JACK A. HILLER BERNHARD GROSSFELD1 SEMITICA LEGAL COMPARADA Y EL CEREBRO DIVIDIDO: ESTAMOS FORMANDO ABOGADOS CON MEDIO CEREBRO?

Mucho debo a las Tierras que crecieron Ms a las Vidas que alimentaron Pero ms an a Al que dio Lados distintos a mi cabeza Kipling EL HOMBRE DE DOS LADOS 1. INTRODUCCIN Ius est ars aequi et boni. Estas son las ancestrales palabras que dan inicio al Corpus Iuris Civilis (534 D.C). Ellas significan: El Derecho es el arte/oficio (o oficio/arte) de lo equitativo y lo bueno. A pesar de que el Corpus Iuris es la base del pensamiento legal Occidental (en un principio filtrada y luego promovida por la Iglesia Catlica2) esta unin entre arte y oficio est en gran parte olvidada slo el aspecto oficio persisti y tom ventaja: el abogado como profesional. Esto es sorprendente no slo en vista de lo sealado por el Corpus Iuris, sino tambin en consideracin de que muchos abogados/poetas dieron forma al mundo legal de occidente3. Esto comienza en la Edad Media con estatutos rimados4 (por ejemplo con la introduccin del Espejo de Sajonia alrededor del ao 1230), y con elaboradas discusiones legales insertas en las ms importantes obras teatrales occidentales, a saber El mercader de Venecia de Shakespeare o Fausto de Goethe. Los abogados/poetas son slo una consecuencia de estas muy profundas races.5 Como la materia nos interesa a ambos, hemos unido nuestras fuerzas para retar a la comunidad de la escuela de Derecho con algunas ideas poco ortodoxas, las cuales, muchos podran decir comnmente son disparatadas (off the wall). Ese trmino puede ofender a algunos, pero como ambos estamos interesados en la Ley y en los deportes
*Artculo publicado en The American Journal of Comparative Law, Vol. 50, No 1, Winter 2002. 1 Traduccin del ingls al espaol por Renn Gallardo y Claudio Castaeda. 2 Ver Harold Berman, Law and Revolution: The Formation the Western Legal Tradition (1983), pgs. 85 y siguientes y 199 y siguientes. Ver tambin Alan Watson, The Evolution of Law, (1985), pg. 71. 3 G.C.J. Van der Bergh, Auctoritas en Daule Noster (Alan Watson ed. 1974), pg. 27; Wai Chee Dimock, Rethinking Space, Rethinking Rights: Literatura, Law, Science, Yale J. of L. & Human (), pg. 487. 4 Hibbits, Coming to Our Senses: Communication and Legal Expression in Preformance Cultures, en Emory L. J (1992), pg. 873, 901.
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Bernhard Grossfeld, Sprache und Rect. (1990), pg. 21; dem Zauber des Rechts (1999).

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como expresiones de culturas distintas, como veremos ad infra, y tal como algunos deportes (como el handball y el viejo juego de la Muralla de Eton) son jugados off the wall6, Por qu no pensar sobre el Derecho en forma similar? 2. EL ABOGADO COMO ARTISTA

Tanto abogados como no abogados han sentido a menudo las esenciales temticas expuestas ad supra y han dado fe de ellas. Rudolf von Ihering (1819 1892), gran realista legal Alemn, es citado a menudo diciendo que incluso en Derecho el arte siempre ha precedido a la ciencia. Oliver Wendel Holmes, Jr., su apasionado aprendiz, con su frase La vida del Derecho no ha sido lgica; ha sido experiencia...7 parece seguir la lnea de Ihering. La mejor confirmacin a nuestra idea de que el trabajo de un juez (y por tanto de un abogado) es un arte8, la da uno de los ms ilustres jueces norteamericanos: Learned Hand. Reflexionando sobre sus cincuenta aos en el estrado dijo: Despus de todo, Por qu no estara en la naturaleza de un arte? Es un poco como la labor de un artesano, no es cierto? Es lo que hace un poeta, es lo que hace un escultor. Tiene unos vagos propsitos y tiene un infinito nmero de posibilidades de donde debe elegir; para elegir l las tiene, y lo hace.9 Es apropiado que una coleccin de sus opiniones judiciales fuera titulada, El Arte y Oficio del Juzgar.10 Ahora, en cuanto a los no-abogados, el pintor francs del siglo XIX Eugene Delacroix, declara, en su famoso Diario de Vida, el 14 de junio de 1856:
Cena del Segundo Lunes. Trossea dijo, muy correctamente, que los doctores son artistas. Tal como pintores y poetas ellos tienen un lado cientfico, pero esto slo puede producir una camada ordinaria de doctores y artistas. La inspiracin, el genio natural para la profesin, es lo que produce al gran hombre.11

Estamos convencidos que la declaracin de Delacroix,

podra aplicarse a los

abogados. La novelista Edith Pargeter estara de acuerdo. Cuando su personaje principal, una ceramista, se encuentra con un abogado que la ha defendido en un caso de asesinato, Pargeter escribe:
N. del T.: Juego de palabras. O. Holmes Jr., The Common Law (1881), pg. 1. 8 Proceedings in Conmemoration of Fifty Years of Federal Judicial Service, pg. 264 F.2d 28, 29 (1959). 9 dem en 28-29. Ms evidencia acerca del inters del juez Hand en las artes puede ser encontrada en sus canciones folclricas y el legado que dej en la Biblioteca del Congreso en forma de grabaciones. Ver All Things Considered, Nacional Public Radio, Octubre 5, 1999. Transcripcin, hora 2, 15-18. 10 The Art and Craft of Judging: The Decisions of Judge Learned Hand (Hershel Shanks ed., 1968). 11 The Journal of Eugene Delacroix (traduccin Lucy Norton, 1995), pg. 330.
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Era un hombre de gestos muy moderados, pero Suspiria por momentos pensaba que sus hermosas manos centraban y compelan la verdad tan violenta y determinadamente como las suyas estaban acostumbradas a moldear la arcilla. Conservaba su naturaleza, pero le impona una forma a su propia eleccin. Estaba l dentro de sus propios derechos artsticos?, se preguntaba. Sin duda que era un artista. Supuso que ella, entre toda la gente, deba reconocerle su demanda a los derechos de autor sobre su material.12

El buen abogado tiene muchas de las caractersticas del gran pintor, del gran ceramista, del gran compositor, del gran poeta y de otros grandes artistas.13 Todos reconocemos en el gran abogado esa inspiracin y ese genio natural para la profesin. 3. FRUSTRACIONES

Desafortunadamente, el Derecho Civil y el Common Law, amplia e inadecuadamente entendidos, son esencialmente no-creativos (quiz anti-creativos) debido, a un acercamiento cientfico hacia los cdigos, por un lado; y, por el otro, a la doctrina del precedente y la estrecha visin de las normas. Esta mirada est mejor ilustrada en la siguiente declaracin de Fortescue, C.J:
Seor, el Derecho es como yo digo que es, y as ha sido determinado desde que el Derecho comenz; y tenemos varias formas que son tenidas por Derecho, y as tenidas por una buena razn, sin embargo ahora no podemos recordar esa razn.14

El Juez Supremo Oliver Wendell Holmes, Jr., aproximadamente cuatrocientos aos antes, replic:
Es repugnante no tener una mejor razn para una regla de Derecho que el que as haya sido establecida en el tiempo de Enrique IV. Es an ms repugnante si las bases sobre las cuales ella fue establecida se han desvanecido desde hace tiempo, y la regla slo persiste a travs de la ciega imitacin del pasado.15

En los Estados Unidos, John Chipman Gray, en la Seccin 196 de su famoso Nature and Sources of the Law16, compara a los jueces (y lo que dijo sobre ellos puede igualmente aplicarse a los abogados en general) con los pintores, ms bien libres de ser creativos, contrastndolos con los cocineros17, quienes son considerablemente menos libres de ejercitar sus habilidades creativas. De inmediato imaginamos las ruidosas
Edith Pargeter, Most Loving Mere Folly (1953), pg. 176. Para testimonios sobre la naturaleza de la creatividad en este y otros campos artsticos, ver Brewster Ghiselin, The Creative Process (1952). 14 Y.B. 36 Hen. VI, pl.21 (pg. 25-26) citado en 3 Holdsworth, A History of English Law (Quinta edicin, 1942), pgina 626. 15 Holmes, The Path of the Law, 10 Harv. L. Rev (1897), pgs. 457, 469. 16 J.C. Gray, Nature and Sources of the Law, (1921) pg. 86-7. 17 Ver Frankfurter, infra n. 78.
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negaciones de los abogados de Derecho Civil, quienes se sienten constreidos por el Cdigo, y los abogados de Common Law, quienes se sienten limitados por la jurisprudencia. Pero, por supuesto, stos son slo la camada ordinaria de abogados, demasiado preocupados con su lado cientfico. 4. DERECHO Y CULTURA18 El Derecho es en gran medida especfico de una cultura. Al menos es moldeado significativamente por la cultura de la cual surge. Smith and Weisstub han observado:
Los sistemas legales emergen de contextos culturales. Al categorizar sistemas legales es importante dar cuenta desde el comienzo que el Derecho es una institucin seminal en cualquier cultura y que, por lo tanto, al desarticular los contornos de una civilizacin podemos esperar detectar las relaciones entre la visin global de esa cultura y sus conceptos sobre el Derecho.19

El Derecho surge de manera similar al lenguaje, como fue sealado claramente por Friedrich Karl Savigny, quien tempranamente lo manifest en su obra clsica:
En tiempos remotos a los cuales la autntica historia puede extenderse, la ley ser encontrada ya teniendo caractersticas fijas, propias al pueblo, como su lenguaje, idiosincrasia y aspecto. No, estos fenmenos no tienen existencia separadamente, ellas son slo facultades y tendencias especficas de un pueblo particular, inseparablemente unidas en naturaleza, y slo llevando la apariencia de distintos atributos. Eso que los ata en un todo es la conviccin comn del pueblo, la conciencia grupal de una necesidad interior, excluyendo toda nocin de un origen accidental y arbitrario.20

El Derecho, casi tanto como el lenguaje, es en una significativa medida, especfico de una cultura. Esta especificidad puede ser vista en otros componentes culturales adems del lenguaje (por ejemplo, los deportes); una mirada a este ltimo nos dar una pista sobre el primero. Transferir Derecho (u otros componentes culturales) de una cultura a otra lleva consigo un "exceso de equipaje" (a menudo desapercibido) y es en alguna medida y forma afectada o alterada, no siempre adecuadamente por la cultura que lo recibe. Esta vinculacin cultural que se encuentra en la naturaleza del Derecho sugiere el porqu los jueces de los pases (especialmente en vas de desarrollo) que han recibido sus leyes desde el extranjero deben ser creativos en aplicarlas e interpretarlas21.
Ver Angle Ferry, Ley, Cultura, y Apropiacin Cultural 10 Yale J. of L. & Human (1978). Pg 575. J.C. Smith & David M. Weisstub, The Western Idea of Law (1983), pg. 1. Ellos agregan adems: Como pensamos, vivimos. dem en pgina 7. Podemos sugerir que pensar y vivir son dialcticos. 20 Friedrich Carl von Savigny, Of the Vocation of Our Age for Legislation and Jurisprudence (1814) (trad. A. Hayward 1975), pg. 24. 21 Hiller, The Law-Creative Role of Apellate Courts in the Third World, en M.L. Marasinghe & W.E. Conklin (eds.), Essays on Third World Perspectives in Juisprudence (1984); Hiller, Language, Law, Sports and Culture: The Transferability of
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El punto, desde una mirada ms profunda, es que todos los aspectos de una cultura estn afectados por el lenguaje. Ms persuasivo sobre este punto es el libro de Salvador de Madariaga Englishmen, Frenchmen, Spaniards22. Esto, por supuesto, requiere una cantidad considerable de arte o creatividad, ya referidas con anterioridad y a punto de ser explorada a continuacin. 5. DEUS GEOMETRA

Como est indicado ad supra, el lado del Derecho que es oficio es fcilmente asociado con el poder del lenguaje, razn, lgica y las habilidades analticas23; en consecuencia, estas habilidades reinan de forma suprema en nuestras escuelas de Derecho. Como el aspecto artstico es normalmente rechazado, se espera que los buenos matemticos (maestros de un sistema semitico particular) se conviertan en buenos abogados (maestros de otro sistema semitico).

a. Mos Mathematicorum La fe en la lgica y los nmeros obtuvo su fuerza en los comienzos de la Edad Media con el mos mathematicorum. El mtodo floreci cuando en el siglo XI los nmeros Arbicos y sus algoritmos llegaron a Europa desde Sicilia a travs de Italia y hacia el norte. Alcanzo nuevas dimensiones con el libro de Fibonacci (= Pisano - 11701250) sobre las nuevas matemticas (liber abaci - 1202) y encontr su expresin visual en el deus geometra de la bible moralise (cerca del ao 1215, de Lorraine copias en Viena y Oxford): Dios crea el mundo desde el caos, a travs de un crculo dorado. b. Contabilidad por partida doble. La idea de un deus geometra tuvo un nuevo empuje a travs de una contabilidad por partida doble que vino a Europa por medio de rutas similares: Desde Egipto a Sicilia y desde ah hacia Italia, Flandes, Francia, Inglaterra y Alemania. Lo ms influyente fue
Nontransferability of Words and Lifestyles Through Law, (Informe despachado en un Simposio de Ley y Lenguaje de la Facultad de Derecho de la Universidad de Windsor en Marzo de 1978); 12 Val. U. L. Rev. 433 (1978); redicin expandida en M.L. Marasinhe & W.E. Conklin, Law, Language and Development (1985), pg. 151; Hiller, The Law-Creative Role of the Appellate Courts in the Commonwealth, 25 Intl & Comp. L. Q., pg. 85; Hiller, The Law-Creative Role of the Appellate Courts In Developing Countries: An emphasis on East Africa, 24 Intl & Comp. L. Q. (1975), pg. 205. Para otro punto de vista sobre la creatividad en Derecho ver Roscoe Pound, Interpretacions of Legal History (1923), pgs. 117-18 y 126-38. 22 Salvador de Madariaga, Englishmen, Frenchmen, Spaniards (Segunda edicin 1969). 23 Mootz III, Between Truth and Provocaction: Reclaiming Reason in American Legal Scholarship, 10 Yale J. of L. & Human (1998), pg. 605.

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el libro de Pacioli acerca de la nueva tcnica de contabilidad (1494). Pacioli fue un monje franciscano, despus Profesor en Roma, y el matemtico lder de su tiempo. Como los franciscanos eran los promotores de los primeros bancos pblicos italianos (Monte de Pieta en Siena, 1472), ellos proveyeron a su clientela de la ciudad (a la cual estaban dirigidos) con mecanismos de contabilidad apropiados. La nueva tcnica semitica se present dentro del concepto tradicional de deus geometra: La portada de la primera traduccin al francs (1543) muestra en la parte superior la mano de Dios con el crculo. El editor seala su direccin entre maison de cercle d' or (crculo de Dios24) y la Rue des St. Jacque. La segunda parte de la direccin hace referencia al sendero de peregrinaje de Santiago, que corra (y corre nuevamente) por toda Europa (considere el palacio de Santiago en Londres) hacia Santiago de Compostela (Espaa). Indica, con certeza histrica, de donde sali el conocimiento trep el Camino de Santiago desde Cahors, al borde del ro Lot al sur de Francia. Cahors era el puesto fronterizo de occidente de los grandes Bancos Italianos del Norte y en los siglos XIII y XIV debido a los prestamistas que habitaban ah- una muy importante capital financiera de Europa. En ese tiempo (1309-1377), los Papas estaban en Avignon bajo la presin que ejercan los reyes Franceses y el dinero de Cahors y los bancos italianos financiaron la construccin de los grandes castillos a lo largo de la frontera galesa. c. Los elementos de Euclides. Las consecuencias de la contabilidad por partida doble fueron de gran alcance25. La nueva tcnica tenia consecuencias que abarcaban mas all de la propia contabilidad, y estableci el mos geometricus, que hizo fama como caracterstico de la Ilustracin de los siglos XVII y XVIII (comprese con la Ethica Ordine Geometrico Demonstrada de Spinoza, 1677). Los Elementos de Geometra de Euclides (300 aC) se transformaron en las leyes de toda la creacin (Dios como una especie de relojero) y las leyes fsicas de Newton fueron aclamadas como el ms intimo orden del mundo no solo en fsica sino tambin respecto de la sociedad. Esto se transform en la base del abogado con medio cerebro!26

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Nota del traductor: La traduccin correcta es la casa del crculo dorado. Grossfeld, Comparative Accounting 28 Texas Intl L.J. (1993), pg. 233. Strong, The Lawyers Left Hand: Nonanalytical Thought in the Practice of Law. 69 U. Colo. L. Rev. (1998), pg. 759.

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6.

INVESTIGACIN NEUROLGICA Y EL CEREBRO DIVIDIDO.

Los estudios del neurlogo Robert Ornstein27 y otros, dirigidos primariamente a pacientes con dao cerebral, revelaron que los dos hemisferios del cerebro estn especializados a funciones o capacidades distintas. Ellos revelan lo siguiente: A. El Lado Izquierdo del Cerebro: ControlaLas funciones del lenguaje Matemticas Lgica Pensamiento racional y lineal Habilidades analticas Orientaciones hacia las metas B. El lado derecho del cerebro: Domina actividades tales comoArte Danza y otros movimientos Msica Expresin de emociones Relaciones espaciales Pensamiento holstico Intuicin De acuerdo a estos estudios, la tpica persona con predominio de su lado izquierdo es el abogado, y la persona con predominio del lado derecho es el artista. Es consistente con esta caracterizacin un captulo del libro Powers of The Mind de Adam Smith, cuyo encabezado se traduce como Lado Izquierdo, Lado Derecho: Por Qu Ralph Nader No Puede Bailar?28. En esta seccin Smith lo explora con cierto detalle, que slo puede ser discutido brevemente aqu, haciendo hincapi por un lado en
27 El informe Physiological Studies of Consciousness (1973) de Robert Ornstein es suficiente para nuestros propsitos. Ha habido un gran nmero de investigaciones en este respecto antes y despus de este excelente artculo. Mucho de los primeros trabajos fueron tambin discutidos por l. Adems vea su The Physicology of Consciousness Ch. (1972), pg. 3. 28 Adam Smith, Powers of Mind (1975), pgs.61-65. El lector estar al tanto que Ralph Nader es un prominente abogado norteamericano. N. del T.: El captulo originalmente se titula: Left Side, Right Side: Why Ralph Nader Cant Dance.

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la predominancia del lado izquierdo en los abogados occidentales, y en los occidentales en general y, por el otro, el venerable I Ching chino como un documento con una predominancia del hemisferio derecho evidente, caracterstico del pensamiento oriental. Volveremos sobre esto. Existen algunos desacuerdos acerca de la certeza cientfica de las teoras que establecen una especializacin lateral del cerebro, pero dejando este desacuerdo de lado (y cundo han estado todos los cientficos de acuerdo?) la investigacin en esta rea nos otorga una metfora, por lo menos, para toda un rea de la psicologa. Sabemos el valor de una metfora para llegar a la verdad; los poetas siempre la han utilizado con ese propsito. Y eso nos lleva finalmente a otra metfora ampliamente usada: la diferencia entre Oriente y Occidente.29 7. LENGUAJE

Dado el hecho de que tenemos cerebros divididos, Cmo es que slo en el Derecho el lado izquierdo toma ventaja? Si el Derecho es omnicomprensivo (como, por cierto, lo es) Cmo podemos creer que podemos lidiar con el caos de no ocupar todos nuestras potencias intelectuales? Existe conexin natural entre el lado izquierdo de nuestros cerebros y el Derecho o es slo un lmite cultural que damos por sentado?30 a. Referencia al Lenguaje

Una primera respuesta puede ser que hay, por cierto, una unin natural entre el lado lingstico del cerebro y el Derecho. La idea general hoy por hoy es que el Derecho se vuelca hacia la urdimbre del lenguaje, que es parte de una retrica social y de una discusin actual de la sociedad en s misma. La oralidad y la audacia continan siendo partes esenciales de las audiencias.31 Esta idea obtiene mayor soporte del hecho de que muchas palabras para instituciones legales hacen referencia al mismo lenguaje: por ejemplo, veredicto, jurisdiccin (ambos de dicere, decir), responsabilidad (de respondere, responder). Las palabras Lex, legis significan ley, y a la vez palabra (lexicon). Incluso la slaba juris (de ius, iuris que significa Derecho) hace referencia al lenguaje. Es muy probable que derive de la palabra vdica yoh, que significa la palabra sanadora (comprese con el capitn romano que le dice a Jess:
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Ver infra Parte 10. Tony Weir, Wise Mens Counters (1998); Bernard Grossfeld, Unsere Sprache: die Sicht des Juristen (1995). Hibbits, supra n.4, pg. 895.

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Solo di una palabra y mi hijo ser sanado). b. Relativismo lingstico

Tendemos a asumir que esta cercana interaccin expresa el concepto de relatividad lingstica tal como fue expuesto por Vilhelm von Humbold y Benjamin Lee Whorf, y es de esta manera ineludible.32 Estamos concientes de la crtica realizada contra sus posturas, pero nuestra experiencia en frica, China, Japn y Malasia nos convence de lo contrario y parece estar apoyado por investigaciones recientes.33 La estructura de nuestro lenguaje nos da un sistema de representacin que nos permite dirigirnos hacia la ley y nos hace asociar el racionalismo y la lgica con el orden. Efectivamente en la palabra griega logos racionalidad, palabra y lgica vienen juntas. Usamos el trmino pensar en Francs, y predicamos del francs claridad y lgica, haciendo referencia en ambos casos al lenguaje francs. Incluso tendemos a tener visiones Europeas cercanas a la India al hacer referencia a la gente del snscrito y al mencionar que la palabra Europa deriva de una palabra snscrita que significa la tierra donde el sol se pone. De esta manera el nfasis en el lenguaje en nuestro Derecho parece llevarnos a un nfasis en la racionalidad y la lgica. Esta suposicin es reforzada por la cercana interrelacin entre nuestro lenguaje y los nmeros. La palabra alemana zahl, por ejemplo, significa nmero, mientras que (prcticamente) la misma palabra holandesa taal significa lenguaje; tambin considere las palabras contar y descifrar. c. Gestos

A mayor abundamiento, tanto el hablar como el contar parecen derivarse de gestos manuales.34 Esto es ms all de cualquier duda razonable, porque el contar comenz con los dedos.35 El origen es indicado por la palabra digito, que proviene de digitus que significa dedo, y con el crculo del contar 1,4,7,10 (i.e. la historia bblica de la creacin y los nmeros que all concurren). Del crculo bblico se predica el contar con los dedos de la mano derecha hacia delante y hacia atrs, usando el pulgar como contador. A la vez, diez (comparar con dos) significa originalmente dos manos
Ver Curie, The Sapir Whorf Hypothesis: A problem in the Sociology of Knowledge, 11 Berkeley J. of Soc. (1966), pg. 14. Pederson, et al., Semantic Typology and Spatial Conceptualization, 74 Language (1998), pg. 557; Berger, Applying New Rhetoric to Legal Discourse: The Ebb and Flow of Reader and Writer, Text and Context, 49 J.L. Legal Educ. (1999), pg. 155. Ver tambin Howard Rheingold, They have a Word for It (1988). 34 Corballis, The Gesturals Origins of Language, 87 American Scientist (1999), pg. 138. 35 Bernhard Grossfeld, Zeichen und Salen Zahlen im Recht (Segunda edicin 1997); Grossfeld, Numbers in Law___S.African L.J. __ (___).
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(dos veces cinco despus de que el pulgar fuera considerado un dedo). No es de extraar que incluso hoy el lenguaje a travs de gestos manuales (lenguaje corporal) est intrnsecamente entretejido en nuestros patrones discursivos actuales36 Los gestos proporcionan componentes icnicos que conllevan informacin extra y simplifica las explicaciones.37 Los gestos pueden incluso transformarse en un lenguaje por s mismo como podemos apreciar a partir del lenguaje de seas inventado por los sordos. Estos lenguajes tienen todos los componentes de informacin usuales sin ninguna palabra hablada. Suficientemente interesante, el lenguaje de seas parece depender fuertemente del lado izquierdo del cerebro.38 8. DUDAS

Si el lenguaje es, efectivamente, considerado como el instrumento ms idneo para el orden social, entonces la racionabilidad y la lgica son probablemente los elementos vitales del Derecho. Pero aqu las dudas surgen. Martn Lutero (1483 1561) adquiri fama por su exigencia: Ellos deben hacer imperar la palabra!. Pero Johann Wolfgang von Goethe (1749-1832) en Fausto no lo sigui e invent su sentencia proverbial: No puedo estimar tanto a la palabra! Tambin cambi el Evangelio de San Juan de: En el comienzo era el verbo; a: En el comienzo era la accin. De la misma forma, sabemos por la experiencia del Derecho Comparado que las palabras no pueden ser traducidas39 -y tambin hemos aprendido que el ocano del silencio, esto es, el lenguaje silente40 da sentido a las palabras. Est el silencio dirigido por la racionalidad y la lgica? Lo menos que puede uno decir es no sabemos. Las dudas se acrecientan cuando consideramos que el Derecho no est slo en el lenguaje sino que llega an ms lejos. Con frecuencia se presenta a s mismo en conos, ya sea en las pelucas de los jueces, en la arquitectura en forma de templo de los edificios que albergan las cortes, o a travs del estrado elevado. El Derecho tambin se representa a s mismo a travs de rituales, como lo demuestran los tribunales en cada
36 Hibbits, Making Motions: The Imbodiment of Law in Gesture, 6 J. Contemp. Legal Issues (1995), pg. 51; David McNeill, Hand and Mind: What Gestures Reveal About Thoughts (1992); Breckinridge Church, Schonert-Reichl, Goodman, Kelly & AymanNolley, The Role of Gestures and Speech Communication as a Reflection of Cognitive Understanding, 5 J. Cont. Legal Issues (1995), pg. 237; Wilcox & Scheibmann, Representation of the Dynamic Elements of Signs: Issues in the Development of the Multimedia Dictionary of American Sign Language 6 J.Cont. Legal Issues (1995), pg. 463. 37 Corballis, supra n.33, pg 141. 38 dem pg. 143. 39 Grossfeld, Comparative Law as a Comprehensive Approach 1 Rich. J. Global L. and Blus. Law (1999). Existe un proverbio italiano: (t)raduttori, traditori. La traduccin inglesa translators, traitors (traductores, traidores), verifica este proverbio al fracasar en comunicar en ingls la sutileza que tiene en el italiano el intercambio de un sonido vocal por otro. 40 Stephen R. Porct., Literaturas Silent Language (1985). Berger, Applying New Rhetoric to Legal Discourse: The Ebb and Flow of Reader and Writer, Text and Context 49 J, Leg. Ed. (1999), pg. 155.

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sesin. Incluso el lenguaje legal dentro y fuera de los tribunales sigue normas de etiqueta que jams han estado articuladas. Pero cuando tratamos de desviarnos de estos rituales las consecuencias pueden ser desastrosas! Todava somos una cultura de representaciones41 -no obstante toda la verbosidad.42 Muy a menudo la lgica en las opiniones judiciales slo viene por retrospectiva. Los casos difciles no son decididos con la racionalidad o la lgica (como von Ihering y Holmes observaron correctamente) sino por el procedimiento43 y por un sentimiento interior de qu es apropiado en una situacin y un momento particular. La decisin final es entonces razonada de tal forma que suene lgica, usando las palabras que le otorgan una apariencia lgica. La racionalidad y lgica son a menudo usadas como artefactos retricos para convencer a una audiencia que cree que ellas son el ncleo de la justicia. La conclusin es clara: la conexin entre el lenguaje, lgica y Derecho incluso en nuestra cultura- no es tan crucial ni inevitable como a menudo se piensa. 9. EL CUERPO EN LA MENTE/GEOGRAFA.

Efectivamente, no hay una conexin necesaria entre lenguaje, lgica y Derecho si la accin como Goethe la vio- est en el origen. Debe ser notado que muchas palabras que significan entender son derivadas de actividades de nuestras manos: aprehender, captar, o (en alemn) begreifen. Ya hemos visto que el lenguaje no funciona aislado; es siempre contextual. El ambiente no-hablado establece significados -y no podemos esperar que esta fuente sea estructurada de manera lgica. Agreguemos que el lenguaje oral est acompaado por gestos, es interrumpida por silencios, y es siempre acompaada por expresiones corporales. El cuerpo en la mente, la mente en el cuerpo -ambos interactan constantemente de acuerdo a reglas que ignoramos. Pero, la tendencia externa confirma el patrn interno44. Tenemos motivos y fuerzas en nosotros de las cuales no estamos concientes y que producen resultados sean ellos lgicos o no. Existe una realidad dinmica ms all de la racionalidad.

Hibbits, supra n. 4, pg. 882. Cf. Perry, Berch & Singleton, Constructing Shared Understanding: The Role of Nonverbal Input in Learning Contexts 5 J. Contemp. Legal Issues (1995), pg. 213. 43 Lever, Why Procedure is More Important Than Substantive Law, 48 Intl & Comp. L. Q. (1999), pg. 285-301. 44 Laurens van der Post, Venture to the Interior (1957), pg. 9.
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Tambin es importante que el lenguaje no sigue slo reglas abstractas sino que est fuertemente influenciado por imgenes subyacentes (a menudo geogrficas45) que no notamos. Estudios recientes han demostrado, por ejemplo, que las descripciones espaciales son diferentes en diversos lenguajes y culturas, segn las distintas experiencias geogrficas. Como estas experiencias crean estrategias cognitivas naturales a los individuos46, incluso los conceptos del lenguaje no estn basados en la lgica, sino en la experiencia! 10. a. ESCRIBIR47

El Poder de la Escritura

A partir de lo sealado ad supra hemos aprendido que, en las escuelas de Derecho, la aplastante preponderancia de los requerimientos de racionalidad y lgica no pueden ser explicados por el hecho de que nuestras culturas usen al lenguaje como un importante medio de ordenacin -a pesar de que el poder ordenador del lenguaje es a menudo ideolgicamente sobrevalorado. En los juicios orales48 se nos muestran los lmites del lenguaje legal y la importancia de otros signos de expresin. La creencia de que la lgica es el ingrediente principal de nuestro Derecho, por lo tanto, debe tener una fuente distinta. Esto nos lleva a otro sistema semitico importante que caracteriza nuestro Derecho: Queremos establecer como punto que exagerando- adoramos la lgica de nuestro alfabeto cuando ponemos la ponemos como valor principal en el Derecho. Nuestras leyes oficiales estn casi todas en textos escritos, y lo que no est por escrito no est normalmente en el mundo legal. Nuestras ideas se robustecen por el hecho de que, por ejemplo, en Francia existen facultades de droit et lettres y que la letra del derecho es proverbial. Por consiguiente, nuestra educacin legal est casi totalmente dedicada al entendimiento y comunicacin a travs de la lectura y la escritura. Las habilidades del leer y el escribir subyacen en los cimientos de nuestro Derecho49. Privilegiamos a personas con un talento especial para la palabra escrita50 y discriminamos a personas ms orientadas a las imgenes. El Derecho est en las
Bernhard Grossfeld, Strength and Weakness of Comparative Law (1990). Pederson er al., Semantic Typology and Spatial Conceptualization 74 Language (1998), pgs. 557, 574. 47 Bernhard Grossfeld, Kernfragen der Rechsvergleichung (1998); idem, Language, Writing and the Law, 58 Euro. Rev. (1997), pg. 383. 48 N. del T. El texto hace referencia a los juicios por jurado, los cuales equiparamos a orales por las habilidades requeridas. 49 Bilder, The Lost Lawyers: Early American Legal Literates and Transatlantic Legal Culture, Yale J. of L. & Human pgs. 47, 55 (1999). 50 dem en 59.
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bibliotecas jurdicas como cada escuela de Derecho nos lo dice; el sentimiento del derecho o el sabor del derecho no nos conciernen51. Las letras estn apiladas sobre otras letras y tiradas sobre nuestros estudiantes quienes nunca pueden penetrar el montn. Sabemos tanto intelectualmente que estamos en peligro de convertirnos en prisioneros de nuestro propio conocimiento52. Somos rehenes de nuestras categoras alfabticas y adoramos a aquellos que estn ms profundamente enredados en ellas. Las letras forman un sistema semitico muy poderoso:
Porque es inmutable, la palabra escrita preserva los detalles de nuestros pensamientos y experiencias en oposicin a los defectos de nuestras memorias... Porque se puede portar, la palabra escrita nos permite comunicarnos a grandes distancias con personas a las cuales no podemos ver ni hablar. Como resultado, nuestra bsqueda de conocimiento no est atada al limitado rango de nuestra movilidad cotidiana ni por el parroquialismo de nuestros amigos de barrio y conocidos... Al mismo tiempo, nos puede traer ideas de todo tipo de personalidades del pasado y el presente.53

Esta es la razn del porqu la escritura ha obtenido una hegemona intelectual y social al contrario de toda otra forma de expresin. Las pinturas fueron blanqueadas y las esculturas destrozadas.54 b. Letra Sagrada.

Pero la letra es ms que slo un signo poderoso, efectivo. Tiene proporciones mticas, incluso religiosas55. El mismsimo Dios es el Alpha y el Omega, es el comienzo y el fin del Al6fabeto (griego). l es el autor del mundo y conserva, bajo siete llaves, los registros escritos en su libro. Los alcances representativos que indujo el alfabeto, se manifiestan en las Sagradas Escritura, en la sola scriptura (nada sino la palabra escrita) de Lutero y contina con el nullum crimen, nulla poene sine lege (no hay crimen ni pena, sin ley). Desde ah, se traslad a bibliotecas con forma de catedral, como en New Haven, Cambridge, Ann Arbor o en muchos otros campussantuarios para el nuevo Santo Grial. Este alfabeto sagrado no es ms nuestro sirviente; tiene la tendencia de transformarse en nuestro amo cuando sucumbimos al extismo. Si no estamos constantemente en guardia, somos seducidos a ver el mundo a travs del lente del alfabeto y de tomar el mundo escrito por el real. Mientras ms tiempo pasamos en
51 52 53

Hibbits, supra n. 4,pgs. 927, 937. Laurens van der Post, Feather Fall, pg. 157 (1994) Hibbits, supra n. 4, pg. 873. 54 dem, pg 876. 55 Leiser, On the Evil

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la biblioteca, mejor el abogado. Quin se atreve a poner en duda a su Santidad, la letra? A partir de esto surge la creencia de que la racionalidad y la lgica son las bases de nuestra educacin legal. Esto es fcil de explicar. c. Sistema numrico.

El alfabeto originalmente comenz con fines contables como un sistema numrico, basado en el nmero nueve. Es por eso que las 27 (3 x 9) letras del alfabeto Hebreo son tambin nmeros; cada palabra puede ser escrita tanto en nmeros como en letras. Escribir y leer es un entrenamiento constante en aritmtica y lgebra. Este concepto numrico detrs del alfabeto es de particular importancia para el nombre del nico (1) Dios56 que no debera ser escrito ni hablado en un alfabeto no-Hebreo. En vez de letras y palabras, los nmeros a menudo brindaban por s mismos el nombre de Dios. JHWH es el Tetragrama, es 10-5-6-5, o slo 17 (4 x 4 + 1) o 26 (10 + 5 + 6 + 5 o 2 x 13)57. Dios aparece a travs de nmeros como un nmero. l es en l ms verdadero sentido de la palabra- el Dios de la Escritura (numrica). Visto desde esta base matemtica, numrica, Dios aparece como el centro de las matemticas. l es el contador eterno. El gran gemetra que crea todo de acuerdo a medida, nmero y peso. La creacin esta ya contada (primer da, segundo da...) tal como cada cabello de nuestras cabezas y cada gorrin. El orden divino es geomtrico, matemtico. Como en la visin Cristiana Dios mismo es la Ley, el sol de la justicia, nuestras leyes deben ser racionales y lgicas para alcanzar la justicia. El poder de los signos! Establecido el trasfondo del alfabeto, es evidente porqu el recin descubierto (1120 en Florencia) Derecho Romano (Corpus Iuris) alcanz el estatus de ratio scripta: razn escrita. Ciertamente, este desarrollo no era necesario, ya que los fundamentos religiosos cciden tambin dependen, en su trasfondo, de fuertes imgenes y rituales. Geoffrey P. Miller ha mostrado esto en el Antiguo Testamento58 y el mismsimo Cristo habl a travs de parbolas (imgenes). El se dirige a Dios como Abba (Padre), un trmino que rompe con la tradicin escrita y (por tanto con la tradicin numrica). Pero estas imgenes fueron apartadas a un segundo plano por la idea emergente de un deus geometra que vena de la alfabetizacin y de los nmeros Arbigos. El rpido
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Ver Isaas 45:1, 4-6.

Para ms detalles ver Bernhard Grossfeld, Gottesname/Gotteszahl (texto original sin mayores referencias) Miller, Ritual and Regulation: A Legal Economic Interpretation of Selected Biblical Texts, 22 J. of Legal Stud. pg 477 (1993); Miller, J as a Constitutionalist: A Politic Interpretation of Exodus 17:8-16 and Related Texts 0 Chi-Kent L. Rev. 1829 (1995).

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desarrollo del mos mathematicorum recibi fuerza adicional a travs de la imprenta (1450)59 y a travs del sola scriptura60 de Lutero. Nosotros los abogados nos volvimos adictos al alfabeto, legocentricos61: la palabra escrita se apoder de la forma de nuestro mundo. Esta es la postura que tomamos hoy en nuestras escuelas de Derecho.
Ellos tienen... ojos, pero no ven. Ellos tienen odos, pero no escuchan, narices, pero no huelen. Ellos tienen manos, pero no sienten62

11.

LA MENTE OCCIDENTAL Y LA MENTE ORIENTAL63

De acuerdo con esta metfora, y de la experiencia de la mayora de nosotros, podramos sugerir que la mente Occidental es analtica, intencionada64, enfocada y concentrada65 incansablemente para aprovechar todo su poder en la solucin de un problema. Esta caracterstica es mejor, y asombrosamente ilustrada, por el pensador de Rodin; todos los msculos tensos, cada libra de cuerpo y voluntad comprometida.66 Nosotros, especialmente en el mundo del Common Law, debemos mucho de esta rigidez mental a tres pensadores: Descartes67, Hobbes68 y Austin69. Pero nuestra mente Occidental no es la mente, como sabemos. La Mente Oriental ha sido tradicionalmente vista como intuitiva, reflexiva,

Hibbits, supra n. 4, pg. 845. 760 dem en 880; Michael Clanchy, From Memory to Written Record: England 1066 1307, (1979); M. Ethan Kash, The Electronic Media and The Transformation of Law (1989); Collins & Skover, Paratexts, 44 Stan. L. Rev. pg. 509 (1992) 61 Cf. Franknberg, Critical Comparisons: Rethinking Comparative Law , 26 Harv. Intl. L. J. pg. 411, 446 (1985). 62 Salmos 115:5-7, citado en Hibbits, supra n.4, pg 845. 63 Estamos conscientes que el lector pueda considerar la distincin Este/Oeste simplista. Este concepto es creado por Edward Said, Orientalism (1978) y James G. Carrier, Occidentalism: Images of the West (1995). Aunque pueda ser simplista, no es intil. Ver Alan Watts, Nature, Man and Woman 15 (1970) (1975). Tambin nosotros queremos evitar la nocin que las personas de distintos pueblos o razas estn atadas a su particular manera de pensar. Ver Jasper Griffin, The Myth of Myths New York Review of Books, Nov. 4, 1999, pg 39. 64 Ver Watts, dem en pg. 144. Probablemente la mejor ilustracin de mentes oscuras e intencionadas que rehyen ver o sentir son los hombres en las novelas de D.H. Lawrence, que l caracteriza como teniendo todo arriba en sus cabezas. 65 dem, pg. 77. 66 Los estudiantes se ren ante la sugerencia de que est pensando en qu exactamente le ocurri su ropa. 67 Descartes dijo, Aquellos que buscan la camino directo de la verdad, no deberan molestarse con los objetos de los cuales no tienen una certeza equivalente a aquella de la demostracin de la aritmtica y la geometra. Esos objetos slo nos llamarn la atencin al conocimiento seguro e indubitable del cual los poderes de nuestra mente parece adecuarse. Ren Descartes, Rules for the Direction of the Mind, citado en Ernst F. Schumacher, A Guide for the Perplexed 8 (1977). Schumacher destaca que Descartes removi la dimensin vertical (por ejemplo cualquier idea de altura o bajeza) del mapa psicolgico. dem en pgs. 10-11. Kant fue de poca ayuda en sacarnos de este problema. Esto no significa que sus contribuciones lgicas estaban completamente erradas; si no que no son suficientes , demasiado exclusivas del hemisferio izquierdo, cmo si no se pudiese pensar ms all. 68 Hobbes declara que apuntaba a reducir la ley a los roles de infalibilidad de la razn que conceba como matemtica libre de controversias y disputas, porque slo se diriga a la comparacin de figuras y motivos, Thommas Hobbes, Epistle Dedicatory to the Elements of Law xv (Tonnes, Segunda Edicin 1968). 69 Jhon Austin, The Province of Jurisprudence Determined (1892) es un ejercicio descriptivo del Derecho como un gran mandato de la fuerza. La tragedia es que esta mirada rida del Derecho ha plagado en mundo del Common Law en gran medida porque su seora Sarah (que lo republic despus de su muerte) no estaba conciente que en su vejez Austin se estaba moviendo hacia la escuela histrica de Savigny, y no habra republicado su obra. Ver Lotte & Joseph Hamburger, Troubled Lives: Jhon and Sarah Austin pg 182-91 (1985). El juez Holmes observ que el problema con Austin es que no conoca suficiente el Derecho Ingls Holmes Jr., The Path of the Law 10 Harv. L. Rev. 457, 475 (1897). Holmes critica a Holmes no particularmente por nuestras razones, ya que haba mucho de positivismo en Holmes a pesar de su adhesin con la historia legal.

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holstica70. Los distintos caminos de pensamiento en el Oriente (Shinto, Zen, Budismo, Taosmo, por ejemplo) lo reflejan. A partir de la reconciliacin de los opuestos que hace el Taosmo71 obtuvo Hegel su Dialctica (y del cual Marx tuvo la suya). Hegel dijo, La verdad es el todo. Las tres religiones del desierto (Judasmo, Cristianismo, Islamismo) por otro lado, producen mentes ms inflexibles, analticas y comprometidas con las leyes. Y qu escultura refleja la mente Oriental?, el Buda, por supuesto. l se sienta relajado, con lo que nuestra sabidura popular llamara una mente abierta, abierto a si mismo a la iluminacin, vaya contraste con nuestro pensador. Siguiendo nuestra metfora, nos gustara ocupar una analoga de Alan Watts72, quien explora los misterios del Zen. Watts imagina a un occidental que explora una caverna en detalle gracias al uso de una linterna de brillo reducido, mirando todas sus partes de forma singular y minuciosa: estalactitas, estalagmitas, estanques, murcilagos, ranas ciegas etc. Su oriental, sin embargo, mirara la caverna con un foco, holsticamente, buscando y sintindola en su totalidad y sus interrelaciones. Cambiando la metfora, podemos decir, como lo hacemos en ingls, que al occidental los rboles no lo dejan ver el bosque, otro ejemplo de sabidura popular. El punto en cuestin, por supuesto, es que el Occidental, el analtico, pensador de lado izquierdo; tiende a rehuir de lo holstico, artstico, del pensamiento con el lado derecho del cerebro que hemos estado identificando con nuestro hipottico o metafrico Oriental. Por lo tanto, el abogado Occidental, al menos como ha sido tradicionalmente entrenado en las Escuelas de Derecho, es por lejos menos creativo e intuitivo de lo que l o ella podran y deberan ser. Desde que el estudiante de Derecho (digamos, en cierta forma de trabajo clnico) se aleja de las reglas y del desarrollo de herramientas analticas, tiene la oportunidad de ver a los sistemas trabajando holsticamente. Incidentalmente, a lo largo de los aos hemos entrevistado a muchos abogados avezados y exitosos, y les hemos preguntado qu es lo ms satisfactorio de su trabajo. Invariablemente, las respuestas se traducen en creatividad, algo que ellos no aprendieron en la Escuela de Derecho y tuvieron que aprender en el camino, a menudo muchos aos despus de haber iniciado sus carreras. Muchas veces durante tales entrevistas el abogado deja su asiento, coge un volumen de algn informe en derecho y dicen Djeme mostrarle un caso donde yo hice nuevo Derecho. Robert Blomquist ha
Robert Browning lo reconoce, llamndolosentimiento, pero luego cae en un error chovinista en Luria (1855), Quinto Acto. Este profundo chovinismo de Oeste y Este es brillantemente explorado por Jack Goody, the East in the West, (1996). Ver Chang Chung-Yuan, Creativity and Taoism (1963). 72 Watts supra n. 63, pgs. 62, 151-152
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ilustrado las consecuencias de tal creatividad abogadil en el rea de la responsabilidad extracontractual.73 12. DERECHO Y EL PROCESO CREATIVO Recordando la entrada del diario de vida de Delacroix, podemos preguntarnos como nuestro abogado con predominancia del lado izquierdo del cerebro puede ser creativo. Como hemos indicado, los mejores han aprendido a serlo por s mismos. a. Definiciones

Debemos primero definir nuestros trminos. Brevemente, el pensamiento creativo envuelve una bsqueda a travs de la acumulacin de experiencias de aprendizaje anteriores y una reorganizacin de estas impresiones en nuevos y originales patrones de pensamiento. Esto, para nosotros, es mucho ms que citar legislacin y jurisprudencia para luego aplicarlas rgidamente a una seria de hechos; esto involucra ser innovador74 e imaginativo. Jerome Frank, uno de nuestros ms grandes (y poseedor de un cerebro completo) Jueces, una vez seal: La mismsima naturaleza de ser un abogado es que t eliges rpidamente tu contexto y aplicas tcnicas que, o ya han sido usadas en otro lugar, o t imaginas75. El Juez Learned Hand observ que la interpretacin legal era un acto de imaginacin creativa76. Esta visin, debemos darnos cuenta, proviene de un hombre del cual se dijo De todos los seres humanos razonables, Hand es el ms razonable77. No es casual que Hand y Cardozo, a quien Hand admiraba por sus visiones creativas78, sean considerados dos de los ms grandes Jueces en la historia Estadounidense. Ambos eran racionales y creativos, hombres que trabajaban con ambos lados del cerebro. b. Pensamiento Lateral

Como ya ha sido indicado, la metfora y lo que es llamado pensamiento

Bloomquist, New Torts`: A Critical History, Taxonomy and Appraisal 95 Dick L. Rev. pg. 73 (1990). Friedman, Law and the Innovative Process: Preliminary Reflections, 1986 Colum. Bus. L. rev. 1 (1986). R. Glennon, The Iconoclast as Reformer: Jerome Franks Impacto n American Law 76 (1985) (citado por Elizabeth B. Mason & Louis M. Starr, The Oral History Collection of Columbia University 123 (Cuarta edicin 1979)), citado en David Myers, Agricultural Lawyers , Agricultural Lawmaking, 39 Ala. L. Rev. 625, 629 (1987). Para una brillante explicacin de la material vea James B. White, The Legal Imagination (1973). Para una reflexin especfica sobre la conexin entre los abogados y el arte literario vea dem pags. 761-806: Es el Juez Realmente un Poeta? 76 Vea supra n. 7 pg 28. 77 Burlingham, Judge Learned Hand 60 Harv. L. Rev. 330 (1947), citado en Hershel Shanks (ed.) supra n.9 pg 2. 78 Ver supra n.7, pg 29.
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lateral79 son tcnicas importantes. Algunos ejemplos vienen a la mente. La constancia del Derecho es como el bordn o nota pedal80 en la msica India; es la lnea central, arriba, abajo y alrededor en la cual los intrpretes creativos (para nosotros, jueces y abogados) tocan. Cuando los fabricantes de automviles buscaron algn sustituto moderno para las seales de brazo, no fueron suficientemente creativos (no hubo nada de pensamiento lateral) para pensar inmediatamente en las luces intermitentes, instalaron pequeos brazos mecnicos que podan ser manipulados en ambos lados del auto. Una actitud creativa es importante tambin. El Domo, la gran catedral en Miln, tom 300 aos en ser construida. Es dicho que alguien se acerc a un obrero y le pregunt qu es lo que haca. La respuesta fue apilando ladrillos. Se le pregunt a otro la misma pregunta. La respuesta fue, construyendo una catedral. Muchos abogados slo ponen ladrillos. c. Negaciones

El Profesor Robert Stevens, un abogado ingls que enseaba en los Estados Unidos, observ que inmediatamente despus de la Segunda Guerra Mundial el motto aceptado por los lores [Ingleses] se transform en nunca deliberadamente creativo81. Esta reticencia de los jueces a admitir la naturaleza de su rol la hemos explorado ad supra, pero es importante notar aqu que su rol es o debe ser creativo. Sir Carleton Allen, un Jurisconsulto Ingls, ha dicho de la creacin de leyes por los jueces, que:
No es un acto original de creacin--- La humanidad, con todos sus recursos e inventiva, est limitada en su poder creativo por lo que otorga el medio fsico. De forma similar los poderes creativos de las cortes estn limitas por el material legal a su disposicin. Ellos encuentran el material y lo moldean. La legislatura puede manufacturar completamente un nuevo material.82

De esta forma slo Dios y el legislador son creativos. Su visin es estrecha en relacin a la creatividad y el potencial de los abogados y jueces; ya que estn ms sometidos a el material legal a su disposicin que la creatividad que propugnamos. Hemos lidiado con esta actitud en profundidad en otro lado, pero slo necesita ser
Ver Edward De Bono, Lateral Thinking (1970). Se refiere a una nica nota mantenida o "tenida", que suena por debajo o por encima de una meloda. Es, por ejemplo, el caso del llamado "roncn" de la gaita o al bordn de la zanfoa, aunque ha sido un recurso tambin muy explotado por la msica clsica. Se cree que su origen est en la msica popular. 81 Stevens, The Role of a Final Appeal Court in Democracy: The House of Lords Today, 28 Mod. L. Rev. 509, 518 (1965). 82 Sir Calleton Allen, Law in the Making 309-10 (stima edicin 1964 ). Uno podra decir ms apropiadamente que los jueces participan o asisten al crecimiento espontneo de la ley. Cf. Watts, supra n. 69 pg. 39.
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sealado aqu que es una consecuencia de la timidez de los Jueces Ingleses (y muchos estadounidenses) acerca de la creacin judicial de Derecho, una actitud acordemente tratada por Lord Reid, quien dijo:
Hubo un tiempo en que era casi indecente sugerir que los jueces hacen Derecho ellos slo lo declaran. Aquellos con un gusto por los cuentos de hadas parecen haber pensado que en alguna caverna de Aladino est oculto el Common Law en todo su esplendor, y que en el nombramiento de un Juez desciende en l la sabidura de las palabra mgicas brete Ssamo... Pero ya no creemos ms en cuentos de hadas.83

No es de extraar que al retiro de Lord Reid, el pie de foto de un articulo del Times deca: el nico Juez que realmente extraaremos. El ltimo prrafo de su artculo deca:
La sabia presencia de Lord Reid ser muy extraada. Es en gran medida por el resultado de sus consejos que el Derecho ha logrado mantener una relevante, y todava respetada, fuerza en una sociedad que ha cambiado mucho desde que el fue llamado a jurar como Juez.84

Pero basta de esta discusin aunque ste sea uno de nuestros temas favoritos. Podra ser til tratar de reorientarnos, por as decirlo, y examinar algunos aspectos de Derecho y accin efectiva en Oriente. 13. ALGUNAS PERSPECTIVAS SOBRE JAPN Y CHINA. Volviendo a nuestra metfora de la mente Occidental y la mente Oriental, podemos ahora preguntarnos si es que podemos aprender de Oriente. El difunto Joseph Campbell en los 70s y 80s trajo a Occidente ciertas perspectivas para abordar el pensamiento y la cultura oriental. En su magnfico opsculo, Myths to Live By85, nos otorga la oportunidad de hacer unas pequeas reflexiones sobre cmo podemos cultivar la creatividad en el Derecho maximizando el uso del lado derecho del cerebro. a. China

Primero, para nuestro propsito, l seala el importante trmino Chino, wu-wei, no hacer, cuyo significado no significa hacer nada, sino no forzar86. Aqu

83 Lord Reid, The Judges as Law-Maker (1972). En 1960, Lord Radcliff expres su sorpresa sobre al cantidad de pluma y tinta que los comentaristas han utilizado en demostrar esta conclusin obvia [que los jueces hacen Derecho]. C. Radcliff, The Law and its Compass, pg. 39 (1960). 84 The Times (Londres), 4 de Enero, 1975, pg. 14. 85 Joseph Campbell, Myths to Live By (1972). 86 dem en pg 118.

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recordamos nuestra referencia a la intencional mente Occidental y al Pensador de Rodin. Campbell entonces explica wu-wei:
Las cosas se abrirn por si mismas, de acuerdo a su naturaleza. Y de esta forma, justo como un Dios puede mostrarse al meditativo artista Indio, el mundo se muestra a si mismo en su forma interior al ojo del lejano Oriental. El Tao est a la mano. Sin embargo la gente lo busca lejos, es un antiguo dicho del filsofo Chino Mencius. La idea de un universo tomando forma con una espontaneidad propia, se identifica, finalmente, con la espontaneidad de la naturaleza del artista, que a su vez se identifica, con la espontaneidad de su brocha mientras pinta con negro el blanco del Tao de las cosas; esta es una idea totalmente esencial en esta visin Taosta.87

Luego Campbell contina diciendo:

Existen dos palabras opuestas en Chino para Derecho...: la palabra li, y la palabra tse. La palabra li se cree que hace referencia originalmente a las marcas naturales de una pieza de jade, las lneas en el jade, y, por extensin, a la veta natural de la vida. Mientras que la segunda palabra, tse, parece hacer referencia, originalmente, a las marcas hechas en un jarro como parte de un diseo hecho por el hombre, indicando, por consiguiente, a las leyes sociales, creadas y decretadas, en oposicin a las naturales. Esas son las leyes creadas por la mente, contrarias a aquellas experimentadas como propias de los mismos patrones de la naturaleza. Pero la funcin del arte es conocer y hacer conocidas las leyes y patrones de la naturaleza y la forma en que se mueve. Y para conocerla, el artista no puede forzar sus propias intenciones sobre ella. De esta manera, es en el delicado trabajo de coordinar su propio concepto de naturaleza, su concepto de la tarea que debe realizarse y su disciplina de accin; con los patrones ya dados por la naturaleza, que el balance entre hacer y no hacer es logrado a travs de la obra de arte perfecta.

A mayor abundamiento, este principio de hacer sin forzar informa cada disciplina del Lejano Oriente en lo que concierne a la accin efectiva.88

Lo mismo, pensamos, es (o debe ser) verdadero sobre el Derecho en Occidente. Los Alemanes tienen dos palabras para Derecho: Recht y Gesetz, las cuales, sin embargo, no alcanzan la inequvoca distincin de las Chinas Li y Tse. Aquellos en el mundo del Common Law estn ms empobrecidos al tener slo el trmino Law. Esto, por supuesto, puede ser modificado por la adicin de adjetivos como natural, positivo, etc. b. Japn

Un poco ms adelante en su libro, Campbell nos da algunas ilustraciones sobre Japn y pedimos tolerancia de nuestro lector para citar en extenso.

dem. En EEUU existe un creciente inters tanto acadmico como profesional en el Derecho Chino y en la necesidad de entender su contexto cultural (N. del T.: Tambin en Chile con asignaturas como Derecho Asitico). Ver Lee & Lai The Chinese Conceptions of Law: Confucian, Legalist and Buddhist, 29 Hastings L. J. 1307 (1978).
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Me han dicho que en la antigedad un joven deseoso de aprender el arte del espadachn, en Japn, habra sido dejado en gran parte desatendido por su Maestro por un tiempo, haciendo las tareas de la escuela, lavando platos, etc; y de vez en cuando el mismsimo maestro saldra de improviso de algn lado y lo golpeara con un palo. Despus de una temporada de ese tipo de cosas, la vctima habra empezado a estar preparada. Pero eso no le servira de nada, de todas formas; ya que cuando estuviera listo para el golpe de tal parte, el lo recibira de tal otra; y luego, de la nada. Al final el desconcertado joven llegara a la conclusin de que hara mejor si no se preparara para ninguna direccin especfica, porque si uno tiene una nocin de donde el peligro puede estar acechando, l estara atento a la direccin equivocada. La nica proteccin, entonces, es estar en perpetuo estado de centramiento89 en la alerta no dirigida, siempre listo para un ataque repentino y su inmediata respuesta.90

Esto, por supuesto, no se alcanza con estudiantes sentados en clases empapndose de reglas, siendo pasivos no alertas. l contina:
Hay una divertida ancdota de un cierto maestro de esta clase que les dijo a los jvenes de su escuela que l se arrodillara ante cualquiera que, de cualquier forma, pudiese atraparlo por sorpresa. Los das pasaron, y el maestro nunca fue sorprendido. Nunca estaba fuera de guardia. Pero entonces, un da cuando volva de una tarde en el jardn, pidi un poco de agua para lavar sus pies, y le fue trada por un nio de 10 aos. El agua estaba un poco helada. Le pidi al pequeo que la calentara. El pequeo amigo volvi con ella hirviendo, y el maestro, sin pensarlo, puso sus pies adentro, sacndolos rpidamente, para arrodillarse en una reverencia ante el ms pequeo nio de su escuela. El pecado del descuido, no estar alerta, no despierto del todo, es el pecado de dejar pasar los momentos de la vida; mientras que todo el arte de la inaccin que es accin (wu-wei) es alerta incesante. Uno est entonces totalmente conciente todo el tiempo, y ya que la vida es una expresin de conciencia, la vida es entonces vivida, como si fuese, por si misma y completamente. No hay necesidad de instruirla o de dirigirla. Por si misma se mueve. Por si misma se vive. Por si misma habla y acta. Y as es que por todo el mundo Oriental, en India tanto como en China y Japn, el ideal del arte nunca ha sido como ha sido en gran parte con nosotros los ltimos aosel ser un actividad apartada de la vida, confinada a los estudios de escultura, pintura, danza, msica y actuacin. El arte en el antiguo Oriente era el arte de la vida. En las palabras del difunto Dr. A.K. Coomaraswamy, quien por casi treinta aos fue curador del museo de Bellas Artes de Boston, El artista, en el mundo antiguo, no era un tipo de hombre especial, sino que cada hombre un tipo especial de artista. En toda vida y trabajo, como en todo arte, la preocupacin ms alta, el propsito requerido, estaba en la perfeccin del trabajo que es justamente lo contrario (no es as?) del ideal contemporneo de cunto te paguen por l y cun corto el horario ser El trabajador adulto debera estar avergonzado, escribi Coomaraswamy en una de sus discusiones sobre el asunto, si cualquier cosa que haga es poco comparado al estndar de una obra maestra91.

c.

Qu Aprender?

El abogado veterano, un tipo especial de artista, a travs de la experiencia ha entendido el pecado del descuido, la importancia del perpetuo estado de centramiento en la alerta no dirigida, junto con otras cosas que sugerimos como
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N. del T.: centeredness Ver tambin Watts, supra n. 63, pgs. 86 n. 20. Campbell, supra. 86, pg 120-121.

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caractersticas del hemisferio derecho del cerebro. l o ella deben estar tan totalmente sumergidos en el trabajo a mano, que incluso sorprendidos por, digamos, una presentacin inesperada de evidencia o argumentos nuevos, l o ella respondern instintivamente, confiando en lo que Delacroix llam inspiracin, un genio natural para la profesin. El desarrollo de esta capacidad, creemos, no es enseada por los acercamientos tradicionales en la enseanza del Derecho en Occidente. En el presente, se requieren muchos golpes con un palo por adversarios a lo largo de aos para desarrollar este estado de centramiento en la alerta no dirigida. Pero, cmo la cultivamos en la enseanza del Derecho; cmo cultivamos un pensamiento con todo el cerebro?92. Dejemos esta pregunta en mente mientras pensamos sobre el Derecho y su relacin con el lenguaje y la cultura (como discutimos antes) y consideramos las implicancias del cerebro dividido. 14. LA ESCRITURA Y EL CEREBRO DIVIDO. No debera ser sorprendente que el hemisferio derecho est ms estimulado en culturas tales como las que se encuentran en China, o el antiguo Egipto, donde los lenguajes son (o fueron) representados en pictogramas93. Tampoco debe ser sorprendente que el hemisferio izquierdo est ms estimulado en culturas como las del Oeste. Como uno de nosotros lo dijo,
El alfabeto es la expresin de una mente matemtica; es el resultado de anlisis y sntesis, similar al sistema numrico. As, la escritura Occidental es un constante entrenamiento en un modo matemtico de pensar. Los signos Chinos, al contrario, son smbolos y dibujos, ellos favorecen un acercamiento abarcador e intuitivo. Las consecuencias en el Derecho son inevitables.94

En el apndice de este artculo presentamos ejemplos de caracteres Chinos dibujados (y los Chinos se refieren al escribir como dibujar) por un calgrafo Chino, artista y profesor de Ingls, Lu Rugang, a nuestra peticin mostrando muchos de ellos en su forma ms original, verdaderos pictogramas95. En dos casos, montaa y ojo, l muestra como los caracteres se han desarrollado hasta su forma actual. La escritura China (dibujo) es un vasto sistema de dibujo-pintura condensada y evolucionada; no est relacionada a sonido o palabra; pero expresa ideas completas, situaciones, imgenes
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Jacquelyn Wonder & Priscilla Donovan, Whole Brain Thinking (1984). Vea Andrew Robinson, The Story of Writing (1995). Vea Grossfeld, Basic Problems of Comparative Law J. So. Afr. L. pgs. 192, 197 (1987). 95 Vea Edoardo Fazzioli, Chinese Calligraphy, especialmente pg. 15 (1986)

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y complejos sentimientos directamente. Favorece una forma de expresin ms pictrica y menos abstracta96. Recordamos el proverbio Chino: una imagen vale ms que mil palabras. Basta con tener un poco de imaginacin para darse cuenta que una mente desarrollada a travs de esta forma de comunicacin, viendo y describiendo la realidad por medio de imgenes, funcionara diferente de una que opera a travs de un cierto modo matemtico de pensar como el descrito anteriormente. De forma literal, la persona que escribe y habla Chino puede pensar pensamientos que nosotros, Occidentales, no podemos pensar, y nuestra falta de habilidad para hacerlo nos frustra. (Lo contrario es verdad obviamente). Tal vez esto explica el porqu declaramos comnmente que los Orientales son inescrutables. No hay duda que somos inescrutables para ellos tambin. Las implicancias de esto en relacin al Derecho son tan obvias y estamos seguros que nuestros lectores que dominan otros idiomas no necesitan ms persuasin. 15. UNA ILUSTRACIN PRCTICA Tomemos a Hong Kong como ejemplo. Se ha esperado y estimado por algunos que el Common Law y las reglas de equidad actualmente imperantes en Hong Kong se mantendrn vlidas en el futuro, ya que la promesa ha sido un pas, dos sistemas. Lo que hemos dicho ms arriba, deja claro que el sistema de Common Law de Hong Kong desarrollado bajo la influencia del Common Law ingls (y su cultura, inscrita en un ambiente Oriental), y aplicado por 156 aos en ingls, presentara muchos problemas de interpretacin y aplicacin despus de la reincorporacin de Hong Kong a China. Anticipando este problema lingstico y legal, catedrticos en Hong Kong han trabajado desde algunos aos en una traduccin y transcripcin del Derecho Hongkons (tanto legal como consuetudinario) al Chino97. Podemos slo asombrarnos de la complejidad de esto. Podemos preguntarnos si la futura aplicacin del Derecho en esta regin, resultar en que el Derecho Chino adopte y absorba el Derecho de Hong Kong, asimilndolo y siendo transformado por l, o si China se tragara Hong Kong, no slo en un estricto sentido poltico, sino tambin en el sentido de modificar completamente el Derecho en esa regin. La interrelacin entre Derecho y cultura provee la respuesta
Cf. Laurens van der Post, Yet Being Someone Other, pg 129 (1982). Mucho se ha escrito sobre la materia, entre otros King-kui Sin, The Translability of Law pgs. 44-59 (City Polytechnic of Hong Kong Working Papers in Language and Linguistics No.2 1990).
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El cambio desde el alfabeto Occidental y la escritura China puede ser decisiva- y sin mucho cambio probablemente apenas algo ms cambiara. El poder de la escritura! Aquellos de nosotros con una predisposicin Occidental podemos esperar que por otras seales de cambio recientes en China98, por ejemplo, el que est movindose hacia una economa de libre mercado que resuena a ideas Occidentales, especialmente en el sureste de China cercano a Hong Kong99; es que Hong Kong y su Derecho se tragaran China. Incluso ahora, despus de la recepcin, es demasiado temprano para decirlo. Acciones inmediatas pueden no ser determinantes. Debemos esperar y ver. 16. PERDIDA DE DISTANCIA100 Ciertamente, no queremos eliminar la razn ni las habilidades analticas del Derecho; ellas nos proveen de una base para una bsqueda disciplinada de la verdad y realidad. Pero, son la lgica y la razn suficientes? Se razonable, hazlo a mi modo? Tambin, no queremos ni podemos suprimir el alfabeto -pero deben ellos restringirnos tan marcadamente en sus conceptos?- El Derecho es vernculo en mucha de sus promulgaciones101; pero si bien la aldea global no existe y (esperamos que) no existir, la perdida de distancia que estamos experimentando cambia el concepto de parroquial. La experiencia China ya no es lejana. Est nuestro sistema de orden centrado en el alfabeto, que llamamos Derecho, preparado para los nuevos desafos? El modelo de Newton tuvo que ceder a la teora cuntica; la causalidad ya no es una explicacin omnicomprensiva. Captan nuestros conceptos un mundo que es cada vez ms visto como catico? Ya no estamos tan seguros de que existe un acercamiento racional, lgico hacia la totalidad de lo desconocido en un contexto global. La experiencia es un malestar, ya que ya no estamos tan seguros que nuestros conceptos geomtricos sirvan para las futuras necesidades. Asistimos a los lmites del alfabeto y de las tcnicas de razonamiento derivadas y controladas por aquel. No importa cuan elaboradas puedan volverse las matemticas lineares, si inevitablemente engaan los cientficos acerca de este abrumador mundo no-linear102.

Vea Orville Schell, To Get Rich is Glorious (1992) Vea especialmente Orville Schell, Mandate of Heaven Ch. 31 (1994) 100 Grossfeld, Loss of Distance: Global Corporate Actors and Global Corporate Control. Internet v. Geography International Lawyer (2000) 101 Resnik, On the Margin: Humanities and Law, Yale J. of L. & Human. pg 413 (1998) 102 Strong, supra n. 24, pg 775.
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17. CONCLUSIN Debemos desplegar todas nuestras facultades cuando competimos y cooperamos con otras culturas que promueven distintas idea y valores. No podemos conocerlos con abogados de medio cerebro cuando, aparentemente, la madre naturaleza nos provey de cerebros completos. Debemos entrenar y usar la totalidad de nuestros cerebros y sentidos, tanto en la vida como en nuestras escuelas de Derecho. Esperamos que nuestros esfuerzos contenidos aqu tengan algo de entretenimiento informativo en la tradicin de John H. Wigmore y puede ayudar a estimular y acoger mentes legales artsticas y creativas. Pase lo que pase en China (en un mundo que se encoge por la mayor interaccin e interdependencia entre las sociedades que experimentan por s mismas rpidos cambios) un acercamiento al Derecho que es esttico, mecnico, inflexible y atado a las reglas, no dispuesto o impedido a cambiar flexiblemente su legislacin ms trascendente, no servir. Las escuelas de Derecho, quienes han estado entrenado abogados con medio o cerebro, , podran bien dar mayor nfasis al desarrollo de un pensamiento que ocupe ambos hemisferios en sus estudiantes. Tcnicas que estimulan el pensamiento creativo en profesores y estudiantes deben ciertamente ser exploradas. Los estudiante pueden ser expuestos a estudios culturales ms amplios (como las ideas que abren-la-mente103 de Joseph Campbell) y a actividades creativas. Algunas escuelas de Derecho estn empezando a mantener programas regulares de exhibiciones de arte y producciones musicales y dramticas voluntarias, donde los estudiantes pueden ver de primera mano los talentos creativos de muchos de sus profesores, administradores y compaeros de universidad y engancharse en aquellas actividades ellos mismos. Prcticas similares pueden encontrarse en historia Francesa e Inglesa.

103 El juez Holmes supuestamente dijo, Una mente abierta por una nueva idea nunca regresa a su forma original, aunque la fuente de dicha oracin no ha sido investigada. Holmes tambin dijo, el Derecho no es un lugar para el artista o el poeta (Oliver Wendell Holmes, The Profession of the Law en Collected Legal Papers (1929)) , aunque luego su pensamiento legal fue sin duda afectado por su inters artstico.

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