"ROWING

S.A. SOBRE INFRACCIN

LEY 24.769". EXPEDIENTE

W 1020/10 (1298). J.N.P.T. N 3

(CAUSA N 64.346. ORDEN N 25.326. SALA "B").

Buenos Aires,

?:D de agosto de 2013.

VISTOS:

El recurso de apelacin interpuesto por el seor fiscal de la instancia anterior a fs. 161/163 vta., contra el punto resolutivo II de la resolucin de fs. 154/157 bis vta., por el cual se resolvi: "11.- SOBRESEER a Roberto VAZQUEZ ...con relacin a los hechos consistentes en la presunta evasin del pago del impuesto a las Ganancias y del impuesto al Valor Agregado correspondientes al ejercicio anual 2010 y del impuesto a las

Ganancias por Salidas No Documentadas correspondiente al ejercicio anual 2009, de ROWING S.A ...por cuanto los hechos mencionados no encuadran en
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una figura legal ... ". El memorial de fs. 186/187, por el cual el seor fiscal general de cmara inform por escrito en la oportunidad prevista por el arto 454 del C.P.P.N.

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y CONSIDERANDO:

1) Que, por el punto resolutivo II de la resolucin recurrida, la

seora juez de la instancia anterior dict el auto de sobreseimiento de Roberto VAZQUEZ con relacin a la evasin presunta del Impuesto a las Ganancias y del Impuesto al Valor Agregado correspondientes al ejercicio fiscal 2010, Y del Impuesto a las Salidas no Documentadas correspondiente al ejercicio fiscal 2009, a cuyo pago ROWING S.A. se habra encontrado obligada, pues

entendi que, a partir de la redaccin otorgada al arto 1 de la ley 24.769 por la ley 26.735, la cual resulta aplicable por derivacin del principio de la

retroactividad de la ley penal ms benigna, aquellos hechos no se adecuaran a un tipo penal (arts. 334, 335 Y 336 inciso 3 del C.P.P.N.).

2) Que, por la ley 26.735 (sancionada el 22/12/2011 y publicada

en el Boletn Oficial el 28/12/2011) se sustituy el arto 1 de la ley 24.769, elevndose el monto establecido por aquella norma como condicin objetiva de punibilidad del delito de evasin tributaria simple a la suma de

cuatrocientos mil pesos ($ 400.000).

3) Que, la nueva redaccin del arto 1 del Rgimen Penal Tributario resultara aplicable al caso "sub examine" como derivacin del principio de la retroactividad de la ley penal ms benigna, en virtud de resultar una norma ms beneficiosa para el imputado que la prevista por la ley vigente al momento de los hechos (art. 2 del Cdigo Penal; confr. Regs. Nos. 26/12, 101/12,254/12,137/13 y 406/13, entre otros, de esta Sala "B").

En efecto, como fue expresado, por la reforma legal mencionada se elev el monto previsto por el arto 1 de la ley 24.769, como condicin objetiva para penalizar la evasin tributaria ($ 100.000) a cuatrocientos mil pesos ($ 400.000). En el caso, los importes que se habran omitido ingresar por cada uno de los impuestos y los perodos en cuestin ascenderan, en el estado actual de la investigacin, a las sumas de: $ 257.457,39 (Impuesto a las Ganancias correspondiente al ejercicio fiscal 2010), $ 154.291,51 (Impuesto al Valor Agregado correspondiente al ejercicio fiscal 2010) y $ 297.135,67 simple, de cien mil pesos

(Impuesto a las Salidas no Documentadas correspondiente al ejercicio fiscal 2009).

4) Que, por lo expresado por los considerandos anteriores, toda vez que los importes presuntamente evadidos de pago del Impuesto a las Ganancias y del Impuesto al Valor Agregado correspondientes al ejercicio fiscal 2010, y del Impuesto a las Salidas no Documentadas correspondiente al ejercicio fiscal 2009, a los cuales se encontraba obligada ROWING S.A., no superaran el monto previsto por el arto 1 de la ley 24.769 (texto segn ley 26.735), el punto resolutivo II de la resolucin apelada se encuentra ajustado a derecho.

5) Que, en sentido anlogo al establecido precedentemente

se

pronunci la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en una situacin similar

con motivo de las modificaciones introducidas por la ley 26.063 al arto 9 de la Ley Penal Tributaria (Fallos 330:4544).

6) Que, con relacin al agravio introducido con sustento en lo manifestado por la Resolucin P.O.N. N 5/12, referido a que la actualizacin de los montos previstos por la ley 24.769 no obedeci a un cambio en la valorizacin " ...respondi social de los hechos previstos al objetivo principal por aquella ley, sino que la

de actualizarlos

compensando

depreciacin sufrida por la moneda nacional durante el perodo de vigencia de la ley 24.769 ... " (confr. fs. 162), corresponde propsito no surge expuesto inequvocamente establecer que aquel

por el legislador nacional

durante el tratamiento parlamentario de la que result ser la ley 26.735 y, antes bien, la falta de sancin legislativa del artculo propuesto por el proyecto tratado (mensaje del Poder Ejecutivo Nacional al Congreso Nacional N 379,
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arto 17 bis), relativo a la no aplicacin beneficiante de las disposiciones de la nueva normativa, autoriza a descartar la postura recursiva, no advirtindose, en consecuencia, motivos sustentables que permitan diferenciar la situacin producida por la reforma de la que se trata de la introducida por la ley 26.063, considerada de aplicacin retroactiva, por aplicacin del principio de la ley penal ms benigna, por el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que se cit anteriormente (confr., en el mismo sentido, los Regs. Nos. 26/12, 101/12,254/12, 137/13 Y406/13, entre otros, de esta Sala "B").

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El seor juez de cmara doctor Roberto Enrique HORNOS agreg a lo expresado en forma conjunta:

70) Que, con respecto a la forma de conclusin

del proceso

establecida por el punto resolutivo II de la resolucin apelada respecto de Roberto VAZQUEZ, corresponde establecer que por la circunstancia de no haberse citado al nombrado a prestar la declaracin indagatoria por los hechos que son el objeto del auto de sobreseimiento ordenado determinadas medidas jurisdiccionales apelado, o por no haberse con respecto al nombrado,

por las cuales se los vincule de una forma ms inmediata al legajo con relacin a aquellos hechos, no se impide una decisin jurisdiccional por la que se

concluya

"definitiva e irrevocablemente" el proceso (confr. arto 335 del

C.P.P.N.), cuando concurre alguna de las causales que se prevn por el arto 336 del ordenamiento adjetivo (confr. voto del suscripto en los

pronunciamientos de los Regs. Nos. 1048/99, 286/01, 1012/04 Y 640/07, entre muchos otros, de esta Sala "B"). Esto es as pues, por el arto 72 del cdigo adjetivo, se estableci que los derechos que por el cuerpo legal mencionado se acuerdan a los imputados pueden hacerse valer por cualquier persona que sea "... indicada de cualquier forma como partcipe de un hecho delictuoso... ". Por lo tanto, por haberse identificado en autos a Roberto VAZQUEZ como una persona que podra haber participado en los hechos presuntamente ilcitos de que se trata (confr. el dictamen fiscal agregado a fs. 143/149 va., por el cual se solicit la convocatoria del nombrado en los trminos del arto 294 del C.P.P.N.), se impone la conclusin expresada por el prrafo anterior.

8) Que, por lo dems, es til poner de relieve que por la ley procesal no se supedita la procedencia del dictado de un auto indagatoria de del

sobreseimiento

a la previa recepcin

de la declaracin

imputado, como s se exige, por ejemplo, para ordenar el procesamiento de aqul (art. 307 del C.P.P.N.).

9) Que, el dictado de un auto de sobreseimiento en situaciones como la que se verifica en estos actuados es la posicin ms beneficiosa para la situacin del imputado, pues define de una vez y para siempre su situacin en el proceso, lo cual constituye un derecho cuyo reconocimiento satisface una exigencia consustancial con el respeto debido a la dignidad del hombre, y que debe reputarse incluido en la garanta de la defensa en juicio consagrada por el arto 18 de la C.N. (confr. C.S.J.N., "Mattei", 272:188). Asimismo, lo establecido precedentemente resulta coincidente

con la opinin de la mayora de la doctrina nacional en la materia (confr. Gonzlez Novillo, Jorge R. y Figueroa, Federico G., "Comentarios al Cdigo Procesal Penal Ley 23.984", Ad-Hoc, 1.992, pg. 98; Torres Bas, Ral Eduardo, "El sobreseimiento", pg. 45 -cit. por el anterior-; Clari Olmedo, Jorge A., "Tratado de Derecho Procesal Penal", Ediar, T. IV, 1.964, pg.

310; Darritchon, Luis, "Cmo es el nuevo proceso penal", Abeledo-Perrot, T.3, 1.992, pg. 82; Washington Abalos, Ral, "Cdigo Procesal Penal de la Nacin ", Pensamiento Jurdico Editora, T. 1, 1.996, pg. 700), Y la de gran parte de la jurisprudencia (C.C.C.F., Sala II, J.A., 1994-IV-367; C.C.C., Sala IV, causa 1.294, "Hernando, S. ", 23/2/94; C.F. Rosario, Sala "A", J.P.B.A., 89-156-465; C.C.C., Sala VII, causa 1.080, "Goldaracena, M", 30/11/93).

100) Que, por otra parte, la falta de dictado de un auto de sobreseimiento en situaciones como la que se verifica en estas actuaciones implicara, en la prctica, el restablecimiento del auto de sobreseimiento provisional previsto por los arts. 433 y 435 del derogado Cdigo de Procedimientos en Materia Penal (ley 2.372 Y sus modificatorias), forma de conclusin temporal de la etapa instructoria que el legislador nacional decidi descartar en beneficio de la situacin del imputado y para evitar que las causas
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quedaran en situacin de ser reabiertas en forma indeterminada e indefinida . En este sentido til es recordar expresiones vertidas sobre la cuestin por quien fuera uno de los principales responsables de la redaccin del proyecto de la ley que concluyera como el cdigo de formas en vigencia (ley 23.984 y sus modificatorias): "ste (el sobreseimiento provisional) deja abierto el sumario hasta la aparicin de nuevos elementos de juicio, lo que prolonga indebidamente la causa ms all de los plazos legales, en perjuicio del imputado, en forma indeterminada e indefinida, que tan slo encuentra remedio en la prescripcin de aqulla ...Este sobreseimiento provisional ...no condice con la verdadera naturaleza del instituto, con el cual se cierra en forma irrevocable y definitiva el proceso con respecto a quien se dicte."

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(Ricardo LEVENE (h), y otros autores, "Cdigo Procesal Penal de la Nacin (ley 23.984) Comentado y Concordado ", pg. 290, Ed. Depalma, 2a. edicin, 1992).

110) Que, en consecuencia, la forma de conclusin del proceso

establecida por el punto dispositivo II de la resolucin recurrida en el caso es ajustada a derecho y a las constancias de la causa, de conformidad con lo que ha sido el permanente criterio del suscripto en situaciones como la de autos (confr. Regs. Nos. 115/96, 116/96, 640/07, 291/11 y 404/12, entre otros, de

esta Sala "B") y, en algn momento, de esta Sala con otra integracin (confr. Regs. Nos. 94/97,244/97, 910/97, 921/99, 1048/99, 106/00,218/00 y 286/01); por lo tanto aqulla debe ser confirmada.

El seor juez de cmara doctor Nicanor Miguel REPETTO agreg a lo expresado en forma conjunta:

Pedro

7) Que, con respecto a la forma de conclusin del proceso establecida por el punto resolutivo II de la resolucin apelada, si bien Roberto VAZQUEZ no fue nunca advertido de los hechos por los cuales fue dictado el auto de sobreseimiento apelado, lo que toma, en principio, inadecuado el dictado de una resolucin que cierre definitiva e irrevocablemente el proceso con relacin a aquellos hechos, lo cierto es que por el dictamen fiscal agregado a fs. 143/149 vta., por el cual se solicit la convocatoria del

nombrado en los trminos del arto 294 del e.p.p.N., se lo identific como una. persona que podra haber participado en los hechos presuntamente ilcitos de que se trata, a lo que debe aadirse que la defensa oficial de aqul fue notificada y no objet el auto de sobreseimiento dictado a su respecto (confr. fs. 178). En tales condiciones, la forma de conclusin del proceso respecto de Roberto VAZQUEZ por medio de un auto de sobreseimiento, conforme se dispuso por el punto resolutivo II del pronunciamiento tambin entenderse ajustada a derecho. recurrido, debe

El

seor

Juez

de

cmara

doctor

Marcos

Arnoldo

GRABIVKER agreg a lo expresado en forma conjunta:

7) Que, si bien el punto resolutivo II de la resolucin recurrida se

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encuentra ajustado a derecho y a las constancias de la causa, la forma de conclusin del proceso debe ser modificada, por las razones que se

desarrollarn a continuacin.

8) Que, en efecto, debido a que en estas actuaciones Roberto VAZQUEZ no fue convocado a prestar la declaracin indagatoria por los

hechos por los cuales se dispuso el auto de sobreseimiento de aqul, cabe expresar que, conforme a lo establecido por quien suscribe este voto por los pronunciamientos de los Regs. Nos. 1027/02, 294/04, 366/06 Y 640/07, entre otros de esta Sala "B", la solucin por la cual el juzgado de la instancia anterior dict un auto de sobreseimiento respecto del nombrado no resulta pertinente.

9) Que, por lo que se prescribe por el artculo 72 del C.P.P.N., cualquier persona que sea detenida o indicada de cualquier forma como partcipe de un hecho delictivo puede hacer valer, en el proceso, los derechos que por la ley procesal se acuerdan al imputado.

10) Que, no obstante lo expresado, en atencin a que aquella

mera indicacin podra provenir, en abstracto, del Ministerio Pblico Fiscal,

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de un funcionario de la polica o de otra fuerza de seguridad, o de un particular; a que, adems, la indicacin puede ser efectuada " ... de cualquier forma ... " (art. 72 del C.P.P.N.); y a que, en consecuencia, podra tratarse de una opinin fundada o de una imputacin absolutamente irrazonable o arbitraria (por ejemplo, hasta una nota annima, que no estuviese acompaada por alguna prueba y por la cual simplemente se atribuyese a una persona ser partcipe de un delito revestira las caractersticas de la indicacin informal a la cual se hace referencia por el arto72 de la ley procesal), cabe concluir que la indicacin examinada no puede tener como efecto una determinacin insoslayable referente al modo en que se debe declarar la conclusin anticipada de la etapa instructoria si hasta aquel momento (en el cual el juez advierte que debe darse por finalizada, anticipadamente, la instruccin del proceso) no hubo alguna manifestacin jurisdiccional de sospecha que

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resultase coincidente con la imputacin a la cual se hace referencia por el arto 72 del C.P.P.N.

110) Que, como regla general, la declaracin jurisdiccional de

sospecha mencionada por el considerando anterior estar representada por la disposicin por la cual se convoque a una persona a prestar la declaracin indagatoria (art. 294 del C.P.P.N.).

Por

lo

tanto,

tambin

como

regla

general,

nicamente

corresponde el dictado de un auto de sobreseimiento

con relacin a una

persona determinada si aquella persona, previamente, fue convocada en los trminos del arto 294 del cdigo adjetivo (extremo que no se verific en el presente legajo respecto de Roberto VAZQUEZ con relacin a los hechos por los cuales se dispuso el auto de sobreseimiento de aqul), no obstante las facultades que, eventualmente, pudiese haber tenido con anterioridad a la convocatoria mencionada, sin que se haya encontrado en la situacin prevista por el arto 72 del e.p.p.N.

12) Que, por otra parte, si bien la indicacin mencionada por el arto 72 del e.p.p.N. podra, hipotticamente, estar contenida en alguno de los actos promotores de la instruccin (requerimiento fiscal de instruccin o

informacin o prevencin policial, arto 195 primer prrafo, del e.p.p.N.), inclusive en aquel supuesto, la eventual decisin jurisdiccional posterior a

disponer la instruccin del sumario no implicara alguna coincidencia con aquella indicacin especfica, sino que evidenciara, exclusivamente, una

concordancia de opiniones en cuanto a la existencia posible de un hecho delictivo que corresponde investigar, y a la posibilidad de proceder (art. 195 segundo prrafo, del e.p.p.N., a "contrario sensu ").

13) Que, SIn perJUICIOde lo expresado,

el archivo de las

actuaciones con la mencin del artculo 195 del e.p.p.N. tampoco resulta procedente. En efecto, las soluciones previstas por el arto 195 del e.p.p.N. se refieren al momento en que el juez debe decidir el inicio, o no, de una instruccin.

14) Que, la situacin encuentra solucin a partir de lo previsto por el artculo 213 inciso "d" del e.p.p.N., de cuya interpretacin surge que el juez puede dictar un auto de archivo en ocasiones no precisadas legalmente; de lo contrario, carecera de sentido que el Ministerio Pblico Fiscal (en los casos en los cuales tiene delegada la dir~ccin de una investigacin) pudiera requerido.

'ROH'/:VG S.A. SOBRE !NFR.'ICC!()X LEY 21 769"

(,),.' 64.346

A este tenor, cabe expresar que por el mencionado artculo 213 InCISO"d" del C.P.P.N. se hace referencia a " ... toda medida relativa al archivo de las actuaciones ... " y no, solamente, al archivo dispuesto por el segundo prrafo del artculo 195 del mismo cuerpo legal, pues de lo contrario as se expresara por la norma.

15) Que, dado que el auto de archivo es una decisin que no causa estado, que no puede ser invocada a favor de la garanta del "ne bis in idem", y que permite replantear la cuestin si se hacen nuevos aportes probatorios (confr. Edgardo Alberto DONNA y Mara Cecilia MAIZA,

"Cdigo Procesal Penal comentado"; Ed. Astrea, Buenos Aires, pg. 226), aquella decisin es la que, en las condiciones descriptas, debe ser considerada pertinente. Por lo tanto,
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corresponde

modificar

parcialmente

el punto

resolutivo II de la resolucin apelada en cuanto a la forma de conclusin del proceso respecto de los hechos aludidos, y disponer el archivo de las

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actuaciones con relacin a Roberto VAZQUEZ.

Por ello, por mayora, SE RESUELVE:

l. CONFIRMAR el punto resolutivo II de la resolucin apelada en cuanto fue materia de recurso. 11. SIN COSTAS (arts. 530, 532 Y ccs. del C.P.P.N.). Regstrese, Direccin notifquese, comunquese oportunamente a la

de Comunicacin

Pblica de la C.SJ.N.

por intermedio de la

Oficina de Jurisprudencia y Biblioteca (art. 4 de la Acordada C.S.J.N. N 15/13) Y devulvase.

HDfJElfO [~HIOU[ HUHW)~) !AArlCOS AHNOLDO GHABlVKEH
JI..J.EZDE CAMARA

NICANOR M. P. REPETTO
JUEZ DE CAMARA