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Direito do Trabalho II Rodrigo Lychowski Aula 01: 09/04/2013 Salrio e Remunerao 1 introduo 2 salrio e remunerao distino e definio O salrio

rio e a remunerao esto interligados a um grande pilar do direito do trabalho: o contrato de trabalho. Todos os institutos giram entorno dele, os elementos fundamentais, sujeitos, suspenso, interrupo. No contrato de trabalho temos de um lado o empregado que trabalha e este trabalhar do empregado consiste em termos civilistas na obrigao de fazer, vimos que o direito de trabalho se rebelou em relao ao direito civil, pois ficou claro que o direito civil no era apto, apropriado para regular o trabalho subordinado e pior que isso, o direito civil regulou de maneira inqua o trabalho subordinado, da a necessidade de surgir uma disciplina diferente, com uma tica prpria para proteger o trabalhador e assim surgiu o direito do trabalho. O direito do trabalho tem que recorrer necessariamente a vrios princpios, institutos do direito civil. O empregado quando trabalha cumpre a obrigao de fazer em favor do empregador e em troca da obrigao de fazer, como contraprestao o empregador tem a obrigao de pagar salrio que corresponde a obrigao de dar, que a principal obrigao do empregador, essa obrigao tem portanto cunho retributivo, ou seja, contraprestao. Salrio e remunerao so obrigaes de dar do empregador, possuem cunho retributivo/contraprestacional. O empregador no deve pagar um salrio mnimo qualquer, e sim a um salrio justo que atenda as necessidades vitais do trabalhador e de sua famlia segundo a Declarao Universal dos Direitos do Homem. Salrio no se confunde com remunerao, so institutos diferentes, conforme o artigo 457 e pargrafos. Salrio a parcela paga pelo empregador a ttulo retributivo, contraprestacional em troca do trabalho ao qual ele se beneficiou. Ou seja, o salrio = salrio-base + sobre salrio. A remunerao consiste no salrio mais parcela paga por terceiros (gorjetas) que no so obrigatrias. Remunerao = salrio + gorjetas. Ex: o garom que alm de receber o salrio que o empregador paga recebe as gorjetas dos clientes. O garom um trabalhador de renda varivel que possui garantia de salrio, nunca inferior ao mnimo, conforme o artigo 7, II da CF. A CLT diz que obrigatrio que na carteira de trabalho haja uma estimativa das gorjetas que possuem cunho facultativo e no obrigatrio. O grande problema das gorjetas a sua destinao, o repasse. Muitos empregadores retm para si o dinheiro das gorjetas que ilegal, imoral e passvel de abertura de processo junto ao Ministrio do Trabalho. Complexo Salarial: essa expresso foi criada pelo autor Jos Martins Catharino. O complexo salarial abrange o salrio bsico, fixo, que pode ser pago em espcie ou in natura, tambm chamado salrio utilidade mais o sobresalrio. O complexo salarial formado pelas parcelas que compem a remunerao do empregado, no se 1

confundindo com o piso salarial mnimo estabelecido, que apenas uma das parcelas que compem a remunerao do empregado. Sobresalrio: so as parcelas que por terem cunho retributivo tambm tem natureza salarial, portanto se agregam ao salrio. O empregado recebe o salrio bsico e parcelas que tem cunho retributivo ou contraprestacional de natureza salarial. Parcelas que se agregam ao complexo salarial pois tem natureza contraprestacional ou retributiva. Ex: servidor pblico: a parte fixa que o servidor pblico recebe chama-se vencimento que um salrio bsico e tambm recebem gratificaes, estas gratificaes so chamadas de vencimentos que o sobresalrio. O salrio bsico: pode ser paga em espcie ou in natura (salrio utilidade). Salrio em Espcie: o salrio de cunho retributivo pago ao empregado em espcie (em dinheiro) que no pode ser inferior a 30% do salrio. Salrio in natura: (salario utilidade): um salrio de cunho retributivo que no pago em espcie (em dinheiro). O empregador oferece moradia, transporte, alimentao. O empregador pode pagar salrio in natura em no mximo 70% do salrio, mas em tese no assim por fora de alterao que ocorreu. Sobre o salrio utilidade incide FGTS, FRIAS pois possui carter retributivo. Ex: Se a habitao considerada salrio bsico o empregador tem a obrigao de recolher os 8% do FGTS tambm sobre o valor que corresponder sobre habitao, assim como frias, pois tem cunho retributivo. Na prtica o legislador limitou muito o salrio utilidade, existe uma smula do TST que diz que o ticket alimentao tem natureza salarial. Smula 241 TST. O salrio utilidade alimentao o vale refeio tem salrio salarial integrando o salrio do empregador. Parcelas que tem natureza salarial que se integram ao salrio: Percentagem, comisses, abonos, falsas dirias superiores a 50% etc. (art. 4, VII, 1 e 2 da CF) A lei no fala sobre diria falsa, imprpria ou verdadeira, por que isso uma construo doutrinria e necessria, o importante que a lei estipula um patamar. PERCENTAGENS: percentagens vem de percentual, que est ligado aos adicionais, qualquer adicional que o empregado recebe uma percentagem. Ex: adicional de periculosidade, noturno, insalubridade. Estas percentagens tem natureza salarial pois tem cunho retributivo. COMISSES: comisso um percentual que o empregado ganha em cima das vendas que ele efetuou, desta forma o salrio varivel e se no vender nada ganhar o salrio mnimo. As comisses tem natureza salarial pois tem cunho de natureza retributiva, os empregados que recebem so os vendedores. A principal renda do vendedor so as comisses, fazendo parte do rol dos empregados comissionistas. Recebem a comisso como resultado de seu empenho na venda das mercadorias. 01:00. ex: se um vendedor efetua vendas a prazo e logo em seguida demitido, ele tem o direito de receber as comisses das parcelas que ainda no venceram. Existe uma lei que regula o trabalho do vendedor comissionista que a lei 3207/57.

Gratificao ajustada: a lei no fala em gratificaes e sim em gratificaes ajustadas de forma expressa ou tcita. Expressa: 13 salrio, OBS: Gratificao paga a ttulo de liberalidade, o empregador paga se quiser, ele no obrigado a pagar, poderia colocar apenas uma foto para premiar, recompensar, reconhecer o empregado. Por isso no tem natureza salarial, pois uma liberalidade, para ter natureza salarial ela deve ser ajustada de forma expressa ou tcita. Ex: empregado tem no contracheque uma gratificao paga todo ms durante anos e o empregador coloca como uma liberalidade. Como neste caso existe uma continuidade, esta gratificao no ser vista como uma liberalidade e sim com o uma gratificao ajustada de forma tcita, passando a ter natureza salarial. O contrato de trabalho um contrato realidade, se todo ms ele recebe esta liberalidade, tem natureza habitual. No importa se o empregador pe no contracheque como liberalidade. A smula 207 diz que o pagamento habitual de uma gratificao induz a existncia de ajuste tcito. O supremo diz na smula 207 que a gratificao poder ser ajustada de forma expressa como empregado que exerce cargo de confiana para a CLT vai ganhar uma gratificao de funo de confiana gratificao expressa. Gratificao natalina 13 salrio prevista em lei. Lei 4090/62. Abonos: segundo a CLT qualquer abono tem natureza salarial, pois o abono uma forma de reajuste salarial, o reajuste salarial salrio, se salrio logo incide frias, 13, FGTS. Na prtica alguns magistrados no tratam abono como se fosse salrio, mas a CLT firme em dizer que abono tem natureza salarial. A pesar da lei estabelecer que abono de natureza salarial, muitas das vezes no tratado como tendo natureza salarial. Aula 02: 11/04/2013 As parcelas que integram o salrio cont. Temos os salrio bsico, que est relacionado com a obrigao de dar do empregador. Que lembra um pouco , por consulta ao Maurcio Godinho que o contrato de trabalho oneroso . inadmissvel que se trabalhe de graa, ou que se receba um salrio miservel. O de preferncia deve ser pago de forma justa, essa uma caracterstica seno uma utopia. H o salrio bsico pago em espcie. E h parcelas que se agregam ao trabalho, cestas bsicas, adicionais, as comisses, os abonos que na prtica deveriam ser sempre tratados como salrios, mas no so - as gratificaes, o 13 salrio, as dirias das viagens. Integra o salrio falsas dirias superiores a 50% do salrio, bem a lei evidentemente no poderia usar da expresso falsa ou verdadeira, poderia falar de diria prpria ou imprpria, mas a expresso falsa como imprpria e verdadeira como prpria vem de uma construo doutrinria, mas objetivamente para haver integrao salarial h de se atingir um salrio superior 50 % do salrio do ms. O que integrar o salrio sero as falsas dirias nunca as verdadeiras. O que no integram ao salrio so as ajudas de custo. A diferena matemtica nas dirias o pagamento mltiplo, nas ajudas de custo o pagamento nico. A diria e a ajuda de custo so parcelas que o empregado recebe quando viaja servio da empresa privada ou no servio pblico. As dirias so pagas conforme a a

quantidade de dias que o empregado est a servio fora de sua residncia. Se algum for e voltar no mesmo dia ele ganhar meia-diria. A diria, essa incluso, esse adjetivo de diria falsa ou imprpria, e verdadeira ou prpria no deveria existir. O que vem a ser uma diria? Ela vem a uma ajuda de custo que dada por dia pelo empregado e custear as despesas do empregado tem devido ao servio, como alimentao, transporte, hospedagem. As dirias se destinam a indenizar o empregado das despesas que ele venha a ter com alimentao, transporte e hospedagem. Logo ela tem natureza indenizatria. Por que a incluso do termo falso? Porque o homem falvel, sujeito a malcia. Isso faz com que a diria seja desvirtuada. Vamos imaginar que o empregado ganhe 3 mil reais, ele foi viajar e gastou 10 mil reais, no importa se comparar com o salrio caso o empregado tenha gasto com alimentao e transporte, seja qual for o valor nunca vai integrar o salrio. A lei deixa claro que a dirias que integrar o salrio sero as dirias falsas. O que a diria falsa ou imprpria? O contrato de trabalho um contrato realidade ou seja no contracheque mostra que ele ganhou uma diria, mas ele viajou para Manaus e o empregador no com o intuito de custear o empregado com os gastos de alimentao e transporte, mas de recompensar pelo esforo do empregado o empregador paga cinco mil reais ale do salrio, isso uma diria falsa. Mas e se est no contracheque que ele recebeu a diria, como o contrato de trabalho um contrato realidade aquela ser uma diria falsa. No para cobrir as despesas, mas para recompensa-lo. A diria falsa tem cunho retributivo e tem natureza salarial. A diria verdadeira tem o cunho de indenizar o empregado com os gastos de alimentao e transporte. Normalmente em diria o que serve para serva para caracterizar se a diria verdadeira ou falsa a prestao de contas. A lei estabelece um patamar, para ser integrada a diria falsa deve ser 50% em acima do salrio. A posio majoritria doutrina que no vai integrar ao salrio a parcela que tenha cunho indenizatrio. A falsa diria no tenha cunho indenizatrio, mas sim retributivo porm e aquela abaixo dos 50% da lei? O juiz pode entender que qualquer que seja o valor da diria deve se integrada, mas a doutrina majoritria e as smulas que s integraro se ultrapassarem os 50% do salrio. A integrao no valor total da diria apenas o que ultrapassa os 50%?Por exemplo, o empregado ganha por ms cinco mil reais, vamos imagina que a diria verdadeira (transporte, alimentao e hotel) mil e quinhentos reais, recebeu adiantado os cinco mil reais, e o empregador decidiu deixa-lo com o trs mil e quinhentos reais, o empregado quer prestar contas e o patro no deixa. O que vai integrar o salrio? O valor total de trs mil e quinhentos ou o valor total do fundo de garantia daquele ms, isto , cinco mil reais mais trs mil e quinhentos? Se entender que pelo valor total da diria falsa, voc vai considerar o valor total da diria que trs mil reais e quinhentos mais o salrio de cinco mil reais, isto oito mil e quinhentos reais ou a segunda corrente que tem como divulgador Dlio Maranho, onde h a nulidade? A nulidade existe quando a diria ultrapassa 50%, ento o valor que ultrapassar os dois mil e quinhentos reais, logo se a integrao ocorrer em vez do valor total apenas em relao aos 50% que ultrapassam o salrio, isto o salrio de cinco mil mais somada a diferena entre a falsa diria e a metade do salrio. Primeira corrente: total da diria falsa (R$3.500,00) + salrio(R$5.000,00) = R$ 8.500,00

Segunda corrente-nulidade parcial: diria falsa (os 50% acima do salrio menos total da diria falsa=R$ 2.501,00 R$3.500,00=R$999,00) +salrio(R$5.000,00)=R$5.999,00 Vamos ver aposio do TST smulas 318 e 101. O TST confirma que quando a diria falsa utiliza-se a integrao no seu valor total. Dirias - Base de Clculo para Sua Integrao ao Salrio Tratando-se de empregado mensalista, a integrao das dirias ao salrio deve ser feita tomando-se por base o salrio mensal por ele percebido, e no o salrio dia, somente sendo devida a referida integrao quando o valor das dirias, no ms, for superior metade do salrio mensal. Nada impede que o juiz vendo fraude do empregador com base no art.9 da CLT que ele entenda que na m-f, desde que fundamentada, integre a falsa diria abaixo do dos 50% previsto em lei. A ajuda de custo ela tem natureza de indenizar, mas pode cair na regra de ser falsa.O valor dado pode ser metade para indenizar e outra para retribuir ento cair no art. 9. Sempre quando h fraude a lei estamos diante de nulidade. Vale Transporte O vale transporte foi criado em 85, hoje Rio card, bilhete nico ele vem a custear o transporte casa-trabalho, trabalho-casa, isso tem cunho retributivo ou indenizatrio? Indenizatrio, no tem natureza salarial. O empregado descontado em at 6% do seu salrio bsico o que ultrapassar descontado do empregador. Muitas vezes o empregador deixa de contratar, porque o empregado mora longe e ele no quer arcar com os nus de transporte. O empregado tem culpa de morar longe? Para o professor h uma descriminao social, de cunho social geogrfico. Pois a pessoa passa por dezenas de processos seletivos e eliminada porque mora longe. Aula 3: 16/05/2013 Vimos que o empregado de confiana tem que ser investido de poderes de comando, mas tem que ganhar no mnimo 40% a mais do que o salrio normal. Se ele no ganhar a mais 40% ele no empregado de confiana. Gente, na aula de hoje vamos continuar a anlise do cargo de confiana, ou seja, vamos ento art. 216, caput, CLT. Em certa anlise por aquilo que ele tem de menor, que so os seus direitos, para depois passar para o grande drama dos empregados de confiana, que consiste na restrio de seus direitos. Vamos imaginar, aqui na segunda parte, manuteno da gratificao de funo, inclusive tem a smula 372 TST. Manuteno da gratificao de funo Vamos imaginar que o empregado trabalhou durante 08 anos exercendo cargo de confiana. A propsito devo esclarecer que esto relacionados aos direitos, tanto o primeiro, manuteno de cargo efetivo, quanto a questo do segundo direito, manuteno ou no da gratificao por funo. Devo dizer que em relao ao empregado de confiana existem duas situaes. A primeira delas o empregado ocupa o cargo efetivo anterior e h uma designao posteriori para ocupar cargo de confiana. A situao essa: o empregado

um empregado comum, que ocupa cargo efetivo, um bancrio que ocupa cargo efetivo e designado posteriori por seu mrito, por seu desempenho para o cargo de confiana. Na segunda situao aquela em que o empregado que contratado diretamente para ocupar um cargo de confiana. Em que direito existe muitas contrataes de pessoas que no ocupam cargo efetivo, no so da carreira, so da iniciativa privada? Isso tipicamente do servio publico e eu acho temerrio, a constituio federal fala que preferencialmente ocupantes de cargo de confiana, cargo de direo, deve ser feito por servidor de carreira, mas na pratica, l onde eu trabalho no jardim botnico, a grande maioria dos cargos de confiana, cargos de DAS, que uma situao anloga ao cargo de confiana, celetista, no so ocupados por servidores efetivos. Essa segunda situao lembra isso, empregados contratados diretamente para ocupar um cargo de confiana. Vamos imaginar um empregado que laborou durante 08 anos, ocupando cargo de confiana, ganhava mais. Vamos imaginar que ele ganhava 5 mil reais, j includa a gratificao de funo de no mnimo 40% sobre o salrio que ganhava. Aps 08 anos, chega o empregador e diz: olha cessou a confiana. Como nos vimos, no cargo de confiana deve ter fidcia. Uma fidcia especial, o empregado alega que acabou a fidcia especial. Eu pergunto a vocs, se ele j ocupava um cargo efetivo anterior, ele vai ter o direito de reteno ao cargo efetivo anterior. Certo? Ento nessa situao, essa indagao aqui do empregado que ao longo de vrios anos ganhava uma gratificao de funo, ela s se aplica na hiptese em que o empregado ocupava um cargo efetivo anterior, certo? Ento ele vai retornar ao cargo efetivo anterior. Aps 08 anos ele vai manter a gratificao de funo, vai continuar ganhando 5 mil reais ou vai ganhar o salrio base, de 3 mil e poucos reais? H 14 anos havia uma controvrsia doutrinaria, porque ns temos duas posies, uma mais matemtica e outra mais social. Porque a primeira posio matemtica? Eu lembro at da relatora, Ndia Aguiar, no sei se ela continua como relatora do desembargador do TRT, ela dizia o seguinte: ora, o empregado ao voltar para o cargo efetivo anterior, ento nos temos aqui duas posies, no tem direito, ento segundo as posies, no incorpora a gratificao de funo, porque cessou a causa do pagamento da gratificao de funo. Qual a causa do pagamento da gratificao de funo? O exerccio para o cargo de confiana, cessada a causa cessa os seus efeitos. um raciocnio matemtico, mas socialmente empobrecido. Na segunda corrente, que na poca era controvertida, mas que hoje prevalece, que uma postura mais social. Segundo a jurisprudncia majoritria, se o empregado exercer 10 ou mais anos ocupando cargo de confiana, ao reverter ao cargo efetivo anterior ele vai ter o direito de manuteno da gratificao. Porque 10 anos hem, ser que foi um chute? Porque 10 anos, o que leva isso? Aps 10 anos mantm a gratificao de funo. Porque ser? Porque com 10 anos se adquiria estabilidade, ento ateno, adotou-se aqui o principio da estabilidade econmica, ento se o empregado tivesse 09 anos e 10 meses incorporava? No. Hoje a corrente majoritria da jurisprudncia do TST, adotou-se o principio da estabilidade econmica, se ocupar por pelo menos 10 anos mantm a gratificao de funo para evitar prejuzo ao trabalhador. Esta na smula 372 do TST. Pergunta: professor, em que se baseia a primeira corrente? Resposta: a primeira corrente diz o seguinte: que se baseia em um argumento matemtico, porque no vai incorporar? Porque ele no exerce mais o cargo de confiana. E a gratificao pressupe o exerccio do cargo de confiana, a partir do momento que o empregado deixa de exercer o cargo de confiana cessa o pagamento de gratificao, no ser incorporado. 6

Manuteno da gratificao de funo Vamos l, segundo direito: reverso ao cargo efetivo anterior. Pra quem chegou depois, s pra lembrar, em se tratando de cargo efetivo de confiana, ns temos duas situaes possveis. Primeira delas: o empregado ocupava um cargo efetivo anterior e por mrito, por destaque promovido para ocupar um cargo de confiana. Certo? Segunda situao: o que ocorre muito em servio pblico. Nesse segundo caso o empregado designado para ocupar um cargo de confiana, regido pela CLT, foi contratado para ocupar um cargo de confiana, cessou a confiana, o que vai acontecer com ele? Eu fui contratado para ocupar um cargo de confiana numa empresa grande regido pela CLT, aps 15 anos cessou a confiana. O que vai acontecer comigo? Cessou o contrato. Eu vou ser dispensado sem justa causa. A menos que tenha sido pior, que tenha cometido justa causa. Ento, ateno. O empregado que ocupa o cargo de confiana de imediato, cessada a confiana, cessa o contrato de trabalho. Ento, a partir da temos uma caracterstica em relao ao contrato de trabalho, em relao ao cargo de confiana. Pode-se dizer ento, em relao ao cargo de confiana, que o exercente do cargo de confiana, pode-se dizer ento que estamos diante de um contrato condicional. Sujeita a uma condio. Como assim condicional? A permanncia do empregado de confiana no cargo de confiana esta condicionada manuteno da confiana, da fidcia especial. Ento por isso que se diz que o cargo de confiana condicional. A permanncia do cargo de confiana est condicionado a manuteno da fidcia especial, cessada a fidcia, cessa o contrato de trabalho. Se ele s ocupava aquele cargo, ele ser demitido sem justa causa. Certo? Direito de reverso ao cargo efetivo anterior. Esse direito existe quando o empregado inicialmente ocupava um cargo efetivo anterior na empresa e designado posteriori a ocupar um cargo de confiana. Ento, eu trabalho 05 anos no cargo efetivo, 05 anos depois por merecimento sou chamado para ocupar um cargo de confiana, passados 04 anos o empregador alega que no tem mais confiana em mim. Quem ocupava um cargo efetivo anterior, diante da cessao da confiana, poder ser dispensado sem justa causa? No. Ento ateno, aos empregados que j ocupavam cargo na empresa antes, diante da cessao da fidcia, ele tem direito, chamado direito de reverso ao cargo efetivo anterior. Vejam, se o empregado tiver estabilidade ele tem uma segurana. Ele no pode ser demitido, a no ser que ele tenha cometido falta grave. Agora, se o empregado no for estvel, como a maioria dos trabalhadores hoje em dia, ele pode permanecer um dia, uma hora, um minuto, um ano, depende da vontade do empregador. Agora o que no pode o empregador dispensa-lo de imediato. Ele obrigado a reverte-lo ao cargo efetivo anterior. Para isso nos temos 3 artigos aplicveis que assegura este direito. O artigo 499 e seu primeiro pargrafo se refere aos empregados estveis. ah, mas professor voc esta citando um artigo que foi revogado, no tem mais estabilidade decenal. Tudo bem, no tem. Mas evidente que este artigo se aplica ao empregado estvel. Por que? Porque o capitulo 492 e seguintes fala de estabilidade. Empregado estvel ento que ocupava cargo efetivo anterior tem direito de ser revertido ao cargo efetivo anterior. Voc pode aplicar este dispositivo e usar por analogia. Na verdade aqui na CLT este artigo diz o seguinte: que se o empregador possui um empregado que ocupa um cargo efetivo anterior e se o empregado possui um cargo de confiana, se cessar a confiana especial e o empregador no conseguiu a alterao unilateral, alterao que obrigava que o empregado reverta ao cargo efetivo anterior , ento a CLT 7

trata como alterao lcita, conforme o artigo 468 p.u. Com a devida vnia no se trata to somente de ser uma alterao lcita, um direito do empregado. Ento a CLT ela deixa que se constitua uma alterao lcita, mas devido a uma interpretao teleolgica, devemos interpretar esse dispositivo no sentido de que ele tambm deixa claro esse direito de reverso efetiva ao cargo anterior. Finalmente o artigo mais forte que o art. 450, CLT o artigo mais importante. Olha s gente, mas vocs podem falar: mas professor a CLT esta falando em cargo de comisso. E esta dizendo que quem ocupa cargo de comisso tem direito a reverter ao cargo efetivo. Cargo de comisso igual ao cargo efetivo de confiana? No igual. Mas gente, uma questo de raciocnio jurdico, se o menos pode, tem direito, o mais tambm tem. Ento, se o empregado tiver uma confiana menor, ao cessar a confiana ele volta ao cargo efetivo anterior, por uma questo de lgica, o empregado de confiana tem direito de voltar ao cargo efetivo anterior tambm. Ento aqui faz a obrigao analgica do art. 450, CLT. Ento por analogia se aplica o art. 450, CLT, ou seja, se o empregado comissionado ao cessar a confiana tem direito de reverter ao cargo efetivo anterior, quanto mais o empregado que ocupa cargo de confiana. Por analogia se extrai esse direito do empregado. Ateno, o empregado ocupa durante 5 anos o cargo de confiana , ele no se adaptou. Ocupava no sei quantos cargos efetivos, durante dois anos ocupava cargo de confiana, ele no se adaptou no cargo de confiana, o empregador pode tira-lo e coloca-lo no cargo efetivo. O empregador obrigado a manter a gratificao de funo? No. Mas o empregador pode por liberalidade continuar pagando a gratificao de funo? Pode. E depois de 06 meses ele diz: ah me enganei, a sumula 372,CLT, fala que 10 anos e eu estou pagando. Ele pode deixar de pagar? No. reduo de salrio. Entenderam? Restries ao empregado de confiana Agora vem a pergunta que fica no ar: vale a pena ser empregado de confiana? Voc esta no fim de semana curtindo a famlia a o empregador fala: Venha pra c agora que reunio de emergncia. Imagine o empregado de confiana que chamado para reunies indigestas. O empregado de confiana uma espcie de regime de dedicao exclusiva. Vale a pena? Bem, voltando ento s restries. Como visto, no existe mais estabilidade decenal. O que vem a ser estabilidade decenal? aquela estabilidade que adquirida aps 10 anos na mesma empresa. No existe mais isso. Todos os empregados so regidos pelo FGTS e agora tambm, em breve as domsticas. Muito bem, o contrato de trabalho, pra quem ocupa o cargo de confiana, um contrato condicional. A manuteno do empregado no cargo de confiana est condicionada a manuteno da fidcia, da confiana. Gente, restrio que t na CLT, eu vou apenas comentar rapidamente. So restries bsicas, quem tem cargo de confiana no tem, por mais que fique evidente 15, 20, 30 anos, ele no tem estabilidade no cargo de confiana e ao mesmo tempo ele pode ser demitido a qualquer tempo, aps 10, 15, 20, 30 anos. Ento, a ausncia de estabilidade no larga o poder de demissibilidade ad nutum. O que ad nutum? Livremente, sem motivo. Por que isso? Porque um contrato de trabalho condicional. Se a permanncia do empregado no cargo depende da manuteno da confiana que o empregador deposita nele, por que iria ter estabilidade? Ento, o empregador

perdeu a confiana pode mandar ele embora. A ausncia de estabilidade uma questo de coerncia, de lgica em relao aos ocupantes do cargo de confiana. Um ponto restritivo que merece destaque quanto a ausncia de controle de horrio e de horas extras. O empregado de confiana no tem direito de receber horas extras. Ser que ele pode trabalhar 20 horas por dia? Isso atentatrio ao valor social do trabalho, a dignidade da pessoa humana, ento que ele no tenha limite de horrio isso certo, mas tambm h certo limite, ele uma pessoa, dotado de dignidade. Ele pode ate postular um dano moral, mas hora extra no. Por que isso? Porque vejam, a CLT muito sintomtica. O artigo 62, II CLT esta inserido em um captulo que inicia no artigo 57 que trata da durao do trabalho. Neste capitulo estabelece, por exemplo, a jornada de trabalho de 8 horas, que o empregado pode trabalhar apenas 2 horas extras por dia, o adicional de horas extras. Ento, o empregado de confiana no tem controle de horrio, no tem direito de receber horas extras, pode trabalhar 10, 12 horas insatisfeito. E o pior no isso, uma restrio grave do sujeito. Quer dizer, ele um empregado capenga, porque desprovido de uma tutela, e vejam o mais grave do que ele sofrer a restrio do seu direito de no ter controle de horrio, ele no um rob ele um trabalhador, o mais grave o fato que alguns autores, com a devida vnia, e no so poucos, a tentativa de justificar o injustificvel. Segundo um doutrina mais conservadora, no justificvel que o empregado de confiana que trabalha 2 horas a mais por dia ganhar o adicional de extras. Sabe por que? Porque ele j ganha uma gratificao de funo. No entanto, este argumento um argumento frgil, ou seja, usar o argumento de que a gratificao de funo que o empregado de confiana recebe que de no mnimo 40% sobre o salrio efetivo, d carta branca ao empregador para que seu empregado tenha restries como no ter controle de horrio e no receber horas extras. um argumento frgil, uma vez que o empregado de confiana ganha gratificao de funo no para trabalhar 14 horas por dia, ele ganha gratificao de funo de confiana porque ele investido de poderes de mando, porque ele tem mais responsabilidades do que o empregado comum. Por isso que ele ganha esta parcela, essa rubrica. Ele no ganha esta parcela tambm para trabalhar 14 horas, porque seno vai virar aquela figura do salrio complexivo, uma parcela paga tudo. E o sujeito do trabalho probe isso na doutrina. A parcela para remunerar o exerccio do cargo de confiana e no 14 horas que ele trabalha. Pergunta: mas a jurisprudncia no tempera esse trabalho de 14 horas? Resposta: sim, o principio da dignidade da pessoa humana, porque seno o empregado vai trabalhar 20 horas. Tem que ter um limite. Por isso que vimos em direito do trabalho l, em durao do trabalho, que se fosse em caso de servio de estagirio, o empregado pode trabalhar at 12 horas por dia. Tem que ter limites. Ficou faltando agora a livre transferncia, outra restrio grave. E parecido com o que eu acabei de falar. Art. 469, l, CLT. E smula 43, TST. O contrato de trabalho na verdade bilateral, ento a alterao se d mediante a concordncia de ambas as partes. Sendo assim, a regra geral que se o empregado no quiser ser transferido para gramado, o empregador poder transferi-lo, uma vez que se o contrato bilateral, para ser vlida a alterao, ela tem que ser bilateral. Portanto, essa restrio da livre transferncia no se aplica ao empregado comum, ele no pode transferi-lo contra a sua vontade.

Vale ressaltar que a transferncia se opera quando ela carrega a mudana da residncia do empregado. Por exemplo: se ele sai do Rio para trabalhar em Niteri, isso no transferncia. Porque ele no vai ter que mudar de residncia. Agora, se ele sai do Rio para trabalhar em Floripa, a mudana do local do trabalho vai acarretar a mudana de sua residncia. Ento, a regra geral da transferncia, art. 469, CLT de que ela s ser vlida se o empregado com ela concordar. Ateno, no se aplica essa regra ao empregado de confiana uma vez que ele se sujeita livre transferncia. Ele pode ser transferido contra a sua vontade. Ento, o empregado de confiana tem como restrio grave ser transferido livremente, ou seja, contra a sua vontade. Art. 469, l, CLT. O argumento utilizado para justificar a livre transferncia de que o cargo que ele ocupa justifica que ele seja designado para qualquer lugar que o empregador quiser, ou seja, o empregador tem carta branca para transferir o empregado de confiana para qualquer lugar. Porm a CLT alude a real necessidade de servio, corroborada pela smula 43 do TST. Aula 04: 18/04/2013 Cargo de confiana e cargo de comisso: distino. A distino tem a ver com a intensidade da confiana. No cargo de confiana, a confiana que o empregador deposita no empregado mais intensa, a fidcia mais intensa. No se pode confundir cargo comissionado, com vendedor comissionado, aquele vendedor que ganha com base em comisses. Ento, no cargo comissionado a fidcia, a confiana menos intensa. Somente no cargo de confiana o exercente do cargo representa o empregador perante terceiros, age como se empregador fosse, enquanto que no cargo comissionado, no. Diz a doutrina que no cargo de confiana, considerando a relao entre empregado e empregador, a confiana do empregador para com o empregado de confiana imediata sendo que ao revs, em se tratando do cargo de comisso, a confiana mediata. Quando se diz que a confiana imediata significa que ela direta, no h nenhum sujeito intermedirio. imediata porque o empregado age como de empregador fosse. J no cargo comissionado entre o empregador e o empregado comissionado existe um intermedirio, o empregado comissionado no age como se empregador fosse, ele no representa o empregado, talvez o empregador no tenha tanto contato com o empregado comissionado. Quem esse sujeito intermedirio? o empregado de confiana. Porque vejam qual a relao entre o empregado de confiana e o empregado que ocupa cargo de comisso? uma relao de confiana imediata, direta. Mas a relao de confiana entre o empregado que ocupa cargo de comisso e o empregador a confiana indireta porque a confiana direta no empregado de confiana. Por isso a doutrina diz que o empregado designado para o cargo de comisso da confiana do empregado de confiana. Evidente que o empregado que ocupa um cargo de comisso, e a CLT estabelece, ir ganhar remunerao pela funo comissionada. O professor da como exemplo o cargo que ocupava no Jardim Botnico, ele era ocupante de um cargo comissionado e recebia uma gratificao por conta disso e seu chefe, o procurador chefe ocupava um cargo de direo porque ele era da confiana do presidente do Jardim Botnico. Outro exemplo de cargo de confiana do diretor de escola ele da confiana do dono da escola. J a secretria do diretor ocupa um cargo comissionado por que ela da 10

confiana do diretor, ela no representa o diretor nem foi investida em poderes de mando pelo diretor. Pergunta de aluno: seria tambm uma diferena entre cargo de confiana e o cargo de comisso, o cargo de comisso poder ser ocupado somente por servidor pblico? O servidor pblico pode ocupar cargo de comisso ou de confiana. Ele quando ocupa cargo de confiana o chamado D.A.S. (direo e assessoramento superior) enquanto quem ocupa funo gratificada F.G. ou F.C. funo comissionada e isto ocorre tanto no regime estatutrio quanto no celetista. |O importante que quem ocupa cargo de confiana no servio pblico ocupado por aqueles que ocupam cargo de direo, porque so investidos de poderes de mando e quem ocupa cargo comissionado no investido em poderes de mando. Observao de aluno: mesmo no servio pblico os cargos de confiana ou de comisso podem ser ocupados por pessoas estranhas ao servio pblico. Cargo de confiana bancrio Em relao ao cargo de confiana bancrio h uma certa semelhana com o cargo de comisso no que tange ao fato de que o grau de confiana que existe em relao aos bancrios que ocupam uma funo de confiana menos intenso, a confiana mais tnue mais diluda. Ento no do que se falar de que o bancrio que ocupa cargo de confiana, em uma regra geral sobre tudo os que so de 2 nvel que constituem a regra geral agem como se fossem empregadores porque a maioria dos gerentes bancrios so de 2 nvel o gerente de atendimento aqueles que lidamos no dia a dia a confiana menos intensa. Por isso a doutrina, e a podemos citar Carrion, faz uma separao entre dois tipos de gerente: gerente geral, que a exceo e gerente de 2 nvel. a) gerente geral (Smula 287 TST): durao, remunerao. O gerente geral o nico empregado exercente do cargo de confiana bancrio que efetivamente investido em poderes de mando, ou seja, que representa o dono do banco que tem sob suas ordens dezenas, centenas de empregados. Neste caso a confiana to intensa quanto aquele que existe em relao ao empegado do cargo de confiana e neste caso deve-se aplicar o requisito dele ganhar no mnimo 40% a mais do salrio efetivo. Mas esse exceo porque a maioria dos gerentes de 2 nvel so aqueles que previstos no artigo 224 pargrafo segundo da CLT. b) gerente de 2 nvel- art. 224, pargrafo 2 CLT; durao, remunerao, Smula 102 TST. Em relao a esses gerentes vamos considerar o seguinte: o bancrio que ocupa cargo efetivo ele trabalha 6 horas por dia e 30 horas semanais ele folga no domingo e o sbado um dia til no trabalhado e os bancrios conseguiram isso atravs de uma greve geral nacional. O bancrio como qualquer outro trabalhador pode laborar 2 horas extras por dia perfazendo 8 horas dirias trabalhadas sendo 2 horas extras. Como se aplica isso ao gerente de 2 nvel? De acordo com o entendimento doutrinrio e jurisprudencial j consolidado, a posio majoritria, as stimas e oitavas horas extras trabalhadas j so remuneradas pela gratificao de funo que os bancrios recebem que diferente da gratificao de funo de cargo de confiana normal. Porque a gratificao de funo que o bancrio recebe de pelo menos 1/3 a mais sobre o que pago ao salrio efetivo. Para ser considerado empregado de confiana bancrio ele deve preencher a dois requisitos: 1 ele deve ser investido de

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poderes de mando porm, no to intensos quanto o gerente geral e 2 ele deve ganhar uma gratificao de funo bancria de pelo menos 1/3 a mais do salrio efetivo. Se ele no ganhar a gratificao de funo ser considerado um bancrio comum e ento se ele trabalhar a 7 e 8 horas sero consideradas horas extras. A jurisprudncia firmou como entendimento, mais a jurisprudncia do que a doutrina, que o gerente de 2 nvel que ganha gratificao de funo de 1/3 a 7 e 8 horas trabalhadas j so consideradas remuneradas pela gratificao de funo e indevida a hora extra. O professor critica esta posio e considera um contrassenso. Mas se ele trabalhar 9 horas, em tese no poderia, pois o limite de 2 horas extras por dia, a nona hora ser considerada hora extra e o empregado do cargo de confiana bancrio ser remunerado para evitar o enriquecimento sem causa do empregador. Para esse gerente de 2 nvel tudo o que ultrapassar as 8 horas dirias de trabalho sero consideradas hora extra ou frao de hora extra, se ele trabalhou uma hora receber uma hora se trabalhou meia hora receber meia hora extra. O gerente geral no recebe horas extras ele investido em poderes de mando age como se empregador fosse ele tem o mesmo tratamento que o empregado de confiana conforme estabelecido na CLT no artigo 62, II. Mesmo que trabalhe 10, 11 horas o gerente geral no ter direito a receber horas extras essa uma das restries que nos vimos dos empregados de confiana e se aplica ao gerente geral Pergunta de aluno: qual a diferena entre gerente geral e de 2 nvel? O gerente geral aquele que representa o empregador investido em poderes de mando ,tem sob sua responsabilidade dezenas de funcionrios, tem poder de demitilos , da confiana imediata do dono do banco, representa o dono do banco Ita perante terceiros. Smula 287 do TST. Concluso: o bancrio normal ganha hora extra aps 6 horas de trabalho no dia, o gerente de 2 nvel ganha hora extra aps a 8 hora trabalhada e o gerente geral nunca recebe hora extra. (art. 224, 2 CLT e smula 102 do TST) O inciso I da smula 102 diz respeito a processo do trabalho no cabe recurso de revista, no cabe recurso especial extraordinrio visando reviso de provas, este um entendimento processual civil e do trabalho. O inciso II se refere ao gerente de 2 nvel que no recebe remunerao pelas 7 e 8 horas trabalhas por se considerar que essas j so remuneradas pela gratificao. O inciso III se refere ao que j foi falado para ser considerado empregado de confiana bancrio so dois requisitos poderes de mando ainda que tnues e o requisito econmico a gratificao de funo de confiana bancria no inferior a 1/3 do salrio do bancrio. Se no ganhar essa gratificao no ser considerado empregado de confiana bancrio e neste caso se ele trabalhar 7 horas ter direito a receber 1 hora extra e ser considerado um bancrio comum. Suspenso, interrupo e alterao do contrato de trabalho. Na suspenso do contrato de trabalho o empregado, por determinado perodo, no trabalha. Isso comum tanto suspenso quanto a interrupo. S que na suspenso do contrato de trabalho, o empregado no trabalha, no h obrigao de fazer e, consequentemente, no h obrigao de dar para o empregador. Esse perodo de suspenso no computado como tempo de servio. Como no h prestao de trabalho subordinado, o perodo de suspenso no computado como tempo de servio. Essa a definio e a regra geral. Todavia, ela comporta duas excees previstas no artigo 4, pargrafo nico da CLT.

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Quando o empregado se ausenta do servio por motivo de acidente de trabalho ou para atender as exigncias do servio militar, o perodo considerado como suspenso do contrato de trabalho essas so as excees. Quem est afastado do trabalho por motivo de acidente de trabalho no recebe salrio e sim o benefcio previdencirio. Da mesma forma, quem se afasta do trabalho para prestar servio militar no recebe salrio pago pelo empregador, mas recebe das foras armadas o soldo. Porm, nesses dois casos, o perodo de suspenso ser contado como tempo de servio , essas so excees a regra geral. J na interrupo do contrato de trabalho , que para Orlando Gomes seria a interrupo da prestao de trabalho, o empregado no trabalha. Todavia, ele recebe salrio, o empregador cumpre com sua obrigao de dar e esse perodo de afastamento computado como tempo de servio. O melhor exemplo de interrupo so as frias. Outros exemplos de interrupo: repouso semanal remunerado, licena maternidade , licena paternidade (o professor inclui nos exemplos mas diz que existe controvrsia quanto a licena maternidade e paternidade) . Em relao ao afastamento por doena depende. Os primeiros 15 dias de afastamento por motivo de doena ou acidente de trabalho perodo de interrupo, porque o empregado no trabalha. Contudo, o empregador deve lhe pagar salrio e por isso interrupo do contrato de trabalho e o perodo computado como tempo de servio. Se ele ficar doente por mais de 15 dias ou se em funo do acidente ficar afastado por 3 meses, ser suspenso porque o empregador no tem obrigao de pagar salrio e o empregado vai receber um benefcio previdencirio do INSS nos dois casos. Aula 05: 25/04/2013 Alterao no contrato de trabalho O contrato de trabalho o grande pilar do direito do trabalho. Para falar de alterao do contrato de trabalho importante destacar um aspecto interessante, o direito do trabalho o direito do dia a dia. Quanto a alterao de seu contrato de trabalho, a pessoa lida bem ou mal com a alterao da sua vida, em qualquer mbito dela? Ns temos dificuldades de lidar com mudanas, da mesma forma para o trabalhador difcil lidar com a alterao do seu contrato de trabalho, as vezes essa dificuldade em termos genricos muito mais complexa do que se aparenta ser. Vou dar um exemplo concreto da alterao do contrato de trabalho. Quando se fala de alterao do contrato de trabalho, necessrio conciliar princpios que so fatalmente divergentes. Princpio da bilateralidade contratual e da inalterabilidade contratual lesiva Pela regra geral o contrato de trabalho bilateral. Contudo, quanto ao estabelecimento das clusulas um contrato de adeso, uma vez que estas so feitas pelo empregador de forma que um contrato bilateral capenga, mas bilateral. Portanto, ns temos que lograr o princpio de que o contrato de trabalho, como regra geral, s pode ser alterado, se esta alterao ocorrer de forma bilateral. Desta forma, a alterao s ser licita se houver concordncia do empregado, seno a alterao ser ilcita. Por outro lado, sabemos que se o empregado no aceitar, o empregador o demitir. O empregado com medo de sua demisso concorda. Por isso, no basta que a alterao seja vlida, porque o empregado pode concordar com algo que lhe seja

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extremamente danoso, pois, ou ele concorda, ou ento ser demitido. Ento, esse princpio atrelado alterao bilateral chamado por Mauricio Godinho Delgado de inalterabilidade contratual lesiva. Alm de bilateral, no pode causar qualquer tipo de prejuzo ao trabalhador. Resumindo, a alterao do contrato de trabalho ser licita, se a alterao for bilateral e no causar prejuzo ao trabalhador. O direito do trabalho, contudo, no pode ser maniquesta. O empregado no tem somente deveres, mas tambm direitos, uma vez que ao oferecer trabalho ao empregado se beneficia dos lucros, mas tambm arca sozinho com os nus. Desta forma, o principio de que o contrato de trabalho por ser de trato sucessivo est suscetvel a sofrer mudanas econmicas, tecnolgicas e que por vezes necessrio que haja alteraes emergenciais sob pena da empresa quebrar e o empregado ficar desempregado. Se fossemos aplicar somente o principio de que necessria a anuncia do empregado e que no houvesse prejuzo e o empregador no pudesse alterar o contrato de trabalho em situaes emergncias, mesmo que seja ele que assuma todos os riscos do empreendimento e que no fundo queira preservar o trabalho, a posio seria radical e maniquesta. Portanto, necessria a conjuno desses dois princpios: a alterao do contrato de trabalho s valida se for bilateral, ou seja, recebe a anuncia do trabalho e no lhe lesiva. Jus Variandi O segundo princpio de que o fato de que o empregador, por ter o poder de comando, constata que imprescindvel para a preservao empresarial que se faa alteraes unilaterais, mesmo que o empregado no concorde com elas. Essa alterao unilateral para assuntos emergenciais chamada de jus variandi. Assim, a alterao bilateral no uma regra absoluta, pois em situaes emergenciais o empregador pode alterar unilateralmente o contrato de trabalho. Exemplo concreto: art. 469 caput e3. o jus variandi. Alterao emergencial unilateral que mitiga o principio da alterao bilateral com concordncia do empregado. Fosse assim, o empregado no concorda e a empresa quebra e o mesmo fica desempregado. O artigo supracitado um exemplo de jus variandi. O empregado no quer ser transferido, no h previso no contrato de trabalho, mas h necessidade de servio para que a filial da empresa no quebre. O empregador pode provisoriamente transferir o empregado? Pode. o uso do jus variandi, forma emergencial e provisria, dando-lhe um adicional para compensar o transtorno. Sempre que o empregado for transferido, seja a ttulo permanente ou provisrio, pelo artigo 470 da CLT, qualquer despesa de transferncia ficar a cargo do empregador. No caso acima, alm disso, ele vai fazer jus a um adicional de natureza salarial com cunho retributivo. Conveno coletiva ou acordo estipule percentual maior do que o da lei. A alterao do contrato de trabalho poder ser unilateral ou voluntria. A alterao unilateral so aquelas que ocorrem de forma hiperativa. Todo e qualquer contrato de trabalho se funda sobre um mnimo de garantias ( frias, salrio mnimo, jornada de no mximo 44 horas, etc.) esse mnimo de garantias protegido por normas cogentes chamado de estatuto legal para a proteo do trabalhador. Muitas

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vezes o mnimo de garantias est previsto na lei, sentena normativa, ou conveno coletiva de trabalho. A alterao no contrato de trabalho hiperativa ou obrigatria quando ocorre uma alterao deste estatuto que compe o mnimo de garantias legais para o trabalhador. Quando este estatuto alterado, automaticamente isto vai repercutir na alterao do contrato de trabalho e esta alterao obrigatria. Se, por exemplo, a conveno coletiva instituiu o dcimo quarto salrio, para aquela categoria, automaticamente ser aplicado o dcimo quarto salrio. Se, por lei, o salrio mnimo aumentar, automaticamente o salrio aumentado. Isso se d, por que nos dois casos acima se mexeu no mnimo de garantias. A alterao pode ser voluntria e se subdividem em bilateral e unilateral que o jus variandi. A alterao bilateral tem dois requisitos. Art. 468 caput da CLT Primeiro, o contrato de trabalho para ser vlido tem que decorrer de mtuo consentimento; Segundo, ausncia de prejuzo direto e indireto. Aqui podemos fazer um paralelo com o direito civil. Quando uma parte descumpre o contrato de trabalho ela fere a liberdade contratual. Prejuzo direto: danos morais ou pecunirios em virtude da alterao do contrato de trabalho. No direito civil o dano direito o dano emergente Prejuzo indireto: o que o empregado deixa de ganhar decorrente da alterao, em direito civil chamado de lucro cessante. Reforcemos a noo de jus variandi: a alterao unilateral promovida pelo empregador, que assume os riscos da produo. A fim de evitar a quebra da empresa, ele opera mudanas, por tal o jus variandi s valido em situaes provisrias. Exemplo: eu vou transferir o empregado para gramado, mas deve ser de forma provisria. Uma transferncia por dois anos no pode ser considerada provisria sendo abuso ao jus variandi. Desta forma, o empregado pode entrar com uma medida cautelar ou pedido de tutela antecipada pedindo ao juiz para tornar nula a transferncia e determinar sua volta ao local de origem. Outro exemplo de jus variandi: vimos aula passada. Art. 468 pargrafo nico. O empregador se entender que cessou a confiana especial depositada no empregado, a deciso de reverter o empregado ao cargo anterior uso do jus variandi. Resumindo: jus variandi a alterao unilateral promovida pelo empregador, a fim de evitar a quebra da empresa e preservar o emprego do trabalhador. O empregado pode fazer isto unilateralmente, pois ele quem assume sozinho os riscos da produo. Para ser licita, a transferncia do jus variandi, tem que ser provisria. O jus variandi mostra que o empregado no tem s direito, o empregador pode promover alteraes que o empregado no gosta. Se no seriamos maniquestas. Mais frente sero vistas alteraes lcitas, porm j temos um exemplo .O Jus variandi se for exercido de modo correto consiste em uma alterao licita. Transferncia A transferncia, para ser considerada como tal, luz da CLT, necessariamente deve acarretar a mudana de residncia do empregado decorrente da mudana do seu

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local de trabalho. Ou seja, se o empregado no obstante mudar seu lugar de trabalho, mas no alterar sua residncia, tecnicamente isso no constitui uma alterao de residncia. Vamos supor que o empregado more no recreio e trabalhe na barra e depois v trabalhar em so Gonalo. Ele mudou de residncia? No. Ento, tecnicamente, no ocorre a transferncia. Pode ser uma alterao ilcita? Pode. Pelo fato de no configurar transferncia, no quer dizer que no h ilicitude. No entanto, para ser transferncia, a mudana do local de servio deve acarretar a mudana de residncia do empregado. A CLT, no art. 469, fala em mudana de domicilio. A doutrina majoritria discorda da expresso e entende que em vez de domicilio deve-se entender residncia. Qual a diferena de domicilio e residncia? Domiclio: a sede jurdica da pessoa, onde ela se presume presente para efeitos de direito e onde exerce ou pratica, habitualmente, seus atos e negcios jurdicos" (Maria Helena Diniz). Residncia: Representa o lugar no qual algum habita com inteno de ali permanecer, mesmo que dele se ausente por algum tempo. Regra geral: para uma transferncia ser considerada licita o empregado tem que concordar, por que o empregado em tese, bilateral. Art. 469, Caput. Exceo em relao transferncia: A primeira delas est prevista no art. 4691: alude em linhas gerais e trata das alteraes permanentes. 1 caso: cargo de confiana com previso expressa ou implcita de necessidade de servio. Pela sumula 43 do TST. Nesse caso se enquadram os empregados com cargos de confiana e aqueles empregados os quais h previso no contrato de trabalho expressa ou implcita. Tanto para os empregados que h uma previso contratual expressa ou implcita, quanto para os empregados de confiana tem que haver prova da real necessidade de servio. O empregado de confiana poder ser transferido mesmo contra sua vontade, havendo real necessidade de servio. outra exceo a regra geral da bilateralidade. S para lembrar que a necessidade de servio aqui mais intensa, que no local onde se pretende transferir o empregado no h profissional gabaritado. Ou se transfere o profissional altamente qualificado, ou a empresa vai quebrar. No foi toa que a CLT falou no apenas a necessidade de servio, ela foi mais alm, foi mais intensa: real necessidade de servio. Isso significa que no local de trabalho onde o malabarista vai trabalhar ou empregado de confiana, no h profissional gabaritado como o empregado que se pretende transferir. Isso se aplica a todos os empregados, no s do contrato, mas tambm empregado de confiana. Smula 43 do TST. 2 caso. Quando no estava no contrato, mas decorre da natureza do servio dele a possibilidade de transferncia. Exemplos clssicos: Malabarista de circo. Quando o circo se deslocar ele ser transferido. Ainda que no houvesse previso contratual e a pessoa trabalha como malabarista, podemos dizer

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que a transferncia implcita, pois se o circo fica circulando pelo pas e muda de localidade a cada semana, implcita ao contrato do malabarista a transferncia. Resumindo: a transferncia a mudana de residncia em decorrncia da mudana do local de servio. A mudana de residncia requisito essencial para que ocorra a transferncia. Em regra, a transferncia bilateral, tendo que haver anuncia do empregado, mas comporta duas excees: cargo de confiana e cargos que em sua natureza comportam a necessidade de transferncia. Em qualquer dos dois casos necessrio que haja real necessidade de servio, conforme a smula 43 do TST. Aula 06: 02/05/2013 Outra exceo a prevista no 3 que corresponde exceo da exceo. Isso corresponde ao exerccio do Jus Variandi, uma exceo, uma alterao no contrato pelo empregador promovida de forma unilateral, situaes emergenciais. Vamos imaginar que em uma localidade distante que demande a mudana da residncia do empregado e ele precise do empregado, por exemplo para exercer a funo por dois meses, trs meses. Trata-se de uma exceo, porque o empregado, evidentemente, no concorda, uma vez que sair de uma situao qual estamos acostumados causa transtornos. O empregado no quer ser transferido, mas ser. A funo dele no tem relao com a transferncia, no obstante isso, o empregador precisa provisoriamente transferir o empregado de forma unilateral, por isso se diz que uma exceo da exceo. Para minorar esse prejuzo que o empregado vai ganhar, a ttulo retributivo e, portanto, salarial, o adicional de 25% enquanto durar a transferncia. Se a prpria lei j fala que adicional, evidentemente que de forma retributiva. Ento, durante esses meses vai incidir tudo, FGTS, frias, ainda que a ttulo proporcional, INSS, 13 e por a vai. Esse adicional existe para custear, pra retribuir o empregado de seu desgaste e esforo fruto de sua transferncia, agora vem uma indagao: ser que esse adicional devido tambm quando a transferncia no for permanente e for inerente sua funo? Por exemplo, um auditor de um banco espalhado pelo Brasil, no inerente sua funo ficar viajando pelo pas inteiro? Sim, a sua transferncia ocorre a titulo permanente. Ser que devido o adicional de transferncia ou s nos casos do 3? Aqui h uma diviso da Doutrina: A corrente majoritria entende que s devido o adicional nos casos do 3, transferncia provisria, ou seja, indevido o pagamento do adicional quando a transferncia ocorre de forma permanente, isto , quando a transferncia inerente ao cargo. Logo, para a corrente majoritria, o adicional indevido quando a transferncia for permanente, exemplo: malabarista de circo, auditor de banco, transferncia provisria o adicional devido. A corrente minoritria, do Valentim Carrion, sustenta que o adicional deveria ser sempre pago a quem quer que seja transferido, seja a ttulo permanente, seja a titulo provisrio, isto , sempre seria devido o adicional. O fundamento disso bastante relevante, bastante social, porque ser transferido significa sair de uma situao qual estamos acostumados, ser transferidos contra a nossa vontade nos gera transtornos e portanto, pra minimiz-los, a ttulo retributivo, o adicional tambm seria devido, mas essa a corrente a minoritria, qual o professor acompanha o raciocnio.

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O argumento que a doutrina levanta de que o empregado quando transferido de forma provisria isso gera uma surpresa, um transtorno inesperado, enquanto que na transferncia permanente o empregado j sabe de que ele pode vir a ser transferido, esse o argumento central. Agora, mesmo que o empregado saiba que possa ser transferido porque ele exerce a funo de malabarista de circo, ser transferido e rodar o Brasil inteiro, isso causa ou no transtorno a ele? Causa, o argumento de Valentim Carrion, sabendo ou no o adicional devido, mas no essa a posio majoritria e nem a do TST: OJ 113 SDI-1: O fato de o empregado exercer cargo de confiana ou a existncia de previso de transferncia no contrato de trabalho no exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepo do mencionado adicional a transferncia provisria. O TST se utiliza de uma interpretao literal, onde a CLT s paga adicional no 3, que trata da transferncia provisria. A nica forma de se interpretar pela via literal? No, havendo tambm a Literal, Lgica, Sistemtica, Teleolgica. Pergunta do aluno: A transferncia para outro Pas incide o adicional? Boa pergunta, ns temos uma lei que regula o trabalho de brasileiros no exterior matria de direito internacional do trabalho, eu acho que a Lei n 7064/82. Ento, quando a prestao de trabalho no exterior voc tem a aplicao da lei do local da prestao de servios, eu tenho que verificar se a lei do local mais benfica que a lei brasileira. Se for mais benfica, aplica-se a lei local. Alterao da Jornada de Trabalho Vamos agora abordar a segunda espcie de alterao, da jornada de trabalho. Aqui temos duas situaes: 1 ser que consiste numa alterao lcita ou ilcita a transferncia do empregado do turno diurno para o turno noturno? lcito ou ilcito? Algum trabalha de dia durante cinco anos, quando chega o empregador e diz: voc vai trabalhar a partir de amanh no turno da noite. Essa uma alterao que eu pretendo promover na minha empresa lcita ou ilcita? A pessoa concorda, porque sabe que se no concordar ser demitida. Mas no basta haver apenas o consentimento, no pode haver prejuzo pessoa. Faz bem trabalhar noite, saudvel trabalhar noite? No, o trabalho noite fere o relgio biolgico do trabalhador e pode causar problemas familiares, porque um cnjuge no v o outro. Com isso, se o empregador precisar de algum que trabalhe noite, ele ter que contratar outra pessoa. Pergunta do aluno: Mas se a pessoa aceitar ento pode? Ns estamos falando do direito do trabalho ideal. Ento, na prtica, a pessoa pode aceitar, para o seu prprio prejuzo, agora se isso chegar ao conhecimento do juiz anos depois, trata-se de uma ilicitude. Ento, a soluo contratar outra pessoa. O empregador pode contratar um trabalhador para trabalhar noite. uma condio do trabalho, na qual o empregado no obrigado a aceitar. Ser contratado pra ser vigia noturno pode ocorrer. O que no pode um porteiro que trabalha de dia ir trabalhar no horrio da noite, configurando uma alterao ilcita. Pergunta do Aluno: Eu j vi vrias empresas que fazem trabalho em turnos. Ah o trabalho de turno um trabalho diferenciado, trabalho de turno e revezamento diferenciado, uma exceo regra. o pior regime de trabalho possvel,

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porque voc um dia trabalha de dia, outro dia de tarde, outro dia de madrugada, isso a t previsto na CF/88, t previsto na CLT e arrebenta com a sade do trabalhador, mas previsto. H uma 2 situao, na qual algum trabalha de noite durante 10 anos, porque uma necessidade de servio da empresa. O empregador chega nos empregados e diz sinto muito, ele diz sinto muito porque quem trabalha noite est acostumado a ganhar mais um adicional noturno, mas a empresa passa a no mais funcionar noite. Ele pode ser transferido para exercer seu trabalho durante o dia? Pode. Agora, o empregador ter que continuar pagando adicional? Ele se incorpora no salrio do empregado o adicional pago por 10 anos? O adicional se incorpora? No. O trabalho noite considerado em condies anormais, passar trabalhar de dia uma condio desejvel para o direito do trabalho, por outro lado o empregado pode ter prejuzo econmico claro ele vai deixar de receber o adicional, mas o que prevalece, ponderao de interesses, o fato de o empregado trabalhar em condies benficas sua sade ou a perda pecuniria qual que a mais importante? O fato de ele ter sua sade preservada, ento esse interesse que prevalece. Smula 265 do TST. A CLT categrica, passou a trabalhar de dia no interessa o tempo, vai perder o adicional, agora temos que atentar o seguinte: vamos imaginar que ao longo desses 10 anos e ele estivesse estudando, se qualificando, ou se dedicando famlia de dia e que isso lhe traga prejuzo a partir do momento que ele trabalhe de dia ele pode acionar o empregador diante disso? Ele pode, porque ele utilizava esse tempo de dia por um motivo razovel e justo esse trabalho de dia lhe passou a causar problema familiar. Ento, nesse caso, eu entendo que ele pode acionar o empregador pedindo danos materiais em razo do prejuzo que ele sofreu, porm no tem direito a manter o adicional. Alterao do salrio O salrio consiste na maior obrigao de dar que tem o empregador, o empregador deve pagar salrio em troca da prestao de fazer da qual ele se beneficiou. De preferncia o salrio deve ser justo, isso no um favor, uma questo de tica, ou existe isso ou ento no meu contrato de trabalho as obrigaes no sero sinalagmticas. O salrio precioso, tem natureza alimentar, se o empregado no ganhar salrio ele pode passar fome, ele e sua famlia, por isso a CF/88 estabelece no art. 5, IX, que constitui crime a reteno dolosa e intencional do salrio. Ele sacia o trabalhador no que tange s suas necessidades de alimentao, sade, educao Ento, o princpio universal consagrado pela OIT em algumas de suas convenes de que o salrio no pode ser reduzido por ato unilateral do empregador. Ento, constitui, ou melhor dizendo, agora constitua pelo menos em face, constitui ainda no plano internacional, o principio fundamental da irredutibilidade salarial. O salrio irredutvel, no pode ser reduzido por ato unilateral do empregador e por nenhum outro meio em razo da sua natureza alimentar. Essa a regra geral: inalterabilidade do salrio. Todavia, a nossa CF/88, foi uma sntese de foras progressistas e conservadoras, ento exemplo: o simples fato da Constituio brasileira prever os direitos sociais j traduzia um grande avano, pois no havia previso desses direitos sociais na emenda n9/69.

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No incio dos anos 80 houve uma crise do e Estado como houve recentemente uma crise nos EUA, que gerou o enfraquecimento do Estado e do direito e que gerou um fenmeno malfico da Globalizao econmica, que tem sido atacada e criticada por vrios socilogos. A globalizao econmica influenciou a redao do texto constitucional, por isso que ela passvel de foras conservadoras, no s por conta do Lobby de entidades conservadoras. O Estado deixou de intervir na questo social, ento a globalizao econmica nada mais do que a substituio do Estado, do bem estar social, que Roosevelt se utilizou e reergueu os EUA aps a queda da bolsa de Nova York, isso substitudo por um direito minimalista, porque os direitos passam a ser regulados pelos sindicatos de negociao coletiva. Levando em conta que os sindicatos do nosso pas no tem fora, no tem poder de barganha de empregados, a perspectiva no boa, tanto assim que a CF/88, essa globalizao econmica gerou a chamada flexibilizao do direito do trabalho, justamente isso substituir o estado do bem estar social pelas negociaes coletivas celebrada de um lado pelos sindicatos patronais e do outro pelos sindicatos dos operrios em sua maioria fracos e leigos com raras excees. Ento, diante disso, esse principio universal de que o salario irredutvel sofreu excees. At isso foi objeto de flexibilizao, ento veio a CF/88, sofrendo a influncia da globalizao, estabeleceu excees em relao ao salrio, autorizando ento alteraes no salrio. A CF/88 estabeleceu nos incisos VI e XIII, primeiro o princpio geral: o salrio irredutvel, ou seja nem a lei pode reduzir salrio, salvo, mas criou excees, os salrios podem ser reduzidos sim, por meio de qu: acordo ou conveno coletiva de trabalho. o estado de bem estar social substitudo pela negociao coletiva. Ento a CF/88 infelizmente admitiu a reduo do salrio pelos sindicatos de negociao coletiva. Art. 7, VI e XIII da carta magna. Primeiro aspecto que chama a ateno, a lei no pode reduzir salrio. A CLT tem cunho federal, a CLT no pode reduzir o salrio. Portanto, o artigo da CLT que fala sobre reduo de salrio, em caso de fora maior, que o art.503, no foi recepcionado pela Carta Magna de 88, posio majoritria, por qu? Porque l se diz que em caso de fora maior e prejuzo comprovado, o salrio poderia ser reduzido enquanto houvesse fora maior ou prejuzo. S que a Constituio no autoriza a reduo por lei, mas olha o contra senso, a falta de razoabilidade. O salrio no pode ser reduzido por lei, que hierarquicamente vale mais que uma conveno, no vale? Por que a Conveno coletiva vincula quem? A categoria profissional econmica, certo? Vejam, o mais no pode reduzir salrio, lei federal, mas o menos pode! Ento, aqui h uma inverso do princpio interpretativo do direito jurdico de quem pode mais pode menos, a lei no pode, o menos pode. O acordo da conveno coletiva pode reduzir salrio, o menos pode, o mais no pode, ento aqui no se aplica. Portanto, lei no pode reduzir salrio, mas a conveno pode sob qual argumento? Temos que preservar o emprego, porque pra empresa melhor reduzir salrio do que demitir. Agora nunca se fala, antes da crise em reduzir os lucros. A primeira soluo da crise reduzir salrio, ou pra no pegar to mal, enxugar a mquina de pessoal. Ou seja, no razovel essa corrente flexibilizando o direito de trabalho. Diante de situaes drsticas que atingem a economia, redues salariais e at demisses so inevitveis. Temos que ser razoveis, no podemos ser maniquestas,

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agora o que no d quando uma empresa tem uma reduo de lucro, a primeira medida a ser tomada reduzir o salrio, mandar embora sem justa causa. Promoo Quando o empregado ingressa em uma empresa, ele tem conhecimento do regulamento da empresa e da possibilidade dele galgar degraus na carreira, que sero apreciados sobretudo sobre seu mrito, sua condio e tambm pela sua atividade. E ai surge uma indagao, uma vez sendo promovido ele vai passar para uma funo mais importante. Ao ser promovido, isso vai significar o exerccio de uma nova funo na mesma empresa, ento a promoo efetivada vai gerar uma alterao lcita no contrato de trabalho. Vamos imaginar que o empregado bom tenha fobia e no queira ser promovido, ou tenha razes de ordem pessoal, ele tem cnjuges ou filhos doentes que exigem dele uma ateno logo aps o retorno do trabalho, e se ele aceitar essa promoo no poder se dedicar a famlia que precisa dele. E a terceira situao que pode ocorrer, um empregado que por mero capricho, certo comodismo, no apresenta motivo plausvel para no querer ser promovido, simplesmente no quer aceitar o desafio de uma funo de maior relevo, prefere ficar nessa vidinha mais cmoda. A questo inevitvel que a doutrina levanta : ser que o empregado pode se recusar a ser promovido? A posio dos doutrinadores majoritrios de que no pode, s se houver motivos justificados, porque h um regulamento da empresa dizendo que preenchido certos requisitos ele ser promovido ele estaria faltando com o dever de boa f para com o empregador. Ento, por exemplo, fobia, problemas psicolgicos, necessidade de ajuda a parentes. Agora, no caso de preguia e capricho no so motivos plausveis, precisa ser um motivo razovel, com o fundamento da ausncia do cumprimento do dever de colaborao para com o empregador. Que deseja um empregado competente, apto a galgar mais um degrau na estrutura empresarial que vai resultar numa maior produtividade da empresa, e se ele se recusa por mero capricho no est colaborando com o empregador. A corrente minoritria defende que o empregado pode se recusar. uma questo importante, porque se fala muito em defesa do empregador, mas se esquece que o empregado tambm tem seus direitos. No regime estatutrio, por exemplo, essa posio do Direito do Trabalho cai, porque l h a possibilidade de recusa, mas Direito Administrativo, no Direito do Trabalho. Por mais que ele preencha os requisitos como merecimento e antiguidade ou os dois, ele tem essa possibilidade de recusar a promoo, no interessa o motivo, ele recusa e acabou. No Direito do Trabalho diferente, o empregador tem voz muito ativa no contrato de trabalho. Rebaixamento Rebaixamento uma alterao contratual ilcita, pode assumir o carter de crueldade. Clarssimo exerccio de abuso de poder da autoridade do empregador, o que evidentemente d ensejo aos danos morais altssimos, porque fere a chamada qualificao profissional do empregado, s se verifica o rebaixamento quando h leso qualificao profissional do empregado.

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Essa qualificao profissional tem duas dimenses subjetiva e objetiva. A dimenso subjetiva a condio pessoal do trabalhador que advm da sua formao acadmica, por exemplo: Quando um advogado for contratado por um escritrio, ele vai assinar como a empresa, assim o que se levou em conta o fato dele ter sido graduado na UERJ. Isso leva em considerao a sua aptido em escrever bem e se expressar com desenvoltura pra ser muito til em despachar com o juiz e fazer suas sustentaes orais. Essa a qualificao subjetiva que advm da formao constitucional e dos atributos pessoais do empregado. J a qualificao profissional no sentido objetivo significa a obrigao de fazer que conferida ao empregado no contrato de trabalho. Atendendo a provocao dos classificados do jornal O Globo, h uma vaga em que o vencedor podia atuar como advogado no escritrio com CTPF assinado pra atuar como advogado levando em conta a sua aptido pessoal, a sua qualificao subjetiva e uma vez selecionado ele atuaria como advogado. Nesse caso h uma consonncia entre a qualidade objetiva e subjetiva. No pode um advogado contrato para tal ser rebaixado para exercer a funo de servente e no caso de muitos alunos que so estagirios e por muitas vezes exerce o cargo de office-boy que uma explorao humana e configura uma alterao moral, cruel no concorre em conformidade com a legislao trabalhista. Os efeitos da alterao ilcita Quando o empregado se v diante a uma alterao ilcita ele tem duas alternativas (em tese, porque na prtica ele tem uma s): 1-Ele pode ingressar com uma reclamao trabalhista, alegar para o juiz que o empregador violou o contrato de trabalho, rebaixando sua funo e pode pedir ao juiz que declare a que a alterao ilcita e que o juiz declare o ato nulo de forma que se retorne a situao anterior. Essa alternativa no boa para o trabalhador, que custa a conseguir um contrato trabalhista e logo vai ingressar com uma RT (reclamao trabalhista), que vai declarar a alterao nula. No significa que isso efetivo porque o empregado pode ser demitido sumariamente pelo empregador. Pode permanecer de maneira hipottica pra no ser demitido de imediato. Na realidade, o empregado no possui o direito constitucional de ao porque h uma grande probabilidade dele sofrer represlias. Ento essa primeira hiptese apenas hipottica. 2-O empregador entra com uma resciso indireta, alegando que o empregador cometeu justa causa em virtude da alterao ilcita e se o juiz reconhecer que a deciso coube a justa causa e for declara-la, o empregador vai ser condenado a pagar multa de 40%, sem prejuzo de pagamento de indenizao em postulado de dano moral. Ou seja, aa segunda alternativa, o empregado entra com uma ao, j deixando claro que ele quer sair do emprego, e pede ao juiz para declarar a resciso indireta e que seja declarado que o empregador cometeu falta grave, com base no artigo 483, b da CLT (comete justa causa quando o empregador descumprir as suas obrigaes contratuais). Ora, se o empregador altera o contrato de trabalho de forma ilcita, ele est evidentemente descumprindo o contrato de trabalho.

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Na verdade, a nica que o empregado tem, vivel e efetiva, a segunda. Mas h o problema da prescrio. Vamos supor que o empregado sofra uma alterao ilcita hoje (07/05/13) e o contrato de trabalho est fluindo, qual o prazo prescricional que ele tem para reclamar judicialmente que o juiz declare nula a alterao? Cinco anos: 07/05/2018. Se ele continuar trabalhando e for despedido em 07/05/2020, ele poder dizer que a alterao foi ilcita? No, porque j ocorreu a prescrio. Ou seja, uma regra perversa: o empregado se acionar o empregador pode ser demitido e, se no acionar, pode prescrever. o que dispe a smula 294 do TST: Ou seja, quando se desenvolverem prestaes sucessivas, por exemplo, parcelas salariais, a prescrio total, fulmina o direito em si. No se prescrevem s as parcelas, mas o direito em si. A nica exceo se a parcela for assegurada em lei. Ou seja, um posicionamento realmente cruel ao empregado. Porque o empregado, se entrar com a ao, pode ser demitido e, se no entrar com a ao, prescreve. O empregador pode colocar a secretria na funo de advogada se percebida suas habilidades e se ela for formada? (Pergunta de aluno) No caso da secretria que foi contratada e o empregador percebe que ela tem vocao para advogar, ele poderia contrat-la para exercer a funo de advogada. Essa situao pode se configurar na prtica e isso se chama promoo. Mas se ela no est ganhando como advogado, isso se chama desvio de funo. Por que teria que se retificar que aquele trabalho dela ela consta como advogada. Aula 7: 07/05/2013 Alteraes do contrato de trabalho (Continuao) Quando a gente fala em alterao do contrato de trabalho parece que qualquer alterao ilcita. No, ela ser ilcita se no observar o artigo 468 da CLT, ou seja, se no houver acordo com o empregado ou ento se lhe causar prejuzo. Muitas vezes as alteraes podero ser lcitas. Por exemplo, quando o prprio empregado solicita ao empregador mudana no contrato. Outro exemplo: jus variandi. O jus variandi previsto no artigo 469, 3o, um exemplo lcito de alterao lcita, ou seja, o empregador, em nome de uma necessidade de servio, pode transferir o empregado para uma outra localidade provisoriamente. Outro exemplo de alterao lcita: o setor aonde o empregado trabalha fechou, foi extinto e o empregado foi realocado para outro setor. Pode o empregador design-lo para um outro setor, passando o empregado a exercer funo semelhante ou anloga a anterior? Pode. Essa a alterao chamada alterao horizontal e considerada lcita. Estabilidade um dos institutos mais importantes do Direito do Trabalho, porque ele est imbudo de uma dimenso social que extremamente intensa, que o torna peculiar, diferenciado em relao s demais disciplinas. Isso porque, ao falar de estabilidade, estamos nos referindo ao direito do empregado de manuteno no seu emprego, na empresa. Isso traz ao trabalhador segurana. E, evidentemente, a estabilidade est em plena consonncia com o fundamento do valor social do trabalho. Tem por finalidade proporcionar segurana ao trabalhador. A estabilidade decenal no existe mais (aquela que empregado adquiria por ficar 10 anos ou mais na empresa), permanecendo as estabilidades provisrias. Um exemplo de estabilidade provisria a estabilidade da empregada gestante. A estabilidade tem como finalidade

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dar segurana ao trabalhador. O sistema que vigora no Brasil hoje o sistema do FGTS, que se tornou o sistema obrigatrio a partir da redao do artigo 7o, III da CF/88: Todo trabalhador tem direito a FGTS, inclusive os domsticos. No h mais estabilidade decenal, mas quando havia, evidentemente em maior escala e para as modalidades que existem, ela trazia segurana ao trabalhador, que sabe que no pode ser mandado embora a qualquer tempo e sem qualquer motivo. Pergunta: sobre o caso do funcionrio que j era do regime da estabilidade. Eu conheo uma pessoa at hoje, que j est h 60 anos na empresa e continua trabalhando e ela recebe agora tambm o FGTS. Essa pessoa perdeu sua estabilidade? Resposta: No, um regime hbrido. Era o regime da estabilidade antes da constituio e depois ela no o perde mais. Essa pessoa no pode ser mandada embora. Ento a estabilidade tem como finalidades: a) dar segurana do trabalhador b) instituto que est em consonncia com o valor social do trabalho. No tem forma de melhor ativar o valor social do trabalho do que dar segurana ao trabalhador. Tiradas as situaes em que o empregador no tem alternativa seno mandar embora, claro que h situaes como essas. Mas mandar embora sem motivo, por capricho ou perseguio? No tem justificativa ou argumentao tica e nem jurdica. Ento qual a finalidade da estabilidade? Estabelecer limites ao direito potestativo do empregador de dispensar o empregado sem justa causa. c) limites ao empregador para despedir sem justa causa. Essa uma das realidades da estabilidade. Sobretudo da decenal, mas tambm se aplica estabilidade que existe hoje, que a estabilidade provisria, da gestante, do empregado que foi eleito dirigente sindical, do empregado que sofreu acidente de trabalho. Veremos depois caso a caso. Histria da estabilidade A estabilidade um estudo antigo. Sobretudo o sistema liberal conta que o Direito do Trabalho surgiu no sculo XIX. No Brasil, historicamente, a estabilidade surgiu atravs da edio de uma lei cujo nome homenagem ao deputado que criou a estabilidade. Essa lei se chama Lei Enoy Chaves e foi aprovada em 1923, a primeira lei na qual criada a estabilidade no pas. Essa uma lei especfica que tinha cunho previdencirio, mas que criou a estabilidade a uma categoria especfica, qual seja ferrovirios. Ou seja, os ferrovirios que trabalhassem 10 ou mais anos na mesma empresa ferroviria tornavam-se estveis, s podendo ser dispensados se cometessem falta grave. Essa lei causou um grande entusiasmo no meio do operariado, evidentemente, e certa preocupao no meio patronal. Mas o que aconteceu foi uma boa aceitao dessa lei. De tal sorte que, pouco a pouco, antes da Era Vargas e depois da Era Vargas, mais categorias passaram a ser contempladas pelo instituto da estabilidade, dentre elas os bancrios. De tal sorte que, em 1935, portanto, quando j estvamos na Era Vargas, sob a vigncia da CF/34, constituio no outorgada e, portanto, democrtica, a estabilidade se estendeu a praticamente todas as categorias de trabalhadores extenso geral da estabilidade. Quase todas as categorias ou seja, quem fosse bancrio, ferrovirio, metalrgico, professor, e tivesse h pelo menos 10 anos na empresa se tornava estvel. Apenas duas

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categorias no eram abrangidas pela estabilidade: as domsticas, que nunca tiveram estabilidade, e os trabalhadores rurais. No havia estabilidade para essas categorias. Quando se fala em domsticas, h a questo do preconceito, da origem escravocrata, mas tambm temos que admitir que o contrato de trabalho domstico um contrato circular, que uma relao de confiana. Ento, no faz muito sentido se criar uma estabilidade num ambiente residencial, podia-se argumentar isso, seria um argumento razovel. Os trabalhadores rurais passaram a fazer jus a estabilidade quando foi aprovada a lei que regulou o trabalho rural, lei editada em 1973. Ento, de 1973 a 1988, tivemos trabalhadores rurais estveis. Estamos acompanhando o histrico do instituto, logo depois vamos chegar a lei do FGTS, a CF/88 e a Conveno 158. Ento: 1923: criao da estabilidade 1936: extenso da estabilidade a praticamente todos os trabalhadores Criao da Lei do FGTS 5.107/66 Constituio Federal (5 de outubro de 1988) Conveno 158 da OIT

Os trabalhadores se tornaram estveis, comearam a surgir crticas. Qual o risco de algum ficar estvel? Eles se acomodaram, eles reduziram a sua produtividade. Os autores comearam a criticar a estabilidade falando que ela responsvel por transformar os empregados estveis em maus empregados. Alguns sim, outros no. O problema no est nisso, o problema est nas chefias que no se fazem valer dos meios punitivos que so os mesmo da CLT. As chefias comearam a se voltar contra a estabilidade de uma forma maniquesta, com o intuito de acabar com a estabilidade. Os maus empregados acabaram em fazer, com o seu mau exemplo, que comeasse a haver um movimento para acabar com a estabilidade, punindo os bons empregados estveis que mantiveram a sua produtividade e que tinham segurana no trabalho. Tal foi a presso que foi editada a Lei do FGTS com o intuito de acabar com a estabilidade. Mas a lei foi falsa, porque a CF/67, seguida pela EC 1/69, dizia assim: So direitos dos trabalhadores: a estabilidade ou o FGTS. Essa lei do FGTS possibilitava ao trabalhador, quando estrasse na empresa, que fizesse a seguinte opo: ou ele aderia ao FGTS, nesse caso era trabalhador optante pelo FGTS e no possua estabilidade, a vantagem era a possibilidade de levantar o FGTS em caso de demisso, alm de 10% de indenizao em cima do valor depositado (hoje so 40%); ou, em tese, se submetia ao regime da estabilidade, se ele ficasse 10 anos na empresa, se tornava estvel, o empregador s poderia mand-lo embora se cometesse falta grave. Nesse segundo caso, se fosse mandado embora antes dos 10 anos, ele ia receber, com base no artigo 478 da CLT a chamada indenizao antiguidade, que era uma indenizao paga na seguinte proporo: um ms de indenizao por ano trabalhado (oito anos: indenizao de 8 meses), sendo que a frao igual ou superior a seis era arredondada (trabalhou 8 anos e sete meses: indenizao de 9 meses), conforme o artigo 478. 25

Em tese era uma escolha, ou optava pelo FGTS ou ele escolhia ser regido pela estabilidade, s que essa opo era falsa, ou optava pelo FGTS ou no era admitido. Foi por isso que a lei praticamente enterrou a estabilidade. No havia opo. A CF/88 tornou o FGTS o regime obrigatrio. O professor Lus Roberto Barroso, diz uma coisa interessante que : um dos problemas da Constituio a insinceridade do constituinte ou do legislador ordinrio. No caso da lei de FGTS, o legislador foi insincero, porque a finalidade era acabar com a estabilidade. No caso da CF, pelo menos ela foi sincera, o intuito dela foi o de acabar com a estabilidade, e ela o fez. Ento, desde 05/10/88 no h mais estabilidade decenal. Qual a nica ressalva? Quem tem direito a estabilidade decenal em face da promulgao da Carta Magna? Quem j estava anteriormente amparado por ela, quem tinha o direito adquirido a ela. E que tipo especfico de trabalhador tinha a estabilidade adquirida antes da Carta Magna? Os trabalhadores rurais porque, de 1973 a 1988, eles eram regidos pela estabilidade. Quando foi criada a lei de FGTS, ela no possibilitou que os trabalhadores rurais tivessem direito ao fundo de garantia, portanto, a maioria esmagadora de empregados estveis antes da CF/88 formada pelos trabalhadores rurais. A Lei do FGTS de n. 5.107/66 se aplicava a todos os trabalhadores menos os rurais e domsticos. Agora, a Lei do FGTS no mais essa. A lei que rege o FGTS atualmente a de n. 8.036/90. Aps surgiu uma Conveno da OIT de n. 158, que chegou a ser ratificada pelo Brasil, mas que vigeu por um ano e meio. Ela foi ratificada pelo Congresso e renunciada por ato unilateral de FHC, o que inconstitucional e est em discusso na OIT. O Congresso ratificou e vai apreciar se vai denunciar ou no. Essa Conveno abraou o princpio da justificao, que uma teoria que surgiu na Alemanha. O princpio da justificao significa que o empregador, para poder mandar embora os seus empregados, necessrio que ocorra um determinado motivo. Ou seja, ele no pode mandar embora sem que haja um motivo, do contrrio, esta medida ser nula. E da o nome da teoria: Teoria da nulidade da despedida arbitrria ou sem justa causa. O empregador pode mandar embora desde que haja motivo, se no houver motivo, independentemente da causa, a despedida nula. E se for nula a consequncia o direito de retorno do empregado, o direito de ser readmitido. Mas disseram que dependia de regulamentao, que no podia se tratar disso a no ser por lei complementar, que era inconstitucional, etc. Ainda dentro da Conveno 158, se o empregado fosse demitido ele poderia submeter a questo ao Tribunal para demonstrar que o motivo no ocorreu. Na justa causa s pode mandar embora se cometer falta grave, ento a ao do empregador fica muito limitada. Mas segundo essa teoria, voc pode mandar embora, desde que haja um motivo. Quais motivos? ato faltoso (justa causa); motivo tcnico (por exemplo: introduo de mquinas que vo provocar a reduo de empregados); motivo econmico/financeiro (cai mercado consumidor). A nossa CF abraou essa Teoria da nulidade da despedida arbitrria? Ela fala de valor social do trabalhado, fala em direitos sociais no seu artigo 7 o, fala ainda em garantias. Para isso temos que enfrentar o artigo 7o, I, da Carta Magna: No h direito melhor condio social do que garantir que o empregado no seja mandado embora a no ser que haja motivo. A CF no abraou a teoria da nulidade de despedida arbitrria, porque a prpria CF diz que o efeito da despedida a indenizao compensatria e no a reintegrao. o que diz a corrente majoritria. Essa 26

indenizao compensatria corresponde a multa de 40% do FGTS. Ento a corrente majoritria, liderada por Arnaldo Sussekind, entende que a CF/88 no abraou a teoria da nulidade da despedida arbitrria porque ela no previu como consequncia da despedida sem justa causa a reintegrao, mas sim o pagamento de indenizao. Essa a corrente majoritria, com a qual o professor discorda. A sada a expresso dentre outros direitos. Alguns autores, como Joo de Lima Teixeira Filho, entendem que possvel considerar o direito reintegrao como regra geral de uma despedida nula abraado pela Carta Magna porque, apesar de mencionar a indenizao compensatria, ela alude a expresso dentre outros direitos, a entraria o direito reintegrao. Mas essa corrente minoritria, porque o prprio Sussekind diz que, quando a CF diz dentre outros direitos, ela est aludindo a algumas modalidades de estabilidade, as estabilidades provisrias. A empregada gestante: ela tem a estabilidade desde a confirmao da gravidez at cinco meses aps o parto. Se ela for mandada embora antes ela tem o direito de ser reintegrada. Se o dirigente sindical for demitido durante o seu mandato, essa despedida nula. Se entrar com ao poder ser reintegrado. Sussekind e a corrente majoritria entendem que, quando a CF falou dentre outros direitos ela se referia a reintegrao no caso das estabilidades provisrias, como a gestante, e no como regra geral. Pergunta: O funcionrio que est de licena mdica no INSS, pode? No, no caso desse funcionrio ele no tem estabilidade. uma boa pergunta. Na verdade, o que no pode acontecer com ele, uma situao especial, enquanto estiver de licena no pode ser demitido, est suspenso o poder do empregador de mand-lo embora. S pode mandar embora quando o trabalhador voltar ao trabalho. No tem estabilidade. Mas ele est impedido de demitir. Se, no perodo de suspenso, o empregador demit-lo, poder entrar com ao para ser reintegrado, mas no por conta de estabilidade, mas porque o empregador no poderia faz-lo. Pergunta: Como funciona essa reintegrao? Se o empregador tinha vontade de mand-lo embora, a partir de quanto tempo ele pode novamente mand-lo embora? Por exemplo, o empregador manda voc embora dentro dessa condio a, voc foi reintegrado mas o empregador no te quer na empresa. Ele tem um tempo mnimo para mand-lo embora novamente? Se o nosso sistema tiver, hipoteticamente, adotado essa regra, eu no poderia mand-lo embora de novo. Em tese e sem motivo. Cada vez que voc for mandado embora sem motivo, exigir ser reintegrado. A menos que cometa falta grave ou se houver um motivo tcnico, econmico ou financeiro. Mas isso, na prtica, no acontece, porque no aplicamos essa regra. O empregador pode mandar embora algum 28 anos aps trabalhar. Quem est trabalhando em fim de carreira est se arrastando ou ama muito o que faz, praticamente impossvel se reinserir no mercado de trabalho. Seria um grande avano admitir, no mundo jurdico, especialmente no Direito do Trabalho, a necessidade de um motivo para algum ser demitido, e no vigorar o que acontece nos dias de hoje, que uma grande rotatividade de mo de obra, provocada pelo sistema do FGTS. O fato que, quanto mais tempo dentro de uma mesma empresa, 10, 15, 20, 25 anos, mais dificuldade ela vai ter de retornar ao mercado de trabalho. Ento, me parece que essa teoria interessante porque o cara no radical, vejam, ela no uma teoria, como a do FGTS, que permite mandar embora a qualquer tempo, sem qualquer motivo, o que prejudica empregados de mais idade. E tambm no rigorosa, como no sistema da estabilidade decenal, no qual s se pode mandar embora por justa

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causa. Ela, na verdade, escolhe um meio termo: pra mandar embora tem que haver um motivo. Ento, por exemplo, a empresa est prestes a quebrar, no tem alternativa, vai ter que mandar embora. Tem que haver um motivo, o que no pode demitir sem motivo. Dessa forma, uma corrente ponderada (teoria da nulidade da dispensa arbitrria), porque, na do FGTS, pode mandar embora a qualquer tempo e na da estabilidade decenal s pode mandar embora se houver falta grave, quando estiver quebrando no pode. E nessa aqui, havendo um motivo faltoso, econmico, tcnico ou financeiro comprovado, pode mandar embora. O professor entende que a teoria da nulidade da dispensa arbitrria (Princpio de Justificao) est em consonncia com o nosso sistema jurdico, em termos hermenuticos e em termos teleolgicos, porque est em consonncia com o valor social do trabalho. O valor social do trabalho um fundamento que forma no s o Direito do Trabalho brasileiro, mas todo o direito e Estado brasileiro, um fundamento norteador do direito e do Estado brasileiro, Estado democrtico de direto. Segundo o professor, no existe nada mais que efetive uma socializao do trabalho, seno a segurana do trabalhador de no perder o emprego a no ser que haja um motivo comprovado. Ento, como est em consonncia com o valor social do trabalho, o professor pena que essa teoria pode ser considerada compatvel com o texto constitucional. O prprio artigo 7 diz que constituem direitos fundamentais os elencados, alm de outros que visem a melhoria de sua condio social. Qualquer direito social que melhore a condio social do trabalhador ou quando dotado de dignidade humana, ou quando vier de salrio de natureza alimentar, qualquer direito que aumente e melhore essa condio social est abraado automaticamente pelo texto constitucional. Mas essa a corrente minoritria. Para efeito de concurso e de OAB, essa Conveno no foi considerada compatvel com a Carta Magna. Em suma, a CF/88 acabou com a estabilidade decenal, enquanto que a lei de fundo de garantia tinha a proposta de acabar com a estabilidade, mas no assumiu isso. A CF foi um instrumento sincero, porque ao expor no art7, III, que o sistema de FGTS constitui direito de todos os trabalhadores urbanos e rurais, a doutrina esmagadora entendeu que, ao dizer que constitui um direito a todos os trabalhadores urbanos e rurais, o FGTS se constitui num direito estendido de forma obrigatria a todos os trabalhadores, independentemente de opo. A nica exceo, que felizmente vai cair em questo de tempo, se aplicava aos empregados domsticos. Mas todos os trabalhadores urbanos e rurais, independente de opo, so atendidos pelo FGTS. Ento, hoje em dia praticamente no se tem empregado sem FGTS. Aula 8: 09/05/2013 Formas de estabilidade: Estabilidade Decenal (art. 492 e seguintes): A primeira delas, no existe mais, que foi a estabilidade decenal, a qual foi encerrada com a Constituio Federal de 1988. Depois vieram as modalidades que existem, elas so chamadas de estabilidades provisrias, mas alguns autores no gostam de falar em estabilidade provisria, porque eles entendem que a estabilidade traz uma ideia de permanncia. Por isso, na verdade, alguns autores preferem falar, ao invs de estabilidade provisria de direito sindical, eles preferem falar em garantia de emprego. Mas enfim, ambas as expresses outros autores entendem podem ser consideradas como sinnimas. 28

E como se adquiria a estabilidade decenal? Quando o empregado completava 10 ou mais anos de servio na mesma empresa. O empregado quando adquiria a estabilidade decenal, s poderia ser demitido se cometesse falta grave ou justa causa. Portanto, mesmo que o empregador soubesse que o empregado estava cometendo falta grave, ele no poderia demiti-lo de imediato, ele era obrigado a ajuizar um inqurito para apurao da falta grave. Ento veja s, o nus da prova era do empregador art. 853, CLT. Ento quando o empregado tinha a estabilidade decenal, o empregador movia uma ao em face do empregado. Era uma ao judicial com o objetivo de que o juiz declarasse que o seu empregado cometeu falta grave. Vamos imaginar que fosse proposto esse inqurito numa vara do trabalho. O juiz do trabalho poderia dar dois tipos de sentena. Primeiro, julgar o pedido pleiteado pelo empregador como procedente, o que significa que o juiz ir declarar na sentena que o empregador cometeu falta grave, portanto o empregado ser dispensado por justa causa. Ento, neste caso o empregado no recebe a multa de 40%, no ganha nada por ser dispensado por justa causa. Inclusive o empregador tem a faculdade de suspender ou no o empregado. Ento, se o empregado tivesse sido suspenso, o empregador estaria legitimado a demitir por justa causa, com nada sendo devido ao empregado. J na segunda hiptese, se o juiz julgar o pedido improcedente, como o nus da prova do empregador, significa que para o juiz no ficou provada a falta grave praticada pelo empregado. Ento, se ele tivesse sido afastado, suspenso do trabalho ou no, se a justa causa no foi comprovada, isso significa que no houve justa causa pro juiz e consequentemente para o empregado o contrato de trabalho ir continuar fluindo normalmente. Quanto aos meses que ele ficou suspenso sem receber, o juiz ir entender que esses meses so de interrupo do contrato de trabalho, onde o empregador ter que pagar o salrio desse lapso de afastamento. Se ele tiver afastado o empregado durante o inqurito, o perodo de suspenso ser transformado em interrupo. Ento, o que vai acontecer? Primeira consequncia, no houve justa causa, ou seja, o contrato de trabalho continua a fluir. Segunda consequncia, se o empregado foi suspenso, o perodo de suspenso transformado em interrupo. Ento o empregador ter que reintegrar o empregado empresa e pagar o perodo do afastamento. Se ele ficou afastado durante um ano e meio sem receber salrio, porque est suspenso durante o inqurito, como a lei prev no art. 492, CLT e seguintes, esse perodo de suspenso se transforma em interrupo, ou seja, o salrio devido e conta como tempo de servio. Ento, isso praticamente no mais encontrado na Justia do Trabalho. Temos 25 anos de promulgao da Carta Magna de 1988, ento praticamente no tem mais aes de inqurito para apurao de falta grave de empregado com estabilidade decenal. O que existe hoje de fato so as estabilidades provisrias, ou as garantias de emprego. Como o nome diz, a estabilidade, a permanncia do empregado protegida, mas tem uma durao limitada no tempo. Ela provisria, porque tem um lapso inicial, e um lapso final. Empregada gestante (Art. 10, II, b ADCT e Smula 244 do TST): A empregada gestante, quando surge o lapso inicial, quando comea a sua estabilidade? o fato objetivo da confirmao da gravidez que marca o lapso inicial.

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Se a gestante foi demitida e no sabia que estava grvida, mas fez o exame no dia seguinte e descobriu que estava grvida, o que ela faz? Ela pode juntar o exame laboratorial, comprovando que ela estava grvida. O lapso final 5 meses aps o parto. Dirigente sindical: O dirigente sindical o empregado eleito pelos seus pares como dirigente sindical. Para ter estabilidade, esse empregado tem que ser eleito, ele tem que participar de uma eleio no seu sindicato, ainda que seja por chapa nica. O ideal que tenha mais de uma chapa, mas nada impede que seja por chapa nica, pois vai haver eleio da mesma maneira com votaes de seus colegas que fazem parte do sindicato. Um dirigente sindical tem que ser eleito para integrar a diretoria, no como assessor e sim para o cargo eletivo de direo do sindicato. Ento, no adianta ser eleito para assessor ou consultor, pois estes no tm estabilidade, j que s o ocupante da diretoria o tem. Essa estabilidade sindical do dirigente est relacionada liberdade sindical de forma mais ampla. Pois veja, como que um dirigente poderia atuar com liberdade, postulando aumentos salariais, postulando melhorias das condies de trabalho de sua categoria se no houvesse a estabilidade, o que o empregador poderia fazer? Demit-lo sumariamente. Ento, a liberdade sindical do dirigente sindical, caso no fosse protegida, seria algo inexistente, algo desprovido de efetividade. Ento, para assegurar a liberdade do dirigente sindical para que ele possa atuar com autonomia, com independncia, no mpeto e na defesa dos interesses de sua categoria que lhe dotado estabilidade provisria. O mesmo fundamento se aplica ao empregado cipeiro, que o empregado membro da CIPA (Comisso Interna de Preveno de Acidentes). Essa estabilidade do empregado eleito dirigente sindical e do cipeiro, que tem elementos em comum e elementos dissonantes, so garantias antigas, j previstas h algum tempo na CLT e foram tambm confirmadas pelo texto constitucional. Com relao estabilidade do dirigente sindical, como provisria, ela tem um lapso inicial e um final. O lapso inicial do empregado eleito dirigente sindical comea antes da eleio, a partir do momento de registro de sua candidatura. evidente que tem que comunicar ao empregador. A lei diz inclusive que num prazo de 24 horas (Art. 543, 5 CLT). O empregador tem que saber que seu empregado est disputando uma eleio no sindicato, e que, portanto tem estabilidade, seno ele pode mand-lo embora sem justa causa porque est de boa-f, podendo constar a comunicao no ato do registro. E se for eleito, qual o lapso final? A CLT e a CF determinaram que a estabilidade termine um ano aps o trmino do mandato (art. 8, VIII CF e 543, 3, 4, 5 e 6 CLT). Por que ser que a lei estabeleceu a estabilidade por at um ano aps? Para evitar retaliaes e perseguies. E alguns autores de maneira mais elegante dizem que para esfriar os nimos. Ento, o empregado s pode ser demitido durante esse perodo se cometer falta grave. Se for por motivo tcnico, econmico ou financeiro no permitido. O empregado pode ser demitido de imediato mediante falta grave ou tem que ajuizar um inqurito para apurar a suposta falta grave? Existe uma ao especial destinada a apurar a falta grave. Aplica-se o disposto no artigo 853 da CLT ao dirigente sindical.

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A Constituio diz que o empregado com estabilidade no pode ser demitido, salvo se cometer falta grave nos termos da lei. A CLT no art. 853 diz que o procedimento diante de cometimento de falta grave o ajuizamento de inqurito, inclusive para o dirigente sindical. Ento se aplica o inqurito para o dirigente sindical. Neste sentido, a matria est sumulada pelo TST, na smula 379. Ou seja, o dirigente sindical mesmo que cometa falta grave, no poder se demitido de imediato, vai ter que instaurar. Como eu falei pra vocs, isso est previsto como requisito no art. 543, 4. S tem estabilidade o dirigente sindical que for eleito para ocupar cargo de direo. Se ele for eleito para ser assessor, no ter estabilidade. E se durante o mandato ele for destitudo do cargo por algum motivo? possvel a destituio de membro de diretoria, por fraude, por exemplo. Ento, nesse caso ele perde a estabilidade, pois se a estabilidade se destina atuao dele como dirigente, se ele for destitudo enquanto dirigente, automaticamente ele vai perder a estabilidade. Sendo assim, o empregador poder demiti-lo. importante que o sindicato atravs do seu presidente ou conselho comunicar ao empregador o que ocorreu, para que ele saiba que o empregado pode ser dispensado sem justa causa. Agora vamos ver os requisitos da eleio e cargo de direo no 4 4 - Considera-se cargo de direo ou de representao sindical aquele cujo exerccio ou indicao decorre de eleio prevista em lei. Ento s tem estabilidade o empregado eleito, e no o nomeado ou escolhido. Se for dirigente sindical membro da diretoria, pois do contrrio no ter estabilidade. Um requisito implcito a que o empregado tem que ser eleito, tem que ser membro eleito para ocupar cargo de direo, se for destitudo perde a estabilidade, j que a estabilidade para que se possa atuar com liberdade. Como dito, a estabilidade comea quando h o registro da candidatura e vai se prorrogar at um ano aps o fim do mandato, se eleito. E se no houver a comunicao do registro da candidatura nos moldes do pargrafo quinto (Smula 369, I do TST)? Acaba a estabilidade? A comunicao de registro uma postura de formalidade. Nesse caso a comunicao do registro constitui uma formalidade indispensvel ad solemnitatem. a formalidade na qual a forma a substancia do ato. Por exemplo, a escritura pblica a substncia da compra e venda do imvel. Ento, nesse caso, se no houver a formalidade, a estabilidade nula? A falta da formalidade no invalida, mas a comunicao deve ser feita o mais rpido possvel, seja do registro ou da eleio, para que possa produzir os efeitos da estabilidade. Porm, a ausncia da comunicao no significa que a estabilidade acabou, porque o fato gerador da estabilidade a disputa de eleio e ser eleito. isso que gera a estabilidade. Ento, a finalidade de comunicar ao empregar para que ele fique ciente que no poder demitilo sem justa causa. Essa estabilidade se estende ao titular de mandato eletivo de direo sindical e tambm para o suplente, porque ele foi eleito, e est na expectativa de a qualquer momento ser chamado diretoria. Vamos imaginar que o titular est na eminncia de ser destitudo, o suplente fica na expectativa de ser chamado para substituir quem foi eleito, faz que ele tambm tenha estabilidade. Estabilidade provisria do empregado eleito para ser cipeiro:

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Esse empregado o representante membro da CIPA. A CIPA se destina a prevenir os acidentes de trabalho. Ela tem representantes dos empregadores e representantes dos empregados. O representante do empregador por ele indicado, e ele preside a CIPA. Os empregados fazem uma eleio entre si e escolhem os seus representantes. Ento atravs de eleio so escolhidos seus titulares e suplentes. Pela smula 339, TST, o titular e o suplente so dotados de estabilidade. Isso j estava previsto na CLT e foi corroborado pela CF (Art. 10, II, a ADCT). Ou seja, o que h em comum entre a estabilidade do dirigente sindical e o empregado cipeiro a durao da estabilidade provisria, com lapso inicial do registro da candidatura e lapso final um ano aps o fim do mandato. Pelos mesmos motivos que se justificou essa estabilidade para o membro dirigente sindical, para evitar retaliaes e acalmar os nimos do empregador. Ser que a CIPA formada pelo membro do sindicato do empregador, ser que esse presidente indicado pelo empregador tem estabilidade? Ele no foi eleito, ele foi escolhido pra ser cupincha, um pau mandado do empregado, um pelego, ento no tem estabilidade. Quem tem estabilidade o empregado eleito membro da CIPA. Conforme o artigo 165 da CLT, o empregado cipeiro pode ser dispensado por cometimento de falta grave, mas tambm por motivo tcnico, econmico ou financeiro. Ento, essa estabilidade no igual a do dirigente sindical. O empregador tem um leque maior de opes para demitir o empregado. Ento, na verdade, essa estabilidade do cipeiro abraou a Teoria da Nulidade da Despedida Arbitrria, porque voc pode mandar ele embora no s por cometimento de falta grave, mas por motivo tcnico, econmico ou financeiro comprovados, o que um meio termo. No como o sistema decenal s com falta grave e no como o FGTS. A despedida do cipeiro tem que ser motivada, em interpretao terminolgica, se tiver que mandar alguns empregados embora, o cipeiro tem que ser o ltimo da lista. O cipeiro pode ser mandado embora de imediato ou tem que instaurar inqurito? Pargrafo nico do Art. 165 da CLT. Percebe-se que no precisa de inqurito para despedir o empregado cipeiro, ento o mesmo pode ser demitido de imediato. Porm ele pode ingressar com uma ao trabalhista pedindo reintegrao para comprovar o motivo tcnico, econmico ou financeiro, e quem tem que provar o empregador. Aula 09: 14/05/2013 Estabilidade provisria da gestante Dentre as estabilidades constitucionais, um instituto muito importante, aplicado s empregadas grvidas trata-se de um dispositivo no s previsto no Direito do Trabalho, mas que tem tambm amparo constitucional. E, podemos dizer que a estabilidade constitui-se em um dos instrumentos mais humanitrios da Constituio Federal (CF), porque protege, evidentemente, o ser, ainda que com pouco tempo de existncia, chamado pelo Direito Civil de nascituro. Ento, essa dualidade da proteo na CF envolve a proteo da maternidade e consequentemente tambm do nascituro. Lembrem-se do Cdigo Civil (CC) de Bevilqua, e o atual CC muito claro no sentido de proteger o direito do nascituro. O momento em que a trabalhadora mulher fica grvida um momento de grande alegria, mas tambm de complexidade, pois envolve medo: como ser o nascimento, o parto, como ser daqui por diante, aspectos econmicos, sociais, familiares, etc.

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Imaginem se o empregador to logo recebesse a notcia de que a sua empregada est grvida, sua reao fosse demisso dela de forma imediata. Isso poderia causar danos psicolgicos a trabalhadora, e tambm ao ser que ela carrega, e, na opinio do professor e de alguns autores, essa vida existe desde a concepo. Est tambm estipulado no Pacto de San Jose da Costa Rica de 1969, que foi ratificado pelo Brasil em 1992. Esse Pacto, de forma expressa, protege o direito a vida desde a concepo. Isso bom lembrar pela discusso do aborto, pois h esse instrumento internacional vigente no Brasil, que protege a vida desde a concepo. Vamos imaginar quantas sequelas ela poderia ter com essa atitude do empregador de demiti-la. J pararam para pensar se ela perdesse ao filho por ter sido despedida sem justa causa. Neste caso, o empregador pode ser processado, se ficar constatado que a perda, o aborto espontneo tivesse ocorrido por causa daquele acontecido. Ento, para proteger, em termos humanitrios e materializar essa proteo maternidade, a CF criou a modalidade da estabilidade provisria em relao empregada gestante, que vai desde a confirmao da gravidez at cinco meses aps o nascimento da criana. a confirmao da gravidez, isso um dado especfico. Teste de farmcia no suficiente, tem que fazer o exame de sangue que acusar 100% que a empregada est grvida. Deste momento at o lapso final, at 05 meses aps o parto, a gestante no pode ser dispensada, no pode ser dispensada sem justa causa. Para que tenha tranquilidade, no s durante a gravidez, mas nos meses iniciais aps o nascimento do seu filho. No confundir estabilidade provisria, em que o empregador no pode dispens-la sem justa causa, com licena maternidade ou salrio maternidade. O salrio maternidade e a licena maternidade so institutos do direito previdencirio e aqui ns estamos tratando da estabilidade provisria. Se o empregador sabendo que ela est grvida, com base na estabilidade, ela junta na ao trabalhista prova do exame de sangue comprovando que estava grvida no curso do contrato de trabalho, e, consequentemente acredito que ser reintegrada. Pergunta: H tem limite para isso? Se a estabilidade vai at 05 meses depois do parto, ela no pode usar a desculpa de que estava grvida para essa reintegrao. Se ela 07 meses depois do nascimento pedisse a reintegrao, ela no teria direito, nesse caso a estabilidade j se exauriu. Ela pode pedir os salrios que so devidos desde o incio da estabilidade, desde a demisso at 05 meses aps o parto. Os salrios so atendidos, mas no a reintegrao. A norma inserida na alnea b do inciso II do art. 10 do ADCT da Constituio da Repblica confere empregada gestante a garantia ao emprego desde a confirmao da gravidez at cinco meses aps o parto, adotando como pressuposto da garantia de emprego da gestante apenas a existncia da gravidez no curso de contrato de trabalho, sendo irrelevante o momento em que constatado o estado gestacional, bem como o eventual desconhecimento da gravidez pelo empregador na data da despedida, ou mesmo pela empregada. Nesse sentido so os precedentes reiterados desta Corte e a diretriz inscrita na Smula 244, I, do TST. Agora tem uma situao absurda: a smula 244 do TST. O TST tinha delimitado que a empregada gestante tinha o direito aos salrios durante a estabilidade, mas no a reintegrao. Ele violou o texto constitucional, porque o texto constitucional muito claro, art. 10, II-B do ADCT. A CF diz que vedada a despedida arbitrria da gestante

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desde a concepo da gravidez at 05 meses depois do parto, pois se ela for dispensada nesse perodo ela no tem mais condio de vida. A redao original do TST era inconstitucional, feria a proteo constitucional. Ento, o TST teve de mudar a redao, s que em vez de ele ser humilde e admitir devida a reintegrao da empregada gestante se for demitida nesse perodo, ele falou de outra forma, para no dar o brao a torcer. A CF assegura a estabilidade e o TST no regula a reintegrao. Smula n 244 do TST GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISRIA (redao do item III alterada na sesso do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 I - O desconhecimento do estado gravdico pelo empregador no afasta o direito ao pagamento da indenizao decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT). (Basta comprovar que est grvida) II - A garantia de emprego gestante s autoriza a reintegrao se esta se der durante o perodo de estabilidade. Do contrrio, a garantia restringe-se aos salrios e demais direitos correspondentes ao perodo de estabilidade. evidente que a garantia se limita ao perodo da estabilidade, se a criana tem 07 meses acabou a estabilidade. O Direito no protege aqueles que dormem. III - A empregada gestante tem direito estabilidade provisria prevista no art. 10, inciso II, alnea b, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, mesmo na hiptese de admisso mediante contrato por tempo determinado. Isso importante, mesmo na hiptese de admisso mediante contrato por tempo determinado. Se ela assinou um contrato a termo por 02 anos. Em 01 ano e 10 meses ela descobre que est grvida. Nesse caso, a estabilidade dela vai s at dois anos? Ou ela vai da comprovao da gravidez at 05 meses aps o parto? A doutrina e a jurisprudncia, defendiam a estabilidade provisria da gestante nos contratos a termos estariam atreladas a vigncia do contrato. Ou seja, como ele no poderia durar mais que dois anos, por ser norma cogente, no se poderia admitir, caso ela ficasse grvida no final do contrato, a prorrogao, possibilidade que o Estado ampliasse o perodo superior a dois anos. S que a doutrina teve de mudar o entendimento de forma favorvel a gestante. De tal sorte que agora se o contrato for a termo e ela ficar grvida no final do termo, a estabilidade vai at cinco meses aps o parto, mesmo que dure mais de dois anos. uma exceo a regra de que nos contratos a termo a estabilidade s pode durar 02 anos. Antigamente, no havia esse entendimento, houve uma ponderao de interesses o que prepondera a proteo maternidade e ao nascituro, porque isso pesa mais do que a suposta durao do contrato. O empregador antes de dispensar a empregada ele precisa encaminh-la ao exame admissional. Neste exame, ele pode constatar a gravidez. Vamos imaginar que a demisso tenha ocorrido 01 dia depois da gravidez, no deu pra constatar. Mesmo porque a gravidez poder no aparecer nos exames admissionais, pois se trata de um exame mais especfico. A PEC das domsticas

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Agora uma coisa importante da relao empregador gestante. Referncia ao debate sobre a PEC das domsticas, que est gerando uma importante discusso no meio acadmico e para a sociedade brasileira de um modo geral. Chegou o momento de se proteger as domsticas. H grande discriminao domsticas. A CLT diz que no se aplica s domsticas, mas o regulamento diz que s se aplica a CLT as domsticas no que se refere s frias. Isso uma humilhao ao trabalho domstico. Aplicam-se as domsticas tais e tais incisos artigo do artigo 7 da CF de 1988. Para o restante dos trabalhadores cabem todos os incisos. A estabilidade provisria est prevista no art. 10, II do ADCT e como no est prevista no art. 7, pargrafo nico da CF/88 no se aplicava s domsticas. Era a nica espcie de empregada que no tinha estabilidade durante a gravidez. Felizmente em 2006 com a Lei 5.859 regulando o trabalho domstico, acresceu-se o artigo 4-A estabelecendo que se aplica s domsticas a estabilidade provisria. uma questo humanitria. Somente em 2006, isso foi proposto. Tem que se constituir algo mais efetivo. Ns temos hoje mais de 70 ECs, somente depois de 18 anos se propem mudanas em relao s domsticas. A trabalhadora grvida tinha apenas 84 dias de licena maternidade. Homem s tem 05 dias de licena paternidade. E os pais solteiros? O escopo da lei volta-se somente para os primeiros dias, os mais difceis de adaptao. As decises do Judicirio que se conceda a licena ao pai, j que a me falecida. O escopo da lei para nos possibilitar que haja tempo para a me ou um dos cnjuges possa adaptar o recm-nascido. A jurisprudncia tem seguido essa diretriz. Estabilidade provisria e licena maternidade Primeiro, a estabilidade provisria no se confunde com a licena maternidade porque so distintos. Segundo, a estabilidade provisria uma modalidade de estabilidade e instituto do Direito do trabalho, enquanto que o salrio gestante e outros so institutos do direito previdencirio. O Direito do Trabalho tem interligao com o Direito Previdencirio. Salrio Maternidade O salrio maternidade tem relao com o Direito Previdencirio, porque grande parte dos empregados recebe o benefcio diretamente da Previdncia Social. O empregador adianta o salrio do empregado e depois se ressarce junto com a Previdncia Social quitando as suas obrigaes previdencirias. Ele j adiantou o salrio maternidade, o que ele vai fazer nos meses seguintes o empregador micro ou macro ele vai reduzir o montante do INSS do que ela recolheu a ttulo do salrio maternidade. Quem arca com isto o INSS Agora tem uma exceo, mais uma vez as empregadas domsticas no recebem auxilio maternidade. Isso um absurdo. Ento, o que aconteceu com a empregada? Ela se dirigiu diretamente ao INSS e recebeu o salrio maternidade. A empregada domstica recebe o beneficio diretamente da Previdncia Social, porque so discriminadas. Pergunta: No seria muito gravoso o empregador retomar esse valor do INSS, o adiantamento do pagamento do salrio-famlia? Depende, se ele um empregador de grande ou de pequeno porte. Se for de grande porte, ele tem muitas relaes com o INSS. Voc empregado, ele paga a voc, o empregador; e, depois com esse registro, o

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INSS te reembolsa. Difcil ser se for um empregador individual, ele tem pouqussimos empregados. Para esse empregador gravoso. Licena Adotante Essa figura foi criada pelos juzes, isto no est previsto na CLT. A partir de vrias decises proferidas pelos juzes do trabalho, eles influenciaram o legislador que elaborou essa licena adotante. Por que na CF diz que a criana adotada considerada como filho e no pode sofrer nenhum tipo de discriminao. Ela tem os mesmos direitos que os filhos naturais. A trabalhadora que adota uma menina recm-nascida ter os direitos dela garantido como se fosse sua filha natural. Na Europa voc j tem o costume da adoo de crianas mais velhas, at adolescentes. Essas decises influenciaram o legislador a constituir a licena adotante. Pai ou me que adote uma criana recm nascida ou adolescente precisa de um tempo de adaptao, que, alis quanto maior for a idade da criana, maior ser necessrio o perodo de adaptao. A lei foi positiva no sentido de criar a licena de 120 dias para os adotantes. Mas se entendeu, no incio, que a licena s seria de 120 dias se a criana tivesse at 01 ano, e, a medida que aumentasse a idade da criana diminuiria a licena. A lgica demonstrava o contrrio, quanto maior a criana o tempo de adaptao maior era mais necessrio. Por isso, essa lei foi alterada, acabando com essa limitao, Art. 392-A CLT. Hoje, a licena adotante ser de 120 seja qual for a idade da criana adotiva. A me adotiva faleceu, quem vai fazer a adaptao? Neste caso, o pai, por sentena. A estabilidade do empregado acidentado auxlio doena e auxlio acidente Esta modalidade prevista na Lei 8213/ 91, nas leis de previdncia social. O Direito do Trabalho admite a criao de outra figura jurdica que o direito previdencirio. criada uma lei previdenciria e esta norma abraada O art. 118, da Lei 8213 traz o Auxlio acidente, modalidade de beneficio previdencirio, que consiste naquele auxilio que o funcionrio recebe quando volta ao trabalho e possui uma diminuio da sua capacidade laborativa. Ele volta com uma nica mo, ele no volta 100%. Para estimular esse empregado corajoso, alm do salrio ele vai receber o beneficio previdencirio do auxilio acidente. Qual a finalidade? O empregador no pode mand-lo embora, porque ele acabou de sofrer um acidente. A tendncia o empregador no contratar algum que sofreu um acidente e tem sua capacidade limita, a mesma prerrogativa se aplica se fossemos contratar um ex-presidirio. A tendncia no contratar. Estes 12 meses tem cunho humanitrio, pois caso o empregador no o queira na funo, ele pode tentar outras possibilidades. O mercado de trabalho perverso. Se o empregador atual no aceitar ningum vai aceita-lo. O trabalhador se acidentou na folga, ele tem direito a essa estabilidade? No. Sofreu o acidente no percurso de caso para casa, h esta estabilidade? Sim, a durao de 12 meses. um pressuposto. E se ele foi atropelado, est com aqueles ferros nos ossos para se recuperar, mas est pronto para o trabalho, est recuperado aps a operao, ele no tem direito a esta estabilidade provisria. Ele ficou 14 dias, no 15 ou mais, no tem direito a este beneficio previdencirio. Smula n 378 do TST ESTABILIDADE PROVISRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI N 8.213/1991. (inserido item III) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

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I - constitucional o artigo 118 da Lei n 8.213/1991 que assegura o direito estabilidade provisria por perodo de 12 meses aps a cessao do auxlio-doena ao empregado acidentado. (ex-OJ n 105 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997) II - So pressupostos para a concesso da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqente percepo do auxlio-doena acidentrio, salvo se constatada, aps a despedida, doena profissional que guarde relao de causalidade com a execuo do contrato de emprego. (primeira parte - ex-OJ n 230 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001) III - O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisria de emprego decorrente de acidente de trabalho prevista no n no art. 118 da Lei n 8.213/91. Isso no razovel. Esta lei deve ser declarada inconstitucional. Aula 10: 16/05/2013 Anteriormente, no regime da estabilidade, se a empresa quisesse dispensar um empregado estvel, em razo de sua extino, ou quando no houvesse motivo de fora maior para isso, ela seria obrigada ao pagamento de uma indenizao de um ms de servio, por ano trabalhado ( art. 478, da CLT), em dobro (arts 497 e 498, do mesmo diploma legal). Nessa indenizao, era computado, tambm, em cada ano, a parcela referente a 1/12 da gratificao natalina, conforme Smula 148, do TST. A estabilidade consagrada na CLT, entretanto, acabou por ser prejudicial aos trabalhadores, pois as empresas, passaram a dispensar seus empregados, quando os mesmos estavam prestes a completar, na mesma, os dez anos de trabalho. Atenta ao fato, a Justia do Trabalho, atravs do Tribunal Superior do Trabalho, editou a Smula n 26. Dessa forma, a indenizao passava a ser, igualmente, em dobro, conforme o 3 do art. 499, da CLT. Causa da edio da Smula supramencionada (n 26), havia sido a edio da Lei n 5.107, de 13 de setembro de 1966, que criou o Fundo de Garantia por Tempo de Servio. Essa Lei, alm de manter a estabilidade prevista na CLT, permitia que os empregados optassem pelo novo regime. Assim temos dois tipos de trabalhadores: trabalhadores optantes e trabalhadores no optantes. Esse Fundo era mantido pelas empresas, que ali depositavam, mensalmente, 8% de tudo o que fosse pago ao empregado, excluindo as verbas de natureza indenizatria. Quando dispensado, sem justa causa, o trabalhador tinha o direito de movimentar essa conta vinculada, isto , de retirar o valor ali existente. Receberiam, ainda, do patro, um percentual de 10% incidente. sobre tudo o que estivesse depositado, na data da dispensa. Sobre o valor depositado pela empresa, incidiam juros capitalizados, que aumentavam conforme os anos em que o trabalhador permanecesse na firma (art. 3 da Lei 5107/66). Esses benefcios tornavam bem maior a importncia "histrica", que fora depositada, no correr dos anos. Entretanto, quem optasse pelo Fundo e ainda no contasse com 10 anos de servio, (que, na verdade, correspondiam a nove, conforme a supracitada Smula 26), perdia o direito estabilidade e poderia ser dispensado, quando bem conviesse ao empregador, recebendo o que estava o Fundo, alm do pagamento dos 10%. Nunca houve uma definio quanto natureza desse pagamento. A maioria da Doutrina a considera, porm, uma multa.

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A lei do fundo, no teve um bom propsito sob um ponto de vista tico, pois ela surgiu para acabar com a estabilidade decenal, o que dava segurana ao trabalhado. Se tivessem 10 anos se tornavam estveis e se tivessem menos de 10 anos poderiam ser dispensados sem justa causa. A lei tomou estabeleceu como premissa uma generalizao, que consistia em considerar todo trabalhador que tivesse alcanado a estabilidade decenal improdutivo, acomodado, o que uma mentira, pois h muitos trabalhadores que se tornaram estveis que mantiveram a sua produtividade. Sobe o ponto de vista social o regime no tem uma dimenso social positiva, na medida em que ele radical, ele permite que o empregador mande embora o empregado a qualquer tempo e sem que haja qualquer motivao, gerando uma grande rotatividade de mo de obra. Em termos sociais o que significa isso? Significa que o FGTS gera desemprego. O sistema do FGTS no que tange a segurana do empregado falho, pois permite que o empregador dispense o empregado sem qualquer motivao. Ao ser mandando embora o empregado recebe uma multa de 40%, mas que vai acabar e a sua insero no mercado de trabalho leva tempo, pois o mercado de trabalho perverso e no se aplica a regra de que quanto mais experiente mais fcil encontrar trabalho, o mercado quer empregados mais jovens. O recolhimento do FGTS de 8% sobre todas as parcelas salariais, no s o salrio base, incluindo gorjetas, 13, frias, adicional de insalubridade, qualquer parcela de natureza salarial incide o FGTS. Finalidade Individual e Coletiva do FGTS O FGTS tem natureza dupla: Finalidade individual- uma das facetas da natureza jurdica do FGTS que ele constitui um crdito cujo titular o empregado. Esse crdito depositado mensalmente na sua conta vinculada. A lei do FGTS, especificamente no art. 20, estabelece em que situaes o empregado pode sacar o seu FGTS. Ento a finalidade individual do FGTS consiste nos saques que o empregado efetua do FGTS existente em sua conta vinculada, estes saques podem ser efetuados no curso do contrato, onde o empregado continua trabalhando, ou quando h a extino do contrato de trabalho sem ter havido culpa do empregado. Saque do FGTS com contrato vigente: aquisio de casa prpria, doena, se tiver 70 anos, portador de HIV etc. Saque diante da extino de contrato de trabalho sem culpa do empregado: quando o empregado for demitido sem justa causa, que a forma mais comum do empregado sacar o FGTS. Obs.: se o empregado pediu demisso no tem o direito de sacar o FGTS, da mesma forma se ele for demitido por justa causa. Neste caso ele s poder fazer o saque do FGTS se ele for contratado por outra empresa e for dispensado sem justa causa ou se ficar afastado do sistema de FGTS durante 3 anos. Finalidade coletiva do FGTS: corresponde utilizao dos recursos do FGTS para programas de saneamento bsico, infraestrutura, construo de casas populares. Podemos ver que tem uma dimenso social muito importante, desta forma o inadimplemento do FGTS causa um dano coletivo gravssimo a populao de baixa renda, portanto deveria haver uma punio exemplar. O empregador tem a obrigao de efetuar o recolhimento mensal correspondente a 8% sobre todas as parcelas salariais que o empregado recebe no seu contrato de

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trabalho, incidindo sobre 13, gorjetas, falsas dirias, primeiros 15 dias afastado do trabalho por motivo de doena, acidente de trabalho, qualquer parcela que tenha cunho retributivo incide FGTS. Obs.: Ticket restaurante: smula 241 TST - tem natureza salarial desta forma incide o FGTS No incide FGTS sobre as parcelas que no tem natureza salarial, que tem cunho indenizatrio no incidem o FGTS como o vale-transporte; a participao dos lucros, pois a CF diz que no tem natureza salarial, na verdade ela tem natureza salarial, porm de forma arbitrria e incoerente determina a no incidncia do FGTS; o abono pecunirio (direito de se vender at 1/3 das frias) frias tem natureza salarial, ento a venda de 1/3 destas frias deveria incidir o FGTS, mas a lei diz que no incide FGTS , pois nos art. 143 e art. 144 da CLT diz que o abono pecunirio no tem natureza salarial. Isso uma arbitrariedade do legislador. Pergunta: sobre o adiantamento do salrio maternidade incide FGTS? uma parcela de natureza controvertida, alguns entendem que suspenso do contrato de trabalho porque o empregado no recebe salrio, um benefcio previdencirio, todavia conta como tempo de servio. O professor entende que incide o FGTS. Natureza jurdica do FGTS Segundo Mauricio Godinho possui natureza ambivalente, ou seja, sob o ponto de vista do empregado e sob o ponto de vista do empregador. Sob o ponto de vista do empregado: constitui um crdito cujo titular o empregado. Sob o ponto de vista do empregador: constitui uma contribuio social de natureza tributria, por que utilizado inclusive para construo de habitaes populares. Prescrio H o prazo de 30 anos para reclamar o FGTS que no foi recolhido pelo empregador, ou recolhido parcialmente ou de forma equivocada. contestvel. Por exemplo, empregado trabalha no meio rural desde 88, trabalha durante 25 anos, recebe um falso contracheque. Ele vai caixa para saber o saldo o FGTS e percebe que seu saldo est zerado. O prazo prescricional para reclamar aps a extino do contrato 2 anos; E o prazo prescricional para reclamar as parcelas trabalhistas retroativas a 5 anos est no art. 7 , XXIX CF; Se aplicarmos a regra prescricional das parcelas trabalhistas 5 anos ele vai perder 20 anos de contribuio do FGTS e isso no justo. Com a prescrio de 30 anos ele vai poder requerer os 25 anos de contribuio do FGTS. A posio contrria critica a prescrio de 30 anos dizendo que o FGTS uma parcela trabalhista ento deve ter prescrio de 5 anos. O professor no concorda pois tem uma dimenso social que nenhuma outra parcela trabalhista tem. Segundo obrigao do empregador tributria e a parcela no apenas trabalhista por que pela lei do FGTS um diretor de uma S/A que no seja empregado, se houver previso no estatuto da S/A ele pode ser equiparado aos empregados no tocante ao recolhimento do FGTS, de tal sorte que o estatuto pode prever que sobre as retiradas mensais do diretor que no empregado incide FGTS, ou seja uma parcela fundamentalmente trabalhista, mas no de forma exclusiva at por que o diretor de uma S/A sobre as suas retiradas que tem natureza comercial incide FGTS, isso tambm justifica a prescrio especial.

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As frias so pagas a empregado sujeito a contrato de trabalho tem natureza salarial, j a retirado por um diretor tem natureza comercial e mesmo assim incide FGTS, ento no se pode falar que FGTS um credito trabalhista igual aos outros. A corrente majoritria contra a prescrio trintenria. Um fundamento para justificar a prescrio trintenria que na poca em que foi criado o FGTS a lei orgnica da previdncia social dizia que a prescrio para reclamar a contribuio social era de 30 anos, da surgiu essa tese da prescrio trintenria, por que na poca que foi editado o FGTS a contribuio social prescrevia em 30 anos. A doutrina contra na sua maioria mas no a jurisprudncia: Sumula 210 STJ: A ao de cobrana das contribuies para o FGTS prescreve em trinta (30) anos. Sumula 362 TST: SMULA 362/TST. FGTS. PRESCRIO. PRAZO DE 2 ANOS A PARTIR DA EXTINO DO CONTRATO DE TRABALHO. CLT, ART. 11. CF/88, ART. 7, XXIX. LEI 8.036/90, ART. 25, 5. trintenria a prescrio do direito de reclamar contra o no-recolhimento da contribuio para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos aps o trmino do contrato de trabalho. Smula revisada pela Res. 121/2003. Redao anterior: 362 Extinto o contrato de trabalho, de dois anos o prazo prescricional para reclamar em Juzo o no-recolhimento da contribuio do Fundo de Garantia do Tempo de Servio FGTS. (Res. 90, de 26/08/99 - DJU de 03/09/99.) O TST foi maldoso ele falou que a prescrio trintenria, mas se houver extino do contrato de trabalho o empregado tem um prazo prescricional de 2 anos e se ele no fizer isso perde tudo, ento o TST assume um posio dbia ele reconhece a prescrio trintenria, mas depois ele diz que se no reclamar em dois anos o empregado perde. O professor diz que o prazo curto pois o grau de conscincia do trabalhador dos seus direitos trabalhistas baixssimo, at mesmo aqueles que tem nvel superior. A lei consagra a prescrio trintenria no art.23 caput, pargrafo 5 da lei do FGTS. Se aplicada caixa a prescrio trintenria, quanto mais ao titular do crdit, a lei prev a prescrio trintenria para reclamar o FGTS, se para fiscalizar o FGTS ela utiliza a prescrio trintenria qui para quem tem direito ao FGTS, ento por este dispositivo legal a prescrio trintenria foi resguardada, foi confirmada Aula 11: 21/05/2013 FGTS Multa de 40 % Essa multa tem como sinnimo a expresso indenizao compensatria. Isso est dito inclusive no art.7, I da CF. Sendo que at hoje no temos essa lei complementar apesar das 72 Emendas Constitucionais. Ai vem o art. 10, I do ADCT: at que seja editada a lei a multa do FGTS que era de 10% vai para quatro vezes mais. Ento a multa de 40% corresponde a indenizao compensatria ela devida quando o empregado dispensado sem justa causa. Quando o empregado dispensado sem justa causa ele tm duas opes, primeiro sacar o seu FGTS, art. 20, I da Lei 8.036/90 ou receber a multa de 40%. Essa multa tambm devida quando o empregador comete falta grave. H a justa causa praticada pelo empregado, mas temos tambm a justa causa praticada pelo empregador. Por exemplo o empregador d um soco no empregado, a

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justa causa do empregador chamada pela doutrina, e pela lei inclusive, de resciso indireta. Igual a justa causa do empregador, as hipteses esto previstas no art. 483 da CLT. Ento mesmo o art. 20, I da Lei do fundo de garantia (8.036/90) estabelece que o empregado pode sacar o fundo de garantia quando for dispensado sem justa causa, e tambm quando se tratar de resciso ou despedida indireta, ou seja quando o empregador cometer falta grave ele ter que pagar ao empregado a multa de 40% porque ele deu causa ao trmino do contrato de trabalho, o empregado parte inocente evidentemente. Ento em relao a multa de 40% que devida na despedida sem justa causa do empregado ou quando o empregador comete falta grave h uma controvrsia interessante que diz respeito a incidncia da multa de 40% . Ento vamos imaginar duas situaes: a primeira delas o empregado admitido em 1970 e tenha optado pelo FGTS, vamos supor que 1989 ele saca o seu FGTS com finalidade de comprar uma casa prpria, isso possvel pois est previsto na lei, ele saca todo o seu FGTS para pagar o que falta para a compra da casa prpria, uma parte em dinheiro e outra com o FGTS, assim ele poder compr-la a vista. Em 01/01/1990 ele dispensado sem justa causa pelo empregador, a princpio sabemos que ele tm dois direitos, um ao saque o FGTS, art. 20, I da lei do 8.036/90 e a multa de 40% quanto a isso no controvrsia. Mas quando o empregado dispensado em 01/01/1990 a controvrsia esta relacionada a a incidncia da multa de 40%. A pergunta a seguinte a multa de 40 % incide sob todo o FGTS depositado ao longo do contrato de trabalho, ou seja de 01/01/1970 a 01/01/1990 ou pode o empregador deduzir o que foi sacado. No se pode deduzir o saque, porque vejam, o que a lei que a multa do FGTS devida durante todo o contrato de trabalho certo. Se o empregado por porventura sacar todo o FGTS, porque a lei assegura essa garantia, isso um direito do empregado, portanto no tem nada a ver com a obrigao do empregador de indenizar o empregado em relao ao FGTS de todo o contrato de trabalho, no interessa ao empregador que o empregado sacou o FGTS. A multa de 40% incide sobre todo o perodo. Corroborando isso nos temos um dispositivo legal, art.18, 1 da lei 8.036/90 e o art.9, 1 do Decreto de 99.684/90(decreto do FGTS) e a OJ 42 da SDI do TST. Muito bem vejamos a situao um pouco distinta, um pouco mais complexa a seguinte vamos imaginar que o empregado seja admitido na empresa em 01/01/1968 e ele requisitou sua aposentadoria, com cincia do seu empregador, sem se desligar da empresa, ateno essa uma faculdade que a lei de previdncia lhe assegura, art. 49, I, b, da lei 8.213/81. Ento em 01/01/2010 ele deu entrada na sua aposentadoria sem se desligar do emprego, ele pode se aposentar dando baixa na carteira de trabalho ou ento permanecendo no emprego sem dar baixa na carteira de trabalho. Vamos dizer que ele conseguiu a aposentadoria sem dar baixa na carteira de trabalho e continuou trabalhando e foi demitido sem justa causa em 01/01/2012. Ele tem direito ao FGTSe a multa. Vai incidir sobre todo o contrato de trabalho desde o 1968 ou deve se considerado apenas o perodo entre a aposentadoria e a sua despedida? Essa uma controvrsia interessante. Muitos autores como Dlio Maranho entendem e sustentam que a multa de 40% s devida a partir da aposentadoria, porque segundo ele e outros autores a aposentadoria extingue o contrato de trabalho e portanto a multa s seria devida da data da aposentadoria at a data da despedida. Ou seja como se tivesse nascido um novo

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contrato de trabalho, posio que o professor e parte da doutrina discorda. Por que? O empregado no se aposentou sem dar baixa na carteira de trabalho? Entender que aposentadoria rompe o contrato de trabalho fere a lei de previdncia social. O TST tinha uma posio de que a aposentadoria extingue o contrato de trabalho, mas veja que situao curiosa, os tribunais inferiores, os TRTs e juzes do trabalho comearam a julgar de forma diferente do TRT, sustentando que se o empregado se aposentasse e continuasse trabalhando sem dar baixa na carteira de trabalho, teria apenas um contrato de trabalho e a multa incidiria sobre tudo. E o TST se deixou influenciar pelas decises dos tribunais inferiores e mudou de posio. Se ele aposentou e deu baixa na carteira de trabalho isso diferente. 361. APOSENTADORIA ESPONTNEA. UNICIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO. MULTA DE 40% DO FGTS SOBRE TODO O PERODO (DJ 20, 21 e 23.05.2008) A aposentadoria espontnea no causa de extino do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando servios ao empregador aps a jubilao. Assim, por ocasio da sua dispensa imotivada, o empregado tem direito multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dos depsitos efetuados no curso do pacto laboral. Alterao da lei 12.812 de maio de 2013 que acrescentou o art.391-A. Anteriormente o TST tinha a seguinte posio: se uma gestante recebeu o aviso prvio no dia 21/05/2013, isto ela ter que cumpri-lo at o dia 21/06/2013, e ela fica grvida nesse nterim, a empregada no teria direito a estabilidade, pois antes da gravidez j teve o nimo de extino do contrato de trabalho . A empregada tinha conhecimento que seu contrato de trabalho iria expirar antes da gravidez, ento no se poderia postergar o contrato de trabalho at cinco meses aps o parto visto que j foi manifestada a vontade do empregador. Agora o TST atento aos fatos mudou de posio, ele diz exatamente o contrrio, acrescentou que se a empregada ficar grvida durante o perodo de aviso prvio ela ter direito a estabilidade ele vai at os cinco meses depois do parto. Ora o argumento tem a ver com a natureza jurdica do aviso prvio, segundo previso legal art. 487, 1 da CLT ele integra o tempo de servio da empregada para todos os efeitos. uma proteo ao nascituro. Ora se volta na defesa dos mais fracos, ora mais ambgua. Se por acaso a empregada descobrir a ps o trmino do contrato de trabalho que ficou grvida durante o perodo do aviso prvio ela ter direito a reintegrao. Regime Hbrido - Art. 14 da Lei 8.036/90 Ele vital para que entendamos a transao da estabilidade e a funo retroativa prevista na lei e no decreto. Esses dois regimes jurdicos a estabilidade e o FGTS so regimes jurdicos paralelos e excludentes. O empregado ao entrar numa empresa em tese ele tinha uma opo, falsa, de escolher ou no se ia para o FGTS e se tornava um empregado importante no Fundo ou ele conseguia a faanha de ser elegido pela sua capacidade, algo que o empregador jamais permitiria. Vamos imaginar uma caso hipottico do regime hbrido. O empregado foi admitido em 01/10/1980 ele conseguiu a faanha de optar pela estabilidade e no pelo FGTS, tratado de trabalhador no optante pelo FGTS. A lei anterior do FGTS 5.107/66 estabelecia que quando houvesse numa empresa empregados no optantes, o empregador ia abrir uma conta vinculada de cuja propriedade fosse do empregador, mas essa conta era individualizada em relao ao empregado no optante. Porque o

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empregado que tinha optado pelo FGTS tinha sua conta vinculada no fundo de garantia, mas alm disso era criado tambm uma outra conta de propriedade do empregador e individualizada ao trabalhador no optante. Qual a finalidade? A estabilidade do trabalho vinha aps completar dez anos numa mesma empresa, se isso acontecesse o empregador no poderia mandar o empregado embora de imediato, o empregador teria que abrir inqurito com nus de prova do empregador. Nesse caso o empregado em 01/10/1992 ele quer dispensar o estatal ele pode fazer isso? Esse empregado adquiriu a estabilidade antes da CF? No, logo ele pode ser demitido. Nesse caso temos o regime hbrido. O perodo anterior a CF ele era regido pelo sistema da estabilidade, essa que no foi adquirida. De 05/10/88 at 01/10/1992 ele era regido por dois regimes jurdicos, estabilidade e FGTS. Como fica o pagamento de indenizao? Ele passou a ser regido pelo FGTS a partir de 05/10/1988 at 01/10/1992 nesse caso ele vai sacar o fundo durante esse perodo e a multa de 40%. A partir da CF/88 todo trabalhador, sem opo, ser regido pelo FGTS. S que temos um outro perodo o incio quando o regime era hbrido e ele tinha optado pela estabilidade. Nesse caso ele vai receber a indenizao aplicada aos empregados que tinham optado pela estabilidade, a indenizao nesse caso no compensatria, mas a indenizao chamada antiguidade. Essa indenizao antiguidade est prevista no art. 478, da CLT. Em relao a qual perodo? 05/10/1980 at 04/10/1988. Ento ele ir receber por oito meses de indenizao antiguidade. Um ms por ano trabalhado ou frao maior ou igual a seis meses. Por exemplo se ele tivesse trabalhado oito anos e sete meses, receberia a indenizao antiguidade correspondente a nove meses, se ele tivesse ficado por oito anos e cinco meses, receberia apenas os oito meses de indenizao antiguidade. Sobre a transao da estabilidade e a funo retroativa, so utilizados dois exemplos: Um deles com a mesma data de admisso e demisso do exemplo j citado (admisso: 05/10/1980; demisso 01/10/1992) tendo escolhido a estabilidade. Ento o empregador o demite, porque pode demiti-lo no novo regime, o FGTS, mas o empregado opta por outra sada, a transao da estabilidade. Art. 14, 2 e em alguns arts. do Decreto do FGTS. Antes de mais nada o instituto fala em transio da estabilidade, se voc interpretar essa expresso vai considerar a estabilidade que j foi excluda h anos, aqui a estabilidade interpretada a lato sensu. Para que o empregado transacionaria a estabilidade? Vamos imaginar que o empregado no queira mais trabalhar na empresa, ele quer pedir demisso, mas se ele pedir demisso ele vai ganhar indenizao? No. Qual a vantagem para o empregador? Ele ir pagar menos, pois o empregador teria que pagar 80% da indenizao antiguidade na transao ele pode pagar 60% de indenizao de forma simples. Isto : O mnimo ser contado a partir de 60% dos 80% sendo este valor que correspondente aos oito meses ao qual o empregado tem o direito de receber pela indenizao de antiguidade. 8 meses de indenizao por antiguidade * 60% = 4,8 meses que o empregador ir pagar. Quando o empregado no estvel ainda o patamar mnimo da transao 60 % da indenizao antiguidade paga de forma simples. Ento o empregador no precisa pagar os 80%, ele paga o mnimo. 43

Se ele for estvel o mnimo da transao ser em dobro. O empregado admitido em 1977 e demitido em 1988 trabalhou por onze anos e adquiriu a estabilidade, na transao ele teria direito a uma indenizao de antiguidade de onze meses. 11 meses de indenizao por antiguidade * 60% = 6,6 * 2 = 13,2 meses para o empregador pagar para o empregado abrir mo da estabilidade depois de adquiri-la. Decreto no 98.813/ 1990.: Art. 5 e Art. 6. TST Enunciado n 54 - RA 105/1974, DJ 24.10.1974 - Mantida Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2001 Resciso do Contrato de Trabalho - Empregado Estvel Optante - Indenizao Rescindido por acordo seu contrato de trabalho, o empregado estvel optante tem direito ao mnimo de 60% (sessenta por cento) do total da indenizao em dobro, calculada sobre o maior salrio percebido no emprego. Se houver recebido menos do que esse total, qualquer tenha sido a forma de transao, assegura-se-lhe a complementao at aquele limite. Aula 12: 23/05/2013 Na aula passada ns tratamos da transao do FGTS e fizemos uma crtica, porque na verdade essa transao ser encarada como mais uma forma de esvaziar o instituto da estabilidade. Porque era uma forma em que o empregado trocava a sua estabilidade, que proporcionava a segurana do emprego por dinheiro. Ento, a certeza, a segurana da manuteno no emprego que to preciosa era trocada por dinheiro. Opo retroativa do FTGS Outra situao especfica referente ao FGTS, chamada opo retroativa do fundo de garantia, quanto a isso temos que considerar duas situaes distintas. A primeira delas, o empregado admitido em 1980 que tenha conseguido a faanha de aderir, de no se escolher o FGTS, ou seja, encontra-se trabalhador no optante pelo fundo de garantia, vimos que isso muito difcil, que o empregador forava o empregado a ser regido pelo FGTS e ele continua trabalhando na empresa. A Constituio Federal tornou o FGTS obrigatrio e de l at a data de 01/01/1995 ele ento continua na empresa, esse empregado que foi admitido em 80, solicita ao empregador que haja uma opo retroativa, ou seja, de 88 95 ele j regido pelo fundo de garantia de forma obrigatria. A Constituio Federal estabelece obrigatoriedade do fundo a partir da sua vigncia, muito bem, o que ele quer, que haja uma retroao do seu FGTS, de forma que ele deixe de ser regido pela estabilidade e passe a ser regido pelo FGTS, na data de sua admisso, esse pedido do empregado, previsto na Lei do FGTS e respectivo regulamento. primeira anlise a gente pode concluir que parece ser algo vantajoso ao empregador, na medida em que, o empregado, uma vez, ocorrendo opo retroativa pelo FGTS, ele vai trocar o tempo regido pela estabilidade que era de 08 anos, pelo regime do FGTS, ento ele vai ter uma liberdade maior de pensar. A questo que se coloca a seguinte: ser que quando o empregado faz o pedido de opo retroativa pelo fundo de garantia, ele no v isso? uma opo retroativa data de admisso, ou seja, pra que retroaja at o dia que ele entrou na empresa e de 88 a 95, ele j regido pelo fundo, de forma cogente, obrigatria, aqui ele pede uma opo retroativa data de sua admisso. A integrao o seguinte, ser que necessrio a anuncia do empregador ou

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um direito, uma faculdade que o empregado possui independentemente do empregador concordar ou no? Atravs de uma interpretao literal o artigo 14, 4 da Lei 8.036 do fundo diz: os trabalhadores podero optar, isso literalmente d a entender, que se trata de uma faculdade dos empregados, o empregador no poder se opor a isso, cuidado com essa redao, a interpretao deve ser conjugada. Deve ser literal, mas tambm lgica, sistemtica, histrica e teleolgica. A doutrina esmagadora e o entendimento jurisprudencial consagrado sustentam que, essa opo retroativa do FGTS s se efetiva, se houver influncia do empregador. Portanto no h uma faculdade, uma espcie de direito potestativo do empregado fazer a opo retroativa. Se o empregador no concordar, no se efetivar a opo retroativa. Essa a opo esmagadora, na doutrina e na jurisprudncia. Se tem contrapontos isolados, mas isso no posio majoritria. Mas o empregador pode negar o pedido, se ele negar, o empregado vai continuar estvel. Mas qual o fundamento do empregador ter o direito de se opor a opo retroativa? Vai ser muito oneroso para o empregador, pois vai ter que indenizar o empregado. Por que necessrio a anuncia do empregador? Em relao a empregado no optante ao FGTS no criada uma conta vinculada de propriedade do empregador individualizada em relao ao mesmo, ao empregado. Ento essa conta vinculada pertence ao empregador e o empregador deve efetuar depsitos, para com esse deposito pagar a indenizao antiguidade. Ento vejam, por que tem que ter a anuncia do empregador na opo retroativa? Em respeito ao direito de propriedade do empregador. Porque aqueles valores depositados pertencem a ele e no ao empregado. E vejam, se nos imaginarmos que vai se materializar a opo retroativa, os valores daquela conta vinculada passaro a ser de quem? Do empregado. Vai mudar de propriedade. Ento quem tem a propriedade tem que ser consultado e concordar com a futura transferncia dos valores depositados. H uma situao especifica na qual o empregado no pode, por uma questo lgica, optar retroativamente pelo FGTS, porque j aconteceu uma determinada situao. Ou ento, o empregado no pode transacionar uma estabilidade, sendo j adquirida ou que no foi adquirida ainda, porque j aconteceu uma determinada situao. Em que situao o empregado no pode transacionar? Quando o empregado j optou retroativamente pelo fundo de garantia e no existe mais estabilidade. Agora ele regido pelo fundo de garantia. Da mesma forma, se o empregado j transacionou o tempo regido pela estabilidade, no existe mais estabilidade que viria a ser adquirida ou j adquirida. No existe mais, ele vai agora fazer a opo retroativa? No. No existe mais estabilidade. Aquele tempo no mais existe. Aquele tempo j foi transformado em dinheiro. Artigo 4, nico, Decreto 99.684: se o empregado j transacionou o tempo de servio dele, recebendo 60% de forma simples, ou se for estvel, 60% em dobro, ele no pode se beneficiar daquele perodo do qual ele j recebeu com opo retroativa do FGTS, ate porque ele no tem nada, aquele perodo esta zerado. E aqui outra situao interessante: tambm ele no pode transacionar o tempo retroativo pelo FGTS nos casos nos quais cuja a indenizao pelo tempo anterior a opo j tenha sido depositada na sua conta vinculada. Direito disciplinar do trabalho: justa causa do empregado. O empregado esta sujeito disciplina imposta pelo empregador. Como o empregado est subordinado juridicamente ao empregador, por conta disso, ele no

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apenas tem o dever de cumprir ordens, o empregador tem o direito de fiscalizar o cumprimento das tarefas e de punir o mau empregado que no cumpre com as suas obrigaes. Ento a subordinao jurdica significa uma relao de hierarquia, na qual o empregador pode punir o mau empregado. E essa punio, esse regime disciplinar tem gradaes. A falta pode ser leve, media ou grave. Se a falta for leve, a punio a ser imposta pelo empregador ser advertncia. E se a falta for media, suspenso at 30 dias, artigo 474, CLT. Pergunta da aluna: mas tem algum desconto? No. H um principio doutrinrio corroborando com a ausncia de previso legal de que o empregado no pode ser punido por multa. A nica situao em que o empregado sofre perda pecuniria , por exemplo: se ele causar um dano por dolo ao empregador, ele poder ser descontado do seu salrio de forma parcelada proporcional ao dano que ele causou, e se houver previso contratual, artigo 462, CLT se decorrer de culpa, mas ele no pode sofrer multa com punio. Mas esse perodo que ele ficou suspendo, no vai receber nada. Falaremos de justa causa do empregador, ser que possvel usar tambm essa expresso: direito disciplinar do trabalho- justa causa do empregador? Quando o empregador comete uma falta grave e da um soco no empregado, o empregado pode punir o empregador, demiti-lo por justa causa, assim? No, o empregador no esta subordinado juridicamente ao empregado. Somente o empregado esta sujeito disciplina do empregador, mas no o empregador em face do empregado. Estamos falando, na verdade, de uma das formas de extino do contrato de trabalho. Que outras formas pode haver? Dissoluo do contrato de trabalho: resoluo do contrato de trabalho, resilio e resciso. Dissoluo o gnero do qual so espcies essas trs: resoluo, resilio e resciso. A dissoluo do contrato a extino do contrato por uma via anormal, quando essa extino decorre de uma execuo faltosa, por um ou ambos os sujeitos do contrato de trabalho. Quando empregado e empregador cometem justa causa, a hiptese chamada pelo direito civil, chama-se culpa concorrente. A resilio uma forma de extino anormal do contrato de trabalho, mas o mais comum, paradoxalmente. Resilio quando um dos sujeitos usa do direito potestativo de extino do contrato de trabalho sem que a outra parte nada possa fazer. A resilio corresponde a qual situao? Em relao ao trabalhador se da quando ele pede demisso e ao empregador se d quando ele demite o empregado sem justa causa. Essa uma das extines anormais, porque o contrato de trabalho foi feito para durar, porque de trato sucessivo, porque ele se protrai no tempo. A resciso ocorre em hipteses de nulidade. Exemplo: o menor de 18 anos que trabalha em uma empresa noite. Pode trabalhar noite? No, proibido, o contrato nulo. A resoluo quando ocorre justa causa, seja praticada pelo empregado ou pelo empregador. A definio de justa causa segundo Evaristo de Moraes Filho: todo ato doloso ou culposamente grave que, acarreta a extino da boa f e confiana, existente entre os sujeitos do contrato de trabalho, tornando assim impossvel a continuidade do contrato de trabalho. Aula 13: 28/05/2013 Justa causa praticada pelo empregado O empregado est sujeito disciplina do empregador, j que o empregado est subordinado juridicamente ao empregador. As tarefas que ele recebe do empregador so por este fiscalizadas e se ele descumprir poder ser penalizado pelo empregador. Sendo 46

falta leve, a pena vai ser de advertncia, sendo falta mdia a pena vai ser de suspenso e sendo uma das hipteses previstas no artigo 482 da CLT, fundamentalmente ele poder ser dispensado por justa causa. Relembrando que quando o empregado ou empregador comete justa causa, tratase da modalidade de extino contratual conhecida como resoluo. Ento, a resoluo do contrato de trabalho, esse um termo tcnico, ocorre quando o contrato de trabalho se extingue em virtude de uma inexecuo faltosa praticada por um ou ambos os sujeitos. Obs.: Justa causa x Falta grave Temos duas expresses justa causa e falta grave. A doutrina majoritria dentre eles Dorval Lacerda, considera que existe distino entre justa causa e falta grave. Segundo a corrente majoritria, falta grave seria uma justa causa de intensidade superior, ou seja, uma justa causa mais grave por ser mais grave ela chamada de falta grave e no de justa causa. Um exemplo tpico que se aplicaria aqui seria quando um empregado estvel comete falta grave, por ele ser um empregado com estabilidade e mais antigo na empresa, essa justa causa seria uma falta mais grave do que a de um empregado comum. Todavia uma corrente minoritria no estabelece uma distino entre falta grave e justa causa e o professor Lychoviski segue essa corrente. Para esse entendimento se tem como argumento a prpria CLT que traz em seu artigo 493 a definio de falta grave. Quando a CLT fala de falta grave ela faz remisso ao artigo 482. Ento a falta grave que seria para a corrente majoritria diferente de justa causa tem seu conceito extrado do artigo 482. Ento, ao definir falta grave o legislador fez remisso a justa causa do artigo 482, caput, da CLT. Qual a diferena? Nenhuma. Esse um argumento para demostrar que no h diferena substancial entre as duas expresses. Mas a corrente majoritria pensa diferente. Requisitos da justa causa 1) Atualidade da falta grave/ imediatidade da punio A falta grave deve ser atual. Vamos imaginar que o empregador leva um soco dado pelo empregado hoje e o empregador espera seis meses para demitir o empregado. O empregado ento chega para o juiz do trabalho e diz que no foi preenchido o requisito da atualidade. Quem tem razo o empregado ou o empregador? O empregado. A falta no pode se referir a fato do passado. Por isso, se coloca o requisito da atualidade da falta/imediatidade da punio. Ento, se o empregador sofre uma leso grave, sua reao deve ser imediata, no pode ficar pensando, divagando se justa causa. Diferente a situao onde o empregador no flagrou a situao que se configuraria falta grave e ele precisa ento fazer uma investigao interna para se chegar a uma concluso se foi ou no falta grave. Nesses casos, a doutrina sustenta que o empregador deve dar cincia ao empregado de que ele no est perdoando a falta mas apenas investigando melhor os fatos para concluir se houve falta grave ou no. Na dvida para apurar melhor o empregador tem esse direito, no ficar afastado o requisito da atualidade da falta nem de punio imediata porque ele na medida em que ele tem dvidas , ele vai apurar os fatos melhor e chegar a uma concluso de demitir ou no por justa causa. 2) Avaliao da justa causa in abstrato e in concreto 47

O que significa avaliar in abstrato e in concreto? Significa comparar a conduta do empregado com a do trabalhador mdio brasileiro em determinado momento histrico? Qual a conduta praticada? Foi um xingamento? Atrasos que causaram prejuzo srio a empresa? Desonestidade? Vamos comparar esse fato com a conduta mediana do trabalhador brasileiro. essa a conduta do trabalhador mediano brasileiro? Furtar R$5.000,00 dos cofres da empresa? Dar soco no empregador? No. Isso significa avaliar a justa causa in abstrato. compara-la com a mdia dos trabalhadores brasileiros em determinado momento histrico. Mais importante do que a avaliao in abstrato a avaliao in concreto. Porque isso tem haver com o direito do trabalho, mas podemos levar tambm para o direito penal. Ou seja, o fato praticado pelo empregado, normalmente um ato pode ser comissivo ou omissivo. Ele no pode ser encarado de forma isolada, ou seja, isso lembra um pouco o artigo 59 do cdigo penal. Temos que levar em conta o passado do empregado na empresa, os seus bons antecedentes, as circunstncias de tempo e de lugar no qual o ato foi praticado. Vamos imaginar que o empregado tem 28 anos de casa , por um desgosto familiar, um aborrecimento pessoal, ele ofende o chefe no dia seguinte, um ato isolado. Ser que esse ato isolado vai levar ele a ser demitido por justa causa? A princpio no. Se ele tem um passado limpo na empresa, apesar de o empregador no ter nada haver com a vida pessoal dele e o ato at uma falta grave, mas foi um ato isolado e segundo a viso do professor deve haver uma dosagem na punio desse empregado. Mas se for um empregado relaxado relapso a diferente. Isso significa avaliar a justa causa in concreto. Assim como o juiz penal ao fixar a pena base ele leva em conta as circunstncias de tempo e de lugar, os bons antecedentes, etc. 3) Ausncia de perdo tcito ou expresso (pelo empregador) Esse requisito est diretamente relacionado com o primeiro (atualidade da falta grave/imediatidade da punio). Se o empregador leva um soco e fala para o empregado eu te perdoo , perdo expresso ou ento o empregador deixa passar oito meses e ento decide demiti-lo , no pode houve perdo tcito, aquele velho brocardo o direito no socorre aqueles que dormem. O empregador leva um soco que dvidas ele tem? Nenhuma. Diferente quando ele tem que promover uma investigao para apurao dos fatos. Pergunta de aluno: o decurso do tempo causa necessariamente perdo tcito? Sim, salvo se o empregador estiver apurando os fatos duvidosos em sindicncia interna. Mas se ele flagra o empregado furtando do cofre da empresa R$1000,00 em sua presena e demite o funcionrio por justa causa seis meses depois isso perdo tcito. Pergunta de aluno: mas se por questes de falta de pessoal para substituir o empregado naquele momento, o empregador no o demita, mas o faa em outro momento quando estiver com seu quadro de empregados completo? A falta cometida pelo empregado grave ou ele opta por perdoar o empregado ou demiti-lo ele no pode fazer as duas coisas. Ele pode perdoar na esfera trabalhista, mas no na criminal, uma coisa no se confunde com a outra. Se ele for dar queixa na polcia, presume-se que ele vai demitir o empregado. O professor entende que se aps seis meses esse empregado for demitido por justa causa ser caso de perdo tcito. S poderia se configurar a demora de seis meses se houvesse dvida, mas neste caso no h dvida. Pergunta de aluno: mas se ele for condenado criminalmente caber justa causa? Depende. Essas hipteses de condenao criminal sero vistas mais a frente.

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Pergunta de aluno: qual o prazo mximo para a demisso por justa causa no ser considerado perdo tcito? Trinta dias. Porque o abandono de emprego se configura pela ausncia do empregado por mais de trinta dias. 4) Carter determinante da falta Relao de nexo causal, ou seja, relao de causa e efeito entre a justa causa praticada pelo empregado e a sua despedida por justa causa. No qualquer faltazinha que vai caracterizar a justa causa. A falta tem que ser grave como soco, xingamento, desvio de dinheiro , embriaguez. Se a falta for mdia, isso no configura justa causa e muito menos se tiver grau leve. Deve haver ainda uma relao de causa e efeito, um nexo causal entre a falta praticada pelo empregado e sua despedida efetiva , ou seja, o empregado deve ser dispensado pelo ato grave que ele praticou (soco, injria, calnia, desvio de dinheiro). Em razo desse fato especfico ele deve ser dispensado e como efeito ele sofre a despedida por justa causa. O empregador no pode inovar com novos fatos diversos do que levaram a despedida do empregado por justa causa, eles devem ser bem definidos e especificados . Deve ser especificado fato ocorrido em tal dia em determinada circunstncia e que levaram a dispensa do empregado por justa causa. 5) Vedao da dupla punio (bis in idem) Vamos imaginar um empregador que leva um soco do empregado e mal orientado pelo advogado decide suspender o empregado por 30 dias, que a suspenso mxima , artigo 474 da CLT. Se o empregador suspender o empregado por mais de 30 dias, ele, empregador, vai estar cometendo falta grave. Ento, ao ser mal orientado, o empregador suspende o empregado por 30 dias, e esse ficar sem receber seu salrio pelos 30 dias de suspenso. Por volta do 10 dia de suspenso, o empregador resolve olhar a CLT e v que a situao se enquadra em motivo para dispensa por justa causa. Ele pode aps aplicar a suspenso demitir por justa causa? No. Quem pune mal no pode punir duas vezes pelo mesmo fato. Isso significa a vedao a dupla punio com base na mesma falta grave. No pode o empregador alegar engano, ou seja, para que esse empregado suspenso possa ser demitido por justa causa ele deve praticar uma outra falta grave , dar um novo soco no empregador. Por que o 1 soco j foi mal punido pela suspenso. Pergunta de aluno: se o empregado comete uma falta como punio ele pode ter um corte parcial de seu salrio mesmo trabalhando? No. Ns comentamos sobre a proporcionalidade das penas a partir no ato praticado. Falta leve advertncia , falta mdia suspenso de 30 dias e falta grave despedida por justa causa. Esse um entendimento doutrinrio porque a CLT no prev isso. O empregador a ttulo de punio no pode descontar salrios do empregado, no admitido pela doutrina sendo esse um entendimento consagrado. O que pode acontecer ele sendo suspenso no estar trabalhando e portanto no vai receber salrio, mas isso como consequncia de ter sido suspenso e no a ttulo de punio o empregador descontar do salrio do empregado. Local Aqui vamos citar como regra geral, mas no como requisito. uma caracterizao no ao que tange o requisito, uma observao. A princpio, a justa causa praticada pelo empregado ocorre dentro do local de trabalho essa a regra geral. Todavia, excepcionalmente, ela se configura fora do local de trabalho, inclusive a CLT

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expressa neste sentido. Outra observao importante de que a justa causa pode se configurar atravs da prtica de um nico ato, como exemplo o soco que o Eduardo Paes deu no msico, se ele fosse empregado do msico se configuraria justa causa, ou atravs de atos reiterados . Pergunta de aluno: a justa causa pode ser caracterizada pela utilizao reiterada de apelido vexatrio? Sim. Pode-se configurar como injria. Pergunta de aluno: e questes pessoais, o empregador encontra o empregado domingo na rua e este est falando mal dele pode-se configurar justa causa? Depende do grau de ofensa a honra. Numerus clausus A justa causa est elencada no artigo 482 da CLT e ela numerus clausus. O que isso quer dizer? Que a justa causa deve ser prevista na CLT ou eventualmente em outra legislao trabalhista. No pode o empregador alegar uma hiptese de justa causa que no tenha amparo legal. A CLT comea pelo ato mais grave. O que vem a ser um ato de improbidade? A justa causa vai caracterizar violao de contrato, mas tambm violao de regras gerais de tica de conduta que so incompatveis com a manuteno do empregado na empresa. O empregado que comete um ato de improbidade um empregado desonesto. H como manter um empregado desonesto na empresa? No. Caixa da empresa em que chega a final do expediente e retira R$ 500,00 da arrecadao do dia, faz um esquema ao longo do expediente onde descobre um ponto cego no qual no visto pelas cmeras de segurana e desvia dinheiro ao longo do tempo. Pergunta de aluno: comete improbidade o funcionrio que desvia os valores que no foram dados aos clientes de troco pelas compras? um caso sui generis. At que ponto essa atitude do empregado se configuraria justa causa, se o prprio empregador j tem o intuito de causar dano a seus clientes? Agora, se ele desvia um valor que no tem a ver com essa diferena, seria justa causa. No caso do desvio da diferena, h um ato de violao do empregador, porque o dinheiro no dele do consumidor, mas o empregado, a medida que pega para si o dinheiro que tambm no dele comete uma violao. Agora ele causou prejuzo ao empregador? No. Nesse caso, h violao de uma norma geral de conduta. Portanto, caberia justa causa por improbidade mas o empregador tambm poderia responder perante os rgos de fiscalizao. Ento, em relao improbidade, existem autores que entendem que ela se configura com atitude desonesta do empregado , h uma violao a uma norma geral de conduta. Se ele desvia um dinheiro que no dele, seria um ato de desonestidade . Outros acham que para haver improbidade deve-se causar prejuzo ao empregador como requisito. Evidente que ato de improbidade basta um ato s. No precisa o empregador ver o desvio por vrias vezes se viu um dia j se configura.

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