IMPLICAES JURDICAS DO RECONHECIMENTO DO DIREITO IDENTIDADE SEXUAL: UMA ANLISE DA TRANSEXUALIDADE Jamile Pereira da Luz1 SUMRIO: 1 INTRODUO.

. 2 TRANSEXUALISMO E O DIREITO IDENTIDADE SEXUAL. 3 A CIRURGIA DE REDESIGNAO SEXUAL: NATUREZA, REQUISITOS E A POSSIBILIDADE DE REALIZAO PELO SUS. 4 CONSEQUNCIAS JURDICAS. 4.1 ALTERAO NO REGISTRO CIVIL 4.2 CASAMENTO E UNIO ESTVEL 4.3 FILIAO. 5 JURISPRUDNCIA. CONCLUSO. RESUMO: Trabalho destinado a explicitar o atual tratamento dispensado pelo ordenamento jurdico brasileiro ao reconhecimento da identidade sexual, perpassando pela realizao da cirurgia de redesignao sexual e suas consequncias no registro civil, no casamento e na filiao, analisando, tambm, aspectos jurisprudenciais. Palavras-chave: Transexualismo; Identidade Sexual; Redesignao Sexual. 1 INTRODUO O direito figura como elemento regulador das relaes sociais e estas evoluem e se desenvolvem constantemente, devendo ser acompanhadas, medida que se percebem mudanas nos comportamentos sociais. Contudo, o que se comprova na realidade que a sociedade se desenvolve e o direito demora em acompanh-la, muitas vezes, no preenchendo lacunas legislativas que se apresentam ao longo das referidas mudanas. Recorrente se mostra na sociedade brasileira e mundial a situao dos indivduos transexuais, entendidos como aqueles que no se identificam psicologicamente com o sexo morfolgico com o qual nasceu. Esses indivduos so cidados sujeitos de direito e deveres como outro qualquer, devendo, portanto, o direito aambarc-los. A biotica e o biodireito, juntamente com a biomedicina, so reas que exercem grande influncia e desenvolvem estudos acerca do tema, e que tm, em virtude da omisso legislativa, principalmente, norteado a sociedade, os indivduos transexuais e o prprio direito na conduo da resoluo dos problemas decorrentes do reconhecimento dos direitos dos transexuais. Contudo, no Brasil no h legislao especfica que regulamente os direitos dos transexuais, bem como das consequncias jurdicas da realizao da cirurgia de redesignao sexual. Percebe-se um esquecimento por parte do Poder Legislativo no tratamento dispensado aos indivduos transexuais, na medida em que no h legislao norteadora das

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consequncias jurdicas decorrentes do reconhecimento dos direitos dos indivduos transexuais, explicitando, assim, a urgncia na elaborao de referida legislao. O que se encontra, atualmente, a grande demanda judicial que tem como pretenses, em geral, o reconhecimento do direito identidade sexual e seus reflexos no direito, e consequentemente na sociedade, tais qual a alterao no registro civil, bem como a implicaes jurdicas no casamento, unio estvel e filiao. 2 TRANSEXUALISMO E O DIREITO IDENTIDADE SEXUAL Caracteriza-se como pacfico o entendimento do que seja o indivduo transexual. Trazido de formas diversas, mas com o mesmo sentido, o conceito de transexualismo ou transexualidade, em resumo, traduz-se num indivduo que pertence biologicamente a um sexo, masculino ou feminino, contudo, psicologicamente, identifica-se com o sexo oposto (CHOERI, 2004). De acordo com a Classificao Internacional de Doenas (CID) 10 F.64.0, o transexual se caracteriza por um desejo de viver e ser aceito como um membro do sexo oposto, usualmente acompanhado por uma sensao de desconforto ou impropriedade de seu prprio sexo anatmico e um desejo de se submeter a tratamento hormonal e cirurgia para seu corpo to congruente quanto possvel com o seu sexo (CHOERI, 2004). Aps a conceituao e identificao do tipo transexual, parte-se para a caracterizao da identidade sexual como direito da personalidade, tomando-se como base o rol no taxativo de tais direitos, pois estes decorrem da evoluo histrica do direito, como leciona autores como Roxana Borges (2007) e Cristiano Chaves juntamente com Nelson Rosenvald (2007). Caracteriza-se o direito identidade sexual como direito da personalidade, tendo como fundamento do princpio da dignidade da pessoa humana, a despeito de ser um conceito aberto, esta inerente pessoa humana e o princpio norteador de todo o sistema constitucional (SARLET, 2008). Alm disso, os direitos da personalidade so determinados como direitos fundamentais, no havendo, portanto, como dissoci-los. A partir do momento que se entende transexualismo como uma forma de identificao sexual, direito da personalidade, e tendo como fundamento o princpio da dignidade da pessoa humana que est presente no artigo 1da Constituio Federal, o direito ao indivduo de ser transexual e ter seus direitos decorrentes resguardados extremamente plausvel.
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Aluna do 5 ano do Curso de Direito da Universidade Salvador UNIFACS.

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Partindo-se da caracterizao do direito identidade sexual como direito da personalidade e reconhecido o direito de ser transexual, necessrio se faz o esclarecimento de como se dar a cirurgia de transgenitalizao, sua natureza, os requisitos para a realizao da mesma e a possibilidade de realizao pelo SUS (Sistema nico de Sade). 3 A CIRURGIA DE RESIGNAO SEXUAL: NATUREZA, REQUISITOS E A POSSIBILIDADE DE REALIZAO PELO SUS. A partir do momento que se tem um diagnstico de um indivduo transexual, passa-se a tomar as providncias necessrias para que o mesmo comece a se adequar sua condio sexual, podendo, ento conviver de forma harmoniosa com seu corpo e sua mente. O processo transexualizador perpassa por algumas fases e implica em consequncias relevantes, inclusive na seara do direito. A partir do momento que se reconhece a necessidade da cirurgia, parte-se para a execuo da mesma, respeitando-se o procedimento determinado pelo Conselho Federal de Medicina. Primeiramente, h o diagnstico que aponta que o indivduo transexual. Como traz a Resoluo n1955/10 do CFM, o indivduo precisa preencher alguns requisitos para que possa realizar a cirurgia. Preenchidos os mesmos, segue-se realizao da cirurgia que pode, inclusive, ser feita atravs do Sistema nico de Sade (SUS). Contudo, a cirurgia no a ltima etapa para o indivduo se sentir pertencente ao sexo oposto, pois, h a alterao do registro civil e seus reflexos na sociedade. Ainda, faz-se necessrio abordar a possibilidade de referido processo refletir nas relaes familiares, no que se refere especificamente ao casamento ou unio estvel e filiao. Como j dito, a partir do diagnstico do mdico determinando a cirurgia como forma de tratamento para o transexual, levando-se em considerao a avaliao da equipe interdisciplinar, parte-se para realizao da mesma. Contudo, a cirurgia no regulamentada por lei brasileira especfica, existindo apenas uma resoluo do Conselho Federal de Medicina que permite e determina os requisitos a serem preenchidos para a realizao da cirurgia. Ressalvando que de incio, o CFM condenava a prtica da cirurgia, havendo, portanto uma evoluo na compreenso do transexualismo como doena. Inclusive, h discusso acerca da natureza da cirurgia, se mutilatria ou corretiva. (MALUF, 2011) A cirurgia de transgenitalizao, como ser esclarecido em tpico especfico,

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pode, atualmente, ser realizada mediante custeio do Sistema nico de Sade. Portanto, h diversas questes acerca da realizao da cirurgia que no podem ser ignoradas em vista a um entendimento pleno do tema em debate. Um dos aspectos que criou divergncias acerca da cirurgia de redesignao sexual a sua natureza. Inicialmente, atribua-se aos mdicos que a realizava o cometimento do crime de leso corporal gravssima. Ainda, h quem defenda referido argumento que se reputa ultrapassado, contudo prevalece o entendimento de ter a cirurgia natureza corretiva, ou seja, a cirurgia tem o fim meramente teraputico. Parte da doutrina, como Genival Frana (apud VIEIRA, 2003), Jos Raul Kirmser (apud DINIZ, 2011, p. 293) defende que a cirurgia tem natureza mutilatria, ou seja, ao se retirar o rgo original do indivduo, estar-se-ia implicando numa perda permanente de um rgo e a sua realizao se enquadraria em um tipo penal, qual seja leso corporal gravssima presente no artigo 129, 2, inciso III do Cdigo Penal: Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem: Leso corporal de natureza grave, 2 Se resulta: III - perda ou inutilizao do membro, sentido ou funo. Inclusive, o prprio Conselho Federal de Medicina, at 1997, defendia essa tese, pela qual o mdico respondia por leso corporal e o transexual por falsidade ideolgica. (SCHRAMM;VENTURA, 2009, p.78). Segue nesse entendimento, citado por Tereza Rodrigues Vieira (2003, p.111), Aracy Klabin que defende que apenas o consentimento do paciente no figura como excludente de ilicitude no que se refere responsabilidade criminal do mdico, afirmando, portanto, que a cirurgia um ato antijurdico; e Genival Veloso Frana (apud VIEIRA, 2003, p. 78) que contra a realizao da cirurgia, pois acredita que a ilicitude de um ato no modifica de acordo com a interpretao de cada um, e a atribuir licitude cirurgia simular a mesma como ato moral. Contudo, atualmente, boa parte da doutrina, como Maria Ftima de S e Bruno Torquato (2009, p. 259), Maria Helena Diniz (2011), na rea jurdica, e o CFM, conforme se pode constatar pela Resoluo 1955 de 2010, defende que uma cirurgia de natureza corretiva, teraputica que tem como objetivo final adequar o sexo morfolgico do indivduo a seu psquico, para que o mesmo possa viver em conformidade com o seu sexo. Inclusive, a cirurgia o nico mtodo at ento apontado pela classe mdica com resultados satisfatrios. o que defende Tereza Vieira , em combate aos entendimentos de Aracy Klabin e Genivaldo Frana (VIEIRA, 2003, p. 62), considerando o carter teraputico da cirurgia, desde que comprovada a patologia, ou seja, um distrbio psicolgico de incongruncia do sexo psicolgico com o sexo morfolgico, caracterizando-se, assim, a interveno cirrgica

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como lcita. Em tempo, Adriana Maluf (2010, p. 264), em entendimento harmnico com Tereza Rodrigues Vieira, aduz que a cirurgia no teria carter mutilatrio, pois acredita ser a sua realizao um direito fundamental do ser humano que estaria ligado identidade pessoal do mesmo. A cirurgia visa to somente acabar com o desequilbrio psquico, visando, inclusive o respeito dignidade. Constata-se que, a despeito de haver a remoo do rgo sexual original, o indivduo transexual enquanto com este viver, ser infeliz, insatisfeito, pois no se identifica psicologicamente com o seu rgo sexual. A cirurgia nada mais do que uma tentativa de conceder o direito ao transexual de viver sua sexualidade plenamente, salvaguardando, inclusive, a personalidade do mesmo. Portanto, ultrapassada essa questo da natureza da cirurgia, sendo entendida a mesma de natureza corretiva e no mais incorrendo sua realizao em crime, desde que respeitados os requisitos, plenamente possvel ao mdico a execuo da cirurgia como forma de tratamento do indivduo transexual. A transexualidade, ou seja, a condio do indivduo que possui um sexo morfolgico que no est em harmonia com seu sexo psicolgico caracterizado como uma doena, devendo, portanto ser abarcado pela medicina, que, em virtude disso, buscou proporcionar uma forma de satisfazer (curar) o indivduo. At se chegar concluso de que a cirurgia de redesignao sexual o mtodo mais eficaz de cura e a mesma oferecer certo risco como toda cirurgia, houve bastantes estudos, pesquisas e experimentos. Insta salientar que o direito sade uma garantia constitucional e est intimamente ligado ao direito vida. Essa garantia est presente no artigo 196 da Carta Magna e considerado um direito de todos, cabendo ao Estado garantir o acesso de todos sade, atravs de polticas econmicas e sociais, conforme diz o prprio artigo, devendo, inclusive, reconhecer tal direito como um direito subjetivo pblico (CUNHA Jr., 2011, p. 747). A cirurgia de transformao de homem para mulher (neocolpovulvoplastia), aps tais experimentos, atualmente no mais tem carter de experimento, pois se chegou num nvel de segurana e resultados satisfatrios. Contudo, a cirurgia que transforma o sexo feminino em masculino ainda est em fase de experimentos. (LIONO, 2009) Faz-se necessrio apresentar tais informaes, em virtude do Sistema nico de Sade no permitir tratamentos de doenas que ainda estejam em fase de experimento. Devido s diversas aes judiciais promovidas pelos indivduos transexuais na

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busca por autorizao judicial para a realizao da cirurgia de redesignao sexual e em virtude de no haver legislao que regulamente a situao dos mesmos, o Ministrio da Sade normativizou o processo transexualizador que tambm teve como intuito estabelecer como se daria todo esse processo, inclusive na esfera administrativa. (LIONO, 2009). O processo transexualizador foi institudo no mbito do Sistema nico de Sade (SUS) pelo, poca, ministro da sade, Jos Gomes Temporo, atravs da portaria n1707 de 18 de agosto de 2008. Referida portaria tambm observou o disposto na Carta dos Direitos dos Usurios da Sade que trouxe, independentemente de orientao sexual e identidade de gnero, o direito ao atendimento humanizado e sem discriminao pelo SUS. Ainda, como j dito, entendeu o transexualismo como uma doena e um desejo do indivduo se sentir pertencente ao prprio corpo. E, por fim, tomou por fundamento a Resoluo n1652/2002, atualmente revogada pela Resoluo de 2010 que autorizou a realizao da cirurgia de transgenitalizao do tipo neocolpovulvoplastia e experimentos acerca da cirurgia de neofaloplastia, bem como o procedimento e os requisitos para a realizao da cirurgia. (LIONO, 2009) Aps levar em conta tais consideraes, a portaria instituiu, em seu artigo primeiro, o processo transexualizador, desde que preenchidos os requisitos trazidos pela Resoluo do CFM vigente, estabelecendo: [...] que sejam organizadas e implantadas, de forma articulada entre o Ministrio da Sade, as Secretarias de Sade dos Estados, dos Municpios e do Distrito Federal, as aes para o Processo Transexualizador no mbito do SUS [...]. Tambm, determinou atuaes de carter subjetivo na forma de se atender o indivduo que, como outro qualquer, deve ser tratado de forma humanizada, com total ateno e sem nenhuma forma de discriminao, bem como aspectos objetivos referentes identificao e tratamento da doena. (Resoluo 1955/2010 CFM) O fundamento para o custeio pelo SUS de tais procedimentos encontra-se, no s no direito sade, mas tambm ao disposto no artigo 198, 2 da CF de 1988, a qual determina:
Art. 198. As aes e servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema nico, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: 2 Art. 198. As aes e servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema nico [...]

Importantssimo frisar que, alm da grande demanda de processos judiciais requerendo a realizao da cirurgia, somente se chegou a tal portaria em virtude tambm de um grande movimento articulado dos interessados direta e indiretamente na satisfao de um direito, atravs da regularizao e realizao da cirurgia pelo SUS.

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Tatiana Liono (2009) explana o que seriam os dois impulsionadores do estabelecimento de referido processo. Primeiramente, h que se falar do nmero de demandas que tinha como pretenso o custeio da cirurgia de transgenitalizao pelo poder pblico, atravs do SUS. Inclusive, houve uma Ao do Ministrio Pblico Federal (MPF) que pleiteava a incluso dos procedimentos de transgenitalizao que foram trazidos pela resoluo n1842 de 1997 do CFM, haja vista tais procedimentos j estarem incorporados na tabela do SUS, contudo, s eram disponveis para quem apresentava leso ou m formao na genitlia. O MPF alegou ainda que a vedao da cirurgia ao indivduo transexual sustentaria a discriminao sexual. O Ministrio da Sade, contudo, utilizava-se do argumento de que a cirurgia de transgenitalizao, segundo a prpria resoluo 1842/97, tinha carter experimental e ao SUS no permitido custear procedimentos em fase experimental. Contudo, em 2002, o CFM editou uma nova resoluo revogando a de 1997 e que, devido grande evoluo da cirurgia de neocolpovulvoplastia (transformao de sexo masculino em feminino), estabeleceu que a mesma no tinha mais carter experimental. Infelizmente, a cirurgia de neofaloplastia que transforma o sexo feminino e masculino ainda se encontra em fase de experimentos. Diante disso, e em virtude do Ministrio da Sade ter realizado uma abertura institucional para a participao social na formulao desta poltica pblica, qual seja a de debate sobre a incorporao de procedimentos na tabela do SUS, que mesmo se demonstrando insuficiente, abriu a possibilidade para que diversos movimentos em prol dos direitos dos transexuais fossem levados em considerao. Para Mrcia Arn e Tatiana Liono (2010, p.45), a ateno dispensada pelo SUS aos transexuais no est vinculada apenas ao direito sade, pois os mesmos muitas vezes chegam ao SUS j com um nvel elevado de perturbao, necessitando de um acompanhamento por assistente social e psiclogo que sane esse abalo psquico. Em concluso, trata-se o transexualismo de uma doena, sendo, inclusive, o direito sade um direito constitucional, e a cirurgia ser a nica forma que obtm resultado satisfatrio, no haveria motivos para a no realizao da cirurgia por meio do SUS. Contudo, devido limitao da atuao do SUS que somente pode custear procedimentos que no sejam experimentais, apenas a cirurgia de neocolpovulvoplastia pode ser realizada, segundo a portaria que instituiu o processo transexualizador; medida que evoluir a cirurgia de neofaloplastia e esta no mais se reputar experimental, no haver sentido da no incluso do procedimento na tabela do SUS, em respeito ao princpio da no discriminao em razo do sexo.

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Contudo, a sociloga Berenice Bento, em sua tese de doutorado A reinveno do corpo, conforme traz Carolina Grant (2010, p.842), apresentou um argumento pelo qual sugere a despatologizao da experincia transexual, ou seja, no mais entend-la como uma doena, devendo ser, portanto, abordada sob a tica das questes de gnero. Ressalte-se que referida sociloga analisa o gnero se baseando no comportamento dos indivduos em sociedade e sua consequente identificao do gnero ao qual se acha pertencente. O intuito dela reconhecer o direito do indivduo transexual a realizar a cirurgia no por uma questo de direito sade, mas sim como direito do indivduo dispor do prprio corpo, exercendo, assim, a sua autonomia privada e satisfazendo, concretizando, por fim os direitos da personalidade daqueles, tais como o direito a identidade, integridade fsica e psquica. (BENTO apud GRANT, 2010). Apesar do entendimento tanto na medicina como no direito acerca de ser o transexualismo uma patologia e de toda a evoluo, mesmo que de forma gradual, na satisfao do indivduo transexual em se ver adequado seu sexo morfolgico ao seu psicolgico, fez-se necessrio explanar uma viso divergente para que se possa ter conhecimento de opinies e estudos acerca da transexualidade, ainda que no seja o posicionamento do presente artigo. 4 CONSEQUNCIAS JURDICAS Aps a realizao da cirurgia, o primeiro problema com o qual o transexual se depara a alterao do registro civil. O processo transexualizador no envolve apenas a mudana do sexo em si, mas tambm o indivduo transexual passa por cirurgias que atribuem ao mesmo caractersticas femininas ou masculinas. Por exemplo, no caso de transexual feminino, ou seja, indivduo pertencente inicialmente ao sexo masculino passa tambm por cirurgias plsticas, como colocao de prteses e o transexual masculino faz tratamento com hormnios masculinos para a reduo de seios por exemplo.

4.1 ALTERAO DO REGISTRO CIVIL

Finalizado o processo transexualizador, o indivduo se encontra satisfeito consigo mesmo, no que diz respeito adequao do sexo morfolgico ao sexo psicolgico, contudo, perante a sociedade e ao Estado, seu registro civil e sua identificao continuam dissonantes da identidade atual do indivduo. Parte-se, ento, para alterao do registro civil e

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consequente modificao do documento de identidade. Como j dito, no h no Brasil legislao que regulamente, determine a alterao imediata do registro civil, portanto, resta ao transexual recorrer justia, solicitando a mudana no registro civil e que deferindo o pedido, o juiz, atravs de uma sentena judicial determine que seja feita a alterao no registro e de que modo esta ser feita. Insta elucidar como comumente feita a solicitao por parte do indivduo transexual para que este tenha seu registro civil alterado. O transexual pleiteia judicialmente a alterao do registro civil, ou seja, a alterao do nome, bem como o sexo a que pertence, haja vista no seu registro civil originrio ter o nome no condizente com o seu atual sexo. Essa situao expe o indivduo ao constrangimento, haja vista que quando solicitado qualquer documento de identificao aps a cirurgia, e o mesmo ainda no foi alterado, causa estranheza s pessoas, pois o nome que consta no documento de identidade no estar condizente com a identidade fsica do indivduo. H, contudo, discusso em torno do juzo competente para processar a demanda, se o juzo de famlia ou o juzo dos feitos cveis, via Vara de Registros Pblicos. Seria este competente, em decorrncia de o indivduo transexual apenas ter como objetivo a alterao no registro civil. Contudo, entende-se que, por possurem funcionrios com prtica no que se refere ao segredo de justia, e em regra serem compostas por psiclogos, assistentes sociais, profissionais estes com experincia em entrevistar partes no processo, as Varas de Famlia estariam em melhores condies de processar referidas demandas, haja vista o parecer dos supracitados profissionais terem o condo de influenciar a deciso do juiz. (VIEIRA, 2008, p. 326) Por no haver uma legislao que determine expressamente qual o

posicionamento a ser tomado pelo juiz quando requerida a alterao, cada um, valendo-se do poder de deciso, com base na legislao vigente e a impossibilidade de no apresentar soluo em virtude de ausncia de legislao especfica, tem um posicionamento que se desdobram em basicamente quatro tipos. Alguns apenas permitem a mudana do prenome do indivduo, com fundamento nos princpios da intimidade e privacidade, para evitar principalmente o constrangimento do indivduo. Outras decises, por sua vez, no acatam o pedido de alterao, negando-o em sua totalidade, baseando-se estritamente no critrio biolgico. Ainda, h decises que alm da alterao do prenome, a mesma seja feita com a ressalva da condio transexual do indivduo, no alterando o sexo presente no registro. Finalmente, h decises que no s permitem a mudana do prenome como a do sexo do registro civil, alegando a necessidade do indivduo se sentir completamente integrado

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socialmente ao sexo, e no apenas um desejo sexual. (BUGLIONE; VENTURA, 2010). Para Maria Helena Diniz (2011, p.331), quando realizada a adequao do prenome, no deve ser feita referncia mudana de sexo em nenhum dos documentos do transexual, nem haver averbao no registro civil ressalvando a mesma, pois isso figura como um obstculo integrao total do indivduo na sociedade. Um dos argumentos trazido pelos que defendem a no ressalva da mudana de sexo que deve ser salvaguardado o princpio da intimidade da pessoa, em detrimento ao princpio da publicidade, tendo o direito o indivduo que realizou a cirurgia de transgenitalizao de obter novo registro civil que conste seu novo gnero e prenome (S; NAVES, p. 264). Um dos fundamentos, porm, dos que defendem a ressalva da redesignao sexual na averbao no registro civil, tem como objetivo resguardar direitos de terceiros, como credores e possveis parceiros do transexual. Contudo, citando Tereza Rodrigues Vieira, Maria Berenice Dias (2006, p. 126) segue a linha de entendimento de Maria Helena Diniz, e defende que, mesmo a omisso implicando em consequncias jurdicas, no deve ser o transexual obrigado revelar ao parceiro sua condio, pois isso infringe o direito privacidade e identidade sexual, devendo o transexual que omitiu responder por isso. Contudo, apesar de a ressalva ter como escopo, principalmente, resguardar direito de terceiros que tiveram vnculo ou que vierem a estabelec-lo com o indivduo que realizou a mudana de sexo, referida ressalva acaba por, de fato, invadir a privacidade e intimidade daquele. Entende-se, portanto, que a exposio do transexual que realizou a cirurgia o constrange, mas deve esse cumprir com o dever de sinceridade, verdade com aqueles que com ele tem algum vnculo.

4.2 CASAMENTO E UNIO ESTVEL

A alterao no registro civil, contudo, no a nica implicao jurdica decorrente do reconhecimento do direito identidade sexual e do transexualismo. Algumas vezes, o indivduo transexual, na tentativa de se adaptar sociedade, casa-se ou tem filhos e somente depois se submete cirurgia de redesignao sexual. Por isso, h uma grande discusso de quais seriam os efeitos da realizao da cirurgia posterior constituio da famlia. H, tambm, entendimentos no que se refere possibilidade de constituir famlia aps a cirurgia, seja por meio do casamento, seja por meio da unio estvel. A problemtica dos reflexos nas relaes de famlia reside no fato de que a

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redesignao sexual envolve direitos de terceiros, quando o indivduo transexual j possui famlia ou quando pretende constitu-la. O transexual que j era casado anteriormente cirurgia sofre limitaes no que se refere ao direito subjetivo do cnjuge. E, levando-se em conta o direito subjetivo do(s) filho(s), caso aquele possua, este afetado em sua identidade humana (CHOERI, 2004). Portanto, a adequao sexual do indivduo no diz respeito somente a ela quando se leva em considerao o direito de famlia, quando o mesmo j tinha uma ou quando pretende constituir uma e por isso h algumas possibilidades que somente sero resolvidas, especialmente quando houver uma legislao acerca dessa matria, pois atualmente o que h uma anlise casustica e decises judiciais que determinam o que ser possvel ou no ao transexual, como j dito, no que se refere ao direito de famlia. No que se refere ao casamento e unio estvel, tem que se levar em conta o momento da realizao da cirurgia de redesignao sexual. Se a mesma for realizada antes do casamento ou unio estvel, discute-se a possibilidade ou no do estabelecimento da vida em comum. Em contrapartida, se a cirurgia ocorre durante referidos institutos, questiona-se se os mesmos sero mantidos ou dissolvidos. A Constituio Federal do Brasil de 1988, bem como o Cdigo Civil de 2002, apresentam como requisito para a realizao do casamento a diversidade de sexos. Portanto, o primeiro questionamento a ser feito se realmente a cirurgia tem a capacidade de mudar efetivamente o sexo do indivduo. Havendo o estabelecimento de um novo sexo, decorrente da cirurgia, quando o indivduo pretendesse casar com indivduo do sexo divergente do seu novo sexo, estar-se-ia preenchendo o requisito da diferenciao sexual que estabelece a legislao brasileira, pois ocorreria uma conformao do sexo social do indivduo. Contudo, se no for entendida a cirurgia como capaz de realizar a mudana do sexo, pois haveria apenas a mudana na morfologia dos rgos sexuais, permanecendo, contudo, a manuteno da gentica do indivduo formada pelos cromossomos, portanto continuaria pertencente ao sexo originrio, sendo, em concluso, inexistente o casamento do transexual (MALUF, 2010). Mas qual seria o sentido de se realizar a cirurgia e no haver uma mudana efetiva no sexo do indivduo, inclusive no que tange sua conformao social? O indivduo portador da disforia de gnero, alm de ter seu sexo morfolgico adequado ao seu psicolgico, quer tambm, ser visto pela sociedade como pertencente ao sexo psicolgico e poder realizar os atos da vida civil como se assim o fosse. Portanto, partindo-se desse pressuposto e entendendo

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a cirurgia de transgenitalizao como elemento modificador do sexo, no h porque se proibir a realizao do casamento por indivduo transexual, desde que com indivduo do sexo oposto ao seu atual, para que seja preenchido o requisito da diversidade sexual. Ultrapassado esse aspecto da mudana efetiva ou no do sexo, h um segundo que deve ser abordado para garantir a possibilidade ou no do casamento de transexuais ou a sua manuteno, qual seja, o (des) conhecimento do (a) cnjuge sobre a cirurgia realizada pelo (a) cnjuge. Esse aspecto importante, haja vista haver no CC/02 a possibilidade de invalidao do casamento caso quando h erro essencial quanto pessoa do outro, aplicando-se o disposto nos artigos 1556 e 1557, pois haveria erro quanto identidade, podendo, portanto, e somente ele, o cnjuge que incidiu em erro pleitear a anulao do casamento. Ou seja, realizando a cirurgia antes do casamento, no sendo conhecido pelo cnjuge do transexual, maioria doutrinria defende que dever ser anulado o casamento. Maria de Ftima e Bruno Torquato (2009, p. 263), por sua vez, defendem que por no haver que normas que vedem a realizao do casamento, o mesmo deve ser permitido, principalmente quando j houve a retificao no registro civil quanto ao prenome e ao gnero apontados. Ratifica, inclusive, que a realizao da cirurgia implica, de fato, a mudana do gnero e, portanto, preenche o requisito de diversidade de sexos para a realizao do casamento. No que se refere realizao na constncia do casamento, predominante o entendimento de que deve ser dissolvido o mesmo aps a realizao da cirurgia. A realizao da cirurgia acarreta na igualdade de sexos, o que impede a continuidade do matrimnio, haja vista que seria uma imposio ao cnjuge determinar que este deva permanecer com indivduo do mesmo sexo que o seu (MALUF, 2010, p. 275). Neste mesmo entendimento Maria de Ftima e Bruno Torquato (2009, p.263). Para Elimar Szaniawski (1998, p. 121), quando o indivduo transexual casado e pretende fazer a cirurgia de redesignao sexual, dever, primeiramente, realizar o divrcio para ento partir para a realizao da cirurgia; no o fazendo, entende o autor que o matrimnio restar automaticamente dissolvido quando da realizao da cirurgia, em virtude, como j dito, da impossibilidade de casamento entre indivduos do mesmo sexo. Defende Maria Helena Diniz (2011, p. 337), inclusive, que a cirurgia de mudana de sexo somente dever ser feita em indivduo solteiro, divorciado ou vivo. Portanto, para ela, deveria ser vedada possibilidade de realizao de indivduo casado, sem que o mesmo j esteja divorciado no momento da cirurgia para, sobretudo, no constranger o cnjuge. Contudo, com entendimento oposto encontra-se o Superior Tribunal de Justia

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(STJ) que recentemente em julgamento do Recurso Especial 1.183.378/RS, realizado pela 4 Cmara, decidiu permitir a habilitao para o casamento para pessoas do mesmo sexo. Utilizou-se o ministro relator Lus Felipe Salomo, tambm, do entendimento anterior do STF sobre unio estvel que ser mais aprofundado a seguir. Nesse mesmo entendimento, encontra-se Maria Berenice Dias (2006). No que se refere, no entanto, unio estvel, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar a Ao Direta e Inconstitucionalidade (ADI) n4277, antes iniciada como Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental n 132, mas convertida em ADI devida a perda do objeto, reconheceu a unio estvel para casais do mesmo sexo. Portanto, mesmo que no se admita que com a cirurgia de transgenitalizao haja, de fato, a mudana do sexo, possvel ao transexual estabelecer unio estvel com pessoa do mesmo sexo (ADPF 132, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 05/05/2011, DJe-198 DIVULG 13-102011 PUBLIC 14-10-2011 EMENT VOL-02607-01 PP-00001). O ministro Ayres Brito, o relator da ADPF, fundamentou sua deciso no art. 3, inciso IV da CF/88 que veda qualquer discriminao em virtude de sexo, raa ou cor, afirmando, por fim que a orientao sexual, bem como o sexo das pessoas no pode ensejar um tratamento desigual. A deciso supracitada foi acompanhada pelos ministros Luiz Fux, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes, Marco Aurlio, Celso de Mello e Cezar Peluso, bem como as ministras Crmen Lcia Antunes Rocha e Ellen Gracie, tendo efeito vinculante a mesma, dando interpretao ao art. 1723 do CC/02, conforme a CF/88, para que se exclua qualquer significado que no permita o reconhecimento entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar.

4.3 FILIAO

No que diz respeito filiao, h convergncia doutrinria afirmando com segurana que os direitos e deveres decorrentes do poder familiar permanecem com o indivduo transexual. Ainda, defende-se a preservao da prole, para que a escolha do genitor(a) no interfira na esfera moral do filho. Nesse sentido, Maria de Ftima e Bruno Torquato (2009), Laura Dutra Abreu (CAMPOS, 2007, p. 142) Portanto, a despeito da alterao do registro civil do transexual, os direitos de seus filhos no sofrero qualquer alterao para que justamente no sejam os mesmo expostos a situaes constrangedoras e vexatrias, em virtude de escolha realizada pelo seu pai ou me, no constando em documentao daqueles qualquer ressalva acerca de ser o pai ou a me

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transexual. Contudo, Maria Berenice Dias (2006, p. 130) afirma que a no alterao no registro civil da prole deixaria de retratar o vinculo parental, pois o seu genitor j estaria com um nome no condizente com o presente no registro civil do daquele, podendo, criar problemas no que se refere aos direitos decorrentes da relao de parentesco, como uma ao de alimentos ou direitos sucessrios. Outra questo abordada no que tange filiao, a possibilidade de adoo por parte do transexual. No h motivo que torne defeso ao transexual o direito de adotar, tendo preenchido todos os requisitos legais trazidos pela Lei 8069 de 1990, que dispe sobre o Estatuto da Criana de do Adolescente (ECA), pois referido diploma legal afirma que possui competncia para adotar indivduos maiores de dezoitos, independentemente de seu estado civil, portanto, no descrimina se o indivduo ou no transexual, pois no se leva em conta a sua orientao sexual, para fins objetivos dos requisitos. Resta, portanto, o entendimento que de forma alguma os direitos dos filhos dos indivduos transexuais devem ser atingidos pela escolha do pai ou da me, devendo ser resguardado em todos os seus aspectos. Ainda, no se deve criar bices possibilidade de realizao de adoo pelo indivduo transexual, pois isso alm de infringir o direito de constituir famlia do mesmo, obstaculariza criana que possivelmente seria adotada de ter uma famlia que a d afeto. 5 JURISPRUDNCIA A situao dos transexuais no Brasil carece de legislao especfica que oriente no somente o indivduo transexual acerca dos seus diretos e deveres, bem como todos os profissionais envolvidos no processo de redesignao sexual, ou seja, mdicos, psiclogos que j so orientados pelo Conselho Federal de Medicina, bem como os operadores do direito para que todos procedam de forma uniforme, satisfazendo o direito do transexual de ver a sua identidade sexual reconhecida e a partir de ento tomar todas as medidas cabveis para obteno de satisfao plena do sexo psicolgico em concordncia com o morfolgico. Uma das aes mais importantes na busca pela satisfao dos direitos dos transexuais foi a ADI 2475 que pleiteou o reconhecimento do direito troca de prenome e sexo, sob o fundamento de que no faz-lo implicaria em leso aos princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da vedao discriminao odiosa da igualdade da liberdade e da privacidade.

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O principal pedido da ADI foi a interpretao do art.58 da lei n6015/73 em conformidade com a CF/88, para que o nome social dos transexuais fossem equiparados aos apelidos pblicos e notrios, mesmo aqueles que no realizaram a cirurgia. Inclusive, no que se refere aos transexuais que no tenha se submetido cirurgia de redesignao sexual, recentemente no estado do Par, o Poder Judicirio deferiu o pedido de alterao no registro civil de um transexual, mesmo sem a realizao da cirurgia. Em virtude dessa injustificada lacuna legislativa, o que se tem para fins de fundamentao das decises judiciais referentes a alguns aspectos do transexualismo so julgados que envolvem, principalmente, demandas que tem como pretenso do indivduo transexual a alterao do registro civil, tanto no tocante ao prenome quanto a modificao do sexo no documento de registro. Tem demonstrado o magistrado lucidez ao aplicar, na falta de legislao especfica, a resoluo do CFM, bem como os princpios constitucionais e gerais do direito, tais como o da dignidade da pessoa humana, direito identidade sexual, por exemplo. o que se extrai do julgado da desembargadora do Tribunal de Justia de Minas Gerais:
ALTERAO DE REGISTRO CIVIL - TRANSEXUAL REDESIGNAO DO GNERO NO REGISTRO CIVIL - INEXISTNCIA NO ORDENAMENTO JURDICO DE UMA PREVISO QUE TORNE O PEDIDO INVIVEL - ART. 1, III, ART. 3, IV E ART. 5, X DA CF/88 - PRINCPIOS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA INVIOLABILIDADE DA INTIMIDADE. - Se no existe no ordenamento jurdico qualquer vedao alterao de registro de pessoa TRANSEXUAL, no h que se falar em impossibilidade jurdica do pedido, que encontrada nos princpios e valores que a Constituio da Repblica sobreleva. Seguindo-se os preceitos constitucionais, a dignidade da pessoa humana, enquanto princpio fundamental da Repblica Federativa do Brasil, constitui diretriz que deve nortear a alterao de registro civil de TRANSEXUAL. A Carta Magna objetiva em seu art. 3 promover o bem de todos sem qualquer preconceito de sexo e salienta no inc. X de seu art. 5 ser inviolvel a intimidade, a honra e a vida privada de uma pessoa. Deve-se, desta forma, adaptar a designao sexual e o prenome nova situao do cidado. - O principio da veracidade que norteia o registro pblico impe que seja feita a anotao sua margem de que se trata de averbao feita por ordem judicial.( APELAO CVEL N 1.0647.07.081676-2/001 - COMARCA DE SO SEBASTIO DO PARASO - APELANTE(S): MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - APELADO(A)(S): M.A.C. - RELATORA: EXM. SR. DES. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE

Ressalte-se, ainda, que a desembargadora traz como argumento o fato de na legislao brasileira no haver vedao alterao do registro do transexual. Contudo, no s referida desembargadora, mas como julgados outros determinam que na averbao do registro contenha que a modificao por ordem judicial seja anotada. Importante demonstrar que

h deciso do Superior Tribunal de Justia no sentido de atender pretenso do transexual:

RETIFICAO DE REGISTRO DE NASCIMENTO TRANSEXUAL SUBMETIDO CIRURGIA DE TRANSGENITALIZAO ALTERAO DO PRENOME E DESGINATIVO DE SEXO - PRINCPIO DA

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DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - PEDIDO JULGADO PARCIALMENTE PROCEDENTE - RECURSO PROVIDO ''- Conservar o 'sexo masculino' no assento de nascimento do recorrente, em favor da realidade biolgica e em detrimento das realidades psicolgica e social, bem como morfolgica, pois a aparncia do TRANSEXUAL redesignado, em tudo se assemelha ao sexo feminino, equivaleria a manter o recorrente em estado de anomalia, deixando de reconhecer seu direito de viver dignamente. - Assim, tendo o recorrente se submetido cirurgia de redesignao sexual, nos termos do acrdo recorrido, existindo, portanto, motivo apto a ensejar a alterao para a mudana de sexo no registro civil, e a fim de que os assentos sejam capazes de cumprir sua verdadeira funo, qual seja, a de dar publicidade aos fatos relevantes da vida social do indivduo, forosa se mostra a admissibilidade da pretenso do recorrente, devendo ser alterado seu assento de nascimento a fim de que nele conste o sexo feminino, pelo qual socialmente reconhecido''. (REsp 1008398/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 15/10/2009, DJe 18/11/2009). (Apelao: 1.0024.09.672096-6/001(1), Relator: Des. (a) ALVIM SOARES)

H tambm julgados que permitem a alterao no registro civil, mesmo quando o indivduo ainda no tenha se submetido cirurgia de redesignao sexual, sob o fundamento do exerccio pleno da sua condio de ser humano, reconhecendo os direitos liberdade, dignidade humana, sobretudo com fundamento no direito identidade pessoal. Segue ementa:
APELAO. RETIFICAO DE REGISTRO CIVIL. TRANSEXUALISMO.TRAVESTISMO. ALTERAO DE PRENOME INDEPENDENTEMENTE DA REALIZAO DE CIRURGIA DE TRANSGENITALIZAO. DIREITO IDENTIDADE PESSOAL E DIGNIDADE. A demonstrao de que as caractersticas fsicas e psquicas do indivduo, que se apresenta como mulher, no esto em conformidade com as caractersticas que o seu nome masculino representa coletiva e individualmente so suficientes para determinar a sua alterao. A distino entre transexualidade e travestismo no requisito para a efetivao do direito dignidade. Tais fatos autorizam, mesmo sem a realizao da cirurgia de transgenitalizao, a retificao do nome da requerente para conform-lo com a sua identidade social. DERAM PROVIMENTO. (Apelao Cvel N 70030504070, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 29/10/2009).

Cumpre-se salientar, ainda, que os processos correm em segredo de justia, com fundamento principalmente no princpio da privacidade do indivduo. 6 CONCLUSO Com vistas a se fomentar a abrangncia do direito a todas as esferas e indivduos da sociedade, necessrio se fez explicitar a condio do transexual na sociedade, com maior profundidade nas conseqncias jurdicas advindas da realizao da cirurgia, com fundamento no reconhecimento do direito identidade sexual, sendo este compreendido como direito da personalidade. No haveria como falar apenas dos aspectos jurdicos decorrentes da cirurgia, sem necessariamente abordar as questes mdicas que envolvem o tema, haja vista que um dos

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fundamentos que possibilitou a realizao da cirurgia foi a constatao por parte da medicina do transexualismo como doena. Referida inconformidade implica em perturbaes psicolgicas constantes no indivduo, acarretando algumas vezes na automutilao. Logo, o tratamento de tal transtorno, aps anos de pesquisas, desenvolvimentos e testes, imprescindvel para a manuteno de uma mente saudvel. Sob a tica do princpio da dignidade da pessoa humana, restou-se caracterizado o direito identidade sexual como direito da personalidade e, como tal, deve ser resguardado pelo direito. A despeito de haver um bom nmero de jurisprudncia, patente a carncia dos operadores do direito em obter uma resposta fundamentada numa lei especfica que no d espao a decises controversas dos juzes. Entendendo, portanto, o transexualismo como uma forma de identificao sexual, direito da personalidade, e tendo como fundamento o princpio da dignidade da pessoa humana que est presente no artigo 1 da CF/88, o direito ao indivduo de ser transexual e ter seus direitos decorrentes resguardados extremamente plausvel. Partindo-se da caracterizao do direito identidade sexual como direito da personalidade e reconhecido o direito de ser transexual, passa-se ao esclarecimento de como se dar a cirurgia de transgenitalizao, sua natureza, os requisitos para a realizao da mesma e a possibilidade de realizao pelo SUS (Sistema nico de Sade). No que se refere natureza do procedimento, esta j foi e ainda objeto de discusso. Um dos aspectos que cria divergncias acerca da cirurgia de redesignao sexual a sua natureza, se corretiva ou mutilatria, pois a partir da definio desta, h implicaes jurdicas diferentes. Entende-se, contudo, aquela como sendo corretiva, haja vista ter como objetivo final a adequao do sexo morfolgico do transexual ao seu sexo psicolgico. Por no ter lei que regulamente os direitos dos indivduos transexuais, nem como se far a cirurgia, o Conselho Federal de Medicina editou a Resoluo que determina os requisitos, alm do enquadramento do indivduo como portador do transtorno de identidade sexual (diagnstico mdico aconselhando a cirurgia de transgenitalizao aps

acompanhamento de 2 anos por equipe interdisciplinar), indivduo ser maior de vinte um anos, ausncia de caractersticas fsicas inapropriadas para a cirurgia. O entendimento da transexualidade como patologia e o seu tratamento tiveram papeis cruciais na satisfao dos indivduos transexuais. Apesar, inclusive, do prprio Direito ainda no ter regulamentado a situao destes, ntido o dever de salvaguarda e satisfao das suas pretenses, sem, contudo, deixar de limit-las quando as mesmas interferirem na seara de

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terceiros diretamente ligados ao indivduo transexual, contradizendo, portanto o entendimento de que a realizao da cirurgia decorreria do exerccio do direito ao prprio corpo. Realizada a cirurgia, implicaes jurdicas decorrem da mesma. Esclareceu-se que alterao do registro civil o principal efeito imediato da cirurgia, pois a partir do momento que o indivduo realiza a cirurgia, o nome que consta no registro no condiz com sua atual aparncia, expondo o transexual a situaes vexatrias. Em tempo, a ressalva da redesignao sexual no registro civil e na identidade do transexual implica em leso ao direito privacidade do mesmo. Outra implicao jurdica relevante a possibilidade ou no dos transexuais se casarem. Neste sentido, deve ser analisado o momento da cirurgia de redesignao sexual. Quando esta for realizada antes do casamento, possvel a realizao deste, entendendo que a cirurgia, de fato, muda o sexo do indivduo, pois se estaria preenchendo os requisitos de diversidade sexual exigidos pela legislao brasileira vigente. Porm, se a cirurgia ocorrer durante o matrimnio dever ser dissolvido, acarretaria numa igualdade sexual no matrimnio, devendo este ser dissolvido. No tocante unio estvel, em consonncia com o entendimento do STF, plenamente possvel o estabelecimento daquela, haja vista ter o supremo permitido a indivduos do mesmo sexo constituir famlia. Por fim, a filiao tambm uma das implicaes jurdicas, contudo, os direitos dos filhos dos transexuais so preservados devendo seus pais zelarem pela proteo dos mesmo e cumprindo com suas obrigaes Percebe-se, por todo o exposto, que na realidade, o que h so julgados muitas vezes dissonantes entre si, ainda que a maioria atenda s pretenses dos transexuais, com fundamento no direito identidade sexual e ao princpio da dignidade da pessoa humana, bem como o direito a integridade moral e direito sade. Essa realidade gera certa insegurana aos transexuais, pois nem todo tem suas pretenses satisfeitas. Portanto, resta como carter de urgncia a necessidade de se regulamentar a situao dos indivduos transexuais no Brasil, pois so pessoas detentoras de direitos e deveres e, por isso, devem ser protegidas pelo direito. No h sentido nesse atraso legislativo, haja vista a existncia de um grande nmero de demandas judiciais que discutem o tem sem, contudo, estabelecer uma diretriz consistente que atribua segurana jurdica na discusso do tema. REFERNCIAS

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