CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA OFICINA JURDICA

80112- EE05793 Bogot, D.C., Enero 30 de 2013.

Seora ROSA MARLENY MANTILLA DAZ Carrera 68 C No. 24 A-50, Interior 3, Apartamento 301 Ciudad Ref. CONTRATAS ESTATALES. Inhabilidades, Incompatibilidades y prohibiciones para ex servidores pblicos. 1- SOLICITUD DE CONCEPTO. Mediante radicado ER0003379 de enero 14 de 2013 recibimos su consulta, en la que solicita que se le informe si existe norma, circular o concepto de la Oficina Jurdica de la CGR que impida o establezca alguna inhabilidad o incompatibilidad para contratar con el Estado, cuando el contratista haya estado vinculado con la entidad contratante, como servidor pblico del nivel profesional, dentro del ao inmediatamente anterior a la contratacin. Especficamente inquieta a la consultante determinar: Por haber estado vinculada laboralmente con la CGR hasta el 31 de diciembre de 2012, como profesional universitario grado 01, puede considerarse que est inhabilitada para suscribir un contrato de prestacin de servicios con esta misma entidad? 2. CONSIDERACIONES JURDICAS. Se aclara que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurdica de la Contralora General de la Repblica, son orientaciones de carcter

general que no comprenden la solucin directa de problemas especficos, ni el anlisis de actuaciones particulares. As mismo, se advierte que los conceptos emitidos por este Despacho, no son de obligatorio cumplimiento o ejecucin (1), ni tienen el carcter de fuente normativa y slo pueden ser utilizados para facilitar la interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas vigentes. El artculo 6 de la Constitucin Poltica de Colombia seala que los servidores pblicos son responsables no solo por infringir la Constitucin y las leyes, sino, tambin cuando incurran en omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones, norma sta que guarda estrecha relacin con el artculo 123 de la Carta segn el cual, los servidores pblicos "estn al servicio del Estado y de la comunidad" y sometidos a "la Constitucin, la ley y el reglamento". El legislador estableci que los servidores pblicos estn sometidos a un rgimen especial de incompatibilidades, inhabilidades, y prohibiciones; entendindose como incompatibilidades la situacin de choque o exclusin creada por el ejercicio simultneo de funciones pblicas o privadas, con lo cual se lesionan los principios de moralidad, la convivencia pacfica, la igualdad y la trasparencia. Las inhabilidades han sido concebidas como aquel lmite razonable a los intereses particulares de los servidores pblicos, o, cuando ciertas actuaciones privadas no pueden adelantarse ante uno o varios sectores del Estado, por haber servido en ellas y esto, para evitar el trfico de influencias o el aprovechamiento privado de posiciones oficiales que desempearon en el pasado inmediato. Las prohibiciones son obligaciones de no hacer, que tienen como finalidad garantizar el inters general frente a los intereses de los particulares, en relacin con quienes estn o han estado al servicio del Estado. As, nuestra legislacin establece dos tipos de inhabilidades en consideracin a su naturaleza y finalidad. En primer lugar estn aquellas relacionadas directamente con la potestad sancionadora del Estado, y en segundo lugar estn aquellas que no constituyen sancin, ni estn relacionadas con la comisin de faltas, sino que corresponden a modalidades diferentes de proteccin del inters general y obedecen a la efectividad de principios, derechos y valores constitucionales, como lo

son la lealtad empresarial, moralidad, imparcialidad, transparencia o sigilo profesional, entre otros postulados (2).

eficacia,

Debido a su carcter prohibitivo, las inhabilidades son taxativas y no se pueden aplicar por analoga. Por lo anterior, estn expresamente consagradas en la Constitucin y/o la Ley. Aclarado lo anterior, para resolver la consulta formulada se deben tener en cuenta las inhabilidades establecidas para la contratacin estatal en el artculo 122 (3) y 127 (4) de la Constitucin Poltica, en el artculo 8 (5) de la Ley 80 de 1993, en el artculo 113 (6) de la Ley 489 de 1998, en el artculo 35, artculo 60 (7) de la Ley 610 2000, numeral 22 de la Ley 734 de 2002, en el artculo 2 (8), 3 (9), 4 (10), 5(11), 84 (12) y 90 (13) de la Ley 1474 de 2011. En cuanto a las restricciones que tienen los ex servidores pblicos a partir del retiro del cargo, debemos distinguir aquellas que prohben contratar con particulares, de aquellas que establecen una inhabilidad para contratar con el Estado. As, en primer lugar, en cuanto a las restricciones que tienen los ex servidores pblicos para contratar con particulares, el numeral 22 del artculo 35 de la Ley 734 de 2002 estableca una restriccin general para todo ex servidor pblico que le impeda por el trmino de un (1) ao a partir de la dejacin del cargo, prestar, a ttulo particular, servicios de asistencia, representacin o asesora en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo. Luego, el artculo 3 de la Ley 1474 de 2011 modific esta restriccin, aumentando la prohibicin al trmino dos (2) aos y aclarando que la limitacin se debe entender exclusivamente con respecto del organismo, entidad o corporacin en la cual prest sus servicios, y para la prestacin de servicios de asistencia, representacin o asesora a quienes estuvieron sujetos a la inspeccin, vigilancia, control o regulacin de la entidad, corporacin u organismos al que se haya estado vinculado. As mismo, esta nueva regulacin cre una prohibicin indefinida para todo ex servidor pblico respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoci en ejercicio de sus funciones , entendindose por asuntos concretos de los cuales conoci en ejercicio de sus funciones aquellos de carcter particular y concreto que fueron objeto de decisin

durante el ejercicio de sus funciones y de los cuales existe sujetos claramente determinados. En segundo lugar, en cuanto a las restricciones que tienen los ex servidores pblicos para contratar con el Estado, el artculo 8, numeral 2, literal a) de la Ley 80 de 1993 establece que no pueden participar en procesos de seleccin, ni celebrar contratos con la respectiva entidad, quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores pblicos de la entidad contratante, aclarando en la misma norma que la incompatibilidad slo comprende a quienes desempearon funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y que se extiende por un (1) ao a partir de la fecha del retiro. Luego, el artculo 4 de la Ley 1474 de 2011 adicion el literal f) al numeral 2 del artculo 8 de la Ley 80 de 2993, y cre una inhabilidad especial para ex empleados pblicos que consiste que no pueden participar en procesos de seleccin, ni celebrar contratos con la respectiva entidad, directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estn vinculados a cualquier ttulo, durante los dos (2) aos siguientes al retiro del ejercicio del cargo pblico, cuando el objeto que desarrollen tenga relacin con el sector al cual prestaron sus servicios, extendiendo esta incompatibilidad a las personas que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil del ex empleado pblico. 3 CONCLUSIONES. La Oficina Jurdica en ejercicio de la facultad establecida en el artculo 43 del Decreto Ley 267 de 2000 y el artculo 28 del Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se permite conceptuar: 1. Existe norma, circular o concepto de la Oficina Jurdica de la CGR que impida o establezca alguna inhabilidad o incompatibilidad para contratar con el Estado, cuando el contratista haya estado vinculado con la entidad contratante, como servidor pblico del nivel profesional, dentro del ao inmediatamente anterior a la contratacin?

En primer lugar se aclara a la consultante que como los conceptos de la Oficina Jurdica de la CGR NO son fuente normativa de Derecho, NO pueden crear o dejar sin efecto inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones establecidas en la Constitucin y/o en la ley. Por lo anterior, se reitera que se trata de orientaciones de carcter general que no comprenden la solucin directa de problemas especficos, ni el anlisis de actuaciones particulares, y que slo pueden ser utilizados para facilitar la interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas vigentes. Aclarado lo anterior, se informa a la peticionaria que para la suscripcin de cada contrato estatal, le corresponder a la entidad contratante valorar si el contratista se encuentra incurso en alguna de las causales de inhabilidad, incompatibilidad o prohibicin para contratar establecidas en la Constitucin y/o en la Ley, sin que se pueda por va de concepto establecer juicios generales que suplan esta valoracin. Sin embargo, en trminos generales se puede establecer que respecto de los ex servidores pblicos la legislacin solo establece restricciones para contratar en los literales a) y f) del numeral 2 del artculo 8 de la Ley 80 de 1993, y que dichas restricciones se predican exclusivamente de quienes hayan ejercido cargos del nivel directivo, asesor y/o ejecutivo, razn por la cual, NO se pueden extender a quienes ocuparon cargos del nivel profesional o asistencial. Por lo anterior, se puede concluir que el ex servidor pblico que dentro del ao inmediatamente anterior, haya estado vinculado laboralmente en un cargo del nivel profesional o asistencial, NO est incurso en causal de inhabilidad, incompatibilidad o prohibicin para suscribir un Contrato Estatal con la entidad para la que laboraba. Sin embargo, el mismo ex servidor pblico de conformidad con el artculo 3 de la Ley 1474 de 2011, SI tendra una restriccin para contratar con personas naturales o jurdicas distintas a la entidad para la que laboraba, servicios de asistencia, representacin o asesora en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo que ejerci, hasta por el trmino de dos (2) aos despus de la dejacin del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporacin en la cual prest sus servicios. 4 ALCANCE DEL CONCEPTO.

Este concepto tiene el carcter que le atribuye el artculo 28 del Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (14), razn por la que no es de obligatorio cumplimiento o ejecucin. Finalmente, le informamos que los conceptos expresados por esta dependencia con relacin a ste y otros temas pueden ser consultados visitando el enlace Normatividad de nuestro portal institucional: http:www.contraloriagen.gov.co Cordialmente,

ALBA DE LA CRUZ BERRO BAQUERO Directora Oficina Jurdica Proyect: Universitario Radicado: PIE DE PGINA (1) Artculo 28 de la Ley 1437 de 2011. (2) Sentencia C-348/04, Abril 20. Magistrado Ponente Dr. JAIME CRDOBA TRIVIO (3) () Sin perjuicio de las dems sanciones que establezca la ley, no podrn ser inscritos como candidatos a cargos de eleccin popular, ni elegidos, ni designados como servidores pblicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisin de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promocin o financiacin de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotrfico en Colombia o en el exterior. Tampoco quien haya dado lugar, como servidores pblicos, con su conducta dolosa o gravemente culposa, as calificada por sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea Rossy Liliana Ascencio Pachn, Profesional 2013ER0003379

condenado a una reparacin patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del dao. (4) Art. 127. Los servidores pblicos no podrn celebrar, por s o por interpuesta persona, o en representacin de otro, contrato alguno con entidades pblicas o con personas privadas que manejen o administren recursos pblicos, salvo las excepciones legales. (Subrayado es nuestro) (5) Art. 8. De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar: (1) Son inhbiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales: (a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitucin y las Leyes. (b) Quienes participaron en licitaciones o celebraron los contrato de que trata el literal anterior estando inhabilitados; (c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad. (d) Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdiccin de derechos y funciones pblicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitucin. ( e) Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado. (f) Los servidores pblicos. (g) Quienes sean cnyuges o compaeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitacin. (h) Las sociedades distintas de las annimas abiertas, en la cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitacin. (i) Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, as como las sociedades de personas de las que aqullos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria. Las inhabilidades a que se refieren los literales c) d) e i) se extendern por un trmino de cinco (5) aos contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declar la caducidad, o de la sentencia que impuso la pena, o del acto que dispuso la destitucin; las previstas en los literales b) y e), se extendern por un trmino de cinco (5) aos contados a partir de la fecha de ocurrencia del hecho de la participacin en la licitacin, o de la de celebracin del contrato, o de la expiracin del plazo para su firma. Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisin de delitos contra la Administracin Pblica cuya pena sea privativa de la libertad o que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promocin o financiacin de grupos ilegales, delitos de lesa

humanidad, narcotrfico en Colombia o en el exterior, o soborno transnacional, con excepcin de delitos culposos. Esta inhabilidad se extender a las sociedades en las que sean socias tales personas, a sus matrices y a sus subordinadas, con excepcin de las sociedades annimas abiertas5. 2. Tampoco podrn participar en licitaciones ni celebrar contratos con la entidad respectiva: (a) Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores pblicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad slo comprende a quienes desempearon funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el trmino de un (1) ao, contado a partir de la fecha del retiro. (b) Las personas que tengan vnculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores pblicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante5. (c ) El cnyuge, compaero o compaera permanente del servidor pblico en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal. (d) Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades annimas, que no tengan el carcter de abiertas, as como las sociedades de responsabilidad limitada y las dems sociedades de personas en las que el servidor pblico en los niveles directivo, asesor o ejecutivo o el miembro de la junta o consejo directivo, el cnyuge, compaero o compaera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participacin o desempee cargos de direccin o manejo. (e )Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad slo se predica respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de las del sector administrativo al que la misma est adscrita o vinculada. PAR. 1. La inhabilidad prevista en el literal d) del ordinal 2 de este artculo no se aplicar en relacin con las corporaciones, asociaciones, fundaciones y sociedades all mencionadas, cuando por disposicin legal o estatutaria el servidor pblico en los niveles referidos debe desempear en ellas cargos de direccin o manejo. En las causales de inhabilidad por parentesco o por matrimonio, los vnculos desaparecen por muerte o por disolucin del matrimonio. (6) Artculo 113. inhabilidades e incompatibilidades. Los representantes legales de las entidades privadas o de quienes hagan sus veces, encargadas del ejercicio de funciones administrativas estn sometidos a las prohibiciones e incompatibilidades aplicables a los servidores

pblicos, en relacin con la funcin conferida. Los representantes legales y los miembros de las juntas directivas u rganos de decisin de las personas jurdicas privadas que hayan ejercido funciones administrativas, no podrn ser contratistas ejecutores de las decisiones en cuya regulacin y adopcin hayan participado. (7) () Los representantes legales, as como los nominadores y dems funcionarios competentes, debern abstenerse de nombrar, dar posesin o celebrar cualquier tipo de contrato con quienes aparezcan en el boletn de responsables, so pena de incurrir en causal de mala conducta, en concordancia con lo dispuesto en el artculo 6 de la ley 190 de 1995. Para cumplir con esta obligacin, en el evento de no contar con esta publicacin, los servidores pblicos consultarn a la Contralora General de la Repblica sobre la inclusin de los futuros funcionarios o contratistas en el boletn. (8) Artculo 2. Inhabilidad para contratar de quienes financien campaas polticas. El numeral 1 del artculo 8 de la Ley 80 de 1993 tendr un nuevo literal k), el cual quedar as: Las personas que hayan financiado campaas polticas a la Presidencia de la Repblica, a las gobernaciones o a las alcaldas con aportes superiores al dos punto cinco por ciento (2.5%) de las sumas mximas a invertir por los candidatos en las campaas electorales en cada circunscripcin electoral, quienes no podrn celebrar contratos con las entidades pblicas, incluso descentralizadas, del respectivo nivel administrativo para el cual fue elegido el candidato. La inhabilidad se extender por todo el perodo para el cual el candidato fue elegido. Esta causal tambin operar para las personas que se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil de la persona que ha financiado la campaa poltica. Esta inhabilidad comprender tambin a las sociedades existentes o que llegaren a constituirse distintas de las annimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios hayan financiado directamente o por interpuesta persona campaas polticas a la Presidencia de la Repblica, a las gobernaciones y a las alcaldas. La inhabilidad contemplada en esta norma no se aplicar respecto de los contratos de prestacin de servicios profesionales. (9) Artculo 3. Prohibicin para que ex servidores pblicos gestionen intereses privados. El numeral 22 del artculo 35 de la Ley 734 de 2002 quedar as: Prestar a ttulo personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representacin o asesora en asuntos relacionados con las

funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el trmino de dos (2) aos despus de la dejacin del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporacin en la cual prest sus servicios, y para la prestacin de servicios de asistencia, representacin o asesora a quienes estuvieron sujetos a la inspeccin, vigilancia, control o regulacin de la entidad, corporacin u organismos al que se haya estado vinculado. Esta prohibicin ser indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoci en ejercicio de sus funciones. Se entiende por asuntos concretos de los cuales conoci en ejercicio de sus funciones aquellos de carcter particular y concreto que fueron objeto de decisin durante el ejercicio de sus funciones y de los cuales existe sujetos claramente determinados. (10) Artculo 4. Inhabilidad para que ex empleados pblicos contraten con el Estado. Adicinase (sic) un literal f) al numeral 2 del artculo 8 de la Ley 80 de 1993, el cual quedar as: Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estn vinculados a cualquier ttulo, durante los dos (2) aos siguientes al retiro del ejercicio del cargo pblico, cuando el objeto que desarrollen tenga relacin con el sector al cual prestaron sus servicios. Esta incompatibilidad tambin operar para las personas que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del ex empleado pblico. (11) Artculo 5. Quien haya celebrado un contrato estatal de obra pblica, de concesin, suministro de medicamentos y de alimentos o su cnyuge, compaero o compaera permanente, pariente hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad y/o primero civil o sus socios en sociedades distintas a las annimas abiertas, con las entidades a que se refiere el artculo 2 de la Ley 80 de 1993, durante el plazo de ejecucin y hasta la liquidacin del mismo, no podrn celebrar contratos de interventora con la misma entidad. (12) Artculo 84. Facultades y deberes de los supervisores e interventores. () Pargrafo 2. Adicinese la Ley 80 de 1993, artculo 8, numeral 1, con el siguiente literal: El interventor que incumpla el deber de entregar informacin a la entidad contratante relacionada con el incumplimiento del contrato, con hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupcin tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato. Esta inhabilidad se extender por un trmino de cinco (5) aos, contados a

partir de la ejecutoria del acto administrativo que as lo declare, previa la actuacin administrativa correspondiente. (13) Artculo 90. Inhabilidad por incumplimiento reiterado. Quedar inhabilitado el contratista que incurra en alguna de las siguientes conductas: (a) Haber sido objeto de imposicin de cinco (5) o ms multas durante la ejecucin de uno o varios contratos, durante una misma vigencia fiscal con una o varias entidades estatales; (b) Haber sido objeto de declaratorias de incumplimiento contractual en por lo menos dos (2) contratos durante una misma vigencia fiscal con una o varias entidades estatales; (c) Haber sido objeto de imposicin de dos (2) multas y un (1) incumplimiento durante una misma vigencia fiscal con una o varias entidades estatales; La inhabilidad se extender por un trmino de tres (3) aos, contados a partir de la inscripcin de la ltima multa o incumplimiento en el Registro nico de Proponentes, de acuerdo con la informacin remitida por las entidades pblicas. La inhabilidad pertinente se har explcita en el texto del respectivo certificado. Pargrafo. La inhabilidad a que se refiere el presente artculo se extender a los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado esta inhabilidad, as como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria. (14) Artculo 28. Alcance de los conceptos. Salvo disposicin legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no sern de obligatorio cumplimiento o ejecucin.