EL PRINCIPIO DE INSIGNIFICANCIA.

A. Generalidades. A.a. El concepto de Bien Jurdico. A.b. El principio de lesividad y su relacin con el Bien Jurdico. A.c. La aplicacin del principio de insignificancia o afectacin mnima y su consecuencia: la atipicidad. A.d. La Jurisprudencia a favor de su aplicacin. Diferentes vas para un mismo resultado. A.e. La Jurisprudencia contraria a su aplicacin.

B. El principio de insignificancia y su factibilidad de aplicacin en el Rgimen Penal Cambiario. B.a. El bien jurdico protegido y el principio de lesividad en el #ambiario. !gimen "enal

B.b. La racionalidad de los actos de gobierno como fundamento para la aplicacin del principio de insignificancia. B.c. La aplicacin racional del principio de insignificancia o bagatela en casos particulares sometidos al !gimen "enal #ambiario. B.d. La posibilidad de instrumentacin del principio de insignificancia o bagatela por va de reglamentacin.

C. Conclusiones.

EL PRINCIPIO DE INSIGNIFICANCIA

A. Generalidades.

A.a. El concepto de bien jurdico protegido. #onforme la definicin $ue propone el Dr. a%l &affaroni en su obra '(anual de

Derec)o "enal* "arte +eneral, -. Ed.* Ediar* Buenos Aires* /000* "1gs. 2304205 'bien jurdico penalmente tutelado es la relacin de disponibilidad de un individuo con un objeto, protegida por el Estado, que revela su inters mediante la tipificacin penal de las conductas que le afectan,. En sntesis* y m1s all1 de las distintas formulaciones con las cuales cada autor define este concepto* claramente refiere a intereses concretos de la vida en sociedad $ue el Estado protege estableciendo una pena para las conductas lesivas de dic)os intereses vitales. #laro est1 $ue tal proteccin por parte del Estado jam1s podra llevar a la promulgacin de un precepto del cual pudiera decirse $ue no sanciona de alg%n modo conductas $ue lesionan o ponen en peligro un bien jurdico determinado. Estos bienes jurdicos no son creados por la legislacin penal sino $ue son establecidos por la #onstitucin y el Derec)o 6nternacional y fundados* obviamente* en nuestra condicin de seres )umanos. Estos bienes jurdicos protegidos pueden ser individuales o colectivos y la introduccin de estos %ltimos en los cuerpos legales penales ' refleja el paso del Estado de derecho liberal, preocupado fundamentalmente por asegurar el orden social en un contexto de garantas formales de la convivencia, a un Estado que adems es social por ello aspira a lograr esa convivencia pacfica por medio del aseguramiento a todos los ciudadanos de determinados presupuestos materiales!

"Jos! Luis Die7 ipolles 'El bien jurdico protegido en un derec)o penal garantista,. "onencia presentada en el 89: aniversario del cdigo penal argentino* celebrado en Buenos Aires en el mes de agosto de /008;. Estos loables motivos en modo alguno podran justificar abusos por parte de un legislador $ue pretendiera servirse del Derec)o "enal para labores de transformacin social $ue a esta rama del derec)o le son ajenas. #omo bien se<ala Esteban ig)i* la proteccin del derec)o penal no es absoluta*

sino parcial pues se admiten casos de afectacin de un mismo bien jurdico $ue no son punibles penalmente. #ita a modo de ejemplo* la penali7acin de determinadas acciones $ue afectan el derec)o de propiedad* como el caso del )urto* y no otras $ue son e=cluidas del 1mbito del derec)o penal* como el caso del mero incumplimiento contractual. Ello ocurre por 'aplicacin del llamado principio de intervencin mnima, en cu a virtud las normas penales deben limitarse a proteger los intereses colectivos o individuales, cuando ello es imprescindible para la vida en comunidad. #onsiguientemente, el remedio penal debe ser utili$ado por el Estado como ultima ratio, es decir, cuando han fracasado todos los instrumentos previos de que dispone. %sa es la ra$n por la cual los bienes jurdicos no deben ser protegidos con sanciones penales cuando es posible tutelarlos con recursos menos gravosos, que por ser menos severos no necesariamente resultan menos eficientes , - ig)i* Esteban> 'Derec)o "enal ? "arte +eneral,* Ed. Le=is @e=is* /A Edicin* Buenos Aires> p1g.2;. De all $ue al momento de seleccionar los bienes jurdico?penalmente protegibles y la e=tensin de dic)a proteccin* no pueden caber dudas $ue* en algunos casos* como lo es el del !gimen "enal #ambiario* debi privar* al momento de la decisin de represin de sus infracciones la naturale7a secundaria del Derec)o "enal y su intervencin mnima para este tipo de casos y el bien jurdico $ue se pretendi proteger* teniendo en cuenta las consecuencias y resultados de una ley cuyo an1lisis )oy motiva la reali7acin de las jornadas organi7adas por el Banco #entral de la ep%blica Argentina.

A.b. El principio de lesividad su relacin con el bien jurdico. Beniendo en cuenta $ue &la lesin de un bien jurdico debe ser condicin necesaria, aunque nunca suficiente para justificar su prohibicin punicin como delito! -Cerraioli* Luigi* 'Derec)o y ra7n. Beora del garantismo penal,* Ed. Brotta* (adrid* D555* "1g. E8/; &el principio de lesividad imprime que no ha a tipicidad sin lesin u ofensa a un bien jurdico, que puede consistir en una lesin en sentido estricto o en un peligro! -(aneiro* Juan #ru7 'La afectacin mnima a la libertad y los delitos de bagatela,;. F sea* este principio de lesividad* $ue suele plasmarse en la idea de la da<osidad social* plantea e=igencias fundamentales al momento de incriminar una conducta determinada: $ue sea un comportamiento $ue afecta a las necesidades del sistema social en su conjunto* superando el mero conflicto entre autor y vctima y $ue sus consecuencias puedan ser constatadas en la realidad social. En definitiva* para permitir el ejercicio punitivo del Estado debe e=istir una afectacin significativa al bien jurdico protegido pues* de lo contrario* no se dara esa da<osidad social referida* no se afectara al sistema social en su conjunto ni sus consecuencias seran constatadas en la realidad social.

A.c. 'a (nsignificancia o afectacin mnima su consecuencia) la atipicidad. El principio de insignificancia puede definirse como &una conducta o un ataque al bien jurdico tan irrelevante que no requiere "o no necesita* intervencin penal! -Lui7 Clavio +ome7. '6nfracciones de bagatela o principio de insignificancia,;. F sea* nacen ya sin relevancia penal* ya sea por$ue no )ay disvalor de la accin al no e=istir peligrosidad en la conducta Gidoneidad ofensiva de relieve? ya sea por$ue no )ay desvalor de resultado al no tratarse de un ata$ue grave o importante al bien jurdico.

En todos los casos la aplicacin de este principio de insignificancia tiene como efecto el de e=cluir la tipicidad penal* debi!ndose anali7ar para su aplicacin el caso concreto* la vctima* las circunstancias del )ec)o* el lugar* etc. Huien primero aplic en nuestro pas este principio de insignificancia fue el actual miembro de la #orte Iuprema de Justicia de la @acin* Dr. Eugenio a%l &affaroni en el caso 'LJ#E F* K!ctor s4priv. 6legtima de la libertad, cuando era jue7 de sentencia* fallo publicado en Doctrina "enal* A<o 9* /03D* con comentario del Dr. Jaime (alamud +oti. En dic)o caso se investigaba la conducta de un c)ofer de colectivo $ue impidi el descenso de dos pasajeros en las paradas $ue solicitaran )acerlo* permitiendo luego $ue bajaran del transporte p%blico reci!n dos paradas m1s adelante. Al decidir la absolucin del conductor* el Dr. &affaroni* luego de afirmar $ue desde el punto de vista del sentido com%n no era difcil entender $ue la accin del c)ofer no era un delito de secuestro* e=plic $ue desde el punto de vista jurdico no era tan simple. "ara fundar su decisin desde este %ltimo plano* sostuvo $ue los tipos e=igen afectaciones de bienes jurdicos* y $ue las penas reflejan el disvalor jurdico de la conducta tpica* por lo cual* debe guardar una proporcin con la magnitud de la afectacin al bien. Ii la afectacin es muy nfima se $uiebra la proporcionalidad* revelando con ello $ue el tipo no )a $uerido abarcar dic)a conducta de afectacin insignificante. 6nterpret $ue* en caso contrario* se lesionara la disposicin constitucional $ue pro)be la aplicacin de penas crueles Gart. /3 de la #onstitucin @acional? por ser dic)a pena irracional* pena no adecuada a la magnitud del injusto. #onforme a ello* concluy $ue la conducta era atpica en relacin al art. /E/ del #digo "enal y $ue la pena del secuestro es cruel por ser irracional para el caso* debido a su desproporcin* ergo el tipo de secuestro no $uiere abarcarlo por ser insignificante. "osteriormente* en su obra 'Derec)o "enal. "arte +eneral 66, -Edicin Ediar* Buenos Aires* D55D* "1gs. E3L4E0E;* escrita junto con los Dres. Alagia y ItoMar*
5

sostuvieron los autores $ue &+eg,n el principio de insignificancia o bagatela las afectaciones insignificantes de bienes jurdicos no constitu en lesividad relevante a los fines de la tipicidad objetiva, he de destacar que en casi todos los tipos en que los bienes admitan lesiones graduables es posible concebir actos que sean insignificantes!. #laro est1 $ue el tema de la aplicacin del "rincipio de 6nsignificancia dividi y divide )oy a la jurisprudencia de nuestros tribunales* como veremos en los puntos siguientes.

A. d. 'a jurisprudencia en favor de su aplicacin. -iferentes vas para un mismo resultado. La aplicacin del "rincipio de 6nsignificancia resulta minoritaria en la jurisprudencia de nuestros tribunales* siendo por a)ora de car1cter e=cepcional. En la #1mara del #rimen* se destacan las disidencias del Dr. Bunge #ampos a favor de la aplicacin del principio en los casos 'BA +AI* (atas, -Iala .6 causa @o. /53.90D rta. el 94//45E; y ' osic)* Eric Adri1n, -Iala .6* causa @o. 2/.2DL rta. el /42458; y el fallo de la misma Iala en los autos '+F(E&* Justo #., rta. el /94245L. En los dos primeros casos se investigaban intentos de sustracciones de monedas en tel!fonos p%blicos -alrededor de cuatro pesos en cada uno de los casos; y en el tercero la retencin por parte de un empleado de una playa de estacionamiento de la suma de cinco pesos. En este %ltimo fallo el Dr. Bunge #ampos sostuvo $ue &no toda lesin al bien jurdico configura la aceptacin tpica requerida por un tipo penal, explicitando que el anlisis de la afectacin al bien jurdico no puede hacerse en forma abstracta o meramente formal! y $ue &una lesin insignificante, resultara atpica al no revestir la entidad suficiente para demandar la intervencin del estado, poniendo de manifiesto el carcter de ,ltima ratio del derecho penal!.

#omo se puede apreciar* la atipicidad.

la solucin para arribar a la absolucin en el caso

particular la )a encontrado mayormente la jurisprudencia minoritaria* por la va de

Iin embargo e=iste un caso donde el magistrado interviniente aplic el principio y arrib a la solucin de absolucin pero por otra va. (e refiero al caso 'IE"JL.EDA* Luca del #armen,* resuelto por el Ju7gado #orreccional @o. D de (orn el D040455 donde se investigaba a la imputada por )aber destruido dos macetas propiedad de una vecina en el marco de una discusin con esta %ltima. All el titular del ju7gado* Dr. Antonio (ele* decidi aplicar el principio de insignificancia sosteniendo $ue &la proteccin penal slo se justifica si es idnea, necesaria , adems, no trae consigo consecuencias secundarias desproporcionadas! y $ue &cualquier intento de afectacin no es suficiente para legitimar la ingerencia del Estado en el mbito penal, sino que entre otras limitaciones, debe tratarse de un intento de afectacin de cierta relevancia!. Lo novedoso del caso fue $ue el magistrado* en lugar de arribar a la absolucin por la va de la atipicidad lo )i7o declarando la inconstitucionalidad del art. /32 del #d. "enal por desproporcin respecto al )ec)o incriminado.

A.e. 'a jurisprudencia contraria a su aplicacin. La jurisprudencia mayoritaria se )a pronunciado en contra de la aplicacin del principio de insignificancia. Es as como la Iala 6 de la #1mara del #rimen sostuvo en el caso '#AB E A* @orma +., rta. el 94E455 $ue el principio de insignificancia $ue atiende al escaso valor de la cosa sustrada Gen el caso la sustraccin de un alargador el!ctrico? no est1 previsto en nuestra legislacin penal y cual$uiera sea la magnitud de la afectacin al bien jurdico tutelado* la conducta $ueda comprendida dentro del tipo

del art. /LD del #digo "enal* salvo $ue la insignificancia sea tal $ue despoje a la cosa de su car1cter. La misma Iala* en su actual composicin* ratific esta jurisprudencia el /340453 en los autos '+.* J.#. s4)urto simple, al sostener $ue: &este .ribunal ha sostenido reiteradamente que no corresponde la aplicacin del llamado principio de insignificancia pues la figura prevista en el art. /01 del #digo 2enal protege el derecho de propiedad en el sentido amplio que le asigna la #onstitucin 3acional. Adems, como se encuentra legislado el hurto en nuestro ordenamiento, cualquiera sea la magnitud de la afectacin del bien jurdico protegido por la norma "en el caso el valor comercial asciende a 4 11,56 7cfr. 8s. 90 vta.:*, toda ve$ que no se prevn grados ni lmites, hacen que la conducta resulte tpica!. #abe destacar por %ltimo $ue e=iste un precedente de nuestra #IJ@ en el caso 'Adami, * resuelto el D94043L -Callos 253:/808; en el cual nuestro m1s alto tribunal entendi $ue &la insignificancia slo puede jugar cuando es tal que lleva a despojar a la cosa de su carcter, porque no se atiende a la entidad de la lesin patrimonial, sino a la violacin al derecho de propiedad, independientemente del ma or o menor valor de la cosa, aspecto slo relevante a los efectos de la graduacin de la pena.!

#abe aclarar $ue no se entiende* en mi opinin* cmo podra e=istir insignificancia si la cosa perdiera su car1cter* pues en tal caso* parece $ue no e=istira delito por no tratarse de una cosa y* por lo tanto* no adecuarse al tipo penal* y no por su insignificancia. De los criterios jurisprudenciales rese<ados* se advierte $ue el rec)a7o del principio de insignificancia para la solucin del caso no consider la entidad de la lesin al bien jurdico penalmente tutelado* para cuya apreciacin slo )abr1 de tenerse en cuenta si las circunstancias de modo* tiempo y lugar de cada caso en particular )an afectado el bien jurdico protegido y es racional por parte de los rganos del Estado* la aplicacin de una sancin penal cuando tal afectacin es insignificante.

Es cierto $ue el legislador no )a efectuado distinciones en relacin con el mayor o menor valor del objeto material del delito* pero s )a establecido una trascendente gua para la aplicacin del derec)o penal y* consecuentemente* de las sanciones all previstas: la relevancia de la lesin al bien jurdico protegido. Ke a$u el par1metro para valorar si e=iste un )ec)o ilcito sancionable penalmente por lesionar en modo relevante el bien jurdico tutelado* o un accionar penalmente irrelevante por no e=istir esa afectacin* por su insignificancia. #omo se se<al anteriormente* la aplicacin es e=cepcional en el 1mbito de los tribunales de justicia al momento de aplicar el principio de insignificancia a un caso dado. A)ora bien si esto ocurre en el 1mbito judicial ordinario N$u! ocurre en el marco del !gimen "enal #ambiarioO

B.- El principio de insignificancia y su factibilidad de aplicacin en el Rgimen Penal Cambiario. B.a. El bien jurdico protegido y el principio de lesividad en el #ambiario. La dificultad $ue acarrea definir el bien jurdico protegido por el "# es lo abstracto $ue el mismo resulta* al igual $ue lo $ue sucede con todos los bienes protegidos por el Derec)o "enal Econmico como el Derec)o "enal Aduanero $ue protege al Pdebido control aduaneroP o el "%blica @acionalP. Algunos autores consideran $ue el bien jurdico tutelado por el !gimen "enal !gimen !gimen "enal Bributario $ue tutela la PKacienda !gimen "enal

#ambiario es PEl .alor de la (oneda @acionalP. As lo )ace #)ristian Iueiro* docente de Derec)o "enal de la JBA en su artculo PAn1lisis #rtico al "enal #ambiarioP. "or su parte .entura +on71le7 -P@ociones +enerales sobre Derec)o "enal EconmicoP* Ediciones Jurdicas #uyo* (endo7a* /003* "1g. /89; entiende $ue ;las infracciones delitos cambiarios afectan gravemente el estado social del pas.

+u tipificacin

sancin tienden a proteger el valor de nuestra moneda

asegurar la seriedad de las transacciones internacionales;* en tanto para +ercovic) el bien jurdico tutelado por el "# es el Pcontrol de cambios;. Koracio J. omero .illanueva en su artculo P !gimen "enal #ambiarioP sostiene difuso) <el orden p,blico cambiario<, dado que

$ue ;es un bien jurdico complejo

en su acepcin amplia como delito econmico, debe ser caracteri$ado como aquellas normas jurdico penales que protegen el orden econmico, entendido como regulacin jurdica del intervencionismo estatal en el mercado de divisas. 2or ello estimamos que la idea de bien jurdico mediato <orden p,blico cambiario< se concreta perfecciona en cada infraccin, mediante la afectacin de cada sub c* especie bien jurdico inmediato) a* el control de cambio, b* balan$a de pago

posicin de la divisa. 2or ejemplo, toda negociacin de cambio que se realice sin intervencin de institucin autori$ada para efectuar dichas operaciones afecta de manera inmediata la posicin de la divisa, pero secundariamente al control de cambio= la declaracin de cambio falsa afecta ,nicamente el control de cambio, la omisin de liquidar divisas afecta la balan$a de pagos, etc.; El principio de lesividad en su relacin con el bien jurdico protegido en el "#

tiene $ue adecuarse necesariamente a una afectacin a las necesidades del sistema social en su conjunto y $ue sus consecuencias puedan ser constatadas en la realidad social* de tal modo $ue consistan realmente en una lesin en sentido estricto o en un peligro. Q m1s a%n cuando en el caso del "#* a diferencia de lo $ue ocurre por ejemplo con otros bienes jurdicos protegidos $ue nunca )an desaparecido ni desaparecer1n en el tiempo* muc)as de sus infracciones y su represin penal son objeto de derogacin y vuelta a entrar en vigencia* lo $ue demuestra la relatividad de este bien jurdico en lo $ue )ace a su proteccin* en comparacin con otros $ue no )an sufrido ni sufrir1n variaciones en el tiempo -vida* libertad individual* propiedad* etc.; y su necesidad imperiosa de adecuarse permanentemente a las necesidades de la sociedad y a su realidad.

10

Esta necesidad y esta realidad imponen* en tanto y en cuanto no se produ7ca una modificacin al r!gimen vigente o una derogacin de la norma* como ocurriera en el pasado y originara el precedente de nuestra #IJ@ P#ristalu=P* el anali7ar por parte de la Autoridad de Aplicacin y por la Justicia* si es racional el comen7ar o continuar con la instruccin de sumarios en cierto tipo de casos en los cuales la afectacin al bien jurdico protegido es de tal nimiedad $ue* aplicando el principio de insignificancia o bagatela anali7ado en el captulo anterior* convertiran en atpicos al )ec)o o conducta imputados y provocaran su arc)ivo por ine=istencia de delito.

>.b. 'a racionalidad de los actos de gobierno como fundamento para la aplicacin del principio de insignificancia. Efectuaremos esta refle=in considerando la normativa integrante del "#

actualmente vigente* sin dejar de se<alar la necesidad de su urgente reforma para contar con un ple=o normativo sustantivo y procesal $ue asegure la plena vigencia de los principios b1sicos del derec)o penal y de los principios y garantas fundamentales reconocidos por la #onstitucin @acional y Bratados 6nternacionales con jerar$ua constitucional* a todos los )abitantes de la @acin y* en especial* a la persona imputada de un delito. Estos temas constituyen materia de tratamiento en estas Jornadas. Iin perjuicio de ello* a%n la criticada legislacin vigente autori7a la aplicacin del principio de la insignificancia* $ue viene a constituir un lmite racional a las facultades legislativas y jurisdiccionales otorgadas al B# A* asegurando la aplicacin de las severas penas contempladas en la ley* a los casos en los cuales e=ista una real y efectiva lesin al bien jurdico tutelado. #onforme a ello* y teniendo en cuenta $ue los actos de gobierno deben ser racionales* ello obliga a $ue la Autoridad de Aplicacin* investida por la ley penal cambiaria de facultades judiciales* entienda a los tipos penales en forma tal $ue no abar$ue a conductas $ue aun$ue a la letra te=tual pareciera $ue pudieran entrar en su

11

descripcin* no presenten un mnimo racionalmente e=igible de entidad de peligro o lesin. Q m1s a%n cuando en el caso de los tipos penales del "# !stos dependen de lo $ue la propia Autoridad de Aplicacin considere como sujeto a infraccin -lo $ue para muc)os autores resultara inconstitucional; y $ue se conoce como Ley "enal en Blanco* con lo cual no debera e=istir inconveniente alguno para $ue la propia Autoridad de Aplicacin $ue anali7a los )ec)os infraccionales y las conductas de los infractores pudiera decidir si en los casos concretos en $ue la afectacin del bien jurdico y la lesividad son mnimos* resulta racional el continuar con sumarios $ue no se adecuaran en modo alguno a una necesidad y4o realidad social. Lo e=puesto no es otra cosa $ue la efectiva defensa y tutela del bien jurdico pues cabe preguntarse si el dispendio $ue provoca la investigacin* tramitacin y resolucin de este tipo de sumarios con afectaciones mnimas al bien jurdico protegido no perjudica al propio bien jurdico $ue se pretende proteger y no es un obst1culo para $ue la propia Autoridad de Aplicacin se dedi$ue eficientemente a a$uellos casos PsignificativosP $ue son los $ue seguramente tuvo en miras el propio B# A al tipificar los casos constitutivos de infracciones $ue pueden afectar al bien jurdico. En definitiva* ;siempre se impone la necesidad de distinguir entre los diversos grados de afectacin que pueden sufrir el orden p,blico cambiario, sin perder de vista el bien jurdico inmediato as poder excluir del mbito del poder represivo aquellas transgresiones que no da?an de manera significativa el objeto de proteccin de la norma cambiaria; -Koracio omero .illanueva* obra citada;.

>.c. 'a aplicacin racional del principio de insignificancia o bagatela en casos particulares sometidos al @gimen 2enal #ambiario. La Justicia "enal Econmica en algunos casos )a sostenido este principio de insignificancia al resolver casos trados a su estudio.

12

El Ju7gado "enal Econmico D* Iecretara E* resolvi el /94//45E en los autos @R /0D/4D552 -interno DL9E; PDesarrollo "es$uero Atl1ntico Iur I.A. s4 "enal #ambiarioP* en un !gimen caso de ingreso tardo de divisas y por un monto

insignificante $ue ;...estamos frente a una conducta de las denominadas leves que si bien tienen objetivamente encuadre legal en una norma penal, existe una falta de relacin proporcin ra$onable entre dicha conducta la incriminacin sancionatoria, de aplicarse la sancin penal, ella devendr constitucionalmente

injusta... resulta aplicable el principio de insignificancia... en consecuencia corresponde absolver de culpa cargo a los sumariados.; "or su parte la Iala A de la #1mara @acional en lo "enal Econmico en los autos P(J 6LLF* Kortensia Elena s4 !gimen "enal #ambiarioP - eg. 08/4D55E* rta. el /94/D45E; resolvi $ue el )ec)o -una infraccin atribuida a una jubilada de 85 a<os de edad $ue )aba vendido uSs D55 a un particular; se trataba de ;...un hecho intrascendente que se halla en el lmite de lo que una le puede castigar sin transgredir el principio de reserva del art. /A de la #onstitucin 3acional;. #abe destacar tambi!n $ue* en un frustrado intento* la +erencia de Asuntos #ontenciosos del B# A en un sumario correspondiente a infracciones del a<o D552 sostuvo $ue ;en el caso de los ingresos tardos investigados en estas actuaciones, la escasa diferencia :entre uno treinta dos das hbiles: entre las fechas los das en que normativamente estipuladas para los ingresos de divisas

finalmente se concretaron no re,ne las condiciones propias de una conducta dolosa, sino, en el peor de los casos una conducta meramente negligente; agregando luego en lo $ue m1s relevancia tiene con el objeto de este trabajo $ue ;los ilcitos cambiarios forman parte de los denominados delitos de resultado que se consuman con la lesin efectiva del bien jurdico tutelado que en el caso de los ingresos tardos, no tuvo lugar, a que el atraso verificado constitua un desvo meramente tangencial sin la entidad suficiente como para comprometer el bien jurdico tutelado por la #omunicacin A 95B9 de este >anco #entral;. -#aso citado por +raciela Alvare7 Agudo y Jorge L. iva en su artculo 'Blan$ueo de capitales y su repercusin en el sistema penal cambiario, publicado en diario 'La Ley, el D24L450;.
13

Lamentablemente esta iniciativa* formulada en un dictamen $ue propona la no formulacin de cargos* previa opinin en contrario de otros sectores de la entidad* termin siendo desestimada por las autoridades del B# A $ue decidieron reali7ar la formal imputacin.

>.d. 'a posibilidad de instrumentacin del principio de insignificancia o bagatela por va de reglamentacin. La decisin adoptada por las autoridades del B# A en el %ltimo caso referido en el punto anterior* no siguiendo la postura sugerida por la +erencia de Asuntos #ontenciosos* mantiene la lnea $ue )a sostenido normalmente la m1=ima autoridad encargada de la %ltima decisin esto es* estar siempre a la continuacin de los sumarios y $ue* en definitiva* sea la Justicia "enal Econmico la $ue decida si son o no admisibles las defensas o principios jurdicos $ue pudieran e=cluir la responsabilidad penal. Esta cuestin se deriva de la deficiencia del propio sistema $ue instrument la ley /0.290 penal cambiaria y $ue convirti al propio B# A en instructor del sumario en lugar de )aber creado un procedimiento similar al de la Ley "enal Bributaria o al del #digo Aduanero donde tanto la instruccin del sumario como su resolucin final est1n en manos de Ciscales o Jueces imparciales y no como en el "# donde la propia Autoridad de Aplicacin se convierte en la autoridad $ue dicta las normas* $ue luego instruye el sumario ju7gando a $uienes supuestamente las violan en un procedimiento violatorio de las garantas constitucionales al jue7 imparcial* al debido proceso y al derec)o de defensa en juicio y $ue* adem1s* luego es $uien ejecuta y se beneficia con el producido -arts. /E y /9 de la L"#;. #omo se )a dic)o* nadie puede discutir seriamente la necesidad de una reforma al "#* teniendo en cuenta las consecuencias y resultados $ue su aplicacin )a producido y $ue es motivo de e=posicin de los distinguidos colegas $ue efect%an sus ponencias y trabajos en estas jornadas* sin embargo* en lo $ue refiere a la aplicacin del principio de insignificancia y mientras tal reforma no ocurra* es

14

imperativo buscar otras vas $ue provo$uen descompresin en la abundancia de sumarios $ue abarrotan las oficinas del B# A y muc)os de ellos referidos a casos de afectaciones totalmente insignificantes del bien jurdico tutelado $ue re$uieren una solucin. Q esta solucin* para* por ejemplo* los casos de montos insignificantes o ingresos tardos de divisas por t!rminos nfimos* proviene de la propia facultad $ue tiene el B# A de fijar cuales son las infracciones a las normas cambiarias integrando los tipos previstos en el art. /R de la ley /0.290 -ley penal en blanco;. F sea* si el propio B# A puede crear )oy las conductas punibles Npor $u! no puede limitar su aplicacin a a$uellos casos en $ue e=ista una real afectacin al bien jurdico protegido dictando una norma $ue permita a sus funcionarios e=cluir racionalmente a a$u!llos $ue la lgica* el sentido com%n y la necesidad social considere insignificantesO En este sentido* as como el propio B# A es de )ec)o el $ue define cuales son realmente las conductas punibles y* adem1s* el $ue instruye el sumario* tambi!n el propio B# A puede perfectamente dictar medidas $ue eviten racionalmente criminali7ar y penali7ar a a$uellos infractores $ue )ayan incurrido en una conducta $ue no )ubiere causado una real y efectiva lesin al bien jurdico protegido debido a su insignificancia y de esa forma evitar convertir en 'imputados sometidos a procesoP a personas $ue participan de alg%n modo en el desarrollo econmico o social* encontrando as un marco normativo adecuado y $ue justifi$ue racionalmente la adopcin de medidas liberatorias para ese tipo de )ec)os o conductas.

C. Conclusiones. El principio de insignificancia* como principio general de aplicacin para la resolucin de casos concretos* es controvertido en la jurisprudencia y no es admitido por la Autoridad de Aplicacin en los sumarios instruidos con motivos de presuntas infracciones al "#.

15

De all $ue* para su procedencia* resulta imprescindible o* al menos* aconsejable su e=presa inclusin por parte del B# A en normas $ue tradu7can claramente la posibilidad de desestimar las actuaciones en a$uellos casos de conductas 'prima facie, encuadrables como infracciones al r!gimen pero $ue por su escasa trascendencia para ocasionar una lesin real y apreciable al bien jurdico tutelado desaconsejen la imposicin de una pena y sus consecuencias. Esta inclusin importa un doble beneficio: en primer lugar* complementa racionalmente el c%mulo de normas $ue el B# A dicta definiendo las conductas de la Ley "enal en Blanco y en segundo lugar brinda una adecuada y efica7 proteccin al bien jurdico tutelado por la concentracin de los esfuer7os y los recursos en la instruccin cuyo objeto lo constituyan conductas $ue por sus circunstancias sean realmente lesivas del bien a tutelar. Lo anterior resulta de factible implementacin en el actual sistema del "#. Jna reforma integral al actual "# igualmente debera incluir una previsin similar pues la escasa recepcin jurisprudencial del principio de insignificancia aconseja su previsin normativa e=presa teniendo en cuenta* en especial* la particular caracterstica del bien jurdico $ue tutela la normativa cambiaria y $ue no debera apreciarse %nicamente desde el punto de vista del monto de la infraccin sino de las circunstancias de modo tiempo y lugar de cada caso en particular.

Cederico (edina Cern1nde7

16

Cederico (edina Cern1nde7 Abogado Jniversidad #atlica Argentina

? ? ? ? ? ? ? ?

Iecretario del Ju7gado @acional de "rimera 6nstancia en lo #riminal de Ientencia Letra E -/08L?/035; Ciscal de La Ciscala en lo #riminal y #orreccional @: DE -/035?/03D; Jue7 @acional de "rimera 6nstancia en lo #riminal de Ientencia Letra E -/03D? /03E; Estudio +alante Abogados -/03E?/033; Estudio "orcel y Asociados -/033?/005; Estudio (edina Cern1nde7 -/005?/000; Estudio (edina Cern1nde7 G Cragueiro Cras ? Ieijas -desde /000; Actual "rofesor "ro Bitular de la #1tedra Derec)o "enal 66 de la Cacultad de Derec)o de la Jniversidad #atlica Argentina* en la cual soy profesor desde )ace 25 a<os.

17