FONTES

Reza o artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia que so fontes do direito internacional os tratados internacionais, os costumes internacionais, os princpios gerais de direito internacional, a doutrina e a jurisprudncia internacionais e a eqidade. Nesse sentido algumas generalidades devem ser formuladas. A primeira diz respeito escolha de qual das fontes arroladas no citado artigo 38 a mais apropriada para o caso sub judice. Na prtica a lei completamente omissa sobre isso, sendo a doutrina quem indica que a escolha da fonte mais adequada deve ocorrer no momento do julgamento da questo. Outra considerao a ser feita reside em que o rol apresentado acima no possui uma estrutura hierrquica. Assim, nem sempre o tratado ser a fonte a ser observada em primeiro lugar e se ele no puder trazer a soluo ao conflito deve-se passar de imediato ao costume, depois aos princpios gerais e assim por diante. Na verdade essas fontes apresentam-se com um certa independncia; o caso em particular que vai requer a utilizao desta ou daquela fonte. Suponhamos que diante de uma pendncia a ser julgada pela Corte no seja possvel encontrar um tratado assinado entre as partes litigantes; ou que haja esse tratado mas ele no suficiente para a busca da soluo definitiva; alm disso, poder haver um costume praticado pelas partes e que se aplique tambm ao caso. Diante dessas hipteses o julgador internacional no estar vinculado obrigatoriamente aplicao do tratado em primeiro lugar sempre que acreditar que o costume a fonte mais apropriada. Uma terceira observao sobre o rol do artigo 38 est em que o mesmo no taxativo, ou seja, no elenca outras possibilidades como os atos unilaterais, por exemplo, e que sero vistos adiante. A doutrina, em geral, costuma classificar as fontes contidas no Estatuto em: a) principais, para os tratados, os costumes e princpios gerais; b) secundrias, para a doutrina e a jurisprudncia; e c) complementares, para a eqidade. Vejamos cada uma delas. 1. Tratados internacionais. So as fontes mais importantes e equiparam-se s leis, nos ordenamentos jurdicos internos. Sua importncia est em que so escritos facilitando o conhecimento de todos de seu contedo. A forma escrita lhe d preciso de sentido. Veja-se o exemplo a Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados que em seu artigo 6 institui que "todo estado tem capacidade para concluir tratados". uma regra precisa, clara e objetiva e que a todos os interessados dado o seu conhecimento. Um tratado deve ser preciso para demonstrar com exatido o que as partes signatrias almejavam. Alm disso, sua elaborao envolve duas ou mais vontades. Atualmente os tratados adquiriram um destaque to grande no cenrio das relaes internacionais que gerou pelo menos duas grandes convenes (tratados) internacionais sobre o tema: a Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 23 de maio de 1969, e a Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados entre Estados e Organizaes Internacionais ou entre Organizaes Internacionais, de 21 de maro de 1986. Dada a relevncia dessa fonte para o direito internacional a mesma ser melhor estudada em captulo prprio, adiante.

2. Costumes internacionais. Pode-se conceituar um costume como sendo a prtica reiterada, constante e aceita por um certo nmero de atores dentro de uma viso jurdica, e no mbito de um determinado espao geogrfico-temporal. O costume internacional apresenta dois elementos basilares, o objetivo e o subjetivo. 2.1. Elemento objetivo. o aspecto externo do costume e composto de trs requisitos: a) prtica reiterada e uniforme de atos; b) esses atos devem ser constantes no tempo; e c) generalidade espacial. Isso significa que os atos devem ser praticados de forma semelhante sempre que forem repetidos. Na verdade no h um consenso sobre o perodo de tempo necessrio para a formao de um costume; o que importa constncia de sua repetio que, por sua vez, no precisa se apresentar em intervalos regulares. Essa prtica uniforme, reiterada e constante pode se dar em espaos geogrficos distintos podendo ser universais, regionais ou locais. 2.2. Elemento subjetivo. No basta a repetio uniforme de atos em um certo tempo e espao para que o costume internacional se aperfeioe. necessrio um aspecto interno, que possa gerar efetivamente efeitos jurdicos na esfera internacional. Assim, preciso que aqueles atos gerem nos atores internacionais a conscientizao de que devem ser praticados e que a sua no prtica acarretar uma sano jurdica. Quando um sujeito internacional no deseja que uma dada prtica de atos se torne um costume criando-lhe vnculos jurdicos obrigacionais que lhes sejam prejudiciais dever tomar uma ao enrgica, formal, de preferncia escrita, demonstrando a sua contrariedade com a continuidade daqueles atos. Deve protestar, portanto. 3. Princpios Gerais de Direito Internacional. A sua aplicao independe de ele estar inscrito em algum diploma legal internacional, ou mesmo da vontade das partes. Um princpio geral de direito inerente aos povos, natural sua cultura antecedendo ao prprio direito que neles vai buscar inspirao e aplicabilidade. Nas relaes internacionais dois princpios se destacam: o da boa f e o do pacta sunt servanda. Uma vez que a sociedade internacional no dotada de uma estrutura de poder que paire acima de todos os atores fica difcil falar em autoridade "supraestatal" que possa impor uma vontade de forma subordinativa. No entanto, o que se observa que os atores, em especial os estados soberanos, cumprem na maior parte das vezes seus compromissos internacionais, sem maiores transtornos. Isso se d por que ao assumirem reciprocamente direitos e deveres na rbita do ius gens assim o fazem com o intuito de obterem uma ao compartilhada, amistosa e honesta, sem inteno de causar prejuzos ou obterem vantagens ilcitas uns em relao aos outros. Em outras palavras, agem de boa f. Mas, ainda nessa linha de raciocnio, se no h uma autoridade internacional onipresente e onipotente que possa impor sanes aos inadimplentes no seria crvel que uma das partes envolvidas em um compromisso internacional - por sentir-se mais forte tentasse obter vantagens indevidas em relao outra, ou outras, que julgasse serem mais

frgeis? Assim parece, num primeiro olhar. Ocorre, porm, que existe nas relaes internacionais um sentimento de justia e responsabilidade razoavelmente insculpido que determina que os compromissos assumidos frente a outros parceiros devem ser cumpridos sob pena de se criar um precedente perigoso que colocaria em risco todo o equilbrio de poder entre os estados gerando, portanto, uma situao de instabilidade que tenderia aumentar at o caos absoluto. Eis a o outro pilar fundamental, o pacta sunt servanda. Outros princpios podem ser mencionados, como o do no enriquecimento ilcito, o dos direitos adquiridos, da autodeterminao dos povos, da liberdade dos mares, da prevalncia dos direitos humanos, do repdio ao terrorismo, etc. A ttulo de ilustrao veja o que consagra nossa Constituio Federal em seu Artigo 4, sobre os princpios que devem reger a Repblica brasileira nas relaes internacionais. (ABRIR UM QUADRO COM O TEXTO DO ARTIGO?) 4. A doutrina e a jurisprudncia. A rigor, nos termos do artigo 38, doutrina e jurisprudncia no so consideradas como fonte, mas como meios auxiliares do juiz para a determinao das regras de direito. Mas isso no uma regra absoluta, como veremos. A alnea d do citado artigo diz que a doutrina em questo aquela dos juristas mais qualificados das diferentes naes. Analisando os fatos que se sucedem no plano internacional, criticando os diversos usos e costumes praticados pelos povos em suas relaes mtuas, interpretando os tratados assinados entre dois ou mais sujeitos, os juristas, com esprito imparcial, embora isso nem sempre ocorra, por meio de suas opinies, de suas pesquisas, vo construindo passo a passo o Direito Internacional. Recolhendo os ensinamentos do passado e do presente preparam o direito de amanh. Ao apresentar suas opinies ou o resultado de suas observaes e pesquisas o jurista pode estar seguindo por um caminho que pode parecer errados a outros, mas mesmo assim vai palmilhando a trilha para novos estudos, novas vises do direito j em curso. Pelo seu mrito, seu domnio naquelas matrias, essas opinies estaro constituindo a doutrina internacional. Quanto jurisprudncia internacional cada vez mais maior o seu nmero em funo dos vrios tribunais internacionais judiciais ou arbitrais existentes, seja no plano poltico, no econmico, no campo dos direitos humanos, do meio ambiente internacional, da integrao. Como no direito interno, a produo decisria dos tribunais tem uma significao bastante acentuada no plano internacional pois consolidam com uma certa dose de uniformidade as interpretaes dspares que comumente ocorrem em relao a um direito dinmico e em constante transformao como o Direito Internacional Pbico. semelhana do calor correndo sobre uma barra de ferro que vai alinhando os eltrons dispersos em um nico sentido, as decises judiciais vo dando o norte ao operador desse ramo do direito tornando-o mais coerente e efetivo. Ocorre, porm, que poder ocorrer uma situao ftica em que no seja possvel a utilizao de nenhuma das fontes anteriormente descritas, seja porque elas no existam, seja porque se apresentam inadequadas. Nesses casos o julgador internacional poder lanar mo de uma eventual doutrina, anterior aos fatos, ou de uma julgamento j ocorrido, para poder emitir a sua deciso e, ento, a doutrina ou a jurisprudncia sero, por excelncia, a fonte a ser utilizada, deixando de ser apenas um simples meio auxiliar do operador jurdico.

5. A eqidade. (Ex aequo et bono) Para que a eqidade seja aplicada como fonte preciso a expressa autorizao das partes envolvidas no conflito, nos termos do artigo 38, e, do Estatuto da CIJ. Tal ocorre porque uma determinada lide no pode ser solucionada utilizando-se de uma das fontes anteriormente descritas. Mas as partes uma vez que recorreram ao tribunal internacional tm direito a uma resposta judicial adequada ao caso concreto. Assim, somente em havendo aquela autorizao poder o juiz decidir por eqidade, ou seja fazer justia. A atividade julgadora pode desaguar em trs situaes finais: a) secundum legem, quando o julgador decide uma querela com base em uma norma j existente e anterior aos fatos. Aplica-se a lei, pura e simplesmente. b) praeter legem, quando se est diante de uma situao de lacuna da lei e, nesse caso, aplica-se a analogia, buscando dar a melhor soluo ao caso com fundamento em outra lei j existente, mas que no se refira expressamente ao caso em espcie. c) contra legem, quando a atividade julgadora tem de afastar o direito positivo em vigor uma vez que ele se mostra incompetente para apresentar a soluo ideal. Mas, como j dito linhas acima, as partes tm direito a uma satisfao judicial motivada legalmente. Se isso no for possvel pela inaplicabilidade das normas em vigor ao caso concreto, resta ao juiz a tarefa de encontrar uma soluo aceitvel pelas partes ainda que buscada fora do ordenamento legal positivo. Ou seja, o prprio magistrado estaria "criando" a norma que ele mesmo estaria aplicando. Isso lhe daria poderes alm dos previstos em lei, gerando um risco muito grande nas relaes entre as partes envolvidas; da a necessidade de autorizao das partes.