Felipe Osterling Parodi

INEJECVCION DE OBLIGACIONES:
DOLO-Y CULPA
Felipe Osterling Parodi
EL DOLO
1.- Concepto. 2.-- El dolo como vicio del consentimiento y como
causa de inejecucin de obligaciones. 3.- Diferencias entre la responsabili-
dad por dolo y por culpa. 4.- Prueba der dolo.
1. CONCEPTO
Dice Raymundo Salvat que "el dolo del deudor consiste en la inejecu-
cin voluntaria de la obligacin con el propsito de perjudicar al acreedor"
( 1). Sigue Salvat, al definir el doto, el mismo criterio que Chiron i (2}.
El enunciado, sin embargo, es por lo menos diminuto, ya que contem-
pla slo un aspecto parcial del dolo como causa de inejecucin de las obliga
ciones. El dolo es algo ms (3) .. No es slo la intencion de causar un dao.
Es tambin la intencin de no cumplir, aunque al proceder as el deudor no
( 1) Salvat, Rayrnundo M . Tratado de Derecho Civil argen-tino. Obligaciones en General. 1, (1S52),
No. 116, p 126
(2) Chironi, G P. La culpa en erderechocivf moderno. (1907), p 20:' .. el concepto fundamen-
tal de la intencin dirigida a producir injuna. determina el dolo, ya sea civil, ya sea penal".
(:)) Giorgi, Jorge. Teora de las Obligaciones en el Derecho Moderno, Vol .. 11, (1909), No. 38,
pq 79; Planiol. Marcelo y Ripert. Jorge, Tratado prctico de Derecho Civil francs, t. VIl,
Las obligaciones (Segunda Parte) No. 932. p 142. Enrique V. Galli, nota a la ob. cit. de Rav-
rnundo Salvat. No Tratado de las Obligaciones. Derecho Civil. torno VI. Tratado de las Obli-
gaciones. Vol 1, (1947). No 174. p 167; Len Barandiaran, Jos. Comentarios al Cdico
Civil Peruano. Obtiagaciones, Tomo 11. Modalidades y Efectos. ( 1956). p 598. Castaeda,
Jorge Eugenio. El Derecho de las Obligaciones. tomo 11. Efecto de las Obligaciones, (1963},
No 161, p 168; AfzarnoraSilva. Lizardo. El dolo en nuestra legislacin civil. ( 1926). p. 177
352 lnejecucin de Obligaciones_: Dolo y Culpa
tenga en mira causar un dao.
El dolo existe pues cuando el deudor tiene conciencia de no cumplir
su obligacin, sea con el propsito de causar un dao al acreedor o no. Y es-
ta caracterstica, justamente, hace al dolo diferente de la culpa En la culpa
no hay intencin de no cumplir; el deudor no ejecuta su obligacin por des-
cuido o negligencia .. En el dolo hay mala fe; en la culpa no.
Cabe advertir que generalmente el deudor, cuando incumple su obliga-
cin por dolo, no lo hace para causar un perjuicio al acreedor, sino para con-
seguir ventajas para s mismo. Cuando el transportista, por ejemplo,incum-
ple su obligacin de trasladar a una persona de un lugar a otro, generalmente
lo hace porque ha obtenido para la misma fecha otro contrato ms ventajoso.
Aqu el transportista incumple su obligacin deliberadamente y no por un
simple descuido o negligencia. Pero su incumplimiento doloso no est desti-
nado a causar un perjuicio al acreedor, sino a obtener un mayor beneficio
econmico. Es claro que el dolo tambin se configurara en caso que el trans-
portista incumpliera su obligacin con el nico propsito de causar un dao
al acreedor y no por haber obten ido un contrato ms ventajoso. Pero tam-
bin es cierto que la hiptesis es remota o, por lo menos, poco frecuente.
El dolo se mapifiesta como una accin u omisin. La primera forma es
propia de las obligaciones de no hacer y la segunda de las obligaciones de dar
y de hacer, aunque en estos casos la destruccin de la cosa debida tambin
puede obedecer a una accin dolosa del deudor, que origina, como conse-
cuencia, la omisin dolosa de dar o de hacer.
Hacemos hincapi eri que el carcter dominante del dolo es la intencin
de no cumplir. Sin embargo, la intencin es un elemento subjetivo, difcil,
muchas veces, de precisar. Puede haber negligencia con una dosis de inten-
cin. El elemento de imputabilidad, claro en el dolo, se presenta un tanto os-
curo en la culpa.
No tenemos dudas, sin embargo, que la naturaleza jurdica del dolo y de
la culpa es distinta: en un caso hay intencin y en el otro no (4). Su dificul-
tad de apreciacin, librada al criterio del juez, es un problema diferente. En
estos casos no contamos con frmulas matemticas, pues el Derecho carece
de ellas. El Derecho no es una ciencia exacta.
(4) Ver opinin contraria de Lizardo Alzamora Silva, ob. cit., p., 182.
lc/iJe (hterling Porudi .153
Esta difir.ultld de apreciacin, sin embarqo, se ha superado en el
Civil alemn y el Crliqo federal suizo de las obliqaciones, equiparando, il
menos para decidir el monto de la indemni.;;acin, los conceptos de dolo y
de culpa
En la alemana el deudor est obl por los hechos o abs-
tenciones que real ice intencionalmente o por a la reparaci1
integral del dao. Igual criterio informa al Cdiqo federal suizo de las obliqa
ciones
En ambas leqislaciones se distingue, sin embargo, el dolo y la culpa gra-
ve para los efectos de las clusulas de no responsabilidad, prohibiendo su
dispensa ant1cipada
2. EL DOLO COMO VICIO DEL CONSENTIMIENTO Y
COMO CAUSA DE INEJECUCION DE OBLIGACIONES
El dolo, en su acepcin estricta, es toda argucia o maquinacin desti-
nada a conducir a una persona a concertar un acto jurdico. As se presenta
como vicio del consentimiento, limitado a la formacin de los actos jurdi-
cos, y como una de las causas de anulabldad, de acuerdo con los artculos
21 O y siguientes del Cdiqo Civil peruano de 1984 .. Aqu el dolo es previo o
contemporneo al acto jur klico.
El dolo, en su acepcin ms amplia, es sinnimo de mala fe, y en este
sentido se presenta como causa de inejecucin de las obligaciones. El dolo,
en este campo, no est constituido por la argucia o maquinacin del agente,
sino por el nimo del deudor de incumplir una obligacin vlidamente con-
trada; aqu el agente doloso no se propone obtener de otro una declaracin
de voluntad, ni necesita, eventualmente, lograr la cooperacin del engaa-
do .. El dolo, en esta acepcin, se manifiesta con posterioridad al nacimiento
de la obligacin y en nada al ter a su valor legal slo hace al deudor responsa-
ble de los daos y perjuicios por incumplimiento
3. DIFERENCIAS ENTRE LA RESPONSABILIDAD POR DOLO
Y POR CULPA
En la legislacin peruana la responsabi 1 idad por dolo, en el caso de
inejecucin de las obligaciones, es igual a la responsabilidad por culpa inexcu-
sable, pero ms severa que cuando ella obedece a culpa leve del deudor.
Adems se prohibe, al igual que en la ley alemana y suiza, que el acree-
354
Inejecucin de Oh ligaciones Dolor Culpa
dor renuncie anticipadamente a hacer efectiva la responsabilidad del deudor
cuando ste incumple su obligacin por dolo o por culpa inexcusable.
Y, por ltimo, el incumplimiento de la obligacin hace presumir, juris
tantum, la culpa leve del deudor; corresponde al acreedor, para agravar la
responsabilidad del deudor, probar que la inejecucin es atribuible a dolo
0
culpa inexcusable.
El Cdigo Civil de 1852 contemplaba, en materia de inejecucin de
obligaciones, una regla genrica en virtud de la cual en los casos de dolo y de
culpa lata -entendindose por sta ltima, segn el artculo 1267, la omisin
de aquellas precauciones o diligencias que estn al alcance de los hombres
menos cautos o avisados-deba responderse por sus consecuencias (artculo
1269) Aunque para los dos casos de culpa leve y de culpa levsima estable-
e a reglas diferentes, no dist1ngu a la responsabilidad por dolo y por culpa
lata, equivalente a la denominacin de culpa inexcusable o grave
El Cdigo Civil de 1936 cambi la regla. El artculo 1323 prescriba la
responsabilidad del deudor, en caso de dolo, por todos los daos y perjui-
cios que conocidamente se derivaran de la falta de cumplimiento de la obli-
gacin, como efecto directo e inmediato. Pero este mismo precepto, sin dis-
tinguir entre la culpa inexcusable o grave y la culpa leve, dispona que en es-
tos casos los daos y perjuicios de que responda el de'udor eran los previs-
tos, o los que se hubiese podido prever al tiempo de constituirse la obliga-
cin y que fueran consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento.
El Cdigo Civil de 1984 ha regresado a la concepcin del Cdigo de
1852. Para los efectos de la responsabilidad el artculo 132} seala que que-
da sujeto a la indemnizacin de daos y perjuicios quien no ejecuta sus obli-
gaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve; que el resarcimiento por la
inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento parcial, tardo o defec-
tuoso, comprende tanto el dao emergente como el lucro cesante, en cuanto
sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecucin; y agrega, refirin-
dose a la culpa leve, que en este caso el resarcimiento se limita al dao que
poda preverse al tiempo en que la obligacin fue contrada.
Afirma Pothier que cuando hay dolo " ... el deudor es reponsable indis-
tintamente de todos los daos e intereses que yo he sufrido, a los cuales su
dolo ha dado lugar, no tan slo por aquellos que yo he sufrido en relacin a:
la cosa que ha sido objeto del contrato, propter rem ipsam, sino de todos los
daos e intereses que he sufrido en relacin a mis otros bienes, sin que haya
lugar de dtsti,nguir y de discutir en ese caso si el deudor viene obligado a
ellos: pues aquel que comete un dolo se obliga, velit nolis, a la reparacin
.clip e Ostcrling Parodi 355
de todo el dao que ese dolo causare" (5) Los mismos principios deben apl i-
carse, a juicio nuestro, cuando hay culpa inexcusable o grave
Ya hemos sealado que las clusulas de no responsabilidad, de acuerdo
con la doctrina dominante/ prohben al acreedor renunciar anticipadamente
a hacer efectiva la responsabilidad en que incurrira el deudor al incumplir,
por dolo o por culpa grave o inexcusable, su obligacin. Slo se acepta la
renuncia anticipada de la responsabilidad por culpa leve o, usando la expre
sin romana de Pothier/ por /'culpa levis" Esta regla del derecho romano
prevalece en todas las codificaciones modernas. As lo establece el artculo
1328 del Civil de 1984 y su antecedente inmediato el artculo 1321
del Cdigo Civil de 1936 Y aunque el Cdigo francs, excepcionalmente, no
lo dice en forma expresa, nadie extrae de ese silencio una derogacin del
principio. Admitir ese pacto no slo sera inmoral, sino que hara intil la
obligacin, destruyendo el \fnculo jurdico: l estara en pugna con la volun-
tad de concluir la obligacin .. Es claro, por cierto, que incumplida la obliga-
cin por dolo o por culpa inexcusable del deudor, el acreedor puede
ciar al derecho de exigir el pago de la indemnizacin de daos y perjuicios.
Nada le impide condonar esta obligacin. Lo que la ley impide es el compro-
miso anticipado de extinguirla por condonacin
4. PRUEBA DEL DOLO
El sistema peruano, por ltimo, adoptando como modelo otras legisla-
ciones modernas/ presume/ en caso de inejecucin de la obligacin, la culpa
leve del deudor. El artculo 1329 del Cdigo Civil seala que se presume que
la inejecucin de la obligacin, o su cumplimiento parcial, tardo o defectuo-
so/ obedece a culpa leve del deudor. Pero se trata de una presuncin juris
tantum. El deudor puede exonerarse probando su inculpabilidad. El acree-
dor., por su parte/ puede agravar la responsabi 1 idad del deudor, probando la
illejecucin por dolo o culpa inexcusable (artculo 1330)
La tesis enunciada se explica con faci 1 idad/ pues la gravedad del dolo o
de la culpa inexcusable y, por consiguiente, sus caracteres excepcionales, exi-
gen que no se presuman. Para destruir la presuncin juris tantun de la culpa
leve el acreedor deber aportar al juez todos los elementos que le otorguen
la conviccin de la existencia del dolo o, en su caso, de culpa inexcusable.
Es verdad que los principios del Cdigo Civil vigente modifican lo pre-
ceptuado por el Cdigo de 1936. Pero tambin es cir:rto que el germen de es-
(5) Pothinr,TratacJodelasobl!r]aciones,tornol No 166,p 144
.156
lnciccucir)n de Oh/igacinncs J>nln r C!tlf'a
tos principios se encuentra en el artculo 1326 de este Cdigo que, con im.
propiedad en el lenguaje, dispona que el obligado a entregar la cosa destrui-
da por caso fortuito o tuerza mayor estaba en el deber de probar su inculpa-
bilidad. Aqu f el Cdigo de 1936 pareci entender que el principio slo se
aplicaba a las obligaciones de dar o a las de hacer que concluan con un dar,
pues no aludi a las otras obligaciones de hacer, ni a las de no hacer. Y aqu
tambin el Cdigo pareci considerar que los nicos casos de inculpabilidad
en 1 a inejecucin de relaciones obl igacionales eran aquellos que se configura-
ban como casos fortuitos o de fuerza mayor.
LA CULPA
5- Concepto. 6 - Evolucin de la teora de la culpa. 7.- Prueba de la
culpa 8- Culpa del acreedor
J. CONCEPTO
Cuando el deudor, por negligencia, omite ejecutar la prestacin prome-
tida, en el caso de las obligaciones de dar o de hacer, o abstenerse, en el caso
de las obligaciones de no hacer, incurre en culpa .. El resultado daoso, no
querido por el deudor, obedece pues a su imprudencia, torpeza o, en gene-
ral, a su falta de diligencia.
La doctrina recoge las ms variadas definiciones de la culpa Pero todas
coinciden en sealar la caracterstica de falta de diligencia en el deudor.
As, Planiol y Ripert expresan que la culpa consiste "en la falta no in-
tencional de cumplimiento a sus obligaciones por el deudor" (6).
Para Henri, Len y Jean Mazeaud "la culpa es un error tal de conducta,
que no se habra cometido por una persona cuidadosa, situada en las mismas
circunstancias externas que el demandado" (7)
Segn E:neccerus, K ipp y Wolff, culpa es "la omisin de la diligencia
exigible en el trfico, mediante cuya aplicacin podra haberse evitado un re-
(()) Oh ctt \)n la nota (3) No 833 p 143
(7) l\llazuaud, f'lPnri Lun y Jean. Lecciones el(! Ctvil, PartP SeguncJa. Vol 11 (a960), No
453.P lLJ
Felipe Osterling Parodi 3
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sultado contrario a derecho que no ha sido querido" (8)
Alessandri y Somarriva indican que la culpa "consiste en la falta de dili-
gencia que emplea una persona en el cumplimiento de una obligacin o en la
ejecucin de un hecho" (9)
La doctrina nacional atribuye esas mismas caractersticas a la nocin de
culpa
Jos Len Barandiarn dice que ''culpa, en el sentido lato, es toda viola-
cin de un deber jurdico. Cuando consiste en la falta de diligencia en el
cumplimiento de las obligaciones, es culpa contractual" ( 1 O)
Para Jorge Eugenio Castaeda ( 11) fa culpa consiste en la falta dedil i-
gencia de una persona en el cumplimiento de la obligacin; la culpa resulta
de la negligencia, imprudencia o torpeza del deudor, quien incumple sin in-
tencin su obligacin.
Segn Angel Gustavo Cornejo, la culpa es "falta de diligencia, de pre-
visin, de prudencia, en la accin o en la abstencin" (12).
Ya hemos expresado (13) que en la culpa, a diferencia del dolo, no hay
intencin de no cumplir, no hay mala fe de parte del deudor. Hay simple-
mente una negligencia, una accin (culpa in faciendo) u omisin (culpa in
non faciendo) no querida, pero que obedece a la torpeza o falta de atencin
del deudor, pues tanto vale obrar contra derecho o sin derecho, como dejar
de obrar por lo que era debido.
El CdiqoCivil peruano de 1936 defina la culpa, en el artculo 1322,
como "la omisin de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obliga-
cin y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lu-
gar". Esta regla terica, sin embargo, tan slo estaba destinada a dar pautas
generales o 1 neas directivas al juez. Pues tocaba a ste, en cada caso, apreciar
(8) Ennecerus, Ludwig, K ipp; Theodor y Wolff 1\!Jartuo Tratarlo de D e r r ~ d o C1vl Derecho dP Obl1
gaciones. Vol 1. Doctrina General. ( 1947) p 442
(9) Alessandri Rodrouez. Arturo y Somarnva Undurraqa, Manuel. Curso de Df'recho C""' t 111
De las Obligaciones. (1941). No 321, pg. 196
( 1 0) Ob dt en la nota (3). p 600
(11) Ob cit No 152. p 140
(12) Cornejo, Anger Gustavo. Cd1go Civil, Expos1cion sistemtica v cornentano tomo ll, Derecho
de Obligaciones, Vol 1 (1938) No 195 p 268
( 13) Ver el Dolo
358 lneiecucin de Ohligacicmes. /)o/o 1 Culw
si la accin u omisin del deudor contravena la obligacin y, si lo haca, de-
cidir si la contravencin obedeca a dolo o a culpa de ste Las propias de-
cisiones judiciales dif ci 1 mente podan constitu r un precedente vlido para
otros casos, pues el criterio tena necesariamente que variar de acuerdo con
las nuevas circunstancias de hecho que general mente no haban sido plantea-
das ni discutidas ante los tribunales
Pocos son los autores que asimilan la responsabilidad por culpa a la que
se deriva del dolo, pues si bien en ambos existe el factor de imputabilidad, en
la primera no hay intencin mientras que en el segundo s (14)
Es ms comn, sin embargo, asimilar la culpa grave o culpa inexcusable
al dolo. Incurre en culpa grave quien por negligencia y sin intencin no pro-
cede como cualquiera habra procedido, quien acta con una torpeza, aban-
dono o descuido extremo.
Es verdad que el dolo tiene un carcter intencional, mientras que la cul-
pa -por ms qrave que sea- no lo tiene. Pero tambin es cierto que al ser
generalmente borrosos los 1 inderos entre el dolo y la culpa inexcusable, en ra-
zn de que el factor determinante -la intencin- es un elemento sicolgico,
no asimilar ambos conceptos podra significar en la prctica aligerar signifi-
cativamente la carga de responsabilidad del deudor que procede con negligen-
cia grave. Por ello la doctrina de la asimilacin, de origen romano, correspon-
de al estado actual del derecho
No es exacto, como afirma Josserand, que ''el dogma de la equivalen-
cia es singularmente frgil porque tiende a confundir la torpeza con la mali-
cia, la falta de atencin con la intencin de perjudicar, la buena fe con la ma-
la fe" ( 15).
La torpeza, en el caso de la culpa inexcusable, es de tal magnitud que se
confunde con la malicia; la falta de atencin es tan notoria que se confun-
de con la intencin de no cumplir; la buena fe, en suma, se confunde con la
mala fe
Por ello parece ms acertado el pensamiento de los hermanos Mazeaud,
quienes sealan que asimilar la culpa grave al dolo tiene por finalidad evitar
"que el malvado se haga pasar por imbcil".
(14) L1/ardo AllilfliOra S1lv ob t:Jt. Jp 177 y SHJlllentes asimila arnb os
conceptos
(15) Jossr:rand, Lou1s Dt:r:cho C1vtl torno 11 Vol 1 Tor1a DCneral las 1950. No
G12,p 491
Felipe Osterling Parodi 359
Por tales razones el Cdiqo Civil prr 1ano de 1984 no se limita a admitir
la equivalencia -como lo haca el Cdi o Civil de 1936- para el solo efecto
de prohibir la dispensa anticipadn de del deudor cuando in-
cumple la obligacin por dolo o por culpa grave. El Cdigo va ms lejos y
equipara la responsabilidad por dolo y por culpa inexcusable. En estos ca-
sos el resarcimiento comprende tanto el dao emergente como el lucro cesan-
te, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de la inejecucin de la
obligacin. En el caso de la culpa leve el resarcimiento se limita al dao que
poda preverse al tiempo en que la obligacin fue contrada.
6. EVOLUCION DE LA TEORIA DE LA CULPA
La teora de la culpa naci en Roma
Distinguidos autores, Hasse en particular, sealan que los romanos cla-
sificaron la culpa en grave o lata y en leve o levis, atribuyendo a esta ltima
nocin, a su vez, las acepciones de culpa leve in abstracto y culpa leve in con-
creto
La culpa grave consista en no poner los cuidados ms elementales, en
la ms absoluta falta de diligencia.
Culpa leve in abstracto era aquella en que incurra quien no prestaba los
cuidados de un bonus et diligens pater familias. Se utilizaba, para saber si
el deudor haba incurrido en culpa, un tipo abstracto de el del
buen padre de familia, o sea el de una persona de diligencia comn.
En la culpa leve in concreto se usaba no un tipo ideal o abstracto para
comparar, sino al propio deudor. La imputabilidad del deudor se determina-
ba decidiendo si haba puesto o no los mismos cuidados que en sus otros
asuntos. Si el deudor era habitualmente una persona muy cuidadosa y no
haba aportado, en el caso especfico, estos cuidados, deba considerarse res-
ponsable. Si el deudor, por el contrario, era habitualmente descuidado, y
proceda as en el caso especfico, no deba considerrsele responsable No
parece pu'es exacta la opinin de Raymundo Salvat ( 16) cuando expresa que
la culpa leve in concreto era slo una atenuacin de responsabilidad, porque
la diligencia in concreto poda ser superior a la comunmente querida y se de-
ba entonces ..
(16) Ob cit. No 125. p 134
360 lnc;ecucin de ObligacioJ?c>S: !Jo/o \' Cu!tw
Las reglas generalmente utilizadas en Roma para determinar la respon-
sabilidad eran las de la culpa grave y las de la culpa leve in abstracto. La cul-
pa leve in concreto estaba reservada para determinar la responsabilidad del
depositarlo, de quien tena una obligacin de custodia. Ella se basaba -y este
era el sentido del principio romano- en la confianza del depositante en el
depositario
Pothier ( 17). sin embargo, interpret los textos romanos de distinta
manera
La culpa, segCm Pothier, tena cuatro grados:
( 1) Dolo o culpa mala, intencional;
(2) Culpa grave o lata "que consiste en no poner en el asunto de otro el cui-
dado que las personas menos diligentes y las ms estt'Jpidas no dejan de
poner en sus asuntos";
(3) Culpa leve o levis, que es la diligencia que el comn de los hombres po-
ner ordinariamente en sus asuntos; y
(4) Culpa lev sirna o muy leve "que consiste en no poner la diligencia que
las personas ms atentas ponen en sus asuntos"
Si el deudor no obtena ninguna ventaia de la obligacin slo respon-
da de su culpa qrave o lata. Por ejemplo, el depositario en un depsito gra-
tuito.
Si ambas partes retiraban ventajas de la obligacin, el deudor responda
de su culpa grave o lata y de su culpa leve o levis. Por ejemplo, en un contra-
to de compra venta.
Si slo el deudor retiraba ventajas de la obligacin, responda no slo
de la culpa grave y leve, sino tambin de la culpa levsima o muy leve. Por
ejemplo, el comodatario.
El sistema de Pothier, consagrado por las antiguas legislaciones espao-
la y francesa, no tuvo acogida en el Cdigo Napolen. Observamos, sin em-
bargo, que esa clasificacin de la culpa la reproduca el Cdigo Civil peruano
no de 1852 (artculo 1267) y que an se encuentra en algunas legislaciones
vigentes (Cdigo Civil chileno, artculos 44 y 1547)
(17) \l('f Colin, ArnbrOSIO, y Capitant. H. Cmso d(Jrm:ntal de Ctvtl torno 111 Teorta
m:ral de las obltractotws, (1924), p 20, qrtil!rH!S rdiurun a la opinin de Pothtt;r cont<;tda en
el apndice de su Traite des Oblrqations. ed Bugnnt, t 11. p 497
Felipe Osterling Parodi
361
Los redactores del Cdigo Napolen siguieron la teora de Le Brun,
quien discrepaba de la doctrina de Pothier. El artculo 1137 del Cdigo fran-
cs descarta la clasificacin de la culpa en grados y acoge el sistema de la
culpa in abstracto del derecho romano: incurre en culpa aquel que no aporta
"todos los cuidados de un buen padre de familia".
Ese Cdigo, sin embargo, conserva rezagos de la clasificacin romana de
la culpa. El artculo 1927 obliga al depositario a "poner en la guardia de la
cosa depositada los mismos cuidados que pone en la guardia de las cosas que
le pertenecen" (culpa in concreto).. Y el artculo 894 establece que "el he-
redero a beneficio de inventario slo responde, en las faltas cometidas en la
administracin de los bienes de la herencia, de su culpa grave" (culpa grave o
lata}.
El artculo 276 del Cdigo Civil alemn de 1900 tambin se inspira en
un tipo abstracto de comparacin. No en el "buen padre de familia" del de-
recho francs, sino en el "comerciante honesto y leal", conceptos que en ri-
gor, sin embargo, son los mismos. Incurre en culpa quien no procede corno
estas personas procederan, "quien no presta los cuidados requeridos en las
relaciones ordinarias".
El Cdigo Civil alemn tambin demuestra su influencia romana al con-
signar la culpa in concreto para los socios, los cnyuges, los herederos fiduci--
darios y el depositario no retribuido.
El Cdigo Civil peruano de 1936 aboli el sistema de clasificacin de la
culpa que consagraba el Cdigo Civil de 1852. El admita, sin embargo, la
culpa grave -denominndola culpa inexcusable- al prohibir la renuncia de
la accin por la responsabilidad en que poda incurrir el deudor por esa cau-
sa (artculo 1321}. Y tambin admita la culpa in concreto al consignar, co-
rno una de las obligaciones del depositario, la de "cuidar de la cosa deposita-
da como propia" (artculo 1609, inciso 1 , del Cdigo Civil).
La legislacin peruana de 1936 tampoco segua el sistema francs del ti-
po abstracto de cornparaci n, del "buen padre de tarnil ia".
El artculo 1322 de ese Cdigo dispona que "la culpa consiste en la
omisin de aetuella diligencia que exija la naturaleza de la obligacin y co-
rresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar". La
regla estaba plenamente justificada. En esta materia las situaciones de hecho
son siempre distintas y ello originaba una singular dificultad para apreciar de
acuerdo con una idea abstracta, la del "buen padre de fa mi 1 ia" .. "Lo que real-
mente se debe apreciar y juzgar, es la conducta de determinado deudor v no
362 lnejecucin de Obligacion_es: Dolo y Culpa
el proceder de cualquier sujeto del gnero humano" (18).
El Cdigo Civil de 1984 reproduce, en el artculo 1320, la misma doc-
trina que el artculo 1322 del Cdigo Civil de 1936, al estatuir que "acta
con culpa leve quien omite aquella diligencia ordinaria exigida por la natura-
leza de la obligacin y que corresponda a las circunstancias de las personas
del tiempo y del lugar". '
El nuevo Cdigo tambin acoge, como se ha expresado, la diferencia en-
tre la culpa inexcusable y la culpa leve, no slo para los efectos de la clusu-
la de no responsabilidad sino tambin para determinar los daos y perjuicios.
Lo que el nuevo Cdigo no admite es una norma similar a la del artcu-
lo 1609, inciso 1 ), del Cdigo Civil de 1936, que se encontraba incorporada
al contrato de depsito .. El precepto del Cdigo Civil de 1984, consignado en
el artculo 1819, exige al depositario "poner en la custodia y conservacin
del bien, bajo responsabilidad, la diligencia ordinaria exigida por la naturale-
za de la obligacin y que corresponda a las circunstancias de las personas, del
tiempo y del lugar". Se ha abandonado pues el concepto romano de la "cul-
pa leve in concreto" para ingresar en el moderno concepto de que el juez,
apreciando la naturaleza y circunstancias de la relacin obligacional, sea
quien determine si el deudor ha procedido o no con la diligencia debida.
Es pues prudente que el concepto de culpa no se atenga a principios r-
gidos: ni a la clasificacin en grados, ni al tipo abstracto de comparacin.
En nuestro sistema la di 1 igencia es el comn denominador. Y, para saber
si ella se emple, deben apreciarse la "naturaleza de la obligacin" y "las
circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar".
Tericamente la distincin entre los sistemas del Cdigo Napolen y del
Cdigo Civil peruano es ntida. En su aplicacin esa diferencia es con fre-
cuencia irrelevante.
Es difcil pensar que un juez prudente cree en el sistema francs la figu-
ra inmutable y, por tanto, a pi icable a todos, del "buen padre de familia".
Crear un tipo abstracto, a no dudarlo pero vinculado a la forma como
habda procedido concmtamente en esa obligacin, de acuerdo con su rango
social, econmico e intelectual, de acuerdo con el tiempo; de acuerdo con el
lugar; de acuerdo, en fin, con la na tu raleza de !a obligacin
( 18) Enrique V Galli. nota a la ob citada de Rayrnundo Salvat No 130 p 140
Felipe Osterling Parodi 363
Y acaso no proceden los jueces en nuestro sistema de igual manera?
porque para saber si el deudor incurri o no en culpa, el juez, necesariamen-
te, comparar el caso concreto con la manera como hubiera procedido el
de las gentes, creando, aunque sea sin quererlo, un tipo ideal o abs-
El juez, en sntesis, compara siempre la forma como ha procedido el
deudor con la forma como hubiera procedido un hombre normal, usando,
para ello, su propia experiencia
Podemos preguntarnos, oor eso, si no hemos llegado, sin quererlo, al
bonus et di 1 igens pater familias del derecho romano ( 19)
7. PRUEBA DE LA CULPA
El Cdigo Civil de 1852 estableca, en el artculo 1268, que la culpa no
se presuma y, por tanto, que deba ser probada por el acreedor ..
No era ste, sin embargo, el sistema del Cdigo Civil de 1936 Cuando se
incumpla la obligacin o se ejecutaba en forma parcial o defectuosa, se pre"
suma la culpa del deudor y tocaba a ste, por consiguiente, demostrar su
inculpabilidad .. Se trataba pues de una presuncin juris tantum. Este princi-
pio se infiere, como ya lo hemos sealado, del artculo 1326 del Cdigo Ci-
vil anterior, con las imperfecciones de limitar el precepto a la entrega de la
cosa -como si las nicas obligaciones que existieran fueran las de dar- y a
confundir el caso fortuito o fuerza mayor con la ausencia de culpa
El nuevo Cdigo seala en sus artculo 1329 y 1330 principios incon-
fundibles. Se presume -dice la ley- que la inejecucin de la obligacin, o su
cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, obedece a culpa leve del deudor;
agregando que la prueba del dolo o de la culpa inexcusable corresponde al
perjudicado por la inejecucin de la obligacin, o por su cumplimiento par-
cial. tardo o defectuoso.
Luego, si el deudor quiere eximirse de responsabilidad, deber probar
que la inejecucin obedece a una causa no imputable -ausencia de culpa-
salvo que la ley o el pacto lo obliguen a probar, como causa exoneratoria. el
caso fortuito o fuerza mayor. Y, a su turno, si el acreedor pretende agravar
la responsabilidad del deudor deber probar que la inejecucin obedece a do-
lo o a culpa inexcusable.
( 19) Ver Mazeaud. ob cit en la nota (7) No 453, p 123
364 Inejecucin de Obligaciones: Dolo y Culpa
8. CULPA DEL ACREEDOR
La inejecucin de la obligacin puede tambin obedecer a culpa del
acreedor .. O a cu 1 pa exclusiva del acreedor o a culpa del acreedor concurren-
te con la del deudor.
Es evidente, en el primer caso, el efecto liberatorio y, desde luego, la
in i mputabi 1 i dad del deudor. E 1 tema no merece mayores comentarios.
Por ello ese primer caso no est tratado dentro de las disposiciones ge-
nerales referentes a inejecucin de obligaciones del Cdigo Civil de 1984. El
est tratado en situaciones especiales; por ejemplo, el artculo 1138, incisos
3) y 4), seala las consecuencias jurdicas de la prdida o deterioro del bien,
por culpa del acreedor, en las obligaciones de dar; el artculo 1155, relativo
a obligaciones de hacer, se refiere a la imposibilidad de cumplimiento por
culpa del acreedor, y el artculo 1160, sobre obligaciones de no hacer, al
mismo supuesto.
La concurrencia de culpas entre deudor y acreedor s est tratada en las
disposiciones generales sobre inejecucin de obligaciones. Dice el artculo
1326 que "si el hecho doloso o culposo del acreedor hubiese concurrido a
ocasionar el dao, el resarcimiento se reducir segn su gravedad y la impar.
tancia de las consecuencias que de l deriven". Y el artculo 1327 agrega que
"el resarcimiento no se debe por los daos que el acreedor habra podido evi-
tar usando la diligencia ordinaria, salvo pacto en contrario".
Vemos pues que en el supuesto del artculo 1326 la responsabilidad por
la inejecucin de la obligacin es compartida entre el acreedor y el deudor,
configurndose una situacin intermedia entre el dao inculpable y el dao
debido por entero a culpa del deudor. Es lo que en doctrina se conoce con
el nombre de concurso de culpas, en que cada sujeto responde en proporcin
al grado de su culpa eficiente. Es lo que tambin se conoce en doctrina como
la compensacin de culpas, no hacindose referencia a la compensacin, na-
turalmente, en sentido propio.
Y, en el supuesto del artculo 1327, la ley se limita a consignar un prin-
c.ipio tico que incuestionablemente debe presidir toda relacin obligacional:
SI el acreedor, utilizando diligencia ordinaria, puede evitar los daos, no se
debe al resarcimiento por la no utilizacin de dicha diligencia