materia le transmiti la propiedad. Para decirlo en otros trminos: no se da la alternativa econmica de restitucin o de dacin traslativa, sino que concurren ambos fenmenos.
35 Castn Vzquez, en el apndice citado a la obra de De Simone, sobre Los negocios irregulares.
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Aqu, la valoracin jurdica del fenmeno econmico transita por carriles particulares, segn que lo que espera el comitente no sea, o sea, un objeto de los de produccin en serie: a) Supongamos que no sea un objeto de los de produccin en serie. Por ejemplo, el comitente se compromete a entregar oro a un orfebre para la fabricacin de un anillo con ciertas caractersticas especiales. Partiendo de la base de que al comitente del caso le resulta indiferente el que el orfebre emplee el mismo oro, nosotros pensamos que aunque hay locacin de obra, se mezcla un quid de mutuo. No diremos que hay mutuo, porque el mutuo se perfecciona re, y a los fines de esta hiptesis basta con lu promesa de entregar por el comitente. Pero se da algo de su funcin econmica. Por un lado, segn la finalidad perseguida, el oro, el trigo, pasan a ser de propiedad del operario que los recibe. Por el otro, la restitucin de la materia (en la hiptesis, ya transformada, modificada, en razn de la obra) no se verifica n idern sino por el tantumdem; es este ltimo aspecto lo que hace que al cumplir el contrato, el locador obre siempre proporcionando materia de su propiedad, pues aun la entregada por el comitente se hizo suya. Pensamos que haba que acudir a las reglas del mutuo en todos los casos en los que se trate de determinar si la materia empleada por el locador representa el tantumdem de la entregada por el locatario. b) Pero supongamos que lo que espera el comitente sea un objeto de los de produccin en serie... El caso se presenta similar al que recordramos sobre fabricacin de automviles, por lo que deberemos ver una permuta con saldo (art.1356) referida a una cosa futura. VI. Los sujetos Sobre esto: 1. Las partes La ley las denomina con una terminologa variada.
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A. Quien se obliga a realizar la obra recibe el nombre de locador (arts. 1493, 1632, 1633 y 1638). Pero el Cdigo, con mayor frecuencia, le da el de "empresario" (arts. 1631/2, 1633 bis, 1635, 1640/2, 1645, 1647 bis), y excepcionalmente el de "obrero", sin perjuicio de que en algunas disposiciones se hable de "constructor" (art. 1646) de "empresarios constructores" (art. 1647) y de "empresarios o agentes" (art. 1624). En nuestro sistema, y dentro del Cdigo Civil, no hay que dar demasiada importancia a estas variantes lingsticas que no siempre pretenden una especifidnd de la regla en la que se emplean: a) En el Derecho italiano dentro de la locado opers se distingue entre el appalto36 y el contrato de obra. Pero no es cuestin de sentirse tentado de trasladar esa distincin a nuestro sistema, y pretender, por ejemplo, que los textos de nuestro Cdigo que emplean el vocablo "empresario" se refieren al appalto, y el que emplea el trmino "obrero" al contrato de obra. El "obrero" del art. 1630 no es necesariamente el "artesano" italiano 37 , pues la regla se aplica aunque el locador sea un empresario. Y por "empresario" en el Cdigo Civil debe entenderse no solo el grande y el mediano, sino tambin el pequeo, e incluso, para algunas disposiciones, al que no tenga organizacin alguna de empresa, como acontece, v.g. con el art. 1635. Para decirlo con otras palabras: no es el nombre con el que la ley designe al locador el que delimita el contenido de la norma, sino que es el contenido de la nor36 La distincin italiana entre el appalto y el "contrato de obra", reposa sobre dos grandes parmetros: el del sujeto y el del objeto. El appalto requiere la actividad de una empresa, y que la obra sea "material", por lo que si no se da lo primero, o bien si, dndose, la obra es "intelectual", no hay appalto sino contrato de obra. Pero el primero de los dos parmetros debe ser entendido computando por "empresa" la grande y la mediana, ya que si solo se trata de una pequea empresa, comparece la figura del "contrato de obra". Comp.: Rabino {L'appaltn, nm. 9); Tamajo (en // Nuovo Cdice Civile, sobre el art. 2222); Messineo {Manual 147 bis). 37 Ni tampoco, cabe recordar, es el "obrero" del Derecho Laboral cuyas relaciones no se rigen por el Cdigo Civil.
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ma el que determinar si resulta o no de inters para los casos en que no haya "empresa". b) En ciertos casos, s, la nomenclatura particular tiene su explicacin, como la de "constructor" del art. 1646 que se refiere a un tipo particular de obra y que no es generalizaba. B. El que se obliga a pagar el precio recibe el nombre de "locatario" (arts. 1493, 1632, 1635, 1640, 1642/4, 1646). Con un lenguaje un tanto equvoco, la lev alude a l con los vocablos "dueo" (arts. 1630, 1633 bis, 1639, 1644/5, 1647 bis) y "propietario" (arts. 1630, 1633 bis, 1634) bastando para constatar la equivocidad con pensar en los casos en los que el locador provee toda la materia, por lo que el locatario no tiene nada de propiedad hasta la tradicin en el sentido de los derechos reales, sin contar que, si de propiedad intelectual se tratara, ms bien habra que pensar en la de! locador, por lo menos para muchas hiptesis de obras. C. Y como no hay que dar demasiada importancia a las palabras, nosotros no vacilaremos en emplear la terminologa del Cdigo, sin perjuicio de utilizar, tambin, a menudo, las voces "comitente" y "contratista" para designar respectivamente al locatario y al locador. 2. Los e?7ipresarios, las empresas de construccin y el carcter comercial Segn el art. 8, inc. 5 del Cdigo de Comercio: "La ley declara actos de comercio en general:...Las empresas de fbricas, comisiones, mandatos comerciales, depsitos o transportes de mercaderas o personas por agua o por tierra". Partiendo de ese texto y en una interpretacin que tiene su historia y sus alternativas, la doctrina comercialista ha ido extendiendo su rbita a travs de pasos sucesivos, y coincidiendo con ellos, entre los civilistas se ha llegado a afirmar que "todas las veces que se celebra un contrato de locacin de obra material, nos hallamos ante un acto objetivo de comercio...siempre que exista una organizacin de los factores de la produccin puesta al servicio de la ejecucin y obtencin de un sultado" 38 . Un paso ms que se d y es
38 Spota, Contratos, nm. 1180.
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posible que se concluya en que toda locacin de obra es un acto objetivo de comercio, partiendo de la base de que alguna organizacin siempre existe... Estamos ante una materia harto compleja, cuyo estudio exhaustivo escapa a los propsitos y finalidad de esta obra, por lo que la expondremos suscintamente, con el solo objeto de fijar nuestra posicin: escandalcese quien quiera escandalizarse, pero nos parece que se ha llevado la visin "eomercialista" ms all de lo razonable... La ley declara "actos de comercio", entre otros, a ciertas empresas. Surgen cuatro preguntas: qu se entiende por "acto de comercio?, qu se entiende por "empresa" ? cules son las "ciertas" empresas? y cul es el carcter de los actos externos celebrados con terceros? A. "Actos" en la expresin "actos de comercio" no es equivalente a "actos jurdicos". El art. 8 de la ley mercantil no se limita a enunciar actos jurdicos 39 y la expresin es apta para aludir a una multiplicidad de fenmenos' 40 . Ello se deduce de la enunciacin de sus incisos, bastando con recordar que entre los "actos de comercio" se enumera a las sociedades annimas (inc.6). B. Srvanos la constatacin que antecede para enfrentar sin preconceptos el temr> de la definicin de la empresa. Para quienes gustan de . definicin por gnero prximo y diferencia especfica, del hecho de que el art. 8 Cd. Com. enuncie a ciertas empresas corno "actos de comercio" no se deriva argumento alguno para suponer que el gnero prximo sea "acto jurdico". En este terreno, una afirmacin, como una negacin, a priori, carecera de sentido, pues si en la enunciacin del art. 8 hay actos jurdicos, hay tambin fenmenos que no son actos jurdicos (como es el caso de las sociedades annimas, a cuya constitucin se llega a travs de actos jurdicos, pero que son sujetos de derechos). Con esa amplitud de enfoque, uno puede comprender que respecto al tema de lo que se entiende por "empresa" se
.')!) T(;ri(ii-t! p r e s e n t e (pie "ido jurdicos" " r '-I termiin>lo;;i de nuestro 1 lerecho es e q u i v a l e n t e a "negocios jundu-i 4U F o n t a n a r r o s a , Derecho Comercial Argentino, 1, n m . 0 3 .
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hayan postulado las ms variadas teoras, encuadrndola en los gneros ms dispares '". El nmero mismo de los gneros posibles se encuentra en discusin. Unos, parten del clsico trinomio "sujeto-objetohecho" 1 -. O t r o s , p r e f i e r e n el c u a d r i n o m i o "sujetoobjeto-hechos-actos" y observan que las conceptualizaciones qui! .se han dado sobre la empresa, oscilan entre ubicarla ora en lo primero, ora en lo segundo, ora en lo tercero, ora en lo cuarto, cuando no se ha intentado una sntesis entre esos cuatro factores, y a propsito de ello se ha dicho, por un lado, que juristas y economistas llegan a una nocin unitaria, y por el otro, simultneamente, se ha aclarado que esa nocin todava no est "suficientemente definida, ni precisada, debido a su misma dinamicidad y mutabilidad" 1 ''.
41 Sobre el tema, en nuestro Derecho: Fernndez-Gmez Leo (Tratado terico prctico de Derecho Comercial, nnis. 50 y sigts), Fontanarrosa [Derecho Comercial Argentino, nnis. 1-11 y sigts.). 42 Barbero, Sistemo, del Derecho Privado, nm. 522. 43 Punuccio, Teora Giuridica dcU'impressa, nms. 2, 15 y nota 1G5. Seleccionamos libremente <le esto autor la Huiliento informacin: 1. Teoras "subjetivas". La empresa es: a) un sujeto do derecho (lndemann, Despax); b) un centro de relaciones no personalizado, pero un organismo que puede decirse viviente (Santoro Pasarelli). 2. Teoras objetivas: a) los conceptos de "empresa" y de "hacienda" se identifican (Mossa); b) si se quiere distinguirlos marcan meramente dos aspectos del mismo fenmeno, pues la hacienda es "el complejo organizado de instrumentos, reales y personales del empresario y de las relaciones" que se originan, en tanto que la empresa es ese '' i nio complejo en ejercicio (Ferraran), emplendose "hacienda" pura designar la faz esttica, y "empresa" la faz dinmica (Garnelutti); c) Pon dos designaciones que marcan pocas distintas de la evolucin jurdica, habiendo quedado la palabra "hacienda" como anticuada para aludir a organizaciones rudiinp"farias (Kotondi, Cusanova, Tabellini, Visalli); d) empresa es el pro.-.i'-io de la actividad contractual del empresario y consiste en el disfrute de una situacin de mercado (Rava); e) empresa es un bien inmaterial (Pisko, Isay, Mllcr-Erzbach, Garrigues); f) constituye una universalidad, un patrimonio separado (Ghidini). 3. Teoras que tratan a la empresa como un hecho: a) la empresa no es un objeto que pertenezca al empresario, sino un hecho, un ejercicio (Barbero!; !) fH '.na situacin, un status, una cualidad que funciona como hecho ;.- cieclim ulteriores (Ku'niuo, Knl/.en, I'uglialti, FIOHII). Teora de la empresa como acto: ujubicndola entre los netos singulares (Valen) o entre los de configuracin compleja (Auletta); b) concep-
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Pareciera que pudiramos zafarnos del problema remitindonos al concepto de empresa en sentido econmico, pues se afirma que ese es el tomado por los juristas'1'1. Pero, dada la visual con la que la Economa Poltica encara el fenmeno, tenemos nuestro escepticismo: desde una disciplina que al examinar el circuito econmico divide "a la sociedad en dos sectores, el de los empresarios y el de los consumidores", y que no est conteste ni siquiera en la nocin de empresario'15, un jurista bien podra llegar a la conclusin de que en cualquier contrato o se es empresario o se es consumidor, y de que, como las dos posiciones en la consideracin de un acto aislado son incompatibles, habiendo en todo acto un empresario, siempre hay una empresa...Con ese criterio, en la ejecucin de cualquier locacin de obra habra una empresa, y pensamos que los economistas que definen a la empresa como una "unidad de control y decisin"46 han de llegar a esa conclusin. Sin nimo de terciar en el debate, parcenos que sobre lo huidizo del concepto, basta con recordar la plurisignificacin que el vocablo tiene en el habla popular 47 . Para quien quiera ser didctico, la "empresa" de definir a la "empresa" se torna desesperante. Pero el art. 8, inc. 5 Cd. Com., sub examen, impide eludir el tema. Hay que partir del hecho de que la palabra "empresa" tiene una plurisignificacin y salir de esa plurisignificacin, reservando el vocablo para un uso especfico y dando a los otros usos otras denominaciones. Comparece as la distincin entre empresario-, hacienda y empresa: a) Del empresario podemos decir, con ciertas reservas, que es el sujeto, el dueo de la hacienda y de la empresa.
tuandnla una actividad ((raziani) y eiiHeando (|ii<! es una actividad organizada y no una organizacin de actividad. 44 Fernndez-Gmez Leo, op. cit., nm. 53. 45 Lo encomillado lo tomamos de Cornejo-Iturrioz {Manual de Economa Poltica, pg. 148), y de l tambin la referencia a las discrepancias sobre el concepto de empresario, a partir de la teora de Schumpeter. 46 Seldon y Pennance, Diccionario de Economa, voz "empresa". 47 Cuando se dice "el edificio est siendo construido por tal empresa" se da al vocablo una significacin subjetiva. Pero cuando se afirma que Fulano es el propietario de tal empresa, se apunta a una visual objetiva. En cambio cuando se dice que Fulano acomete tal empresa se est entrando al mundo de los hechos y de los actos...
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Las reservas apuntan a esta direccin: que a menudo se opera un "divorcio entre la propiedad y la direccin"48 de tal manera que una persona es la propietaria de la hacienda y otra quien tiene el control y direccin de la empresa. b) La hacienda (entre nosotros llamada "fondo de comercio'") es el conjunto de bienes corporales e incorporales de que dispone el empresario, cohesionados para una actividad. No reina acuerdo sobre su naturaleza jurdica 49 , pero la idea madre se intuye, y, por lo menos en lo que atae a los bienes corporales, incluso se "palpa" fsicamente hablando; por lo dems, pensamos que las diversas teoras existentes pueden ser reducidas a dos grandes, porque, o la hacienda es sujeto o es objeto de derechos; en lo que a nosotros atae, rechazamos que sea sujeto, pues sujeto es el empresario, con lo que solo quedan las teoras del objeto como dignas de reflexin. c) La empresa no es ni sujeto, ni objeto de derechos. En la triloga sujeto-objeto-hechos, hay que ubicarla en el mundo de los hechos, al que, en nuestra opinin, es reducible el de la actividad, del referido cuadrinomio. Empresa es la actividad del empresario que instrumenta la hacienda. C. Pasemos al tercer interrogante que hemos propuesto: cuales son las ciertas empresas conceptuadas "actos de comercio"?. Lo son las del art. 8 inc. 5 del Cdigo de Comercio. En una primera aproximacin podemos decir que no todas las empresas (esto es: no todas las actividades) son actos de comercio; por ejemplo, segn la opinin actual, no lo son las empresas agrcolas. Pero si (por ahora) podemos excluir a las empresas agrcolas, ya no es tan simple el decir cules empresas quedan
incluidas.
No lo es, porque en la doctrina dominante de los comercialistas alienta la idea de que la enumeracin del art. 8 dei Cdigo de Comercio, en sus 11 incisos, es meramente enuncia48 Samuelson, Curso de Economa moderna, pg. 125. 49 Fernndez-Gmez Leo, op. cit., pgs. 399 y sigts., agrupa las teoras existentes en la siguiente forma: a) Mero conjunto de cosas, sin individualidad propia, que no constituye una universalidad; b) persona mora), c) universalidad de derecho; d) universalidad de hecho.
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tiva, ya porque se sientan tentados a agregar incisos, ya porque dentro de cada inciso se mueven con amplitud, conceptundolos como categoras que pueden llenar con otras hiptesis, de tal modo que al contenido patente agregan el que estiman latente 50 . Con una visual comercialista de ese tipo se comprender porqu hemos dicho que "por ahora" podemos excluir a las empresas agrcolas. Los comercialistas avanzan por pasos insensibles y en nuestro sistema no es previsible donde se detendrn 51 . Para la empresa de construccin, por lo menos, ya parece haberse llegado a un acuerdo pacfico: segn la communis upinio, la construccin es una empresa de "fabrica"... Estamos dispuestos a aceptarlo. Nuestra real discrepancia no apunta a ello. Se dirige a un aspecto mucho ms delicado, del que, de inmediato, pasamos a ocuparnos. D. Porque la cuarta pregunta es esta: cul es el carcter de los actos externos, es decir, de los contratos celebrados con terceros? Se trata de saber si siendo comercial la empresa de construcciones, es comercial la locacin de obra... La doctrina contesta afirmativamente: los contratos concretos que se concluyan en el ejercicio de esa actividad organizada, y que entren dentro de los fines de la misma, son comerciales 52 . En razn de ello, la locacin de obra que
50 Comp.: Fontanarrosa, op. cit., nm.ti. 51 l.as empresas agrenlas no son "actos de comercio", pues entre otros obstculos para conceptuarlas tales est el del art. 452 inc. 3 (comp.: Fontanarrosa, op. cit., nm. 167). Pero convengamos que tampoco debieran ser actos de comercio las empresas inmobiliarias, porque entre otros obstculos est el del art. 452 inc. 1, y sin emb,:: .. !a inquietud hacia una ampliacin ya se ha suscitado (comp.: Belu.- ,'o-Zannoni Cdigo Civil, sobre el art. 1323, 6); Spota (Contratos, nm. 748). 52 Comp.: Fernndez-fimez 1-co, Tratado terico prctico de Derecho Comercial, I, pg. 268: "Por ello es que todo acto que concurra a constituir la empresa y a su funcionamiento debe considerarse, a su vez, acto objetivo de comercio, con tal que est comprendido en su actividad, pues la empresa es jurdica y econmicamente un fenmeno unitario, un organismo ir ii visible". Este pasaje se encuentra imbuido de cierto subjetivismo (note C lo de "organismo") no obstante que los citados autores parecen tener una concepcin objetivista, cuando {op.cit., pg. 265) caracterizan a la crapr';':' como "organizacin de los diversos elementos que la compo-
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supone una actividad organizada es un acto objetivo de comercio. Hablando en buen romance, se pretende el c a r c t e r comercial de la locacin de obra, por una suerte de efecto de arrastre. Porque la empresa es comercial, se concluye que los contratos con terceros son comerciales. Discrepamos: a) En el mismo art. 8 se enumera entre los "actos de comercio" a las sociedades annimas, pero los contratos que celebran, dentro de su objeto, pueden ser comerciales o civiles, prueba clara de que, por lo menos, no hay un efecto de arrastre desde el sujeto hacia el contrato. Porqu habra de haberlo desde la empresa al contrato? No se nos escapa que hay autores que pretenden ese efecto de arrastre para los actos externos de las sociedades annimas, en un paralelismo con el efecto de arrastre que defienden para las empresas mercantiles, pero a nuestro juicio lo nico que prueba esa tesis es la voluntad de expansin del Derecho Comercial. Es verdad que, en abono de la tesis segn la cual los contratos seran comerciales, se ha observado que resultara extrao "admitir la existencia de un comerciante (sociedad annima) que no realice actos de comercio, como habra de ocurrir si se admitiese que las operaciones de naturaleza civil conservan su carcter aunque fuesen ejercidas como objeto normal de la actividad de una sociedad por acciones" y que "por otra parte el principio de conexin (art. 5 ap. 2 o Cd. Com.), halla aqu, como en otras situaciones, entera aplicacin", pero ninguno de esos dos argumentos nos parece satisfactorio. No lo es el del supuesto absurdo de un comerciante que no realice actos de comercio, pues el propio autor que lo rechaza concluye dndonos un ejemplo, con el art. 3 de la derogada ley 11.645 y no lo es el consistente en la invocacin al art. 5 ap. 2 o del Cd. Com. que se limita a una presuncin que admite prueba en contrario 53 . Cabe recordar, s, que este tema de la comercialidad o no
nen (materiales, inmateriales y personales), y declaran que "hay coincidencia, er. general, en considerara objeto de derecho" (op.cit., pg.384). 53 Vase la exposicin de la tesis que combatimos, en Fontanarrosa, o>. cit., pgs. 163/4.
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do los contratos que celebren Ins sociedades nndnimns, abarca hoy un espectro mucho ms amplio. Ante la nueva ley de sociedades, no solo la annima es comercial por su forma, sino que lo son todos los otros tipos all regulados. De aceptarse la tesis que combatimos, habra que extenderla tambin a todas las otras sociedades comerciales por su forma, lo que aplicado al caso concreto de la locacin de obra implicara enviarla al Derecho Comercial. Nosotros preferimos adoptar la tesis que distingue entre los actos internos y los externos; los internos, como los de "constitucin, funcionamiento, disolucin y liquidacin" son siempre comerciales, pero los externos que la sociedad realice, pueden ser comerciales o civiles, presumindose lo primero, salvo prueba en contrario (art 5, ap. 2 o , Cd. Com.)5'1. b) Por lo dems, an situndonos en la tesis de ln comcrcinlidad, cules seran los efectos prcticos de la caracterizacin de la locacin de obra como acto objetivo de comercio? Podr tener importancia para concluir en la calidad de comerciante de quien desarrolla la actividad con carcter profesional, y para sostener la jurisdiccin comercial55. Podr tenerla, incluso, cuando se trate de aplicar algunas normas generales del Derecho Comercial que sean distintas de las civiles...50. Pero llegar a tanto la "comercialidad" como para volver inaplicables las normas del Cdigo Civil sobre locacin de obra? No lo
croemos, y seguiremos teniendo un neto "comercial" que se
regir por la regulacin especfica del Cdigo Civil. 3. Los auxiliares Corresponde distinguir entre los del locador y los del locatario. A. El locador es el obligado a realizar la obra, pero por la envergadura, caractersticas de la misma, a menudo acude al trabajo de terceros. Responde por ellos (art. 1631). Entre esos terceros, cobran especial relevancia el proyec54 Sobre el tema, ante la nueva ley de sociedades: Fernndez-Gmez Leo, op. cit., sobre el art. 8, inc. 6. 55 All donde se separe la civil de la comercial; no desde luego en la? provincias donde dicha distincin no exista. 56 Como aconteca, antes de la reforma del Cdigo Civil, con el tema del pacto comisorio.
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tista y el director de la obra (art. 1646, apartado 3 o ). Ix>s nombres, indican aqu las funciones, pues proyectista es el autor del proyecto, y director es quien da las instrucciones al personal para la ejecucin de la obra; no se descarta que ambas funciones sean desempeadas por la misma persona, y que incluso las asuma el propio locador 57 . Por lo dems, claro est que la funcin de proyectista slo corresponder al locador, por s, o mediando un auxiliar, si la obra abarca el proyecto, pues ste puede ser objeto de locacin separada. Como auxiliar del locador puede darse tambin la figura del inspector, quien a diferencia del director no da instrucciones al personal, limitndose a vigilar y controlar 58 . B. El locatario, aparte de actuar por s, puede tener sus propios auxiliares: proyectista, directore inspector 59 . a) Habr un proyectista del locatario, cuando la obra encomendada al locador no abarque la confeccin del proyecto, y deba ajustarse al presentado por el locatario. b) Las funciones del director del locatario no van ms all de lo que podra hacer el locatario actuando personalmente. No reemplaza al director del locador, pero ste debe actuar uniformando sus decisiones con las de aqul 60 . c) Las del inspector del locatario, son tambin de control y vigilancia. C. Al hablar de los auxiliares de las partes debe tenerse cuidado en no caer en generalizaciones indebidas. No cualquier locacin de obra supone auxiliares del locador. Para algunas, el acudir a ellos ser facultativo; para otras, ser vedado (cuando el tipo de obra exija la actuacin personal); para otras, en fin, ser una necesidad tcnica, e incluso un deber contractual. Habr que interrogar al contrato, interpretado segn el contexto y las circunstancias, para decidir. La intervencin de los auxiliares del locatario presenta una dificultad particular. Ella no reside en el natural lmite de que el locatario no puede valerse de auxiliares para una intervencin ms all de lo que jurdicamente podra hacer
57 58 59 60 Rubino, L'appalto, nm. 37. Rubino, loe. cit. Rubino, loe. cit. Rubino, loe. cit. y nm. 173.
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segn el contrato, sino en esto otro: en determinar hasta dnde jurdicamente podra intervenir personalmente, sin que el contrato de locacin de obra se d e s n a t u r a l i z a r a desembocando en una locacin de servicios. El contrato de locacin de obra requiere una cierta autonoma del locador {supra, 124, IV, 5), por lo que una supresin total de ella sera una negacin 61 . No pueden darse .reglas precisas, y estamos ante una cuestin de hecho; lo ms que puede decirse es que, superados ciertos lmites, estaremos ante una locacin de servicios. U. Entre locador y sus auxiliares interceden distintos contratos, pudiendo haber, v.g. tanto una locacin de servicios como una locacin de obra, o un contrato innominado, o incluso un contrato gratuito de prestacin de servicios. Dgase otro tanto del locatario y sus auxiliares. Entre el locatario y los auxiliares del locador puede darse, a favor de los segundos, una accin directa: art. 1645. No hay accin directa de los auxiliares del locatario contra el locador. VIL El objeto "obra": las variedades El subtipo "locacin de obra", abarca mltiples variedades. La terminologa misma que se emplea puede jugar sus malas pasadas, cuando se nos dice, po. ejemplo, que el resultado que se espera puede consistir en obras o en servicios'''2, o, segn las expresiones de nuestro art. 1627, en trabajo o ejecucin de una obra. Cuando para la locacin de obra se habla de "servicios" como resultado, se emplea el vocablo "servicio" en una direccin distinta a la utilizada en la locacin de servicios...No hay que dejarse atrapar por la anfibologa de los trminos. Lo que ocurre es que hay obras a las que bien o mal se acostumbra llamar "servicios"...63.
61 Comp.: Rubino, loe. cit. 62 En el Derecho italiano, tanto para el appalto como para el contrato de obra: arta "55 y 2222. ')'! As, k . mierciulistas, al transporte, lo denominan "servicio". Comp.: FonU; -J.rrosa, Derecho Comercial, nm. 148.
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Nosotros, aqu, preferimos clasificar las variedades con arreglo a los criterios que pasamos a exponer. \. Obras corporizadas en cosas En este caso, el resultado que se conceptualiza como "obra" afecta a cosas. La categora presenta un particular inters pues, en tal caso, a la obligacin de hacer se agrega la de dar la cosa misma, en el nuevo esludo resultante de la obra. Si la materia fue proporcionada por el locador, ser una obligacin de dar para transferir la propiedad; en el caso de haber sido proporcionada por el locatario, ser normalmente una de dar para restituir la cosa, en su nuevo estado, aunque no cabe descartar como en la locacin irregular (supra, aqu, V) que sea tambin du transferir. Con la caracterstica comn de generar una obligacin de dar, entran aqu muchas hiptesis. La lista que presentamos no pretende ser exhaustiva, sino meramente ejemplificativa: A. Obras materiales. Como: a) Las consistentes en construcciones inmobiliarias. Constituyen el caso ms vistoso, sobre el cual se suele ejemplificar, en atencin al cual el Cdigo ha estatuido dos disposiciones especficas (arts. 1646/7) y que algunos pretenden, incluso, erigir en figura autnoma6"1. Muy prximas a ellas estn otras construcciones y fabricaciones: de buques, de aeronaves, de cosas muebles en general (v.g.: una silla, una mesa). Y muy prximas a las dos anteriores las que sin dar lugar a una cosa nueva, las afectan, reparndolas, modificndolas, mejorndolas, combinndolas, mezclndolas... b) Las que sin afectar el aspecto exterior de la cosa, modifican su ubicacin, trasladndola. Es el caso del contrato de transporte, sobre el que el Cdigo trae la previsin del art. 1624... B. Obras intelectuales. Sin mengua de la ya aludida dificultad de distinguir
(i4 ,-VSA. '.ciuri, La rcspiiiinalulitlacl civil y el contrato de
cin, uiiii<.!).
ctmstruc
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entre lo "material" y lo "intelectual" (supra, 125,VI,4), podemos pensar en: a) Las que pudiendo ser recibidas por va "auditiva", se las requiere corporizadas en el papel (composiciones musicales, obras literarias, dictmenes tcnicos...). Y tambin, las que solo son imaginables corporizadas (esculturas, pinturas...). b) Aqullas que afectan a semovientes, de un modo que podramos calificar "analgico" a como afectan a seres humanos: educacin de canes, trabajos de veterinarios... 2. Obras corporizadas en personas Constituyen una categora distinta. Una persona es susceptible de una serie de obras que podran aproximarse a las anteriores: educacin, operaciones quirrgicas, trabajos de embellecimiento, transporte, etc., pero como no son pasibles de seoro fetico, no es jurdicamente imaginable una "dacin" traditiva posterior a la obra. Los romanos, al distinguir entre el contrato con un pedagogo para la educacin de un esclavo 65 y el pacto para la de un hijo, o haban advertido, pero parecen no advertirlo algunas instituciones sanatoriales donde se ejerce la pretensin de una suerte de derecho de "retencin" del enfermo mientras no pague los honorarios... 3. Obras sin corporizacin Ms alejadas, todava del caso ms vistoso (el de las construcciones inmobiliarias) se encuentran aqullas en las que no se pide que queden vestigios dctcctables en cosas o en personas. Por ejemplo: una disertacin cientfica. A la conferencia pronunciada, v.g., por un sabio, cabe asignarle un alto valor educativo, pero la obra consiste, no en haber educado, sino
65 Se comprende que no se trata aqu (Jo aplaudir Ja institucin de la esclavitud, sino, partiendo de la conceptualizacin del esclavo como cosa, marcar la finura de la distincin romana entro lo que era la educacin de un esclavo y la de un hijo. En el texto, respecto a la de un hijo, hablarnos no de "contrato" sino de "pacto", para dejar a salvo otra diferencia entre el sistema romano y o nuestro. Sobre estas distinciones: Accarias, Prcis, nm. 619, en nota.
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en haberla pronunciado. El sabio del ejemplo no se responsabiliza de que el pblico haya "asimilado'' el contenido de la conferencia 66 , tanto ms que si su compromiso consisti en dictarla, estimamos que tendr derecho a la remuneracin aunque por desinters del pblico concluya pronuncindola en el saln vaco, o ante un pblico (hecho lamentablemente tan frecuente entre nosotros) integrado a ltima hora por los desesperados organizadores con inidneos para asimilar. Y dgase lo propio de otras obras: representaciones teatrales, conciertos musicales... Si nos hemos detenido en estos casos, separndolos de los corporizados, es para marcar el punto mximo de aproximacin con la locacin de servicios, en cuanto que aqu no se pide un resultado distinta dol trabajo mismo, que a fuer de distinto le sobreviva. Aqu, por "obra" se entiende la actividad en su conjunto, finalizada, y conceptualizada como una unidad.
VIII. La determinacin del precio En la locacin de obra se presentan estas variantes que los autores examinan teniendo especialmente en cuenta las obras consistentes en construcciones.: 1. Ajuste alzado En el ajuste alzado o per aversionem, el precio queda determinado ab-initio, en suma fija y global. A. Se habla de dos variantes de ajuste alzado: ajuste alzado absoluto y ajuste alzado relativo, a) En el absoluto, hay un precio nico y global que no admite variacin. El locador de obra no puede reclamar una suma mayor pretextando el encarecimiento de los materiales y de la mano de obra computados en el contrato, ni el locatario pi'etender abonar una suma menor en caso de aba66 No es lo mismo la obra "educativa" que se conceptualice como "asimilada" (en cuyo caso queda "corporizada" en una persona) a la que se valora aunque no llegue a ese estado.
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ratamiento de los mismos. Esto, con la salvedad de la doctrina de la imprevisin (infra, 130, II). b) En el relativo, se admiten variaciones de precio hasta un tope 67 . Si lo que se prevee son eventuales variaciones de precio por aumento de valor de materiales y mano de obra, habr un precio bsico y un tope mximo, permitindose entre ambos extremos las variaciones en ms; si lo previsto son disminuciones del valor de los materiales y mano de obra, los convenidos sern un precio bsico y un tope mnimo; en un mismo contrato pueden darse un tope mximo y un tope mnimo; en el juego de la autonoma privada pueden preverse el o los topes para materiales y mano de obra, o solo para los primeros o solo para la segunda, o solo para algunos materiales o alguna mano de obra... As conceptuado el ajuste alzado relativo, se advierte que la invariabilidad del precio funciona a partir de alcanzado el tope de que se trate. B. Para el ajuste alzado absoluto, a! ' s. -s autores exigen adems de la invariabilidad del prec. nico y global, la invariabilidad de la obra, por lo que si se convino construir tres habitaciones, pero el comitente se reserv la facultad du construccin de una cuarta, el ajuste alzado no es absoluto, sino relativo0*5. En un primer examen, esto parece razonable: a la apuntada invariabilidad del precio corresponde la invariabilidad de la obra, sin la cual, la del precio, carecera de explicacin. El locatario no puede pretender modificaciones al proyecto en base al cual se contrat. Esto, con la salvedad de lo dispuesto en el art. 1633 bis (infra, 129, I, 3). Pero en un segundo examen se advierte que esto no es algo que, a ttulo de nota especfica, sea requisito del ajuste ,'ilzado absoluto, ni que su ausencia lo degrade a ajuste relativo... Porque una de dos: O no se previo la posibilidad de modificacin por decisin del locatario, y entonces la regla es comn para cualquier locacin de obra. En ninguna locacin de obra, y por lo tanto
(7 Borda, Contratan, nin. 1077. 68 Spota Contratos, nm. 127.
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tampoco en la contratada con ajuste alzado relativo, el locatario puede pretender modificacin de la obra convenida, porque el contrato es ley de las partes (art. 1197). O se previo la modificacin citada, y entonces lo que hay es una opcin a favor del locatario que, en el ejemplo, consiste en que se construya una cuarta habitacin. Ello puede darse en cualquier locacin de obra, sea por ajuste alzado absoluto, sea por ajuste relativo, sea por coste y costas. Inserta ella en una locacin a ajuste alzado absoluto, mientras el locatario no haga uso de la opcin, el ajuste seguir siendo absoluto; si hace uso de la opcin pueden darse varias posibilidades, pues para el caso de opcin, respecto a la cuarta pieza del ejemplo (o inclusive respecto a toda la obra) puede haberse previsto el sistema de coste y costas, como puede haberse previsto otro ajuste absoluto, o uno relativo, o directamente una regulacin que no sea de locacin de obra... C. Se ha sealado que en el ajuste alzado absoluto, el precio y la obra quedan determinados en el contrato, a travs de un sector de su contenido que constituye el llamado "presupuesto estimativo" 6 ^. Pero en rigor, por un lado exactamente lo mismo puede darse en un ajuste alzado relativo (con la variante que, en cuanto al precio, adems de! bsico se contemplar el precio tope que corresponda), y por el otro, para la existencia de un ajuste alzado (absoluto o relativo) no es imprescindible algo tan formal como un presupuesto estimativo (doct. art. 1632: "medida, planos, instrucciones"), bastando con que el contrato d los datos suficientes para determinar la obra. 2. Por unidad Mientras en el ajuste alzado el precio es global (por toda la obra), en la contratacin por unidad, el precio se fija por
69 Spota, Contratos, nm. 1207. En el texto decimos que el presupueste estimativo es un sector del contenido contractual. No empece a ello el hecho de que en los contratos escritos, figure en papel separado. Por lo dems, entrando a una mayor finura en el empleo de los trminos tcnicos, propios de la construccin (sobre la que se ejemplifica), cabe distinguir (Spota, loe. cit.) '.re el presupuesto, y el pliego do condicionoH particulares c da especicacione:; tcnicas.
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unidad tcnica (v.g., metro cbico de manipostera, kilmetro de camino), es decir, atendiendo a la cantidad de obra. El precio final depende del total realizado, lo que supone una medicin; de all que se hable de precio ad mensuram. Se habla de dos especies: por unidad simple y por unidad de medida 70 . A. En el contrato por unidad simple, se conviene el precio por unidad, pero no el nmero de unidades. Las partes tienen la facultad de rescindir el contrato, en los trminos del art. 1639: "Cuando la obra fue ajustada por pieza o medida, sin designacin del nmero de piezas, o de la medida total, el contrato puede resolverse por una y otra parte, concluidas que sean las partos designadas, pagndose la parte concluida". Esta especie puede ser conceptuada como un contrato que abarca una pluralidad indeterminada de obras, consistiendo cada obra en una unidad que se pacta a ajuste alzado. Bien se ha dicho que es un "pequeo" ajuste alzado, diferencindose del ajuste alzado por antonomasia en que el precio est fijado para cada artculo en lugar de en bloque 71 . Por esta asimilacin se comprende que, as como puede haber un ajuste alzado absoluto y uno relativo, puede darse una fijacin por unidad, absoluta o relativa. Para completar la descripcin de esta especie, nos queda por aclarar que no obsta a la existencia de indeterminacin del nmero de piezas el hecho de que en el contrato se indique solo a ttulo indiciario, el nmero mximo de piezas, o de que ste resulte conocido por las partes del hecho de conocerse la entidad de la obra proyectada, para la cual se conviene osla especio de fijacin del precio. Por ejemplo, el locador sabe que para la obra, cuyo plano tiene en su poder, harn falta tantos metros de manipostera, pero no se ha obligado a realizarlos a todos; la indeterminacin subsiste, y el contrato es por unidad simple. B. En el contrato por unidad de medida, las partes no solo fijan el precio por unidad, sino que adems determinan la
70 Spota, Contratos, nm. 1028. 71 Spota, nm. 1208, con citas a Delvaux y a los Mazeaud.
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obra a realizar. El precio total resultar del nmero de unidades que sean necesarias para completar la obra. Que aqu tambin, por cada unidad de medida, haya un "pequeo" ajuste alzado, no cabe dudar. La dificultad se presenta para distinguir esta especie de la por unidad simple, y de la del "gran" ajuste alzado. a) Comencemos con la distincin entre la fijacin por unidad de medida y la determinacin por unidad simple. Si, como se ha insinuado, en ambos casos se aplicara el art. 1639 72 , habra que concluir que no existe diferencia alguna. Pero estimamos que no es as. El art. 1639 slo rige el caso en que no haya "designacin del nmero de piezas o de la medida total", lo que solo se da en la fijacin por unidad simple; que la re "rcncia a la entidad total de la obra no afecte a la fijacin por unidad simple, si es a solo ttulo indiciarlo (supra, aqu, sub A) es una cosa, y otra distinta que cuando esa referencia incluya la obligacin de concluir la obra (fijacin por unidad de medida) se siga aplicando ei art. 1639, contra su letra expresa. b) Y pasemos a la distincin con el "gran" ajuste alzado. Supongamos que se convinieron 5.000 unidades a $100 la unidad. No es el caso del art. 1639, porque aqu hay designacin de la medida total. El contrato debe seguir hasta el final... Llegado el final, todo pasa como si originariamente se hubiera pactado un "gran" ajuste alzado por $500.000. Dnde est la diferencia? No resulta fcil detectarla, pero pensamos que hay un matiz suficiente como para dar una respuesta distinta a la del art. 1633: aqu por el nmero diferencial de medidas no har falta un acuerdo especial, pues el precio por unidad de medida yn fue preestablecido, y en consecuencia no se dar tampoco el caso de fijacin por el juez. 3. A coste y costas Por "coste" se entiende el gasto de construccin, y por "costas" la utilidad del locador 73 . La suma del coste y de las costas da el "costo" o precio de la obra 74 .
72 Spota, Contratos, nm. 1208. 73 Rezznico, Estudio , pg. 518. 74 Spota, Contratos, nm. 1209.
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Esta forma de fijacin del precio se caracteriza porque el recio no est determinado en una suma fija global, o en una suma fija por unidad, sino que depende del coste efectivo de la obra, de lo que realmente sean las expensas del locador respecto a materiales y mano de <,\ -i. A. Se conocen dos variedades 75 : a) En una, las costas son determinadas ab initio, en una suma fija. El "costo" vara solo er. razn del "coste" pero no de las "costas". Es el sistema cost-plus a fixed sum. b) En otra, las costas consisten en un tanto por ciento del coste. Variando el coste, varan las costas; en ambos factores del costo, hay variacin. Es el sistema cost-plus a percentagc. B. En cuanto a la diferencia entre esta especie, y la clusula de estabilizacin monetaria, es un tema que abordamos de inmediato. 4. El impacto de la ley de Convertibilidad La ley 23.928 (llamada "de convertibilidad del austral") dispone, en su art. 10: "Dergase...todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la indexacin por precios, actualizacin monetaria, variacin de costos o cualquier otra forma de repotenciacin de las deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes o servicios...". Si tomamos la letra del texto "a la tremenda" ay no solo de las clusulas de actualizacin monetaria, sino ay tambin del ajuste alzado relativo, del precio por unidad relativo, y de la determinacin por coste y costas! A. Encaremos primero las clusulas de estabilizacin monetaria. Son las que preveen indexacin y/o desindexacin del precio segn disminuya y/o aumente el valor de la moneda. Sobre ellas, para la locacin de obra, damos por reproducido lo que dijimos para la locacin de cosas (supra, 113,V). B. Pasemos al examen de la incidencia de la Ley do Convertibilidad sobro la fijacin por coste y costas. a) El sistema de coste y costas no es equivalente al de una clusula de estabilidad. En la clusula de estabilidad se computa ' "ariacin del valor de la moneda real respecto
7:> Spota, /<.'.. :;.
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al de una moneda ideal, en tanto que en el de coste y costas lo que se tiene en cuenta es la variacin del valor de los materiales y/o de la mano de obra respecto al valor nominal de la moneda real; se advierte que una y otra variacin pueden seguir leyes econmicas distintas, pues incluso en una economa "estable" sin que se altere el valor de la moneda real, puede haber oscilaciones de los precios de determinados bienes y servicios, hiptesis tanto ms imaginable cuanto unos pueden estar en alza y otros en baja, de tal modo que el valor de la moneda "real", computando la masa total de operaciones, permanezca inalterado. b) Pero, y esto es lo que crea el problema, la Ley de Convertibilidad no solo ha derogado, en su letra, las normas que autorizan la actualizacin monetaria, sino que, en una peligrosa locuacidad, ha derogado tambin las que autorizan la "variacin de costos". Tomando la letra a la tremenda, ha quedado derogado el art. 1197 en cuanto autoriza el sistema de coste y costas, ya que "costo" es la sutna do ambos... Pensamos que se impone una lectura prudente, de tal modo que sin tener que argir de inconstitucionalidad quede a salvo el sistema de coste y costas. Para ello, podemos basarnos en la letra misma que habla de "otra forma de repotenciacin de las deudas", con lo que queda dicho que la "variacin de costos" est mentada como una forma de repotenciacin. En el sistema de "coste y costas" no se trata de repotenciar deudas, sino de fijarlas segn el momento en el que el trabajo se realice, implicando un precio "a determinar" con referencia a otra cosa cierta. Repotenciacin habra si el precio se determinara, no por la fecha de la inversin, sino por la del pago. C. Lo dicho respecto al precio por coste y costas, nos excusa de otros desarrollos para el precio por ajuste alzado relativo y por unidad relativa. El margen de variacin que estos sistemas permiten da lugar a un coste y costas limitado. 5. Otras posibilidades Sera empresa vana el pretender agotar la lista de posibilidades de determinacin del precio. La autonoma privada iiene g :n amplitud ue inventiva. Baste con recordar la
128. Efectos: la obligacin de provisin y la distribucin del riesgo
I. Generalidades La locacin de obra es un subtipo de la locacin de actividad. A fuer de tal, es un contrato bilateral. 1. Complejidad Abrazando todas las variedades de locacin de obra en una frmula comn, podemos decir que la obligacin principal del locador es de hacer, y la del locatario, de dar: el locador debe hacer la obra, y el locatario debe pagar el precio. Ambas son obligaciones esenciales. Pero cuando de esa visin omnicomprensiva se desciende a los casos concretos, se advierte que los compromisos respectivamente asumidos no suelen reducirse a esas obligaciones esenciales, sino que con ellas se conectan otras que pueden formar una enredada madeja y que dan al fenmeno en su conjunto un carcter de complejidad 1 . Deberemos tener presente ese carcter de complejidad, cuando luego, en este mismo apartado, nos detengamos en el lema de la divisibilidad y del intuitus personae. No pretendemos agotar la lista enunciativa de esa multiplicidad de obligaciones, limitndonos a presentar algunas de especial inters, cuya aparicin o no, depender de lo? casos concretos. No es lo mismo razonar con la construccin de una casa o de una mesa, que con el dictado de una conferencia. Solo porque desde el punto de vista de la exposicin didctica, resulta ms simple el razonar con la hiptesis de construccin, es pensando en ella que presentaremos el tema de la complejidad.
1 Comp.: Rubino, L'appalto, nm. 130.
128. Efectos: obligacin de provisin y distribucin del riesgo 217
A. Para construir, hacen falta materia, herramientas, mano de obra. Y hace falta un mbito en el que se despliega la actividad. a) Para los dos primeros aspectos, y para el cuarto, entra a jugar la obligacin de provisin (infra, aqu, III). La obligacin de proveer la materia puede pesar tanto sobre el comitente como sobre el constructor, como distribuirse entro ambos, y en cualquiera de estas hiptesis, las obligaciones respectivas ya asumen una complejidad, puesto que a la esencial y definitoria se anexa esta otra. La complejidad se incrementa cuando se piensa en que la pregunta puede referirse a la materia principal o a la secundaria, y tratarse ya de todo o parte de la primera, ya de todo o partde la segunda. En rigor, otro tanto puede decirse de las herramientas y del mbito de actividad. b) La mano de obra pesa sobre el locador. Si algo debe hacer es....hacer. En algunos casos ser hacer que otros hagan 2 , pero hacer. Mas no deben descartarse combinaciones en las cuales el comitente se obligue a hacer un sector de la obra de lo cual dependa el hacer del contratista. B. Hay obligaciones de dar. El constructor debe entregar la obra, lo que tratndose de construcciones implica un dar, con sus tonalidades restitutorias respecto a la materia provista por el comitente, y traslativas respecto a lo que l proporciona. Su obligacin de hacer se completa, entonces, con una de dar. A la de da: la obra del ejemplo, si hubo provisin de herramientas por el comitente, pues stas no forman parte de la obra, se anexa una obligacin de restituirlas; dgase otro tanto del mbito que no haya quedado absorbido en la obra. Y, desde luego, la obligacin de proveer que pese sobre el comitente es una obligacin de dar. Al dar el precio se agrega el dar aqullo que debe proveer. Para lo que debe ser provisto se verifica una dacin que generalmente es solo dacin
2 Comp.: Rubino, L'appalto, nm. 128, quien, con elegancia, habla de un "hacer hacer".
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128. Efectos: obligado?) de provisin y distribucin del n e s g o
en tenencia, aunque excepcionalmente (locacin irregular: supra 127,V) puede tratarse de una dacin en propiedad. 2. Divisibilidad e indivisibilidad No es esta la sede propia para tratar in extenso el tema de la divisibilidad e indivisibilidad. Solo verificaremos algunas referencias. Contrariamente a lo que algunos afirman, la divisibilidad y la indivisibilidad interesan no solo cuando hay pluralidad de deudores o de acreedores (originarios o por sucesin) sino tambin cuando hay un solo deudor y un solo acreedor 3 . La apuntada complejidad del vnculo repercuto en esto tema. A. En cuanto a las obligaciones del comitente: a) La de pagar el precio es divisible. Un clebre fallo de la Corte de Orleans, refirindose a la de pagar el precio de una construccin, y computando la obligacin do construir como indivisible, concluy que lo era tambin la primera, por su carcter de equivalente de la segunda. Fue una doctrina errnea"1, y si la recordamos, es porque aunque no haya indivisibilidad el tema de la equivalencia da lugar a reflexiones. Que la indivisibilidad de
3 S e g n el a r t . 673 las obligaciones divisibles " c u a n d o h a y un solo acreedor y un solo deudor, deben c u m p l i r s e como si fuesen obligaciones indivisibles. L'l a c r e e d o r no p u e d e s e r obligado a recibir pagos parciales, m el d e u d o r a hacerlos". C o n s e c u e n t e con esa regla, el a r l . 7-12 prescribe que c u a n d o el acto de la obligacin "no autorice los pagos p a r c i a l e s , no puede el d e u d o r obligar al a c r e e d o r a que acepte en p a r t e el cumplimient. Je la obligacin". Pero de all no cabe concluir que incluso c u a n d o hay un solo d e u d o r y un solo acreedor, no i n t e r e s e , p a r a otros efectos, el t e m a de la divisibilidad o i n d i v i s i b i l i d a d . B u s s o , {Cdigo Civil, sobre el a r t . 667) l e c u e r d a , con razn, que c o n s t i t u y e un e r r o r el a f i r m a r que el t e m a solo i n t e r e s a cuando hay p l u r a l i d a d de sujetos, y como casos de n t e r e s c u a n d o hay sujetos simple, p r e s e n t a estos: a) Si la obligacin es divisible, las e n t r e g a s parciales son pago y t i e n e n efecto liberatorio, en t a n t o que si es indivisible, a s u m e n el c a r c t e r de a c u e n t a de pago, de tal modo que si luego la prestacin total no se n t e g r a , el aci-iptcns "podra devolver lo recibido y t e n e r por n t e g r a m e n t e i n c u m p l i d a la obligacin"; b) Si la obligacin <* divisible, puedo h a b e r u n a extincin parcial de la d e u d a por va de compensacin. 4 B u s s o , op. cit., sobre el a r t . 667, n m . 7 7 .
una prestacin no arrastra la indivisibilidad de la contraprestacin nos parece evidente: s la arrastrara, podra exigirse el cumplimiento ntegro de sta, de cualquiera de los deudores (art. 686) lo que, en la hiptesis, no sera admisible. Pero la equivalencia, que apunta al sinalagma, tiene lo suyo que decir, que sin ser indivisiblidaci, trae efectos que se parecen a ella, y que pueden indirectamente conducir a que uno de los deudores se vea en la necesidad prctica de verificar todo el pago, para evitar el juego de instituciones como la exceptio inadimpleti contractus y la resolucin por incumplimiento. b) La de proveer puede ser divisible o indivisible, y as, es indivisible la que tiene por objeto la entrega de un cuerpo cierto, cuino es el terreno en el que .se edificar la casa, si en ello consistiese la obra. B. En cuanto a las obligaciones del contratista. a) Por un lado, estamos ante el problema de la divisibilidad o indivisibilidad de las obligaciones de hacer, tema en el que la bibliografa extranjera debe ser consultada con cautela, porque en nuestro sistema existe la previsin especfica de los arts. 670 y 680. Por el art. 670 "Las obligaciones de hacer son divisibles cuando tienen por objeto la prestacin de hechos determinados solamente por un cierto nmero de das de trabajo, o cuando consistiesen en un trabajo dado, segn determinadas medidas expresadas en la obligacin, como la construccin de un muro, estipulada por metros, pero cuando la construccin de una obra no es por medida la obligacin es indivisible." Y por el art. 680 "Son igualmente indivisibles las obligaciones de hacer con excepcin de las comprendidas en el art. 670." b) Por el otro, estamos ante la divisibilidad o indivisibilidad de la obligacin de entregar. Sobre ella, el art. 681 prescribe: "La obligacin de entregar es indivisible, cuando la tradicin tenga el carcter de un mero hecho, que no fuese de los designados en el art. 670, o fuese una dacin no comprendida en el art. 669". c) Admitido que en unos casos estamos ante obligaciones divis; s, y s-'n '.uros, ante obligaciones indivisibles, no cabe olvida;
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128. Efectos: obligacin de provisin y distribucin del riesgo
Primero, que convencionalmente, lo divisible puede ser pactado como indivisible (art. 1197). Segundo: que excepcionalmente, la ley admite un fraccionamiento de lo indivisible. Tal es lo que acontece en la hiptesis del art. 1640 5 . 3. El intuilus personae La apuntada complejidad interesa tambin en el tema del intuitus. El carcter de intuilus personae obsta a la continuacin ex art.1641, a la cesin, a la subcontratacin. Pero si dentro de esa madeja compleja, la obligacin que presenta ese carcter ya ha sido cumplida, desaparece el obstculo. II. Mtodo de esta exposicin La apuntada complejidad de las relaciones, nos lleva, para la claridad expositiva, a dividir la materia en tres prrafos. En este, despus de la introduccin que precedo, hablaremos de la obligacin de proveer que puede pesar sobre cualquiera de las partes o distribuirse entre ambas y de la distribucin del riesgo por caso fortuito. En el 129 trataremos especficamente de las obligaciones y responsabilidades a cargo del contratista, para luego, en el 130, decir lo propio respecto al comitente. III. La obligacin de proveer Para desarrollar una actividad hace falta un mbito, y segn la clase de actividad de que se t r a t e , ciertos elementos. 1. El sujeto obligado Obligado a prover puede ser tanto el comitente como el
5 Busso, op. cit., nm.7.
5128, Efectos: obligacin de provisin y distribucin del riesgo 221
locador, e incluso repartirse la provisin entre ambos. Se abren todas las posibilidades, y no es posible dar reglas concretas que abarquen todas las variedades de locacin de obra, debiendo conformarnos con la genrica del art. 1198 y la construible a partir de la doctrina del art. 1632. P r e s e n t a r e m o s el problema partiendo del caso de la construccin de una casa, con alguna referencia a otras hiptesis. A. Tenemos, en primer lugar, el tema de la materia. El Cdigo emplea los vocablos "materia" (art. 1629) y "materiales" (arts. 1630, 1633, 1640, 1644, 1645). Los materiales son, sin duda, materia, y tratndose de ciertas obras (v.g. las de joyera, o la de confeccin de un traje, o de fabricacin de una mesa), la equivalencia entre materiales y materia es completa, de tal modo que empleando indistintamente las voces "materia" y "materiales" puede hablarse de lo principal y de lo secundario, y no surge otra distincin necesaria que esta. Pero, para ciertos efectos, hay otra clase de obras para las que solo cierta especie de m a t e r i a es material, y donde cabe distinguir entre la materia sobre la que se opera y los materiales que se emplean al operar sobre la materia; a esta especie corresponden las construcciones inmobiliarias, como puede apreciarse en el art. 1646. Por ello, para el tema de los sujetos obligados, y ante cierta clase de obras, bajo otra visual, en lugar de distinguir entre materia principal y materia secundaria, parcenos ms interesante hacerlo entre la materia Robre la que se opera y los materiales que se emplean al operar sobre la materia, porque en la construccin de una casa, adems del terreno (materia sobre la que se opera), se emplean cal, comento, ladrillos, tuberas, cables, madera, etc. (materiales). Con esta distincin: a) Hablemos primero del terreno. Lo que estadsticamente acaece es que el terreno lo provee el comitente, aunque nada impide que la obligacin pese sobre el constructor (arts. 1629 y 1646, primer apartado, in fine), pero, pues las dos posibilidades existen, ser necesario interpretar el contrato. Como no se contratan construcciones de casas en el aire, lo normal es que en el contrato quedar especificado
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el terreno sobre el que se construir, que identificado como cuerpo cierto hablar por s del legitimado para ponerlo a disposicin; si legitimado es el locador, sobre l lasar la obligacin de proveerlo; si legitimado es el comitente, a l le corresponder la provisin; y si el realmente legitimado fuera un tercero, estimamos que la obligacin pesa tambin sobre el comitente, a menos de que lo contrario hubiera sido explcitamente convenido. Podemos imaginar el caso de que en el contrato no se hubiera identificado el terreno, pero dado datos para su posterior individualizacin, en cuyo caso habr que estar a estos datos para aplicar la regla precedente. Y si ni siquiera esos datos que permitan una posterior individualizacin existieran, estimamos que el contrato de obra no estara formado, por falta de determinacin suficiente (doct. art. 1170)r\ Lo que hemos dicho del terreno materia sobre la que se opera puede ser extendido a otras hiptesis en que aparezcan cuerpos ciertos. Lo estadsticamente normal ser su provisin por el comitente, y en algunas hiptesis ni siquiera ser imaginable su provisin por el locador. El agrimensor mide terrenos provistos por el comitente, el veterinario acta sobre animales que provee el comitente, y dando a la expresin "materia sobre la que se opera" (pudores del lenguaje aparte) toda su elasticidad, el cirujano acta
.sobre seres humanos...
b) Pasemos a hablar de los materiales. Del terreno hemos dicho que estadsticamente lo provee ci comitente. De otras materias sobre las que se opera, hemos puntualizado que hay algo ms que una regla estadstica, pues entra lo racional que decide que es el comitente quien la provee (v. g.: si la obra con.-'-te en la mensura de un terreno). Para los materiales, no eremos que puedan darse idnticas reglas, ni estadsticas, ni racionales, aplicables a las categoras precedentes. Habr que entrar a otras distinciones. Cuando los materiales han sido mentados como cosa
6 Rubino, L'appalto, nm. 138.
cierta, podrn aplicarse pautas similares a las que hemos dado para el terreno. No desde luego en el sentido de que ""estadsticamente" sean provistos por el comitente, sino en este otro: que al mentarlos como cosa cierta, de ello puede deducirse la titularidad, porque si se dijere "emplendose estas puertas", "esta madera" o si al sastre se le dijera "con esta tela", hay base para deducir quin tiene el deber de proveerlas. Pero generalmente a los materiales, si explcitamente se los menta, se los menciona como cosas inciertas... 7 . En el Derecho italiano para el "appalto" existe la norma del art. 1658, a cuyo tenor: "La materia necesaria para realizar la obra debe ser proporcionada por el contratista, si no se lia establecido otra cosa por In convencin o pov los usos". Respecto a esta norma debe tenerse presente, por un lado, que el "appalto" supone en el contratista, una empresa de cierta magnitud, y por el otro, que la doctrina observa que la convencin en contrario puede ser incluso tcita, y resultar, v.g. de la exigidad del precio 8 . Se comprende que as entendido el art. 1(558 italiano, su doctrina junde ser receptada a travs de nuestros arts. 1198 y 1632, porque lo usual es que cuando una empresa tiene una cierta magnitud de organizacin se obligue a una obra de construccin con provisin de los materiales siendo el precio congruente con ello. (ueda por dar respuesta al caso de los pequeos empresarios, respecto a los que a diario se ve que el material para la construccin es provisto por el comitente. Pero, en definitiva, tambin para ellos, el criterio deber extraerse del art. 1198 aplicando la doctrina del art. 1632 que conceptuamos extensible a la hiptesis. B. Pasemos a hablar del mbito en el que se opera. En las construcciones inmobiliarias, se opera no solamente sobre el terreno, sino en terrenos de distinta ndole, que forman el mbito geogrfico de actuacin. Ese mbito puede ser variado, consistiendo, v.g. en el mismo terreno directamente afectado, y tambin en terrenos adyacentes (prepara-
7 Comp.: Rubino, L'appulto, lm. 106. 8 Rubmo, L'appalto, nms. 9 y 105.
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cin de mezclas, acopio de materiales, casillas para el personal, etc.) e incluso en terrenos alejados (oficinas del constructor, depsitos, etc.). Dejando a un lado el caso del directamente afectado, sobre el que ya dijimos lo propio, quedan los otros terrenos, sobre el que se replantea la pregunta en torno a quin debe proveerlos. La pregunta se generaliza, pues en algn lugar el sastre corta, cose, prueba, el veterinario trata, el cirujano opera. Cualquier actividad en algn hiparse desarrolla... El ejemplo del cirujano es ilustrativo para concluir que la provisin del mbito puede estar tanto a cargo del comitente, como del locador. Normalmente el cirujano opera en un quirfano, pero puede no tratarse del quirfano habitual a su disposicin, o incluso de operaciones "a domicilio" (v.g.: en casos de urgencia). Tambin, aqu, todo depende de la interpretacin del contrato, atendiendo al contexto, a las circunstancias, y computando los usos. C. En cuanto a las herramientas, intrumental, son de la ms variada ndole. En principio, la regla debe ser la de provisin por el locador, porque son auxiliares de su hacer, y si a algo est obligado el locador es a hacer, o por lo menos a un hacer hacer. Pero su provisin por el comitente, en todo o en parte, puede resultar del contrato. 2. Calidad de la provisin Lo a proveer, sea que la provisin corresponda al comitente, sea que est a cargo del locador: A. Debe ser lo convenido. Cuanto no se trate de una cosa mentada como cierta, debe corresponder al gnero o subgnero mencionado, pues en caso contrario estaremos ante una variacin del contrato, a la que habr que aplicar las reglas de sta 9 . Dentro de la amplitud que tiene la mencin de lo incierto, para la eleccin se aplica la doctrina del art. 602. B. Debe ser de calidad adecuada, y el control de sta pesa sobre el contratista.
9 Riihino, o/>. c/7., ni'im. 1 10.
El Cdigo trae dos previsiones sobre el tema: la genrica del art. 1630 (infra, aqu, IV) y la especfica del art. 1646 (infra, 129,V). Se admite una prudente facultad de control por el comitente de las cosas provistas por el contratista (doct. art. 1198). 3. Tiempo de la provisin La provisin debo ser oportuna. Para lo que debe ser provisto por el locador, la oportunidad se vincula con la de la actividad para la cual se requiere, y grado de desarrollo de la misma, por lo que, salvo que una estipulacin expresa imponga su anticipacin, el deber de provisin queda absorbido por el de cumplimiento de la obra y las medidas que pueda adoptar el comitente se vinculan con el del incumplimiento o retardo de la obra, por io que no es necesaria una accin especfica distinta 1 0 . Para lo que debe ser provisto por el comitente, el locador dispone de una accin de cumplimiento; no habiendo plazo designado para la provisin, ser necesaria la interpelacin para constituirlo en mora. IV. El caso fortuito El caso fortuito puede incidir en el contrato de distintas maneras, provocando una prdida ya para el contratista, ya para el comitente, ya para ambos. Las respuestas a los distintos problemas se obtienen a travs del art. 1630 y de los principios generales. 1. Mtodo expositivo que adoptamos Responde a las siguientes consideraciones: A. Trataremos, primero el caso en que el contratista pone slo el trabajo (aqu, sub 2 y sigts.) y despus el caso en que provee tambin la materia o materiales (aqu, sub 6), empleando aqu indistintamente las voces "materia" y
10 Rubno, np. cit., nm. 111.
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"materiales" para referirnos tanto a la materia principal como a la secundaria, tanto, a la materia sobre la que se opera como a los materiales que se emplean al operar sobre la materia. Es el mtodo al que se ajusta nuestra doctrina, sin perjuicio de que algunos establezcan, dentro de esa sunima divisio, subdivisiones complementarias 1 1 . Pero lo haremos, no porque creamos como piensan algunos que el segundo caso escapa al art. 1630, sino para que a p a r e z c a con mayor claridad el a p a r t a m i e n t o de dicha doctrina. B. Partiremos de un anlisis del art. 1630 que supone: a) Una destruccin total de la obra, ya que prescribe que el contratista "ningn estipendio" puede reclamar. Del deterioro y de la destruccin parcial, nos ocuparemos por separado (aqu, sub 7). No creemos que ambas situaciones puedan ser tratadas bajo un comn denominador, como parecen sugerirlo algunas exposiciones 12 . b) Una destruccin operada despus de la conclusin de la obra y antes de la recepcin. De la que se opera durante la realizacin de la obra hablaremos sub 8, y de la que adviene despus de la recejKin ms adelante (infra, 129,V) con una referencia, aqu, sub 5, B, c, pues estimamos que, pese a lo que resulta de algunas exposiciones, corresponde diferenciar estos supuestos 13 .
11 As: Rezznico (Estudio, II, pag. 493), Salvat (Fuaxtcs, nm. 1216). Spota (Contratas, nms. 1239 y sigts.) distingue, adems, como hiptesis particular el caso en que el locador provee los materiales y el locatario el terreno. 12 Comp.: Borda, Contratos, nm. 1117, quien intitula uno de sus apartados "Destruccin o deterioro por caso fortuito". 13 Sobre esto: 1. No parece distinguirse entre la obra en curso y la obra terminada, en exposiciones como las de Rezznico {Estudio, II, pg. 493) que da ejemplificacin de accidentes ocurridos durante el curso de los trabajos, y de Spota (Contratos, nm. 1240) que se refiere en trminos generales al hecho de no haberse alcanzado el resultado. En Pothier (Louage, prefacio al nm. 434) quien ensea una solucin distinta a la adoptada por nuestro art. 1630, se habla de los riesgos antes de que la obra sea recibida "y an antes de que sea concluida". 2. Ni parece distinguirse -suficientemente, por lo menos- .;ntre el evento antes de la recepcin y el acaecido despus, n quienes para interpretar el art. 1630, invocan el art. 1646, como puede verse en Borda, Contratos, nm. 1118.
2. Prdida del trabajo: regla Segn el art. 1630, primera parte: "El que se ha obligado a poner su trabajo o industria, no puede reclamar ningn estipendio, si se destruye la obra por caso fortuito antes de haber sido entregada... En otras palabras: se consagra all la regla de que el contratista no puede reclamar ningn estipendio si la obra ya concluida se destruyo por caso fortuito, antes de haber sido entregada. A. Estamos ante una regla que reconoce su antecedente en el art. 1790 francs, el que innov respecto a lo que enseara Pothier, siguiendo las leyes romanas 1 4 . A Pothier parecale justo que aunque el contratista "hubiera sido impedido por una fuerza mayor de concluir su trabajo, recibiera, sin embargo, una parte del precio, en proporcin de la parte del trabajo que hubiera hecho por cuenta del comitente"1'"1. Cul es el fundamento de la nueva regla? a) Entre nuestros autores, lo mismo que en la doctrina francesa, ha hecho fortuna una afirmacin del tribuno Mouricault, quien, a propsito de la hiptesis en que la materia principal sea provista por el comitente, dijera que "...la prdida se reparte; es a cargo del dueo por la cosa, y del obrero por el trabajo, puesto que han permanecido propietarios en parte, el uno del trabajo y el otro de la cosa"1'1. Reduciendo el argumento a una mxima, concluyen que lo que se aplica aqu es la regla res perit domino. Ms adelante veremos que, aplicada la regla a la materia, resulta insatisfactoria (infra, aqu, 6). Y para el trabajo,
14 Spota, Contratos, nm. 1242. Sobre la innovacin producida: Huc, Commentairc, nm. 415. 15 Pothier, loe. cit. Sobre este pasaje de Pothier: 1. Literalmente, Pothier se refiere al riesgo respecto a la obra todava no concluida, pero en su doctrina la argumentacin es extensible a la concluida y todava no entregada, ya que, segn puntualizramos (supra, aqi;, nota 13) unifica ambas hiptesis. 2. Hemos traducido con "comitente", la voz locateur, porque en la terminologa con que este autor se maneja (op. cit. nm. 303) se iainn "locador" al locatario, y a este "conductor". Sobre esta terminologa y las dificultades romanas, supra 96, I, 4. 16 Mntifs, rapports ct opinions das orateurs qui oni cooper a la rdetetion -:ie Civil, revisados por Poncelet, I, pg. 640,
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128. Rfoctns: nhgncirin do provisin y distribucin dfi! riesgo
adems de insatisfactoria, es una aplicacin violenta, pues el trabajo no es una cosa. Lo insatisfactorio de la fundamentacin resulta de esto: cuando los materiales del contratista se incorporan a una cosa principal del comitente, pasan a ser de ste, por el principio de accesin, de tal manera que debe decirse lo mismo del trabajo incorporado, si se sigue insistiendo en tratarlo como una res. La consecuencia debiera ser, por lo tanto, que el riesgo del trabajo pese sobre el comitente, advenido propietario del mismo, por lo que el argumento del res perit domino no servira para explicar que el riesgo pese sobre el c o n t r a t i s t a . Ya lo haba visto Pothier que, para poner el riesgo a cargo del comitente, invocaba el aedificium solo cedit11. Los partidarios del res perit domino para salir de ese mal paso, acuden a esta explicacin: afirman que la incorjwracin de la "propiedad" del contratista a la materia principal del comitente, es condicionada 18 ; la explicacin no pasa de ser un artificio argumental, que abandona los principios que rigen las cosas, de los cuales se haba pretendido partir. b) No es el res perit domino el que est en juego sino el casun sentit debitor19 en una aplicacin particular. Tal es lo que veremos de inmediato, bajo la letra siguiente. B. Si no existiera el art. 1630, llegaramos a la misma conclusin aplicando los principios generales, pero superando, con un razonamiento lgico, una cavilacin en su aplicacin concreta: a) Segn los principios generales, el caso fortuito exime al deudor de responsabilidad por los daos "que se originen al acreedor por falta de cumplimiento" (art. 513). Si el impedimento que ocasiona el caso fortuito es transitorio, el deudor sigue obligado, y tan solo se exime de los daos moratorios, pero si el impedimento es definitivo, se produce su liberacin, porque la obligacin "se extingue cuando la prestacin que forma la materia principal de ella, viene a ser fsica o legalmente
17 Pothier, loe. cit. 18 Baudry-Lacantinerie et Walil, Louage, nm. 3907. 19 Comp.: Rubino, L'appalta, nm. 351.
128. Efpctns: nblifjncirtn f provisin y distribucin de! ri<s(in 220
imposible sin culpa del deudor" (art.888), extinguindose "no solo para el deudor, sino tambin para el acreedor a quien el deudor debe volver todo lo que hubiese recibido por virtud dra obligacin extinguida" (art. 895). b) Aplicando esos principios generales, y dando por sentado que estamos ante un caso de impedimento definitivo, podemos afirmar, con solo el art. 895 que el contratista no tiene derecho a ninguna retribucin. Es lo que prescribe el art. 1630: casttm scntit dcbitor. Todava, de esos principios generales extraemos estas otras dos afirmaciones: el c o n t r a t i s t a no tiene n i n g u n a responsabilidad y queda liberado. Hemos dicho "dando por sentado que estamos ante un caso de impedimento definitivo...". Surge una dificultad: En la hiptesis del art. 1630, estamos realmente ante un impedimento definitivo?. Segn el texto, se trata de la incidencia fiel caso fortuito dcspt/s de que el contratista cumpli con su obligacin de hacer, es decir cuando ya fue alcanzado el resultado previsto, pero antes de que el mismo fuera entregado. Analizando esa hiptesis se advierte que media un impedimento definitivo para dar lo antes hecho, pero no para hacer de nuevo. Y entonces surge esta cavilacin: cul es, aqu, la obligacin principal, en el sentido del art. 888: la de hacer o la de entregar? La lgica nos est indicando que, aqu, por obligacin principal debe entenderse la de entregar, pero convengamos en que la cavilacin podra subsistir para muchos... El art. 1630 suprime esa cavilacin. Ubica la doctrina do los arts. 888 y 895 en la obligacin de entregar. El contratista se encuentra por obra del caso fortuito en la imposibilidad de entregar lo ya hecho; queda liberado, pero tambin queda liberado el comitente que no debe pagar el precio de la obra. C. La regla del art. 1630 implica que el contratista pierde su trabajo. Quid de la materia? Es una pregunta que contestaremos por separado (infra, aqu, 6). Anticipamos que en nuestra opinin se aplica tambin el art. 1630.
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128. Efectos: obligacin de provisin y distribucin dei riesgo
3. El momento de traslacin del riesgo Segn los trminos literales del art. 1630 el contratista carga con las consecuencias del caso fortuito advenido "antes de haber sido entregada" la obra. El tiempo pasado empleado, conduce a fijar el momento de traslacin de los riesgos en la recepcin, pues solo con sta puede decirse que la obra ha sido realmente entregada. La tradicin, por ende, traslada el riesgo al comitente. Contra esa interpretacin literal se ha dicho que el Cdigo habla de la entrega, porque se ha colocado en el caso ms frecuente, en el que simultneamente con la entrega de la obra se verifica y recibe, pero que el espritu es otro, y que corresponde una interpretacin elstica, bastando para la traslacin con la verificacin y recepcin provisional'- 0 ; y avanzando por esa lnea se ha dicho ::ue la obra "debe ser considerada entregada desde el memento en que el dueo de ella la ha aceptado y prestado su conformidad con la ejecucin del trabajo" 21 , aunque todava no haya habido recepcin efectiva. Nosotros adoptamos la interpretacin literal, rechazando la elstica. La elstica se encuentra fuertemente influenciada por cierta doctrina francesa que responde a otros textos y a otro sistema. A otros textos, porque el art. 1790 francs contiene una referencia a la verificacin que falta en nuestro art. Ki'iO; i otro interna, |K>iqiip para un IVivcho corno el frnncH que admite una traslacin de propiedad solo consensu, nada !.! violento existira en sostener, para el caso que nos ocupa, una entrega solo consensu, antes de la recepcin definitiva. Retornaremos sobre el tema, ms adelante (infra 129, II) 22 .
20 Spota, Tratado de locacin de obra, nm. 241. 21 Salvat, Fuentes, nm. 1217. 22 En 129, II, veremos la distincin que corresponde hacer entre verificacin, calificacin, aprobacin y recepcin. Ello nos excusa de algunas aclaraciones sobre la terminologa y conceptos que, en los pasajes citados en el texto, emplean los partidarios de la interpretacin "elstica". Spota (loe. cit.) nos habla de "verificacin y recepcin provisional"; presumimos que lo hace porque no distingue, aqu, entre verificacin y calificacin positiva, y porque en la recepcin provisional da por implcita la aproba-
4. Primera excepcin sobre el traslado de los riesgos: la mora accipiendi El fragmento que hemos transcripto del art. 1630 contina con estas palabras: "... a no ser que haya habido morosidad para recibirla...". Segn la regla presentada sub 2, el contratista pierde el derecho al estipendio por su trabajo, si el caso fortuito adviene antes de la recepcin. El riesgo se traslada recin con la recepcin (aqu, sub 3). Pero sera irritante esperar hasta la recepcin si el comitente incurre en mora de recibir la obra. El art. 1630 para el caso de mora accipiendi, prescribe que los riesgos del caso fortuito pasan al comitente, desde la mora. 5. Segunda excepcin: mala calidad de los materiales Concluye el art. 1630 prescribiendo: "...o que la destruccin haya provenido de la mala calidad de los materiales, con tal que haya advertido esta circunstancia oportunamente al dueo. Si el material no era a propsito para el empleo a que lo destinaban, el obrero es responsable del dao, si no advirti de ello al propietario, si la obra result mala, o se destruy por esa causa". Ya hemos tenido la oportunidad (supra 39, IV, 2) de exponer la concepcin subjetiva del caso fortuito y de trazar la lnim denmrcatonn con la culpa sealando que entre ambos extremos tertium non datar: si hay caso fortuito no hay culpa, y si hay sta, no cabe hablar de aqul. En el fragmento del art. 1630 que hemos transcripto se contempla tanto el supuesto en que no haya culpa como el supuesto en que la haya (en otros trminos: en que haya caso fortuito, o no haya) y para no romper la unidad del tema, examinaremos ambos bajo este nmero.
cin; con ese criterio, no vemos para qu menta la reunin de verificacin y recepcin provisional, cuando debiera haberle bastado con cualquiera de las dos. Para Salvat (loe. cit.) es suficiente con que el comitente "haya aceptado y prestado su conformidad", pero aceptar y prestar conformidad no son dos actos distintos, sino uno solo, al que nosotros -en el lugar al que emitimos- llamamos "aprobacin". ?<->- o que decimos en e! texto, nosotros no nos conformamos con la aprobacin, y rec^trin-os le recepcin definitiva.
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A.E1 primer supuesto se encuentra contemplado, en el fragmento transcripto, as: ",..o que la destruccin haya provenido de la mala calidad de los materiales, con tal que haya advertido estn circunstancia oportunamente al dueo." Con otras palabras: el evento produjo la destruccin de la obra porque se emplearon materiales de mala calidad, pero el contratista haba prevenido al comitente de la inconveniencia de utilizar tales materiales, pese a lo cual el comitente insisti en su empico. a) En este supuesto, no hay culpa del contratista, y por ende, hay caso fortuito. Pero el art. 1630 decide que, aunque haya caso fortuito, el riesgo no queda a cargo del contratista y es asumido por el comitente. El comitente tiene derecho al estipendio. Esto se explica porque, as descripto el supuesto de hecho, debe entenderse que el comitente asume el riesgo del caso fortuito 23 . b) Para que se configure este supuesto, es preciso: Por un lado, que el contratista haya advertido "oportunamente" al comitente de la inconveniencia de emplear tales materiales. Por "oportunamente" se entiende antes de emplear dichos materiales. Por el otro, que el comitente haya consentido en el empleo de dichos materiales 24 . El art. 1630 no se satisface con una mera notificacin y exige una advertencia que para que cobre un sentido distinto del mero informante, supone una respuesta de conformidad. Adase a ello que por la regla genrica del art. 625, el contratista debe obrar "del modo en que fue la intencin de las pai-tes que el hecho se ejecutara" y como no puede presumirse que el comitente esperara una obra con
23 Salvat, Fuentes, nm. 1219, fundamenta la consecuencia argumentando con el art. 513, y sosteniendo que hay culpa del comitente. Ya en otro lugar (39, IV, 2) formulamos la crtica a la expresin del art. 513 de la que resultara que puede haber un caso fortuito por culpa. Pero, aun suponiendo -solo por hiptesis argumental- que pudiera haber tal especie de caso fortuito, nos parece forzada la fundamentado!! de Salvat, porque el art. 513 al hablar del caso fortuito "ocurrido por su culpa" se refiere a la culpa del deudor, y el comitente no es deudor sino acreedor de la prestacin de entregar. 24 Salvat, Fuentn, nm. 1219.
malos materiales, el cambio de ese contenido implcito contractual supone una manifestacin de voluntad en contrario. c) Si comparamos la excepcin sub examen con la de la mora accipirndi, encontramos este raspo en comn: en ambos casos, hay traslacin de los riesgos. B. El segundo supuesto del fragmento transcripto, es el contenido en la siguiente prescripcin: "Si el material no era a propsito para el empleo a que le destinaban, el obrero es responsable del dao, si no advirti de ello al propietario, si la obra result mala o se destruy por esa causa." El texto es susceptible de una interpretacin directa, y de una interpretacin a contrario. En el balance entre ambas se suscitan algunas dificultades: a) En una interpretacin directa, estimamos que esto texto nada tiene que hacer con la doctrina del caso fortuito. vSolo pueden vincularlo con la teora del caso fortuito quienes apegndose a la letra del art. 513 hablen de un caso fortuito advenido por culpa, tesis que nosotros hemos rechazado. Aqu, hay directamente culpa del contratista (el "obrero" del texto) que no debi emplear materiales de mala calidad sin obtener la aquiescencia del comitente. Y porque hay culpa, no hay caso fortuito, y no corresponde aplicar su rgimen. El texto sub examen es preciso: el comitente "es responsable del dao". b) En una interpretacin a contrario tiene una funcin enriquecedora de la hiptesis sub A. La sub A habla de " m a l a calidad de los m a t e r i a l e s " , en t a n t o que s t a , de materia] que "no era a propsito para el empleo a que le destinaban"; se comprende que un material puede ser de ptima calidad y resultar, sin embargo, impropio2'"". Pe r o pues ante el caso de material impropio responde el contratista que no advirti, se concluye que a contrario no responde (y entra en el caso sub A) si advirti 26 .
25 "Impropio" resulta ser un trmino ms genrico. El material de mala calidad ya es, de por s, impropio, pero el de ptima calidad tambin puede serlo. 26 Sobre la utilidad de esta interpretacin a contrario, al agregar una nueva hiptesis, comp.: Rezznico. Estudio, II, pg. 495.
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c) Continuando con una interpretacin a contrario, si en el caso sub examen, responde por daos el contratista que no advirti, debe concluirse que si advirti, no responde. Nosotros adherimos a esta conclusin. A Borda no le agrada esta interpretacin a contrario por encontrarla incongruente con lo normado por el art. 1646 27 . En su opinin, que el contratista advierta o no advierta no influye en su responsabilidad por danto, que funciona siempre; la nica diferencia es que si advierte tiene derecho a la remuneracin. Veremos que por el art. 1646 (infra, 129,V) tratndose de edificios u obras en inmuebles destinados a larga duracin, el constructor es responsable por ruina total o parcial procedente de mala calidad de los materiales "haya o no el constructor provedo stos" y que no es admisible la dispensa contractual. En nuestra opinin, esa incongruencia no existe, porque el art. 1630 se mueve en un tiempo distinto al que toma en consideracin ei art. 1646. Ei art. 1630 contempla la prdida acaecida antes de la recepcin, en tanto que el art. 1646 la ruina despus de la recepcin, sin contar con que el art. 1646 se limita a las obras inmobiliarias destinadas a larga duracin. 6. El riesgo respecto a la materia La provisin de la materia puede corresponder al contratista, o al comitente, o distribuirse entre ambos. A. Si por caso fortuito se destruye una obra corporizada, el caso fortuito afecta a la materia modelada por el trabajo. Ya hemos sealado que mientras no haya traslacin del riesgo (por recepcin de la obra, por mora accipiendi, o por asuncin por el comitente) el contratista corre con l, y no puede pretender por el concepto "trabajo" estipendio alguno. Peto hemos dejado pendiente una pregunta: quid de la m a t e r i a proporcionada por el c o n t r a t i s t a ? Ha llegado la hora de dar la respuesta. a) Hay quienes ensean que el art. 1630 slo contempla el caso en que el contratista se limita a poner su trabajo 28 ,
27 Borda, Contratos, nm. 1118 (edicin anterior a la reforma). 28 Salvat, Fuentes, nm. 1217.
por lo que encuentran la respuesta fuera de l. Aplican el principio res perit et crescit domino, y fundndose en l sostienen que el riesgo de la materia provista por el contratista corre a su cargo, pues l es el dueo hasta la entrega. El principio del cual parten los lleva a una encrucijada en la hiptesis de materiales provistos por el contratista pero que por haberse incorporado a una cosa del comitente, han pasado a ser propiedad de ste por accesin...Unos creen salir de la encrucijada con la teora de la incorporacin condicionada, en tanto que otros adoptan la de la accesin; pero como toman caminos distintos, las respuestas resultan ser opuestas. Los partidarios de la incorporacin condicionada sostienen que por la incorporacin de los materiales del contratista a la cosa principal del comitente no hay accesin, porque ello se produce solo con la incorporacin definitiva, y aqu la que se produce es condicionada. Deducen de all que pues no hay accesin, no hay tampoco traspaso de propiedad, y concluyen que el contratista pues sigue siendo propietario, corre con el riesgo de prdida. Dan una respuesta construida en base a un puro artificio verbal {supra, aqu, sub 2, A, a). Loa partidarios de la teora de la accesin comprenden que con el res peri domino, la lgica ms elemental los lleva a la conclusin de que los materiales incorporados perecen para el comitente. Y razonando con un mal principio, pero con lgica, aceptan esta conclusin. Si se trata, por ejemplo, de la construccin de una casa con materiales del contratista, en terreno del comitente, deciden que el contratista pierde su trabajo r el art. 1630 pero tiene derecho a cobrar el valor de los materiales, porque, por accesin, tales materiales han pasado a ser del comitente y res perit et crescit
domino2.
b) Nosotros pensamos que la respuesta debe extraerse directamente del art. 1630 tal como lo permite su letra, que no habla del que "solo" se haya obligado a poner su trabajo, sino que emplea la frmula genrica del que "se ha obligado
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a poner su trabajo" sin la limitacin del "solo" del art. 1629. Adase a ello que la expresin "ningn estipendio" es suficientemente enrgica como para abarcar el estipendio por cualquier especie. Concluimos de all que por el art. 1630 30 el contratista carga con el riesgo del caso fortuito, tanto en cuanto afecte al trabajo, como en cuanto incida sobre los materiales. En el ejemplo propuesto de construccin de una casa en terreno del comitente contestamos: el contratista no puede reclamar estipendio por los materiales incorporados, como no puede reclamarlo por el trabajo. No se diga que parece ms justa la teora de la accesin que, al trasladar los riesgos al comitente, limita las consecuencias daosas para el contratista. Eso ser visto el tema desde la perspectiva del contratista, pero encreselo desde el ngulo del comitente que esperaba disfrutar del resultado, y resulta que con esa teora no lo disfruta ni por un instante y encima debe abonar el precio por los materiales. Por lo dems, la asuncin del riesgo del caso fortuito entra dentro de lo disponible, y quienes no estn de acuerdo con la rcgln que a nuestro entender dimana del art. 1630, desplieguen la inventiva adecuada en uso de la autonoma privada. Adase a ello que la teora de la accesin presenta los siguientes inconvenientes: Uno: en el ejemplo propuesto de construccin en terreno del comitente, se pasa por alto el caso en el que el terreno, provisto por el comitente, no sea del comitente, sino de un tercero. No es necesario ir a supuestos de posesin ilegtima para imaginarse ese caso, bastando con pensar en una locacin de obra contratada por un locatario del terreno. Si pretendemos que el contratista tiene derecho al precio de los materiales, corresponder preguntar contra quin...Descar-
30 Comp.: Spota, Contratos, nm. 1243 quien parte del res perit domino pero afirma que ste deja de funcionar cuando se trata de construcciones en terreno del comitente, para lo cual acude a una "extensin analgica" del art. 1630, "si no se quiere subvertir toda la economa del contrato". Para esa hiptesis el rea perito omino queda reemplazado por el res perit debitori.
temos que sea contra el tercero dueo del terreno, atento al res nter altos acta por lo que la accin deber dirigirse contra el comitente, pero para dirigirse contra l no cabe invocar el res peril et crescit domino, puesto que el comitente del caso, no siendo dueo del terreno, no se ha hecho dueo de los materiales incorporados. Dos: la aplicacin de la regla res perit et crescit domino, que en el ejemplo propuesto resultara favorable al contratista, se vuelve como un boomerang en su contra si se supone que el terreno es proporcionado por l, y los materiales por el comitente. Esa regla llevara a esta consecuencia: el contratista pierde su trabajo y todava, como si fuera poco, debe pagar los materiales al comitente. Que en una locacin de obra el comitente pueda llegar a no pagar el precio (nuestra doctrina) es una cosa, pero que se pretenda que pague el contratista, es nos parece colocar el sistema jurdico al revs. B. Las consideraciones precedentes nos permiten abordar el caso en que la materia haya sido proporcionada por el comitente. Contra lo que la doctrina ensea, no creemos que se encuentre en juego aqu el res perit et crescit domino que en el apuntado ejemplo de materiales incorporados a terreno del contratista traera la consecuencia que ya hemos denunciado. Esa mala consecuencia se producira, tambin, en el caso de locacin irregular (supra, 127,V). En la locacin irregular, los materiales que entrega el comitente, pasan a ser de propiedad del contratista, por lo que, cuando los incorpora, incorpora materiales provistos por l. De aplicarse la regla res perit et crescit domino tendran que perderse para el contratista... La respuesta debe encontrarse en el contenido contractual, interpretado segn la doctrina del art. 1198. El equilibrio contractual exige que si el contratista corre el riesgo respecto n la materia que provee, debe correrlo el comitente respecto a la que l proporciona. A ello se llega tambin, teniendo en cuenta la obligacin de guarda que pesa sobre el contratista (infra, 129, III) por aplicacin analgica de las reglas del depsito (art. 2203). C. Se comprende que si parte de la materia es proporcio-
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nada por el contratista, y parte por el comitente, cada uno carga con los riesgos de lo que haya provisto. En algunos de los ejemplos que hemos dado llegbamos a esa conclusin, teniendo en cuenta que uno proporcionaba la materia principal y otro la secundaria. Dgase lo mismo si uno proporciona parte de la materia principal y otro el resto, o cada uno parte de la secundaria... etc. 7. IM destruccin parcial y el deterioro No es un tema sobre el que suelan detenerse nuestros autores, que manifiestan un preocupante laconismo, derivado de que, a la prdida, asimilan el deterioro, con lo que a fortiori queda jugada la suerte de la prdida parcial; similar posicin se advierte entre los franceses 31 . Supongamos que se trata de la construccin de una casa y que habiendo concluido la construccin, sobreviene un caso fortuito, antes de la entrega, que ocasiona una destruccin parcial. Decir que se produce el enrgico efecto del art. 1630 es decir demasiado, porque eso de que el contratista no pueda reclamar "ningn estipendio" solo se explica si se dan por extinguidas las obligaciones de ambas partes, en forma total. Pero no parece acorde con la Justicia que ese sea un efecto ineludible... Cuando el contratista proporciona la materia principal, su obligacin de entregar implica una de dar con efectos traslativos y corresponde aplicar la doctrina del art. 580: el comitente "podr disolver la obligacin, o recibir la cosa en el estado en que se hallare, con disminucin proporcional del precio". Si la materia principal fue suministrada por el comitente, entra a jugar la doctrina de los arts. 586 y 589, el ltimo de los cuales nos abre toda la perspectiva del principio del enriquecimiento sin causa, para juzgar de la hiptesis de m a t e r i a l e s del c o n t r a t i s t a incorporados a cosa del comitente.
31 Baudry-LacanUnene et Wahl, Louagc, nm. 3913, son tan lacnicos que el no.ce (donde se lee: "A la prdida hay que asimilar el deterioro") ya nos dics todo lo que hay saber sobre el texto, en el que se limitan a afirmar: "Todo lo que hemos dicho de la prdida es igualmente aplicable al deterioro'.
8. El caso fortuito antes de la conclusin de la obra Cuando la destruccin total de la obra adviene despus da concluida, se presenta este fenmeno: el contratista ya cumpli con su obligacin de hacer, por lo que no podra exigrsele que haga de nuevo, y hay una imposibilidad definitiva y total de entregar lo hecho, por lo que corresponde aplicar el art. 1630. Sj la destruccin es parcial o media un deterioro, la imposibilidad sigue siendo definitiva en cuanto a la obra tal como fue convenida, pero habiendo dejado de ser total corresponde aplicar lo dicho sub 7. En cambio, cuando la destruccin (o el deterioro) adviene antes de la conclusin 32 , todava no est cumplida la obligacin de hacer; ni siquiera puede decirse que est cumplida en parte, porque de la obligacin de hacer, hemos dicho (supra, 127, III, 2) que es de ejecucin instantnea (pese a insumir tiempo por necesidad tcnica). Es posible i'ehacer lo afectado, y solo debe verse una mora inculpable. El contrato sigue desplegando sus efectos y el contratista debe cumplir.
32 Por ejemplo: por un caso fortuita se hundieron los cimientos, y hay que rehacerlos (Baildry-Lacantinerie et Wahl, Louage, nm. 3899).
129. Efectos: obligaciones del locador
I. Obligacin de hacer del locador La locacin de obra es un subtipo de locacin de actividad, sobre el que la ley trae la genrica previsin del art. 1623: "Los efectos de este contrato sern juzgados por las disposiciones de este Cdigo sobre las Obligaciones de hacer". En consecuencia, rigen los arts. 625 y sigts. Y la ley trae tambin algunas disposiciones especficas. 1. Modo de hacer la. obra Segn el art. 1632: "A falta de ajuste sobre el modo de hacer la obra, y no habiendo medida, plano o instrucciones, el empresario debe hacer la obra segn la costumbre del lugar, o ser decidida la diferencia entro ol locador y locatario, en consideracin al precio estipulado." El locador promete un resultado. Hay que partir de la base de que el resultado se e n c u e n t r a suficientemente anunciado en el contrato, sin lo cual se caera en lo indeterminado e indeterminable. No se contrata "una obra" sino "tal obra". Pero contratndose "tal obra", muchos aspectos de ella pueden quedar sin precisar en el contenido contractual, y el texto sub examen apunta a suplir ese vaco. El texto prev dos pautas para llenar el vaco: la costumbre y el precio. A. La costumbre es una de las pautas. "Costumbre" es una normalidad, que a ttulo de tal, es media, de la que no caben esperar excelencias. Hay costumbres y costumbres, y puede haber pluralidad de costumbres, e incluso no haber costumbre alguna. a) Por costumbre debe entenderse la "buena" costumbre, la respetuosa de las leyes y reglamentos. Si v.g. se t r a t a r a de la construccin de una casa, debern seguirse las reglas de los cdigos de la edificacin, de planeamien-
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to urbano, tener en cuenta las restricciones de los arts. 2615 y siguientes... 1 . b) Puede haber pluralidad de costumbres, sin que ninguna de ellas sea la dominante como para erigirla en costumbre del lugar. Cumplir el locador con cualquiera de ellas, en cuanto no contradiga el precio estipulado, que apunte hacia otra costumbre. c) Puede no haber costumbre alguna, lo que acontecer cuando se trate de una obra novedosa en el lugar. Cumplir el locador ajustndose a la costumbre del lugar de donde se "importe" la causa ejemplar de la obra. Y en ltima instancia, cuando ni siquiera ello haya, pensamos que cumplir ajustndose a la costumbre anloga que, en definitiva ser lo que verosmilmente las partes han de haber querido (art. 1198). B. La otra pauta es el precio. Ello, si hay precio estipulado explcitamente. Porque puede no haberlo: es la hiptesis contemplada por los arts. 1627/8. Entonces, lo nico que queda es acudir a la costumbre para determinar el modo de hacer la obra (art. 1632) y el quantum del precio (arts. 1627/8). Tan slo (pie, aqu, una puede ser la costumbre para el modo de hacerla obra, y otra para el precio, como se advierte en la hiptesis de obras novedosas, para las que respecto al modo do hacer haya que acudir a la costumbre del lugar de donde se importe la causa ejemplar, en tanto que para el precio sea razonable acudir a la costumbre anloga del lugar en que se realiza la obra. Cuando hay un precio estipulado, y coincide con el de la nica costumbre riel lugar, que indique precio y modo de hacer la obra, el texto relativo al precio carece de inters. En tal hiptesis nada agregara una consideracin sobre el precio, pues por un precio de costumbre slo puede esperarse la obra de costumbre! El artculo sub examen supone que hay una "diferencia entre el locador y locatario", lo que solo puede darse o cuando el precio no sea el de costumbre (para permitir
1 Ll.iinlif.-is-AItPrini, Celifo Ciril, sobro el a r t . 1(532.
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129- Efectos: obligaciones del locador
concluir que se quiso algo ya superior, ya inferior a lo de costumbre) o cuando se trate de elegir entre una pluralidad de costumbres. C. Queda sobreentendido que la obra debe.ser realizada segn las reglas del arte, de la tcnica. No se exige tanto como segn las del arte eximio, pero s, segn las del medio, ni de una tcnica maravillosa, pues no todos los das aparecen genios. Con la urea rnediocritas basta. Si las partes estipularan expresamente que la obra debe ser realizada segn las reglas del arte, nada agregaran a lo que ya est sobreentendido, pero quid si hablaran del "mejor arte"? Contra la jurisprudencia que no asigna al calificativo "mejor" una incidencia especial que vaya ms all de lo que ya resulta de las costumbres Borda entiende que l "pone el acento sobre la calidad de los materiales y realizacin, que habr de apreciarse con criterio exigente"; compartimos la afirmacin de Borda, reserva hecha de la historicidad del lenguaje, pues puede ocurrir que n un ambiente determinado el cancativo de "mejor", a fuerza de ser emplqado propagandsticamente, concluya por no significar nada y se convierta en bandera que cubra cualquier mercadera . 2. Obra a satisfaccin Segn el art. 163-1: "Cuando se convinieron en que la obra haba de hacerse a satisfaccin del propietario o de otra persona, se entiende reservada la aprobacin ajuicio de rritos* 3 . El texto se presta a cavilaciones. A. La primera pregunta que surge es esta: hay algo de comn en',:u la clusula "a satisfaccin" inserta en una locacin d*- obra, con la "a satisfaccin" inserta en una venta? hii. respuesta, es afirmativa. Entre ambas hay un. punto de contacto.
2 En punto al sentido de los vocablos, yinenos a la mente una expre'm muy eniple.idn en nuestro medio. No es extrao que en la T.V. se cuche hablar de "al mejor nivel"... 3 Hay una incorreccin gramatical. El art. 1539 de Garca Goyena reza: "Cuando se conviniere...".
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El punto de contacto reside en que en ambos casos se supedita el contrato a la condicin de que la prestacin sea apta para satisfacer a la persona mentada. Partiendo de la distincin anmica entre voluntad, conocimiento y sentimiento (supra 7, V, 1) podemos ubicar la satisfaccin en la tercera categora. La satisfaccin se traduce, no en una declaracin de voluntad, sino en una de sentimiento. La persona mentada (de cuya satisfaccin se trata) puede ser tanto el accipiens como un tercero. Para la locacin de obra, as lo prev expresamente el texto sub examen, que contempla tanto al locatario (al que alude con el nombre de "propietario") como a "otra persona"; para la compraventa, el art. 1365 slo habla del comprador, pero no cabe duda alguna de que, dentro del juego de la autonoma privada, puede convenirse que la satisfaccin computable sea la de un tercero. B. La segunda pregunta es esta: Es igual el rgimen de la clusula en la locacin, que el de la clusula en la venta? La respuesta, aqu, es negativa, pero para comprenderla en sus exactos alcances, deberemos distinguir, para cada uno de esos contratos, entre la clusula "a satisfaccin" que calificaremos de "simple" y la que calificaremos de "modificada". a) Por clusula "simple" entendemos aquella en la que las partes se han limitado a decir que la prestacin ser a satisfaccin de tal persona. Una clusula de este tipo, inserta en una compraventa, tiene los alcances del art. 1365, en tanto que, inserta en una locacin de obra, tiene los del art. 1634. La diferencia es visible: reside en el tipc >.o satisfaccin. En la venta, se trata de la efectiva satisfaccin del comprador. La cosa puede ser ptima, pero si efectivamente no agrad al comprador, la condicin a la que queda supeditada la venta, no se habr cumplido. Con esto no queremos decir que el comprador pueda rechazar arbitrariamente la cosa, pretendiendo que no le agrada lo que realmente le agrad, pues el Derecho no protege su falacia (supra 56, III); queremos simplemente significar que lo que cuenta es el real agrado del comprador (o, en su caso, del tercero mentado).
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En la locacin de obra, lo que interesa es la satisfaccin que el locatario (o en su caso, el tercero) debe tener segn el contenido del contrato. No es, para decirlo brevemente, una satisfaccin "efectiva" sino una satisfaccin "debida". No interesa el que no quede satisfecho el locatario; basta con que debiera quedar satisfecho, para que la condicin quede cumplida. Como segn el sentido de la clusula, al locatario podr tenrselo por satisfecho cuando no lo est, claro est que para tenorio por tnl, ser intil indagar en sus estados de conciencia si la obra lo satisfizo o no. No es su estado de conciencia real, sino el ideal, que debi tener, el que precisa ser detectado. Esa diferencia en cuanto al tipo de satisfaccin se explica: En una venta a satisfaccin, si no agrada la cosa al comprador, la frustracin que experimente el vendedor no ser grande: queda en el statu quo ante, y si es de las que fabrica, venda la cosa a otro, pues la ha fabricado (o la fabricar en el futuro) teniendo en cuenta un mercado que mal puede conceptuar reducido al comprador. Pero en un arrendamiento de obra "a satisfaccin", un retorno al statu quo ante es ms problemtico, y es ms previsible que el trabajo insumido quede perdido; a lo que debe aadirse la complicacin que trae el tema de los materiales que hayan sido provistos por el locatario. En esas circunstancias, suponer que la clusula "a satisfaccin" supedite todo a los gustos personalsimos del locatario, parece contrario a la buena fe en la interpretacin. Bien hace el Cdigo en no entender as esa clusula. Por eso, que en la locacin de obra, la clusula "a satisfaccin" no deba entenderse como dependiendo del puro agrado del locatario, se comprende; ya el Derecho Romano precept u a b a que el arbitrio deba ser el de un buen varn (24 D.19, 2 pr. 4 ). Nuestro Cdigo se remite a la aprobacin ajuicio de peritos.
4 "Si se expres al tiempo del arrendamiento, que la obra se habra de aprobar a arbitrio del seor, es lo mismo que si se hubiese dicho que se dejaba al arbitrio de buen varn; lo propio se dice si se dej al arbitrio de cualquiera otro: porque pide la buena fe, que el arbitrio sea tal como conviene al buen varn; y este arbitrio pertenece a la cualidad del trabajo, no
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b) Por clusula "modificada" entendemos la clusula que no se limita a decir que la prestacin debe ser "a satisfaccin" de tal persona, sino que agrega algo ms, que la aparta del rgimen previsto por el Cdigo. Para la compraventa, podemos imaginar una modificacin de la clusula, en este sentido: las partes precisan que, en lugar de aplicarse el art. 1365, el rgimen se sujete al sistema del art. 1634. Para decirlo con otras palabras, quieren que no so requiera la satisfaccin efectiva, sino que lo computable sea la satisfaccin debida. En la compraventa, una modificacin de esta clase es perfectamente posible, dentro del juego de la autonoma privada (art. 1197). Para la locacin de obra podemos imaginar una modificacin paralela, en sentido contrario. Las partes no quieren que se aplique el rgimen de satisfaccin debida del art. 1634, sino el de satisfaccin efectiva del art 1365. Estimamos que una modificacin de este tipo es tambin posible, porque el art. 1634 no es de orden pblico 5 . C. La tercera pregunta que surge es esta: agrega algo al contenido contractual de la locacin de obra, la clusula "a satisfaccin" que hemos calificado de "simple"? 6 . La razn de dudar deriva de que, si no se hubiera incluido esa clusula, igual, en caso de discrepancia sobre si la obra fue bien o mal hecha, habra que acudir a juicio, segn los principios generales...Para decirlo con otras palabras: al disponer el art. 1364 que tal sea el sentido de la clusula "simple", ha querido con ello negarle todo valor adicional, o le conserva todava alguno? Nosotros pensamos que, aunque reducido, le queda todava un valor. Sin la clusula, lo que se requerir es que la
a la prorrogacin del tiempo que se seal, a no ser que esto se expresase tambin al tiempo del contrato; a lo cual es consiguiente que sea nula la aprobacin que se hizo por dolo del arrendatario, para poder pedir por la accin de locacin" (traduccin de Rodrguez de Fonseca). 5 Salvat, Fuentes, nm. 1209; Rezznico, Estudio, II, pg. 48 i 6 Se comprende que, trasladada a la compraventa, la pregunta ser entonces esta: agrega algo al contenido contractual la insercin de una clusula a satisfaccin "modificada"? Se lo comprende, porque la modificada de la compraventa, es la simple de la locacin de obra...
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obra est bien hecha, segn pautas objetivas confrontadas con el contenido contractual (v.g.: precio); con la clusula, el locador tendr que dirigir la mirada hacia la persona que haya sido mentada como medida de la satisfaccin, para que, en lo cognoscible de ella, se computen los gustos que debe tener. Para dar un ejemplo, no suelen ser, en punto a colores, iguales los gustos de las personas ancianas a los de las jvenes... D. La cuarta pregunta es esta: el juicio que emitan los peritos ser decisivo y obligar al juez? P a g a m o s de la base de que en la clusula "simple" no se trata del gusto personal de los peritos en cuanto hombres, sino de la apreciacin que deben hacer los peritos, en cuanto peritos, de lo que es algo que debe satisfacer; se trata, en suma, de un tema probatorio, por lo que pensamos que, como en cualquier otra prueba, ella se encuentra sujeta a apreciacin judicial 7 . E. En fin, la quinta pregunta es esta: quid si el locatario recibi la obra, no obstante no haber sido cumplida "a satisfaccin? Se ha dicho que la obligacin del locador debe tenerse por satisfecha 8 . As es, en principio, como lo es para la compraventa (supra 56, IV), pero con la salvedad de que lo que juenta, es, ms que la recepcin, la aprobacin, pues puede sta haber precedido a la recepcin. Porque puede ocurrir que no fuera cumplida a satisfaccin "debida" pero produjera satisfac' ' ; "efectiva", y en razn de ello el locatario aprobara la obra. Mientras no la apruebe, la satisfaccin efectiva no equivale a la debida, pero una vez aprobada, la condicin a la que se supedit la obligacin del locador debe tenerse por satisfecha, por la doctrina del art. 537. A igual conclusin debe llegarse por la doctrina del art. 1647 bis, para el que veremos que lo que cuenta es la aprobacin definitiva (infra, aqu, VI, 4).
7 Borda, Contratos, nm. 1088; Llambas-Akerini, Cdigo Civil, sobre eJ art. 1634. 8 Llambfas-Alterni, loe. cit.
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Debe hacerse, sin embargo, una reserva para la hiptesis en que la clusula fuera inserta en una locacin de obra con la estructura de una estipulacin a favor de tercero, aceptada por ste, y en la que se hubiera convenido la satisfaccin debida de ste, pues entonces la aprobacin definitiva corresponden'a a ste. 3. Variaciones de la obra Segn el art. 1633 bis (introducido por la reforma de 1968): "El empresario no podr variar el proyecto de la obra sin permiso por escrito del dueo, pero si el cumplimiento del contrato exigiera esas alteraciones y ellas no pudieron preverse al tiempo en que se concert, deber comunicarlo inmediatamente al propietario, expresando la modificacin que importe sobre el precio fijado. A falta de acuerdo, resolver el juez sumariamente." El texto contempla dos clases de variaciones: autorizadas y necesarias. Ambas son variaciones a iniciativa del contratista. Cabe pensar en u n tercer caso, en el que las variaciones son a iniciativa del comitente. A. El primer caso, es el de las variaciones autorizadas. a) El locador 9 puede v a r i a r el proyecto de la obra, si cuenta con el "permiso" del locatario, es decir, con su autorizacin. Lo de "proyecto de la obra" 1 0 debe ser entendido en sentido impropio, aludiendo a las modalidades convenidas, sean explcitas, sean derivadas de los usos, trtese del tipo o calidad de los materiales, de la forma, estructura, funcionamiento, del tiempo o lugar, y en general "de cualquier clusula contractual que se refiera a la ejecucin de la obra", salvo aquellas clusulas que se limitan a repetir lo q u e ya derive de u n a n o r m a i m p e r a t i v a (como las municipales sobre edificacin) que no podran ser variadas ni por acuerdo de partee.
9 El texto emplea el vocablo "empresario", pero lo mismo debe decirse de cualquier locador de obra, aunque no sea "empresario" en ol sentido en que al(junos conceptan tal sujeto contractual. 10 Como para el Cdigo italiano lo puntualiza Rubino, L'appalto, nm. 182.
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El texto exige que dicha autorizacin sea emitida "por escrito". Pero no estamos aqu ante una forma ad solemnitatem, sino cid probationcm11. Tal es la doctrina del art. 1659 italiano, y a ella debemos llegar entre nosotros, por aplicacin analgica del art. 1543. Lo que puede ser autorizado antes, puede ser aprobado despus. En esto sentirlo, la recepcin de la obra implica aprobacin, pero claro est en la mor ida en que la variacin resulte conocida, o sea por lo menos cognoscible por lo aparente, segn la doctrina del art. 1647 bis. b) La variacin autorizada de la obra influir en el precio cuando ste ha sido pactado a coste y costas, o cuando lo ha sido por medida (en cuanto implique otras medidas), pero no cuando lo ha sido por ajuste alzado. Tal es la regla italiana (art. 1659), y a ella debe llegarse e n t r e nosotros, por dos razones: Primera: porque una variacin del precio correlativa a la variacin de la obra solo ha sido mentada por el art. 1633 bis para el caso de las variaciones necesarias. Segunda: Porque el texto supone el permiso para una variacin de la obra, no una modificacin contractual que afecte al precio. Si al locador no le conviene la modificacin, no la sugiera, ya que por hiptesis no estamos todava ante una modificacin necesaria, y, en todo caso, junto con la autorizacin, pida la conformidad del locatario en la variacin del precio 12 , lo que siempre ser posible si media acuerd (art. 1197).
11 Comp.: Llambas-Alterini, Cdigo Civil, sobre el art. 1633 bis, obra en la cual, sin afirmarse expfcitamente que el escrito es ad probationcm, se lo supone implcitamente, al admitir un principio de prueba por escrito. Pero Pascual en Examen y Crtica de la Reforma del Cdigo Civil, sobre el art. 1633 bis parece afirmar su carcter de ad aolcmnilatcm. Borda (La reforma del Cdigo Civil nn E.D., 31, p[j. 1007) so vn al otro extremo, ya que admito que para las alteraciones de poca monta "como, por ejemplo, el cambio del color de la pintura de un ambiente pequeo, la apertura o cierre de una puerta, etc., la prueba no es de rigor, porque est en las costumbres, en la relacin de buena fe que suelo exigir entre el dueo y el constructor". 12 Comp. nrt. 1793 del Codito francas: "si esos cambios o aumentos no han sido autorizados por escrito, y el precio convenido con el propietario".
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Dgase lo mismo del locatario, que si piensa que por la variacin corresponde un precio menor, tome los recaudos para ello, y niegue la autorizacin, o slo la conceda con disminucin de precio. Ni aumento, ni disminucin de precio cuando la obra ha sido por ajuste alzado. No compartimos la doctrina de quienes 1 3 pretenden dejar a salvo la accin de enriquecimiento sin causa a favor del locador; no puede decirse que falta una causa en una traslacin que se opera en la ejecucin del contrato, mediando la solicitud del contratista y la autorizacin del comitente. De proceder esa accin para esa hiptesis debiera otorgrsela con mayor razn cuando no hubiera mediado autorizacin del locatario, pues entonces faltara por lo menos el negocio autorizante; caeramos entonces en el paraso de los locadores, pues como recuerda Marcado "es precisamente por esos cambios al plan primitivo que los constructores encuentran la manera de llegar a esos gastos ruinosos contra los cuales se trata, aqu, de proteger al propietario" 14 . Tampoco compartimos la doctrina de quienes piensan que, con la autorizacin de la variacin se concluye un nuevo contrato de locacin de obra1,5. La locacin de obra obliga. y el contratista autorizado no est obligado, sino facultado. B. El segundo caso es el de las variaciones necesarias. Vlez las tuvo presentes en la nota al art. 1633, pero omiti regularlas. El vaco queda colmado con una de las dos previsiones del actual art. 1633 bis. a) Se trata do ahorne-iones que presentan estos dos caracteres: que no pudieron preverse al tiempo del contrato, y que resultan exigidas para el cumplimiento del locador. El locador tiene derecho a liberarse con el cumplimiento, pero se encuentra con que no puede hacerlo sin alterar el proyecto originario. Equivale a no poder hacerlo, el no poder hacerlo bien, porque de no hacerlo bien, contraer responsabilidad (arts. 1630 y 1646).
13 Comp.: Llambas-Alterini, Cdigo Civil, sobre el art. 1633. 14 Mnrcnrlir>, Explicntinn, obre el art. 1793. 15 Snlvnt, Fttrntrw, m'mi. 1237, recordado por LlnmbMS-Alterini, /<*.
cil.
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b) Dada esa hiptesis, el locador "deber comunicarlo inmediatamente al propietario, expresando la modificacin que importe sobre el precio fijado". "Propietario" significa aqu, "dueo de la obra" o mejor an, "locatario", "comitente", pues puede haber obras encargadas por quienes no sean propietarios de la materia sobre la que se opere, ni esperen ser propietarios del resultado (v.g.: obras encargadas por locatarios de cosas). Por "modificacin del precio fijado" debe entenderse si se sigue tal consecuencia, y tanto un aumento como una disminucin, segn corresponda. En fin, lo que se comunica es una oferta de variacin contractual, que en las tratativas posteriores puede experimentar modificaciones por acuerdo de partes (v.g. respecto al precio, e incluso respecto al tipo de variacin del proyecto). Si las partes llegan a un acuerdo, aulla quaestio; si no llegan a un acuerdo, "resolver el juez sumariamente", quien deber examinar si se dan los requisitos de una variacin necesaria, y en su caso el tipo de variacin v el quantum de la modificacin del precio. C. El texto sub examen no mencioi Jas variaciones por iniciativa del comitente. Salvo que el contrato disponga de otro modo: a) El comitente no puede ordenar variaciones del proyecto. A lo que puede llegarse es a un contrato con el locador. Decimos "contrato" porque no cabe hablar aqu ni de autorizar, ni de solicitar autorizacin. Habr que interrogar al convenio para d e t e r m i n a r su contenido, pero si guarda silencio sobre el tema del precio, corresponde, aqu, concluir pues estamos en el terreno contractual de la locacin de obra que las partes han entendido acordar una variacin del precio (en ms o en menos) correlativa a la variacin de la obra, salvo, desde luego, que la variacin convenida no la irrogara. b) Si las variaciones entraran en el concepto de "necesarias" del art. 1633 bis, y el locador no tomara la iniciativa, el comitente tiene derecho a compeler al locador a que las realice, porque hacen al buen cumplimiento. Naturalmente que entonces corresponder aplicar la regla de ste sobre modificacin del precio.
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4. El tema del tiempo Sobre esto, infra, aqu, sub IV. II. La obligacin de entregar El contratista no slo est obligado a hacer la obra: debo entregarla (arts. 1630 y 1636). En cierta clase de obras (v.g.: el dictado de una conferencia) la culminacin del hacer implica la entrega. Pero en otras, despus del hacer queda todava el dar, la entrega de la cosa. Es entonces cuando la obligacin de entregar se per':1a ntidamente distinta de la obligacin de hacer, y es a propsito de esta clase de obras que haremos los desarrollos que siguen. 1. Las distinciones conceptuales En l a s o b r a s que se c o r p o r i z a n en c o s a s (supra, 127,VII,1) la entrega se verifica por tradicin, debiendo entenderse que hay "entrega" (en el sentido de los arts. 1630 y 1636), incluso en las tradiciones sin entrega material, en los casos en los que stas son admitidas en nuestra legislacin. La tradicin es un contrato que requiere el acuerdo del tradens que da y del accipiens que recibe 16 . La recepcin es acto del comitente. Como un quid distinto de la recepcin, se habla de la verificacin y de la aprobacin. La finura del anlisis moderno ha llevado a agregar un cuarto paso: el de la calificacin. Quede claro que acudimos a una terminologa que presenta algunas variantes en doctrina. Pero las palabras son ruidos, y lo que interesa, aqu, son los conceptos. Con esa visual, pasaremos a desarrollar cada uno de ellos. 2. La verificacin en particular Verificar es examinar, inspeccionar, constatar.
16 Sobre ia naturaleza contractual, y los diversos temas relativos a la tra~: . / r : nuestro Dfcchos reales, 27.
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En cualquier contrato, cualquier prestacin es susceptible de examen y, v.g., verifica el comprador la cantidad y calidad de lo que recibe, y el vendedor verifica el dinero, contndolo, pero en la locacin de obra la verificacin ha despertado un inters particular 17 . A diferencia de otras legislaciones, nuestro Cdigo no regula expresamente la verificacin; habr que aplicar las normas generales para resolver algunos problemas concretos. En nuestra doctrina existe una cierta tendencia a acudir a la normativa de la ley de obras pblicas, lo que nos parece inadecuado1*1. A. La verificacin es un complejo de actos previsto en una relacin jurdica. Los autores, al examinar las respectivas posiciones de las partes, les dan las ms variadas calificaciones jurdicas, fundando a veces sus aserciones, en las normas de las legislaciones que en cada caso tienen en cuenta. De la verificacin se ha dicho que constituye una carga que pesa sobre el comitente, y simultneamente un deber del contratista 1 9 , un derecho y una carga del comitente 20 , obligacin y derecho del comitente, y en su caso, del contratista... 21 . Segn cmo se mire el fenmeno, todas las posiciones parecen entremezclarse. Nosotros decimos que: a) El comitente tiene la facultad de verificar. En n u e s t r o Cdigo, esa facultad no ha sido prevista expresamente, pero debe considerarse implcita (art. 1198) en el derecho que tiene a In entrega de un quid conforme al contrato, y en la consiguiente facultad de negarse a la recepcin si la entrega ofrecida no se ajusta al contrato. Es el antecedente lgico de la calificacin y de la aprobacin, y no podra pretenderse que ejercite la vma ni la otra sin una previa constatacin. Es una facultad que en nuestro sistema no consti17 Conip.: Vitale, en Commcntario, cit. sobre el art. 1666 italiano. 18 Comp.: Spota, Contratos, nm. 1265. 19 Mirabelli, Dei siirgoli contratti, sobre el art. 1666 italiano. 20 Rubino, L'appalto, nm. 307. 21 Spota, Contratos, nm. 1265.
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tuye un derecho subjetivo distinto y especfico, sino una de las partculas elementales que integran su derecho a la entrega 2 2 . b) El comitente no tiene una obligacin de verificar, ni en caso de verificar, de comunicar los resultados de la operacin. Tampoco tiene una carga de verificar, entendiendo por carga un deber libre 23 . Distinto es el sistema italiano, segn cuyo art. 1665 si ante la invitacin del contratista, el comitente "descuida proceder a la verificacin sin justos motivos, o bien no comunica sus resultados dentro de un breve trmino, la obra se considera aceptada". Las partes, en ejercicio de la autonoma privada (art. 1197), pueden introducir una previsin de ese tipo, pero ella no resulta de la lex supletoria. En nuestro sistema lo que hay es una facultad del comitente, que puede ejercitarla o no, una facultas agendi; su deber se reduce a recibir lo que est bien hecho, pero no abarca la realizacin de ningn acto de inspeccin y de comunicacin separados de la recepcin. c) En correlato con la facultad del comitente, est el deber del contratista de permitir la verificacin. Este deber no constituye una obligacin distinta, sino que aparece como partcula elemental de su obligacin de entregar. De nuestra lex supletoria no resulta ni una obligacin de invitar a la verificacin, ni un medio para obtener una aceptacin tcita, como los que los autores italianos construyen en baso n su art.1665 24 . El deber del contratista se reduce a permitir la verificacin, antes de la recepcin. Lo ms que puede decirse es que de dicho deber fluye el de verificar la oferta de entrega dan22 En nuestro Derechos reales, 3, I, 2, e, hemos puntualizado que el derecho subjetivo no es algo simple, sino complejo, que comprende un conjunto de partculas elementales consistentes en facultades y expectativas, y recordado que Ivay la tendencia a llamar "derecho" a cada una df esas partculas elementales, lo que conspira contra la precisin del lenguaje jurdico. 23 Sobre el concepto de "carga" nuestro Derechos reales, 3, III. 24 Comp.: Rubino, L'appalto, nm. 309.
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do tiempo suficiente para posibilitar la operacin que es facultad del comitente, pero no cabe hablar de un acto invitante previo a la oferta de entrega, que resulte de la lex supletoria. Tampoco resulta de la lex supletoria que si de hecho el contratista invita, y el comitente no verifica, se sigan para ste otras consecuencias desfavorables que no sean las naturales que resultan de quien obra sin haberse informado, pudiendo hacerlo. En cuanto a cul sea el tiempo suficiente que debe poner el contratista a disposicin del "omitente para que realice la inspeccin, no puede haber .tra regla que la de un tiempo p r u d e n c i a l 2 3 , q u e d e p e n d e r de la clase e importancia de la obra. En ejercicio de la autonoma privada (art. 1197) las partes podrn establecer otro rgimen. Ese otro rgimen puede derivar de que se trate de una variedad de locacin de obra a la que los usos hayan impreso una cierta configuracin. Los usos, idneos para crear lo que hemos denominado "contratos usualmente tpicos" (supra 5, VII, 4) lo son para imprimir configuraciones a las variedades del subtipo "locacin de obra" (art. 1198 y doct. art. 1635), en materias que, como sta, no han sido regladas (art. 17). Y as, si se da un uso que distingue entre la recepcin provisional y la definitiva, asignando al tiempo intermedio la funcin de permitir la verificacin, estaremos ante ain uso receptable a tenor del art. 17. B. No es necesario que la verificacin sea acto personal del comitente. Puede delegurlo en un tercero, al cual, por analoga (la verificacin no es un negocio jurdico 26 ) corresponder aplicar las reglas de la representacin; se seguir de all que la informacin recogida por el tercero, se computar como informacin del propio comitente. C. Por verificacin final debe entenderse no solo la procedente cuando la obra ha concluido, sino tambin la que se
25 Llambas-Alterini, Cdigo Ciuil, sobre el art. 1(347 bis, nm. 4. 26 Conv;;.: Resigno, Trattato di Diritto Privato, 11, pg. 737 a propsito de la calificacin como "neyozio di accertunicnto".
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practique cuando por cualquiera de las causas el contrato se extingue sin haberse concluido la obra. Adems de una verificacin final, cabe imaginar verificaciones parciales a medida de que la obra avanza. Esas verifi-aciones pueden estar previstas expresamente en el contrato, y como no hacen falta trminos sacramentales, debe conceptuarse que lo estn cuando el comitente prev su derecho a poner un director de obra (supra, 127, VI, 3). Pero aun sin esa previsin, es construible, por la doctrina del art. 1198, la existencia de un derecho de control durante el desarrollo de la obra, que permita advertir al contratista las deficiencias en que va incurriendo, pues si debiera espe' rarse hasta el momento de la conclusin "los perjuicios seran muchas veces irreparables" 27 ; pero de la misma doctrina del art. 1198 resulta que tal control debe ser ejercitado con prudencia, de modo que no entorpezca el trabajo, ni rompa, en su caso, la disciplina de la empresa. 3. La aprobacin La aprobacin es el acto por el cual el comitente declara que est conforme con la obra. A. La aprobacin es un acto. Ms especficamente, es un negocio jurdico unilateral 2 ^, a veces debido, a veces libre, y excepcionalmente, de objeto prohibido: a) Si la obra se ajusta a los trminos estipulados, la aprobacin no constituye un acto libre, sino que es un acto debido. No podra concepturselo como libre, pues si as se lo caracterizara, la consecuencia que se seguira es que desaprobada la Obra, el comitente podra negarse a la recepcin. Pero la recepcin de lo que est conforme al contrato, es un acto debido. b) Si la obra no se ajusta al contrato, la aprobacin es ya un acto libre, por el que el comitente renuncia a valerse de las deficiencias detectables con una verificacin. c) Excepcionalmente, la aprobacin, por tener un objeto prohibido, carece du efectos. Tal es lo que acontece cuando
2 1 ".da, Contratos, nm. 1114. 28 . ibino, L'appaito, nm. 322
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choca con leyes de orden pblico. Es la hiptesis del art. 1646 (infra, aqu, V, 12). B. Para designar este acto, algunos acuden al trmino "aceptacin" 29 . Nosotros preferimos el de "aprobacin" que el Cdigo emplea a propsito de la hiptesis especial del art. 1634. Parccenos que el de "aceptacin" utilizado sin aditamentos, es equvoco, y obliga luego a aclarar qu es lo aceptado, para no incurrir en el error de mezclar la aceptacin de la obra (o, en su caso de los materiales, del terreno, de las maquinarias) que es aprobacin, con la recepcin que es aceptacin de la oferta de tradicin. C. La aprobacin se distingue de la verificacin y de la recepcin. a) La diferencia entre verificacin y aprobacin es clara. Verificar es inspeccionar la obra a fin de constatar si est bien o mal hocha; nprobnr es declararla bien hecha. De que una obra haya sido verificada, inspeccionada, tanto puede seguirse la aprobacin como la desaprobacin. Adase a ello que si el comitente aprueba la obra, sin haberla verificado, se siguen igualmente las consecuencias de la aprobacin. b) La distincin entre aprobacin y recepcin es tambin conceptualmente clara, porque se siguen efectos diferentes de una y otra: la aprobacin interesa a los fines del art. 1647 bis, en tanto que la recepcin a los fines del art. 1630. Podemos imaginar tres casos, segn que la aprobacin sea anterior, simultnea o posterior a la recepcin: Uno: la aprobacin es simultnea con la recepcin. Esto es lo que acontecer si no ha habido aprobacin previa, o si en el acto de recepcin no se difiere la aprobacin para un momento posterior. En tal hiptesis, la recepcin involucra una aprobacin tcita, y aunque no desaparece la
29 En la doctrina italiana: Mirabelli (Dci singoli contiatti, sobre el art. 1666), Rubino (L'appalto, nm. 322). Entre nosotros: Llambfas-Alterini (Cdigo Civil, sobre el art. 1647 bis); Spota {Contratas, V, nm. 1266) emplea indistintamente "aprobacin" y "aceptacin".
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distincin conceptual, pierde inters prctico el establecerla. Es la hiptesis en la que se coloca la letra del art. 1647 bis. Pero salgamos de ese caso, y vayamos a los otros dos, en los que la aprobacin aparece como acto separado temporalmente de la recepcin, y surgir el inters prctico de la distincin. Dos: la aprobacin ha precedido a la recepcin. Que en tal caso, la sola aprobacin no produzca el traspaso del riesgo derivado del caso fortuito (art. 1630) se comprende, pero ya no se comprendera que el comitente pudiera oponer ni contratista "la falta de conformidad dol trabajo con lo estipulado" en los trminos del art. 1647 bis. Al aprobar antes de la recepcin, anticip un pronunciamiento sobre el cual ya no puede retornar. Todo lo aparente a la fecha de la aprobacin, todo lo que pudo advertir a esa fecha como discrepante con los trminos contractuales, queda saneado. Tres: la aprobacin queda diferida para despus de la recepcin. Para que no se siga la aprobacin tcita que involucrara la recepcin, ser necesaria una declaracin expresa difiriendo el momento de la aprobacin, consentida por el tradens, o ya prevista en el contrato. En tal caso, habr que esperar al momento de la aprobacin para que se sigan las consecuencias del art. 1647 bis, pero estimamos que en cuanto al caso fortuito (art. 1630) deja de gravitar sobre el contratista, a partir de la recepcin. D. De lo expuesto resulta que la aprobacin no sirve para la traslacin de los riesgos derivados de caso fortuito. Ellos pasan al comitente con la tradicin. a) Hay sistemas en los que la caracterizacin del contrato, ya como venta, ya como locacin de obra, depende de quien provea la materia principal. En ellos, si la provee el operario, hay venta de cosa futura, y solo se admite que haya locacin de obra si la provee el comitente. Para sistemas de ese tipo no resulta extrao que se establezcan momentos distintos de traslacin de los riesgos, segn se trate de venta o de locacin de obra. Por ejemplo, si se trata de venta, se fija como oportunidad de la traslacin, la de la tradicin de la cosa, porque res perit et crescit domino, y el vendedor es dueo hasta la tradicin, pero si
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hay locacin se puede, sin violencia, adoptar un momento distinto, y fijarse el de la aprobacin 30 . b) No es ese nuestro sistema, para el cual puede haber locacin de obra, incluso cuando el contratista pone la materia principal (art. 1629). Y porque no lo es, se comprende que debe haber una regla nica sobre el momento de traslacin de los riesgos, quienquiera sea el que haya puesto la materia principal, trtese del comitente o del contratista; tal es lo que resulta del art. 1629 que trae una regla que abarca ambas hiptesis. Queda por ver si se elegir, como momento, el de la aprobacin o el de la tradicin. Los sistemas que siguen el principio de transmisin consensualista de la propiedad, pueden elegir como momento, el de la aprobacin, conceptualizndola como tradicin... 31 . Pero en nuestro sistema no hay tradicin solo consensu (art. 2378 in fine).
30 Pothier (Louage, cap. III) sigue el sistema romano. Como concepta venta la hiptesis en la que el operario pone !a materia principal, limita el tenia de los riesgos al caso en que la provea el comitente, afirmndolos a largo de ste, por aplicacin de la regla res perit et crescit domino, incluso para la materia secundaria que provea el contratista, explicndolo por el pnncipio de accesin. Pero como el comitente no responde cuando la obra e pereci, incluso por fuerza mayor, era defectuosa, y el perecimiento, a iiilta de prueba, se presume en razn de defectos, se ve en la necesidad de vrela.i; cuando <! contrallla se descarga du cae nusgo. A propsito de ello ensea (op. cit., nm. 436) que, concluida la obra, el comitente "debe recibirla, es decir, aprobarla, si no encuentra defecto; si lo encuentra, y en consecuencia rehusa recibirla, el juez debe ordenar la visita por expertos...". En ese pasaje se advierte que lo que cuenta es la "aprobacin" pues el trmino "recepcin" apenas es mentado para identificarlo con la aprobacin; de la verificacin, especficamente, no se habla en ese pasaje. 31 El art. 1788 francs habla del perecimiento antes de que la cosa haya sido entregada, colocndose en la hiptesis de provisin de la materia por el operario, en tanto que el 1789, legislando sobre el caso en el que el operario ponga slo su trabajo o industria, habla del perecimiento antes de que la obra haya sido recibida, y sin que el dueo est en mora de verificarla. Y bien: 1. Marcad {Explication, sobre los arts. 1787/91), partidario de la teora de la venta de cosa futura observa que la expresin del art. 1788 "antes de haber sido entregada* apunta a lo que generalmente ocurre, pues si la sorobacin precedi a la entrega, desde ese instante se hizo de
129. Efectos: obligaciones dei locador
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Nuestro Cdigo ha elegido el momento de la entrega (art. 1630) debiendo entenderse por tal, el de la tradicin por una de las vas autorizadas por la ley. La eleccin nos parece apropiada, pues si se busca una regla comn, conviene establecer aqulla que absorba sin violencia todas las hiptesis, y la de la provisin de la materia por el operario no podra ser absorbida eligiendo el momento de la aprobacin, sin implicar un grave apartamiento de las reglas generales, pues cuando el operario provee la materia principal, no habr venta, pero seguir habiendo un negocio que culmina con una traslacin de propiedad, para la cual es necesario que se verifique la tradicin (art. 577 y concordantes). E. La aprobacin no tiene una forma determinada. Rige el principio de libertad de formas (art. 974). Puede ser expresa o tcita. a) De la recepcin definitiva de la obra puede inducirse una aprobacin tcita, pero no de la provisional32. El pago del precio de la obra puede involucrar o no una aprobacin, siendo algo que debe interpretarse segn las circunstancias. En principio, corresponde el pago del precio al hacerse la entrega de la obra (nfra, 130,1, 1), por lo que nada agrega si en la recepcin hubo ya aprobacin tcita, y su inters para inducir una aprobacin surge cuando en la recepcin hubo un diferimiento de la aprobacin; el inters tambin existe cuando el pago es anterior a la recepcin. En
tules hiptesis, de-be p e n s a r s e en unu aprobacin si el pago
es total y hubo recepcin provisional, o si no habiendo sta, hubo verificacin precedente, pero no si falt la verificacin,
propiedad del aprobante; para la hiptesis del art. 1789 no verifica una aclaracin similar, presumiblemente porque no es necesaria, ya que entonces la materia era y sigue siendo del comitente, pero pensamos que dentro de su sistema con mayor razn ha de bastar con la aprobacin; 2. Troplong (Louagc, nm. 988) partidario tambin de la teora de la venta, habla con carcter general de la recepcin, pero da como equivalente la aprobacin, fundndola en que hay tradicin por consentimiento; 3. Duranton, (Cours, XVIII, nm. 255) a quien se atribuye ser partidario de la teerfa de la locacin afirma tambin que la aprobacin tiene lugar de traSC-
32 âmbas-A!terini, Cdigo Civil, sobre el art. 1647 bis.
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ni tampoco si se trata de un pago parcial 3 3 que estimamos que no sera pago sino entrega a cuenta de pago. b) En el Derecho italiano se habla de cuatro casos de aprobacin presunta 3 4 . Sin perjuicio de recordar que, en nuestra opinin (supra 7, IV, 1) la de presuntas y ficticias no constituye una categora aparte, conviene detenerse en ellos para marcar la diferencia con nuestro sistema. Dos de los casos resultan del art. 1665 italiano, segn el cual, invitado el comitente a practicar la verificacin, si no la practica o no comunica sus resultados en breve trmino, se lo tiene por conforme. Ya hemos sealado que una regla de ese tipo puede ser establecida por los contratantes, pero no resulta de la lex supletoria. Como tercer caso se exhibe la hiptesis, contemplada tambin por el art. 1665 italiano, de que se haya recibido la obra sin r e s e r v a s , a u n q u e no h a y a habido verificacin. Como en nuestro sistema, la verificacin no es una obligacin ni una carga del comitente, resulta indiferente el determinar si hubo o no una verificacin. En ln recepcin sin reservas, hay segn precisamos una aprobacin tcita. El cuarto caso surge del art. 1666 italiano, que regula las obras por fracciones, respecto a las cuales prescribe que cualquiera de los contratantes puede pedir la verificacin de las partes singulares, y el contratista, el pago en proporcin a lo realizado, agregando, para tales obras, que el pago hace presumir la aprobacin de la parte de obra pagada. En realidad, esta hiptesis es reducible a una pluralidad de locaciones 35 ; practicada esta reduccin se advierte que no es construible para nuestro sistema una regla paralela (reserva siempre hecha de lo que las partes pudieran prever ms all de lo resultante de la lex supletoria) porque reposa sobre una doctrina respecto a la verificacin (la verificacin como carga) que no se ajusta a nuestro ordenamiento.
33 Rubino, L'appalto, nm. 324. 34 Rubino, op. cit., nm. 325. 35 Comp.: Mirabelli, Dei singoli contratti, sobre el art. 1666.
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c) Entre nosotros, se ha hablado tambin de una aprobacin inducida por el silencio. Se recuerda que, segn el art. 1647 bis, se fija un plazo de sesenta das, a partir de su descubrimiento, para denunciar los vicios ocultos 36 , pero en realidad no estamos aqu ante una hiptesis de aprobacin por el silencio, sino de caducidad de la accin: una aprobacin sera impugnable por las causas generales que traen la invalidez de una declaracin de voluntad, lo que no se aplica a la caducidad. 4. La calificacin Ms difcil es establecer el concepto de "calificacin", palabra con la que entendemos traducir el callando de los autores italianos. Cronolgicamente, la calificacin se sita entre la verificacin y la aprobacin, y la diferencia con una y otra transita por estos carriles: a) As como en un examen escolar cabe distinguir entre el examen en s (v.g.; a travs de preguntas al alumno) y la calificacin que resulta de dicho examen, en materia de locacin de obra corresponde distinguir entre la verificacin y la calificacin. La verificacin consiste en una serie de actos materiales, en una inspeccin, examen de la obra, para constatar si se ajusta o no a las clusulas contractuales, si est bien o mal hecha; la calificacin consiste en el juicio crtico que se emite como resultado de la verificacin, juicio crtico que puede ser positivo o negativo 3 '. b) La calificacin negativa nunca podra confundirse con la aprobacin.
36 Liambas-Alterini, Cdigo Civil, sobre e! art. 1647 bis. 37 Sobre el concepto de callando: I. En la doctrina italiana lo vemos empleado en tres sentidos: 1. Parten unos de que corresponde ai etimolgico (collaudo proviene del latn cum laude) y concluyen que consiste en la declaracin del comitente que tiene como contenido el encontrar que la obra no presenta defectos aparentes ni disconformidades con lo estipulado. As: Mirabelli (en // nunm Cdice Civilc Commcntato, IV-2, sobre el art. 1665); Vtale (en Cdice Civilc-Commentario, II-l, sobre los arts. 1665/6); Barbero {Sistema, nm. 781); 2. Reconocen otros, que, siendo ese el sentido "estricto" cabe admitir uno amplio, que abarca tanto el collaudLo positivo, como el negativo, es decir, t a n t o el que no e n c u e n t r a defectos, como el que los halla
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La calificacin positiva se distingue conceptualmente de la aprobacin, en que aqulla es una declaracin de sentimiento, en tanto que sta, una declaracin de voluntad; adase que aunque la calificacin positiva importa una aprobacin tcita, puede haber aprobacin sin que haya precedido una calificacin ni una verificacin 38 . Como no existe en nuestra lex supletoria un deber de verificar, tampoco puede hablarse de un deber de comunicar la calificacin de cuyo incumplimiento pueda derivarse una presuncin de aprobacin. 5. La recepcin En las obras que se corporizan en cosas, la entrega se verifica por tradicin: entrega el tradens, y recibe el accipiens. No se concibe lo uno sin lo otro, pues el tradens no ha entregado mientras el accipiens no ha recibido, y ste no puede recibir sin que medie entrega de aqul. En las obras que no se corporizan en cosas, no cabe hablar de "tradicin", sino acudiendo a un lenguaje analgico, y se dir de ellas, tambin, que hay "entrega" y "recepcin"3). Aislando el acto de recepcin, la doctrina distingue entre la recepcin definitiva, la provisional y la con reservas. "Recepcin" sin calificativos, es la recepcin definitiva. Si no ha habido aprobacin previa, la recepcin conlleva la aprobacin tcita. "Recepcin provisional" es la supeditada a una posterior recepcin definitiva. No conlleva aprobacin tcita. Entre la recepcin provisional y la definitiva media un plazo que
Rubino (L'appalto, nm. 314); 3. Moscarini (en Trattato di Diritto Privato -dirigido por Rescigno- 11, pg.739) da un concepto totalmente alejado de los dos anteriores, pues para l el collaudo es una suerte de segunda verificacin que se pide a un tercero. II. Entre nosotros, Sp>ta (Contratos, nm. 1264) traduce collaudo por "aprobacin" sin distinguir ambos conceptos, con lo que visiblemente invoca la etimologa un laude adopta el sentido estricto. III. En el texto, empleamos el sentido amplio propuesto por Rubino. 38 Conip.: Rubino, op. cit., nms. 322 y 324. 3'J Vase v\ lenguaje del art. 681, que liubla du "tradicin", y di; "obligacin de entregar', , obre el mismo, al comenticio, las observaciones de nuestra doctrina: Colmo (Obligaciones, nm. 4. x',\ Busso (Cdigo Civil, art. 681, nm. 2); Llambas (Obligaciones, nm 1140); Belluscio-Zannoni (Cdigo Civil, arL 681).
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puede servir para variadas funciones, segn lo que disponga la autonoma privada. "Recepcin con reservas" es un quid intermedio entre la definitiva y la provisional. Es definitiva para lo no reservado y provisional para lo reservado. III. La obligacin de mantener y de custodiar Esta obligacin pesa sobre el contratista. Hay la obligacin de custodiar los materiales, las herramientas, vehculos, etc., que hayan sido proporcionados por el comitente. A esta obligacin de guarda cabe aplicar, por analoga, las reglas del depsito, con las necesarias adecuaciones 40 . Y hay la obligacin de mantener la obra misma (con todos los cuidados para que no se deteriore) y de custodiarla hasta un momento determinado. No nos hubiramos detenido en recordarla, pues parece de toda obviedad, ya que mientras se realiza la obra, va implcita en la obligacin de hacer, y una vez concluida, si la obligacin de entregar se postula como independiente y separada, va implcita en sta 41 , si no fuera que conceptuamos conveniente salir al paso de cierta doctrina segn la cual concluira con la verificacin42. Nosotros estimamos que en nuestro sistema concluye con la recepcin. Si en lugar de una recepcin (sin calificativos: definitiva) hubiera habido una recepcin provisional o con reservas, k>,!o depender de que haya luego o no una r c ^ x n definitiva. Si la hubiere, las obligaciones sub examen concluyeron con la primera recepcin; si no la hubiere, solo cabe hablar de suspensin justificada de su cumplimiento, cuya exigibilidad renace a partir de la restitucin que verifique el comitente. IV. El tema del tiempo Al hablar de la obligacin de hacer dejamos pendiente el
40 Rubino, L'appalto, nm. 136. 41 Rubino, loe. cit. 42 Comp.: Rescigno, Trattato di Diritto Prvalo, 11, pg. 736.
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examen del art. 1635. Ha llegado la hora de hacerlo y de explicar las razones por las cuales lo hemos postergado. Segn el art. 1635: "A falta de ajuste sobre el tiempo en que debe ser concluida la obra, entindese que el empresario debe concluirla en el tiempo razonablemente necesario, segn la calidad de la obra, pudiendo en tal caso el locatario exigir que este tiempo se designe por el juez". 1. Utilidad del art. 1635 De este texto se ha dicho que es obvio; se ha agregado que sera suficiente con la doctrina de los arts. 509, 625, 750 y 1423; y llegado a la conclusin de que, por lo obvio, convendra suprimirlo en una futura reforma . a) Comencemos con la tacha de obviedad. Obvio es lo que no hace falta que la ley lo diga, porque se cae de maduro... Acusar a un texto de obvio, es emitir un juicio crtico harto duro, en una materia como la jurdica, donde lo nico obvio debiera ser lo justo, con lo cual podramos caer en la conclusin de que toda la regulacin positiva es obvia, salvo en los puntos en los que decide contra la Justicia, pero entonces suprimido por el intrprete lo obvio el examen de las leyes se convertira en una muy poco edificante lista de injusticias. En realidad, lns pretendidas tachas do obviedad, se reducen a esto otro: a una sobreabundancia porque lo afirmado ya resultara de otros textos generales... Con esta visual, estamos dispuestos a aceptar que el art. 1635 es obvio en cuanto se desprende de l que la extensin temporal durante la cual se desenvuelve el facer, debe ser la razonablemente necesaria, segn la calidad de la obra. La medida debe ser siempre razonable, y ello ya surge del art. 1198. Pero el art. 1635 agrega algo ms: la posibilidad de que el comitente pida la determinacin por el juez. Y esto ya no es obvio. No surge explcito de los arts. 625 y 750, ni siquiera del art. 1423, dejando a un lado el hecho de que este ltimo regula la compraventa...
43 Comp.: Llambas-Alterini, Cdigo Civil, sobre el art. 1635.
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No se diga que una fijacin por el juez surge del art. 509, porque si algo no es obvio, es que dicho texto se aplique a la hiptesis sub examen, segn tendremos oportunidad, en breve, de demostrarlo. Y que, en el art. 1635, se prevea la intervencin del juez, presenta un gran inters: no se trata solo de una determinacin ex poaf. factn para saber si el contratista cumpli o no, sino tambin de la posibilidad de una determinacin por anticipado, a la que el comitente tiene derecho. b) Nosotros creemos, por ol contrario que es un texto til, porque se pronuncia sobre un tema que los otros que se invocan no abordan directamente: el de la duracin del cumplimiento. Lejos de derogarlo, habra que establecer una norma ms general sobre todas las hiptesis de duraciones impuestas por una necesidad tcnica, que respondiera a las directivas del art. 1635. El problema que enfoca no se limita a la obligacin de hacer en la locacin de obra; puede comparecer tambin en la obligacin de entregar; y cuando se lo enfoca, se advierte que otro tanto puede acontecer en los ms diversos contratos. En ausencia de esa norma general, el art. 1635 sirve para su construccin doctrinaria. Y porque sirve para una construccin general, se explica que hayamos postergado su tratamiento, ya que interesa no solo para la obligacin de hacer, sino tambin entre otras para la de entregar. 2. La obligacin de hacer La obligacin de hacer, propia de la locacin de obra, presenta, estadsticamente, esta particularidad: es de ejecucin instantnea, pero el cumplimiento insume un tiempo apreciable, tiempo impuesto no por una necesidad jurdica, sino tcnica (supra 127, III, 2). A. Obsrvese que esa particularidad no es un dato constante, sino estadstico, por lo que cabe distinguir dos hiptesis: a) La primera hiptesis es esta: cuando el cumplimiento no exige un tiempo apreciable. Decimos "apreciable" porque, en rigor el facer propio de cualquier tiempo del accionar, es siempre un tiempo exten-
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so, pues la ms instantnea de las acciones, solo es instantnea en sentido jurdico, y no en el de los relojes, para el que incluso un segundo ya es una extensin. Pero las breves extensiones temporales son despreciables en sentido socio econmico, y de hecho, no traen problemas jurdicos especiales. Cuando el cumplimiento no exige un tiempo apreciable en sentido socio econmico, funcionan cmodamente las disposiciones generales. '> A la pregunta "cul es el da del pago?", puede contestarse con la doctrina de los arts. 750/2. Y a la pregunta "cundo entra en mora el contratista?" podr contestarse con la doctrina elaborada en torno al improlijo art. 509... b) La segunda hiptesis, la que nos sumerge en el problema especfico, es esta otra: cuando el cumplimiento, por rutones tcnicas, insume un tiempo apreciable en sentido socio econmico. Para razonar con un ejemplo, supongamos que tcnicamente la obra exija una actividad de varios meses... En su directa lectura, ya no nos sirven textos como el del art. 750 que hablan del "da del pago". La prestacin instantnea, con duracin tcnica, no se verifica en una parte del da, ni siquiera ocupando todo el da, pues por hiptesis del ejemplo abarca meses... Se dir que, reemplazando en tod> os textos que suponen un da de pago, la palabra "da" por una extensin temporal mayor, ya pueden aplicarse todas las reglas generales y entre ellas, la del art. 509 sobre la mora... Pero sobreviene una primera dificultad, respecto a la magnitud de la extensin temporal, porque el da es un intervalo de derecho del que por prescripcin legal conocemos la magnitud (24 horas), trminos (da anterior y da posterior) y lmites (horas cero y horas veinticuatro) 44 , en
14 Vayan algunas aclaraciones sobre la terminologa que empleamos en el texto, y sobre la que nos hemos explayado in extenso en nuestro trabajo Reflexiones sobre cL tiempo en el Dcrecho:\. Un intervalo de Derecho es una extensin temporal, y as o! iia "es el intervalo entero que corre de m e d i a n o c h e a m e d i a n o c h e " ( a r t . 24). Los i n t e r v a l o s p u e d e n ser
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tanto que de esta otra extensin nada sabemos por prescripcin legal, y todo debemos interrogarlo a la tcnica. Son las reglas de la tcnica las que nos dirn cul es "el tiempo razonablemente necesario segn la calidad de la obra" y es a esto que se refiere el art. 1635. Y las dificultades no concluyen all, porque tampoco se diga que por "da del pago", hay que estimar el da en el que debe concluir ol pago instantneo (de duracin tcnica) que, por hiptesis, comenz meses atrs. Para las locaciones de
mayores de un da (semanas, meses...) o menores (horas, minutos...). El plazo de las obligaciones es un caso de intervalo de Derecho, constituyendo una distancia divisible entre un lmite inicial y un lmite final, conteniendo, por lo tanto, una pluralidad de unidades temporales que lo integran; 2. El lmite es el momento indivisible que marca el nacimiento y extincin do las duraciones temporales. A ttulo de indivisible, como Juno, presunta don ca u, pues un limito finul del tiempo unturior y lmite inicial del posterior; 3. El trmino, es un quid conceptualmente intermedio, pues constituyendo una pluralidad de unidades temporales (como el intervalo) ellas son unificadas por la norma, y tratadas como si fueran un solo momento (similitud con el lmite); 4. Las distinciones anteriores pueden apreciarse en el siguiente ejemplo: a las 10 de la maana del Lunes se fij un plazo suspensivo de dos das. Del intervalo de Derecho sabemos que es de dos das, pero: a) Cundo comienza? Aplicando la regla del art. 24, resulta que los dos das se cuentan a partir de la medianoche del Lunes, sin interesar si el compromiso se asumi a las 10 de la maana, o a las 8 o a las 12, etc. La medianoche del Lunes, es el lmite inicial, y bien se advierte que constituye un momento indivisible, pues las horas 24 de un da son simultneamente la hora 0 del da siguiente. En cuanto a todas las horas que quedan del da Lunes, cualesquiera que sean, no se computan para el intervalo, pues todas son tratadas como un momento nico que se detecta a horas 24; todo lo que queda del Lunes, constituye un trmino, as el negocio (reserva hecha de las dificultades de la prueba) hubiera sido concertado en el primer segundo del Lunes. Pero obsrvese que no es un trmino que no tenga su trascendencia prctica, pues lo normal ser que los efectos suspensivos comiencen desde el contrato mismo, sin interregno de ausencia de tales efectos, b) Cundo finaliza? Como el Martes y el Mircoles juntos hacen los dos das del intervalo de Derecho, claro esk que el plazo suspensivo finaliza a horas 24 del da Mircoles, que se advierte es la hora 0 del da Jueves, y que constituye el lmite final del plazo suspensivo. En cuanto al da Jueves, constituye el trmino, suerte de mojn final del plazo suspensivo, considerado bajo este aspecto como un momento nico, pues desde que ha nacido (a horas 0) ya se extingui el plazo suspensivo, pero que en cuanto es extenso servir para el pago, y recin transcurrido l, sobrevendr el retardo.
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obra con las que estamos razonando interesa tambin el da en el que debe comenzar el pago, y todos los das intermedios durante los cuales debe progresarse en el pago. Quien quiera aplicar la doctrina del improlijo art. 509, deber tener presente que en mora puede incurrir el contratista en cualquiera de esos das... B. Por dos veces hemos calificado al art. 509 de "improlijo". No necesitamos demostrarlo, pues la doctrina ya se ha hecho cargo de ello. Nos corresponde, s, poner de manifiesto cmo su improlijidad se eleva a la ensima potencia si queremos aplicarlo a la hiptesis que nos ocupa. Las dificultades que emergen de pretender aplicar directamente la doctrina del art. 509 tienen su explicacin: el art. 509 se ocupa de plazos para el cumplimiento, pero de lo que ahora se trata es de algo ms sutil, como que lo que est en juego no es cundo se cumplir, ni siquiera durante cunto tiempo se cumplir (como acontece, v.g. en la locacin de cosas), sino cunto tiempo insumir el cumplimiento instantneo Sin el art. 1635 hay que hacer toda una suerte de malabarismo jurdico con el art. 509 para encontrar soluciones. Hay que imaginar dos plazos, para situar la extensin temporal que por necesidad tcnica insume la obra. Uno, desde el contrato hasta el momento en el que debe comenzar la obra; otro desde el contrato hasta el momento en el que debe concluir; de la diferencia entre uno y otro surgir el que puede insumir la obra, y uno y otro se fijarn teniendo en cuenta lo que razonablemente (en el sentido de necesidad tcnica) sea de esperar. Porque, ubicndonos en un tema concreto que exhiba la dificultad de aplicacin de la doctrina del art. 509: Cundo debe comenzar el facer? Si nada sobre el tiempo se ha dicho, parece que estamos ante u n a obligacin de ejecucin inmediata, en cuanto al facer, por lo que ser de aplicacin la doctrina que exige la interpelacin; recin a partir de all se computar el tiempo razonable segn la necesidad tcnica. Pero supongamos que el contrato ha fijado el plazo de la conclusin, y entonces habr que retroceder para fijar el de la iniciacin, en un retroceso que tendr en cuenta para
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emplear el lenguaje del art. 509 la naturaleza y circunstancias de la obligacin. Pero aun cuando la hiptesis se parezca a la del segundo prrafo del art. 509, no creemos que se aplique la regla de la necesidad de interpelar, pues aun cuando el comitente no interpelara, igualmente llegado el trmino final, el contratista estara en mora ex re, ya que para la conclusin hay da determinado (primer prrafo del art. 509). Ser preocupacin del contratista el iniciar oportunamente para concluir a trmino. 3. La obligacin de entregar Adems de la obligacin de hacer, debe tenerse presente la de entregar. En ciertas locaciones de obras, la entrega se verifica con el completamiento del facer; en otras, consiste en un dar independiente. Ese dar independiente, es estadsticamente de ejecucin diferida, ya que previamente, y como algo distinto, debe mediar el facer. Adems, es de ejecucin instantnea. Pero, y aqu entra a jugar, no la letra, sino el espritu del art. 1635. es un dar de ejecucin instantnea que, segn los casos, puede insumir, por necesidad tcnica, un tiempo apreciable. Pinsese, por ejemplo, en el tiempo que se requiere para una verificacin... V. Responsabilidad por ruina
La responsabilidad por ruina se encuentra regulada por el art. 1646 cuya actual redaccin proviene del DL 17.711. Dispone el art. 1646: "Tratndose de edificios u obras en inmuebles destinados a larga duracin, recibidos por el que los encarg, el constructor es responsable por su ruina total o parcial, si sta procede de vicio de construccin o de vicio del suelo o de mala calidad de los materiales, haya o no el constructor provedo stos o hecho la obra en terreno del locatario. "Para que sea aplicable la responsabilidad, deber producirse la ruina dentro de los diez aos de recibida la obra y el plazo de prescripcin de la accin ser de un ao a contar del tiempo en que se produjo aqulla.
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"La responsabilidad que este artculo impone se extender indistintamente al director de la obra y al proyectista segn las circunstancias, sin perjuicio de las acciones de regreso que pudieren competer. (. "No ser admisible la dispensa contractual de responsabilidad por ruina total o parcial". 1. Divisin metodolgica que adoptamos El urt. 1646 est cargado de problemas. Pero de entre ellos, conviene destacar, de entrada, uno que nos llevar a lo que estimamos una necesaria divisin del tratamiento: el art. 1646 regula la responsabilidad del constructor, pero en el tercer prrafo "extiende" esa respon Jnlidad al director de la obra y al proyectista. Por las razones que en su lugar daremos, consideramos prudente hablar primero de la responsabilidad del constructor, para una vez recin presentado ese tema, abordar la extensin de la responsabilidad. 2. Obras a las que se aplica Al interpretar el anterior texto del art. 16464a la doctrina se dividi en dos tesis: la restrictiva y la amplia. Los partidarios de la tesis restrictiva sostuvieron que el texto slo rega para las construcciones en inmuebles, como lo denotaba el empleo de los vocablos "terreno" y "suelo": los seguidores de la tesis
amplia afirmaron que la norma cru aplicable puru cuulquier
clase de obra, fuera inmobiliaria o mobiliaria 46 . La redaccin actual suprime toda disputa. El texto es explcito: "Tratndose de edificios u obras en inmuebles destinados a larga duracin...".
45 El anterior texto prescriba: "Recibida y pagada la obra por el que la encarg, el constructor es responsable por su ruina total o parcial, si sta procede de vicio de construccin, o de vicio del suelo, o de la mala calidad de los materiales, haya o no el constructor puesto los materiales, o hecho la obra en terreno del locatario." 46 Salvat, Fuentes, nm. 1223, aplic la tesis amplia. Su anotador, Acua Anzorena (nota 530 b) reconociendo que esa era la doctrina enseada por Spota, Machado, Llerena, sostuvo, contra ellos, la tesis restrictiva.
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Dos son, por lo tanto, las caractersticas que deben revestir las obras para que entre a funcionar el art. 1646: A. Debe t r a t a r s e de obras en inmuebles. Pueden ellas consistir en edificios, puentes, diques, canales, etc., pero deben ser obras inmobiliarias. Las mobiliarias escapan a la previsin del texto. B. Deben ser obras destinadas "a larga duracin". No basta con que sean inmobiliarias para que entren en la previsin del artculo. a) Cundo puede decirse que una obra est "destinada 47 a larga duracin"? Las cosas estn destinadas a ser empleadas. Ellas tienen un destino objetivo, resultante de sus caractersticas fsicas, de su estructura, tipo, modo en que estn hechas; ese destino objetivo puede no coincidir con el empleo concreto que se haga de ellas, pero entonces podr decirse que son traicionadas en su destino (supra, 20, III, 3). Otro tanto debe decirse de las obras, conceptundolas tal como quedan descriptas en el contrato, lo que permite una diagnosis de las cosas que sern en el futuro; el constructor no ser responsable ex art. 1646 si la cosa se emplea para un destino distinto del objetivo, producindose u n a r u i n a que no hubiera advenido de respetarse el destino; en un edificio de dos plantas, con destino objetivo a casa habitacin, no se queje el comitente si su estructura no fue capaz de soportar la instalacin de maquinarias industrales en planta alta que con su peso y trepidacin produjeron agrietamientos y luego la ruina, pues eso escapa, en el ejemplo, a la garanta del art. 1646. Aqu, como para la teora general de los vicios redhibitorios, hay que partir del destino objetivo, el empleo
47 El texto emplea el vocablo "destinados" en masculino y en plural, lo que gramaticalmente se justifica para que concuerde con "edificios" y "obras". Resulta claro que lo de "destinados" se aplica tambin a los edificios... y que no cae en la previsin del artculo el caso de un edificio que no est destinado a larga duracin. Lo que ya no se explica, es la mencin expresa de los edificios, cuando hubiera bastado, para abarcarlos, con la expresin "obras en inmuebles", ya que los edificios lo son. Pero, despus de toa ?. algo similar ocurre en el art. 1669 italiano, pleonasmo que Rubina (L'aopaito, nm, 239) se encarga de observar.
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al que naturalmente apunta la cosa mentada (supra, 41, II, 4). Determinado el destino objetivo, hay que dar un segundo paso: constatar si ese destino objetivo clnmn o no por unn larga duracin de la cosn. Un puente sobre un ro est destinado a pasar de una orilla a otra, pero a simple vista, objetivamente, puede establecerse una diferencia entre un puente de hierro con basamentos que penetran en el lecho del ro, que habla de permanencia, y un puente de tablones que se apoya en las orillas, que est predicando su precariedad. Las partes, al prever la obra en el contrato, estn sealando, por su descripcin, cual ser la cosa que se espera, y esta cosa hablar de "su" destino. Contra esa descripcin no valen las declaraciones de las partes que frente a lo que objetivamente debe ser de larga duracin indiquen que el comitente slo tiene inters en su permanencia por un breve tiempo 48 ; el art. 1646 es una lex imperativa. b) Qu se entiende por "larga duracin"? Se ha dicho 49 que es esta una cuestin de hecho que, por lo tanto, no sera revisable en casacin (en las jurisdicciones donde existe este recurso 50 ). Nosotros entendemos que del espritu del art. 1646 dimana que debe tratarse de una obra para una duracin ele diez aos o ms a partir de la recepcin, pues es la ruina dentro de los diez aos la que acarrea responsabilidad, y que si se pretendiera que una obra prevista para una duracin que no pase de diez aos es de larga duracin, dara base a una quaestiojuris. 3. Tiempo inicial de la garanta Segn la anterior letra del art. 1646, la garanta comenzaba a funcionar una vez recibida y pagada la obra. Para el texto actual basta con que la obra haya sido recibida, aunque todava no haya sido pagada. Es esto un acierto de la reforma. No resulta explicable que se difiera el diaes a quo por haberse concedido un plazo para
48 Comp.: Rubino, L'appalto, nm. 239. 49 Para el Derecho italiano: Rubino, loe. cit. 50 Como en la Provincia do Tucumn.
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el pago, y ya sera totalmente injusto que el comitente, incurriendo en mora, provocara, por la postergacin del diaes a quo, una dilatacin de hecho de la duracin de la garanta. Por "recepcin" nosotros entendemos In sin calificativos: la definitiva. 4. Los eventos daosos Para el art. 1669 italiano, los eventos daosos son cuatro 0 1 : ruina total, ruina parcial, grave peligro de una u otra ruina, y graves defectos. Nuestro actual texto, coincidiendo en esto con el anterior, solo prev dos: ruina total y ruina parcial. A. Interpretando el anterior texto, nuestra doctrina lleg a la conclusin de que no era necesario tanto como la destruccin, bastando con la existencia del peligro de que ello llegara a suceder. Para fundar la tesis se acudi a la interpretacin gramatical, observando que aunque la palabra "ruina" en sentido estricto significa "destruccin, se la emplea tambin para significar grave dao de las cosas"; se invoc tambin la doctrina y jurisprudencia francesas que incluyen las "degradaciones o daos de toda clase, con tal que sean de cierta gravedad y puedan llegar a comprometer la solidez del edificio"; y coronando la argumentacin, se invocaron las otras fuentes del art. 1646, sosteniendo que ninguna de ellas exige la destruccin de la obra" 52 . Esa vieja doctrina sobrevive, pues con referencia al texto actual se afirma que no es necesaria la cada de una obra, bastando con "la inminencia de la cada" 03 . No la compartimos: a) Para interpretar as el actual art. 1646, ya no cabe recurrir a las fuentes (en la medida en que se les pretenda asignar algn valor). Nuestro actual art. 1646 reconoce como fuente el art. 1669 italiano, que distingue entre la rui51 Mirabelli, Dci sinpoli contratti, sobre el art. 16G9 ital., pg. 472. 52 Los tres argumentos son de Salvat, Fuentes, nm. 1225. Su doctrina fue seguida por Spota (Locacin de obra, nm. 282) y Borda (Contratos, nm. 11271. 53 Spota, Contratos, nm. 1247.
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na total o parcial y el "evidente peligro de ruina"; para el Cdigo italiano, ruina y peligro de ruina son dos eventos distintos, pero pues nuestra reforma, no obstante encontrar su fuente en dicho dispositivo, no ha mentado al peligro de ruina, cabe concluir, argumentando ccn la fuente, que no ha querido incluir el caso de peligro. Y no solo para los italianos se est ante hiptesis distintas. Tambin Bibiloni distingui entre "ruina" y "peligro evidente de ruina" 0 4 ; hoy distingue tambin el Cdigo portugus (art. 1225); y es sugestivo que distinga el Cdigo paraguayo que, en la redaccin del art. 860, sigue de cerca al nuestro. Aun ms: que en la terminologa del Cdigo, "ruina" y "peligro de ruina" son dos entidades distintas se advierte con solo leer el art. 1132. b) Por el segundo prrafo del art. 1646 para que sea aplicable la responsabilidad "deber producirse la ruina dentro de los diez aos". Ruina producida, no es peligro de ruina. B. Segn lo que precede, ruina es a nuestro juicio destruccin. a)Pero: No es necesario tanto como una suerte de destruccin espontnea derivada directamente de las causas que enunciaremos sub 5. Equivale a destruccin la demolicin ordenada por la Municipalidad, en razn de las causas sub 5; y por esta va se comprende que el peligro de ruina puede tener entrada, pero no porque baste con el peligro de ruina, sino porque la destruccin se opera efectivamente. Como ejemplo de aplicacin de esta hiptesis puede darse el caso citado por los autores de una demolicin ordenada por la Municipalidad en razn de no ajustarse los planos a las reglamentaciones vigentes 00 . Tampoco es necesario tanto como una destruccin total. El texto en esto es explcito, puesto que admite como evento, el de la ruina parcial. Por esta va, algunos de los graves deterioros que preocupan a la doctrina pueden tener entra-
54 Bibiioni, Anteproyecto, VI, pg. 211, art. 11. 55 Borda, Contratos, nm. 1127.
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da, pero no como peligro de ruina, sino en cuanto se los conceptualice como ruina parcial. b) Con las dos reservas que anteceden se comprende que, entre la tesis que combatimos y la que sustentamos, las diferencias prcticas no son tan profundas... 5. Las causas de los eventos El actual texto conserva las tres del anterior: vicio de construccin, vicio del suelo, y mala calidad de los materiales. La doctrina agrega una cuarta, que aceptamos: vicio del plano56. A. En ltima instancia, todo se reduce a vicio de la construccin: a) La construccin est viciada cuando no se ajusta a las reglas del arte. Tal es lo que acontece cuando no se llena adecuadamente una columna de hormign, lo que produce la cada del edificio57. b) Hay vicio del suelo cuando el empleado no es apto para el tipo de construccin que se ha levantado. Se comprende que hablar de "vicio del suelo" es cambiar la ptica con que se mira ai fenmeno, pues ms que decirse que el suelo es inadecuado para la obra, debe afirmarse que se ha levantado una obra de un modo inadecuado para el suelo, descuidando, v.g., hacer mejores fundaciones. Con esta aclaracin se advierte que el "vicio del suelo", es en buenos trminos, vicio de construccin, y a tal ttulo, ya entra en la hiptesis sub a. Con lo dicho no pretendemos que la especfica mencin del "vicio del suelo" resulte intil; sin ella, podra llegarse a discutir hasta dnde debe llegar la observancia de las reglas del arte; con ella, queda claro que las reglas del arte obligan a examinar que se den todos los recaudos para la obtencin de un buen resultado; el buen trabajo exige atender al tipo de materia sobre la cual se opera. Por lo dems, la mencin especfica del suelo cobra un sentido especfico en nuestro sistema, por lo que diremos sub B. Se ha dicho que tambin hay vicio del suelo cuando se
5G Spota, Contratas, nm. 1247; Borda, Contratos, nm. 1127. 57 Spota, Contrato, nm. 1247.
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construye sobre una edificacin ya existente, siendo sta inadecuada para la mayor carga 58 . No dudamos que la hiptesis cae dentro del art. 1646, pero para llegar a esa conclusin no es necesario forzar el concepto de "suelo", ya que de todos modos hay vicio de construccin. c) Hay mala calidad de los materiales cuando estos son inadecuados para el tipo de obra que se persigue. Nuevamente cabe decir que quien opera con malos materiales, se aparta de las reglas del arte, e incurre en un vicio en la construccin, por lo que la hiptesis entra tambin sub a, como lo hemos dicho para el caso de vicio del suelo. d) Despus de lo dicho, se comprender porqu, pese a no estar expresamente mentado el vicio de planos, aceptamos que la hiptesis entra en el art. 1646. Una ruina que se produzca porque la estructura est viciada en razn de haberse seguido planos viciados, es en definitiva, una ruina derivada de vicios de construccin. El constructor no debi aceptar planos que se dirigan a una obra no ajustada al suelo (vicio del suelo 59 ) o a los materiales de que se dispona (mala calidad de los materiales)... B. El art. 1646, al mencionar las causas de los eventos, declara irrelevante el indagar sobre quin provey el suelo o los materiales. Se aplica, sea que los materiales de mala calidad hayan sido provistos por el comitente, sea que lo hayan sido por el constructor; se aplica aunque la obra haya sido hecha en terreno del locatario, pues el que sea del locatario no descarga al contratista de su deber segn las reglas del arte de examinar el terreno. 6. Duracin, de la garanta La garanta es por diez aos pues, segn el art. 1646, para que sea aplicable la responsabilidad "deber producirse la ruina dentro de los diez aos de recibida la obra". Aplicando los arts. 23 y sigts. el plazo comienza a correr al da siguiente del de la recepcin (doct. art. 24). Cuando hay una recepcin provisional se ha dicho que
58 Spota, loe. cit. 59 Como tal, trata la hiptesis Spota, loe. cit.
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el plazo debe contarse a partir de ella, porque contarlo desde la recepcin definitiva implicara "prolongar un trmino legal de caducidad fundado en el orden pblico" 60 . La argumentacin arranca de u n a peticin de principio; con ese mtodo argumental podra replicarse que hay que contarlo desde la recepcin definitiva, porque hacerlo desde la provisoria, implicara acortar un plazo en materia que, por ser de orden pblico, no cabe dispensa de responsabilidad... Se advierte que una rplica de ese tipo deja subsistente el tema como estaba antes de la argumentacin que lo inici. Abandonemos ese tipo de argumentacin. Si nosotros nos decidimos porque el plazo se computa a partir de la recepcin definitiva, es porque una recepcin provisional todava no implica aprobacin y puede seguirse luego el rechazo de la obra 6 1 . 7. Prescripcin Es breve: "un ao a partir del tiempo en que se produjo' la ruina. La brevedad del plazo de prescripcin se justifica, dado lo extenso del plazo de garanta; si se hubiera establecido un plazo ms largo de prescripcin, se hubiera alargado excesivamente el perodo de incertidumbre del contratista 6 2 . Cuando en tiempos distintos se producen sucesivas ruinas parciales, ubicndose todas dentro de los diez aos, el tiempo de la prescripcin se cuenta para cada ruina parcial por separado, y as, producida una ruina en el segundo ao contado desde la recepcin, la prescripcin de esa accin que se operar al ao de la ruina (y por lo tanto, en el tercer ao desde la recepcin) no implica prescripcin de la accin que
60 Spota, Contratos, nm. 1248. 61 Comp.: Enneccerus-Lehmann, Derecho de Obligaciones, 149, I, 1, quien seala que por recepcin se entiende "no solo la toma y retirada de la cosa como en la compraventa, sino adems el reconocimiento de que se admite la obra en general corno cumplimiento". 62 Pascual, "El contrato de locacin de obra en la ley 17.711", en Examen y critica de la reforma del Cdigo Civil, coordinado por Morello-Portas, 3, pg. 246.
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pueda nacer por ruina operada en el cuarto, quinto ao, etc. (pero dentro de los diez aos contados desde la recepcin) 63 . 8. Naturaleza de la responsabilidad del constructor Los italianos dan al tema una particular importancia. La jurisprudencia y un sector de la doctrina, sostienen que se trata de una responsabilidad extracontractual; otro sector afirma que la responsabilidad es contractual 64 . Entre nosotros, ha prevalecido la tesis de la responsabilidad contractual 65 . A. El debate no deja de tener su importancia, sin necesidad de entrar al tema de la existencia o no de diferencias entre la culpa contractual y la extracontractual: a) Quienes afirman que la responsabilidad es extracontractual, vienen a decir que el constructor responde en cuanto constructor, no en cuanto locador; como su responsabilidad deriva del hecho de haber construido, cualquiera que resulte damnificado por la ruina, incluso un simple transente, podr invocar el art. 1646 66 . b) Y porque se tratara de una responsabilidad extracontractual, del constructor en cuanto tal, el art. 1646 cobrara inters en hiptesis en que no haya locacin de obra. Sea el caso de una empresa constructora, que, sin mediar locacin de obra alguna, construye en su propio terreno y luego lo enajena por un precio en dinero, con la edificacin ya concluida 67 ...; en ese ejemplo, si hay algo de cierto, es que por hiptesis la empresa no celebr locacin de obra
63 Comp.: Rubino, L'appalto, nm. 253. 64 Por la tesis extracontractual: Mnscarini, L'appalto, en Trattato di Dtritto privato (dirigido por Rescigno), 11, pg. 742. Por la tesis contractual: Rubino (L'appalto, nm. 237); Mirabelli (Dci singoli contratti, pg. 475); Messineo (Manual, 146, 5 bis, f). 65 Se pronuncian a favor de la tesis.de la responsabilidad contractual (al hablar, segn las pocas de aparicin de sus obras, ya sobre el anterior art. 1646, ya sobre el actual): Salvat (Fuentes, nm. 1222); Spota (Locacin de obra, nm. 269; Contratos, nm. 1248); Rezznico (Estudio, II, pg. 499); Borda (Contratos, nm. 1130); Llambas-Alterini (Cdigo Civil, sobre el art. 1646); Pascual (en Examen y crtica de la reforma, coordinado por Morello-Portas, 3, pg. 236). 66 Rubino, loe. cit. 67 Vase el ejemplo en Moscarini, loe. cit.
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alguna para construir y que al enajenar lo ya construido tampoco celebra locacin de obra alguna con el adquirente, sino que media entre ambos un puro y simple contrato de compraventa. Ahora bien: entre las normas de la compraventa no hay nada parecido al art. 1646. Pero qu importa para quienes piensen que la del art. 1646 es una responsabilidad extracontractual? A fuer de regular una responsabilidad extracontractual, el art. 1646 estara desubicado y debiera figurar entre los textos sobre los actos ilcitos, desde donde dominara cualquier situacin y, por lo tanto, la que se presenta en el citado ejemplo en que media una compraventa. B. P a r a nuestro sistema, rio dudamos en adherir a la tusia contractuulista. La tesis extracontractualista choca con el art. 1135 que "solo" acuerda derecho contra el dueo de la construccin arruinada. La tesis contractualista encuentra apoyo en las palabras que emplea el art. 1646 que habla de "recibidos por el que los encarg" y de "locatario", con clara referencia a hiptesis advenidas a raz de una locacin de obra, y que al prohibir la dispensa contractual, se sita en el mbito contractual. No se diga que precisamente porque se prohibe la dispensa contractual, estamos saliendo de ese terreno y entrando al campo de la responsabilidad ex lege, extracontractual, porque las leyes imperativas en materia contractual forman parte del contenido negocial. 9. Sujetos responsables Obligado a la garanta es el constructor. El es el locador, el que ha contratado, el que responde por la ruina. A la responsabilidad del constructor se agrega la de otras personas, como resulta del tercer prrafo del art. 1646: "La responsabilidad que este artculo impone se extender indistintamente al director de la obra y al proyectista segn las circunstancias, sin perjuicio de l:-\s acciones de r e c e s o que pudieren corresponder". A. Hay, por lo tanto, tres responsables: el locador, el proyectista y el director de la obra.
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a) El locador responde siempre, en todos los casos del art. 1646: ha prometido un resultado. b) El proyectista y el director de la obra responden "segn las circunstancias", lo que debe entenderse atendiendo al objeto de lo que fue su actividad; el proyectista responder por el proyecto, y si slo tuvo a su cargo una parte del proyecto, por esa; el director por lo que dirigi. No parece que se p u e d a n dar mayores especificaciones sin caer en el casusmo, en el que habr que dirigir la mirada al contenido de la actividad a la que el proyectista y el director se obligaron, todo lo cual queda aludido por el art. 16-16 al hablar de "segn las circunstancias". Si ol proyectista OH ni mismo tiempo director de la obra, se acumularn en l las responsabilidades de ambas funciones. A qu proyectista y a qu director de la obra se refiere el texto? La pregunta es fundamental. El proyecto puede haber sido aportado por el comitente, y entonces estaremos ante un proyectista del comitente, o por el contratista, y se tratar de un proyectista de ste. Dgase otro tanto del director de la obra, porque el comitente tambin puede tener un director de obra (supra, 122, VI, 3). Pensamos que el art. 1646 se refiere al proyectista y al director de obra del comitente, ligados con l por un contrato de locacin de obra intelectual. No incluye al proyectista y al director del contratista: el art. 1646 sanciona una responsabilidad contractual, y entre el comitente y ellos no existe vnculo contractual alguno 68 . B. Frente ni comitente, esta responsabilidad es indistinta. a) Al analizar el tema, conviene hacer dos disgresiones terminolgicas, respecto a los vocablos "responsabilidad" e "indistintas". Una: El Cdigo habla de "responsabilidad" porque se sita en el tiempo en el que la ruina ya se ha producido, y se alude con dicho vocablo a la obligacin de reparar. Esa obligacin de reparar supone una precedente obligacin 68 Comp.: Rubino, L'appalto, nm. 244.
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incumplida, obligacin de dirigir la actividad hacia un resultado que no desemboque en la ruina. Hay obligaciones de resultado, y obligaciones de reparar por no obtencin del previsto; las de resultado son indistintas y las de reparar son tambin indistintas. Dos: empleamos el calificativo de "indistintas" para no apartarnos del lxico del artculo 1646, sin desconocer que es preferible emplear el de "concurrentes" 69 . a) Se ha dicho que el constructor, el proyectista y el director de la obra son "deudores indistintos, o sea totaliter o in toto porque se trata de obligaciones de resultado e indivisibles"70. Sin duda que son deudores indistintos. Poro la causa do esa situacin se encuentra en la ley y no debe fundrsela en la indivisibilidad de las obligaciones de resultado. Por un lado, la indivisibilidad de las obligaciones de hacer es algo que en nuestro sistema no puede ser afirmado sin reservas (supra, 128, I, 2); por el otro, aun colocndonos en la hiptesis de indivisibilidad, de ello no cabe deducir que sea indivisible la obligacin de indemnizar 71 . b) Esas obligaciones indistintas no deben confundirse con las obligaciones solidarias. Las obligaciones indistintas se parecen a una obligacin solidara en que el acreedor puede demandar a cualquiera de los deudores por el todo de la deuda, pero presentan, respecto a la solidaria, notables diferencias.
69 Para obligaciones como las de la especie, se ha hablado de obligaciones in solidum, de obligaciones indistintas, y de obligaciones concurrentes; con cualquiera de las tres denominaciones se alude n vin quid que no es obligacin solidaria. Llanibas (Obligaciones, nm. 1288) prefiere acudir a la fraseologa de "obligaciones concurrentes", rechazando las otras dos, en razn de que: a) La de "obligaciones in solidum" como un quid diferente de las obligaciones solidarias, porque en el vocabulario del art. 701 "in solidum" equivale a solidario; b) La de "obligaciones indistintas", por "impropia y equvoca, pues denota que no habra distincin entre las obligaciones que pesan sobre los varios obligados, cuando exactamente son obligaciones distintas...". En Llambas Alterini (Cdigo Civil, sobre el art. 1646) haciendo aplicacin de la doctrina de las obligaciones concurrentes se observa que las sub examen no merecen llamarse "indistintas", porque son distintas, al tener distinta causa. 70 Spota, Contratos, nm. 1249. 71 Nota de Vlez al art. 686.
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En las solidarias, la interrupcin de la prescripcin contra uno de los deudores produce efectos contra los dems (art.713), y la remisin hecha a uno libera a todos (art. 707). Eaua consecuencias no se producen en lus concurrentes. C. En cuanto a que los tres respondan por el todo de la deuda, "totaliter", esto ser midiendo el "todo" en la suma menor en que coincidan las tres responsabilidades. Porque la responsabilidad de los tres puede no coincidir, bastando, por va de ejemplo, con pensar en un plano cuyos defectos solo fueran aptos para la ruina de un sector (ruina parcial), pero no para una ruina total; que el contratista responda por la indemnizacin correspondiente a la ruina total, es una cosa, y otra distinta que se cargue esa consecuencia sobre el proyectista. El art. 1646 es suficientemente elocuente, pues dispone esta extensin de responsabilidad "segn las circunstancias". D. El art. 1646 deja a salvo "las acciones de regreso que pudieren corresponder". Por ejemplo: indemniz el contratista, y ste se vuelve contra el proyectista del comitente. 10. Legitimacin Acciona el comitente contra el responsable. Y como los efectos de los contratos "se extienden activa y pasivamente a los herederos y sucesores" (art. 1195) se transmiten la legitimacin activa y la pasiva. Parece que no hace falta recordarlo... Si lo recordamos, es como introduccin al problema especfico de los causa habientes no enumerados en el art. 1195. A. Primus (locador) entreg a Secundus (locatario) una obra inmobiliaria destinada a larga duracin. Secundus enajena el inmueble, por actos entre vivos a Tertius (o lo lega) y siendo ya Tertius propietario, sobreviene la ruina. Puede lertius accionar contru Primus, ex art. 1646? Los italianos consideraron la cuestin dudosa, y dieron un corte a las disputas, previendo expresamente, en el art. 1669 del Cdigo de 1942, que el contratista es responsable frente al comitente y "a sus causa-habientes". Situndose en nuestro Derecho, Borda admite que "a pri-
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mera vista" la cuestin es dudosa porque los adquirentes "son terceros respecto del contrato y extraos a sus efectos", por lo que "parecera que siendo esta accin de naturaleza cuntructuul, no pueden olios intunlurla", poro invocando el sentido comn, afirma que hay la necesidad de reconocer a los adquirentes "el derecho a ejercer la accin; sea que se la funde en que la venta de la cosa importa la cesin tcita de la accin...o en el principio de que...pertenece a aqul que sufre las consecuencias de la culpa cometida". Con ese razonamiento, concluye sosteniendo que "no puede dudarse que los adquirentes de la cosa a ttulo singular pueden demandar al empresario", para luego parecer adherir a la tesis de Rubino sobre el carcter activamente propter rem. Resumiendo: Borda acumula tres razones para pronunciarse a favor: la cesin tcita, el derecho de la vctima, y el carcter propter rem. No es solo Borda quien sostiene la legitimacin activa del adquirente 7 2 . Si nos hemos referido a l como punto de partida de los razonamientos que seguirn, es porque su clara exposicin presenta, en su conjunto, todo el problema sobre el cual daremos nuestra opinin. Pues, antes de emitirla, modifiquemos el ejemplo anterior, y supongamos que la ruina no se ha producido estando el inmueble en cabeza de Tertius, sino antes de la adquisicin que efectuara, y preguntemos si la accin nacida en cabeza de Secundus, pasa o lio a Itertius... Sobre este tema, Borda afirma directamente que la cuestin es dudosa. Razona que si se parte de la doctrina de la cesin tcita, la accin de Secundus pasa a Tertius, pero si. se argumenta con el derecho de la vctima del dao, habr que decir que no pasa y queda en Secundus; aclara que para Rubino (teora de lo propter rem) la accin pasa. Por razones de equidad, Borda se decide por la teora del derecho de la vctima: razonando con la compraventa, estima que conceder la accin ul comprador "importara concederle un beneficio que no se funda en ninguna causa jurdica" pues "evi-
72 Spota (Locacin de obra, nm. 276); Borda (Contratos, nm. 1132); Llarnb'as-Alterini (Cdigo Civil, sobre el art. 1646, nm. 4).
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dentemente cuando alguien compra una casa en ruina, paga el precio del terreno y no el del edificio" y negrsela al vendedor sera olvidar que por la ruina precedente a la venta, ya experiment un dao que se tradujo en un menor precio de venta. B. Demos nuestra opinin, comenzando con el caso de ruina producida despus de la adquisicin por Tertius: a) Consideramos inadecuado acudir a la teora de las obligaciones (pasiva o activamente) ambulatorias (ob rcrn, propter rem, o como quiera aludirse a este fenmeno), y por esta va pretender que estamos ante una ambulatoriedad activa de la accin. Dejando a un lado el hecho de que, segn creemos haberlo demostrado 7 3 , lo de propter rem es un rtulo que puede ponerse a la mus variada mercadera, quedn en pie una pregunta: de dnde, como no sea de un puro voluntarismo, se extrae que esta accin ambule?' 4 . b) No convence eso de que la accin corresponde a quien experimenta la consecuencia daosa 75 . En el terreno de la responsabilidad contractual, ello solo puede servir para negar la accin al enajenante, pero no para concederla al que experiment la ruina. Para tomar algo de tal argumento, hay que continuar con el razonamiento. Partamos del punto al que habamos llega73 Vase nuestro Derechos reales, 7. 74. Spota, loe. cit., cita los arts. 2416, 2420, 3267/8. Pero: a) Sin entrar a otros anlisis (para ello: nuestro Derecho* reales, 29) basta leer los arts. 2410 y 2420 para concluir concediendo lo ms que podra concederse que de los mismos slo resulta la posibilidad de que la accin ex art. 1646 sea propter rem, pero no la demostracin de que lo sea; adase a ello que, si se ubica la accin ex art. 1646 en los citados textos, habr que concederla al poseedor no propietario...;b) En cuanto a los arts. 3267/8, de su sola lectura se desprende que no sirven para la demostracin de que la accin sub examen pase al adquirente, pues e! art. 3268 requiere que el derecho deba ser considerado como un accesorio del objeto transmitido "en virtud de la ley o de un contrato". Como en la argumentacin no se cita texto legal alguno, slo queda el contrato, con lo cual estamos como al principio, pues falta todava ver cul es la norma contractual que as lo dispongo... Si se encuentra esa norma contractual, ya no hace falta sumergirse en el laberinto de lo propter rem. 75 Tesis de Baudry-Lacantinerie et Wahl (Louage, num. 3958) que recoge Spota, loe. cit.
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do: sirve para negar accin al enajenante. Pero si el enajenante no tiene accin, qu pas con ella? Caben dos respuestas, porque, o el locador de obra qued liberado, o bien no qued liberado, hiptesis esta ltima que supone que la accin fue transmitida al adquirente. Nos decidimos por la segunda respuesta, porque la liberacin del locador implicara una renuncia que no cabe presumir. Se comprende que, al decidirnos por la segunda respuesta, nos estamos orientando hacia la tesis de la cesin implcita... c) Atrae, s, la de la cesin implcita' 6 , tesis que acogemos. La tesis de la cesin implcita no es forzada. Entra dentro de lo verosmil (art. 1198) que quien enajena el inmueble (sea a ttulo oneroso, sea a ttulo gratuito) se desprende de todos los derechos que dejan de serle de utilidad a raz de la enajenacin y que pueden serle de utilidad al adquirente para conservar el valor que adquiere. Tan entra dentro de ello, que el Cdigo verifica una aplicacin particular en el art. 2096, a propsito de la eviccin, sentando el principio de que los derechos son transmitidos cum omnia sua causa. Creemos que lo mismo debe decirse para las acciones redhibitorias. Pues bien: la responsabilidad ex art. 1646, es intensa, pero entra dentro del mismo gnero que la del art. 1647 bis, y ambas son, en definitiva, responsabilidad por vicios redhibitorios. C. Y vengamos ahora al caso de que la ruina se hubiera operado antes de la enajenacin. Contra lo que Borda sostuviera, no creemos que la tesis de la cesin implcita (a la que hemos adherido sub B) conduzca a que si la ruina se oper antes de la enajenacin, la accin ya nacida pase al adquirente, razn que lo lleva a abandonarla, cuando de tal hiptesis se trata. La accin ya nacida no tiene porqu pasar, porque sigue siendo til al enajenante...
7G Sin pronunciarse explcitamente por ella, es una de as que Rorda (Contratos, nm. 1132) invoca, como una de las posibles fundamentaciones de lo que "el sentido comn" (a su entender) indica.
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11. La carga de la prueba y la culpa Corresponde al actor probar los hechos constitutivos. Hablaremos, primero, bajo las letras A, B, y C del caso en que la accin vaya dirigida contra el constructor, y luego, sub D de la hiptesis en que demandados sean el proyectista o el director de la obra. A. Entre los hechos constitutivos figura el de la causa del evento que, segn hemos sealado, consiste en vicio de construccin, hiptesis a la que son reducibles las dems causas. Se ha dicho que el comitente disfruta de una presuncin juris tantum que admite prueba en contra. Como fundamento de esta presuncin se aduce que el contratista asumi una obligacin de resultado, por lo que le corresponder a l contrarrestar los efectos de dicha presuncin, probando una causa extraa' 7 . a) No creemos que haya una presuncin juris tantum; una presuncin juris tantum emana de un mandato del legislador, produce una inversin probatoria, y no encontramos el texto en que pueda fundarse. No se diga que el fundamento deriva '<} que el contratista prometi un resultado de larga d u r a r o n y que esa larga duracin no se ha producido, porque el art. 1646 no se contenta con que haya advenido la ruina, sino que requiere que ella derive de las causas que menta. Ni se diga que negando esa presuncin se coloca al comitente ante la necesidad de producir una prueba diablica, porque, por un lado, los peritos examinando la obra arruinada, podrn indicar la causa, y por el otro, si se prescinde de la pericial, ms diablica puede ser la prueba para el contratista, que no tiene cmo reconstruir lo que pueda haber pasado a lo largo de los diez aos. b) Solo admitimos, por aquello de que normalmente una ruina deriva de alguno de los vicios mentados en el art. 16-46, que se hable de una presuncin hominis. Pero no es lo mismo una presuncin hominis que una presuncin juris tantum; una presuncin juris tantum es prueba suficiente,
77 Llambas-Alterini, sobre el art. 1646, nm. 8.
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si no se produce prueba en contrario; una presuncin hominis entra dentro de la sana crtica. B. Otro es el tema de la culpa. Damos por sentado que se haya llegado a la conclusin de que la ruina deriva de una de las causales del art. 1646. Debe tenerse por acreditado que hay un vicio de construccin. Pero, el contratista es culpable de ese vicio? a) Para el Derecho italiano, un sector de la doctrina contesta que hay una presuncin absoluta de culpa, de tal manera que el constructor no podra probar la ausencia de culpa, lo que como bien se ha sealado implica desembocar en una responsabilidad objetiva, que prescinde de la culpa; para otro sector, esta responsabilidad se basa tambin en la culpa, presumida, s, pero con unu presuncin juris tantum, que admite prueba en contrario7*1. b) Situndonos en nuestro sistema, adherimos a la teora de la presuncin juris tantum. Estamos en el terreno de la responsabilidad contractual que supone la culpa del deudor, y aqu el contratista prometi que no habra los vicios del art. 1646. El constructor podr probar que no est incurso en culpa, porque el defecto de construccin que ocasion la ruina escapaba a la diligencia exigible en los trminos del art. 512. C. E n t r e las causas e n u m e r a d a s por el art. 1646, se encuentra la mala calidad de los materiales. Para su correlacin con el art. 1630, vase lo que dijimos en su lugar (supra, 128, IV, 5). D. Y veamos ahora la accin dirigida contra el proyectista o contra el director de la obra (ambos: del comitente). Lo que dijimos respecto al constructor, se aplica a estos locadores de obra, con las necesarias adecuaciones. a) Dirijamos la mirada al proyectista. Contra el constructor, cualquiera de los eventos del art. 1646 basta: todos redundan en vicios de construccin, y as, un vicio del proyecto, es vicio de la construccin, porque el constructor no debi utilizar un proyecto inadecuado. Pero la recproca no es exacta: puede haber vicio de construccin
76 Para silbas teoras: Rubino, L'appalto, nm. 243.
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sin que haya vicio del proyecto (v.g.: por empleo de materiales impropios, o por no seguir el proyecto). No podra responsabilizarse al proyectista por consecuencias derivadas de hechos de los que no sea autor. b) Y pensemos en el director de obra, del comitente. Controla, informa, sugiere, pero slo puede inmiscuirse en la construccin dentro de ciertos lmites. La determinacin de su culpa debe adecuarse a tales circunstancias. 12. El orden, pblico Concluye el texto sub examen: "No ser dispensa contractual de responsabilidad por parcial". Ni la dispensa total, ni una reduccin. Pero una ampliacin, de tal modo, v.g. que en lugar dure quince. admisible la ruina total o nada obsta a de diez aos,
13. La accin El art. 1646 no precisa cul es la accin que se otorga. Es un problema comn con el art. 1647 bis, y a propsito de ste, nos expediremos. VI. Responsabilidad por deficiencias: el art. 1647 bis
Es un texto introducido en 1968, tomndolo del Proyecto de 1936 que se inspir en el Anteproyecto de Bibiloni, quien a su turno tuvo como antecedente el art. 521 del Proyecto franco italiano; hoy entra en paralelismo con los arts. 1667 y 2226 del Cdigo Civil italiano 79 . Dispone: "Recibida la obra, el empresario quedar libre por los vicios aparentes, y no podr luego oponrsele la falta de conformidad del trabajo con lo estipulado. Este principio no regir cuando la diferencia no pudo ser advertida en el
79 Sobre estos antecedentes: Spota, Contratos, nm. 1246, quien, respecto al Cdigo italiano, se limita a invocar el art. 1667. Nosotros agregamos el art. 2226 italiano, porque en nuestro sistema, la locatio operis no ha experimentado, todava, la distincin legislativa entre el appalto y el contratto di opera a que responde dicho Cdigo.
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momento de la entrega, o los defectos eran ocultos. En este caso, tendr el dueo sesenta das para denunciarlos a partir de su descubrimiento". 1. Obras contempladas El art. 1647 bis emplea la palabra "obras" sin calificativo alguno. Tiene, en esto, un mbito de aplicacin ms amplio que el del art. 1646. A. En el lenguaje del texto, la palabra "obras" es genrica, aplicable a cualquier resultado prometido por la va de una locacin de obra. Empleando la clasificacin que hiciramos en su lugar (supra, 127,VII) diremos que se aplica, tanto a las obras que se corporizan en cosas, como a las que se corporizan en personas, y a las que no se corporizan. No compartimos la enseanza de quienes limitan la aplicacin del art. 1647 bis a las obras que se corporizan en cosas, en las que se da lo que llaman una "suerte de cosificacin" de la obra; con ese criterio, las obras "intelectuales" solo quedaran abarcadas si se encontraran cosificadas, por lo menos, en un pap^l. a) Por un lado, no nos parece que corresponda distinguir entre la ablacin que practique un veterinario a un semoviente (que es cosa) y la que verifique el cirujano a u n a persona. b) Por el otro, si la obra comprometida es, v.g., un dictamen, no vemos la razn para tratar, con un rgimen, al dado verbalmente, y con otro, al vertido en un papel 80 . Quizs se diga que el texto habla de "recepcin" y de "entrega", y se pretenda extraer de all una limitacin. Si bien es verdad que solo en ciertas obras se marca, en la prctica, un distanciamiento temporal entre el hacer y el entregar, no lo es menos que todas las obras son de algn modo, entregadas y recibidas. Que algunos textos, como v.g. el del art. 1630, solo tengan aplicacin prctica cuando hay un distanciamiento temporal entre la conclusin y la entrega (supra, 128, IV, 8) es una cosa, y otra muy distinta que
80 Comp.: Llambfas-Alterini, Cdigo Civil, sobre el art. 1647 bis, 1, 1.
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se suponga ese distanciamiento temporal para textos cuya aplicacin prctica no lo requiera. El art. 1647 bis habla de "obra" sin calificativo alguno. Aun ms: emplea la palabra "trabajo", suficientemente amplia como para abarcar las hiptesis en las que no aparece corporizacin ni siquiera en un pape". B. En punto a la clase de obras abarcadas, tiene, en esto, un mbito de aplicacin ms amplio que el del art. 1646. El art. 1646 rige slo as obras inmobiliarias destinadas a larga duracin; el art. 1647 bis regula toda clase de obras. Esto no implica que escapen al art. 1647 bis las obras del art. 1646. El art. 1647 bis incluye tambin las obras inmobiliarias de larga duracin: a) Para el constructor del art. 1646 se opera la liberacin por los vicios aparentes, la inoponibilidad de las deformidades, la caducidad de la posibilidad de denuncia de vicios ocultos, en los trminos del art. 1647 bis. b) Lo que no se opera es la liberacin de la responsabilidad especial por ruina, que funciona para una hiptesis ms daosa que la del art. 1647 bis. Y no se opera, ni siquiera cuando el vicio es aparente. c) IXJS efectos sub a y sub b, derivan de clusulas distintas. Los sub a, de una clusula introducida por la lex supletoria, en tanto que los sub b, forman parte del contenido necesario segn la lex imperativa. Y que no hay incompatibilidad entre ambos, se patentiza en el siguiente ejemplo: durante el curso, v.g. del quinto ao de los diez del art. 1646, el comitente detecta un vicio oculto y ieia transcurrir el plazo de sesenta das del art. 1647 bis. En ese ejemplo, una de dos: o el descubrimiento del vicio fue a raz de la ruina, o no lo fue, porque lo detect sin que se operara dicha ruina. Si el descubrimiento del vicio oculto fue a raz de la ruina, todava cabe distinguir dos posibilidades, porque la ruina puede haberse producido por una de las causas del art. 1646, o por una causa ajena a l (v.g.: caso fortuito); si fue por una de las causas del art. 1646, la caducidad de la accin del art. lo47 bis no impide que conserve todava la del art. 1646; s; ~-.e por una causa extraa, caduc la del art. 1647 bis, y en. cuanto a la del art. 1646 nunca naci.
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Si el descubrimiento del vicio oculto fue sin que mediara ruina, caduc su accin ex art. 1647 bis, y no tiene la del art. 1646. No tiene la accin ex art. 1646, aunque se trate de un vicio de tal magnitud que implique lo que cierta doctrina entiende como "peligro" de ruina, concepcin esta que hemos rechazado (supra, aqu, V, 4). La del art. 1646 recin nacer si ms adelante llega a producirse la ruina. 2. Las deficiencias mentadas Son elasifieables con arreglo a dos criterios distintos. A. Con un primer criterio, empleando la terminologa del artculo, cabe distinguir entre diferencias y vicios. Diferencia os "la falta de conformidad del trabajo con lo estipulado" (art. 1647 bis). Se previo una obra determinada, y lo entregado no responde a la descripcin contractual. Vicio (al que el texto llama tambin "defecto") es la falta de calidades que tornan impropia la cosa para su destino. Lo entregado responde a la descripcin contractual (v.g.: se encarg un tonel de madera de tales dimensiones, y un tonel as fue fabricado), pero tiene un defecto (v.g.: presenta fisuras). No es necesario ahondar ms en esta clasificacin de las deficiencias, porque en el rgimen del art. 1647 bis no hay distincin entre la regulacin de las diferencias y la que corresponde a los vicios 81 . B. Con otro criterio, las deficiencias (diferencias y vicios) se clasifican en: aparentes (advertibles, reconocibles) y ocultas (no advertibles, no reconocibles). La distincin transita por carriles similares a los que se emplean para distinguir los vicios aparentes de los ocultos, en la teora general de los vicios redhibitorios. Y presenta, s, un claro inters. a) Se ha dicho que el vicio es aparente si es advertible por
81 En la terminologa do los nrts. 1667 y 2226 italionns, las diferencias son denominadas "deformidades". All, tambin, se observa que la disancin entre deformidades y vicios carece de inters: Mirabelli (Dei singo!' cantraiti, y en // Nuovo Cdice Ciuilc, sobre el art. 1667); Rubino L'- . ..\ nm. 210). Ello nos excusa el examinar porqu carriles transita '. Qst'-'cin en ! Derecho italiano.
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"los ojos de un tcnico", argumentando con que "si el comitente no lo es, mal puede invocar su negligencia al no solicitar el auxilio del tcnico" porque la "buena fe contractual... requiere una conducta diligente, cuidadosa" 82 . Postulada, as, en trminos generales, esa doctrina incurre en una exageracin. Aqu, cabe trasladar lo que dijimos para la teora de los vicios redhibitorios (supra, 41,11,2): hay que tener en cuenta al comitente medio, y solo se computar la visin de tcnicos cuando por la naturaleza de la obra fuera de esperar que el locatario se hiciera asesorar por terceros. No solo cabe trasladar esa reflexin, sino que, precisamente para la locacin de obra, un criterio generalizante de la apreciacin por tcnicos conducira, al modo del "cuento de nunca acabar" de nuestra infancia, a una posible seguidilla infinita de locaciones de obra" 3 . b) Esta clasificacin presenta inters, porque hay una regulacin distinta segn que la deficiencia sea aparente u oculta. Con la recepcin, el locador queda libre "por los vicios aparentes" pero no de los defectos "ocultos". Con otra fraseologa, lo mismo se predica de las diferencias: no podr oponerse al contratista "la falta de conformidad del trabajo con lo estipulado", salvo "cuando la diferencia no pudo ser advertida en el momento de la entrega". La recepcin libera al contratista por lo aparente. Lo oculto queda sujeto a un rgimen de denuncia, caducidad y prescripcin. Tal es lo que veremos ms adelante...pues, antes de dar n u e s t r a opinin, conviene detenerse en la
82Spota, Contratos, nim. 1246. 83 Contrat a un arquitecto para que me construya una casa. Como no soy arquitecto, tengo que contratar a otro arquitecto para que me asesore a los fines de la recepcin. Pero el asesoramiento del segundo arquitecto es una nueva obra, y para juzgarla, tengo que acudir a otro arquitecto, cuyo asesoramiento tendr que confiarlo n un cuarto arquitecto, y por la obra de asesoramiento de ste, a un quinto arquitecto, etc. etc. Perogrullo preguntara: "pero acaso el primer arquitecto no es ya un tcnico?". "No", se le contestara, porque no puede asesorarme sobre su propia obra. Y como ese razonamiento de "incompatibilidad" de juzgarse a s mismo, es repetible para el segundo, tercer, cuarto, etc. arquitectos, desembocamos en el "cuento de nunca acabar".
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interpretacin dada por Spota. lo que, de inmediato, pasamos a hacer. 3. La interpretacin de Spota Este clebre jurista, al que tanto debe la doctrina argentina, ha dado su interpretacin particular del texto 84 . No la compartimos. Pero no podramos dejar de presentarla en su conjunto, porque cuando entremos al anlisis de los problemas anunciados, nos encontraremos con ella, y de ella nos apartaremos. El pensamiento de este inolvidable jurista se divide en dos tiempos: antes y despus de la reforma de 1968. Es preciso conocerlo de ese modo, porque lo que afirma respecto al tiempo anterior a 1968, constituye la base de lo que ensea respecto al posterior, sobre el que segn sus propias palabras propicia una interpretacin "correctora" del art. 1647 bis 8 5 . Y porque se trata de una interpretacin "correctora", queda anticipada la razn fundamental por la que no compartimos su tesis: no e s t a m o s de acuerdo con la tendencia "correctora" (cuando no "supresora") de artculos de la ley, a la que, en diversos problemas, algunos son tan adictos. Aqu, esa tendencia se manifiesta ante un texto nuevo, que se inserta en todo un conjunto, tambin nuevo, del que cabe por lo menos suponer que algo de lo anterior pretendi corregir!. Pero no: la tendencia "correctora" razona que hay que corregir el texto "corrector", para convertirlo en "confirmador", de un sistema doctrinario anterior, sin preocuparse tampoco de si el anterior no fue, a su turno, corrector de la legislacin entonces existente... Por lo dems, cabe recordar que el sistema anterior que Spota da como confirmado, no fue el nico que se propuso, y que partiendo de otro distinto se ha dicho que el art. 1647 bis confirma este otro8*5.
84 Spota, Contratos, nm. 1246. 85 Spota, op. cit., nm. 1279. 86 Borda, en ED 31, pg. 1010, seala que antes de la reforma, las opi-
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Y bien: A. Spota, para el sistema anterior a la reforma de 1968, cuando no exista el art. 1647 bis, y slo se trataba de razonar con el art. 1646 en su vieja redaccin: a) En su argumentacin arranca io.uiguiendo entre la recepcin provisional y la definitiva, intercalando entre ambas un plazo que vara segn la clase de obras, al que llama "plazo de garanta", razonando, para la ejemplificacin, con el de seis meses, que es el que considera suficiente "en general" para una obra inmueble edilicia 87 . b) Asigna a la recepcin provisional el efecto de cubrir los vicios aparentes y la falta reconocible de conformidad de la obra con lo pactado. A la recepcin definitiva le atribuye el de cubrir los vicios ocultos y la falta irreconocible de conformidad. c) Excepta de esos efectos (trtese, ya de la recepcin provisional, ya de la definitiva), dos casos: Uno: cuando media fraude o mala fe del contratista. Dos: cuando se da la hiptesis de ruina de la obra. B. Ante la reforma introducida en I96S, y examinando el nuevo art. 1647 bis, Spota: a) Sigue distinguiendo entre recepcin provisional y definitiva. Razona que, si no hubiere pacto sobre la recepcin definitiva, deber establecerse como plazo de garanta "lo que resulta usual segn el tipo de obra", pues "existe una laguna legislativa que se colma con el derecho consuetudinario" segn lo normado por el art. 17 reformado. b) Sigue manteniendo la distincin en punto a efectos entre la recepcin provisional y la definitiva que hemos recordado sub A, b. c) Sigue, tambin, sosteniendo las dos excepciones recordadas sub A, c.
niones estaban divididas, pues para unos, la recepcin cubra tanto los vicios aparentes como los ocultos, salvo que stos fueran la causa adecuada de la ruina, en tanto para otros, la responsabilidad no cubra nunca los vicios ocultos, "fueran o no causa de la ruina". Da la primera opinin como la aprobada por Spota, y afirma que el nuevo art. 1467 bis se ha pronunciado por la segunda. 87 Spote, Contratos, nm. 1245.
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d) Como novedad del art. 1647 bis destaca que las deficencias no cubiertas por la recepcin provisional, deben ser denunciadas, dentro de los sesenta das de descubiertas, so pena de caducidad legal. En su sistema, esto solo es posible para las descubiertas y denunciadas durante el plazo de garanta cuya expiracin produce una caducidad convencional, y antes de la recepcin definitiva88. C. Resumiendo el pensamiento de Spota en punto a la recepcin provisional, se advierte que le asigna dos grandes efectos: libera al locador por las deficiencias aparentes y marca el tiempo inicial del plazo de garanta. Hemos dicho que no compartimos esa doctrina. En los nmeros que siguen, pasamos a desarrollar lo que entendemos que us el correcto sentido del nuevo art. 1647 bis. 4. La recepcin Segn el art. 1647 bis, "recibida" la obra, el locador queda libre de las deficiencias (vicios y diferencias) aparentes. A. Despus queda libre...Ergo, antes, sigue ligado. En cuunto al locador: mientrus la obra no sea recibida, sigue ligado, lo que implica que, segn la ley del contrato, estar obligado a corregir las diferencias aparentes; una vez
88 Entendemos que tal es el pensamiento de Spota. En efecto: 1. Decimos, en el texto, que "durante" el plazo de garanta debe denunciarse la deficiencia (lo que supone que la misma haya sido detectada), porque el mismo Spota se ha encargado de puntualizarlo, al caracterizar al plazo de garanta como "una caducidad convencional para alegar los vicios ocultos o la falta irreconocible de conforroir'nd". 2. Agregamos, en el texto, que "antes" de lu recepcin definitiva, porque dicho autor adscribe a dicho acto el efecto de cubrir las deficencias que no hayan quedado cubiertas por la provisional. 3. Obsrvese que el "durante" y el "antes" con que hemos resumido la opinin de este ilustre autor, tienen su importancia, combinados, como se advierte ejemplificando con un plazo de garanta de seis meses: a) Transcurridos los seis meses, el comitente ya no puede alegar la deficiencia irreconocible al tiempo de la recepcin provisoria, aunque todava no haya habido recapcin definitiva; b) Mediando recepcin definitiva, tampoco pueda alegarla, aunque no hayan transcurrido los seis meses.
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recibida la obra, el contratista no podr ser compelido a corregir las diferencias. En cuanto al comitente: no puede ser compelido a la recepcin de una obra con diferencias aparentes; si recibe tal obra en forma definitiva, no podr luego quejarse de las diferencias aparentes. Tal es el efecto de la recepcin definitiva que resulta del texto sub examen. La razn de ese efecto debe verse en el hecho de que, el comitente, al recibir definitivamente una obra con deficiencias aparentes, la est aprobando tcitamente. Dueo es el comitente de renunciar a las acciones de que disponga, y aprobando, renuncia a que la obra sea corregida, pues la tiene por buena. Como la razn del efecto reside en el hecho de mediar una aprobacin, debe concluirse que el mismo puede producirse antes de la recepcin definitiva, si antes de ella existi una aprobacin expresa. A igual conclusin puede llegarse por la va del espritu del art. 1633 bis: B ol locador do obra puede introducir variaciones del proyecto con permiso i!ul comitente, a fortiori, ste puede aprobar las que sin dicho permiso se hubiesen efectuado, y se comprende que puede por ende aprobar las deficiencias aparentes. B. La prctica de los negocios presenta, para algunas variedades de locacin, una recepcin que no es definitiva, sino provisional. A propsito de ella se ha dicho que libera de las deficiencias aparentes...Unos lo afirman con una aclaracin que no entra en contradiccin con lo que dejamos expuesto, pues dan ese efecto a la recepcin provisional cuando el comitente ha hecho aprobacin expresa de la obra defectuosa 89 . No es, por ende, la recepcin provisional la que cuenta, sino la aprobacin expresa. Con esta inteligencia, aceptamos la afirmacin. Spota, en cambio, otorga el efecto, directamente a la recepcin provisional, pues supone que despus de verifica.;
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89 As: Llambas-Alterini, Cdigo civil, sobre el art. 1467 bis, nm. 11, empleando el vocablo "aceptacin", para designar a lo que nosotros llamamo' "aprobacin".
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da la obra, sta es recibida provisionalmente 90 lo que implica dar a dicha recepcin el carcter de una aprobacin tcita. Y por la forma en la que expone su tesis, con aspiracin "correctora" del art. 1647 bis la presenta como el rgimen general de cualquier locacin de obra 91 . Discrepamos: a) Que en una locacin de obra pueda haber una recepcin provisional, es una cosa, y otra distinta que la haya siempre: quien encarga la confeccin de una mesa por un carpintero, no acude a una recepcin provisional. El tema se reduce, por lo tanto, a aquellas hiptesis en que las partes hayan pactado u n a recepcin provisional, como un quid distinto de la recepcin definitiva, lo que pueden hacer ejercitando la autonoma privada, al tiempo o concertar la locacin, o aun despus, modificando las provisiones originarias. Acercndonos lo ms posible al pensamiento de Spota, admitimos, incluso, que para ciertas variedades de locacin haya un uso que prevea la distincin y que pueda integrar el contenido contractual, a tenor do ln doctrina de los arts. 17, y 1198, y del espritu del art. 16.12. b) Limitado as el tema, a aquellos contratos en que se prevea originariamente, o se acuerde posteriormente, una recepcin provisional, hay que proceder a u n a segunda limitacin. Cuando Spota seala que la recepcin provisional libera por las diferencias aparentes, est dndole el sentido de una aprobacin tcita. A ello cabe observar que, si las palabras tienen un sentido, una recepcin provisional solo podra dar lugar a una aprobacin tcita provisional, y quedando todo en lo provisional, todo quedara diferido para la recepcin definitiva. Una aprobacin provisional, no es, en realidad, aprobacin. No negamos que, empleando la denominacin de "recepcin provisional", las partes puedan, por clusula explcita, asignarle el sentido de aprobacin: dueas son las partes,
90 Spota, Contratos, V, pg. 460. 91 Expresamente (op. cit.) pg. 457 menciona a la locacin de obra intelectual, como incluida en el art. 1467 bis.
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de emplear el idioma que quieran, y de inventarlo, en su caso, si as les place!. Tampoco negamos que ese sentido pueda resultar, para alguna variedad de locacin de obra, de los usos que fijen el de las palabras empleadas, y el contenido de las declaraciones (arts. 17 y 1198): el lenguaje es hijo de los convencionalismos sociales, que, manejndose con la plurisignificacin, puede dar a un mismo vocablo distintos sentidos, segn cual sea la aplicacin de que se trate!. Lo que negamos es que siempre que aparezca en escena una recepcin adjetivada de "provisional" deba seguirse el efecto de una aprobacin definitiva. Porque supongamos que, para una variedad de locacin de obra, haya una costumbre que distinga entre la recepcin provisional y la definitiva, o que medie una clusula explcita en tal sentido, en cualquier locacin de obra... Todava queda por preguntar qu efecto queda asignado a esa distincin, y se advierte que tanto la costumbre concreta del lugar, como la clusula explcita imaginada, pueden asignarle: el efecto que sostiene Spota, o simplemente el de dar al comitente la oportunidad de examinar, verificar. No se pretenda que,'Siendo la diferencia aparente, queda verificada en un instante de razn previo a la recepcin provisional, que implique, por ende, la aprobacin tcita. Para rebatir ese posible argumento, basta con pensar en una fbra que presente diferencias de dos clases, siendo unas favorables y otras desfavorables al comitente, lo que ya justificara una recepcin provisional, sin aprobacin alguna, al solo fin de que v.g., usando la cosaaeda el comitente decidir si se equilibra lo malo con lo ,,ueno, y proceder, recin, a la aprobacin y recepcin definitiva. De lo expuesto resulta en nuestra opinin que cuando las partes empleen la expresin "recepcin provisional", sta slo excepcionalmente implicar una aprobacin definitiva. 5. El niazo de garanta En doctrina se habla de un plazo de garanta. En qu consiste este plazo? A. Cuando Spota adscribe a la recepcin provisional, como un segundo efecto, el de iniciar el plazo de garanta, a cuya expiracin se opera la caducidad convencional para
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denunciar los vicios ocultos, est incurriendo en una nueva e indebida generalizacin. Ya hemos dicho que, descendiendo a los contratos en concreto, en algunos, ni siquiera hay recepcin provisional, en tanto que en otros, hay recepcin provisional pero sin que implique aprobacin tcita definitiva. Reducido, as, el tema, nos queda por situarnos en las hiptesis en que se contemple una recepcin que halla recibidobien o mal, tanto da! la denominacin de "recepcin provisional" adscribindole los efectos de aprobacin definitiva. De ello no cabe deducir que adems del efecto de aprobacin definitiva, la clausula contractual haya querido creur un pluzo de guruntu que funcione para generar una caducidad convencional. Tanto puede haberse creado un plazo de garanta, con ese contenido, como uno con contenido distinto, o directamente, no haber plazo de garanta. B. Decimos: a) Que puede haber un plazo de garanta cqn contenido distinto. De este tipo es el que presentan otros autores: un plazo que corre a partir de la recepcin provisional durante el cual el comitente puede requerir la correccin de las deficiencias aparentes y de las ocultas que se detecten durante el mismo, y durante el cual puede conservar el fondo de garanta que se haya previsto^2, vencido el cual no se opere la caducidad de Spota, sino que entre a funcionar el rgimen del art. 1647 bis. b) Que puede no haber plazo alguno de garanta, por resultar del contenido contractual que se remite todo a la recepcin definitiva. Entonces, la recepcin provisional solo tendr el efecto de descargar al locador de los riesgos del art. 1630. C. En definitiva, habr que interrogar al contrato en concreto. Unos, pueden haber receptado el rgimen que expone Spota, o solo parte de l; otros, dentro del juego de la uto-
92 Comp.: Llambas-Alterini, Cdigo Civil, sobre el art. 1647 bis, nm. 11.
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noma privada, pueden contener un rgimen que no sea el de Spota, ni tampoco el del art. 1647 bis.; para los restantes, habr que estar a la lex supletoria del art. 1647 bis. Y el art. 1647 bis en nuestra opinin regula un plazo de garanta distinto de los dos anteriores. Los presentados sub A y sub B, se computan a partir de la recepcin provisoria; el del art. 1647 bis, a partir de la recepcin definitiva. 6. La prescripcin y el art. 1647 bis Nos encontramos en dificultades. El art. 1647 bis es obra del mismo legislador que substituy el art. 1646. Cuando substituy el art. 1646, introdujo en su reemplazo un texto que corrigi un defecto del anterior, previendo la duracin de la responsabilidad por ruina, punto que el de Vlez haba omitido regular, olvido que no se justificaba atento a los precedentes que l mismo citara en la nota a dicho artculo. Pero el legislador de 1968 que para el nrt. 1646 advirti la omisin de Vlez, incurri, sin embargo, en una paralela omisin al introducir el nrt. 1647 bis, no obstante que sin duda deba tener a a la vista textos como los del Cdigo italiano, que preven la duracin de dos aos para el caso de su art. 1667 y de un ao para el de su art. 2226. A, Ante esa omisin, se han sugerido distintas formas posibles de colmar el vaco 93 que agruparemos as: a) Acudiendo a la analoga. Por ejemplo, por analoga con el art. 1646, se fija el plazo de prescripcin en un ao, o por analoga con el plazo de duracin de la posibilidad de denunciar ex art. 1647 bis, se fija el de sesenta das. b) Aplicando las normas generales. Entonces, o se tiene por general la norma del art. 4041 que establece el plazo de tres meses, o la del art. 4023 que lo fija en diez aos. B. Nosotros pensamos que hay que aplicar las normas generales; un recurso a la analoga solo se justificara si no existieran normas generales a las cuales acudir.
93 Sobre estas posibilidades, comp.: Llambas-AItormi, Cdigo Civil, sobre el art. 1647 bis, nm. 16.
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Ubicados en esta posicin, nos decidimos por el plazo de tres meses del art. 4041 y rechazamos el de diez aos del art. 4023, por las siguientes razones: a) El art. 4041 tiene una aplicacin general en materia de prescripcin de la accin por vicios redhibitorios. No se nos escapa que segn la communis opinio el art. 4041, por su letra, se circunscribe a las acciones edilicias en la compraventa, razn por la cual se ha dicho que para las acciones por vicio en los dems contratos, correspondera aplicar el art. 4023 con la prescripcin ordinaria de diez aos Pero, en su lugar, ya hemos tenido oportunidad de argumentar a favor de la genrica aplicacin del art. 4041, y a lo all dicho, nos remitimos (supra 41, VIII). b) La aplicacin del art. 4041 se justifica especialmente en los casos en los que el locador pone la materia, lo que segn nuestro sistema no impide que haya locacin, y no desplaza el negocio hacia la compraventa de cosa futura (art. 1629). All, hay adquisicin de cosa, a ttulo oneroso. Pero, pues se justifica para ese caso, debe justificarse para todos, porque el Cdigo, por la doctrina del art. 1629 ha querido unificar los supuestos. 7. El plazo de denuncia De acuerdo con el texto sub examen, el comitente goza de un plazo de sesenta das, a partir del descubrimiento de In deficiencia (sea diferencia, sea vicio) para denunciarla. Es este un plazo de caducidad, estatuido por la lex supletoria, que puede ser abreviado o alargado. Si el comitente deja transcurrir ese plazo, sin denunciar, pierde las acciones ex art. 1647 bis. Si efecta la denuncia, goza del resto del apuntado plazo de tres meses, contados, tambin, desde el descubrimiento para intentar la accin, sin perjuicio de que para estos tres meses, por aplicacin de las reglas de la prescripcin, pueda acudir al mtodo del segundo prrafo del art. 3986. 8. Naturaleza del instituto: contenido de las acciones En el Derecho italiano, tanto para el caso de su art. 1667 como para el de su art. 2226, el comitente puede elegir entre
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una accin dirigida a obtener la eliminacin de la deficiencia (trtese de diferencia o de vicio), o una accin para obtener una reduccin proporcional del precio; ello, sin perjuicio de la accin por indemnizacin de daos en el caso de culpa del contratista. Adems, cuando la diferencia es de tal magnitud que torna la obra inadecuada para su destino, se otorga al comitente la accin por resolucin del contrato. A. En lo que a nuestro Derecho concierne, se ha observado que ha omitido hablar de las acciones que corresponden*4. Nosotros pensamos que, en realidad, no hay tal omisin. Estamos aqu ante un rgimen especial '? redhibicin, pero redhibicin al fin, por lo que son aplica! * > las normas generales que regulan los vicios redhibitorios. Es la proteccin que el Derecho otorga al contratante que descubre los vicios. A favor de esta tesis, observamos: a) Que, como dijimos (supra, 127, IV) cuando el contratista provee la materia principal, no deja por ello de haber locacin de obra. Pero, porque haya locacin de obra, no deja de haber enajenacin a ttulo oneroso (art. 2164), y la aplicacin de la teora de los vicios redhibitorios se impone. Tan solo que, como no cabe separar la materia del trabajo, poda surgir la duda de la aplicabilidad de dicha teora, tema que queda resuelto por la previsin especfica del art. 1647 bis. Con menor intensidad, en cuanto a valores relativos de la materia y del trabajo, similar fenmeno se produce respecto a la materia secundaria, y ello aunque el locador no provea la principal. Y aunque no aparezca materia alguna, tanto da, porque el Cdigo, en el art. 1629 ha querido un rgimen unificado. b) Que la letra misma del art. 1647 bis est denotando que nos encontramos ante la doctrina de los vicios redhibitorios. No se trata solo de que se habla de vicios "aparentes", y de vicios "ocultos", sino que la redaccin misma habla
94 Pascu"' ;n Examen y crtica de la reforma, coordinada por MorelloPortas, pg. 55
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a favor de la tesis que sustentamos. Ntese el "quedar libre" del art. 1647 bis, y compreselo con la fraseologa de los arts. 2170 y 2171. Y no se diga que el art. 1647 bis adems de vicios, habla de diferencias. Las partes pueden "por el contrato hacer vicios redhibitorios de los que naturalmente no lo son", por lo que no resultara adecuado negar la posibilidad de convertir en vicios redhibitorios a las diferencias, lo que acontece cuando los contratantes no se apartan del art. 1647 bis. B. La caracterizacin de la materia como encuadrada dentro de la teora de los vicios redhibitorios, colma las pretendidas lagunas del texto sub examen. Ya hemos hecho una aplicacin de ella, al fijar en tres meses la duracin del plazo de guranla. Ahora corresponde que hagamos aplicacin para determinar el tipo de acciones de que disfruta el comitente. La respuesta es esta: la redhibitoria y la de indemnizacin de daos. No goza de la accin estimatoria, atento a lo dispuesto por el art. 2172. C. Lo dicho nos permite retornar al tema de las acciones ex nrt. 1646. Nosotros pcnsnmos que estamos tambin ante un tema de redhibicin, no cubierto por el art. 1647 bis. En ltima instancia, los vicios que contempla el art. 1646 son, tambin ocultos, en el sentido de que la obra objetivamente se presenta como de larga duracin, pero tiene un vicio que le impide alcanzar esa duracin, vicio necesariamente oculto, pues si fuera aparente, ya objetivamente la obra estara hablando que no es de larga duracin, y no sera el caso del art. 1646.
130. Efectos: o b l i g a c i o n e s del l o c a t a r i o
I. Obligacin de pagar el precio Es obligacin esencial y definitoria de la locacin de obra. 1. Oportunidad del pago El art. 1636 dispone: "El precio de la obra debe pagarse al hacerse la entrega de ella, si no hay plazos estipulados en el contrato". a) Por "entrega" debe entenderse la entrega-recepcin definitiva, que conlleva una aprobacin definitiva de la obra. Cuando la aprobacin definitiva hubiere precedido a la entrega, no basta con ella para que sea exigible la obligacin de pagar el precio, que recin lo ser cuando la entrega se efecte. La tesis que ensea que equivale a la entrega, la aprobacin de la obra por el comitente que la deja en depsito en manos del contratista 1 , afirma una conclusin correcta, pero con una concepcin inexacta del fenmeno: en ese caso, no es que la aprobacin equivalga a la entrega, sino que directamente ha habido entrega, por constituto posesorio, concurriendo una entrega con un contrato de depsito; pero no debe verse la celebracin de un depsito en el solo hecho de que el comitente no reciba la obra acto seguido de la aprobacin. Mientras no haya entrega, el comitente puede oponer la exceptio inadimpleti contractus. b) Una recepcin provisional (si se emplea el vocablo "provisional" en su sentido etimolgico) no implica entrega a los fines del art. 1636, porque no conlleva una aprobacin definitiva. " c) Una recepcin con reserva es un quid intermedio entre la recepcin "definitiva" y la "provisional". En cuanto a lo reservado, procede la exceptio non rite adimpleti contractus.
! ' 1 Borda, Contratos, nm. 1153.
130. Efectos: obligaciones del locatario
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d) El pago por consignacin es entrega, en los trminos del art. 759. 2. El lugar del pago Implcitamente, el art. 1636 sugiere la respuesta a este tema; si el pago debe hacerse al momento de la entrega, va implcito que debe ubicarse en el lugar de la entrega. Coincide esto con la doctrina que se construye generalizando el art. 749 y las aplicaciones de los nrts. 1411 y 14242. 3. La autonoma privada La norma sub examen es lex supletoria. Las partes tienon la ms amplia libertad de fijar otras oportunidades de pago: por anticipado, antes de que comience la obra, o ya terminada, pero antes de la entrega, o por cuotas peridicas, o segn el progreso de la obra, o un tiempo despus de la errkega, etc.'1. II. Invariabilidad del precio
Dispone el art. 1633: "Aunque encarezca el valor de los materiales y de la obra de mano, el locador bajo ningn pretexto puedo pedir aumento en el precio, cuando la obra ha sido contratada por una suma determinada, salvo lo dispuesto en el art. 1198". 1. Estructura del art. 1633: la regla y la excepcin Por su historia y por su contenido, el art. 1633 debe ser dividido en dos partes. Hasta donde dice "suma determinada", nos viene del Cdigo de Vlez y consagra la regla de la invariabilidad del precio. La expresin final que reza "salvo lo dispuesto en el art. 1198" es un agregado introducido por la reforma de 1968. 2. La regla Es esta: el locador no puede pedir aumento del precio de
2 Llambas, Obligaciones, nm. 1498. 3 Borda, Contratos, nm. 1153.
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la obra. Corresponde agregar que tampoco el locatario puede pedir disminucin del precio. a) Lo de "pedir" significa aqu "exigir, accionar", y es eso lo que el locador no podr hacer, pues "pedir" en sentido vulgar, siempre podr hacerlo, y dueo ser el comitente de aceptarlo o no. "Obra" es un vocablo genrico, abarcando cualquier obra. Hay ya en esto una diferencia con la letra del precedente francs: el art. 1793 del Cdigo Napolen habla nicamente de la construccin de un edificio4. b) El art. 1633 se limita a decir que el contratista no puede exigir aumento del precio. No se ha colocado en la hiptesis inversa en que sea el comitente quien pretenda una disminucin del precio, porque, v.g., haya disminuido el valor . de los materiales y de la mano de obra. Pero la regla para la hiptesis de disminucin es la misma que para el caso de aumento, como si fuera el reflejo de sta en un espejo. Es igual, porque dimana de los principios generales de los cuales la hiptesis de aumento resulta ser tambin una aplicacin. Consltense, en efecto, los principios generales y aplqueselos al caso de aumento. Se concluir que basta con los principios generales para afirmar que el locador no puede exigir un aumento de precio, porque ello implicara pretender una modificacin del contrato. Y porque el art. 1633 es aplicacin de los principios generales, se comprende que el silencio para el caso de disminucin en nada perjudica, pues los principios se aplican tambin a ste: el comitente no podra exigir una disminucin del precio porque sera pretender una modificacin del contrato 0 .
4 Lo que no ha impedido que la jurisprudencia lo hiciera extensivo a todas las grandes obras, como puentes, canales (Marcada, Explicalion, sobre el art. 1793). i Cuno lo recuiM'diin Baudry-Lacantmerie ct Wnhl (Loiuigc, nm. 3999) no era necesario que el art. 1793 francs c o n s a g r a r a , en su primera parte, la regla de que el constructor no puede demandar un aumento de precio bajo el pretexto de una elevacin del precio de los materiales o de la mano.de obra, y siguiendo con ese razonamiento, concluye que tampoco el comitente puede pedir disminucin invocando que se redujo el precio de los materiales o de la mano de obra.
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Estamos ante el principio de intangibilidad de los contratos: lo que las partes deciden, en ejercicio de su poder normativo, es inalterable (supra, 27,1, 2). 3. Variantes de contratacin a las que se aplica la regla Segn la letra del texto sub examen, ste rige "cuando la obra ha sido contratada por una suma determinada". a) Teniendo en cuenta las diversas variantes de determinacin del precio que examinramos en su lugar (supra 127,VIII) la norma rige para las contrataciones por ajuste alzado absoluto; si se trata de un ajuste alzado relativo, la norma entra a funcionar una vez alcanzado el tope mximo; si hay una contratacin por unidad simple, deber ser juzgada como un "pequeo" ajuste alzado, ya absoluto, ya relativo, y aplicarse las reglas del "gran" ajuste alzado, y dgase otro tanto del contrato por unidad de medida 6 . En todos esos casos, hay suma determinada. Aun ms: para el sistema cost-plus a fixed sum, la norma presenta inters en el tema de las costas. Aqu tambin hay suma determinada en lo relativo a la utilidad del c o n t r a t i s t a , q u e no p o d r a p r e t e n d e r u n a s u m a mayor. b) Pero si recordamos como lo hemos precisado que la regla de invariabilidad del precio deriva de los principios generales (punto de partida en base al cual hemos declarado abarcada tanto la hiptesis de aumento como la de disminucin) no tenemos porqu ceirnos al caso de suma determinada, y deberemos generalizar el texto. As, en el sistema de "coste ms un porcentaje" el contratista no podra pretender un mayor porcentaje. 4. Hechos contemplados como ininuocables para la regla El art. 1633 sub examen, reza: "Aunque encarezca el valor de los materiales y de la obra de mano...bajo ningn pretexto...". Con esa frmula genrica, el texto contempla potenciul6 Pascual, "El contrato de locacin de obra en la ley 17.711", en Examen y critica de la reforma (coordinado por Morello Portas, pg. 212).
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130. Efoctos: obligaciones del locntnrio
mente, y en principio a todos los hechos imaginables, y los declara ininvocables para exigir una variacin de precio: a) No cabe duda alguna de que el texto rige cuando encarece el valor de los materiales y mano de obra, es decir cuando cuestan ms el mismo material, la misma mano de obra, inicialmente tenidos en vista. Es un mayor gasto que corre a cargo del locador, pues contrat, y debe estar a la ley del contrato. No podr dar como pretexto que el mayor gasto disminuye las utilidades que haba calculado para fijar el precio de la obra; tampoco podr invocar como pretexto que ello lo priva de toda utilidad, y ni siquiera que lo obliga a trabajar a prdida. Contrat en ciertos trminos, y experimente las consecuencias de ln palabra empeada. Menos podra pedir una suma mayor, cuando los gastos no pesan sobre l como acontece en el sistema cost-plus a fixed sum; all el encarecimiento de los materiales y de la mano de obra no afecta al contratista pues por hiptesis el costo corre a cargo del comitente, y si el contratista pretendiera que, en trminos de proporcin, la suma fija de costas qued relativamente afectada, se le contestara que eso constituye un "pretexto" no admisible ex art. 1633. b) Los hechos ininvocables no se reducen a esos. La ley no emplea el "cuando" sino el "aunque", lo que denota que la hiptesis de aumento del valor de los materiales y de la mano de obra solo es presentada como la ms vistosa, pero que la ley no ha querido que se escape hecho alguno. El "aunque" queda corroborado con la afirmacin de "bajo ningn pretexto", con lo que quedan excluidos tambin los pretextos que no partan de un aumento del valor de los materiales y do 1 mano do obra. Debe tenerse presente esa amplitud de la frmula cuando abordemos (como de inmediato abordaremos) los temas de las variaciones de obra, de la sorpresa geolgica, y de la excesiva onerosidad. 5. Las variaciones de obra E s t a s p l a n t e a n un problema particular. A priori, no podra afirmarse que el principio de intangibilidad de los contratos es suficiente para predicar la inmutabilidad del precio cuando se da un caso de variacin: una variacin de
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la obra supone que lo realizado no es exactamente lo mismo descripto en el contrato. Tanto en el Cdigo Napolen como en Freitas encontramos, en el mismo texto en el que se sienta el principio de invariabilidad del precio, sendas previsiones relativas a las variaciones de obra, de las que resultan que en ciertos casos ellas justifican una variacin del precio, y en otros no'. Nuestro Vlez, no obstante recordar esa hiptesis en la nota al art. 1633, omiti mencionarla expresamente en el texto, con lo cual poda abrirse paso a una interpretacin que computara todas las variaciones de la obra como casos no invocnbles, en cuanto incluidos en la frmula "bajo ningn pretexto", interpretacin disvaliosa, ya que el espritu se inclina a distinguir entre variaciones de obra que son "pretexto" invocable, y variaciones que no lo son, posicin sta adoptada por el Cdigo Napolen y por Freitas. La reforma de 1968 ha superado la omisin de Vlez, del modo que vimos en su lugar (art. 1633 bis, supra 129, I, 3); hay casos y casos. Solo las variaciones necesarias autorizan a exigir un aumento de precio; las meramente autorizadas
7 Para o! nrt. 1733 fruncs (que literalmente, segn vimos, se refiera a la construccin de edificios), el empresario Tin puede pedir aumento d" precio "ni bajo el pretexto del aumento de la mano de obra o de los materiales, ni bajo el de cambios o de aumentos hechos sobre el plan, si esos cambios o aumentos no han sido autorizados por escrito y el precio convenido con el propietario"; surge de ese texto que los hechos son, por de pronto, de dos tipos consistentes en el aumento del valor de los materiales y mano de obra, y en el cambio o aumento fsico de la obra, a lo que. en atencin ni "ni bajo el pretexto", parece poderse agregar un tercer tipo: otro pretexto. Freitns previo ln materia en el nrt. 2700 de su Exhryn. segn el cual: "So pretexto de haber aumentado el precio de los materiales o de la mano de obra, o bajo cualquier otro pretexto que no sea el cambio del plano primitivo, o aumento de la obra encargado, por autorizacin expresa del que encarg la obra, no podr el empresario exigir ms que el precio ajustado". Se advierte que para Freitas los hechos contemplados son de tres tipos, que pueden consistir en aumento de valor, cambio o aumento fsico, u otros pretextos; cabe tener presente que excluy de la regla del art. 2760 a los empresarios constructores, para los que redact la previsin de su art. 2794, inc. 1, segn el cual: "Nada podrn exigir a ms del precio determinado en el contrato (art. 2760), so pretexto de aumento de obra o cambio del plano contratado, si el dueo de tal obra no los hubiese autorizado por escrito a hacer tal aumento".
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constituyen un "pretexto" no invocable en los trminos del art. 1633. 6. La sorpresa geolgica El Cdigo italiano ha previsto, en el art. 1664 in fine, una hiptesis especial de invocabilidad para exigir aumento de precio: "Si en el curso de la obra se manifiestan dificultades de ejecucin derivadas de causas geolgicas, hdricas y similares, no previstas por las partes, que tornan notablemente ms onerosa la prestacin del contratante, ste tiene derecho a una compensacin equitativa." , En el texto queda abarcada la llamada "sorpresa geolgica", pero tambin otras causas naturales, y generalizndolo, no faltan quienes sujetan a su regla las dificultades provenientes de hechos de terceros y el factura principisB. En lo que a nuestro sistema concierne: A. Antes de la reforma de 1968, un sector de la doctrina y la jurisprudencia se inclinaba a dar cabida a hijrtesis como las del texto italiano, con construcciones doctrinarias, donde se entremezclaba la cita a autores extranjeros con afirmaciones dogmticas que implicaban un apartamiento del texto entonces vigente. Pese al enftico "bajo ningn pretexto" contenido en el art. 1633, se pretenda que era "pretexto" invocable, lo extraordinario del acontecimiento 9 . Entre los casos ms recordados, figuraba el del "vicio del suelo" desconocido al tiempo de la contratacin, y que obligara a realizar trabajos importantes, con sensible aumento del costo... hiptesis sta que ya preocupara a la doctrina francesa 10 . Se agregaban a la lista, hechos tales como la inflacin, o los del prncipe (v.g. la imposicin de nuevos y pesados tributos). B. Con la reforma de 1968, todo el tema debe ser reexami8 Sobre este caso: Rescigno (en Trattato di Diritto Privato, 724), Cagnasso (Appalto e sopravvenienza contrattuale, pgs. 93 Rubino (L'appulio, nm. 300), Mirabelli (Dei singoli contratti, art. 1664). 9 Comp.: Borda, Contratos, nm. 1162. 10 Comp.: Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louage, nms. 4001 y 11, pg. y sigts.), sobre el 4002.
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nado. Y debe tenerse presente, tambin, el impacto de la Ley de Convertibilidad. a) Desde luego que si la "sorpresa" da lugar a una variacin necesaria de la obra, se aplicarn las reglas que rigen sta (art. 1633 bis). Y desde luego que si sobreviene una excesiva onerosidad en los trminos del art. 1198 (reserva de lo dispuesto por la I^y de Convertibilidad), se aplicar ste. b) Pero, si la hiptesis del art. 1644 italiano se presenta en su pureza (sin que entre a jugar ni una variacin necesaria, ni la excesiva onerosidad sobreviniente), estaremos ante un "pretexto" no invocable, en los trminos del art. 1633. 7. La salvedad del art. 1198 La reforma de 1968 agreg al viejo texto la expresin final: "salvo lo dispuesto en el artculo 1198." El reformador de 1968, por el mtodo que emple, se encontr con un problema: ya exista el art. 1633 del Cdigo de Veloz, y para no suprimirlo haba que introducirle una modificacin que lo hiciera entrar dentro del nuevo sistema general en el que se haba consagrado la teora de la imprevisin (nuevo art. 1198). Para que no entrara en contradiccin con las nuevas reglas generales, era necesaria la salvedad... Para quienes pensamos que antes de la reforma de 1968 los contratos no eran revisables por excesiva onerosidad sobreviniente, y que por lo tanto tampoco era revisable el de locacin de obra, tenemos aqu un agregado que recuerda para este contrato la innovacin legislativa que la reforma de 1968 introdujo para los contratos en general11. Y para quienes rechazamos que la reforma de 1968 haya tenido efectos derogatorios tcitos, este agregado tiene su funcin, con lo que queda dicho que no constituye una locuacidad intil 12 .
11 Antes de la reforma, hubo quienes pretendieron introducir la salvedad de la excesiva onerosidad sobreviniente en el texto del art. 1633; para esa visual, el agregado no implicara modificacin, sino confirmacin de una doctrina ya oxistente. Nosotros, para el rgimen anterior, somos de otra opinin (supra, 39, texto y nota 2) y por ello hablamos ahora de una innovacin legislativa. 12 Con relacin a la reforma de 1968, la tesis de la derogacin tcita
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B. Todos los problemas interpretativos existentes en torno al art. 1198, apartados segundo y siguientes, se trasladan aqu. En particular, se presenta ste: el locador podr exigir, directamente, un aumento de precio? Quienes, para el art. 1198, admiten la accin pretoriana por reajuste, contestarn afirmativamente... Pero nosotros nos pronunciarnos por ln negativa: a) Al examinar el art. 1198 hemos dado ya, con carcter general, las razones p a r a rechazar la admisin de una accin pretoriana por modificacin (supra 39,VIII). b) No se diga que, aunque se rechazara para el art. 1198 la accin pretoriana por modificacin, sera posible extraer del art. 1633, como un caso excepcional, una accin ex lege por reajuste. El art. 1633 parte de la regla de que el locador no puede pedir un aumento de precio, y luego aclara "salvo lo dispuesto" en el art. 1198. Si hubiera dicho "excepto en el caso" del art. 1198 nos pronunciaramos a favor de la posibilidad de que pudiera pedir dicho aumento, porque entonces h u b i e r a habido u n a mera remisin al supuesto de hecho del art. 1198, sin computar las acciones emergentes. Pero no ha empleado tal giro, sino uno que slo autoriza a una remisin total al art. 1198. Adase a ello que pretender leer "excepto en el caso" donde el texto dice "salvo lo dispuesto", traera una inexplicable desigualdad de trato segn que el perjudicado fuera el locador (para el que regira la excepcin), o el locatario (que quedara sujeto a las reglas generales). c) Tampoco se pretenda traer el antecedente del .art. 1664 italiano, que concede una accin por modificacin. Por un lado, ese texto contempla tanto el caso de una accin por el locador como el de una accin por el locatario, con lo que no da como resultado un trato desigual; por el otro, el rgimen que consagra es diferente del genrico de la excesiva onerogoza, entre nosotros, de muchos adeptos, y de segursela, habra que concluir que el agregado sub examen constituye una locuacidad sobreabundante. Para nosotros no lo es, porque rechazamos esos pretendidos efectos derogatorios (supra, 26, III, 2 y 36,VI).
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sidad de su art. 1467, no solo en cuanto a la clase de accin, sino incluso en cuanto al supuesto de hecho descripto 13 , por lo que se encuentra muy distante del criterio remisivo adoptado por nuestro Cdigo. III. La accin del art. 1645 Segn el art. 1645: "Los que ponen su trabajo o materiales en una obra ajustada en un precio determinado, no tienen accin contra el dueo de ella, sino hasta la cantidad que ste adeuda al empresario". 1. Carcter: accin directa o indirecta1? La del art. 1645 es una accin directa. Pero esta afirmacin no es pacfica. A. De la doctrina francesa hemos heredado un interrogante de cuya respuesta dependen consecuencias fundamentales: la accin ex art. 1645 es directa o subrogatoria? 14 . Se encuentra enjuego el carcter mismo de la accin, porque no es lo mismo una accin subrogatoria como la del art.
13 Vanse las diferencias: el art. 1664 italiano slo computa el caso de incidencia en el valor de los materiales y de la mano de obra, por lo que queda fuera de l la onerosidad que no se refleje en esos tems, y slo acuerda una accin por reajuste, en tanto que el art. 1467 italiano -de aplicarse- abarcara cualquier incidencia (aunque no fuera en esos tems), pero no dara una accin de reajuste, sino de modificacin. Sobre e tema: Rubinn, L'appalto, nm. 291. 14 Segn el art. 1798 francs: "Los albailes, carpinteros y otros obreros que hayan sido empleados en la construccin de un edificio o de otras obras hechas por la empresa, no tienen accin contra aqul para quien las obras han sido hechas, sino hasta la concurrencia de lo que ste sea deudor del empresario al momento en el que la accin sea intentada". Sobre el carcter de la accin, la doctrina se ha dividido: I. Por el carcter indirecto (subrogatorio) se pronunciaron: Delvincourt (Cours, III, pg. 118 y luego, en pg. 217 de las notas y explicaciones), Planiol-Ripert-Boulanger (Traite Elcmentairc, nm. 3012), Baudry-Lacantinerie et Wahl (Lauagc, nms. 4027/8). II. Por el carcter directo: Marcada (Explication, sobre el art. 1798), Duranton (Cours, XVII, nm. 262), Troplong (lôuagc, nm. 1048), Zachariae-Mass-Verg (Le Droit Civil Francais, IV, pg. 415, nota 19), Aubry y Rau (Cours, 374), Colin y Capitant (Curso Elemental, IV, pg. 355), Mazeaud (Lecciones, nm. 1378).
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1196 que se ejerce jure debitoris intentable jure proprio:
que una accin directa
u) En lu accin a u b r o g a l o r i u , ae iiirmu q u e "el d e u d o r do
mi deudor es mi deudor" (debitor debitoris meus, est debtor rneus), de tal m a n e r a que si Primus es acreedor de Secundus, y ste lo es de Tertius, hay un deudor directo (Secundus) y un deudor indirecto (Tertius) por lo que accionando, por va oblicua, Primus contra Tertius, lo que Tertius satisfar ser el crdito de Secundus, cuyo emolumento para llegar a Primus habr pasado, previamente, por el patrimonio de Secundus, experimentando la concurrencia, sobre ese p a t r i m o n i o , de otros acreedores de Secundus. Quien acciona por va tmbrogutoriu -corre, por lo tanto, un doble riesgo de concurrencia de acredores. Primus del ejemplo, no slo deber soportar la concurrencia do los acreedores de Tertius sino, adems, la de los acreedores de Secundus. b) Quien tiene una accin directa, en cambio, escapa a ese doble riesgo y slo corre el de la concurrencia de los acreedores de su deudor directo. En el ejemplo, Primus, accionando por va directa contra Tertius, slo corre el riesgo de la quiebra de ste. B. Entre nosotros, ha prevalecido la tesis del carcter directo de la accin 15 . Nos plegamos a ella. Bien se ha sealado que quienes quieren ver en el art. 1645 una accin indirecta, lo reducen a una mera aplicacin del principio general del art. 1196, con lo cual su preceptiva se tornara intil; comprendemos que este argumento, en s, no es suficientemente demostrativo, p : q u e tambin s verdad, como se ha sealado, que normas intiles \ io sobreabundantes las hay todo a lo largo del Cdigo, pero en el caso
15 Spota (Locacin de obra, 2a. edicin, nm. 444) se pronuncia por el carcter directo, rectificando, as, lo que enseara en la la. edicin, y recordndonos que la doctrina que ahora estima errnea fue la sustentada por Llerena y Segovia. A favor del carcter directo: Salvat (Fuentes, nm. 1242), Borda (Contratos, nm. 1170), Rezznico (Estudio, II, pg. 545), Liambas-Alterim (Cdigo Civil, sobre el art. 1645).
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nos parece que media una razn especial derivada de la redaccin misma del texto. a) Por un ludo, el urt. 1(545, a diferonciu dol urt. 1196, no est redactado en forma positiva, afirmando que quien puso su trabajo o materiales tiene accin contra el contratista. No, est redactado en forma negativa, exponiendo que carece de accin, salvo "hasta la cantidad" que el comitente adeuda al empresario; parcenos que esa forma de presentar la accin est denotando un rgimen particular para la locacin de obra. b) Por el otro, suponer que el art. 1645 es una simple aplicacin del art. 1196 dejara sin explicacin que se circunscriba a los casos de obras ajustadas "en un precio determinado", ya quo una limitacin do OHO tipo no mi dti pura la accin subrogatoria.
C. Compurundo ln accin ubrogaloriu con la directa, surgo

la tentacin de reducirlas a un comn denominador, por la va de afirmar que en ambos casos hay sustitucin del contratista, residiendo la diferencia en la posicin sobre la que incide: en la accin subrogatoria, el accionante se coloca en el lugar del contratista en la posicin de acieedor del comitente, en tanto que en la directa el accionante coloca al comitente ( a el lugar del contratista, en la posicin de deudor. Pero analizado el fenmeno se advierte que la diferencia cala ms hondo, porque en la accin directa mejor que de sustitucin cabe hablar de agregacin 16 : el accionante tiene ante s dos deudores, pues el contratista no queda liberado por el hecho de que el accionante se dirija contra el comitente. Deudor del accionante es el contratista, y deudor es el comitente: hay dualidad de vnculos. 2. Naturaleza de la accin Este es un tema distinto al del carcter. Ya no se trata de Baber B na utiu va directa o indiiuctu, sino ai, aiendo directa, es ejercible sin necesidad de acudir a un proceso. El problema se plante p a r a la accin subrogatoria, afirmndose, por un sector de la doctrina, que ella es en 16 Rubino, L'appalto, nm. 38.
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realidad un derecho 17 pues puede ser hecha valer extrajudicialmente. P a r a la accin directa sub examen, no cabe d u d a r 1 8 . Estamos ante un derecho, y para ser ms claros: ante un vnculo obligacional que intercede entre el que pone su trabajo o materiales, y el comitente de la obra. El titular de la accin tiene, ante s, dos deudores: el comitente y el contratista. Se t r a t a de un vnculo que, sin ser de solidaridad, se parece a ste. Podemos conceptualizar ese vnculo como una suerte de fianza solidaria, derivada de una estipulacin a favor de tercero. 3. Carcter imperativo de la estipulacin Decimos que ese vnculo deriva de una estipulacin a favor de tercero. Estipulante es el contratista, promitente es quien encarg la obra, y tercero el que pone su trabajo o materiales. A. Por la reduccin que nosotros verificamos a la doctrina de la estipulacin a favor de tercero, no tornamos intil la previsin del art. 1645. Sin el art. 1645, podra crearse un beneficio de ese tipo, por el juego de la autonoma privada, aplicando el rgimen del art. 504. Pero si el legislador hubiera dejado librada la especie n ln doctrina del art. 504, todo hubiera dependido de que comitente y contratista lo emplearan. El art. 1645 cumple la funcin de imponerlo, como contenido no derogable de la locacin de obra. El art. 1645 es de orden pblico. B. Que el art. 1645 sea de orden pblico, no significa: a) Ni que se prohiba a comitente y contratista el atribuir al tercero ms de lo que el art. 1645 prev. Comitente y contratista podrn seguir utilizando la va del art. 504 para satisfacer inquietudes no cubiertas por el art. 504 como, por ejemplo, para dar accin directa en la hiptesis de obra que no sea "ajustada en un precio determinado".
17 Comp.: Barbero, Sistema del Derecho Privado, nm. 656. 18 Comp.: Rubino, L'appalto, pg. 82.
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b) Ni que el beneficio no sea renunciable por el tercero. El art. 1645 se inserta en el contrato entre comitente y contratista, y el beneficio que atribuye es irrevocable. Pero el tercero puede aprovechar o no de l y puede, incluso, renunciar a l. 4. Titulares de la accin Se ha dicho que el art. 1645 es una disposicin excepcional que se aparta de ios principios generales (que solo conceden la accin subrogatoria), y en base a ello se ha concluido que no puede s e r e x t e n d i d o a otros casos que los expresamente previstos. A. El punto de partida del razonamiento y su conclusin son correctos, y as esta accin no se dar cuando se trate de una obra que no haya sido ajustada por un precio determinado... 1 0 . Pero se incurre en una exageracin cuando partiendo de esa correcta regla de hermenutica, se pretende que el texto no se aplica al subcontratista. Ello podr ser cierto en otros sistemas que e n u m e r a n a los t i t u l a r e s en forma especfica, sin incluir a los subcontratistas, pero no en el nuestro en el que tenemos un texto que en forma genrica menciona a los que ponen su trabajo o sus materiales: el subcontratista cae en el gnero. Contra la interpretacin que afirmamos 20 no cabe argumentar con que el subcontratista es un especulador y que
19 Como lo recuerda Acua Anzorena (en Salvat, Fuentes, nm. 1246. nota 562 a), en alguna oportunidad se sentenci a favor de la aplicabildad del texto cuando no hubiera precio determinado, bastando con que fuera determinable, doctrina que parece compartir Alterini (en LlambasAlterini, Cdigo Civil, sobre el art. 1645) . Esto, nos parece, es salirse totalmente del texto, y responde a una tendencia sobre lo que se entiende por "determinado" paralela a la que se manifiesta n proposito del nit. 1148 cuando se trata de saber lo que se entiende all por persona "determinada" (supra, 9, I, 1). Con interpretaciones de ese tipo, ya las palabras no significan nada, pues se reduce lo no determinado a lo indeterminable, hiptesis tan inimaginable para e\ precio como lo es para las personas. 20 En este sentido: Borda, Contratos, nm. 1171, pero como solucin "discutible" desde el punto de vista de la lgica jurdica, aunque aprobable desde el ngulo de la equidad.
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de acordrsele la accin directa "se desvirtuara el espritu de la ley" 21 . El que slo pone materiales, es tambin un "especulador", y el a r t . 1645 no vacila en acordarle la accin22. B. En nuestra opinin, ante la frmula del art. 1645 la accin directa corresponde para cualquier crdito que tenga su causa en el hecho de haber puesto trabajo o materiales. Corresponde, por ende, p a r a los crditos derivados de indemnizaciones laborales 23 . C. Se ha dicho que goza del beneficio tanto quien provey trabajo o matcrialoH al contratista, como el que Ion provey al subcontratista" 1 . Nosotros pensamos que esto sera salirse del texto del art. 1645, que slo concede la accin hasta la cantidad que el comitente adeude al empresario; para dar la extensin que se pretende, habra que establecer un doble lmite (que el art. 1645 no contempla), y afirmar que el que provey su trabajo o sus materiales al subcontratista tiene accin contra el comitente hasta la cantidad que ste adeuda al contratista, y no ms all de la que el contratista adeuda al subcontratista. 5. El tema de la prueba El tercero tiene accin contra el comitente, hasta la cantidad que ste adeuda al contratista...El tercero tendr que probar los hechos constitutivos de su crdito contra el contratista y del crdito de ste contra el comitente; pero no tiene que probar que tales crditos subsisten, pues probado el hecho constitutivo de una obligacin, queda a cargo del comitente acreditar el hecho extintivo. Los hechos extintivos pueden ser de distinto tipo (art. 724) y habr que acreditarlos por los medios idneos para cada uno de ellos.
21 Argumento de Salvat, Fuentes, nni. 1244. 22 En esta materia no cabe invocar (como sin embargo se hace) las enseanzas de la doctrina francesa que niega accin al subcontratista. El texto del art. 1798 francs es distinto al del art. 1645 argentino, pues aqul no concede tampoco la accin al que slo pone los materiales. 23 Comp.: Lia rubias-Alten ni, Cdigo Civil, sobre el art. 1645. 24 Borda, Contratos, nin. 1171.
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Tratndose del pago, cuando la prueba do que dispone el comitente consiste en recibo otorgado por el contratista en instrumento privado, se plantea un delicado problema: se aplica o no la regla del art. 1034, a cuyo tenor los instrumentos privados "an despus de reconocidos, no prueban contra terceros o contra los sucesores por ttulo singular, la verdad de la fecha expresada en ellos"? y, quid del art. 1035? Que el problema es delicado, se advierte de inmediato: para que el pago sea oponible al tercero, es preciso que haya sido efectuado antes de que ste ejercite su pretenuin, poro como por hiptoaiu- ol cumilunlu e x h i b i r el
recibo despus, si se le exigiera siempre que ese recibo tenga fecha cierta de la que resulte la anterioridad, en la prctica se vera obligado a pagar dos veces y, a la inversa, si se admitiera siempre la veracidad de la fecha del recibo, podra abrirse el camino a las ms escandalosas colusiones. A. En nuestra doctrina, Borda formula una distincin, segn se trate o no de pagos anticipados 25 . Cuando el pago no es anticipado, niega la aplicacin del art. 1034 que a su entender conducira a resultados injustsimos. Observa que para que el comitente quedara a cubierto del peligro de verse compelido a pagar dos veces tendra que obtener del contratista un recibo por instrumento pblico lo que es "extraordinariamente imprctico y contrario a nuestras costumbres", y que como la accin del art. 1645 es de carcter excepcional, no se la puede "hacer jugar para perjudicar injustamente al comitente". Pero cuando el pago es anticipado, estima que la doctrina del art. 1034 tiene lo suyo que decir para no abrir el camino a colusiones entre el comitente y el contratista a travs de las cuales r e s u l t a r a n burlados los derechos del tercero. Piensa que en un pago anticipado hay "un fuerte elemento de sospecha de que efectivamente existe esa colusin", y concluye en que para acreditar su veracidad y oportunidad ser necesario un instrumento pblico, o un instrumento
25 En este sentido: Borda, Contratos, nms. 1173 y 1174.
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privado con fecha cierta, u otra prueba con medios inequvocos que no dejen dudas... En esa distincin nos parece que hay un salto de razonamiento: si para los pagos anticipados admite que la veracidad de ln fechn se pruebe no solo por instrumento pblico o por instrumento privado de fecha cierta, sino tambin por otros medios inequvocos, es porque da una cierta interpretacin al art. 1035 que, una vez admitida, ya no hay razn para no trasladarla a la hiptesis de pagos no anticipados, desapareciendo entonces para stos esa alternativa de hierro en que nos colocara (slo instrumento pblico o privado de fecha cierta), y que conduca a la "injusticia" contra la que clamaba. En nuestra opinin, la regla debe ser la misma trtese de pagos anticipados o no. Se aplica siempre el art. 1034 y hay que abrir, en ambos casos, lo que pareciera el estrecho crculo del art. 1035. Por la va del art. 1035 los recibos en instrumento privado adquirirn fecha cierta que no admite prueba en contra, pero por otros medios podr acreditarse que el pago fue efectivamente realizado con anterioridad al ejercicio de la pretensin del tercero 26 .
26 Sobre esta interpretacin del art. 1035: Llambas, Parte General, nm. 1621.
131. Transmisin, subcontratacin y extincin
I. Transmisin mortist causa: fallecimiento del locatario El art. 1640 dispone expresamente que el contrato no cesa por fallecimiento del locatario. Por lo tanto, los efectos continan en cabeza de sus herederos que deben cumplir con todas las obligaciones derivadas del contrato. Se aplican los principios generales sobre transmisin de crditos y deudas (art. 3417). Por lo dems, esto no pasa de ser una regla, susceptible de excepciones. Las partes pueden haber dispuesto, explcitamente, lo contrario (art. 1197), o derivar ello, implcitamente, de una sana interpretacin contractual (art. 1198), como si se tratara de una obra que, por su tipo, solo pudiera interesar al comitente.
II. Transmisin morlis causa: fallecimiento del locador El Cdigo regula esta hiptesis en los arts. 1640 y 1641. 1. Pothier, y los Derechos francs e italiano Encontramos, all, tres sistemas distintos. A. La antigua jurisprudencia francesa segua la doctrina que sustent Pothier 1 quien distingua: si la obra fue contratada teniendo en cuenta la industria y talentos personales del locador, su fallecimiento extingua el contrato, en tanto que en el caso contrario pasaba a sus herederos. En suma: corresponda distinguir segn hubiese o no intuitus personae. B. El Cdigo francs, en el art. 1795, suprimi la distincin, decidiendo qi.e en todos los casos el contrato se disuelve, y para marcar claramente esa voluntad legislativa,
1 Pothier, Louagc, nms. 453 y sgts.
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habl del fallecimiento del obrero, arquitecto o empresario, es decir mentando expresamente los c; 3os que segn la antigua jurisprudencia implicaban actividades que no eran personales 2 . Para la doctrina francesa se trata de una hiptesis de disolucin absoluta y recproca: absoluta, porque no cabe distinguir segn que se hayan tenido o no en cuenta las calidades personales del locador 3 ; recproca, pues puede ser invocada por ambas partes, esto es, tanto por los herederos del locador, como por el locatario 4 . C. El Cdigo italiano de 1865, en el art. 1642, sigui al modelo francs, pero el italiano de 1942, en el art. 1674, para el "appalto", introdujo un nuevo principio. En trminos generales, el nuevo principio puede ser descripto como de proteccin al locatario, pues partiendo de la regla de que el contrato no se disuelve, admite dos excepciones, que, en la interpretacin de Rubino 0 , juegan ambas a favor del comitente. Una de las excepciones se da cuando la consideracin de la persona del locador ha sido motivo determinante del contrato, en cuyo caso el comitente puede disolverlo; la otra, cuando no habiendo sido tal consideracin el motivo determinante, el comitente decide separarse del contrato si los herederos del contratista no dan fianza para la buena ejecucin. D. Comparando la regla de Pothier con la actual francesa y la moderna italiana, podemos expresar las diferencias as: ?i) Para Pothier, el fallecimiento del locador tiene efectos relativos, pero recprocos. Relativos, porque se distingue segn haya o no intuitus personae; recprocos, porque tanto la disolucin (cuando hay lUuitus personae) como la continuacin (cuando no hay intuitus personae) pueden ser invocadas por ambas partes. b) Para la doctrina francesa, los efectos, segn ya lo precisramos, son absolutos y recprocos.
2 Tropiong, Louagc, nm. 1034. 3 Aubry y Rau, Cour.v, 374, nota 15. 4 Durz.ni.on, Cours, XVII, nm. 258; Troplong, op. cit., nm. 1035; Mass et Verger, en Zacchariae, Le Droit Civil Franjis, IV, pg. 413, nota 13. 5 Kubinn, L'appalto, nnis. 354 y 355.
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c) Para el Cdigo italiano segn la exposicin de Rubino los efectos son relativos y unilaterales a favor del comitente. Relativos, porque el que haya o no intuitus personae tiene su importancia; unilaterales, porque solo u n a de las partes puede invocar la disolucin cuando hay intuitus personae; a favor del comitente, porque slo ste goza de tal facultad. 2. El sistema de nuestro Cdigo Nuestro Cdigo tiene su propio sistema. Si solo leemos el primer precepto del art. 1640, a cuyo tenor el contrato "se disuelve por fallecimiento del empresario" los efectos parecieran ser absolutos, y que careciera de inters el detectar si hubo o no intuitus personae, pero el art. 1641 al prescribir que los herederos del locador "podrn continuar la construccin de la obra cuando sta no exigiese en el empresario cualidades especiales" 6 , est demostrando que los efectos son relativos, ya que el intuitus personae presenta su inters. Algo de Pothier se introduce en nuestro sistema, pero no todo Pothier, porque siendo los efectos relativos no son siempre recprocos, pues cuando no hay intuitus personae son unilaterales. Tampoco nuestro sistema es el actual italiano pues la unilateralidad de ste no es nuestra unilateralidad'. Entrando al examen de nuestro sistema: A. Se ha pretendido que estamos ante un caso de resolucin automtica 8 . a) El Cdigo emplea el verbo "resolver". Pero como esta causal no opera retroactivamente, sino para el futuro,
6 Machado, Exposicin y Comentario, objeta la solucin del art. 1641, afirmando que "no est justificada, ni tiene el apoyo de autoridad alguna en derecho". 7 Median estas diferencias: a) la unilateralidad italiana es a favor del comitente, en tanto que la nuestra a favor de los herederos del locador; b) la italiana funciona cuando hay intuitus personae, pues cuando no lo hay, se aplica una institucin distinta, consistente en el derecho de separacin del contrato si los herederos no dan fianza suficiente, en tanto que la nes:: ? es cuando no hay intuitus. 8 Borda, Contratos, nm. 1202; Llambas-Alterini, Cdigo Civil, sobre ns ari>: li40/l
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preferimos hablar de "rescisin", utilizando la terminologa tcnica que en su lugar precisramos (supra, 34). b) Esa rescisin no es automtica, sino dependiente de declaracin de voluntad. Al no ser automtica, ella se opera recin cuando la declaracin de voluntad del rescindente es notificada a la otra parte. Para los casos en que la locacin de obra no haya sido concluida en consideracin a la calidad de la persona del locador, mal podra hablarse de una extincin "automtica", esto es, ipsojure, pues el art. 1641 dice claramente lo contrario, haciendo depender la extincin o la subsistencia de la locacin de una declaracin de voluntad de los herederos del locador. A lo sumo, de una extincin de pleno derecho solo podra hablarse en la hiptesis en que la obra exigiese calidades personales en el locador. Pero, personalmente, no creemos que ello sea as, ni siquiera en este caso; afirmar una extincin automtica sera ir ms all del inters de las partes, que queda suficientemente satisfecho con la invocacin por cualquiera de ellas 9 . B. No estamos ante una lex imperativa, sino supletoria. Las partes pueden convenir que el contrato no experimente la vicisitud del fallecimiento del locador 10 , o que experimentndola, los efectos no sean recprocos de tal modo que los herederos del locador no tengan la facultad del art. 1641 11 . C. Cuando la materia es provista por el que promete el resultado, se plantea el problema de si debe calificarse al acto de compraventa o de locacin. Si hay compraventa, se aplican los principios generales, a tenor de los cuales el fallecimiento del vendedor no extingue el contrato; y si hay locacin, la normativa de los arts. 1640/1 se aplica aun
9 Comp.: 1. En nuestro Derecho, Rezznico {Estudio, II, pg. 564) habla de la disolucin "invocada" indistintamente por cualquiera de las partes; 2. En la doctrina francesa, Huc, Commontairo, X, ni'ini. 431, niega expresamente que la disolucin se opere de pleno derecho, y en el mismo sentido, Baudry-Lacantinerie et Whal, Louage, nm. 4078. 10 Troplong, op. cit., nm. 1037. 11 Rezznico, Estudio, II, pg. 567, nota 4 1 .
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a la hiptesis de provisin de la materia principal por el locador 12 . D. Cuando hay pluralidad de locadores corresponde distinguir. Si hay un solo contrato con pluralidad subjetiva de locadores se aplican, en principio, las reglas de la obligacin indivisible (art. 686) y el contrato contina con los suprstites salvo que, por las particularidades del caso, no pudiera prescindirse de la actuacin personal del fallecido, hiptesis en la cual habr un caso de imposibilidad de la prestacin (art.1642) 13 . Si la contratacin ha sido hecha por separado con cada uno de ellos, cada contrato sigue su suerte 1 4 , con la salvedad de que cuando los contratos que subsistieran tcnicamente no pudieran ser cumplidos sin previa ejecucin del disuelto, no podra exigirse a los otros locadores lo que tcnicamente no fuera procedente. E. Con relacin a la hiptesis del art. 1641 se plantean algunos problemas. Como la posibilidad de continuacin ex art. 1641 se abre cuando no estn en juego las calidades personales del locador, claro est que si hay discrepancia entre locatario y herederos del locador sobre si es o no el caso del art. 1641,
12 En el Derecho francs, el tema ha dado lugar a distintas posiciones: a) Zacchariae (en Zacchariae-Mass-Verg, Le Droit Civil Franjis, j 710, texto) ense que cuando el obrero provee la materia, el contrato tiene lns caractersticas genricns de una venta, en tanto que cuando la materia es provista por la otra parte, hay locacin de obra, pero de esa distinta caracterizacin no extrajo una consecuencia diferente para la hiptesis de muerte del operario, pues, lneas ms adelante, afirm que. en los dos casos, la muerte del obrero o empresario disuelve el contrato; b) Tropong (Louage, nm. 1044), Marcado (Explication, VI, pg. 568), y los anotadores de Zacchariae (op. y loe. cit. nota 13) conceptan esa tesis errnea, enseando que cuando alguien trabaja sobre su propia cosa, no hay locacin sino venta, por lo que la muerte del promitente deja subsistente la obligacin, salvo que se diera el intuitus peraonae; c) Aubry y Rau (Cours, 374), siguiendo su teora del contrato mixto aplican sin distinciones la regla de disolucin por el fallecimiento; d) Baudry-Lacantinerie et Wahl (Loaugc, nm. 4077) ensean que se aplica la regla, sgase la doctrina que se siguiere respecto a la naturaleza jurdica del caso (sea locacin o venta). 13 Borda, op. cit, nm.1202. 14 Borda, Contratos, nm. 1202.
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tendr que intervenir el juez; el locatario que quede insatisfecho con el pronunciamiento judicial podr acudir al desistimiento del art. 1(338, pero con lats conMecuuneiM que ente acarrea 15 . Habiendo pluralidad de herederos del locador, si todos estn de acuerdo en la disolucin, o en la continuacin, nulla quaestio. Pero quid si discrepan? Pensamos que la regla es la rescisin (art. 1640) por lo que la continuacin, como facultad de los herederos (ntese el "podrn" del art. 1641) exige la unanimidad 1 6 , salvo que, al momento en que tuviera que tomarse la decisin, las posibilidades efectivas de continuacin se hubiesen concentrado en uno de dichos herederos (v.g. por adjudicacin de la empresa en marcha) hiptesis en la cual seria la voluntad de slo ste la que contara, o en caso de ser varios los adjudicatarios, slo en ellos buscarse la unanimidad. Mientras los herederos no deciden si continuarn o rescindirn, se da un estado de incertidumbre. El locatario podr pedir que el juez fije un plazo. F. En cuanto a los efectos de la rescisin, pasamos a hablar de ellos de inmediato. 3. Efectos de la rescisin El locatario debe pagar a los herederos del locador "en proporcin del precio convenido, el valor de la parte de la obra ejecutada y de los materiales preparados, si stos fuesen tiles a la obra" (art. 1640). Se tiene en cuenta lo ejecutado y preparado hasta el momento de la rescisin que se produce cuando la parte rescndeme notifica a la otra su voluntad en tal sentido. De all que se compute incluso lo hecho con posterioridad al fallecimiento del locador, mientras la rescisin no se opere, pero no lo posterior a la rescisin, reserva hecha,
15 Rezznico, Estudio, II, pg. 567. 16 Borda, op. cit., nm. 1203, agregando que siendo "indivisible el cumplimiento de la obligacin, no se concibe que unos herederos la ejecuten parcialmente y el resto de la obra permanezca sin hacerse", argumento ste del que prescindimos, pues no se trata de que los herederos que decidan continuar vayan a cumplir parcialmente, sino totalmente...
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para esto ltimo, de los principios del enriquecimiento sin causa 1 7 .

A. D e b o p u u n r el v a l o r di< ln p a r t o do la o b r a ojoculada.
Pero no el valor de mercado, sino el que resulte segn el precio convenido. El texto en esto es explcito: "en proporcin del precio convenido". Por "parte de la obra ejecutada" debe entenderse no solo lo que es parte de la obra definitiva, sino tambin lo que es obra provisional o parte de ella 18 . La aplicacin de la norma a los casos concretos presenta sus dificultades, segn cul sea la modalidad de fijacin del precio a la que hayan acudido los contratantes 1 9 : a) Partamos del caso ms simple: el del ajuste alzado absoluto. Si el precio convenido uo $100.000 y lo realizado fue la cuarta parte, el locatario deber pagar $25.000... Verdad de Perogrullo! Pero hay un paso previo, pues cmo se sabe que lo realizado fue la cuarta parte? Cuando una obra es homognea, cuando todas sus partes son iguales, para determinar en el ejemplo lo que es la cuarta parte (o, en su caso, para determinar lo que es un tercio, o un quinto, etc.) basta con medir extensin, peso, etc. Pero lo normal es que las obras se compongan de partes heterogneas, y lo que entonces cuenta es el valor relativo. Habr que efectuar, entonces, un doble clculo. Primero, habr que imaginarse la obra concluida al da de la rescisin, para fijar el valor de mercado de la obra hipotticamente concluida, y luego fijar el valor de la p;v*e de la obra efectivamente concluida. Con eso sabremos, respecto a la parte efectivamente concl U1 u u, qu cuota del to'.'
1? Kubilin, 1,'n/ifxillo, mim. .'5(. 18 Observa Hubmo que, para lu ejecucin de una obra, pueden hacer falta trabajos accesorios, que no formarn parte de la obra definitiva y que sern abandonados o destruidos al finalizar la misma (v.g.: vas de acceso, hornos, barracas), pero que tambin deben ser objeto de pago, pues quedan incluidos en el clculo del costo (L'appalto, nms. 126 y 356). 19 Comp.: Spota, Locacin de obra, nm. 516.
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131. Transmisin, subcontrntncin y extincin
representa. Por ejemplo, se determina que el valor de la obra total hipotticamente concluida es $80.000, en atencin a lo cual el valor de mercado de lo realmente concluido es $20.000. Dividiendo $80.000 por $20.000, sabemos que lo concluido es la cuarta parte. En un segundo paso, sabiendo ya que lo concluido representa la cuarta parte del valor total, operamos sobre el precio efectivamente convenido, que, como en el ejemplo fue de $100.000, lleva a fijar la sumn de $25.000. b) En el ajuste alzado relativo, se introduce en los clculos una complicacin, porque en esta modalidad de fijacin se admite una cierta variacin de precios. La dificultad no se presenta para el precio bsico, pues la proporcin se calcula como para el ajuste alzado absoluto. La dificultad se presenta respecto al margen de variacin hasta llegar al tope: cmo se computa? Supongamos que el precio bsico fue $100.000, y el margen de variabilidad fue $20.000 permitiendo que el precio final pudiera llegar hasta $120.000...y que respecto al precio bsico, por el procedimiento sub a, se ha llegado a la conclusin de que la parto efectivamente realizada es un cuarto, y preguntemos: ser computable slo un cuarto del margen de variabilidad o todo el margen? Pensamos que la respuesta correcta aqu es la posibilidad de poder computar todo el margen; pero, claro est, solo es una posibilidad que ser actuable o no segn que respecto a la parte concluida haya surgido o no la necesidad de invocarla. c) En el contrato por unidad simple, la norma sub examen pierde su inters para las unidades concluidas, pues respecto a ellas, los efectos que se siguen, en el caso del art. 1640, son similares a los que resultaran del art. 1639. El art. 1640 slo interesa para las unidades inconclusas, y respecto a ellas, valga lo dicho sub a y sub b. d) Para el contrato por unidad de medida, ya en su lugar observamos (supra,127,VIII, 2, B)que no se aplica el art. 1639, por lo que el art. 1640 presenta su inters, y sern los clculos del ajuste alzado (absoluto o relativo, segn los casos) los a aplicar. e) En la fijacin "a coste y costas", habr que distinguir. Para el "coste" por hiptesis directamente determinable, rio hay proporcin alguna ex art. 1640 que determinar:
131. Transmisin, subcnntrataciAn y extincin
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se computar todo el efectivo coste de lo realmente realizado 2 0 . Para las costas, en el sistema cost-plus a percentage, no habr tampoco que hacer clculo alguno de cul es la cuota de la obra total que fue efectivamente realizada, pues en ese sistema las costas se calculan directamente sobre el coste. Pero en el sistema cost-plus a fixed sum habr que hacer clculos de proporcin por una metodologa similar a la del ajuste alzado, a los fines de saber cul es la "parte" de la obra efectivamente realizada, de tal manera que si se concluye que es, v.g. de un cuarto, el locador deba pagar un cuarto de las costas. f) La hiptesis de que no hubiera precio explcitamente convenido no presenta ninguna dificultad especial, pues se aplica la regla de los arts. 1627/8 21 . B. Debe pagar el valor "de los materiales preparados". Lo de "preparados" debe entenderse con elasticidad. Preparados estn los que ya han experimentado algn proceso de transformacin y se encuentran al pie de la obra, pero tambin los que estn en trnsito, o en depsito, y aunque no hayan experimentado proceso alguno de transformacin; aun ms, "preparados" estn los que han sido adquiridos aunque todava no se encuentren en poder de los herederos del locador, por haber sido comprados, sin habrseles efectuado la tradicin. Podr haber dificultades de prueba, pero mientras se acredite que estaban destinados a la obra, se entienden incluidos. "Preparados" se entiende, en suma, "destinados", "afectados" 22 . Se ha dicho que el pago de ellos debe hacerse por su valor actual 23 , pero nosotros estimamos que, por la redaccin gramatical del texto, este rubro queda tambin abarcado por la regla de que ese pago es "en proporcin del precio convenido" 24 , por lo que habr que aplicar reglas similares a las indicadas sub A.
20 Comp.: Spota, Locacin de obra, nm. 518. 21 Salvat, Fuentes, nm. 1257; Borda, Contrato.-;, nm. 1204. 22 Spota, Locacin de obra, nm. 518. 23 Spota, loe. cit. 24 Salvat, Fuentes, nm. 1256.
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C. El texto sub examen agrega "si stos fuesen tiles a la obra". Nuestra doctrina manifiesta la tendencia a aplicar esta salvedad solo a los materiales, pero no a la obra ejecutada. Nosotros pensamos que no cabe hacer distingos 25 . Cuando se pretende establecer una diferencia enseando que lo ejecutado se paga aunque no sea til al comitente, en tanto que los materiales s son tiles a la obra 2 6 , se hace un mero juego verbal, fcilmente contradecible, ya que el pretendido distingo parte de haber adoptado dos visuales distintas: la utilidad para el comitente y la utilidad para la obra. Adptese una comn visual y pregntese: a) Exige nuestro sistema que haya utilidad para el comitente? No la exige para lo ejecutado, pero tampoco la requiere para los materiales. De lo nico cine el art. 1640 habla es de utilidad para la obra 27 .
25 En este sentido parece pronunciarse Spota, quien habla de "la utilidad de los trabajos o materiales preparados" (Locacin de obra, nm. 516). 26 Rezznico, Estudio, II, pgs. 565/6; Borda, Contratos, nm. 1204. 27 Entre utilidad para el comitente, y utilidad para la obra, existe una diferencia: la utilidad para el comitente es algo ms intenso que la utilidad para la obra, pues requiere, adems de que haya utilidad para la obra (sin la cual lo ejecutado no se ajustara a lo convenido) que la obra pueda ser p r o s e a d a , completada (Rubino, L'appalto, nm. 356; Mirabelli, Dci singoli lontmtti, pan. 444). Esto se uprecia en una exposicin cunio la de BaudryLacantinene et Wahl, Louage, nm. 40K0, quienes nos informan: "Es evidente que la utilidad de la que habla el art. 1796 debe apreciarse respecto a la convencin concluida con el obrero fallecido As los materiales y los trabajos son titiles si pueden ser empleados po. .i obrero, que ejecutar la convencin primitiva tal como ha sido conclu ... En cambio, la parte acabada y los materiales son intiles si no habiendo otro obrero capaz de ejecutar el trabajo, el dueo est forzado a renunciar". Troplong lls>uagc sobre el art. 1796) nos suministra otros ejemplos: "ello puede ocurrir a menudo cuando los trabajos estn tan poco avanzados que la muerte del obrero los vuelve intiles para el dueo y que entonces ste renuncia a la empresa, o bien trata con otro empresario que quiere a su turno tener la provisin de los materiales, etc." o cuando "el propietario hubiera concebido la idea de una construccin rara, loca, ruinosa". El mismo Troplong se i ncargj de recordarnos las observaciones de los tribunales de apelacin de Burgos y de Orlans. Para los ejemplos de Troplong, con la
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b) Limita nuestro art. 1640 la exigencia de la utilidad para la obra, solo a los materiales? La respuesta parece afirmativa en quienes ensean que "el precio de lo ejecutado es debido en todos los casos" pero "en cuanto a los materiales solo lo es si resultan tiles para la obra" 28 . Pero pues por "utilidad para la obra" debe entenderse computando la obra convenida, y no otra, parecenos que tambin lo ejecutado debe ser til para la obra convenida, pues los trabajos que se hayan ejecutado que no tengan esa direccin de utilidad, sern trabajos que no responden al contrato y no habr causa para exigir su pago. Si no fuesen tiles para la obra convenida, pero el comitente quisiera aprovecharlos, deber pugurlos, pero por las reglas generales del enriquecimiento, y no ya "en proporcin al precio convenido" 29 . III. Transmisin mortis causa: fallecimientos subcomitente y del subcontratista del
Es posible una subcontratacin (infra, aqu, V) en cuyo caso el locador de obra asume la posicin de sublocatario, y el tercero la de sublocador. Como estamos ante un nuevo contrato de locacin de obra, corresponde aplicar los arts. 1640/1, pero adecundolos a las particularidades del caso. 1. Fallecimiento del subcomitente El fallecimiento del locatario no disuelve el contrato (art. 1640), por lo que el fallecimiento del subcomitente no es, por s, razn suficiente para la extincin del subcontrato por va principal.
Corte de apelacin de Orlans, exclamamos por nuestra parte: "Qu importa que sea til o no, si el empresario ha seguido fielmente el plan convenido?". No se diga que actu en el aire, quien se ajust a lo convenido y a las disposiciones legales. 28 Llunibus-Alterini, Cdigo Civil, sobre ol art. 140. 29 Comp.: Troplong, op. cit., mirn. 1042; Hubino, op. cit., niini. 356.
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131. Transmisin, subcontrntncirtn y extincin
Pero aqu el subcomitente, si bien es locatario respecto al sublocador, es locador respecto al locatario, y el contrato base sufre la vicisitud de su fallecimiento. Sigese de all que el subcontrato, por va refleja, experimenta tal vicisitud 3 0 . Pero pensamos que, salvo que haya razn suficiente, la disolucin del contrato-base nunca podra ser provocada por el locador-subcomitente, sin incurrir en responsabilidad frente al sublocador. El locador que se encuentre en condiciones de continuar con el contrato base, no podra, por su negativa a hacerlo, liberarse frente al sublocador, y sus relaciones con l se regirn, en caso de tomar tal actitud, por la doctrina del art. 1638. 2. Fallecimiento del subcontratista El fallecimiento del sublocador, en lns relaciones con el subcomitente, se rige por los arts. 1640/1. El subcontrato se extinguir por va principal. Pero esa extincin del subcontrato no afecta al contrato base 3 1 . IV. Cesin Debe distinguirse entre la cesin de los crditos singulares, y la de la posicin contractual. Aqu, verificaremos algunas consideraciones sobre la segunda. Rigen las reglas de la cesin del contrato. La cesin puede ser gratuita u onerosa. Tanto el locatario como el locador pueden ceder sus respectivas posiciones a terceros, con efectos inter partes, en cuanto no medie una prohibicin (doct. art. 1444). Para los efectos de la cesin permitida, respecto al contratante cedido, es preciso su consentimiento, sin el cual no se produce la liberacin del cedente; si la cesin es prohibida, con el consentimiento del cedido puede superarse la prohibicin preexistente.
30 Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louagc, nm. 4077. 31 Baudry-Lacantinorie etWabl, Inc. cit.
131. Transmisin, s u b c o n t r a t a d a y extincin
33.3
1. Cesin por el locatario Preocupan dos temas: A. Uno, es el de la eficacia de las clusulas prohibitivas. La cesin abarca el haz inescindible de crditos y deudas. Respecto a la obligacin de pagar el precio su traslacin no afecta al locador cedido, a quien le basta con no prestar su consentimiento, para tener en lo futuro dos deudores en lugar de uno (fenmeno de delegacin imperfecta). Pero puede afectarlo la traslacin del crdito, y esto es suficiente para que resulte ineficaz la cesin prohibida. Se ha dado como ejemplo el de que la locacin de obra se refiriera a un retrato encargado a un pintor clebre, pues al artista puede no serie indiferente el modelo que servir para la tela, por carecer el nuevo modelo "de carcter o por cualquier otro motivo" ya que "un artista no puede ser obligado a r e t r a t a r a quien no quiere", y admitiendo solo el intuitus personae para hiptesis de esa ndole, se ha afirmado que las clusulas por las que se prohibe al comitente la cesin del contrato "son en principio ineficaces, porque no amparan ningn inters legtimo" . Discrepamos con el ejemplo y con la consecuencia que se extrae. a) En cuanto al ejemplo, pasemos por alto lo del "pintor clebre" (lo mismo sera si el pintor no fuera clebre) pues aqu lo que se pretendera no se limitara a una cesin, sino a algo ms: la variacin del objeto (pues no es lo mismo el retrato de Pedro, que el retrato de Juan). El negocio del ejemplo resulta ineficaz, no porque sea cesin, sino porque es variacin no convenida originariamente. Exactamente lo mismo ocurrira si Pedro, teniendo derecho a que se le fabrique una silla Luis XV, cediera a Juan su pretendido derecho a la fabricacin de una silla colonial. b) Y en cuanto a las consecuencias que se pretende extraer, no se nos alcanza porqu va a ser ineficaz la clusula que prohiba la cesin, y que vaya a ser necesario que el cedido demuestre que tiene un inters razonable, como, v.g. "si se tratare de un enemigo personal o de una perso32 Borda, Contratos, nm. 1185.
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na con la cual, por motivos serios, no quiere tener relaciones jurdicas" 3 3 . La razonabilidad del inters ya fue examinada por las partes al contratar, al âmparo de la autonoma privada (art. 1197) y nos resulta chocante que se pretenda que el locador cedido desnude, llegado el caso concreto, las particulares circunstancias que lo muevan a no tener el aspecto "crdito" como cedido, corriendo, incluso, el riesgo de que el cesionario lo demande luego por daos y perjuicios alegando afectacin a su honra. B. Otro, es el de la incidencia de la provisin de la materia. En las locaciones de obra que se corporizan en cosas corresponde distinguir segn que la materia deba ser provista por el locatario o por el locador: a) Si la materia debe ser provista por el locador, el locatario, al contratar a ttulo oneroso con el tercero, puede en principio elegir entre un contrato de enajenacin de cosa futura (v.g.: compraventa, permuta) y una cesin de contrato de locacin de obra 34 . Pero en la contratacin a ttulo g r a f i t o , esa alternativa no se da. Slo cabe la cesin gratuita; no es admisible una donacin de cosa futura que en la especie sera donacin de bien futuro (supra, 71, IV) no existente en el patrimonio del donante. b) Si la materia debe ser provista por el locatario, es imaginable una cesin que transfiera al cesionario tambin la obligacin de proverla. Si ya fue provista, y el contrato se encuentra en curso de ejecucin, el locatario-cedente, para colocar al tercero en su misma posicin, deber acumular a la cesin un contrato de enajenacin de la materia misma.
Eatu acumulacin au presume.
2. Cesin por el locador Tambin su posicin contractual, en principio, es cesible (art. 1444). Men'.ras no medie consentimiento del locatario cedido,
33 Ejemplos de Borda, Loe. cit. 34 Co--,:.: Rubino, L'appalto, nm. 41.
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no se producir la liberacin del locador cedente, y aqul tendr ante s dos deudores. Pero no es se el punto delicado, sino este otro: si le resulta indiferente al cedido que la actividad sea prestada por otro. Si presta su consentimiento, nulla quaestio, pero quid en defecto de ello? En los casos en que sea detectable u n intuitus personae, debe estarse en contra de la posibilidad de cesin.
V.
Subcontratacin
El subcontrato de locacin de obra es un nuevo contrato de locacin de obra. Entre los subcontratantes se aplican las reglas de la locacin de obra. El locador al subcontratar, asume la posicin de locatario; es un subcomitente. El tercero con quien contrata es un sublocador. El contrato primitivo es el contrato-base del subcontrato. Ello sugiere algunos temas que examinaremos en los nmeros que siguen. 1. Vicisitudes Las vicisitudes del contrato-base influyen en el subcontrato. De all, que las causas que extinguen el primero repercuten sobre el segundo, reserva hecha de la responsabilidad que le cabe al subcomitente si la extincin de aqul puede serle atribuida 35 . 2. licxponsabilidud El subcomitente es responsable ante el comitente por el trabajo ejecutado por el sublocador. Se aplica la doctrina del art. 1631, cuyos trminos son suficientemente elsticos como para abarcar la hiptesis: hay trabajo ejecutado 36 , y el sublocador es persona que el locador-subcomitente "ocu-
35 Rubbino, L'appalto, nm. 45. 36 Salvat, Fuentes, nm. 1215.
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pa" 37 . Por lo dems, aunque se prescindiera del art. 1631 se llegara a la misma conclusin: el locador prometi un resultado, y si el mismo no se alcanza, no interesa que haya sido por su incuria, o por la de sus empleados o por la de los subcontratistas 3 8 . Se ha dicho que el subcomitente no responde ante terceros por los daos que ocasione el sublocador, pues ste no est bajo la dependencia del subcomitente, y no le es aplicable el art. 1113 39 , pero nosotros pensamos que corresponde formular distinciones (supra, 124, IV, 7, A, c). 3. Accin directa del subcontratista El subcontratista goza de la accin directa del art. 1645 contra el comitente (supra, 130, III, 4). Con otros textos, en el Derecho francs la existencia de una accin directa fue discutida 4 0 , y en Italia es directamente negada 4 1 . Entre nosotros, corresponde acordar la accin, y en ese sentido se ha pronunciado una jurisprudencia que Borda examina ubicndose en dos planos: en el de la lgica jurdica, la estima discutible pues concepta que el art. 1645 se refiere a obreros y proveedores 42 , pero la aplaude en el de la equidad. Nosotros estimamos que no es discutible ni siquiera en el terreno de la lgica jurdica, pues el art. 1645 no emplea el vocablo "obrero" sino que habla de los que ponen su trabajo 43 , y aunque empleara el vocablo "obrero" ello tampoco sern suficiente niRumento para dudar, pues "obrero" es trmino empleado tambin para la locacin de obra (art. 1630) n el sentido de "artesano" 44 .
37 Lpez Vilas, El subcontrato, a propsito del art. 1596 espaol, observando que, aunque ste fue pensado para el locador individual, y teniendo en vista la responsabilidad por las personas dependientes, el verbo "ocupar" es suficientemente amplio como para abarcar la hiptesis, pues el subcomitente tambin "ocupa" al sublocador. 38 Borda, Contratos, nm. 1144 bis. 39 Comp.: Rubino, op. cit., nm. 45. 40 Nret, Le souscontrat, nm. 418. 41 Rubino, op. cit., nm.45. 42 Borda, Contratan, nm. 1171. 43 Para el Derecho espaol, vase este argumento en la sentencia que transcribe Lpez Vilas, op. cit., pgs. 136/7. 44 Sobre este argumento, invocado a propsito del art. 1798 francs: Nret, Le souscontrat, nm. 418 y nota 47.
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4. Accin del personal, de proveedores, y de subcontratistas de segundo grado El personal dependiente del subcontratista, tiene accin directa contra el contratista-subcomitente 4 5 , en los trminos del art. 1645; sobre esto no cabe dudar, pues el subcontrato es un nuevo contrato de locacin. Dgase lo mismo de los que proveen materiales al subcontratista, y otro tanto del subcontratista de segundo grado, en la hiptesis de que el subcontratista hubiere subcontratado a su vez. Pero carecen de accin directa contra el comitente del contrato-base (supra, 130, III, 4, C).
VI. Extincin:generalidades
El Cdigo trae, aqu, las normas de los arts. 1637/44. Habiendo ya dicho lo propio de los a r t s . 1639 (supra 127,VIII, 2), 1640/1 (supra, aqu, II) reduciremos el examen a las restantes disposiciones, hablando aqu del art. 1637 que tiene prehensiones de una enunciacin general de casos, y dejaremos las especies particulares para los apartados siguientes. Segn el art. 1637: "La locacin se acaba por la conclusin de la obra, o por resolucin del contrato". 1. Insuficiencia de la previsin A todas luces la enunciacin de causas es insuficiente'1''. Ella resulta de una mutilacin del art. 2761 del Esboco do Freitas que inspir a Vlez, quien haba tenido el cuidado de agregar "y por las otras causas del art. 1025 que le sean aplicables", lo que de haber sido tomado por Vlez, nos hubiera i-emitido al art. 724. A. Bueno hubiera sido que Vlez no se apartara de Freitas, con lo cual, por lo menos, no habra cado en el pecado de tanta insuficiencia.
45 Borda, loe. cit. 46 Llambns-Alterini, Cdigo Civil, sobre el art. 1637, recordando a Segovia.
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Por supuesto que esa insuficiencia no daa. Los artculos no se leen aislados. Del art. 1637 no cabria deducir que no rijan los principios generales. B. Y mejor, todava, hubiera sido que Vlez no se inspirara en la letra de Freitas. Porque la ! -ion no se "acaba" con la conclusin de la obra: a) En las obras donde es separable el facer de la entrega, falta todava sta. b) En el sistema de nuestro Cdigo, donde la lex supletoria sujxme que el precio debe pagarse "al hacerse la entrega" de la obra (art. 1636), mientras el precio no sea abonado cmo decir que la locacin "se acaba"? 2. Utilidad Con todo, en una interpretacin armnica, es todava posible extraer una utilidad del art. 1637, y precisamente en la expresin que acabamos de objetar: en eso de que la kx-acin se "acaba" con la conclusin de la obra. La locacin no se "acaba" pero queda extinguida la obligacin consistente en el facer. Esto tiene su importancia si suponemos una hiptesis de destruccin, o deterioro de la obra, llevando a distinguir segn que ella est o no concluida. Lo que acontezca antes de que la obra est concluida, dar lugar a que ei contratista iga obligado al facer, mientras no haya imposibilidad de ste; pero lo que suceda despus de la conclusin, ya no afecta al facer, sino al dar (supra, 128, IV, 8). VI i. Extincin: el desistimiento El art. 1638, segn la redaccin dada por la reforma de 1968, contiene una regla, y una atentacin. La regla es esta: "El dueo de la obra puede desistir de la ejecucin de ella por su sola voluntad, a u n q u e se haya empezado, indemnizando al locador todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener por el contrato". Y la atenuacin es esta: "Empero, los jueces podrn reducir equitativamente la utilidad a reconocer si la aplicacin estricta de la norma condujera a una notoria injusticia".
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La regla estaba ya contenida en el primitivo art. 1638, siendo reproducida por la reforma, con una modificacin en la redaccin, que no deja de tener su importancia (.infra, aqu, sub 4). La atenuacin proviene de la reforma, consagrndose con ella una discutible jurisprudencia formada bajo la vigencia del texto primitivo 47 . 1. Naturaleza Comencemos por precisar la naturaleza del instituto, punto que o'eco sus dificultades. a) No estamos ante una hiptesis de renuncia 4 8 . Desde luego que el comitente puede renunciar a su crdito, como cualquier acreedor, liberando al contratista de su obligacin de hacer; pero un acto de esta ndole no liberara al comitente de las obligaciones asumidas, y tendra que pagar el precio ntegro, como si la obra hubiera sido concluida. Una renuncia no satisfara las finalidades del instituto que ha sido consagrado para dar una solucin a los casos en los que como apuntaba Pothier 49 el comitente tuviera "buenas razones" para no seguir adelante, como si hubiera experimentado una disminucin del patrimonio que le impidiera afrontar el costo pactado. b) Estamos nnto un cnso do extincin del contrato por acto unilateral del comitente. Pero, partiendo de la distincin entre rescisin y resolucin (supra, 34, I), es lo primero o lo segundo? O, para decirlo en otros trminos: opera con efectos para el futuro, o tiene eficacia retroactiva? En la doctrina italiana, ambas tesis han sido sustentadas. Nosotros coincidimos con quienes ven aqu una extincin que opera para el futuro, pues todo lo ya hecho debe ser abonado y, en consecuencia, corresponde pues lo ha paga47 Llambfas-Alterini, Cdigo Civil, sobre el art. 1638, nm. 4. Sobre lo discutible de dicha jurisprudencia, vanse las atinadas observaciones de Pascual ("El contrato de locacin de obra en la ley 17.711", en Examen y crtica de la reforma del Cdigo Civil -coordinada por Morello-Portas-, III, pf. 228). 48 Sin embargo, Borda (Contratos, nm. 1198) a propsito del anterior texto, conceptuaba que mediaba una renuncia. 49 Pothier, Louage. nm. 440.
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131. Transmisin, subcontratado!! y extincin
do al comitente 50 . Se produce la interrupcin de la obra en el estado al que hubiera llegado "como si" lo originariamente pactado fuorn solo can porcin do lo tol.nl. Brevemente: es un caso de rescisin legal'' 1 . 2. Fundamento El fundamento del instituto reside en dar salida a las "buenas razones" 52 de que hablaba Pothier, que no se reducen, por cierto, al hecho de las dificultades econmicas, porque si as fuera, sera injusto que el contratista no pudiera oponerse a la extincin, demostrando que las mismas no existen. Las "buenas razones" pueden ser de la ms variada clase, habindose ejemplificado con el cambio de exigencias de vida, e incluso con una sobreviniente desconfianza hacia el contratista 5 3 . Y como pueden ser de la ms variada clase, se comprende que el comitente no tenga porqu explicitarlas, desnudando su intimidad, con lo que resulta ser una facultad ejercitable al arbitrio del comitente, o como suele decirse, ad nutum, ad libitum. Decimos que el comitente no tiene porqu explicitar las razones 54 . Quid si las hubiera explicitado? No creemos que ello cambie los trminos del problema, ni que por haberlas explicitado pueda el contratista probar que no se dan. El
50 Rubino, L'appalto, nm. 342, y all un resumen del estado de la doctrina italiana. 51 Entre nosotros: Llambas-Alterini, Cdigo Civil, sobre el art. 1638. As hemos caracterizado este caso al hablar de la rescisin (aupra, 34, III, 1). Moscati, en nota 7 a nm. 342, que presumiblemente le pertenece, puesta a L'appalto de Rubino, 4a. edicin, sostiene que en realidad no disuelve la relacin, ni siquiera ex mine, y aproxima el desistimiento a una reduccin de la obra, como una de las hiptesis de variacin. 52 Como seala Rezznico, es un fundamento que trasunta una razn de equidad y de humanidad (Estudio, II, pg. 557) pero contra lo que este autor afirma, no creemos que pueda calificarse de "unnime", yn que entre nosotros, Borda (Contratos, nm. 1198) no parece compartirlo, pues partiendo de que estamos ante una hiptesis de renuncia (vase, aqu, nota 48) solo encuentra en el art. 1638 una razn de conveniencia, para desechar cualquier pretensin del contratista de oponerse a la renuncia, so pretexto de que esperaba, adems de la utilidad, el prestigio y la fama. 53 Rubino, loe. cit. 54 Como seala Pothier. loe. cit.
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haberlas explicitado puede traer otras consecuencias que no afectan al desistimiento en s, como sera si en la explicitacin de ln razn hubiera tina injuria hacia el contratista. 3. Carcter de la normacin La norma del art. 1638 es de excepcin, y tiene a nuestro juicioel carcter de una lex supletoria. A. Es una norma de excepcin 50 . Los contratos deben ser cumplidos, salvo que las partes se pongan de acuerdo en rescindirlos. Pero aqu, la rescisin es unilateral. B. Es lex supletoria. No compartimos la opinin de quienes, por un lado, admiten que las partes pueden limitar el desistimiento a los casos de graves o justos motivos, y por el otro, sostienen que no podran suprimirlo, y declaran nula, a fuer de inmoral, una exclusin absoluta del mismo5r>. No advertimos qu de inmoral haya en comprometer el futuro, aspecto que se da en todos los contratos que se proyectan hacia un tiempo posterior. Si en un atarse "contra viento y marea" hubiera algo de inmoral, no se comprendera porqu el Cdigo solo concede la facultad de desistir al comitente, y no al contratista (infra, aqu, sub 4).
55 Llambas-Alterini, Cdigo Civil, sobre el art. 1638; Rezznico, Estudio, pg. 557; Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louage, nm 4092. Huc (Commentairc, X, nm. 430) no lo admite. Colocndose en la hiptesis de una locacin consistente en que el contratista cave pozos para encontrar agua, le parece absurdo el afirmar que de no existir la previsin legal sobre desistimiento, el comitente, no obstante haber encontrado ya agua en otro lugar, tendra que seguir adelante con el contrato; a su juicio, aun sin la previsin legal, la posibilidad de desistimiento existira, derivada de los principios generales. A ello nosotros replicamos: a) Si en lugar de ubicarnos en ese ejemplo ingeniosamente elegido, nos situamos en otras hiptesis, hasta llegar -como debe llegarse- al mero arbitrio del comitente, seguira Huc sosteniendo que basta con los principios generales?; b) Es posible que Huc contestara afirmativamente a la pregunta anterior, pero movindose dentro de su tesis, segn ln cual el contratista tendra siempre derecho a todo el beneficio que esperaba extraer del contrato. No es ese el sistema de nuestro Derecho actual, que admite una morigeracin por el juez. Comp.: Spota (Tratado de locacin de obra, nm 528) y Borda (Contratos, nm. 1198) a propsito del anterior texto. 56 As: Rubino, loe. cit.; Spota, Tratado de locacin de obra, nm. 537.
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131. Transmisin, subcontratado-,; extincin
4. Oportunidad y casos La facultad puede ser ejercitada: A. Antes de comenzada la obra, y durante su realizacin, en cualquier tiempo, por avanzada que est. Los trminos del art. 1638 son precisos, en este aspecto: "aunque se haya empezado". Pero una vez concluida la obra, y antes de la entrega, carecera de sentido prctico, ya que el rescindente igual tendra que abonar todo el precio, sin poder invocar morigeracin alguna 5 7 . B. Cualquiera sea la clase de obra, y la forma de determinacin del precio, con la salvedad del rgimen del art. 1639 58 . En cuanto a la clase de obra, la anterior redaccin del art. 1638 pudo dar lugar a cavilaciones, ya que empleaba los vocablos "construccin" y "constructor". Pero la actual redaccin emplea trminos genricos, sin que nada de su letra sugiera el reducirse a "construcciones". Entran tanto las obras inmobiliarias como las mobiliarias, y tanto las calificadas de " m a t e r i a l e s " como las c o n c e p t u a l i z a d a s "inmateriales" 39 . En cuanto a la forma de fijacin del precio, no hay en el texto sub examen vocablo alguno en base al cual pudiera pretenderse limitarlo, v.g. a la hiptesis de ajuste alzado 60 . El caso del art. 1639 (supru, 127,VIII, 2) merece una especial consideracin. Puede analizarse en una pluralidad de obras, que para desarrollar nuestro pensamiento, podemos identificarlas cronolgicamente como "parte 1", "parte 2", "parte 3", etc. Si el desistimiento se opera antes de haber comenzado la "parte 1" o antes de haberse concluido esa parte, el art. 1638 entra a funcionar, tomndose como obra
57 Rubino, L'appalto, nm. 342. Contra: Spola, Tratado de locacin de obra, nm. 537. 58 Rezznico, Estudio, pg. 559. 59 Spota, Tratado de locacin de obra, nms. 528 y 532. 60 El art. 1794 francs, slo contempla esta hiptesis, pero ya Duranton (Cour$, XVII, nm. 257) y Troplong (Louage, nm. 1028) lo hacan extensivo a otras...
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a computar para el resarcimiento esa parte y no las restantes; concluida la "parte 1", ya no rige el art. 1638 para un desistimiento antes de que comience la parte 2, pero s para uno que interrumpa la conclusin de sta; lo que decimos de la "parte 2" dgase de la "parte 3" y subsiguientes. C. Tanto en el caso de que la materia principal sea provista por el comitente, como en el que sea proporcionada por el c o n t r a t i s t a . El a r t . 1638 no distingue, y el art. 1629 unifica 61 .
5. Titular de la facultad La facultad do desistir corresponde al comitente y se ejercita contra el contratista. No hay una paralela facultad de desistir a favor del contratista 6 2 contra el comitente. A. Como el fallecimiento del comitente no es causal de extincin del contrato (art. 1640) la facultad de desistir pasa a los herederos del comitente. La razn de ello se encuentra en que integra el contenido contractual en el que suceden. Pero no es ejercile por los acreedores del comitente, actuando por va subrogatoria pues, por un lado, se encuentra estructurada como algo que depende del arbitrio del comitente y, por el otro, acordarlo, implicara atribuir a ter61 Spota, Tratado de locacin de obra, nm. 535. 62 Rezznico, Estudio, II, pg. 558. Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louagc, nm. 4101, afirman esta tesis, aun considerndola injusta. Borda, Contratos, nm. 1198, sostiene que, en la prctica, goza de ella el contratista, pues si se niega a cumplir, todo desembocar en una indemnizacin, es decir d e b e r , como debe el c o m i t e n t e , c u a n d o d e s i s t e , encontrando como nica diferencia una de orden procesal en cuanto a que, dado el desistimiento del comitente, si el contratista pretendiera el cumplimiento, su demanda sera rechazada con imposicin de costas, en tanto que dada la negativa a cumplir del contratista sera condenado con costas. Con Rezznico (loc.cit.) replicamos: la demanda del comitente no desembocar necesariamente en una indemnizacin de daos, pues cabe la ejecucin por otro; adase a ello que los rubros indemnizatorios no sern los mismos, atento a que los del art. 1638 son limitados; y lo que antecede, sin contar que la actual redaccin del art. 1638 contempla una facultad morigeradora de los jueces.
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131. Transmisin, subcontrntncin y extincin
ceros que solo pueden ejercitar derechos la posibilidad de imponer deberes al subrogado 63 . Negando que sea ejcrcible por los acreedores, se ha dicho que es cesible, y que se transmite incluso de pleno derecho, al adquirente del inmueble en el que se efectan los trabajos 6 4 . Hay aqu dos afirmaciones que merecen un examen por separado: a) En cuanto a la cesibilidad de la facultad de desistir, reducindose la cesin slo a ella, no creemos que sea posible, pues ln cesin de crditos no es instrumento idneo para transmitir aquellas facultades que como la sub examense explican en la conexin de crditos y deudas, las que solo pueden pasar si se acude al mecanismo de la cesin del contrato (supra, 33). Cuando solo est enjuego la facultad de desistir, lo imaginable es no una cesin, sino un apoderamiento para desistir; y no es lo mismo un apoderamiento revocable, que una cesin protegida por la intangibilidad de los contratos. Distinto es el caso en que mediara una cesin de contrato, porque entonces toda la posicin contractual del comitente pasa al cesionario. Por la cesin del contrato, deja de tener la facultad el cedente y la adquiere el cesionario, pero entendemos que mientras el contratista no preste su consentimiento a la cesin, t a n t o el cedente como el cesionario respondern ante l por el resarcimiento debido (supra, 33). b) En cuanto al traspaso ''de pleno derecho" al adquirente del inmueble, o en trminos ms generales al adquirente de la cosa en la que se realiza la obra, tesis cara a la doctrina 65 , nos parece que involucra un error. No puede pasar "de pleno derecho", por la misma razn de que no es cesible, a i s l a d a m e n t e considerada, y solo podra mediar un apoderamiento. Pasar si, y solo si, el con63 Niegan la accin subrogatoria: Spota (Tratarlo de locacin de obra, nm. 534); Borda (Contratos, nm. 1199); Llambas-Alterini (Cdigo Civil, sobre el art. 1638). 64 Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louage, nm. 4099. 65 Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louage, nm. 4099; Borda, Contratos, nm. 1199; Rezznico, Estudio, pg. 558.
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trato pasa, es decir si con el traspaso de propiedad se anexa una cesin del contrato. Porque el contrato puede no pasar... Su pon gamos que, ni momento en que se transmiti la propiedad de la cosa, todava no haba comenzado la ejecucin de la obra. Porqu haba de pasar el contrato de locacin al adquirente, si no medi una cesin acumulada a la enajenacin? Y si el contrato no pasa, mal podra hablarse de una facultad de rescindir en cabeza del adquirente. Con ello no queremos decir que el adquirente deba tolerar que el contratista se introduzca en el inmueble a los fines de realizar la obra; podr oponerse, pero su oposicin no ser un desistimiento, sino o\ ejercicio natural de sus derechos de propietario. Lo que pase entre contratista y comitente, en un contrato que no ha asumido, es cosa que no tiene porqu concernirle . Distinto es el caso en el que la obra ya hubiera comenzado (hiptesis en la cual parecen colocarse algunos de los autores que otorgan la facultad al adquirente), encontrndose el contratista en la tenencia de la cosa, pues parece que dado el mtodo traditivo al adquirente, al que habr que acudir media una cesin tcita. Pero no se tratar de una transmisin "de pleno derecho" sino de una cesin de contrato, con todas sus consecuencias En el caso de que el contrato pase, todava la transmisin de la facultad de rescindir puede ser excluida, por convenio entre el comitente-enajenante y el adquirente, que funcionar como una estipulacin a favor de tercero 6 '. B. Cuando hay pluralidad de facultados, surgen dificultades. Si la pluralidad es originaria, se ha dicho que la facultad solo puede ser ejercida actuando todos los comitentes de
G6 En lns relaciones entro contratista y comitente, pensamos qin- nnte la negativa del adquirente, aqul se encuentra en el caso de una imposibilidad de cumplir, imputable al comitente, que no tom la precaucin de desistir oportunamente. Admitimos, s que, del haber notificado al contratista el hecho de la enajenacin, pueda deducirse un apoderamiento al adquirente. 67 Partiendo de uns transmisin de pleno derecho: Baudry-Lacantinerie et Wahl, loe. cit.
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131. Transmisin, subcontratacn y extincin
consuno, pero que si es sobreviniente por fallecimiento del comitente dejando varios herederos, decide el juez por aplicacin de la doctrina del art. 3451, en tanto que si es sobreviniente a raz de que quedando transmitida en las adquisiciones a ttulo singular de la cosa, la adquisicin ha sido hecha por una pluralidad en situacin de condominio, se requerira la unanimidad 6 8 . Dejando a un lado el hecho de que como ya lo sealramos no creemos en el traspaso "de pleno derecho" de la facultad de rescindir al adquirente a ttulo singular, parcenos que en esas distinciones se incurre en incongruencia. O en todos los casos, sea la pluralidad originaria o sobreviniente 6 9 , se exige la unanimidad, o en todos se da intervencin al juez, si falta esa unanimidad. Quienes, siguiendo una doctrina que se remonta a Pothier, entiendan que para el caso de los herederos interviene el juez, harn bien en decidir igual para cualquier pluralidad sobreviniente, y mejor todava si aplican idntica regla para la originaria. En lo que a nosotros atae, nos apartamos de Pothier, cuya doctrina por fortuna que haya tenido entre los autores no nos parece receptable en nuestro sistema, y afirmamos que, en todos ios casos, hace falta la unanimidad. El contrato es intangible. No se invoque la doctrina del art. 3451, porque sta se refiere a actos de administracin, y aqu estamos ante el ejercicio de una facultad que implica disposicin 70 . 6. Forma Rige el principio de libertad de formas (art. 974) por lo que el desistimiento puede ser oral. Estimamos que, dados los efectos que debe producir, no bastar con la sola expedicin de la declaracin, sino que ella debe llegar al contratista, de modo que ste tenga noticia, porque sera inicuo suponer " >o el contrato se
68 Borda, Contratos, nm. 1199. 69 En este sentido: Spota, Tratado de locacin de obra, nm. 534. 70 El art. 3451 no se aplica a los actos de disposicin: Zannoni, Derecho de las sucesiones, 566.
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extinga en ignorancia de ste, y siga adelante con su actividad, p a r a slo poder invocar, entonces, el enriquecimiento sin causa. 7. Efectos Ejercida la facultad, el contrato queda rescindido, pero el rescindente debe resarcir, porque aunque el Derecho consagra la licitud del acto, crea una responsabilidad por el dao; la obligacin de resarcir puede ser limitada e incluso excluida, por pacto en contrario que, conservando la facultad de desistir, regule de otro modo el tema del resarcimiento, ya que estamos ante una lex supletoria 71 . En nuestro sistema, existe una facultad morigeradora del juez. Como consecuencia de la rescisin, el contratista debe las restituciones y daciones consiguientes. A. El resarcimiento 72 abarca el dao emergente (gastos y trabajo efectuado) y el lucro cesante (la utilidad que el contratista esperaba del contrato): a) Los gastos en que hubiere incurrido el contratista, entendindose por tales todos los que hubiere efectuado con destino a la obra para conceptos que, por no haber sido todava incorporados con el trabajo, de no mentrseles, escaparan a este ltimo rubro 7 3 . Tales son los hechos en la adquisicin de material",-), aunque estn todava en depsito y no al pie de la obra, y desde luego, si lo estn, incluyndose los de transporte; el pago se hace por el precio que hayan costado al contratista, aunque supere al corriente, con tal que no haya culpa, pues de haberla se estar al corriente; pero todo esto supe71 Sobre el encuadramiento en la teora de los actos lcitos daosos: Rubina, L'appalto, nota 1 a ntlm. 343; Mirabelli, Dci singoli contratti, pg. 479 aproxima las consecuencias a las que derivaran de una resolucin por incumplimiento. Sobre la posibilidad de que se excluya el derecho a una indemnizacin, comp. Huc, Commentaire, X, nm. 430. 72 El Cdigo oniploa ul vocublo "indemnizando", poro parece na ajustado el de "resarciendo": Llambas-Alterini, Cdigo Civil, sobre el art. 1638. 73 Rubino, L'appalto, nm. 345. Mirabelli, Dci singoli contratti, pg. 481.
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131. Transmisin, subcontrntncion y extincin
ditado a que el contratista no prefiera quedarse con los materales74. Tales son los gastos generales, es decir aqullos hechos en atencin a toda la obra, por la proporcin que corresponda a la parte todava no realizada, y que no queda, por lo tanto, absorbida en el rubro "trabajo" 75 . Y van incluidas las herramientas y maquinarias que solo tengan un destino til para ella 76 . An ms: "gastos" son no solo los desembolsos efectivamente hechos, sino tambin los compromisos asumidos 77 . b) El trabajo realizado. Se paga ni precio convenido. Para su forma do determinacin y las dificultades que se presentan, remitimos a lo expuesto a propsito del art. 1640 (supra, aqu, II, 3). En este concepto van incluidos no solo todos los gastos incorporados (v.g.: materiales, mano de obra, gastos generales) sino tambin la utilidad computable a esa parte. c) La utilidad que pudiera obtener por el contrato. Cuando la obra no comenz, se tratar de toda la utilidad; si ya fue realizada en parte, la no computada en el rubro "trabajo", es decir la utilidad faltanto. Para el clculo de la "indemnizacin" correspondiente a ese rubro, habr que seguir dos etapas. En la primera etapa, las mismas reglas que sirven para calcular el precio imputable al trabajo realizado (aqu, sub b) sern empleadas para determinar el atribuible al trabajo no realizado. En una segunda etapa, conocido el precio de lo no realizado, corresponder determinar la utilidad neta, por deduccin de los gastos no incurridos, pero en que hubiera debido incurrir el contratista, de haber concluido la obra 78 . d) Pero no creemos que el resarcimiento deba incluir el dolor moral. Puede haberlo experimentado el contratista, pero no es ste un rubro mentado en el art. 1638 y no nos parece suficiente la doctrina del art. 522 para reconocerlo.
74 Rubino, loe. cit. 75 Rubino, loc.cit.; Spota, Tratado de locacin de ohra, nm. 540. 76 Rezznico, Estudio, II, pg. 561. ,77 Spota, Tratado de locacin de obra, nm. 540. 78 Comp.: Rubino, L'appalto, nm. 346.
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Estamos ante un resarcimiento por acto lcito, que tiene su regulacin especial. Por no estar contemplado en el art. 1638, tampoco es computable la no adquisicin del prestigio que el contratista esperaba obtener de la conclusin de la obra. No admitimos que sean incluidos esos rubros, por aplicacin de la doctrina del art. 1071. El art. 1638 ha querido un desistimiento ad libitum, por lo que no cabe imaginar un exceso en el ejercicio del derecho. Puede imaginarse, s, que ei desistimiento se manifieste de un modo injurioso, pero entonces sern las reglas de la injuria las aplicables... B. Fijado el monto de In indemnizacin, hay que entrar a otras consideraciones. No se duda de la justicia de indemnizar los rubros "gastos" y "trabajo", pero sobre el tema "utilidad", hubo, ya antes de la reforma de 1968, serias dudas. Si se computa toda la utilidad esperada, esta rescisin puede ser un excelente negocio para el contratista que deber bendecir al comitente, pues podr emplear su actividad en otras obras... La reforma de 1968 acord, por ello, un poder morigerador a los jueces que "podrn reducir equitativamente la utilidad a reconocer si la aplicacin estricta de la norma condujera a una notoria injusticia". La regla sigue siendo la de indemnizacin de todo el rubro "utilidad", y la excepcin la reduccin. Ese carcter excepcional resulta de que solo se computa la "notoria" injusticia. Quedar a cargo del comitente el acreditar los hechos que conduzcan a hablar de tal notoria injusticia. Por ejemplo, el rescindente podr invocar que el contratista, a raz de la rescisin, pudo dedicar su actividad a otra obra, con las utilidades consiguientes. Pero como la excepcin se ubica en el terreno de la equidad, parcenos que aqu, s, podr el contratista invocar el dolor moral y la no adquisicin del prestigio, no adquisicin que, precisamente, le ha impedido aspirar a obras de mayor envergadura que la que efectivamente obtuvo... Cuando uno se sita en el terreno de la morigeracin por equidad, todas las consideraciones tienen cabida, al salirse de la "estricta" aplicacin de la norma. C. El contratista deber restituir lo que hubiera sido pro-
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visto o costeado por el comitente y entregar al comitente todo aquello por lo cual ste hubiere indemnizado. Tal principio se aplica incluso a las obras inmobiliarias cuando el terreno es proporcionado por el contratista: a) Si el desistimiento se opera antes de que haya comenzado la obra, pensamos que el terreno que ya era de propiedad del contratista, no entra en los rubros indemnizatorios, porque estamos ante una locacin y no una venta, y no ha habido propiamente "gasto". Pero si el contratista lo hubiera adquirido con ese fin, ya habra un gasto, que tendra que ser resarcido, y que dara derecho al comitente a recibir el terreno. b) Cuando el desistimiento opera despus de comenzada la obra, ya el terreno queda incluido en el rubro "trabajo", y no interesa que hubiera pertenecido originariamente al contratista o lo hubiera adquirido para la obra.
VIII. Extincin:
imposibilidad
Segn el art. 1642: "Puede resolver "1 contrato por el locatario o por el empresario, cuando sobreviene a ste imposibilidad de hacer o de concluir la obra. En este caso el empresario es pagado por lo que ha hecho." 1. La imposibilidad subjetiva Colocndonos en un plano terico, podemos distinguir entre la imposibilidad objetiva y la subjetiva... Bajo esta visual, parece evidente que el art. 1642 se refiere a la subjetiva' 9 , es decir a aqulla que solo afecta al empresario, y que podra ser superable realizndose la obra por otro. Por un lado, as lo indica la letra del texto, que no habla meramente de una imposibilidad que sobreviene, sino de una imposibilidad que sobreviene "a ste", es decir, al empresario; por el otro, solo en esa hiptesis se concibe el "puede resolverse", lo que literalmente conlleva que si nin79 Spota, Tratado de locacin de obra, nnis. 508 y 526.
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guna de las partes ejercita la facultad acordada por el "puede", el contrato sigue adelante, ya que si la imposibilidad fuera absoluta, no estaramos ante un caso en el que el contrato "puede" resolverse (rectius: "rescindirse") sino directamente ante una extincin inevitable de las relaciones contractuales... Brevemente: el supuesto de hecho contemplado por el art. 1642, es el de la imposibilidad subjetiva. Y es para ese supuesto de hecho, que se determina la consecuencia: el contrato puede resolverse (rectius: "rescindirse") por cualquiera de las partes y el empresario es pagado por lo que ha hecho. A. Se computa: a) Tanto la imposibilidad de "hacer" como la de "concluir" la obra. Los trminos empleados son amplios. Queda incluida la imposibilidad de iniciar la obra, como la de continuarla hasta su conclusin. An ms: segn la interpretacin que diramos al art. 1630, excluyendo de l la hiptesis de caso fortuito antes de la conclusin (supra, 128, IV, 8), queda incluida en el art. 1642 la imposibilidad de "reiniciar" la obra, cuando antes de su conclusin se hubiera destruido por caso fortuito 80 . b) Solo la que adviene sin culpa del empresario: el art. 1642 le otorga la facultad de rescindir, debiendo ser pagado por lo que hubiera hecho, facultad que no se concebira, si mediara culpa, pues otorgarla tanto valdra como dejar librada la suerte del contrato a su accionar negligente, cuando no doloso. c) Solo la imposibilidad definitiva. Nuestro texto, aunque inspirado en el art. 2762, inc. 1, del Esboqo de Freitas, no ha receptado, como hiptesis de rescisin, la imposibilidad subjetiva transitoria. B. No media una extincin automtica, sino facultativa. Se concede la facultad rescisoria a ambas partes. C. El empresario ser pagado por lo que haya hecho. Ana80 El texto no dice "de iniciar, de continuar, o de concluir", sino que emplea el giro: "de hacer o de concluir". "Hacer" es un vocablo suficientemente amplio como para que abarque tambin el reiniciar.
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131. Transmisin, subcontratado)! y extincin
lgicamente, habr que aplicar la regla del art. 1640 en cuanto al quantum a pagar 81 . 2. La imposibilidad objetiva No vemos razn alguna para que mutatis mutandi no se aplique similar regla a la hiptesis de imposibilidad objetiva. No ser un caso en que el contrato "pueda" rescindirse, pues directamente se extinguirn las relaciones, pero aqu tambin regir la regla de que el empresario ser pagado por lo que haya hecho 82 . IX. Extincin: desaparicin y falencia Segn el art. 1643: "Puede el contrato ser resuelto por el locatario, si desaparece el empresario, o por su falencia". Dos son las hiptesis a considerar, y por obra de la doctrina se introduce una tercera: el abandono sin desaparicin. 1. Desaparicin El texto no determina lo que debe entenderse por desaparicin, ni las consecuencias que se siguen de la extincin. A. La doctrina ha entendido por "desaparicin", una ausencia que implica el abandono total y completo de la obra 83 . Compartimos esa conceptualizacin. "Desaparicin", aqu, es un modo particular de ausencia. Para otra institucin, .en el lxico de Vlez (viejos arts. 110 y sigts.) la desaparicin (art. 112) era un quid que tena que ver con la ausencia de una persona del lugar de su domicilio o residencia, sin que se tuviera noticias de ella (art. 110) y otro tanto ocurre en el rgimen de la ley 14.394 (arts. 15 y sigts.)... Pero claro est que para el art. 1643, lo que se computa no es la ausencia del domicilio o residencia, con la falta de
81 Spota, op. cit., nm. 512. 82 Comp.: Spota, op. cit., nm. 512. 83 Salvat, Fuentes, nm. 1261; Spota, Tratado de locacin de obra, nm. 522; Rezznico, Estudio, II, pg. 570; Borda, Contratos, nm. 1205; Llambas-Alterini, Cdigo Civil, sobre el art. 1643.
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toda noticia, sino la ausencia de la obra por la falta de noticias para la obra, noticias consistentes en el avance de la obra, todo lo que redunda en abandono de ella. El art. 1643 no habla de la ausencia de la persona, sino de la del empresario en cuanto tal; lo persona puede seguir estando, pero el empresario ha desaparecido... Mientras la obra contine, no habr razn para emplear la va del art. 1643; no la habr ni siquiera si se presentara el caso del art. 15 de la ley 14.394, el que podr interesar al locatario a otros efectos, como si quisiera tratar una modificacin del contrato, hiptesis en la que estar legitimado, a tenor del art. 17 de la ley 14.394. Pero si la obra no contina, tanto da que el locador est presente o ausente de su domicilio o residencia, porque el hecho cierto es que esta ausente de donde debiera estar, segn el contrato. Es para esta hiptesis que el art. 1643 da una salida al locatario. B. Dado el caso de "desaparicin", el Cdigo faculta al locatario a desligarse del contrato. Esta previsin tena particular inters en el rgimen del Cdigo anterior a la reforma de 1968, en el que no haba el pacto comisorio tcito 84 , pero estimamos que an hoy conserva su utilidad, porque el pacto comisorio tcito supone un incumplimiento culpable, y ejercitado por va extrajudicial, un plazo de gracia (supra, 36, III), en tanto que aqu, no solo no se requiere un plazo de gracia 85 , sino que estimamos que a los fines de la disolucin del vnculo, no parece que quepa formular distingos, porque sea culpable o inculpable la ausencia de la obra, con el consiguiente abandono, lo objetivo es que la obra no se realiza, quedando insatisfecho el inters del locatario. La existencia o no de culpa podr tener inters a los fines de determinar si se deben o no daos y perjuicios, pero no para la disolucin del contrato. "Desaparicin" es "desaparicin", sin ms, cualquiera sea la causa. Pero habiendo concedido tanto al locatario, ya no cabe decir que cualquier tiempo de "ausencia" baste. E n t r a n , aqu, consideraciones de orden socio-econmico, para decidir
84 Comp.: Salvat, Contratos, nm. 1261. 85 Llambas-Alterini, Cdigo Civil, sobre el art. 1643, nm. 8.
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segn la clase de obra, contexto y circunstancias, si hay una prolongacin de a ausencia suficiente para conceptualizar que ha habido abandono. Dado el caso de desaparicin del contratista, podr el locatario asumir la realizacin de la obra, por acto de autoridad propia, o deber peticionar la autorizacin al juez? Partiendo de la base de que ha habido disolucin del vnculo, ya no es el caso del art. 630, por lo que pensamos que no es necesaria la intervencin del juez, en tanto que el locatario emplee cosas de l, porque si fueran del contratista ya la intervencin judicial sera de rigor. Claro que, al actuar, el locatario obrar a su riesgo, si luego se decidiera que no era el caso del art. 1643, por lo que prudentemente actuar el locatario que slo obre de propia autovdad en los casos de urgencia, hiptesis sta en que pueci: .acerlo, incluso dentro de la doctrina del art. 630. 2. Abandono Del concepto de "desaparicin" hemos dicho que debe entenderse en sentido socio-econmico. Situados en este terreno se comprende que cabe hacer entrar en el espritu del art. 1643 otras hiptesis, en las que sin darse el no hacer del abandono total, en la prctica se producen las mismas consecuencias que el art, 1643 repele. Yendo por grados, del abandono de la obra por "desaparicin", se ha aplicado la doctrina del texto a otros casos en los que se concepta que hay un abandono que faculta al locatario a desligarse del contrato. YA concepto de "abandono" abarca, as, una variedad de caaos, que di;bun ser conceptualizados con criterio socio-econmico: abandona la obra, tanto quien deja de hacer, como el q u e no hace lo n e c e s a r i o p a r a la f i n a l i d a d esperada...Quien abandona la cosa, en el sentido del art. 2454, a fortiori, hace abandono de la obra, pero puede darse ste sin aqul, porque quien se limita a dejar un cuidador, cesando en los trabajos, abandona el hacer en que consiste la obra, e incluso un lento ritmo 8 6 puede implicar
86 Bo;aa, Contratos, loe cit.
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abandono, en sentido socio-econmico. Dadas las variedades posibles de abandono, se comprende que el decidir o no =i lo hay, desemboca en una cuestin de hecho, tanto en lo atinente a decidir cunto tiempo de cesacin o disminucin de actividad deber transcurrir, como en lo concerniente a juzgar cul es el ritmo mnimo que excluye la idea de abandono. Conceptuamos razonable esa amplia aplicacin del art. 1643. No habiendo definido el Cdigo el concepto de "desaparicin", parcenos que no hay razn para circunscribirlo a una ausencia total y completa, porque lo que el negocio exige no es cualquier presencia del contratista, sino la presencia activa, propia del contrato. B. Es en punto a efectos que cabr distinguir entre el abandono por desaparicin y el abandono sin desaparicin. Cuando hay desaparicin, se conciben actos de propia autoridad, pero cuando no la hay, una actuacin del locatario, disolviendo el contrato e inmiscuyndose en la obra, implica un desplazamiento del contratista, para lo cual nos parece la intervencin judicial es necesaria. 3. Falencia Es una hiptesis expresamente prevista por el art. 1643, pero cuya regulacin concreta corresponde a la ley concursal. X. Extincin: el art. 1644 Prescribe: "l'uede tambin ser resuelto porque el locatario o dueo de la obra no dio en tiempo los materiales prometidos, o porque no pag las prestaciones convenidas". An despus de la reforma de 1968 (que introdujo el pacto comisorio tcito) el texto presenta su inters: en razn de l cuando se sigue la va de la resolucin extrajudicial, no hace falta dar el plazo de gracia del segundo prrafo del art. 1204. 87
Lu'-ibas-iterini, Cdigo Ciu, sobre el art. 1644.
Captulo XIX: Actividad gratuita
132. Contratos innominados gratuitos de actividad
I. Razn del prrafo General y especial son trminos relativos. La ley, por hiptesis, habla en trminos generales, pero algunas normas son ms generales que otras. En la exposicin de nuestros autores, el tratamiento del Derecho Civil so divide en una Parte General y on una Parte E s p e c i a l . Es en la P a r t e E s p e c i a l q u e se ubica entre otras materias el examen del Derecho contractual. Pero luego, el Derecho contractual mismo es gubdividido en una parte general (para todos los contratos) y en una parte especial, en la que se entra al estudio de los distintos contratos tpicos. Con ese mtodo, el estudio de los contratos innominados se ubica en la parte general de los contratos. No se espera que se hable de cada uno de ellos en la parte especial, lo que se explica ]X)rque lo innominado es de una infinita variedad, al descender a lo individual, hasta el caso concreto. En este prrafo, no pretendemos descender al casuismo. Pero parcenos que sin llegar a tal extremo y en una visual "especial" algo debemos decir sobre los contratos innominados gratuitos de prestacin de actividad sobre los que nuestra doctrina no suele detenerse. A esa visual la calificamos de "especial", porque no pretendemos abrazar en su generalidad a todos, los contratos innominados sino solo a los que renen la doble caracterstica de ser gratuitos y de tener por objeto la actividad humana. Se trata, por as decirlo, de "imaginar" una figura paralela a la locacin de actividad, de la que se diferencia por la falta de un correspectivo.
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Se trata de llenar, doctrinariamente 1 , un vaco legislativo que no existe en otros sistemas, y que salta a la vista no bien se ha concluido con el examen de la locacin de actividad. Para las obligaciones contractuales de dar con el fin de transmitir el dominio o constituir derechos reales, el vaco legislativo no existe; por un lado, como modelo de los contratos onerosos tenemos el de comprave: y como modelo de los gratuitos, el de donacin. Tratando de las obligaciones de dar sin constitucin de derechos reales, tenemos los modelos de la locacin de cosas y del comodato. Ello (aparte de la regulacin concreta de otros contratos tpicos) no descarta la existencia de contratos innominados, pero para solucionar sus problemas concretos tenemos claros puntos de referencia. Para las obligaciones contractuales de hacer, (y haciendo abstraccin del contrato de mandato) el modelo est todava por construirse. Tenemos un contrato tpico gratuito de actividad que es el depsito, pero l solo se refiere a la actividad consistente en la guarda de la cosa. Para las otras actividades que de mediar un precio seran materia de la locacin He acthidad, falta el modelo y todo se precipita en el mbito de lo innominado.
II. La actividad gratuita corno objeto contractual
El primer interrogante que debemos formularnos es este: la actividad gratuita puede ser objeto de un contrato? Comencemos por circunscribir el campo de duda: nos estamos refiriendo a la actividad gratuita que no haya sido contemplada en el Cdigo Civil a travs de la regulacin de un contrato tpico. Queda con ello dicho que hacemos abstraccin de la actividad propia del contrato de mandato. Por "actividad" entendemos aqu la misma que forma el objeto
1 Para una construccin de este tipo, en l Derecho francs, vase la exhaustiva obra de Boitard, Les contrata de serviecs gratuita, a la que acudiremos frecuentemente en este prrafo.
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de la locacin de actividad, excluida tambin la que es tipificante del contrato de depsito. En la estructura onerosa de la locacin que es un contrato consensual vale la promesa de prestar posteriormente la actividad, y la actividad prestada sin promesa anterior es conceptualizada de modo anlogo a como se conceptualiza una venta manual. Se dir lo mismo de esta estructura gratuita que ahora nos preocupa? Por ejemplo: cul es el valor de una promesa de "participar en un almuerzo, en una excursin, en una partida de caza o de cricket, en un torneo (desinteresado) de bridge, etc."2? y cul el de una prestacin efectuada ayudando a extinguir un incendio, dando cuidados mdicos, transportando gratuitamente?''. Se han dado dos respuestas: negativa y afirmativa. 1. La respuesta negativa Un sector de la doctrina niega que haya all un contrato, y rechaza la existencia de contratos atpicos gratuitos de prestacin de actividad 4 . Les niega, en suma, valor jurdico, y los enva al mbito de las relaciones de sociabilidad... Quien prometa gratuitamente servicios mdicos, o de abogado, o un transporte, no queda obligado. Si efectivamente los prest, no hay all cumplimiento contractual...Los daos que puedan producirse escapan a la responsabilidad contractual y entran en la extracontractual... 2. La respuesta positiva Otro sector ve, aqu, materia contractual. Adherimos a esta posicin. Pero entindase bien: no pretendemos caer en la exageracin de que siempre haya un contrato 5 . Nos colocamos en una posicin ms prudente: que puede haber un contrato. Ahora, que efectivamente haya o no un contrato, depen2 Vase estos ejemplos en Gorla, El contrato, 14. 3 Fiemplns de Planiol-Ripert-Boulanger, Traite Elemcntaire, nm. 61. t R nc -Boulanger, loe. cit. 5 E ac ' q U ! Bollare, Les contrata de serviecs gratuita, pg. 97, =-> '> vui.ii.', a Tuff y a Champeaux.
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de de ciertas notas que examinaremos en el apartado siguiente. Que puede haber un contrato, resulta: a) Del principio general de autonoma privada ( a r t . 1197), y de la regla general de la clasificacin de los contratos en a ttulo gratuito y a ttulo oneroso (art. 1139) sin que ninguno de esos textos limite su preceptiva a las obligaciones de dar. b) De las reglas generales sobre las obligaciones de hacer, que contemplando incluso las intencionales (art. 625) para nada mentan el requisito de la onerosidad. c) Del hecho de que el Cdigo recuerda su genrica existencia para negar que sean donacin (art. 1791 inc.7; pero vase, infra, aqu, IV, 2) y los menta como una de las posibilidades en el art. 1628. III. Requisitos del valor jurdico Cules son los requisitos para que esos acuerdos adquieran valor jurdico? Esta es una pregunta distinta de la anterior. Que pueda haber acuerdos gratuitos de prestacin de actividad, es una cosa, y otra muy distinta que cualquier acuerdo de esa clase sea un contrato. Las promesas de hacer, plantean dos problemas comunes a todos los contratos: el de la valoracin econmica y el de la intentiojuris. 1. La valoracin econmica La actividad debe ser apreciable pecuniariamente (supra, 14, II, 3), pues si el hacer no es susceptible de ello, es intil seguir adelante con el examen, ya que a priori sabemos que no hay contrato. Ante la falta de ese requisito general de todo contrato, no puede haberlo ni oneroso ni gratuito. Pero ya hemos dicho que, en el estado actual de nuestras costumbres, resulta difcil el imaginar un hacer no susceptible de ello.
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2. La intentio juris A diario formulamos promesas gratuitas, pero est en la conciencia colectiva que no todas son obligatorias, y esta concepcin cultural encuentra apoyo en el sistema de nuestro Derecho, para el cual una promesa solo tiene fuerza obligatoria si ha sido contrada con intencin de obligarse (intentio juris, supra, 7,V). Para que una promesa de hacer tenga valor jurdico debe haber sido convenida 6 con intencin de contraer un vnculo. Constituye un delicado problema el de determinar si existe o no la intencin de obligarse cuando nos encontramos en presencia de una promesa gratuita de hacer, pero a priori no podemos descartar que esa intencin exista en un determinado acuerdo. Parcenos que deben distinguirse dos series do casos. A. La primera serie es esta: se trata de promesas de prestar en el futuro una actividad. Grave es el tema sobre el que pensamos que, como regla, hay que concluir que la promesa fue emitida sin animus contrahendae obligationis. Al formular esta afirmacin no descartamos que pueda darse ese animus, sino que simplemente sostenemos que en principio, y salvo que lo contrario resulte de la interpretacin, hay que concluir que el acuerdo se ubica en las relaciones de sociabilidad. Eso es lo que entendemos que resulta de las costumbres de nuestro pueblo y lo que debe entenderse del lenguaje usualmente empleado. Quizs en otros pueblos, con otro lenguaje, la regla sea la inversa y, presumida la intentio juris, sea necesaria u n a expresa reserva p a r a sacar al acuerdo del mundo contractual', pero no entre nosotros, donde lo a demostrarse es el ingreso a ese mundo.
6 Decimos "convenida" porque nos colocamos en el caso de promesas aceptadas. Son imaginables prestaciones de servicio reguladas jurdicamente y que no se explican en un contrato. Tal es el caso de la prestaran de actividad por el gestor de negocios. 7 Comp.: Lehmann, Tratado de Derecho Civil, Parte General, 24, quien nos ilustra: "...y as, por ejemplo, cuando el compaero de viaje ruega se le despierte al llegar a determinada estacin, le contestar: lo har as si me acuerdo, pero no cuente con ello".
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Es en el momento de la interpretacin (segn el contexto y las circunstancias) que podemos llegar, en la prctica y estadsticamente, para un caso concreto, a la misma conclusin de aqullos que niegan siempre valor jurdico a tales promesas. Pero h a b r siempre la distancia que separa el negar siempre, y el slo negar estadsticamente. Quien niega, estadsticamente hablando, simplemente sostiene que la regla de la que hay que partir es la de que tales promesas han sido contradas sin intencin de obligarse, pero admite que dicha intencin exista cuando aparezcan datos excepcionales que la revelen. Esos datos pueden resultar del contexto, como si explcitamente se hubiera hablado de la intentio juris, o si se hubiera introducido una clusula penal, o se hubiera adosado un cargo, o se tratara de un contenido que segn la conciencia colectiva conlleva la intencin de obligarse 8 , como puede resultar de las circunstancias 9 . De entre los datos reveladores de la intentio juris que hemos enunciado, hay uno sobre el que conviene detenerse, por las sugerencias que trae respecto a otras hiptesis que se agitan en doctrina : a) Es el caso del cargo. El cargo tie de onerosidad al con-
8 Comp. la siguiente reflexin de Goria: "el caso del torneo de ftbol, aunque sea amateur, dadas las actuales .costumbres parece ms prximo a la intenciti jurdica". 9 Comp.: Pothier, Traite des obligatioris, nm. 3: "Hay otras promesas que hacemos de buena fe, y con la voluntad actual de cumplirlas, pero sin la intencin de acordar a aqul a quien las hacemos, el derecho de exigir e! cumplimiento; lo que acontece cuando aqul que promete, declara al mismo tiempo que no entiende sin embargo, obligarse; o bien cuando ello resulta de las circunstancias, o de las calidades de aqul que promete, o de aqul a quien la promesa se hace". Se advierte que en el pensamiento de Pothier hay una perspectiva distinta a la que tomamos en el texto. Pothier inquiere cuando una promesa no es obligatoria; nosotros nos colocamos en el punto de partida inverso, el de saber cundo una promesa es obligatoria. Esta ltima parcenos que es la perspectiva de Demolombe, Cours, XXIV, nm. 13, segn quien: "El objeto sobre el cual la convencin lia versado, su importancia ms o menos grande, las circunstancias en las cuales ha intervenido, y la calidad de las partes, tales son las circunstancias principales que habr que tener en cuenta para decidir si esta convencin ha tenido lugar, en efecto, animo contrahendi negotii, y si ella constitu.:; o un contrato*.
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trato. Pero en nuestra opinin, aunque consistiera en dinero, no desplaza la figura del contrato innominado sub examen, hacia la de la locacin de actividad. La locacin de actividad no solo es un contrato oneroso, es un contrato bilateral, y el cargo en los contratos unilaterales no los convierte en bilaterales10. El contrato sub examen sigue siendo innominado, y no es de locacin, aunque en la medida del valor del cargo, haya dejado de ser un contrato innominado de prestacin gratuita de actividad. b) Las sugerencias que se agitan en cierta doctrina consisten en esto: que el contrato deja de ser gratuito, convirtindose en oneroso, desde que hay un inters en el promisario del servicio, inters que puede llegar incluso a ser moral11. En. nuestra opinin, se mezclan aqu indebidamente, dos problemas distintos. Aceptamos que, desde que hay inters en el promisario, pueda verse all un ndice del animus contrahendae obligationis, pero mientras el inters no resida en la exigibilidad de una prestacin de contenido patrimonial, el contrato seguir siendo innominado de prestacin gratuita de actividad. Un circo que al llegar a una ciudad reparte entradas gratuitas para nios lo hace en el inters de que stos arrastren a sus progenitores, pero ello no convierte en onerosa la prestacin que prometen, respecto a los nios. B. La segunda es esta: ha habido algo ms que un acuerdo: la promesa sub A ha sido seguida del cumplimiento, o del comienzo del cumplimiento por parte del promisario, o bien la promesa ha sido simultnea con el cumplimiento o su iniciacin en una forma, por as decirlo, "manual"12 de exteriorizacin. Pensamos que en este caso la prestacin efectuada es ya ndice de la intentiojuris, y que aqu la regla debe-ser que el acuerdo que la explica es un acuerdo contractual. Para He10 Vase para el cargo en las donaciones, las reflexiones que formulamos en el 76, IV. 11 Comp.: Boitard, op. cit., pgs. 143 y sigts. 12 Se comprende que utilizamos aqu el calificativo de "manual" en una aplicacin extensiva de lo que es una conclusin "manual" en contratos co~- c el de donacin.
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gar a esta conclusin invocamos la doctrina que emerge del art, 1628 que, en su vinculacin con el art. 1627, supone que aunque de beneficencia hay un contrato en la efectiva prestacin gratuita de actividad. C. Obsrvese que, con lo que precede, no pretendemos que para que el acuerdo asuma rango contractual sea necesaria una suerte de conclusin re. El contrato de depsito exige la conclusin re. Pero para los contratos innominados de nctividad no hay texto alguno que lo imponga. Por el contrario, de la doctrina de los arts. 1140/2 surge que una conclusin re entra en lo excepcional, a lo que debe agregarse que, siendo tal mtodo exteriorizante una forma lato sensu (supra, 3,VI,1) cabe recordar que la regla es la de la libertad de formas. IV. El rgimen jurdico Cul es el rgimen jurdico de estos contratos? 1. La raz del problema En otros sistemas jurdicos ol problomn RP reduce, porque u n a vez decidido que el acuerdo escapa al mundo de la sociabilidad e ingresa al campo contractual, hay reglas para su regulacin. Pero, en el nuestro, el problema es agudo. A. El problema se reduce notablemente en los sistemas donde la distincin entre la locacin de actividad y el mandato se construye conceptuando la primera un contrato oneroso y el segundo un contrato gratuito. Desde que en tales sistemas, objeto del mandato puede ser cualquier actividad, va de suyo que cualquier contrato gratuito de prestacin de actividad queda absorbido por el mandato, sin que sea ya imaginable un contrato innominado gratuito 13 . B. Pero en nuestro sistema, la laguna de tipicidad es manifiesta debido a que la distincin entre la locacin y el mandato
13 Si -en esos sistemas- cualquier actividad objeto de locacin puede ser objeto de mandato, la recproca ya no es necesariamente exacta. En Roma, haba actividades que solo podan ser objeto de mandato, lo que explica que para escapar al rigor de la gratuidad de ste se acudiera al "honorario".
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transita por otros carriles. Solo cierta clase de actividad puede ser objeto de mandato y, precisamente, la actividad que no es objeto de locacin. Para la actividad que es objeto de locacin, una promesa gratuita escapa de la esfera de ella, y no puede entrar en la del mandato, que la rechaza. Salvo que sea asumida por algn otro contrato tpico que admita la gratuidad u , necesariamente cae en lo innominado. 2. El recurso a la analoga Ante lo innominado, hay que acudir a la analoga. A. Freitas se ocup expresamente de prever el punto, en el art. 2693 de su Esboco disponiendo que "Si una de las partes se hubiere obligado a prestar un servicio sin retribucin" el contrato es innominado y debe ser juzgado por las disposiciones de la locacin "en todo lo que fuere aplicable". Su posicin, por lo que all dice y por la remisin que verifica al art. 1898 de su obra (donde regula el rgimen de los contratos innominados) no deja lugar a dudas, desenvolvindose en estas dos reglas: a) En cuanto al orden de aplicacin, se toman primero las reglas del contrato anlogo y luego las genralos de los contratos. b) En cuanto a cul es el contrato anlogo, se declara tal el de locacin. Va de suyo que, dentro de lo que para Freitas es la locacin de actividad, habr que acudir, en su caso, al subtipo ms anlogo. B. No hay en nuestro Cdigo textos similares a los de los arts. 2693 y 1898 del Esboco. Ello nos da una gran libertad de apreciacin y nos permite sentar estas dos reglas, opuestas a las de Freitas: a) En cuanto al orden de aplicacin, pensamos que se acude primero a las reglas generales de los contratos y recin despus a las de los contratos anlogos (en la medida en que corresponda el recurso a la analoga: supra, 5,VII). b) En cuanto a cul es el contrato anlogo, contra Freitas pensamos que no es ni slo ni principalmente, el de locacin de actividad. Se torna necesaria una construccin jurdica
14 Como en el Cdigo Civil, el de depsito.
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donde, si algo tiene que decir la locacin de actividad, mucho ms tienen que hablar el mandato y el depsito, y en ciertos casos la donacin. Tal es la tesis que desenvolveremos en las letras que siguen. C. El contrato de mandato constituye la figura central con poder de atraccin para la regulacin analgica del innominado gratuito de prestacin de actividad: a) No es esta una tesis artificiosa. Es la que campea en cierta doctrina que ha inspirado soluciones como la del Cdigo Civil portugus. Este Cdigo, en el art. 1154 define al contrato de prestacin de servicios como "aqul en que una de las partes se obliga a proporcionar a otra un cierto resultado de su trabajo intelectual o manual, con o sin retribucin", y por el art. 1156 establece que las disposiciones "sobre el mandato son extensivas, con las necesarias adaptaciones, a las modalidades del contrato de prestacin de servicio que la ley no regula especialmente". b) No hay real violencia en aplicar las disposiciones del mandato. Es verdad que, en nuestro sistema, el mandato se limita a actos jurdicos y anlogos pero, una vez que se hace la debida separacin de las normas que rigen el contrato de las que, entremezcladas con las mismas, tienen en cuenta el fenmeno representativo, lo que queda es algo aplicable a los actos humanos en su generalidad. Y en ello no hay ningn misterio, pues las reglas del mandato se inspiran en las fuentes romanas, para las cuales el contrato ; odia abarcar cualquier actividad (inclusive, v.g. la de un sastre). An ms: el hecho de que entre nosotros el mandato pueda ser gratuito u oneroso no altera el que, por esa tradicin jurdica, las reglas del mandato se hayan estructurado partiendo de la idea de gratuidad. c) El mal llamado "cuasicontrato" de gestin de negocios nos da una prueba de que no repugna al sistema del Cdigo el aplicar las reglas del mandato a actividades que no son propias del mandato y que se efectivizan sin esperar remuneracin 15 . i). Las reglas del contrato de depsito tienen lo suyo que
15 El mal llamado "cuasicontrato" de gestin de negocios presenta
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decir. Se aplican a la actividad de guarda, la que tambin es susceptible de locacin y la diferencia con este ltimo contrato reside en la gratuidad. Hay, por ejemplo, contratos innominados gratuitos que, como el gatuito de transporte de cosas, aunque no sean depsito, conllevan una obligacin de guarda y restitucin para las que las reglas del depsito presentan especial inters. E. Con lo que precede, no descartamos totalmente la aplicacin de las reglas de la locacin de actividad, en todo lo que no se expliquen por la bilateralidad, con la consiguiente onerosidad. Pero se comprende que, u n a vez que se ha hecho abstraccin de la bilateralidad del contrato de locacin, bien poco es lo que quedar de su regulacin concreta a los fines de la analoga, pues precisamente la regulacin concreta ha sido estructurada teniendo en cuenta la bilateralidad que es de la esencia de la locacin. De entre las disposiciones que quedan, podemos ejemplificar con dos que, sin duda, reciben ntegra y literal aplicacin: la del art. 1623 in fine y la del art. 1628. Pero advirtase el porqu de que queden: a) Segn el art. 1623 in fine, los efectos del contrato de locacin de actividad "sern juzgados por las disposiciones de este Cdigo sobre las Obligaciones de hacer". Como regla para la locacin, se presenta mutilada, pues solo contempla una de las dos obligaciones principales de su bilateralidad. Y claro, as mutilada, su aplicacin a los contratos innominados sub examen no ofrece dificultad. Pero para solucionar los problemas concretos que estos contratos innominados ofrecen no sirve, en realidad, para nada que no quede ya dicho por los principios generales. Sin el art. 1623, se llegar igual al rgimen de las obligaciones de hacer...
algunos puntos de inters para una construccin de los contratos innominados gratuitos de actividad: a) La actividad del gestor puede ser la propia de un mandatario, y tambin la de un locador de servicios o la de un locador tic ibia, pero. \n regia es la de asimilacin al mandato (xupra 30, 11, , y X); b) El dcmiiiux no est obligado a pagar retribucin alguna por el servicio de la gestin (..pra 30, IX, 3), con lo que nos encontramos ante una hiptesis de s e vicio gratuito.
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b) El art. 1628 es, sin duda, importante para el tratamiento de los contratos innominados que nos ocupan. Pero a l no se acude por "analoga", sino porque directamente contempla, entre sus supuestos, el del contrato que nos ocupa. F. En fin, hay por lo menos un caso, en el que algo tiene que decir el contrato de donacin. En otros sistemas, la prestacin gratuita de actividad es donacin 16 , mas no en el nuestro, dada la clara normativa del art. 1791, inc. 7. Pero hay casos en que debern aplicarse las reglas de la donacin. a) Para situarnos en el terreno en el que este fenmeno se presenta, conviene un paralelismo con la locacin de obra. Para la locacin de obra hemos visto que ella puede darse con o sin aporte de materia por parte del locador, por lo que pareciera que otro tanto cabra decir de una promesa gratuita de prestacin de obra. Ambas posibilidades se dan en la contratacin gratuita, pero con esta consecuencia: mientras no haya aporte de materia alguna por el empresario, no habr donacin (art. 1791, inc. 7), pero si hay aporte, al entregarse la obra se entrega la materia, y hay donacin de ella. b) La aplicabilidad de las reglas de la donacin corresponde tambin cuando el promitente de actividad toma a su cargo el costo de la mano de obra que emplee, respecto a ese costo: el art. 1791, inc. 1 slo niega que haya donacin en el servicio personal. 3. La fragilidad del contrato innominado Retornemos a la distincin que hiciramos sub III, 2. A. Estos contratos innominados son consensales. A raz de cualquiera de ellos, hay la promesa de cumplir en el futuro una actividad gratuita. Podr el promitente desdecirse de la promesa, o deber cumplir contra viento y marea?. Sera injusto el obligarlo a tanto. Por aplicacin de la doctrina del art. 1978, podr hacerlo, dando aviso al promisario "pero si lo hiciese en tiempo indebido, sin causa suficiente, debe satisfacer los perjuicios que la renuncia causare".
16 Comp.: para el Derecho Italiano, Rubino, L'appaltn, nm. 75.
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B. El promitente hizo algo ms: comenz a cumplir la promesa. Para cesar en el cumplimiento no bastar con que haya una justa causa: debe continuar si no le es del todo imposible, hasta que el promisario "pueda tomar las disposiciones necesarias para ocurrir a esta falta" (doct. art. 1979). 4. El carcter de intuitus personae El carcter de intuitus de estos contratos ha sido reiteradamente afirmado por la doctrina. Partiendo de la distincin entre el intuitus de afeccin y el intuitus de confianza' 7 , cnlxdecir: A. El promitente tiene en cuenta la persona del beneficiario. Su nimo de liberalidad reposa en una relacin social do solidaridad. Hay un intuitus personae de afeccin. Se explica que la muerte del beneficiario ponga fin a la actividad que hacia l se destin. Verosmilmente (art. 1198) no es de pensar que el promitente haya querido extender el beneficio a los herederos. As como el mandato concluye por el fallecimiento del mandante (art. 1963, inc. 3), estos contratos innominados concluyen por la muerte del beneficiario. Pero la regla de extincin por muerte no es absoluta; hay excepciones en el mandato (arts. 1980 y sigts.) que, mutatis mutandi, se aplican analgicamente. B. Se ha dicho que es distinta la posicin mirada desde la perspectiva del beneficiario: el contrato slo puede quedar afectado por el fallecimiento del promitente, si hay un intuitus de confianza, es decir si la actividad esperada es de tal clase que las calidades de la persona que deba prestar han sido decisivas. Discrepamos. Por un lado, otra es la regla que emerge para el mandato (art. 1963, inc. 3) e incluso para la locacin (art. 1640) p a r a la cual solo se prev una opcin a favor de los herederos, pero no un deber (art. 1641); por el otro, no parece razonable pensar (art. 1198) que el promitente que regala su actividad haya querido regalar la de sus herederos.
17 La distincin entre ambas clases ha sido hecha por Valleur, en su tesis L'intuitus personae dans les contrats, que recuerda Boitard, op. cit., pngs. 66 y sipts.
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V. El contrato de transporte
gratuito
Conviene detenerse en su examen por va ejemplificativa. Es a raz de la multiplicacin de los accidentes de automviles que se ha despertado la atencin de la doctrina sobre el problema que plantean los acuerdos gratuitos de actividad 18 . 1. La terminologa Suelen utilizarse como trminos equivalentes, los de "transporte gratuito", "transporte benvolo", "transporte de cortesa", "transporte de complacencia", "transporte amigable". Pero no faltan quienes reservan una o ms de las cuatro ltimas denominaciones para una hiptesis distinta a la del transporte gratuito l a . Hay aqu dos temas que deben ser netamente separados: A. Uno, es el conceptual. No cabe duda de que cabe distinguir dos tipos de acuerdos: el que configura un contrato, aplicndosele las reglas de los contratos, y el que no es contrato (por falta de intentio juris) y que queda dentro de las reglas de la sociabilidad. La distincin entre ambas especies tiene fundamental importancia. De que haya o no un contrato, se siguen consecuencias distintas. En la prctica, el tema ms candente es el de la responsabilidad por daos, a propsito del cual se
18 Comn si'r'uilu Ksmein (en el prefacio n la yu citada nbru do Hottard): "JS pueblos felices nn tienen historia. Si los libros de derecho no se interesan mucho en los contratos por los cuales se promete la provisin gratuita de servicios a otro, es porque, felizmente, ellos no dan lugar a muchos procesos. Ha sido necesaria la multiplicacin del nmero de automviles y de accidentes causados a amigos transportados para que la atencin fuera atrada respecto a la oportunidad de atenuar la responsabilidad de aqul que causa dao a otro en ocasin de un servicio que le rinde gratuitamente". 19 Brebbia distingue entre el transporte gratuito y el benvolo en Accidentes de automotores, cap. XI (y all nota 431 con una informacin sobre el uso de los vocablos). Kemelmajer de Carlucci se hace cargo de esa distincin, en el 8 de su anotacin al art. 1107 en el Cdigo Ciuil de Belluscio-Zannoni, pero no adopta esa terminologa con ese sentido, pues siguiendo a Orgaz entiende que el verdadero transporte gratuito es el benvolo.
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detienen los autores. Si hay contrato, rigen las reglas de la responsabilidad contractual; si no hay contrato, entran a funcionar las de la responsabilidad extracontractual. B. Otro, es el terminolgico: entidades distintas merecen nombres diferentes. Pero las palabras son ruidos, y en un tema donde el tecnicismo jurdico no haya acuado un vocabulario consagrado, la libertad de eleccin es amplia; lo importante es que los conceptos designados trasluzcan a travs de las palabras. En el uso que daremos a loa vocablos, estimamos que cualquiera de los calificantes en boga (gratuito, benvolo, de cortesa, de complacencia, amigable) aplicado al substantivo "contrato" vierte la idea de un negocio jurdico, de un acuerdo con intentio juris. Los acuerdos sin intentio juris no son contratos. El inters de reservar un calificante para la hiptesis sin intentio juris surge cuando el substantivo a calificar no es el de "contrato" sino el de "transporte", esto es cuando se trata de calificar la actividad, de modo de aludir a travs del calificante a la causa fuente de que la misma sea prestada. Para esa hiptesis, en una seleccin de nombres, podemos llamar al que se explica ex contrctil, "transporte gratuito", y al que se explica por un acuerdo que no es contrato, "transporte amigable" (benvolo, de cortesa, de complacencia, etc.). Pero seamos francos: ser una terminologa arbitrariamente elegida y en modo alguno satisfactoria...: a) Para comenzar, esa divisin de los transportes no puede ser la sumrna divisio, porque no agota todas las posibilidades: adems de los transportes que se explican por un acuerdo que es contrato y de los que se hacen en razn de un acuerdo que no es contrato, hay los que ni siquiera se explican en acuerdo alguno, bastando con recordar los que derivan de obligacin legal, y los que realice un gestor. b) Para continuar, y aun reducindonos a los transportes en razn de un acuerdo, la oposicin gratuito-amigable es terminolgicamente imprecisa. Si por "gratuito" se entiende el transporte ex contrctil gratuito, ello no excluye que la razn de la liberalidad haya estado en la amistad; dgase io mismo de cualquier otro calic&i'a que se qusra emplear en reemplazo de "amigable"
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(benvolo, de complacencia, de cortesa), pues mal le ira al Derecho si entre las causas ocasionales de las liberalidades no pudieran figurar la amistad, la benevolencia, la complacencia y la cortesa. Adase a ello que lo de "gratuito" aplicado al transporte, sin otra especificacin, nos puede precipitar en la anfibologa, pues es imaginable que haya un transportado gratuitamente, en razn de un contrato oneroso, lo que puede obtenerse a travs de la estructura de la estipulacin a favor de tercero que sea una liberalidad hacia ste, pero que tiene como relacin-base una estructura onerosa (supra, 30, VIII) 20 . Si por "amigable" se entiende un quid que es sin remuneracin, la oposicin con "gratuito" resulta ser (terminolgicamente hablando) equvoca. Si no hay remuneracin, hay gratuidad... 2. Las reglas sobre responsabilidad por accidentes No pretendemos hacer aqu un estudio exhaustivo de los distintos casos, lo que escapara al objeto de una obra de Contratos. Solo nos interesa el transporte en razn de un contrato, gratuito, innominado, de transporte. De l afirmamos que se rige por las reglas de la responsabilidad contractual. A. Hablamos de un transporte: a) En razn de un contrato. Con ello, problemas terminolgicos aparte, queda claro que debe haber habido un acuerdo con intentiojuris. b) Eso de que del contrato debe ser gratuito, va de suyo. En cambio lo de "innominado" exige una aclaracin porque debemos excluir el contrato nominado gratuito de transporte que se encuentra regido por el Derecho Aeronutico en punto a responsabilidad 21 . B. Decimos que se encuentra regido por las reglas de la
20 En la terminologa a la que acude Kemelmajer de Carlucci (Cdigo Civil de Belluscio Zannoni, art. 1107, 8), bajo el nombre de "transporte gratuito" se incluye una serie de supuestos que se conceptan en definitiva como de transporte oneroso, por explicarse en una relacin jurdica ms amplia de carcter oneroso. 21 Sobre el mismo: Videla Escalada, ntfm. 2.
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responsabilidad contractual. Esto se cae de maduro. Si hay contrato, la responsabilidad debe ser contractual. No nos preocupan todas las diatribas que se hayan lanzado contra la tesis contractualista 22 . Cuando se las examina, se advierte que no niegan algo tan evidente como que si hay contrato, la responsabilidad es contractual; lo que niegan es que haya un contrato y quien descarta que haya un contrato por supuesto que ir hacia la responsabilidad extracontractual, o ir bien. Todo el problema se juega en saber si hay o no un contrato. Nosotros no decimos que siempre haya un contrato en un transporte no remunerado, pero tampoco admitimos que nunca lo haya. Puede haberlo y puede no haberlo, segn se de o no la intentio juris. Pero si se nos preguntara sobre lo que vemos prima facie en un transporte gratuito en plena realizacin, contestaramos sin vacilar, que, salvo demostracin en contrario de la ausencia de intentio juris, detectamos un contrato en el acuerdo que io explique (supra, aqu, III, 2). Los que niegan que pueda haber un contrato, mal pueden limitarse al caso del transporte y tendrn que extender la negativa a todos los contratos innominados gratuitos; se advierte que, a travs de este caso concreto, se est jugando la suerte de todos esos contratos. Y si preguntamos porqu lo niegan, advertiremos que parten de una peticin de principio: que falta el animus negotii contrahendi23. Ms prudente parece la posicin que adoptamos y que responde a la teora general: ese nnimus puede darse o no, pero si se da, hay contrato. Y no se diga (pie ese animus queda descartado porque el transportador ha obrado movido por razones de amistad, amabilidad, cortesa, etc. etc. Entramos con ello a la indagacin de la causa ocasional, y sera harto peligroso el suponer que un contrato slo puede tener mviles egostas. Incluso en un contrato oneroso, sin alterarse para nada su estructura onerosa, puede haber un mvil de amistad.
22 Las resume: Kemelmajer de Carlucc, loe. cit., quien pese a ellas se pronuncia por la tesis contractualista. 23 Josserand, invocado por Borda, Obligaciones, nm. 1575.
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pues si teniendo a mi disposicin dos negocios iguales, elijo el del amigo, la causa ocasional de la eleccin habr sido la amistad, sin que el acto deje de ser contractual; con mayor razn ese tipo de causas ocasionales altruistas se manifiesta en todos los contratos gratuitos tpicos, y sera absurdo sostener que el mandatario gratuito por tomarse tal trabajo en razones de amistad u otras altruistas, deje de ser mandatario.
Captulo XX: Depsito Ttulo I: Contrato de depsito y relacin de guarda.
133. Introduccin I. Los problemas terminolgicos, conceptuales y metodolgicos Requieren una reflexin. 1. El nombre de "depsito" En los arts. 2182 y sigts., el Cdigo nos habla de un depsito voluntario y de uno necesario, de un depsito regular y de un depsito irregular, de depsitos derivados de contrato de depsito, y de depsitos surgidos de otras causas. Para una exposicin didctica, no es fcil moverse ante esa pluralidad de casos, de modo que surja claro qu es lo que se dice de predicable para todos, o para un grupo de ellos, y qu de especfico. A. Digmoslo de entrada para que se comprenda con mayor claridad el sentido de algunas afirmaciones que haremos: la palabra depsito pertenece al mundo de la plurisignificacin. Se llama "depsito": a) A un contrato tpico que sirve para anudar la relacin de guarda. Este negocio jurdico recibe, en el art. 2182, el nombre de "contrato de depsito", denominacin en la que insisten los arts. 2190, 2192, 2200/1. Con l lo menta, tambin, el art. 1142 que da un listado de los contratos reales, en el que no deja de llamar la atencin que se hable de "mutuo", "comodato" a secas (y no de "contrato de mutuo", "contrato de comodato") mientras que para el depsito se emplea la expresin "contrato de depsito".
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133. Introduccin
Ante esa diferencia de nomenclatura, cabe pensar que se t r a t a de u n a terminologa deliberadamente elegida, que a p u n t e a dejar la p a l a b r a "depsito" a secas p a r a otros usos. Pero ello no impide que, en otros textos, con slo ese vocablo, se aluda al contrato, como cuando en el a r t . 2198 se h a b l a de la validez del d e p s i t o a non domino. b) A la oferta de contrato de depsito con miras de anudar una relacin de guarda, sentido latente en los textos que hablan de aceptar un depsito, como puede verse, v.g. en los arts. 2193 y 2195. c) Al pacto que la ley introduce imperativamente en el contrato de hospedaje (art. 2232) y del que puede resultar una relacin de guarda. d) A la relacin de guarda ya anudada, emerja o no de ese contrato tpico (v.g.: arts. 2185/6). e) A la cosa que es objeto de la relacin de guarda, como vg. en los a r t s . 2196 in fine, 2207, 2215 in fine, 2217, 2221/2 \ B. El Cdigo habla de todo eso y hay que tenerlo presente cada vez que en su articulado se encuentra la palabra ''depsito", sin descartar que con ella aluda a dos o
1 "Depsito" (refirindose a la cosa depositada) viene de la voz latina depositum, sobre cuya etimologa nos informa Ulpiano en l.D.19,3, segtn lo recuerda Potliier (Dcpl, niim.l) que interpreta el pasaje as: depsito se dice de lo que se pone {pnnitur) en manos del depositario y la preposicin "de" aumenta la fuerza del verbo "marcando la plenitud de la confianza con la que ella es puesta". En las disputas doctrinarias, la etimologa hn sido invocada para sostonor quo molo ln enana nuinblm puncin or objeto do di'pnailn, yn que solo de ellas cabe decir que sean "puestas" en manos del depositario; tal es una de las tres razones que invoca Molitor (Le.- nl>Igatini\s en Drait Romain, nm. 817). Nuestro Vlez no se dej influenciar por la etimologa, y admiti el depsito de inmuebles. Todava parcenos que de esa etimologa podra extraerse que, siendo el depsito un negocio de confianza (entre amigos) es esencialmente gratuito (comp. Gennaro, en Cdice Civilc -dirigido por Amelio-Finzi- sobre el art. 1767) carcter mantenido por nuestro Cdigo. En el tema de las denominaciones, cabe recordar que el depositum fue llamado, tambin, commendatum (Potbier, Pandcctcs, VI, pg. 301.). Como voz hispana, se emplea la palabra condcxxijo en la Quinta Partida, tt. III, pr.
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ms sentidos ya sucesiva, ya simultneamente 2 . Fatalmente deberemos movernos dentro de esa anfibologa expresiva, con el agravante de que tras la plurisignificacin subyacen problemas conceptuales. Despreocupmosnos de los empleos del vocablo "depsito" para aludir a la oferta de contrato de depsito y a la cosa depositada que se ubican en el puro terreno de la plurisignificacin, sin t r a e r reales problemas conceptuales. Esos empleos pueden tomarse como un modo elptico de aludir a los entes mentados. Todava quedan estos tres: para nombrar al contrato de depsito, para designar a una clusula dol contrato de hosj*1daje, y para referirse a una relacin de guarda que puede derivar ya del primero, ya de la segunda, ya de otras causas... Si lo que se persigue es una unificacin de reglas, se advierte que ello solo puede ser obtenido dirigiendo la mirada a la relacin de guarda, porque eso es lo nico de realmente comn que presentan todos los casos. A ello responde la rbrica que hemos dado a este Captulo: "Depsito". Examinaremos s el contrato de depsito, pero a raz de l hablaremos de algo ms que del contrato de depsito, porque tendremos frecuentemente en mira la relacin de guarda. Ese es el concepto de comn inters que salta a la vista. Pero, cmo se lo construye? a) La ley no ha querido que ciertas relaciones de guarda sean asumidas por el contrato de depsito, pero simultneamente ha querido que la relacin de guarda sea examinada n travs del contrato de depsito. Ese no querer y ese querer
2 Sobre esto: 1. Sucesivamente: en el avt. 2211. Este contiene cinco partes: a) Parcenos que en la segunda ("Si el depsito ha sido hecho a nombre de un tercero...") se refiere al contrato de depsito desde la perspectiva del depositante; b) Pero en las otras cuatro, donde se habla de recibir el depsito, se menta a la cosa que estuvo depositada y ahora se restituye. 2. Simultneamente: en el art. 2187, en el que se clasifica al depsito en voluntario y necesario: a) En cuanto contempla la custodia hotelera, parece referise slo a la relacin de custodia, que es lo que hay de constante y comn; b) Pero en cuanto habla del depositum mixcralulc, no se reduce a la relacin de custodia, pues entre las reglas de ste existe la del art. 2228 que se aplica al contrato.
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resultan explcitos del art. 2185, que en su encabezamiento afirma que las disposiciones del ttulo 15 "se refieren solo al depsito convencional", para luego, acto seguido, preceptuar que en lo que respecta a los efectos del depsito, las disposiciones de dicho ttulo rigen otros casos"subsidiariamente en lo que fueren aplicables". Al pasar, y por lo que luego diremos a propsito de la custodia hotelera, queda una observacin respecto a lo que debe entenderse por "depsito convencional": el depsito en posadas es convencional, regulado en el ttulo 15, derivado de contrato (con lo que se cumple el supuesto de hecho del encabezamiento del art. 2185), pero el contrato del caso no es contrato de depsito. b) Por otra parte: cul es la substancia de la relacin de guarda? No parece ser la misma en el depsito regular que en el irregular {infra, aqu, II, 1, B). 2. El calificativo de "necesario" La ley habla de un depsito voluntario y de un depsito necesario (art. 2187). Si por "depsito necesario" entendemos nicamente el dcposituin rniserabile, podemos decir la ley habla de un contrato de depsito voluntario y de i contrato de depsito necesario. Esa es la terminologa, y esos son los conceptos que resultan del art. 1120. Para el art. 1120 la custodia hotelera no OH depsito necesario (dej)ositiun rniserabile), .sino que se asimila a l. Pero del art. 2187 resulta otra lectura, que se confirma en el art. 2227: la custodia hotelera es uno de los casos de depsito necesario. Le conviene el nombre y es depsito necesario. An ms: ya no se asimila al deposilurn rniserabile, sino que se aleja de l, porque la nica regla especfica que tiene este ltimo (art. 2228) no se aplica a la custodia hotelera. 3. Mtodo Intentaremos superar las ambigedades terminolgicas y conceptuales eligiendo un mtodo expositivo que, en parte, se alejar del adoptado por el Cdigo en los arts. 2184 y siguientes-
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Dividiremos la materia en dos ttulos: A. En el primer ttulo hablaremos del contrato de depsito y de la relacin de guarda que emerge de l. Procederemos por va de construccin jurdica, partiendo del contrato de depsito voluntario regular. Hay, en efecto, un tipo contractual al que corresponde el nombre de "contrato de depsito", dentro del que quedan subsumidos tanto el voluntario como el miserabile, el regular como el irregular. Pero el Cdigo no ha normado ese tipo contractual, prefiriendo presentar el grueso de sus reglas a travs de la normacin del contrato de depsito voluntario regular. Para concebir ese tipo contractual hay que arrancar del contrato de depsito voluntario regular. Tal es el paradigma del cual conviene partir, porque slo a l se aplica sin reservas la definicin del art. 2182, y es a l que prevalentemente se refiere el Legislador. Ante ese paradigma, el contrato de depsito voluntario irregular y el depositum miserabile, aparecen como situaciones de excepcin 3 . Para ir despejando problemas y evitar constantes aclaraciones, anticipamos que esas situaciones de excepcin pueden acumularse: un depsito, adems de miserabile puede ser irregular. En efecto: aunque el art. 2188 trae la clasificacin en r e g u l a r - i r r e g u l a r a propsito del depsito voluntario, nada obsta a que se la traslade tambin para el depositum miserabile, ya que ste en todo lo que no tiene de excepcional se rige por las reglas del voluntario (art. 223). B. Dedicaremos el segundo ttulo a examinar las reglas del Cdigo sobre las relaciones de guarda que no emergen de un contrato de depsito. All, la custodia hotelera tendr su sede propia.
3 Comp.: Girard, Manuel Elmcntaire de Droit Romain, pg. 541, quien habla de las reglas "ordinarias" del depsito, para luego sealar que ellas son modificadas en tres casos: depsito necesario, depsitosecuestro y depsito irregular. Los Mazeaud, Lecciones, nm. 1494, expresan: "El depsito voluntario regular...es el depsito de derecho comn...por esa una vez hecho ese estudio, bastar con indicar en qu DunAo; derogar, esos -agas los restantes depsitos".
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II. Definicin Segn el art. 2182: "El contrato de depsito se verifica, cuando una de las partes se obliga a guardar gratuitamente una cosa mueble o inmueble que la otra le confia, y a restituir la misma e idntica cosa". Esta definicin se aplica, sin inconvenientes, al contrato de depsito voluntario regular. Elsticamente entendido lo de "confa", puede hacerse extensivo al depositum. rniserabile regular, pues el depositante, aunque forzado por las circunstancias, confia en el depositario. Pero para generalizarla, de modo que convenga a las variedades irregulares del contrato, hay que espiritualizar el concepto de "guardar" y suprimir las palabras "misma e idntica", porque en el depsito irregular no se restituye el idem sino el tantumdem. 1. Notas tipificantes: finalidad de guarda Dos son las notas tipificantes del contrato de depsito civil: su finalidad y su gratuidad. Algunos agregan como nota tpica la existencia de la obligacin de restituir. Examinaremos bajo este nmero la de finalidad, postergando para el nmero siguiente el tema de la obligacin de restituir, y dejando la nota de gratuidad para el apartado III. A. La finalidad del depsito regular (sea voluntario o miserabile) es la guarda de la cosa. El art. 2182 es explcito: "...cuando una de las partes se obliga a guardar...". El depositante no quiere tener la cosa, por las molestias y el peligro que ello representara 4 , y la entrega al depositario que le presta el servicio de guardarla. El depositario asume una obligacin de hacer. El contrato de depsito regular es, en suma, un contrato de prestacin de actividad, lo que plantea el tema de distinguirlo de otros contratos de prestacin de actividad (infra, aqu, V). Esa debe ser la finalidad principal, pues no hay contrato de depsito regular si la guarda solo constituye una finali4 Simonetto, Los contratos de crdito, nm. 175.
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dad instrumental o accesoria o consecuente de otea que, j>or ser la principal, tipifica un contrato distinto. Aunque haya un deber de custodia, no hay depsito si envo documentacin a un abogado para que la haga valer en un juicio, o si confo una cosa a mi representante para que la entregue a mi acreedor, o si encargo a alguien que reciba una cosa de mi deudor 5 . B. Estimamos que tambin para el depsito irregular (sea voluntario o miserabile) cabe hablar de una obligacin de guarda, a u n q u e , claro est, espiritualizando el concepto de guarda, aplicado no a la cosa misma (ya que se restituir el tantumdem) sino al valor de ella, de modo que sea posible la posterior restitucin del equivalente, cuando el mismo sea requerido. Contra la afirmacin de la existencia de una guarda se ha dicho que mal puede haberla en el depsito irregular cuando el depositario est facultado a consumir la cosa, pero esto es exacto solo en cuanto se maneje un concepto material de custodia. Verdad es que cuando se espiritualiza el concepto, se lo diluye tanto que parece quedar reducido al deber de aplazar la restitucin hasta que ella sea requerida, con lo que el servicio en lugar de ser positivo, de consistir en un hacer (como en el depsito regular) deviene negativo, en un no hacer, en no restituir 6 . Pero el servicio existe, con suficiente analoga con el del depsito regular, como para subsumir ambas especies en un gnero comn.
2. La obligacin de restituir Se encuentra expresamente mentada en la definicin del art. 2182. A. Hay quienes le niegan (oda relevancia contractual, en tanto que otros, situndose en las antpodas, la presentan como nota tipificante. Nuestro Cdigo se ubica en una prudente posicin intermedia. a) En una posicin extrema, se le niega relevancia. Se
5 Pothier, op. cit., nm. 9; Moltor, loe. cit.; nota de Vlez al art. 2182. 6 Comp.: Smnnetto, Los contratos de crdito, nms. 170 y sigts.
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ha dicho, as, que la obligacin de restituir de la que se habla en los contratos reales como el de depsito, el comodato, el mutuo, no constituye un efecto contractual, sino la consecuencia legal de la posicin en la que queda colocado el accipiens, que o es tenedor de una cosa en nombre de otro (as, en el contrato de depsito regular y en el comodato) o se encuentra indebidamente enriquecido respecto a lo que recibe en posesin (as, en el contrato de depsito irregular, y en el mutuo), por 1r que su obligacin de restituir nace de esa especial siti ion en que queda constituido, y no del contrato 7 . De seguirse esta tesis, habra que concluir que la obligacin de restituir del depositario deriva directamente de los principios generales y que su recordacin en el art. 2182 resulta intil, por sobreabundante. Contra esta tesis cabe observar que aunque los principios generales seran suficientes para fundar la obligacin de restituir por quien carece de ttulo para mantener la situacin en la que se encuentra, ellos no bastan para explicar el hecho cierto de que \na modalidades concretas de dicha obligacin resultan moldeadas por el contrato; un ejemplo de ese poder modelador puede verse en el art. 2216. Desde que el contrato tiene ese poder modelador, corresponde atribuir la obligacin misma al negocio que crea la situacin. b) En las antpodas de la posicin anterior, se ha pretendido erigir la obligacin de restituir en la principal emergente del contrato de depsito y, por ende, en nota tipificante del mismo h . Segn ello, del contrato de depsito derivara una obligacin de resultado, paralela a la de resultado existente en la locacin de obra, afirmndose que "el inters prctico del depositante queda satisfecho con la restitucin de la cosa en condiciones inalteradas, y lesionado slo por la ausencia o
7 Para vina exposicin y crtica de esta tesis, ampliamente: Gennaro, en Cdice Civile, dirigido por d'Amelio-Finzi, sobre el art. 1766 italiano, nm. 4. 8 Wind.oheid, Pandette, 378: "La obligacin principal que nace del contrato d depsito es la del recibiente a la restitucin de la cosa depositada".
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defectos de la restitucin" 9 . Con ese punto de partida, se ha llegado a decir que la finalidad del depsito no es la guarda de la cosa, sino la continua disponibilidad de ella, lo que explica que su restitucin pueda ser pedida en cualquier tiempo (art. 2217). Pero como con razn se ha observado, para tener la continua disponibilidad de la cosa, no es necesario acudir a depositarla, bastando con tenerla uno mismo, por lo que la funcin del contrato no puede radicar en eso. c) En una posicin intermedia, se afirma que la obligacin de restituir nace del contrato, pero no es la obligacin definitoria de su funcin, pues la tipificante es la de guarda. Adherimos a esta doctrina. No se depositan las cosas para que sean restituidas, sino que, por el contrario, se las deposita para que sean guardadas, y mientras son guardadas se satisface el inters del depositante. La restitucin es una consecuencia contractual que adviene cuando cesa la obligacin de guarda del depositario, sea porque expir el trmino al que se oblig, sea porquo ol depositante ejercita BU poder roHcisorio. B. En el art. 2182, sub examen, se especifica que la restitucin debe ser de "la misma e idntica cosa". Como definicin genrica del contrato de depsito, ello es inexacto. Solo conviene al de depsito regular, porque en el irregular la restitucin exigible no es por devolucin (el idcm), sino por substitucin (el tatitinndem). 3. Objeto de la guarda Pueden serlo tanto las cosas muebles como las inmuebles. Examinaremos el tema en particular, en el apartado VI. 4. Carcter real En el art. 2182, se encuentra insinuado con la expresin "que la otra le confa". Pero ms explcito es el art. 2190. (infra, aqu, IV, 1)
9 Para una exposicin y crtica de esta tesis, ampliamente: Gennaro, op. cil,. sobre el art. 1766 italiano, nm. 5.
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III. Gratuidad En la definicin del art. 2182 se precisa que el depositario se obliga a guardar "gratuitamente" la cosa. A rengln seguido, el art. 2183 prescribe: "Una remuneracin e s p o n t n e a m e n t e ofrecida por el depositante al depositario, o la concesin a ste del uso de la cosa al celebrar el contrato, o despus de celebrado, no quita al depsito el carcter de gratuito". Cmo se explica que mediando una remuneracin, o la concesin del uso de la cosa, se pueda seguir hablando de un negocio gratuito? Y quid del depsito irregular? Examinemos el tema a propsito del depsito regular (voluntario o miserabile) para, al finalizar (infra, aqu, sub 4) decir lo propio del irregular. 1. El depsito y la remuneracin El art. 2182 afirma la gratuidad del depsito, y el art. 2183 aclara que una remuneracin espontneamente ofrecida por el depositante al depositario "no quita al depsito el carcter de gratuito". Nuestros autores discrepan sobre la forma de coordinar ambos textos. Antes de entrar al anlisis del tema en nuestro Derecho, y do verter nti08t.ni opinin, conviene referirse n ln forma en la que se presenta el problema en el Derecho francs. A. El Cdigo Napolen, en su art. 1917 fue explcito: "El depsito propiamente dicho es un contrato esencialmente gratuito". Pero el art. 1928 lo desmiente 10 , pues en la enu10 Plaid (Traite Elmentaire, nm. 2205) ensea directamente que "la ley se contradice n s misma". Cnlin y Cnpitnnt (Curso Elemental, IV, pg. 543) disimulan la contradiccin, presentndola como una "aparente antinomia". Troplong, (Dept, nm. 13), suaviza ms la crtica, sosteniendo que el art. 1928 "ha faltado, quizs, a ln escrupulosa exactitud del lenguaje". Con igual suavidad, pero resolviendo al revs, Delvincourt, (Cours, III, pg. 207 y nota 8) slo ve en el art. 1917 una ligera inexactitud de redaccin". Pont, Explication, VIII, nm. 377 es todava ms optimista, pues encuentra plenamente conciliables las letras de ambos textos.
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meracin de los casos en los que se aplica con mayor rigor una norma sobre deberes del depositario, incluye la hiptesis en que ste hubiera estipulado un salario... En la interpretacin de esos textos se formaron los siguientes sistemas: a) Unos se deciden por la regla de gratuidad del art. 1917, pues si media una estipulacin de salario, consideran que ya no hay depsito sino locacin de actividad 11 . Entre ellos, algunos, aun admitiendo que prevalece el art. 1917, tratan de salvar al art. 1928. As, para Troplong, el art. 1928 da una buena regla con un mal lenguaje. Estima la regla buena, porque se justifica que el locador de actividad que recibe un salario responda ms severamente que el depositario y concepta que slo su lenguaje sera reprochable, pues no debi haber empleado las palabras "depsito" y "depositario", mas parcele ste pecado de poca monta, pues Ulpiano tambin habra incurrido en una imprecisin semejante... 1 2 . b) Dan otros prevalencia al art. 1928. Mass y Verg conceptan que el art. 1928 introduce un derecho nuevo. Para Delvincourt, el art. 1928 dice lo que dice, con un buen lenguaje, y es el art. 1917 el que contiene "una ligera inexactitud de redaccin", al expresar que el depsito es "esencialmente" gratuito, cuando debi haber dicho que es tal por su naturaleza, entrando la gratuidad en el orden de las c l u s u l a s n a t u r a l e s que p u e d e n ser d e s p l a z a d a s por voluntad de las partes. Duranton, en forma ms esquemtica, coincide entendiendo que el art. 1917 se refiere a los casos ordinarios, y de eo quod plerumque fit statuit legislator y por esa va transitan los Mazeaud. Planiol ensea que el depsito puede ser gratuito u oneroso 13 .
11 Taulier, Tkorie, VI, pg. 459; Merlin, Repertoire, voz Depot; Colin y Capitant, loe. cit. Comp.: Aubry y Rau, Cours, 401, nota 2. 12 Troplong, Dcpt, nm. 13. 13 Mass et Verger, en Zacchariae, Cours, nota 4 a 734; Delvincourt, loe. cit. (pero en nota 5 a pg. 209 nos desconcierta, cuando a propsito de la hiptesis de que se haya estipulado un salario, ensea que hay entonces "menos un depsito que una locacin de servicios"); Duranton, Cours, XVIII, nm. 20; Mazeaud, Lecciones, nm. 1492; Planiol, loe. cit
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c) No faltan quienes, como Pont, reducen todo a un tema de cantidad y, por esa va, declaran conciliables los arts. 1917 y 1928, conceptuando que el art. 1928 se refiere a un "dbil salario'' que no obsta a que el contrato siga siendo de beneficencia. Dentro de esa lnea, Baudry-Lacantinerie et Wahl, hasta se las ingenian para intentar explicar el "esencialmente" del art. 1917, advirtiendo que lo de "esencialmente" g r a t u i t o , no significa que el c o n t r a t o deba ser "exclusivamente" tal, y concluyen que sigue habiendo depsito cuando el salario no es sino "una dbil compensacin de los cuidados que exige la guarda" 14 . . En nuestra doctrina ntanse dos grandes tendencias, sin que haya una direccin dominante: a) Ensean unos que puede haber un depsito gratuito, pese a la existencia de una remuneracin. La tesis fue sustentada por Segovia, quien tom la buena direccin. En esta tendencia pueden ubicarse a Lafaille, a Salvat y a Acua Anzorena. Pero estando de acuerdo en el punto de partida, ya no lo estn en cuanto al criterio de distincin entre el depsito con retribucin y la locacin de actividad. Fjanse unos, en la clase de voluntad que sustenta la remuneracin. En ei depsito gratuito retribuido, la remuneracin "espontneamente ofrecida" del art. 2183 significa, para Segovia, una remuneracin no solicitada 10 , y para Lafaille, la que depende de la buena voluntad del depositante 16 . Atienden otros a la magnitud de la remuneracin, de la cual deducen la finalidad. As, Salvat toca el tema sin profundizarlo, conceptuando que no excluye la gratuidad una pequea retribucin que tiene por objeto "ms bien compensar las molestias personales del depositario, que
14 Pont, loe. c/'. Baudry-Lacantinerie et Wahl, Traite, XXIII, nm. 1168. Respecto a la enseanza de estos ltimos autores, hemos dicho que intentan explicar...En efecto: a nosotros nos suena forzado el reducir el "esencialmente" a un "principalmente" que es lo que en definitiva hacen. 15 Segovia, en una breve nota (Cdigo Civil, nota 2 al art. 2185 de su numeracin) expres: "S el depositario solicit la remuneracin en pago de su trabajo, habra una locacin de servicios y no un depsito". 16 Lafaille, Curso de Contratos, nm. 276.
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acordarle u n a remuneracin por sus trabajos" 1 . De ser as, Vlez habra recogido la concepcin de Pont, afirmando directamente lo que Pont interpretaba para el Cdigo francs. A favor de esta tesis (para los que asignan valor a las notas) milita la invocacin a Pont que Vlez verifica en la nota al art. 2183. No faltan quienes renen ambos matices. As, Acua Anzorena, anotador de Salvat, sin discrepar agrega que "la remuneracin debe ser, como dice el artculo, espontneamente ofrecida, porque si se reclama un precio, deja de s e r d e p s i t o p a r a c o n v e r t i r s e en l o c a c i n de servicio..." 1 ". b) Llerena inicia el camino de los que abandonan la clara prescripcin legal, pues afirma que "desde el momento que el depositario tenga derecho a exigir judicialmente la remuneracin, el contrato es de locacin de servicio y no de depsito" 19 . Por ese camino, tambin con matices, transitan Spota y Borda.
17 Salvat, Fuentes, nm. 2376 y nota 5. 18 Salvat, op. cit., nota 5a. 19 Llerena, Concordancias y Comentarios, sobre el art. 2183. I. Conviene transcribir dos pasajes de Llerena. 1. A propsito del art. 2183 expresa: "Puesta en el contrato la remuneracin ofrecida, difcilmente se podr probar que ella no es el resultado de una convencin. Desde el momento que el depositario tenga derecho a exigir judicial (sic) la remuneracin, el contrato es de locacin de servicio y no de depsito." (Vase Goyona, comentario citado). Ms adelante tendremos ocasin de tratar las consecuencias de esta disposicin (Comentario al art. 2188); 2. A propsito del art. 2185, y despus de haber transcripto el art. 2210 chileno sobre el depsito remunerado, nos dice: "He aqu un contrato que sin ser depsito, en el sentido estricto de la definicin dada por nuestro art. 2182, le son sin embargo aplicables las leyes del depsito, que no sean modificadas por el contrato mismo". II. Interpretamos esos pasajes de Llerena as: si el que se obliga a guardar tiene accin judicial para exigir una remuneracin convenida, ya no hay depsito sino una locacin a la que se le aplican las reglas del depsito. Mas adelante, on ol texto, veremos que no deja de haber depsito por el hecho de que el depositario tenga accin judicial para exigir una remuneracin, mientras esa retribucin no haya sido convenida a ttulo de contraprestacin, sino de liberalidad. No debe sorprender que una liherel'dad d accin para exigir ei cumplimiento, pues una donacin la acuer3
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Para Spota, el art. 2183 "no puede privar de eficacia al hecho concluyente de que la remuneracin es contraprestacin y la ley lo admite sin pasar a ser el contrato de depsito un contrato atpico prohibido"20. Borda profundiza, y llega a la conclusin de que el depsito civil puede ser oneroso. Su argumentacin puede ser descompuesta en dos pasos. En un primer paso, corrige en dos partes la letra del art. 2183; por un laclo, donde el art. 2183 reza "no quita al depsito el carcter de gratuito", lee "no quita al contrato el carcter de depsito", pues a su entender, eso es lo que el texto ha querido decir; por el otro, suprime la expresin "espontneamente ofrecida", pues le niega importancia, razonando que si la remuneracin aparece en el contenido contractual, resulta irrelcvnnte que "esa clusula se haya incluido en el contrato como un gesto espontneo del depositante, o como una condicin impuesta por el depositario para hacerse cargo del depsito"; con esa interpretacin del art. 2183, y ante lo dispuesto por el art. 2182, ha colocado al Cdigo en la misma situacin de contradiccin en que est el francs, con sus arts. 1917 y 1928.... En un segundo paso, teniendo ya como firme que el art. 2183 prev un depsito oneroso, se hace cargo del 2182 que literalmente caracteriza al contrato de depsito como gratuito. Para superar la antinomia obra, al modo de la tesis sub A, b, concluyendo que el art. 2182 slo se refiere a lo que el contrato de depsito es por su naturaleza, sin perjuicio de que las partes lo convengan como oneroso21.
20 Spota (Contratos, nm. 1803) es poco claro. Parcele preocupar, ora la eficacia o no de un contrato por el cual alguien se obligue a guardar una cosa pactando una remuneracin (punto que no est en discusin) ora la calificacin que merezca el acto (depsito o locacin si la remuneracin es en dineroo contrato innominado si la remuneracin no es en dinero?), que es el tema a decidir. Y si en el pasaje transcripto afirma que la ley admite la figura onerosa, lneas ms adelante nos dice que "no se comprende, pues, que nuestro derecho vigente prohiba el depsito civil oneroso" (lo que es inexacto, pues no lo prohibe, sino que le da otra calificacin) para de inmediato aclarar que "la estipulacin expresa de la remuneracin no transforma al contrato en contrato de obra ni en contrato de trabajo por lo ya dicho". 21 Borda, Contratos, nm. 2007.
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C. Y pasemos a dar nuestra opinin: El Cdigo Civil en sus arts. 2182/3 establece dos claras y precisas reglas que no entran en contradiccin, ni tienen nada de novedosas ni de exticas, pues responden a una tradicin jurdica y se concilian con el sistema general de nuestro Cdigo. a) Las dos reglas son claras: el de depsito es un contrato gratuito (art. 2182) y no obsta a la gratuidad una remuneracin "espontneamente ofrecida" (art. 2183). Comprendemos que a muchos no agrade la caracterizacin del contrato de depsito como gratuito. Pero, por un lado, la afirmacin est explcita en el art. 2182, y por el otro, aunque en una futura reforma se cambiara el texto del art. 2182, caracterizando al de depsito como un contrato que puede ser gratuito u oneroso, igualmente a travs dol art. 2183 surgira la posibilidad de un depsito gratuito retribuido que no se confundira con el depsito oneroso. An ms: sostenemos que aunque adems de modificarse el art. 2182, se suprimiera en esa futura reforma el art. 2183, igualmente la doctrina de este ltimo sera reconstruible, a travs de los principios generales. Afirmamos que no es lo mismo un depsito oneroso que un depsito gratuito retribuido. El depsito oneroso supone una obligacin de remunerar interna, que reconoce su fuente en el contrato. Para el depsito gratuito retribuido, la obligacin de remunerar no surge del contrato de depsito, es externa, y reconoce su causa en otro contrato: a la liberalidad del depositario, el depositante contesta con otra liberalidad. Con ello queda dicho que rechazamos la doctrina de quienes, ubicndose en la lnea iniciada por Llerena, desobedecen al art. 2182, ya abiertamente, ya por la va de corregir la letra del art. 2183. Sostenemos que los arts. 2182 y 2183 dicen lo que dicen, que no es necesario corregir la letra de ninguno de ellos y que no entran en contradiccin. Nos ubicamos en la lnea de Segovia, continuada por Lafaille. Creemos que aunque la doctrina que expondremos no fue explicitada por ellos, estaba en germen en las lacnicas expresiones con las que se refirieron al tema. Ubicados en esa lnea, sealaremos las diferencias que hay entre la espontaneidad y la no espontaneidad de la remuneracin,
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que es donde hay que poner el acento, porque contra lo que Salvat sugiriera, el acento no est en la magnitud de la remumeracin, pues sea grande o pequea igualmente puede ser espontnea. Solo cuando la remuneracin no es espontneamente ofrecida, sino exigida, deja de haber depsito y estamos ante un contrato de locacin de actividad, o ante un contrato innominado, segn en qu consista la retribucin. Para ser claros en la ejemplifcacin del tema, imaginemos que Pedro quiere que Juan se obligue a guardarle una cosa. Si el contenido del contrato es tal que J u a n dice "me obligo a guardarla con tal que t te obligues a pagarme una retribucin en dinero" eso no es contrato de depsito civil sino locacin de actividad, porque la retribucin aparece como una contraprestacin de la guarda de la cosa. Pero suponed que el fenmeno fuera ms complejo, que J u a n estuviera dispuesto a obligarse a la guarda sin retribucin, y que a la generosidad de Juan, respondiera Pedro con otra generosidad, obligndose a darle una retribucin, y entonces no podr negarse que hay una guarda retribuida que sigue siendo gratuita. b) Ese matiz entre lo espontneamente ofrecido y lo exigido no tiene nada de nuevo, pues ya Pothiei; afirmando que el contrato de depsito era gratuito por su esencia, y que si el encargado de la guarda reciba una retribucin dejaba de haber depsito y se daba una locacin de actividad, enseaba que 'los presentes que el depositario recibe del depositante en reconocimiento del buen oficio que le hace, encargndose de la guarda de la cosa, no alteran la natui-aleza del contrato de depsito; basta que el depositario no los haya exigido para que el depsito sea gratuito de parte del depositario, y para que el contrato e > en consecuencia un verdadero contrato de depsito" 22 . c) Ese matiz puede funcionar incluso en aquellos sistemas en que se admite que el depsito puede ser oneroso. Una prueba de ello lo da el Esbogo de Freitas, que despus de haber sentado en su art. 2607 la regla de que el depsito puede ser gratuito u oneroso, consigna en el art. 2608
22 Pothier, Depot, nm. 13.
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u n a regla que literalmente es la fuente de nuestro art. 2183. Freitas, que admita un depsito oneroso, no encontraba inconveniente en que el depsito fuera gratuito, pese a la existencia de una remuneracin, si ella era "espontneamente ofrecida"! d) Y ese matiz tampoco tiene nada de extico, nada que se presente como un caso nico a propsito del contrato de depsito. Responde al mismo esquema de las donaciones mutuas, esquema del que, en su lugar (supra, 78, I, 1) anticipamos que era generalizable para todas las liberalidades m u t u a s . Y del mismo modo que las clonaciones mutuas no pierden su carcter de gratuitas (78, II, 1), aqu la liberalidad que hace el depositario no pierde su carcter de gratuita, por el hecho de que se beneficie de otra liberalidad consistente en la remuneracin "espontneamente ofrecida" 23 . Esa configuracin explica que, as como en las donaciones mutuas no funciona la exceptio non adimpleti, tampoco se admite para el depsito inserto en una estructura de liberalidades mutuas: art. 2218. Desde que se piensa en el esquem? de las liberalidades mutuas, deja de existir el enigma artificialmente creado del juego de los arts. 2182/3, y se confirma lo que ya dijimos: aunque se regulara en el futuro un contrato de depsito civil que pudiera ser tanto oneroso como gratuito, y aunque se suprimiera el art. 2183, la doctrina de este ltimo igualmente reaparecera a travs del esquema de las liberalidades inutuaa. ]l art. 2183 presenta, as, la utilidad do desp e r t a r n u e s t r a atencin sobre un fenmeno que igual existira sin l: no es lo mismo prestaciones recprocas, que liberalidades recprocas. e) Y para que no quede dudas del sentido de nuestra tesis, aclaramos:
23 Comp.: Gennaro, en Cdice Civile (dirigido por d'Amelio-Finz) sobre el art. 1767 y, all, nota 5 sobre las enseanzas de Stolfi y Gianturco. Pero a diferencia de estos autores, no creemos que para que siga habiendo depsito sea preciso que la remuneracin sea espontneamente ofrecida despus de la restitucin. Puedo haber simultaneidad de las liberalidades.
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No solo no interesa que la remuneracin espontneamente ofrecida sea grande o pequea, sino que tampco interesa que haya sido pactada ab initio o con posterioridad. Mientras la obligacin de remunerar no derive del contrato de guarda seguiremos en el terreno de la gratuidad, y seguiremos en el del contrato de depsito. Seguiremos en el terreno de la gratuidad por la sencilla razn de que en lugar de un contrato (el de depsito) tendremos dos contratos: el de depsito y el de donacin. Tampoco interesa desde la perspectiva del depsito gratuito que la actividad de guarda sea o no de la profesin habitual del depositario. Ello solo puede interesar desde la perspectiva de la donacin que podr ser calificada de gratuita u onerosa, a la luz de la doctrina de los arts. 1822 y 1824. 2. El depsito y la concesin de uso Ln concesin del uso de ln cosn ni depositario, ni celebrar
24 Si la actividad de guarda es la profesin habitual del depositario, hay una razn para pensar que el depsito es comercial (art. 8, inc. 5 Cd. de Com.), pero aqu suponemos que ella ha sido gratuita, con lo cual salimos del Cdigo de Comercio (art. 572 de ste, in fine). Dentro del Cdigo Civil, el que la actividad de guarda sea o no de la profesin habitual, presentar inters a los fines de saber si el contrato es gratuito u oneroso (doct. arts. 1G27/8), esto es, para determinar si estamos ante un depsito civil o ante una locacin de actividad, pero aqu damos por supuesto que ya sabemos que, pese a tratarse de una actividad propia de la profesin o modo de vivir, el contrato es de depsito. Slo si con visin civilista decidiramos que hay locacin de actividad, sera el caso de pensar si estamos ante un contrato civil de locacin de actividad, o ante un contrato de depsito comercial. Sobre esto ltimo, obsrvese que para la ley comercial no basta con que una de las partes sea comerciante y el contrato sea oneroso, sino que es necesario que tenga por objeto o nazca de un acto de comercio (arts. 572 y 573 in fine), pero como en la hiptesis no estamos ante un comerciante cualquiera, sino ante uno dedicado a depsitos, pensamos que ya queda satisfecho el requisito de tener por objeto o nacer de un acto de comercio, por lo que para esa hiptesis, que con visin civilista calificbamos como locacin de actividad, decidimos que estamos ante un depsito comercial: las disposiciones internas del Cdigo Civil, al negarle la gratuidad y al afirmar que entra dentro de la locacin de actividad, han abierto la puerta para que el negocio sea sacado del Cdigo Civil y llevado al Cdigo de Comercio.
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el contrato, o despus de celebrado, tampoco quita al depsito el carcter de gratuito: art. 2182. En nuestra opinin esto debe ser explicado de un modo anlogo al que hemos empleado p a r a la remuneracin "espontnea". Hay aqu liberalidades mutuas. El depsito con concesin de uso se aproxima al comodato (infra, aqu, V. 1). 3. Conclusin El de depsito civil es un contrato gratuito, y no pierde ese carcter por el hecho de que haya una remuneracin espontnea, ni la concesin del uso. Esto es claro. Y es tambin claro que, desde que aparece una real onerosidad, deja de haber depsito. Se cae en el mbito de la locacin de actividad (si el precio es en dinero) o en el de los contratos innominados. Pero queda un tema a dilucidar: cules sern las reglas a las cine so sujeta la obligacin de guarda en los casos en que se detecta en un contrato que no es de depsito? Pensamos que cabe aplicar la doctrina de los arts. 2185/6, con lo cual, por otro camino, en lo que sea aplicable retornamos a las reglas del depsito. Se dir, quizs, que con esta r e s p u e s t a la discusin sobre si hay o no un contrato de depsito civil oneroso, deviene una cuestin de escuela. Pero no es as, pues no es lo mismo afirmar una directa aplicacin de las reglas del contrato de depsito, que sostener que, partiendo de stas, y seleccionando las que no se expliquen por la gratuidad, pueden construirse reglas generales de la obligacin de guarda que, a ttulo de tales, resulten tambin aplicables a una obligacin de guarda convenida a ttulo oneroso. 4. El depsito irregular Segn lo anunciado al comenzar este apartado, hemos razonado con el depsito regular (tanto el voluntario como el miserabile). Queda por decir lo propio para el depsito irregular. El art. 2183 prev dos hiptesis: u n a remuneracin espontnea y la concesin del uso.
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De la remuneracin espontnea, dgase para el depsito irregular (sea voluntario, sea miserabile) lo mismo que para el regular. Pero para la concesin del uso, hay que cambiar el enfoque. La irregularidad as lo impone. Cuando se da la irregularidad, no se presenta la alternativa de que pueda o no concederse el uso, pues necesariamente se lo concede, ya que en definitiva queda autorizado el consumo, pues solo se espera la restitucin del tantumdem. Si no se concediera el uso, no habra depsito irregular. En nuestra opinin, esa concesin es tambin una liberalidad. Y as como de la concesin del uso en el diqxksito regular hemos dicho que lo aproxima al comodato, con la concesin del uso, para el depsito irregular, hay una aproximacin al mutuo gratuito (infra, aqu, V 2) IV. Caracteres El contrato de depsito es un contrato: 1. Real Su carcter real, ya insinuado por el art. 2182 (supra, aqu, II, 5), anticipado en el art. 1142, cuentra expresamente recordado en el art. 2190: "El co rato de depsito es un contrato real, y no se juzgar concluido, sin la tradicin de la cosa depositada". En cuanto a la manera de realizarse la tradicin, rigen los principios generales. Cabe por lo tanto una traditio brevi manu, lo que permite, v.g., la transformacin de un comodato en depsito por cambio de causa de la tenencia, y as, si se prest cubiertos de oro para una fiesta de casamiento y despus de la fiesta se conviene que el comodatari.j os guarde a ttulo de depsito, no es necesario acudir al rodeo de una real devolucin por el comodatario, para luego verificarle una entrega material a ttulo de depsito 20 .
25 Bauury Lacantinene et Wahl, Depot, nm. 1017.
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Dado ese carcter, se plantea la clsica pregunta: cul es el valor de un preliminar de depsito? Salvat se limita a recordar que la doctrina admite la validez de la promesa de recibir un depsito, que es sancionada con daos y perjuicios en caso de incumplimiento 26 . Borda se pronuncia por la validez, tanto de la promesa de hacer un depsito, como de la promesa de recibirlo, pero limitando la indemnizacin al inters negativo 27 . Nosotros nos pronunciamos en contra de la validez del preliminar de contrato de depsito 28 . No hay, es verdad, una regla expresa que niegue valor a la promesa de depsito, por lo que uno podra sentirse tentado a sostener que el preliminar queda protegido por la doctrina tli*I art. 1197, pero milita la siguiente consideracin: estamos ante un contrato gratuito y si la promesa de donacin no es vlida (supra 72,VI) ni la de comodato (art. 2256) ni la de mutuo gratuito (art. 2244) parcenos que tampoco ha de serlo la de depsito. Aqu, el Cdigo ha exigido la datio rei como medio de constatar la existencia de intentiojuris, y si se diera valor al preliminar de depsito, desaparecera la razn de la exigencia de ese medio. 2. No formal La clasificacin de los contratos en formales y no for26 Salvat, Fuente, nm. 2376. 27 Borda, Contratos, nm. 2016. Nos limitamos a sintetizar la opinin de este autor en lo relativo al depsito gratuito, ya que no compartimos su admisin de un depsito oneroso, para el que sienta otras reglas. 28 Comp.: Spota, Contratos, quien en el nm. 1803, no obstante afirmar que "la conclusin es de que la promesa de depsito carece, como tal, de valor vinculante", deja a salvo la responsabilidad precontractual o por acto antifuncional y pendiente "el problema de si procede hablar de contrato consensa! atpico de depsito", para el que nos remite al nm. 1805, donde recuerda la pruxis judicial contraria u la eficacia de la promesa de depsito, y pasa revista al Anteproyecto de Bibiloni, al Proyecto de 1936, a las doctrinas francesa e italiana, para luego sostener que l a ineficacia vinculante de la promesa de depsito...no obsta a...admitir el contrato consensual atpico de depsito (art.1197)". Sinceramente, no comprendemos al inolvidable jurista, porque si valida lo que llama "contrato consensa) atpico de depsito" ya no tiene razn para negar la validez de a promesa de depsito.
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males es independiente de la clasificacin en reales y consensales. El contrato de depsito es real pero, en principio, no formal. a) El art. 2200 lo precepta expresamente para el depsito voluntario: "La validez del contrato de depsito, no est sujeta a la observancia de ninguna forma particular". Dgase lo mismo del depositum miserabile no solo por lo dispuesto por el art. 2239 sino porque, en rigor, ni siquiera haca falta decirlo del depsito voluntario, ya que cuando no hay disposicin alguna que imponga una forma, rige el principio de libertad del art. 974. b) Hemos dicho que "en principio" es no formal. Fuerza es, en efecto, que hagamos una salvedad cuando se trata del depsito irregular y se da el caso de excepcin de que verse sobre cosas para cuya transmisin del dominio se encuentren estatuidas reglas especiales sobre forma del ttulo. El caso puede presentarse si se adopta, como nosotros adoptamos, una caracterizacin del depsito irregular que le permita actuar sobre cualquier clase de cosas, con tal que la restitucin pactada sea por el tanturndem. 3. Unilateral Obligado es el depositario a guardar la cosa. Pueden surgir obligaciones a cargo del depositante pero no se dan en la relacin de reciprocidad que caracteriza el sinalagma. 4. Gratuito Sobre esto: supra, aqu, III. V. Comparacin con otros contratos Sobre esto: 1. Depsito regular y comodato El depsito tiene como finalidad la guarda de la cosa, en tanto que el comodato, el uso de la cosa. Bien se ha dicho que, en la inteligencia de las partes, el depsito se verifica
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en el inters del tradens, en tanto que el comodato en el inters del accipiens29. Esto es exacto. Pero, pues puede haber un depsito regular con concesin de uso 3 0 surge de inmediato el problema de distinguirlo del comodato, ya que al comodatario se le concede el uso, y tiene una obligacin de guarda (supra, 123, III, 1). A. Desde el punto de vista de la estructura negocial, hay una clara diferencia. El depsito con concesin de uso es un fenmeno en el que intervienen dos contratos, pues responde a la estructura de las liberalidades mutuas, en tanto que el comodato es un nico negocio, ya que la obligacin de guarda no es una liberalidad del comodatario sino la consecuencia de la liberalidad que a l se le hace, pues queriendo el comodante beneficiarlo no ha querido perder la cosa. B. Entrando al anlisis de la obligacin de guarda en el depsito con concesin de uso, estimamos que hay que hacer distingos: a) Mientras el depositario no use la cosa, slo es depositario. Su obligacin de guarda se rige por las reglas ms suaves del contrato de depsito. b) Si el depositario usa la cosa, pero como contenido de un deber {infra, 134,VI,4,C), la obligacin de guarda sigue rigindose por las reglas del depsito. c) Pero si el depositario usa la cosa, no como contenido de un deber, sino ejercitando el derecho derivado de la concesin de uso, estimamos que corresponde aplicarle la regla del art. 2269 (infra, 134,VI,1). 2. Depsito irregular y mutuo El punto de aproximacin se da entre el depsito irregular sin remuneracin espontnea y el mutuo gratuito 31 .
29 Borda, Contratos, nm. 2012. 30 Ya hemos sealado que la concesin de uso hecha en los trminos del art. 2183 no priva al depsito del carcter gratuito. Ms adelante, al examinar el art. 2188 inc.l, veremos que tampoco impide que un depsito querido como regular, sea tal. 31 Nadie podra preocuparse en distinguir: a) Entre el depsito irregular con remuneracin espontnea y el mutuo gratuito, porque quin
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La distincin transita por las mismas vas que permiten distinguir entre el depsito regular con concesin de uso y el comodato: el depsito es en el inters del tradens, en tanto que el mutuo gratuito es en inters del accipiens. 3. Depsito y locacin de actividad Superadas (del modo que ha quedado expuesto: supra, aqu, 111,1) las dificultades que trae la hiptesis de depsito con remuneracin espontnea, la di encia entre ambos tipos contractuales es clara, ya que el psito es gratuito y la locacin de actividad es onerosa. Siendo clara, pareciera que no debiramos detenernos nuevamente en el tema, pero lo hacemos porque quedan dos puntos por dilucidar: A. Uno, que concierne al juego de los arts. 1627/8, de los que hemos dicho que tienen alcance general (supra, 125, X, 4). Si las partes se explicitaron, nulla quaestio. Dijeron que la actividad de guarda se prometa gratuitamente?: hay depsito. Dijeron que se prometa por una contraprestacin?: habr locacin de actividad si la contraprestacin consiste en dinero, o contrato innominado si tuviera otro objeto. Pero si no se explicitaron, surge la dificultad. Pensamos que aqu e n t r a n a j u g a r las presunciones de los a r t s . 1627/8: a) Si la actividad de guarda es la propia de la profesin o modo de vivir, al quedar sin ser destruida la presuncin, no hay depsito. El Cdigo Civil trae la especie al campo de la locacin de actividad (o en su caso, al de un contrato innominado anlogo). Pero veremos que ello es solo por un ins-
podrfa dudar de que no hay ni sombra de mutuo, cuando el tradens, adema de entregar el capital se obliga a una remuneracin?; b) Entre el depsito irregular con remuneracin espontnea y el mutuo oneroso, porque en ste ltimo si bien, adems del capital entregado, hay un quid adicional a dar (I inters), no ei al tradens sino al accipiens, que corresponde pagarlo; c) Entre el depsito sin remuneracin espontnea y el mutuo oneroso, pues el nico quid adicional aparece en el segundo, y lo paga el accipiens.
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tante de razn pues, acto seguido, resulta capturada por el Cdigo de Comercio iinfra, aqu, sub 4). b) Si no es de la profesin o modo de vivir, ante el esquema del art. 1628, la cuestin se torna ms delicada, ya que dicho texto slo enumera dos casos en los que se presume la intencin de beneficiar. Y, aunque fuera do osos dos casos, tienen cabida (a travs de la palabra "circunstancias": supra, 125, X, 2) otros no enumerados, habr siempre la diferencia que separa una presuncin hominis de una juris tantum. Pensamos, sin embargo que, aunque no enumerado por el art. 1628, el del contrato de depsito constituye un caso muy especial para el que cuando la actividad de guarda no es de la profesin o modo de vivir de quien la promete hay que presumir la gratuidad, porque el Cdigo Civil al regular especficamente la actividad de guarda, la ha concebido como oficio de amigo. B. Otro, que concierne a la configuracin de la obligacin de guarda. a) Cuando la obligacin de guarda aparece como principal pero en la estructura de la locacin de actividad, cabe preguntar si entra en el subtipo de la locacin de servicios o en el subtipo de la locacin de obra. Si entra en lo primero, el locador cumple, guurclando, satisfaciendo una obligacin de medio; si entra en lo segundo, asume una obligacin de resultado, por lo que recin cumple entregando el opus consistente en la cosa guardada. Cualquiera de las dos configuraciones es imaginable. Tal es lo que resulta de los principios de la locacin de actividad que hemos expuesto, de los que tambin deriva que, en la duda, debe estarse a que lo que se ha querido es un servicio y no un opus (supra, 124, IV). b) Vengamos ahora al examen de la obligacin de guarda en el contrato de depsito. Mientras que para la locacin de actividad el Cdigo ha previsto dos subtipos, para el depsito no ha trazado una paralela distincin. Habr que aplicar, por lo tanto, la nica
regulacin oxietonte. Pero se comprondo quo, en la medida

en que salvo excepciones las normas que trae son lex supletoria, las convenciones de las partes pueden apartarse de ellas, regulando la obligacin de guarda del modo que
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podran hacerlo si la insertaran en una locacin de actividad, esto es, configurndola como una pura obligacin de medio (servicio) o como una de resultado lopus)32. 4. Depsito civil y depsito comercial La distincin entre ambas figuras es clarsima, pues el contrato de depsito civil es gratuito, en tanto que el comercial es oneroso. Explcitamonto el Cdigo do Comercio, en ol art. 573, in fine, nos dice que: "El depsito gratuito no se considera acto de comercio". Al ser clarsima, pareciera que no debiramos detenernos en examinarla...Pero ello sera eludir el real problema que no reside en distinguir el depsito civil del comercial, sino la locacin de actividad con fines de guarda, del depsito comercial. En ambos casos tenemos contratos onerosos con fines de guarda. E incluso en ambos casos, tenemos contratos consensales 33 . En trminos generales, no hay dificultad en distinguir la locacin de guarda del contrato de depsito comercial, atento a lo dispuesto por el art. 572 del Cd. Com.: "Solo se considera comercial el depsito que se hace con un comerciante o por cuenta de un comerciante, y que tiene por objeto o que nace de un acto de comercio". Si no hay un comerciante, o habindolo, el depsito no tiene por objeto o no nace de un acto de comercio, quedaremos en el terreno de la locacin de actividad. Aqu, como siempre, ante las ramas desgajadas del tronco del Derecho Civil, ste es residual, esto es, lo que queda despus del desgajamiento. Pero hay un caso que exige respuesta: cuando la actividad de guarda es de la profesin o modo de vivir de quien la presta.
32 Sobre el paralelismo entre el depsito, por un lado, y las locaciones operarum y operis, por el otro: Gennaro, op. cit., sobre el art. 1766 italiano, nm. 2, a. , 33 Pensamos que el de depsito comercial es un contrato consensual, ante lo dispuesto por el art. 574 del Cdigo de la materia: "El depsito se
confiere y acepta en los miamos trminos que el mandato o comisin...". En el sentido de que el depsito comercial es consensual: Spota, Contratos,
nm. 1804. Contra: Fernndez, Cdigo de Comercio, sobre el art. 574.
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Cuando la actividad de g u a r d a es de la profesin o modo de vivir, el art. 1627 del Cdigo civil contesta: el servicio se presume oneroso. Si esa presuncin no queda contradicha, tendramos una locacin de actividad, segn el Cdigo Civil. Empleamos el condicional "tendramos", porque acto seguido debemos dirigir la mirada al Cdigo de Comercio, que cnpturn ln hiptesis y la asume como depsito comercial. El depositario del caso, al hacer profesin habitual de la guarda es un comerciante (arts. 1, 8 inc. 5, 123 y sigts. de la ley mercantil) pero no un comerciante cualquiera, pino uno dedicado a la guarda, por lo que estimamos cumplido el requisito del art. 572 comercial de que el contrato tenga por objeto un acto de comercio. En nuestra opinin, en tal hiptesis, la guarda slo no dar lugar a un depsito comercial si es convenida como gratuita (art. 573 in fine, Cd. Com), lo que entra dentro de las posibilidades, pero produciendo la prueba en contra de la presuncin del art. 1627 civil. VI. La cosa depositada Pueden ser depositadas tanto las cosas muebles como las inmuebles. 1. Cosas El contrato de depsito: a) Se refiere a cosas y no a derechos. Solo las cosas son susceptibles de tradicin (doct. art. 2190), y solo respecto a ellas cabe hablar de tenencia, o de propiedad, en su caso (art.2191). Los derechos no son susceptibles de depsito, pero lo son los ttulos representativos de los mismos (arts. 2188, incisos 3 y 4, y 2189, inc.2), porque entonces estamos ante cosas (art. 2313). b) Respecto a la energa, no se duda de que sean susceptibles de depsito los recipientes de ella, que son cosas corporales, pero en cuanto a la energa en s, se lo ha negado, argumentando que media "la imposibilidad de instaurar
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respecto a las incorporales, esa relacin de hecho...inherente a la estructura del depsito" 31 . Nosotros pensamos que en nuestro sistema para afirmar la posibilidad de un depsito de energa, basta con lo normado por el segundo prrafo del art. 2311 3 a . El depsito irregular se presta a ello. 2. Muebles e inmuebles Fue materia de una vieja discusin doctrinaria la de decidir si el depsito poda referirse a inmuebles. Para limitarlo a las cosas muebles, unos invocaron la etimologa de la palabra "depsito", afirmando que el contrato se llamaba as ex eo quod ponitur, porque la cosa era puesta en manos del depositario, a lo que Pothier, descalificando el argumento, observ que los nombres provienen de lo que frecuentemente acaece, sin excluir otras posibilidades. Pero Pothier, aun abandonando el argumento etimolgico lleg, por otro camino, a la conclusin de que los inmuebles no eran susceptibles de depsito, pues a su entender la finalidad de guarda apunta a que el depositante pueda encontrar la cosa en poder del depositario cuando tenga necesidad, lo que no ocurre con los inmuebles que no pudiendo ser desplazados, permanecen siempre donde estn 3 6 , y respecto a los cuales lo que cabe no es una custodia sino una administracin. La argumentacin convenci a los redactores del Cdigo Napolen. Se piensa que para los inmuebles no cabe una custodia sino una administracin, lo que desplaza el fenmeno hacia el mbito del mandato. Pero la argumentacin no convenci a nuestro Vlez (art. 2182) que prefiri seguir a las Leyes de Partidas 3 7 . Y realmente no vemos razn alguna para que los inmuebles no puedan ser dados en depsito: a) Ya Pothier mismo seal que no constituye argumento
34 Gennaro, op. cit., sobre el art. 1766 italiano, nm. 9. 35 Para mayores desarrollos sobre el tema de la energa y la posibilidad de reiaciones fcticas, nuestro Derechos reales, 10, XI. 36 Pothier, Oeuvres, IV, pgs. 122/3. 37 Nota de Vlez al art. 2182.
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valedero el de la etimologa. Eso de que los inmuebles no son depositables porque no pueden ser desplazados y puestos en manos de otro, es argumento tan inconsistente como el que alguna vez se dio para afirmar que, derivando "posesin" de "pedibus", los muebles no eran susceptibles de ella, porque sobre los muebles no se pueden poner los pies 38 . Si a alguno molesta la etimologa del .vocablo "depsito", ms valiera resuscitar el antiguo nombre castellano de condessijo, derivado de condessar, hispanicum vocabulum antiquum, id est custodiendum dar.39 b) Ni se diga que solo para los inmuebles surge una necesidad de custodia, a fin de reencontrarlos, en tanto que para los inmuebles la necesidad es de-administracin, pues que no cabe la hiptesis de un desplazamiento por hurto, ni la de un extravo. En ese modo de argumentar nos parece que median dos errores: Uno, es suponer que la custodia de los muebles se limita a evitar el hurto y el extravo; el contenido de la obligacin de guarda es ms amplio, pues incluye aspectos referentes a la conservacin de la cosa. Mirada la obligacin de guarda con esa amplitud, se advierte que los inmuebles son susceptibles, tambin, de una guarda de conservacin, bastando, como bien se ha dicho, en pensar en el peligro de incendio y de daos por causas humanas y naturales . Otro, es olvidar que, si los inmuebles no son susceptibles de hurto (en sentido tcnico), lo son de apoderamiento por terceros, por lo que una guarda de ellos a fin de tomar las medidas consiguientes, resulta de inters. VIL Las clases de depsito Hemos dicho que hay que partir del contrato de depsito
38 Sobre esta absurda conclusin para la pos;:,~io, y las etimologas de este vocablo, nuestro Derechos reales, 13, II. 39 Los Cdigos espaoles, concordados y comentados, III, nota 2 a ley I, tt. III, Part. V. 40 Gennaro, loe. cit.
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voluntario regular y de la relacin de custodia de l emergente, que constituyen el paradigma. Pero en este prrafo introductorio conviene presentar los otros dos casos de contrato de depsito, que resultan de dos clasificaciones del Cdigo, cuyo examen pasaremos a hacer, por separado, en los sendos apartados que siguen. Segn una de las clasificaciones, el depsito es o regular o irregular (aqu, sub VIII). Segn otra clasificacin, el depsito es o voluntario o necesario (aqu, sub IX). En la calidad de "necesario" aparecen dos supuestos: uno de ellos es el depositum miserabile que es el que por ahora nos interesa, pero para no romper la unidad de los textos incluiremos tambin el otro supuesto constituido por la custodia hotelera. Como esas clasificaciones responden a criterios distintos, son combinables. Tanto el depsito voluntario como el depositum miserabile admiten la variedad regular y la irregular. VIII. Depsito regular e irregular Es u n a su ruma diuisio, porque cualquier contrato de depsito es necesariamente regular o irregular. En el depsito recolar, el depositante deber restituir la misma cosa, en tanto que en el irregular restituir el tantumdem. El Cdigo trae esta clasificacin en los arts. 2188 y 2189 inspirados en el Esboqo do Freitas, En el nrt. 2188, a travs de cuatro incisos, enumera los casos de depsito regular, y en los dos incisos del art. 2189, los de depsito irregular. Ambas enunciaciones dejan bastante que desear y a nuestro entender ms son los problemas que crean que los que resuelven. Entre ambas enunciaciones se suman seis incisos, los que producen la impresin de que todo gira en torno a determinar, como punto de partida de los distintos anlisis, si el depsito es o no de cosa consumible, e incluso ms especficamente de "cantidad de cosas consumibles". En efecto, slo uno de los seis incisos no alude a la consumibilidad-inconsumibilidad, pero no falta la doctrina que, invocando el ante-
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cedente de Freitas, se encarga de agregarla 4 1 , y llega a afirmar que "el carcter consumible de la cosa es esencial al depsito irregular'' 42 . Anticipemos la conclusin a la que llegaremos: que el depsito sea regular o irregular depende de la voluntad de las partes, y no de la calidad de consumible o inconsumible de la cosa, calidad que solo sirve de ndice para conocer esa voluntad cuando ella no se explcita, idneamente, en contrario. Para decirlo con otras palabras, todo depende de que se haya mentado a la cosa a restituir como cierta o como incierta: si se la ment como cierta, la restitucin se har por devolucin y estaremos ante un depsito regular, y si se la ment como incierta, el depsito ser irregular y la restitucin se har por substitucin. Pero aclaremos que toda la interpretacin de estos artculos se encuentra inmersa en el problema de las clasificaciones que se hacen de las cosas en ciertas-inciertas, consumibles-inconsumibles, fungibles-infungibles, sobre las que no reina acuerdo en doctrina que, en parte se superponen o vinculan, dando lugar a un verdadero laberinto, lo que explica que haya autores que a propsito de estos textos lleguen a emplear, indiferentemente, los calificativos do consumible y de fungible 4 3 . La interpretacin que aqu daremos responde a los criterios y terminologa que nosotros adoptamos 44 .
41 Saivnt, Fuentes, mim. 2387. 42 Conip.: Acua Anzoren/i, en Snlvnt, Fuente*, mlm. 23BG, noln 19, a. 43 As, Borda, Contratos, nm. 2017. 44 Hemos tratado e terna en nuestro Derechos reales, 10, apartados V y sigts., a los que remitimos, limitndonos aqu a formular un resumen: I. La divisin en ciertas-inciertas no es una clasificacin de las cosas que pueda predicarse a priori, sino una manera de determinar el objeto. Cosa cierta es "este caballo" y cosa incierta "un caballo". Para una datio constitutiva, la mencin es cierta, pero para la restitucin que se prevea, la mencin puede ser cierta (y entonces se restituye por devolucin) o incierta (restituyndose por substitucin). II. La divisin en fungibles-infungibles es, s, una clasificacin de las cosas que puede hacerse a priori, pues responde a un criterio objetivo; no aceptamos la llamada fungibilidad intencional que nos saca de la clasificacin y nos lleva a la divisin en ciertas-inciertas. Fungibles son las can-
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1. Depsito de inmueble y de mueble no consumible Segn el inciso 1 del art. 2188, el depsito es regular: "Cuando la cosa depositada fuere inmueble, o mueble no consumible, aunque el depositante hubiere concedido al depositario el uso de ella". Invirtamos el orden, y tratemos primero de los muebles y luego de los inmuebles. A. El depsito de cosa mueble no consumible es regular "aunque el depositante hubiere concedido al depositario el uso de ella". En el art. 2183, el Cdigo establece que la concesin del uso de la cosa no quita al depsito el carcter de gratuito. Ahora agrega algo ms: que tampoco le quita el carcter de regular, que no lo transforma en irregular. La salvedad se explica 40 , teniendo en cuenta que por el art. 2325 entran tambin en la categora de "no consumibles", las cosas que son susceptibles de consumirse por usos repetidos; esa clase de destruccin no impide que el depsito
tidades, en las que quedan incluidas las cuantas (dinero). Tampoco aceptamos que se incluya entre las cosas fungibles a las individualidades de produccin en serie. III. La divisin en consuniibles-inconsuiiiibles se realiza, tambin, con criterio objetivo, y a prinri. Suele distinguirse entre la consumibilidad material y la civil, pero, en el sistema de nuestro Cdigo la subdivisin previa es en material y derivada: 1. Consumibles materialmente son las cosas que se consumen con el primer uso. 2. De consumibilidad derivada son todas las cantidades, es decir las cuantas (dinero) y las cantidades en sentido estricto (arroz, vino, etc.). En la consumibilidad derivada e:.:ran, por lo tanto, todas las cosas fungibles, sean consumibles materialmente (como el vino) o civilmente (como el dinero) o, incluso, aunque no sean ni material ni civilmente consumibles (como las agujas, alfileres). 45 En la nota al art. 2208 Vlez nos da otra explicacin, al expresar que el deposito de una cosa mueble, no consumible "no pierde su carcter de depsito regular, como ya lo hemos establecido, porque el fin principal del acto no ha sido prestar la cosa sino ponerla en guarda", agregando que "si se permite el uso, no por ello se destruye". No nos satisface la explicacin que, en el contexto de la nota, t i " ' - i distinguir entre el depsito regular por un lado, y los contratos de comodato y de mutuo por el otro, cuando de lo que aqu se trata es de distinguir el depsito regular del irregular. Por otra parte, como lo recordamos en el texto, la cosa puede resultar destruida por usos repetidos, sin que deje 4 e ser no consumible, y sin que deje de haber depsito regular.
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sea regular. Queda con ello claro que la restitucin ser tambin por el dem, en el estado en que se encuentren despus del uso autorizado en los trminos de los arts. 2183 y 2208, con lo que, si por los usos repetidos nada de valor quedara, esa nada ser la a restituir... Pero quedan en pie dos preguntas: a) Esta, que es fundamental: Qu entiende el Cdigo, exactamente, por cosa "no consumible"? Si nos atenemos a la definicin contenida en el segundo precepto del art. 2325, concluiremos que lo decisivo es el criterio de inconsumibilidad material, pues se declaran no consumibles las cosas "que no dejan de existir por el primer uso que de ellas se hace, aunque sean susceptibles (le consumirse o deteriorarse despus de algn tiempo". Pero como los textos no se leen aislados, hay que dar su sitio al primer precepto del art. 2325 del cual resulta que, al lado de la consumibilidad material, hay la derivada, pues se declaran consumibles no solo las cosas "cuya existencia termina con el primer uso", sino tambin "las que terminan para quien deja de poseerlas por no distinguirse en su individualidad". De ese primer precepto resulta que todas las cantidades, a fuer de fungibles (doct. art. 2324) son de consumibilidad derivada, aunque consistan en cosas que sean materialmente inconsumibles (v.g.: agujas) 46 . De all que por "mueble no consumible" debe entenderse, en el inc. 1 del art. 2188, el que rene estas dos caractersticas: no ser materialmente consumible y no consistir en "cantidades". Esto de que no debe consistir en "cantidades" se corrobora, pues aunque con equvoca terminologa, las cantidades tienen otro tratamiento en los dems incisos. b) Y esta otra pregunta: versando sobre "mueble no consumible", el depsito ser necesariamente regular? No. Simplemente se presume que es regular, cuando las partes no se han explicitado, porque dadas las caractersticas de la cosa, es de pensar que se pact la restitucin por el idem. Pero nada impide que las partes convengan el tan46 Sobre el concepto de "consumibUidad-mconsumibilidad", vanse los desu;; os en nuestro ucrechos reales, 10,VIII.
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tumdem, y precisamente porque ello es posible, el Cdigo lm hecbo la a p u n t a d a salvedad de "aunque el depositante hubiere concedido al depositario el uso de la cosa", porque realmente ante cosas que pueden consumirse por el uso repetido (pero que legalmente son no consumibles), poda surgir una duda, que la ley resuelve en el sentido de que de tal concesin no se infiera la conclusin de un depsito irregular, sin negar que esa inferencia derive de declaraciones ms explcitas. B. Y hablemos ahora de los inmuebles. Por el inciso sub examen, son objeto de depsito regular. La razn de la ley reside en que los inmuebles son inconsumibles 4 7 : no se consumen por el primer uso, y en las concepciones socio-econmicas no e n t r a n en la clase de las cantidades. Pero siquiera como hiptesis de gabinete, imaginemos una masificacin tal de las caractersticas de una multiplicidad de inmuebles que incline a que las partes pacten una restitucin por el ta.ntumd.em, o, para decirlo en otros trminos: que en lugar de una restitucin por devolucin, se conforme el depositante con una restitucin por sustitucin. Escandalcese la doctrina que cree que es "esencial" para el depsito irregular el carcter consumible de la cosa: nosotros afirmaremos que, en esa hiptesis de gabinete, el depsito ser irregular porque la divisin en regular e irregular depende de la voluntad de las partes. G. Sintetizando nuestra opinin: si la cosa es no consumible, se presume que el depsito es regular. La calificacin del negocio resulta de la ley, con el carcter de lex supletoria. 2. Las cosas consumibles Despus de referirse a las cosas inconsumibles, el Cdigo pasa a ocuparse de las consumibles, pero como veremos incurre en una laguna que es necesario colmar. P a r a el anlisis de los textos, recordemos que del art. 2325 resulta que, al lado de la consumibilidad material, existe la consumibilidad derivada.
47 Acua Anzorena, loe. cit.
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A. En el art. 2188 inc. 2 y en el art. 2189 inc.L, el Cdigo se ocupa slo del caso de consumibilidad derivada, con un lenguaje equvoco. En efecto: a) Slo habla del dinero y de una "cantidad de cosas consumibles". El dinero entra en la clase de las "cuantas" que constituyen una subespecie de las "cantidades", por lo que podemos decir directamente que esos dos incisos se refieren a cantidades. b) Y la equivocidad del lenguaje salta a la vista. El Cdigo debi haberse limitado a decir "cantidad de cosas" sin especificar que sean consumibles, porque toda cantidad de cosas es ya de consumibilidad derivada, aunque cada una de las cosas que se computan en cantidad sea individualmente no consumible. Si deposito un kilo de clavos, o de agujas, hago un depsito de cantidad, depsito de cosa consumible, aunque cada clavo, cada aguja, sea (aisladamente considerado) no consumible materialmente, ya que es susceptible de una pluralidad de usos. Mientras haya una "cantidad", no interesa que los elementos que componen la cantidad sean consumibles o inconsumibles. La regla a aplicar debe ser la misma. B. Para las cantidades a estar a la letra de la ley hay que hacer un distingo. El depsito es regular si el depositante toma las precauciones del art. 2188, inc. 2 e irregular si concede el uso, o i.o toma esas precauciones "aunque no le concediere tal uso y aunque se lo prohibiere" (art. 2189, inc. 1, primera parte). Obsrvese que decimos "a estar a la letra de la ley", reserva que formulamos porque la letra de la ley deja bastante que desear. a) Afirma que el depsito de cantidades es irregular si se concede el uso, pero ms adelante, el art. 2221, en el captulo destinado a regular las obligaciones del depositario en el depsito irregular, nos dir que "se presume que el depositante concedi al depositario el uso del depsito, si no constare que lo prohibi". Segn ello, el carcter de irregular depende de que se conceda el uso, pero para determinar si se ha concedido o no el uso hay que tener en cuenta el carcter. Se cae en un crculo vicioso y, para salir de l, hay que buscar otro criterio.
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b) Ese otro criterio reside en haber tomado o no ciertas precauciones. Si se tomaron esas precauciones, el depsito es regular; si no se las tomaron, es irregular "aunque" el depositante no conceda el uso, o lo prohiba. Seamos francos: la interpretacin del texto nos produce fatiga, ya que para qu mentar la concesin del uso, si la prohibicin no se computa?. Lo decisivo es haber tomado o no las precauciones. La ley describe as esas precauciones: "si el depositante ias entreg al depositario en saco o caja cerrada con llave, no entregndole sta; o fuere un bulto sellado, o con algn signo que lo distinga". Comprendemos que si la entrega se hace "en saco o caja cerrada con llave, no entregndole sta", el depsito es regular, y que en ese no entregar la llave va indicado que no se permite el uso de la "cantidad" contenida. Pero la real razn por la que es regular reside en que versa sobre el saco o caja que deber ser restituido n idcni, sin abrir, y sin interesar que dentro haya cosas consumibles o no consumibles, o no haya nada, salvo que antes de cerrar con llave, el depositante haya exhibido lo que va adentro, lo que podr tener inters a los fines de marcar la respon: sabilidad, pero que no altera el he< e que lo que se 1 deposit fue el saco o caja'" , que han aedado identificados por la cerradura, el candado, que corresponden a la llave que permanece en poder del depositante. Lo decisivo aqu, sigue siendo la distincin ciertas-inciertas y no la de consumibles-inconsumibles, pues el depsito es regular porque las partes previeron que la restitucin se hiciera por devolucin y no por substitucin. Con la misma aclaracin podemos llegar a entender lo del "bulto sellado", sin que haya llave, sugiriendo seguridades como el lacre, pero ya escapa a nuestra imaginacin el del bulto "con un signo que lo distinga", porque cualquier signo puesto en un bulto abierto servir para el bulto pero no para el contenido, lo que nos lleva a pensar que hay aqu un defecto de redaccin y que "por signos que lo
4i Observa Salvat, Contratos, nm. 2386: "el objeto del depsito ha sido el saco, la caja o el bulto y no el dinero o las cosas contenidas en ellos".
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distingan" debe entenderse signos que lo distingan con funcin equivalente a la del sellado y que impliquen la expresin de voluntad del depositante de que lo entregado es un continente cerrado. C. Bien ledas esas confusas previsiones, lo que la ley est diciendo es que lo que se identifica al entregar debe ser restituido in idern. Con ese alcance, lo identificado pueden ser tambin cantidades que no vayan en caja, bulto, pues se identifica un billete indicando la numeracin. Pero aqu nuevamente, el dispositivo legal no pasa de constituir una presuncin juris tantum. Solo es lex supletoria, pues nada impide que las partes, pese a identificarse lo entregado, pacten una restitucin por el tantumdem. El caso del papel moneda nos suministra un ejemplo, pues bien puede ocurrir que en el instrumento probatorio del depsito se consigne la numeracin de los billetes, no con la finalidad de pactar la restitucin in idein, sino para poner al depositario al resguardo de una eventual entrega de dinero falsificado. D. Nos queda por colmar la laguna que anunciramos al comenzar este nmero. El Cdigo, en efecto, habla de la cosa mueble no consumible (art. 2188, inc. U y luego de una "cantidad de cosas consumibles" (art. 2188, inc. 2). Quid de la cosa mueble consumible que no consista en cantidad? Despus de lo que venimos diciendo, la respuesta fluye natural: como no interesa la consumibilidad o inconsumibilidad, sino meramente para inducir a travs de ella una presuncin de voluntad, todo depender de que se haya pactado o no la restitucin in idein. Aqu la cosa por hiptesis, consumible al no entrar en la categora de las "cantidades", es infungible, y al ser infungible cabe presumir que se quiso la restitucin in idein. 3. Las cosas representativas de ttulos de crditos De la combinacin del art. 2188, inc. 3, con el art. 2189, inc. 2, resulta que la cosa mueble por su carcter representativo (art. 2313) puede ser objeto, tanto de un depsito regular, como de uno irregular. A. Es regular: "Cuando representase el ttulo de un crdi-
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to de dinero, o de cantidad de cosas consumibles, si el depositante no hubiere autorizado al depositario para la cobranza" (art. 2188, inc. 3). El depsito se refiere, entonces, exclusivamente a la cosa representativa. Y se comprende que, mientras no se autorice al depositario a la cobranza, carece de inters el tipo de crdito, pues lo mismo deber decirse si es por cosas inconsumibles, o por un hacer... Pero refirindose exclusivamente a la cosa representativa, cabe decir que, si normal estadsticamente, estaremos ante un depsito regular, nada impide que las partes pacten una restitucin por el tantiimdem. Tbdo depender siempre de cmo se menciona a la cosa en la restitucin, si como cierta o como incierta. B. Es irregular: "Cuando representare crdito de dinero, o de cantidad de cosas consumibles, si el depositante autoriz al depositario para su cobranza" (art. 2189, inc. 2). La ley da por supuesto que lo que cobre quedar en depsito irregular. La hiptesis se parece en mucho a la que el Codificador da en la nota al art. 2182, donde declara que hay mandato si "os encargo recibir de un tercero una cosa, y guardarla hasta que disponga de ella". Existe un matiz, pero hay que convenir que resulta sutil: para que haya mandato, y la entrega del ttulo sea meramente u n a va instrumental para que cumpla el mandato, debe suponerse que el que lo recibe contrae la obligacin de ejecutar el mandato, con lo que la finalidad que persigue el contrato es la de mandato, en tanto que aqu no se dice que el que recibe est obligado a cobrar, sino que tan slo se precisa que est facultado a ese accionar. 4. Oros cosas representativas El depsito es regular: "Cuando representase el ttulo de un derecho real, o un crdito que no sea dinero" (art. 2188, inc. 4). . r Respecto al ttulo de un derecho real, teniendo en cuenta que con slo l nada se puede obtener en el futuro, no se da la posibilidad de que se transforme en un depsito irregular. Y en cuanto al ttulo de un crdito, no basta con que no
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sea de dinero, ya que lo mismo pasara si en lugar de dinero se tratara de cantidades, pues dndose ese caso, la hiptesis entrara en la doctrina del inciso 3 del art. 2188. IX. Depsito voluntario y necesario El depsito es voluntario o necesario, y tertium non datar. Partiendo de la base de que no hay un tercer caso, y que no hay, por lo tanto, un depsito convencional del que quepa decir que no es voluntario y que tampoco es necesario, se comprende que basta con definir bien cualquiera de los dos para que ya se conozca lo que es el otro. Con definir positivamente uno de los dos casos, hubiera bastado... Perogrullo, con solo conocer la definicin positiva del depsito voluntario, podra construir por va negativa la definicin del necesario y, a la inversa, con solo conocer la definicin positiva del necesario, podra construir por va negativa la del voluntario. Lamentablemente, el Cdigo no se ha contentado con una definicin positiva y ha dado dos. Ha definido positivamente al depsito voluntario (art. 2187) y luego ha dado una definicin positiva del depsito necesario que hay que construir combinando dos textos (arts. 2187 y 2227). Perogrullo se encontrara en apuros, y razonando con Perogrullo, confesamos estar tambin en apuros... En efecto: 1. Las definiciones literales del Cdigo Segn el art. 2187, el depsito ser voluntario "cuando la eleccin del depositario dependa meramente de la voluntad del depositante". Razonando a contrario, habra que concluir que el depsito es necesario cuando la "eleccin" del depositario no depende meramente de la voluntad del depositante. El criterio de distincin parece ser el de la libertad o no de eecctn. Pero, segn el mismo art. 2187, el depsito ser necesario "cuando se haga por ocasin de algn desastre, como incendio, ruina, saqueo, naufragio, u otros semejantes, o de los
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efectos introducidos en las casas destinadas a recibir viajeros". El art. 2227, ms locuaz, define al depsito necesario como "el que fuese ocasionado por incendio, ruina, saqueo, naufragio, incursin de enemigos, o por otros acontecimientos de fuerza mayor, que sometan a las personas a una imperiosa necesidad; y el de los efectos '-Producidos en las posadas por los viajeros". Razonando ontrario, habra que concluir que si no se dan esos desas.. s, o no se trata de efectos introducidos en las posadas, el depsito es voluntario. El criterio de distincin es que haya acontecido o no un hecho de los descriptos, o para decirlo en otros trminos, el criterio es el de las circunstancias. Cuando se dan dos definiciones positivas que responden a criterios distintos, es fatal que se produzcan l a g u n a s . Demos ejemplos de ello: a) Ocurre un incendio, y Pedro se ve en la imperiosa necesidad de depositar los efectos que salva, pero se encuentra en medio de una comunidad tan amigable que todo el mundo se ofrece a recibir los efectos en depsito, de tal manera que nadie dudar de que tiene libertad de eleccin de la persona del depositario. Cmo encasillamos el caso? b) Pedro es un hotelero, que conoce a maravillas las personas de su gremio, y encontrndose de viaje, pernocta en una ciudad donde hay multiplicidad de hoteles, en una "libertad" de eleccin que nos parece manifiesta, pero hay introduccin de efectos en posada! Como encasillamos el caso? c) Pedro no es nada popular en su ciudad. Para contar no ya sus amigos, sino las personas que no lo rechazan, bastan y sobran los dedos de una mano y ocurre que, deseando .in.sontarso (sin que medie "desastre" o fuerza mayor alguna), solo e n c u e n t r a a una persona que acepte ser depositario. Su libertad de eleccin es terica. Cmo encasillamos el caso? 2. El criterio correcto El problema que plantean los interrogantes que preceden solo tiene una salida: la decisiva es la definicin del depsito n e c e s a r i o . Si el caso no e n t r a en la definicin del depsito necesario, estaremos ante un depsito voluntario. No interesa que el depositante tenga o no libertad de eleccin
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- depositario, sino que se den o no las circunstancias que definen al depsito necesario. El depsito necesario es un caso de excepcin, y si no se da la excepcin, quedamos en la regla. Quien quiera seguir manejndose con la definicin del depsito voluntario que proporciona el art. 2187, tendr que e n t e n d e r elsticamente eso de que la eleccin dependa "meramente" de la voluntad del depositante y dar por sentado que siempre deja de depender y slo deja de depender, cuando se dan las circunstancias que permiten calificar a un depsito como necesario. Brevemente: depsito voluntario es el que no es depsito necesario. 3. Contratos de depsito voluntario y miserabile En el anlisis precedente, para no romper la unidad de los artculos examinados, hemos distinguido el depsito voluntario del necesario, englobando bajo el calificativo de "necesario" tanto al dcpositum miserabile como a la custodia hotelera. Por eso hemos dicho que depsito voluntario es el que no es depsito necesario, es decir, el que no es ni depositutu miserabile ni custodia hotelera. Pero, pues en este prrafo nuestra atencin se dirige ni c o n t r a t o de depsito, podemos a f i r m a r d i r e c t a m e n t e que contrato de depsito voluntario es el que no es contrato de depositurn miserabile. A esa reduccin se llega por una sencilla razn: no hace falta distinguir el contrato de depsito de la custodia hotelera, porque sta directamente no es contrato de depsito (infra, 135, III, 2). El depositurn miserabile, en cambio, es contrato de depsito, como lo es el dejmsito voluntario. Uno y otro son variedades del gnero "contrato do depsito". Por lo dems, la especie depositurn miserabile se distingue del depsito voluntario, en muy poco... En el Derecho Romano, si el depositante haba obrado forzado por un incendio, ruina, pillaje, naufragio u otros acontecimientos similares, el depositario infiel era castigado con la pena del doble 49 .
49 Pothier, Dcpt, nm. 76. Hay diferencias de detalle en la exposi-
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En el Derecho moderno ya no subsiste la pena del doble. Entre nosotros, el depositum miserabile slo presenta dos especindades: una, razonable, relativa al rgimen de prueba (infra, 134, V, 2) y otra, inexplicable, que concierne a la capacidad del depositario (infra, 134,1, 4).
cin de los romanistas respecto a determinar si la condena del doble se limitaba o no al caso de negativa: Maynz (Cours, 324), Windscheid (Pandette, 378), Girard (Manuel, pg. 541 y nota 3). Pothier (loc.cit.) afirma expresamente que esa era la nica particularidad del depositum miserabile, pero Accarias (Prcis, nm. 598) detecta dos derogaciones al Derecho comn ya que despus de recordar la condena del doble, puntualiza que los herederos slo estaban obligados in simplum y durante un ao, no dejando de observar lo raro del dulcificamiento respecto a los herederos comparado con la severidad inicial, pues "si la duplicacin de la condena puede ser considerada como la pena de un delito, la responsabilidad reducida a la medida del dao causado surge del contrato y en consecuencia debiera ser perpetua". Comp.: Molitor (Les obligations en Droit Romain, nm. 834).
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I. Capacidad Examinaremos el tema a propsito del depsito voluntario para luego, al finalizar este apartado, bajo el nmero 4, verificar una salvedad respecto al depositum miserabile. El Cdigo parte de las reglas generales que rigen todos los contratos. No exige una capacidad especial. Se conforma con la general, segn resulta del art. 2192: "La validez del c o n t r a t o de depsito exige de p a r t e del d e p o s i t a n t e y del depositario la capacidad de contratar" 1 . Cuando ambas partes son capaces, el depositante tiene la adi depositi directa contra el depositario (por sus obligaciones de guarda y de restitucin de la cosa), y ste tiene la actio depositi contraria contra aqul (por reembolso de gastos, por indemnizacin de perjuicios ocasionados). Si una o ambas partes son incapaces, entra a funcionar el sistema de los arts. 2193/6 de los que pasamos a ocuparnos, y que no implican apartamiento de las reglas generales, salvo en lo que atae a la concesin de la negotiorum gestio.
1 Spota, Contratos, nm. 1811, concepta errneo a nuestro art. 2192, porque tanto en el aspecto activo como en el pasivo, el contrato es vlido si lo celebra un incapaz por medio de su representante necesario; ello lo lleva a lamentar su inclusin en el Cdigo y a aplaudir al Cdigo italiano de 1942 que no reprodujo un texto paralelo del Cdigo de 1865, inspirado ste -como el nuestro- en el Cdigo francs. Que no hiciera falta reproducir lo que ya deriva de los principios generales, es una cosa, y otra muy distinta que el art. 2192 sea errneo. Por el contrario, es correcto, y quien lo tache de errneo, tendr que concluir que los principios generales, que dicen lo mismo, tambin son errneos, porque los principios generales afirman que para contratar hace falta capacidad de hecho (art. 11G0). Contra ello no vale decir que el contrato ser vlido si el incapaz contrata por medio del representante necesario, pues esto (que deriva tambin de los principios generales) significa que no es el incapaz el que contrata como parte formal, tema que es el que est en juego cuando se trata de la capacidad de hecho.
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1. Depositante incapaz y depositario capaz El contrato es nulo (arts. 1041/2)2, pero la nulidad es relativa (art.1049; supra 13). La parte incapaz (por medio de sus representantes, o por s, una vez superada la incapacidad) es la nica que puede alegar la nulidad; sigese de all que puede optar |x>r tratar al contrato como vlido, o como nulo. La suerte definitiva del contrato est en sus manos. A. Si no alega la nulidad, esto es, si decide tratar el contrato como vlido, se aplica el art. 2193:"... si una persona capaz de contratar, acepta el depsito hecho por otra incapaz, (puna sujeta a todas las obligaciones del verdadero depositario, y puede ser perseguida por los derechos del depositante y por sus obligaciones como depositario, por el tutor, curador, o administrador de los bienes de la persona que hizo el depsito, o por sta misma si llega a tener capacidad"3. Cuando la parte incapaz trata al contrato como vlido se aplican todas las reglas del depsito: a) La parte incapaz tiene contra el depositario capaz la actio depositi directa, porque entonces el capaz queda sujeto "a todas las obligaciones del verdadero depositario". b) La parte capaz tiene contra el depositante incapaz la uci'o depositi cotitraria. No solo el capaz est obligado; tambin el incapaz queda obligado en la misma medida en que lo estara un depositante capaz 4 . Esto no resulta explcito
2 Contra: Spola {Contratos, nm. 1812) quien ensea que es anulublu, lo que o lleva a aplicar el art. 1046. 3 En el texto, al transcribir el art. 2193 hemos reemplazado con puntos suspensivos, la expresin "sin embargo" (que trae Garca Goyena, art. 1667, y que corresponde al "nanmoins" del art. 1925 francs) con que comienza. Ese "sin embargo" no es feliz, porque pareciera presentar el caso como una excepcin a la enftica prescripcin del art. 2192 v El art. 2192 exige, para la validez del contrato, la capacidad de ambas partes y ahora se dice que "sin embargo" como sugiriendo que el caso que examina escapa a la regla! No es as, y la redaccin resulta engaosa. El caso no escapa a la regla del art. 2192 y el contrato es nulo. En el contexto total del sistema del Cdigo, ese "sin embargo" no apunta a marcar una excepcin, sino a recordar el carcter de la nulidad. Estamos ante una nulidad relativa, i'nvocable solo por la parte incapaz. El art. 2193 es una aplicacin de la doctrina de los art. 1164/6. 4 Salvat, Fuentes, nm. 2396, y su anotador Acua Anzorena.
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del art. 2193, pero deriva de los principios generales: el vicio de nulidad relativa slo proporciona la posibilidad de elegir entre la validez y la nulidad y tertium non datur. B. Si alega la nulidad, se aplica el art. 2196: "La persona incapaz que ha hecho un depsito, puede substraerse a las obligaciones que el contrato le impondra si el depsito fuese vlido; pero queda siempre sometida a la accin de los gestores de negocios, si por consecuencia del depsito, el depositario, obrando tilmente, hubiese gastado algo en la
conservacin del depsito".
No hay, entonces ni actio depositi directa, ni actio depositi contraria: a) El texto niega la actio depositi contraria: la parte incapaz "puede substraerse" a las obligaciones propias de un depsito vlido, lo que h a r invocando la nulidad (por accin o excepcin). Pero sera injusto negar toda accin al depositario que ha hecho gastos. Segn los principios generales, le corresponde la actio de in rern verso, pero el art. 2196 le concede algo ms intenso: la actio negotiorum gestorum contraria regulada por el art. 2297. 5 b) Nada dice el texto sobre la actio depositi directa. Los principios generales responden que el depositante incapaz, pues eligi la nulidad, carece de ella. A travs de la nulidad podr obtener la restitucin de la cosa. No hay accin ex depsito, pero hay accin de nulidad con todas sus consecuencias. 2. Depositante capaz y depositario incapaz Como para el caso anterior, el contrato es nulo, de nulidad relativa. La suerte del contrato depende de la decisin de la parte incapaz.
5 Troplong (Dcpt, nm. Gl) da la negotiorum gestorum. Tiene razn Segovia (Cdigo Civil, sobre el art. 2197 de su numeracin) cuando afirma que la accin debi haber sido la de in rcm verso. El art. 1165 no da derecho al capaz a exigir la restitucin de lo que hubiere dado "o el reembolso de lo que hubiere pagado o gastado" salvo que existiera lo que dio "o que redundara en provecho manifiesto de la parte incapaz".
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Si la parte incapaz decide tratar al contrato como vlido, nulla quaestio. Damos por reproducido lo ya dicho sub 1, A: proceden las acciones propias del depsito, tanto la directa como la contraria. Circunscribamos el examen, por lo tanto, al caso en que la parte incapaz optara por la nulidad. A. El depositante capaz no tiene la actio depositi directa. Ello resulta de los arts. 2194/5. a) Si el depositante capaz pretende accionar por daos ex depsito contra el incapaz, es repelido en los trminos del art. 2195, primera parte: "La persona incapaz, que ha aceptado un depsito de otra persona capaz o incapaz, puede cuando fuese demandada por prdidas o intereses originados por no haber puesto los cuidados convenientes para la conservacin de la cosa depositada, repeler la demanda por la nulidad del contrato...". Ello no significa que el depositante carezca de toda accin por daos. La negativa es solo respecto a los daos "originados por", es decir, a los que de haber sido vlido el contrato hubiera podido reclamar por una accin de depsito directa. Las acciones extracontractuales quedan a salvo (doct. art. 1056)6. b) Tampoco el depositante capaz puede reclamar al incapaz la restitucin de la cosa por la va de la accin de depsito. Contra esta afirmacin, no cabra invocar el art. 2195 in fine, a cuyo tenor el depositario incapaz "no puede invocar su incapacidad para substraerse a la accin de la restitucin de la cosa depositada", porque esta previsin debe ser leda en consonancia con lo dispuesto por el art. 2192. De la conjuncin de ambos resulta que el depositante reclamar la restitucin de la cosa por una accin que no es la de depsito. En efecto, segn el art. 2194: "Si el depsito ha sido hecho por una persona capaz, en otra que no lo era, el depositante slo tendr accin a reivindicar la cosa depositada mientras exista en poder del depositario, y el derecho a cobrar al incapaz todo aquello con que se hubiese enriquecido por el 6 Comp. Troplong, op. cit., mtm. 58.
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depsito". Es una aplicacin de lo ya dispuesto en el art. 1165, con una redaccin menos feliz7. 3. Depositante y depositario incapaces Desde luego que el contrato es nulo, y la nulidad es relativa. La particularidad que se presenta en este caso reside en que, como ambas partes con incapaces, cualquiera de ellas puede alegar la nulidad. Por lo tanto, para que el contrato sea tratado como vlido, y procedan las acciones propias del depsito, las partes debern estar contestes en t r a t a r al contrato como vlido. Si la invalidez es alegada: a) El depositante carece de la accin de depsito directa. Se aplica el art. 2195, pues, segn su letra explcita, rige, sea el depositante "capaz o incapaz". La ltima parte del art. 2195 relativa a la accin de restitucin debe ser e n t e n d i d a segn la doctrina del art. 2194, puesto que aunque ste segn su letra slo se refiera al depositante capaz, a ello conducen los principios: la accin de restitucin no puede ser la propia del depsito, puesto que el contrato es nulo, y el depositario incapaz no puede quedar desprotegido y sin la limitacin que resulta de la combinacin de los arts. 2194 y 1165. b) El depositario incapaz carece de la accin de depsito contraria. Se aplica el art. 2196 que, en su letra, no formula distingos. 4. El depositum miserabile Para el depositum miserabile rige la regla especfica del art. 2228: "El depsito necesario por ocasin de peligro o de fuerza mayor, puede hacerse en personas adultas, aunque
7 El art. 2194 dispone que el depositante "slo tendr accin a reivindicar la cosa depositada mientras exista en poder del depositario". Queda sobreentendido que se trata de la accin del depositante contra el depositario, ya que !a dirigida contra un tercero supone que la cosa no est ya en poder del depositario. As circunscripto el mbito del texto, cabe ob?rvar que un depositante que no es propietario, carece de la accin de reivindicacin, pero ello no lo ha de privar de la 'accin de restitucin" prevista por el art. 2196 in fine, que se funda en la nulidad, puesto que no es requisito d validez inter partes el que el depositante sea propietario (art. 2198).
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incapaces por derecho, y stas responden del depsito, aunque no estn autorizadas por sus representantes para recibirlo". A. Cul es la razn del texto? Pensamos con Segovia que "no es posible dar una explicacin y justificacin satisfactoria de este, artculo" 8 . A Acua Anzorena 9 le parece exagerado ese juicio critico, pues tiene por buena la explicacin dada por Machado, pero una cosa es que el texto tenga alguna explicacin y otra muy distinta que sea satisfactoria. Por va de dar explicaciones, tambin podra invocarse la fuente del texto, que se encuentra, ms que en la obra de Troplong, a quien Vlez cita en lu nota, en el art. 2685 del Esbozo de Freitas aunque con algunas diferencias notables^- pero la cuestin sigue en pie: es esa una explicacin satisfactoria?. No creemos que lo sea la reiteracin de un error. Si nos vemos precisados a detenernos en el tema de la explicacin y de la satisfaccin que produzca la que se detecte, es porque de ello depender la interpretacin del texto. B. Antes de entrar de lleno al tema, preguntemos cul es la fuente de nuestro texto. En nuestra opinin es, con aportes propios de Vlez, una simbiosis de Troplong y de Freitas,
con p r e d o m i n a n c i a d e MLO, u n c u a n t o a la Holucin.
a) Troplong observa que "en los momentos de apresuramiento que acompaan ciertas catstrofes, no se es libre de elegir a su guisa al depositario y uno se puede ver forzado de dirigirse, a falta de alguien mejor, a una mujer casada, a un menor que el azar coloca cerca para prestar el servicio. En un caso de naufragio, por ejemplo, se ve todos los das a i.ersonas de ambos sexos y de cualqui^*- edad, concurrir al salvataje y recibir en depsito efectos -.-" apados del furor de las olas" y se pregunta si esos depsitos son nulos. Ante esa pregunta que le sugiere un pasaje de Danty, contesta que, segn los principios del Derecho, esos contratos son nulos, porque el incapaz no podra convertirse en capaz "por puras
8 Segovia, Cdigo Civil, nota al art. 2280 de su numeracin. 9 Acua Anzorena, en Salvat, Fuentes, nota 67.
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circunstancias fortuitas", pero que lo que no vale como contrato, vale siempre como cuasi contrato, y la mujer casada y el menor del caso quedarn obligados a la presentacin de la cosa depositada, lo que como lo entiende Pont significa que el incapaz deber r e s t i t u i r lo que tenga en sus manos 1 0 . b) Froitas, en el art. 2685 del Esbozo11, se refiere al depsito necesario hecho en manos de mujer casada y de menor adulto. Se separa de Troplong, en cuanto al supuesto de hecho y en cuanto a la consecuencia que adscribe. Del supuesto de hecho, porque Troplong slo habla del depositum miserabile y contempla a los menores en general, sin exigir una edad determinadu, en tanto que Freitas exige que el menor sea adulto y dado el concepto que tiene del depsito necesario, aplica su regla tanto al depositum miserabile como a la custodia hotelera. De la consecuencia, porque Troplong enva el tema al campo del cuasicontrato, en tanto que Freitas concepta que hay un contrato vlido y que tales incapaces responden por el depsito "aunque la cosa depositada no est en FU poder, ni se enriqueciesen con ella". c) Y vengamos ahora a nuestro art. 2228. La simbiosis i'> Troplong y Freitas, con aportes propios, nos parece por dems evidente, segn se ver de inmediato. C. Segn el art. 2228: a) Estamos ante una regla que solo se aplica al depositum miserabile. Por un lado, los trminos del artculo son explcitos, pues habla del "depsito necesario por ocasin de peligro o de fuerza mayor"; por el otro, como veremos que es una norma de excepcin que rompe con todo el sistema de proteccin de los incapaces de hecho, no cabra extenderla a
10 Tropiong, Dept, nm. 208. Con razn Pont, Dept, nm. 516, observa que no hace falta suponer un cuasi contrato para forzar al incapaz a la restitucin mientras el objeto exista en sus manos. 11 Art. 2685 del Esbogo: "Lo dispuesto en el art. 2621 no ser aplicable al depsito necesario, cuando el depositario fuere menor adulto o mujer casada. Estos incapaces, an cuando no hayan sido autorizados por sus representantes, respondern por el depsito, aunque la cosa depositada no est en su poder, ni se enriqueciesen con ella".
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la custodia hotelera. Vlez, apartndose de Freitas, se circunscribi al nico caso que preocupara a Troplong. b) La consecuencia que se adscribe no es la de Troplong, sino la de Freitas: el contrato es vlido y obliga al incapaz. Esto no es pacfico en nuestra doctrina 1 2 , pero creemos que es la correcta interpretacin, porque aunque el artculo sub examen no se pronuncie expresamente por la validez, ello resulta de su contexto. La ley ha dicho que el depsito "puede hacerse", con lo que sin duda apunta a la posibilidad jurdica, pues de la fctica no cabe dudar, no ya para el depositum miserabile, sino para cualquier otro contrato de depsito. Y la ley ha dicho que las personas adultas responden del depsito "aunque no estn autorizadas por sus representantes", con lo que queda implcito que responden del mismo modo que responderan si estuvieran autorizadas. c) En cuanto a la clase de incapaces a los que se refiere el texto, la doctrina discrepa. Hay tres puntos sobre los cuales no cabe vacilar. Uno, es que cuando el texto habla de "incapaces por derecho" se est refiriendo no a la incapacidad de derecho, sino a la de hecho 13 ;
12 Sobre esto: I. Ensean que el contrato es vlido, Llerena (Concordancia*, sobro ol nrt. 2228), y Lnfnillo (Contrato*, III, nm. 307). II. En forma poco clara, nigalo Machado (Exposicin y Comentario, sobre el nrt. 2228, on nota). Obsrvese quo Mnchndo es quien (como yn lo anticipramos en el texto y volveremos luego sobre ello) ha intentado dar una justificacin al art. 2228 que, de ser aceptada, debiera llevar a la validez, y sin embargo es l, precisamente, quien pretende que "responder por la cosa depositada, no es estar sujeto a las obligaciones del depositario, como algunos creen, pues no puede imponerse a un menor, tal obligacin sin notoria injusticia, y sin alterar los principios del derecho". III. Borda (Contratos, nm. 2068 y nota 3118) se pronuncia, en el texto, por la validez, pero luego, en la nota, la claridad de su postura se diluye, pues afirma que "en el sistema de nuestro Cdigo el depsito necesario no se apega estrictamente al concepto de contrato; desde que hay necesidad no hay libre consentimiento. Se trata ms que de un contrato, de un hecho al cual se le imputan consecuencias anlogas a las derivadas del contrato tpico de depsito". No podemos acompaar a Borda en esta ltima reflexin, pues la necesidad que impele no evita el que haya un contrato ya que solo cuando se explota la necesidad, puede darse una causa de nulidad (doct. art. 954). 13 Borda, Contratos, nm. 2068.
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otro, que Vlez, respecto a los menores, se apart de TVoplong, y sigui a Freitas, pues habla de "personas adultas"; y otro, en fin, que al tratar la ley a esos incapaces como si fueran capaces, da por sentado que estn "con uso de razn" (art. 921) pues si no lo estuvieran, el contrato sera nulo, no por incapacidad, sino por ausencia de discernimiento. Lo que ya no est claro, es a qu incapaces de hecho abarca el texto. Sola razonarse con la mujer casada y el menor adulto, pero claro est que hoy ya no cabe ejemplificar con la mujer casada que es plenamente capaz. El tema se plantea respecto a los otros incapaces de hecho... Borda estima que solo los m e n o r e s impberes y los dementes estaran excluidos de la aptitud para ser depositarios, por carecer de discernimiento, a tenor del art. 921, pero no los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito, que lo tienen 14 . Discrepamos. Se mezclan aqu indebidamente los conceptos de incapacidad y de ausencia de discernimiento. Una persona puede ser capaz y carecer de discernimiento al tiempo del acto (art. 921) pero el demente del art. 54 inc. 3 no es el que en un momento dado carece de discernimiento, sino el que ha sido declarado tal: arts. 140/1. Desde el punto de vista de la capacidad, el sordomudo que no sabe darse n entender por escrito est en la misma lnea que los menores impberes y los dementes declarados: es un incapaz absoluto de hecho. En cambio, el menor adulto es un incapaz relativo, y para l aunque en nuestra opinin no se justifique ya no resulta violento el imaginar su capacitacin p a r a ciertos actos, como sera el de la especie. Por lo dems, para quienes miran con disfavor el art. 2228, como nosotros lo miramos, la pretendida inclusin del sordomudo que no sabe darse a entender por escrito aumentara los inconvenientes del texto. d) Y con esto venimos a la justificacin del texto que diera Machado, que ha hecho cierta fortuna. Machado comienza por establecer un paralelismo entre el
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art. 2228 sub examen y el art. 2259, para concluir en una afirmacin que en buenos trminos se reduce a esto: que ante un depositum miserabile el legislador se encuentra en la alternativa de desamparar al depositante o de imponer al incapaz la obligacin de restituir. Si Machado hubiera dicho que la alternativa era o desamparar al depositante o capacitar al incapaz para recibir en depositum miserabile, del mismo modo que se trata como capaz al incapaz doloso en el art. 2259, comprenderamos su doctrina: as como malitia suplet aetatem, aqu la catstrofe que azota al depositante, suple la edad del depositario. Claro que comprenderlo no significara compartir su doctrina, que ya por anticipado haba sido refutada por Troplong, observando que la capacitacin no puede derivar de puras circunstancias fortuitas, a lo que nosotros nos permitimos agregar esto: que la malicia supla la edad se comprende, porque es algo que proviene del inca ., como se comprendera (si [a ley as lo hubiera dispu .o) que la catstrofe supla la edad del depositante, pues es algo que lo alcanza, pero qu tiene que ver con el depositario? Pero Machado, hacindose cargo, precisamente, de la observacin de Troplong, no pretende que el incapaz sea tratado como capaz a todos los efectos, sino slo a los de la devolucin, e incluso en ello es harto impreciso 15 . Si esa es la justificacin que pretende darse al art. 2228
15 Ni siquiera Machado est muy convencido de la justicia de la norma, pues admite que la doctrina "tal vez es criticable", pero aclara que "debe tenerse en cuenta que no se puede causar gran dao a los menores adultos con entregarles un depsito en tales condiciones, porque el depositante lo reclamar inmediatamente de pasar el peligro". En cuanto a la imprecisin de Machado, que mencionamos en el texto, deriva de que, habiendo limitado la obligacin del incapaz a la devolucin del depsito, no resulta nada claro, por la referencia que luego hace a Troplong y al Cdigo de Chile, en qu sentido entiende la obligacin de devolver, mxime cuando luego declara que la doctrina del artculo no es discutible "cuando la cosa depositada existe en poder del depositario, como lo hace notar Pont", con lo cual incluye en la "doctrina del artculo" el caso de Pont que no se apoya sobre una supuesta capacitacin, ni validez del contrato, sino sobre las reglas generales! Obsrvese que para recibir el pensamiento de Pont en nuestro sistema, tampoco hace falta el art. 2228, pues ya tenemos, partiendo de la nulidad, el genrico art. 1165. .
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(y no encontramos otra 16 ) razn tiene Segovia cuando afirma que carece de justificacin "satisfactoria". El art. 2228 dice lo que dice y es ley que debe ser aplicada. No se le busque justificacin satisfactoria. Es voluntad del prncipe. Pero redzcaselo al mnimo: cuando fue sancionado, las personas adultas incapaces eran ' : menores adultos y las mujeres casadas (aunque fueran mayores de edad), a tenor del viejo art. 55. Hoy son solo los menores adultos que (por otras causas distintas a las de la edad) no sean incapaces absolutos. II. Legitimacin: cosa ajena En su lugar (supra, 15,V) hemos examinado los arts.
16 Sobre que no encontramos otra: I. Salvat (Fuentes, nm. 2457) explica que el legislador "ha tenido en cuenta que estas personas tienen discernimiento para actos Kcitos y que, en consecuencia, estn suficientemente habilitadas para darse cuenta del acto que celebran (art. 921)". Si fuera correcta esa confusin entre capacidad y discernimiento, lo que se dice para el dcpositum miserabile debiera decirse para todos los actos... II. Lafaille (Contratos, III, nm. 307) enseaba que "no obstante la crtica acerba de Segovia...la norma legal se justifica por las circunstancias especialsimas que median, mxime cuando tales personas son relativamente incapaces (art. 55) y pueden intervenir en otros actos, algunos de ellos sumamente importantes (art. 13 de la ley de matrimonio, 283, 284, 285, 286, 288, 289, 2392, 2399 etc. del Cdigo Civil)". Lo de las "circunstancias especialsimas" se reduce a una mera afirmacin que si en algo desemboca, solo puede ser en las propuestas por Machado. El "mxime cuando tales personas son relativamente incapaces", solo puede servir para indicar que no es extrao que un menor adulto reciba capacitacin para ciertos actos, pero no explica que la del art. 2228 sea justificable.-La enumeracin de textos (de la poca de Lafaille) es ms impactante por su nmero, que por su contenido, bastando a guisa de ejemplo con recordar que el art. 2392 de invocarse, debiera conducir a que bastara la edad de diez aos...III. Borda intenta desembarazarse del problema, poniendo en duda la naturaleza del depositum miserabile, pues "desde que hay necesidad no hay libre consentimiento", lo que est totalmente alejado de nuestro sistema, desoye la doctrina del art. 954 (vase, aqu, nota 12), y de erigirse en regla debiera conducir a que solo los pudientes y exentos de problemas acuciantes tendran libre consentimiento.
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1177/8. Ahora, los arts. 2197/9 dirigen nuestra mirada hacia un tema ntimamente vinculado. Aqu, como all, se trata de una cosa ajena. Pero hay una diferencia: los arts. 1177/8 se refieren a la promesa de entregar una cosa ajena en tanto que los arts. 2197/9 a la dacin de una cosa ajena. Al ser el de depsito un contrato real, el depositante no promete dar, sino que da actualmente. 1. Las relaciones internas y las externas Corresponde distinguir segn se trate de las relaciones internas o de las externas. A. En las relaciones internas depositante-depositario, el depsito de cosa ajena es vlido. El art. 2198 lo precepta en los siguientes trminos: "El depsito hecho por el poseedor de la cosa, es vlido entre el depositante y el depositario". El texto emplea la palabra "poseedor". No interesa que sea o no un poseedor legtimo. En las relaciones internas, el depsito hecho por el no propietario es vlido. An ms: la palabra "poseedor" debe ser entendida en sentido amplsimo, abarcando no solo la posesin y la cuasiposesin, sino tambin la tenencia. El depsito hecho por un locatario es vlido inter partes, pero el locatario slo es un tenedor. Cualquier seoro fctico es suficiente. Incluso el ladrn deposita vlidamente, pues el rgimen especial del art. 2215 no implica nulidad. Tan no la implica, que si el dueo no roclnmn, "el depositario debe entregar ol depsito al depositante". Si falta el seoro fctico (posesin, cuasiposesin o tenencia) no hay depsito. Pero no es un caso de nulidad del depsito, sino de no conclusin del mismo, pues slo es tradens quien est en relacin fctica con la cosa. B. En las relaciones externas, es inoponible al dueo de la cosa. En este sentido debe interpretarse el art. 2197: "El depsito no puede ser hecho sino por el propietario de la cosa, o por otro con su consentimiento expreso o tcito". a) La redaccin del art. 2197 no es digna de alabanza. Sugiere ms de lo que pretende, pues se desprendera de l que el depsito hecho por el no propietario es nulo, y esto no es as, como lo demuestra, acto seguido, el art. 2198 del que nos hemos ocupado sub A.
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Todo se reduce a un problema de inoponibilidad. b) La expresin final "o por otro con su consentimiento expreso o tcito", abre la puerta a dos grupos de casos que pueden exceder, incluso, la hiptesis de "consentimiento". En un primer grupo estn los depsitos que son oponibles al dueo en el sentido de que ste nada tiene que objetar a la legitimidad de la tenencia en la que se encuentra el depositario. Ubicamos aqu a casos como los de los depsitos hechos por el usufructuario, o el locatario. Ello no significa que el depositario pueda intentar contra el dueo la actio depositi contrara; para negarla, basta con el res nter alios acta, pues los contratos no pueden perjudicar a terceros (art.1195, infine). En un segundo grupo estn los depsitos hechos por personas facultadas < incidir en el patrimonio del dueo de la cosa. Tal sera el caso de un representante con poder de representacin. Aqu, el efecto es ms intenso, pues el dueo es pasible de la actio contraria y tiene la actio directa. 2. El art. 2199 Dispone: "La persona que ha recibido en depsito una cosa como propia del d e p o s i t a n t e , sabiendo que no le corresponda, no puede ejercer contra el propietario ninguna accin por el depsito, ni puede retener la cosa depos i t a d a h a s t a el pago de los desembolsos que h u b i e r e hecho". Se ha detectado la fuente del texto en Aubry y Rau, observando que sus doctrinas en este punto "son tan vagas como poco satisfactorias" 17 . Posiblemente influidos por la fuente, se ha aadido lo que ni Vlez dijo: que el depositario del caso, no tiene las acciones de depsito, pero puede tener la negotiorum gestorum18. No intentemos i n t e r p r e t a r a Aubry y Rau, respecto a cuyas doctrinas en el punto, adherimos al juicio crtico segn el cual "son tan vagas como poco satisfactorias". Hay
17 Segovia, Cdigo Civil, sobre el art. 2201 de su numeracin. 18 Salvat, Fuentes, nm. 2402. El texto de Aubry y Rau es el de su nota 4 que transcribimos en la nota siguiente.
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suficientes diferencias de redaccin entre nuestro texto y el de Aubry y Rau 1 9 , como para que nos sacudamos el fantasma y apenas lo mentemos como acicate de la interpretacin que debemos dar al nuestro. A. Veamos primero eso de "sabiend ue no le corresponda". La ley no ha dicho "sabiendo .e no perteneca al depositante" sino que ha empleado esa otra frmula que potencialmente abraza tanto el no corresponder al depositante, como el no corresponder al depositario, concertar el contrato. Para que se d esa hiptesis, hay que suponer la mala fe de ambas partes, que conduce a que el depositario obre como cmplice. Tal es el caso del depositario que recibe una cosa robada. Es ante esa hiptesis de mxima que el art. 2199 decide que el depositario "no puede ejercer contra el propietario ninguna accin por el depsito, ni puede retener la cosa depositada hasta el pago de los desembolsos que hubiere hecho": a) El ucpositario no puede ejercer "ninguna accin por el
19 Sobre las enseanzas de Aubry y Rau, en el 402 de su Cours: I. Traen un texto con dos notas: 1. En el texto, dicen: UE1 depsito no puede ser regularmente hecho sino por el propietario, en el sentido de que este ltimo no est ligado por un depsito efectuado sin su consentimiento expreso o tcito (4). Art. 1922. Pero el depsito hecho por el simple poseedor no es menos vlido entre el depositante y el depositario (5)"; 2. Como nota 4, ponen esta: "As una persona que ha recibido en depsito una cosa que ella saba que no perteneca al depositante, no puede ejercer contra el propietario la accin depositi contraria. Ella no puede ni siquiera retener la cosa depositada hasta el pago de los desembolsos que haya hecho, a menos que no haya, por el hecho mismo del depsito, tilmente gestionado el negocio del propietario, en cuyo caso tiene contra .-te ultimo la accin negotiorum gcstorurn. Tal es, en nuestra opinin, la nica explicacin plausible del art. 1922. Ver la nota siguiente. Comp. sin embargo, Duranton, XVIII, 27". Como nota 5, esta otra: "Ello es de tal modo verdad, que ei depositario no puede, en general, rehusar al depositante, la restitucin de la cosa depositada, an probando que ste no es propietario. Comp. art. 1938". II. Para comprender mejor lo transcripto, tngase en cuenta: 1. Nuestros arts. 2197 y 2215 son -con diferencias de redaccin- los arts. 1922 y 1938 franceses que Aubry y Rau citan en la nota 4; 2. Nuestro art. 2199 se encuentra visiblemente inspirado (pero con diferencias de redaccin) en esa nota 4.
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depsito". No se trata, como parecen creerlo algunos, de las acciones nacidas del depsito, pues por un lado, con ese sentido, el art.2199 carecera de toda utilidad, y por el otro, podra llevar a la rechazable conclusin (argumentando a contrario) de que el depositario que ignorara, tendra tales acciones, cuando tanto en un caso como en el otro para negarlas, bastara con el res nter alios acta. De lo que aqu se trata es de "ninguna" accin por el hecho de haber actuado como depositario, es decir, tanto de las ex depsito como de cualquier otra en ocasin del depsito. En nuestra opinin, se le niega a ese depositario no ya la negotiorum gestoruin (que por otras razones no podra tenerla: aqu sub B) sino la misma de in rein verso. b) El depositario no puede retener la cosa. La razn de la negativa reside en que no tiene crdito alguno invocable. B. Nos encontramos, ahora, en condiciones de decidir el caso en el que el depositario ignorara. No llegaremos a concederle la actio depost contraria contra el propietario porque el res nter alios lo impide. Tampoco le concederemos la negotiorum gestorurn contraria, porque falta el requisito de ausencia de mandato o de cualquier otra relacin que explique la actuacin (en el caso, hubo depsito). Pero no vacilaremos en concederle la actio de in rem verso20.
ULE l consentimiento El de depsito, como cualquier otro contrato, exige el consentimiento de las partes. Que no baste con solo el consentimiento, pues es un contrato real, es una cosa, y otra muy distinta que no haga falta. Esto es cierto para el contrato de depsito voluntario. Y lo es, tambin, aunque haya sido puesto en tela de juicio, para el depositum miserabile21. Si el Cdigo hubiera guardado silencio, a los vicios del
20 Comp.: Llerenn, Concordancias, sobre el art. 2199, quien aplica las reglas del poseedor de buena fe. Pero el depositario no es poseedor, sino tenedor. 21 Vase ln que sobre la opinin de Borda decimos aqu, en nota 12.
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consentimiento se aplicaran directamente los arts. 1157/9. Pero para el de error, el Cdigo ha hablado en el art. 2184 sentando una regla que corresponde analizar. Segn ella: "El error acerca de la identidad personal del uno o del otro contratante, o a causa de la sustancia, calidad o cantidad do la cosa depositada, no invalida el contrato. El depositario, sin embargo, habiendo padecido error respecto a la persona del depositante, o descubriendo que la guarda de la cosa depositada le causa algn peligro, podr restituir inmediatamente el depsito". Donde los principios generales conduciran a una nulidad, el texto se conforma con una rescisin. 1. El error sobre la cosa Invirtiendo el orden en que los casos son mentados por el texto, comencemos con ste. Es a l que se refiere la explicacin que da el Codificador en la nota al art. 2184, a l que se refieren en primer trmino las fuentes, y es partiendo de l que suele construirse la extensin de similar regla para el error en la persona. A. Que el error sobre la cosa no invalide el contrato, se explica, al decir de Vlez, porque "lo que forma el objeto del contrato, no es lo que el uno o el otro ha entendido dar o recibir, sino lo que efectivamente ha dado o recibido". Palabras ms, palabras menos, es lo que dijeran Pont y Troplong con un argumento que se remonta n Pothier 22 , y que personalmente nos deja tan en ayunas como antes de orlo, porque siempre el objeto de un contrato no es lo que se entiende dar o recibir (en los contratos reales) o prometer dar o recibir (en los consensales), sino lo que efectivamente se da o promete, y precisamente porque es as, se plantea la posibilidad de discrepancia entre lo que se entiende y lo que se describe (dando o prometiendo), discrepancia que abre el paso a la nulidad. Ni se diga que la razn de la validez resulta de la falta de inters en la nulidad, puesto que debiendo restituirse el idem, poco importa en qu consista ese dem, y que si el
22 Pont {Depot, nm. 397), Troplong (Dcpdt, nm 37), Pothier (Depot, nm. 16).
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depsito se hizo en saco cerrado, mientras se lo devuelva cerrado como debe restituirse las partes carecen de inters en anular el contrato 23 . Sin inters no hay accin, pero desde que el inters aparece, ella debe ser concedida, y no es difcil el imaginarse situaciones de tal ndole. Ni se diga, tampoco, que el depositante carecer siempre de inters en la nulidad pues tiene en sus manos la posibilidad de reclamar en cualquier tiempo la restitucin (art. 2216). Por un lado, de ser cierto que no corresponde la nulidad cuando razonando con la validez igual se satisface el inters, tampoco el depositante debiera tener accin para demandar la nulidad por dolo, pero el art. 2184 no lleva a tal conclusin y corresponde aplicar los principios generales. Por el otro, el argumento no sirve cuando se trata de la accin de nulidad promovida por el depositario, ya que ste no puede devolver la cosa antes del plazo que se hubiera fijado, con lo que la va de la nulidad que se le niegn resulta ser la nica existente, con carcter general, para la satisfaccin de su inters. Y si bien es verdad que el art. 2184 in fine, otorga al depositario u n a va de escape, no lo es menos que ella constituye u n a va excepcional, solo para el caso all mentado: cuando el depositario descubriere que la guarda de la cosa depositada "le causa algn peligro". Parcenos que hay que reconocer lo evidente: el art. 2184 constituye un rgimen de excepcin. B. Segn lo expresado, la parte final del art. 2184 concede al depositario una va de escape: si el depositario descubre que la cosa depositada le causa algn peligro puede restituir inmediatamente el depsito: a) Es necesario que medie un descubrimiento por el depositario. El depositario que conoce al tiempo de la entrega, no incurre en error. Y sin duda conoce si por su aspecto exterior la cosa exhibe el peligro, o si ha sido informado de l por el depositante. Se ha dicho que no es necesario que produzca la prueba del error "muchas veces imposible", bastando con que acredite que el peligro no era cognoscible ni por
23 Comp. los autores citados y, especialmente, Troplong.
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el aspecto exterior, ni por la informacin dada por el depositante, que debe resultar del contrato 2 4 . No aceptamos el argumento sobre las dificultades de la prueba del error, pero por otro camino llegamos, en la prctica, a igual conclusin: si no hay prueba escrita de la informacin dada por el depositante, cabe aplicar el espritu del art. 2201 y estar a lo afirmado por el depositario, en cuanto a su ignorancia, siempre que no quede contradicha por el aspecto exterior de la cosa, segn la descripcin de ella en el contrato. b) Lo de "peligro" debe ser entendido ampliamente. Basta coa que sea susceptible de ocasionarle algn perjuicio 20 . 2. Error en la persona Pothier ense que para el error en la persona deba decirse lo mismo que para el error sobre la cosa, porque si di una cosa a Pedro, tomndolo por Pablo, ste est obligado a devolvrmela, pues no es a la persona de Pablo que quise obligar, sino a aqul a quien entregu la cosa, y viceversa, si recib una cosa de Pedro, creyendo que era Pablo, no estoy por ello menos obligado a devolverla, pues mi intencin fue restituirla a quien me la dio, quienquiera que fuera. Esa doctrina tan general fue adoptada por Duranton, pero no convenci ni a Pont ni a Troplong 26 . El pensamiento de Pothier tiene una falla visible: se refiere a la obligacin de restituir, pero quid de la de guardar? 27 . Nuestro Cdigo sale del paso, admitiendo que el depositario, ;:.iando medi error en la persona, se libere restituyendo inmediatamente el depsito: tiene al contrato como vlido, pero otorga al depositario el poder de rescindirlo. Del error en que pudo incurrir el depositante, no se ocupa, pues ste siempre podr reclamar la cosa (art. 2217). Para Borda, la facultad de rescisin otorgada al depositano se explica nicamente cuando el depsito es no remunerado, pues solo entonces es gratuito 2 8 . Nosotros, ubicados
24 Borda, Contratos, nm. 2024. 25 Pont, lx. cit. 26 Pothier, op. cit., nm. 17; Pont, loe. cit.; Troplong, op. cit., nm. 38. 27 Bugnei, anotando a Pothier, loe cit. 28 Borda, loe. cit.
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en la tesis de que la remuneracin no impide la gratuidad, concluimos que no cabe hacer distingos, y la ley no los hace. IV. Seoro fctico del depositario Con el nombre de "seoro fctico" entendemos aludir a tres fenmenos: posesin, cuasiposesin y tenencia. En el concepto de tenencia va incluida tanto la fuerte, como la dbil2. 1. Depsito regular En el depsito regular (sea voluntario o miserabile) "el depositario slo adquiere la mera detentacin de la cosa" (art. 2191, primer precepto). No adquiere la posesin. Pero es un tenedor fuerte (art. 2462, inc. 2) y a ttulo de tal, tiene las acciones protectoras de los arts. 2469 y 2490. 2. Depsito irregular Sobre el depsito irregular dispone el segundo precepto del art. 2191: "Si fuera irregular, la cosa depositada pasa al dominio del depositario, salvo cuando fuese un crdito de dinero o de cantidad de cosas consumibles, que el depositante no hubiere autorizado al depositario a cobrarlo". a) Mejor hubiera hecho el Cdigo con hablar de posesin en lugar de emplear el vocablo "dominio", establecindose as, claramente, la distincin entre el seoro fctico del depositario en un depsito regular (tenencia fuerte) y el del depositario en un depsito irregular (posesin). Pero mencionando el texto al dominio, a fortiori queda mentada la posesin, porque el dominio se ejerce por la posesin, y porque (salvo cuando aparecen los registros constitutivos) dominium per possessionem adquiritur: art. 577. Tan solo que, aunque estadsticamente, en la mayor parte de los casos de depsito irregular, junto con la posesin transitar el dominio no cabe descartar que por ura tradicin a non
2S Hemos propuesto ssta terminologa en nuestro Derechos reales, SIS.
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domino no pnse el dominio, hiptesis tanto mas imnginnble si se tiene en cuenta que segn nuestra opinin para que haya depsito irregular basta con que la cosa haya sido mentada como incierta en la restitucin (supra, 133,VIII). b) El Cdigo excepta el caso de que "fuese un crdito de dinero o de cantidad de cosas consumibles, que el depositante no hubiere autorizado al depositario a cobrarlo". Esa salvedad es improlija: un crdito no es susceptible de depsito, ni regular ni irregular, y si la ley al emplear la palabra "crdito" quiso aludir al documento representativo, entra en contradiccin con su propia doctrina, ya que combinando el art. 2188 inc. 4 con el art. 2189 inc. 2, estaramos ante un caso de depsito regular, por lo que la salvedad resulta intil. Quien cobre un crdito que no est autorizado a cobrar (suponiendo que tenga xito) no ser, respecto a lo percibido, ni depositario regular, ni irregular, sino que estar en la situacin de quien se ha arrogado, invlidamente, tal calidad (art. 2186).
V. Forma y prueba Como ya lo precisramos (supra, 133, IV, 2) el de depsito es, en principio, un contrato no formal. En cuanto a la prueba, y reserva hecha de los casos excepcionales en que el depsito es formal: 1. Depsito voluntario El art. 2201 dispone: "El contrato de depsito no puede ser probado por testigos, sino cuando el valor de la cosa depositada no llegare sino hasta doscientos pesos. Si excediese esta suma, y el depsito no constnre por escrito, el que es demandado como depositario, es credo sobre su declaracin, tanto sobre el hecho del depsito como sobre la identidad de la cosa y restitucin de ella". En la redaccin del Cdigo anterior a 1968, la tasa de la ley estaba fijada, tanto en el art. 1193, para todos los contratos, como en el art. 2201, para el depsito, en doscientos pesos. La reforma de 1968, incidi sobre el art. 1193, elevando la cifra de doscientos a diez mil pesos, pero olvid
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retocar el art. 2201 de modo que ambos hablaran de "diez mil pesos". Se trataba de pesos moneda nacional. Pero tanto da!. Si ya no hay depsitos de doscientos pesos m/n, tampoco hay otros contratos de diez mil pesos m/n. La inflacin barri con todas esas cifras, y lo cierto es que esas tasas legales equivalen hoy a "cero". Como regla, todos los contratos deben probarse por escrito. Las excepciones a la necesidad de prueba por escrito que existen, no dependen del valor del contrato, sino de otras motivaciones; encontraremos un ejemplo de ello al examinar el art. 2238 (depositum miserabile), como ya lo hemos encontrado a propsito del art. 2263 (comodato). Lo que del art. 2201 sigue presentando inters prctico, es su segundo precepto: a falta de escrito, "el que es demandado como depositario, es credo sobre su declaracin, tanto sobre el hecho del depsito, como sobre la identidad de la cosa y restitucin de ella". Si el demandado niega ser depositario, la suerte est jugada, y salvo que corresponda la aplicacin del art. 1191, la accin debe ser rechazada, por falta de prueba. Si el demandado reconoce ser depositario, reconoce en los trminos que reconoce!. No en otros. Es credo. Su confesin es indivisible; diga el actor que deposit un reloj de oro, reclamando la restitucin, que si el demandado contesta que era de plata, es credo, como es credo si contesta que ya antes lo haba restituido 30 . 2. Depositum miserabile Con una regla que literalmente es comn al depositum miserabile y a la custodia hotelera, el art. 2238 precepta: "En el depsito necesario es admisible toda clase de pruebas". Circunscribmosnos al depsito miserabile. La excepcin a los principios generales (art. 1193) y el apartamiento de la regla especfica del art. 2201 se justifica. Ante acontecimientos como los mentados en el art. 2227, no es de esperar que el depositante disponga ni de tiempo ni de
30 Salvat, Fuentes, nm. 2407.
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calma para requerir u n a prueba escrita, aparte de que, posiblemente en dificultades ya para encontrar un depositario, no cabra agravarlas requirindole algo que psicolgicamente es apto para retraer el nimo de prestar el servicio. Tan solo que el Cdigo pudo haberse ahorrado de repetir lo que ya resulta del art. 1192. VI. Obligaciones del depositario en el depsito regular: de guarda Se espera del depositario que obre con fidelidad. No se le pide menos, pero tampoco se le exige ms. La idea de fidelidad es la piedra de toque para determinar-los alcances de la obligacin de guarda 3 1 . /. Rega Es la obligacin esencial y definitoria del contrato, que mure su funcin econmica. A. El depositario "est obligado a poner las mismas diligencias en la guarda de la cosa depositada, que en las suyas propias" (art. 2202). a) Como dijimos para el comodatario (supra, 123, III, 2), cabe aqu afirmar que el texto debe ser ledo en consonancia con el art. 512. No podra prescindirse de l, porque los textos no se leen aislados. Hay s una diferencia, entre el rgimen de la responsabi: dad del comodatario y la del depositario, pero esa diferencia no afecta a la doctrina de! art. 512, que manda tener en cuenta la "naturaleza" de la obligacin". No es lo mismo la "naturaleza" de la obligacin del come' rio, que la del depositario, pues aqul recibe una libera ad, en tanto que ste la hace. Se explica as (como lo recuerda el mismo Vlez en la nota al art. 2202) que no rija para el depositario la regla que manda al comodatario: salvar primero la cosa recibida que la suya. Por eso, el Cdigo no reproduce nqu una norma similar a la del art. 2269 in fine.
31 Vase Pothier, Dept, nms. 22 y sigts.
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b) Pero parcenos que la situacin cambia cuando es un depsito con concesin de uso. La concesin de uso es una liberalidad del depositante; hay liberalidades recprocas (supra, 133, III, 2). El art. 512, que domina la materia, manda tenor en cuenta la "naturaleza" de la obligacin, y aqu nos encontramos con una obligacin de otra "naturaleza". Mientras el depositario no emplee la cosa, slo es depositario, pero, desde que la emplea, y mientras la est empleando, se coloca en la situacin de comodatario: aplquesele el art. 2269 in fine. Tal es la consecuencia de la tesis de las liberalidades recprocas que hemos sustentado, y que estimamos razonable. B. La diligencia exigida al depositario es la misma "que en las suyas propias". No se le pide ms, pero tampoco bastar con menos. Habr que tener en cuenta la "persona" (art. 512) del depositario. No se queje el depositante si eligi a quien es negligente con las cosas propias: debet sibi imputare quod talem ekgcrit*'1. Por lo dems, cuando se toma como r: : encia las cosa;-, del depositario, hay que tener en cuenta las distintas clases de cosas. No se trata de calcular una suerte de diligencia "promedio", sino la referida a la clase de cosas de one se trate. Y con ello retornamos a la hiptesis de que estn en peligro tanto la cosa depositada como la propia, y que no pudiendo el depositario salvar ambas, se decide por la propia. Si las cosas son de igual valor, y el depositario prefiere la propia, nada podr reprochrsele. Pero la
32 Pont, Dcpt, sobre los arts. 1927/9 franceses. Ya Pothier (Depdt, nm. 27) partiendo de la teora de la graduacin de las culpas, se pregunt si merecan igual tratamiento el hombre simple, poco cuidadoso, que el inteligente, cuidadoso, atento a la conduccin de sus propios negocios. Al primero lo declaraba responsable por el dolo y la culpa grave, en tanto quu al ui'i;uiiiln, emita la opinin iln alguno* autnrus, In imputaba tambin Ja culpa leve. La razn por la que as decide es porque acude a una frmula elstica que, aplicada al depsito, nos parece que es un anticipo de i -"^'z :tieral de nuestra a r t 512. Para Pothier, lo decisivo es saber s) ' . ~ ' .r.o v,j O no ei iober de fidelidad, cuyos alcances se miden er "or '. n a la persona.
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situacin cambia cuando son de tan diferente valor que, de haber sido ambas del depositario, ste hubiera elegido la de mayor valor. Supongamos, en efecto, que la de mayor valor sea la del depositante: a) Si el depositario, puesto en la alternativa, elige salvar la del depositante, sacrificando la suya, experimenta un perjuicio en razn del depsito y tendr derecho a ser indemnizado del valor de lo que perdi: art. 2224 in. fine. El depositario del ejemplo experimenta un perjuicio que no hubiera sufrido de no mediar el depsito. b) Sigese de all que si el depositario, en esa alternativa, se decide por la suya, slo tendr que pagar al depositante la diferencia de valor entre la cosa suya y la cosa depositada. Por no haber observado la diligencia esperada debe indemnizar, pero como de no h a b e r actuado as, hubiera experimentado un perjuicio con la prdida de la cosa propia con el consiguiente crdito ex art. 2224 in fine, lo procedente es que la indemnizacin se regle por diferencia 33 . C. Se acepta que el depositario ponga la cosa al cuidado de un dependiente, respondiendo por ste, pero se discute que pueda subdepositar (infra, aqu, XI). 2. Caso fortuito Segn el art. 2203: "El depositario no respondo de los acontecimientos de fuerza mayor o caso fortuito, sino cuando ha tomado sobre s los casos fortuitos o de fuerza mayor, o cuando stos se han verificado por su culpa, o cuando se ha constituido en mora de restituir la cosa". Estamos ante una reiteracin de lo que ya resulta del art. 513, por lo que nada cambiara si se suprimiera el texto 34 . 3. El art. 2204 Dispone el art. 2204: "Es obligacin del depositario dar aviso al depositante de las medidas y gastos que sean de necesidad para la conservacin de la cosa, y de hacer los
33 Pont, loe. cit. 34 Salvat, Fuentes, nm. 2414 y su anotador Acua Anzorena.
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gastos urgentes, que sern a cuenta del depositante. Faltando a estas obligaciones, es responsable de las prdidas e intereses que su omisin causare". Al examinar el art. 2224 veremos que el depositante debe reembolsar al depositario los gastos que hubiese hecho para la conservacin de la cosa (infra, aqu, IX). Si solo existiera el art. 2224 quedara en pie esta pregunta: est obligado el depositario a hacer esos gastos, reserva hecha de luego cobrarlos al depositante? Con slo el art. 2224 nada podramos contestar de seguro, salvo que por analoga acudiramos a los arts. 1918 y 1948/50 aproximando la posicin del depositario a la de un mandatario. El art. 2204 nos da una respuesta directa. La obligacin del depositario depende de que los gastos necesarios para la conservacin de la cosa, asuman o no la calidad de urgentes. Si no asumen la calidad de urgentes, cumple con dar aviso al depositante para que proporcione los fondos necesarios; si son urgentes, debe afrontar los gastos. 4. El uso de la cosa El uso de la cosa puede ser contenido de un derecho o contenido de una obligacin de no hacer, o contenido, incluso, de una obligacin de hacer. Los dos primeros aspectos estn regulados por los arts. 2208/9, en tanto que el tercero fluye de una sana interpretacin del art. 2202. A. El art. 2208 contiene dos preceptos. a) En su primera parte prescribe: "El depsito no transfiere al depositario el uso de la cosa." Este es un precepto absoluto, que no reconoce excepciones. No se diga que una excepcin existe, ya, en el art. 2183, y otras aparecen en la segunda parte del texto sub examen. El art. 2183 no constituye una excepcin, Segn yn dijimos, la concesin de uso no surge del depsito sino de una liberalidad distinta (supra, 133, III,C). El depsito, en cuanto depsito, no confiere el uso, y esta regla tampoco queda contradicha por los dos casos que pasamos a examinar. b) En su segunda parte dispone: "No puede servirse de la cosa depositada sin el permiso expreso o presunto del depositante".
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Esa posibilidad de uso no es, tampoco, algo que surja del depsito. El depsito slo es la ocasin del permiso. Estimamos que al contemplar esta posibilidad el precepto no es reiterativo de lo ya dicho en el art. 2183. La concesin de uso del art. 2183 tiene como fuente una liberalidad contractual, pues es una concesin "ofrecida", en tanto que el uso del art. 2208 no pasa de ser un uso permitido, esto es, autorizado, derivado de acto unilateral y revocable por otro acto unilateral. El depositante, al permitir, suprime la ilegitimidad de un uso no concedido. La ley no exige que el permiso sea expreso. Se conforma con el presunto. Estamos ante un tipo muy particular de presuncin, porque la ley no establece directamente una presuncin juris, sino que tiene por justificado al depositario que manejndose con presunciones hominis pudo creerse ntorizado para servirse de la cosa. Permiso presunto es un permiso que no ha sido dado, pero que el depositario tiene buenas razones para suponer que hubiera sido dado de haber sido solicitado, y do all que el d< ocsitario no pueda invocar un permiso presunto cuando tuvo oportunidad de obtener uno expreso, puesto que al no gestionarlo demostr que no estaba convencido de conseguirlo; para que corresponda hablar de un permiso presunto, hay que suponer que, dada las circunstancias, como sera en caso de ausencia del depositante, el depositario no se encontr en condiciones de gestionar el expreso de cuya concesin no dudaba 3,0 , porque el permiso presunto se desarrolla dentro del terreno de la buena fe (art. 1198), y no falta a la fidelidad debida el depositario que obra atenindose a l. Se comprende, por lo dems, que todo esto, llegado el caso de discrepancia posterior entre depositante y depositario, desemboca en cuestiones de hecho, a resolver por el juez311. B. Salvo las hiptesis de concesin (art. 2183) y de permisin (art. 2208, segunda parte) el depositario no puede usar la cosa. An ms: est obligado a no usar la cosa, pesa sobre l una obligacin de no hacer, cuyo incumplimiento trae la sancin dei ari. 2209: "Si el depositario usare la cosa deposi35 Pothier, Depot, nm.36. 36 Salvat, Contratos, nm. 2420.
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tada sin consentimiento del depositante, es responsable por el alquiler de ella desde el da del contrato como locatario, o pagar los intereses de ley como mutuario a ttulo oneroso, segn fuese la cosa depositada". Segn fuese la cosa depositada... a) Quienes, para distinguir el depsito regular del irregular, acuden a las clasificaciones de las cosas en fungiblesinfungibles, al encontrarse con la parte final de este texto que habla de intereses como mutuario, no dejan de sorprenderse, razonando que si las cosas son de las que se dan en mutuo, estamos ante un depsito irregular que, al conferir el dominio de lo recibido en depsito (art.2191), permite el uso, por lo que, prima facie, no podra darse el caso de que se deban intereses. Salen del paso suponiendo que se trata de cosas que pudiendo haber sido entregadas en depsito irregular, fueron objeto de depsito regular por haber ido en bulto cerrado, que el depositario procedi a abrir y a servirse de su contenido37. Nosotros, al distinguir entre el depsito regular y el irregular (supra, 133,V1II) hemos tomado otro punto de partida: lo decisivo no es el carcter de fungible-infungible, o el de consumible-inconsumible, sino el que se haya pactado la restitucin del dem, o del tantumdem. Lo decisivo es que se haya descripto la cosa para la restitucin, como cierta o como incierta. Esta distinta visual trae estas dos consecuencias: Primera: que alquiler o intereses se debern segn se trate de la clase de cosas que presuntivamente se dan en alquiler o en mutuo y que, en el caso, han sido objeto de un depsito regular. Como el dinero normalmente se entrega en depsito irregular, puede s, para no salirse del caso de depsito roitilnr, razonarao con ln hiptesis del entregado en bulto cerrado, que el depositario indebidamente abri, sii-vindose de su contenido. Pero la posibilidad de aplicacin del art. 2209 no se reduce a ello pues, y permaneciendo dentro del ejemplo del dinero, para que haya un depsito regular de l, no es imprescindible que vaya en bulto cerra37 Bo-da, Contratos, nm, 2040.
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do, pues basta con que haya sido identificado suficientemente, y u n a identificacin de este tipo se obtiene, v.g. con el nmero que corresponda al billete. Segunda: que como estamos razonando con el depsito rogulnr, la aplicacin del nrt. 2209 supone que no queda afectada la restitucin en el idem. Si del uso no autorizado se pasara al consumo, ya habra algo ms intenso: el incumplimiento de la obligacin de restituir. En ese caso, la sancin prevista por el art. 2209 puede no dar una indemnizacin suficiente, y es a sta que el depositante tendr derecho segn los principios generales. Porque si Pedro entrega en depsito regular un billete de tal numeracin, y habiendo sido ste objeto de consumo civil, se pretende restituirle el tantumdem, el solo pago de intereses no ser suficiente para indemnizarlo de todo el dao sufrido. b) Como el art. 2209 slo habla de alquileres y de intereses, se ha dicho que "no prev el caso de las cosas fungibles que no sean dinero (que no pueden ser locadas, art. 1499, ni devengan intereses) porque ellas solo pueden ser objeto de un depsito irregular, que como tal puede ser libremente usado por el depositario" 38 .
Dejando n un Indo el quo RO tomo ln clnsificncin on fungibles-infungibles como criterio de la distincin entre el depsito regular y el irregular (sobre lo que ya hemos abundado lo suficiente) parcenos que en esa tesis se pasa por alto el hecho de que dentro de un bulto cerrado, puede haber cosas fungibles que no sean dinero: en un bulto cerrado puede haber cualquier clase de cosas, e inclusive, desde luego, cosas infungibles...Y, como por otra parte no vemos porqu haya que entender el vocablo "intereses" en sentido estricto, cuando en sentido amplio son concebibles intereses en mutuos onerosos que no sean de dinero, concluimos que el art. 2209 es aplicable, tambin, a tal clase de cosas. C. El uso, a veces, es contenido de una obligacin positiva del depositario. Ya no se trata de que tenga el derecho de usar, sino que debe usar. Ello resulta de la doctrina del art. 2202. Hay, en efecto, cosas que no se guardan debidamente
38 Borda, loe. cit.
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si se prescinde del uso necesario para la conservacin de las mismas en buen estado. 5. Bultos cerrados y secreto I,os mis. 220.r>/7 regulan ln obligacin de guarda cuando el depsito se verifica en caja o bulto cerrado. Entre los autores existe la tendencia a examinarlos a propsito de la obligacin de guardar secreto. Nosotros preferimos encararlos desde una perspectiva ms general, y a ello responde la rbrica que damos a este nmero. En efecto: puede haber bulto cerrado sin secreto, y secreto, sin bulto cerrado. A. Por el art. 2205: "La obligacin del depositario de conservar la caja o bulto cerrado, comprende la de no abrirlo, si para ello no estuviese autorizado por el depositante". Las razones por las cuales se entrega algo en caja o bulto cerrado, pueden ser de la ms variada ndole. Quizs la razn consista en que el depositante no quiere que nadie conozca el contenido del bulto. Esta es la hiptesis en que se coloca el art. 1931 francs al disponer que el depositario no debe tratar de conocer cules son las cosas que han sido depositadas cuando le han sido confiadas en cofre o sobre cerrados. De que no debo tratar do conocerlas deriva que no debe abrir el bulto cerrado, porque abrirlo es el medio para el fin. Pero la redaccin de nuestro texto es distinta. Entre las mltiples razones que pueden haber movido al depositante, puede estar tambin esta: las de buena conservacin del contenido. Con ello, nuestro texto lo que prohibe es abrir, se trate o no de conocer secretos y, en buenos trminos, hyalos o no, porque la obligacin de no abrir subsiste, incluso, cuando antes de cerrar el depositante ha exhibido al depositario lo que el bulto contiene. La obligacin de no abrir se funda (y ello resulta de la letra misma del texto) en que es corolario de la de conservar. El depositario debe conservar la cosa en el estado en el que le ha sido entregada 3 9 . B. Una caja o bulto cerrado puede ser abierta por el depo39 Salvat, Contratos, nm. 2417.
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sitado, si ha sido autorizado. La autorizacin puede ser, atenindonos al lenguaje del art. 2207: a) Expresa, que es la contemplada en el art. 2205 in fine. Habr que estar a los trminos de la autorizacin para determinar cundo, cmo, y porqu, el depositario podr abrir el bulto cerrado. b) Presunta, en los casos del art. 2206, segn el cual: "Esa autorizacin en caso necesario se presume, cuando la llave de la caja cerrada le ha sido conf . al depositario; y cuando las rdenes del depositante i pecto del depsito, no pudieran cumplirse sin abrir la caja o bulto cerrado". Obsrvese que del solo hecho de haberse entregado la llave no deriva una autorizacin para abrir en cualquier circunstancia: solo en "caso necesario", no por capricho, no por mera curiosidad. C. Hasta ahora, hemos visto como debe comportarse el depositario con la caja o bulto cerrado. Es con el art. 2207 que e n t r a m o s propiamente en el tema del secreto: "Si por la autorizacin expresa, o presunta del depositante, o por cualquier otro acontecimiento, el depositario llegare a saber el contenido del depsito, es de su obligacin guardar el secreto, so pena de responder de todo dao que causare al depositante, a menos que el secreto por la calidad de la cosa depositada, lo expusiese a penas o multas". Como ejemplo de "cualquier otro acontecimiento" se ha ilado el de que la caja se rompa por efecto de un golpe 40 . Los ejemplos pueden multiplicarse, ya que "cualquier otro acontecimiento" es valga la redundancia cualquier otro, por lo que queda incluido el caso de que el secreto hay;? sido conocido por el depositario a raz de que viol su obligacin de no abrir el bulto. Que el texto abarque incluso el conocimiento "inocente" p a r a s a n c i o n a r la divulgacin culpable, es una cosa, y otra muy distinta que no sancione la divulgacin culpable de un conocimiento tambin culpable.
40 Salvat, Contratos, nm. 2418.
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La ley excusa al depositario si revelare el secreto cuando "por la calidad de la cosa depositada, lo expusiese a penas o multas". Va de suyo que no se trata de divulgar a los cuatro v ntos, sino de revelar a quien corresponda. Al referirse el texto al que ha llegado a saber, da por sobreentendido un depositario que antes no supo, y que conoce a raz de "cualquier otro ac.ontecimiento". Pero, si superando la letra del texto, se busca su espritu, se advierte que la responsabiliad de la divulgacin del secreto debe existir incluso cuando nunca hubo secreto para el depositario, porque ab iniio el depositante se lo revel. Qu importa que el secreto sea conocido antes o despus? Lo confiado fue un depsito con secreto, y si se lo restituyera sin secreto no se estara restituyendo el idetn. Queda con ello dicho que lo que no va en bulto cerrado, sino abierto, si es confiado con la reserva de no divulgarse, cae tambin en el espritu del art. 2207. Aunque por la ilacin de los arts. 2205/7, el art. 2207 haya sido pensado ubicndose en el caso de bultos cerrados, la sancin que contiene es por indebida comunicacin a terceros de lo que no debi ser comunicado. VIL Obligaciones del depositario en el depsito regular: de restitucin Oportunamente, el depositario deber restituir. 1. Acreedor de la restitucin Regulan el tema, los arts. 2211 y 2213/15. A. El art. 2211 contiene cinco preceptos que conviene examinar en tres casos. a) En el primer caso ubicamos los dos primeros preceptos: "El depositario debe hacer la restitucin al depositante, o al individuo indicado para recibir el depsito, o a sus herederos. Si el depsito ha sido hecho a nombre de un tercero, debe ser restituido a ste o a sus herederos". No nos detendremos en el examen de esos preceptos que pudo el Cdigo haberse ahorrado de sentarlos, porque eso resulte - le les principios generales. Su inters es mera-
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mente introductorio de lo que luego determina en los tres preceptos restantes. b) En el segundo caso estn los dos siguientes preceptos: "Si hubiese muerto el depositante o el que tiene derecho a recibir el depsito, debe restituirse n sus herederos si todos estuviesen conformes en recibirlo. Si los herederos no se acordasen en recibir el depsito, el depositario debe ponerlo a la orden del Juez de la sucesin". Aqu, s, hay disposiciones de inters. De no existir esos preceptos, correspondera aplicar el art. 731, inciso 4, n cuyo tenor el pngo debe hncerst "Si el acreedor hubiese fallecido, a sus legtimos sucesores por ttulo universal, o a los herederos, segn la cuota que a cada uno perteneciere, no siendo la obligacin indivisible". Habra que aplicar el art. 3488. Habra, en suma, que distinguir segn se tratare de obligacin divisible o indivisible, aplicando todo el sistema de los arts. 667 y sigts. Correspondera, si la obligacin es divisible, que la restitucin se haga a cada heredero por su cuota, y si es indivisible, a cualquiera de ellos (arts. 675 y 686). Pero existe el art. 2211, en cuya interpretacin la doctrina se ha dividido, en dos tesis que, p a r a identificarlas, denominaremmos "amplia" y "restrictiva". Sustentando la tesis amplia, piensan unos 4 1 , que el Cdigo abandona, aqu, los principios generales. Contra los principios generales la restitucin no debe hacerse pro parte para las cosas divisibles, ni a cualquiera de los herederos para las indivisibles, sino que la restitucin debe hacerse recibiendo los herederos en forma conjunta. Se atienen a la nota al art. 2211, en la que Vlez manifiesta no ignorar que las legislaciones extranjeras distinguan segn fuere el depsito divisible o indivisible, y pese a ello, sienta la doctrina que sera la del texto, dando como explicacin: "Pero a nuestro juicio, el depositario no tiene porqu saber cuales sean esas porciones, y su obligacin es entregar la cosa depositada a los que representan el derecho del depositante en el todo del depsito". Segn esa interpretacin, ajustada
41 Salvat, Contratos, nm. 2429. Comp.: Segovia, Cdigo Civil, sobre el art. 2213 de su numeracin.
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a la nota, el texto requiere la conformidad de todos los herederos, sea la obligacin de restituir divisible o indivisible, y en defecto de conformidad, el depositario debe poner el depsito a la orden del juez del sucesorio. Con una tesis restrictiva, entienden otros 42 , que aunque el art. 2211 haya omitido hacer la distincin, el texto debe ser ledo en consonancia con el art. 731 inc. 4, de tal modo que su normacin queda reducida al caso de depsitos de restitucin indivisible: slo para este caso la recepcin debe flor conjunta. Limitan, as, la discordancia del art. 2211 con los principios generales. El problema se reduce a los depsitos indivisibles, para los que se sigue exigiendo la actuacin conjunta de los herederos. El texto habra receptado la doctrina de Pont, a quien Vlez cita tambin en la nota. Cualquiera de las dos interpretaciones deja insatisfecho, pero hay que elegir. La insatisfaccin deriva de que con cualquiera de ellas tenemos un texto de excepcin. Con la tesis amplia, la excepcin es tanto al rgimen de las obligaciones divisibles como al de las indivisibles; con la tesis restrictiva, slo al rgimen de las obligaciones indivisibles. Puestos en la necesidad de elegir 43 , nos decidimos por la tesis amplia, que responde mejor a la letra, y da una res puesta unitaria con el caso de pluralidad originaria (<\<>\ que de inmediato hablaremos) que el Cdigo bien o mal ha querido que sea unitaria. c) El tercer caso es el del ltimo precepto del art. 2211 que dispone: "Lo mismo debe observarse, cuando fuesen
42 Spota, Contratos, n m . 1820. Comp.: Machado, Exposicin y Comentario, sobre el art. 2211. 43 No faltan quienes (Lafaille, Curso, III, nm. 295) ven en el texto una simple aplicacin de! art. 757, entendiendo que ante el caso de discrepancia entre los herederos, al depositario slo le cabe consignar. Pero nos parece que esta interpretacin conduce a apartarse totalmente de la letra del art. 2311. En particular, no vemos qu tenga que hacer el art. 757 con la hiptesis (abarcada tambin por el art. 2311) de una pluralidad de depositantes originarios. El pretender subsumir estas disposiciones del art. 2311 en el art. 757 como una "simple aplicacin" de ste, de ser cierta conducira a que lo mismo debe decirse de cualquier caso de pluralidad de acreedores originarios o por sucesin, bastando con que uno no estuviera de acuerdo, para que dejen de aplicarse los arts. 675 y 686.
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dos o ms los depositantes, y no se acordaren en recibir el depsito". Habr que hacer alguna distincin, segn que el depsito sea divisible o indivisible? Nuevamente entran en pugna las tesis amplia y restrictiva. Es fatal que entren, porque el texto ha dicho que "lo mismo debe observarse" 44 . Para decidirse por una u otra, en el tema de la pluralidad de depositantes originarios, hay que preguntar por la razn de la ley. En vano interrogaremos a la nota al art. 2211 que - a p a r t e de no ser ley solo se limita a dar la razn buena o mala de la decisin respecto a los herederos. En la legislacin comparada, para un texto similar al nuestro, la razn ha sido dada: el que el depsito haya sido efectuado por una pluralidad de depositantes actuando conjuntamente puede responder a las ms variadas motivaciones en cuanto a posiciones jurdicas y de hecho, por lo que resulta oportuno que la restitucin se haga a todos ellos recibiendo conjuntamente, y no a uno de ellos en los depsitos indivisibles, o pro parte en los divisibles, porque de no obrarse as podran modificarse las posiciones jurdicas y de hecho de los depositantes, dando lugar a dificultades para su posterior restablecimiento 45 Y pues para la pluralidad de depositantes originarios no
44 Eso de "lo mismo" se refiere, naturalmente, a la regla de fondo, no a la de la competencia atribuida al juez de la sucesin, que no lo hay cuando :;e trata de los depositantes originarios. 45 Gennaro (en Cdice Cwile dirigido por d'Amelio-Finzi, a propsito del art. 1772 italiano de 1942). Por lo que luego diremos, conviene transcribir los dos primeros apartados del art. 1772 italiano: "Si los depositantes de una cosa son varios y no se acordaren respecto a la restitucin, sta debe hacerse segn la modalidad establecida por la autoridad judicial. La misma norma se aplica cuando a un solo depositante suceden varios herederos, si la cosa no es divisible". Comparando nuestro art. 2211 con el art. 1772 italiano se advierte: 1. Que el italiano trata los temas de pluralidad originaria y de pluralidad por sucesin, en el orden inverso al de nuestro Cdigo; 2. Que mientras en nuestro texto las soluciones son iguales para ambos casos, en el italiano no obstante que se habla de "la misma norma" se establece, para el caso de pluralidad de herederos, una limitacin, pues "la misma norma" solo rige si la cosa es indivisible. Dicha limitacin no existe en la letra de nuestro art. 2211.
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hay que hacer distingos, se sigue, a fortiori, que lo mismo debe decirse para la hiptesis de pluralidad por sucesin, pues el Cdigo sin salvedad alguna ha querido que el rgimen de ambos casos sea el mismo. B. Por el art. 2213: "Si el depsito hubiese sido hecho por un tutor o administrador de bienes ajenos, en calidad de tales, no debe ser restituido, acabada la administracin, sino a la persona que el depositante representaba". El texto, en lo que tiene de correcto, es intil. Se cae de maduro, pues lo que dice ya lo sabemos por los principios generales. El r e p r e s e n t a n t e slo es parte formal; parte substancial es el representado, y l es el acreedor a la restitucin. A fuerza de hablar sin necesidad, el texto dice ms de lo que pretende: porque el tutor deje de ser tutor, no se sigue necesariamente que el depsito deba ser restituido al pupilo, pues si ste sigue siendo incapaz, tendr otro tutor. Y el que haya una representacin voluntaria, si no impide restituir al representante, tampoco obsta a que el representado reclame directamente, por s, la restitucin. C. Intil tambin es el art. 2214: "Si el depositante hubiese perdido la administracin de sus bienes, la restitucin debe hacerse a la persona a la cual hubiera pasado la administracin de sus bienes". Eso deriva de los principios generales. D. El art. 2215 merece una reflexin: "El depositario no puede exigir que el depositante pruebe ser suya la cosa depositada. Si llega sin embargo a descubrir que la cosa ha sido hurtada, y quin es su dueo, debe hacer saber a ste el depsito para que lo reclame en un corto trmino. Si el dueo no lo hiciere as, el depositario debe entregar el depsito al depositante". El texto parte del principio de que el depositario no puede exigir que el depositante pruebe que es suya la cosa depositada. Esto se explica, porque para la validez del depsito inter partes no es necesario que el depositante sea propietario de la cosa y siendo el acto vlido, no habra razn alguna para que el depositario se negara a satisfacer todas las consecuencias que se siguen de la validez. Se comprende que por "depositante" debe entenderse a quien figura como parte substancial
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Si al tiempo de la restitucin hubiere otros que pretendieron la cosa, se aplica el art. 2467: "La restitucin de la cosa debe ser hecha al poseedor de quien el simple tenedor la recibi, aunque haya otros que la pretendan, pero con citacin de stos." El depositario obrar, entonces, por reaccin ante la pretensin de terceros. El art. 2215 contempla otra hiptesis, en la que el depositario no acta por reaccin sino tomando la iniciativa. La ley le impone el deber, para el caso de que llegare a d e s c u b n r que la cosa es h u r t a d a y supiera quin es el dueo, de hacerlo saber a ste para que la reclame en un corto trmino. Todos los autores estn de acuerdo en que por cosa "hurtada" debe entenderse, tambin, la robada, sobre lo que no cabe duda, pues en el lenguaje civilista no se distingue entre el hurto y el robo. Lo que se discute es si la regla del art. 2215 se aplica tambin a las cosas perdidas. Nosotros contestamos afirmativamente, ante lo dispuesto por el art.2539/,r>, sobreentendiendo la distincin que acertadamente formula Machado, y que deriva del juego de los arts. 2531 y sigts 47 . Segovia va ms all, pues incluye a los inmuebles cuya posesin el depositante adquiri por violencia, pero no cuando la adquisicin fue clandestina o por abuso de confianza, porque poenalia non sunt extendenda; Spota, en nombre de la lgica declara que las distinciones de Segovia no son convin46 Por !a negativa: Salvat, (Fuentes, nm. 2435), Llererta (Concordancias y Comentarios, sobre el art. 2215). Por la afirmativa: Segovia (Cdigo Civil, sobre el art. 2217 de su numeracin), Lafaille (Curso de Contratos, nm. 295), Acua Anzorena (en Salvat, op. cit., nota 55, e), Garrido-Zago (Contratos civiles y comerciales, II, pg. 660). 47 Observa Machado (Exposicin y comentario, sobre el art. 2215) que "si la cosa ha sido depositada como perdida, mientras se practican las diligencias para buscar al dueo, no puede considerarse hurtada, y por consiguiente el depositario no est sujeto a las disposicin del artculo; pero si el que la hall se la apropiase y no procediese a las diligencias prevenidas en los arts. 2534 y sig., se considera como si la hubiera hurtado". Pensamos que as lo sobreentienden todos los que se pronuncian por la afirmativa, pues invocan el art. 2539 que as lo dice. Sobre el concepto de cosa "hurtada", el peligro de querer introducir unn visual penalista en el Derecho Civil, y la situacin del hallador: nuestro Derechos reales, 19, II, 2.
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centes y concepta que los inmuebles quedan abarcados por el texto, sin distincin algn 48 . Si Segovia hubiera aplicado el poenalia non sunt extendenda desde el principio, no hubiera pasado de los muebles a los inmuebles y no tendramos en funcionamiento la lgica de Spota, quien, por lo dems, no desarrolla una demostracin de su aserto. Nosotros pensamos que, por su letra, el art. 2215 slo rige para las cosas muebles, y que slo para los muebles existe el especial peligro en que se encuentra el dueo (doct. art. 2412) que justifica que la ley se detenga en ellos, sentando reglas especiales. 2. Deudor de la restitucin Deudor de la restitucin es el depositario. Sus herederos le suceden en la deuda. Si tales herederas "hubiesen vendido de buena fe la cosa mueble, cuyo depsito ignoraban no estn obligados sino a devolver el precio que hubiesen recibido" (art. 2212). La solucin legal entra en paralelismo con la anloga previsin p a r a el comodato (art. 2272), pero con mejor justificacin de equidad 4 9 . Poco importa que el precio haya sido bajo; solo debern el precio recibido. Si nada hubieren todava recibido, procede aplicar la misma regla que p a r a el comodato y el depositante podr exigir la cesin del crdito. Si en lugar de vender, hubiesen donado de buena fe, piensan unos que nada debern, pero entendemos que ello no se justifica: el art. 2212 slo contempla el caso de venta, y saliendo de l, haya buena o mala fe de los herederos, se retorna a la regla general, a tenor de la cual los herederos deben como debera el causante 5 0 . Dgase lo mismo de la hiptesis de consumo de la cosa. Queda dicho que si obraron de mala fe, se encuentran en
4S Segovia, loe. cit.; Spota, loe cit. 49 En su lugar (suprn, 123, IV, 3) formulamos nuestras reservas respecto a la regla para el comodato. Aqu encontramos una mayor justificacin, porque miontins en o! comodato ps el comodntnrio pl qun r*ribi ln liberalidad, en el depsito es el depositario el que hace la liberalidad. 50 Borda, Contratos, nms. 2045/6.
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incumplimiento inexcusable, como lo hubiera estado el depositario en cuyas obligaciones suceden. 3. Objeto de la restitucin El depositario debe restituir "la misma cosa depositada en su estado exterior con todas sus accesiones y frutos, y como ella se encuentre, sin responder de los deterioros que hubiese sufrido sin su culpa" (art. 2210). A. La misma cosa depositada en su estado exterior. La misma cosa, porque estamos ante el depsito regular, en el que se debe el idem. La iey aclara "en su estacio exterior". Se sobreentiende que es el estado exterior al tiempo del contrato y que, comparndolo con el estado exterior al tiempo de la restitucin, sirve para identificar que se t r a t a de la misma cosa. La mencin cobra importancia en hiptesis como las de depsito en bulto cerrado, para las que es de esperar que el estado originario se mantenga 0 - 1 . Pero la entrega debe hacerse en el estado en que la cosa se iiunii'ntitv Si est deteriorada, an HC entregar, reserva hecha de la obligacin del depositario de responder por su culpa. B. La restitucin debe hacerse: a) Con todas sus accesiones (v.g.: aluvin, avulsin) por la regla accesorium sequitur principle. b) Con sus frutos, porque el depositario carece de derecho
Vi > , OS.
4. Tiempo de La restitucin El depsito puede hacerse por tiempo determinado o por tiempo indeterminado (infra, aqu, X, ? x Cuando lo ha sido por tiempo dte. aado, el plazo es a favor del despositante, pues pese a la fijacin de plazo, el depositante pude pedir la restitucin en cualquier tiempo (art. 2217). 5. Lugar de la restitucin Por el art. 2216: "El depositario debe restituir la cosa 51 Comp.: Lafaille, Curso, III, nni. 295.
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depositudu, en el lugar en que su hizo el depsito. Si en el contrato se hubiese designado otro lugar, debe transportar lu cosa a ste, siendo rio cuenta del depositante los gastos que el transporte causare". A. Comencemos con el anlisis de la segunda parte del texto, cuyo contenido estimamos decisivo para pronunciarnos, despus, sobre la primera parte. Los contratantes pueden pactar libremente cul ser el lugar de la restitucin. Ello entra dentro de la autonoma privada. Si no se pronuncian explcitamente, entra a jugar la lex supletoria. Puede ocurrir que el lugar explcitamente designado sea distinto al que resultara, implcito, de la lex supletoria. Como se torna necesario verificar un transporte de la cosa, la ley decide que es obligacin del depositario el transportarla, pero que los gastos son a cargo del depositante. Prev una obligacin adicional, que es tambin de hacer, pero no una de dar, puesto que los gastos corran por cuenta del depositante, lo que responde a la regla del nrl. 2224 in fine. . Y vengamos ahora a la primera parte, donde la ' x supletoria determina el lugar de la restitucin. Qu debe entenderse por "lugar en que se hizo el depsito"? Fue Machado el que plante el problema, no porque dudara sobre el sentido literal de la expresin, sino porque hacindose eco de una discusin existente en el Derecho francs, se pregunt si no sera este "uno de los raros casos en que se permitira forzar la materialidad de la expresin para no salir de la verdadera doctrina" 52 . a) El Cdigo francs, en el art.1943, para el caso en que el contrato no designe lugar de restitucin, fija como tal "el lugar mismo del depsito". Emplea una expresin ambigua, y al interpretarla, la doctrina se ha dividido, pues, mientras unos estiman que se refiere al lugar donde se concluy el contrato, otros piensan que hay que estar al lugar donde se encuentra la cosa al tiempo de la restitu52 Mechado, .vp_'ici(5.-< y r.omcr.faWo.VI, pg. 56.
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cin53. Por lo que luego se dir, conviene observar que los autores, en esa disputa, al referirse al lugar del contrato, suelen mentarlo como "el lugar donde el depsito fue hecho", es decir, el lugar donde la cosa fue entregada, ya que es con la entrega que se concluye este contrato que por hiptesis es un contrato real. b) La letra de nuestro texto es visiblemente distinta a la del Cdigo galo. Si tenemos en cuenta, no el texto del Cdigo galo, sino la fraseologa del debate francs, pareciera que hay razones suficientes para concluir que "el lugar en que se hizo el depsito" de nuestro art. 2216, es el lugar donde se celebr el contrato, y as lo entienden nuestros autores,
53 Delvincourt (Cours, III, pg. 210 y nota 4) se pregunt si por "lugar mismo del depsito" deba entenderse el lugar en el que se encontrara la cosa al mismo tiempo de la restitucin o el lugar en el que el depsito fue h'echo y se dicidi por lo segundo, argumentando con el art. 1247 francs, sgn el cual, a falta de lugar convenido, el pago "cuando se trate de un cuerpo cierto y determinado, debe hacerse en el lugar donde estuviere al tiempo de la obligacin, la cosa que es objeto de la misma". Su doctrina tiene algunos seguidores (comp.: Delsol, Explication Elementaire, III, pg. 372, Colin y Capitant, Curso Elemental de Derecho Civil, IV, pg. 547 y los Mazeaud, Lecciones, nm. 1502, con su invocacin al art. 1247). Pero la mayora de los autores que se detienen en el tema (no faltan quienes como Atibry y Rau, Cours, 403, ediciones tercera y cuarta, slo repiten las palabras de la ley, o que, como Plnniol, Traite Elcmcntaire, nm. 2209, se limitan a citar el nmero del artculo), ensean que por "lugar mismo del depsito" debe entenderse el lugar en el que se encuentra la cosa al tiempo de la restitucin. Parten de la base de que la expresin es ambigua, pudiendo designar cualquiera de los dos lugares, mxime ante el doble significado del vocablo "depsito" con el que se indica tanto el contrato como la cosa depositada, y que ese doble significado deja la puerta abierta para continuar la tradicin romana y de Pothier; no consideran decisivo el art. 1247, pues se afirma que el de depsito es un contrato d buena fe y que no sera justo que se torn a r a en perjuicio del depositario cuando por un cambio de domicilio ha llevado la cosa con l, obligndolo a trasladarla nuevamente al lugar donde se celebr el contrato do depsito (Pont, Explication, nm. 492; Troplong, Dcpl, sobre el art. 1943; Durantnn, Cours, XVIII, nm. 67; Taulier, Thorie, VI, pg. 474; Zachariae-Mass-Verg, Le droit civil francais, 736, nota 20; Baudry-Lacantinerie et Wahl, Traite, XXIII, nm. 1159).
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que no detectan nada de ambiguo en dicha expresin, y observan que esa es u n a solucin congruente con la del art. 747, porque el lugar donde exista la cosa al tiempo de contraerse la obligacin es, sin duda, el lugar en que ella fue entregada, y por ende, el lugar del contrato 5 4 . No nos satisface esa doctrina, y no creemos que el art. 2216 lleve fatalmente a ella... Por un lado, la expresin "lugar donde se hizo el depsito" sigue siendo sucientemente ambigua como para abrir el camino a una solucin ms justa. La ambigedad deriva de que la ley no ha empleado la expresin "el lugar en que se hizo el contrato de depsito" sino que ha utilizado la ms lacnica de "el lugar en que se hizo el depsito", lo que atento a la terminologa del art. 2182 isupra, 133, I, 1) da, ya, materia para cavilaciones. "Lugar en que se hizo el depsito" no tiene porqu ser necesariamente ledo como el lugar en el que el depositario recibi la cosa, pues la forma impersonal empleada, y el verbo al que acude la ley, pueden tambin aludir al lugar donde el depositario efectu la guarda, que ser por ende aqul donde se encuentre la cosa al tiempo de la restitucin. Ante esa ambigedad, 50 conceptuamos ms justo que el lugar de la restitucin sea aqul donde se encuentra
54 Machado, loe. cit.; Segovia, (Cdigo Civil, sobre el art. 2218 de su numeracin); Llerena (Concordancias y Comentarios, sobre el art. 2216); Lafaille (Curso de Contratos, III, nm. 296); Spota (Contratos,VIII, nm. 1820); Garrido-Zago (Contratos civiles y comerciales, II, pgs.657/8). Se limitan a repetir la fraseologa legal: Borda (Contratos, nm. 2051). y Salvat (Fuentes, nm. 2437), pero en compensacin del laconismo de este ltimo, su anotador, Acua Anzorena, trae una erudita nota, en la que -aunque a disgusto- ensea que esa lectura no solo armoniza con lo dispuesto por el art. 747, sino que resulta de la historia de los manuscritos del Cdigo, pues a la primera redaccin que transcriba literalmente la ambigua expresin francesa, sigui la actual. Como curiosidad, ya que el Codificador en la nota al art. 2216 cita al Cdigo de Luisiana, arts. 2925 y 2926, observamos que el art. 2954 del Cdigo revisado en 1870 seala como lugar de la restitucin el lugar en el que el depsito fue hecho. 55 En el proyecto espaol comentado por Garca Goyena (Concordancias, motivos y comentarios, sobre el art. 1680) que emplea esa expresin, no hay ambigedad, pero ello es debido que se inserta en otro contexto, lo que no acontece en nuestro artculo. Dicho proyecto, en efecto habla de "donde se halle la cosa depositada, aunque no sea el mismo en que se hizo el depsito".
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^reguardada la cosa, siempre claro est que ese sea el lugar donde deba ser custodiada56. Por el otro, solo entendiendo que es ese el lugar mentado por la lex supletoria, se comprende que, cuando el lugar designado por el contrato sea otro, haya necesidad de transportar la cosa, hiptesis en la que se coloca segn hemos visto la segunda parte del art. 2116. La letra de esa segunda parte no hace distingos y da por sentado que cuando el lugar del contrato es otro, siempre debe transportarse la cosa, lo que slo es imaginable cuando ese otro lugar no es el de la guarda de la cosa. 6. Derecho de retencin Por el art. 2218: "El depositario tiene derecho de retener la cosa depositada, hasta el entero pago de lo que se le deba por razn del depsito; pero no por el papo de la remuneracin que se le hubiese ofrecido, ni por ps^ vicios que el depsito le hubiese causado, ni por ninguna utra causa extraa al depsito". A. La primera parte del art. 2218, hasta el punto y coma, es el art. 1947 francs. Con ella, nuestro Codificador se aparta de la solucin de nuestro Derecho Patrio, pues por las leyes de Partidas el depositario careca del derecho de retencin. B. La segunda parte es creacin de Vlez, presumiblemente inspirada en el art. 2656 del Esboco de Freitas. En ella se mentan tres "excepciones". Despreocupmosnos de la ltima "excepcin": el depositario no tiene derecho a "retener" la cosa por ninguna otra causa extraa al depsito. El art. 2218 pudo haberse ahorrado el mentarla, porque sta no es una excepcin, sino directamente un caso que no entra en el concepto de retencin, ya que falta toda conexidad con la cosa. En lo que aqu podra pensarse, es en una "compensacin", tema que luego es regulado por el Cdigo, en el art. 2219, del que hablaremos aqu, sub 7. Las que suelen provocar la indignacin de un sector de nuestra doctrina, son las otras dos "excepciones"57.
56 Comp.: Cdigo italiano, art. 1774. 57 Acua Anzorena (en Salvat, Fuentes, nota 62a, al nm. 2441); Borda (Contratos, nm. 2058).
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a) De entre ellas, hay una para la que la indignacin es injustificada, porque tampoco es una verdadera excepcin. Que el depositario no pueda retener la cosa por el pago de la remuneracin que se le hubiese ofrecido, es perfectamente explicable para quienes entiendan, como entendemos nosotros, que esa remuneracin no nace del depsito, sino de una liberalidad distinta (supra, 133, III, 1) . b) Queda la hiptesis relativa a los perjuicios que el depsito hubiese ocasionado al depositario. Es esta una verdadera excepcin? No lo creemos, porque falta la conexidad del crdito con la cosa. 7. Compensacin El depositario "no puede compensar la obligacin de devolver el depsito regular con ningn crdito, ni por otro depsito que l hubiese hecho al depositante, aunque fuese de mayor suma o de cosa de ms valor" (art. 2219). VIII. Obligaciones del depositario en el depsito irregular Como el depsito irregular se entiende transferir la propiedad de la cosa, no hay una obligacin de guarda en el sentido de la regulada para el depsito regular. Lo que aparece en primer plano es la obligacin de restituir, pero sera exagerado el afirmar que a ello se reduce la posicin del depositario. El depositante no obra para que el depositario restituya, sino para que guarde el valor, prestando as un servicio al depositante, guarda espiritualizada al mximo, pero sin la cual no se comprendera la finalidad del depsito. El Cdigo, al regular las obligaciones del depositario, trae cuatro artculos. Es una magra regulacin. En lo que no
58 Segn en su oportunidad puntualizamos, algunos autores entienden que cuando hay una remuneracin, ella nace del contrato de depsito que -en esa tesis- puede ser oneroso. Se dara, entonces, una estructura bilateral, y habra s, una verdadera excepcin, pero no a las reglas sobre derecho de retencin, sino a las atinentes a la exccptio non adimpleti contractu.
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contradiga esos textos y la naturaleza "irregular" las obligaciones del depositario se regirn, en lo dems, por lo dispuesto para el depsito regular. 1. La restitucin Por el art. 2220: "Si el depsito fuese irregular, de dinero o de otra cantidad de cosas, cuyo uso fue concedido por el depositante al depositario, queda ste obligado a pagar el todo y no por partes, otro tanto de la cantidad depositada, o a entregar otro tanto de la cantidad de cosas depositadas, con tal que sean de la misma especie". Brevemente: est obligado a restituir, no lo mismo recibido, sino el tantumdem. Entrando al anlisis de la letra del artculo: a) La ley solo se refiere al depsito irregular consistente en dinero u otra cantidad de cosas. Normalmente, el depsito irregular versa sobre eso, pero ya hemos visto que nada impide que verse sobre cosas que no consistan en cantidad (supra 133,VIII) y en tal caso, rige tambin la doctrina del texto: la restitucin no es del eadem res, sino del tantumdem. b) Como la ley ha llamado "cantidad" al dinero, queda explicada la poco elegante redaccin de la parte final del artculo sub examen: "otro tanto de la cantidad depositada, o a entregar otro tanto de la cantidad de cosas depositadas". En el art. 2658 del Esboce-, esa reiteracin de la palabra "cantidad" no se produce,.pues se habla, primero de la "cuanta" (refirindose al dinero) y luego de la "cantidad". c) No se encuentra en Freitas la aclaracin de que el depositario est "obligado a pagar el todo y no por partes". Se ha dicho que la aclaracin es intil, pues ya resulta del art. 742 59 pero a nosotros nos parece que apunta a otra direccin: que para el depsito irregular rige tambin la norma del art. 2211 sobre pluralidad de depositantes, originaria o por sucesin. 2. La presuncin del art. 2221 Segn este texto: "Se presume que el depositante conce59 Lafaille, Curso, III, nm. 301.
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dio al depositario el uso del depsito si no constare que lo prohibi." A un sector de la doctrina le causa sorpresa el texto, pues observa que el depositante no podra prohibir el uso ya que equivaldra a pretender prohibir al dueo que use de lo suyo 0 . En nuestra opinin, lo ms que puede decirse es que est desubicado. Pero afirmamos que presenta inters. Sera absurdo si dyera que en el depsito irregular "se presume" que el uso fue concedido, pues necesariamente debe ser concedido (y un uso que lleve al consumo mismo) ya que se da algo ms intenso pues el depositante entiende transferir el dominio. Pero el texto no dice eso, sino esto otro: que cuando el prstamo verse sobre cuantas y cantidades se presume que se concedi el uso, y por lo tanto se presume que el depsito es irregular. Porque, no nos cansemos de insistir sobre el punto, que un depsito sea regular o irregular no depende de la clase de cosas, sino de la forma en que la cosa haya sido mentada para la restitucin. Para las cuantas y cantidades, se presume; para las otras cosas no se presume; en ambos casos, la presuncin es juros tantum. 3. La regla del art. 2222 Dispone: "Si el uso del depsito hubiese sido prohibido, y el depositario se constituyese en mora de entregarlo, debe los intereses desde el da del depsito". La norma se encuentra desubicada, pues cuando el uso del depsito ha sido prohibido, estamos ante un depsito regular. Con esta salvedad, la norma concuerda con lo prescripto en el art. 2209. 4. La compensacin El art. 2223, en fin, prescribe: "El depositario puede retener el depsito por compensacin de una cantidad concurrente que el depositante le deba tambin por depsito, pero si se hubiese hecho cesin del crdito, el cesio60 Borda, Contratos, nm. 2060. Comp.: Lafaille, Curso, III, nm. 302.
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lario no puede embargar en poder del depositario la cantidad depositada". A. Para el tema de la compensacin, estamos ante una excepcin a lo normado por el art. 824 e-rjn el cual no es compensable la obligacin "de devolver un depsito irregular". La armonizacin se obtiene por esta va: como regla no es compensable, pero como excepcin lo es con un crdito por depsito. B. P a r a el caso de cesin, que haya o no un rgimen excepcional depende de cmo se interprete el art. 1474. Nosotros (supra, 91,VT, 3) lo hemos interpretado en el sentido de que, an despus de la notificacin, el deudor cedido puede oponer la excepcin de compensacin que tuviera contra el cedente, pues la salvedad final de dicho texto que excepta la excepcin de compensacin es nicamente para el caso de que el deudor cedido hubiere aceptado "pura y simplemente" la cesin. Con esos alcances, lo preceptuado en el art. 2223 es aplicacin del art. 1474.
IX. Obligaciones del depositante Son: 1. Obligacin de reembolsar gastos El depositante est obligado: A. A "reembolsar al depositario, todos los gastos que hubiese hecho para la conservacin de la cosa depositada" (art. 2224, primera parte). a) Son los gastos del art. 2204 que entran en la categora de necesarios. La palabra "gastos", aqu, debe ser tomada en sentido amplio, abarcando tanto los gastos que revierten en mejoras como los que no se traducen en ellas 61 . b) Para los gastos tiles, reconociendo que no hay accin de depsito, se ha dicho que el depositario tiene la que emerge del art. 589 62 . Discrepamos, pues el art. 589 supone
61 Para el concepto de "gastos", nuestro Derechos reales, 31,V, 2. 62 Salvat, Fuentes, nm. 2449; Borda, Contratos, nm. 2662. Para el Derecho francs: Baudry-Lacantinerie et Wahl, Depot, nm. 1163.
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un poseedor de buena fe y, sin entrar a formular distinciones entre posesin y tenencia, preguntamos: qu buena fe puede invocar un depositario que se pone a hacer gastos que al no ser necesarios para la conservacin de la cosa escapan a su obligacin de guarda? Realmente nos sorprende el que se diga que el que confi la guarda de la cosa, en la inteligencia de que reciba una liberalidad del depositario, se vea luego en la obligacin de pagar las cuentas del gran capitn, cuentas que no tienen explicacin alguna, ya que el depositario no puede usar la cosa, por lo que en buenos principios, no tiene derecho a hacer tales mejoras. Una explicacin de porqu hizo las mejoras podra, quizs, obtenerse en el caso excepcional en el que el depositante hubiese concedido el uso de la cosa (art. 2183) pero ni siquiera en esta hiptesis corresponde un reembolso, por lo que en su lugar dijimos sobre el comodatario (supra, 123,VTI). En cuanto a los gastos voluptuarios, ni siquiera invocando el art. 589 podra pensarse en la posibilidad de que el depositario reclame el reembolso. Lo que el depositario podr hacer para las mejoras tiles y voluptuarias, ser separarlas, en los trminos de la doctrina de los arts. 1620/1. B. A reembolsar los gastos que el depositario hubiera hecho para transportar la cosa en los trminos del art. 2216. 2. Obligacin de indemnizar perjuicios El depositante est obligado a indemnizar al depositario "de todos los perjuicios que se le hayan ocasionado por el depsito" (art. 2224, segunda parte). La regla abarca cualquier perjuicio que el depositario no hubiere experimentado de no existir el depsito, como por ejemplo, si encontrndose en peligro la cosa depositada y la propia, hubiera preferido salvar la primera. 3. Obligacin de pagar la remuneracin Entre las obligaciones del depositante, suele incluirse la de pagar la remuneracin ofrecida ex art. 2183. 6 3
6 Saivat, t catea, m'm? 2450; Borda, Contratos, nm. 20(53.
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Lo conceptuamos un error. Quien es depositario tiene accin para exigir el pago de la remuneracin, pero no por ser depositario, sino por ser el beneficiario de una liberalidad (supra, 133,111,1). 4. Obligacin de recibir la cosa Multiplicando el nmero de obligaciones, se ha dicho que el depositante tiene la obligacin de recibir la cosa cuando el depositario procede a la restitucin en tiempo oportuno 64 . Por esta va las obligaciones y los derechos pueden multiplicarse ad infinitum si del hecho de que el depositario est obligado a restituir, se deriva un derecho autnomo a la liberacin, a la que se adscribe, como correlato la obligacin de recibir... X. Cesacin del depsito El Cdigo dedica a la materia, los arts. 2225/6. 1. Fallecimiento "El depsito voluntario no se resuelve, ni por el fallecimiento del depositante, ni por el fallecimiento del depositario" (art. 2225). Es la aplicacin de los principios generales. 2. Causales de cesacin El depsito se acaba: A. "Si fu contratado por tiempo determinado, acabado ese tiempo. Si lo fue por tiempo indeterminado cuando cualquiera de las partes lo quisiere" (art. 2226, inc.l). Aun contratado por tiempo determinado, puede concluir antes. Por un lado, el plazo es a favor del depositante (art. 2217). Por el otro, el art. 2184 concede al depositario una facultad excepcional de rescisin. B. "Por la prdida de la cosa depositada" (art. 2226, inc. 2). El cumplimiento de la obligacin de guarda se torna
64 Borda, loe. cit.
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imposible, sin perjuicio de que, si media responsabilidad del depositario, ste deba indemnizar. C. "Por la enajenacin que hiciese el depositante de la cosa depositada" (art. 2226, inc. 3). La enajenacin rompe el depsito, tanto desde la perspectiva del depositario, como desde la del depositante y desde la del adquirente. La norma parece carecer de inters cuando el depsito es por tiempo indeterminado, ya que con arreglo al inciso 1 cualquiera de las partes puede dar por concluido el depsito. Incluso cuando hay tiempo determinado, parece carecer de inters desde la perspectiva del depositante-enajenante y del adquirente, ya que el plazo es siempre a favor del depositante (art. 2217). Pero el inters aparece cuando se da la hiptesis de sujeto plural, ya que ante la regla sub examen no hace falta una decisin mayoritaria para requerir o verificar la restitucin 63 .
XT. El subdepaito De admitrselo, el subdepsito es un nuevo contrato de depsito de la misma cosa, que el depositario concluye con un tercero. Hay un contrato base entre depositante y depositario y un subcontrato entre depositario (ahora subdepositante) y tercero (subdepositario). Algunas legislaciones regulan expresamente el subdepsito 6 6 . Otras, como la francesa, la espaola y la nuestra, guardan silencio 67 .
65 Borda, loe. cit. 66 As: I. Cdigo Civil alemn, 691: "El depositario, en la duda, no est autorizado a depositar en un tercero la cosa depositada. Si est permitido el depsito en un tercero, el depositario -primitivo- solo ha de responder de una culpa que le sea imputable al realizar este depsito. Por la culpa de un ayudante es responsable segn el pargrafo 278" (traduccin de Meln Infante). Hedemann, (Derecho de Obligaciones,52, II, a) se limita a recordar la existencia del texto. Ennneccerus Lehmann (Derecho de Obligaciones, 167) trae un escueto desarrollo. II. Cdigo Civil italiano, art. 1770: "El depositario no puede servirse de la cosa depositada, ni darla en depsito a ot;-. s, sin el consentimiento del depositante. Si
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Ante ese silencio, deberemos acudir a una construccin jurdica, para la cual tenemos dos modelos: la sublocacin de cosas y el submandato. Ambos tienen lo suyo que decir para esta construccin, pero siendo el de depsito un contrato gratuito, la figura ms prxima es la del submandato, ya que el mandato admite la especie gratuita la que, a priori, queda descartada en la locacin. Adase a ello que depsito y mandato tienen de comn el que ambos son contratos ilu prestacin de actividad. Desde luego que esa construccin jurdica debe hacerse atendiendo a la regulacin del depsito, a la cual hay que adaptar las que se extraigan de dichos modelos. 1. Permisin y prohibicin Un subcontrato puede estar permitido o prohibido. Para el subarrendamiento, la regla es de permisin (art.1583) y la prohibicin puede adoptar dos variedades, segn sea absoluta o relativa (supra, 108,VI). Para el submandato, la iogia i tambin de permisin segn el rgimen del art.
I'JIM.
Cul es la regla para el subdepsito? A. En nuestra doctrina, Borda erige en regla la prohibicin. Ensea que siendo la de depsito una relacin de confianza, el cuidado de la cosa debe ser personal y que, en consecuencia, el depositario no puede subdepositar, salvo que mediare autorizacin del depositante* 38 . B. Entre los franceses, ha prevalecido la regla de permisin 69 . C. Nosotros pensamos que la respuesta debe obtenerse a travs do dos textos.
circunstancias urgentes lo requieren el depositario puede ejercitar la cusindia de mo divomo til convenido, dundo nviao n) depositante tipeiifis sea posible". Sobre l, ampliamente, Gennaro, op. cit. III. Cdigo Civil portugus, art. 1189: "El depositario no tiene el derecho a usar la cosa, ni el de darla en depsito a otro, si el depositante no lo hubiera autorizado". 67 Para la legislacin francesa: Nret, Le sous-contrat, nm. 222. Para la espaola: Lpez Vilas, El subcontrato, pg. 186. Sobre nuestro Derecho: Borda, Contratos, nm. 2022. 68 Borda, loe: cit. 69 Neret, loe, cit.
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a) Por un lado, est la doctrina del art. 2198: "El depsito
no puede ser hecho sino por el propietario de la cosa o por

otro con su consentimiento expreso o tcito". Como el subdepsito es un nuevo depsito, la regla, entendida en su espritu, conduce a que el subdepsito no pueda ser hecho sin el consentimiento expreso o tcito del depositante. La regla es, por lo tanto, de prohibicin, pero de una prohibicin que COHU si mediu el consentimiento del depositante, que puede ser expreso o tcito. De inmediato veremos que lo de "tcito" abre ciertas posibilidades de subdepsito permitido. b) Por el otro, est el art. 2202, a cuyo tenor el depositario "est obligado a poner las mismas diligencias en la guarda de la cosa depositada, que en las suyas propias". Hay cosas y cosas, circunstancias y circunstancias. Cuando en la diligencia de las cosas propias se acude al depsito, bien har el depositario si subdeposita las ajenas, y as nadie afear la conducta de un depositario que en ocasin de incendio, ruina, procede a subdepositar. 2. El rgimen El subdepsito pone en la escena a tres protagonistas: depositante originario, depositario y subdepositario. Corresponde examinar tres rdenes de relaciones. A. Dirijamos la atencin a las relaciones entre el depositante originario y el subdepositario. a) El subdepsito no presenta el mismo inters que ofrecen figuras como las del subarriendo (arts. 1591/2) y el e \mandato {art. 1926): no nacen acciones H'-ectas entre depositante originario y subdepositario, sino subrogatorr .;, porque las acciones directas son de carcter excepcional, y no hay aqu textos que la consagren (supra, 5, X, 3).
Bajo cato punto do vista, rosulta intil ol ahondar ms y

preguntarse si cabe formular un distingo entre subdepsitos permitidos y prohibidos. b) Creemos, en cambio, que la distincin entre un subdepstc permitido y piohibido puede ser til a los fines de la doctrr.a del art. 2199, pues si estuviramos ante una hiptesis a prohibicin y el subdepositario conociera su existencia, caera baic -a), reamen del mismp.
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B. En cuanto a las relaciones entre depositario-subdepositante y subdepositario no interesa que se trate de un subdepsito permitido o prohibido. El contrato es vlido (doct. art. 2198). C. Quedan, en fin, las relaciones e n t r e depositante y depositario: a) Si el subdepsito est permitido, con designacin de la persona con quien oe puede concluir, pensamos que es de aplicacin la doctrina de los arts. 1924/5. El subdepositante al subcontratar, no falta a la diligencia debida y no responde ni de la eleccin de la persona (que no le compiti) ni de la conducta del subdepositario, en quien se medir la culpa y quien responder por ello; pero subsiste su deber de diligencia en vigilar la actuacin del subdepositario, del mismo modo que sera de esperar que lo hubiera hecho si se tratara de sus propias cosas. Pero, si estando permitido el depsito, no hay designacin de la persona del eventual subdepositario, su responsabilidad se intensifica, si falt a la diligencia debida en la eleccin de la persona. b) Si el subdepsito est prohibido, estimamos que el subdepositante asume la culpa del subdepositario y responde, incluso, de los casos fortuitos que no hubieran afectado la cosa, de no haber subcontratado.
Ttulo II: Extensin de las reglas del contrato de depsito
135. Otros depsitos y custodia hotelera
I. Generalidades En el ttulo primero de este captulo hemos examinado el contrato de depsito civil. Ahora, en este ttulo segundo, hablaremos de otras relaciones de guarda que no derivan de un contrato de depsito civil. En la exposicin que sigue, dividiremos la materia en dos grupos, teniendo en cuenta que estas otras relaciones de guarda son de dos grandes clases. Un grupo est formado por todas las relaciones de guarda que el Cdigo Civil no legisla especialmente, pero a las cuales, por disposicin de ste, se aplican subsidiariamente, respecto a los efectos, las reglas del contrato de depsito civil. Hablaremos de ellos en el apartado II. Y el otro grupo est constituido por las relaciones de guarda que englobaremos bajo el nombre de "custodia hotelera", a la que dedicaremos el resto de este prrafo. A diferencia de las relaciones del primer grupo, se trata sta de una institucin que el Cdigo legisla especialmente, pero que segn veremos no implica un contrato de depsito civil.
II. Relacionen de guarda no reguladas
especialmente
El Cdigo legisla sobre el contrato de depsito, pero la relacin de guarda puede emerger de otras causas. Y a esa relacin de guarda, el Cdigo la llama tambin "depsito". 1. Las causas de la relacin Segn el art. 2186: "No habr depsito sin contrato, ley o
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decreto judicial que lo autorice. El que se arrogase la detencin de una cosa ajena, no ser considerado depositario de ella, y queda sujeto a las disposiciones de este Cdigo, sobre los poseedores de mala fe". Segn este texto, el depsito puede ser convencional, legal y judicial. Esa enumeracin de causas-fuente del depsito es tan observable como cualquier enumeracin de causas-fuente de obligacin. Por un lado, podra decirse que peca por defecto, pues ha omitido el testamento, que el Cdigo mencion en el art. 2185, inc. 1. Por el otro, no han faltado quienes lo acusaran de pecar por exceso, y as, hay quienes reducen la clasificacin a las categoras de convencional y legal, ya que "las resoluciones de los jueces deben a su vez inspirarse en la ley y no existe propiamente depsito judicial que no sea al mismo tiempo un depsito legal" 1 . Pero bien se advierte que, con un proceso de reduccin similar, podra concluirse que el nico depsito es el legal, ya que los contratos deben apoyarse, tambin, en la ley... Lo realmente importante del art. 2186 es lo relativo a la arrogacin de la detencin de una cosa ajena. Nadie, por su sola voluntad, puede constituirse en depositario y pretender la aplicacin de las reglas del depsito. Quien as obrare "queda sujeto a las disposiciones de este Cdigo, sobre los poseedores de mala fe" Eso de que "queda sujeto" debe ser entendido en cuanto se trate de normas que lo perjudiquen, no que lo beneficien, porque no es un poseedor, sino un tenedor, y al no ser un poseedor, no podra invocar las acciones posesorias, ni disfrutar de la usucapin 2 . 2. Generalizacin de las reglas En el.art. 2185 (inspirado en el art. 2601 del Esboqo de Freitas) el Cdigo seala que las disposiciones del Ttulo "se
1 Acua iuorena, en Salvat, Fuentes, nm. 2377, nota 6a, citando a Lafaille. 2 Vase nuestro Derechos reales, 24, II, 2.
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refieren slo al depsito convencional, y no a los depsitos derivados de otra causa que no sea un contrato", para de inmediato aclarar que, en cuanto a los efectos del depsito esas disposiciones rigen subsidiariamente en lo que fueren aplicables: "I o Al depsito constituido en virtud de disposiciones de ltima voluntad. 2 o Al depsito judicial en virtud de embargo, prenda, etc. 3 o Al depsito de las masas fallidas regidas por las leyes comerciales. 4 o A los depsitos en cajas o bancos pblicos, a los cuales se deben aplicar con preferencia las leyes que les sean especiales". Debe entenderse que la enumeracin no pretende ser exhaustiva, porque lo mismo debe decirse de cualquier otro caso en que est de por medio'una relacin de guarda que no derive de un contrato (caso de los tres primeros incisos) o que derivando de un contrato (hiptesis del inciso 4) est regulado por leyes especiales. III. Depsito en las posadas (custodia hotelera): cin Introduc-
Es un fenmeno de particulares contornos que, contemplado por el Derecho Romano, ha experimentado el sacudn de los tiempos y del cambio de costumbres. A raz de un contrato de hospedaje se anuda entre posadero y cliente una relacin de guarda de los efectos del segundo, aproximada a la que deriva de un contrato de depsito, y sujeta a un rgimen especial de responsabilidad. 1. El mtodo del Cdigo Este es un tema que debe ser propuesto de entrada, superando dos dificultades. A. Primera dificultad: hay una grave diferencia que resulta de la confrontacin del art. 1120 con los arts. 2187 y 2227. a) Segn el art. 1120: "Las obligaciones de los posaderos respecto a los_ efectos introducidos en las posadas por transentes o viajeros, se regirn por las disposiciones relativas a), depsito necesario". / estar s este texto, la custodia hotelera no es depsito
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135. Otros depsitos y custndn hotelern
necesario. Depsito necesario es tan solo lo que hemos denominado depositum miserabile es decir el que se verifica por ocasin de peligro o de fuerza mayor. Pero segn los arts. 2187 y 2227 la custodia hotelera es depsito necesario. b) Si de la confrontacin del art. 1120 con los arts. 2187 y 2227, resultara una pura cuestin de vocabulario, no valdra la pena detenerse en ella, y bastara con constatar que la denominacin de "depsito necesario" tiene dos usos, uno estricto aplicable solo al depositum miserabile, y otro amplio que conviene tanto a ste como a la custodia hotelera. Pero no es as, y la dificultad se presenta ms profunda... Por el art. 1120 la custodia hotelera se asimila al depositum miserabile rigindose por las reglas de ste, criterio que el Codificador vuelca en la nota al art. 2227, en tanto que por los arts. 2187 y 2227 no se asimila, sino que depositum miserabile y custodia hotelera quedan subsumidos en un gnero comn, con dos reglas comunes (arts. 2238 y 2239) y, entre tantas otras diferencias que detectaremos, una visible y explcita: la regla especial del art. 2228 slo se aplica al depositum miserabile. Existe o no un gnero comn que abarque al depositum miserabile y a la custodia hotelera, al que por darle un nombre llamemos "depsito necesario lato sensu"? Nuestra respuesta es que no existe. No hay un "contrato de depsito necesario lato sensu", por la sencilla razn de que la relacin de depositum miserabile emerge de un contrato de depsito en tanto que la custodia h o t e l e r a deriva de un contrato de hospedaje (infra, nqui',2). Tampoco hay lo que, manejndonos con la plurisignificacin del vocablo "depsito" (supra, 133,1, 1) pudiramos calificar de "relacin de depsito necesario lato sensu", suponiendo un gnero de relacin de guarda que abrazara la del depositum miserabile y la custodia hotelera. La razn de este aserto es tambin muy simple: para la obligacin de guarda del depositum miserabile, se aplican directamente las reglas del depsito voluntario, en tanto que para las de la custodia hotelera, hay una serie de normas especficas que
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se aplican antes de que proceda acudir a las del depsito voluntario. No existe un gnero comn, y a ello responde el mtodo que hemos adoptado de separar totalmente la custodia hotelera del depositum miscrabile, aproximndola en el mtodo expositivo a las guardas referidas aqu, sub II, de las cuales se distingue en que ha recibido una regulacin especfica por el Cdigo Civil. B. Segunda dificultad: el art. 1120 se encuentra incluido en una seguidilla de textos que comienza con el art. 1118 y culmina con el art. 1121, lo que plantea el problema de coordinarlos con los arts. 2227 y sigts. Que el art. 1120 se refiere a la custodia hotelera, no lo dudamos, y ya hemos dicho lo necesario respecto al problema que crea frente a los arts. 2187 y 2227. Pero quedan los arts. 1118, 1119 y 1121, y es sobre la coordinacin de ellos con los arts. 2227 y siguientes que deberemos reflexionar. La dificultad es grande, y para resolverla destinaremos el apartado VI. Pero, por la claridad de la exposicin, no podramos seguir adelante sin anticipar la conclusin a la que llegaremos: los arts. 1118, 1119 y 1121 se ubican en un plano distinto al de la custodia hotelera, porque esta es ex contracta (de hospedaje) en tanto que los citados textos se ubican en el terreno de la responsabilidad por actos ilcitos. De all que al hablar de la custodia hotelera, prescindiremos de esos textos. 2. La causa de la custodia hotelera En la nota al art. 2227 Vlez nos recuerda que las leyes romanas y las de Partidas "no consideraban como depsito necesario el de los efectos introducidos en las posadas por los viajeros, sino como un cuasi contrato". Esta afirmacin tan rotunda sobre la naturaleza cuasi contractual, en aquellos sistemas, es sumamente discutible 3 y, en todo caso, solo
3 Sobre esto: I. La catalogacin de la custodia hotelera como obligacin quasi ex contrctil, es enfticamente afirmada, para el Derecho Romano, por Maynz (Cotirs, 364, 4, nota 9) y tanto para el Romano como para el de las Partidas, por Mantesa y Navarro (Comentarios, XI, pg. 743),
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sirve a ttulo de informacin histrica, ya que en lo que a nuestro Derecho atae no cabe dudar de que la custodia hotelera surge ex contrctil. El problema actual se plantea en estos trminos: cul es el tipo de contrato del que deriva la custodia hotelera? Troplong entiende que hay locacin por los servicios que se prestan a la persona del viajero y por el alojamiento que se le proporciona, y que respecto a los efectos hay depsito puro y simple; Pont da un paso ms hacia la correcta configuracin, pues coincidiendo con Troplong en que hay dos contratos, declara que el principal es el de locacin, siendo accesorio el de depsito 4 . En nuestra opinin, hay que seguir adelante y afirmar que no hay contrato de depsito en modo alguno, ni siquiera con el carcter de accesorio. Todo lo que se detecta es un contrato de hospedaje, y como una clusula imperativa de l, la custodia hotelera. La custodia hotelera resulta s de un contrato, pero no de un contrata autnomo de depsito, y ni siquiera de un contrato accesorio de depsito, sino directamente del contrato de hospedaje. Que no hay un contrato autnomo de depsito nos parece por dems evidente, ya que es requisito de la custodia hotelera el que haya hospedaje. Y que la custodia hotelera resulquien nos adoctrina que "con razn observa Goyena el carcter de cuasicontrato, ms bien que de depsito, que tenan estos casos en el derecho romano y en el patrio", aunque, en realidad, Garca Goyena (Concordancias, sobre el art. 1689) no es tan concluyente pues lo que expresa es: "!'ero ni en el Derecho Romano, ni en el Patrio, se consideraba precisamente este caso como depsito, sino como un cuasicontrato o arrriendo". II. Mackeldey (Elementos, 448), Arangio Ruiz (Instituciones, pg. 373) ubican el receptum de los efectos de los viajeros entre los pactos pretorianos, con lo que empleando trminos modernos lo sitan en el terreno contractual, lo mismo que Girard (Manual, pg. 618) quien aclara que se discute si la accin de que se trata "viene verdaderamente de un pacto o si no existe fuera de toda convencin". III. Jors y Kunkel (Derecho Privado Romano, 150) vinculan el tema con el contrato de hospedaje, cuya esencia conceptan que es la de locatio conduetto, ubicndolo como un apndice del tratamiento de sta. Pensamos que entienden este receptum como una clusula tcita, tesis sta que parece ser la de Petit (Tratado Elemental, nm 462, nota 2). 4 Troplong, Depot, nm. 211; Pont, Explication, sobre los arts. 1952/4.
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ta directamente de una clusula imperativa del contrato de hospedaje, lo afirmamos con apoyo en el art. 2232: "El posadero no se exime de la responsabilidad que se le impone por las leyes de este Captulo, por avisos que ponga anunciando que no responde de los efectos introducidos por los viajeros; y cualquier pacto que sobre la materia hiciese con ellos para limitar su responsabilidad, ser de ningn valor". 3. Razones de la regulacin especial La custodia hotelera preocup a los romanos como una consecuencia de las circunstancias de la poca: por un lado, una rudimentaria organizacin de la actividad hotelera llevaba a que de hecho no se diera una posibilidad de eleccin de una posada por el cliente, y por el otro, haba una natural desconfianza respecto a los posaderos a los que se presuma en posible colusin con gente de mal vivir. Bien se ha observado que habiendo desaparecido esas circunstancias, la regulacin especial de la custodia hotelera se justifica hoy en !a idea de riesgo profesional 5 . IV. El contrato de hospedaje Hay que comenzar por definir el contrato de hospedaje. Sin contrato de hospedaje no cabe hablar de este depsito especial. Pero no cualquier hospedaje es suficiente. Para la definicin del contrato de hospedaje nos remitimos a lo dicho en 115,VI. All distinguimos entre el hospedaje en casas pblicas y el hospedaje en casas particulares. De inmediato veremos que solo cuando hay hospedaje en casas pblicas cabe pensar que se anude una relacin de depsito en posadas. 1. Sujetos: el depositario Para esta relacin especial, depositario slo puede ser "e! posadero y todos aquellos cuya profesin consiste en dar alojamiento" (art. 2230). Brevemente: depositario slo
5 De Gennaro, an Cdice Civile (dirigido por D'Anielio y Finzi), sobre ios 2>-ts. 1783/5,
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puede ser el posadero, pues la referencia a "todos aquellos cuya profesin consiste en dar alojamiento" slo implica una advertencia para que no se tome el vocablo "posadero" en un sentido vulgar que, por lo dems, desde la sancin del Cdigo a la fecha, prcticamente ha desaparecido del lxico diario: ya nadie emplea el vocablo, que sobrevive como lenguaje tcnico. A. Posadero es el titular de la posada. Verdad de Perogru11o. Las posadas pueden ser de distinta clase, lo que en la prctica se traduce en los nombres distintos con los que el habla popular las designa. Empleando el vocabulario del art. 27 de la ley de locaciones urbanas, posada es un "hotel, residencial, pensin familiar u otro tipo de establecimiento asimilable". Lo que caracteriza a las posadas es que consisten en establecimientos cuyo destino principal es dar alojamiento oneroso; son casas pblicas en el sentido de los arts. 1118 y 1121. Una pensin familiar es posada; una casa de familia en la que se d alojamiento oneroso, no es posada (supra, L15,VI,1,C). Slo para lo que es posada RC aplica el rgimen sub examen: art. 1120. Dar alojamiento (funcin de las posadas) no es lo mismo que dar mbito para alojarse. Entre el "ser alojado" y el "alojarse" hay una diferencia radical que permite distinguir el contrato de hospedaje de la locacin de cosas. Se "da alojamiento" cuando adems de un mbito para vivir, se proporcionan servicios complementarios de los propios de una posada (supra, 115, VI, 3). B. Si no hay un posadero, no se a n u d a esta relacin especial: a) El tema fue debatido en la doctrina francesa, partiendo de un caso concreto donde se trataba de saber si las normas sobre responsabilidad del posadero eran aplicables a la desaparicin de un reloj olvidado en un bao pblico. Se pronunciaron unos por la afirmativa, en tanto que otros por la negativa, no faltando quien formulara distinciones 6 .
b) En nuestro sistema, el rgimen no se aplica a los tu6 Sobre lo que decimos en el texto: I. Por la afirmativa, se pronuncian
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lares de establecimientos que no dan alojamiento, aunque presten alguno de los servicios que, a ttulo de complementarios, puedan prestarse en algunas posadas. El art. 2233 es claro: "La responsabilidad impuesta a los posaderos no se aplica a los administradores de fondas, cafs, casns de baos y otros establecimientos semejantes...". Entre los servicios complementarios de una posada, pueden figurar los propios de fondas, cafs, casas de baos, y entonces los locales respectivos son "dependencias de las posadas" (art.2231), para ellos los titulares son posaderos, y para los efectos en tales dependencias rige el rgimen especial.
Merlin (Questions de Droit, voz "Dept necessaire"), Troplong (Dept, nm. 229). II. Por la negativa, Aubry y Rau {Cours, 406). III. Formulando distinciones, Pont {Dept, nm. 527). IV. El "leading case" (Merlin, loe. cit.) se plantea y desarrolla de la siguiente manera: 1. La viuda Ayma era empresaria de una casa de baos, a donde fue a tomar uno, M.F. consejero en la Corto do ApMnrin de...(se deber n esa funcin que no so indica el nombre, limit-dise n d;ir las iniciales, y reemplazndose la individualizacin de la Curte con puntos suspensivos?). M.F. se introdujo en la banadera, y dej sobre una mesa que estaba al lado su pauelo y su reloj. La viuda Ayma lleg un momento despus, tom el reloj y lo suspendi de un gancho que estaba al fondo del cuarto. M.F. al salir de la banadera, slo recogi de la mesa su pauelo y despus de pagar a la viuda Ayma se retir olvidando su reloj, hasta que al llegar a la casa de su padre, lo advirti y envi un domstico a retirarlo. Ante el requerimiento, la viuda Ayma, despus de haber hecho esperar un tiempo al domstico, entr sin l al cuarto y sali, declarando que el reloj no se encontraba. 2. El pronunciamiento en contradictorio del tribunal civil de Cahors fue desfavorable a la viuda Ayma. Se decidi que las disposiciones de los arts. 1952 y 1953 sobre depsito en hoteles no eran limitativas, sino demostrativas de algunas especies de depsitos necesarios, que el empresario de baos debe ser asimilado a los posaderos, y que a viuda Ayma era responsable civilmente, sin que se le imputara robo, sino la prdida del reloj en su propio establecimiento. 3. En el recurso de casacin se plantearon tres cuestiones: a) Si la regla establecida para los posaderos era aplicable a los empresarios de baos pblicos; b) Si, en caso afirmativo, deba o no aplicarse a esta especie en !a que se trataba de un efecto olvidado en el establecimiento; c) Si el tribunal de Cnhors pudo tenor por probado el hecho de que M.F. haba olvidado el reloj y no lo haba perdido en el trayecto a la casa de su padre. 4. La decisin final eludi enfrentar la primera cuestin, entendiendo que, abstraccin hecha de los arts. 1952 y 1953 la responsabilidad emerga de los arts. 1383 y 1384.
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135. Otros depsitos y custodia
lera
Pero la prestacin de esos servicios, sin alojamiento, excluye el rgimen especial. 2. Sujetos: el depositante Para el rgimen especial, depositante slo puede ser el viajero en trnsito que concluye con el posadero un contrato de hospedaje. Tal lo que resulta del art. 2234: "Tampoco se aplica respecto de los locatarios de piezas, a particulares que no fuesen viajeros, o que no estn como huspedes, ni respecto a las personas que viviendo o pudiendo vivir en los pueblos, alquilan piezas como locatarios en las posadas". A. El lenguaje de\ texto no es feliz: a) Porque emplea por dos veces el vocablo "locatarios" para aludir a una posicin jurdica que no es la del locatario en sentido tcnico. Ese vocabulario debe ser tomado como una licencia verbal 7 , pues en otros textos el Cdigo distingue entre la locacin de cosas y el contrato de hospedaje, que no es locacin sino un contrato parcialmente tpico en sentido civilista (supra, 115,VI,1, D). Y ms inadecuado resulta si con la expresin "locatarios" se pretende aludir a los contratos de alojamiento gratuito... b) Porque aun aceptando la licencia verbal, la redaccin es improlija. Eso de "...locatarios de piezas, a particulares..." es gramaticalmente incorrecto. Sin ser plausible, menos incorrecto hubiera sido el hablar de "...locadores de piezas, a particulares..." o bien de "...locatarios de piezas, por particulares...". B. Leyendo el texto segn su espritu, resulta que quedan exclu'.!.i8 tres clases de contratantes de alojamiento, a los que el artculo, en su encabezamiento, con esa licencia verbal, engloba bajo la denominacin de "locatarios de piezas": a) Los que "no fuesen viajeros". La exclusin resulta
7 Lo de "licencia verbal' es un modo suave de presentar lo que, en realidad, trasunta un error doctrinario respecto a la caracterizacin del contrato de hospedaje, error comn a la poca. As, Troplong, Depot, nm. 211, refirindose al hospedaje afirma: "Hay locacin por los servicios que se prestan a la persona, y por el alojamiento que le es dado. Pero respecto a los efectos trados con el viajero, hay depsito puro y simple".
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expresa del art. 2234, como si no bastara ya con el reiterado empleo de este vocablo en mltiples textos, en los que prcticamente, hasta la fatiga, el Cdigo emplea el vocablo (arts. 2229/30, 2223/6). Es a los viajeros que se dirige la preocupacin legislativa, y lo que explica, segn palabras de Vlez en la nota al art. 2227 "la asimilacin del depsito en las posadas con el depsito necesario...fundada en que los viajeros que se hospedan en ellas, estn en cierto modo forzados a confiar sus efectos a la fe del posadero". b) Los que "no estn como huspedes". P a r a que esta hiptesis que ha sido mencionada especialmente tenga su propio sitio, hay que suponer que se trata de viajeros que no estn como huspedes. Pensamos que no son "huspedes", en el sentido del texto, aquellos a quienes se les proporciona alojamiento pero en forma gratuita. No hay una relacin de hospedaje, sino de hospitalidad (art. 2490). El posadero puede tener "invitados", y respecto a ellos, no es posadero: no se anuda la relacin especial de depsito. c) Los que "viviendo o pudiendo vivir en los pueblos, alquilan piezas como locatarios en las posadas". Superando segn lo que ya dijramos la licencia verbal de hablar de "locatarios" para dar un sitio propio a este caso, que no entre en los dos ya examinados, hay que suponer que estamos ante un viajero que es husped y que, sin embargo, por esta disposicin no anuda la relacin especial de depsito. La hiptesis es imaginable, pues el estar de viaje, si convierte a alguien en viajero no lo hace viajero transente en la partida del y en el arribo al pueblo de su residencia. Si este texto no bastara para afirmar que el rgimen especial slo se aplica al viajero transente, all est el art. 1120 que emplea la expresin "transentes o viajeros". Pero debemos avanzar ms, pues es imaginable un viajero transente que para ir de un pueblo a otro, ninguno de los cuales es el de su residencia, haga escala en el pueblo de su residencia, y con ese, segn el texto sub examen, tampoco se anuda la relacin especial de depsito. YC .A que no se anud^ en ninguno de los dos casos, tiene su
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explicacin dentro del sistema de la ley: de tales viajeros no puede predicarse que estn para emplear las palabras de la nota al art. 2227 "en cierto modo forzados a confiar sus efectos n ln fe del posadero", ya que el acontecimiento de viajar no los ha privado de la posibilidad de no ir a posadas y emplear sus lugares habituales de residencia, por lo que han tenido libertad de eleccin. C. A fortiori, quedan fuera del rgimen especial las situaciones que estn todava ms alejadas. Mal podra pensarse que los locatarios en sentido tcnico, as sea de piezas amuebladas, anuden esta relacin especial de depsito. Tampoco los comodatarios... En el mismo edificio destinado a posada, podemos imaginnr que con relacin a unn pieza so celebre directamente un contrato de locacin de cosa. El locador, posadero para las otras piezas, no lo es para sta: la pieza no es posada; el locatario no es cliente de una posada, pues se aloja pero no es alojado ya que, por hiptesis, no se le suministran los servicios complementarios propios de una posada.
3. Objeto
Objeto de esta relacin especial son los "efectos" introducidos por los viajeros. Por hiptesis, debe tratarse de cosas susceptibles de ser introducidas (cosas muebles, semovientes, inmuebles por su carcter representativo). Sindolo, quedan incluidos, a estar a los arts. 2230 y 2231 los efectos "de toda clase" y en esta concepcin, el art. 2231 menciona expresamente a los carros. Pero hay que tener en cuenta el art. 2235 segn el cual: "El viajero que trajese consigo efectos de gran valor, de los que r e g u l a r m e n t e no llevan consigo los viajeros, debe hacerlo saber al posadero, y aun mostrrselos si ste lo exige, y de no hacerlo as, el posadero no es responsable de su prdida". De ese texto resulta, explcita, una clasificacin, e implcita, una limitacin. a) La clasificacin toma en cuenta este criterio: que sean o no "efectos de gran valor de los que regularmente no llevan consigo los viajeros". Si se renen esos dos requisitos,
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se aplica el art. 2235. Si falta cualquiera de ellos, funciona el resto de las disposiciones, con exclusin del art. 2235. Pensamos que la determinacin de lo que es un efecto de gran valor, como la calificacin de si es o no de los que regularmente llevan los viajeros, depende de las circunstancias. Hay posadas y posadas y hay viajeros y viajeros. b) La limitacin resulta de dos expresiones del citado art. 2235 que, a nuestro juicio, presentan inters para toda clase de efectos. El art. 2235 habla de efectos que el viajero "trajese consigo", de efectos que los viajeros regularmente "no llevan consigo". Extraemos de all que el depsito en las posadas abarca s toda clase de efectos, sujetos unos al art. 2235, excluidos otros de l, pero todos en cuanto y slo en cuanto hayan sido trados por los viajeros durante su viaje. Los efectos que el viajero adquiera durante su estada en la posada, por ms que sean introducidos en ella, escapan a este rgimen especial de depsito en las posadas. 4. Anudamiento de la relacin de guarda Pothier, apartndose de Dan ti, ense que para el anudamiento de la relacin los efectos deban hnber sitio expresamente entregados en guarda al hotelero, no bastando con que hubieran sido introducidos a su vista y paciencia 8 . Nuestro Cdigo formula una distincin, segn se trate del anudamiento normal o del excepcional. A. P a r a el anudamiento normal, rige el art. 2229: "El depsito hecho en 1 ; s posadas se verifica por la introduccin en ellas de los efectos de los viajeros, aunque expresamente no se hayan entregado al posadero o sus dependientes, y aunque ellos tengan la llave de las piezas donde se hallen los efectos". Esto se completa con lo preceptuado por el art. 2231: "El posadero responde de los carros y efectos de toda clase que hayan entrado en las dependencias de las posadas". a) Basta con la introduccin de los efectos en la posada (art. 2229) o en sus dependencias (art. 2331).
8 Pothier, Dcpt, nm. 79.
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No es necesario que el posadero o los dependientes reciban las cosas, ni tampoco que tengan conocimiento de qu es lo que exactamente se introduce. b) De que no sea necesario que los efectos hayan sido entregados al posadero o sus dependientes, no se sigue que no presente inters el que efectivamente hayan sido entregados. El inters aparece cuando todava no hay efectiva introduccin en el mbito fsico de la posada, pero ya hay entrega a un dependiente que recibe el efecto fuera de la posada. La custodia hotelera comienza desde ese momento 9 , porque el mbito exterior a la posada funciona aqu como "dependencia" de la posada. c) La responsabilidad hotelera existe aunque los viajeros "tengan la llave de las piezas donde se hallen los efectos". Bien se ha dicho que el hecho de que el viajero tenga la llave no es ninguna garanta de que no haya un duplicado en poder del posadero 10 , tanto ms cuanto la prctica es que existan copias necesarias para cumplir con los servicios complementarios (limpieza, etc.), y para substituir las que extravan u olvidan devolver los viajeros. Agregese a ello que, por cienicin legal, el viajero es tenedor dbil de la pieza (art. 2490) por lo que el seoro tutelado sigue en manos del posadero. B. Para el anudamiento excepcional, ya no basta con la simple introduccin. El art. 2235 es expreso: "El viajero que trajere consigo efectos de gran valor, de los que regularmente no llevan consigo los viajeros, debe hacerlo saber al posadero, y aun mostrrselos si ste lo exige, y de no hacerlo as, el posadero no es responsable de la prdida". Deben concurrir dos circunstancias: que sean efectos de gran valor y que no sean de la clase de los que regularmente llevan consigo los viajeros. El determinar si esas circunstancias concurren o no, desemboca en una cuestin de hecho. Hay viajeros y viajeros, como hay posadas y posadas. Y si por la clase de objetos, el posadero exige que ellos
9 Borda, Contratos, nm. 2072. 10 Acua Anzorena, en Salvat, Fuentes, nota 9 -, recordando la observacin de Machado.
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sean depositados en la caja fuerte del hotel, el viajero que se negara a ello incurrira en culpa de que no se tomen las medidas de seguridad que las circunstancias aconsejaren y no podr responsabilizar al hotelero 11 . V. Rgimen Sobre esto: 1. Prueba Segn el art. 2238: "es admisible toda clase de prueba". Estimamos que no se trata de la prueba del contrato de depsito, ya que sostenemos que no lo hay, sino de la prueba de la introduccin de los efectos, de su clase, valor, y tambin de la prueba de haber dado la debida informacin que exige el art. 2235 para el anudamiento excepcional. 2. Responsabilidad El posadero es responsable de "todo dao o prdida que sufran los efectos de toda clase de los viajeros" (art. 2230). El posadero responde salvo que acredite una causal que lo exonere de responsabilidad, la prueba de cuya existencia pesa sobre l. El posadero responde por su propia culpa, por la de rus dependientes, por la de las personas que se alojan en la casa (art. 2230). Para excusarse de responsabilidad deber acreditar la culpa del viajero, o la de los familiares o visitantes de loa viajeros, o la fuerza mayor (arts. 2230 y 2236). Pero no es fuerza mayor "la introduccin de ladrones en las posadas si no lo hiciesen con armas, o por escalamiento que no pudiese resistir el posadero" (art. 2237). 3. Norma general A la custodia hotelera se aplican, "en todo lo dems...las disposiciones relativas al depsito voluntario" (art. 2239).
Vi Borda, Contratos, r.m. 2071.
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135. Otros depsitos y custodin hotelero
VI. Responsabilidad
contractual y
extracontractual
Los arts. 1118/9 y 1121 traen disposiciones que conciernen a la responsabilidad de los posaderos. Grave es el tema concerniente a la conciliacin de los mismos con las disposiciones sobre custodia hotelera. 1. El art. 1118 Dispone: "Los dueos de hoteles, casas pblicas de hospedaje y de establecimientos pblicos de todo gnero, son responsables del dao causado por sus agentes o empleados en los efectos de los que habiten en ellas, o cuando tales efectos desapareciesen, aunque prueben que les ha sido imposible impedir el dao." A. En la lectura de este texto hay una cuestin previa: qu significa "establecimientos pblicos de todo gnero"? Partamos de la base de que nuestro art. 1118 reconoce como fuente el nrt. 3665 inc. 2 del Esboco de Freitns, segn el cual responden: "Los dueos de hoteles, posadas, casas pblicas de hospedaje y establecimientos pblicos de expedicin, en cuanto al dao causado por sus agentes o empleados en los efectos de los viajeros o pasajeros, o cuando tales efectos desapareciesen". a) Segovia intent leer el art. 1118 al modo de Freitas. Para l "establecimientos pblicos de todo gnero" eran los de expedicin, por lo que la vaga referencia a las personas que habitan en ellos deba quedar circunscripta a los viajeros y pasajeros 12 . Para circunscribirla a los viajeros Segovia argumenta con los arts. 2235 y 2236 y para extenderla a los pasajeros invoca directamente a Freitas. A esta altura uno se pregunta qu tienen de distinto los pasajeros de los viajeros, para merecer una mencin aparte. La distincin parece estar en esto: que como los "establecimientos pblicos de expedicin" son los de expedicin de equipajes, podemos imaginar un pasajero que no sea viajero-husped de un hotel 13 .
12 Segovia, Cdigo Civil, sobre el art. 1119 de su numeracin. 13 Comp.: Machado, Exposicin y Comentario, sobre el art. 1118.
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Pero se comprende que as la tesis de Segovia no puede ser receptada. Que lo de "todo gnero" se corrija por "de expedicin", invocando a Freitas, ya es forzado, pero que se diga que la expresin "que habitan en ellas" es tnn vaga como para abarcar a los que no habitan, entra ya en el terreno de lo intolerable. b) Machado, emprende otro camino, para el examen de! cual distinguiremos entre las posadas y los establecimientos de expedicin. Sin identificarse con Freitas, se aproxima a l. Para l, el art. 1118 contiene un error tipogrfico, pues donde dice "todo gnero" debe leerse "de este gnero", quedando as la expresin completa y armnica con las reglas de la custodia hotelera, y sin que quede abarcado cualquier gnero de establecimiento pblico, ya que deben exceptuarse los del art. 2233, como cafs, restaurantes, casas de bao en los que el viajero no tiene la necesidad de permanecer. Segn sta lectura, ol art. 1118 slo se referira a las ^sudas y a los efectos de los viajeros. En cuanto al establecimiento de expedicin de equipajes, se limita a decir que "debera comprenderlo nuestro artculo, porque existe la misma razn". c) Entre nuestros autores ha prevalecido otra interpretacin, que compartimos. Tanto la tesis de Segovia, como la de Machado, presentan el inconveniente de que introducen dos correcciones al art. 1118. Una, incidiendo sobre la expresin "todo gnero", que para Segovia significa "de expedicin" y para Machado "de este gnero"; otra, recayendo sobre la expresin "que habiten en ellas", referida segn Machado a los viajeros-huspedes, y segn Segovia a stos y los pasajeros no huspedes. Razonable y respetuosa de la letra, es esta otra interpretacin: quedan incluidos los establecimientos pblicos de todo gnero en que habiten personas. No solo las posadas, sino tambin los hospitales, sanatorios, albergues universitarios, casas de retiro, hospicios, etc. 14 .
14 Aguiar, Hechos y actos jurdicos, III-2, pg. 116; Borda, Obligaciones, nm. 1417; Llambas, Obligaciones, nm. 2549.
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B. Ledo as el art. 1118, ha llegado la hora de ver cmo se coordina con los arts. 2230 y siguientes. Ntase, incluso entre los autores que leen correctamente el art. 1118, una cierta tendencia a interpretarlo a la luz de los arts. 2230 y sigts. 15 , lo que conduce a una unificacin de regmenes de responsabilidad. Se declara contractual la responsabilidad del art. 1118 y al texto, metodolgicamente desubicado. Esa tendencia debe ser rechazada: a) La responsabilidad de los arts. 2230 y sigts. solo se aplica a los posaderos respecto a los efectos de los viajeros 16 . De la del art. 1118 ya hemos visto que atae a establecimientos que pueden no ser posadas, y es relativa a efectos que pueden ser de personas que no son viajeros. b) Por el art. 1119, resulta aplicable el art. 1118 a hiptesis todava ms lejanas de la custodia hotelera. En unas, todava hay un contrato, como son las de los capitanes de buques, patrones de embarcaciones, y agentes de transportes terrestres, respecto a los efectos recibidos, pero no hace falta que quien los entreg vaya "alojado" en el medio de transporte. Y en cuanto a la responsabilidad de los padres de familia inquilinos de una casa respecto a las cosas arrojadas o suspendidas, ni siquiera hay un contrato... c) Si algo exigen esos textos es que se los lea haciendo abstraccin de la custodia hotelera, como un rgimen propio.
15 .lambas (Obligaciones, nms. 2550/1) ensea, citando como conforme ii art. 2223, que no existe la responsabilidad del art. 1118 cuando e! damnificado no habita el establecimiento, y argumentando con ef art. ''H ti. [me, ijue "16I0 un residente temporario en un sunatorio, asilo o pensionado puede invocar el art. 1118...pero no un pensionista por tiempo indeterminado". A esto decimos: 1. Para excluir del art. 1118 a los que no habitan, basta con su letra, sin que haga falta argumentar con el art. 2223. Para leer el art. 1118 en conexin con el art. 2223, hay que corregir la letra de uno de los dos, pues no es lo mismo "habitar" (como el interno en un asilo) que ser viajero que se aloja en una posada. 2. Una limitacin del "habitar" a la residencia temporaria no surge del art. 1118, y pretender extraerla del art. 2234 in fine, es olvidar que ste solo se refiere all a posadas. 16 Correctamente, Borda (Contratos, nm. 2070) excluye a los sanatorios.
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Pero, claro, el art. 1120 nos sumerge en la confusin, al preceptuar que las obligaciones de los posaderos "respecto a los efectos introducidos en las posadas por transentes o viajeros, son regidas por las disposiciones relativas al depsito necesario...". En qu queda el art. 1118, respecto a la responsabilidad de los posaderos? 2. Nuestra opinin Nosotros pensamos que para una correcta comprensin del art. 1118 no hay que comenzar lu lectura con l, ni concluirla en el art. 1121. Hay que retroceder hasta el art. 1113 y avanzar hasta el art. 1123 inclusive. Se advierte, entonces, que el art. 1118 forma parte de una serie en la que, de lo que se habla, es de la responsabilidad por el hecho de otro. La responsabilidad del art. 1118 es por los hechos ilcitos de los dependientes. Es una responsabilidad indirecta inexcusable, como resulta de la expresin "aunque prueben que les ha sido imposible impedir el dao" pero no es una responsabilidad que prescinda de la culpa del autor del dao que debe ser un agente o empleado 1 '. La responsabilidad indirecta es por el hecho ilcito del empleado. Es una responsabilidad extracontractual. No hay inconveniente en que se acumulen una responsa17 No es sta la sede propia para un anlisis detenido del art. 1118, pollo que nos limitamos a fijar nuestra posicin. Entre los problemas que se presentan en su interpretacin, no podramos, sin embargo, prescindir de una referencia a la tesis de Aguiar (.Hechos y actas jurdicos, III-2) quien formulu un distingo quo no compurtimos. Segn l, como el art. 1113 extiende la responsabilidad del art. 1109, es necesario que el autor directo del dao haya incurrido en culpa, en tanto que para el art. 1118 basta con la ilicitud formal del acto, aunque no haya culpa por parte del autor directo. Cree encontrar un apoyo de su teora en el art. 1123 que acuerda al responsable indirecto una accin de repeticin contra el dependiente o domstico que caus el dao por su culpa o negligencia, razonando que ello "supone la existencia de otros casos en los que, no obstante la falta de culpa del dependiente o domstico, habra estado obligado a indemnizar y en los cuales carecera da la accin de repeticin/ Conceptuamos forzada la afirmacin de que art. .123 supone ese otro CEO, pues la referencia a la culpa o negligencrr es para identificar al autor del acto.
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bilidad extracontractual con una contractual, en el limitado sector donde se superponen los arts. 1118 y 2230: responsabilidad del posadero por los hechos de los dependientes daosos para los efectos de los viajeros. El damnificado tiene la opcin entre la va extracontractual (art. 1118) y la contractual (art. 2230).
Captulo XXI: Contrato de mandato
136. Mandato y representacin
I. Generalidades Hablaremos del contrato de mandato y de la representacin en lo que sta interesa a aqul. En la exposicin del tema tropezamos con serios obstculos terminolgicos y problemas conceptuales, de los que surgen dificultades expositivas. Los obstculos terminolgicos consisten en que la palabra "mandato" tiene mltiples acepciones, y el Cdigo Civil se maneja con varias de ellas. La palabra "representacin" tampoco escapa a los riesgos de la plurisignificacin. Los problemas conceptuales surgen porque el Cdigo ha mezclado las reglas del mandato con las de la representacin. Combnense los temas terminolgico y conceptual, y se tendr una mezcla explosiva, que conspira contra una clara exposicin. 1. Presentacin de conceptos y de terminologa Con cargo de ulteriores precisiones, demos el vocabulario y los conceptos con los que nos manejaremos: A. El contrato de mandato "en general" es un contrato por el cual alguien se obliga a cumplir una funcin de tipo negocial. Dentro de ese gnero, podemos hablar: a) De dos grandes subtipos: el de mandato con representacin directa y el do mandato sin representacin directa. El contrato de mandato con representacin directa es el contrato de mandato en sentido estricto. Se caracteriza por-
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fu i
que la obligacin de actuar debe cumplirse obrando en nombre del mandante. El contrato de mandato sin representacin directa es la comisin civil. Se caracteriza porque el obligado a actuar cumple obrando en nombre propio. b) Partiendo de la base de que hay los dos subtipos mentados, nada impide que ellos sean convenidos en acumulacin, de tal manera que el obligado a actuar cumpla tanto si obra en nombre del mandante, como si obra en nombre propio. A este caso de acumulacin lo denominaremos "mandato-comisin". Computando este caso, tenemos en resumen que el maniato "en general" puede ser, o mandato en sentido estricto, o comisin civil, o mandato-comisin. B. La representacin constituye un fenmeno distinto. Nos hemos referido a l en 29, y lo 'veremos a tocar, aqu, sub V. Verdadera representacin es la calificada de "directa" y, para la precisin de los desenvolvimientos que siguen, es a ella que nos referiremos con el nombre de "representacin" sin otro calificativo. La mal llamada 'representacin indirecta" slo guarda con la directa, que es la representacin por antonomasia, un lejano parentesco en el plano de los efectos econmicos autorizados 1 . 2. El Cdigo de Comercio El Cdigo de Comercio, en los arts. 221/2 suministra a los civilistas dos interesantes lecciones que nos sirven de apoyo a los desarrollos del nmero anterior. El Cdigo de Comercio emplea la palabra "mandato" con dos acepciones, una amplia y otra estricta.
1 Es en el plano de los efectos econmicos donde Cornil sita el puente de unin entre ambas clases, soteniendo que hay representacin "todas las veces que una persona obra por la cuenta y riesgo de otra, en el sentido de que los efectos econmicos del acto cumplido deben en ltimo anlisis alcanzar el patrimonio de otro". Pero como lo sealamos en nuestro Derechos reales, 20, nota 8, ni siquiera en el plano de los efectos econmicos hay paridad de situacin. Solo media un "parentesco" que en el texto calificamos de "lejano".
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A. En el art. 221 para definir al contrato de mandato, emplea la acepcin amplia. De l nos dice que "es un contrato por el cual una persona se obliga a...". La definicin describe el contenido esencial obligatorio, sin aludir para nada a la representacin. B. El Cdigo de Comercio, dentro de esa figura del contrato de mandato "en general", distingue dos clases: a) A una de ellas, a llama tambin "mandato" pero aclarando que usa la palabra en sentido estricto. Esa clabe se caracteriza por el hecho de que el obligado a actuar, cumple obrando en nombre del interesado. Dicho en otras palabras: porque quien acta, lo.hace como representante directo. b) Para la otra clase de mandato, reserva el nombre de "comisin o consignacin". Quien debe actuar obrar, entonces, en nombre propio. 3. El Cdigo Civil A estar al art. 1869: "El mandato como contrato tiene lugar cuando una parte da a otra el poder, que sta acepta, para representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurdico, o una serie de actos de esta naturaleza". Esta definicin legal no admite defensa, por ms que muchos pretendan intentarla. Para conocer lo que realmente es el mandato en nuestro sistema civil, hay que ponerla en consonancia con otras disposiciones, interpretadas razonablemente. A. Presenta, de entrada, un pecado capital; omite incluir la referencia al contenido esencial del contrato de mandato. Por el contrato de mandato el mandatario se obliga a una determinada funcin. Pero eso el art. 1869 no lo dice, pues todas sus palabras apuntan a determinar a qu queda facultado el mandatario. No es lo mismo estar facultado que estar obligado. Y el mandatario est obligado, como se ve de los arts. 1904 y sigts. Llama realmente la atencin que el Cdigo haya omitido mencionar lo que realmente es definitorio del contrato. No incurre en ese defecto el Cdigo de Comercio; no incurrid en l Freitas; haba incurrido en l, s. el Cdigo
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Napolen, pero precisamente ello haba sido ya objeto de crtica por los autores en que normalmente abrevaba Vlez2. Es un defecto inexcusable. Tanto ms inexcusable cuanto que ha abierto la puerta a una extraa teora segn la cual no existira un contrato de mandato (m/ra, aqu, II, 2). B. Aun haciendo abstraccin del anterior defecto, tiene este otro: slo aludira al mandato en sentido estricto, al mandato representativo. En efecto: recordemos la terminologa y la distincin conceptual de los comercialistas que no son extraas a los civilistas3 y advertiremos que slo alude al mandato en sentido estricto, pues supone que el mandatario obrar en nombre del mandante, como representante directo del mismo. Mezcla mandato con representacin y la comisin civil queda olvidada. Eso es tambin inexcusable: a) No se pretenda salvar la definicin del art. 1869 manejando la anfibologa de la palabra "representacin", llamando tal, tambin, a la calificada de "indirecta". El art. 1869 no ha empleado el vocablo con ese sentido amplio, pues exige que la actuacin sea "en nombre" del mandante, lo que slo resulta aplicable a la representacin directa. La comisin civil para la que recibe aplicacin la mal llamada representacin indirecta sigue escapando a la definicin legal. b) Ni pretenda decirse que quienes trnznn una clarn distincin entre representacin y mandato, y por ello lanzan sus dardos contra el art. 1869, incurren en "alguna" exageracin, al olvidar que hay un punto de contacto entre ambos, consistente en que el mandato es para actos
2 Cdigo de Comercio, art. 221: "El mandato comercial, en general, es un contrato por el cual una persona se obliga a administrar uno o m i s negocios lcitos de comercio que otra le encomienda". Freitas, art. 2853 del Esbozo: "Habr mandato como contrato (art. 1830) cuando una de las partes se hubiere obligado a representar a la otra en uno o ms actos de la vida civil". Sealan la omisin en que incurri el art. 1984 francs al no mentar la obligacin del mandatario: Troplong (Mandat, nm. 9), Pont (en Expiication, nm. 798), Duranton (Cours, XVIII, nm. 190). 3 Entre los civilistas de los que abrev Vlez: Pont, Expiication, sobre el art. 1984, nm. 828.
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susceptibles de representacin 4 . La afirmacin es vlida slo en el sentido de que lo que no es susceptible de representacin no puede ser objeto de mandato, pero ya no es vlida si se pretende que todo lo que es susceptible de representacin puede ser objeto de mandato (infra, aqu, V,3). c) Ni siquiera cabra decir que como los textos no se leen aislados, lo que no est en el art. 1869 queda dicho en el art. 1929 que lo completa. Veremos que combinando los arts. 1869 y 1929 no se obtiene una definicin que convenga a cualquier forma de actuacin; solo resultara aplicable a la variedad en acumulacin alternativa constituida por el mandato-comisin (infra, aqu, IV, 3)
II. Definicin del contrato de mandato en el Derecho Civil Inspirndose en el Derecho Comercial, tambin en el Civil, podemos conceptualmente distinguir dentro del tipo "contrato de mandato en general" dos subtipos: contrato de mandato en sentido estricto y comisin civil. As obraremos, pero con estas aclaraciones: a) El Cdigo no regula el contrato de mandato "en general". Una correcta regulacin del gnero debiera circunscribirse a las relaciones mandante-mandatario, abstraccin hecha de cmo deba actuar el mandatario frente a terceros. b) Tampoco separa sus dos subtipos: mandato en sentido estricto y comisin civil. Lejos de ello, del art. 1929 resulta que para el Cdigo lo normal es que esos dos subtipos se den acumulativamente. Lo que el Cdigo tiene presente, es el mandato-comisin. c) No emplea directamente el vocablo "comisin" para designar a uno de los subtipos, pese a que se remite a las comisiones comerciales en el art. 1940 in fine. B. Las distinciones conceptuales que haremos resultan del anlisis constructivo y la terminologa responde a lo que estimamos una til importacin del vocabulario comercialista.
4 Comp.: Borda, Contratos, nm. 1624.
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Dejemos la presentacin de los dos subtipos de mandato para el apartado IV, y hablemos aqu del mandato "en general". 1. El contrato de mandato "en general" El Cdigo Civil no ha definido al contrato de mandato "en general". Lo que el art. 1869 trae, pese sus pretensiones, y ledo con buena voluntad, es segn hemos precisado una definicin que alude al contrato de mandato en sentido estricto. En efecto. Una definicin como la del art. 1869, que supone que el mandatario acta "en nombre" del mandante, no es una definicin del mandato en general. No abarca a la comisin civil, en la que el que acta obra en nombre propio (doct. a r t . 1929). Ni s i q u i e r a l i m i t a d a al mandato en sentido estricto merece un aplauso, porque olvida el contenido obligatorio. Para definir al contrato de mandato "en general", y tratando de conservar algo de la letra del art. 1869, nosotros preferimos decir: el m a n d a t o como contrato tiene lugar cuando una de las partes confiere la funcin de realizar una actividad lcita consistente en un acto jurdico o anlogo, o en una serie de actos de esta naturaleza, que la otra parte acepta, obligndose a cumplirla. En un examen comparativo con la del art. 1869, pasemos a examinar la definicin que proponemos. 2. "El mandato como contrato...". Conservamos las mismas palabras con que comienza el art. 1869. Fijan un concepto y tienen la utilidad adicional de llamar la atencin sobre un tema terminolgico. A. Decimos que fijan un concepto, porque afirman que hay un contrato de mandato. No nos detendramos en afirmar la existencia del mandato como contrato tpico, si no fuera que entre nosotros un autor como Spota ha llegado a negarla. Spota, razonando con la figura del mandato representativo, ensea que es un acto jurdico unilateral de apoderamiento subordinado a la condicin (conditio juris) de ser aceptado el poder por el mandatario, sin que esta aceptacin convierta al negocio en contrato. Segn esa tesis, la
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aceptacin por el mandatario no es aceptacin contractual, sino cumplimiento de la condicin a la que est subordinado el apoderamiento que Spota configura como un acto unilateral modal. Como consecuencia de ello, la obligacin de ejecutar el mandato no nace de un contrato sino que es algo que lleva consigo el acto unilateral del mandante5. Nosotros, con la doctrina mayoritaria, preferimos decir que hay un contrato de mandato. No vemos la conveniencia de abandonar lo enseado por la tradicin jurdica, lo afirmado en el art. 1869, lo que resulta de la metodologa del Cdigo e incluso de sus fuentes literales6. Por el contrario, denunciamos los peligros que se ciernen sobre la configuracin de todos los contratos si se abre esta puerta de entrada a extraas teoras. Si al contrato de mandato se lo reduce a una declaracin unilateral sujeta a conditio juris de aceptacin por qu no decir lo mismo de cualquier otro contrato? Advirtase, por otra parte, el contrasentido de sostener que el acto de apoderar lleva consigo la obligacin de ejecutar la funcin, con lo cual tendramos obligaciones derivadas, no ya por lo menos de voluntad unilateral del deudor, sino de acto unilateral del acreedor. Para sostener una tesis de tamaa envergadura como la que combatimos, hace falta algo ms que la simple invocacin de algunas desafortunadas expresiones del articulado del Cdigo7 que tampoco conducen a la conclusin que se pretende, y que todo lo que demuestran es que el Cdigo maneja la palabra "mandato"
5 Spota, Contratos, nmeros 1662 y 1698. 6 Lo de "mandato como contrato" proviene del art. 2853 de Freitas, quien en el art. 2907 afirma que el mandato "es un contrato consensuar; el resto del art. 1869 viene de Aubry y Rau (Cours, 410) quienes comienzan su definicin diciendo "el mandato es un contrato". Entre nosotros, no vacilan en hablar de un contrato de mandato: Machado (Exposicin y Comentario, sobre el art. 1869), Borda (Contratos, nm. 1627), Salvat (Fuentes, nm. 1741), Garrido-Zago (Contratos civiles y comerciales, II, pgs. 469 y sigts.), Bibiloni (Anteproyecto, VI, pg. 229), Lafaille (Curso, III, nnis. 111 y sigts.). 7 Spota, loe. cit., invoca el art. 1904, segn el cual el mandatario "queda obligado por lu aceptacin a cumplir el mandato". Su letra no nos dice que quati;; obligado por e contrato pero tampoco dice que quede obligado por ei peder...
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con una plurisignifcacin de la cual el propio art. 1869 nos est advirtiendo, segn veremos de inmediato. B. Agregamos que tienen la utilidad adicional de llamar la atencin sobre un tema terminolgico. En el articulado del Cdigo, la palabra "mandato" recibe, tambin, otros empleos, entre los cuales destacamos estos dos con los que ya no se nombra a un contrato sino a actos unilaterales 8 : a) Para designar, no al contrato, sino a una de las dos declaraciones de voluntnd que lo forman. Con la palabra "mandato" se alude, entonces, a la declaracin que emite el mandante al contratar. Son muchos los textos donde "mandato" equivale a oferta del m a n d a n t e , (1875/8, 1897/8). Incluso cuando es el m a n d a n t e quien emite la l t i m a declaracin que cierra el contrato, y por lo tanto acepta, su declaracin es calificada de "mandato" (as, art. 1874, ltimos supuestos). b) Para aludir a la autorizacin que otorga el mandante. Este sentido suele ir mezclando con el anterior 9 , pero es conceptualmentc separable, porque con el sentido sub a, el mandante persigue obligar al mandatario imponindole una funcin 10 , en tanto que con este sub b, le confiere
8 Comp.: 1. Freitas, despus de haber hablado en el art. 2853 del "mandato como contrato", pasa en el art. 2857 a hablar del "mandato como acto unilateral". 2. Pont (Explication, sobre el art. 1984 francs) seala seis acepciones, de las cuales cuatro interesan al Derecho Civil: a)
contrato do mandato; b) contrato mercantil do comisin; c) poder dado a

otro; d) instrumento en que consta el poder. 9 Entregar el poder es ofertar (art.1877). Y tambin se dice que el mandato confiere poder (art. 18*72); si hacemos abstraccin de la comisin civil, ese lenguaje tiene su explicacin: infra, aqu, en el texto, IV, 1, B. 10 "Yo mando" es la conjugacin, en primera persona del presente, del verbo "mandar" y, gramaticalmente, lo que mando, es un mandato. Hasta all, el lenguaje popular nos dir que "mandar" es ordenar, y que "mandato" es una orden, por hiptesis dirigida a quien debe obedecer, pues a quien no debe obedecer no le decimos -en la cortesa que impone la sociabilidad- "mando" sino "encomiendo", "encargo", o trminos equivalentes. En esa cortesa de la sociabilidad, no es el verbo "mandar" el apropiado, sino, verbos como "encomendar", "encargar". Pero en el lenguaje tcnico del Derecho la tradicin jurdica quiere que la voz "mandato" sea, precisamente, la corts. De ello se hace eco el Codificador en la nota al art. 1869 donde distingue entre el mandatum y el
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la autorizacin necesaria p a r a cumplirla. Veremos que esa autorizacin puede ser una autorizacin-poder o una autorizacin-encargo. No cabe confundir este sentido sub b, con el sub a. El sub a es estipulante de una obligacin; el sub b es facultante de un obrar que repercute en la esfera patrimonial del mandante. 3. "...tiene lugar..." Son tambin palabras del art. 1869 que conservamos para no cambiar la ]>orRpectiva desde la cual el Cdigo define al contrato, permitiendo, as, una clara comparacin con la definicin que proponemos. A. Para otros contratos consensales el Cdigo ha impreso a sus definiciones una perspectiva que calificaremos de "finalista" pues atiende a los efectos esenciales. As, v. g., en el art. 1323 define a la compraventa como el contrato por el cual una de las partes se obliga a transferir la propiedad de una cosa y la otra a pagarle un precio cierto en dinero. Y as, v.g., con esa perspectiva finalista define tambin a la permuta (art. 1485), a la locacin de cosas, y a la locacin de actividad (art. 1493). Vlez pudo haber seguido esa misma perspectiva para definir el contrato de mandato. Esa es la que adopta el Cdigo de Comercio (aqu, sub I, 2) para cuyo art. 221, e). mandato comercial, en general, "es un contrato por el cual una persona se obliga a administrar uno o ms negocios lcitos de comercio que otra le encomienda". 11
jussum. El mandatum va dirigido a quien puede aceptar o no, es decir a quien es libre de tomar o no e! encargo, en tanto que el jussum es la orden que se da a quien se tiene bajo dependencia. 11 Comp.: I. En el Derecho extranjero, y refirindonos a las legislaciones en las que, como en nuestro sistema, el mandato es para actos jurdicos: 1. Cdigo Civil italiano, art. 1703: "El mandato es el contrato con el cual una paite se obliga a cumplir uno o ms actos jurdicos por cuenta de otra". 2. Cdigo Civil portugus, art. 1157: "Mandato es el contrato por el cual una de las paites se obliga a practicar uno o ms actos jurdicos por cuenta de otro". II. En los proyectos argentinos: 1. Anteproyecto de 1954, art. 1318: "Habr mandato cuando una persona se obligue a cumplir uno o ms actos jurdicos por cuenta de otra. El mandato puede conferirse y aceptarse expresa o tcitamente, salvo lo dispuesto en el art. 164". 2. Proyecto de unificacin civil y comercial (vetado), art. 1889: "Mandato es el contrato por el cual una parte se obliga a realizar uno o ms actos jurdicos por cuenta de otra".
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B. En lugar de ello, encandilado por la rnea tesis que mezcla mandato con representacin directa 12 , quiso incluir en la definicin, como requisito del mandato, el otorgamiento de poder, y adopt una perspectiva gentica, describiendo no los efectos sino las declaraciones que en esa tesis deben emitir los contratantes para dar nacimiento al contrato: "...una parte da a otra el poder, que sta acepta,.." 13 . Como de inmediato veremos, si nosotros para permitir la comparacin conservamos esa perspectiva gentica, ser expurgndola de la indebida mezcla con la teora de la representacin (aqu, sub 4) y agregndole la perspectiva finalista (aqu, sub 6) que es la r e a l m e n t e til jjara la definicin. 4. "...cuando una de las partes confiere la funcin... que la otra parte acepta... * Ntese la diferencia con la letra del art. 1869: en lugar de "una parte da a otra el poder, que sta acepta", decirnos: "una de las partes confiere la funcin... que la otra parte acepta". A. "...confiere la funcin..." La substancia del contrato de mandato no consiste en que
12 Esa indebida mezcla aparece claramente afirmada en la nota al art. 1871, donde Vlez nos dice: "el rasgo caracterstico y distintivo del mandato, es la funcin representativa del mandatario y nada ms. En nuestro derecho, el mandatario obliga al mandante respecto de terceros sin obligarse l mismo, mientras que el Derecho Romano proclamaba un principio diametralmente opuesto". 13 Una perspectiva gentica puede equivaler a una finalista, al ir sta implcita en la descripcin que se hace de aqulla. As, tanto dara decir que habr donacin cuando una parte ofrece transmitir gratuitamente la propiedad de una cosa y la otra acepta (perspectiva gentica) que afirmar que la habr cuando una de las partes se obliga a transmitir gratuitamente la propiedad de una cosa (perspectiva finalista). En la definicin que da el art. 1869, lo que se describe genticamente es la dacin de poder y su aceptacin, por lo cual una visin finalista lo ms que podra extraer es que el que acepta el poder est facultado a actuar, no obligado. Pero esa deduccin -nica posible en la literalidad del texto- sera inexacta, porque la facultad de actuar surge del otorgamiento del poder, sin que haga falta la aceptacin.
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a travs de l se confiera un poder, facultando, sino que se confiera una funcin, obligando. El mandatario cumple con una funcin o, para decirlo con las palabras del art. 1929, ejerce un cargo. Es verdad que para cumplir con la funcin har falta que el mandatario est facultado, pero: a) No es siempre necesario que ese facultamiento consista en un poder que legitime para actuar en nombre del mandante. El art. 1869 circunscribe indebidamente el mandato a esa hiptesis. Tambin puede darse el caso de que el mandatario obre en nombre propio, para lo cual no se requiere una autorizacin-poder, bastando con una autorizacinencargo. Tal es lo que resulta de una razonable aplicacin del art. 1929 (infra, aqu, IV,. 2). b) Podra pensarse que para generalizar el art. 1869 hubiera bastado con reemplazar la expresin "una parte da a otra el poder, que sta acepta" por "una parte da a otra la autorizacin, que sta acepta", suprimiendo adems la referencia a la representacin y al caso en que hubiera una autorizacin-poder como la hiptesis en que slo se diera una autorizacin-encargo. Pero ni con esa correccin se salvara el texto, porque trtese de una autorizacin-poder o de una autorizacinencargo, ella reconoce como fuente, no el contrato, sino un acto jurdico unilateral. No es algo que para que exista deba ser "aceptado" por el mandatario. Si necesitara ser aceptado, la autorizacin recin existira con la aceptacin. El mandatario no "acepta" la autorizacin como requisito del nacimiento del contrato de mandato, sino que la usa14. Lo ms que puede decirse es que la oferta de mandato lleva implcita una autorizacin para obrar en el sentido en que se espera que lo haga el mandatario. Y por esta va puede decir-
14 El equvoco est ya en el art. 2837 de Freitas, donde despus de decir que el mandato como "acto unilateral" tiene lugar "cuando una o ms personas hubieren conferido autorizacin a otra", se agrega: "Antes de aceptada por el mandatario la autorizacin, no habr contrato de mandato".
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se que en tal caso, la autorizacin es, en principio, sub conditione de la aceptacin de la oferta a la que va anexa 15 . B. "...que la otra parte acepta..." Aqu, por no apartarnos demasiado de la letra del art. 1869, hablamos de la aceptacin. Pero en la definicin que proponemos ya no se trata de la aceptacin del poder, sino de la aceptacin de la encomienda, del conferimiento de funcin que se hace. a) En u n a definicin del mandato "en general" resulta incorrecto hablar del poder. Este slo interesa para el mandato en sentido estricto; en la comisin civil, el comisionista acta no en virtud de una autorizacin-poder, sino de una autorizacin-encargo. b) Aun en el mandato en sentido estricto, no es lo mismo "aceptar" el poder que aceptar la encomienda. Los contenidos del uno y de la otra no son necesariamente coincidentes. Primus se dirige a su amigo Secundus, encargndole que realice tal negocio en su nombre y le aclara que le enva un instrumento con poderes amplsimos que abarcan no slo ese caso, sino tambin mltiples otros, para e v i t a r l e c u a l q u i e r dificultad en el t r a t o con terceros. Secundus, recibiendo sin reservas ese poder, lo "acepta", pero no es esa la aceptacin contractual del m a n d a t o , pues a lo nico que queda obligado es a realizar el negocio concroto que se le encomend. Secundus queda facultado para ms, pero su obligacin es por menos. C. Por lo dems, quede sobreentendido que aqu, como en cualquier otro contrato, la declaracin del mandante puede preceder a la del mandatario, siendo entonces una
15 Al sostener lo del texto no pretendemos introducir la concepcin de Spota que hemos objetado (supra, aqu, II, 3). No decimos que la aceptacin por el mandatario sea aceptacin de la autorizacin como conditio juris de su eficacia, sin que haya contrato. Lo que afirmamos es que la autorizacin puede estar subordinada a la condicin ex volntate de que se concluya el contrato, aceptando el mandatario la oferta del mandante, a la que va anexa la autorizacin as condicionada. Hablamos, no de una conditio juris, sino de una condicin en sentido tcnico (sobre la expresin conditio juris: Busso, Cdigo Civil, art. 528, nm. 5; BelluscioZannoni, Cdigo Civil, sobre el art 528, 3).
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oferta, como seguir a la de ste, constituyendo una aceptacin. No es lo mismo "ofertar" que estipular. Oferta el que habla penltimo, en tanto que estipula el que entiende asumir la posicin de acreedor. En el mandato gratuito estipula el mandante, y es generalmente quien verifica la oferta del contrato; el mandatario promete y acepta. Pero no hay un orden prescripto para las declaraciones. El mandatario puede ser quien oferte prometiendo, y el mandante quien acepte estipulando. 5. "...de realizar una actividad lcita, consistente en un acto jurdico c anlogo o en una serie de actos de esta naturaleza..." El mandato es un contrato de actividad, pero de un tipo determinado de actividad, lo que permite distinguirlo de otros contratos de actividad como la locacin y el depsito. A. En la letra del art. 1869 la actividad debe consistir en "un acto jurdico o una serie de actos de esta naturaleza". En la definicin que proponemos agregamos las palabras "o anlogo" porque el campo de accin del contrato de mandato abarca los actos anlogos a los jurdicos. Con ese agregado quede tambin claro que lo de "esta naturaleza" referida a la serie de actos, abarca no slo la naturaleza de los actos jurdicos, sino tambin la de los actos anlogos. Por lo dems, recurdese que una "serie" no equivale a una pluralidad homognea de actos. Es un concepto elstico, en el que pueden quedar incluidos hasta actos de los que son susceptibles de locacin de actividad. Lo que da entonces tonalidad a la serie, tornndola objeto de contrato de mandato, es la direccin principal: que lo principal consista en actos jurdicos o anlogos. B. Exigimos que la actividad sea lcita. No nos conformamos con afirmar que la actividad debe ser susceptible de representacin. Con ello damos un paso ms en la direccin de emancipar la teora del mandato de la de la representacin. Veremos, en efecto, que es imaginable un fenmeno que, llmeselo como se lo quiera llamar, tiene efectos de ndole representativa, pese a moverse en el terreno de lo
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ilcito {infra, aqu, V, 3). Segn ello, es imaginable una representacin ilcita eficaz, pero no hay mandato ilcito vlido. 6. "...obligndose a cumplirla" La definicin que proponemos culmina con esta afirmacin. Falta en el art. 1869, cuando no debiera faltar. Ella es, precisamente, la que define el contenido esencial del contrato. Es un contrato con efectos obligatorios. La finalidad del contrato de mandato no es facultar al mandatario, sino obligarlo a actuar. El facultamiento, lo decimos una vez ms, no deriva del contrato sino de un acto unilateral (la autorizacin).
III. Caracteres del contrato Es un contrato consensual, no formal, que puede ser oneroso o gratuito, bilateral o unilateral. 1. Consensual Es un contrato que queda concluido por el consentimiento expresado en alguno de los modos previstos (.infra, aqu, VII). No es necesario entrega de cosa alguna, a diferencia de lo que acontece en los contratos reales. Para que el mandatario cumpla con el contrato podr ser necesario la entrega de alguna cosa, pero esto se situar en la faz del cumplimiento como obligacin del mandante. Ni siquiera es necesario que se entregue el poder que se haya instrumeniado. Basta con que el mandatario obligado est facultado por el otorgamiento de poder, pero la entrega del instrumento que contiene el acto de apoderamiento puede quedar postergada para la faz del cumplimiento. 2. No formal Nuestros autores suelen afirmar el carcter no formal, como regla, pero admiten como excepcin la hiptesis del art. 1184 inc. 7 16 .
16 Comp.: Salvat, Fuentes, nm. 1752; Borda, Contratos, nm.1634.
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Nosotros, al examinar el inc. 7 del art. 1184 fuimos de otra opinin. No es el contrato el que debe constar en escritura pblica sino tan slo la oferta de l (supra, 20,1, 9). Tngase presente, para el tema de la forma, la regla del art. 1983 sobre el mandato post mortem mandantis (infra, 140, II, 5). 3. Gratuito u oneroso El contrato de mandato puede ser gratuito u oneroso. Si las partes se explicitaron, nulla quaestio. Pero si las partes nada dijeron? A. En su primera parte, el art.. 1871 trae esta regla: "Presmese que es gratuito, cuando no se hubiere convenido que el mandatario perciba una retribucin por su trabajo". El Cdigo no ha dicho que entonces el mandato "es" gratuito. Simplemente ha afirmado que se presume gratuito, lo que debe ser interpretado en el sentido de una presuncin juris tantum. Por ello, conceptuamos correcta la tesis que permite inducir la onerosidad de una serie de circunstancias, como seran "la amplitud de las tareas encomendadas y el valor de los bienes administrados" 17 . No se habr convenido "expresamente" una retribucin, pero tcitamente se lo ha hecho, pues ella resulta de las circunstancias 18 . B. En su segunda parte, el art. 1871 presume que el mandato es oneroso en estos dos casos: a) "...cuando consista en atribuciones o funciones conferidas por la ley al mandatario...". El mtodo y la terminologa empleadas son impropios. Caen en la previsin, v. g., todos los casos de representacin necesaria, a los que slo subsidiariamente se aplican las reglas del mandato (art. 1870, inc. 1) y donde no hay contrato de mandato. Pero estas son las consecuencias de haber querido meter en un solo saco mandato y representacin... b) "...cuando consista en los trabajos propios de la profe17 Borda, Contratos, nm.1628. 18 Comp.: Salvat, Fuentes, ntim. 1743. Pont, en Explication, art. 1986, nm. 888.
sobre el
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sin lucrativa del mandatario o de su modo de vivir". La norma entra en paralelismo con lo dispuesto en el art. 1627. 4. Unilateral o bilateral Para que un contrato sea bilateral es preciso que ambas partes queden obligadas y que las obligaciones sean recprocas. Cuando el mandato es gratuito, obligado es el mandatario. Las obligaciones que surjan a cargo del mandante no son suficientes para hablar de bilateralidad, porque falta el nexo de reciprocidad. Pensando en ellas, algunos hablan de un sinalagma imperfecto, pero, en su lugar (supra, 5, II, 3), hemos rechazado esta categora. Cuando el mandato es oneroso, a la obligacin del mandatario de cumplir se conecta, en reciprocidad, la del mandante de pagar la retribucin. Se dan todos los requisitos de la bilateralidad 19 . IV. Subtipos de contrato de mandato Definido el contrato de mandato "en general", descendamos a los subtipos. Segn lo dicho, cabe distinguir entre el mandato en sentido estricto y la comisin civil, pudiendo haber acumulacin de ambas figuras. 1. Mandato en sentido estricto El mandato en sentido estricto se caracteriza porque a raz de l la actividad que cumplir el mandatario ser, s,
19 Contra: Pont, loe. cit. Para este autor, la obligacin de pagar una retribucin slo es eventual y nace de la ejecucin, pues no ser debida si el mandatario no ejecuta el mandato, o si este es revocado antes de haber tenido comienzo de ejecucin. Para rebatir esta opinin, nos basta con imaginar este caso: se convino que l mandante pagara ya la retribucin de una ejecucin a verificarse despus. Por supuesto que si luego no cumple el mandatario, deber restituir lo recibido, pero acaso no ocurre lo mismo en cualquier contrato bilateral que, resuelto, da lugar a la consiguiente restitucin? Sobre el caso de revocacin: art. 1958 in fine.
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en representacin directa del m a n d a n t e . El mandatario obrar en nombre del mandante. Es en este caso donde, con la declaracin de consentimiento del mandante, debe acumularse un apoderamiento. A. Como normalmente la declaracin del mandante ser en forma de oferta podemos decir, para abreviar, que con la oferta del mandante debe acumularse un otorgamiento de poder 20 . Por el otorgamiento del poder acumulado con la oferta, el destinatario de sta ya est facultado, pero recin quedar obligado cuando acepte la oferta. La obligacin deriva de un contrato, que es un acto jurdico bilateral, en tanto que el facultamiento, de un acto unilateral. B. Si con la oferta de mandato no se acumulara el apoderamiento, el destinatario de ella que la aceptara, no podra quedar obligado. Esto resulta del principio de que nadie puede estar obligado a un hacer si est imposibilitado de ello. Para obrar eficazmente en nombre de otro, es necesario estar facultado a eso tipo de obrar y una oferta de contrato de mandato en sentido estricto que no conllevara el facultamiento, i n t i l m e n t e p e r s e g u i r a el objetivo de obligar actualmente al aceptante a realizar el negocio previsto (supra, 20, I, 9). Lo que puede imaginarse, en tal caso, es que el destinatario de tal oferta prometa actual en el futuro si, y slo si, recibe el facultamiento. 2. IM. comisin civil Su diferencia con el mandato en sentido estricto, es clara: en la comisin civil, el mandatario acta en nombre propio, y las relaciones que se establecen entre mandante
20 Sobre lo que decimos en el texto: 1.Oferta es la penltima declaracin y aceptacin la ltima, que integra el consentimiento contractual {supra, 8,1). Como en nuestro sistema, no hay un orden para hablar, el mandante puede ser, ora ofertante, ora aceptante. Desde luego que si es aceptante, ser con la declaracin de aceptacin que deber acumularse el otorgamiento de poder; 2. Pensamos, aqu, en un otorgamiento de poder antes de la realizacin del acto, pero es imaginable, tambin, uno a posteriori, siendo entonces, tcnicamente, una ratificacin.
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y tercero son indirectas, tuteladas por acciones subrogatorias. A. A la comisin civil se la ha llamado, tambin, "mandato sin representacin" 21 . Esta designacin es correcta, bien entendido, en cuanto por "representacin" se entienda slo la directa, es decir, la verdadera representacin. Algunos la llaman "mandato oculto", dando por supuesto que se acude a ella con fines simulatorios, ya ilcitos, ya lcitos. Segn ello, bajo la apariencia de una contratacin nomine proprio se ocultara una contratacin nomine alieno. Por ejemplo, el tutor que no puede comprar bienes de su pupilo, o el que quiere eludir disposiciones fiscales que resultaran de un incremento patrimonial, o el que quiere adquirir algo de un enemigo que se niega a vendrselo, acude a un tercero que compra como si fuera el interesado y que resulta ser su mandatario oculto 22 . Rechazamos la designacin de mandato "oculto" porque la comisin civil puede funcionar proclamndose a los cuatro vientos que lo es, e informando al interesado que as se acta, sin silenciar nada. Que el mal llamado representante indirecto no necesite mencionar el nombre de su "representado" es una cosa, y otra muy distinta que est jurdicamente imposibilitado de hacerlo (supra 29, IV, y nota 4) 23 . Pero, para conceder lo ms que podramos conceder a la designacin que combatimos, supongamos que el comisionista lo que ser lo estadsticamente normal) calle su carcter, silencindolo. Incluso en este caso la designacin de "mandato oculto", resulta inapropiada al sugerir la existencia de un fenmeno simulatorio por interposicin r' personas que no acompaa necesariamente el empleo de est;' instituto 24 .
21 Spota, Contratos, nm. 1064. 22 Ejemplos todos de Borda, Contratos, nm. 1754. 23 Vase, en este sentido, el primer prrafo del art. 1705 italiano: "El mandatario que obra en nombre propio adquiere los derechos y asume las obligaciones derivadas de los actos concluidos con terceros, aunque stos hayan tenido conocimiento del mandato". 24 Sobre esto: I.Vanse las encontradas opiniones de Borda y de Llambas en sus votos in re "Laurele A. y otra vs. Vitelli L." (E.D. 3, pgs. 426 y sigts.). 1. Borda encontr que en los hechos de la causa mediaba simulacin, partiendo de una posicin generalizante que es la que doctrinaria-
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B. Entre comitentes civil y tercero con quien contrat el comisionista civil, surgen acciones subroga tonas. Tal lo que resulta del art. 1929 (segunda y tercera previsin) que, colocndose en el caso de que el mandatario hubiera contratado en su propio nombre, dispone: "Si contrata en su propio nombre, no obliga al mandante respecto de terceros. Este, sin embargo, puede exigir la subrogacin judicial en los derechos y acciones que nazcan de los actos, y puede ser obligado por los terceros acreedores que
mente sostiene en su Contratos, nm. 1753, donde aclara: "Se t r a t a pues de una simulacin; el acto simulado en los ejemplos propuestos es el contrato de compraventa, puesto que en l se transmiten derechos a personas interpuestas que no son las verdaderas destinataras de ellos (art. 955); solo que, en nuestro caso, la simulacin no es urdida entre las partes que lo celebraron para engaar a terceros, sino entre un tercero y una de las partes para engaar a la otra". 2. Aunque acudiendo a la terminologa de "mandato oculto", Llambias formula distingos y entiende que para que haya una compraventa simulada por interposicin de personas es preciso que la interposicin sea ficticia, para lo que hace falta que el vendedor participe en el acuerdo simulatorio, de lA manera que bajo la apariencia de una compraventa entre el interpuesto y el vendedor subyazca una compraventa entre el real interesado y el vendedor. II. Nosotros creemos que asiste la razn a Llambas. La simulacin (supra, 17,V,1) es algo que acontece entre las partes intervinientes que fragmentan la declaracin en dos actos, uno ostensible y otro oculto destinado el segundo a neutralizar (simulacin absoluta) o a sustituir, explicar o restringir (simulacin relativa) el primero. Empleando el instituto de la comisin civil, puede darse o no ese fenmeno. Con esta visual, y respecto a los tres ejemplos de Borda (supra, texto anota 22) decimos: a) Si un tutor compra bienes de su pupilo por intermedio de un tercero, como es el tutor quien acta como parte formal vendedora, hay simulacin; b) Quien acude a un comisionista para obtener un bien que el vendedor enajenara a cualquiera, menos a l, estar "simulundo" en sentido vulgar, poro la compra que verifica el comisionista no es simulada, sino real. Observamos, de paso, que no deja de llamar la atencin el que Borda (Contratos, loc.cit.) ubique este caso dentro de la simulacin lcita, pese a dar por supuesto que es con fines de engaar al tercero; nosotros pensamos que en l -por lo dicho- no hay simulacin (pues el vendedor ignora) pero que hay "disimulacin" y en consecuencia puede haber dolo (arts. 931 y 933); c) En cuanto al caso de quien acude a un comisionista para eludir disposiciones fiscales, podr haber o no simulacin segn que el que venda al comisionista participe o no en el acuerdo simulatorio. Pero desde el punto de vista fiscal, que se maneja con el criterio de la realidad econmica, tanto da!.
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ejercieren los derechos del mandatario a llenar las obligaciones que de ellos resultan". a) Borda estima que pese al lenguaje de la ley, estas acciones son indirectas pero no subrogatorias en el sentido del art. 1196, pues, a su entender, falta el requisito esencial de la accin oblicua consistente en que el subrogado sea acreedor del subrogatorio. Para l, ni el mandante es acreedor del mandatario, ni ste de aqul, y a su juicio todo el mecanismo de acciones indirectas que consagra el art. 1929 se explica aplicando las reglas de la simulacin. Como conclusin prctica de su tesis extrae esta: que el tercero puede oponer al mandante la compensacin de su deuda con los crditos personales que tuviera contra el mandatario, pero el mandante no podra oponer al tercero la compensacin con sus crditos contra el mandatario. Nosotros mantenemos la opinin que oportunamente sostuviramos: hay acciones subrogatorias 2 5 . b) Llambas niega incluso que haya acciones indirectas. Lo que encuentra es "una cesin forzosa de derechos que puede exigir el mandante al mandatario por va de cumplimiento del contrato de mandato". Se sita en uno de los dos casos del art. 1929 con lo que rompe la unidad del mismo 26 . Todava cabra preguntar qu pasa, en esa cesin forzosa de los derechos del mandatario, con las obligaciones de ste para con el tercero 27 .
25 Para nuestra opinin: supra, 30, nota 23. Obsrvese, por lo dems, que la tesis de Borda (Contratos, nm. 1754) desemboca en la teoia de la simulacin, sobre la que ya hemos dicho lo propio (aquf, nota 24). Hay que reconocer que en el Derecho Comparado, se discute en torno a la naturaleza de las acciones del tipo de la de nuestro art. 1929 (Russo, sobre el art. 1705 italiano en Cdice Civilc dirigido por D'Amelio y Finzi), y en este sentido, Borda (loe. cit.) cree encontrar npoyo en Messineo, pero este autor (Manual, 155, 5) no niega la naturaleza subrogntoria porque niegue que haya relaciones de crdito-deuda entre mandante y mandatario, sino porque, a su juicio, no requiere el extremo de la "negligencia" que exige el art. 2900 italiano. " 26 Llambas, Obligaciones, nm. 356, nota 89 y nm. 456, nota 187. Cabe sealar que en algunas legislaciones se formulan distingos. As, el art. 1705 italiano concede accin al mandante contra el tercero, pero no a ste contra aqul (Russo, loe. cit.). 27 La respuesta tendra que ser la de Spota (Contratos, nm. 1664),
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3. La posible acumulacin Establecida la distincin entre mandato y comisin civil, se advierte que n a d a impide que las p a r t e s acumulen ambos subtipos, en alternatividad. Contratando Primus con Secundus, nada impide que se convenga que Secundus cumplir actuando ya como mandatario, ya como comisionista. Nada lo impide... El Cdigo Civil hace algo ms, porque lo presume. Tal es el sentido del art. 1929, primera parte: "El mandatario puede en el ejercicio de su cargo, contratar en su propio nombre o en el del mandante". Para el art. 1929, contratado un mandato en sentido estricto, queda implcita una comisin alternativa. Ese precepto es lex supletoria. Las partes pueden no querer la acumulacin alternativa. Pueden contratar slo un mandato en sentido estricto, o slo una comisin civil. Pero es preciso tener presente que el Cdigo ha querido que, en principio, y salvo declaracin en contrario, haya la alternatividad. El Cdigo, donde pudo y debi distinguir, se ha complacido en mezclar todo, y hablar de todo simultneamente... V. La representacin Definido el contrato de mandato "en general", corresponviendo, en cuanto a las deudas una delegacin imperfecta. Pero entre el pensamiento de Spota y el de Llambas hay una diferencia: donde Llambas quiere ver una cesin forzosa, Spota, sin negar que del art. 1929 deriven acciones subrogatorias, encuentra -por construccin doctrinariauna cesin ipso jure de derechos y acuerda una accin directa del mandante contra el tercero. Esto, por ms que se invoque el principio de buena fe del art. 1198, es una creacin que escapa totalmente al sistema, porque una cesin ipso jure, precisamente porque es jure, exige una norma que la consagre. Y que no es tan ipso jure como Spota lo pretende, deriva de las propias afirmaciones que verifica tratando de explicar su tesis, pues exige que el mandante notifique extrajudicialmente al mandatario y este no formule oposicin en un adecuado trmino. De dnde se extrae la necesidad de una notificacin al mandatario conceptuado como cedente ipso jure si en la cesin la notificacin se dirige al cedido, que en el caso es el tercero?
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de que hagamos una breve reflexin sobre la teora de la representacin, tema del que ya nos hemos ocupado en otras oportunidades 28 . Se habla de "representacin" en mltiples sentidos. 1. Representacin directa Hay que distinguir entre la activa y la pasiva, dando su sitio a la que por darle un nombre podemos calificar de analgica. Tal representacin no se confunde con el contrato de mandato en sentido estricto. > A. La activa: En el ms claro e indiscutible de los sentidos, hay representacin cuando alguien concluye un negocio jurdico emitiendo una declaracin en nombre de otro, interviniendo en el negocio slo como parte formal, es decir, permaneciendo ajeno a l, pues todos los efectos sustantivos se producen en c.ibeza del representado. Se da entonces la accin representativa (obrar en nombre de otro) y el efecto representativo el obrar se imputa al representado). Para que se produzca esa representacin, as conceptuada, es preciso que el representante se encuentre legitimado. Hay distintas causas de legitimacin: in-, ., aqu, sub 4. 13. La pasiva: En la pasiva, el representante no emite una declaracin en nombre de otro, sino que la recibe en nombre de otro. Que la 'lia en nombre de otro depende del contenido de la declaracin que recibe que marca su direccin hacia ese otro. Pero para que los efectos representativos se produzcan hace falta, tambin, una especial legitimacin. C. La analgica: Sin forzar los conceptos, analgicamente puede hablarse de representacin directa cuando lo emitido o recibido por el representante no consiste en un negocio jurdico, sino en un acto anlogo a un negocio jurdico. D. Diferencia con el contrato de mandato: La representacin directa no se confunde con el contrato de mandato.
28 Supra- 29 y en nuestro Derechos reales 20, III.
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Por un lado, puede haber contrato de mandato sin representacin directa, lo que se advierte en el esquema de la comisin civil. Por el otro, puede haber representacin sin contrato de m a n d a t o , b a s t a n d o p a r a demostrarlo con p e n s a r en la representacin por los padres, tutores, curadores. 2. Representacin indirecta Lo que en el aspecto terminolgico complica el panorama, es que se habla tambin de representacin con el calificativo de "indirecta" para aludir a un fenmeno en que no se da ni la accin ni el efecto de la directa. No la accin, porque no hay un obrar "en nombre de otro", y no los efectos, porque ellos se producen en cabeza del representante, pudiendo llegar al representado, pero por va subrogatoria. Lo que de comn tiene esta representacin "indirecta" con la verdadera representacin que es la directa, es la clase de actos sobre la que versa. En pos de buscar puntos de aproximacin con la representacin directa, puede agregarse que para que se produzcan los efectos de la indirecta debe mediar una especial legitimacin, aunque de una clase distinta (infra, aqu, 4). Slo incluyendo a la representacin indirecta podemos decir que en la ejecucin del contrato de mandato hay siempre representacin. Pero ello no salva a la definicin del art. 1869, que slo menta la directa, pues supone que el mandatario acta "en nombre" del mandante... Y ni aun incluyendo a la representacin indirecta podemos confundir contrato de mandato y representacin, pues puede haber representacin indirecta sin que medie contrato de mandato, como se advierte examinando el esquema de la gestin de negocios, ya que el gestor que por hiptesis, no es mandatario puede actuar no slo nomine alieno, sino tumbin nomine proprio (supra, 30, XIII). 3. La representacin en los actos ilcitos Que de la representacin en los negocios jurdicos se pase a la representacin en los actos anlogos a los jurdicos es algo ue se comprende. Pero puede extenderse tanto el
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concepto de "representacin" que se hable de ella a propsito de actos ilcitos? Nosotros, con lo que hemos denominado "representacin seorial" hemos demostrado que es imaginable un fenmeno representativo incluso para actos ilcitos y que si un ladrn adquiere la posesin, tambin puede adquirirla alguien representado por el ladrn 29 . Por supuesto que esta representacin "ilcita" (pero eficaz) no podra concurrir con el contrato de mandato, porque no hay mandato para actos ilcitos. 4. La legitimacin Para que se produzcan los efectos respecto de terceros es necesario que quien acta est legitimado. La legitimacin puede existir antes del acto, surgir despus, o depender de la suerte del acto. Puede derivar de la ley, de acto judicial, o de la voluntad del interesado. Para todo ello remitimos a lo dicho en su oportunidad (supra, 29) y nos limitaremos a recordar lo que se vincula con el tema del mandato que aqu estamos examinando. A. Cuando la legitimacin emanada del interesado existe antes del acto, es una autorizacin. a) Para la representacin en sentido propio (la directa) se requiere una autorizacin-poder. Brevemente, se requiere un poder. Poder es facultamiento para actuar en nombre del autorizante. Cuando a propsito de este caso los autores hablan de una representacin "contractual" incurren en un error, siendo el nombre apropiado el de representacin "voluntara". Ello es as porque el facultamiento no emana de un contrato, sino de un acto de apoderamiento que es un acto jurdico unilateral pues para su formacin basta con la voluntad del poderdante. b) Para la mal llamada "representacin indirecta" lo requerible es una autorizacin-encargo. Es facultamiento para que el mandatario acte en nombre propio, asumiendo el mandante los efectos oblicuos. Esta autorizacin-encargo emana, tambin, de un acto jurdico unilateral.
29 Vase nuestro Derechos reates, 20, III.
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B. La legitimacin puede resultar despus del acto. Se habla, entonces, de una ratificacin que equivale a la autorizacin previa. Hay por lo tanto, una ratificacin-poder y una ratificacin-encargo. La ratificacin resulta de un acto jurdico unilateral. VI. El art. 1870 Con un encabezamiento y siete incisos, el art. 1870 trae normas que requieren especial atencin. 1. FA encabezamiento Establece: "Las disposiciones de este Ttulo son aplicables". Aplicabilidad de qu? Sin duda, aplicabilidad de las normas que mezcladas con las del contrato de mandato, regulan el fenmeno representativo. Pero aplicabilidad, tambin, de las normas que regulan la relacin obligatoria surgida del contrato de mandato. Y en ltima instancia, aplicabilidad tambin de las normas que regulan la formacin misma y requisitos del contrato de mandato y, en su caso, del rgimen de la comisin civil. De "las disposiciones de este Ttulo" reza el encabezamiento, con lo cual, potencialmente, quedan abarcadas todas. Se comprende, s, que la aplicabilidad lo ser en la medida en que sean compatibles con las caractersticas y reglas especficas que regulan cada uno de los casos mentados en los seis incisos. 2. Los incisos Disponen la aplicabilidad: A. El inc. 1, "A las representaciones necesarias, y a las representaciones de los que por su oficio pblico deben representar determinadas clases de personas o determinadas clases de bienes, en todo lo que no se oponga a las leyes especiales sobre ellas." 30
30 Representaciones necesarias, como las de los padres, tutores, cura-
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El inciso 2: "A las representaciones de las corporaciones y de los establecimientos de utilidad pblica." El inciso 3: "A las representaciones por administraciones o liquidaciones de sociedades, en los casos que as se determine en este Cdigo, y en el Cdigo de Comercio". El inciso 4: "A las representaciones por personas dependientes, como los hijos de familia en relacin a sus padres, el sirviente en relacin a su patrn, el aprendiz en relacin a su maestro, el militar en relacin *i ;.-i superior, las cuales rieran juzgadas por las disposiciones de este Ttulo, cuando no supusiesen necesariamente un contrato entre el representante y el representado". 31 El inciso 5: "A las representaciones por gestores oficiosos". El inciso 6: "A las procuraciones judiciales en todo lo que no se opongan a las disposiciones del Cdigo de Procedimientos". Y el inciso 7: '"A las representaciones por albaceas testamentarios o dativos".
dore; representaciones pblicas de determinadas clases de personas, como la del Ministerio de Menores, representante promiscuo de incapaces; representaciones pblicas de determinadas clases de bienes como la del curador provisorio de los bienes de un demente (ejemplos tomados de Salvat, Fuentes, nm. 1739). 31 Sobre este inciso: l.En la nota a! art. 1869 Vlez distingue entre el jussum y el maiuhitum, englobando a ambos bajo el nombre genrico de "orden" y distinguiendo entre la orden dirigida u quien debe obedecer como la que A padre dirige al hijo [jussum), y la dada a quien es libre de aceptarla o no (mandatum). Salvat (loe. cit.) al examinar el inciso 4 del art. 1870, afirma que con esta disposicin, el Cdigo hace desaparecer expresamente la distincin romana entre jussum y mandatum. Pensamos que hay en ello una exageracin, porque suponiendo que todos los casos del inciso subexamen fueran de jussum al modo romano, la distincin se mantendra, ya que el Cdigo parte de la base de que no son de mandato, y solo les aplica, subsidiariamente, las reglas del mandato. 2.Las palabras finales del inciso C...cuando no supusiesen necesariamente un contrato entre el representante y el representado"), son interpretadas por Salvat {loe. cit) en el sentido de que no debe haber contrato de ninguna naturaleza. Nosotros preferimos decir que no debe haber un contrato de mandato, sin perjuicio de que pueda haber un contrato de otra naturaleza, porque, v.g., entre patrn y sirviente, maestro y aprendiz, median contratos que justifican la orden dada, pero que no son contratos de mandato.
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B. Se advierte que se trata de una pluralidad de hiptesis que tienen uno o ms puntos de contacto con el contrato de mandato y la representacin voluntaria que es la conceptualizada en el Ttulo sub examen, los que deben ser examinados caso por caso. Segn lo puntualizramos sub 1, la aplicabilidad potencial es a tres clases de reglas: las concernientes a la formacin del contrato de mandato, las relativas a las obligaciones emergentes de un contrato de mandato, y las que se refieren a la representacin. Partiendo de ello, y slo a ttulo ilustrativo, volquemos algunas reflexiones: a) La representacin de los padres respecto a los hijos, se explica por las relaciones de familia. La obligacin de actuar no tiene como fuente un contrato entre padre e hijo, por lo que nada tienen que hacer las reglas sobre formacin del contrato de mandato, pero s interesan las relativas a las obligaciones derivadas de un contrato de mandato. El facultamiento del padre no surge de' un acto del hijo y no hay representacin voluntaria, ya que por hiptesis estamos ante una representacin necesaria, por lo que no interesarn las reglas sobre otorgamiento de poder, pero como hay representacin, interesarn s, supletoriamente, las concernientes a los alcances del facultamiento que, en este caso, emana de la ley. b) En la representacin por gestores oficiosos se da un grado mayor de aproximacin al supuesto de mandato. No hay un contrato de mandato, ni contrato de ninguna otra especie entre dominus y gestor, pero hay, por lo menos, un acto voluntario de ste, que explica el nacimiento de la actio negotiorum gestorum directa. c) En la representacin de las corporaciones (inc. 2) y de las sociedades (inc. 3) la aproximacin ai mandato es ms intensa. El Cdigo llama a los representantes "mandatarios" (arts. 36 y 1676 y sigts.) y entre representado y representante media un vnculo contractual, que pensamos que puede ser conceptualizado como de mandato, en una regulacin especial. d) Para las procuraciones judiciales, con la salvedad que resulta del : ">ciso 6. no hay obstculo en ver un contrato de mar- ;:i,'to SL :ra, 124, V, 5).
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VIL El
consentimiento
El de mandato, como cualquier otro contrato, se forma por oferta y aceptacin. No hay un orden determinado para las declaraciones de voluntad, de tal manera que ofertante puede ser tanto el mandante como el mandatario. Complica un tanto el examen de las normas sobre formacin del consentimiento, el que el Cdigo mezcla constantemente lo que es contrato de mandato con lo que es apoderamiento. Aqu como en muchos otros lugares, es difcil eludir la mezcla de mandato y representacin. 1. La declaracin del mandante En la nada loable terminologa del Cdigo, la declaracin del mandante recibe el nombre de "mandato". Mandato es el contrato, y mandato es la sola declaracin del mandante, y mandato es la declaracin de apoderamiento... A. El "mandato"' (declaracin del mandante) puede ser expreso o tcito: art. 1873, primera parte. El expreso "puede darse por instrumento pblico o privado, por cartas, y tambin verbalmente" (art. 1873, segunda parte), en tanto que el tcito "resulta no slo de los hechos positivos del mandante, sino tambin de su inaccin o silencio, o no impidiendo, pudiendo hacerlo, cuando sabe que alguien est haciendo algo en su nombre" (art. 1874). Brevemente: el mandato puede ser emitido en cualquier forma. Pero hay que hacer la excepcin del art. 1184, inc. 7 (supra, aqu, III, 2). Por lo dems, la enunciacin que el Cdigo hace de formas exteriorizantes es puramente ejemplificativa, y a la clasificacin de ellas hay que darle un valor relativo. Una declaracin expresa puede resultar de signos que equivalgan a un lenguaje, y el silencio mismo puede valer declaracin expresa, si por convencin previa se lo erigi en lenguaje (supra, 7, IV, 2). B. De entre las formas de emisin hay una sobre la que conviene detenerse: la del caso en el que el mandante no impida el obrar, "pudiendo hacerlo cuando sabe que alguien est haciendo algo en su nombre". No basta con que no impida; es preciso que no lo haga
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"pudiendo hacerlo". Si no puede hacerlo, no habr mandato sino gestin de negocios (supra, 30, II). Se comprende que en esta forma exteriorizante, el mandante no oferta, sino que acepta, pues en el orden de las declaraciones, la suya es la ltima. Y con esta declaracin, no slo acepta contractualmente, sino que faculta, da poder. Aqu, vuelve a tener lo suyo que decir el art. 1184 inc. 7. Estimamos que este tipo de declaracin por inactividad del mandante debe darse antes de que quien asume la posicin de mandatario haya concluido su actividad. Si la actividad ya concluy, no cabe aceptacin. Lo que puede haber es ratificacin (infra, aqu, XII). 2. La declaracin del mandatario A la declaracin del mandatario el Cdigo la llama "aceptacin". Nada impide que sea el mandatario quien oferte. La declaracin del mandatario puede ser emitida "en cualquier forma, expresa o t c i t a m e n t e . La aceptacin expresa resulta de los mismos actos y formas que el mandato expreso" (art. 1875). El art. 1184 inc. 7 no se aplica a la aceptacin. La aceptacin tcita "resultar de cualquier hecho del mandatario en ejecucin del mandato, o de su silencio mismo" (art. 1876). La enunciacin de casos de aceptacin tcita no es exhaustiva, pues la regla es la ms completa libertad de formas. Entre esas formas, no enunciadas expresamente, pero existentes, figura esta: la oferta que hace el mandatario cuando toma la iniciativa de actuar en nombre del mandante, sin requerimiento previo, pudiendo impedirlo el mandante que lo sabe. Eso es oferta, idnea para concluir el cont r a t o , ya que la p o s t e r i o r a c t i t u d del m a n d a n t e , no impidiendo, es aceptacin contractual. 3. Declaraciones entre presentes y entre ausentes Como cualquier otro contrato, el de mandato puede concluirse por declaraciones entre presentes o entre ausentes. El Cdigo trae dos disposiciones al respecto. A. Entre presentes "se presume aceptado el mandato, si
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el mandante entreg su poder al mandatario, y ste lo recibi sin protesta alguna" (art. 1877). En el lenguaje del artculo estamos ante uno de los casos de declaraciones presuntas 3 2 , en que el silencio cobra valor, |x>rquQ la ley imponu la obligacin do cxplicarao (art. 919) si la voluntad de quien recibe el poder no es aceptar. Estimamos que para que la hiptesis se d, es preciso que haya un poder instrumentado, que es la cosa que se entrega y que se recibe. El silencio del destinatario de una oferta verbal no sera suficiente, pues en tal caso entrara a funcionar el principio general del art. 1151: "La oferta o propuesta hecha verbalmente, no se juzgar aceptada si no lo fuese inmediatamente...". B. Entre ausentes, a tenor del art. 1878, "la aceptacin del mandato no resultar del silencio del mandatario, sino en los casos..." que enuncia en dos incisos. En el inciso 1, el silencio que se computa es el de la ausencia de protesta; en el inciso 2 es el de la ausencia de respuesta. Para la mejor comprensin de sus alcances conviene examinar esos incisos en el orden inverso al de su numeracin: a) Por el inciso 2 la aceptacin resulta del silencio "Si el mandante le confiri por cartas un mandato relativo a negocies que por su oficio, profesin o modo de vivir acostumbraba recibir y no dio respuesta a las cartas". Como decisin particular para el contrato de mandato, la del inciso 2 se explica. El silencio consiste, aqu, en la falta de toda ; espuesta, pero es una ausencia de respuesta que se combina con una actitud precedente. En efecto: quien hace profesin de recibir mandatos, se encuentra en situacin de una constante proposicin al pblico; est e m i t i e n d o una inuitatio ad offerendum. Segn los principios generales, quien emite una inuitatio ad offerendum, si luego recibe una oferta de uno de entre el pblico, no est obligado a aceptarla (supra, 9). Al regular el contrato de mandato el Cdigo no abandona esos principios generales, y tanto no los abandona que el art. 1917 da
32 P a r a nosotros (supra, 7, IV, 1) las declaraciones presuntas no constituyen una categora autnoma.
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por supuesto que puede excusarse del encargo. Pero, sin abandonarlos, introduce dos particularidades. Una de ellas, es la resultante de la regulacin del art. 1917 (infra, aqu, 5); la otra, la del inciso 2 del art. 1878 sub examen. Por esto inciso 2, ol hecho do no contestar lu correspondencia es un silencio que vale aceptacin cuando es una actitud que ha sido precedida de una invitatio ad offerendum. b) Por el inciso 1 la aceptacin resulta del silencio "Si el mandante remite su procuracin al mandatario, y ste la recibe sin protesta alguna." En este caso, no se exige que haya mediado una previa invitatio ud offerendum... Bastar con que el destinatario no d respuesta a la oferta?. No lo creemos, porque se tornara intil el inciso 2; no tendra sentido que el inciso 2 exigiera la ausencia de respuesta ms la precedente invitatio ad offerendum si para el inciso 1 bastara con la ausencia de respuesta... Si en el inciso 2 la existencia de una previa invitatio ad offerendum es lu circunstancia que da sentido y valor al silencio posterior, para el inciso 1 debe haber otra circunstancia que llene la funcin significante del silencio. Pensamos que el inciso 1 se coloca en esta hiptesis: el mandatario acus recibo de la procuracin, y si bien no dijo que aceptaba la oferta, tampoco formul protesta alguna. 4. Pluralidad de destinatarios de la oferta La oferta puede ir dirigida a una pluralidad de destinatarios. El encabezamiento del art. 1899 establece, como regla, que cualquiera de los destinatarios puede aceptar la oferta, de lo que surge que, habindola aceptado, ya los otros no pueden hacerlo. El resto del art. 1899 enuncia las excepciones a la regla, y sobre estas excepciones legislan los arts. 1900/3. He aqu tales excepciones: A. Cuando la nominacin ha sido conjunta. En tal CHKO, todos los conjuntamente nominados deben aceptar, ya que conjuntamente debern actuar, y la aceptacin de slo uno de ellos no bastara. Esa conjuncin puede abarcar a todos los nominados, o slo a algunos de ellos, en cuyo
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caso se combinar la regla con la excepcin, pues habr que formar dos grupos, y as, nominados Pedro, J u a n y el grupo formado por Luis, Carlos y Santiago, segn la regla general, pueden aceptar Pedro o J u a n o el grupo, pero si aceptara el grupo, tendran que aceptar todos los del grupo (art. 1899, inc. 1 y art. 1900), pues mientras faltara uno del grupo, no habra aceptacin. Uno del grupo no puede aceptar "separadamente", segn la letra del art. 1900. Pero ello no debe entenderse en el sentido de que para que la aceptacin sea eficaz todos los del grupo deben aceptar en el mismo acto. Significa simplemente que la aceptacin de cada uno queda condicionada a que acepten los dems 33 . B. Cuando hubieren sido nombrados "para funcionar todos o alguno de ellos separadamente, o cuando el mandante hubiere dividido la gestin entre ellos, o los hubiese facultado para dividirla entre s" (art. 1899, inc. 2). El Cdigo no nos dice cmo deber ser aceptado el mandato, limitndose a presentar estos supuestos como excepcin a la regla, y como hiptesis distintas a la del inciso 1. Segn la letra del texto, son tres los casos exceptuados: a) Cuando han sido nombrados "para funcionar todos o alguno de ellos, separadamente". Si todos han sido nombrados para funcionar separadamente, entendemos que cada uno de ellos puede aceptar, sin que su aceptacin impida que los otros acepten con posterioridad. Si slo algunos de ellos han sido as nominados, esos podrn aceptar separadamente, rigiendo en cuanto a los otros la forma de nominacin que se haya impreso lo que, desde luego, permite imaginar mltiples combinaciones, i Slo cabe p r e g u n t a r en qu casos se entiende que la nominacin es as. Partiendo de la base de que este es un caso distinto a los de divisin de que hablaremos sub b y c, pensamos que la hiptesis se da cuando han sido nominados para actuar indistintamente 34 . b) Cuando "el mandante hubiere dividido la gestin entre
33 Comp.: Acua Anzorena, en Saivat, Fuentes, nota 61 c, nmero 1793. 34 Comp.: Freitas, art. 2859, inc. 2 del Esboco. En la traduccin caste-
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ellos". Aqu cabe tambin unn aceptacin por separado porque se espera u n a actuacin por separado. Pero nos parece que quien acepte, sin que los otros hayan aceptado, slo quedar obligado a actuar si se dan las posibilidades, pese a la no actuacin de los otros, que pueda ser necesaria como previa o coordinada. c) Cuando el mandante "los hubiese facultado para dividirla entre s". Entendemos que aqu cabe la aceptacin por separado, sin que el que haya aceptado pueda excusarse de cumplir con el mandato so color de que no hayan aceptado otros, y a raz de ello no sea factible la divisin, posibilidad sta que ha sido otorgada meramente como una facultad. C. La tercera excepcin, en fin, es cuando los mandatarios han sido nominados "para funcionar, uno de ellos, on falta del otro u otros" (art. 1899, inc. 3). Se entiende que h a n sido as nominados "cuando el m a n d a n t e h u b i e r e h e c h o el n o m b r a m i e n t o en orden numrico, o llamado primero al uno y en segundo lugar al otro" (art. 1902). A estar a la letra del art. 1901, en esa hiptesis, la aceptacin slo es posible en el orden de la nominacin, de tal modo que, habiendo aceptado el primero de la lista, ya no puede aceptar el segundo. Pero pensamos que no hay impedimento para una aceptacin sub conditione, consistiendo la condicin en que falte el nombrado precedentemente. Se produce la falta del nombrado precedentemente cuando ste "no pudiese, o no quisiese aceptar el mandato" (art. 1901, segunda parte) o habindolo aceptado "no pudiese servirlo por cualquier motivo" (art. 1901, in fine), o si se produjera "su renuncia, fallecimiento o incapacidad sobreviniente" (art. 1903). Ante la hiptesis de falta, el nombrado en el orden siguiente podr aceptar el mandato (art. 1903 in fine). 5. El art. 1917 Segn este: "Si el negocio encargado al mandatario fuese de los que por su oficio o su modo de vivir, acepta l regularllana (Bs.As. 1909), este caso parece ser presentado como el gnero en el qu caen los dos de divisin, pero en la versin portuguesa hay un claro punto y coma que lo separa del resto.
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mente, aun cuando se excuse del encargo, deber tomar las providencias conservatorias urgentes que requiere el negocio que se le encomienda". El profesional del caso no est obligado a aceptar la oferta que emana de uno de entre el pblico. Pero el texto, teniendo en cuenta las necesidades y conveniencias del trfico, le impone el deber ex lege de tomar las providencias conservatorias urgentes. Puede ejemplificarse con la hiptesis de un profesional del Derecho a quien se le encarga por correspondencia un asunto: a) La existencia misma del deber legal tiene sus lmites razonables. La ley se coloca en el caso de un profesional que se excusa del encargo. Que el profesional que se excuse por falta de inters en el asunto, o por falta de tiempo para ocuparse del mismo, deba tomar las medidas conservatorias urgentes, es una cosa, y otra distinta que lo deba hacer cuando lo vedun las normas de la tica de su profesin. La invitatio ad offerendum del profesional del Derecho debe entenderse siempre supeditada a la condicin de que no se trate de un asunto que por las reglas de la tica deba rechazar. Los textos no se leen aislados, y no podra admitirse que el art. 1917 entre en conflicto con el art. 953, sino que aqul debe ser ledo en consonancia con ste. b) Ksto de "las providencias conservatorias urgentes" debe ser ledo con prudencia y desemboca en una cuestin de hecho. Por do pronto, es una cuestin de hecho la de determinar si algo es "urgente". La urgencia puede tener distinta intensidad pues si, v.g., se trata de apelar una sentencia desfavorable, no es lo mismo la urgencia en el primer da que en el ltimo. Y es una cuestin de hecho la de determinar en qu deba consistir la providencia conservatoria. Por ejemplo, el profesional que se excuse del encargo porque deba ausentarse, puede satisfacer la inquietud que se refleja e el art. 1917 derivando el !/ma hacia otro profesional dando aviso al interesado para que pueda tomar la decisin final que corresponda...
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VIH. Los sujetos del contrato Son el mandante y el mandatario. 1. El mandante El mandante debe tener la capacidad que le sera exigible si concluyera personalmente el acto para el cual da mandato. Si el mandato es para actos de administracin, bastar con la capacidad para administrar (art. 1894) pero si es para actos de disposicin se requerir la capacidad para stos (art. 1895). Se requiere la misma capacidad que p a r a obrar personalmente, no menos, ni tampoco ms. Lo que se dice de la capacidad, debe afirmarse de la legitimacin: "El poder que el mandato confiere est circunscripto a lo que el mandante podra hacer, si l tratara u obrara personalmente" (art. 1872)35. Pero no se aplica a la idoneidad, concepto ste distinto del de capacidad (supra, 12, IV), porque si, v.g., las leyes exigen d e t e r m i n a d o s requisitos p a r a ser r e m a t a d o r , y quien quiere actuar no lo es, ser preciso que acuda al mandato 3 6 . 2. El mandatario Pueden ser mandatarios "todas las personas capaces de contratar, excepto para aquellos actos para los cuales la ley ha conferido atribuciones especiales a determinadas clases de personas" (art. 1896). Uos son la upttudes que contempla eale texto: capacir1 id e idoneidad.
35 El art. 1872 habla literalmente del "poder" y sin duda que a l se aplica. Pero, a fortiori se aplica tambin a la legitimacin contractual, partiendo de la base de que quien estipula que el mandatario prometa actuar lo e s t facultando a o b r a r y a s u m i e n d o las consecuencias de ese actuar. Y para esa legitimacin contractual no interesa que se trate de un mandato o de una comisin, pues lo que se dice del poder debe predicarse tambin de la autorizacin-encargo, ya que no podra el mandante prolaidar alcanzar, indiroclaiuunto, a travs de ella, lo que no ulcunzuru directamente con un poder. 36 Comp.: Freitas, art. 2866, con su remisin al art. 2856, nni. 2.
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A. En punto a capacidad, rigen los principios generales: el mandatario debe ser capaz. Si no es capaz, el contrato es nulo, pero de nulidad relativa. El carcter relativo de la nulidad explica los trminos aparentemente contradictorios de los arts. 1897 y 1898: a) Examinemos, primero, el art. 1898 que afirma la nulidad: "El incapaz que ha aceptado un mandato, puede oponer la nulidad del mandato cuando fuese demandado por el mandante por inejecucin de las obligaciones del contrato, o por rendicin de cuentas, salvo la accin del mandante por lo que el mandatario hubiese convertido en su provecho". Estamos ante una aplicacin de la doctrina del art. 1165. b) Y vengamos al art. 1897: "El mandato puede ser vlidamente conferido a una persona incapaz de obligarse, y el mandante est obligado por la ejecucin del mandato, tanto respecto al mandatario, como respecto a terceros con los cuales ste hubiese contratado". El texto, en esa matante mezcla entre mandato y representacin, contempla las relaciones inter partes y respecto a terceros, y para ambos casos afirma que el mandato puede ser "vlidamente" conferido. E n t r e p a r t e s , el contrato no es vlido sino nulo. El mandante est obligado frente al mandatario, no porque el contrato sea vlido, sino porque funciona como vlido, ya que estamos ante una nulidad relativa en inters del incapaz. Es respecto a terceros que puede hablarse de un poder "vlidamente" conferido pues no es requisito del apoderamiento el que el apoderado sea capaz, requirindose nicamente el discernimiento (art. 921), y plantendose solamente un tema de idoneidad. Si en lugar de un poder se t r a t a r a de u n a autorizacin-encargo, como el tercero acta por va subrogatoria, ejercita los derechos del mandatario, contra el cual el mandante no podra invocar la nulidad. B. En punto a idoneidad (supra, 12, IV) rige la ltima' parte del art. 1896, pues si pueden ser mandatarios todas las personas capaces ello es "excepto para aquellos actos para los cuales la ley ha conferido atribuciones especiales a determinadas clases de personas".
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IX. El objeto Objeto inmediato del mandato son las relaciones jurdicas sobre las que incide. En el mandato gratuito aparece en primer plano la obligacin principal del mandatario, que es de hacer; en el oneroso hay que pensar tambin en la obligacin principal del mandante de retribuir. Esas relaciones jurdicas tienen a su turno un objeto que es objeto mediato del mandato, respecto al cual cabe todava distinguir entre el objeto directo y el indirecto (supra, 14, I, 1). 1. El objeto de la obligacin de retribuir Digamos dos palabras sobre el objeto consistente en retribuir que slo comparece cuando el mandato es oneroso. El "retribuir" puede consistir en dar una suma de dinero, con lo cual se estar en el punto mximo de aproximacin entre el mandato y la locacin de actividad. Pero la retribucin puede no consistir en dinero, ya que esa limitacin no resulta del art. 1871. Cualquier prestacin de dar, de hacer e incluso de no hacer, puede ser la "retribucin" del mandato. Sobre ese objeto, vase lo que decimos a propsito del art. 1952 (infra, 138, VI, 1). 2. El objeto de la obligacin del mandatario Se aplican los principios generales. Aqu recordaremos que debe tratarse de un quid, situado en el futuro, que sea material y jurdicamente posible, lcito, que no sea contrario a la moral, ni incierto, y que presente un cierto tipo de inters. A. El "quid" materia del mandato es presentado por el art. 1889 en los siguientes trminos: "Pueden ser objeto del mandato todos los actos lcitos, susceptibles de producir alguna adquisicin, modificacin o extincin de derechos". Suele decirse que con ello el art. 1889 hace referencia a los actos jurdicos 37 ya mentados en el art. 1869. Pero comprese la fraseologa del art. 1899 con la de los arts. 896 y
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944 y se advertir que habiendo empleado una ms prxima a la del art. 896 que a la del art. 944, ha querido, sin duda, abarcar algo ms que los actos jurdicos. No ha dicho, en efecto, "que tengan por fin inmediato" (lenguaje del art. 944) sino "susceptibles de producir" (lenguaje del art. 896). El Cdigo, aqu, no limita el mandato a los actos jurdicos y esto est de acuerdo con la doctrina que compartimos que declara que entran tambin en l los actos anlogos a los negocios jurdicos. Ese quid puede consistir en un solo acto, o en dos o ms (art. 1892, primera parte) o en una serie de actos (art. 1869). Cuando se llega a la serie de actos, pueden quedar incluidos mezclndose con los negocios jurdicos o actos anlogos los actos que no sean tales, como ocurre cuando el mandato consiste en administrar. B. Ese acto, objeto del mandato, debe situarse en el futuro. Los negocios ya concluidos no pueden ser objeto de mandato, pues el mandatario se obliga a hacer y mal podra obligarse a realizar algo ya hecho. Por eso, si os doy mandato de prestar a uno de mis amigos $ 10.000, ignorando que ya le habais hecho ese prstamo, no podrais beneficiaros con tal mandato para imputar esa suma como prestada por m. Un mandato de esa ndole es nulo, por falta de objeto. Tal era la decisin de Ulpiano, invocando a Papiniano, que recueiua Troplong, y que expresamen''; consignara Freitas en su Esboqd^. Nuestro Vlez no reprodujo el texto de Freitas. Quiz lo detuvo la reflexin de que lo pasado, si bien no pude ser objeto de un contrato de mandato, puede e n t r a r en las reglas del mandato por la va de la ratificacin: la ratificacin equivale al mandato (art. 1936). Pero aunque equivalga es un fenmeno distinto, y cuando equivale, por sus efectos retroactivos se sita idealmente en el pasado anterior a la realizacin del acto, con lo cual ste sigue situado en el futuro lgico. C. El mandato debe tener un objeto jurdicamente posible. Aunque con un lenguaje improlijo, donde aparece la
38 12,14 D. XVTI.1; Troplong, Mandat, nm. 29; art. 2875 del Esbozo.
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constante mezcla entre mandato y representacin, tal es lo que resulta del art. 1890: "El mandato no da representacin, ni se extiende a las disposiciones de ltima voluntad, ni a los actos entre vivos, cuyo ejercicio por mandatario se prohibe en este Cdigo, o en otras leyes"39. Y, desde luego, el objeto debe ser, tambin, materialmente posible. La imposibilidad de una u otra clase trae la consecuencia del art. 1891. El mandato debe tener un objeto lcito (art. 1891 a contrario). Lo ilcito no es amparable y se asimila a lo jurdicamente imposible, como a lo uno y lo otro se asimila lo contrario a la moral. Si apartndose de las prescripciones de la ley se conviniera un mandato de acto ilcito, imposible, o inmoral, l no dar "accin alguna al mandante contra el mandatario, ni a ste contra el mandante, salvo si el mandatario no supiere, o no tuviere razn de saber que el mandato era ilcito" (art. 1891). La regla es que no se da ni la actio mandati directa, ni la contraria. La excepcin, es que se acuerda al mandatario la actio mandati contraria cuando es de buena fe40.
39 Sobre esto: I. Eso de que el mandato "no da representacin" es improlijo, pues el contrato de mandato, por s, nunca da representacin para nada, ya que el facultamiento deriva de acto unilateral; aplicado al mandato stricto sen.su lo que se quiere decir es que el contrato de mandato no puede obligar a representar en actos para los cuales no es posible representar, lo que se cae de maduro, pues nadie puede obligarse a una actividad jurdic.imontc imposible. II. El requisito de la posibilidad jurdica se aplica tambin a la comisin civil, pues nadie puede obligarse a realizar en nombre propio un acto jurdicamente imposible. 40 Es a la buena fe que hacen referencia las palabras finales del art. 1891: "si el mandatario no supiere, o no tuviere razn de saber que el mandato era ilcito". Esa expresin final, gramaticalmente, es incorrecta, por lo que debe ser leda segn su espritu. Si furamos a leerla segn su directo sentido gramatical, pareciera que los casos son dos (que no sepa, o que sepa sin tener razn de saber) pero una lectura de ese tipo sera absurda, y hay que ir al espritu, segn los principios generales que rigen la buena fe. En buena fe est quien ignora, a condicin de que su ignoroncia sea excusable, y de ull que el que ignora, pero teniendo razn du sber, es de mulu fe. listo resulta ms claro en el urt. 2B73 dol Enluto de Freitas, que sirvi de fuente: "buena fe, es decir, no sabiendo ni teniendo razn de saber que el mandato erfe ilcito".
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Para las ganancias ilcitas, vase el art. 1912. D. El mandato puede tener por objeto negocios "de inters exclusivo del mandante, o del inters comn del mandante y mandatario, o del inters comn del mandante y de terceros, o del inters exclusivo de un tercero" pero no puede ser dado "en el inters exclusivo del mandatario" (art. 1892). Lo estadsticamente normal es que el mandato sea en inters exclusivo del mandante. El es el acreedor. Nada obsta a que sea en inters comn del mandante y del mandatario, o en inters comn del mandante y de un tercero, pues hay inters del mandante. El problema se plantea cuando es en inters exclusivo de un tercero, o en inters exclusivo del mandatario. Por los interrogantes que sugieren esas hiptesis, las examinaremos por separado, en las letras que siguen. E. Sobre el mandato dado en inters exclusivo de un tercero, existe una controversia doctrinaria. a) Aubry y Rau se pronunciaron por la ineficacia; Troplong por la eficacia; prtrn Pont todo se reduce n una cuestin de palabras porque, en su opinin, los ejemplos que se dan de mandato en inters exclusivo de un tercero son, en el fondo, tambin, en inters del mandante. El tema arranca en el Derecho Romano, segn textos del Digesto y de las Instituas, dando lugar al anlisis de los romanistas, trasluce a travs de Pothier constantemente invocado por los franceses, est en las Leyes de Partidas, y es recogido por nuestro art. 1892 con una frmula inspirada en el Esboco; Duranton se explay ampliamente sobre el tema 41 . b) Para poder adentrarnos en la cuestin, conviene dar un ejemplo de lo que suele llamarse mandato "en inters exclusivo de tercero". Sirva este, constantemente recordado: habindose ausentado mi amigo Pedro sin dejar persona encargada de sus
41 Aubry y Rau, Cours, 410, 5; Troplong, Mandat, nm. 36; Pont, Mandat, nm. 819; Gayo, en 2,2 D. 17,1, y Ulpiano en 6,4 D. 17,1; Instituas, lib. III, tt. XXVI, 3; Accarias, Prcis, nm. 632; Ortoln, Explicacin histrica, II, pg. 390; ley XXI, tt. XII, Partida V; Pothier, Mandat, nm. 17; art. 2874 del Eslx>ca de Freitas; Duranton, Ccurs, XVIII, nm.
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intereses, doy mandato a Francisco para que se encargue de la vendimia del ausente. Si Francisco cumple y se encarga efectivamente del negocio, no hay duda alguna de que tengo contra l la accin de rendicin de cuentas. Como apuntaba Pothier, ello no contradecira la regla nemo siipulari potest nisi quod sua interest pues habiendo dado tal mandato me he constituido en gestor de negocios de Pedro, por lo que a los nes de que pueda rendirle cuentas, puedo pedir la respectiva rendicin de cuentas al mandatario... Es ante ejemplos de esa ndole que Pont concluye en que todo se ha reducido a una cuestin de palabras, ya que ese pretendido mandato en inters exclusivo de un tercero, por su cumplimiento, ha dejado de ser tal: hay all, tambin, un inters del mandante, pues se supone que deber rendir cuentas al tercero. El verdadero problema se plantea cuando Francisco no cumple el encargo. Tendr contra l la actio mandati directa para obligarlo a cumplir? Troplong, yendo ms all que Pothier, so pronuncia por la afirmativa. c) Nuestro Cdigo se ha pronunciado, tambin, por la afirmativa. Pero, a menos de que se lo quiera hacer desembocar en un sin sentido, hay que limitar razonablemente eso de en el "inters exclusivo de un tercero". Si se toman las palabras en su sentido literal, un mandato en el inters "exclusivo" de un tercero, es un mandato en el que no tiene inters alguno el mandante. Es un negocio de locos que el Derecho no puede tutelar, porque viola la regla segn la cual donde no hay inters no hay accin. A nuestro entender, lo que Vlez tuvo en cuenta fue el inters patrimonial para concluir que no haca falta un inters de esa ndole en el mandante, cuando el acto debiera apuntar slo hacia el inters patrimonial de un tercero. Pero en el mandante se requiere, por lo menos, un inters moral. Eso, que a nuestro entender ya era as antes de la reforma de 1968, recibe despus de ella u n a reafirmacin, pues en nuestro sistema no es requisito de la prestacin el que represente un inters patrimonial (supra, 14, II, 3). F. Pasemos a hablar del mandato en el inters exclusivo del mandatario.
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A. El mandato en el inters exclusivo del mandatario no es vlido (art. 1892), como si yo, sabiendo que tenis vuestro dinero inactivo, os dijera que colocarais vuestro dinero en adquisiciones inmobiliarias ms bien que en prstamos a inters, o recprocamente 42 . Una operacin de esa ndole por ms que exterormente aparezca como un convenio, por darse declaraciones de ambas partes, no vale como mandato, no obliga al "mandatario" a cumplir un acto que habiendo sido prometido en su exclusivo inters quedar en la esfera de su arbitrio. Es u n a incitacin o consejo, sujeta a otras reglas infra, aqu, 3). No se diga que, as como del mandato en el inters de un tercero hemos afirmado que queda justificado por el inters moral del mandante, aqu el solo inter^ oral del mandante debiera bastar para dar vida til al n.. _ JCO. Entre ambos casos hay una diferencia, pues el mandato en inters de un tercero no deja de ser por cuenta y riesgo del mandante, en tanto que el mandato en inters del mandatario es por cuenta de ste. li. Distinguiendo entre el mandato y el poder, pensamos que si no vale un mandato en inters del mandatario, otra cesa acontece con el poder en inters del apoderado {procurado in rem suarn). El mandato obliga, en tanto que el poder faculta 43 . 3. La incitacin o el consejo Dispone el art. 1893: "La incitacin o el consejo, en el inters exclusivo de aqul a quien se da, no produce obligacin alguna, sino cuando se ha hecho de mala fe, y en este caso el que ha incitado o dado el consejo debe satisfacer los daos y perjuicios que causare". Como regla, el consejo queda en el mundo de las relaciones de sociabilidad: "no produce obligacin alguna". Como excepcin, obliga a indemnizar si ha sido dado de mala fe, es decir, a sabiendas de que el destinatario del consejo, de seguirlo, se perjudicar.
42 Instituas, XXVI, 6. 43 Comp.: Troplong, Mandat, nm. 37.
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Quid si no ha sido dado de mala fe, sino indiscreta, imprudentemente? Se ha dicho que, con arreglo a la doctrinaria del art. 1109, basta con la culpa o imprudencia44. Conceptame s que esa tesis cae en exageraciones y que, de admitrsela, convertir en un infierno las relaciones de sociabilidad de este tipo, que slo entran al mundo del Derecho por la previsin del art. 1893. X. La forma Sobre esto: supra, aqu, III, 2. . XI. El contenido: mandato general y mandato especial, mandato concebido en trminos generales y mandato concebido en trminos especiales Estamos ante dos criterios clasifcatenos distintos.45 Y como se trata de dos clasificaciones distintas, pueden combinarse. 1. Mandato general y mandato especial Segn el art. 1879: "El mandato es general o especial. El general comprende todos los negocios del mandante, y el especial uno o ciertos negocios determinados". La calificacin de un mandato como general o especial ha sido hecha por la doctrina con arreglo a diversos criterios. Vlez se hace cargo de ello en la nota al art. 1879, que corona con estu afirmucin: "Pero, en fin, el artculo no dispone,
44 Acua Anzorena, en Salvat, Fuentes, nota 55 c, a nm. 1785. 45 Salvat, Fuentes, nm. 1799, Lafaille (Curso, III, nm. 127), Borda (Contratos, nm. 1648), y Garrido-Zago (Contratos civiles y comerciales, II, pg. 485) superponen las dos clasificaciones, de tal manera que el mandato general es el concebido en trminos generales, y el especial el concebido en trminos especiales. Spota, Contratos, nm. 1677 ensea, tambin que el mandato general es el concebido en trminos generales, pero admite que el mandato especial pueda ser concebido en trminos generales.
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es meramente doctrinal, y los artculos siguientes de este Ttulo salvan las dificultades prcticas que podran ocurrir". Con esa afirmacin final de Vlez todo pareciera quedar dicho. Si se la admite, hay que concluir que no es una clasificacin del mandato que interese desde el punto de vista legislativo, y que bien podra p a s r s e l a por alto. I'ara emplear palabras de Pont a propsito del art. 1987 francs, fuente del nuestro, el texto pertenecera a la clase de artculos que tienen por objeto "exponer ms bien que disponer" 46 . Pero, por un lado, doctrinariamente conviene recordar esta clasificacin, a los fines de no confundir "mandato general" con "mandato concebido en trminos generales", ni "mandato especial" con "mandato en trminos especiales". Por el otro, la clasificacin no deja de tener algn inters legislativo, como se ve en los arts. 1975/6 a propsito de los efectos revocatorios de un mandato posterior. Ahora bien: para que tenga la utilidad doctrinaria de la que hablamos en primer trmino, hay que adoptar un criterio que sirva para trazar claramente la distincin entre esta clasificacin y la que distingue entre mandato concebido en trminos generales y mandato en trminos especiales. Pero, por lo que diremos sub D, conviene no dejarse encandilar por la terminologa. A. Nosotros partimos de esta constatacin: los actos jurdicos (y los anlogos) versan sobre objetos de la vida. Con ese punto de partida razonamos que un determinado tipo de acto jurdico puede referirse a diversos objetos, porque, v.g., la venta puede ser de este libro, de esta casa, de esta finca rural, de este automvil, o de todos los libros del mandante, etc., etc. y que, a la inversa, un determinado objeto puede ser materia de los ms diversos tipos de actos jurdicos porque, v.g., "esta casa" es susceptible de ser vendida, alquilada, donada, permutada, etc.,.etc. Pues bien: La clasificacin del mandato en general y en especial tiene en cuenta el nmero de objetos que se confa, en tanto que la clasificacin en mandato concebido en trminos gene46 Pont, Mandat, nm. 895.
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rales y mandato en trminos especiales toma en consideracin el tipo de actos a realizar respecto a dichos objetos. B. Situndonos en el plano doctrinario, y partiendo del art. 1879 elsticamente interpretado, podemos distinguir las siguientes situaciones: a) Mandato general es el que comprende todos los negocios del mandante, sin exceptuar ninguno. Por "negocios" debe entenderse aqu "objetos", bienes de la vida, entendiendo la palabra "bienes" en un sentido amplio, de tal modo que queden incluidos tambin los objetos que no integran el patrimonio, pero que son susceptibles de actos jurdicos (o anlogos). Para que un mandato sea realmente general debe abarcar indeterminadamente todos los negocios de una persona. b) El mandato especial slo abarca "uno o ciertos negocios determinados". Por ejemplo, Primus, dueo de un fundo rural, da mandato slo para se. c) Entre ambas hiptesis queda esta: que del todo (a fuer de todo, indeterminado) se haya excluido algo determinado, quedando el residuo atribuido al mandatario, residuo que por hiptesis ser indeterminado. Por ejemplo, Primus da mandato para todos los bienes de la vida que le ataen, poro excluyendo el fundo tal... Eso no sera un mandato general (pues falta algo del todo) pero tampoco entra en la categora de mandato especial, pues el residuo no es determinado.,. C. En los desarrollos que acabamos de hacer, ajustndonos a lo que sugiere el art. 1879, hemos dado un concepto de mandato general que en breve nos permitir distinguirlo del de mandato concebido en trminos generales. Pueden combinarse ambas clasificaciones, y entonces son imaginables 4 ': a) un mandato general (para todos los bienes) concebido
47 No faltan autores que tienen otra concepcin de la distincin entre mandato general y especial. Ensean que para que haya un mandato general no solo debe abarcar todos los objetos de la vida, sino que adems debe referirse a todos los actos concernientes a dichos objetos. Cualquier otro mandato que no rena esas dos caractersticas, ser especial (Aubry y Rau, Cours, 412). Para una concepcin de ese tipo, solo habra dos categoras: general y especial. Pero nos parece que -dseles el nombre que se les quiera dar- las seis combinaciones que presentamos en el texto resultan de nuestro sistema, y responden a la lgica.
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en trminos generales (que, por ende, c jlo para los actos de administracin). b) un mandato general concebido en trminos especiales (slo para cierta clase de actos). c) un mandato general en el que adems de los trminos generales haya los especiales, ya todos, ya slo algunos... d) Un mandato especial, v.g., para el fundo Tusculano, concebido en trminos generales (esto es: slo para actos (le administracin). e) Un mandato especial, concebido en trminos especiales, como si versara sobre el fundo Tusculano, para su venti. 0 Un mandato especial que, adems de los trminos generales, los tenga especial, como si se tratara de mandato para administrar el fundo Tusculano y proceder a su venta. D. Y, segn lo anticipado, hagmonos cargo de la terminologa. Es esta terminologa constante en el Cdigo? No. El art. 1694 nos ofrece un ejemplo donde "mandato general", aparte de general, resulta ser un mandato concebido en trminos generales. Y el art. 1884 nos da un ejemplo donde "mandato especial" es mandato en trminos especiales. La leccin que obtenemos de estas reexiones es que no debemos dar demasiada importancia al tema terminolgico. Estamos ante una materia como la del mandato donde el Cdigo parece haberse complacido en la anfibologa resultante de la plurisignificacin de los vocablos. Por lo dems, el Cdigo pudo habernos ahorrado parte de esas dificultades terminolgicas si no hubiera empleado los calificativos de "general" y "especial" con dos alcances distintos. Pudo, por ejemplo, haber seguido el vocabulario de Zacchariae, quien en lugar de hablar de mandato general y de mandato especial, recuerda mandatum est vel universale, vel particulare, reservando lo de "general" y "especial", para la distincin entre mandato en trminos generales y en trminos especiales: muiidutum est vel generule
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vel specm/e 48 . De haber obrado as, los arts. 1694 y 1884 se hubieran ajustado a una terminologa constante. E. Hemos hablado de la posibilidad de que se combinen las clasificaciones "mandato general-mandato especial" y "mandato concebido en trminos generales-mandato concebido en trminos especiales". Y como lo que se dice del contrato de mandato es predicable de los poderos, no nos sorprendamos cuando encontremos que subyace esa combinacin en el espritu de los arts. 1975/6. 2. Mandato en trminos generales y mandato en trminos especiales Desde el punto de vista legislativo, lo que especialmente interesa es la clasificacin en mandato concebido en trminos generales y mandato concebido en trminos especiales. A. El mandato est concebido en trminos generales cuando respecto a uno o ms objetos (o a todos los objetos) el mandante declara que el mandatario puede realizar todos los actos de cualquier tipo que sean. El art. 1880, a una declaracin as hecha, le da el siguiente sentido: "El mandato concebido en trminos generales, no comprender ms que los actos de administracin, aunque el mandante declare que no se reserva ningn poder, y que el mandatario puede hacer todo lo que juzgare conveniente, o aunque el mandato contenga la clusula de general y libre administracin". Es una norma de interpretacin de la voluntad contractual, del sentido de las palabras empleadas. Dijo el mandante que el mandatario puede realizar cualquier acto, o que puede ejecutar todos los actos imaginables? Eso significa que puede realizar los actos de administracin, y slo esos actos, mas no los de disposicin. Aclar el mandante que no se reservaba ningn acto? Esa aclaracin no aade nada y siempre quedarn afuera los actos de disposicin. Tanto el mandato general como el especial pueden estar
4B Ziiccluii lue-Mass-Vei'g, 762.
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concebidos en trminos generales. El mandato general abarca todos los objetos (aqu, sub 1) pero mientras est concebido en trminos generales se referir, para todos los objetos, slo a los actos de administracin. El mandato especial slo abarca uno o algunos objetos, y concebido en trminos generales slo los actos de administracin de esos objetos. Para lo que es un acto de administracin, y su distincin respecto de los de disposicin, supra, 45, II. B. El mandato est concebido en trminos especiales cuando slo se refiere a un tipo de acto, o a dos o ms tipos de actos que BC individualizan. Las variantes pueden ser numerosas, y, en consecuencia, las posibilidades combinatorias con la clasificacin en mandato general y especial son mltiples (supra, aqu, 1). Puede haber un mandato concebido en trminos generales (por hiptesis: slo para actos de administracin) que, adems, tenga una clusula concebida en trminos especiales que incluya, por ejemplo, un determinado acto de disposicin. Pero puede haber un mandato slo concebido en trminos especiales para tal acto de disposicin (sin que hable de administracin) e, incluso, no cabe descartar un mandato concebido en trminos especiales que slo se refiera a un acto de administracin (no abarcando los otros de administracin, ni tampoco los de disposicin). Claro que ese ltimo caso no presenta un inters particular: resulta obvio que si el mandato puede abarcar todos los actos de administracin empleando trminos generales, el no empleo de esos trminos generales, y la referencia slo a u n determinado acto de administracin, circunscribe el mandato a ese acto, segn las reglas generales de la interpretacin. El inters se presenta para los actos de disposicin, para los que la ley exige siempre el empleo de trminos especiales, es decir, la mencin explcita del tipo de acto de que se trata. El Cdigo, en esa constante mezcla que hace entre mandato y representacin, se ha referido a los casos en que hacen falta trminos especiales, como hiptesis en que se requieren poderes especiales, y es bajo ese prisma que los examinaremos en los nmeros siguientes, pero sin olvidar
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que mutatis mutandi, lo que se dice del mandato cabe afirmar de la comisin civil49. 3. Actos para los que se requieren trminos especiales y. por ende, poderes especiales El art. 1881 enumera una serie de casos en los que hace falta un poder especial. Es casi irresistible la tentacin de entrar a un anlisis del art. 1881, inciso por inciso. El resultado de ese mtodo no deja de ser desalentador.
Por cner en los detalles se pierde lrt visin de conjunto, y

sobre los detalles a menudo lo que la doctrina expresa no pasa de ser lo que hasta a Perogrullo se le ocurrira. Nosotros nos ajustaremos a otro mtodo. Comenzaremos por transcribir el art. 1881, para luego pasar a la visin de conjunto. Algn que otro detalle de inters respecto a algunos incisos en particular ser volcado en forma de notas. A. Segn el art. 1881: "Son necesarios poderes especiales: "l9 Para hacer pagos que no sean los ordinarios de la administracin 50 .
49 En la exposicin, es difcil escapar a la mezcla de instituciones que hace el Cdigo, lo que nos lleva en esta nota a una aclaracin de carcter general: nos manejamos con elipsis constantes, y doctrinas que quedan sobreentendidas. I. En ciertos casos, para el mandato, el Cdigo exige poderes especiales. Como lo que el mandato hace es obligar, pero para obligar hay que facultar de modo que sea posible cumplir, se comprende que cuando el mandato necesite ser en trminos especiales, simultneamente sern necesarios poderes especiales. Por ello, a! tratar luego en e! texto, de los poderes especiales, estamos elpticamente presuponiendo trminos especiales. II. Lo que del mandato decimos se extiende, mutatis mutandi, a la comisin civil. Cuando para el mandato haga falta un poder especial, a fortiori, para la comisin civil har falta una autorizacin-encargo especial, pues de otro modo no habra legitimacin para la actio contraria del mandatario ni para la subrogatoria de los terceros que contrataron con ste... 50 El pago de una deuda puede ser hecho por un tercero, con asentimiento del deudor, o ignorndolo ste (art. 727), e incluso contra su voluntad (art.728) y el acreedor debe recibirlo, pague el tercero a nombre del deudor o a nombre propio (art.729), salvo que hubiera un inters amparable en la negativa a recibir (doct. arts. 730 y 738). El art. 1881 inc.l no contrara esos principios: a) En las relaciones
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" 29 Para hacer novaciones que extingan obligaciones ya existentes al tiempo del mandato51. " 39 Para transigir, comprometer en arbitros, prorrogar jurisdicciones, renunciar al derecho de apelar, o a prescripciones adquiridas52. " 4a Para cualquier renuncia gratuita, o remisin, o quita de deudas, a no ser en caso de falencia del deudor'3.
" 52 54
entre solvens y deudor, slo el solvens que sea mandatario tendr la actio mandad contraria. No la tiene el que siendo mandatario para actos de administracin verifica un pago extraordinario. En las relaciones con el acreedor cuando la datio del soluens verse sobre cosas del deudor, la validez de la datio depender de que est o no facultado a la disposicin del objeto (doct. art. 738). 51 La novacin extingue y crea. Que el mandatario est facultado a crear, no significa que lo est a extinguir lo que ya exista, y como la novacin exige ambos pasos, la falta de legitimacin para cualquiera de ellos incide sobre el todo. Obsrvese que el art. 806 slo exige poderes especiales para el representante del acreedor, pero ello se completa con lo dispuesto por el art. 1881 que no distingue. Ante los trminos literales del inc. 2, que habla de obligaciones "anteriores" al mandato, se discute en nuestra doctrina el rgimen al que se adecan las posteriores (Lhimbas, Obligaciones, n ni. 177(5). Para nosotros, la respuesta es esta: estamos ante un caso no enumerado que haba que examinar, in concreto, a los fines de determinar si es o no un acto de disposicin. 52 Para cada uno de esos tipos de actos se requiere un poder especial. El art. 1882 lo especifica para la transaccin, pues el poder especial para transar "no comprende el poder para comprometer en arbitros". Pero lo mismo debe decirse de los otros, atento a lo normado por el art. 1884. Se ha observado que lo de "comprometer en arbitros" abarca tanto a los arbitros de derecho como a los amigables componedores, y que lo de "prescripciones adquiridas" se refiere tanto a la ya cumplida como a la parte en curso de cumplimiento. Salvat, Fuentes, nm. 1806. 53 El texto habla de "quita de deudas", pero las palabras iniciales ("renuncia gratuita, o remisin") son suficientemente amplias como para que quede incluida en la previsin cualquier abdicacin de derechos y de potestades. No podr renunciarse a gravmenes reales como la hipoteca y prenda, ni '-> posicin resultante de la acusacin de negligencia en la produccin ac pruebas: Borda, Contratos, nm. 1652. 54 Este inciso fue expresamente derogado por la ley 23.515, art. 9. Exiga poder r ;oedai para "contraer matrimonio a nombre del mandante". Desde lueg :jue ello no significa que un mandato concebido en trminos
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" 69 Para el reconocimiento de hijos naturales. 55 " V Para cualquier contrato que tenga por objeto transferir o adquirir el dominio de bienes races, por ttulo oneroso o gratuito.56 " 8B Para hacer donaciones que no sean gratificaciones de pequeas sumas, a los empleados o personas del servicio de la administracin.57 " 9a Para prestar dinero, o tomar prestado, a no ser que la administracin consista en dar y tomar dinero a intereses, o que los emprstitos sean una consecuencia necesaria de la administracin, o que sea enteramente necesario tomar dinero para conservar las cosas que se administran. " 10u Para dar en arrendamiento por ms de seis aos inmuebles que estn a su cargo. " ll 2 Para constituir al mandante en depositario, a no ser
generales abarque la posibilidad de contraer matrimonio, sino que ya no se podr contraer matrimonio por poder, debiendo acudirse al sistema de matrimonio "a distancia": art.173. Pero esto, en el orden interno. Quid del internacional? Sobre la materia, rige la ley 18.444 que aprob la a d h e s i n a la Convencin sobre el c o n s e n t i m i e n t o p a r a el matrimonio...Por lo dems, puntualizamos que no es lo mismo dar poder para contraer matrimonio que prestar el consentimiento a distancia (art. 173); cuando se da poder, el futuro contruyento quiere que haga falta todava que el apoderado emita la declaracin necesaria. 55 La terminologa de "hijos naturales" es vetusta, como lo es la clasificacin de los hijos nacidos fuera del matrimonio. Hoy se habla de hijos extramatrimoniales. Para el reconocimiento de cualquier hijo extramatrimonial har falta poder especial. 56 Se ha dicho que no hace falta poder especial para una divisin de condominio, dado el carcter declarativo de sta. Ledo el inciso sub examen a contrario sensu, esto es exacto. Sin embargo, compartimos la doctrina de quienes (Borda, Contratos, nm. 1655) exigen un poder especial para el caso, pero no porque ello resulte del art. 1881 inc.7, sino perqu estimamos que la enumeracin del art. 1881 <?s ejemplificativa, encontrndonos, aqu, ante un acto de disposicin. Las cosas muebles escapan a la previsin. Pero ya hemos recordado que la enumeracin 1 del art. 1881 es ejemplificativa. Si por sus caractersticas la venta de cosa mueble fuera un acto de disposicin, harn falta ooderes especiales57 Se requiera ronjuntamente que se trate de pequeas donaciones y : -<e<;..nal&ric as Sa donacin sea un empleado o persona del servicio -" <.. ju.i.rinistracin.
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que el mandato consista en recibir depsitos o consignaciones; o que el depsito sea una consecuencia necesaria de la administracin. " 129 P a r a constituir al mandante en la obligacin de prestar cualquier servicio como locador, o gratuitamente. " 139 Para formar sociedad. " 149 Para constituir al mandante en fiador. " 159 Para constituir o ceder derechos reales sobre inmuebles. " 169 Para aceptar herencias. " 179 Para reconocer o confesar obligaciones anteriores al mandato." B. La enumeracin del art. 1881 no es exhaustiva, en el sentido de que no cabe descartar que haya otros actos que in abstracto requieran poderes especiales. Ninguna enumeracin puede pretender serlo, ya que en definitiva puede haber otras normas, ya en el Cdigo, ya en otras leyes con las que deba completarse la enumeracin. El art. 2262 nos da un ejemplo de ello, pues para prestar en comodato hacen falta poderes especiales. C. El art. 1881 nos da as un listado de actos que en principio son de disposicin. Al decir que "en principio" son de disposicin, afirmamos: a) F u e r a del l i s t a d o del a r t . 1881 p u e d e h a b e r , in concreto, actos de disposicin. La cuestin lia sido debatida. Ensean unos que la enumeracin del art. 1881 es taxativa, en tanto que afirman otros que es ejemplificativa 58 . Adherimos a los segundos. A ello conduce el juego armnico de los arts. 1880/1. Si un mandato concebido en trminos generales, por generales que fueran los trminos, slo comprende los actos de administracin (art. 1880), va de suyo que los actos que no son de administracin requieren trminos especiales. No interesa que esos actos no estn expresamente mentados en el art. 1881, o en otras normas; si son actos de disposicin, requieren poderes especiales.
58 Por el carcter taxativo: Salvat, Fuentes, nm. 1807. Borda, Contratos, nm. 1667 sustenta el carcter ejemplificativo.
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b) Ubicados en ese punto de partida estimamos tambin que la ejemplificacin es presuntiva, en el sentido de que no obstante estar enumerado, in abstracto, un tipo de acto en el art. 1881, todava puede acontecer que, in concreto, sea de administracin y que, por lo tanto, no se requiera para l un poder especial. Si conforme lo dicho sub a, el que un tipo de acto no figure en la enumeracin del art. 1881 no impide que si, in concreto, es de disposicin, requiera poder especial, deberemos concluir que el hecho de figurar un determinado tipo no impedir que en su aplicacin a un caso concreto deba ser calificado de acto de administracin y quede comprendido, en cuanto tal, en los trminos generales que contempla el art. 1880. El ejemplo de la venta de inmuebles (art. 1881, inc. 7) nos sirve para ilustrar esta doctrina: en principio cabe decir que la venta de un inmueble es un acto de disposicin, pero seria de administracin si la funcin confiada se refiriera a u n a empresa dedicada a la compraventa de inmuebles (supra, 45, II, 1, a). D. Como hemos precisado, el que el art. 1881 exija poderes especiales es, en realidad, una consecuencia de que se requieren trminos especiales que definan la actividad a la que el mandatario se obliga. Pero el concepto de "trminos especiales" es relativo, en el sentido de que puede haber un mayor o menor grado de especialidad. A propsito de los poderes especiales, bien se ha dicho que stos pueden ser genricos o especficos.59 El poder especial es genrico, cuando menta in abstracto, el tipo de acto para el cual el apoderado queda autorizado. Tal es el caso de un poder especial para vender, que as concebido se referir a toda clase de cosas, muebles e inmuebles. En un grado menor de abstraccin, podemos imaginar un poder que en lugar de mentar al tipo aluda a un subtipo dndose, por ejemplo, poder para vender muebles, pero no inmuebles...
59 Spota, Contratos, nm. 1678.
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El poder especial es especfico cuando menta in concreto el acto a realizar. No se conforma con nombrar el tipo de acto sino que agrega detalles que lo individualizan. Tal sera el caso de un poder para vender el fundo Tusculano. Se comprende que la especificidad misma puede presentar sus grados, segn que en la descripcin del acto se agreguen o no detalles ms especficos como, v.g., tratndose de venta, el precio mnimo a obtener, o la persona a quien deba venderse... Ahora bien: cuando el art. 1881 exige poderes especiales, ser suficiente una mencin genrica, in abstracto, o se requerir una especfica, in concreto? Para el Derecho patrimonial 6 0 , la regla es que basta con una mencin genrica. Desde luego que siendo posible la genrica, a fortiori corre la especfica, como se ve del art. 839. Slo por excepcin ser exigible una mencin especfica, como acontece en el caso de las donaciones para las cuales, por el art. 1807, inciso 6, es preciso que'haya "designacin de los bienes determinados" que el mandatario pueda donar, y por esta va parece razonable exigir tambin una mencin especfica para todos los actos que aunque no son contrato de donacin son donacin-acto 61 . E. "Mencin especial" no significa acto especial y separado. Las distintas menciones pueden acumularse en un solo acto. No es necesario que el otorgamiento de los poderes especiales se haga por actos separados para cada uno, ni tampoco por acto separado del que concebido en trminos generales da facultades de administrar 1 '-. 4. Los lmites de los trminos y poderes especiales Una mencin especial no va ms all de lo mencionado.
60 El Derecho de Familia obedece a otros principios. Para el derogado inc. 5, entendemos que la mencin deba ser esp cifica, como debe serla para el inc. . 61 Sobre el concepto de donacin-acto, supra, $67, I y siguientes. Sobre la exigencia para casos de tal (ndole de una mencin especifica: Spota, Contratos, .,m. 1679. 62 Lafa-it;, Curso, III, nm. 128.
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Como regla general el art. 1884 establece que el mandato especial (lase: "mandato en trminos especiales") "para ciertos actos de una naturaleza determinada, debe limitarse a los actos para los cuales ha sido dado, y no puede extenderse a otros actos anlogos, aunque stos pudieran considerarse como consecuencia natural de los que el mandante ha encargado hacer". Que un mandato en trminos especiales deba limitarse a los trminos estipulados, se comprende. Pero, qu decir de eso de que no pueda extenderse a otros actos anlogos "aunque stos pudieran considerarse como consecuencia natural de los que el mandante ha encargado hacer"? La razn de preguntarlo deriva de que, a tenor del art. 1198, los contratos "deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que las partes entend i e r o n o p u d i e r o n e n t e n d e r , o b r a n d o con c u i d a d o y previsin 63 . A. Como los textos legales no se leen aislados, pensamos que una razonable interpretacin conduce a lo siguiente: a) El art. 1884 supone que slo hay un mandato en trminos especiales, no acumulado a trminos generales. Porque, si adems de los trminos especiales los hubiera generales, sera el caso de inquirir si esos actos que puedan considerarse como una consecuencia natural entran o no dentro de los trminos generales; si entraran, s--:ân factibles por los trminos generales; slo cuando no e n t r a r a n , por ex; o ir, tambin, trminos especiales estaran vedados. b) Para la hiptesis en que nicamente haya trminos especiales, cabe distinguir entre los actos posteriores al previsto y los que deban ser concomitantes al previsto que integrando la operacin total pueden estimarse virtualmente comprendidos; slo de los posteriores es predicable lo de "consecuencias", ya que los concomitantes son "causa" de ulteriores consecuencias. Haremos una aplicacin de esta doctrina, aqu, sub 6, A. c) Y aun para los actos posteriores, pensamos que hay que distinguir entre los que son consecuencia "natural" y los
63 Comp., ya antes de la reforma de 1068: Lafuilie, Curso, III, pag.
vr?.
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que implican una consecuencia necesaria, en el sentido de que la factibilidnd de realizacin del neto antecedente supone que el apoderado pueda cumplir el consecuente. Tal es el caso que examinaremos, aqu, sub 6, B, b. B. Estableciendo los lmites de los trminos especiales, el Cdigo se ocupa de algunos casos en particular que pasaremos a examinar en los nmeros siguientes. 5. El art. 1882 Segn el art. 1882: "El poder especial para transar, no comprende el poder para comprometer en arbitros". El precepto se comprende, pues como sealaba Troplong, del mandante que deposit su confianza en el mandatario no puede suponerse que la deposit en un arbit r o 6 4 . Lo q u e s i n c e r a m e n t e no c o m p r e n d e m o s es la necesidad de que figure, pues comprometer en arbitros no es transar, y habindose dado poder especial para esto, no se lo ha otorgado para aqullo que, por el inciso 3 del art. 1881 requiero, tambin, poder especial. 6. Los poderes para vender y para hipotecar "El poder especial para vender, no comprende el poder para hipotecar, ni recibir el precio de la venta, cuando se hubiere dado plazo para el pago, ni el poder para hipotecar, el poder de vender" (art. 1883). El Cdigo sienta, aqu, tres reglas: El poder para vender no comprende el poder para hipotecar. Vender e hipotecar son dos actos distintos, y para cada uno de ellos se requiere poder especial. Pero, ajustndonos al sistema de nuestro Derecho, estimamos que cuando el poder para vender abarca la posibilidad de vender dando plazo para el pago, es factible una venta hipotecando 05 . Hipotecar es aqu un acto concomitante que debe estimarse virtualmente facultado.
64 Troplong, Mandat, nm. 321. 65 Primus vende un inmueble a Secundus, y se estipula que en garanta del saldo del precio queda constituida una hipoteca. Quin es el que constituye la hipoteca? Si se contestara que Secundus, chocaramos contra los arts. 3119 y 3126, ya que Secundus, antes de la tradicin (art.
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Hemos dicho "cuando el poder para vender abarca la posibilidad de vender ciando plazo para el pago". Cabe preguntar cundo abarca esa posibilidad... Ser necesario que el poder prevea expresamente esa posibilidad? La cuestin ha sido discutida, segn veremos de inmediato. B. El poder para vender no comprende el de recibir el precio de la venta "cuando se hubiere dado plazo para el pago". Fue objeto de una viva discusin la cuestin en torno a determinar si el poder para vender abarcaba el de recibir el precio. Contestaron unos afirmativamente, en tanto que otros negativamente, con o sin atenuaciones, no faltando quienes establecieran distinciones, segn que el poder para vender facultara o no para hacerlo dando un plazo para el pago, o segn se tratara de muebles o de inmuebles 66 . Ubicndose en nuestro sistema, y ante la regla sub examen, nosotros decimos: a) Uno es el problema de determinar si el poder para vender abaren la facultad do dar plazo para el pago. El art. 1883 no da una respuesta directa. Pero indirectamente, por la forma en la que habla, parte del principio de que un poder para vender otorga esa facultad. A ello conduce el impersonal "se hubiere dado plazo para el pago", aludiendo al plazo dado efectivamente por el apoderado, y no al plazo facultado en el poder. Esa doctrina es la correcta. El poder para vender no necesita ser especfico, bastando con que sea abstracto. No necesita entrar en detalles, ni especificando la cosa a vender, ni el precio a obtener, ni la forma de pago. Puede hacerlo, pero no es requisito de su validez. Un poder para vender genrico, abarca la posibilidad de vender al contado o a crdito. Si fuera especfico, habr que estar a lo que prevea. b) Otro es el tema de saber si habiendo el apoderado dado plazo para el pago, empleando una de las dos posibilidades
577), no es propietario. A nuestro juicio, el constituyente es Primus, y la hipoteca queda constituida per deductionem. 66 Duranton, Cours, XII, nm. 51.
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abiertas por el poder genrico, o la nica que se le hubiera otorgado por un poder especfico, tiene facultades para recibir el pago del precio. El art. 1883 contesta negativamente. Resulta de all que si no se dio plazo para el pago, el poder de vender comprende el de recibir el pago del precio. Aqu, recibir el precio, es un acto posterior, pero una consecuencia necesaria del antecedente, pues si el apoderado no estuviera facultado para ello, tanto valdra como decir que necesariamente, de hecho, tiene que dar un plazo para que el comprador pueda dirigirse al poderdante. C. El poder para hipotecar no comprende el poder para vender. No pretendamos explicar esta razonable regla en el tan maneado aforismo de que lo menos est en lo ms pezx> lo ms no est en lo menos, que pareciendo servir para esta hiptesis, no seria til para la examinada sub A. Responde a un principio ms general: vender e hipotecar son actos dirigidos a mutaciones reales distintas. 7. El art. 1885 Dispone: UE1 poder especial para hinrtecar bienes inmuebles del mandante, no comprende la . cuitad de hipotecarlos por deudas anteriores al mandato". La hipoteca es un derecho real accesorio, y quien no tiene facultades para incidir sobre lo principal, mal podra acudir a lo accesorio. El mismo principio debe aplicarse a la prenda. 8. El art. 1886 Dispone: "El poder para contraer una obligacin, comprende el de cumplirla, siempre que el mandante hubiere entregado al mandatario el dinero o la cosa que se debe dar en pago". Los autores, razonan a contrario sensu que si el mandante no hizo esa entrega, el mandatario carece de poder, y concluyen que si no obstante ello el mandatario hizo el pago, tendi as acciones derivadas del pago con subrogacin1'7.
67 Machado, Exposicin y Comentario, sobre el art. 186G; Borda, Contratos, ama. 1872.
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A nosotros nos parece que el texto exige una lectura ms ceida, antes de llegar a la interpretacin contrario sensu. Coordinndolo con lo que hemos dicho a propsito del art. 1883 (supra, aqu, 6) conceptuamos que el art. 1886 slo se refiere al poder para contraer una obligacin a cumplirse en el futuro. Porque supongamos que se dio un poder para comprar al contado, y preguntamos cmo comprara al contado, si no est autorizado a pagar en nombre del mandante? 9. Cesin de herencia Segn el art. 1887: "El poder de vender bienes de una herencia no comprende el poder para cederla antes de haberla recibido". La letra del texto se inspira en el art. 2931 del Esbozo de Freitas, con una variante. No tratemos de inquirir lo que Freitas p e n s a b a , p u e s c u a l q u i e r a sea lo q u e p e n s a r a , la variante que Vlez le introdujo, y su insercin en nuestro sistema, conducen a prescindir de esas investigaciones. Lo menos que puede decirse del art. 1887 es que es enigmtico. Para darle un sentido, hay que bucear en su espritu, dentro del sistema. A. Si tomamos las palabras en su sentido tcnico, no es lo mismo la venta de bienes hereditarios que la cesin-venta de herencia, pues con la primera se persigue una transmisin a ttulo singular, en tanto que con la segunda, una transmisin a ttulo universal (supra 95, IX). Si el art. 1887 se hubiera limitado a decir que el poder para vender bienes hereditarios no comprende el de ceder la herencia, lo comprenderamos pero, tal como est redactado, conduce a sugerencias inadmisibles. n) Parece, en efecto, sugerir que ea posible dar un poder para ceder una herencia antes de recibirla, pues slo con esa sugerencia tiene sentido el que se afirme que el poder de vender bienes de una herencia no comprende el de cederla antes de haberla recibido. Pero una cesin de herencia antes de la apertura de la sucesin es un imposible jurdico, segn resulta del art. 1175, primera parte: "No puede ser objeto de un contrato la he unca fuluic aunqua se celebre con el consentimiento de
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la persona de cuya sucesin se trate;...". No se trata, por lo tanto de que el poder "no comprende" esas alternativas, sino de algo mucho ms intenso: no es jurdicamente posible un poder con ese objeto. b) Y parece sugerir que lo nico que el poder no abarca es la cesin antes de recibir la herencia, siendo posible el poder para vender bienes concretos de una herencia an no abierta. Pero esto es, tambin, un imposible jurdico, pues por el art. 1175, segunda parte, tampoco pueden ser objeto de los contratos "los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares". B. Para dar al art. 1887 una funcin, hay que leerlo as: "El poder para enajenar, por un precio en dinero, bienes concretos de una herencia, se entiende para ser ejercido despus de abierta la sucesin y no comprende el de ceder la herencia; slo cuando se refiere a todos los bienes, comprende, tambin, la facultad de hacer cesin-venta de la herencia abierta". Nos explicamos: a) En lugar de "vender" hablamos de enajenar por un precio en dinero. "Bienes" es una palabra ms comprensiva que "cosas" y autoriza a entender, en el art. 1887, que con tal sentido ha sido empleado el vocablo "venta", de modo que abarque, tambin, la cesin-venta de bienes singulares. b) Cuando el poder sea para enajenar "todos los bienes", admitimos que involucre la cesin-venta de una herencia. Pues si pueden enajenarse todos los bienes juntos, a fortiori parece que puede hacerse una cesin-venta de la herencia, en la que el cesionario quedar obligado a pagar las deudas. Pero si el poder no fuera para enajenar todos los bienes, sino algunos, sera improcedente pensar que autorizara a ceder la herencia... En ese caso puede decirse que el poder para enajenar bienes de una herencia "no comprende" el de ceder la herencia. 10. El art. 1888 Segn este: "El poder para cobrar deudas, no comprende el de demandar a los deudores, ni recibir una cosa por otra, ni hacer novaciones, remisiones o quitas".
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Como bien lo seala Machado, el poder para cobrar deudas (rectius: crditos, pues las deudas no se cobran sino que se pagan) se otorga en la confianza de la honorabilidad del mandatario, que no conlleva la confianza en la competencia de ste para entablar acciones judiciales, que traen aparejadas gastos especiales 68 . A ello cabe agregar que un poder genrico para cobrar crditos, si se tratara de demandarlos judicialmente, exigira una previa valoracin sobre su real existencia y cobrabilidad. Y va de suyo que. dado un poder para percibir el importe de los crditos, el mandatario carece de atribuciones para variar o disminuir su quantum. XII. La ratificacin La ratificacin equivale al mandato. En el sistema del Cdigo, en el que todo aparece mezclado, la ratificacin equivale al contrato, equivale al poder, equivale a la autorizacin-encargo. Sobre el tema de la ratificacin: infra 139, V.
68 Machado, op. cit, sobre el art. 1888.
137. Obligaciones del mandatario
I. De cumplir con el mandato Es la obligacin principal que contrae el mandatario. Es definitoria del contrato de mandato, pues sin ella no cabe hablar de mandato. 1. Causa fuente y concepto Segn el art. 1904: "El mandatario queda obligado, por la aceptacin a cumplir con el mandato y responder de los daos y perjuicios que se ocasionaren al mandante por la inejecucin total o parcial del mandato". A. La redaccin del texto no es feliz. Podemos pasar por alto el aspecto gramatical (donde dice "y responder" mejor quedara "y responde"). \x> que objetamos es el aspecto conceptual: el mandatario no queda obligado "por la aceptacin" sino por el contrato 1 . Y esto no es una cuestin de palabras. La letra del art. 1304 no puede ser disculpada so color de que implica una elipsis, y dando por sobreentendido que como con la aceptacin se H'i'Y'ceiona el contrato, tanto da hablar di: la aceptacin como del contrato. Para que la elipsis fuera admisible habra que suponer que el mandatario es siempre
1 Como seala Acua Anzorena (en Salvat, Fuentes, nmero 1813, nota 70 a) la fuente directa de nuestro art. 1904 se encuentra en el art. 1609 de Garca Goyena, a quien supone inspirado en Pothier. Gramaticalmente, el texto de Garca Goyena es mejor que el de Vlez (en lugar de "y responder" reza "y responde") pero conceptualmente tiene el mismo vicio, que Garca Goyena parece aplaudir, como un verdadero logro de mejoramiento respecto al art. 1991 francs. En cuanto a Pothier, basta leer el pertinente pasaje (Mandat, nm. 38) para dudar de que sea la fuente inspiradora de Garca Goyena, y a travs de l, de nuestro texto, en lo referido a la funcin de la aceptacin. Lo que Pothier dice es que "por esta aceptacin contrae hacia el mandante la obligacin"; la fuerza del "contrae" es detinitoria.
el que expresa la ltima voluntad que concluye el contrato, pero ello sera olvidar que, en el Derecho moderno, para ningn contrato y, por lo tanto, tampoco para el de mandato, hay orden alguno p a r a que las p a r t e s expresen sus voluntades: el mandatario puede ser aceptante, pero tambin puede ser ofertante, y nadie osara pretender que con la sola oferta ya estuviera obligado el mandatario. Menos podra ser una cuestin de palabras cuando sabemos que hay quien ha negado al mandato su naturaleza contractual (supra, 136, II, 2). Por lo dems, aun en las hiptesis en que sea el mandatario quien hable ltimo (emitiendo una aceptacin contractual) no bastar con la aceptacin para que el contrato quede formado y en razn de l obligado el mandatario. La aceptacin debe ser enviada al proponente, pues el contrato de mandato tambin queda sujeto a la doctrina de la expedicin (supra 11, III). Como excepcin a la doctrina de la expedicin se ha sealado que no es necesario envo alguno de la aceptacin en los dos casos del art. 1878, en los que la declaracin del mandatario se efecta por el silencio 2 ; pero afinando los conceptos se advierte que incluso en este caso hay envo y no solo envo sino recepcin, pues llgale al mandante el silencio. B. Agrega el art. 1904 que el mandatario queda obligado a responder "por los daos y perjuicios que se ocasionaren al mandante por la inejecucin total o parcial del mandato". Sin iluda que queda obligado a responder por la inejecucin. Pero no haca falta decirlo, pues esa es la regla general ante el incumplimiento de cualquier obligacin. No estamos ante una obligacin distinta, sino ante las consecuencias del incumplimiento de la prevista, que es una obligacin de hacer: desplegar la actividad definitoria del mandato. C. A propsito de la obligacin de hacer, propia del contrato de mandato, se han formulado dos observaciones: a) Es una obligacin de hacer que se extingue por la renuncia. Pero eso no implica que se trate de una obligacin "ilusoria", pues la renuncia (que afecta directamente al
2 Salvat, Fuentes, nim. 1813.
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facultamiento derivado de la autorizacin) est sujeta a ciertas reglas (infra, 140, II, 4) 3 , b) Es u n a obligacin sujeta a las reglas generales. El mandatario est obligado a ejecutar totalmente el mandato, y por eso el art. 1904 lo responsabiliza anta unn inejecucin sea total o parcial. El caso de inejecucin total no ofrece problemas especiales, pero quid de la inejecucin parcial? Se ha dicho que la inejecucin parcial autoriza al mandante a repudiar la operacin por el todo, porque en "principio" la ejecucin es indivisible, aunque admitiendo casos de excepcin, cuando lo hecho sirviera ms al mandante que la ausencia de toda ejecucin, como sera el caso de haberse dado mandato para asegurar toda una carga y el mandatario hubiera asegurado slo parte 4 . Creemos que una flexibilizacin de ese tipo, dentro del principio del art. 1198 es admisible, interpretando razonablemente la doctrina del art. 742: "Cuando el acto de la obligacin no autorice los pagos parciales, no puede el deudor obligar al acreedor a que acepte en parte el cumplimiento de la obligacin". Por lo dems, esto de la inejecucin parcial con la posibilidad de repudiar todo lo hecho, debe ser manejado con cuidado, pues puede haber inejecucin parcial del contrato, sin que haya pretensin de ejecucin parcial de un pago en el sentido del art. 742, lo que acontece cuando el contrato de mandato prev una pluralidad de actividades del mandatario, valorables independientemente (v.g.: vender tal bien, y locar tal otro) o, previendo una sola actividad, sta por sus caractersticas deba prolongarse en el tiempo (v.g.: administrar) dando lugar no solo a un necesario fraccionamiento en el tiempo, sino incluso a una pluralidad de actos con terceros, ya perfeccionados. 2. Contenido del cumplimiento Forma madati servando, est, decan lo romanos, entendiendo aqu por "forma" el contenido del mandato 5 .
3 Comp.: Pont, Mandat, nm. 972. 4 Pont, Mandat, nm. 974. 5 Pont, Mandat, nm. 980.
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El mandatario debe hacer lo que se oblig a hacer. No debe hacer ni ms, ni menos. Perogrullo, sin leer texto alguno, y sin saber de latines, as contestara. A. Pero en esa constante confusin del Cdigo entre mandato y r e p r e s e n t a c i n , el art. 1905 lo r e c u e r d a en JOB siguientes trminos: "Debe circunscribirse en los lmites de su poder, no haciendo menos de lo que se le ha encargado. La naturaleza del negocio determina la extensin de los poderes para conseguir el objeto del mandato". En realidad hay que distinguir entre los lmites del contrato y los del poder. Ambos pueden coincidir o discrepar. La discrepancia se da cuando el poder concede ms que lo descripto en el contrato 6 . a) Solo cuando los lmites del contrato y los del poder coinciden puede parecer indiferente hablar de los unos o de los otros. Pero en realidad no es as, ya que entonces no solo se t r a t a de que el mandatario no deba hacer ms, sino que en buenos trminos no puede hacer ms, porque si hiciera ms, actuando en nombre del mandante, intilmente obrara. b) Cuando no coinciden, porque el poder tiene lmites ms extensos que los del contrato, es correcto decir que no puede hacer "menos de lo que se le ha encargado", porque el encargo deriva del contrato, pero es inexacto decir con el art. 1905 que el mandatario "debe circunscribirse en los lmites de su poder". Como se t r a t a de recordar que no puede hacer ms, mejor sera decir que debe circunscribirse en los lmites del contrato. No es lo mismo "lmites del contrato" que "lmites del poder", porque no es difcil imaginar que el poder contenga facultamiento para un nmero mayor de actos que los que constituyen el objeto contractual, y ello acontece a menudo con los poderes judiciales que se otorgan a un pro6 No examinamos el caso en que el poder conceda menos facultades que las necesarias para la ejecucin del contrato. Aparentemente eso puede ocurrir cuando en su materialidad hay un poder por acto separado del contrato de mandato. Pero, como luego lo recordaremos en el texto, eso no pasara de ser una ilusin, pues no puede estar actualmente obligado a actuar en nombre de otro quien no est facultado para ello.
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curador, que suelen prever un nmero indefinido de causas posibles, no obstante que lo encargado sea una sola causa, pero que se dan en previsin de que en el futuro pueda haber otra causa que se encomiende. En tal caso, el mandatario que interviniera en un asunto no encomendado no estara violando la letra del art. 1905 (pues ste se refiere al poder), pero estara violando el contrato de mandato 7 . c) El texto sub examen aclara que: "La naturaleza del negocio determina la extensin de los poderes para conseguir el objeto del mandato". Esa previsin confirma lo que venimos sosteniendo: la obligacin asumida por el mandatario permite inducir, a falta de otros datos, la medida de los poderes necesarios para cumplir con el mandato. Si hubiera otros datos que dieran menores poderes, habra que concluir que, en realidad, la obligacin no tena la medida que se crea, porque nadie puede estar obligado a hacer en nombre de otro aquello para lo que no est facultado. B. "No se consideran traspasados los lmites del mandato, cuando ha sido cumplido de una manera ms ventajosa que la sealada por ste" (art. 1906). a) El texto se coloca en la hiptesis de que la actuacin fuera "ms ventajosa". Por lo que luego diremos, pensamos que las ventajas de que aqu se habla no se reducen a lo patrimonial. Si ul mandatario adquiere por $100 lo que se le haba encargado comprar por $120, no quedan traspasados los lmi7 Podemos i: ;inar dos hiptesis, pero en cualquiera de las dos habra viola. :. . :i contrato: 1. Se concluy el contrato de mandato para una sola causa, pero se dio el poder para una genrica pluralidad de causas en previsin de que en el futuro se celbrala un nuevo contrato de mandato entre las mismas partes respecto a otra u otras causas. Si el mandatario interviene en otra causa, sin que haya un nuevo contrato, viola el celebrado. 2. Se dio el poder para "esta" causa, y para todas las causas que en el futuro indicara el mandante, bastando para ello con que ste diera la instruccin pertinente. Aqu, ya el inicial y nico contrato de mandato cubre todas las causas, y para otra futura no es necesario que el mandatario acepte, pero el mandatario no podra actuar en esa causa futura p escindiendo de la instruccin pertinente, y si lo hiciera, violara el contrato.
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tes del mandato, y esto as ejemplificado es evidente como lo seala Pothier pues es verosmil entender que el mandato, en tal caso deba ser e n t e n d i d o "o por menos, si fuera posible"8. Decimos "as ejemplificado" porque del resultado de la interpretacin puede acontecer que lo que se quiso fuera precisamente ese precio y no uno menor, aunque tal vez s uno mayor, como acontecera si lo que se encomend fue un negtium mixtura cum donationem y, en tal caso, comprar por un precio menor sera traspasar los lmites, ya que se obrara de una manera menos ventajosa, computando la prdida de las ventajas morales que se esperaban. b) Quid si el mandatario contrat en condiciones menos ventajosas, ms duras que las autorizadas? Por ejemplo: encargado de comprar o de caucionar por $100 adquiri o caucion por $120. Todos estn de acuerdo en que, en esos ejemplos, han quedado traspasados los lmites del mandato. La discusin es otra, y gira en torno a determinar si el mandatario puede forzar al mandante a tomar el negocio por $100, hacindose cargo de la diferencia de $20. Esa discusin se manifest ya entre los romanos, dando lugar a la formacin de dos escuelas. Los Sabinianos contestaron negativamente para el caso de la compra, y afirmativamente para el de la caucin; los Proculeyanos contestaron afirmativamente para ambos casos. En la poca de Justiniano, la tesis de los Proculeyanos haba prevalecido. En los comentaristas del Cdigo Napolen reaparece la discusin. Troplong, siguiendo a Pothier, est con los Proculeyanos. Pero Pont se inclina hacia los Sabinianos. En los autores argentinos que se han ocupado del tema, la enseanza de los Proculeyanos parece triunfar 9 .
8 Pothier, Mandat, nm. 92. Segn Salvat (Fuentes, nm. 1816) era este *uo de los puntos que haba dado lugar a mayores controversias entre los antiguos", pero como no trae cita algv.".a en apoyo, no hemos podido controlar la afirmacin. La tesis de Pothier es suficientemente antigua, ya que se remonta a las Instituciones de Justiniano, lib. III, tt. XXVI, 8. 9 Sobre io que decimos en el texto: Pothier ejemplificando :-on la compra por un precio mayor (Mandat,
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En lo que a nosotros respecta, parcenos que hay que hacer una serie de distingos, lo que nos lleva a aproximarnos ms a Pont y a los Sabinianos que a los Proculeyanos. a') Dirijamos la atencin al caso de compra en condiciones ms duras que las autorizadas: se compr por $120 lo que se haba encargado comprar por $100. No nos dejemos influenciar por los Proculeyanos porque falta entre nosotros la razn de "benevolencia" que invocan las Instituas10. Primero hay que preguntar si ese negocio es vlido en las relaciones mandante-tercero. La respuesta puede ser, ora negativa, ora afirmativa, segn que el tercero conociera o no los poderes dados por el mandante, segn se ve de la doctrina de los arts. 1931, 1933 y 1934 (infra, 139, II). Recin despus de haber contestado a esa pregunta cabe juzgar de las relaciones mandante-mandatario. Si el contrato celebrado con el tercero es vlido, resulta
nm. 94) examin el tema, recordando la disputa entre Sabinianos y Proculeyanos, de la cual se hacen eco las Instituciones de Justiniano (lib. III, tt.XXVI, 8). Los Sabinianos contestaban negativamente, observando que el mandante carecera de accin para exigir que el mandatario le entregara por $100 lo adquirido por $120 y que, en justa reciprocidad el mandatario no podra forzar al mandante a tomarlo por $100; los Proculeyanos contestaban afirmativamente, considerando mas benevolente que ol mandatario pudiera descargarse do las consecuencias du un incumplimiento asumiendo la diferencia. Pothier sigui la opinin de los Proculeyanos y, entre los comentaristas'del Cdigo Napolen, dgase otro tanto de Troplong {Mandat, nm. 270) quien recuerda el aforismo non debet utile per inutile vitiari. Pero Pont (Mandat, nm. 982) se inclina por los Sabinianos, pues sunale mal que el mandatario quede constituido en arbitro de la situacin, ya que si el negocio concluido por $120 le resulta todava ganancioso, podr quedarse con l, y si fuera el caso de que ni siquiera por $100 conviniera, podr descargar los $100 en el mandante y solo experimentar la prdida de $20... Entre nosotros, Salvat (Fuentes, nm. 1816) se manifiesta a favor de los Proculeyanos, y tal parece ser la opinin de Spota (Contratos, nm. 1698). 10 Que a los romanos les sonara ms benevolente la solucin de los Proculeyanos, es una cosa, y otra muy distinta que sea de pensar en igual benevolencia en nuestro sistema, ya que entre nosotros faltara el motivo de ella que para los romanos consista en evitar la nota de infamia que iba anexa al vencimiento por la actio mandad directa. Sobre este motivo de benevolencia: Accarias, Prcis, nm. 634.
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intil inquirir si el mandatario puede forzar al mandante a tomarlo nacindose cargo de la diferencia, pues agrdele o no al mandante, el contrato ya es suyo segn las reglas do la representacin, y todo lo que le queda es volverse contra el mandatario por los daos y perjuicios; no estamos ante el caso de un mandatario que pueda ofrecer hacerse cargo de la diferencia para escapar a su situacin de incumplidor, sino ante un mandatario que es incumplidor, que ha ocasionado un perjuicio al mandante y que debe indemnizar. Y si el contrato celebrado con el tercero no es vlido, no se diga que el mandatario, hacindose cargo de la diferencia, puede forzar al mandante a tomarlo. Para que el mandante lo tomara, sera preciso que ratificara, y la ratificacin os un acto libre, porque conduce a la modificacin de un contrato mandante-mandatario, y es entonces, por lo menos, de la misma jerarqua que una declaracin de consentimiento. Que pueda haber actos debidos, es una cosa, y otra muy distinta que pueda admitirse que quien culpablemente actu (al exceder los lmites del mandato) pueda forzar a prestar una ratificacin. b') Y pasemos al caso de caucin por una cifra mayor que la autorizada: se caucion por $120 cuando la autorizacin era por $100. A Pont 11 no le parece mal que on este caso ol mandatario tonga accin contra el mandante por $100, pues estamos ante un mandato divisible... Nosotros partimos de esta constatacin: realmente estamos ante una operacin que puede ser descompuesta en dos fianzas, una por $100 y otra por $20. Pero, habiendo constatado eso, retornamos al examen de las relaciones mandante-tercero y preguntamos: la operacin por $120 es vlida o nula? Si es vlida, la regla es la misma que para la compra por $120. No pretenda dividirse la operacin, porque el tercero no tiene porqu experimentar las consecuencias de las relaciones mandante-mandatario.
11 Pont, loe. cit. Sobre el caso de caucin en el que coincidieron Sabinianos y Proculeyanos, Accarias, loe. cit.
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Solo si es nula por $120, corresponder inquirir si puede ser parcialmente vlida por $100, segn la doctrina del art. 1039. Nos inclinamos por la afirmativa. Habr una fianza vlida por $100 y una nula por $20, y no se queje de esa divisin el tercero que por hiptesis conoca los alcances de la autorizacin del mandante, y que slo por la divisin alcanza algo, ya que peor le ira si no la admitiera. Como no hay perjuicio para el mandante, tampoco ste podr agraviarse. Queda como residuo una fianza nula por $20, pero el mandatario no podr forzar al mandante a que la tome. La nica forma de hacerse cargo de ella, ser asumiendo personalmente la calidad de fiador, pero este es un negocio entre l y el afianzado como se ve del art. 1932.
.'1. Deber de ubnlcncruc
El mandatario est obligado a cumplir el mandato, para lo cual deber realizar la actividad prevista. Pero hay un caso en el que cumple, abstenindose. Tal lo que resulta del art. 1907: "El mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato, cuya ejecucin fuera manifiestamente daosa al mandante". El texto debe ser entendido segn su espritu, porque la letra en s es engaosa. No se trata de que deba "abstenerse de cumplir el mandato", puesto que cumplir, abstenindose. De lo que deber abstenerse, es de ejecutar el acto previsto en el mandato. 'iutip*. : j se trata de que deba abstenerse cuando la ejecucin fuera "manifiestamente" daosa, porque si pese a ello el - a n d a n t e as lo quiso, quin es el mandatario para desobedecer la ley del contrato? La hiptesis es otra: al tiempo del n .dato, con los datos de que entonces se dispona, el mandante tena inters en la operacin, pero al tiempo en el que esta deba realizarse, una mayor informacin recogida por el mandatario conduce a la conclusin de que la operacin resulta indudablemente daosa. Por ejemplo, encargado el mandatario de adquirir un fundo, llega a su conocimiento que los ttulos son dudosos, o que la cosa presenta graves vicios que la tornan insatisfactoria para el empleo esperado. En buena fe, el mandatario debe pensar que, de conocer esa situacin, el mandante
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procedera a revocar el mandato, y debe abstenerse de ejecutar el acto, informando al mandante y recabando nuevas instrucciones 12 . 4. Fidelidad en el cumplimiento Segn el art. 1908:"E1 mandatario no ejecutar fielmente el mandato, si hubiese oposicin entre sus intereses y los del mandante, y diese preferencia a los suyos". La aplicacin del texto ha dado lugar a algunas dificultades en las que se escuchan los ecos de las disputas de la doctrina francesa. A. Preguntemos primero por la razn de la regla. En la obra de Troplong encontramos dos explicaciones que no son congruentes. Comienza dicindonos que el mandatario al contratar con ul mandante le priv de confiar la operacin a otra persona neutral, por lo que implcitamente prometi dedicarse a los intereses de su mandante ms que a los suyos propios, para luego, plantendose el caso de que a raz de un incendio, naufragio u otro caso fortuito, se encontrara el mandatnrio en la situacin de no poder salvar la cosa propia y la iel mandante, entrar en distinciones segn que el mandato fuera gratuito u oneroso; cuando el mandato es gratuito, aplica las reglas propias de la responsabilidad del depositario, y decide que el mandatario est obligado al sacrificio de la cosa propia solo cuando su valor es menor al de la cosa del mandante, reserva hecha de su derecho a hacerse indemnizar; pero cuando el mandato es oneroso, el mandatario debe siempre el sacrificio do ln cosa, propia porque so espera do l que acte como un alter ego del mandante 1 3 . Troplong parti de la idea de un mandatario neutral, y la aplica para la hiptesis del mandato gratuito, pero cuando llega al mandato oneroso la cambia por la idea del mandatario alter ego. No son ideas coincidentes. El mandatario neutral, si realmente es neutral, obra como obrara un tercero, entrando a sopesar los intereses en conflicto, dando
12 Pnthier, Mandat, ntfm. 45, Troplong, Mandat, nm. 397. 13 Troplong, Mandat, nmeros 407, 408 y 409.
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prevalencia a los de mayor valor, y restableciendo el equilibrio por va de un resarcimiento a cargo de quien viera sus cosas a salvo y a favor del que las perdiera; el mandatario alter ego obra como obrara el mandante dando siempre preferencia a los de ste. El mandatario, debe obrar como "neutral" o como "alier egol Tal es la pregunta que nos formulamos... B. Antes de contestarla, veamos la posicin en la que se coloca la doctrina argentina. Tomemos la hiptesis que preocupara a Troplong: el mandatario, frente a un caso fortuito, se encuentra en la imposibilidad de salvar la cosa propia y la del mandante, por lo que debe elegir una. a) Machado y Salvat adoptan la idea del mandatario alter ego: debe preferir la cosa del mandante 1 4 . b) Acua Anzorena, siguiendo a Pont, entra a sopesar intereses, con lo que se ubica dentro de la idea del mandatario neutral. Para l, el mandatario no incurre en responsabilidad, si salva la cosa propia cuando es de mayor valor que la del mandante, pero cae en culpa si la del mandante es de mayor valor. Si las cosas fueran de valor similar, le e s t a r a permitido salvar la propia "aunque lo contrario importara un acto muy loable de delicadeza"113. c) Borda se aparta de todos ellos. Distingue segn que la contraposicin de intereses se produzca por u n a causa extraa, o resulte del contrato mismo. A su juicio, la hiptesis de caso fortuito sobre la que razonaran Troplong, Pont, y los citados autores argentinos, deriva de una causa extraa y no se encuentra asumida por el art. 1908: sigue otra regla y sobre esa hiptesis piensa que nunca el mandatario responder por haber "salvado la cosa propia aunque sacrificndola hubiera podido salvar la del mandante". Para Borda, el art. 1908 se aplicar slo cuando la contra14 Machado, Exposicin y comentario, sobre el art. 1908, en nota; Salvat, Fuentes, nm. 1819. 15 Acua Anzorena, en Salvat, Fuentes, nota 76 a.
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posicin resulte del contrato mismo, como sera el caso de que encargado de vender un campo por $3.000 la hectrea, debindole quedar como remuneracin el excedente que obtuviera sobre ese precio, no a c e p t a r a u n a oferta por $4.000 en espera de uno mayor que le permitiera obtener una mejor remuneracin, pues entonces estara posponiendo los intereses del mandante, prefiriendo los propios 16 . d) Spota parte de la misma idea que guiara a Machado y a Salvat, pero estima que la regla del art. 1908 debe recibir una limitacin cuando "la pretensin del mandante de que el mandatario sacrifique su propio y legtimo inters en amparo del inters legtimo del mandante, configure un abuso del derecho por parte de este ltimo (art. 1071V 1 '. C. Y pasemos a dar nuestra opinin. Desechamos la tesis del abuso del derecho. Sobre ella, lo primero es no abusar de la teora del abuso del derecho, que concluye por no darnos regla alguna a la cual atenernos, para el caso concreto de la ejecucin del mandato. Cuando se plantea el caso de oposicin del que habla el art. 1908, el mandante nada est pretendiendo, pues todo est en manos del mandatario quien es el que debe tomar la decisin; lo ms que podr decirse es que el mandatario, al tomar la decisin, debe pensar no en lo que "pretende" el mandante, sino en lo que "pretendera" de estar presente. Pero, por hiptesis, el mandante no est presente, pues si lo estuviera y fuera, v.g. el caso de naufragio... ocpese el mandante que tenga tales pretensiones de salvar lo suyo! Desechamos la distincin que trae Borda, como tambin la que verifica Troplong segn que el mandato sea oneroso o gratuito. En nuestro sistema, la regla del art. 1908 es genrica y no admite otras consideraciones que la de la determinacin del inters del mandante que debe ser, siempre, preferido. Es al considerar el i n t e r s del m a n d a n t e que, tomando otro camino, desembocamos en consecuencias muy prximas a las de Pont. Para ello tenemos en cuenta el juego combinado de los arts. 1908, 1953/4, y 1907: a) El art. 1908 dispone que el mandante debe anteponer
16 Borda, Contratos, nm. 1691. 17 Spota, Contratos, nm. 1698.
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siempre el inters del mandante al suyo propio, pero ningn texto dice que habiendo sacrificado su propio inters no deba ser indemnizado por el mandante respecto al perjuicio que experiment y que no hubiera sufrido de no haber aceptado el mandato. Por el contrario, de los arts. 1953/4 resulta que tiene derecho a ser indemnizado, y es esa la regla que debe ser aplicada cuando frente a un caso fortuito, y no pudiendo salvar las cosas propias y las del mandante, se decide por estas ltimas, en obediencia al art. 1908. b) Pero por el juego del art. 1907, en esa decisin debe so|x?sar el valor respectivo de los bienes en cuestin. Supongamos que el valor de los bienes del mandatario sea de
$1.000 y el de los del mondante de $5.000; el art. 1908 le

obliga a salvar los del mandante, reserva hecha de su derecho a ser indemnizado por $1.000, pues experiment un perjuicio que no hubiera sufrido de no ser mandatario. Pero supongamos que la situacin es la inversa, que sus bienes valgan $5.000 y los del mandante $1.000; en tal caso, de salvar los del mandante, colocara a ste por su obligacin de indemnizarle en $5.000 en situacin de pura prdida, por lo que entra a j u g a r e l art. 1907 que le uada abstenerse de la ejecucin del acto ex art. 1908, pues filo resultara daoso para el mandante. Queda el caso de que el valor de los bienes en comparacin sea igual; en tai caso, no juega el art. 1907 y se mantiene la regla del art. 1908, debiendo el mandatario dar preferencia a los bienes del mandante, no por razones de "delicadeza" sino por deber contractual; desde el punto de vista econmico el resultado para el mandante ser "cero", pues habiendo salvado el valor de sus bienes, deber indemnizar el valor equivalente de los bienes del mandatario que quedaron sacrificados. c) Resumiendo: el m a n d a t a r i o debe a c t u a r segn el patrn del alter ego, dando preferencia al inters del mandante, pero como un alter ego que mide, tambin, las consecuencias indemnizatorias que se seguirn. Esta regla nos permite resolver de un modo constante las dos series de casos que trae Borda. La aplicamos en la forma dicla cuando la contraposicin de intereses proviene de causas extraas al contrato, pero la aplicamos tambin cuando resulta del contrato. Es verdad que, para el
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ejemplo que trae sobre la segunda serie de casos (mandatario que no vende esperando una oferta mejor, pues su remuneracin es sobre el excedente del precio indicado por el mandante) decimos sin vacilar que estar en culpa, pero ello es porque en tal caso nada tienen que hacer los arts. 1953/4 y 190718. 5. El autocontrato En su lugar (supra 29,VII) hemos dado la teora general de la autocontratacin. Aqu recordaremos las dos reglas especficas que trae el Cdigo para el mandato.
a) Sogn el art. 1918: "No podr oi mandatario por s ni

por persona interpuesta, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante, lo que ste le ha ordenado comprar, si no fuese con su aprobacin expresa". Sobre la compra, vase art. 1361, inc. 4 (supra, 48, III). b) Por el art. 1919: "Si fuese encargado de tomar dinero prestado, podr prestarlo l mismo al inters corriente; pero facultado para dar dinero a inters, no podr tomarlo prestado para s, sin aprobacin del mandante". Para el mutuo, se presume que el mandatario est autorizado a prestar l mismo al inters corriente, pero no a tomar prestado. El distinto rgimen segn se trate de que el mandatario sea mutuante o mutuario se explica, porque para la eleccin de mutuario milita especialmente la solvencia de la persona19. 6. Imposibilidad de obrar Por el art. 1916: El mandatario que se halle en la imposi18 En el ejemplo de Borda, en que se trata de un mandatario que autorizado a vender a $3.000 la ha. recibiendo como remuneracin la diferencia de precio que obtuviere por arriba de esa cifra, y que no vende a $4.000 porque espera una cifra mayor (v.g. $5.000) lo que el mandatario experimentara de concluir la operacin a $4.000 no sera un perjuicio sino una privacin de ganancia, y de todos modos un quid que no serie 'nvecable ex art. '964 ya que de no aceptar el mandato tampoco huburs ;.?nido esa ganancia... :3 Borda, Contratos, am. 1645.
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bilidad de obrar con arreglo a sus instrucciones, no est obligado a constituirse en agente oficioso; le basta tomar las medidas conservatorias que las circunstancias exijan". Partiendo de la base de que es posible distinguir entre las instrucciones y los poderes, pues stos pueden facultar para ms que aqullas (doct. art.1938) hay que pensar en dos series de casos: a) Los poderes coinciden con las instrucciones. El mandatario no est obligado a actuar y aunque se diera el caso de necesidad y urgencia no estara obligado, pues por hiptesis carece de facultamiento para hacerlo: a lo imposible nadie est obligado. Lo que deber hacer es comunicar el hecho al mandante, para que ste tome las providencias que correspondan. Si el mandante estuviere ausente o impedido, un mandatario que obrara como amigo podra asumir la posicin de gestor de negocios, pero ello implicar un acto libre: el art. 1916 es expreso, al disponer que "no est obligado". A lo nico que est obligado es a tomar las medidas conservatorias que las circunstancias exijan. Troplong da estos ejemplos: si os entrego un caballo con el encargo de venderlo a tal precio y no encontris comprador, deberis alimentarlo y cuidarlo hasta que me lo retornis, y si se trata de trigo que, por estar averiado, no podis vender al precio encomendado, tendris que tomar las providencias para que la avera no progrese 20 . b) Los poderes no coinciden con las instrucciones, siendo ms amplios que stas. Se da aqu la particularidad de que el mandatario, aunque no est obligado, frente a terceros est facultado. Pensamos que, si por el art. 1907 el mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato cuya ejecucin fuere manifiestamente daosa al mandante (supra, aqu, 3), mtitatis mutandi debe abstenerse de cumplir las instrucciones que limitaran los poderes ms amplios. El mandante no revoc parcialmente el poder, y se redujo a dar instrucciones internas que lo limitan, actitud adoptada teniendo en cuenta
20 Troplong, Ma/idat, nm. 3G5.
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ciertos datos que luego, ante los hechos, resultan inexactos. El mandatario debe razonar que, si el mandante conociera los nuevos hechos, cambiara las instrucciones... Volviendo a los ejemplos de Troplong, nos parece que si las medidas conservatorias que sugiere, ms los gastos de transporte para retornar la mercadera, implicaran un costo mayor que la diferencia de precio en menos de lo encomendado, no slo correctamente obrara el mandatario que se apartara de las instrucciones, sino que incumplira el sentido del mandato, si no lo hiciera 21 . II. Obligaciones de rendir cuentas y de entregar lo recibido Segn el art. 1909: "El mandatario est obligado a dar cuenta de sus operaciones, y a entregar al mandante cuanto haya recibido en virtud del mandato, aunque lo recibido no se debiese al mandante". Bajo la comn rbrica de "rendicin de cuentas" la doctrina suele examinar dos pasos: el informativo y el traditivo. En el informativo, el mandatario pone en conocimiento del mandante el resultado de la actividad cumplida, de lo que podr resultar un crdito para el mandante, o un crdito para el mandatario, o crditos para ambos, no compensables, o directamente "cero". En el t r a d i t i v o , coloca en manos del mandante todo lo recibido, que permaneciera todava en su tenencia, y con lo cual no pudiera quedarse por va de compensacin, o ejerciendo la exceptio ex art. 1956. Esa distincin conceptual presenta su inters, por el distinto rgimen al que puede sujetarse un paso respecto al otro, y conviene construir dos obligaciones distintas: de informar ("dar cuenta"), y de entregar. De la informacin puede resultar que no haya nada a entregar; en la entrega.
21 Comp.: Freitas, art. 2928 del Esbozo, segn el cual "La del mandato en modo equivalente ser tan solo justificable: imposibilidad de ejecutarlo en la forma ordenada, si el negocio tiere demora, y fuere de presumir que en tales circunstancias el te hubiere autorizado la equivalencia empleada...". ejecucin 1. En la no admimandan-
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no precedida de la informacin, en alguna medida se la da, pero no la detallada y explicativa que exige la doctrina del art. 1909. Con ello queremos significar que es preferible limitar la expresin "rendicin de cuentas" al paso informativo y es en este sentido que la expresin aparece empleada en el art. 467 y, en definitiva, para el mandato mismo, como se ve de ia confrontacin de los arts. 1910 y 1911. 1. Forma de la rendicin de cuentas El Cdigo no ha regulado, aqu, c*~ Jebe ser la rendicin de cuentas. Cabe acudir, por anai 0 ia, a lo que se dispone en materia de tutela, y a las reglas del Cdigo de Comercio sobre rendicin de cuentas (arts. 68/74). A. Rendir cuentas es comunicar las cuentas que en forma "fiel y documentada" (art. 458) se llevaron de los ingresos y egresos, por lo que la rendicin de cuentas debe ir acompaada de la documentacin probatoria. a) Se cumple con la obligacin de rendir cuentas extrajudicialmente, lo mismo que cualquier otra obligacin. En caso de rendirse judicialmente, son los Cdigos de procedimientos del lugar en que se rinden los que marcan el procedimiento a seguir. b) El onus probandi de la veracidad de las partidas que componen la cuenta, pesa sobre el mandatario, quien lo har con la documentacin respectiva, salvo que se trate de gastos do menor entidad, respecto a los cuales no es usual obtener recibo, y no es de esperar que al verificarlos los reclame el m a n d a t a r i o , pues como alter ego del m a n d a n t e no cabe exigir de l ms de lo que h a r a el mandante mismo. Con esto queremos significar que, aunque como efectos de la inflacin la cifra del art. 1193 equivale hoy a "cero", el rigor del art. 1193 no puede ser esgrimido contra el mandatario debiendo estimarse, con la doctrina del art. 1198, que respecto a las pequeas cantidades ha mediado una dispensa implcita de la obligacin de rendir cuentas. El mandante, en su carcter de "oyente" de la cuenta, puede impugnarlas. Pero la impugnacin no puede basarse en la sola negativa de la autenticidad de los instru-
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mentos privados que presente el mandatario 2 2 . Ello sera colocar al mandatario en u n a obligacin que no ha asumido: la de documentar todo en instrumento pblico, o la de obtener certificacin de firmas en cualquier instrumento privado. Una instrumentacin pblica solo es requerible cuando las reglas generales as lo exigen para los contratos celebrados con terceros (doct. art. 1939); una certificacin de firmas supone negocios de cierta importancia, pero entonces del i n s t r u m e n t o mismo r e s u l t a r n datos suficientes para localizar a la persona de cuya firma dude el mandante. B. No croemos que una "fiel" rendicin de cuentas deba llevar a que se incluya en ella, en partidas detalladas, una suerte de "confesin" de los desaguisados cometidos por el mandatario. Discrepamos con quienes ensean que, como elementos de la cuenta deben figurar los daos y perjuicios debidos por el mandatario, lo que pudo recibir pero dej de recibir por su culpa y, en ciertos casos, por lo menos lo que perdi por su culpa 2 3 . A nosotros nos parece que esto es exigir demasiado. Que deba darse una informacin general y suficiente para que el mandante se forme un cuadro de la situacin, es una cosa, y otra muy distinta que esos diversos hechos constituyan "partidas" de la rendicin ele cuentas, en las que el m a n d a t a r i o deba a c u s a r s e a s mismo. Con esa tesis ay del mandatario escrupuloso en un mundo donde las personas escrupulosas deben buscarse con la linterna de Digenes! 2. La obligacin de entregar Est regulada por los arts. 1909 (segunda parte), 1911/3 1915 y 1956. A. La obligacin de; entregar comprende todo "lo recibido en virtud del mandato" (arts. 1909 y 1911): a) Recibido "en virtud del mandato" es, por de pronto, lo que obtuvo ejecutando el m a n d a t o , es decir "todas las
22 Salvat, Fuentes, nm. 1836. 23 Pont, Mandat, nm. 1005.
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ganancias resultantes del negocio que se le encarg" (art. 19ll) 2 4 , "todo lo que recibi de tercero, aunque lo recibiese sin derecho" (art. 1911). La expresin "recibiese sin derecho" es suficientemente amplia, como para abarcar dos rdenes de recepciones: a') Primero: recibido en nombre del mandante, sin que ste tenga derecho a ello. Es la hiptesis contemplada por el art. 1909 in fine: "aunque lo recibido no se debiese al mandante". La razn por la cual debe entregar incluso esto es porque el mandatario carece de ttulo para apropirselo. Podr, en lugar de entregarlo al mandante, restituirlo directamente al solvens"? Borda as lo ensea, y para demostrarlo observa que si el mandatario obrara as, restituyendo un pago indebido, el mandante no tendra contra l una accin de daos y perjuicios, pues ningn perjuicio habra experimentado ya que por hiptesis lo pagado no le era debido 25 . En teora, conceptuamos correcta la enseanza de Borda, pero en ln prctica no aconsejamos a ningn mandatario que la siga, a menos de estar absolutamente seguro de que, llegado el caso, podr demostrar que lo devuelto era un pago que no corresponda recibir al mandante, pues el cargo de la prueba pesar sobre l, y sin el auxilio del tercero ya satisfecho tendr que enfrentarse con el mandante cuyas defensas ignora. b') Segundo: lo que indebidamente recibi, no directamente del mandato, sino en ocasin del mismo, que no hubiera sido recibido de no mediar el mandato, y que en la intencin del solvens no va destinado al mandante, sino al mandatario. Con ello queremos aludir a "las comisiones especiales, los sobornos y dems atribuciones patrimoniales que sean aptas para influir sobre la voluntad del mandatario en perjuicio del mandante" de que nos hablan Enneccerus-Lehmann 26 .
24 Las "ganancias" es decir, no los ingresos, sino el saldo que quede una vez deducido lo consumido para el negocio: Enneccerus-Lehmann, Derecho de Obligaciones, 158, III. 25 Borda, Contratos, nm. 1696. 26 Enneccerus-Lehmann, loe. cit., nota 11. Comp.: Spota, Contratos, nm. 1699. /
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b) Recibido en virtud del mandato es, tambin, "todo lo que el m a n d a n t e le confi y de que no dispuso por su orden... los ttulos, documentos y papeles que el mandante le hubiese confiado, con excepcin de las cartas e instrucciones que el m a n d a n t e le hubiese remitido o dado" (art. 1911). La excepcin referida a las cartas e instrucciones se explica porque el mandatario tiene inters en conservarlas para acreditar que cumpli con el mandato en forma 27 . Pero esto debe ser conciliado con lo normado por el art. 1970 (infra, 140, II, 3). B. Respecto a las ganancias ilcitas, el art. 1912 formula un distingo: a) "Si por ser ilcito el mandato resultaren ganancias ilcitas, no podr el mandante exigir que el mandatario se las entregue". Mandato ilcito es el mandato con objeto ilcito, prohibido por las leyes, la moral o las buenas costumbres. Es nulo, y no da lugar ni a la (ictio inandali directa ni n la contraria. Las puertas del Pretorio no se abren para ese tipo de causas. Ello no significa que si el m a n d a n t e entreg cos;;s ni mandatario para la ejecucin del mandato no tenga accin para obtener su devolucin. Pero no por la va de la actio mandati, sino por las acciones comunes que se fundan en la propiedad, o en la posesin en su caso, en la medida en que ellas correspondan. Recurdese, por lo dems, que si no hay mandato ilcito vlido, puede h a b e r representacin p a r a actos ilcitos (supra, 136,V, 3). b) Pero "si siendo lcito el mandato, resultasen ganancias ilcitas por abuso del mandatario, podr el mandante exigir que se las entregue". C. El mandatario "debe intereses de las cantidades que aplic a uso propio, desde el da en que lo hizo, y de las que reste a deber desde que se hubiese constituido en mora de entregarlas" (art. 1913). Que deba intereses por las que reste a deber, se explica
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sin dificultad. Pero hay que forzar la imaginacin para explicar porqu debe intereses de las cantidades que aplique a uso propio, cuando por un lado le est vedado prestarse a s mismo a inters (art. 1919) y, por el otro, segn el art. 1915 "los valores en dinero que el mandatario tiene en su poder por cuenta del mandante, perecen para el mandatario, aunque sea por fuerza mayor o caso fortuito, salvo que estn contenidos en cajas o sacos cerrados sobre los cuales recaiga el accidente o la fuerza". En nuestra opinin, la conciliacin entre esos tres textos se verifica as: a) Al mandatario encargado de prestar le est prohibido prestarse a s mismo (art. 1919) sin la aprobacin del mandante; ese mutuo ser nulo. Pero si efectivamente se presta a s mismo, no puede estar en mejores condiciones que si hubiere estado autorizado para ello, y debe intereses, no a ttulo de mutuo sino de indemnizacin. La diferencia entre deber a ttulo de indemnizacin y a ttulo de mutuo presenta inters, porque debiendo al primer ttulo no podr invocar clusulas de un mutuo nulo que se refieran a plazos para el pago y la restitucin. Pues bien: a fortiori, esos principios deben ser aplicados cuando el mandato no es para prestar, y el mandatario disponiendo de fondos en razn del m a n d a t o aplica los mismos para uso propio, pues entonces, desde el punto de vista de la valoracin econmica, la situacin se asimila a un mutuo nulo. b) E n g u a n t o a la regla del art. 1915 que carga el periculum de^s valores en dinero, recibe su explicacin en la fungibilidad de los mismos, y en la consiguiente imposibilidad de distinguir el dinero del mandatario del dinero del mandante; de all la excepcin que se hace para los valores en cajas o sacos cerrados. Llevando el mismo razonamiento para la aplicacin a uso propio que el mandatario hiciera, estimamos que mientras permanezca la incertidumbre derivada de la fungibilidad, tampoco le sern exigiles los intereses. En suma, la norma del art. 1913, primera parte, solo regir cuando la aplicacin a uso propio se hiciera de fondos que estaban en caja o saco cerrado que el mandatario procedi indebidamente a abrir.
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D. Sobre el art. 1956: infra, 138,VIII. 3. Dispensa Empleando la palabra "dispensa" en sentido lato, podemos imaginar una dispensa de la rendicin de cuentas y una dispensa de la obligacin de entregar. A. Dispensa de la rendicin de cuentas. El mandante puede dispensar al mandatario de su obligacin de rendir cuentas. Pero esa dispensa no implica exonerar al mandatario de su obligacin de entregar lo recibido, ni de s a t i s f a c e r l a s i n d e m n i z a c i o n e s por la responsabilidad en que hubiera incurrido. Tal lo que resulta del art. 1910: "La relevacin de rendir cuentas, no exonera al mandatario de los cargos que contra l justifique el mandante". La dispensa de rendir cuentas puede estar incluida en el contrato de mandato, o ser dada por el mandante con posterioridad. En cualquiera de esos casos, pues el mandatario no debe rendir cuentas, y el mandante debe justificar los cargos que formule, el onus probandi se traslada ntegramente sobre l 2 8 . Por lo dems, la dispensa puede ser total o parcial, versando por ejemplo la parcial en que no deban documentarse las distintas partidas. B. Dispensa de la obligacin de entregar lo recibido. No cabe una dispensa total a entregar lo recibido. De incluirse en el mandato, dara como resultado un mandato en inters exclusivo del mandatario; no puede haber un mandato de esa especie, aunque pueda haber un poder en el solo inters del mandatario. De ser posterior al contrato, entraramos al terreno de las renuncias que implican una liberalidad, a cuyas reglas quedara sujeta. Una dispensa parcial es posible, pero explicndose por otras razones, como cuando el mandato es en inters comn de mandante y mandatario, o cuando lo que no deba entregarse quede a ttulo de remuneracin por el mandato.
:, ; produce una inversin del cargo de la prueba: Borda, Contratos, nm. 1695.
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III. Pacto de solvencia Por el art. 1914: "El mandatario puede, por un pacto especial, tomar sobre s )n solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y embarazos del cobro; constituyndose desde entonces principal deudor para con el mandante, y son de su cuenta hasta los casos fortuitos y de fuerza mayor". Estamos ante la convencin de crerfere29. El texto tiene importancia, no por lo que directamente dice, sino por lo que, a contrario, se extrae de l. A contrario resulta que el mandatario que se encarga de un cobro, no responde por la solvencia del deudor ni por las incertidumbres y embarazos del cobro. La doctrina entiende que tampoco responde por la solvencia de las personas con quienes contrata y que a raz del contrato resultan deudores, pero pkrcenos que aunque la letra del texto pareciera autorizar esta generalizacin, debe exceptuarse el caso de que hubiera culpa, por falta de la diligencia debida, al contratar con personas insolventes. En cuanto n lo que directamente dice, va de suyo. Atae a la autonoma privada el asumir la responsabilidad a que alude el texto, y ser la autonoma privada la que fijar los alcances y lmites. IV. Solidaridad Los arts. 1920/3 han sido Lomados de la obra de Aubry y Rau, y como la fama de estos maestros es ya legendaria y estn por as decirlo en pleno proceso de canonizacin jurdica, no dudamos que sonar extrao e inadecuado que, ante esos textos, manifestemos nuestra perplejidad. Pero estamos perplejos ante el aspecto gramatical de algunos preceptos. Hay que superar la improlijidad gramatical para poner al desnudo las reales soluciones.
29 Lafaille, Contratos, III, nm. 144.
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1. La regla y la excepcin Segn el art. 1920: "Cuando un mandato ha sido dado a muchas personas conjuntamente, no hay solidaridad entre t>U\s, ;\ monos ( U > . unn convencin en contrario" En una primera lectura, nulla quaestio. El texto responde a los principios generales: la ausencia de solidaridad pasiva es la regla, y la existencia es la excepcin (doct. art. 701). El texto no preocupa a nuestros autores que, cuando no se limitan a transcribirlo, apenas aaden algn comentario adicional que recuerda los principios generales, o avanzando algo ms agregan que ello se aplica tanto al mandato gratuito como al oneroso, y que por el art. 3870 el principio es distinto en materia de albaceazgo 30 . En una segunda lectura, corresponde preguntar: qu se entiende por "mandatarios conjuntos". La doctrina entiende por mandatarios conjuntos lo que resulta del art. 1899 inc. 1: mandatarios conjuntos son los que deben obrar conjuntamente, es decir interviniendo todos en el acto, de tal modo que ningn acto pueda realizarse sin su intervencin 31 . Estamos de acuerdo, pero entonces: n) Si todos deben nctunr en comn, nos resulta inexplicable que en el art. 1923 despus de haberse sentado la regla para la actuacin conjunta (responsabilidad no solidaria, sino por la porcin viril) se coloque como un caso de excepcin el de que "segn los trminos del mandato conferido a muchas personas, el uno de los mandatarios no pudiese obrar sin el concurso de los otros". Como el caso de excepcin es de actuacin conjunta, no puede ser excepcin de la actuacin conjunta!. Hay que admitir que algo anda mal en la redaccin del texto, y corresponde superar la imprecisin gramatical para llegar a una interpretacin razonable. Algo similar ocurre en el art. 1921, donde el "pero" llama la atencin... b) Cuando se pacta la solidaridad, a dnde apunta?
30 Segovia, Cdigo Civil, sobre el art. 1922 de su numeracin; Salvat, Fuentes, nm. 1843; Lafaille, Contratos, nm. 147; Borda, Contratos, nm. 1G80. 31 Bibiloni, Anteproyecto, VI, pg. 244; Machado, Exposicin y Comentario, nota al art. 1923.
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La razn de preguntarlo es que una plena solidaridad debiera conducir a que el mandante pudiera exigir el cumplimiento por entero a cualquiera de los mandatarios conjuntos, segn la regla del art. 705, pero esto sera incompatible con la posicin de cada mandatario conjunto que por hiptesis no puede obrar solo, sino en comn con los otros. Empleando el vocabulario del art. 711 hay que concluir que no es sta una solidaridad que abarque la obligacin principal sino la accesoria de daos. 2. EL rgimen De la combinacin de los arts. 1921 y 1922 resulta que hay que distinguir segn que los daos deriven de actos positivos (ejecucin daosa, actos excediendo los lmites del facultamiento) o de actos omisivos (inejecucin), y en cada uno de esos casos, segn haya o no solidaridad. A. Si median actos positivos daosos: a) Si la solidaridad no ha sido estipulada, "cada uno de los mandatarios responde slo de las faltas o de los hechos personales" (art. 1922). Como es conjunto, cada mandatario acta con los otros, lie tal manera que puede decirse que todos tienen la autora del dao. Pero como la culpa se computa teniendo en cuenta, entre otros datos, las circunstancias de personas (art. 512) se comprende que no habindose pactado solidaridad para los daos, cada mandatario responda de lo que le es personal. Se aplica, en suma, el principio del art. 697 32 . b) Si la solidaridad ha sido estipulada, "cada uno de los mandatarios responde... por la consecuencia de las faltas cometidas por sus co-mandatarios; pero en este... caso el uno de los mandatarios no es responsable de lo que el otro hiciere, traspasando los lmites del mandato" (art. 1921, segunda previsin). La afirmacin final del texto respecto a lo que uno hiciere traspasando los lmites del contrato es correcta. Lo decimos sin aplaudir la forma gramatical en la que es presentada, cual si fuera una excepcin (ntese el "pero") a la hiptesis
32 Saivat. Fuentes, nm. 1845.
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de actuacin conjunta. No hay tal excepcin, pues para que se d la hiptesis de extralimitacin de uno y no de los otros, hay que suponer que en lo extralimitado no ha habido actuacin conjunta. B. Si media omisin, inejecucin: a) Cuando la solidaridad no ha sido estipulada, y media omisin de todos, estando todos en culpa, todos responden por loa daos, pero como no hay solidaridad, el art. 1923 en su primer precepto determina que respondan "por su porcin viril". El mismo art. 1923 agrega: "pero, si segn los trminos del mandato conferido a muchas personas, el uno de los mandatarios no pudiese obrar sin el concurso de los otros, el que se hubiera negado a cooperar a la ejecucin del mandato ser nico responsable por la inejecucin del mandato, de todas las prdidas e intereses". Aparece nuevamente el "pero" del que ya nos hemos ocupado. Aqu no hay omisin conjunta, y resulta lgico que slo el responsable de la omisin responda. b) Cuando la solidaridad ha sido estipulada, "cada uno de los mandantes responde de todas las consecuencias de la inejecucin del mandato" (art. 1921, primer precepto).
138. Obligaciones del mandante
I. Generalidades Trataremos aqu de las obligaciones del mandante, agrupndolas en tres graneles categoras: de anticipar fondos, de mantener indemne y de remunerar. La obligacin de anticipar fondos es comn al mandato y a la comisin civil, abarcando las variedades gratuitas y onerosas. Ser examinada en el apartado II. La de mantener indemne abarca tres aspectos: reembolso, indemnizacin de perjuicios y liberacin de obligaciones. Los temas relativos al reembolso y la indemnizacin de perjuicios son comunes al m a n d a t o y a la comisin civil, abarcando tambin las variedades gratuitas y onerosas; sern tratados, en ese orden, en los apartados III y V. En cambio, el de la liberacin de obligaciones es exclusivo de la comisin civil, sea g r a t u i t a u onerosa; se le dedicar el apartado V. La obligacin de remunerar solo existe en las variedades onerosas del mandato y la comisin civil. Se la examinar en el apartado VI. Concluida la presentacin de esas obligaciones, en el apartado VII examinaremos el tema de la solidaridad que es comn a todas, para finalizar, en el apartado VIII, con el examen del derecho conferido por el art. 1956. II. Obligacin de anticipar fondn Por el art. 1948: "El mandante debe anticipar al mandatario, si ste lo pidiere, las cantidades necesarias para la ejecucin del mandato". Esta obligacin del mandante est condicionada al hecho de que el mandatario pida las sumas. El mandatario puede no pedirlas, y aplicar fondos propios, en cuyo caso surgir la
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obligacin de reembolso a cargo del mandante (infra, aqu, sub III). Si el mandatario no pide las cantidades necesarias, o las pide tarde, no podr invocar la ausencia de fondos como justificacin del incumplimiento o retardo, y contraer responsabilidad. Si habindolas pedido, el mandante no las proporciona, no est obligado a seguir adelante con la gestin. La doctrina excepta de esta consecuencia las sumas pequeas ante el caso de urgencia 1 , lo que parece razonable, segn el principio de buena fe. De la provisin o no de una suma nfima no puede depender la suerte del contrato. Por lo dems, el art. 1948 es lex supletoria. Las partes pueden convenir otro rgimen, y el art. 1957, inciso 4, hace una aplicacin de ello. III. Obligacin de mantener indemne: reembolsos Si el mandatario, en lugar de pedir las cantidades "las hubiese anticipado, debe reembolsrselas el mandante, an cuando el negocio no le haya resultado favorable, y aunque los gastos le parezcan excesivos, con tal que no pueda imputrsele falta alguna al mandatario; pero puede impugnarlos si realmente fueren excesivos" (art.1949). 1. Requisitos del reembolso Siguiendo a Pothier 2 diremos que para que proceda el reembolso deben concurrir tres requisitos: a) Primero: Que el mandatario haya desembolsado algo. El art. 1949, por su redaccin gramatical (ntese el "las" en conexin con "cantidades" del art. 1948) supone que lo desembolsado consiste en "cantidades", pero lo mismo debe decirse si lo desembolsado fue una cosa que no consiste en cantidades, o un crdito. Por desembolsado se entiende tanto lo que el mandatario sac directamente de su patrimonio.
1 Acua Anzorena, en Salvat, Fuentes, nota 95, d. 2 Pothier, Mandat, ntims. 68 y sigts.
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como lo que un tercero pag en su nombre, incluso cuando el tercero entendiera donrselo. Desembolsado es tambin lo que pag por compensacin. b) Segundo: Que el desembolso sea en razn del mandato: ex causa mandad. Encargado el mandatario de adquirir el dominio de una cosa 3 , es desembolso en razn del m a n d a t o , no solo el importe del precio de la cosa, sino tambin el de las tasas, impuestos correspondientes, transporte. Pothier trata aqu tambin el tema de la indemnizacin de los perjuicios, lo que se explica dentro de su sistema, pues para l los perjuicios indemnizables deben ser ex causa mandati. Como para nuestro Cdigo basta con que los perjuicios sean en ocasin del mandato nosotros hablamos de ellos por separado en el apartado IV. Formulamos esta reflexin para marcar una diferencia entre los gastos reembolsables y los perjuicios indemnizables. Para los gastos reembolsables sigue siendo un requisito el que ellos sean ex causa mandati puesto que reemplazan a los anticipos que hubiera tenido que hacer el mandante de habrselos requerido. No se diga que todo se reducir a una cuestin de palabras, ya que los gastos en ocasin del mandato no entrarn en la categora de reembolsables, pero podrn ser reclamados a ttulo de indemnizacin de perjuicios: el rgimen de lo reembolsable y de lo indemnizable no es igual, bastando para demostrarlo con sealar la diferencia a efectos del art. 1956 (infra, aqu, VIH). c) Tercero: Que el desembolso sea sin culpa: iuculpabiliter. El requisito ha sido expresamente recordado en el art. 1949, e insiste sobre l el art. 1957, inc.2. Es con culpa no solo el desembolso que no haba razn para hacer, sino tambin el que resulta excesivo, en cuanto al exceso.
3 Ejemplificamos con la adquisicin del dominio para no caer en la hiptesis del art. 1886.
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Se ha dado el siguiente ejemplo: si el mandatario, encargado de comprar trigo, lo adquiere de la mejor calidad, el mandante slo est obligado a reembolsar el valor de igual cantidad de trigo, pero de calidad media. Pese a la autoridad de quienes proponen el ejemplo 4 , lo conceptuamos desafortunado y realmente injusto que el mandante pretenda quedarse con el trigo de mejor calidad por el precio de uno de calidad media. Conceptuamos que, en ese caso, corresponde aplicar directamente la doctrina del art. 1957 inc. 1 y que si el mandante quiere el trigo de mejor calidad deber reembolsar su precio. Distinto sera el caso (que proponemos inspirndonos en Pothier) de que encargado el mandatario de pagar una deuda en trigo, y pudiendo liberar al mandante entregando trigo de calidad media, lo entregase de la mejor calidad. Es tambin con culpa el desembolso que el mandatario no hubiera tenido que hacer de haber acudido a requerir los fondos de un tercero indicado por el mandante para preverlos, tercero que ms tarde cae en insolvencia 5 . 2. Objeto del reembolso En cuanto a lo que debe reembolsarse, el art. 1950 completa el discurso, aclarando que "comprender los intereses de la anticipacin, desde el da que fue hecha". La anticipacin existe ya desde el da en que las sumas quedaron inactivas en razn del mandato pues, si debiendo el mandatario pagar a terceros, stos no se presentaran de inmediato a percibirlas, el inters corrido en el tiempo intermedio es tambin debido por el mandante 6 . Los intereses son debidos desde el da del anticipo, sin necesidad de interpelacin, pero el mandante no debe intereses de intereses, lo que no obsta al procedimiento expeditivo del que hablaremos sub 3. 3. Oportunidad Por el art. 1955: "El mandatario no est obligado a esperar
4 Salvat, Fuentes, nm. 1870, ejemplo tomado de Baudiy-Lacantinerie et Wahl, Mundat, nm. 705. 5 Pont, Mtinclit, nm. 1086. 6 Pont, op. ci., nm. 1093.
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la presentacin de sus cuentas, o el entero cumplimiento del mandato, para exigir los adelantos o gastos que hubiese hecho". Es por aplicacin de esta regla que conceptuamos procedente el siguiente mtodo de recuperacin de intereses, con los que el mandatario, sin percibir intereses de intereses obtiene que la suma correspondiente a stos no permanezca inactiva: como no est obligado a esperar la presentacin de cuentas, si hubiera hecho gastos (que llevan los intereses ex nrt. 1950) y llegaren a su poder fondos del mandante, podra imputarlos, por compensacin, primero a intereses y luego a capital.7 4. Impugnacin de gastos Sobre esto: A. El mandante no puede negar el reembolso invocando que el negocio no le fue favorable (art. 1949). El mandante pudo haber sido requerido ex art. 1948 para que anticipara en un momento en el que el xito o el fracaso del negocio se situaba en el futuro, y el mandatario que as se hubiera provisto de fondos no estara obligado a restituir los anticipos invertidos, aunque el negocio fracasara o resultara desfavorable. Justo es que el reembolso de gastos, que reemplazaron a ese anticipo, proceda con independencia del resultado. B. Tampoco el mandante puede negar el reembolso porque los gastos "le parezcan excesivos" (art. 1949). No interesa lo que parezca al mandante, sino lo que efectivamente sea. Por eso, el mismo art. 1949 deja a salvo el caso en que "realmente sean excesivos". A esa posibilidad de impugnacin se agregan los cuatro casos del art. 1957 que pasamos a examinar. C. El art. 1957 enumera en cuatro incisos los supuestos en que el mandante no estar obligado a pagar los gastos: a) Inciso 1: "Cuando fuesen hechos con su expresa prohibicin a no ser que quiera aprovecharse de las ventajas que de ellos le resultan".
7 Pont, op. cit, nm. 1100.
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Segn Segovia y Machado 8 , si el mandante quiere aprovechar las ventajas, quedar sujeto a la accin de in rem verso. Parcenos que los efectos son ms intensos, pues aqu debe verse una ratificacin y ratihabitio mandato equiparatur. b) Inciso 2: "Cuando fueren ocasionados por culpa del propio mandatario". Es la reiteracin de lo ya adelantado en el art. 1949. c) Inciso 3: "Cuando los hizo aunque le fueron ordenados, teniendo ciencia del mal resultado, cuando el mandante lo ignoraba". Ello, porque debe abstenerse de cumplir el mandato cuya ejecucin fuera manifiestamente daosa para el mandante (art. 1907). d) Inciso 4: "Cuando se hubiere convenido que los gastos fueran de cuenta del mandatario, o que ste no pudiere exigir sino una cantidad determinada". Es la aplicacin del principio de autonoma privada. Pero si en un mandato gratuito el mandatario cargara con los gastos, por el importe de stos habra donacin. IV. Obligacin de mantener indemne:perjuicios
Segn el art. 1953: "Debe igualmente indemnizar al mandatario de las prdidas que hubiere sufrido, procedentes de sus gestiones, sin falta que le fuese imputable". La norma se aplica al mandato y a la comisin civil, sean gratuitos u onerosos. Dos son los requisitos que deben revestir las prdidas. 1. Origen Solo se indemnizan las prdidas "procedentes" de las gestiones encomendadas. Qu se entiende por "procedentes"? a) Pothier, ajustndose a lo que estim que eran las dis-
8 Segovia, Cdigo Civil, sobre el art. 1959 de su numeracin; Machado, Exposicin y comentario, V, prtg. 287.
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posiciones del Derecho Romano distingui segn que la gestin hubiera sido la causa o solo la ocasin del perjuiCIO 3 .
Ense que los perjuicios indemnizables eran solo los que reconocan como causa la gestin encomendada, como en el ejemplo de Africano en el que habindose encargado comprar y transportar un esclavo, ste rob al mandatario. En cambio, si el perjuicio slo haba sido en ocasin de la gestin, no corresponda indemnizar, como en el caso de la ley 26,6 ff. Mand. en el que el mandatario haba sido robado por ladrones en el viaje que emprendiera. Pero el mismo Pothier no dej de observar que esa solucin del citado fragmento pareca contradicha por la ley 52,4 ff. Pro s o c , lo que lo llev a intentar conciliarias, entrando a distinguir segn que el lugar en el que el mandatario fue asaltado fuera o no riesgoso por estar o no infectado de ladrones. Si el lugar era riesgoso y el mandatario debi atravesarlo para cumplir con el mandato, hay un perjuicio causado por el mandato, y si no era riesgoso, solo se da un perjuicio en ocasin del mandato. b) El Cdigo francs se apart de P~ f hier y en el art. 2001 declar indemnizables los perjuicios perimentados por el mandatario "en ocasin de su gestin . Y en la misma lnea hay que ubicar a nuestro Cdigo, pues aunque el vocablo "procedentes" del art. 1953 pareciera ms bien orientarse hacia Pothier, el art. 1954 completa la idea al disponer: "Reptase perjuicio ocasionado por la ejecucin del mandato, solamente aqul que el m a n d a t a r i o no habra sufrido, si no hubiere aceptado el mandato". 2. Ausencia de culpa El art. 1953 requiere que el perjuicio se haya producido "sin falta que le sea imputable". Se trata de la falta imputable al mandatario. Si la falta fuera imputable al m a n d a n t e , con doble razn deber indemnizar.
9 Pothier, Mandat, nm. 76.
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V. Obligacin de mantener indemne: de obligaciones
liberacin
Por el art. 1951: "El mandante debe librar al mandatario de las obligaciones que hubiera contrado en su nombre, respecto de terceros, para ejecutar el mandato, o proveerlo de las cosas o de los fondos necesarios para exonerarse". Por "contrado en su nombre" debe entenderse, aqu, en nombre del mandatario, pues la hiptesis solo tiene sentido cuando la actuacin fue nomine proprio, esto es, cuando el mandatario obr, no como mandatario en sentido estri. J, sino como comisionista civil. Si hubior i actuado nomine alieno, no estara obligado, pues permanecera extrao a las relaciones entabladas. El mandante tiene dos formas para liberarlo: o conviniendo con el tercero que ste, en adelante, slo tendr al mandante como deudor, o proveyendo al mandatario de la cosa o fondos necesarios para pagar 1 0 . VI. Obligacin de remunerar Slo cuando el mandato es oneroso (art. 1871), el mandante debe satisfacer al mandatario "la retribucin del servicio" (art. 1952). Dgase lo mismo de la comisin. 1. Objeto La retribucin puede consistir en un quid fijo o en una cuota. A. El quid fijo suele ser dinero. Pero, en la amplitud del art. 1871 y lo que se deduce del art. 1952, puede ser un objeto que no consista en dinero: cosas muebles, inmuebles, hechos, omisiones. Hay en esto una diferencia adicional entre el mandato oneroso y la locacin de actividad. La locacin de actividad debe sur por un precio en dinero, y si el precio no es en dinero, no hay locacin sino contrato innominado; el
10 Pntliier, Mandat, nm. 80.
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13 ; . Obligaciones del mandante
mandato oneroso no degrada a contrato innominado por el hecho de que la retribucin no consista en dinero, porque cualquier prestacin prometida por el mandante es idnea a tales fines. B. La cuota puede referirse a cualquier clase de bienes. Por el art. 1952, segundo precepto, la retribucin "puede consistir en una cuota del dinero, o de los bienes que el mandatario, en virtud de la ejecucin del mandato, hubiese obtenido o administrado, salvo lo que se halle dispuesto en el Cdigo de Procedimientos respecto a abogados y procuradores judiciales". El principio general es que la retribucin puede consistir en una cuota de los bienes. Desde el punto de vista del Cdigo Civil no hay impedimento alguno para que de esa forma sean retribuidos, tambin, los abogados y procuradores por su actuacin en juicio (pacto de cuota litis). Pero el Cdigo ha querido dejar libertad a las distintas jurisdicciones para que en las leyes procesales respectivas legislen la cuestin de otro modo. 2. La autonoma privada Se ha dicho que el importe de la retribucin puede resultar de convencin, de aranceles, o de regulacin judicial como acontece para los abogados y procuradores, pudindose combinar las dos ltimas formas como cuando los jueces fijan los honorarios en base al arancel 11 . Nosotros preferimos decir que tanto la clase de retribucin (quid fijo, cuota) como el importe, resultan siempre de convencin, pues el contrato norma a veces explcita, a veces implcitamente, pero siempre la retribucin est inserta en el contenido contractual. Puede haber s aranceles, pero ellos o tienen el carcter de una lex supletoria o de una lex imperativa; si tienen el carcter de una lex supletoria, se insertan en el contrato de mandato que no se haya explicitado de otra forma, de la misma manera que se inserta en el contenido de cualquier otro contrato la lex supletoria respectiva; y si tienen el carcter de lex imperativa, no
11 Salvat, Fuentes, 1724. n m . 1881. Comp.: Borda, Contratos, nm.
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por ello dejan de insertarse en el contrato, quiranlo o no las partes, pero pasando a formar el contenido contractual (supra, 21, I, 3). Puede haber una fijacin por el juez, pero, mientras los jueces acten como tales, es de esperar que no se inspirarn en el aire... 3. Retribucin al substituto Entre substituyente y substituto media un nuevo contrato de mandato (art.1928) que puede ser gratuito u oneroso. Si el submandato es oneroso, tendr el sustituto la accin del art. 1926 contra el mandante para reclamarle el pago de la remuneracin? En principio no, salvo que la sustitucin hubiere sido indispensable. Tal lo que resulta del art. 1959: "Pagados los gastos y la retribucin del mandatario, el mandante no est obligado a pagar retribuciones o comisiones a las personas que le substituyeron en la ejecucin del mandato, a menos que la substitucin hubiese sido indispensable". Cuando la sustitucin es indispensable, el mandatario que sustituye obra en ejecucin del mandato. La accin del sustituto contra el mandante entra en la letra del art. 1926 in fine. 4. Cesacin del mandato El mandato puede cesar por distintas causas. Quid de la remuneracin? La remuneracin puede haber sido ya pagada, en todo o en parte, o encontrarse pendiente de pago, total o parcialmente. La regla es que lo adelantado queda para el mandatario, y lo pendiente debe abonarse segn lo hecho hasta que advino la causa de cesacin. Tal lo que resulta del art. 1958: "Resolvindose el mandato sin culpa del mandatario, o por la revocacin del mandante, deber ste satisfacer al mandatario la parte de la retribucin que corresponda al servicio hecho; pero si el mandatario hubiere recibido adelantada la retribucin o parte de ella, el mandatario no puede exigir que se la restituya". VII. Solidaridad Al examinar el caso de pluralidad de mandatarios, vimos
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que entre ellos no haba solidaridad, salvo que lo contrario se hubiera convenido (arts. 1920/3, supra 137, IV). La pluralidad de mandantes se sujeta a la regla inversa: "Si dos o ms i>ersonas han nombrado un mandatario para un negocio comn, le quedarn obligados solidariamente para todos los efectos del contrato" (art. 1945). Pero esto es para las relaciones entre mandantes y mandatarios, pues para las relaciones entre mandantes y terceros rige el art. 1941: infra, 139,VI. 1. Derogacin del Derecho comn La n o r m a del a r t . 1945 es derc . toria del Derecho comn. Si no existiera, el rgimen sena el de la ausencia de solidaridad. Tiene una vieja tradicin, aunque no reina acuerdo sobre la justicia del distingo entre el caso de pluralidad de mandantes y el de pluralidad de mandatarios 1 2 . La norma es de alcance general. Rige tanto el mandato como la comisin civil, y tanto las variedades gratuitas como las onerosas. 2. El supuesto de hecho Para que haya solidaridad es preciso:
12 Pont, Manda, ntlm. 1123. sobre o art. 2002 fruncs, tiene por buena la explicacin que diera Berlier: el mandatario presta un servicio "frecuentemente gratuito" y es justo que tenga una accin solidaria contra los que lo reciben, pero sera injusto cargarlo con hechos de otros, sin convencin expresa. Podemos aceptar ese razonamiento para el mandato gratuito, pero no nos sirve para el mandato oneroso (Duranton, Cours, XVIII, nm. 271). Troplong, (Mandat, nm. 685), da este fundamento: "Se considera que cada mandante ha dado la orden de hacer para s y por el todo, la cosa contenida en el mandato, y que el mandatario ha seguido por el todo la fe de cada mandante". No hay que buscar razones; es una derogacin al Derecho comn, que el legislador ha consagrado queriendo sentar una regla uniforme para el mndate ratuito y el oneroso; justificada para el mandato gratuito, su extensin ai mandato oneroso no es tan violenta, pues, por un lado, hay mltiple; .ados de onerosidad, algunos tan prximos a la gratuidad, que no se justificara una diferencia de rgimen, y por el otro, el principio de solidarid;..; slo tiene el carcter de lex supletoria.
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a) Que haya pluralidad de mandantes La pluralidad o;r i forma una persona moral no es pluralidad de mandantes 1 ". b) Que el negocio sea comn, es decir que todos los mandantes coincidan en encomendar el mismo negocio. Suele decirse que todos los mandantes deben tener el mismo inters en el negocio 14 y no faltan quienes hacen del inters comn un requisito distinto al de la comunidad de negocio 15 . Nosotros estimamos que basta con que se trate del mismo negocio, es decir del mismo acto a cumplir por el mandatario. No hace falta que el inters sea el mismo, porque atento a la amplia gama de intereses computables (art. 1892), uno puede ser el de uno de los mandantes y otro el del resto. c) Que los mandatos hayan sido convenidos en el mismo acto, o por lo menos, si fueron por actos separados, que se encuentren vinculados por decisin de los mandantes 1 . En ausencia de ese requisito, faltara toda razn para predicar la solidaridad. El art. 1645 no lo establece expresamente, pero ello deriva de esta consideracin: la solidaridad proviene de una lex supletoria que integra el contenido implcito del contrato, para lo cual hay que suponer que todos intervienen en el acto o, por lo menos, que cada uno de los mandantes, al contratar por separado, ha previsto la posibilidad de que haya otros mandatos con el mismo objeto. De no receptarse este requisito llegaramos a intolerables consecuencias: Primus da mandato en inters de un tercero y luego Secundus da otro con el mismo objeto y se dir que Primus responde solidariamente con Secundus, ain siquiera conocerlo? 3. Los honorarios de arbitros y peritos Sobre esto: A. A favor de la aplicacin del art. 1645 a los honorarios
13 Pont, Mandat, nms. 1126 y 1127. 14 Cornp.: Salvat, Fuentes, nm. 1889. ' r.. ip.: Riisso, en Cdice Civile (dirigido por D'Ameiio-Finzi) sobre el -t. i"7 : italiano, n propsito del viejo Cdigo de 1865.
l't. di.
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de los arbitros se han dado estos dos argumentos: dictan una sentencia que debe ser equiparada a un acto jurdico, y con esta solucin se asegura mejor su independencia "pues cualquiera sea el fallo que se dicte los bitros se encontrarn siempre en la misma situacin para la percepcin de sus honorarios" 17 . El segundo de los argumentos es pragmtico. Puede servir para justificar una ley procesal que as lo establezco, pero no pnrn darla por oxistonto; puedo mover n las partes que designan de comn acuerdo un arbitro a as convenirlo, pero un acicate para la solidaridad no es una paccin de ella, e incluso las partes podran desconfiar ab initio de un arbitro que pueda sentirse impulsado por clculos crematsticos. Queda en pie el primer argumento: la sentencia se equipara a un acto jurdico. Nosotros damos un paso ms, y afirmamos que es un acto jurdico. Pero que sea un acto jurdico, es suficiente para que se aplique el art. 1645? La jurisprudencia francesa aplica el art. 2002 del Cdigo galo a los arbitros, lo que ha sido motivo de crtica, observando que los arbitros no son mandatarios de las partes 1 8 . B. Para los peritos, el tema se presenta con otras caractersticas. Ya no se habla de un acto jurdico, pero se repite el argumento pragmtico de que as se asegura la imparcialidad de los peritos 19 . Con peritos que as se supone motivados, no es difcil imaginar el fenmeno inverso... Pero, por lo menos aqu, se suele e n t r a r en distinciones, y a la parte que no fue condenada en costas no se la sujet a a la posibilidad de que sea demandada por honorarios si se opuso a la prueba pericial, o manifest no tener inters en ella, abstenindose de intervenir, salvo cuando la sentencia hizo mrito de la pericial p a r a resolver a su favor 20 .
17 Salvat, Fuentes, nm. 1893. 18 Baudry Lacantinerie et Wahl, Mandat, nm.758. 19 Spota, Contratos, nm. 1696. 20 Spota, loc.cit. Para mayores desarrollos sobre este tema, conviene consultarlo, pues all lo hn examinado hnstn In fntifn.
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C. En nuestra opinin, tal como se lo plantea, no es tema que corresponda en nuestro sistema a los civilistas. Si saliendo del Derecho Civil se nos preguntara que pensamos, contestaramos que abstraccin hecha de lo que las leyes procesales dispongan no hay solidaridad, y si en nuestras manos estuviera el dictarlas, no la estableceramos. En los juicios se pide Justicia, y bonita Justicia sta que en el papel decide una condena en costas, pero que permito que al as vencedor so lo obligue a pagar los honorarios de arbitros y peritos de tal manera que habiendo ido por lana, resulte trasquilado! VIII. El art. 1956 Dispone: "Hasta que el mandatario sea pagado de los adelantos y gastos, y de su retribucin o comisin, puede retener en su poder cuanto bastare para el pago, cualesquiera bienes o valores del mandante que se hallen a su disposicin." 1. Naturaleza de la retencin Cul es la naturaleza de la retencin de que habla el texto? a) La doctrina nacional manifiesta la tendencia a ver, aqu, una hiptesis del derecho de retencin, legislado en los arts. 3939 y sigts 21 . Con esa ptica, discrepa en cuanto al tipo de crditos que fundan el derecho. Salvat se atiene a la literalidad del texto: slo rige para los crditos por adelantos y gastos, no abarcando por lo tanto el crdito por indemnizacin de perjuicios ni el tendiente a la liberacin de obligaciones asumidas 2 2 . Pero la mayora de nuestra doctrina lo generaliza a todos los crditos resultantes del mandato 2 3 .
21 Segovia, Cdigo Civil, sobre el art. 1958 de su numeracin; Machado, Exposicin y comentario, V, pg. 282; Salvat, Fuentes, nm. 1896; Borda, Contratos, nm. 1730; Garrido-Zago, Contratos civiles y comerciales, II, pg. 496. 22 Salvat, Fuentes, nm.1898. 23 Como lo advierte Acua Anzorenn, al anotar a Salvat, en nota 104 a, con nniplin cita de autores. Vase tambin: Borda, Contratos nm.1730.
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b) Nosotros pensamos que no est en juego, aqu, el "derecho" 24 de retencin en el sentido de los arts. 3939 y sigts., del que gozar o no el mandatario, segn los principios generales. Otra es la institucin de la que ? - ha partido, extendindola a hiptesis no originariamente abarcadas: la exceptio inadimpleti contractus. As lo denota, por un lado, el hecho de que se incluya el crdito a la remuneracin, y por el otro, que se aplique a cualesquiera bienes o valores. 2. mbito Con esa visual, estimamos: A. La exceptio sub examen no exige que el crdito sea lquido, pero solo rige para los casos mentados por el art. 1956. No abarca la indemnizacin de daos, ni la liberacin de obligaciones. B. El texto habla de "cualesquiera bienes o valores del mandante que se hallen a su disposicin". Pero esto debe ser entendido, en cuanto lo estn en razn de ese mandato, no en razn de otro contrato, as sea, tambin, de mandato. Estamos ante una exceptio que vive dentro del contrato para el que fue estatuida. Con esa salvedad, "cualesquiera" es cualesquiera. No hay porqu excluir los instrumentos.
- ancomillamos lo de "derecho", pues en nuestra opinin el llamado "de; -ho de retencin" no es un derecho. Vase nuestro Derechos reales, 7, l i l .
139. El mandato y los terceros
I. Las clases de actuacin Como ya lo precisramos (supra, 136, IV), segn el art. 1929: "El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar en su propio nombre o en el del mandante". 1. La acumulacin Con la norma del art. 1929 el Cdigo ha querido que el mandato representativo (mandato en sentido estricto) conlleve acumulada una comisin civil. El mandatario "puede" dice el art. 1929, y en este facultamiento queda, en principio, una libertad de eleccin al mandatario 1 Pero: a) Por un lado, no se trata de una acumulacin necesaria. Ese precepto del art. 1929 es lex supletoria. Las partes son libres de convenir que el mandatario slo pueda actuar nomine alieno (mandato en sentido estricto) o solo nomine proprio (comisin civil). La actuacin en ambos sentidos, prevista por la norma sub examen, solo resulta de una presuncin de la ley sobre lo que fue la voluntad de las partes que no se explicitaron suficientemente. Si se limitaron a decir que quedaba conferido un mandato representativo, sin excluir la comisin, sta queda abarcada. b) Por el otro, la presuncin solo funciona en un sentido: el mandato trae acumulada la comisin civil. Pero no funciona en sentido inverso, pues si las partes se limitan a decir que la encomienda es para una actuacin nomine proprio, no queda acumulada la posibilidad de una actuacin nomine alieno. Es solo del "mandatario" que se predican esas dos posibilidades, y por "mandatario" debe entenderse
1 Comp.. Spota, Contratos, nm. 1664; Garrido-Zago, Contratos civiles .-narcialca. II, pg. 506.
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quien concluy el contrato al que alude el texto con pretensin definitoria del art. 1869 2 . c) Y, finalmente, eso de que "pueda" actuar en cualquiera de las dos maneras {nomine alieno o nomine proprio) ser a condicin de que el tipo de acto lo permita. Hay actos que, por razones de Derecho no podran cumplirse nomine proprio, como son los del Derecho de Familia. Los hay que no solo r e s u l t a n desaconsejables, sino que por razones de hecho difcilmente podrn realizarse nomine proprio, como v.g. la venta por escritura pblica de un inmueble, atento a la doctrina de los arts. 1329/30 y al principio de continuidad de la ley registral. 2. El caso de duda Por el art. 1940: "En caso de duda, si el contrato ha sido hecho a nombre del mandante o a nombre del mandatario, se atender a la naturaleza del negocio, a lo que por el mandato se encargaba, y a lo dispuesto en el Cdigo de Comercio sobre las comisiones". A. Hagamos abstraccin momentnea del art. 1940, y preguntmosnos cules son las dudas que pueden surgir. En la doctrina de los autores se encuentran planteados estos tres tipos de duda: a) No se duda de que Secundus al contratar con Tertius, actu cumpliendo el mandato dado por Primus. De lo que se duda es en qu carcter nctu, atento a las dos posibilidades
2 Nuestro art. 1929 est tomado del art. 2151 del de Chile (Segovia, Cdigo Civil, sobre el art. 1931 de su numeracin). Pero cabe observar que para el Cdigo de Chile la definicin del mandato no lo vincula con la representacin: "El mandato es un contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms negocios a otra, que se hnce cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante y la que lo acepta, apoderado, procurador, y en general, mandatario". Con una definicin de ese tipo se comprende que si solo se habla de "mandato" queden abiertas las posibilidades de actuacin nomine alieno o nomine proprio, pues In pnlnbrn "mandato" solo nlude a los efectos obligatorios, y nada dice sobre la forma de actuacin. Pero para una letra como la de nuestro Cdigo, donde "mandar" implica dar poder para actuar nomine alieno (art. 1869), el art. 1929 slo puede tener el sentido que le damos en el texto: el mandato representativo involucra tambin la comisin civil, pero no a la inversa.
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que se abren a tenor del art. 1929: si como mandatario en sentido estricto, o como comisionista civil. b) No se duda de que Secundus, al contratar con Tertius actu cumpliendo un mandato, pero como convino varios mandatos de la misma ndole, emanados de diversos mandantes, la duda recae en torno a determinar quin es el mandante. c) La duda recae sobre el hecho mismo de que haya actuado como mandatario, porque quizs actu no slo en nombre propio, sino en inters propio, como acontecera si Secundus, dueo de un establecimiento ganadero, encargado por Primus de comprar hacienda adquiriera en nombre propio animales de Tertius. Actu como comisionista civil, o quiso la compra para s? 3 . B. Y antes de dilucidar las dudas enunciadas, presentemos una duda previa: a cul o cules de esas tres dudas se refiere el art. 1940? Por lo que dicen Segovia, Machado y Salvat, a la primera; pero para Lafaille, parece que a la tercera; y por las ejemplificaciones de Borda, a la segunda y a la tercera... 4 . En lo que a nosotros atae, pensamos que de la lectura del art. 1940 resulta que el Cdigo slo se ha referido expresamente a la primera de las dudas. No a la segunda, porque habla en singular de "mandante", y no a la tercera, porque habla de "mandatario" planteando la alternativa entre el nomine pruprio y el nomine alieno que es la del art. 1929, es decir la alternativa entre el "por otro" y el "por s" y no la alternativa entre el "para otro" y el "para s" que exigira el tercero de los casos. Esta interpretacin. reserva hecha de las diferencias de sistema recibe la confirmacin de la fuente 0 .
3 Tomamos este ejemplo de Borda, Contratos, nm. 1756. 4 Segovia, Cdigo Civil, por la remisin que hace a Freitas; Machado, Exposicin y Comentario, V, pg. 262; Salvat, Fuentes, por la invocacin que lince ni nrt. 1929 en el nm. 1904; Lnfnillo, Curso, III, num. 187, dado qvie para l la dificultad consiste en saber "si la persona que contrata lo hace en realidad por cuenta de otro o en inters personal"; Borda, Contratos, nm. 1756. 5 Freitas, art. 2959 del Esbogo: "Figurando el mandatario en su propio nombre por cuenta del mandante, slo l quedar obligado para con los
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Con ello no pretendemos negar que, partiendo del art. 1940, pueda construirse una doctrina que sirva para resolver las otras dos dudas no contempladas expresamente. Queremos simplemente situar el texto donde le corresponde literalmente. C. Y bien: a) El mandatario concluy un contrato con un tercero y no dudndose de que actu como mandatario, se duda de si lo hizo nomine proprio o nomine alieno. Para ello hay que suponer que emple palabras suficientemente ambiguas como para despertar la duda, porque si no hubiera aludido para nada a la existencia de un mandante, y hubiera utilizado la fraseologa corriente de quien contrata en nombre propio y en inters propio, como no se duda de que actu como mandatario (lato sensu), hay que concluir que obr nomine proprio. Es entonces cuando, a estar al art. 1940 hay que atender a "la naturaleza del negocio, a lo que por el mandato se encargaba, y a lo dispuesto en el Cdigo de Comercio sobre las comisiones". Como directiva, convengamos en que es bien pobre. En definitiva, habr que interpretar el contrato con el tercero, para lo que se tendr en cuenta "la naturaleza del negocio", compararlo con el contrato de mandato del que deriva la autorizacin, por aquello de que es de presumir que el mandatario quiso cumplirlo, y en ltimo anlisis ir a las leyes anlogas y no solo al Cdigo de Comercio que por lo dems de bien poco nos sirve para el tema que nos ocupa. Quid si no obstante todos los esfuerzos interpretativos subsiste la duda? Obsrvese que el terna interesa particularmente al mandatario, poique de l va a depender el que quede o no obligado frente al tercero. Pensamos que hay que concluir, entonces, que obr en nombre propio, pues la presuncin
terceros con quienes contratare, y tendr derecho contra esos terceros. En caso de duda de haber figurado en nombre del mandante o en su propio nombre, se tomar en consideracin la naturaleza del negocio y las circunstancias (art. 2939, nin. 5) y lo dispuesto en el Cdigo de Comerno sobre 1 ; . comisin".
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hominis juega contra l de quien dependi el que el contrato fuera ms explcito. b) Habiendo una pluralidad de mandatos, la duda recae sobre si por cul mandante o para cul mandante el mandatario obr. Si la pluralidad fuera de mandatos, pero del mismo mandante, se aplicaran las reglas de la imputacin de pago, lo que nos conduce a la doctrina del art. 778. En la hiptesis sub examen en la que los mandatos emanan de distintos mandantes, pensamos que por analoga hay que aplicar las mismas reglas. Si todas las deudas fueran do igual naturaleza, la imputacin se hara a prorruta (art. 778 in fine), en lo que s coincide con el criterio del art. 268 comercial. c) Si la duda recae sobre si quien contrat actu para el m a n d a n t e o para s, debe presumirse que actu para s (doct. art. 1716). II. Consecuencias de la actuacin nomine alieno Con una sobreabundancia de disposiciones reiterativas, el Cdigo nos dice que los actos del mandatario que obra nomine alieno se imputan al m a n d a n t e , considerndose "como hechos por ste personalmente" (art. 1946), no quedando el mandatario obligado frente a terceros ni adquiriendo contra ellos "derecho alguno personal" (art.1930) y no pudiendo reclamar en su propio nombre "la ejecucin de las obligaciones, ni ser personalmente demandado por el cumplimiento" (art. 1947). Todo ello, desde luego, para los actos celebrados pe* A mandatario "en conformidad al mandat"", "en los lmites de sus poderes", o que, en defecto de ello, hubiere ratificac:'>n (arts. 1930, 1946). 1. Los lmites de los poderes Los lmites de los poderes resultan de los poderes mismos segn oean generales o especiales, en trminos generales o en trminos speciaes (supra, 136, XI). A A tenor del art. 1938. primer precepto: "Los terceros
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con quienes el mandatario quiera contratar, tienen derecho a exigir que se les presente el instrumento de la procuracin, las cartas, rdenes, o instrucciones que se refieran al mandato". Es un derecho del tercero, no un deber. Pero es un derecho que le conviene ejercitar, pues en defecto de ello, solo tendr la afirmacin del mandatario, y habiendo seguido la fe de ste, entrar en el rgimen del art. 1933 (infra, aqu, 2). Y le conviene muirse de la prueba del contenido del poder. En la prctica, no necesitar ejercer ese derecho, ni muirse de prueba especfica, cuando el contrato se celebre por escritura pblica, pues entonces, por imperio del art. 1939, primer precepto, "debe observarse lo dispuesto respecto a los instrumentos pblicos, cuando los otorgantes fueren representados por procurador, o fueren r e p r e s e n t a n t e s necesarios", lo que nos lleva a la prescripcin del art. 1003. 6 Si el contrato se celebrare "por instrumento privado, la parte contratante con el mandatario tiene derecho a exigir la entrega de la pieza original, de donde conste el mandato, o una copia de ella en forma autntica" (art. 1939, segundo precepto). B. El tercero que contrata con el mandatario en atencin a los poderes exhibidos, se encuentra protegido, pues las "rdenes reservadas, o las instrucciones secretas del mandante, no tendrn influencia nlgunn sobre ios derechos do terceros que contrataron en vista de la procuracin, rdenes o instrucciones, que les fueron presentadas" (art. 1938, segundo precepto), siempre, desde luego que las ignorara, y la buena fe se presume. ''G.'En buenos trminos, al mandatario le conviene, tambin, acreditar que el tercero se encuentra suficientemente informado de los alcances del poder, para el caso de que planteara el mandante que hubo una extralimitacin de poderes, porque entonces, si segn los poderes exhibidos al tercero por el mandatario, el juez decidiera que la hubo
6 Salvat, Contratos, nm. 1923, afirma que la exigencia es bajo pena de nulidad, segn el art. 1004, pero esto era as antes de la reforma introducida por la ey 15.875.
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(son tantos los vericuetos, sorpresas del proceso, y criterios para interpretar las clusulas!) podr en justicia el mandatario decir que la extralimitacin era tambin conocida por el tercero (doct. arts. 1931/2). D. Hay casos de extralimitacin que, invocables por el mandante contra el mandatario, no lo son por el mandante contra el tercero. Todos quedan abarcados por la doctrina del art. 1934: "Un acto respecto de terceros se juzgar ejecutado en los lmites del mandato, cuando entra en los trminos de la procuracin, an cuando el mandatario hubiere en realidad excedido el lmite de sus poderes". Como ejemplo, suele darse el presentado por Vlez en la nota al art. 1934: "cuando el poder autoriza para tomar prestados mil pesos, y el mandatario despus de haberlos tomado de Pedro, toma otros mil de J u a n , sin que ste tuviese conocimiento del primer prstamo, el mandante es obligado tanto a Pedro como a Juan" 7 . El ejemplo es engaoso, por lo incompleto, como se ve en Pothier que lo presenta mejor, quien no se conforma con que el tercero ignore la existencia del prstamo anterior y exige que haya contratado ante un poder "exhibido" 8 . Porque si el tercero ignora el prstamo anterior y no ha tenido el cuidado de requerir la exhibicin del poder, corre el riesgo de estar en una negligencia culpable, por el juego de los arts. 1933 (infra, aqu, 2) 1911 y 1970 (supra,137,II, 2 e infra, 140, II, 3). Y desde luego, slo se trata de un ejemplo. Entra en la doctrina del texto el caso al que ya nos hemos referido, de la extralimitacin que r e s u l t a acreditada por las rdenes reservadas o las instrucciones secretas (aqu, sub. B), como se ve en Pothier, como entra en general la extralimitacin por causas desconocidas por el tercero 9 . 2. Hiptesis de extralimitacin invocable contra el tercero Por el art. 1931, cuando el mandatario "contratase en
7 Salvat, Fuentes, nm. 1910. 8 Pothier, Mandat, nm. 89. 9 Pothier, Traite des Obligations, nm. 79, aJ que remite el nm. 89 de su Mandat.
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nombre del mandante, pasando los lmites del mandato, y el mandante no ratificare el contrato, ser ste nulo, si la parte con quien contrat el m a n d a t a r i o conoce los poderes dados por el mandante". Dejemos el tema de la ratificacin para ms adelante (infra, aqu, V) y cimosnos al resto del artculo. Si el mandatario se extralimita, es un representante sin poder de representacin. El contrato es nulo. Tal es la regla. Pero el art. 1931 parece agregar como requisito de la nulidad que el tercero conozca los poderes dados por el mandante, de lo que uno se sentira tentado a concluir a contrario que si no conoce, el contrato ser vlido. Rechacemos esa interpretacin a contrario. Tanto da que el tercero conozca o no los poderes, pues si no los conoce, sibi imputet: lo indudable es que el "mandatario" no era apoderado, y actu sin legitimacin, por lo que el rigor de los principios conduce a la nulidad. No se diga que la expresin que observamos podra explicarse por la hiptesis del art. 1934 porque, por un lado, en el caso del art. 1934 no se juzga que haya extralimitacin, y por el otro, el encadenamiento del art. 1931 con los textos siguientes demuestra que el conocer o no conocer apunta a otros efectos, como de inmediato veremos. A. Si hay extralimitacin, el contrato es nulo respecto al mandante. Tanto da que el tercero conozca o no los poderes. II. I'-l comx'iniii'Mlo o no de los poderes intercHii para l;i.s relaciones entre mandatario y tercero. Pero no para determinar si el contrato es o no nulo, sino para calificar el tipo de nulidad, que podr ser plena o efectual. a) Si el tercero conoca los poderes y estaba, por lo tanto, conciente de su insuficiencia, el contrato es de nulidad plena, tambin respecto al mandatario. El mandatario podr quedar obligado, pero no por el contrato nulo, sino por pactos anexos. Tal lo que resulta del art. 1932: "En el caso del artculo anterior, slo q- !ar obligado para con la paite con quien contrat, si por escrito se oblig por s mismo, o se oblig a presentar la ratificacin del mandante". b) Si el tercero no conoca los poderes, se aplica el art. 1933: "Quedar sin embargo personalmente obligado, y podr ser demandado por el cumplimiento del contrato o
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por indemnizacin de prdidas e intereses, si la parte con quien contrat no conoca los poderes dados por el mandante". Significa esto que el contrato es vlido? No, el contrato sigue siendo nulo, pero de nulidad efectual, pues un contrato celebrado en nombre e inters ajeno, queda convertido en un contrato celebrado en nombre e inters del mandatario 1 0 .
III. Consecuencias de a actuacin nomine proprio Estamos ante la actuacin propia de la comisin civil. Se aplican el segundo y tercer preceptos del art. 1929: "Si contrata en su propio nombre, no obliga al mandante respecto de terceros. Este, sin embargo, puede exigir u n a subrogacin judicial en los derechos y acciones que nazcan de los actos, y puede ser obligado por los terceros acreedores que ejercieren los derechos del mandatario a llenar las obligaciones que de ellos resultan". Ya hemos dicho lo conducente sobre este texto, y a su lugar (supra, 136, IV, 2, 3 nos remitimos). Algunos de los problemas de que hemos hablado para la actuacin nomine alieno, se plante" para la nomine proprio. .. A. Kn In comisin civil no hay una uitori/.ncin-podur pero hay una autorizacin-encargo, y sta tiene, tambin, sus lmites. Si el comisionista ultrapasa esos lmites, no ser el caso de nulidad del contrato con el tercero, pero en lugar de la nulidad ex art. 1931, habr una inoponibilidad en virtud del principio res nter alios acta. Habiendo el comisionista ultrapasado los lmites de su encomienda, no hay una comisin civil que permita el juego de las acciones subrogatorias. Para quienes piensan como nosotros pensamos que la comisin civil no deja de ser tal por el hecho de que el comi-
10 Sobre la distincin entre nulidad plena y efectual, vase, supra 34,V.
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sionista mencione al comitente, claro est que si lo invoca, el tercero tiene derecho a que se le exhiban los instrumentos respectivos, pues tiene inters en asegurarse de que, ademas de !ns acciones contra ni comisionista, tendr In subrogatoria contra el comitente. Se le aplicar, mutatis mutandi, el art. 1938, y los efectos subrogatorios no podrn ser desconocidos alegando instrucciones secretas, reservadas, que no resultaren de los instrumentos exhibidos. Queda con ello dicho que mutatis mutandi se aplicar tambin el art. 1934 que absorbe al art. 1938. B. El tercero tendr derecho a que la instrumentacin privada de la que resulte la autorizacin-encargo, le sea entregada en pieza original o en copia autntica, tanto ms cuanto el segundo precepto del art. 1939, que contiene tal previsin no se limita en su letra a la actuacin nomine proprio que, en el espritu del primer precepto del art. 1929, entra en las posibilidades del mandato. C. La actuacin nomine proprio, en extralimitacin de la comisin civil, tambin es susceptible de ratificacin. IV. La contratacin mltiple
Ella puede darse en tres casos: 1. Por actuacin del mandante y del mandatario Por el art. 1943: "Contratando dos personas sobre el mismo objeto, una con el mandatario, y otra con el mandante, y no pudiendo subsistir los dos contratos, subsistir el que fuese de fecha anterior". Entra a funcionar la regla prior in tempore, potior injure. A. Aunque el texto no lo diga expresamente, hay que partir de la hiptesis en la que, juzgado aisladamente, cada uno de los contratos debe subsistir, pero que confrontados entre s no puedan subsistir ambos por entrar en incompatibilidad de ejecucin. Como no pueden subsistir ambos, es preferido el contrato de fecha anterior, pero como el que resulta incumplido debe subsistir, el tercero perjudicado tiene la accin por daos y perjuicios. En efecto: no es lo mismo "deber" subsistir que "poder"
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subsistir. Antes de examinar si ambos pueden o no subsistir, hay que preguntarse si ambos deben subsistir. Pues, dejando a un lado los casos en que uno de los contratos no "doba" subsistir por encontrarse afectado de vicios segn las reglas generales que conducen a su nulidad, de la teora del mandato resulta que si primero en el tiempo fue el contrato con el mandante, no puede contestarse, sin ms, que deba tambin subsistir el posterior con el mandatario, de tal manera que quien contrat con l y experimenta el desplazamiento derivado de la regla prior in tempore potior in jure, tenga derecho a los daos y perjuicios. Veremos, en efecto (infra, 140, II, 3) que la intervencin directa del mandante en el negocio encomendado al mandatario salvo que el mandato sea irrevocable tiene efectos de revocacin (art. 1972), por lo que la exigibilidad por el tercero del contrato posterior que hubiere celeb r a d o con el m a n d a t a r i o d e p e n d e de q u e i g n o r e la cesacin del mandato (art. 1965) y de que decida aprovechar el contrato (art. 1968). Queda por determinar lo que acontece cuando el mandato es irrevocable (art. 1977). Aqu, el posterior contrato con el mandante, sin duda subsiste, pero qu acontece con el anterior celebrado con el mandante? Nosotros pensamos que cuando el mandato es irrevocable existe una abdicacin de la legitimacin normal para contratar, y el tema deber ser juzgado como si el mandante ya hubiera dispuesto del objeto contractual, de tal manera que quien contratara con l quedar siempre como segundo en el tiempo. Que, segundo en el tiempo, tenga derecho o no a los daos y perjuicios, depender de que conozca o ignore la existencia de tal irrevocabilidad. B. La calidad de "primero" en el tiempo, deber ser probada. Pensamos que entran a jugar las reglas relativas a la fecha cierta 1 1 porque la regulacin del art. 1961 (infra, 140, I, 4) no puede ser extendida a los terceros que caen en conflicto de concurrencia.
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C. La disposicin del art. 1943 que da previdencia al primero en el tiempo, no obsta a que por el juego de los arts. 592 y siguientes reciba u n a proteccin el segundo en el tiempo, en razn de su buena fe 12 . U. Dispone el art. 1944: "En el caso del artculo anterior, si el mandatario hubiere contratado de buena fe, el mandante ser responsable del perjuicio causado al tercero, cuyo contrato no subsiste. Si hubiese contratado de mala fe, es decir, estando prevenido por el mandante, l slo ser responsable de tal perjuicio". Cuando por aplicacin de la regla del art. 1943 quien contrat con el mandatario es desplazado; tiene derecho a los daos y perjuicios. Por hiptesis, el tercero es de buena fe. Queda por preguntarse por la buena o mala fe del mandatario. La literalidad del texto formula un distingo: a) Si el mandatario hubiera contratado de buena fe, el mandante es el responsable. Esto est de acuerdo con la doctrina de los arts 1965/6. b) Si el mandatario hubiese contratado de mala fe "l solo ser responsable de tal perjuicio". Pero esto no debe interpretarse en el sentido de que el tercero por hiptesis de buena fe carezca de accin por daos contra el mandante. Una razonable interpretacin conduce a que el texto se refiera a las relaciones entre mandante y mandatario 1 3 . En consecuencia, el tercero tendr accin tanto contra el mandatario como contra el mandante, y ste podr resarcirse de lo que hubieigado yendo contra el mandatario, con lo que se cump \ el "slo" del art. 1944, entendido en sentido econmico. An ms: el tercero, si atsi lo prefiere, podr dirigirse directamente contra el mandatario (doct. art. 1933) 14 . 2. Por actuacin de alo el mandutanu La hiptesis puede darse. Por ejemplo, el mandatario encargado de vender una cosa, la vende dos veces.
12 Borda, Contrato*, loe. cit. 13 Acua Anzorena, en Salvat, Fuentes, nota 122, d; Borda, loe. cit. 14 Borda, loe. cit.
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Al vender la primera vez, el mandato ces (art. 1960). Pero el tercero que ignora la cesacin se encuentra en la situacin de los arts. 1967/8. Se da el caso de que ambos contratos "deben" subsistir, pero no pueden subsistir ambos por entrar en incompatibilidad. El problema debe resolverse con las mismas reglas que dimos sub 1: aplicando los arts. 1943/4. 3. A raz de la substitucin El mandatario substituy el mandato, y he aqu que uno contrat con el substituto y otro con el mandatario substituyente, o uno con el substituto y otro con el mandante. Pueden, incluso, aparecer en conflicto tres contratantes, uno con el substituto, otro con el mandatario substituyente y otro con el mandante. La situacin se complica, pero en definitiva se desemboca en los arts. 1943/4, una vez superado ei tema de saber v los actos del substituto son o no imputables a) mandante, para lo cual corresponde aplicar la doctrina del art. 1942 (infra, 140,V, 6). V. La ratificacin El art. 1936 comienza: "La ratificacin equivale al mandato". Es la vieja mxima ratihabitio mandato equiparatur que recuerdan todos los autores. De esa vieja mxima, hemos tenido ya oportunidad de ocuparnos al tratar de la gestin de negocios (supra, 30) pues el art. 2304 hace una aplicacin concreta de ella: "...la ratificacin del dueo del negocio equivale a un mandato...". All, dividimos metdicamente el tratamiento del tema, segn se tratara de las relaciones dominus-g&stov-dominus o de las relaciones do/nmus-gestor-tercero, y para stas ltimas distinguimos segn que el gestor hubiera contratado nomine alieno o nomine proprio. Sin olvidar que hay diferencias entre el gestor y el falsus procurator, e incluso entre ste y el mandatario extralimitado, similar mtodo seguiremos en los desenvolvimientos que
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siguen: en nuestro sistema, agitado por la constante mezcla entre mandato y comisin, autorizacin-poder y autorizacin-encargo, hay que distinguir y subdistinguir. Nuestro objetivo es examinar los a r t s . 1936/7 que segn veremos se refieren al mandatario extralimitado. Una generalizacin que abarque tambin al falsus procurator, y una reflexin sobre el comisionista extralimitado o falso se tornan necesarias, atento a lo normado por los arts. 1870 y 1929. Esa necesidad de distinguir y subdistinguir nos llevar a constantes aclaraciones y reservas. Ellas son fruto del laberinto que ha creado el Cdigo, al mezclar tantas instituciones. 1. El mandatario extralimitado y las relaciones externas El mandatario se extralimit en sus poderes. El contrato que concluy con el tercero (y en general, el acto que hubiere cumplido en cuanto interese a un tercero) es res inter alios acta, salvo ratificacin (arts. 1930/1). Si el mandante ratifica el neto, date vn!e como si el mandatario hubiere tenido poderes suficientes ab initio. Demos ntegro el texto del art. 1936: "La ratificacin equivale al mandato, y tiene entre las partes efecto retroactivo al da del acto, por todas las consecuencias del mandato; pero sin perjuicio de los derechos que el mandante hubiese constitudo en el tiempo intermedio entre el acto del mandatario y la ratificacin". A. En la aplicacin que estamos haciendo del texto: a) "La ratificacin equivale al mandato". Aqu, por mandato entendemos "poder", pues se trata de las relaciones externas ratificante-tercero. El apoderamiento es un acto unilater a l ; ergo, la r a t i f i c a c i n p r o v i e n e , t a m b i n , de acto unilateral, pues es un apoderamiento a posteriori. b) "Tiene entre las partes, efecto retroactivo al da del acto". Por "acto" aqu debe entenderse el cumplido por el mandatario con extralimitacin de poderes. Sobre ello, no cabe dudar, pues el art. 1936 lo aclara ms adelante al hablar del "acto del mandatario". En cuanto a los efectos retroactivos, infra, aqu, sub B. Pero, quines son las partes? Para contestar al interro-
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gante, hay que fijar el concepto de "parte", y determinar el quid al que se refiere. El concepto de "parte" puede ser entendido, ya referido a los sujetos que intervienen en un acto (partes formales), ya a los sujetos de la relacin surgida del acto (partes sustanciales) y as, por ejemplo, en un contrato concluido entre Secundus, representando a Primus, con 7\>rtius, Secundus es parte formal, Primus es parte substancial, y Tfertius es simultneamente parte formal y sustancial (supra, 28, II). Descartamos que aqu el vocablo tenga el sentido de "partes formales" que intervienen en el acto. Para que se d el plural hay que pensar en actos bilaterales..., y los nicos actos de los que cabra hablar, aqu, son el cumplido por el representante extralimitado, y el de ratificacin. El cumplido por el representante extralimitado, puede no ser un acto bilateral, y en cuanto a la ratificacin, es siempre unilateral. Por "partes", aqu solo cabe entender "partes de la relacin", partes en sentido sustancial. Pero, partes de cul relacin? Entendemos que la que interesa es la relacin de apodernmiento. "Pfirl.es" de cs.'i relacin son el ratificante, y el representante extralimitado. Por efectos de la ratificacin, quien era hasta entonces un representante sin poder, queda constituido retroactivamente en representante con poder. c) "Por todas las consecuencias del mandato", esto es, por todas las del poder que a posteriori se otorga. El contrato con el tercero, el acto que interesa al tercero, deja de ser res nter alios. B. La ratificacin tiene efectos retroactivos. Pero con dos limitaciones: a) La primera resvlta del art. 1936, segundo precepto, a cuyo tenor Ja ratificacin es "sin perjuicio de los derechos que el mandante hubiese constituido a terceros en el tiempo intermedio entre el acto del mandatario y la ratificacin". La retroaccin se detiene ante el perjuicio a tercero 10 . Si no se detuviera, se remontara al da del acto, con lo que,
15 Aqu, ese "tercero" no es el "tercero" del acto que se ratifica, sino la parte sustancial del acto que no puede quedar afectado por la retroaccin.
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por el juego de la doctrina del art. 1943, el tercero con quien hubiera contratado el mandante resultara perjudicado. Dgase otro tanto de quien hubiera contratado en el tiempo intermedio con un representante con poder del mandante. Si en ese acto obr un representante con poder, es lo mismo que si hubiera obrado el mandante. Y dgase lo mismo si quien hubiera contratado en el tiempo intermedio hubiese sido un r e p r e s e n t a n t e sin poder, pero con actuacin ya ratificada. Se detiene la retroaccin de una ratificacin si afecta los efectos de una ratificacin anterior. b) La segunda resulta del art. 1937: "Los terceros no pueden oponer el exceso o inobservancia del mandato, una vez que el mandante lo hubiere ratificado, o quiera ratificar lo que hubiese hecho el mandatario". En este caso, el mandante no ha constituido derecho alguno a favor tie otros terceros en el tiempo intermedio; no hay otros terceros que puedan vei^se perjudicados. Lo que est en juego es saber si hace suyo o no lo que es res inter cilios acta, si ratifica o no. Los terceros a quienes interesa el acto del representante extralimitado, estn p ' mpo de invocar el exceso o inobservancia del mandato. PK .den esa posibilidad recin cuando el mandante ratifica, pero si la ejercitaron antes de la ratificacin, obraron a tiempo, y la ratificacin no puede tener efecto retroactivo. Entre las actitudes que puede adoptar el tercero que advierta la extralimitacin, figura la que regula el art. 1399 del Cdigo italiano: invitar al mandante a que ratifique, asignndole un trmino, en la inteligencia de que transcurrido ese trmino sin respuesta del mandante, se tendr por negada la ratificacin. Esa posibilidad entra dentro de nuestro sistema, ya que si el tercero puede directamente invocar el exceso o inobservancia, a fortiori puede invocarlos sub conditione de que el mandante no ratifique dentro del trmino que fije. Esto es claro. Lo que ya no resulta tan claro es que el texto sub examn, no solo habla de la ratificacin sino tambin del hecho de que el mandante "quiera ratificar lo que hubiese hecho el mandatario" 16 . Por descontado que no bastar
16 El --Ave est tomado de Freitas, art. 2906.
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con una volicin interna, sino que ser preciso una exteriorizada (art. 913). Pero exteriorizada cmo?. Pensamos que debe tratarse de una exteriorizacin que llegue al conocimiento del tercero y slo por un plazo razonable para decidir si ratifica o no. Otra interpretacin del texto sera inicua: el tercero no puede quedar sujeto a vacilaciones del mandante que ignore, ni por tiempo indeterminado 17 C. Los arts. 1936/7 se aplican al supuesto de extralimitacin. Ambos hablan del "mandatario", es decir de quien algn poder recibi: y ms explcito es tod?,r>a el segundo de ellos, que se refiere al "exceso", la "inobservancia" del mandato. La ratificacin en ellos implica una extensin, una ampliacin, de los poderes originarios. Pero una ratificacin tambin es posible respecto u actos cumplidos por quien nunca fue mandatario, que no tuvo nunca poder alguno y que, sin tenerlo, obr en nombre del que luego ratifica. La ratificacin no se limita a la circunscripta hiptesis de los arts. 1936/7 y tiene un alcance ms general: arts. 1161/2. Por eso, una ratificacin es tambin imaginable para la actuacin del falsus procurator. D. Para que un acto tenga valor ratificante: a) Es preciso que quien ratifica, conozca lo ratificado, es decir, conozca en qu consisti la extralimitacin. Se ha dicho que no es necesario que conozca todos los
17 Segn Machado (Exposicin y comentario, V, pg. 259) "Si antes de la ratificacin el mandante manifestara la voluntad de hacerlo, los terceros no podran oponerse, y debern esperar a la aceptacin o rechazo, hacindole fijar judicialmente un trmino para verificarlo". Con esto, Machado se hace cargo de uno de los dos problemas que planteamos en el texto: por cunto tiempo el tercero debe esperar la decisin del mandante. Pero nos parece que la respuesta que da (fijacin por el juez) es deseorazonadora, dada la proverbial lentitud de los Tribunales, transcurrida la cual todo concluir en fijar un plazo razonable, pero a partir de la notificacin. Parcenos preferible adoptar una regla ms elstica, partiendo de la base de que quien manifiesta "querer" ratificar, sin ratificar todava, est emitiendo una volicin sujeta a condicin que debe cumplirse acorde al principio de o que verosmilmente se entendi (art. 541) segn las reglas Je la b r . n a fe, por lo que a tiempo no puede ser otro que el razonable pnra roveerse dt> los antecedentes y reflexionar.
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detalles, sino que basta con que conozca lo esencial, y en este sentido el art. 2994 de Freitas traa una previsin especial 18 . Nuestro Vlez no reprodujo el texto de Freitas, pero a igual conclusin debe llegarse por los principios generales, pues la rntificacin es un neto jurdico, nnulnhlo por error esencial; la teora del error tiene, incluso, la ventaja de que nos recuerda que solo puede invocarse el error excusable. b) Se requiere que abarque la extralimitacin, para lo cual habr que confrontar el contenido del acto ratificante con el contenido del acto que queda ratificado. Quien se limitara a expresar "ratifico tal acto", da como trminos de la ratificacin el contenido del acto. Pero si aadiera algo ms, precisando el contenido ratificado, habr que comparar el contenido de la ratificacin con el contenido del acto, a los fines de determinar si lo abarca en su totalidad. La ratificacin vale como poder ab initio, y de all concluimos que se aplican a los trminos de la ratificacin lo que sobre los trminos de los poderes regula el Cdigo: arts. 1880 y siguientes. Se ha dicho que la ratificacin no puede ser parcial, y que no vale la que tendiera a aprobar un negocio en parte y rechazarlo en otra, y en este sentido, Freitas traa una previsin especial 19 . Nuestro Vlez no tom ese antecedente, y en nuestro sistema pensamos que corresponde aplicar la doctrina del art. 1039. 2. Las relaciones de mandato y la extralimitacin En el nmero anterior hemos hablado de la ratificacin como apoderamiento ab initio. A. Corresponde ahora que hablemos de las relaciones de mandato entre mandante-mandatario. Recordemos que el poder faculta, en tanto que el mandato obliga.
18 Troplong, Mandat, nm. 613; Pont, Mandat, nm.1071; Art. 2994 del Esbogo de Freitas: "No habr ratificacin, si el mandante no tuvo conocimiento do las circunstancias esenciales de lo que fue hecho por el mandatario, pero no os necesario que haya tenido conocimiento do las circunstancias accidentales o secundarias". 19 Troplong, Mandat, nm. 615; Art. 2994, segunda parte, del Esbozo de Freitas: "No se podr alegar ratificacin parcial, es decir, que el acto o negocio fue aprobado en parte y rechazado en parte".
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Se trata, en suma, de determinar si surgen entre mandante y mandatario la actio mandati directa y la actio contraria en lo que atae al sector de lo extralimitado. Contestamos a f i r m a t i v a m e n t e . La c o n s t a n t e mezcla entro mandato y roprosontncin nn quo incurre el Cdigo, autoriza a dar, tambin, esta lectura al art. 1936: "por todas las consecuencias del mandato". Estamos ante un mandatario extralimitado, pero, al fin de cuentas, un mandatario; la ratificacin que es una extensin del poder originario, puede ser tambin una extensin del contrato de mandato. No se queje el mandatario aduciendo que siendo el mandato un contrato, una modificacin de los trminos del mismo exige su consentimiento, y no basta con el acto unilateral del ratificante: actu como mandatario, y conoca esa posibilidad (o deba conocerla, al tratarse de una previsin jurdica) como nsita en el contrato. B. Distinta es la situacin del que nunca fue mandatario, pero que actu como representante sin poder de representacin. Aqu nunca hubo contrato de m a n d a t o por lo que no podra hablarse de una ratificacin que, prevista como contenido posible del mismo, lo modifique. No parece que puedan surgir, sin el consentimiento del falso representante, las acciones del mandato. Pensamos que cabe aplicar directamente la normativa del art. 1162, segunda parte: "Las relaciones de derecho del que ha contratado por l, sern las del gestor de negocios". No se diga que con esto hemos llegado a un rodeo intil, ya que, por hiptesis, estaramos ante una gestin ratificada, respecto a la c u a l , tambin ratihabitio mandato equiparatur (art. 2304): la equiparacin no es total 2 0 . 3. La comisin civil De ratificacin puede hablarse, tambin, a propsito de la comisin civil. A. El comisionista acta nomine proprio, poro con una autorizacimencargo.
20 Suprct, 30, XII, 2/3; Troplong, Mandat, nm. 618.
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La extralimitacin, como la ausencia total de autorizacin-encargo es susceptible de ratificacin. Ello resulta del art. 1162, que no slo emplea el trmino genrico de "autorizacin", sino que se preocupa de especificar que ello acontece tanto en la contratacin "a nombre" como en la "a inters" de otro, segn lo puntualizramos (supra, 31,V, 2). Una ratificacin de ese tipo no convierte la actuacin nomine proprio en nomine alieno, con > PO la convierte en el caso paralelo de la gestin. Benefich 1 tercero que no perder accin alguna contra el comisiunista extralimitado o carente de todo encargo, pues tendr la va subrogatoria contra el comitente. B. En cuanto a las acciones entre comitente y comisionista extralimitado o carente de toda autorizacin, dgase otro tanto que lo que hemos expresado para las acciones mandati directa y contraria. Despus de todo, lo que el Cdigo concede entre comitente y comisionista son esas acciones, pues lu comisin civil, en lu terminologu legal, es mandato. 4. Naturaleza de la ratificacin y formas exteriorizantes La ratificacin: A. Es, siempre, un acto jurdico unilateral. a) Lo es la ratificacin de la actuacin nomine alieno, que implica un a|xxleramiento retroactivo, puesto que el apoderamiento mismo es un acto unilateral. Empleando el lenguaje de Von Tuhr 21 , con las reservas para nuestro sistema, diremos que puede haber un apoderamiento interno y un apoderamiento externo. Por interno entendemos el acto de apoderamiento que se expide en direccin al apoderado; por externo, el expedido en direccin al tercero. Pueden incluso no coincidir los dos apoderamientos, como lo demuestra la normativa de nuestro art. 1938. La ratificacin puede tener cualquiera de esas direcciones. Tanto da que el ratificante se dirija hacia el representante sin poder de representacin, como hacia el tercero. En
21 Von Tuhr, Derecho Civil, 85.
139. El mandato y los teres,->s
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ambos casos ratifica y apodera al mandatario extralimitado o al representante sin poder alguno de representacin. b) Anlogamente raznese respecto a la ratificacin de la actuacin nomine proprio que implica u n a autorizacinencargo retroactiva. c) Incluso la ratificacin, en cuanto incide en las relaciones obligatorias ratificante-actuante es un acto unilateral. No es oferta de una modificacin contractual ni aceptacin de una modificacin ofertada. B. La ratificacin puede ser expresa o tcita. Sobre este ltimo aspecto el art. 1935 precepta: "La ratificacin tcita del mandante resultar de cualquier hecho suyo que necesariamente importe una aprobacin de lo que hubiese hecho el mandatario. Resultar tambin del silencio del mandante, si siendo avisado por el mandatario de lo que hubiese hecho, no le hubiera contestado sobre la materia".
VI. Ausencia de solidaridad Segn el art. 1941: "Constituido el mandato en comn por dos o ms mandantes para un negocio comn no quedarn solidariamente obligados respecto de terceros, sino cuando expresamente hubieren autorizado al mandatario para obligarlos as". Hay que distinguir entre el mandato y la comisin civil. 1. El mandato La regla se aplica al mandato. Como los actos del mandatario se imputan a los mandantes, stos quedan en la posicin de quienes contrataron personalmente 2 2 , y como la solidaridad no se presume (art. 701), el art. 1941 resulta ser la directa aplicacin de los principios generales. El art. 1941 deja a salvo la posibilidad de que el mandatario esto autorizado a obligar solidariamente a los mandantes. Pero la autorizacin debe ser expresa, sin que ello signifique que so emplee la palabra "solidaridad", bastando
22 r crda, Contratos, r^.m, 1685.
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139. El mnndato y los terceros
con que se acuda a expresiones que de haber actuado personalmente^ hubieran conducido a la solidaridad, segn el espritu del art. 701. La ratificacin equivale al mandato, y esto tambin debe aplicarse a una solidaridad convenida por el mandante sin estar facultado para ello, siempre que la ratificacin abarque ese extremo. 2. La comisin civil El art. 1941 no se aplica a la comisin civil. Su texto no lo pretende, pues rige lns obligaciones de los mandantes con terceros, y en la comisin civil los comitentes no quedan obligados con los terceros. En la comisin civil, por la combinacin de los arts. 1929 y 1945, cuando ste se aplica, se produce un fenmeno de solidaridad indirecta, pues estando los comitentes solidariamente obligados frente al comisionista, el tercero que contrata con l, ejerce las razones del comisionista, por va subrogatoria, con sus mismas caractersticas.
140. Cesacin del mandato y substitucin
I. Cesacin del mandato: reglas generales El mandato cesa por causas objetivas que lo afectan, ya por va principal, ya por va de consecuencia. Por va principal, en los casos de cumplimiento del negocio, expiracin del trmino (art. 1960), revocacin, renuncia, fallecimiento e incapacidad sobreviniente (art. 1963); por va de consecuencia, cuando cesan los poderes del mandante (art. 1962). El desarrollo en particular de esas causas objetivas ser hecho en el apartado II. Aqu trataremos de las reglas generales a las que se supeditan todas las causas objetivas que el Cdigo enumera. Por un lado, examinaremos el dato adicional que debe agregarse al supuesto de hecho porque, porque para ciertos efectos, ste es ms complejo: no basta con la produccin de la causa objetiva, y debe concurrir, tambin, un estado subjetivo quo consisto on ol conocimiento de la causal de cesacin. Por lo dems, cuando se habla de la cesacin del mand a t o , debe f o r m u l a r s e u n a r e s e r v a p a r a los negocios pendientes que no admiten demora. Por el otro, tocaremos el tema de la oponibilidad de la fecha de los actos concluidos por el mandatario. 1. El estado subjetivo en el mandato Por el art. 1964: "Para cesar el mandato en relacin al mandatario y a los terceros con quienes ha contratado, es necesario que ellos hayan sabido o podido saber la cesacin del mandato". Saber y haber podido saber (empleando las diligencias exigibles por las circunstancias) son situaciones equiparables, porque al conocimiento equivale la ignorancia imputable (art. 1965), culpable (arts. 1966 y 1967 a contrario). El
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conocimiento debe referirse a la causal objetiva que produce la cesacin del mandato 1 . La ignorancia sin culpa se presume, ' , d a n d o a cargo del mandante que lo alegue, la prueba del conocimiento o la culpa 2 , bien entendido, cuando no se trate de una causa que necesariamente deba ser conocida, pues, v.g. el mandatario no podra alegar que ignora su propia renuncia, o los herederos del mandatario, el fallecimiento de ste. El conocimiento que tiene la virtud de hacer efectiva la cesacin, integrando el supuesto de hecho, es el individual. Kl conocimiento por el mandatario slo a ste perjudica y no al tercero ignorante con quien hubiere contratado (art. 1967 in fine). El conocimiento por el tercero contratante se imputa a ste, y no al mandatario que ignorara (art. 1966). De all que pueden darse cuatro combinaciones: A. Primera: tanto el mandatario como el tercero ignoran la existencia de la causal objetiva de cesacin. La actuacin cumplida con posterioridad al evento objetivo, queda al amparo del mandato, pues ste no ha cesado con relacin a ninguno de los intervinientes (art. 1964 ). B. Segunda: tanto el mandatario como el tercero conocen la cesacin. Se aplica el art. 1965: "No ser obligatorio al mandante, ni a sus herederos, o representantes, todo lo que se hiciere con ciencia o ignorancia imputable de la cesacin d'. ! mandato". a) El mandante no queda obligado. El art. 1965 aclara que tampoco quedan obligados sus "herederos o representantes". El caso de los herederos se comprende cuando la causal objetiva de cesacin es el fallecimiento del mandante. El
1 Literalmente, segn los arts. 1964 y 1965, el conocimiento debe versar sobre la cesacin del mandato, lo que involucra el conocimiento de la causa de cesacin, del mandato que queda afectado, y de la norma jurdica que as lo dispone. Pero, como la ignorancia de derecho no es alegable, y el mandato (representativo) queda proclamada por el mandatario en el acto mismo de obrar, queda como nico extremo susceptible de ser conocido o ignorado, el de la causa objetiva. 2 Salvat, Fuentes, nmeros 1967 y 1972.
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caso de los representantes se comprende cuando ellos toman (por subcontratacin) la posicin de mandantes (infra, aqu, V) no cuando son r e p r e s e n t a n t e s del m a n d a n t e , porque entonces el no obligado es el representado, ya que de no producirse la causal de cesacin, l hubiera sido el obligado. Pues el mandante no queda obligado, el mandatario carece de la actio mandati contraria en razn de esos actos. Tampoco tiene el tercero la accin (empti, locati, etc.) derivada del contrato que concluy con el mandatario. Intilmente ambos actuaron, porque con la cesacin del mandato, cesaron los poderes del mandatario, quien actu como representante sin poder de representacin. b) El art. 1965 nada dice sobre la actio directa del mandante (herederos, representantes), pero la suerte de ella deriva de los principios generales. Mientras el mandante afirme no ser susceptible de la actio contraria en razn de esas operaciones, tampoco tendr la directa, pues si pretende la directa, est ratificando' y experimentar la contraria (doct. art. 1161 in fine). C. Tercera: el mandatario conoce, pero ignora el tercero. a) El mandante no queda obligado frente al mandatario. La ignorancia del tercero no excusa al mandatario, por lo que ste carece de la accin contraria. Por lo tanto, el mandante tampoco tiene la accin directa contra el mandatario, reserva hecha del caso de ratificacin. Pero si el mandante no tiene la accin directa, disfruta, segn de inmediato veremos, de una accin por daos. b) El mandante queda obligado frente al tercero. Tal es lo que resulta del art. 1967, pero con la reserva que surge del art. 1968. Por el art. 1967: "En relacin a terceros, cuando ignorando sin culpa la cesacin del mandato, hubieren contratado con el mandatario, el contrato ser obligatorio para el mandante, sus herederos y representantes, salvo sus derechos contra el mandatario, si ste suba la cesacin del mandato". Dejemos momentneamente aparte la salvedad final que concierne a las relaciones mandante-mandatario y circunscribmosnos a las relaciones mandante-tercero. Segn el art. 1967, en razn de la ignorancia del tercero,
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el contrato es vlido. El tercero tiene contra el mandante la accin del contrato (empti, locati, etc.). Pero el del art. 1967 es un discurso incompleto. Se completa con la prescripcin del art. 1968: "Es libre a los terceros obligar o no al mandante, sus herederos o representantes, por los contratos que hubieren hecho con el mandatario, ignorando la cesacin del mandato; mas el mandante, sus herederos o representantes, no podrn prevalerse de esa ignorancia para obligarlos por lo que se hizo despus de la cesacin del mandato". Quiere ello decir que el obligar o no al mandante depende de un acto de eleccin del tercero. El Cdigo no fija plazo alguno para que el tercero decida la cond u c t a a s e g u i r ; s e g n los p r i n c i p i o s g e n e r a l e s , el m a n d a n t e podra pedir judicialmente ln fijacin. Por lo dems, mientra el tercero no elija la posicin que asumir, pensamos que es posible que el m a n d a n t e ratifique (doct. art. 1937). Y vengamos ahora a la salvedad final del art. 1967: "...salvo sus derechos contra el mandatario, si ste saba la cesacin del mandato". Estimamos que esos derechos que quedan a salvo contra el mandatario no consisten en los propios de la accin directa. Para tener la accin directa, el mandante tendra que ratificar, pero ello le traera como consecuencia el quedar obligado por la accin contraria. Los derechos que quedan aqu a salvo, son los derechos a ser indemnizado por todas las consecuencias de un contrato que, en las relaciones con el tercero, resulta vlido como si el mandatario hubiera estado facultado. Se t r a t a de los daos y perjuicios derivados de haber contratado lo que ya no corresponda que se contratara. D. Cuarta: ignora el mandatario, pero conoce el tercero. Se aplica el art. 1966: "Ser obligatorio al mandante, a sus herederos o representantes, en relacin al mandatario, todo cuanto ste hiciese ignorando, sin culpa la cesacin del mandato, aunque hubiese contratado con terceros que de ella tuvieren conocimiento". En las relaciones mandante-mandatario, el mandato subsiste. Proceden la actio contraria y la directa En las relaciones mandante-tercero, el contrato es invlido: art. 1965.
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2. El estado subjetivo en la comisin civil Hemos examinado las reglas precedentes a propsito del mandato. Cuando se trata de aplicaran a la comisin civil, la cuestin se complica. a) Para las relaciones comitente-comisionista, cabe decir, en principio, lo mismo que para las mandante-mandatario. Decimos "en principio" por lo que luego sealaremos sub c. b) Para las relaciones comitente-tercero, el cuadro cambia. Una accin directa del contrato (empti, locai, etc.) contra el mandante, se comprende, pero no esa accin contra el comitente, porque como en la comisin civil el comisionista contrata en nombre propio, la accin del contrato es contra l. Lo que el tercero tiene contra el comitente, es una accin subrogatoria (si/pra,136, IV, 2).
De all que el conocimiento q u e el t e r c e r o t e n g a de la
causal de cesacin de la comisin civil, en principio, no lo perjudica. No puede perjudicarlo hacindole perder la accin directa del contrato contra el comitente, pues mal puede perderse lo que no se hubiera podido tener ignorando. Tampoco puede perjudicarlo hacindole perder la posibilidad de subrogarse, porque el tercero es acreedor del comisionista, y como cualquier tercero, invocando el art. 1196 podr subrogarse. Decimos que "en principio" no lo perjudica. Lo perjudicar cuando la suerte o efectos del contrato entre comitente-tercero dependa de la buena fe, y en razn del conocimiento de la cesacin, pueda imputrsele mala fe3. Supongamos que IVimus (comitente) encarg a Secundus (comisionista) vender una cosa y hacer tradicin de ella, y que Secundus contrat con Tertius despus de haberse operado la causa objetiva de cesacin, que imaginemos que sea la de fallecimiento de Primus. La buena o la mala fe de Tbrtius puede interesar a los fines de textos como los de los arts. 1329 y 2412.
3 Para que pudiera imputrsele mala fe, ya no bastara con que conociera la causal de cesacin, sino que es preciso que conozca que quien contrata se encuentra legitimado porque es comisionista. Quien como comis i o n i s t a vende y h a c e t r a d i c i n de u n a cosa del c o m i t e n t e , est legitimado. Pero si la comisin ces, y el tercero que contrata sabe que concluy la legitimacin, es de mala fe, a los fines, v.g. del art. 2412.
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c) Con lo dicho estamos en condiciones de encarar el problema que dejamos reservado sub a, cuando apuntamos que "en principio" lo que se dice de las relaciones mandante-mandatario, cabe predicar de las relaciones comitente-comisionista. Supongamos que el comisionista acte conociendo la causal de cesacin, y el tercero, ignorndola. Una aplicacin literal del art. 1967 carece de sentido, pues en la comisin civil no hay accin directa del tercero. Pero la salvedad final del art. 1967 puede funcionar contra el comisionista y a favor del comitente, en los casos en que, como los que entran al amparo del art. 2412, ste se viera perjudicado ante un acto que no pudiera desconocer. 3. Negocios de urgencia Segn el art. 1969: "No obstante la cesacin del mandato, es obligacin del mandatario, de sus herederos o representantes de sus herederos incapaces, continuar por s o por otros los negocios comenzados que no admiten demora, hasta que el mandante, sus herederos o representantes dispongan sobre ellos, bajo pena de responder por perjuicio que de su omisin resultare". Para que el texto tenga aplicacin se requiero que se den conjuntamente los dos requisitos mentados en l: que se trate de un negocio comenzado y que su continuacin no admita demora 4 . 4. La oponibilidad de la fecha Segn el art. 1961: "El mandante debe estar y pasar por la fecha de los actos privados ejecutados por el mandatario, y es de su cargo la prueba de que el acto hubiese sido anuda tado". A. El art. 1961 se aplica a la relacin triangular "mandante-mandatario-tercero" y tambin a la "comitente civilcumisionista-tercero", atento a la indiferencia entre ambas que resulta del art. 1929. Si no existiera el art. 1961 podra quizs pretenderse la aplicacin del art. 1034 sobre la fecha cierta.
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Porque ubiqumosnos en el caso del mandato en sentido estricto. El mandatario contrata con el tercero, en nombre del mandante: es la fecha de ese acto oponible al mandante? Por un lado, parece que el tercero podra decir que el mandante no es el tercero del art. 1034, porque en el contrato del caso, slo es tercero en sentido formal, pero no sustancial, ya que los actos del mandatario se imputan al mandante, y en esa imputacin debe ir todo, incluida la fecha; por el otro, el mandante podra replicar que l slo es parte sustancial del contrato a condicin de que en el momento del contrato el mandatario siguiera siendo mandatario, para lo cual es preciso probar previamente la fecha del acto. Si del mandato pasamos a la comisin civil, la posicin del comitente que invoque el art. 1034 se fortalece: l ni siquiera es parte sustancial en el contrato concluido por el comisionista. El art. 1961 deja a un lado los problemas que traera la aplicacin del art. 1034. Sustrae totalmente el caso a las reglas de este texto: el mandante debe estar y pasar por la fecha de los actos privados ejecutados por el mandatario. Nuestro Veloz, en lu nota a dicho texto cita en apoyo a IVoplong que sienta la regla partiendo de la jurisprudencia francesa. Ella es justa: el mandante deposit su confianza en el mandatario. No exija al tercero pasar por las horcas caudinas del art. 1034, pues ante el tercero fue su hombre de confianza. Tampoco desconfe del mandatario en sus relaciones con l, pretendiendo que se ajuste al art. 1034. B. El art. 1961 se sita en las relacionps triangulares precisadas sub A, trtese de un mandato o de una comisin civil. Pero no va ms all. Si el mandante contrata con Pedro, y el mandatario con Juan, para el mandante tan fecha suya es la que puso en el acto privado con Pedro, como la que el mandatario puso en el acto privado con Juan. Pero eso no rige para las relaciones entre Pedro y Juan. El art. 1961 dice que el mandante debe estar a la fecha del acto del mandatario, pero no dice que sos terceros que no son mandantes deban estar a esa mifesvia scha...
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II. Cesacin del mandato: las causas en particular Son: 1. Cumplimiento del negocio El mandato cesa por cumplimiento del negocio (art. 1960, primera previsin). Parece esto tan evidente, que uno podra preguntarse si haca falta recordarlo. Pero la utilidad de recordarlo surge cuando se piensa que el Cdigo trae aqu una serie de causales que operan para el futuro, sujetas todas a la regla general de que, para que la cesacin se produzca, es necesario que se haya conocido o podido conocer la cesacin del mandato. Ahora, que el negocio haya quedado cumplido, es algo que puede ignorar un tercero con quien el mandatario contrate. Tal sera el caso en el que el mandatario venda dos veces lo mismo, ignorndolo el segundo adquirente, lo que deber ser juzgado como si el m a n d a n t e h u b i e r a vendido dos veces 5 . 2. Expiracin del tiempo El mandato cesa "por la expiracin del tiempo determinado o indeterminado por que fue dado" (art. 1960, segunda previsin). Con lo de "determinado o indeterminado" quedan abarcadas todas las formas imaginables de fijacin del tiempo de duracin, incluso las que dependen de un acontecimiento incierto. Pero, contra lo que algunos ensean 6 , no creemos que pueda equipararse al plazo de duracin la subordinacin a una condicin resolutoria, porque en nuestro sistema el cumplimiento de la condicin opera retroactivamente, y todas las causales que aqu considera el Cdigo, tienen efectos para el futuro. Si no se ha fijado tiempo de duracin, pese a la afirmacin de algunos prcticos ignorantes que pretenden que
5 Comp.: Pont, Mandat, nm. 1153. 6 Comp.: Salvat (Fuentes, nm. 1932); Pont (Mandat, nm. 1152).
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debe ser renovado todos los aos, el mandato vive in perpetuam1, no en el sentido de que sea eterno e inmortal, sino de que vive mientras no se produzca alguna de las otras causales de cesacin, de entre las cuales, la del fallecimiento es fatal, y, en buenos trminos, involucra ya un plazo incierto. Excepcionalmente la ley fija un plazo mximo de duracin, como acontece para el rgimen de automotores (art. 13, ltimo apartado, segn ley 22.977). 3. Revocacin del mandato El mandato se acaba por la revocacin del mandante, (art. 1963, inciso 1). A. Por el art. 1970: "El mandante puede revocar el mandato siempre que quiera, y obligar al mandatario a la devolucin del instrumento donde conste el mandato". La revocacin afecta directamente al poder, e indirectamente al contrato de mandato, cuyo cumplimiento por el mandatario se torna imposible. Lo de "siempre que quiera" es con la salvedad de que no se trate de un mandato irrevocable (infra, aqu, III). Lo de "obligar al mandatario a la devolucin del instrumento donde conste el mandato" se explica para evitar el peligro de que el mandatario, exhibindolo, contrate con un tercero que ignore la causal de cesacin. Si el mandante no obtuviera la devolucin inmediata, bueno ser que tome el recaudo de una adecuada publicidad, a los fines de colocar al eventual tercero en la posicin de haber podido conocer la cesacin del mandato, equiparable a la de conocer. Hay que conciliar este art. 1970 con lo normado en el art. 1911 que excepta de la obligacin de entregar las cartas e instrucciones que el mandante hubiere dado al mandatario (supra, 137, II, 2). Como la razn de esa excepcin est en que el mandatario precisa conservarlas para acreditar la forma en la que deba cumplir con el mandato, en rigor la mis7 Sobre la vigencia in perpetuam: Pont, Mandat, nm. 1150, citando a Pothier. De Pont hemos tomado Jo de los "prcticos ignorantes", que reproducimos con entusiasmo, porque en nuestra experiencia los hemos encontrado.
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ma razn es extensible al instrumento donde consta el mandato, pero el art. 1970 sub examen dispone que el mandante puede obligar a su devolucin, y la razn por la que puede hacerlo es tambin extensible a las cartas e instrucciones que ledas aisladamente pueden ser suficientes para acreditar ante terceros la existencia de un mandato. Generalizando las respectivas razones, parece que por el art. 1970 el mandatario debe devolver, pero por el 1911 est exceptuado de devolver... La forma de conciliar ambos preceptos que entran en aparente contradiccin, nos parece que debe ser sta: si el mandatario no quiere devolver tales instrumentos, debe exhibirlos y permitir que se ponga en ellos la leyenda adecuada que impida un nuevo uso de los mismos, o devolverlos recibiendo certificacin del contenido de los mismos. B. La potestad de revocar es individual: "Cuando el mandato fu constituido por dos o ms mandantes para un negocio comn, cada uno de ellos sin dependencia de los otros, puede revocarlo" (art. 1974). Se ha dicho que esto implica una derogacin al derecho comn segn el cual la revocacin del mandato debe emanar de los mismos que constituyeron el mandato 8 . Esto es inexacto. El principio que puede admitirse es que la revocacin debe emanar del mismo que constituy el mandato no de "los mismos" que lo constituyeron; el paso del singular ("el mismo") al plural ("los mismos") es arbitrario. La revocacin afecta directamente al poder, y el poder deriva de un acto unilateral; cuando uno de los poderdantes revoca el poder, la revocacin emana de quien le \ C. La revocacin del mandato es po. acto unilateral del mandante. Puede ser expresa o tcita. La revocacin expresa se sujeta al rgimen general de los arts. 1964 y siguientes, en punto a efectos. Desde que se emite, existe, sin que sea necesario acto notificante alguno, el que podr ser conveniente para muirse de una prueba
8 Entre nosotros: Acua Anzorena, en Salvat, Fuentes, nota 126,b a nm. 1936. 9 Comp.i Troplong (Maiidat, nm. 719); Pont (Alandal, nm. 1158).
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del conocimiento del mandatario, pero no es perfeccionante de la declaracin. Los arts. 1964 y siguientes constituyen el rgimen general, y la exigencia de una notificacin solo existe para el caso muy especial de la revocacin tcita ex art. 1971 del que nos ocuparemos en breve. Como casos de revocacin tcita, el Cdigo contempla estos dos: designacin de nuevo mandatario, e intervencin directa del mandante. a) El mandato queda revocado por la designacin de nuevo mandatario. La regla general al respecto, es la del art. 1973: "El mandato que constituye un nuevo mandatario, revocar el primero, aunque no produzca efecto por'el fallecimiento o incapacidad del segundo mandatario, o aunque no lo acepte, o aunque el instrumento del mandato sea nulo por falta o vicio de forma". Se advierte que no es un segundo contrato de mandato el que revoca al anterior (pues no se requiere la aceptacin del mandato) sino que es el segundo per 1 -/ el que revoca al anterior y, por va refleja, al contrato. Pero para que se aplique esa regla general es preciso que medie incompatibilidad entre el nuevo mandato y el anterior. Hay incompatibilidad absoluta, cuando el nuevo mandato es para el mismo negocio, y el mandante no quiere una actuacin indistinta de ambos mandantes. Es ubicndonos en este caso que entendemos que puede recibir aplicacin el art. 1971, segn el cual: "El nombramiento de nuevo mandatario para el mismo negocio, produce la revocacin del primero, desde el da en que se le hizo saber a ste". Obsrvese que la frase final ("desde el da en que se le hizo saber a ste") produce una cierta perplejidad, cuando se la compara con el rgimen general de los arts. 1964/5... Para los arts. 1964/5 basta con que el mandatario conozca por cualquier medio, sin que sea necesario un acto notificante del mandante, en tanto que por el art. 1971 se exige una notificacin. Pensamos que la forma de armonizar estas disposiciones debe pasar a travs de circunscribir los alcances del art. 1971 en el siguiente sentido: la sola designacin de un nuevo m...".;.'. t:>rb para el mismo negocio no es causa objetiva de ' ? de-- mandato, pues debe interpretarse en el sen-
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tido de que el mandante quiso una actuacin indistinta. De all que, cuando se da esta hiptesis, una voluntad de revocacin tcita tan solo deriva del acto notificante 10 . Hay incompatibilidad relativa entre un mandato general y un mandato especial posterior, porque "la procuracin especial dada a otro mandatario, deroga, en lo que concierne a esta especialidad, la procuracin general anterior" (art. 1975). Y hay incompatibilidad relativa entre un mandato especial y otro general posterior dado a otra persona, porque la revocacin solo se produce cuando la generalidad del segundo abarcara el negocio encargado en el anterior (art. 1976). b) Por el art. 1972: "Interviniendo el mandante directamente en el negocio encomendado al mandatario, y ponindose en relacin con los terceros, queda revocado el mandato, si l expresamente no manifestase que su intencin no es revocar el mandato". El art. 1972 debe ser circunscripto a sus justos lmites. Habla del "mismo negocio", por lo que supone una incompatibilidad absoluta. Si fuera el caso de una incompatibilidad relativa, habr que estar al espritu del art. 1975, por lo que la revocacin slo afectar la especialidad en la que hubiera intervenido. Por esta va pensamos que puede darse un paso ms, porque en definitiva, qu debe entenderse por "negocio" en el art. 1972? Hay mandatos que apuntan a una funcin "en duracin" que se prolonga en el tiempo, y que, a fuer de tales, abarcan una pluralidad de actos, como son, v.g. los mandatos para administrar, y se pretender que si Primus dio mandato a Secundus para administrar una finca, y encontrndose Primus en dicha finca, da una orden a un empleado, deber tener cuidado de aclarar que no revoca el mandato a Secundus? La vida no funciona as, y lo ms que podr decirse es que Secundus no podr ya contradecir esa orden, porque para ese acto, el mandato qued revocado. : Es en ese espritu que debe resolverse el problema que
10 Decimos que ello no resulta de la "sola" designacin de nuevo mandatario. Si en el acto de designacin se aclarara que el nuevo es en reemplazo del anterior, habra revocacin expresa.
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plantea la intervencin personal de la parte en un juicio. Esa intervencin personal implica o no revocacin del poder conferido al profesional para actuar en l? El problema no existe en aquellas jurisdicciones en las que las leyes procesales se pronuncian expresamente en el sentido de que la sola presentacin del mandante no revoca el poder, porque entonces las leyes procesales tienen primaca (doct. art. 1870, inc.6) a . Pero subsiste para las jurisdicciones que no han tenido la precaucin de pronunciarse sobre el tema. Para ellas, compartimos la jurisprudencia segn la cual, la intervencin personal de la parte en un juicio, no implica revocacin de los poderes del procurador que acta en l, salvo que expresamente as se lo aclare. No son, a nuestro entender, slo razones prcticas, por los trastornos que acarreara al proceso, dada la frecuencia con que las partes suelen presentar escritos personalmente, lo que justifica esa jurisprudencia, sino directamente una sana interpretacin del art. 1972, segn su espritu 12 . D. Hay mandatos que no son revocables sino por justa causa. La hiptesis est prevista por el art. 1977. Por la importancia de la norma, le dedicaremos un nmero especial (aqu, sub III). 4. Renuncia del mandatario El mandato se acaba por la renuncia del mandatario (art. 1963, inc. 2). Ello es razonable: si el mandante puede revocar, el mandatario ha de poder i'enunciar. La posibilidad de renunciar al mandato, rige tanto si i mandato es gratuito, como si es oneroso 13 . A. Comencemos con una reflexin de ndole terminolgica. Para simplificar, lijmosnos en el caso del mandato gra11 Spota, Contratos, nm. 1716, con citas al Cdigo de Procedimientos Civil y Comercial para la Nacin y al Cdigo de Procedimientos para la Provincia de Buenos Aires. 12 Sobre esa jurisprudencia: Borda, Contratos, nm. 1764. 13 Salvat, Fuentes, nm. 1944.
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tuito, a raz del cual el nico obligado es el mandatario y advertiremos que eso de "renunciar" al mandato suena un tanto extrao pues nos ubica en la extica situacin de un deudor que renuncia a su deuda. La renuncia es siempre de derechos, de posiciones favorables, y ahora tropezamos con la hiptesis de una renuncia a una posicin pasiva! Pero el lenguaje tiene su explicacin. En realidad, a lo que el mandatario renuncia es al poder que se le ha conferido: el poder es una posicin activa que le permite influir en la esfera jurdica ajena. Pero ocurre que al renunciar al poder, automticamente se encuentra en la imposibilidad jurdica de cumplir con la obligacin asumida. El problema que a raz de ello se suscita es este otro: por haberse colocado en esa imposibilidad jurdica, debe o no indemnizar? B. A la pregunta "debe o no indemnizar?" la letra del art. 2007 francs contesta que debe indemnizar' si causa un perjuicio salvo que el mandatario ''j . encuentre en la imposibilidad de continuar el mandato sin experimentar l mismo un perjuicio considerable". Con un texto as redactado es indudable que el mandatario no debe indemnizar si no causa perjuicio, y Perogrullo sin necesidad de ese texto, as contestara; lo que ha dado motivo a diversas lecturas es el caso en que la renuncia ocasiona un perjuicio al m a n d a n t e , pues el art. 2007 francs fija u n a excepcin, y se discute sobre los alcances de la misma. No faltan, en fin, autores que, saliendo de la literalidad del art. 2007 introducen la distincin entre casos en que la cosa queda "entera" y casos en que no queda 1 4 .
14 Sobre sto: I. En la obra de Zacchariae-Masse-Verg (Le drott civil fianrais, V, pg 55 y nota 10) la interpretacin permanece apegada al texto, sealando como nica hiptesis en la que el mandatario, pese al perjuicio ocasionado al mandante queda excusado de indemnizar, la de que el mandatario no pueda continuar sin experimentar l mismo un perjuicio considerable, por lo que la nica pregunta que se plantea es sobre la regla a seguir cuando el perjuicio no es considerable, hiptesis para la cual se afirru que el mandatario tendra derecho, seyn las circunstancias, a ser indemnizado por el mandante. Aubry y Rau (Cours, 416) son todava ms parcos ya que no se plantean esa pregunta. II. Duranton (Courx, XVIII, nmeros 281/2) sin mayores explicaciones se aparta de la letra del art. 2007, pues para excusar al mandatario habla directamen-
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La letra de nuestro art. 1978 es distinta: "El mandatario puede renunciar el mandato, dando aviso al mandante; pero si lo hiciese en tiempo indebido, sin causa suficiente, debe satisfacer los perjuicios que la renuncia causare al mandante". Pero es inevitable que en un instituto tan cargado de historia se introduzcan, de un modo u otro, muchos de los problemas que, venidos tambin de la historia, aparecen en la doctrina francesa, cuando se busca una interpretacin que responda a las aspiraciones de justicia. Tal lo que veremos en las letras que siguen. C. En nuestro art. 1978 la distincin bsica que corresponde hacer es entre renuncias tempestivas y renuncias intempestivas, entendiendo por "intempestivas" las remante de "algn" perjuicio y piensa que sigue rigiendo la antigua doctrina segn la cual el mandatario poda renunciar cuando haban sobrevenido enemistades graves entre l y el mandante. III. Delvincourt (Cours,III, pg. 134) retoma un punto de vista que viene de Pothier, y distingue segn que la cosa despus de la renuncia est o no todava entera, entendiondo quo est entorn si el mandante se encuentra en situacin de proveer al negocio personalmente o por medio de otro mandatario. Si est entera, la renuncia es vlida; si no est entera, el renunciante queda asimilado a un incumplido- y debe daos y perjuicios, salvo que para continuar con su oficio debiera experimentar un perjuicio considerable. Si el perjuicio no es considerable, debe continuar, pero ser indemnizado por el mandante, pues experimenta una prdida en ocasin del mandato. IV. Troplong (Mandat, nmeros 795 y sigts.) verifica tambin la distincin segn que la cosa est o no todava "entera". Pero, como excusante de la obligacin de indemnizar cuando la cosa no est todava "entera", sin otro apoyo que las leyes romanas, enuncia una serie de causas, y como no se limita a la de enemistad sobreviniente que computara Duranton, su doctrina, a favor de la amplitud de posibilidades de una renuncia impune, resulta ser amplia. V. Pont (Explication, VIII, nm. 1165) rechaza la distincin segn que las cosas estn o no todava enteras, sosteniendo que el criterio del art. 2007 francs es el de la existencia o no de perjuicio al mandante. Mantenindose en la letra del art. 2007, fija como causa excusante la de quo el mandatario experimentara un perjuicio considerable, pero con la aclaracin que lo de "considerable" debe ser valorado no en sentido absoluto, Bino relativo, es decir, ponindolo en comparacin con el que experimentara el mandante. En cuanto a la posibilidad de admitir oti - .--as excusantes a! modo de Troplong, parcele que el criterio de ste temas h atsr-'uto, y que la invocabilidad o no de las mismas de' < ce .-.instancias que permitan juzgar, no tanto si se dan, i c u r c . o n o en culpa.
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cias que se hacen en tiempo indebido. En cambio, si nos atenemos n la literalidad del nrt. 2007 francs, la distincin bsica parece ser otra: renuncias que causan perjuicio al mandante y renuncias que no le causan perjuicio. Coinciden o no las dos visuales? Todo depende de lo que se entienda por "tiempo indebido" en nuestro art. 1978: a) En nuestra doctrina hay quienes siguiendo una tesis amplia, parecen entender que siempre el tiempo es "indebido" cuando se ocasiona perjuicio. Pero otros, con una tesis restrictiva, limitan la hiptesis de tiempo indebido a los casos en que, dadas las circunstancias, el mandante no se encuentra en condiciones de llevar adelante el negocio por s o nombrando un nuevo mandatario 1 5 . En gran nmero de casos, las dos visuales coincidirn. Las tempestivas no suelen ocasionar perjuicio, en tanto que las i n t e m p e s t i v a s s, pues por hiptesis cuando la renuncia es intempestiva el mandante no puede llevar adelante el negocio, personalmente o por nuevo mandatario, lo que trae el perjuicio de que el negocio aborte. Pero pueden imaginarse casos en que la coincidencia entre ambas visuales no se d, y nuestro art. 1978 lo sugiere para las intempestivas, al emplear el subjuntivo causare^. b) Nosotros seguimos la doctrina restrictiva. Del art. 1979 resulta que lo que preocupa a la ley es que el mandante pueda tomar las disposiciones necesarias para ocurrir a la
15 As: I. Segovia, Cdigo Civil, nota 111 al nrt. 1980 de su numeracin expresa: "En tiempo indebido, es decir en circunstancias tales que la renuncia perjudique al mandante". II. Machado (Exposicin y comentario, V, pg. 308) en cambio, define el tiempo indebido acudiendo a una cita de Paulo: "se puede renunciar al mandato cuando el mandante puede ejecutarlo por s mismo n por otros". III. Salvnt (Fuentes, nm. 1945) parece orientarse hncin Segovin, pilos da slo por vn de ejemplo In hiptesis de Paulo. 16 Sin pretender introducirnos en el sistema francs, sobre el cual ya hemos visto que hay diversidad de opiniones, como ejemplo de renuncia tempestiva que cause perjuicio, se nos ocurre este: la renuncia proviene de un mandatario gratuito, y el mandante, para seguir adelante, se ve llevado a contratar un mandato oneroso. En cuanto a una renuncia intempestiva que no cause perjuicio, puede pensarse en un negocio abortado que, de realizarse, hubiera resultado perjudicial para el mandante.
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falta de mandatario o, para emplear un lenguaje clsico, le preocupa el que la cosa no quedo "entera" 1 ' porque el mandante no se encuentre en condiciones de llevar personalmente el negocio o de encargarlo a otro mandatario. En el sistema de nuestro Cdigo, pensamos que cuando la renuncia es tempestiva, aunque cause perjuicio, el renunciante no indemnizar, y ese ser un perjuicio no invocable. Si la renuncia es intempestiva y causa perjuicio, el mandatario slo indemnizar si obr sin justa causa 1 8 . D. Las tempestivas pueden ser por cualquier causa, incluso el mero capricho. Las intempestivas requieren una justa causa, en defecto de lo cual el renunciante debe satisfacer los daos y perjuicios. Pero, sea tempestiva o intempestiva, con justa causa o sin ella, la renuncia pone fin al mandato, reserva hecha de la apuntada consecuencia de los daos y perjuicios cuando fuera intempestiva y sin justa causa. E. El Cdigo se limita a hablar de "causa suficiente" (art. 1978) de "justa causa" (art. 1979). En la nota al art. 1978 Velez nos recuerda que las leyes romanas ponen ejemplos de causas suficientes y que Troplong enumera y discute muchas de ellas 19 . El Cdigo ha hecho bien en no enumerar causales. Caso por caso habr que examinar si la causa que invoque el mandatario es suficientemente explicativa de una renuncia intempestiva, lo que desemboca en u n a cuestin de hecho. Una enfermedad puede ser una justa causa, pero hay enfermedades y enfermedades, como hay gestiones y g e s t i o n e s , u n a s que podrn ser satisfechas pese a la enfermedad y otras no, cuanto ms que respecto a stas ltimas puede caber la posibilidad de substituir el man-
17 La distincin segn que la cosa est o no "entera" puede verse en Pothier (Mandat, nm. 44), Delvincourt (loc.cit.) y Troplong (loe. cit.). 18 Acua Anzorena, en Salvat, Fuentes, nota 132 a nm. 1945. 19 En Troplong, Mandat, nms. 801 y sigts., se habla de la enfermedad del mandatario, del desorden de los negocios del mandante que lo llevan a la insolvencia, la enemistad sobreviniente, la necesidad imperiosa de atender a los propios negocios, la prdida de una persona querida, el matrimonio, culminando la enumeracin con un "etc.".
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dato. La necesidad en la que se encuentre el mandatario de dejar de cumplir el mandato para atender sus propios negocios puede ser causa suficiente, pero mdanse primero el perjuicio que se derivara al mandatario de no adoptar tal actitud y el que se seguira al m a n d a n t e de la renuncia, porque stos quedaran irresarcibles, en tanto que para aqullos el mandatario tendra la va de los arts. 1953/4... F. La ley exige que el mandatario renunciante d aviso al mandante. La necesidad de la notificacin se explica, a los fines de que el mandante se encuentre en condiciones de proveer a lo conducente, nombrando otro mandatario, o actuando personalmente. Si siendo tempestiva la renuncia, el mandatario no notificara, correra el riesgo de colocar al mandante en la situacin de intempestividad. La falta de notificacin cuando la renuncia es intempestiva puede agravar las consecuencias. Pero nadie est obligado a lo imposible, y si se diera el caso de imposibilidad de notificar, el mandatario quedar excusado por la ausencia de ella 20 . G. Por el art. 1979: "El mandatario, aunque renuncie al mandato con justa causa, debe continuar sus gestiones, si no le es del todo imposible, hasta que el mandante pueda tomar las disposiciones necesarias para ocurrir a esta falta". La disposicin es un corolario de lo dispuesto por el art. 1969 (supra, aqu, I, 3). H. Queda un tema a examinar: el de los mandatos irrenunciables: i/ifru, IV. 5. Fallecimiento El mandato se acaba por fallecimiento del mandante o mandatario (art. 1963, inc. 3). A. El caso de fallecimiento del mandatario no ofrece problemas especiales. Rige la doctrina del art. 1969 y, en lo pertinente, el art. 1981. B. El de fallecimiento del mandante, en cambio, ha sido objeto de una especial regulacin, porque la muerte del
20 Troplong, Mandat, nm. 808.
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mandante "no pone fin al mandato cuando el negocio que forma el objeto del mandato debe ser cumplido o continuado despus de su muerte" (art. 1980, primer precepto). a) Podemos distinguir dos clases: a') La primera clase est formada por los mandatos que deben ser cumplidos despus de la mvierte del mandante. Estamos ante el mandato post rnortem mandantis, del que suele darse el ejemplo del conferido a un albacea p a r a levantar un monumento, o pagar una deuda 2 1 . El ejemplo no es adecuado porque aunque el Cdigo, a propsito de los albaceas, hable de "mandato" (art. 3855), entre testador y albacea no media un c o n t r a t o de m a n d a t o (art. 1870, inc.7). Preferimos imaginar el caso de un contrato de mandato celebrado en vida de Primus con Scundus, por el cual ste queda encargado de cumplir un negocio post mortem mandantis. Lo preferimos as, porque de ese modo recibe explicacin la norma del art. 1983: "Cualquier mandato destinado a ejecutarse despus de la muerte del mandante, ser nulo si no puede valer como disposicin de ltima voluntad". Es nulo el contrato de mandato, pero puede valer como disposicin de ltima voluntad. Este distinto enfoque del tema trae sus consecuencias. Quienes piensan en el albaceazgo slo se preocupan de que a travs del acto no se afecten posiciones que no podran afectarse por testamento, como por ejemplo que no se afecte la legtima 22 . Para nosotros, que pensamos en un contrato nulo, lo primero que se requiere es que se satisfagan las formalidades de un testamento, como lo exige el Cdigo en el art. 1790 para un caso que entra en paralelismo. b') La segunda clase est formada por los mandatos que deben ser "continuados" despus de la muerte del mandante. El negocio "debe ser continuado, cuando comenzado hubiese peligro en demorarlo" (art. 1980, segundo precepto). Igualmente el mandato "contina subsistiendo an despus de la muerte del mandante, cuando ha sido dado en el inte21 Salvut, Fuentes, nm. 1951. 22 Salvat, Fucilen, nm. 1952; Borda, Contratos, nm. 1777.
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H 0 . Cesacin del mandato y substitucin
res comn de ste y del mandatario, o en el inters de un tercero" (art. 1982). En ambas hiptesis se trata de negocios destinados a cumplirse en vida 2 3 , y que comenzaron en vida, distinguindose en que en la del art. 1980 habra peligro en la demora si no se lo continuara, en tanto que en la del art. 1982, no es necesario el peligro en la demora, bastando con el inters que el texto requiere 24 . A esos dos casos corresponde agregar un tercero: que se hubiese convenido expresamente la continuacin. Con razn se ha dicho que si ln voluntad tcita del mandante puedo dar lugar a la continuacin, en las hiptesis mentadas, a fortiori lo puede la expresa, y que es a ese caso que se refiere una de las previsiones del art. 1981 que en breve examinaremos 2 5 . b) Como norma general que abarca ambas clases, el art. 1981 dispone: "Aunque el negocio deba continuar despus de la muerte del mandante, y aunque se hubiese convenido expresamente que el mandato continuase despus de la m u e r t e del m a n d a n t e o m a n d a t a r i o , el contrato queda resuelto, si los herederos fuesen menores o hubiese otra incapacidad, y se hallasen bajo la representacin de sus tutores o curadores". La expresin "Aunque el negocio deba continuar despus de la muerte del mandante" se refiere a los dos casos de negocios comenzados en vida que preven los arts. 1980 in fine y 1982; en ellos la ley da como voluntad tcita la de la continuacin despus de la muerte del mandante.
23 Si la hiptesis del art. 1982 no estuviera destinada a ejecutarse en vida, estaramos directamente ante un mandato post mortcm mandantis. 24 Seguimos en la clasificacin de los casos a Salvat {Fuentes, nm. 1953) no compartiendo el pensamiento de Borda (Contratos, nm. 1177) quien trae otro agrupamiento. Con Snlvat creemos que hay que formar dos clases: en una, est el mandato destinado n ejecutarse despus de ln muerte (art. 1983) y que, por ende comenzar a cumplirse despus de la muerte, y en la otra estn los dos casos de mandatos que deben continuarse despus de la muerte, sea porque haya peligro en la demora (art. 1980) sea porque ha sido dado en inters comn de mandante y mandatario o en inters de tercero (art.1982). Borda, en cambio, forma una clase con la hiptesis del art. 1982 y la otra con las de los arts. 1980 y 1983, que mezcla indebidamente. 25 Salvat, Fuentes, nm. 1954.
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La expresin "aunque se hubiese convenido expresamente" concierne a otras hiptesis donde la posibilidad de continuacin haya sido as prevista. La voluntad de las partes puede producir tal efecto y as lo admite la ley, no solo para el caso de muerte del mandante, sub examen, sino tambin para el de muerte del mandatario. Pero la posibilidad de transmisin queda supeditada a que los herederos no sean incapaces. 6. Incapacidad El mandato se acaba por incapacidad sobreviniente al mandante o ei mandatario (art. 1963, inc. 4). A. El art. 1984 aclara: "La incapacidad del mandante o m a n d a t a r i o que hace t e r m i n a r el mandato, tiene lugar siempre que alguno de ellos pierde, en todo o en parte, el ejercicio de sus derechos". a) Queda incluida la prdida de la capacidad en sentido tcnico. Pero debe t r a t a r s e de u n a prdida legalmente declarada 26 . Cae en incapacidad, as, el demente declarado; pero al demente de hecho no podra aplicrsele la norma sub examen pues ello traera una intolerable alteracin en la vida negocial, haciendo caer mandatos por estados que pueden ser, incluso, transitorios. Queda tambin incluida lo que ya no es prdida de capacidad en sentido tcnico, pero que desde el punto de vista de las relaciones de confianza que derivan de un mandato, son asimilables a ella, al implicar la prdida del poder de negociacin sobre los propios bienes, como acontece en la quiebra (supra, 16, III): el fallido perdi "el ejercicio de sus derechos". b) El art. 1984 habla de la prdida "en todo o parte". Cuando la prdida solo es parcial, solo concluirn los mandatos que se refieran a los actos que el perdidoso no podra cumplir. Y as, si la prdida afecta solo al derecho patrimonial, subsistir un mandato para actos de familia . Tal es lo que indica la recta razn y a ello puede llegarse con apoyo en la doctrina del art. 1985 que pasamos a explicitar.
26 Salvat, Fuentes, nm. 1957. 27 Bordn, Contratos, mim. 1778.
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B. El Cdigo traa, en el art. 1985 una previsin especial para la mujer casada: "Subsistir sin embargo el mandato conferido por la mujer antes de su matrimonio, si fuera relativo a los actos que ella puede ejercer, sin dependencia de la autorizacin de su marido". Con la ley 11.357 la posibilidad de aplicacin se redujo a casos de gabinete. Con la nueva redaccin dada al art. 55 en la reforma de 1968 ha dejado de tener aplicacin prctica, pero el espritu que trasunta es confirmatorio de la doctrina a la que nos hemos referido: el trnsito de la capacidad a la incapacidad solo afecta los mandatos anteriores en la medida de la incapacidad sobreviniente. 7. Cese de los poderes del mandante Por el a r t . 1962: "Cesa tambin el m a n d a t o dado al substituido, por la cesacin de los poderes del mandatario
q u e hizo la Htib.stiUicin, .sea r e p r e s e n t a n t e v o l u n t a r i o o
necesario". A. El texto contempla dos casos que, aunque sujetos a una misma regla, presentan sus diferencias: a) Cesa el submandato dado por un representante voluntario, cuando cesan sus poderes. Aqu la relacin-base es un contrato de mandato y cabe hablar de un "mandatario" cuyos poderes cesan. b) Cesa el mandato dado por un representante necesario cuando cesan sus poderes. Un representante necesario no es, tcnicamente, un mandatario (art. 1870, inc. 1), por lo que cuando da mandato a otro para cumplir un acto propio de las funciones que desempea, no concluye un submandato. Pero, como en el submandato, hay una relacin-base que sin ser de mandato, ha dejado de subsistir. La cada de la relacin-base acarrea la de la relacin dependiente de ella. B. El principio al que responden estas hiptesis es el mismo que inspira el de la cesacin del mandato por incapacidad sobreviniente del mandante. La prdida de la calidad que permiti convenir el mandato, hace caer el mandato otorgado. Y porque el principio es el mismo, una cesacin parcial de los poderes derivados de la relacin-base solo h a r cesar parcialmente el mandato que se funda en dicha relacin.
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III. El mandato
irrevocable
Hemos visto que el mandato puede ser revocado expresa o tcitamente. En los,casos que el Cdigo enumera como de revocacin tcita, los textos tienen el carcter de lex supletoria, pues las partes pueden prever que los hechos que conduciran a ella no tengan ese efecto. Pero lo que como regla no es admisible es que se descarten por anticipado los efectos propios de una revocacin expresa. Excepcionalmente es admisible que se estatuya una in-evocabilidad en el caso del art. 1977. Segn el art. 1977: "El mandato puede ser irrevocable siempre que sea para negocios especiales, limitado en el tiempo y en razn de un inters legtimo de los contratantes o de un tercero. Mediando justa causa podr revocarse". El actual texto es obra de la reforma de 1968. A. Segn el art. 1977 el mandato "puede" ser irrevocable cuando concurren los tres requisitos que menciona. En nuestra opinin, ello significa dos cosas: a) Una: que si no concurren esos tres requisitos, el mandato no puede ser irrevocable. b) Dos: que pese a concurrir esos tres requisitos el mandato "puede" ser revocable. La ley, en efecto, no ha dicho que concurriendo esos tres requisitos el mandato "es" irrevocable, sino que se ha limitado a expresar que "puede" serlo. Para que efectivamente lo sea hace falta un quid adicional: que las partes lo quieran como irrevocable. Para que lo quieran como irrevocable no creemos que sea necesario tanto como una declaracin explcita, pues pensamos que ella ya resulta implcitamente de la reunin de los tres requisitos montados por el texto. Ello no equivale a afirmar que dados esos tres requisitos el mandato "es" irrevocable, pues dejara de serlo si hubiera una declaracin explcita de revocabilidad. La del art. 1977 es, tambin, una lex supletoria. B. Los requisitos mentados por el texto son: a) Que el mandato sea para negocios especiales. Un mandato general no puede ser irrevocable. b) Que sea limitado en el tiempo. Un mandato por tiempo indeterminado es siempre revocable. c) Que sea en razn de un inters legtimo de los contra-
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tantes o un tercero. El inters a computar es el de ambos contratantes o un tercero en que el negocio previsto llegue a trmino por las consecuencias que obtendrn de dicho negocio. No es inters suficiente del mandatario la remuneracin que obtendr de un mandato oneroso, porque ella resulta del contrato de mandato, y no del negocio a realizar en virtud del mandato 2 8 . Por la misma razn, tampoco creemos que sea inters suficiente el del prestigio que pueda seguirse al mandatario por su calidad de tal 2-1 . C. La irrevocabilidad que el art. 1977 permite no es absoluta, sino relativa. Como lo precisa su segundo precepto, el mandato puede revocarse si media justa causa. Aqu del concepto de "justa causa" cabe decir lo que de la justa causa para la renuncia: estamos ante una cuestin de hecho. Pero es una irrevocabilidad real, en el sentido de que intilmente actuar el mandante que revoque sin justa causa. No es la irrevocabilidad de textos como el del primer apartado del art. 1723 italiano, para los que la revocacin de lo irrevocable produce efectos extintivos, dando solo lugar a la indemnizacin de daos y perjuicios 30 . IV. Mandatos irrcnunciables
La posibilidad que tiene el mandatario de renunciar al

28 Masnatta,"Mandato irrevocable" en Examen y crtica de la reforma del Cdigo Civil, coordinado por Morello-Portas, pginas 296/7. 29 Comp.: Maanattta, op. cit., pags. 298/9. 30 Sobre el nrt. 1723 italiano: RURSO, en Cdice Civilc dirigido por D'Amelio-Finzi, quien observa que dicho texto contiene dos casos de irrevocabilidad, la dependiente de convencin y la dependiente de la consideracin del inters. El primer apartado del art. 1723 legisla la irrevocabilidad dependiente de convencin (se entiende: explcita) y no impide la revocacin sino que obliga a satisfacer daos y perjuicios si se obr sin justa causa. El segundo apartado del art. 1723 regula la irrevocabilidad dependiente del inters guardando puntos de contacto con la hiptesis de nuestro art. 1977; en ese caso, la irrevocabilidad es implcita y es irrevocabilidad real porque impide la revocacin; el mandante intilmente revocara, y podra ser condenado por el juez no a daos y perjuicios, sino directamente al cumplimiento del contrato.
140. Cesacin de mandato y substitucin
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mandato es la contrapartida que equilibra la posibilidad de revocarlo que tiene el mandante. Si el mandato puede ser irrevocable, cabe concluir que tambin puede en un rgimen paralelo ser irrenunciable. Irrenunciabilidad relativa, porque siempre podr renunciarse mediando justa causa, pero irrenunciabilidad que cubre una hiptesis particular. En efecto: hemos visto que una renuncia sin necesidad de causa suficiente es posible cuando es tempestiva, y aun siendo intempestiva y sin justa causa produce sus efectos, reserva hecha del deber de indemnizar. Aqu, una irrenunciabilidad es concebible y presenta inters cuando el mandatario pretenda renunciar tempestivamente, para lo cual necesitar invoca:* una justa causa. Presenta, incluso, inters cuando la renuncia es intempestiva y sin justa causa, pues no se seguirn las consecuencias de una renuncia intempestiva, sino los ms intensos de la ineficacia de la renuncia. Pensamos que para que pueda darse esta hiptesis de irrenunciabilidad debern concurrir los tres requisitos de la irrevocabilidad: negocio especial, limitado en el tiempo, y en razn de un inters legtimo de los contratantes o un tercero. V. EL Submandato
El submandato es un subcontrato. Con ese subcontrato el mandatario da vida a una posicin jurdica del mismo tipo de la que goza, sin perder su titularidad (supra, 5, X,3). 1. Concepto Como la sublocacin es una nueva locacin que reconoce como contrato-base la anterior, el submandato es un nuevo mandato. El mandatario del contrato-base es submandante. Quien contrata con l el submandato, es submandatario. A propsito del submandato el Cdigo emplea el vocablo "substituir" y al submandatario lo llama ora "substituido"
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(arts. 1926/8), ora "substituto" (art.1925) 31 . El lenguaje se explica por esa constante mezcla entre mandato y representacin: el submandato implica una substitucin de poder. Pero puede darse una substitucin de poder sin que haya submandato, y as el tutor que encarga a otro la realizacin de un acto en nombre de su pupilo, no concluye un submandato sino directamente un mandato, aunque de l pueda decirse que "substituye" los poderes propios de la representacin necesaria. Resulta de lo dicho que el submandato implica, simultneamente, un subapoderamiento. 2. legitimacin El mandatario debe estar legitimado para subcontratar y subapoderar. Que lo est o no resultar de la relacin-base (contrato de mandato y poder). El sistema de nuestro Derecho I b v a a distinguir tres situaciones segn haya facultamiento explcito, facultamiento presunto, o prohibicin. A. Facultamiento explcito: Sin duda que el mandatario est legitimado cuando hay facultamiento explcito. La autonoma privada se ha manifestado. Habr que examinar los alcances del facultamiento. a) Puede ser para una subcontratacin total o solo para una parcial. Si es para una subcontratacin parcial el mandatario slo estar legitimado a ttulo de facultamiento explcito, para la subcontratacin parcial referida a los actos que en el facultamiento se prevean.
31 Actualmente se usa escribir "sustituido" y "sustituto". Salvat {Fuentes, nui. 185-1) pretiere el vocablo "sustituido". Nosotros preferimos con Borda (Contratos, nm. 1712) el de "sustituto". En cuanto a ortografas, tanto da emplear la moderna, como la antigua, aunque, personalmente, tenemos una inclinacin hacia sta. Referido a los poderes, quien substituye es el mandatario, al que le damos el nombre de "substituyente"; el de "substituido" parcenos que le cabe mejor a quien dio el poder que se substituye; queda el de "substituto" para el subapoderado. Pero en esto de la terminologa, no hay nada seguro, y pues el substituyente es el reemplazado en el accionar no seria extrao pensar en l como "substituido".
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b) Puede ser con o sin designacin de la persona que podr ser submanclatario. Cuando es sin designacin de persona, el mandatario tiene libertad de designar a quien quiera, pero responde por el substituto si "hubiese elegido un individuo notoriamente incapaz o insolvente" (art. 1924, in fine). Cuando es con designacin de persona solo est legitimado a ttulo de facultamiento explcito, para subcontratar con ella. B. Facultamiento presunto: Quid si las relaciones bsicas guardan silencio? Si la ley tambin lo guardara, sera difcil escapar a las reflexiones "filosficas". Por un lado, partiendo del hecho de que el poder implica un ucto do confiunzu del ixxlonlunto un el aixxlerado, pareciera que ante el silencio del acto de apoderaniiento el mandaturio no puede subcontrutur porque pura ello sera preciso que subapoderara derivando hacia otro una confianza que slo a l fue otorgada; por el otro, se podra a la inversa pensar que la confianza depositada en el apoderado abarc tambin la del acto de subapoderar. En ese hipottico silencio de la ley y movindonos con una lgica que como nicos caminos jurdicos conozca la existencia o la ausencia de autorizacin por el mandante, es decir la existencia o ausencia de poder para subapoderar, tendramos que lanzarnos a la interpretacin de los trminos de la relacin bsica para resolver si de tal silencio debe inducirse lo uno o lo otro. Pothier se ubic en ese terreno, y concluy que a veces se presume la existencia de autorizacin y a veces la falta de ella, y que la decisin a favor de uno u otro criterio debe buscarse en la naturaleza del negocio confiado. Hay" negocios que se confan teniendo en cuenta la prudencia, la habilidad del mandatario, y los hay para los que resulta indiferente quien efectivamente los concluya; para los primeros, no podra presumirse la autorizacin para subapoderar, en tanto que para los segundos s. Para el sistema de Pothier, en los casos en que no corresponda presumir la autorizacin para subapoderar, corresponde aplicar el rgimen de falta de autorizacin, con la consecuencia de que el mandatario al subapoderar se habr salido de los lmites del mandato y lo
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que hiciera el subapoderado no obligar al mandante, salvo que lo ratifique . Razonando al modo de Pothier y entrando a verificar distinciones sobre lo que debe presumirse o no, podramos imaginar otras. Porque supongamos que por la naturaleza del negocio estamos ante uno de esos casos en que cuenta la prudencia, la habilidad del mandatario y en el que, en consecuencia, deba presumirse que no hay autorizacin para subapodorar, poro que, en el caso concreto, el mandatario cae enfermo y que la nica manera de llevar adelante el negocio sea subapoderando...Porqu no presumir que ante ese caso, el mandante ha facultado para subapodorar, dado que, si bien no le es indiferente la persona de quien acte, tampoco le es indiferente que el negocio aborte o no? Los redactores del Cdigo Civil francs se encontraron ante ese problema. Despus de un vivo debate, resolvieron superarlo con la norma del art. 1994 segn una de cuyas previsiones el m a n d a t a r i o que no ha recibido el poder do substituir respondo por el substituto. Fue una solucin prctica, pero la teora qued insatisfecha, enredndose en disputas, porque habiendo dicho el Cdigo francs que el mandatario responde, queda todava por determinar si est autorizado o no a substituir. Contestaron unos: el mandatario puede substituir, pero responde. Replicaron otros que no p u e d e s u b s t i t u i r y por eso responde 33 .
32 Pothier, Mandat, nnis. 90 y 99. 33 Sobre esto: I. Troplong {Mandat, nm. 446) manifiesta su asombro ante el desconocimiento de un autor juicioso como Zaccharae, para quien "el mandatario est autorizado en general para descargar en un tercero la ejecucin del mandato" y sostiene que ha invertido la verdad de la situacin al presentar como un derecho "lo que la ey no toicra sino n os riesgos y peligros del mandatario y que en caso do dao deviene una causa de reparacin". Para Troplong, el mandatario responde porque se ha apartado de sus deberes. II. La crtica de Troplong no impact a los autores de la edicin posterior por Zacchariae-Masse-Verg (Le Droit civil fi-angain, 753), pues insisten: "El mandatario puede substituir en otro la ejecucin del mandato...Pero entonces responde de los actos de la persona en quien ha substituido". Tampoco los impact a Aubry y Rau que se encargaron de rebatirlo detenidamente (Coi/rs, 413, nota 15), ni a Pont (Explicaon, VIH, nm. 1016).
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Ecos de esa disputa aparecen en Garca Goyena al comentar el art. 1612 del proyecto espaol. Por el art. 1612: "El mandatario puede nombrar sustituto...pero responde de la gestin del sustituto...I o Cuando no se le dio facultad para nombrarle...". Para Garca Goyena, ante las necesidades de la prctica, pareci conveniente generalizar la facultad de substituir aunque no le hubiera sido dada al mandatario. Pero a rengln seguido, agrega: "Sin embargo, al hacerlo, excede en cierto modo los lmites de su mandato, y falta a la confianza de su comitente; es pues justa la responsabilidad que se le impone..." 34 . Nuestro art. 1924 coincide, salvo u n a supresin (a la que luego nos referiremos) con el art. 1612 de Garca Goyena' 15 . Sienta este principio: "El m a n d a t a r i o puede substituir en otro la ejecucin del mandato; pero responde de la persona que ha substituido cuando no ha recibido el poder de hacerlo...". Con esa redaccin cabe formularse las siguientes preguntas: a) Primera: si puede substituir, es porque est facultado, pero, si est facultado porqu responde? No parece que corresponda contestar con Garca Goyena que responde porque "en cierto modo" ha excedido los lmites del mandato. El art. 1924 tiene el carcter de lex supletoria, y como todo lo que la lex supletoria dispone forma parte del contenido natural del acto, quien obra ex art. 1924 obra facultado implcitamente por el mandante, obra en los lmites del mandato: el mandatario que substituye responde, porque tales son los trminos de la autorizacin ex art. 1924 que imputa al substituyente los actos del substituto como si fueran por l realizados. Responde por el substituto como responde por s mismo. b) Segunda: responder siempre, sin que tenga nada que ver la idea de culpa, como lo quieren algunos autores?"'.
34 Garca Goyena, Concordancias, motivos y comentarios, IV, pg. 4:".. Ntese el vacilante "en cierto modo". 35 La fuente literal de nuestro texto no est en Garca Goyena. Pencamos que debe ubicarse en el Cotirs de Aubry y Rau, Inc. cit. 36 Cornp.rPont, loe. cit.
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A nosotros nos parece que la idea de culpa tiene lo suyo que decir. El mandatario autorizado ex art. 1924 nunca estar en culpa, ni siquiera "en cierto modo" al substituir, pues acta en los lmites del mandato, pero puede estar en culpa al no substituir. El mandatario, est sano o enfermo, tenga o no un impedimento para actuar, sea o no urgente la celebracin del negocio confiado, puede substituir ex art. 1924 y no estar en "'cierto modo" en culpa al hacerlo. Pero suponed que no slo est enfermo, impedido de actuar, sino que adems la celebracin del negocio no admite demora; en ese caso pensamos que no slo no estar en "cierto modo" en culpa si substituye, sino que estar en culpa si no substituye, porque las facultades que se otorgan deben ser empleadas cuando ello se torna necesario. No estn decorativamente. Cuanto la substitucin se torne necesaria para la satisfaccin del objeto del mandato, la substitucin es un acto debido. Parcenos intolerable que se diga que el mandatario responde en ese caso; su responsabilidad no debe ir ms all de la que tendra si hubiera substituido con facultamiento expreso sin designacin de persona. A ello nos llevan estas dos consideraciones: el art. 1924 al establecer la responsabilidad se ha colocado solo en lo facultativo ("puede" y no "debe") y el art. 1198 sienta la regla general de interpretacin y ejecucin segn la buena fe y "de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsin". c) Tercera: sirve para algo el fucultainiento expreso del que hemos hablado sub A, existiendo ya el facultamiento presunto de la lex supletoria? La respuesta es afirmativa: a) El facultamiento presunto autoriza a una subcontratacin total (y o fortiori a una parcial) y no designa substituto. Un facultamiento explcito puede ten. iguales caractersticas, pero no implica una intil reiteracin de lo que ya prescribe la lex supletoria: la responsabilidad del mandatario es distinta segn medie solo un facuia-niciiiu presunto o haya uno explcito {infra, aqu, sub 4). b) El facultamiento explcito puede ser ms limitado que el presunto. Puede ser solo para una subcontratacin parcial; puede ser designando la persona del substituto.
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Cabe preguntarse si el mbito no cubierto por el explcito, quedar, todava, al abrigo del presunto o si ese mbito no cubierto quedar prohibido. Dando por sentado que es posible prohibir subcontratar (aqu, sub C), estamos ante un tema de interpretacin de los actos, de la cual puede resultar tanto lo uno como lo otro. C. Prohibicin: Qu decir si hay una prohibicin de substituir? a) Veamos primero si es vlida la prohibicin de substituir. La razn de dudar deriva de que el mismo art. 1924 regula la responsabilidad del mandatario que substituye "cuando no ha recibido el poder de hacerlo", con lo cual pareciera que pese a la falta d facultamiento la substitucin es vlida y todo lo que se deriva es una responsabilidad por los actos del substituto. Pero pensamos que hay que distinguir entre la prohibicin de substituir y la falta de facultamiento explcito para substituir: el citado pasaje del art. 1924 se refiere a lo segundo, no a lo primero que entra dentro del principio general de la autonoma privada 3 7 . Una distincin de esa ndole no era extraa a la doctrina, como se ve en Garca Goyena 38 . b) Y pasemos al tema de las consecuencias. Garca G> vena daba una respuesta, Freitas otra, y nuestro Vlez guard silencio. Para Garca Goyena lo hecho por el substituto es nulo "porque fu nula la sustitucin; como lo es cuanto hace el mandatario traspasando los lmites del mandato" 3 9 . P a r a Freitas, en cambio, lo hecho por el substituto es vlido. No lo dijo expresamente, pero ello resulta del comn
37 Sulvut, Fuentes, nr.ts. 18-18 y 1852. 38 Esto cru claro en dicho proyecto, porque el art. 1612 prevea: "El mandatario puede nombrar sustituto, con tal que el mandante no se lo haya prohibido; pero responde de la gestin del sustituto: 1 Cuando no se le dio facultad para nombrarle. 2 Cuando se le dio esta facultad, pero sin designar la persona y el nombrado era notoriamente incapaz o insolvente. Lo hecho por el sustituto nombrado contra la prohibicin del mandante, ser nulo". Bien se advierte que el caso de prohibicin es distinto a) <e fafta de autorizacin, 5 3 Garca Goyea- '.-y... di
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rgimen al que sujeta los casos de prohibicin y de ausencia do autorizacin explcita 40 . En nuestro Cdigo, creemos que la regla es la misma que la de Garca Goyena, respetando el principio que la explica: hay extralimitacin del mandato. Se aplicar, por lo tanto, la doctrina de los arts. 1931/3 y 1938. D. Con la aclaracin que precede, en los nmeros que siguen, examinaremos el rgimen de la substitucin permitida (por facultamiento explcito y por facultamiento presunto). 3. Relaciones entre substituyente y substituto En principio, son las mismas que entre mandante y mandatario del contrato-base. Lo precisa el art. 1928: "Las relaciones entre el mandatario y el substituido por l, son regidas por las mismas reglas que rigen las relaciones del mandante y mandatario." Como tropezamos con el fantasma de la constante mezcla entre mandato y representacin hay que aplicar el art. 1928 a las relaciones obligatorias y a las de apoderamiento. a) Para las relaciones obligatorias no hay dificultad en la directa y literal aplicacin del art. 1928. El substituto est obligado a cumplir con el mandato, a rendir cuentas, etc.; el substituyente est obligado como un mandante. Cabe, s, observar que las obligaciones derivadas del submmulnto pueden tener una extensin distinta a Ins del mandato y, v.g., el mandato puede ser gratuito y el submandato oneroso. b) Para las de apoderamiento la aplicacin es con una reserva: en los contratos que concluya el substituto con terceros, parte substancial ser el mandante y no el submandante (doct. art. 1942) 41 .
40 Art. 2916 del Esbago: "Si el mandante hubiese prohibido la substitucin del mandato, o no lo hubiere autorizado, el mandatario ser el nico responsable por las faltas del que lo substituyere en la direccin, como si fuesen faltas del mandatario". 41 Si el mandatario del mandatario achia en nombre de ste, no estamos ante una substitucin de mandato, sino ante un mandato autnomo (Borda, Contratos, nm. 1708). Si Secundus, mandatario de Prmus, da mandato a Tertius, los actos que Tertius realice en nombre de Secundus,
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Pero, en lo dems, las relaciones substituyente-substituido son las de poderdante-apoderado. De all que aunque "ti mandatario haya substituido sus poderes, puede revocar la substitucin cuando lo juzgue conveniente" (art. 1925, primer precepto). 4. Relaciones entre substituyente y mandante Corresponde hablar de dos clases de responsabilidad: A. Responsabilidad por actos propios. Hay un deber genrico del substituyente de controlar la actuacin del substituto: "Mientras ello subsiste, es de su obligacin la vigilancia en el ejercicio de los poderes conferidos al substituto" (art. 1925). Asume responsabilidad por incumplimiento de la obligacin de control, responsabilidad basada en su culpa. Este deber existe, incluso, cuando hay facultamiento explcito 42 . B. Responsabilidad por actos del substituto. Responde en los dos casos del art. 1924: a) Cuando no ha recibido el poder de substituir. Esto debe ser en'nndido: cuando no ha recibido facultamiento explcito, pero tiene el presunto. b) Cuando ha recibido la facultad de substituir pero "sin designacin de la persona en quien poda substituir y hubiese elegido un individuo notoriamente incapaz o insolvente".
se imputan a ste; en tal caso, Secundus queda en la posicin de qui>n contrat en nombre propio. 42 Salvat, Fuentes, nm. 1856. Contra: su anotador, Acua Anzorena (en nota 94, invocando las enseanzas de la doctrina mayoritaria) y Borda (Contratos, nm. 1711). Borda, para excluir el deber de control, razona que cuando la substitucin ha sido en la persona indicada por el mandante, hay "un nuevo mandatario designado por el mismo mandante". De ser correcta la posicin de Borda, hnbrin que coincidir con Acua Anzorena en que "el mandatario primitivo desaparece, desprendindose completamente del negocio" lo que no solo incidira sobre la ausencia del deber de control, sino que tambin traera aparejada la ausencia de la posibilidad de que el mandatario substituyente revocara la substitucin (ausencias ambas afirmadas por Segovia, Cdigo Civil, sobre el art. 1927 de su numeracin). A nosotros nos parece que se est haciendo, aqu, una indebida mezcla de instituciones. Lo que se est describiendo no es una substitucin, sino una cesin perfecta de la posicin de mandatario.
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En consecuencia, no responde cuando hay facultamiento expreso con designacin de substituto y cuando hay facultamiento expreso sin designacin de substituto, habiendo elegido el mandatario un substituto que no es notoriamente incapaz o insolvente. 5. Relaciones entre el mandante y el substituto Hay acciones directas entre mandante y substituto. a) "El mandante tiene accin directa contra el substitudo, pero solo en razn de las obligaciones que ste hubiera contrado por la substitucin" (art. 1926, primera parte). La substitucin pudo haber sido total o parcial, para un negocio a comenzar o para continuar con un negocio ya empezado. Se comprende que la accin directa solo se reere a las obligaciones asumidas por el substituto. En ese lmite, el mandante "tiene accin directa contra el substituto toda vez que por u n a culpa que este hubiese cometido, fuese responsable de los daos e intereses" (art. 1927). b) "...recprocamente, el substituido tiene accin directa contra el mandante, por la ejecucin del mandato" (art. 1926, segunda parte). 6. Relaciones mandante-tercero Del tercero de que aqu se trata, es del que contrat con el substituto. Se aplica, a contrario, el art. 1942: "La substitucin del mandatario, no autorizada por el mandante, ni ratificada por l, no le obligar respecto de terceros por los actos del substituto". '-'/'o, queda obligado cuando la substitucin est autorizada explcita o presuntamente.
ndice de artculos del Cdigo Civil citados
Art. 17 23 21 3 54/5 128 275 277 279/0 283 412 420/0 458 467 497 502 504 505 509 512 513 522 537 577 584 585 589 592 600
Prrafo 129, II, 2; VI, 3, 4 129, V, 6 129, V,G 13, VI, 2 134, I, 4 125, IV, 1; VI, 2 125, IV, 1 125, IV, 2 125, IV, 2 125, IV, 1 125, IV, 2 125, IV, 2 137,11, 1 137,11 123, V, 1 126, 55, 2; III 130, 111,3 122, V, 3 126, III, 1 123,111,5 129,IV, 2 123,111,2 129, V, 12 134, VI, 1 123,111,5 128, IV, 2 131, Vil, 7 129,1,2 129,11,3 134, IV, 2 123, IV, 2 123,111,4,7 134, IX, 1 139,IV, 1 122, IV, 2
Art. 602 617 (18 625 630 631 652 655/6 658/9 666 bis 670 675 680/1 686 697 701 705 707 711 713 724 727 731 742 747 749 750 751
Prrafo 128, III, 2 125, I, 2; IV, 2 123, I, 2 125, VIII, 1 129, I; IV, 1 132, II, 1 122, IX, 1 120,111 123, IV, 1 123,IV, 1 123, IV, 1 126,111 128, 1,2 134, VII, 1 128,1,2 128, 1,2 134, VI, 1 137,IV, 2 137, IV, 1 139, VI, 1 137, IV, 1 129, V, 9 137, IV, 1 124, V, 13 130, III, 5 131, VI, 1 123, VII, 2 134, VIII, 1 134, VIII, 1 137,1, 1 134, VII, 5 130,1, 2 129, IV, 1, 2 123,1, 2 129, IV, 2
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ndice de artculos del Cdigo Civil
Art, 752 778 824 888 892 895
Prrafo
Art. 1141
Prrafo
129, IV, 2 134, Vir, 5 134, VIII, 4 128, IV, 2 123, III, 5 127, III, 1 128, IV, 2 896 136, IX, 2 913 139, V, 1 919 136, VII, 3 921 122, VII 134, I, 4 136, VIII, 2 944 136, IX, 2 953 124, III, 1; IV, 5 126, II, 2; III 136, VII, 5 974 131, VII, 6 133,IV, 2 1003 139, II, 1 1034 130, III, 5 1035 130, III, 5 1039 137,1, 2 139, V 1041 134,1,1 1042 ' 134,1,1 1045 122, VII 1052 125, IV, 1 1056 134, I, 2 1071 131, VII, 7 1075 123, V, 1 1110 123, V, 1 1113 124, IV, 7 135, VI, 2 1114/7 135, VI, 2 1118 135, III, 1; IV, 1; VI, 1, 1119 135, III, 1; VI, 1, 2 1120 133,1, 2 135, VI, 1,2 1121 135, III, 1; IV, 2; VI, 2 1122/3 135, VI, 2 1132 129, V, 4 1139 132, II, 1 1140 ' 125, II, 1 132, II, 2
130,1,2 132, III, 2 1142 122,111,1 132, 111,2 133, I, 1; IV, 2 1157/9 134,111 1161 139, V, 1 1162 139, V, 1, 2, 3 1164 122, VII 125, IV, 1 1165 122, VII 125, IV, 1 136, VIII, 2 1166 122, Vil 125, IV, 1 1109 125, VI, 2 1170 128,111,1 1175 136, XI, 9 1177/8 134,11 1184 125, VII, 1 136,111,2; VII, 1 1191 122, IX 125,IX 134, V, 1 1192 KH,V,'2 1193 122,IX 125, IX; X, 1 131, V 137, II, 1 1195 129, V, 10 1196 130,111,1 140,1,2 1197 123, IV, 1 127, VIII, 1,4 128, I, 2 129,1,3 131, I; IV, 1 132, II, 1 133, IV, 1 1198 122, IV, 2 123, 11,2 124, III, 1; IV, 5 127,111, 1, 2 128,1, 2; III, 1, 2; IV, 6 129, II, 2; IV, 1;V, 10;VI,4
649
Art.
Prrafo 130, II 131,1 132, IV, 4 134, VI 136, XI, 4 137, 11,1 140, V, 2 136, 11,3 139; I, 1 140,1, 1 139, I, 1 125, X, 3 129, 1,2 122, IV, 2 124, IV, 1 130, 1,2 131, IV 123, V, 3 123, V, 3 134, VIH, 4 136,11,3 124, II, 1 125,1, 1;V 127, VI, 1 136,11,3 123, II, 2; V, 3 134, VI. 4 122, VI. 2 122, IX, 2 122, VIII 134, XI, 1 134, XI, 1 134,IX, 1 124,11,2,3 125, I; II, 1; III; V, 1; VIII. 1;X, 4 125,1,2 129, I 132, IV, 2 124.11,2 125, XI 126, 1,5; II, 2 127, VI, 1; VII, 1 124,11,2 125, IV, 2
Art. 1626 1627
Prrafo II, 2; IV, 5 II, 2; V IX; X
1323 1329 1330 1354 1365 1377 1423 1424 1444 1445 1449 1474 1485 1493
1498 1499 1501 1543 1583 1591/2 1620/1 1623
1624
1625
124 124 125 126 127 129 132 133 1628 124 125 126 129 131 132 133 1629 125 127 128 129 1630 127 128 129 1631 127 131 127 1632 129 127 1633 128 129 130 1633 bis 127 129 127 1634 129 1635 127 129 1636 129 130 1637 131 1638 126 131 1639 127 131 127 1640 128
1.2 VII 1 , 1 U,3

V, 3, 4 II, 2; V
IX 1.2 1 , 1
11,3 II.1; III.l; IV.2 V, 3 VII, 1 IV, 5 III, 1 II, 3;VI, 6, 8;VII, 4 VI, 1 III, 1;IV II, 1,3;VI, 1,5 VI, 1, 3
V,2
VI, l-.VIII. 1 I, 1;VI, 4 III; VI, 1; VII, 2 III, 1
1,3 I I
VI, l-.VIII, 1
1.3
VI, 1 I. 2; II, 3 VI. 1 II, 2; IV 11,1
I VI
111,2 II. 2; VI: Vil VI, 1; VIII, 2 VI; VII, 4 VI, 1 III, 1
131, I;II;IH;VI;VII, 4, 7 $127, VI, 1 12, l, a 131, II, III, VI 132,IV, 4 1642 127, VI, 1 131, VI;VIII 1613 1??, VI, 1 131, VI, IX 1644 127, VI, 1 128, III, 1 131, VI 1645 127, VI, 1, 2 128, III, 1 130, III 131, V, 3, 4 1646 127, VI, 1 128, III, 1,2; IV, 5 129, V; VI, 1,6,8 1647 129, VII 1647 bis 127, VI, 1 129, II, 3;V,10;VI 1676 136, VI, 2 1716 139,1,2 1790 140,11,5 1791 122,11,2 132,11, 1;IV, 2 1800 122, IV, 1 1818 125, X, 1,2 1822 133, III, 1 1824 133, III, 1 1869 125, III, 1 136, I, 3;II; IX, 2 1870 124, V 136, VI 139, V 140, II, 5, 7 1871 125,111,1 136, III, 3; IX, 1 1872 136, VIH, 1 1873 136, Vil, 1 1874 136, VII, 1 1875 136, II, 2; VII, 2 1876 136, II, 2; Vil, 2 1877 136,11,2; VII, 3 li;i1
1878 ia7<j 1880 1881 1882 1883 1884 1885 1886 1887 1888 1889 1890 1891 1892 1893 1894 1895 1896 1897 1898 1899 1900 1901 1902 1903 1904 1905 1906 1907 1908 1909 1910 1911
1912 1913
136, II, 2; VIII, 3 137,1, 1 136, XI, l 136, XI, 2 139, V 124, V XI, 3 136, VIII, 1; 136, XI, 5 5'36; XI, 6, 8 136. XI, 4 136 XI, 7 136, XI, 8 136, XI, 9 136 XI, 10 136 IX, 2 136 IX, 2 136, IX, 2 136, IX, 2 138,1 136, IX, 3 136, VIII, 1; XI, 1 136, VIII, 1 136, VIII, 2 136, II, 2; VIII, 2 136, II, 2; VIII, 2 136 VII, 4 137 IV, 1 136 VII, 4 136 VII, 4 136 VII, 4 136 VII, 4 136 1,3 137,1,1 137,1,2 137,1,2 137 I, 3,4 5137,1, 4 137,11 137,11,3 137, 11,2 139, II, 1 140,11,3 136, IX, 2 137,11,2 137,11,2
1914 1915 1U1G 1917 1918 1919 1920 1921/2 1923 1924 1925 1926
1927 1928 1929 1930 1931 1932 1933 1934 1935 1936 1937 1938 1939 19-10 1941 1942 1943
137 I I I 137 II. 2 137 1 , 0 136 VII, 3, 5 137 1 . 5 137 I, 5; II, 2 137 IV, 1 138 VII 137 IV, 2 138 VII 137 IV, 2 134 XI, 1 140 V,2,4 134 XI, 1 140 V, 1,4 134 XI, 1 138 VI, 3 140 V.1.5 140 V, 1,5 140 V,l,3 138 VI, 3 136 II; IV, 2, 3 139 I; III; V; VI, 2 139 II; V, 1 137 1 . 2 139 II, 1. 2; III; V, 1 137 1 , 2 139 II, 1,2 137 1 , 2 139 II. 1,2; IV, 1 137 1 . 2 139 II, 1, 2; III 139 V,4 139 V 139 V, 1 140 1 , 1 139 II, 1; III; V, 4 137 111,1 139 II, 1; III 13!) 1 , 2 138 Vil 139 VI 139 , IV, 3 140 ,V,6 139 IV, 1, 2, 3; V, 1
1944 1945 1946 1947 1948 1949 1950 1951 1952
1953 1954
1955 1956 1957 1958 1959 1960 1961 1962 1963 1964 1965 1966 1967 1968 1969 1970
139 138 139 139 139 138 138 138 138 124 125 136 138 137 138 140 137 138 140 138 137 138 138 126 138 138 139 140 139 140 140 132 140 140 139 140 139 140 139 140 139 140 140 137 139
IV, 1, 2, 3
VII
VI, 2
I I I I
II; III, 1, 4
I I I
III, 2, 3
V V
III, 1 IX, 1 VI, 1
1 , 4 IV
II. 4
1 , 4
IV, 1 11,4 111,3 11,2 I; III, 1; VIII II; III, 1,4 111,2 VI, 4 VI, 2 IV, 2 I; II IV, 1
1 , 4
I; II, 7 IV, 4 I; II, 3, 4, 5, 6 I, 1; II, 3 IV, 1
1 , 1
IV, 1
1 , 1
IV, 2 1,1,2 IV, 1, 2
1 , 1
I, 3; II, 4, 5 11,2 II, 1
652
Art.
Prrafo
Art.
Prrafo
133,1, 1; II, 4; IV, 1; VI, 1 133, VI, 1 134, IV, 2 133, I, 1 134,1 133,1,1 134, I, 1 134, I, 2, 3 133, I, 1 134,1,2,3 133, I, 1 134,1,1,3 134,11, 1 133, I, 1 (134, II, 1; XI. 1 134,11,2 133,1, 1;IV,2 134, III, 1; V, 1 134, VI, 1, 4; XI, 1 128, IV, 6 134, VI, 2 134, VI, 3; IX, 1 134, VI, 5 134, V, 5 133,1,1, 134, VI, 5 133, VIII, 1 134, VI, 4 134, VI, 4; VIH, 3 134, VII, 3 134, VII, 1;V1II, 1 134, Vil, 2 134, Vil, 1 134, Vil, 1 134, II, 2; VII, 1 134, III, 1; VII, 5; IX, 1 133,1, 1; II, 1 134, III, 2; VII, 4; X, 2 133, II, 2 134, VII, 6 134, VII, G, 7 134, VIII, 1 133, 1,1; VIH, 2 134, VIII, 2 133, I, 1
1971 1972 1973 1974 1975 1976 1977 1978 1979 1980 1981 1982 1983 1984 1985 2096 2164 2170/2 2182 2183
2184 2185 2186 2187 2188 2189
140, II, 3 2190 140, II, 3 2191 139,IV, 1 140,11,3; 2192 140, II, 3 140, II, 3 2193 136, XI, 1 140, II, 3 2194 136, XI, 1 2195 140, II, 3 139,[V, 1 2196 140, II, 3; III 132, IV, 2 2197 140,11,4 2198 132, IV, 2 140, II, 4 2199 132, IV, 4 2200 140, II, 5 2201 140, II, 5 2202 140, II, 5 2203 140, II, 5 140, II, 6 2204 2205 140, II, 6 129, V, 10 2206 2207 129, VI, 8 129, VI, 8 133,1,1; II, 3; III; IV, 1; 2208 VI, 2; VIH, 3 2209 1.'M,VU,5 2210 125,111,2 133, III; VIII, 1 2211 2212 134, VI, 4; IX, 1, 3 2213 133,1, 3 2214 134, III; X, 2 2215 133,1, 1; 111,3 2216 135, II, 1 2217 133,1,1; III, 3 134, IV, 2 2218 135, II, 1 133, I, 2; IX 135, III, 1 2219 133, VI, I; V I H 2220 134, IV, 2 2221 133, VI, 1; VIII 134, IV,2 2222
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654
Art. 2462 2466 2467 2469 240 2531 2615 2870 3417
Prrafo 122, II, 3 123,11,2 134, IV, 1 123,IV, 6 123, IV, 7; VII, 1 134, IV,1 134, IV, 1 134, VII, 1 129,1, 1 122, VIII 131,1
Art. 3855 3870 3986 4023 4027 4032 4035 4037 4041
' rrafo 140, II, 5 137,IV, 1 129, VI, 7 123, V, 1 129, VI, 6 124, IV, 7 124, IV, 7 124, IV, 7 123, V, 1 129, VI, 6
ndice alfabtico
A Abandono de la obra Accin directa en loe. ob. indirecta en com.civ. Aceptacin de lu obra del mandato Actividad(es) gratuita liberal locacin de Actuacin nomine alieno nomine proprio Acumulacin de comodato y clusula de estimacin comodato y donacin mandato y comisin Ajuste alzado mbito de la obra Aprobacin de la obra Autocontrato Auxiliares de obra 131, IX, 1 y2 B 130,111, 1 131, V, 3 136, IV, 2 129,11,3 136, VII, 2 132 124, V 125 139,11 139, III Buena fe y comodato
131, VII, 3 127, VI, 3
123, IV, 3
123, IV, 1 122, IV, 1
C Caducidad denuncia vicios 129, VI, 7 Calidad de la provisin 128, III, 2; IV, 5 Calificacin de la obra 129, II, 4 Capacidad comodato 122, VII 123, IV, 5 depsito 134,1 locacin de actividad 125, IV, 1 mandato 136, VIII Caso fortuito y comodato 123,111,5 y8
5139,1,1 127, VII, 1

128, III, 1 129,111,3 122, IV, 1 137,1,5
y locacin do
obra y depsito Cesacin comodato depsito mandato poderes Cesin de locacin
128, IV
134, VI, 2 123, V 134, X 140 140, II, 7
Autonoma privada locacin de obra 130,1, 3
656
ndice alfabtico
131, IV de obra Clusula penal 123, IV, 1 de estimacin 123, IV, 1 Collaudo 129, II, 4 Comisin civil acumulacin con mandato 139,1, 1 140, I, 2 cesacin concepto 136, IV, 2 ratificacin 139, V, 3 y solidaridad 139, VI, 2 137, III de credere Comodato(s) capacidad 122, VII cnmctoms 122, 111 comparacin con depsito regular 133, V, 1 donacin 122, II, 2; IV, 1 mutuo gratuito 122, VI, 1 pactos anlogos122, IV, 2 definicin 122, II estable 123, I, 1 legitimacin 122, VIII mutuos 122, II, 2 prueba 122, IX 123, 1,3 objeto 122, VI obligaciones 123 II a VIII precario 123, I, 1 ' Compensacin y depsito 134, II Compraventa y locacin 127, IV de obra Consejo 136, IX, 3 Consentimiento :depsito 134, III mandato 136, VII Construcciones inmobiliarias 125, VII 127, VI, 2 Contratacin 139, IV mltiple
Contrato de actividades 124, V liberales de comisin civi 1136, IV, 2 122 de comodato 133 de depsito 124,111,3 de empresa de hospedaje 135, 111,3 de locacin de 125 actividad de locacin do obra 127 de locacin de 126 servicios de mandato 136,11 124, III, 4 de obra - do nervinos 121. III. 4 gratuito de actividad 132 Convertibilidad 127, VIII, 4 ley de Cosa(s) 122, VIII ajena 134,11 ciertas e inciertas 122, VI, 1 oonsumibles e inconsumibles 122, VI, 1 dentro y fuera del comercio 122, VI, 2 -fungibles e infundibles 122, VI, 1 perdidas o robadas 123, IV, 7 127, VIII, 3 Coste y costas Culpa 123,111,2 comodato D Daos 123,111,3 comodato Depsito civil y 133, V, 4 comercial comparacin con -comodato 133, V, 1
ndice alfabtico
657
locacin do actividad -mutuo hotelero irregular
y comodato 125,111,2 133, V, 3 133, V, 2 133, VI 135 133, III, 4: VIII 134, IV, 1; VIII 133, Vil 134, I, 4; V, 2 133, I, 2; IX 133, VIII 134, IV, 1 133, IX 134, V, 1 Duracin de! comodato E Empresa Entrega in gratiam mei solius solius accipientis utriusque Error depsito Estimnrn de la cosa Eviccin comodato Exccptio inadimplcti F Falencia locador de obra Fallecimiento depsito locacin de obrai mandato Fecha actos del mandatario Fidelidad del mandatario en rendicin de cuentas Forma comodato depsito desistimiento locacin de actividad
122,11,2; IV, 1 123, V, 4
127, VI, 2
miscrabc
122, IV, 2 122, IV, 2 122, IV, 2 134, III 123,111.8; IV, 1 123, VI, 2 138, VIII
necesario regular - vnlunlurin Desaparicin del locador de obra Desistimiento de la obra Destruccin de la obra Diferencias y vicios Deterioro de la obra Director de obra del comitente
131, DC, 1 131, VII 128, IV, 7 129, VI, 2 128, IV, 7 122, VI, 3 127, VI, 3.B 129, V, 9 127, VI, 3.A 129, V, 9
131, IX, 3 134, X 131, I; II-.III 140,11,5
del locador y ruina Dispensa rendicin de cuentas responsabilida id ruina Divisibilidad y locacin de obra Dolo comodato Donacin
140. 1,4 137,1,4 137, II, 1 122, III, 4 133, IV, 2 134, V 131, VII, 6 125, VII
137,11,3 129, V, 12
128, r, 2 123, III, 6
658
ndice alfabtico
-mandato -ratificacin -rendicin de cuentas
140,11,5 139, V, 4 137, II, 1
Intuitus
128,1,3 132, IV, 4
Invariabilidad del precio 130, II, 1 Irregular depsito 133, III, 4 locacin de obra 127, V
Garanta por ruina Gratuidad comodato depsito mandato Guarda finalidad de relacin de
129, V 122,11,2 133, III 136,111,3 133,11, 1 133 135
L Legitimacin accin art. 1645 130, 111,4 accin por ruina 129, V, 10 para submandar140, V, 2 y comodato 122, VIII y depsito 134, II y locucin do actividad 125, IV, 2 y representacin 136, V, 4 Locacin de actividad capacidad 125, IV, 1 caracteres 125, II comparacin con -depsito 125, 111,2 133, V, 3 -mandato 125, [II, 1 -otros contratos de actividad 125, 111,3 concepto 125, I contenido forma legitimacin prueba Locacin de obra caracteres comparacin con compraventa -locacin de servicios -mutuo -permuta irregular 125, 125, 125, 125, VIII VII IV, 2 IX
I Hospedaje I Idoneidad locacin de actividad mandato Imposibilidad locacin de obra mandato Incitacin Indivisibilidad y locacin de obra Intentiojuris Inters comodato 135, IV
125, X, 5 136, VIII, 1 131, VIII 137,1,6 136, IX, 3
127,111
128, I, 2 132,111,2 122, II, 2; IV, 2; VIII 123,111,2 127,VI,3.B 127,VI > 3.A
127, IV 124, IV 127, V 127, V 127, IV, 1;V 128,1,1
Inspector de obra del comitente del contratista
ndice alfabtico
Locacin de servicios duracin rescisin y locacin de obra Lugar de pago locacin de obra de restitucin del depsito tcnica 126, II 126, III 124, IV 0 130,1, 2 134, VII, 5 Negocios de urgencia
659
123, III, 2 129,1V.2 140,1, 3
M Mandato en trminos
generales
y especiales general y especial irrenunciable irrevocable y locacin de actividad Materia y materiales Mora accipiendi N Naturaleza de la accin ex art. 1645 del derecho del comodatario 136, XI, 2 136, XI, 1 140, IV 140,111 125,111, 1 128,111, 1 128, IV.4
130,111,2 122,11,3 123, 11,2; V, 1
del desistimiento de la obra 131, VII, 1 de la responsabilidad por ruina 129, V, 8 y 13 Necesidad
Objeto del mandato 136, IX Obligacion(es) de(l) abstencin 137,1,3 anticipar fondos 138, II comodante 123, V; VI; VII comodatario 123, II; III; IV 129, V, 9 concurrentes guarda 129, III 134, VI locador de obra 129 locatario de obra 130 depositante 134, IX depositario 134, VI; VII; VII entregar 137, 11,2 indemnizar 134, IX, 2 mandante 138 mandatario 137 mantener indemne 138, II; IV; V proveer 128 mantener y custodiar 129, III reembolsar gastos 123, Vil 134, IX, 1 reutii :cin 123, IV 133, II 134, Vil remunerar 134, IX, III 138, VI Obras aprobacin 129, II, 3 a satisfaccin 129,1, 2 calificacin 129, II, 4
660
ndice alfabtico
de comodato Proyectista del comitente del contratista y ruina Prueba comodato custodia hotelera depsito locacin de actividad y accin nrt.1645 y ruina de la obra II Ratificacin Recepcin de la obra 122, V 127, VI.3.B 127,VI,3.A 129, V, 9 122, IX 123,1,3 135, V, 1 134, V; VIII.2 125, IX 130,111,5 129, V, 11
corporizadas y no corporizadas 127, VII 129, VI, 1 de larga duracin 129, V, 2 modo de hacer 129,1,1 recepcin 129,11,5 sistemas 127,11 variaciones 129,1,3 variedades 127, VII Oposicin de intereses 137, 1,4 Orden pblico y accin 130, 111,3 art.1645 y ruina 129, V, 12 P
'ncto
de solvencia PeliO'o de ruina Prdida del trabajo de la materia Precio locacin de obra Prescripcin garanta por ruina y vicios Poderes especiales lmites Precario Presunciones de gratuidad de onerosidad Profesiones liberales Promesa 137, III 129, V, 4 128, IV, 2 128, IV, 6 127, VIII 130, I
136, XII 139. V
129, V, 7 129, VI, 6 136, XI 139,11, 1 123,1 125, X, 2 125, X, 1 124, V 125, VI, 4; X,5
129, 11,5; VI, 3,4 Reembolso de gastos en el comodato 123, Vil Relacin 135,11 de guarda Remuneracin depsito 133,111, 1 mandato 138, IV Rendicin de 137,11 cuentas Renuncia del mandato 140,11,4 136, V Representacin Resolucin locacin de obra 131, X Rescisin locacin de obra 131, II, 3 Responsabilidad del mandatario 137, 1,1; IV 135, V, 2; VI del posadero del subcon131, V, 2 tratista
ndice alfabtico 129, V 122, VI, 1 122, VI, 1 123,1,2 123, IV, 7 123, IV, 2 a 8 134, VIII, 1 123, IV, 5 134, VII, 6 140, II, 3 129, V
661
por ruina Restitucin por devolucin por substitucin provisoria suspensin de y comodato y depsito irregular Retencin comodato depsito Revocacin del mandato Ruina de la obra
del pago en la locacin de obra 130,1, 1 del desistimiento 131, VII, 4 de la provisin 128, 111,3 de traslacin de 1 riesgo 128, IV, 3 inicial de garanta 129, V, 3 de restitucin del depsito 131, VII, 4 y plazo de 129, VI, 5 garanta y plazo denuncia de vicios 129, VI, 7 Transporte gratuito 132, V U Unidad simple de medida Uso y depsito V Valor patrimonial 125, VI, 2 Variaciones de la obra 129,. I, 3 130, II. 5 Vicios de la obra 129, V, 5 redhibitorios 123. VI, 1 -comodato -locacin 129, VI, 8 de obra y defectos 129, VI, 2 y diferencias 129, VI, 2 127, VIII 2.A 127, VIII 2.B 133, III.
Secreto Solidaridad y comodato y mandato
134, VI, 5
123, IV, 3 137, IV 138, VII 139, VI Sorpresa geolgica 130,11,6 Sub 131, V contratacin 130,111,4 contratista 134, XI depsito 138, IV, 3 mandato 139, IV, 3 140, V T Trminos especiales 136, XI, 3 a 10 Tiempo de conclusin de la obra 129, IV de duracin de la garanta 129, V, 6
n d i c e general
Captulo XVII: Comodato 122. Definicin, requisitos y prueba I. Generalidades II. Definicin: 1. El nombre; 2. Gratuidad; 3. Concesin del uso; 4. Otros aspectos de la definicin legal III. Caracteres: 1. Real; 2. Unilateral; 3. Gratuito; 4. No formal IV. Comparacin con otros contratos: 1. Comodato y donacin; 2. El comodato y los pactos anlogos V. La promesa de comodato: 1. Lo lgico; 2. Lo justo; 3. El sistema de nuestro Cdigo VI. Objeto del comodato; 1. Clase de cosas; 2. Cosas dentro y fuera del comercio VII. Capacidad VIII. Legitimacin IX. Prueba: 1. Regla de amplitud de prueba; 2. Remisin a las reglas sobre la locacin 123. Efectos I. Generalidades: 1. El comodato estable y el precario; 2. Diferencia do rgimen entre el comodato estable y el precario; 3. Prueba en caso de duda entre la estabilidad y la precaried a d ; 4. El p r e c a r i o r o m a n o , el comodato romano y el comodato precario actual II. Obligaciones y derechos del comodatario: 1. Las obligaciones; 2. Los derechos y en particular el do uno III. Obligaciones del comodatario: de conservar la cosa: 1. Contenido de la obligacin; 7 8 11 14 18 21 24 25 25
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ndice general
2. Tipo de diligencia; 3. Daos por los que respondo; 4. Ln causa do los daos; 5. El caso fortuito en particular; 6. El caso de dolo; 7. Sancin; 8. El caso fortuito y la estimacin de la cosa IV. Obligaciones del comodatario: de restituir la cosa: 1. La estimacin de la cosa y la clusula penal; 2. El objeto de la restitucin; 3. Deudores de la restitucin; 4. La hiptesis de recuperacin; 5. El acreedor de la restitucin; 6. Ausencia de derecho de retencin; 7. Restitucin de cosas de un tercero: cosas perdidas o robadas; 8. Restitucin de armas V. Obligaciones del comodante: de dejar usar: 1. Naturaleza de la posicin pasiva; 2. Transmisin mortis causa a ttulo universal; 3. Transmisin por actos nter vivos a ttulo singular; 4. Duracin VI. Obligaciones del comodante: de garanta: 1. Garanta por vicios redhibitorios; 2. Garanta por eviccin VIL Obligaciones del comodante: de reembolsar gastos: 1. Los gastos del art. 2282; 2. Los gastos del art. 2287; 3. Las mejoras Captulo XVIII: Locacin de actividad Ttulo I: El tipo 124. El gnero y las especies I. Generalidades: 1. Las figuras; 2. Las denominaciones; 3. La divisin del articulado; 4. El criterio de distincin II.;.La rbrica del Captulo VIII: 1. Unidad lingstica o conceptual?; 2. Importancia; 3. Terminologa III. La terminologa de la doctrina mayoritaria: 1. La injustificada alergia; 2. La denomina-
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cin "contrato de trabajo"; 3. La denominacin "contrato do empresa"; 4. Las denominaciones "contrato de servicios" y "contrato de obra" IV. El criterio de distincin entre la locacin de servicios y la de obra: 1. La doctrina de los dos tipos; 2. Nuestra opinin; 3. Aclaraciones previas; 4. Teora de la retribucin; 5. Teora de la actividad; 6. Teora de la relacin; 7. Importancia de la distincin V. Naturaleza jurdica de los contratos que tienen por objeto actividades liberales: 1. Teora de la locacin; 2. Teora del mandato; 3. Teora negatoria; 4. Teora del contrato innominado; 5. Teora del contrato variable 125. Rgimen de la locacin de actividad I. Definicin: 1. Amplitud; 2. La definicin II. Caracteres de la locacin de actividad: 1. Consensual; 2. Bilateral; 3. Oneroso; 4. Naturalmente conmutativo III. Comparacin con otros contratos de actividad: 1. Locacin de actividad y mandato; 2. Locacin de actividad y depsito; 3. Los contratos innominados gratuitos de prestacin de actividad IV Los presupuestos: los sujetos: 1. La aptitud de los sujetos: capacidad; 2. Legitimacin V Los presupuestos: el objeto precio VI. Los presupuestos: el objeto actividad: 1. El requisito especfico; 2. El requisito del valor patrimonial; 3. Otros requisitos romanos; 4. Las actividades liberales; 5. La actividad imposible, ilcita, inmoral VII. Los elementos: la forma: 1. Las construcciones inmobiliarias; 2. Otros casos VIII. Los elementos: el contenido: 1. Las obligaciones; 2. La obligacin de restituir; 3. La obligacin de entregar IX. Prueba X. Presunciones de onerosidad y gratuidad: 1.
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Presuncin de onerosidad; 2. Presuncin de gratuidad; 3. El quantum de la retribucin; 4. Contratos para los que interesan; 5. Los requisitos del ttulo habilitante y de la matrcula XI. Locaciones sujetas a regmenes especiales Ttulo II: Subtipo locacin de servicios 126. La locacin de servicios en particular I. Generalidades: 1. El indebido juslaboralismo; 2. El mtodo indebido; 3. La recordacin de los principios generales; 4. Otras actividades en particular; 5. Nuestra exposicin II. El tiempo en la locacin de servicios; 1. Los contratos de larga duracin en la doctrina francesa; 2. Nuestro Cdigo III. Rescisin improcedente: 1. Negativa del locador a prestar el servicio; 2. Negativa del locatario a recibir los servicios IV. Resumen Ttulo III: Subtipo locacin de obra 127. Concepto y requisitos 1. Introduccin II. Sistemas de obtencin de obras: 1. Sin contrato; 2. Con contratos que no son de locacin de obra; 3. Por contrato de locacin de obra; 4. Combinacin de sistemas III. Caracteres de la locacin de obra: 1. El carcter naturalmente conmutativo; 2. De ejecucin instantnea o de duracin? IV. Comparacin con la compraventa: aporte de la materia: 1. Los antecedentes romanistas; 2. Los antecedentes franceses; 3. Teora de la locacin; 4. Teora de la venta; 5. Teora del acto mixto; 6. Las variantes psicolgica y econmica; 7. Nuestro art. 1629; 8. La locacin de servicios
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V. Comparacin con el mutuo y la permuta: la locacin irregular VI. Los sujetos: 1. Las partes; 2. Los empresarios, las empresas de construccin y el carcter comercial; 3. Los auxiliares VII. El objeto "obra": las variedades: 1. Obras corporizadas en cosas; 2. Obras corporizadas en personas; 3. Obras sin corporizacin VIII. La determinacin del precio: 1. Ajuste alzado; 2. Por unidad; 3. Acost y costas; 4. El impacto de la ley de Convertibilidad; 5. Otras posibilidades 128. Efectos: la obligacin de provisin y la distribucin del riesgo I. Generalidades: 1. Complejidad; 2. Divisibilidad e indivisibilidad; 3. El intuitus personae II. Mtodo de esta exposicin III. La obligacin de proveer: 1. El sujeto obligado; 2. Calidad de la provisin; 3. Tiempo de la provisin IV. El caso fortuito: 1. Mtodo expositivo que adoptamos; 2. Prdida del trabajo: regla; 3. El momento de traslacin del riesgo; 4. Primera excepcin sobre el traslado de los riesgos: la mora accipiendi; 5. Segunda excepcin: mala calidad de los materiales; 6. El riesgo 2especto a la materia; 7. La destruccin parcial y el deterioro; 8. El caso fortuito antes de la conclusin de la obra 129. Efectos: obligaciones del locador I. Obligacin de hacer del locador: 1. Modo de hacer la obra; 2. Obra a satisfaccin; 3. Variaciones de la obra; 4. El tema del tiempo II. La obligacin de entregar: 1. Las distinciones conceptuales; 2. La verificacin en particular; 3. La aprobacin; 4. La calificacin; 5. La recepcin
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III. La obligacin de mantener y de custodiar IV. El tema del tiempo: 1. Utilidad del art. 1635; 2. La obligacin de hacer; 3. La obligacin de entregar V. Responsabilidad por r u i n a : 1. Divisin metodolgica que adoptamos; 2. Obras a las que se aplica; 3. Tiempo inicial de la garanta; 4. Los eventos daosos; 5. Las causas de los eventos; 6. Duracin de la garanta; 7. Prescripcin; 8. Naturaleza de la responsabilidad del constructor; 9. Sujetos responsables; 10. Legitimacin; 11. La carga de la prueba y la culpa; 12. El orden pblico; 13. La accin VI. Responsabilidad por deficiencias: el art. 1647 bis: 1. Obras contempladas; 2. Las deficiencias m e n t a d a s ; 3. La interpretacin de Spota; 4. La recepcin; 5. El plazo de garanta; 6. La prescripcin y el art. 1647 bis; 7. El plazo de denuncia; 8. Naturaleza del instituto: contenido de las acciones 130. Efectos: obligaciones del locatario I. Obligacin de pagar el precio: 1. Oportunidad del pago; 2. El lugar del pago; 3. La autonoma privada II. Invariabilidad del precio: 1. Estructura del art. 1633: la regla y a excepcin; 2. La regla; 3. Variantes de contratacin a las que se aplica la regla; 4. Hechos contemplados como ininvocables para la regla; 5. Las variaciones de obra; 6. La sorpresa geolgica; 7. La salvedad del art. 1198 III. La accin del art. 1645: 1. Carcter accin directa o indirecta?; 2. Naturaleza de la accin; 3. Carcter imperativo de la estipulacin; 4. Titulares de la accin; 5. El tema de la prueba 131. Transmisin, subcontratacin y extincin
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I. Transmisin mortis causa: fallecimiento del locatario II. Transmisin mortis causa: fallecimiento del locador: 1. Pothier y los Derechos francs e italiano; 2. El sistema de nuestro Cdigo; 3. Efectos de la rescisin III. Transmisin mortis causa: fallecimientos del subcomitente y del subcontratista: 1. Fallecimiento del subcomitente; 2. Fallecimiento del subcontratista IV. Cesin: 1. Cesin por el locatario; 2. Cesin por el locador V. Subcontratacin: 1. Vicisitudes; 2. Responsabilidad; 3. Accin directa del subcontratista; 4. Accin del personal, de proveedores y de Hubcontrntistns de segundo grado VI. Extincin: generalidades: 1. Insuficiencia de la previsin; 2. Utilidad VIL Extincin: el desistimiento: 1. Naturaleza; 2. Fundamento; 3. Carcter de la noiinacin; 4. Oportunidad y casos; 5. Titular de la facultad; 6. Forma; 7. Efectos VIII. Extincin: imposibilidad. 1. La imposibilidad subjetiva; 2. La imposibilidad objetiva IX. Extincin: desaparicin y falencia. 1. Desaparicin; 2. Abandono; 3. Falencia X. Extincin: el art. 1644 Captulo XIX: Actividad gratuita 132. Contratos innominados gratuitos de actividad I. Razn del prrafo II. La actividad gratuita como objeto contractual: 1. La respuesta negativa; 2. La respuesta positiva III. Requisitos del valor jurdico: 1. La valoracin econmica; 2. La intentio juris IV. El rgimen jurdico: 1. La raz del problema; 2. El recurso a la analoga; 3. La fragili-
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dad del contrato innominado; 4. El carcter de intuitus personae V. El contrato de transporte gratuito: 1. La terminologa; 2. Las reglas sobre responsabilidad por accidentes Captulo XX: Depsito Ttulo I: Contrato de depsito y relacin de guarda 133. Introduccin I. Los problemas terminolgicos, conceptuales y metodolgicos: 1. El nombre de "depsito"; 2. El calificativo de "necesario"; 3. Mtodo II. Definicin: 1. Notas tipificantes: finalidad de guarda; 2. La obligacin de restituir; 3. Objeto de la guarda; 4. Carcter real III. Gratuidad: 1. El depsito y la remuneracin; 2. El depsito y la concesin de uso; 3. Conclusin; 4. El depsito irregular IV. Caracteres: 1. Real; 2. No formal; 3. Unilateral; 4. Gratuito V. Comparacin con otros contratos: 1. Depsito regular y comodato; 2. Depsito irregular y mutuo; 3. Depsito y locacin de actividad; 4. Depsito civil y depsito comercial VI. La cosa depositada: 1. Cosas; 2. Muebles e inmuebles VII. Las clases de depsito VIII. Depsito regular e irregular: 1. Depsito de inmueble y de mueble no consumible; 2. Las cosas consumibles; 3. Las cosas representativas de ttulos de crditos; 4. Otras cosas representativas Di. Depsito voluntario y necesario: 1. Las definiciones literales del Cdigo; 2. El criterio correcto; 3. Contratos de depsito voluntario y miserabile
364 370
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ndice general
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134. Rgimen 1. Capacidad: 1. Depositante incapaz y depositario capaz; 2. Depositante capaz y depositario incapaz; 3. Depositante y depositario incapaces; 4. El depositum miserabile II. Legitimacin: cosa ajena. 1. Las relaciones internas y las externas; 2. El art. 2199 III. El consentimiento: 1. El error sobre la cosa; 2. Error en la persona IV. Seoro fctico del depositario: 1. Depsito regular; 2. Depsito irregular V. Forma y prueba: 1. Depsito voluntario; 2. Despositum miserabile VI. Obligaciones del depositario en el depsito regular: de guarda. 1. Regla; 2. Caso fortuito; 3. El art. 2204; 4. El uso de la cosa; 5. Bultos cerrados y secreto VIL Obligaciones del depositario en el depsito regular: de restitucin. 1. Acreedor de la restitucin; 2. Deudor de la restitucin; 3. Objeto do la restitucin; 4. Tiempo de la restitucin; 5. Lugar de la restitucin; G. Derecho de retencin; 7. Compensacin VIII. Obligaciones del depositario en el depsito irregular: 1. La restitucin; 2. La presuncin del art. 2221; 3. La regla del art. 2222; 4. La compensacin XI. Obligaciones del depositante: 1. Obligacin de reembolsar gastos; 2. Obligacin de indemnizar perjuicios; 3. Obligacin de pagar la remuneracin; 4. Obligacin de recibir la cosa X. Cesacin del depsito: 1. Fallecimiento; 2. Causales de cesacin XI. El subdepsito: 1. Permisin y prohibicin; 2. El rgimen Ttulo II: Extensin de las reglas del contrato de depsito 135. Otros depsitos y custodia hotelera
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ndice general
I. Generalidades II. Relaciones de guarda no reguladas especialmente: 1. Las causas de la relacin; 2. Generalizacin de las reglas III. Depsito en las posadas (custodia hotelera): Introduccin. 1. El mtodo del Cdigo; 2. La causa de la custodia hotelera; 3. Razones de la regulacin especial IV. El contrato de hospedaje: 1. Sujetos: el depositario; 2. Sujetos: el depositante; 3. Objeto; 4. Anudamiento de la relacin de guarda V. Rgimen: 1. Prueba; 2. Responsabilidad; 3. Norma general VI. Responsabilidad contractual y extracontractual: 1. El art. 1118; 2. Nuestra opinin Captulo XXI: Contrato de mandato 136. Mandato y representacin I. Generalidades: 1. Presentacin de conceptos y de terminologa; 2. El Cdigo de Comercio; 3. El Cdigo Civil II. Definicin del contrato de mandato en el Derecho Civil: 1. El contrato de mandato "en general"; 2. "El mandato como contrato..."; 3. "...tiene lugar...", 4. "... cuando una de las partes confiere la funcin... que la otra parte acepta..."; 5. ..."de realizar una actividad lcita, consistente en un acto jurdico o anlogo o en una serie de actos de esta naturaleza..."; 6. "...obligndose a cumplirla" III. Caracteres del contrato: 1. Consensual; 2. No formal; 3. Gratuito u oneroso; 4. Unilateral o bilateral IV. Subtipos de contrato: de mandato: 1. Mandato en sentido estricto; 2. La comisin civil; 3. La posible acumulacin V. La representacin: 1. Representacin direc-
469 469
471 475 483 484
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673
ta; 2. Representacin indirecta; 3. La representacin en los actos ilcitos; 4. La legitimacin VI. El art. 1870: 1. El encabezamiento; 2. Los incisos VIL El consentimiento: 1. La declaracin del mandante; 2. La declaracin del mandatario; 3. Declaraciones entre presentes y entre ausentes; 4. Pluralidad de destinatarios de la oferta; 5. el art. 1917 VIII. Los sujetos del contrato: 1. El mandante; 2. El mandatario IX. El objeto: 1. El objeto de la obligacin de retribuir; 2. El objeto de la obligacin del mandatario; 3. La incitacin o el consejo X. La forma XI. El contenido: mandato general y mandato especial, mandato concebido en trminos generales y mandato concebido en trminos especiales: 1. Mandato general y mandato especial; 2. Mandato en trminos generales y mandato en trminos especiales; 3. Actos para los que se requieren trminos especiales y, por ende, poderes especiales; 4. Los lmites de los trminos y poderes especiales; 5. El art. 1882; 6. Los poderes para vender y para hipotecar; 7. El art. 1885; 8. El art. 1886; 9. Cesin de herencia; 10. El art. 1888 XII. La ratificacin 137. Obligaciones del mandatario I. De cumplir con el mandato: 1. Causa fuente y concepto; 2. Contenido del cumplimiento; 3. Deber de abstenerse; 4. Fidelidad en el cumplimiento; 5. El autocontrato; 6. Imposibilidad de obrar II. Obligaciones de rendir cuentas y de entregar lo recibido: 1. Forma de la rendicin de cuentas; 2. La obligacin de entregar; 3. Dispensa III. Pacto de solvencia
509 513
516 523 525 531
531 549
550
565 572
674
ndice general
IV. Solidaridad: 1. La regla y la excepcin; 2. El rgimen 138. Obligaciones del mandante I. Generalidades II. Obligacin de anticipar fondos III. Obligacin de mantener indemne: reembolsos. 1. Requisitos del reembolso; 2. Objeto del reembolso; 3. Oportunidad; 4. Impugnacin de gastos IV. Obligacin de mantener indemne: perjuicios. 1. Origen; 2. Ausencia de culpa V. Obligacin de mantener indemne: liberacin de obligaciones VI. Obligacin de remunerar: 1. Objeto; 2. La autonoma privada; 3. Retribucin ul substituto; 4. Cesacin del mandato VIL Solidaridad: 1. Derogacin del Derecho comn; 2. El supuesto de hecho; 3. Los honorarios de arbitros y peritos VIII. el art. 1956: 1. Naturaleza de la retencin; 2. mbito 139. El mandato y los terceros 1. Las clases de actuacin: 1. La acumulacin; 2. El caso de duda II. Consecuencias de la actuacin nomine alieno: 1. Los limites de los poderes; 2. Hiptesis de extralimitacin invocable contra el tercero III. Consecuencias de la actuacin nomine proprio IV. La contratacin mltiple: 1. Por actuacin del mandante y del mandatario; 2. Por actuacin de slo el m a n d a t a r i o ; 3. A raz de la substitucin V. La raticacin: 1. El mandatario extralimitado y las relaciones externas; 2. Las relaciones de mandato y la extralimitacin; 3. La comisin civil; 4. Naturaleza de la ratificacin y formas exteriorizantes VI. Ausencia de solidaridad: 1. El mandato; 2. La comisin civil
572 576 576
577 581 583 583 585 589
591 595 599
600
603 611
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675'
140. Cesacin del mandato y substitucin I. Cesacin del mandato: regas generales. 1. El estado subjetivo en el mandato; 2. El estado subjetivo la comisin civil; 3. Negocios de urgencia; 4. La oponibilidad de la fecha II. Cesacin del mandato: las causas en particular: 1. Cumplimiento del negocio; 2. Expiracin del tiempo; 3. Revocacin del mandato; 4. Renuncia del mandatario; 5. Fallecimiento; 6. Incapacidad; 7. Cese de ios poderes del mandante III. El mandato irrevocable IV. Mandatos irrenunciables V. El submandato: 1. Concepto; 2. Legitimacin; 3. Relaciones entro substituyanle y substituto; 4. Relaciones entre substituyente y mandante; 5. Relaciones entre el mandante y el substituto; 6. Relaciones mandante-tercero ndice de artculos del Cdigo Civil ndice alfabtico ndice general
613
620 635 636
637 647 655

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Lopez de Zavalia, Fernando - Teoria de Los Contratos Tomo IV

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F e m a n d o J.

Lpez de Zavala TEORA DLOS CONTRATOS

Captulo XVII: Comodato

122. Definicin, requisitos y prueba

5122. Definicin, requisitos y prueba

5122. Definicin, requisitos y prueba

122. Definicin, requisitos y prueba

122. Definicin, requisitos y prueba

122. Definicin, requisitos y prueba

122. Definicin, requisitos y prueba

122. Definicin, requisitos y prueba

122. Definicin, requisitos y prueba

122. Definicin, requisitos y prueba

122. Definicin, requisitos y prueba

122. Definicin, requisitos y prueba

122. Definicin, requisitos y prueba

122. Definicin, requisitos y prueba

122. Definicin, requisitos y prueba

122. Definicin, requisitos y prueba

122. Definicin, requisitos y prueba

122. Definicin, requisitos y prueba

122. Definicin, requisitos y prueba

122. Definicin, requisitos y prueba

122. Definicin, requisitos y prueba

122. Definicin, requisitos y prueba

122. Definicin, requisitos y prueba

122. Definicin, requisitos y prueba

122. Definicin, requisitos y prueba

122. Definicin, requisitos y ptuoba

Captulo XVIII: Locacin de actividad

124. El gnero y las especies

124. El gnero y las especies

124. El gnero y las especies

124. El gnero y las especies

124. El gnero y las especies

124. El gnero y las especies

10 Comp.: Machado, loe. cit.

124. El gnero y las especies

III. La terminologa de la doctrina

124. El gnero y las especies

124. El gnero y las especies

124. El gnero y las especies

124. El gnero y las especies

124. El gnero y las especies

negocio jurdico por cuenta (y a vocos on nombre) del mandante, tea

124. El gnero y las especies

124. El gnero y las especies

124. El gnero y las especies

$124. Ei gnero y las especies

124. El gnero y las especies

124. El gnero y las especies

124. El gnero y las especies

124. El gnero y las especies

124. El gnero y las especies

124. El gnero y las especies

124. El gnero y las especies

124. El gnero y las especies

124. El gnero y as especies

124. El gnero y las especies

124. El gnero y las especies

124. El gnero y las especies

124. El gnero y las especies

124. El gnero y las especies