Conciencia jurdica popular y lucha de clases. ENRIQUE ARIAS GIBERT La lucha por el derecho es el motor de la Historia.

El derecho del trabajo halla su gnesis histrica y conceptual en las peculiares caractersticas de la realidad por l normada. El desarrollo de la sociedad industrial puso de relieve las insuficiencias bsicas del individualismo posesivo, asentado como ideologa hegemnica a comienzos del siglo X X. !bviamente, con anterioridad a la revolucin industrial, la apropiacin de la fuerza de trabajo e"ista y era objeto de regulacin, pero el derecho del trabajo, como hoy lo conocemos, se vertebra como consecuencia de la conciencia de s de la clase obrera en las condiciones histricas generadas por el industrialismo. #a prestacin social tpica regulada por el derecho del trabajo es pree"istente a esta etapa, pero slo a partir de la aparicin de un sujeto colectivo capaz de reconocer sus intereses y crear una visin del mundo y de las relaciones intersubjetivas independiente y contrapuesta a la doctrina hegemnica es posible iniciar la lucha por el derecho $. %orma parte de la discusin sobre el objeto del &erecho del 'rabajo los criterios subjetivos, (ue lo vertebran a partir del hombre (ue trabaja y (uienes hacen eje en el trabajo en s mismo como objeto social.) El objeto del derecho es la regulacin de conductas humanas, a lo (ue no escapa nuestra materia, pero ni las relaciones e"isten por s *a+n las relaciones econmicas son relaciones entre seres humanos aun(ue se pretende deshumanizarlas a travs de la abstraccin, ni los trabajadores se constituyen fuera de la relacin de trabajo -, no se trata de un .status/ sino de una funcin. 0na funcin en la (ue se integra una persona a un orden normativo ajeno en condiciones de debilidad *es objeto del poder, y lo (ue estudia y regula el derecho del trabajo es la conducta de a(uellos seres humanos (ue se encuentran vinculados por una particular relacin
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Emilio BETTI, Teora General de las Obligaciones, Tomo I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, pginas 1 y dice! "###la investigaci$n cient%&ica de'e p(nt(ali)arse so're el pro'lema prctico *(e el Derecho positivo, entendido como disciplina de la vida de relaci$n, ha res(elto mediante la adopci$n de normas *(e representan la sol(ci$n de (n con&licto de intereses considerados contrap(estos y comparativamente valorados en s( t%pica entidad social# Esta orientaci$n metodol$gica enc(entra s( +(sti&icaci$n a(n*(e no sea necesaria, con s$lo tener presente *(e el Derecho o'+etivo no es (n con+(nto de normas a'stractas, arrancadas de la vida social a la *(e se so'reponen cono (n orden *(e, trascendi,ndolo se impone desde arri'a- el Derecho enc(entra, mas 'ien, s( &(ndamento, s( ra)$n de e.istencia, en la misma vida h(mana de relaci$n, en a*(,l con+(nto de relaciones *(e ligan a los hom'res en el desarrollo de la actividad de cada (no- relaciones *(e se (nen a intereses t%picos a men(do en con&licto, alg(nas veces paralelos, pero *(e se limitan rec%procamente- intereses siempre, sea como *(iera de los *(e el int,rprete no p(ede prescindir en el est(dio de las instit(ciones +(r%dicas y de las normas, precisamente por*(e en ,stas estn re&le+ados a*(,llos como entidades hist$ricamente determinadas/# 0l respecto, 10R2I0 M0RT34E5, Ro'erto, Derecho del Tra'a+o y de la 6eg(ridad 6ocial, editorial 0d hoc, B(enos 0ires, 1997, pgina 8198 # 8 2arlos Mar., 2ontri'(ci$n a la cr%tica de la econom%a pol%tica, editorial 6iglo ::I, M,.ico 199;, pginas <9= e.presa! "En la prod(cci$n social de s( e.istencia, los hom'res esta'lecen determinadas relaciones, necesarias e independientes de s( vol(ntad, relaciones de prod(cci$n *(e corresponden a (n determinado estadio evol(tivo de s(s &(er)as prod(ctivas materiales# >a totalidad de esas relaciones de prod(cci$n constit(ye la estr(ct(ra econ$mica de la sociedad, la 'ase real so're la *(e se al)a el edi&icio +(r%dico y pol%tico, y a la c(al corresponden determinadas &ormas de conciencia social# El modo de prod(cci$n de la vida material determina el proceso social, pol%tico e intelect(al de la vida en general# 4o es la conciencia de los hom'res los *(e determina s( ser, sino, por el contrario, es s( e.istencia social lo *(e determina s( conciencia/

denominada contrato de trabajo. #o (ue debe analizarse es la relacin entre seres humanos y las conductas (ue a l se encuentran anejas1. 2o es por tanto un derecho de clase3 sino un derecho (ue estudia un particular tipo de relacin humana. 2o es la pertenencia a una clase social o a un tipo de hombre lo (ue impone la relacin de trabajo *se puede ser miembro de la clase obrera y estar desempleado, sino la relacin en s misma (ue impone la sujecin al poder ajeno y en esa relacin de poder el derecho interviene o tiende a intervenir como garanta de la libertad, cuales(uiera fuera la condicin social en (ue se encuentre el hombre (ue trabaja. El producto de la revolucin industrial es la aparicin de la clase obrera en cuanto tal y no las relaciones jurdicas de apropiacin de la fuerza de trabajo ajeno (ue el contrato de trabajo regula. Esta relacin de apropiacin pree"iste a la sociedad capitalista, pero es en esta etapa del desarrollo humano cuando adopta la forma de mercanca. Es corriente afirmar, como consecuencia de una lectura lineal de 4arlos 5ar", (ue el derecho es una superestructura ideolgica de dominacin. Esta afirmacin slo es e"acta si las estructuras sociales son analizadas estticamente. &esde una perspectiva dinmica, el derecho vigente es siempre el resultado de una lucha anterior (ue, en alg+n sentido, y tomando los trminos del autor, ha ensanchado el reino de la libertad sobre el de la necesidad 6.
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BETTI, op cit#, pgina 6! "2(ando se a?ade *(e los derechos reales son derechos con (n &in en s% mismos, al contrario de la o'ligaci$n *(e ser%a, en cam'io, (na sit(aci$n +(r%dica instr(mental, se dice algo ig(almente err$neo, por*(e toda relaci$n +(r%dica es instr(mento de t(tela de intereses en la vida de relaci$n- de esto se ded(ce *(e no hay ning(na relaci$n +(r%dica *(e tenga la propia &inalidad en s% misma y *(e no tenga carcter instr(mental, en c(anto *(e es instr(mento de de&ensa de intereses en la vida social y, por tanto, instr(mento para (n &in de convivencia# Por otra parte es tam'i,n (n error creer *(e, por lo *(e se re&iere a la relaci$n de o'ligaci$n, c(ando se pone de relieve el aspecto instr(mental, o sea el signi&icado &(ncional del de'er tener por parte del acreedor se desvalori)a el signi&icado estr(ct(ral de la o'ligaci$n! el de'er de la prestaci$n *(e inc(m'e al de(dor# >a correlaci$n del derecho con la o'ligaci$n del de(dor no e.cl(ye en a'sol(to *(e la relaci$n, en c(anto sirve a (n &in @y este siempre es la t(tela, la protecci$n de intereses de la vida socialA, sirve per&ectamente a (na &(nci$n *(e no se res(me en la propia estr(ct(ra &ormal de la relaci$n# Por eso, c(ando se dice *(e la relaci$n de o'ligaci$n est asentada en la correlaci$n entre cr,dito y d,'ito, entre garant%a y responsa'ilidad, no se e.cl(ye con esto, precisamente, *(e en la relaci$n de'a considerarse tam'i,n el aspecto &(ncional# >a relaci$n no es (n &in en s% mismo, es instr(mento- es instr(mento para (n &in de convivencia, y este &in es la t(tela y satis&acci$n de (n inter,s del acreedor a la cooperaci$n del de(dor/# Desde (na perspectiva mas general, podemos decir *(e tanto las relaciones +(r%dicas como las relaciones econ$micas *(e les sirven de s(stento, son relaciones sociales# "### algo *(e caracteri)a al tra'a+o *(e crea valor de cam'io es *(e la relaci$n social de las personas se presenta, por as% decirlo, invertida, vale decir como (na relaci$n social de cosas# 6$lo en la medida en *(e se relaciona (n valor de (so a otro como valor de cam'io se est relacionando entre s% el tra'a+o de las di&erentes personas como tra'a+o ig(al y general# Por ello, si es correcto decir *(e el valor de cam'io es (na relaci$n entre personas, hay *(e agregar, empero *(e es (na relaci$ oc(lta 'a+o (na envolt(ra material/ @2arlos Mar., 2ontri'(ci$n a la cr%tica de la econom%a pol%tica, ed# 6iglo ::I, M,.ico, 199;, pag 1;A# = El derecho de clase no e.iste hasta el momento en *(e esa clase impone s( hegemon%a so're la sociedad# Entre tanto, el derecho sig(e siendo derecho de la clase dominante a(n*(e impli*(e el reconocimiento de la clase dominada en tanto s(+eto social# "BCrgani)aci$n del tra'a+oD Pero el tra'a+o asalariado es ya la organi)aci$n e.istente, la organi)aci$n '(rg(esa del tra'a+o# 6in ,l no hay capital ni '(rg(es%a, ni hay (na sociedad '(rg(esa# BEn ministerio propio del tra'a+oD FEs *(e los ministerios de Gacienda, de 2omercio, de C'ras PH'licas, no son los ministerios '(rg(eses del tra'a+oI J(nto a ellos (n ministerio proletario del tra'a+o ten%a *(e ser necesariamente el ministerio de la impotencia, el ministerio de los deseos piadosos, (na 2omisi$n del >(.em'(rgo/ 2arlos Mar.# >as l(chas de clases en Krancia de 17<7 a 17=L, editorial Espasa 2alpe, Madrid, 199 , pagina 96# 6 En pala'ras del a(tor "En (n estadio determinado de s( desarrollo, las &(er)as materiales de la sociedad entran en contradicci$n con las relaciones de prod(cci$n e.istentes o Mlo c(al s$lo constit(ye (na e.presi$n +(r%dica de lo mismoN con las relaciones de prod(cci$n dentro de las c(ales se ha'%an estado moviendo hasta ese momento# Esas relaciones se trans&orman de &ormas de desarrollo de las &(er)as prod(ctivas en atad(ras de las mismas# 6e inicia entonces (na ,poca de revol(ci$n social# 2on la modi&icaci$n del &(ndamento econ$mico, todo ese edi&icio &enomenal se trastoca con mayor o menor rapide)# 0l considerar esta clase de trastocamientos, siempre es menester disting(ir entre el trastocamiento material de las condiciones econ$micas de prod(cci$n, &ielmente compro'a'les desde el p(nto de vista de las ciencias nat(rales, y las &ormas +(r%dicas, pol%ticas, religiosas, art%sticas o &ilos$&icas, en s(ma, ideol$gicas, dentro de las c(ales los hom'res co'ran conciencia de este con&licto y lo dirimen# 0s% como no se +()ga a (n individ(o de ac(erdo a lo *(e ,ste cree ser, tampoco es posi'le +()gar (na ,poca seme+ante de revol(ci$n a partir de s( propia

Es (ue el derecho e"iste siempre como lmite del poder. El derecho, observado en su comportamiento dinmico, es un instrumento social destinado a asegurar la libertad de los seres humanos frente al poder. Es com+n afirmar, partiendo de las afirmaciones de Engels, (ue el desarrollo de los factores productivos alcanza un punto en (ue se colocan en crisis frente a las relaciones de produccin vigentes, lo (ue constituye el punto de partida de la conciencia de si y para si y prefigura el orden social nuevo en el (ue se armonicen nuevamente las fuerzas productivas y las relaciones de produccin. 7in embargo, no es el progreso tcnico el (ue determina la caducidad del orden social e"istente sino (ue, por el contrario, son las relaciones sociales de dominacin las (ue crean a un tiempo las condiciones de acumulacin y de segmentacin social (ue modifican las relaciones de poder en el seno de la sociedad. El desarrollo de nuevas tecnologas se asocia en la historia ms con estrategias de los sectores dominantes para recuperar el poder perdido *es en tal sentido efecto de la lucha de clases y no su causa, (ue con funciones .progresistas/ en el devenir histrico social. #a creencia en el desarrollo de la tecnologa como instrumento del desarrollo social, creencia a+n vigente en importantes sectores de pensamiento del campo popular, nos dio una tran(uilidad .menchevi(ue/, en la primaca de las condiciones objetivas del cambio. En efecto, se suele afirmar (ue el actual desarrollo productivo es inconsecuente con formas anteriores de e"plotacin tales como la esclavitud o la servidumbre, e incluso del menor costo econmico de las relaciones asalariadas respecto de stas. En realidad, el desarrollo histrico no nos da pauta alguna de este tipo y, por otra parte, nos revela el proceso histrico como un proceso con final abierto. #ejos de tener presente (ue las tendencias del desarrollo histrico son slo eso y (ue los desarrollos dialcticos no son causales, (ue la teora es una gua para la accin humana *por tanto libre y de final abierto,, preferimos creer en la necesidad del desarrollo histrico y (ue uno de los escenarios posibles era el escenario ineludible del esfuerzo de hoy.8 5ar" pas de terico social a profeta. #a historia no tiene finales, es devenir constante. #a historia tampoco tran(uiliza, ni las formas de dominacin pasada se han agotado. 2ada impide el retorno de la bruma si se adormece la conciencia jurdica popular de los desplazados y sometidos. En realidad, la esclavitud es la forma primordial de apropiacin de la fuerza de trabajo ajena y a ella siempre tienden a volver los poderosos en cuanto se den las condiciones de e"tender el grado de dominacin. #a esclavitud no desaparece por el molino de agua sino (ue, por el contrario, el molino de agua es la forma atenuada de apropiacin como consecuencia de los avances logrados por la conciencia jurdica de los e"plotados (ue tornan imposibles las formas ms primitivas y salvajes de apropiacin. #a crisis del modo de produccin esclavista no es producto de las deficiencias econmicas inherentes al sistema *desde el comienzo es difcil ver a los due9os de las . villae/ haciendo clculos de utilidad marginal, sino la consecuencia directa de la lucha de clases en el marco del conciencia, sino *(e, por el contrario, se de'e e.plicar esta conciencia a partir de las contradicciones de la vida material, a partir del con&licto e.istente entre las &(er)as sociales prod(ctivas y relaciones de prod(cci$n# Ena &ormaci$n social +ams perece hasta tanto no se hallan desarrollado todas las &(er)as prod(ctivas para las c(ales res(lta ampliamente s(&iciente, y +ams oc(pan s( l(gar relaciones de prod(cci$n n(evas y s(periores antes de *(e las condiciones de e.istancia de las mismas no hayan sido inc('adas en el seno de la propia antig(a sociedad# De ah% *(e la h(manidad siempre se plantee s$lo tareas *(e p(ede resolver, p(es considerndolo mas pro&(ndamente siempre hallaremos *(e la propia tareas s$lo s(rge c(ando las condicones materiales para s( resol(ci$n ya e.iste o, c(ando menos, se hallan en proceso de devenir/# Cp# 2it#, pag# =# ; 2CC2OE, John Pilliam, Peronismo y Revolucin, "2(ando al(m're el proceso revol(cionario argentino ningHn sacri&icio ser vano, ningHn s(&rimiento ser est,ril y el tri(n&o &inal redimir todas las &r(straciones/#

bajo imperio romano. 2o hay lucha de clases sin conciencia de s de los e"plotados y sin la articulacin de una ideologa contrapuesta a la dominante. En definitiva, sin la conciencia jurdica de lo (ue es debido a uno en cuanto tal. 4omo se9ala &oc:s, dentro del sistema esclavista se pueden diferencias dos formas esenciales de apropiacin; el esclavismo por .razzia/ y el esclavismo de crianza. El primero de ellos re(uiere la e"istencia de masas de poblacin suficientes como para adoptar el sistema, mientras (ue el segundo ocurre cuando el precio de la razzia e(uivale o supera el precio de la crianza. 7i bien es cierto (ue durante el bajo imperio no se alcanzan a advertir sublevaciones de esclavos de la magnitud de la de Espartaco, la acumulacin del poder y de la ri(ueza en manos de un sector de los hombres libres *los .honestiores/, y el desplazamiento hacia la marginalidad del resto de los hombres con un status jurdico libre de las grandes masas de stos *los . humilliores/, empieza dialcticamente a desplazar las relaciones de poder hacia las grandes masas de libres e"cluidos. 4oncomitante a este movimiento e"plicable en trminos econmicos ortodo"os, se produce el movimiento de la colocacin de los esclavos. #a estabilizacin de las fronteras durante el alto imperio obliga al cambio de la preeminencia de la esclavitud por . razzia/ por el de la esclavitud de crianza. #a descripcin de las .villae/ efectuada por 4olumella da cuenta, de la necesidad de aunar el castigo y el premio como instrumentos disciplinarios pues, al pasarse de la . razzia/ a la crianza, la eliminacin del esclavo implica la prdida de un bien en trminos econmicos. El estmulo por premios aparentemente consista en la colocacin de los esclavos, alejndolos de la esclavitud en chusma. 7in embargo no se advierte para el due9o esclavista la utilidad econmica de la colocacin pues, como se advierte en los escritos contemporneos, el esclavo colocado produca mucho menos (ue el esclavo en chusma *obviamente como utilidad para el patrn y esta utilidad para el due9o, se9or o empleador es lo (ue interesa cuando se analiza la factibilidad de la . conveniencia/ de las formas atenuadas de esclavitud (ue se dan a lo largo del tiempo,. 2i las formas de produccin individual o familiar pueden compararse en cuanto a utilidad marginal con las formas avanzadas de distribucin del trabajo e"istentes en las .v illae/, ni los gastos de seguridad necesarios para asegurar la renta son menores en el caso de los esclavos colocados respecto de los esclavos en chusma *debido a la mayor posibilidad de esconder lo producido,. #a colocacin fue entonces ms un instrumento del poder disciplinario *en consecuencia, instrumento jurdico, (ue una necesidad econmica. Estos dos movimientos convergentes *la colocacin de los esclavos y la marginalizacin de los hombres libre devenidos en .colonii/, determinan un cambio en la estructura general del poder en la sociedad (ue ocasiona en gran medida la esclerosis del estado imperial al no poder resolver las contradicciones e"istentes en su seno y la decadencia del sistema de las . villae/ como consecuencia de la lucha de clases (ue, al no pasar a una conciencia jurdica autnoma es incapaz de transformar las estructuras. <s, las invasiones brbaras (ue destruyeron el imperio romano fueron ms incursiones de hordas (ue autnticas invasiones de naciones mas avanzadas, aun(ue sea en la tecnologa de la guerra. 'riunfaron por(ue el estado imperial ya haba sido carcomido desde sus cimientos y, en gran medida, la asimilacin de estas bandas *o, mejor dicho, de las clases dirigentes de stas, result una bendicin para las clases dominantes romanas (ue no podan contar ya con el au"ilio de un estado imperial esclerosado burocrticamente e impotente. #a esclavitud no desaparece ni con la cada del imperio romano ni con el cristianismo. =or el contrario, se refuerza con los nuevos poderes centrales ms pe(ue9os y, el cristianismo, termina

resultando un caso tpico de cooptacin de una ideologa inicialmente subversiva para las clases dominantes. En efecto, si bien el cristianismo inclua una prdica en favor de la igualdad esencial en la naturaleza de los hombres y, por tanto, poda y de hecho fue recibido esencialmente por los esclavos, se va produciendo un sesgo (ue ya se advierte en 7an =ablo (ue intenta disminuir las consecuencias revolucionarias de la doctrina. < diferencia de 7an >uan apstol, la liberacin no va a ocurrir en ese tiempo ni en esa tierra y, por el contrario, va a ser la recompensa por el cumplimiento de los deberes. Este cambio se va acentuando con el correr de los siglos, como puede apreciarse en la iconografa. #a imagen del pastor se troca en la del .dominus/. < medida (ue el cristianismo se acerca al poder pierde ms y ms sus contenidos liberadores. El propio 7an <gustn se lamenta del desorden y de la destruccin del orden constituido *la despoblacin de las villas y la atenuacin de los lazos de sujecin de los e"plotados,. 2o es casual (ue ante este cambio de la ideologa oficial del cristianismo se impusiera el trabajo de propagacin de la religin desde los estamentos dominantes a partir de 4onstantino ya sea contra las herejas como contra el paganismo *ste +ltimo es la ideologa de la gente de los .pagus/,, al igual (ue la libertadora revolucin argentina se lanz a perseguir el culto de 7anta Evita. 7in embargo, el cristianismo, a+n como ideologa cooptada por los poderosos no deja de constituir en tanto ideologa un instrumento para el desarrollo de la conciencia jurdica de los desposedos. En tanto ideologa slo puede sustentarse si al menos formalmente se incluye a los sectores sobre los cuales se pretende e"tender la hegemona ideolgica. El esclavismo no desaparece como consecuencia de los desarrollos tcnicos ni como efecto de la clarividencia de las clases dominantes. &esaparece por la imposibilidad de mantener el sistema de dominacin sin la gestacin de una nueva alianza social o de concesiones (ue signan la finalizacin de un modo de apropiacin de la fuerza de trabajo ajena. #a restauracin 4arolingia, por ejemplo, da cuenta de guerras cuyo objetivo esencial era la consecucin de esclavos, esclavos (ue ya no era posible conseguir ni mantener en territorio propio pues la relacin de fuerzas ya haba cambiado con el devenir de los siglos *la lucha por la importacin de esclavos es tambin una forma de tregua social, el esclavo es el otro, el e"tranjero, el e"tra9o, el otro (ue yo,. 2o es casual (ue .eslavo/ signifi(ue .esclavo/ en idiomas como el francs o el ingls y su asimilacin en el imaginario hitleriano. El fracaso de la restauracin carolingia oblig a los poderosos a encontrar nuevos medios de dominacin ante una esclavitud (ue ya no era posible, no por el desarrollo de los factores productivos sino por el desarrollo de la conciencia jurdica, de lo (ue me es debido, de la lucha de clases. Este repensar de la estrategia de dominacin se encarna en la imposicin del molino de agua por una parte y en el fenmeno del .encastillamiento/ como movimientos sociales (ue hacen posible el uno al otro y (ue dan nacimiento al feudalismo del siglo X . 4ontrariamente a lo (ue se afirma en los libros de te"tos escolares, el encastillamiento no es una medida de proteccin frente a las invasiones danesas *ocurridas siglos antes, sino fruto de la reaccin frente a la anar(ua (ue sigui a la liberacin de los lazos de la esclavitud. #a ruptura de las formas de legalidad sin el desarrollo de formas jurdicas adecuadas engendra la anomia y la anar(ua. #as formas del ilegalismo se traducen en agresiones contra los mismos humildes. Es caracterstica de sta poca (ue los mas e"cluidos se agrupaban en bandas en los bos(ues *en principio para escapar de las persecuciones, (ue luego amenazaron tambin a los pe(ue9os campesinos. Es frente a esta amenaza, frente a estos ilegalismos, (ue aparece el fenmeno del

encastillamiento (ue acrecienta el naciente poder feudal *cambio de proteccin por ligazn a la tierra,. < su vez, el modo de imponer la apropiacin sobre el trabajo ajeno se ejerce a travs del molino de agua. &urante este perodo las grandes revueltas campesinas se encuentran vinculadas a las campa9as de los se9ores feudales para destruir los molinos de mano y los molinos de rueda. 2o es la conveniencia econmica general lo (ue impone el triunfo del molino de agua *los gastos de transporte y los peligros del viaje lo tornan antieconmico, sino la simple presin de la fuerza. 2o es entonces el avance tcnico el (ue impone el plazo de la esclavitud al feudalismo sino, por el contrario los resultantes de las relaciones de fuerza en la lucha clases. %inalmente, el esclavismo (ue se perpet+a hasta el siglo X X no desaparece como consecuencia de sus insuficiencias econmicas *los hacendados del sur no e"tinguieron el sistema por haber ledo los balances de las empresas del norte, sino por la presin de los otros capitalistas (ue deban competir con la mano de obra esclava *no fue la filantropa lo (ue llev a los capitalistas del norte a financiar la guerra civil,. &e hecho, el +ltimo gran e"perimento esclavista *de esclavitud por razzia, fue el de <lbert 7peer y <lemania, con recursos territoriales y materiales decrecientes, devastada por los bombardeos aliados, produce en $?11 cuatro veces lo (ue produca en $?1$. =odr objetarse (ue stos sistemas producen un despilfarro de medios humanos por su rpido agotamiento o (ue, en definitiva, como ocurre en algunas naciones de <sia se disminuye la masa de consumo. 7in embargo, ello implica olvidar (ue los capitalistas no piensan como conjunto de capitalistas en pro de la economa o productividad global sino (ue su norte es el acrecentamiento de las ganancias individuales. #o (ue por el momento impide el desarrollo y e"pansin del sistema esclavista no es la insuficiencia econmica del sistema sino el grado de conciencia jurdica popular alcanzado fundamentalmente por los trabajadores de los pases desarrollados. #a imposibilidad de la reversin *al menos momentneamente, de la situacin social en stos es lo (ue obliga a los empresarios de los pases centrales a luchar contra el .dumping/ social. 7in embargo, la globalizacin y la apertura de las fronteras, unido a la cada de los pases del blo(ue del Este enfrenta a los trabajadores de todo el mundo a los desafos (ue impone la volatilidad de los capitales. &e hecho, la posibilidad de acrecentar ganancias mediante la utilizacin del trabajo esclavo act+a como mecanismo de presin sobre los gobiernos y sociedades. #a desaparicin del contendiente social (ue significaba, con todos sus defectos, la e"istencia del @lo(ue del Este, deriv en una fuerte presin empresaria destinada a aprovechar el cambio de relacin de fuerzas (ue en el interior de cada sociedad produjo este vaco. #a historia no est cerrada, el futuro no depara certeza alguna. El fin de la historia no es producto de un decreto de Aegel o de su parodia, %u:uyama. =ero tampoco es esperable el advenimiento de una nueva parusa social como designio necesario de la historia. #a historia, como la vida, es lo (ue los hombres hacemos de ella. !tro pas es posible, la esclavitud tambin. #a conciencia de s de los (ue no tienen poder genera la conciencia jurdica popular manifestada en el repudio al orden de relaciones humanas e"istentes e"presadas en las formas jurdicas (ue dan marco a las relaciones econmicas. El derecho aparece entonces no como instrumento de las clases dominantes para perpetuar la dominacin sino como campo de lucha (ue, en su esencia, implica lmite al poder.

El derecho como consecuencia de la conciencia de s.

<ntes de (ue fenezca un orden social injusto mediante la supresin de las relaciones sociales de sujecin, e"iste un perodo en (ue el nuevo sujeto no alcanza la preponderancia suficiente como para abolir las condiciones de e"plotacin pero durante el cual, el nuevo sujeto no puede ser ignorado por las clases hegemnicas. 2ecesitan entonces, para la supervivencia de las formas de e"plotacin, atenuar las condiciones de dominacin regulando el poder ejercido. Es entonces y en esta etapa en la (ue la facticidad *las condiciones de dominacin tienden a presentarse como .naturales/, empieza a ser objeto del derecho. <ntes de la conciencia de s del sujeto dominado no e"iste el derecho pues la dominacin es .natural/, sea el derecho divino de los reyes o los privilegios de la aristrocracia. #uego de la victoria del sujeto dominado la relacin de dominacin es suprimida y, por tanto, tampoco puede ser objeto de regulacin. El derecho es la fuerza mayor (ue, si bien no suprime las relaciones de dominacin, pone coto al imperio de la fuerza de los poderosos. En estricto sentido, no slo el derecho laboral es protectorio. 4ada norma jurdica, en su gnesis histrica, obedece a la necesidad de tutelar la dignidad humana frente a los poderosos. 7on los dbiles los (ue necesitan del derecho ya (ue a los poderosos les basta con la fuerza, sea la espada del se9or feudal, sea la apropiacin del trabajo ajeno del moderno empresario capitalista. #a libertad es lucha contra el poder y el derecho es la libertad plasmada en instrumento social. En este sentido retoma todo su valor la afirmacin de hering de (ue los pueblos (ue no luchan por el derecho no merecen tenerlo. =ero la libertad y el poder no pueden ser considerados como conceptos abstractos, son conceptos situacionales y concretos. 4omo dijera Beymonat; .7abemos (ue la opcin por una de las iniciativas compatibles con el estado de cosas (ue el individuo ha encontrado ante s constituye la tercera fase *conclusiva, del proceso en (ue se realiza su libertad. =ero esta opcin concluye tal proceso slo para abrirnos a otro, esto es, para empezar el proceso de la consecucin objetiva del fin al (ue apuntaba la citada iniciativa. 7in embargo nos encontramos con graves obstculos (ue lo frenan o detienen. <hora bien, la autntica libertad se manifiesta en las tentativas destinadas a superar tales obstculos, esto es, en el acto en cual se lucha contra ellos donde la libertad encuentra su plena e"presin... #a libertad es una lucha continua por(ue son continuas las dificultades (ue aparecen en la ejecucin de la iniciativa escogida por el individuo... podemos ahora afirmar (ue la libertad es lucha para superar los obstculos (ue se interponen al pleno desarrollo de las iniciativas surgidas a partir del estado de cosas *diverso de un tiempo a otro y de lugar a lugar, frente al cual nos encontramos/. C #a verdadera libertad es siempre lucha contra el poder, para obtener el desarrollo de opciones de vida (ue ayuden a crear nuevos espacios de autorrealizacin del proyecto humano +nico (ue cada hombre encarna. #a lucha por el derecho es la lucha por la libertad, es tambin lucha contra el poder. =odemos decir (ue el derecho vigente es la objetivacin de las luchas pretritas frente al poder en el estado actual de una sociedad. El poder no re(uiere normas, el poder es y se ejerce. 7i el derecho e"iste es por(ue un sujeto se alz contra el detentador? del poder y e"igi libertad. El derecho es el instrumento de garanta frente al poder, es la libertad objetivada. >uan sin 'ierra no necesitaba la 4arta 5agna, la necesitaban los barones (ue, devenidos en sujetos con conciencia de s, triunfan y se convierten en sujetos de derecho.
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1EQMC40T, >(dovico, La libertad, editorial 2r%tica, Barcelona, 1991, pgina 88# El poder, entre seres h(manos, no es de nadie# Desde la crisis de la teor%a del derecho divino de los reyes, no parece posi'le disc(tir *(e el poder es (na relaci$n entre hom'res y no (n atri'(to, (na relaci$n de dominaci$n *(e re*(iere el "consens(s/ del dominado# Por tal ra)$n, la me+or de&ensa de las estr(ct(ras de poder es s( invisi'ilidad, invisi'ilidad *(e se plasma desde el leng(a+e *(e, a s( ve), constit(ye al s(+eto como tal#

&el mismo modo (ue hablar de libertad en el rgimen penitenciario no puede concebirse como la pretensin de dar mayor .libertad/ al carcelero para ejercer el poder, cuando en derecho del trabajo se habla de libertad, ello no puede implicar aumentar los poderes empresarios. #a particularidad de la revolucin industrial fue (ue engendr a la clase obrera como sujeto social con conciencia de s. #a conciencia de s es el primer paso hacia la libertad. 7in sujeto no hay libertad. #a conciencia de s es tambin una ruptura respecto de la visin del mundo hegemnica (ue, en la medida (ue emana de (uienes detentan el poder presupone la negacin del otro como sujeto de derecho. El distinto no es. 4onsiderarse sujeto de derecho es siempre e"igir libertad, es limitar el poder de (uienes le ejercen o, como aspiracin, la eliminacin de las relaciones de poder (ue niegan al sujeto como otro. $D 4uando la conciencia de s se encarna en voluntad es (ue comienza la lucha por el derecho hasta el momento en (ue el otro, el distinto, el no hegemnico, obtiene su reconocimiento. Este es el momento en (ue la libertad deseada se convierte en derecho vigente. Eva =ern fue muy clara cuando dijo (ue los derechos no se conceden, se con(uistan. !bviamente, la conciencia de s y la aparicin de la necesidad *lmite de la libertad, son el primer presupuesto del cambio jurdico. En tal sentido, aparece ya la lucha por el derecho prefigurado por el sujeto del cambio *.donde e"iste una necesidad, e"iste un derecho/, y la ad(uisicin de este derecho prefigurado en el derecho vigente es vivida por el sujeto como el reconocimiento del derecho por parte de la sociedad (ue, en su conjunto, se apropia de l. #a conciencia de s presupone el paso de una participacin disgregada, episdica y marginal al protagonismo como clase en la unidad de accin. #a conciencia de s es la conciencia de la propia debilidad, de la hiposuficiencia de la (ue hablara 4esarino >unior. El derecho del 'rabajo no nace como una concesin del legislador o de la clarividencia de los pensadores polticos, nace del barro y de la sangre, utilizando la e"presin de 4amus al referirse a la posibilidad humana de elegirse a s mismo. #a voluntad de la clase naciente se e"presa a travs de la rarefaccin coordinada y temporaria de la oferta de trabajo *huelga, con el objeto de asegurar pisos mnimos para todos los contratos individuales de trabajo *4onvencin 4olectiva de 'rabajo,, canalizando la accin en procura del inters profesional a travs de una organizacin permanente (ue se fue haciendo ms compleja con el devenir de los tiempos *organizacin sindical, cuyo fin es asegurar, en cada una de las concretas relaciones de trabajo, los mnimos ticamente aceptables por el colectivo. Entre los aspectos individuales y colectivos del &erecho del 'rabajo e"iste una relacin gentica y funcional, de medio a fin, (ue impide su segmentacin salvo a fines didcticos. <ntes (ue fuera si(uiera esbozada la primera ley obrera, ya los tipgrafos estaban en huelga, los operarios del puerto de 4olastin celebraban su primer convenio colectivo. Aechos como los de la =atagonia dan cuenta de la actividad de la nueva clase en su aspiracin de crear un nuevo derecho. =ero el derecho del trabajo no es un derecho obrero. %ue la clase obrera la (ue tom conciencia de s y emprendi la lucha para la realizacin del derecho y, en el decir de Bramsci, proyect su hegemona sobre otras clases. &el mismo modo (ue el cristianismo, en tanto visin del mundo, se impuso desde los esclavos, (ue con su advenimiento estaban predicando un nuevo derecho, la clase obrera predic el derecho del trabajo. =ero ni el cristianismo ni el derecho del trabajo son propiedad e"clusiva de la clase (ue le dio origen. El reconocimiento de las relaciones de poder contra la cual se rebelaron estas concepciones y, consecuentemente, de los espacios de
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>a "neanti)aRion/ del s(+eto, en el concepto 6artreano#

libertad (ue re(uieren ser regulados por el derecho, son apropiados, en virtud de su triunfo, aun(ue sea parcial, a la conciencia jurdica colectiva, al ethos de la comunidad. 2ace as el derecho vigente.$$ El triunfo de una concepcin nueva presupone el develamiento de las relaciones de poder. #as ideologas hegemnicas niegan la e"istencia del sujeto sometido (ue, al carecer de la conciencia de s, tampoco tiene conciencia de la relacin de poder. Es (ue el discurso construye el poder$) y ste se encuentra en crisis a partir del momento mismo en (ue es develado en tanto tal. El cristianismo supuso la aceptacin de la dignidad de la naturaleza humana y sobre esa base se construye el derecho aplicable a todos los seres humanos, un mnimo com+n denominador de la convivencia humana *de ah la dificultad para aceptar como derecho a las atrocidades del 'ercer Eeich o de la >unta 5ilitar aun(ue fuera el Estado (uien realizaba una actividad reglada con el monopolio de la fuerza,. #a ruptura de ese mnimo com+n coloca a (uienes pretenden imponer tal tipo de regulacin de las conductas humanas fuera del derecho, fuera de la civilizacin. 2o es el sujeto (ue emite la norma el (ue determina su pertenencia a un sistema de normas, es la repugnancia de la conciencia jurdica (ue coloca al Estado en el mismo nivel (ue una pandilla de gangsters (ue se apropiara del poder. 'anto es as (ue slo pudieron e"istir por decretos Noche y Niebla/ El constitucionalismo primitivo, por su parte, desde la 4arta 5agna o, a+n antes, desde los fueros de 4astilla, es desde ya una limitacin del poder del Estado atribuido a los Eeyes, slo limitado anteriormente por los contenidos ticos mnimos e"ternos impuestos por la pertenencia a la Eep+blica 4ristiana *doctrina de las dos espadas,. #a conciencia de s de los 2obles Fasallos o de los burgueses primitivos imponen al poder restricciones manifestadas en procedimientos y prohibiciones absolutas. El constitucionalismo (ue emerge de las revoluciones de $61D, $6CC, $886 y $8C? encarna la conciencia de s de la burguesa frente a los restos del feudalismo, implica la ad(uisicin de derechos inalienables para cada ciudadano por el hecho de serlo, las garantas de la propiedad entendida por #oc:e como atributo de la personalidad *nuestro 4digo 4ivil as califica al patrimonio,. #a libertad, si bien contemplada en abstracto, implico la ruptura del lazo del trabajador con la tierra a la (ue se encontraba adscripto en el antiguo rgimen, la eliminacin de la servidumbre personal *a+n a ttulo contractual como estaba concebida en la edad moderna,, la igualdad ante la ley, la publicidad de los actos de gobierno $-. 7e sola calificar a estas libertades como burguesas. 7in embargo, de (ue fuera la burguesa (uien encarn la lucha por ellas no se sigue (ue slo esta clase necesite de ellas. El
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Reconocemos la similit(d de esta concepci$n con la doctrina del derecho nat(ral de contenidos varia'les, *(e se van ampliando +(nto al hori)onte de +(sticia de (na com(nidad# 1 C'servaci$n de Ko(ca(lt 18 G0MI>TC4, 1erorge, en El Federalista, representante de la corriente mas conservadora de la Revol(ci$n 0mericana, a&irma *(e "En varias ocasiones se ha notado en e&ecto, *(e las declaraciones de derechos son en s( origen estip(laciones entre reyes y sH'ditos, limitaciones de prerrogativas a &avor de privilegios, reserva de derechos no cedidos al pr%ncipe, Tal &(e la 2arta Magna o'tenida del Rey J(an por los 'arones espada en mano# Tales &(eron las con&irmaciones s('sig(ientes por los pr%ncipes s(cesivos# Tal &(e la petici$n de derechos *(e asinti$ 2arlos I al principio de s( reinado# Tal &(e tam'i,n la declaraci$n de derechos presentada por los lores y com(nes al Pr%ncipe de Crange en 1677, p(esta desp(,s en &orma de acta del parlamento llamado el 'ill de derechos# Es evidente p(es *(e segHn s( primitiva signi&icaci$n ellos no tienen aplicaci$n ning(na a las constit(ciones mani&iestamente &ormadas so're el poder del p(e'lo y p(estas en e+ec(ci$n por s(s representantes y servidores# 0*(%, estrictamente, el p(e'lo nada cede, y como retiene todo, no tiene necesidad de ning(na reserva partic(lar# S4os, el p(e'lo de los Estados Enidos, para aseg(rar los 'ene&icios de la li'ertad para nosotros y para n(estra posteridad, ordenamos y esta'lecemos esta 2onstit(ci$n para los Estados Enidos de 0m,ricaT# Este es me+or reconocimiento de los derechos pop(lares *(e volHmenes de esos a&orismos *(e hacen la principal &ig(ra de varias de n(estras declaraciones locales de derechos/ @pginas 69<969=A

camino del derecho es el camino de la ad(uisicin de la libertad y el desarrollo de nuevos horizontes de justicia no implica retrogradar las libertades ad(uiridas. 2o eran burgueses los (ue sufrieron su carencia durante las purgas de 7talin, (ue slo pudieron subsistir en un pas (ue no haba atravesado las .revoluciones burguesas/ y con el ocultamiento del hecho incluso a sus partidarios en !ccidente. #a consecuencia de las luchas obreras es el constitucionalismo social, (ue no slo se manifiesta en la construccin del &erecho del 'rabajo sino (ue fundamentalmente, pretende la igualdad en concreto, el reconocimiento de poderes (ue no emanan directamente del Estado y, por tanto, como visin del mundo, la concepcin jurdica de clase propende a la consecucin de una libertad contractual real *manifiesta no slo en nuestra rama sino en la recepcin de las teoras de la imprevisin o de la lesin subjetiva,, al reconocimiento de la naturaleza bifronte de las garantas constitucionales *integrante de nuestra constitucin real a travs de su reconocimiento en el caso .Got 7.E.#.,$1 (ue ya no operan +nicamente frente al Estado sino tambin frente a los particulares y la proscripcin del abuso del derecho, cuya formulacin mas acabada hall cabida en el art. $3 de la 4onstitucin de $?1? .2o e"iste libertad para atentar contra la libertad/. En la medida (ue el reclamo de derecho propio de la clase es asumido por la sociedad en su conjunto el derecho deseable se convierte en derecho vigente. El constitucionalismo social se asienta sobre el reconocimiento de la desigualdad real y de la necesidad de proteccin de la libertad contractual, del reconocimiento de poderes (ue operan sobre la libertad del hombre mas a+n (ue el poder del Estado $3 y de la necesidad del ejercicio regular de los derechos como medida de su juridicidad. &e este constitucionalismo social es fruto el &erecho del 'rabajo, vertebrado por la constatacin de la hiposuficiencia negocial del trabajador y de poderes e"orbitantes al rgimen com+n de los contratos atribuidos al empleador. El derecho laboral encarna entonces los contenidos de libertad indispensables para asegurar (ue la 4onstitucin no se detenga en las puertas de la empresa, es la puesta en obra de la libertad frente al poder. 2o es en vano entonces (ue (uienes ejercen el poder pretendan una desHregulacin de las condiciones de trabajo, a+n a sabiendas de sus efectos nocivos sobre las fuerzas productivas en cuanto se encuentran en una mejor relacin de fuerzas pues, bajo la forma del discurso ideolgico, pretenden encarnar el inters general de la sociedad. 7in embargo, los espacios de libertad

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20RRIU, 1enaro, Recurso de Amparo y T cnica !onstitucional, editorial 0'eledoNPerrot, B(enos 0ires, pginas 1< 91<8 dice! "El esta'lecimiento de (n derecho o &ac(ltad constit(cional signi&ica crear (n m'ito de li'ertad ante el c(al de'en detenerse la li'ertad a+ena y, adems el poder pH'lico, son derechos o &ac(ltades, es decir, pretensiones &rente al comportamiento del pr$+imo, *(e por motivos de pol%tica s(perior han sido colocados por encima de la acci$n de los poderes pH'licos/# O0G4 KREE4D, Ctto, citado por 20PU4 KI>06, Rodol&o, Derecho 6indical, tomo I, editorial >i'rer%a Editora Platense, >a Plata, 1979, pginas 979 99 dice! "2omo &en$meno social, el poder de mandar y la s(+eci$n a dicho poder son id,nticos, tanto si el poder es e+ercido por (na persona privada como por el Estado# >a s('ordinaci$n al poder y la nat(rale)a de la o'ediencia no di&iere por el mero hecho de disting(ir entre relaciones sociales o privadas y legales o pH'licas# Es (n grave error esta'lecer (na contradicci$n entre 6ociedad y Estado contemplando la (na en t,rminos de coordinaci$n y el otro en t,rminos de s('ordinaci$n/#
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>I40RE6, J(an Krancisco, en el pr$logo a la o'ra ya citada de 20RRIU, hace la sig(iente re&le.i$n! "4o se alcan)a a comprender *(, ra)ones de +(sticia, ya *(e no e.isten ra)ones de legalidad &ormal, p(eden ha'er llevado a la minor%a a (na tesis restrictiva del rec(rso# FMedia'a acaso alg(na valoraci$n +(r%dica aplastante, sea ella de +(sticia, pa), seg(ridad, etc#, *(e &or)ara a de+ar las li'ertades constit(cionales protegidas, s%, contra los poderes pH'licos, pero no contra los partic(laresI Q ello especialmente en (n pa%s como el n(estro, en plena &ormaci$n, donde es tradicional el desprecio por la ley, donde aHn e.iste el ca(dillismo y Scaci*(ismos pol%ticosT, el SmatonismoT privado, el patr$n r(ral prepotente, las inmensas soledades desg(arnecidas del le+ano norte y del le+ano s(r y, por Hltimo, la violencia desatada de los Hltimos a?os, *(e clamaron siempre y claman hoy por remedios +(diciales adec(ados/# FEs posi'le restarle act(alidad a esta re&le.i$nI

ad(uiridos por la conciencia jurdica no pueden desaparecer sino temporalmente y mediante el ejercicio de la violencia. El derecho, como las relaciones de fuerza en una sociedad o las mismas relaciones de produccin, es permanentemente mutable. #a apropiacin de la necesidad de una regulacin por parte de la conciencia jurdica popular, no es suficiente para detener los embates de la reaccin. 7in embargo, del mismo modo (ue fue posible afectar los derechos ms elementales de una sociedad democrtica, el intento de restauracin se encontrar condenado a no perdurar en el tiempo si es (ue no se pierde la conciencia de s y la memoria. #a lucha por el derecho es siempre la lucha por la creacin de espacios de libertad hacia todos los hombres. #a idea misma de imperio de la ley cumple, desde la base, una funcin democratizadora. #a restauracin absolutista *aun(ue a veces reivindi(ue para s el trmino .liberal/, necesita destruir la idea de imperio de la ley, la idea de una ley para todos. =ara ello utiliza los siguientes instrumentos; a, la mistificacin de las relaciones sociales en las formas abstractas de las figuras jurdicas y econmicasI b, la subordinacin del derecho a la economa *de los capitalistas,I c, la negacin de (ue el derecho est conformado por principios y por normas. #os dos primeros aspectos han sido suficientemente analizados en la teora, por lo (ue no parece (ue pueda hacerse *al menos desde mis condiciones subjetivas, aporte alguno El +ltimo aspecto es esencial para esconder las normas jurdicas del control social. 7on los principios, en tanto clave de bveda del derecho los (ue, si bien pueden legitimar la dinmica del poder, disfrazar formas de dominacin, pero al mismo tiempo, dada su funcin ideolgica legitimante, necesitan e"presar los sentimientos de justicia de una comunidad, necesitan abrirse a la realidad normada. 7i una sociedad o una clase dominada no ve plasmado su sentido de justicia en el derecho vigente a travs del reconocimiento de los principios desaparece su funcin legitimante. &eja el derecho de cumplir su rol de mediador de los conflictos y aparece la dominacin en su realidad desnuda. Esto, obviamente, conspira contra la propia estabilidad de la funcin de dominacin en la medida (ue las clases dominadas dejan de sentirse contenidas dentro del imperio de la ley. Este (uiebre del imperio de la ley se hace patente con el crecimiento, no de formas organizadas de resistencia sino a travs del ilcito de los desposedos. 7in la mediacin de la ley, sin la contencin de un marco jurdico incluyente, para los e"cluidos del sistema la propiedad es un robo en el ms crudo sentido proudhoniano. &emostrar fcilmente la e"istencia de relaciones de dominacin de clase puede dejar contentos a muchos intelectuales. =ero a (uienes (ueremos construir una sociedad para los vivos y no mausoleos para los muertos, a (uienes creemos (ue el pensamiento sobre la sociedad solo sirve si sirve a la gente (ue vive a(u y hoy, esto no puede servirnos de consuelo. #a lucha por el imperio de la ley, por la construccin de un orden jurdico armnico, por la vigencia real de los principios constitucionales en el marco de las relaciones humanas concretas no slo propende a la estabilidad de las relaciones humanas constituidas *y en tal sentido es cierto (ue fortifica las relaciones de dominacin, sino tambin a una modificacin de stas en un sentido progresivo hacia la apertura de horizontes de libertad. Es (ue el derecho, en tanto e"presin de las aspiraciones comunes es, a la vez, lmite del poder, reflejo del sentido de justicia vigente en la comunidad$6.
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En pala'ras de Thompson, op# cit#, " Llegamos entonces no a una simple conclusin "ley igual poder de clase# sino a una conclusin comple$a y contradictoria% Por un lado, es cierto &ue la ley mediati' las relaciones de clase e(istentes, )avoreciendo a los dirigentes* no slo esto es as, sino &ue a medida &ue el

!bviamente, junto al peso relativo del principio a ser aplicado *la aplicacin del principio re(uiere Jmucho ms (ue la normaJ la confrontacin con las circunstancias concretas e"istentes y los valores, sin (ue puedan ser reducidos a simples cadenas lgicas, stos tambin, en sistemas jurdicos como el nuestro, limitan su mbito de aplicacin al marco de normas acordes con su jerar(ua. <s, por ejemplo, si una disposicin normativa de orden constitucional *la prohibicin de la censura previa, colisiona seriamente un principio de orden legal *v.gr. la buena fe contractual,, el principio no puede afectar la norma de orden jerr(uico superior. Esta diferencia central entre principio y norma ha sido escondida por motivos ideolgicos *en el sentido de distorsin cognitiva interesada de la realidad, ya (ue, en la medida (ue los principios son emanacin de la conciencia jurdica popular estn sometidos a un mayor control democrtico de la sociedad (ue las propias normas. Es (ue en el principio aparece con mas claridad la funcin ideolgica legitimante del orden jurdico *tanto en sus aspectos positivos como negativos,. El ciudadano com+n tiene una clara idea de lo (ue puede significar la proteccin contra el despido arbitrario en tanto principio, aun(ue no conozca el modo de ser regulada la indemnizacin por despido del trabajador de temporada. <l mismo tiempo, la mayor opacidad relativa del principio respecto de la norma lo torna campo de batalla ms frtil para los conflictos sociales en el marco del consenso ideolgico *en la acepcin de &estutt de 'racy, ms cercana al concepto de consensus, bsico de la sociedad. &el mismo modo (ue la definicin de la propiedad en sentido amplio fue el marco del conflicto ideolgico del siglo XF en nglaterra, el marco de discusin acerca de los contenidos del principio protectorio *o cul es la propiedad de los trabajadores, ha sido el objeto central bsico de, al menos, la +ltima centuria en pases como el nuestro. #a cobertura ideolgica (ue presta el positivismo a los intereses de clase entonces se manifiesta en tres a"iomas; a, la negacin de la e"istencia de un sentido de justicia (ue se desarrolla evolutivamente en los seres humanosI b, omitir la distincin entre principios y normar, reduciendo el derecho a ste +ltimo tipo de prescripcionesI c, como consecuencia de lo anterior se supone (ue en los .casos difciles/ *a(uellos en los cules la norma no aparece como claramente siglo avan'aba se convirti en un soberbio instrumento por medio del cual estos dirigentes pudieron imponer nuevas de)iniciones de propiedad para acrecentar a+n m,s su venta$a, como la supresin por ley de los inde)inidos derec-os de uso agrario y con el )omento e impulso de los alambrados% Pero, por otro lado, la ley mediati' las relaciones de clase a trav s de )ormas legales &ue impusieron, )recuentemente, in-ibiciones y restricciones a la accin de los dirigentes% .e todo lo e(puesto se desprende una gran di)erencia, &ue el siglo // con sus e(periencias debera -aber -ec-o clara a+n a los mas e(altados pensadores0 la di)erencia entre el poder e(tralegal arbitrario e imperio de la ley 1%%%2 3e mostrado en este estudio una oligar&ua poltica inventando duras y opresivas leyes para servir a sus propios intereses% 3e mostrado $ueces &ue, no menos &ue los obispos, estaban su$etos a in)luencias polticas, cuyo sentido de la $usticia era una )arsa y cuyas interpretaciones de la ley servan e(clusivamente para engrandecer su inter s espec)ico de clase% 4as a+n, creo &ue este estudio -a mostrado &ue para muc-as lites gobernantes en 5nglaterra, las reglas de la ley eran una tontera para ser manipuladas en la )orma &ue pudieran* &ue la )idelidad de -ombres como 6alpole, 3ardic-e), Pa(ton, a la retrica de la ley era una )arsa a+n mayor% Pero no concluyo de esto &ue el imperio de la ley )uera una )arsa% Por el contrario, las in-ibiciones sobre el poder impuestas por la ley me muestran una legalidad sustancial, un verdadero e importante triun)o de la burguesa mercantil y agraria y de sus sustentadores -acendados y artesanos% 4as aun, la nocin de regulacin y reconciliacin de con)lictos a trav s del gobierno de la ley " y la elaboracin de reglas y procederes &ue, a veces, -acen alg+n apro(imado acercamiento -acia el ideal " me parece un logro de signi)icacin universal% 1%%%2 7o estoy sorprendido por esto en absoluto% Estoy insistiendo, solamente, sobre el obvio punto &ue algunos modernos mar(istas no -an observado, &ue es la di)erencia entre poder abstracto y gobierno de la ley% .eberamos e(poner las )alsedades e in$usticias &ue pueden estar ocultas deba$o de esta ley% Pero el gobierno de la ley en s mismo, la imposicin de in-ibiciones e)ectivas sobre el poder y la de)ensa del ciudadano de los reclamos intrusivos del poder, me parecen un inestimable bien -umano% 7egar o desvalori'ar este bien es "en este peligroso siglo cuando los recursos y pretensiones del poder contin+an agrand,ndose " un terrible error de abstraccin intelectual% 4,s &ue esto es un e&uivocado sentimiento de seguridad, &ue nos lleva a desistir de la luc-a contra las malas leyes y los procedimientos propios de clase y a entregarnos al poder* es desec-ar una completa -erencia de luc-a por la ley y dentro de las )ormas de la ley, cuya continuidad no puede nunca ser &uebrada sin poner a los -ombres y mu$eres en un inmediato peligro/#

aplicable, el juez tiene una facultad de dictar una norma .ad hoc/ y .e" post facto/. <dvirtase (ue la funcin ideolgica del positivismo, al estar dirigida hacia los sujetos (ue toman la decisin y su periferia, da un marco de cobertura a los intereses del poder sin el riesgo de, al menos en lo inmediato, afectar la funcin estabilizadora del derecho. 2egada la e"istencia de un sentido de justicia en el ser humano, las relaciones de poder se confrontan dentro de la misma lgica del poder, (ue no es la lgica de la sociedad, vinculada esencialmente a valoraciones. 7e rehuye as a la confrontacin jurdica dentro del marco de una sociedad democrtica. <l reducirse el derecho a normas, se e"cluyen los aspectos ms democrticos del orden jurdico y la consecuencia es (ue el interesado siente, no (ue el derecho no brindaba cobertura a sus intereses, sino (ue el derecho le ha sido escabullido entre las mara9as de hilos del sistema legal. 7e deja as de creer en la justicia como institucin y en los jueces. %inalmente, en los casos difciles, si no e"iste un sentido de justicia en los seres humanos *gnero al (ue suelen pertenecer los jueces, y se reduce el derecho a normas, la duda sobre la aplicabilidad de la norma habilita al juez a convertirse en legislador e" post facto. El reconocimiento de un sentido de justicia y del valor (ue tienen, dentro del orden jurdico los principios, por el contrario, lo reduce a la ms modesta funcin, acorde con los poderes otorgados a los funcionarios en una sociedad democrtica, de decir el derecho como es seg+n su leal saber y entender. En realidad, ning+n juez cree (ue en los casos difciles est creando una norma como legislador *salvo muy raros casos patolgicos, tal como predica el modelo terico positivista, simplemente lo releva de la responsabilidad de responder a las valoraciones impuestas desde el propio orden jurdico para reemplazarlas por otras provenientes de la propia e"traccin de clase *como las formas indgenas (ue tiene en estas costas el anlisis econmico del derecho,.

La hiposuficiencia y el poder normativo del empleador.

#a especialidad del contrato de trabajo tiene su origen en dos aspectos peculiares (ue ponen de resalto la necesidad de una regulacin particular. 2os referimos a la hiposuficiencia del trabajador y a los poderes normativos conferidos por el legislador al empleador. #as sociedades desarrolladas hacen imposible para todo individuo (ue en ella se desarrolle la consecucin de las metas bsicas de subsistencia sin la colaboracin de los otros sujetos (ue contribuyen al entramado social. 2ing+n hombre puede bastarse a s mismo sino es a travs de las conductas de cooperacin social (ue se e"presan a travs de las obligaciones y deberes (ue una sociedad determinada e"ige a sus miembros. 'anto los derechos reales como los personales tienen en cuenta esta cooperacin e"igida, distinguindose entre ellos por la e"istencia de un sujeto determinado con un contenido de prestacin determinado en las obligaciones y por un deber . erga omnes/ (ue se caracteriza por un deber general de abstencin en los derechos reales. 'oda relacin jurdica, a+n en los derechos reales es una relacin entre seres humanos, la funcin de la norma es regular conductas. Esta necesidad de colaboracin propia de la vida en sociedad demarca una hiposuficiencia general del ser humano (ue, en el supuesto del trabajador, se hace ms notoria. El trabajo es, para

la mayora de los seres humanos, el medio (ue tienen para participar en el reparto de los bienes (ue una sociedad se encuentra en condiciones de brindar. < menos (ue se posean medios de produccin o las hiptesis de cobertura de necesidades bsicas por la va de la 7eguridad 7ocial, las personas deben integrarse a una organizacin empresaria total o parcialmente ajena en un contrato de trabajo. En el contrato de trabajo el trabajador pone a disposicin del empleador su fuerza de trabajo (ue, a diferencia de los bienes de capital o inmateriales, tiene la misma condicin de la naturaleza humana; es efmera. #a fuerza de trabajo, en la medida (ue se identifica con la e"istencia humana se agota con ella y, en la medida (ue es el medio para participar en la distribucin social de bienes, su consuncin ociosa hace imposible la ad(uisicin del fin para el cual se la empe9a en el contrato. Es por tal razn (ue el aporte del trabajador al contrato no puede ser considerado una mercanca, por(ue si bien, desde la perspectiva del empleador, puede e"igir una cierta indiferencia respecto de la cantidad de trabajo social medio necesaria para la produccin de mercancas, para el trabajador ello no es indiferente pues el desempleo ani(uila el aporte (ue el trabajador podra eventualmente realizar$8. Esta caracterstica de la prestacin del trabajador *la fuerza de trabajo, da cuenta de la imposibilidad de establecer condiciones negociales adecuadas cuando el contrato es celebrado entre una persona para (uien lo (ue pone en el contrato es su propia e"istencia, destinada a obtener la satisfaccin de necesidades perentorias y otra para la cual lo necesario es la utilizacin de una cantidad de trabajo para cubrir las necesidades de la produccin. El problema es (ue la gente acostumbra morirse si no come y, en general, el tiempo corre en un solo sentido, el tiempo humano se dirige hacia la muerte. 5ientras la produccin de mercancas puede ser reemplazada con una produccin posterior, las necesidades no satisfechas (uedan objetivadas con el transcurrir de la e"istencia, no se puede compensar una necesidad no satisfecha con una sobreabundancia posterior. Es cierto (ue en algunas circunstancias algunos trabajadores con condiciones especiales pueden contratar en un pie de igualdad con el empleador las condiciones de trabajo, pero una vez integrados al marco de una relacin laboral, la situacin hiposuficiente se hace palmaria, ya (ue sin importar cul sea el monto del salario, la posibilidad de ser e"cluido de la relacin laboral aparece como una amenaza de un mal grave e inminente. =or el contrario, en estas situaciones, la prdida del contrato aparece como ms grave a+n, ya (ue la especialidad del trabajador *(ue habilit la posibilidad de contratar en condiciones de igualdad, precisamente torna ms rara la demanda de esas cualidades especiales. #a prdida del medio para integrarse al reparto social de bienes y servicios implica, de modo casi inmediato, la prdida del goce de los mismos $C.
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BETTI, op# cit#, pgina <6! "6ea (na relaci$n de o'ligaci$n, sea de otra nat(rale)a, la a(tonom%a privada enc(entra siempre l%mites y cargas, precisamente por*(e es (n hecho social, y el determinar (na reg(laci$n de intereses, *(e es destinada a valer entre los miem'ros sociales, de'e respetar ciertas e.igencias &(ndamentales, pertenecientes, no s$lo a la vida de relaci$n, sino tam'i,n, a la racionalidad de la reg(laci$n de intereses previstos/# 17 Betti anali)a y disting(e el pro'lema de la cooperaci$n &or)ada y de la cooperaci$n a'(siva# Respecto de la primera a&irma! "En determinadas circ(nstancias p(ede s(ceder *(e, la cooperaci$n *(e se *(iera o'tener , sea arrancada por la &(er)a# Es el caso del contrato concl(ido por la violencia @art# 1<8< 2c#A- &rente a la violencia *(e tiende a &or)ar (na cooperaci$n, *(e de otro modo no ser%a prestada, se presenta a la parte amena)ada esta alternativa! o concl(ir el contrato, o s(&rir el riesgo del mal amena)ado# P(esta en estos t,rminos la alternativa, re*(iere del s(+eto amena)ado (n +(icio de conveniencia, del c(al la concl(si$n del contrato representa el res(ltado, en c(anto la v%ctima de la violencia ha considerado pre&eri'le soportar el contrato como (n mal menor, para evitar el mal amena)ado, +()gado por s% mismo de mayor entidad# En estas condiciones, la concl(si$n del contrato no es &r(to de (na li're decisi$n, de (na espontnea determinaci$n del *(erer, sino &r(to de (na coacci$n psicol$gica *(e por s( carcter antisocial es repro'ada por el derecho, dando a la v%ctima de la violencia el medio de li'erarse de la o'ligaci$n as(mida por el contrato, no ya o'teniendo (na declaraci$n de n(lidad, sino imp(gnando el mismo con la acci$n de an(la'ilidad# En e&ecto,

2o slo se es hiposuficiente por ser pobre, se es hiposuficiente por(ue se pone en juego en un contrato la vida misma e"presada en fuerza de trabajo. 7e es hiposuficiente por(ue se hace depender de un contrato la participacin de una persona en la sociedad, con sus implicancias morales y materiales, la propia autoestima de (uien trabaja. 7e es hiposuficiente desde el momento en (ue se pone en juego por una parte la e"istencia, mientras (ue el cocontratante recibe esa e"istencia humana en fuerza de trabajo. &esde este punto de partida no puede e"istir igualdad negocial cuando se recibe lo concreto, efmero y e"istencial y se transforma en abstracto, permanente *fuerza de trabajo objetivada en el producto, y fungible. Es (ue la fuerza de trabajo en el momento de ser aplicada es infungible, pero efectuada la prestacin, su contenido *el producto, es abstractamente e"presado en valores econmicos. 7i la fuerza de trabajo es el medio por el cual la mayora de los seres humanos se encuentra en condiciones de incorporarse al reparto social de bienes y servicios, no puede olvidarse (ue, como la e"istencia, la fuerza de trabajo (ue no es utilizada se consume ociosa sin cumplir la funcin de permitir el acceso a los bienes y servicios esenciales para su conservacin. < esta particularidad debe unirse la delegacin, por parte del legislador, de facultades normativas al empleador. El contrato de trabajo se caracteriza por la e"istencia de poderes e"orbitantes al marco com+n de los contratos acordados por el legislador al empleador por razones de conveniencia social y decisin poltica *adopcin del sistema capitalista,. Es decir (ue, junto a las obligaciones de las partes inherentes a todo contrato *el contrato de derecho com+n slo puede ser modificado por nuevo acuerdo de partes,, e"isten verdaderos poderes de derecho p+blico transferidos por el legislador hacia el empleador manifestados como poderes de direcccin, organizacin y disciplinarios. 7e ha intentado afirmar muchas veces (ue estos poderes emergen del derecho de propiedad sobre los medios de produccin. Esta afirmacin de claros contenidos ideolgicos *en tanto distorsionantes de la realidad, no puede hacerse cargo del hecho (ue no es la propiedad de los medios de produccin lo (ue hace brotar los poderes normativos sino sencillamente la celebracin del contrato. #os poderes normativos son ejercidos por el empleador con independencia de la relacin entre el empresario y la cosa, pudindose ser empleador y tener los bienes materiales (ue act+an como medio de produccin en tenencia precaria. =or otra parte, desde el punto de vista del derecho positivo, . a todo derecho personal corresponde una obligacin personal. No hay obligacin que se corresponda a derechos reales / *<rt. 1?8 del 4digo 4ivil,. 7i el ejercicio de los poderes empresarios tiene por objeto crear o modificar obligaciones en cabeza del trabajador, no puede aceptarse (ue estas obligaciones surjan de un derecho real. en este caso, contrariamente a lo *(e acontece en el caso del disenso @art# 18 = 2c#A o de sim(laci$n @art%c(lo 1<1< 2c#A, la determinaci$n ca(sal del contratante, si 'ien viciada e.iste# >a ley esta'lece criterios para poder valorar c(ndo la violencia llega a ser ca(sa de invalide) del contrato mismo! la amena)a, a la *(e el negocio +(r%dico res(lta ligado con (n ne.o gen,tico, de'e ser de tal nat(rale)a *(e sea capa) de impresionara (na persona sensata y de hacerle temer *(ede e.p(esto al mismo, o s(s &amiliares o s(s 'ienes a (n mal de nota'le entidad, segHn la apreciaci$n media de la conciencia social/ @pginas = y 6A# Respecto de la cooperaci$n a'(siva e.presa! "### el +(icio de conveniencia *(e se pone en tal caso a la parte *(e se halle en estado de peligro, o en estado necesidad es el sig(iente! o someterse a a*(ella carga desproporcionada *(e representan las condiciones *(e se le piden, o ren(nciar a conseg(ir a*(el 'ien *(e s$lo la cooperaci$n de la otra parte le p(ede proporcionar# En esta hip$tesis es &cilmente identi&ica'le el carcter antisocial *(e as(me el comportamiento del contratante, *(e se aprovecha en (n caso del estado de necesidad o de peligro del otro contratante, y en el otro, se aprovecha de (na sit(aci$n necesitada simplemente# Tam'i,n en estos caso e.iste (n elemento de ilicit(d, *(e viene dado por la desproporci$n entre lo *(e viene o'ligado a dar y a*(ello *(e reci'e/ @pginas ; y 7A#

<simismo, si las leyes deben asegurar al trabajador la participacin en las ganancias de las empresas, con control de la produccin y colaboracin en la direccin, resulta claro (ue la constitucin admite el ejercicio conjunto de los poderes empresarios. 7i stos fueran atributos de la propiedad, la 4onstitucin estara e"propiando sin compensacin al empleador y se llegara al absurdo de una norma constitucional inconstitucional. En toda constitucin liberal *en su sentido originario, contrapuesto a la concepcin absolutista o fundamentalista, (ue es el (ue se corresponde con la calificacin constitucional,, heredera de la 4arta 5agna de $)$3 y anterior al momento en (ue el sistema capitalista fuera si(uiera remotamente imaginable, todo poder ejercido sobre un ciudadano debe ser mirado con disfavor, pues todo poder (ue no es servicio es opresin. &e estas consideraciones generales no estn e"entos los poderes atribuidos al empleador. En definitiva, la posibilidad de engendrar obligaciones con el concurso de la sola voluntad e"orbita el marco de las obligaciones y debe ser analizado como lo (ue es; 0n poder jurgeno, una capacidad de crear derecho (ue la ley, en esta etapa de la historia, atribuye al empleador. #os poderes de direccin, organizacin y disciplinarios, contrariamente a la calificacin (ue les da el ttulo respectivo del Egimen de 4ontrato de 'rabajo, no son obligaciones, son poderes capaces de engendrar obligaciones. #a obligacin est constituida por sujeto, objeto y causa, los poderes empresarios carecen de objeto hasta el momento de ser ejercidos. Es el ejercicio del poder el (ue genera obligaciones (ue responden a la voluntad de (uien tiene la facultad de imponerlas. 2o es posible confundir entonces el poder como facultad atribuido al empleador de las obligaciones propiamente dichas (ue emergen del ejercicio de ese poder. #a causa de las obligaciones (ue emergen de los poderes empresarios$? es la voluntad de (uien est facultado por el legislador para engendrar obligaciones. 7on, entonces, los poderes empresarios, ley en sentido material. #a facultad de crear derecho atribuida al empleador es un poder normativo derivado de la voluntad del legislador en sentido propio (ue atribuye al empleador un poder jurgeno a ser ejercitado en el mbito de la empresa)D. 4omo tal, se encuentra condicionado a los mismos lmites (ue afectan el ejercicio del poder (ue emergen de la 4onstitucin, fuente de todo poder normativo en el mbito de un sistema de derecho positivo. 2o es posible olvidar tampoco la naturaleza bifronte de la proteccin constitucional, tanto si el poder es ejercido por particulares o por el mismo Estado. El derecho del 'rabajo es tambin,
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2omo rec(erda V,le) en el art# <99 del 2$digo 2ivil, no hay o'ligaci$n sin ca(sa, o'ligaciones *(e necesariamente han de s(rgir del contrato, del c(asicontrato, del delito, del c(asidelito o de la ley# Podemos decir *(e, en general, todas las o'ligaciones emergen de! aA la vol(ntad de a(too'ligarse o- 'A de la vol(ntad de *(ien tiene la &ac(ltad de esta'lecer la norma# 6o're ello avan)aremos mas tarde al e.poner el pro'lema de la a(tonom%a de la vol(ntad# L >a idea de reconocer en el empresario la e.istencia de poderes +(r%genos derivados del legislador provoca en m(chos a(tori)ados doctrinarios del derecho del tra'a+o (n +(sti&icado res*(emor, ya *(e no es di&%cil advertir el parentesco con la teor%a de la Instit(ci$n *(e, sea en s(s &ormas paternalistas @teor%a de la com(nidadA o estat(tarias @e.presadas por el &ascismo y el na)ismoA tienden a desdi'(+ar el rol de s(+eto con derechos *(e le asiste al tra'a+ador en c(anto tal# En esta concepci$n el tra'a+ador es o'+eto del derecho *(e otro le da, no es s(+eto de s( propia li'eraci$n# 6in em'argo, ello no nos a(tori)a a negar los contenidos +(r%dicos y la estr(ct(ra del poder *(e e&ectivamente e.isten en la empresa con apoyat(ra legal# Por el contrario, negar las &ormas +(r%dicas *(e actHan s$lo coady(va al oc(ltamiento ideol$gico de las verdaderas relaciones h(manas# 0dmitir la nat(rale)a legal de los poderes empresarios no necesariamente cond(ce al &ascismo sino *(e, partiendo de la idea de la limitaci$n del poder, del reconocimiento de la condici$n h(mana *(e les asiste a los tra'a+adores en c(anto tales, de la s(+eci$n de todo poder normativo a la 2onstit(ci$n y, &(ndamentalmente, teniendo conciencia de *(e los tra'a+adores son los s(+etos *(e, sometidos a (n poder a+eno, tienen la posi'ilidad y el de'er ,tico de remover todos los o'stc(los *(e conspiren contra la reali)aci$n del hom're @art# 8W >ey de 0sociaciones 6indicalesA#

desde este segundo aspecto, el instrumento para (ue la 4onstitucin no se detenga en la puerta del establecimiento. Bran parte de estos principios han sido recogidos en la ley *principio de funcionalidad, (ue es correlativo del principio de razonabilidad, etc., o por la jurisprudencia *verbigracia, aplicacin del non bis in idem,. 7in embargo, el anlisis estructural del derecho del trabajo (ue permite concebir todas las normas (ue lo integran como un sistema jurdico *no un mero conjunto de normas, debe partir de; a, la situacin de hiposuficiencia como condicionante de la libertadI b, la sujecin del trabajador al poder ajeno a sus lmites yI c, el contrato de trabajo y su tipicidad social. Conclusiones. $, 2o es posible olvidar (ue la lucha de clases y los modos de acumulacin determinan el sistema social en (ue vivimosI ), Kue cuando se alcanza la conciencia de s se prefigura la conciencia jurdica y un nuevo modo de legitimidad, sin ese paso a la conciencia de s se llega a la anomia y al ilegalismo, instrumento necesario para justificar los sistemas reaccionarios y fascistasI -, Kue resulta necesario, en esta etapa de la historia, avanzar sobre las contradicciones inherentes al carcter ideolgico de las construcciones jurdicas, teniendo presente (ue el derecho del trabajo no es otra cosa (ue permitir el ingreso de la constitucin en el mbito del establecimientoI 1, Kue no es posible reducir el derecho a normas sin escamotear al soberano *la sociedad civil, el poder (ue tiene sobre las regulaciones jurdicasI 3, Kue en esta tarea resulta necesario (ue (uienes tengan a su cargo la funcin legislativa propugnen la posibilidad de (ue el derecho sea conocido por todos *la ley de contrato de trabajo revolucion las relaciones entre las clases pues en un solo cuerpo legal accesible a los sujetos del derecho se hizo posible conocer el derecho,I 6, Kue la esclavitud tambin es posible y a ella tienden los poderosos si no e"iste una conciencia jurdica desarrollada capaz de impedirlo. =ara ello es necesaria la construccin de una nueva hegemona (ue tenga en cuenta las actuales relaciones de clase y la funcin disciplinaria del desempleo sobre la clase trabajadoraI