1.

- Antecedentes El divorcio es una institucin, que se introduce en los ordenamientos jurdicos luego de la Reforma Protestante de Lutero y Calvino, y toma gran importancia a partir del siglo XVIII con la Revolucin Francesa, consolidndose definitivamente en el Estado Liberal que nace en el ao de 1850; pero como alguien manifestaba Hacer la historia del divorcio en el mundo, es hacer la historia del matrimonio. En el libro de la Biblia denominado el Deuteronomio, en el captulo 24, versculo 1, dice Cuando un hombre ya ha tomado una mujer y cohabitado con ella, si despus no le agradare, porque encuentra en ella cosa torpe, le escribir libelo de repudio, la devolver y la echar de su casa; pero hay que reconocer que en cambio Moiss co nsider que ambos cnyuges tenan los mismos derechos, pero admiti el divorcio como mal menor, pero solo era admitido por adulterio o por vergonzosas infracciones a los deberes matrimoniales. En el Derecho Romano en un primer momento se consider que el matrimonio era indisoluble y eran muy raros los casos de divorcio, pero luego fue extendindose la costumbre de esta figura jurdica y al final de su evolucin histrica se la admiti libremente, sin testigos, sin formalidades y por la sola voluntad de cualquiera de los cnyuges; de tal manera que el historiador Sneca recuerda que hallar mujeres que contaban sus aos, no por los meses que transcurran entre ao y ao, sino por el nmero de sus maridos. Las leyes: Julia de Adulteris, Papia Popea y De Maritumdinis Ordinibus, promulgadas por el emperador Augusto, vinieron a disminuir el nmero de divorcios, sancionando a los que pretendan divorciarse sin justa causa, de tal modo que quien lo intentaba deba basarse en causa legal, de lo contrario era castigado; pero tambin apareci la posibilidad del divorcio por mutuo consentimiento. Los emperadores Constantino y luego Justiniano, restringieron el divorcio y establecieron determinadas causales para su propsito. La Iglesia Catlica, Apostlica y Romana, recalca que el maestro Jess dijo Aqul que repudia a su mujer, adems de querer el adulterio hace que ella lo cometa y quien toma a una mujer repudiada comete adulterio. Lo que Dios junt, el hombre no lo separa )San Mateo captulo XIX, versculos del 3 al 12); y, as se establece de este modo la indisolubilidad del matrimonio, que en nuestro pas es defendida por la Iglesia Catlica y especialmente por Monseor Juan Larrea Holgun en su tratado jurdico sobre derecho civil en la parte de la familia. Actualmente la Iglesia Catlica no reconoce el divorcio secular, pero en las clases que el suscrito tena con Monseor ngel Gabriel Prez, al estudiar Derecho Cannico en la PUCE, nos manifestaba que se legisla sobre el divorcio imperfecto, esto es la separacin de los cnyuges, permaneciendo el vnculo, pues como queda manifestado esta institucin, la Iglesia la tolera como un mal menor; pero solamente desde el 11 de noviembre de 1503, en que se celebr el Concilio de Trento, el contrato y el sacramento del matrimonio catlico, gozan de indisolubilidad, lo cual evidentemente contraria con nuestra legislacin civil actual.i

2.- Antecedentes del divorcio en el Ecuador El 1 de enero de 1903, como consecuencia del liberalismo que se impona como idea de gobierno en el Ecuador, se establece la Ley de Matrimonio Civil, que reconoce al matrimonio como una institucin propia del derecho privado, y a su vez abre la puerta a modernas corrientes jurdicas que planteaban el divorcio como forma de terminacin del matrimonio, aunque obviamente esto dio lugar a una gran polmica entre el Estado y los sectores clericales que a ultranza se oponan al divorcio calificndolo de grave hereja. El divorcio se conceda nicamente por el adulterio de la mujer y las personas divorciadas solo podan contraer matrimonio luego de que hayan transcurrido diez aos. En la reforma introducida al Cdigo Civil en 1912, se establece otras causales de divorcio, introduciendo incluso el divorcio por mutuo consentimiento. Desde 1935 el divorcio por mutuo consentimiento se realizaba mediante un trmite sumarsimo que duraba un da y que se practicaba ante los jefes o tenientes polticos de jurisdiccin parroquial; incluso se estableca el divorcio tcito que se daba por la separacin voluntaria de los cnyuges, sin relaciones maritales, por ms de tres aos. Los divorcios por causal o contenciosos se acogan al trmite verbal sumario. Puntos Principales

En 1895 se estableci por primera vez el matrimonio civil en nuestro pas. En 1902 se admiti el divorcio por adulterio de la mujer. En 1904 se aceptaron otras dos causales para el divorcio, esto es: adulterio de la mujer, concubinato del marido y atentado de uno de los esposos contra la vida del otro. El 30 de septiembre de 1910 se introdujo el divorcio por mutuo consentimiento.
Por divorcio, en general, se entiende la separacin de los cnyuges, la cesacin temporal o definitiva de la vida en comn este fenmeno puede producirse como un simple hecho, o acto antijurdico, al margen de la ley, o bien, estar regulado por ella en cuanto a sus causas, su modo de realizarse y sus consecuencias. Cuando la ley positiva regula el divorcio, suele hacerlo fundamentalmente de dos maneras permitiendo la separacin de los cnyuges pero respetando la permanencia del vnculo, o por el contrario, la ley positiva violando el derecho natural. La primera posicin es la adoptada por la legislacin cannica y la de algunos pases. Dicha separacin no vincular adopta muchos nombres: divorcio imperfecto, divorcio semipleno, separacin de cuerpos, separacin conyugal o simplemente separacin divortim quoad thorum et memsa, etc. Se ha ponderado los sufrimientos, las desgracias de un hogar mal avenido, y se pretende que la

salvacin de la felicidad est en la facilidad de cambiar de cnyuge, como se puede cambiar un objeto de poca importancia. Y se procura presentar casos extremos- aislados siempre que impresionan a la sensibilidad, a los sentimientos, para justificar lo injustificable. Por otra parte, no se tiene en cuenta la justicia. Se miran las cosas parcialmente. Solo despus del punto de vista del sufrimiento, de evitar el sufrimiento, como si ese fuera el fin de la vida. Las estadsticas demuestran que entre los divorciados se encuentra un alto porcentaje de suicidas : gentes que no solo fracasan en el intento de formar un hogar, sino en la vida misma. Y quiz por esta razn, la mayor parte de las veces el segundo matrimonio contrado por tales personas fracasa tan rotundamente como el primero. El divorcio no soluciona los problemas humanos que se presentan en el hogar. Muchas veces si significa el peor de los males para el cnyuge inocente, inculpable. Particularmente para la mujer la situacin es grave. Los hijos, si los hay son tambin vctimas de la desunin de los padres. Sufren tambin el mal ejemplo de su falta de reciedumbre ante los problemas de la vida, de su flaqueza moral, de su incapacidad de solucionar situaciones difciles. Admitir el divorcio en las leyes civiles significa, adems de violar el derecho natural y el Derecho Divino Positivo, ir contra la conciencia de los catlicos y de muchos otros hombres rectos que tienen derecho a que sus convicciones sean respetadas por las leyes . .- Causas del divorcio: enumeracin y caractersticas generales Art. 109.- Son causas de divorcio: 1. El adulterio de uno de los cnyuges; 2.Sevicia; 3. Injurias graves y actitud hostil que manifiesten claramente un estado habitual de falta de armona de las dos voluntades en la vida matrimonial; (La Ley 43 sustituyo el numeral 3 por el siguiente: 3. Injurias graves o actitud hostil que manifiesto claramente un estado habitual de falta de armona de las dos voluntades en la vida matrimonial). 4. Amenazas graves de un cnyuge contra la vida de otro; 5. Tentativa de uno de los cnyuges contra la vida del otro, como autor o cmplice; 6. El hecho de que d a luz la mujer durante el matrimonio, un hijo concebido antes siempre que el marido hubiere reclamado contra la paternidad del hijo obtenido sentencia ejecutoriada que declare que no es su hijo, conforme a lo dispuesto en este Cdigo; 7. Los actos ejecutados por uno de los cnyuges con el fin de corromper al otro, o por cualquiera de los cnyuges con el fin de corromper a los hijos;

8. El hecho de adolecer uno de los conyugues de enfermedad grave, considerada por tres mdicos, designados por el juez, como incurable y contagiosa o transmisible a la prole; 9. El hecho de que uno de los conyugues sea ebrio consuetudinario o, en general, toxicmano; 10. La condena ejecutoriada a reclusin mayor; 11. La separacin ilegal de los conyugues con total abstencin de las relaciones sexuales entre ellos por ms de tres aos consecutivos; Sin embargo, si la separacin a que se refiere el inciso anterior, hubiere durado ms de cuatro aos, el divorcio podr ser demandado por cualquiera de los conyugues (la ley43 sustituyo la causal 11 por la siguiente: 11 . El abandono voluntario e injustificado del otro cnyuge, por ms de un ao ininterrumpidamente.- Sin embargo, si el abandono al que se refiere el inciso interior, hubiere durado ms de tres aos, el divorcio podr ser demandado por cualquiera de los cnyuges);y, 12. La separacin conyugal judicialmente autorizada, si han trancurrido quince aos ininterrumpidos, los contados desde la fecha de inscripcin de la sentencia. (Esta causa fue suprimida por la Ley 43). En lo que fuere aplicable, las causas previstas en este artculo, sern apreciadas y calificadas por el juez teniendo en cuenta la educacin, posicin social y adems circunstancias que puedan presentarse. En realidad difcilmente se podra encontrar en ningn Derecho alguna causa que no est contenida en uno de los 12 numerales de nuestro artculo 109. Cierto es, por otra parte, que la tipificacin minuciosa hecha por la ley respecto de algunas causales, impide la interpretacin extensiva que se produce a veces en tribunales extranjeros (por ejemplo la tercera 9, con la gravedad e indeterminacin de otras (por ejemplo la sevicia). Es frecuente que solamente se reconozcan como causas de divorcio actos culpables, pero en nuestro Cdigo encontramos algunos que pueden ser absolutamente inculpabas (como la toxicomana en ciertos casos), y hasta algunos que no son actos sino simples hechos (como las enfermedades). Otra observacin de carcter general consiste en que las causales deben servir de fundamento para obtener el divorcio solamente a aquel cnyuge en quien no se halle la causa y que no sea culpable de ella. Por otra parte, el juez debe apreciar las causases del divorcio segn su gravedad relativa, es decir teniendo las circunstancias sociales, de cultura, etc. De los conyugues. La Ley 256 extendi este criterio a todas las causales, ya que antes se aplicaba solo a las tres primeras.

Los hechos que originan el divorcio deben haberse producido despus de la entrada en vigencia de las leyes que los consideran causales de divorcio Tampoco puede demandarse el divorcio por una causa que ya no figura en la ley, que haya sido derogada. La jurisprudencia afirma que el divorcio solamente puede pronunciarse por una causa jurdicamente existente al momento del juicio. 139. Causales de divorcio; adulterio y otro caso afn Es frecuente que los textos legales no definan este delito, tal vez porque el concepto popular es el mismo que la ley adopta. La prueba; segn la jurisprudencia, debe ser plena. Puede ser testimonial, pero en todo caso toca al juez apreciar el alcance del testimonio. semejante a la causal de adulterio, es la sealada en el numeral 6 el articulo 109: El hecho de que de a luz la mujer, durante el matrimonio, un hijo concebido antes, siempre que el marido hubiere reclamado contra la paternidad del hijo y obtenido sentencia ejecutoriada que no es el padre, conforme lo dispuesto en este Cdigo. El caso previsto no supone adulterio pero si una falta de fidelidad entre los que van a contraer matrimonio o una falta de sinceridad en la mujer.

140. Causales de divorcio: Varios casos de injurias Pertenecen a la misma especie las causales en los numerales 1,3,4,5 y 7 , todas ellas implican injuria grave de un cnyuge a otro, y en esos casos extremos justifican la separacin mas no el divorcio. Una sentencia de la Corte Suprema se refiere a sevicia atroz, y la define como tratamiento habitualmente cruel, que pone peligro la salud y la vida. Sevicia, dice con extremada parquedad el Cdigo Civil, y no indica siquiera por parte de quien deba ser diferida ya a quien, para causar divorcio . Debemos entender con la jurisprudencia-, que se trata nicamente de la sevicia de uno de los conyugues contra el otro, de manera que si se produce respecto de los hijos u otras personas no es causa de divorcio. En pocas causales como en la sealada en el inciso tercero se puede comprobar la desafortunada evolucin de la jurisprudencia en un sentido cada vez ms favorable al divorcio. Merece considerarse cada palabra del referido numeral. Por injurias podemos entenderlas de palabra y tambin las de obra, aunque no lleguen al extremo de la sevicia. Deben de todos modos reunir varias caractersticas: ser graves, habituales, y que manifiesten un estado de

enemistad (actitud hostil) y no simple desavenencia transitoria. Pero la reforma de 1989 rebaja esta exigencia legal. La Ley 43 al reforzar al Cdigo Civl se propona igualar la situacin del marido y la mujer, pero nadie tiene que ver con este noble propsito, el reformar las causas de divorcio hacindola aun mas fcil de conseguir. Si las injurias son reciprocas, no hay cnyuge ofendido que pueda obtener el divorcio por injurias, aunque sean graves. As lo ha resuelto, con acierto, la jurisprudencia Queda a la apreciacin de los jueces y tribunales lo referente a la gravedad de las injurias como tambin , a la frecuencia de ellas. No vale por lo tanto, el testimonio que se limite a firmar la existencia de injurias graves y frecuentes; es necesario que la prueba demuestre cuales y cuantas, y en que circunstancias se han producido las injurias, par a que el juez sobre dicha base aprecie si realmente son graves y frecuentes las injurias.

Jos Garca Falcon, Profesor de Jurisprudencia en la Universidad Central del Ecuador