CONSIDERAES ACERCA DA GUARDA COMPARTILHADA

MOUSSA KAMAL TAHA Advogado

RESUMO

A evoluo do Direito de Famlia traz para os dias atuais o instituto que certamente revolucionar as relaes entre pais e filhos no tocante criao e orientao de dependentes menores e incapazes, aps a separao judicial do casal. Trata-se da guarda compartilhada. Razes d& bom-senso indicavam, at pouco tempo atrs, como mais prudente a idia de que os filhos menores deveriam ficar sob custdia das mes, aps a separao do casal. Essa tendncia, muitas vezes, gerava graves prejuzos para a prpria criana, pois, s vezes, mes vindas de casamentos mal-sucedidos e separaes traumticas, magoadas com seus excompanheiros e, muitas vezes, guiadas pelo orgulho ferido, privavam seus filhos da companhia, sempre importante de seus pais. Hoje em dia; a guarda, segundo orientao do atual Cdigo Civil, deve ser atribuda a quem revelar melhores condies. Tal orientao tambm no ajudou, pois o cdigo no define o que sejam melhores condies, gerando, novamente, dificuldades para a resoluo do problema. O instituto da guarda compartilhada realmente parece ser a luz no fim do tnel, pois trata-se de mecanismo que realmente oferece condies de convivncia harmoniosa entre ex-companheiros e seus filhos, sendo estes os maiores beneficirios. Alm de todas as vantagens aparentes, a concesso da guarda compartilhada tambm soluciona outro problema que atormenta pais e filhos: o direito de visita, que ficar suspenso ao se optar pela adoo do instituto. Enfim, um instituto moderno que esperamos ver aplicado como regra em nossos

tribunais, vencendo a resistncia daqueles que ainda o vem com reservas, notadamente os prprios magistrados, responsveis pelo arbitramento da guarda.

Palavras-chave: filhos, pais, separao, guarda.

ABSTRACT

The family law evolution brings nowadays the institute that certainly will revolutionize the relation between parents and children in the field of nurture and direction of minors and incapables after the judicial separation: the shared custody of children. Common sense reasons used to indicate, a few time ago, as the most prudent the idea that minor children should stay under mother custody after the spouse separation. This trend, many times, used to generate severe impairments

to children, because sometimes, mothers who had had bad succed marriages and concussed separation, hurt with their ex-mates and, many times, conducted by their hurt pride, robbed their sons of their companionship, which is very important. Nowadays, the custody, according to the Civil Code orientation, may be assigned to whom reveals better conditions. This orientation did not even help because the code does not define what better conditions mean, bringing difficulties for solving the problem. The shared custody of children institute really looks to be the solution, because it is an institute that really offers harmony living together conditions between ex-mates and their children, being these the most beneficiaries. Besides of all the apparent advantages, the custody even solves another problem that harries parents and their children: the visiting right that will get suspensed if they prefer to adopt the institute. Lastly, this is a modem institute we wait can be applied as the rule in our courts, conquering the resistance of those who still faoes it as booking, specially the judges responsible for the custody adjustments.

Key words: children, parents, separation, custody.

SUMRIO

INTRODUO .....................................................................10 CAPTULO 1 - O INSTITUTO DA GUARDA ........................12

1.Aspectos Histricos da Guarda .........................................................12 2. Conceito de Guarda .........................................................................13 3. Sujeitos Ativo e Passivo ...................................................................14 4. A Dissoluo do Vnculo Conjugal : o Incio do Problema ...............14

CAPTULO II - AS MODALIDADES DE GUARDA E SUAS APLICAES ......................................................................16

1. Apresentao ...................................................................................16 2. Guarda nica ...................................................................................16 3. Guarda Alternada .............................................................................17 4. Guarda Dividida ...............................................................................18 5. Guarda Compartilhada .....................................................................19 6. Aninhamento ou Nidao .................................................................20

CAPTULO III - A GUARDA COMPARTILHADA E SEUS EFEITOS PRTICOS............................................................21

1. Apresentao ...................................................................................21 2. Conceito ...........................................................................................22 3. A Posio do Direito Brasileiro quanto Guarda Compartilhada ....23 4. Finalidade do Instituto ......................................................................25

5.

Possibilidade

de

Deferimento

da

Guarda

Compartilhada

no

Ordenamento Jurdico Brasileiro .........................................................26 6. Guarda Compartilhada no Direito Comparado .................................29 6.1 Portugal ..........................................................................................29 6.2 Espanha .........................................................................................30 6.3 Alemanha .......................................................................................30 6.4 Itlia ................................................................................................31 6.5 Argentina ........................................................................................31 6.6 Inglaterra ........................................................................................32 6.7 Frana ............................................................................................32 6.8 Estados Unidos ..............................................................................33 6.9 Canad ...........................................................................................34

CAPTULO IV IMPLICAES PSICOLGICA TRAZIDAS PELO TEMA..........................................................................35

1. Conseqncias da Guarda Compartilhada ......................................35

2. A Ausncia Paterna e a Luta dos Homens pela Igualdade de Direitos ..............................................................................................................36 2.1 A Sndrome da Alienao Parental ................................................38 3. Guarda Compartilhada na Prtica ....................................................39 3.1 Residncia .....................................................................................39 3.2 Educao .......................................................................................40 3.3 Responsabilidade civil dos pais .....................................................41 3.4 Alimentos e visitas .........................................................................43 4. Desvantagens da Guarda Compartilhada ........................................44 5. Vantagens da Guarda Compartilhada ..............................................45

CONCLUSO .......................................................................47 REFERNCIAS ....................................................................49 ANEXOS ...............................................................................51

INTRODUO

A presente monografia objetiva estudar a guarda dos filhos, em todas as suas formas e aplicaes em cada caso concreto, notadamente a guarda compartilhada. Este novo instituto vem baila para socorrer as deficincias que outros modelos de guarda, principalmente o da guarda dividida, onde impera o famigerado e tradicional sistema de visitas, possuem. Tais modelos acabam, de certa forma, privilegiando a me como a genitora ideal para a guarda dos filhos, levando o pai a

um afastamento do filho de maneira gradual e lento, criando, em muitos casos, um abismo entre ele e seu filho.

Por tratar-se de instituto novo, ainda sem grande penetrao no Brasil, acaba trazendo consigo inmeras dificuldades quanto sua compreenso, seus beneficios e aplicabilidade. A guarda compartilhada prioriza o melhor interesse dos filhos, a igualdade dos genitores no exerccio da parentalidade, e uma resposta mais eficaz continuidade das relaes da criana com seus pais na famlia, que agora encontra-se dissociada, mantendo, contudo, a aparncia de intacta. Acaba sendo um chamamento dos pais q vivem separados para exercerem, de forma conjunta, a autoridade parental.

Assim, procurar esta monografia dissertar sobre esse novo modelo de guarda, onde o primeiro captulo ir apresentar os aspectos histricos de sua formao, a participao dos sujeitos ativos (pais) e passivos (filhos), o surgimento do problema, ou seja, quando ocorre o rompimento do lao matrimonial. O segundo captulo ir abordar as modalidades existentes de guarda compartilhada, bem como suas aplicaes. O terceiro captulo esmia o instituto em tela, apresentando seus efeitos prticos dentro do Direito Brasileiro, a tica sob o prisma do direito comparado, bem como as possibilidades do deferimento da guarda compartilhada no ordenamento jurdico brasileiro.

O ltimo captulo faz uma meno em relao aos aspectos psicolgicos do tema, suas conseqncias, a ausncia paterna e a luta dos homens pela igualdade de direitos na educao e fiscalizao dos filhos, a guarda compartilhada na prtica em relao ao estabelecimento da residncia, educao, responsabilidade civil dos pais, alimentos e visita. Por fim, vem discorrer acerca das vantagens e desvantagens de sua aplicao e apresentar a viabilidade ou no do mod&o no ordenamento brasileiro.

Isso posto, vale ressaltar que, na guarda compartilhada, um dos pais pode manter a guarda fsica do filho, enquanto partilham de forma equitativa sua guarda jurdica. Assim, o genitor que no mantm consigo a guarda material no se limita a fiscalizar a criao dos filhos, mas participa efetivamente e ativamente de sua

construo, enquanto ser humano. Decide ele, em conjunto com o outro, sobre todos os aspectos relativos ao menor.

A natureza complexa do trabalho exige uma tentativa metodolgica ecltica ou de complementaridade, como se observa a seguir: a) para o desenvolvimento da pesquisa, ser utilizada a dogmtica jurdica, mtodo especfico da cincia do direito, baseando-se na legislao, doutrina e jurisprudncia, no Direito Pblico, Direito Constitucional e no Direito Comparado; b) aplicar-se- o processo comparativo, sempre que se cotejarem institutos, formas desses direitos e respectiva eficcia; c) analtico-sinttico: esse procedimento ser aplicado sempre que as condies do trabalho exigirem incurso analtica nos textos normativos e jurisprudncias (anlise) para a sua posterior aplicao a fatos e atos concretos relativos ao tema abordado: d) no raramente, principalmente no caso do tema escolhido, a pesquisa levar a aplicao de outros processos, no sendo demais lembrar o indutivo-dedutivo.

CAPTULO 1 - O INSTITUTO DA GUARDA

1. Aspectos Histricos da Guarda

O Direito de Famlia contemporneo foi fortemente influenciado pelas reminiscncias do Direito Romano, atribuindo ao poder paternal um papel preponderante no domnio da proteo do filho no seio familiar.
A base da famlia continua sendo o casamento, apesar de ter o surgimento do divrcio e da unio estvel, fragilizado essa instituio. Por outro lado, a legitimidade da filiao passou a ter outras fontes que no o casamento. E a predominncia marital foi suprimida grandemente por etapas sucessivas das

legislaes em vigor. O poder paternal foi substitudo pelo poder familiar, pertencente ao pai e a me. (STRENGER, 2006, p. 12).

A noo de guarda conjunta ou compartilhada acabou surgindo na Commom Law, no Direito Ingls, na dcada de sessenta, quando houve a primeira deciso sobre guarda compartilhada (joint custody).
Na Inglaterra o pai sempre foi considerado proprietrio de seus filhos, logo, em caso de conflito somente a no guarda sculo lhe XIX, era o

necessariamente

concedida,

Parlamento Ingls modificou o principio e atribuiu me a prerrogativa exclusiva do pai passou a ser atenuada pelo poder discricionrio dos Tribunais. (LEITE, 2007, p. 266; SILVA, 2005, p.67).

Ocorre que o fato de - guarda conferir ao seu titular poderes muito amplos sobre a pessoa do filho, e a perda desse direito pelo pai, revelou-se medida injusta, razo pela qual passaram a buscar os tribunais, meios de minorar os efeitos da no atribuio da guarda compartilhada, passando a admitir ento a ocorrncia de um fracionamento da guarda, atravs da split order, cabendo me os cuidados cotidianos da criana (care and control) e. ao pai, a custdia (custody). No Brasil, inicialmente, houve uma forte influncia da tradio romana, no tocante ao exerccio do ptrio poder, ou seja, predominava a idia de supremacia do pai em relao a seus filhos. Grisard Filho (2000, p. 30) diz que a feio romana do ptrio poder, como manifestada por Justiniano, encontrou guarida nas Ordenaes do Reino e, assim, foi trasladada para o Brasil pela lei de 20 de Outubro de 1823. Coube ao Cdigo Civil de 1916, inspirado pelo Direito Portugus, e acompanhando as transformaes provocadas pelos movimentos em busca da igualdade entre os cnjuges quanto custdia de seus filhos, amenizar tal conceito de superioridade do pai frente me, originado-se da varias leis protetivas condio da mulher, direcionadas tambm aos filhos, sabidamente os maiores interessados, dentre as quais vale destacar: o Estatuto da Mulher Casada, a Lei do Divrcio, a Constituio Federal, e o Estatuto da Criana e do Adolescente.

2. Conceito de Guarda

Em seu sentido jurdico, vem a ser a guarda o ato ou poder de zelar, resguardar o filho enquanto este estiver sob os cuidados dos pais, mantendo a vigilncia necessria no exerccio de sua custdia, representa-lo enquanto menor, agindo em conjunto com ele nas situaes que se fizerem necessrias. Assim, Strenger (2006,p. 22) cita guarda de filhos menores o poderdever submetido a um regime jurdico legal, de modo a facultar a quem de direito prerrogativas para o exerccio da proteo e amparo daquele que a lei considerar nessa condio.
A guarda inerente ao poder familiar, compartilhado por ambos os genitores enquanto conviventes. Numa separao, quem perde a guarda no perde o poder familiar, mas seu exerccio efetivo, na prtica, do genitor-guardio. O do outro fica restrito, embora se repita, conserva todas as faculdades que decorrem do poder, conforme o artigo 1632 do atual CC, bem como o artigo 21 do ECA, mesmo quando transferida a terceiros, pois com os pais subsistem certas atribuies, como fiscalizar a manuteno e a educao dos filhos e a prestao de alimentos, que s desaparecem com a privao do poder familiar por determinao do juiz (SILVA, 2005, p. 44).

O Cdigo Civil no possui uma conceituao de guarda, dada a multiplicidade de fatores que permeiam o assunto, mas a viso geral que se tem do tema o zelo que tm que possuir os genitores em relao aos filhos, de mantlos, cria-los e educ-los no recesso do lar. Por fim temos que [...] guarda de menor o conjunto de relaes jurdicas que existem entre uma pessoa e o mesmo, dimanadas do fato de estar este sob o poder ou a companhia daquela, e da responsabilidade daquela em relao a este, quanto a vigilncia, direo e educao. (STRENGER,2006, v.1, t.1, p. 26). A conceituao oferecida parte da relao familiar entre pai e me juntos na criao e educao dos filhos, e como um dever, uma vez que decorre de prerrogativas legais, concebido como poder-dever submisso a um regime jurdico-legal, cabendo sua fiscalizao ao prprio judicirio, assim tambm ao genitor no guardio.

3. Sujeito Ativo e Passivo

comum adotar tal nomenclatura de sujeitos ativos e passivos,

[...] tendo em vista que essa colocao objetiva discriminar aqueles que so investidos do dever do procedimento no interesse dos filhos, assim constitudos pelas prerrogativas que lhes advm da lei. Trata-se particularmente dos pais em igualdade de condies, embora essa titularidade possa ser cumprida judicialmente, dependendo de circunstncias vrias, autorizadoras de tal procedimento. (STRENGER, 2006, p. 39).

Ento devem ser entendidos como sujeitos ativos, restritamente o pai e a me, mantendo a exclusividade desse poder-dever, sempre levando em conta as ocasionais situaes jurdicas, que podem porventura e de forma excepcional levar a outros encaminhamentos. Os sujeitos do poder familiar so todos e quaisquer filhos menores no emancipados que tenham pai ou me vivo e conhecidos, com habilitao para exercer tal mister,
[...] fala-se aqui em sujeito passivo porque os filhos-famlia, alm de subordinados autoridade parental, encontram-se em posio receptiva em face dos pais. A esses ltimos que compete o papel dinmico nas relaes decorrentes do vnculo de filiao, pois devem gerir os interesses dos menores e cuidar de proporcionar a estes filhos postura basicamente passiva, recebendo as atenes dispensadas pelos genitores no

cumprimento do nus que lhes incumbem. (SANTOS NETO, 1994, p. 87; STRENGER, 2006, p. 40).

4. Dissoluo do Vnculo Conjugal. Incio do Problema.

Enquanto a famlia permanece unida afetivamente, os filhos desfrutam de seus dois genitores,

[...] a ruptura conjugal cria a famlia monoparental e a autoridade parental, at ento exercida pelo pai e pela me, acompanha a crise e se concentra em um s dos genitores, ficando o outro reduzido a um papel verdadeiramente secundrio, (visita, alimentos, fiscalizao). Quer isso dizer que um dos genitores exerce a guarda no mbito da atuao prtica e o outro conserva as faculdades potenciais de atuao. (GRISARD FILHO, 2000, p. 103).

Essa uma imposio legal tanto para a famlia legtima como para a natural. No caso de uma ruptura, a norma parte do pressuposto cujo fundamento psicofisiolgico, ao estimar que a me se encontra em posio mais adequada para criar e educar os filhos. O crescente nmero de rupturas, hoje mais aceitas pela sociedade, d lugar a que cada vez mais surjam conflitos entre os pais na separao, em relao guarda dos filhos, j que no convivem mais como casados.
Ao legislador, porm, fica reservado buscar um meio de garantir um equilbrio, a simetria perfeita, entre os direitos e obrigaes de cada genitor, sem se afastar do primado do melhor interesse do menor. A ruptura afeta diretamente a vida dos menores, porque modifica a estrutura da famlia e atinge a organizao de um de seus subsistemas, o parental. Com ela surge o problema da atribuio da guarda: ao pai ou me? (GRISARD FILHO, 2000, p.104).

A questo pode ser resolvida sob duas ticas, a decorrente de acordo entre os pais, tida como a mais ideal, ou a atribuda a um deles por sentena, cabendo ao Judicirio a deciso final, buscando sempre que possvel, conforme j exposto, o melhor interesse do menor. A postura adotada pelo Judicirio, que invariavelmente outorga o exerccio da guarda me, de forma exclusiva e unilateral, acaba rompendo com o elemento convivncia, essencial para a formao pessoal dos filhos menores e por isso sempre criticado.

Na realidade presente comea-se a questionar o denominado instinto maternal, quando a mulher, notadamente a partir da segunda metade deste sculo, reconhece para si outras inquietaes e possibilidades, ao mesmo tempo em que o homem descobre seu instinto paternal, sem perder sua masculinidade, tornando-se mais responsvel e mais envolvido no exerccio do cotidiano da parentalidade. Atualmente, procurase estabelecer a co-responsabilidade parental, uma parceria que reaproxima, na rupturam a situao precedente, para proteger o menor dos sentimentos de desamparo e incerteza, que lhe submete desunio. Deve ele saber que no causa disso, mas sobre ele caem os efeitos). (GRISARD FILHO, 2000, p. 105).

CAPTULO II AS MODALIDADES DE GUARDA E SUAS APLICAES

1. Apresentao

Antes de mais nada, faz-se necessrio diferenciar os modelos de guarda previstos no ordenamento jurdico brasileiro, para que sejam evitadas confuses na deliberao daquela que ser mais adequada a um determinado modelo familiar, qual ter que adaptar-se o processo de transformao ocorrida pela desunio do casal.
No Brasil predomina a guarda nica, exclusiva, de um s dos progenitores (sic), o qual detm a guarda fsica, que a de quem possui a proximidade diria do filho e a guarda jurdica, que a de quem dirige e decide as questes que envolvem o menor. Aqui prepondera a guarda instituda me, embora a guarda paterna venha se avolumando, lentamente porm, por causa das transformaes sociais e familiares. (SILVA, 2005, p. 61).

Alm dessa guarda nica, tida como tradicional e mais comumente adotada no Brasil, ainda cabe apresentar mais quatro opes de guarda:guarda alternada ou partilhada, guarda compartilhada, guarda dividida e aninhamento ou nidao.

2. Guarda nica

A guarda nica tambm conhecida como temporria, devido necessidade da atribuio da guarda a um dos genitores na pendncia dos processos de separao ou de divrcio. Surge como modo primeiro de organizar a vida familiar. Trata-se, em verdade, de media provisria, que tende a efetivar-se quando resolver-se a questo da separao do casal.
Trata-se, obviamente, de uma medida provisria, tornando-se definitiva, aps o exame cuidadoso de todos os critrios para atribuio da guarda ao genitor mais apto. O menor, entoa, confiado guarda de um s dos pais, ficar sob o regime da guarda nica. (GRISARD FILHO, 2000, p. 72).

Insta esclarecer que a definitividade da guarda relativa, no fazendo jamais coisa julgada, podendo ser modificada a qualquer tempo, bastando que se apresentem razes fticas capazes de modificar a antiga concepo do juiz. Assim, a guarda somente do pai ou da me acaba sendo uma ao inevitvel diante da iminente separao do casal, vindo a Lei n 6.515, de 26 de dezembro de 1997, em seus artigos 9 a 16, tratar da guarda dos filhos por ocasio da dissoluo da sociedade conjugal, observar-se- o que os genitores acordarem sobre a guarda dos filhos.
Homologado o acordo pelo magistrado, as partes devero respeita-lo. Isso, contudo, no impede que ocorrendo algum fato que v de encontro integridade fsica ou moral do menor, a guarda seja modificada. Mesmo que aquele que tem a guarda no seja destitudo do ptrio poder, se o seu comportamento em relao ao filho no contribuir para o seu pleno desenvolvimento, poder perde-la. Quem est no exerccio de ptrio poder necessariamente no ter a guarda, porm quem dele for

destitudo jamais a ter. Nessa questo deve-se, sempre, observar o que convm ao menor. (ELIAS, 2007, p. 54).

3. Guarda Alternada

Enquanto um dos genitores acaba exercendo a guarda no perodo estipulado, compete ao outro o direito de visita e, encerrando o perodo, independentemente de manifestao judicial, a criana acaba fazendo o caminho de volta, ou seja, do guardio ao visitador para, no tempo seguinte, inverterem os papis. Assim, a guarda alternada, embora seja descontnua, no deixa de ser nica.
A guarda alternada caracteriza-se pela possibilidade de cada um dos pais deter a guarda do filho alternadamente, segundo um ritmo de tempo que pode ser um ano escolar, um ms, uma semana, uma parte da semana ou uma repartio organizada dia a dia, e consequentemente durante esse perodo de tempo deter, de forma exclusiva, a totalidade dos poderes deveres que integram, o poder paternal. No termo do perodo, os papis invertem-se. (AMARAL, 2007, p.168; SILVA, 2005, p.61).

Esse modelo de guarda faz uma meno da diviso pela metade, onde os ex-cnjuges acabam sendo obrigados legalmente a dividirem em partes iguais o tempo passado com os filhos, tornando-se por si s inconveniente conciliao dos hbitos, dos valores, padres criados na mente do menor, bem como formao de sua personalidade. Devido a tudo isso, a jurisprudncia desaprova por completo tals modalidade, uma vez que a criana passa de mo em mo.
Existem vrios tipos de arranjos de guarda alternada para garantir um tempo igual de convivncia dos pais com os filhos. Um, comum e vivel, a criana se alternar entre as casas dos pais, por dias, semanas, meses e anos alternadamente. Outro, inadequado maioria das famlias, o que os filhos permanecem na mesma casa e seus pais tambm ali moram por perodos iguais. Nesse sistema, so os pais que alternam seus domiclios. (GRISARD FILHO, 2000, p. 107).

A vantagem existente em tal modelo oferecer aos filhos relaes estreitas com ambos os pais, evitando que se preocupem com a dissoluo da relao com o genitor que no tem a guarda, j as desvantagens so os elevados e constantes nmeros de mudanas, repetidas separaes, reaproximaes, e a menor uniformidade de vida cotidiana dos filhos, provocando no menor uma instabilidade emocional e psquica. A guarda alternada, ante o exposto, no encontra-se em sintonia com o melhor interesse do menor.

4. Guarda Dividida

Tal modalidade apresenta-se mais favorvel ao menor, enquanto viver em um lar fixo, pr-determinado, recebendo a visita peridica do genitor noguardio. A atribuio do filho guarda da me acabou por si s, gerando distores no sistema, levando os juristas a procurarem outro meio, mais justo, de exerccio de parentalidade. Grisard Filho (2000, p. 30) leciona que A ausncia sistemtica do filho pela periodicidade forada desestimulou o exerccio da guarda, levando os pais, que se viram negligenciados pela sociedade, a se afastarem do convvio com os filhos. Acabam as visitas peridicas possuindo um efeito destrutivo sobre o relacionamento entre pais e filhos, propiciando o afastamento entre eles, de forma lenta e gradual, at desaparecer por completo o vnculo, antes existente, devido s angstias causadas pelos repetidos encontros e separaes, que nesse modelo, se sucedem. Atualmente, os pais contestam esse tipo de modelo, procurando novos meios de garantir uma participao maior e mais comprometida na vida de seus filhos depois de encerrada a sociedade conjugal.

5. Guarda Compartilhada

Em uma situao de separao ou divrcio, sistemtica a outorga de guarda a um s dos genitores, critrio legal,

doutrinrio e jurisprudencial aceito sem contestaes. Diante de tal situao, aparece outra corrente, que questiona esse princpio, como uma necessidade de todos os personagens envolvidos, a partir de noes de outras disciplinas como a psicologia e a sociologia. (GRISARD FILHO, 2000, p.110).

Tal modalidade permite aos pais compartilharem, conjuntamente, a educao e a criao de seus filhos, e aos filhos abre-se a possibilidade de manterem adequada comunicao com os pais, justificando-se assim, o surgimento dessa nova modalidade de guarda, que, entretanto, ainda no se encontra disciplinada em nosso ordenamento jurdico. Antigamente, era reconhecido ao pai e no me, o direito de ser o guardio dos filhos, mas a Revoluo Industrial introduziu modificaes no mbito familiar e econmico do casal, provocado pelo retorno da mulher ao mercado de trabalho, fato que inaugurou uma nova era nos arranjos acerca da guarda e visita dos filhos.
A guarda compartilhada, ou conjunta, um dos meios de exerccio da autoridade parental, que os pais desejam continuar exercendo em comum quando fragmentada a famlia, e outro modo, um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constncia da unio conjugal. (GRISARD FILHO, 2000, p.110).

Enfim, uma modalidade inovadora, que permite a ambos os genitores a possibilidade de participarem da educao dos filhos, cabendo aduzir que so os prprios filhos os maiores beneficirios pela adoo do presente instituto, razo pela qual reservamos mesma, at pelo mesmo fato de tratar-se do tema central da presente biografia, um captulo parte, onde ser detalhado amide o modelo em epgrafe.

6. Aninhamento ou Nidao

 um tipo de guarda raro, onde os pais, atravs de um revezamento pr- estabelecido, mudam-se para a casa onde vivem as crianas, em perodos alternado de tempo.

CAPTULO III A GUARDA COMPARTILHADA E SEUS EFEITOS PRTICOS

1. Apresentao

Podemos afirmar que o compartilhamento da guarda teve seu cerne embrionrio na Inglaterra, por volta de 1960, posteriormente expandindo-se por toda a Europa, alm de Canad e Estados Unidos. A guarda compartilhada vem baila para atender as deficincias que outros modelos de guarda, notadamente a guarda dividida, onde impera o tradicional e famigerado sistema de visitas, to criticado por psiclogos e educadores, apresentam. Tais modelos acabam, de certa forma, privilegiando a me, em detrimento do pai, relegado quase sempre a mero pagador de penso, fato esse que acaba causando profundos prejuzos aos filhos, tanto de cunho emocional, como tambm social. No so raros os casos em que, o prprio pai, atingido pela falta de um contato mais prximo com seus filhos, acaba, ainda que involuntariamente, se afastando desses, causando ainda mais problemas famlia, j abalada pela quebra do vnculo conjugal.
A guarda compartilhada almeja assegurar o interesse do menor, com o fim de proteg-lo, e permitir o seu desenvolvimento e a sua estabilidade emocional, tornando-o apto formao equilibrada de sua personalidade. Busca-se diversificar as influncias que atuam amide na criana, ampliando o seu espectro de desenvolvimento fsico e moral, a qualidade de suas relaes afetivas e a sua insero no grupo social. Busca-se, com efeito, a completa e a eficiente formao scio-psicolgica, ambiental, afetiva, espiritual e educacional do menor cuja guarda seja compartilhada. (NEIVA, 2002, p. 41).

Trata-se, em verdade, de instituto novo, sem grande penetrao no Brasil, trazendo consigo inmeras dificuldades quanto sua compreenso, benefcios e aplicabilidade. A mudana social tornou-se ao longo dos anos, o alicerce para a construo de novas teorias sobra a guarda, buscando sempre um exerccio mais equilibrado, onde a manuteno do contato com o filho com ambos os pais deve continuar tal qual era antes do rompimento. Neste diapaso, mister se faz que reconheamos a luta do pai, antes submisso ao afastamento de sue filho, para fazer valer sue direito, to justo, quanto o da me, de participar ativamente da criao e educao de sua prole.

2. Conceito

Existem vrios conceitos para definir o instituto em tela, dentre os quais destacamos:
[...] o termo guarda compartilhada ou guarda conjunta de menores (joint custody, em ingls), refere-se possibilidade dos filhos de pais separados serem assistidos por ambos os pais. Nela, os pais tm efetiva e equivalente autoridade legal para tomar decises importantes quanto ao bem-estar de seus filhos e frequentemente tm uma paridade maior no cuidado a eles do que os pais com guarda-nica (sole custody, em ingls). (NICK; BARRETO, 1997, p. 135. Apud GRISARD FILHO, 2000, p. 112).

Tambm,
[...] a guarda conjunta deve ser vista como uma soluo que incentiva ambos os genitores a participar igualitariamente da convivncia, da educao, e da responsabilidade pela prole. Deve ser compreendida como aquela forma de custdia em que as crianas tm uma residncia principal e que define ambos os genitores do ponto de vista legal como detentores do mesmo dever de guardar seus filhos. No se refere a uma caricata diviso pela metade, em que os ex-parceiros so obrigados por lei a dividir em partes iguais o tempo passado com os filhos. Tampouco preciso que estes desloquem-se da casa de um genitor para a de outro em perodos alternados, pois na guarda conjunta os pais podem planejar como quiser a guarda fsica, que passa a ser de menor importncia, desde que haja respeito pela rotina da criana. (MOTTA, 1996, p. 19 apud GRISARD FILHO, 2000, p. 112).

O Instituto da guarda compartilhada tem a real finalidade, em consonncia com tais conceitos, de preservar no somente o direito do filho

convivncia assdua com o pai, mas tambm assegurar-lhe o desenvolvimento fsico e social completo, enquanto criana, alm de permitir uma reaproximao na convivncia do pai com o filho, partindo sempre do pressuposto de que, em regra, a guarda deferida me.

3. A Posio do Direito Brasileiro Quanto Guarda Compartilhada

No existe, dentro do Direito ptrio, uma norma expressa e especfica que venha autorizar o deferimento da guarda compartilhada, entretanto cabe frisar que, sua aplicao no se encontra vedada, devendo, pelo contrrio, ser estimulada para melhor atender a seus princpios, quais sejam: propiciar aos genitores e principalmente aos filhos do casal, meios menos traumticos de enfrentarem a situao sempre problemtica da ruptura conjugal.
A Constituio Federal, em seu artigo 5, I, prev a igualdade entre o homem e a mulher, bem como o art. 226, 5, ao estatuir que os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. Desse modo, no mais se justifica a preferencia dada s mes para guarda exclusiva do filho, consoante estabelecia o art. 10, 1, da Lei 6.515/77, a Lei do Divorcio, bem como do artigo 16 do Dec-Lei 3.200/44.(BARRETO, 2006, p.6).

Os dispositivos legais que outorgavam me a preferncia na concesso da guarda dos filhos no foram recepcionados pela Constituio Federal de 1998, consoante se infere ao analisarmos o artigo 5, I, da Constituio Federal de 1988, supra citado, importando atualmente, muito mais que o bem-estar e o interesse da criana, sendo certo que, por ocasio da dissoluo da sociedade conjugal, caber aos pais decidirem o melhor para a criana, sempre em comum acordo. O Cdigo Civil de 2002, no livro destinado ao Direito de Famlia, em seus artigos 1583 a 1590, referentes Proteo da Pessoa dos Filhos, nenhuma modificao de monta apresentou ao presente fato em estudo, cabendo apenas atentar para o fato da mudana da nomenclatura do importante instituto, antes denominado ptrio poder, passando agora a chamar-se poder familiar, denominao sem dvida, mais antenada com a tendncia moderna de busca pela

igualdade entre os pais, conforme determinado pelo artigo 226, 5, da Constituio Federal. Nesse sentido, vem o artigo 1634, do atual Cdigo Civil, estabelecer que:
Art. 1.634. Compete aos pais, quanto pessoa dos filhos menores: I-dirigir-lhes a criao e educao; II- t-los em sua companhia e guarda; III-conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV- nomear-lhes tutor por testamento ou documento autentico, se o outro dos pais no lhe sobreviver, ou o sobrevivo no puder exercer o poder familiar; V- representa-los, at aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, aps essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

VI- reclama-los de quem ilegalmente os detenha; VII- exigir que lhes prestem obediencia, respeito e os servios prprios de sua idade e condio."

Logo,
[...] mesmo o genitor que no detm a guarda continua com o ptrio poder, devendo exerc-lo sob pena de perd-lo, como regia o Cdigo Civil de 1916, no seu artigo 395, II, repetido no artigo 1.638, II, do Novo Cdigo Civil. A questo que este artigo pouco aplicado, nestes casos. A guarda compartilhada vem oferecer um grande instrumental para que se garanta a efetividade do exerccio do ptrio poder, mesmo aps a dissoluo da sociedade conjugal ou unio estvel. (BARRETO, 2006, p.7).

O mais importante que no se perca de mente trs concluses, extradas de nossa legislao:
1) vnculo parental e os direitos e deveres dele decorrentes no se extinguem com o fim do vnculo conjugal; 2) a guarda dos

filhos deve ser decidida pelo juiz quando o desacordo dos pais ou interesse do filho o exigir; 3) a guarda compartilhada amplamente admitida pelo ordenamento jurdico ptrio, desde que resultante de um acordo entre os pais, e for benfica aos interesses do menor. (BARRETO, 2006, p.7).

Como ocorre em inmeros ordenamentos, no h proibio do seu uso no Brasil, cabendo ao juiz, guiado por sua ntima convico, frente ao caso concreto a ele apresentado, autorizar, ou no, a guarda compartilhada, desde que, em caso positivo, os pais estejam acordados sobre o tema e a soluo mostre-se mais favorvel aos filhos, objetivo maior a ser preservado, por ocasio da fixao da guarda. Por fim, a possibilidade de sua aplicao s ser analisada em hiptese de separao, ou divorcio consensual, caso contrario, as crianas ficaro ainda mais vulnerveis, face s discusses sobre onde e com quem devem ir, no mostrando-se em tais casos, frente ao gritante conflito aberto entre os genitores, tal modelo apropriado.

4. Finalidade do Instituto

O compartilhamento da guarda objetiva, como finalidade precpua e maior, permitir a diviso da responsabilidade e das decises relativas aos interesses dos filhos, tais como educao, instruo. Religiosidade. Tais benefcios, quando atingidos, por si s justificam a escolha pelo modelo conjunto, ainda mais pelos benefcios experimentados pela prole, que poder desfrutar da constante presena de seus pais, ainda que estes estejam separados. essencial porm, que o menor tenha residncia fixa, seja ela na casa do pai ou da me, cabendo aos genitores, conjuntamente, como j dito, acordar as decises a serem tomadas quanto aos filhos. necessrio esclarecer que a liberdade de deslocamento de lar, admitida no modelo compartilhado, s ter sentido quando tratar-se de casa que possua bom relacionamento, pois, em caso

contrrio, obviamente, tal deslocamento mostra-se invivel, frente aos conflitos que certamente surgiro entra os guardies. Importante lembrar que a principal perda do genitor no guardio com relao guarda fsica e no jurdica, uma vez que o ordenamento jurdico no prev tal hiptese, no sendo admitido a perda do poder familiar, a no ser por ofensa ao estatudo nos artigos 1.635 e 1.638, ambos do Cdigo Civil, que

elencam os motivos que podero ensejar respectivamente, a extino e a perda do poder familiar. Fora tais hipteses, em nenhum outro caso, admite-se a perda do poder familiar, no podendo jamais confundir-se a perda da guarda com este, haja vista tratarem-se de institutos totalmente distintos. Em suma, o grande fator justificador da adoo da guarda compartilhada, como modelo ideal a ser aplicado quanto guarda dos filhos , sem dvida, a possibilidade aberta a ambos os genitores de manterem-se unidos aos filhos, participando ativamente de sua criao e educao, sempre em condies de igualdade, no se admitindo a supremacia de um genitor sobre outro. Foi com a inteno de dirimir todas a dvidas que o legislador elaborou, no atual Cdigo Civil, o artigo 1632: A separao judicial, o divrcio e a dissoluo da unio estvel no alteram as relaes entre pais e filhos seno quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos. Assim, fica evidente a vontade demonstrada pelo legislador de permitir aos pais, por ocasio do rompimento do vnculo conjugal, que continuem presentes na vida de seus filhos.

5. Possibilidade de Deferimento da Guarda Compartilhada no Ordenamento Jurdico Brasileiro

No ordenamento jurdico brasileiro, para que uma ao possa ser decidida no seu mrito, mister se faz que o autor preencha alguns requisitos essenciais, as chamadas condies da ao, cuja ausncia pode causar a carncia da ao, causando a extino do feito, sem julgamento de mrito. Tais requisitos so os seguintes: legitimidade ad causam, interesse de agira e possibilidade jurdica do pedido. Isto posto, passemos analise concreta sobre a viabilidade do deferimento, pelos juzes, do modelo compartilhado de guarda dos filhos.

Conforme j dito alhures, no existe, no ordenamento jurdico brasileiro, nenhuma legislao especifica a disciplinar o instituto em tela, porm, tambm no existe nenhum que o proba. Assim, temos vrios dispositivos esparsos, espalhados no

ordenamento, que, ainda quede forma no explcita, servem como salvaguarda a amparar aqueles que desejam dotar o modelo de guarda conjunta, os quais passamos a analisar. A Lei 6.515/77, a chamada Lei do Divorcio, em seu artigo 9, um dos vrios dispositivos legais capazes de respaldar a adoo da guarda compartilhada, conforme exposto:
Art. 9. No caso de dissoluo da sociedade conjugal pela separao judicial consensual (art. 4), observar-se- o que os cnjuges acordarem sobre a guarda dos filhos.

Tambm o artigo 1.583, do Cdigo Civil, praticamente repetindo o dispositivo acima, nesse sentido:
Art. 1583. No caso de dissoluo da sociedade ou do vinculo conjugal pela separao judicial por mutuo consentimento ou pelo divrcio direto consensual, observar-se o que os cnjuges acordarem sobre a guarda dos filhos.

Tais artigos expostos, reforam ainda mais a idia, hoje aberta, sobre a possibilidade oferecida ao casal de decidir, em comum acordo, sobre a guarda de seus filhos, cabendo ao magistrado, como aplicador da lei, procurar sempre respeitar a vontade demonstrada pelos genitores acerca do decidido, desde que, obviamente tal deciso no prejudique o menor, que sempre deve ser protegido. Seguindo em frente, temos ainda o artigo 13, tambm da Lei 6.515/77, praticamente repetido no artigo 1586, do Cdigo Civil:
Art. 13. Se houver motivos graves, poder o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular por maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores a situao deles com os pais. Art. 15. Havendo motivos graves, poder o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular por maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores a situao deles com os pais.

Tais artigos so vistos como a regra principal no exerccio da guarda, pois possuem o poder de modificar todos os outros artigos referentes guarda, possibilitando ao magistrado determinar a guarda sempre visando o interesse do menor. A importncia de tais artigos ainda maior por ocasio de separao no consensual do casal, tendo em vista os conflitos que surgiro quando for se discutir com quem ficaro os filhos. Convm relembrar que q guarda compartilhada

mostra-se ainda mais vivel quando tratar-se de separao consensual do casal, em razo de possurem entre si, certamente um bom relacionamento, o que provocar em seus filhos uma adaptao menos traumtica nova realidade a eles apresentadas, qual seja, a separao de seus pais. Com efeito, a despeito do dito acima, vale esclarecer que uma separao traumtica no bice intransponvel, capaz de inviabilizar a opo pela guarda compartilhada, mesmo porque tal modelo proporcionar aos genitores que, dividindo os direitos e deveres sobre os filhos, possam de forma constante e gradual, apararem as arestas e ,talvez at mesmo voltarem a ser amigos, beneficiando a si mesmos e sobretudo aos filhos. Entretanto, tratando-se de separao litigiosa e traumtica, medida de bom senso que aplique-se ao casal o instituto da mediao, instrumento de grande valia, utilizado sempre nos casos em que o judicirio mostra-se impotente frente aos conflitos advindos da ruptura conjugal, notadamente quanto definio do melhor modelo da guarda a ser utilizado naquele caso concreto. Podemos definir o mediador como:
[...] uma terceira pessoa, neutra e qualificada para uma escuta especializada, que se apresenta com uma postura no adversarial, com a misso de esclarecer os limites das pretenses de cada um, focalizando os pontos controvertidos, levando as partes ao restabelecimento do dialogo que, muitas vezes, os mediandos constatam que nunca haviam

experimentado ao longo de muitos anos de convvio.(SILVA, 2005, p.205).

Na mediao familiar, o mediador, como visto, tem o objetivo de facilitar a comunicao e o entendimento entre as partes, considerando os aspectos emocionais, psicolgicos e legais do processo, informando aos cnjuges os meios de guarda que existem e a conseqncia que cada um acarretaria ao menor, com seus pontos favorveis e tambm desfavorveis. Seguindo, temos que, o Estatuto da Criana e do Adolescente, privilegiando o convvio da criana com seus pais e ressaltando a importncia dessa convivncia para beneficiar seu integral desenvolvimento, determina, em seu artigo 1, que cabe famlia, comunidade, sociedade e ao Poder Publico,

assegurar ao menor uma boa convivncia familiar, vital ao seu bom desenvolvimento. Ainda a embasar o pedido de deferimento da guarda compartilhada, temos o artigo 5, I, da Constituio Federal, que prega a igualdade entre homem me mulher, quanto a seus direitos e obrigaes. Fazendo uma breve analogia, podemos afirmar que, nossa Carta Magna no mais admite qualquer distino entre pai e me, quanto a seus direitos e deveres para com seus filhos. O artigo 226, 5, tambm da Constituio Federal, ainda mais claro:
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. 5. Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

Atualmente, talvez motivados pelo crescente movimento favorvel ao modelo compartilhado de guarda no Brasil, tramita no Congresso Nacional, vrios projetos objetivando positivar a possibilidade do deferimento da guarda compartilhada, dentre os quais, destacamos o projeto de Lei n 6.315/02, de autoria do Deputado Feu Rosa, e ainda o Projeto de Lei n 6.350/02, de autoria do Deputado Tilden Santiago. Pelos exposto, no h que se argumentar pela impossibilidade jurdica do pedido, muito menos alegar carncia da ao, pela ausncia de interesse e legitimidade, posto que tais pressupostos sempre esto presentes no anseio do genitor no guardio.

6. Guarda Compartilhada no Direito Comparado

Ao contrrio do Brasil, onde a guarda compartilhada vista com reservas pelos magistrados, em outros pases o instituto largamente utilizado, sempre objetivando o melhor para a criana. Cabe salientar, entretanto, que, ao analisar-se o instituto no direito aliengena, faz-se necessrio levar em considerao as peculiaridades de cada nao, vale dizer, as realidades familiares de cada um, os costumes locais, entre outros aspectos relevantes.

6.1 Portugal

Inicialmente o modelo de guarda adotada como padro era o regime de guarda nica, consoante o disposto no artigo 1.907, n 2. O artigo 1.906, n 1, inclusive impedia a guarda alternada, ressalvando, entretanto, o dever do tribunal de intervir, quando necessrio e, sempre que no houver acordo, tudo em harmonia com o interesse do menor. Tal como no Brasil, tambm em Portugal no existe previso legal a amparar a adoo da guarda conjunta, que passou a ser admitida pelos tribunais graas s transformaes havidas nas relaes familiares tradicionais. O modelo conjunto de guarda recomendado em casos especficos onde existam circunstancias que a indicam como a mais adequada ao interesse do menor. Posteriormente, com o advento da Lei 84/95, de 31 de Agosto, veio a ser alterado o referido artigo 1906, do Cdigo Civil, passando-se ao arbtrio dos pais o direito de deliberar sobre a possibilidade do exerccio comum do poder paternal, decidindo as questes relativas ao filho sempre em condies idnticas s que mantinham por ocasio da constncia do casamento.

6.2 Espanha

Consoante o disposto no artigo 154 do Cdigo Civil, cabe aos pais, como titulares do ptrio poder, a faculdade de manter os filhos menores em sua companhia. A igualdade jurdica dos cnjuges, inclusive no tocante guarda conjunta dos filhos direito garantido pela Constituio espanhola. O artigo 66, da Lei do matrimnio, de 07.07.81, reitera a igualdade de direitos e deveres entre o marido e a mulher, estabelecendo que a ocorrncia da separao e do divrcio, no possuem o condo de desoner-los de suas obrigaes para com os filhos, conforme explicita o artigo 92 da citada lei do matrimnio. Ocorrendo a separao, a guarda ser atribuda, em regra, ao genitor com quem conviva o filho, ressalvado ao juiz, desde que requerido pelo outro genitor, e desde que respeitado o interesse do filho, atribuir ao solicitante o exerccio conjunto, com fulcro no artigo 156, 5, do Cdigo Civil.

6.3 Alemanha

A fixao da guarda antes do advento da lei do divrcio de 1977, era definida levando-se em conta a culpa pela separao do casal. Destarte, com a criao da lei sobre a guarda, em 1979, determinou-se que a guarda seria definida levando-se em considerao o melhor interesse do filho, sempre deferida a um s dos genitores, conforme 1.671, par. 4.1. Entretanto, tal regra foi declarada inconstitucional em 1982, frente afronta ao interesse dos filhos de ter a presena conjunta de seus pais a seu lado. A Corte Constitucional decidiu que no cabe ao Estado intervir quando os pais so capazes e mostram-se dispostos a exercer, conjuntamente, os direitos e deveres referentes guarda de seus filhos. Com tal deciso, a adoo da guarda comum passou a ser regra adotada pelos tribunais alemes, sendo que somente chamada a manifestar-se o judicirio quando existe um pedido formal de um dos pais, requerendo a guarda nica em seu nome. Inexistindo tal pedido, presume-se acordada a opo pela guarda comum.

6.4 Itlia

Aps a reforma ocorrida no direito de famlia italiano, em 19.05.75, definiu-se que a paridade entre os cnjuges o fundamento dos deveres dos pais frente aos filhos, determinando o artigo 147 que o casamento, impe aos cnjuges o dever de manter, instruir e educar a prole. Por fim, o artigo 316, 4, determina expressamente o exerccio comum do ptrio poder sobre os filhos menores, no mais se admitindo superioridade de um genitor sobre o outro.

6.5 Argentina

Tambm em ateno ao melhor interesse dos filhos menores norteia-se o Cdigo Civil argentino ao determinar o exerccio da guarda dos filhos pelos pais. O artigo 265, com a redao da Lei 23.264/85, estatui que os filhos menores de idade esto sob a autoridade e cuidado de seus pais, que tm a obrigao e o direito de criar seus filhos, alimenta-los e educa-los, conforme sua condio e fortuna.

Assim, temos como regra a adoo, como regime bsico, do modelo compartilhado de guarda, pouco importando se os filhos so matrimoniais ou no, bastando que os pais convivam juntos.

6.6 Inglaterra

Antigamente, na Inglaterra, vigorava a idia de que o pai era proprietrio de seus filhos, cabendo a ele, exclusivamente a guarda, sempre que houvesse conflito com a me. Posteriormente, o Parlamento ingls modificou tal princpio, deferindo me a prerrogativa de obter a guarda de seus filhos. Em ambos os casos, a soluo mostrou-se equivocada, porque a guarda nica concedia amplos e irrestritos poderes aos genitores guardies, excluindo completamente o outro genitor de todos os atos da vida de seus filhos. Objetivando diminuir os efeitos nocivos da guarda nica, os tribunais ingleses comearam a expedir uma ordem de fracionamento ao exerccio de tal poder, o chamado split order, determinando a ambos os genitores o exerccio conjunto da guarda, preservando assim principalmente o interesse maior da criana. Com a ocorrncia do fracionamento, coube me os cuidados dirios dos filhos (care and control) e ao pai o poder de dirigir a vida do menor (custody), passando a existir de fato, um autentico compartilhamento da guarda, frente ntida distino da custody e da care ando control. Cabe dizer que, aps o clebre caso Dipper X Dipper, em que o juiz Ormrod sentenciou favoravelmente ao exerccio compartilhado da guarda, praticamente encerrou-se a atribuio da guarda isolada na histria jurdica da Inglaterra.

6.7 Frana

Com o intuito de diminuir as injustias provocadas pela guarda isolada, a partir de influenciada pela experincia inglesa, passa a ser admitida na Frana, o exerccio da compartilhada. A macia jurisprudncia favorvel ao compartilhamento da guarda, provoca a edio da Lei 87.570, de 22.07.87, a chamada Lei Malhuret, que busca harmonizar o texto do Cdigo Civil francs jurisprudncia existente.

O artigo .371 - 2 do Cdigo atribui ao pai e me o direito.e o dever de guarda de seus filhos, direitos estes que persistem mesmo aps o divrcio. Unido o casal, compartem a guarda. Separados, admite-se tanto o exerccio exclusivo por um dos pais, abrindo-se ao genitor no guardio o direito de visita, ou admite-se o exerccio compartilhado da guarda por ambos. Na hiptese de casal no casado, mas que vivam juntos, a guarda da me, possibilitando-se ao pai a faculdade de pleitear, junto ao juiz, que lhe seja atribuda a guarda, ou seu exerccio conjunto. Ao casal no casado, separado, aplica-se a mesma regra. A guarda pertence me, porm o pai poder requer-la junto ao juiz de assuntos matrimoniais. O grande mrito da Lei Malhuret permitir aos genitores a possibilidade de organizarem sua comunidade de criao e educao dos filhos para alm do divrcio.

6.8 Estados Unidos

O grande problema ocorrido nos Estados Unidos a dificuldade, frente possibilidade de cada Estado adotar sua prpria lei civil, de aplicao uniforme da guarda compartilhada. sabido que atualmente, graas a um grande movimento para adoo do modelo compartilhado de guarda como modelo comum a ser adotado em todo o territrio nacional, tem-se que, pelo menos trinta e trs estados americanos a tm corno modelo preferencial adotado, ou, ao menos, admitem-na como opo vlida. A guarda compartilha um dos modelos que mais cresce nos Estados Unidos, sendo que os pais a aprovam e mostram-se favorveis a ela pelos seguintes motivos: aumenta a auto- estima dos pais e principalmente dos filhos; facilita o relacionamento entre o casal separado e seus filhos; permite melhor adaptao dos filhos nova situao do casal, agora separado.

6.9 Canad

No Canad, aps o divrcio, o modelo tpico de guarda adotado a sole custody, ou seja, guarda nica atribuda a um s genitor, deferindo-se ao outro o direito de visita. S se admite a guarda compartilhada quando os pais, conjuntamente, a requerem, acordando entre si a melhor maneira de atender seus prprios interesses e, principalmente, o interesse de seus filhos. Inocorrendo acordo, cabe ao Tribunal decidir por eles. Em caso de pais separados, a tendncia atual o Tribunal deferir a guarda conjunta a ambos os cnjuges. Ao deferir a guarda, a Corte analisar sempre o interesse da criana, devendo-se esclarecer que o fator econmico no decisivo na escolha. A vontade da criana levada em conta, tratando-se de menor com mais de 12 anos, ressaltando-se porm que tal vontade no capaz de provocar a deciso por si mesma, servindo apenas como mais um instrumento para deliberao do juiz, ao prolatar sua deciso.

CAPTULO IV - IMPLICAES PSICOLGICAS TRAZIDAS TONA PELO TEMA

1. Conseqncias da Guarda Compartilhada

A opo pela guarda compartilhada traz vrias conseqncias para o casal, dentre as quais destaca-se a questo da responsabilidade civil dos guardies, frente aos prprios filhos e, sobretudo, frente aos danos causados pelos dependentes a terceiros. Por possuir tamanha importncia ser tratado mais frente, em tpico especfico. Por ora, vale dizer que a conseqncia maior advinda da opo pela guarda compartilhada trazer grandes beneficios famlia toda, notadamente pela preservao do bem-estar, tanto dos filhos, quanto dos pais, desde que nenhum destes negligencie quanto ao compromisso assumido de zelar pela criao e educao daqueles. O compartilhamento da guarda anseia a busca, dentro das limitaes que o caso concreto impe, pela conservao das relaes familiares entre pais e filhos, relaes estas que, via de regra, encontram-se deterioradas devido ao rompimento do vnculo conjugal. So essas condies de conservao e estabilidade as mais necessrias para o menor no caso de uma separao de seus pais, pois tal ruptura acaba gerando um certo desconforto na relao familiar. O juiz ter que fazer uso de sua discricionariedade para evitar frmulas preconceituosas e que no atendam s reais necessidades dos filhos Permite, tambm, aos ex-parceiros, deliberarem, de forma conjunta, sobre a educao dos filhos, traar-lhes o rumo moral, sendo que, no dever de prestar-lhe educao, h que ser embutido, logicamente. a prestao de assistncia material. Assim, segundo Grisard Filho (2000, p.152), a guarda compartilhada, como meio de manter (ou criar) os estreitos laos afetivos entre pais e filho, estimula o genitor no-guardio ao cumprimento do dever de alimentos. Por fim, vale dizer que a guarda compartilhada atribui aos pais, de forma igualitria, a guarda jurdica, deferindo a ambos os genitores, na qualidade de titulares do mesmo dever de guardar seus filhos, e o compromisso de cada qual conservar seus direitos e obrigaes em relao a eles.

2. A Ausncia Paterna e a Luta dos Homens pela Igualdade de Direitos

Os filhos, de certa forma, acabam sendo os mais afetados quando no podem contar com o referencial do pai na sua vida diria, seja por qual motivo for, tanto em caso de famlia unida ou, principalmente, aps sua dissoluo. Isso decorre, muitas vezes, porque os genitores, aps o rompimento dos laos familiares, cortam definitivamente as relaes de comunicao entre si, pouco se importando com os filhos, tornando o que antes era uma unio em um campo de batalha.
Na verdade, a falta de comunicao no tem inicio somente aps a dissoluo da vida em comum. Esse afastamento quando ocorre, lento, porm, progressivo. Ele se d entre todos os membros da famlia e acaba por tornar-se a causa preponderante do rompimento da clula familiar.

Assim,
[...] podemos falar hoje de uma crise da paternidade, diante das novas representaes sociais da famlia, frente ao rompimento dos modelos e padres tradicionais. Sua funo bsica (do pai), estruturadora e estruturante do filho como sujeito, est passando por um momento histrico de transio, de dificil compreenso, onde os vares no assumem ou reconhecem mira si o direito/dever de participar da formao, convivncia afetiva e desenvolvimento de seus filhos. (SILVA, 2005, p. 149).

Enfim, a ausncia do pai e dessa imagem paterna, em decorrncia de um abandono material ou psquico, tem gerado graves consequencias na estruturao psquica dos filhos e que repercute, obviamente, nas relaes sociais (...) O mais grave o abandono psquico e afetivo, a no presena do pai, rio exerccio de suas funes paternas. como aquele que representa a lei, o limite, segurana e proteo.(PEREIRA, 2001, p. 53, apud SILVA, 2005, p. 149).

Esse fato vem demonstrar o quanto importante a figura do pai dentro do mbito familiar, mas importa ainda que ele se faa presente e que participe, e forma efetiva, na formao dos filhos. Tem ele que participar de forma ordenada e

em sintonia com a figura materna. Importncia essa que no pode ser menosprezada por ocasio do rompimento do casal. A luta pela igualdade de direitos ganha papel ainda mais destacado quando o assunto a guarda dos filhos diante da separao dos cnjuges, uma vez que me geralmente fixada a guarda aps a separao. Assim leciona SILVA (2005, p.151) Mas ntida a invarivel inclinao judicial para conceder a guarda dos filhos me por entender-se, implicitamente, que a figura da me imprescindvel enquanto a do pai dispensvel. O artigo 9, da Lei do Divrcio, prev uma discusso harmoniosa entre os pais para acordarem sobre a guarda dos filhos, uma vez que esse entendimento propiciar um desenvolvimento psicolgico sadio dos filhos, evitando o surgimento de traumas e da sensao de abandono, comum em casos de guarda nica. O tradicional binmio guarda materna e visita paterna,
[...] foi a questo que deu incio luta dos homens para uni equilbrio entre pai e me, nas consideraes judiciais para a regulamentao da guarda. Argumentaram eles, em sentido geral, que um mau cnjuge no seria necessariamente um mau guardio, independentemente de qual tivesse sido o culpado pela separao, ou mesmo se ambos foram assim

considerados.(SILVA, 2005, p.152).

Realmente inegvel que ainda hoje existe uma discriminao contra o homem, por parte do Judicirio, que no consegue enxerg-lo como pai e educador, tanto que, na maioria dos casos, o juiz decide por conceder me, de forma exclusiva, a guarda do filho. Essa viso precisa urgentemente ser revista, uma vez que, possuindo o pai responsabilidade e compromisso, tanto quanto a me, pode e deve ele zelar tambm pelo filho. Alm disso, o deferimento da guarda exclusivamente me medida altamente prejudicial aos filhos, pois em muitos casos, motivada pela mgoa causada pelo casamento desfeito, a mulher impe toda espcie de dificuldade para que o pai possa visitar os filhos. 2.1 A Sndrome da Alienao Parental

Consiste a alienao parental no conjunto de sintomas causados pelo afastamento havido entre um genitor e seus filhos. Tal sndrome causada pelo comportamento doentio do genitor guardio, que tenta incutir na criana um sentimento de dio pelo outro genitor. Cabendo, na maioria das vezes, a guarda s mes, nesse ambiente, perto delas, que a sndrome se manifesta. So usados mtodos variados objetivando disseminar o dio do filho por seu genitor no guardio, tais como a lavagem cerebral ou ainda o induzimento a mentir a respeito de seu pai. Aps a instalao da sndrome, o dio nasce no filho, levando por conseguinte, a uma deteriorao gradual do vnculo, antes existente, entre o filho e seu pai. Os efeitos na criana so devastadores. Podem traduzir-se em depresso crnica, incapacidade de adaptao em ambiente psico-social normal, transtorno de identidade, sentimento incontrolvel de culpa, isolamento social e ainda, tendncia ao alcoolismo e consumo de drogas. A ao do genitor guardio, em verdade, mostra-se colimada de egosmo, pois motivada pela mgoa com seu ex-cnjuge, sendo que, no sabendo separar os sentimentos, acaba por penaliz-lo da forma mais doda, qual seja, fazendo com que seu filho passe a odi-lo. Em sua viso uma forma de vingana, porm causando prejuzos de grande monta ao prprio filho que passa a lutar contra seus prprios sentimentos, porque sempre amou seus genitores igualmente, e de repente, forado a odiar um deles. Em casos onde se diagnostica em fase inicial a tentativa de alienao, recomendam os psiclogos que se faa a remoo da criana da esfera de influncia do genitor alienante, buscando-se reverter o quadro j instalado.

3. Guarda Compartilhada na Prtica

Estando vigente o casamento e, por conseqncia, mantido o poder familiar a ambos os cnjuges, tem-se que, presumivelmente, toda deciso tomada por um, tambm foi aceita pelo outro. Havendo discordncia, o genitor discorde poder recorrer ao juiz para reexaminar a questo.

O problema emerge, quando efetivamente rompe-se o vnculo conjugal, vindo baila a guarda compartilhada como meio eficaz de diminuir os efeitos nefastos trazidos pelo conflito, agora instalado, e que mais cedo ou mais tarde atingir as pessoas dos filhos.
O pressuposto da guarda conjunta (embora a guarda suponha a presena fisica da criana no domicilio de uni dos genitores) o de que, apesar da ruptura dos pais e das diferenas pessoais que dai possam decorrer, os mesmos continuam a exercer em comum a autoridade parental, como eles a exerciam quando a famlia permanecia unida. Porque, como j se repetiu inmeras vezes, a ruptura separa os pais, mas nunca os filhos.(LEITE, 1997, p. 271. Apud SILVA, 2005, p. 113).

O fator principal viabilizar a guarda compartilhada a maneira com que os genitores se relacionam aps a ruptura da unio conjugal, onde mais tranquilamente assumiro, conjuntamente, a dificil misso de permanecerem como pai e me, no pleno exerccio do poder familiar, tornando as decises adequadas a respeito da vida de seus filhos, tais como residncia, educao,

responsabilidade civil dos pais, alimentos e visitas.

3.1 Residncia

Essa deciso dos pais deve ser a primeira a merecer ateno. A determinao da residncia essencial para a estabilidade da criana, que ter assim um ponto de referncia. Entretanto, de rigor mencionar que ambos os pais devem possuir acomodaes para a criana em suas respectivas residncias, pois os mesmos tm que se sentirem amados pelos pais e, nessa linha de pensamento, SILVA (2005, p.115) diz que essa residncia nica e no alternada, dever ser escolhida mediante o critrio de poder representar um centro de apoio aos filhos para suas atividades no mundo exterior, alm de significar condio de continuidade, conservao e estabilidade. Essas condies so necessrias principalmente no momento da separao dos pais, uma vez que a determinao do local de residncia do menor

gera, segundo STRENGER (2006, p.68), a estabilidade que o direito deseja para o filho e no exclui que sua vida cotidiana seja vinculada a um ponto fixo. Os pais devem manter sempre constantes o maior nmero possvel de fatores da vida dos filhos aps a ruptura. Quanto ao local da residncia, se na casa paterna ou materna, tudo depender da situao ftica vivenciada pelo casal, no se excluindo, inclusive, a opo pelo uso de casa de um terceiro (avs, por exemplo), desde que essa seja a melhor opo para o menor. Em sntese, sempre o interesse da criana ser o ideal a ser buscado, por ocasio da escolha da residncia que ser adotada como referncia. Nesse sentido, GRISARD FILHO nos ensina os critrios de determinao da guarda, dentre eles a situao dos pais, definiro o local de residncia do menor, atendendo-se, sempre, ao seu melhor interesse, devendo ficar com aquele dos pais que apresente melhores condies ao seu pleno desenvolvimento.

3.2 Educao

O inciso I do artigo 1634 do Cdigo Civil dispe que dever dos pais dirigir a criao e a educao dos filhos, em consonncia com o artigo 229 da CF/88, bem como o artigo 33 do ECA (Estatuto da Criana e do Adolescente). Vendo por tal aspecto, muito importante os pais estarem acordados no sentido de proporcionarem aos seus filhos a melhor educao possvel. bom ressaltar que, antes de ser um dever, trata-se de um mnus pblico, pois filhos bem educados o que almeja o Estado de pais zelosos e que verdadeiramente amem seus filhos. No admissvel que pais transfiram ao ente pblico,

responsabilidades que lhes so nsitas, especialmente, educar, a contento, seus filhos. Cabe a eles, pais, escolherem o tipo de escola (pblica ou particular), perodo a ser freqentado(matutino ou vespertino), optar ou no pela ministrao de aulas religiosas. sempre levando em conta a idade dos menores, ao efetuarem suas escolhas. Segundo SILVA (2005, p.120),Toda essa gama de decises e muitas mais pertencem a ambos os genitores, atravs do exerccio conjunto do poder familiar, como existia no modelo da famlia antes da ruptura, porm no se olvidando dos sentimentos e desejos dos filhos.

3.3 Responsabilidade Civil dos Pais

No tocante responsabilidade civil dos pais, faz-se necessrio distinguir as duas espcies que merecem destaque: a responsabilidade civil dos pais por atos prprios, na criao S educao de seus filhos e a responsabilidade civil pelos danos causados por seus filhos a terceiros. A responsabilidade por atos prprios encontra respaldo legal nos artigos 1.566, IV e 1.634,1 e II, ambos do Cdigo Civil:
Art. 1.566. So deveres de ambos os cnjuges: [...] IV - sustento, guarda e educao dos filhos. Art. 1.634. Compete aos pais, quanto pessoa dos filhos menores: I - dirigir-lhes a criao e educao; II - t-los cai sua companhia e guarda.

O dever de prestar assistncia independe da manuteno ou no do vnculo conjugal, pois advm dos laos sanguneos havidos entre pais e filhos. Tanto verdade, que a omisso quanto a tal dever assistencial constitui crimes, capitulados nos artigos 244 (abandono material) e 246 (abandono intelectual), ambos do Cdigo Penal. Tratando-se, como dito, de dever fundado nos laos sanguneos, tambm independe do modelo de guarda adotado, vale dizer, mesmo o genitor no guardio no se exime de tal responsabilidade. Quanto ao dever de vigilncia do pai, vem insculpido no artigo 932, I, do Cdigo Civil, que assim determina:
Art. 932. So tambm responsveis pela reparao civil: I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia.

Aplica-se, em ocorrendo leso causada por filho menor a terceiro, a presuno de culpa quanto aos pais que se encontrem no pleno exerccio do poder familiar e da guarda.

Vigendo o casamento ou a unio estvel, co-habitando os genitores, tem-se que so solidariamente responsveis pelos atos dos filhos menores. Ocorrendo o rompimento do vnculo conjugal, surge a necessidade de avaliar-se o modelo de guarda adotada, tendo em vista que a responsabilidade recair, em tese, ao genitor guardio. Tratando-se de guarda nica, a mais adotada no Brasil, certo que a responsabilidade caber ao genitor guardio, graas sua culpa in vigilando. Diz ainda SILVA (2005, p.125), que certamente o legislador preferiu responsabilizar o genitor que detm a guarda, ao invs de concentrar a responsabilidade no poder familiar dos dois genitores, pois, em verdade, esse que tem o dever maior de vigiar o menor. Podemos concluir que a responsabilidade provm do dever de vigilncia que, por sua vez, inexiste sem a guarda. Destarte, tal regra no absoluta, sendo totalmente possvel que a pessoa lesada pelo ato do menor, proponha a ao contra o genitor no guardio, especialmente quando as circunstncias concretas demonstrarem que o guardio no possui condies financeiras para arcar com tal nus. cedio, contudo, que ao genitor guardio dado o direito de exonerar-se da obrigao, alegando todas as defesas possveis para tal, entre as quais, o no cometimento de falta na educao ou vigilncia do menor, e ainda, as excludentes gerais, quais sejam: fora maior, caso fortuito e culpa de terceiro. Tambm em sede de responsabilizao civil, salutar a opo pelo compartilhamento da guarda, pois, havendo acordo entre os pais, caber a ambos o ressarcimento do dano, no havendo que se falar em irresponsabilidade de um ou de outro. 3.4 Alimentos e Visitas

A obrigao alimentar dos pais para com os filhos est prevista no artigo 1566, inciso IV, do Novo Cdigo Civil, englobando sustento guarda e educao, artigo 1696, que diz serem os alimentos recprocos entre pais e filhos e extensivos a todos os ascendentes, em compasso com o art. 229, da Constituio Federal.(SILVA, 2005, p.132).

A fixao da penso alimentcia e das visitas so as questes mais problemticas quando ocorre a separao judicial e, posteriormente o divrcio, merecendo maiores debates entre as partes, constituindo em muitos casos, fator desencadeador de brigas e discusses, fato este que toma ainda mais rdua a tarefa para os advogados e juizes, figuras incumbidas de buscar um entendimento entre as partes. Surgem, na verdade, dois conflitos: de um lado temos o afastamento progressivo entre pais e filhos; e de outro, a cobrana da me quanto ao pagamento dos alimentos. Logo, CAHALI (1995, p.988) explana que o direito de visitas um direito de que no deve ser privado o pai, ou a me, sob nenhum pretexto, sanes-enrgicas precisam ser previstas para assegurar o seu exerccio. Quanto aos alimentos, como j dito em captulo anterior, a responsabilidade dos genitores independe do modelo de guarda adotado, pois tal dever oriundo dos laos sanguneos, estabelecidos entre pais e filhos. inegvel, porm, que a guarda compartilhada favorece o

entendimento, haja vista que nesse modelo, pai e me decidem, em comum acordo, o montante a ser pago, conforme ias possibilidades e a necessidade da criana. Com relao s visitas, aplica-se o mesmo mecanismo, ou seja, faculta-se aos genitores acordarem o que melhor lhes aprouver, desde que seja preservado o interesse da criana. Enfim, o Direito possui limitaes, sendo certo que o normal e saudvel desenvolvimento fisico e mental da criana vai sempre, depender de fatores que escapam totalmente ao controle do Judicirio, assim no h como exigir, legalmente, que os pais se comportem de maneira ideal no oferecimento do seu amor em relao aos filhos atravs de carinho e ateno. 4. Desvantagens da Guarda Compartilhada

Embora parea a soluo menos ruim para a superao do trauma causado pela separao conjugal aos filhos, no podemos desconsiderar porm, o fato de que o modelo compartilhado apresenta problemas, especialmente no Brasil, onde o instituto pouco conhecido e estudado. Uma das principais desvantagens apontadas a alegao de que h necessidade de que a criana tenha uma certa estabilidade, um lar definido. Assim,

[...] prejudicial para os filhos a guarda compartilhada entre os pais separados. Esta resulta em verdadeiras tragdias. como tenho vivenciado ao participar, nas instncias superiores, de separaes judiciais oriundas de vrias comarcas, em que foi praticada aquela heresia que transforma os filhos em i-is, ora com a me, ora com o pai. Em todos os processos ressaltam os grandes prejuzos dos menores, perdendo o referencial de lar, sua perplexidade no conflito das orientaes diferenciadas no meio materno e paterno. No preciso ser psiclogo ou psicanalista para concluir que, acordo envolvendo a guarda compartilhada dos filhos, no recomendvel. (www.gontijofamlia.adv.br, Apud SILVA, 2005, p. 165).

Na verdade, o que ocorre de fato que as desavenas havidas, sobre a questo do tempo de permanncia com cada genitor, acaba tornando-se outro motivo para rixas. SILVA (2005, p. 166) ainda menciona que o receio de que a criana perca um maior contato com a me, considerada imprescindvel no constante convvio com os filhos, igualmente aparece como ponto desfavorvel guarda conjunta. A falta de conhecimento sobre a guarda compartilhada outro ponto desfavorvel sua aplicao, como modelo a ser adotado pelos ex-cnjuges. Enfim,
[...] tomar decises acerca do bem-estar das crianas uma tarefa perigosa que acarreta riscos e custos incalculveis. Com a pesquisa cientfica, estes riscos podem ser diminudos. Contudo, no caso dos efeitos benficos da guarda

compartilhada, existe apenas grande especulao. E a doutrina dominante baseada em anlises de casos concretos, ressalta a inviabilidade da medida. Falta estudo isento, direcionado e abrangente sobre a questo. A escassez de pesquisas decorre da dificuldade de sua implementao: poucos casais optam pela guarda compartilhada; o acompanhamento de casais, tanto dos que optaram pela guarda conjunta como daqueles que no

optaram, mas que participaram da pesquisa para efeitos comparativos, demorado e dispendioso; e, por fim, no h garantias de que o resultado desse esforo possa levar a alguma p.167). concluso.(www.brasilnet.net, Apud SILVA, 2005,

Tambm quando as crianas so muito pequenas, o uso da guarda compartilhada no aconselhvel, pois a convivncia, ora com a me, ora com o pai, em ambientes distintos, requer uma grande capacidade de adaptao, capacidade essa ainda no desenvolvida por crianas pequenas. Por fim, e talvez o mais forte argumento contrrio guarda compartilhada, que seu funcionamento s ser possvel quando pai e me se entendam, coisa difcil de ocorrer, principalmente logo aps a separao, em que sabidamente a mgoa e rancor ainda esto presentes no casal.

5. Vantagens da Guarda Compartilhada

A guarda compartilhada faz um corte epistemolgico nos sistemas vigentes - guarda nica, alternada, guarda dividida para privilegiar a continuidade da relao da criana com seus dois genitores aps o divrcio, responsabilizando a ambos os cuidados cotidianos relativos educao e criao do menor. Na mo inversa, assegura aos filhos o direito a ter dois pais, de forma continua em suas vidas, sem alterao; fica mantida a ligao emocional com seus dois genitores.(GRISARD FILHO, 2000, p.166).

O genitor que fica sem a guarda (chamado de perifrico), e cujo encontro com o filho ocorre esporadicamente, um srio candidato evaso da paternidade e, em conseqncia disso, acaba tornando-se um forte candidato a tornar-se urna espcie de pai fantasma. Nos dias atuais, cada vez causa mais indignao o fato de que, diante de tantas transformaes havidas no mundo moderno, ainda persevere um

modelo rgido em relao guarda dos filhos quando ocorre a separao entre os cnjuges. Muitos pases j adotam o modelo compartilhado de guarda, objetivando reequilibrar as relaes entre pais e filhos, baseando-se no principio da igualdade conjugal. Dentro do Direito Brasileiro, a legislao tmida quanto ao assunto em questo, e, em regra, ainda o menor confiado a um s genitor, adotando-se o modelo nico de guarda.
A guarda compartilhada atribui a ambos os genitores a guarda jurdica: ambos os pais exercem simultaneamente todos os direitos-deveres relativos pessoa dos filhos. Pressupe uma ampla colaborao entre os pais, sendo que as decises relativas aos filhos so tomadas em conjunto.Quando os pais cooperam entre si e no expem os filhos a seus conflitos, minimizam os desajustes a probabilidade de desenvolverem problemas emocionais, escolares e sociais.(GRISARD FILHO, 2000, p. 168).

A maior cooperao trazida pela guarda compartilhada o afastamento que ela oferece da possibilidade de obteno da clssica guarda nica por um dos genitores, elevando o grau de satisfao de pais e filhos, no gerando, assim, conflitos decorrentes dessa batalha judicial. A guarda compartilhada mantm intacta a vida cotidiana dos filhos advindos do divrcio, dando continuidade ao relacionamento prximo e amoroso com os dois genitores, proporcionando aos pais tomar as decises conjuntamente relativas ao destino de seus filhos, compartilhando o trabalho e as

responsabilidades, minimizando o conflito parental e diminuindo os sentimentos de culpa e frustrao por no poder cuidar de seus filhos. Esse modelo de guarda ainda oferece a todos os envolvidos, no caso pais e filhos, a possibilidade de reconstruo de suas vidas pessoal, profissional, social e psicolgica, reafirmando uma igualdade parental que anteriormente no existia, trazendo um plano de cuidado e justia aos filhos do divrcio, uma vez que equilibra a necessidade do menor de conservar uma relao permanente com seus dois genitores.

Evidentemente, no soluo acabada e perfeita, uma vez que nem a famlia original cio menor est imune a erros, limitaes e dificuldades. Nenhuma previso sobre a efetividade de urna soluo de guarda pode ser garantida de forma absoluta pelo juiz nem pelos profissionais que atuam no caso particular. Os pais tambm precisam saber que inexiste um plano de cuidado parental que no traga efeitos colaterais.(GRISARD FILHO, 2000, p.173).

Enfim, compartilhar o cuidado com os filhos proporciona aos genitores a oportunidade nica de serem pais, na melhor acepo do termo, usufruindo do prazer inenarrvel de acompanhar o crescimento de sua prole, fato esse que, por medida de justia, no pode ser negado a nenhum dos cnjuges, mesmo que separados.

CONCLUSO

A primeira grande mudana relativa ao deferimento da guarda dos filhos aps a ruptura conjugal, ocorreu com a promulgao da Lei do Divrcio, que rompeu, em parte, com os valores conservadores do inicio do sculo. Porm, aps tal transformao, a questo voltou ficar esttica, sendo certo que prevalece at hoje em nossos tribunais, em grande maioria, a concesso da guarda somente a um dos genitores, na maior das vezes, me. Sendo certo que o mundo encontra-se em constante evoluo, de bom tom que o meio jurdico procure acompanhar tais mudanas, permitindo que, seguindo tendncia mundial, conforme explicitamos ao longo deste trabalho, que seja colocada em discusso a possibilidade de concesso ao pai da guarda compartilhada, onde ele atuar em consonncia com a me, decidindo, em iua1dade de condies o futuro dos filhos. Como o bem-estar da prole que deve prevalecer ao decidir-se pelo modelo a ser adotado, no h que se impor obstculos para sua aplicao, uma vez que esse modelo possui, como grande beneficio, permitir aos filhos uma maior

integrao com seus pais, preservando-se assim, dentro do razovel, o lao emocional existente entre eles. Vimos que o legislador ptrio, antenado com as idias de igualdade entre pai e me, mudou a antiga denominao ptrio poder, passando a denomin-lo poder familiar, muito mais aceitvel e justo nos dias atuais. O supra referido instituto encontra sua origem em pocas muito remotas, desde a Roma antiga, em que cabia ao pai todo e qualquer poder sobre sua prole, estando a me totalmente alijada de qualquer possibilidade de interferir na deciso do pai. Com o passar dos sculos, o modelo patriarcal vai perdendo espao, at chegarmos aos dias atuais em que no mais admite-se a supremacia paterna frente materna, cabendo a ambos, igualmente, exercer o poder familiar sobre os filhos. Como exposto, aolongo de dcadas, tanto a sociedade como o prprio instituto da guarda vm passando por inmeras modificaes e, com isso, no sculo XXI, a figura paterna comeou a reassumir, gradativamente, uma responsabilidade diante do lar, tendo um desejo de se relacionar mais e melhor com o filho, e, com isso, passa a almejar urgentemente uma forma mais equnime de exerccio da guarda, onde ambos os genitores possam melhor relacionar-se com seus filhos. O desejo por mudana, antes privativo dos homens, expande-se por toda a sociedade, em virtude principalmente do ntido desequilbrio existente nas relaes parentais, uma vez que, na maioria dos casos de ruptura conjugal, a figura materna que permanece com a guarda dos filhos, contrariando um dos princpios to defendidos pelo Direito, que o Princpio da Igualdade. No podemos jamais desconsiderar a importncia da figura materna para o filho, notadamente quando este for muito pequeno, sendo a me, inegavelmente mais importante para o menor, nesta fase. O que no podemos admitir que o pai seja alijado da convivncia com seus filhos, fator que trar profundo sofrimento para este, mas, sem dvida alguma, mais prejuzos ainda trar aos filhos, impossibilitados de conviverem com seu pai. O pai funciona como um dolo para o filho, sendo de suma importncia que aquele continue acompanhando e participando ativamente de sua criao e educao. Importante tambm destacar que o ordenamento jurdico brasileiro no possui norma expressa permitir o deferimento de tal modelo de guarda, muito

menos possui norma que o proba. Assim, temos dispositivos esparsos capaz de permitir a aplicao do modelo, desde que os pais estejam acordados, e que tal modelo seja o mais indicado preservao do melhor interesse do filho, cabendo ao judicirio analisar a questo. Em suma, podemos afirmar que a maior cooperao entre os pais provocada pela guarda compartilhada, trar grandes benefcios a todos os envolvidos, sobretudo aos filhos pois permitira a eles que, mantendo sempre prximo aos pais, enfrente de forma menos traumtica, a separao havida com o rompimento do casamento por seus genitores.

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