Ttulo: Suspensin del proceso a prueba.

Tres problemas recurrentes Autor: Sette, Romina Fecha: 03-08-2009 Publicacin: Revista del Instituto de Estudios Penales Cita: IJ-L-254

Suspensin del proceso a prueba. Tres problemas recurrentes Por Romina Sette* 1. Introduccin [arriba] La eleccin de esta temtica de ninguna manera result dificultosa, pues desde nuestros primeros pasos en tribunales, vislumbramos que el objetivo de poner verdaderamente en prctica el instituto de la suspensin del proceso a prueba, no sera tarea fcil, simplemente por las distintas controversias interpretativas - doctrinales y jurisprudenciales - que surgieran a partir de su inclusin en el sistema jurdico argentino. Por ello, esperamos lograr por intermedio del presente trabajo, una profundizacin mayor en estas cuestiones, que todava hoy resultan problemticas a la hora de dar un paso en el camino de la puesta en marcha de la probation.
2. Antecedentes histricos [arriba] -

No es ocioso deliberar en este estadio, si el instituto en anlisis deriva de la sursis francesa, de la diversion o probation anglosajonas. La sursis francesa (sistema franco-belga), fue recepcionada por nuestro Cdigo de fondo cuando el mismo legisla en el art. 27 bis la libertad condicional suiza sin medida, a la que Tamini y Freeland Lpez Lecube consideran como la probation europea pues ponen de manifiesto, ...est directamente dirigida a evitar la reincidencia a travs de la imposicin de condiciones o medidas no necesariamente destinadas a la reinsercin social...[1]. Por su parte, el trmino ingls probation (suspensin de la sentencia) deriva de las voces latinas probatio que significa probar y probatus, probado. Nace probablemente, entre los siglos XIV y XV, cuando operaba la garanta de la buena conducta; sin embargo, pas siglos despus a Amrica y fue aplicada por primera vez por un juez de Boston (Tacher). Su influencia se extendi al Estado de Massachussets, donde se aplicaba la recognizanse en 1836; en 1876, se dict la primera ley de probation en el Estado mencionado por lo que los tribunales tuvieron que nombrar funcionarios encargados de la aplicacin del sistema de prueba, el que alcanz rpida difusin...[2]. Es en el Estado mencionado precedentemente, ms precisamente en

Lexington, donde aparece el primer probation officer, un zapatero y filntropo llamado John Augusts, quien tom a su cargo a un condenado por ebriedad, informando el resultado a la Corte, la que se pronunciaba sobre la aplicacin de la pena. Este instituto se encuentra regulado en el Federal Criminal Code and Rules. All se establece que es aplicable a toda persona que cometa un ilcito, ya sean graves o pequeas infracciones (salvo aquellos supuestos donde se encuentra especficamente prohibido su otorgamiento; v. gr., homicidio; o cuando procesalmente fuera imposible; v. gr., cuando el sujeto se encuentra cumpliendo una condena anterior). Cabe destacar aqu, que una vez probada la culpabilidad del acusado, es posible aplicar la probation. En tales circunstancias, el acusado puede llegar a un acuerdo con el Estado, quien promete mantener en suspenso el dictado de sentencia, a cambio de que el individuo cumpla, durante un plazo de tiempo determinado (perodo de prueba), con las condiciones que sean impuestas por el tribunal, lapso en el que ser supervisado por los oficiales de probation, quienes informarn respecto del comportamiento del beneficiario del instituto. Vencido el perodo de prueba, y habiendo cumplido con todas las previsiones que prescribiera el tribunal actuante, se declarar extinguida la accin penal sin registro de culpabilidad del imputado.- Caso contrario, el tribunal revocar el beneficio otorgado oportunamente, continuando el juicio, dictando sentencia y, en su caso, efectivizando la pena impuesta. La diversion (suspensin de la persecucin penal por parte de la Justicia), implica la desestimacin de los cargos por parte del fiscal de la causa, contra la promesa del imputado de someterse a un programa de rehabilitacin durante un determinado perodo sin encarcelamiento alguno. Reunidas las previsiones prescriptas, y transcurrido el plazo indicado, se renuncia a la persecucin penal. Es dable mencionar, que el instituto que venimos comentando, slo es aplicable a los casos de delitos de menor cuanta, o para los denominados delincuentes primarios; originndose en el poder discrecional con el que cuentan los fiscales para negociar las acusaciones (plea bargaining). Asimismo, en el derecho comentado supra, se consagra el procedimiento de cauciones, desarrollado en un principio para los delitos de menor cuanta, adaptndose luego a todos los delitos. Este mecanismo consiste sencillamente en una advertencia, y para lograr que el mismo se imponga, se requieren: 1) pruebas que justificaran la acusacin; 2) reconocimiento de culpabilidad; y 3) acuerdo del caucionado. No es equivalente a lo que conocemos como condena, y solamente supone un apercibimiento que se tendr en cuenta en el caso de una condena posterior, y en el momento de fijar especficamente la graduacin de la pena de esta ltima. Finalmente, la aplicacin de la caucin es, en principio, una decisin discrecional de la polica.

Comentaremos como corolario a esta introduccin histrica, cules son las diferencias y semejanzas que presentan los diversos artculos de la nueva ley, con los institutos de la probation o la diversion. Por su parte, Ricardo Senz, en su obra La suspensin del proceso a prueba en el proceso penal (1994), arriba a la conclusi n de que los tres primeros prrafos del art. 76 bis pertenecen a la suspensin conocida como diversion, y el resto, a lo que todos conocemos como probation. Adoptando iguales lineamientos argumentales, Miguel A. Almeyra afirma que la Ley N 24.316 ha incorporado a nuestro derecho, la mal llamada probation, ya que como suspensin del proceso a prueba, esta figura se aproxima mucho ms a lo que en el derecho anglosajn se denomina con la expresin diversion decision retractacin discrecional de la persecucin penal -, cuyo fin quedara configurado con el reemplazo del debate oral por un rgimen de puesta a prueba, que, cumplimentado fielmente, concluira con la extincin de la accin penal. Sin embargo, Alberto Bovino, en la ponencia presentada en el I Congreso Argentino de Ciencias Penales organizado por el INECIP, Buenos Aires, Septiembre 1996, La suspensin del procedimiento en el Cdigo Penal Argentino y la diversion estadounidense en un sistema comparativo, consi dera que nuestro instituto de la suspensin del proceso a prueba, no presenta demasiadas coincidencias con la diversion anglosajona; en primer lugar, ambas se originan en momentos histricos y sistemas jurdicos totalmente diferentes. Mientras que el instituto perteneciente a los Estados Unidos, fue desarrollado como una prctica de resolucin rpida de casos en las etapas preliminares; el novel mecanismo incorporado a nuestros cuerpos legales, podra no llegar a generar efectos significativos en la carga del sistema. Nos inclinaremos por la primera de las posturas mencionadas, pues consideramos que la probation anglosajona, poco tiene en comn con nuestro instituto. Debemos reconocer que entre ambos, se repite el objetivo de funcionar ... como un mecanismo que directamente evita el cumplimiento efectivo de la pena de encierro...[3]. Sin embargo, la institucin norteamericana se aplicara a condenados contrariamente a la suspensin argentina, que dara lugar, valga la redundancia, a los suspendidos, en definitiva, todava sujetos procesados, pero nunca condenados. Centrndonos ahora en la denominada diversion, encontramos en este anlisis comparativo, mayores puntos de contacto con el modelo nacional; ya que la misma es aplicada a sujetos a los que se les imputa una conducta ilcita -no encontrando aqu a los condenados por sentencia firme mencionados ut supra -, evitando as la estigmatizacin que le generara al individuo el pronunciamiento o el registro de una sentencia de condena[4]. La diferencia estara dada por el amplio principio de oportunidad procesal

adoptado en los Estados Unidos de Norteamrica como base de la persecucin penal, aplicando de esta forma el sistema de la diversion, a un extenso conjunto de casos que, de otra manera, no hubieran tenido cabida en el sistema judicial; incrementndose as el control estatal penal de la poblacin. En Argentina, la suspensin del proceso a prueba produce una disminucin de la intervencin punitiva del Estado porque es aplicable a supuestos que, de otro modo, habran ingresado al sistema formal de persecucin punitiva. Por todo lo expuesto, consideramos adecuado denominar al instituto que estamos analizando suspensin del proceso a prueba o ms certeramente como lo hace nuestro cdigo de fondo: suspensin del juicio a prueba; apareciendo ste ms emparentado con la disponibilidad de la accin que con la probation, por los siguientes motivos: Representa una alternativa a la realizacin de una de las dos etapas fundamentales del proceso: la del juicio; el fiscal juega un rol decisivo en tal procedimiento, pero aqu no posee la potestad de accionar el sistema; y por sus efectos, que son en ltima instancia, los de extinguir la accin penal.
3. Ubicacin del instituto en el contexto punitivo mundial. Poltica criminal. Relacin con las penas de corta duracin [arriba] -

Hasta hace treinta aos, el sistema penal giraba casi exclusivamente alrededor de la pena privativa de libertad, y desde su aparicin como sancin autnoma - fines del siglo XVIII- hasta una centuria ms tarde, tuvo como gua un mero propsito de retribucin y expiacin. Nuevos vientos llegaron con el llamado positivismo criminolgico italiano, y tiempo despus, con el Movimiento de la Nueva Defensa Social; producindose entonces, un significativo cambio en la concepcin criminolgica penolgica. Consecuencia de los hechos antes descriptos, fue la grave crisis a la que ingresaron los clsicos principios penales, tales como el libre albedro y la responsabilidad moral. Todo ello inspirado por las ideas rectoras de presentar al delito como una suerte de sntoma de enfermedad biolgica o social, y de considerar a la pena desde un punto de vista preventivista y antiretribucionista; siendo los ideales a alcanzar: la imposicin del derecho penal de autor (abandono de toda correlacin entre el hecho y su sancin), reemplazo de la pena por un sistema de medidas de prevencin especial y sustitucin de los tribunales de justicia por comisiones de defensa social. Sin embargo, este ideal rehabilitativo sufri un duro embate que fue denominado la crisis de la poltica criminal especialmente en pases de tradicin preventista como Estados Unidos y los pases escandinavos, debido principalmente a la absoluta incongruencia entre la idea resocializadora y el intento de su logro en establecimientos carcelarios superpoblados y violentos en su amplia mayora; producindose de esta forma, un endurecimiento del sentimiento comunitario.

Nuevamente, el sistema penal se encamina hacia la finalidad retributiva; pero esta vez, con la particularidad de que paralelo a ello, se establecen los cimientos de la mnima intervencin del sistema punitivo a travs de la radical non intervention, incrementndose las alternativas para las penas privativas de la libertad, as como la mayor aplicacin de la pena de multa. Es en dicho contexto general, alrededor de los aos setenta, que debe situarse la difusin del instituto de la probation y dems alternativas a las penas privativas de libertad de corta duracin. Para concluir, cabe sealar que el movimiento mundial que comienza a gestarse a los fines de deslegitimar la ejecucin penal por la prisin, puede verse plasmado en forma concreta en los V y VI Congresos de Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrados en 1975 y 1980 respectivamente, en los que expresamente se recomienda ... la desinstitucionalizacin de la pena de prisin y el uso de formas alternativas de ellas[5]. En sentido coincidente, el VII Congreso de Naciones Unidas (Miln, 1985), invita a los estados miembros a dirigir sus polticas criminales hacia la disminucin del encierro y sus consecuencias, as como a ser creativos a la hora de elaborar sistemas alternativos. Asimismo, no debemos olvidar la labor realizada por el comit del VIII Congreso de la O.N.U. (La Habana, 1990), surgiendo del mismo las denominadas Reglas de Tokio, enfatizndose en ellas acerca de la importancia de las polticas penales, especialmente la pena de prisin, otras sanciones y medidas sustitutorias; todo ello, en aras de lograr una reinsercin adecuada del delincuente en la sociedad. Valga en este estadio transcribir un pasaje de las medidas que venimos comentando en el que se expresa: Los Estados Miembros introducirn medidas no privativas de libertad, en sus respectivos ordenamientos jurdicos, para proporcionar otras opciones, y de esta manera reducir la aplicacin de las penas de prisin, y racionalizar las polticas de justicia penal, teniendo en cuenta el respeto de los derechos humanos, las exigencias de la justicia social y las necesidades de rehabilitacin del delincuente[6]. 4. Antecedentes Legislativos. Proyectos anteriores a la vigencia de la Ley N 24.316 [arriba] Proyecto del Poder Ejecutivo de 1992: en lo que interesa, considera siempre admisible la suspensin del proceso a prueba en cualquier caso que permita el dictado de una condena condicional (no interesando aqu, el mximo de pena previsto en la ley para el delito en cuestin). Si el lmite mximo de dos aos de pena de prisin aplicable que el mismo exiga como presupuesto para la probation, se hubiera plasmado en nuestra normativa, ello hubiera significado un grave retroceso en la poltica criminal de nuestro pas. Proyecto del diputado Antonio M. Hernndez: este proyecto es tomado por varios autores como antecedente directo de los prrafos 1, 2 y 4 del art. 76 bis de nuestro cdigo penal de fondo, ya que la procedencia del instituto que

venimos analizando, se ve perfeccionada aqu cuando el tribunal...estimare que en caso de condena la pena de prisin resultara de ejecucin condicional o no excediera de ocho meses de efectivo cumplimiento (art. 3). Por estas razones, podemos afirmar que este Proy ecto procuraba claramente respetar, al menos en mayor medida que otros, el objetivo proclamado para la suspensin del proceso a prueba, de servir de sustituto de la pena privativa de libertad de corta duracin[7]. Proyecto del diputado Vctor H. Sodero Nievas: la presente propuesta, pretendi establecer un sistema de paralizacin a prueba del trmite de la causa, de corte limitado y alcance menor que el instaurado por la Ley N 24.316. Proyecto del diputado Jos J. Manny: en l se propona un sistema de suspensin de juicio a prueba viable para aquellos delitos legalmente reprimidos con pena de prisin cuyo mximo no excediera los cuatro aos, y para los que permitieran la condenacin condicional. 5. Ley N 24.316. Debate Parlamentario [arriba] Es necesario sealar ante todo, que en dicha reunin se puso de resalto el carcter amplio de la reforma que pretenda llevarse a cabo. En lo que a ello respecta, el diputado Hernndez por la provincia de Crdoba seal que: el proyecto que estamos tratando... implica sentar las bases de una nueva poltica criminal para la Argentina. Asimismo, para apoyar la implementacin con ese fin de la probation, el mismo menciona los altos porcentajes de utilizacin de dicha herramienta en otros pases, tales como Canad (80%), Estados Unidos (78.3%) y Japn (70 %). Respecto del objetivo de evitar el cumplimiento efectivo de eventuales penas carcelarias, el senador Alasino por la provincia de Entre Ros, expres:... es necesaria la instalacin de este instituto que beneficiara a una gran cantidad de personas y, obviamente, a la comunidad, al despoblar las crceles, que es una de las deudas que tiene la comunidad argentina consigo misma. Los diputados Sodero Nievas y Hernndez, vinculan la suspensin del proceso a prueba con los denominados sustitutos de la crcel, relacionndola asimismo, con la posibilidad de la condena condicional. Dice el segundo de los nombrados: ... nada hay ms desmoralizante y absurdo que nuestras penas cortas privativas de libertad en relacin al aprendizaje de una carrera de delincuente; y agrega: no se trata de dejar sin respuesta al delito... sino que se pretende evitar el mal en la aplicacin o reducirlo lo ms posible.Volveremos sobre estas consideraciones poltico criminales ms adelante, cuando abordemos la problemtica generada en nuestro pas en virtud de las diversas interpretaciones que se formulan sobre los prrafos 1, 2 y 4 del art. 76 bis del Cdigo Penal.
6. Proyectos de reformas posteriores al sistema de la Ley N 24.316 [arriba] -

Entre los proyectos elaborados con posterioridad a la entrada en vigencia de la

Ley N 24.316, y que tuvieron como objetivo fundamental clarificar la normativa vigente en nuestro sistema de justicia penal, podemos mencionar a los siguientes: El elaborado por el diputado Osvaldo F. Pelln (Neuqun) presentado a la Cmara de Diputados de la Nacin el 17 de octubre de 1995 (expte. 4494 D95). El Proyecto de ley sobre persecucin penal eficaz presentado por el diputado Jos I. Cafferatta Nores (expte. 6419 - D - 96). El Proyecto legislativo de Oscar L. Fappiano (setiembre de 1998). Los correspondientes al senador Jorge A. Agndez, y al Poder Ejecutivo Nacional (abril de 1998).
7. Naturaleza jurdica. Principios de Legalidad y Oportunidad Procesal [arriba] -

El primer interrogante que se nos plantea al comenzar a tratar esta temtica consiste en dilucidar si el instituto en anlisis, es de naturaleza sustantiva o adjetiva. Pues bien, sabido es que la naturaleza de la norma no en todos los casos responde al lugar de su ubicacin sistemtica; as se ha sostenido que no obstante la ubicacin de la norma en el Cdigo Penal Argentino, la suspensin del proceso a prueba es de naturaleza ritual. No mantendremos esta corriente de pensamiento, ya que consideramos, al igual que otra doctrina, que dicho mecanismo procesal es de carcter esencial de norma sustantiva por sobre su funcin procedimental (e l subrayado me pertenece)[8]. En el derecho penal, se trata de proveer a la seguridad jurdica por medio de la pena; siendo el fin ltimo de la misma, altamente controvertido. Haremos nuestra tambin, la postura que afirma que dentro del estado liberal, slo resulta admisible lo que se ha dado en llamar la teora retributiva de la pena, mensurada sta sobre el principio de culpabilidad, sin pretender resocializar a un individuo, fundamentalmente entendiendo que este trmino se asemeja a domesticar[9] y no se condice con el resguardo a la dignidad de la persona; asimismo, tampoco estimaremos que el estado de derecho utilice al sujeto para probar ante la sociedad el valor de su normativa. Todo ello, en virtud de considerar al principio de culpabilidad reflejado en la determinacin de una pena que indica al condenado, el valor de su hecho; pero, al mismo tiempo, como forma de derecho del individuo y como techo a toda injerencia del estado a su persona, es dable ofrecer al sujeto, la posibilidad de evitar los posibles efectos desocializantes de las condenas, en especial, las de corta y media duracin, presentndose a tales efectos, la suspensin del proceso a prueba, como un medio idneo de que el procesado

no condenado acepte la influencia del estado, manifestando la resocializacin voluntaria. Por esos fundamentos, afirmamos el carcter de norma de fondo de la probation, que constituye un derecho para todos los ciudadanos del territorio nacional, sin perjuicio de las formas procedimentales que el legislador prevea a los efectos de garantir su efectivo cumplimiento. Dado el carcter sustantivo atribuido al instituto, fue necesario que el Poder Legislativo Nacional, mediante la Ley n 24.316, regulara los aspectos centrales del mismo, con el fin de incorporarlo a nuestro derecho penal material. Sin embargo, reiteramos, las provincias pueden y deben regular y actualizar los aspectos formales relacionados con su aplicacin en el marco del procedimiento penal. Por otra parte, la incorporacin de la suspensin del proceso a prueba, constituye el primer quiebre de uno de los principios ms fuertes de la persecucin penal pblica del Estado moderno en el marco de la tradicin jurdica continental europea: su obligatoriedad principio de legalidad procesal, art. 71 C. P. -[10]. Es por ello que el mismo se presenta como el primer mecanismo jurdico que modifica el rgido programa de persecucin penal oficial que nuestro sistema impone, por medio del cual, el Estado puede renunciar a investigar y a juzgar ciertos delitos, por razones de conveniencia, aunque siempre sujeto a una reglamentacin legal de las condiciones de admisibilidad y a un control judicial -meramente formal- acerca de la concurrencia de las mismas en el caso concreto. La incorporacin a nuestro plexo normativo de esta excepcin al principio de legalidad permite que prevalezca la necesidad de proteccin de los intereses de los principales protagonistas del conflicto penal: el imputado y la vctima. Cabe agregar entonces, que en la prctica, el principio de legalidad es irrealizable, pues ningn sistema penal posee la capacidad para investigar y penalizar todos y cada uno de los delitos que se cometen. La magnitud de la selectividad penal junto a la exigencia de racionalidad de los actos de gobierno como premisa de todo Estado constitucional de derecho arts. 1, 33 y 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional-, recomienda la implementacin de un programa de persecucin penal orientado a lograr la investigacin de los casos que, por su gravedad y por las buenas posibilidades de esclarecimiento, sea razonablemente posible de penalizar. Asimismo, podemos caracterizar a la suspensin del proceso a prueba como una manifestacin del principio de oportunidad procesal (reglado por la ley y sujeto a un control judicial formal)[11]. El art. 120 de nuestra Carta Magna nacional, dispone que la funcin de promover la actuacin judicial debe ser llevada a cabo en defensa de los intereses generales de la sociedad; abriendo las puertas de es ta manera, a la oportunidad procesal y a su consiguiente reglamentacin. La tutela de tales intereses demanda precisamente, la planificacin racional de la actuacin de la

justicia, por ello, el esclarecimiento de los ilcitos ms graves deber intentarse an a costa de la no persecucin de muchos otros. Finalizando el tratamiento de esta temtica diremos que, para De Olazbal la suspensin del proceso a prueba es un instituto bifronte, pues por una parte, tiene capacidad extintiva de la accin penal, y por la otra, se manifiesta claramente como instaurador de un principio de oportunidad en el ejercicio de las acciones penales[12]. Por su parte, Nelson R. Pessoa, expresa que se est frente a una causa de extincin de la accin penal, y, subsidiariamente , representa una causal de suspensin de la prescripcin de la accin penal[13]. Reiteraremos aqu, la doctrina (Vitale y Bovino entre otros) que postula la naturaleza de derecho del imputado, y no de mera gracia del poder persecutor. Razn vital sta, para afirmar que si en un caso concreto concurrieran los presupuestos de admisibilidad legal, la probation debera ser dispuesta indefectiblemente.
8. Finalidades [arriba] -

Las razones poltico criminales que sustentan la adopcin de la suspensin del proceso a prueba, se hallan estrechamente vinculadas a las finalidades ampliamente reconocidas al instituto. Ellas a su vez, se relacionan con las particulares caractersticas de la crisis de legitimidad que sufre el derecho penal actual en el marco del Estado de derecho. En sntesis, lo que este instituto propone es evitar las negativas consecuencias que la intervencin penal produce sobre la persona del encartado (el llamado etiquetamiento social y la consecuente segregacin, aspectos en los que ha venido insistiendo particularmente el movimiento de la Criminologa Crtica[14]), lograr la satisfaccin de los intereses reparatorios de la vctima o damnificado, y, por ltimo, colaborar en la racionalizacin de la poltica estatal de persecucin penal, desafectando de la administracin de justicia muchas causas que no poseen relevancia poltico-criminal [15]. Advertimos entonces, que el derecho subjetivo de punir correspondiente a los rganos del estado no puede afectar la dignidad de las personas, pero estas pueden en forma libre y voluntaria someterse a proceso de resocializacin, lo que Winfried Hassemer denomina muy acertadamente en su obra Fundamentos de Derecho Penal terapia social emancipadora. Estas prioridades poltico-criminales deben tenerse presentes en todo momento, a fin de resolver los problemas prcticos en la aplicacin de las normas sustantivas y formales que regulan la suspensin del proceso a prueba. Caso contrario, si nos dejamos guiar por la racionalidad propia de la justicia penal estatal, mudaremos completamente el sentido y los fines del instituto objeto de anlisis. Si no tenemos en claro que la crcel no es humana ni til seremos malos defensores de las nuevas medidas, las interpretaremos con mezquindad y las aplicaremos con injustificada aprensin[16]. El orden en que deben ubicarse tales objetivos, depende de la concreta

regulacin legal que se le otorgue a la figura que venimos comentando. Es por ello que resulta equivocado proponer como fin genrico de dicho instituto, el de descargar a la Administracin de Justicia, ya que el mismo es compartido con todo otro mecanismo de simplificacin del procedimiento; debindose poner nfasis en las prioridades concretas de la probation para la resolucin de los problemas interpretativos que ella suscite. 9. Tres problemas recurrentes [arriba] 9.1.- Ante qu delitos es posible suspender el juicio a prueba? Tesis amplia vs. Tesis restrictiva Presentado en el mbito del derecho penal un caso determinado, es necesario estudiar todas y cada una de sus particularidades; y, que mejor herramienta que la proporcionada por el art. 76 bis de nuestro ordenamiento penal de fondo, para guiarnos por el inmenso campo de la ilicitud, con el propsito de vislumbrar si al supuesto acaecido es admisible aplicrsele el novel instituto de la suspensin del proceso a prueba. Lamentablemente, la cuestin no se plantea tan simple en la prctica, ya que Conviene recordar que la deficiente tcnica legislativa que campea en la redaccin de la Ley N 24.316 es, sin duda, generadora de cantidad de interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales contradictorias entre s...[17]. Sin embargo, nuestra legislacin prev un grupo definido de delitos que pueden tener un tratamiento acorde a las reglas propias de la institucin, ms all de los conflictos de interpretacin originados por la confusa redaccin de sus disposiciones. Por estos argumentos, una vez determinado el alcance de las clusulas problemticas" prrafos 1 y 4 del art. 76 bis del C.P.-, aparecer ante nosotros un grupo de ilcitos especfico e identificable, al cual podremos aplicarle el mecanismo en anlisis. Intentaremos entonces, en primer lugar, echar un poco ms de luz a la primera de las cuestiones referenciadas. Inicialmente, necesitaremos contar con dos conceptos perfectamente distinguibles tales como la voluntad del legislador y la voluntad de la ley; debiendo prevalecer este ltimo, en caso de controversia, siempre que el mismo favorezca al encartado o, en su defecto, aplicar el denominado principio pro homine, eligiendo la interpretacin legal que ms derechos otorgue al individuo frente al poder estatal.- Todo ello, a los fines de adoptar para el tratamiento de la temtica, la interpretacin de la ley ms extensa posible. Pues bien, diremos que el texto de la norma contenida en el art. 76 bis del C.P. ha determinado, en principio, la coincidencia entre los supuestos correspondientes a los prrafos 1 y 2. De esta forma, la suspensin del

proceso a prueba, puede ser aplicada cuando se imputa un delito imputacin nica[18](prrafo 1) -, o un concurso de delitos imputacin mltiple o concursal[19] (prrafo 2) - , en la medida en que dicha atribucin implique la
eventual aplicacin de una pena de reclusin o prisin cuyo mximo no supere los tres aos.

Para saber si es o no admisible el mecanismo analizado, habr que determinar, en el primer supuesto, el mximo de pena con el que la ley castiga el delito atribuido en el caso particular. En el segundo en cambio, sern necesarias dos circunstancias para que proceda la suspensin: que los delitos que se atribuyan en el proceso sean de los descriptos en el prrafo 1 y que, adems, para el concreto concurso de delitos, sea posible la aplicacin judicial de cualquier pena carcelaria que no supere los tres aos. Del anlisis de estos dos primeros prrafos surge, como lo expresara el Dr. Vitale en su comentario al artculo que venimos analizando, una razn demasiado seria a favor de la interpretacin amplia[20]. Ello es as, porque la normativa penal admite el instituto respecto a los imputados de un delito reprimido legalmente con pena no slo de prisin, sino que expresa asimismo de reclusin, premisa sta que estara indicndonos que la condena establecida en el texto legal, puede ser una de aquellas que no admiten la posibilidad de condenacin condicional. Asimismo, ya que el segundo prrafo declara procedente la suspensin para los casos en los que es judicialmente atribuible una pena que no supere los tres aos; aclarndose as, que no importa cul sea el mximo de condena previsto en la norma o la que reprima el concurso aplicable. Pero lo ms determinante surge, cuando este mismo pargrafo establece la admisibilidad del instituto para el caso de que la pena concretamente aplicable por el rgano judicial sea de reclusin no mayor a los tres aos, resolviendo toda confusin en relacin a este punto, por cuanto la atribucin especfica de una condena tal, de ninguna forma admitira ser condicional. La discusin sin embargo, ha surgido con mayor fuerza, al atribuir significado al prrafo 4 de la comentada normativa, y de su controvertida interpretacin, el origen de las conocidas tesis amplia y tesis restrictiva. Por un lado, la primera de las soluciones propuestas restringiendo el mbito de aplicacin del mecanismo estudiado, sostiene que slo existen dos casos regulados en los prrafos 1 y 2 del art. 76 bis; y que, por su parte, el prrafo 4 impone una condicin adicional a esos supuestos. De esta manera, la suspensin del proceso a prueba sera aplicable, nicamente, a los ilcitos reprimidos en abstracto con pena mxima de hasta tres aos que, adems, permitieran la condena condicional en el caso concreto. Quedan excluidos de este modo, todos aquellos supuestos en los que la comisin del hecho punible implique una pena privativa de libertad mayor de tres aos, an cuando en el caso especfico, resulte posible la suspensin condicional de la pena. Avalando dicha postura Edwards manifiesta que: Tambin se requiere (en todos los casos)... la aplicacin de la condena de ejecucin condicional... Es decir que el juez... debe... decidir... si ante una eventual sentencia condenatoria la misma sera de ejecucin condicional[21].

Asimismo, los argumentos postulados por esta posicin restrictiva (un solo supuesto) se encuentran impecablemente enunciados en un resolutorio del Tribunal Oral en lo Criminal Nro. IV de la Capital Federal, en la causa Ballester, V.H. estafa en grado de tentativa y falsa denuncia, que con fecha 25/04/95 en lo que interesa resolvi: ...La previsin del prr. 4 del art. 76 no contempla un supuesto distinto al del prr. 1 de dicha norma, sino que ambos dispositivos se integran conformando, junto con el restante contenido en el artculo (prr. 2), una regulacin nica de supuestos de procedibilidad del instituto...La regla del prr. 3 del art. 76 ter del Cd. Penal, supone que siempre la suspensin se acuerda respecto de juicios en los que la condena que eventualmente se dictare pueda ser de cumplimiento condicional. 4) Si la ley hubiera querido que el prr. 4 constituya un supuesto autnomo y que la suspensin se otorgara en los casos en que, en concreto, pudiera corresponder condena condicional, independientemente del lmite objetivo establecido en el prr. 1, hubiera bastado con que su texto dijera que la suspensin proceder siempre que en el caso de que se trata puede recaer una condena de ejecucin condicional, hacindose innecesaria toda referencia a escalas penales en abstracto... En el conocido plenario de la Cmara Nacional de Casacin Penal, Kosuta, Teresa, s/recurso de casacin , del 17 agosto de 1999, con el propsito de fundamentar tambin la adopcin de esta corriente limitada, se hace mencin al proyecto de ley aprobado por la Comisin de Asuntos Penales y Regmenes Carcelarios de la Honorable Cmara de Senadores de la Nacin (sesiones ordinarias de 1998, orden del da 1200), por el que se sustituye la actual redaccin del art. 76 bis de nuestro Cdigo Penal disponindose una nueva redaccin del mismo, la cual reza: El imputado por delito de accin pblica podr solicitar la suspensin del juicio a prueba cuando pudiera corresponderle condena de ejecucin condicional, lo que significara admitir que hasta el momento la norma no dice esto. Este es el criterio defendido en doctrina por Juan Reynaga, Luis M. Garca, Alejandro M. Becerra, Nelson Pessoa, Carlos Arturo Ochoa, Daniel A. Sez Zamora y Vernica Fantini, entre otros. Anticipamos desde este estadio, que no avalaremos esta corriente de pensamiento, simplemente, por los diversos problemas que la misma genera, resultando claramente contraria al texto legal. En primer trmino diremos que, seguir su lnea de razonamiento importara, dar un tratamiento diverso a casos penales que, por sus aspectos cualitativos, deberan ser tratados de modo semejante. La gravedad de un hecho punible depende, no ya pura y exclusivamente de la pena mxima abstracta prevista segn la calificacin otorgada por la normativa al hecho, sino, de la valoracin de las distintas circunstancias entre las que podemos incluir a dicha condena en abstracto que plantea el caso concreto. Para el ordenamiento jurdico, un hecho vale tres aos porque se ha aplicado una pena de tres aos, sin importar si, en ese caso particular, el tipo penal que describa el acto castigado permita, en abstracto, la imposicin de una pena mxima de tres o de diez aos[22].

Por otra parte, esta posicin desconoce totalmente el planteo expresado en el texto del prrafo 4, representando el mismo, un caso de admisibilidad de la suspensin del proceso a prueba distinto e independiente a los dems (por requerir una condena condicional aplicable - incompatible con la previsin de la reclusin, sobre todo en el prrafo 2 -). Para vislumbrar las situaciones injustas que pueden darse en la prctica, en caso de que se siga el criterio acotado, resulta interesante transcribir un pasaje de la obra de Luis F. Nio, partidario de la tesis contraria, quien entiende que no luce racional que el abuso de armas o la turbacin violenta de la posesin de un inmueble resulten beneficiados con la suspensin del proceso a prueba, y no lo sea la falsificacin de firma de un boletn escolar o la mera lectura de un telegrama por parte del empleado de correos que lo lleva a destino [23]. Dentro de la segunda respuesta ofrecida para resolver la presente discusin tesis amplia -, se distinguen tres supuestos diferentes de aplicacin de la probation, por entender la misma, que el prrafo 4 del art. 76 bis del C.P. constituye un tercer supuesto diferente a los anteriores, que permite aplicar el instituto cuando la pena concreta, eventualmente aplicable, pudiera ser impuesta condicionalmente[24], a pesar de que el mximo de la escala penal abstracta correlativa al ilcito cometido, supere los tres aos de prisin. Este tramo del texto legal, no slo se distingue de los prrafos 1 y 2 por los supuestos que comprende, sino tambin, por la circunstancia de estar sometido a reglas y exigencias diferentes, imponindose en el mismo los requisitos del consentimiento fiscal y la posibilidad de condenacin condicional; todo lo cual se da en virtud de la mayor gravedad abstracta de los delitos en juego. Sin embargo, an cuando el representante del Ministerio Pblico Fiscal se expidiera desfavorablemente en su dictamen, tal circunstancia sera independiente de que por razones constitucionales y/o procesales, el juez o tribunal actuante admitiera la suspensin del proceso a prueba[25]. Respecto de este punto, valioso fue el aporte generado el 27 de agosto de 1997, en la Resolucin PGN 39/97, dictada por el Procurador General de la Nacin, Nicols Eduardo Becerra, quien recomend a los fiscales, la adopcin del criterio amplio, en relacin a ilcitos reprimidos con pena carcelaria mxima mayor de tres aos. Se dispuso entonces, ...hacer saber a los seores fiscales que, en cumplimiento de las funciones otorgadas por el art. 120 de la Constitucin Nacional, resulta conveniente que, en las causas criminales en las que pudiera recaer condena condicional, donde se solicite la suspensin del juicio a prueba, no sea excluyente de su procedibilidad el mximo de la escala penal prevista para el delito imputado. (el subrayado me pertenece). Es importante no perder de vista, que los casos comprendidos en el tercer supuesto incluido por la postura que comentamos -prrafo 4 -, pueden presentar importantes diferencias entre s, debido a la frmula utilizada por el legislador para definirlos - posibilidad de que sea aplicable al caso concreto la condenacin condicional-: a) casos de escasa gravedad que no presentan

mayores diferencias con los supuestos comprendidos en los prrafos 1 y 2; b) casos tpicamente de mediana gravedad para los que fue pensado este pargrafo; y c) casos vinculados a figuras penales de mayor gravedad. Frente a este conjunto diverso de casos presente en este tercer supuesto, se reclama un juicio de oportunidad poltico criminal sobre la conveniencia de continuar o interrumpir la persecucin penal en cada uno de ellos. Esta es la razn por la cual la normativa establece la exigencia de contar, en cada caso particular, con el consentimiento del representante del Ministerio Pblico Fiscal, a quien el legislador ha confiado, en el marco definido de los requisitos legales de la figura, y como titular de la accin penal pblica, el juicio de oportunidad. La tesis ut supra referenciada, ha sido merecedora del respaldo mayoritario tanto en la doctrina[26], como en la jurisprudencia de nuestro pas. As, en la Capital Federal, de treinta tribunales orales en lo criminal, siete adoptaron el criterio restrictivo, y, por su parte, veintitrs el amplio. Por su parte, de seis tribunales orales federales, dos adhirieron al restrictivo y cuatro al amplio. Una tercer solucin podra plantearse, a partir de lo expresado por Julio de Olazbal, quien afirma que las disposiciones del art. 76 bis no deben fraccionarse, siendo la pena a tener en cuenta para la concesin del beneficio, aquella que, concretamente, se estime aplicable al caso, la que no podr superar los tres aos de prisin, an cuando en abstracto, el ilcito se encuentre ms severamente sancionado; debindose realizar un juicio de probabilidad de condenacin condicional en cada caso que se presente. Delitos reprimidos con pena de inhabilitacin Comenzaremos nuestra exposicin, afirmando que, en principio, el ltimo prrafo del art. 76 bis del C.P., tornara inviable la aplicacin del instituto en anlisis, para todos aquellos casos donde el delito en cuestin, fuera reprimido con pena de inhabilitacin. Ahora bien, es necesario, que dividamos la cuestin en dos casos posibles en la prctica: Cuando la sancin de inhabilitacin se presenta como nica en la figura penal o; Cuando la misma, reprime el delito de que se trate, en forma conjunta o alternativa con una pena privativa de la libertad. Asimismo, queremos aclarar que no seguiremos los lineamientos de la postura doctrinaria de la mayora[27], por considerar que la misma ha adoptado una posicin crtica y poco clara respecto de la pretensin contenida en el texto legal referenciado. Realizaremos en primer trmino, una interpretacin guiada por los fines poltico-criminales que inspiraron la inclusin de tal norma lase: la conveniencia de resguardarnos frente a ciertas actividades riesgosas para terceros-. De este modo, colegimos que la exclusin prescripta en ella, se refiere slo a los ilcitos reprimidos exclusivamente con pena de inhabilitacin.

Diremos adems, que resulta aceptable la postura que sostiene la directa irrazonabilidad y por ende, inconstitucionalidad de dicha exclusin legal, an cuando la pena de inhabilitacin sea la nica condena con la que se reprima a un hecho; por ser sta una sancin menos severa que la privativa de libertad con la que se encuentran reprimidos ciertos delitos que admiten la operatividad del instituto; agregando esta lnea de razonamiento, que el principio constitucional de necesaria racionalidad de los actos de gobierno -art. 1 de nuestra Carta Magna Nacional -, impone que los encartados de ilcitos reprimidos con penas ms leves, no sean tratados de un modo ms severo que aquellos a quienes se atribuyen delitos a los que corresponden penas de mayor envergadura. En suma, la suspensin del proceso a prueba sera procedente con relacin a delitos reprimidos con inhabilitacin, siempre que el imputado aceptase cumplir con especficas reglas de conducta - segn el caso -, encaminadas por cierto, a neutralizar riesgos sociales concretos[28]. Relacionado con la temtica que venimos analizando, el fallo Boudoux de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Crdoba, resuelve el caso por la admisin de la suspensin del proceso, cuando la conducta implicada en la inhabilitacin se establece como regla de conducta para el perodo a prueba, denominndola, eufemsticamente, inhabilitacin cautelar[29]. Se apela en el mismo, al ya conocido concepto de la voluntad del legislador, hacindose primar el inters general en neutralizar el riesgo de la continuidad de la actividad, y admitindose la imposicin de la pena de inhabilitacin como regla de conducta, por ser el propio imputado quien oportunamente lo solicit. En definitiva, se expide el rgano judicial referenciado, reiterando una tendencia doctrinaria y jurisprudencial con apoyo en las posiciones ms racionales, justas y adecuadas del punto de vista polticocriminal, habilitndose la posibilidad de condenar al que peticiona la probation a la pena de inhabilitacin pertinente. Sin embargo, debe destacarse que tal posibilidad es admisible slo en el marco de las actividades regladas, donde las propias reglas de conducta, cubren de manera mucho ms adecuada y satisfactoria la neutralizacin del riesgo perseguida por la inhabilitacin. Delitos cometidos por funcionarios pblicos Comencemos con dos casos ejemplificativos, que nos marcarn los lineamientos a seguir para analizar el contenido del prrafo 7 del art. 76 bis del Cdigo Penal. Si al momento de realizar un allanamiento es imputado a un funcionario pblico el dao doloso de un vidrio de la vivienda sujeta a dicho procedimiento, no habra razn para negarle el beneficio de la suspensin del proceso a prueba -ms all de la sancin administrativa o de otra ndole que le pudiera corresponder por ese accionar-. Sin embargo, si al mismo funcionario le fuera atribuida la realizacin del allanamiento en forma ilegal, existira razn legtima para establecer la obligatoriedad de la prosecucin de la causa, imposibilitndose por ello, la admisibilidad de la suspensin del proceso a prueba[30].

Por estos fundamentos, la disposicin citada, slo alcanza a quienes revisten la calidad de funcionarios pblicos, cometiendo el ilcito de que se trate en el ejercicio de sus funciones; debiendo ambos requisitos reunirse para que tal exclusin sea posible. De esta forma, el texto legal, brinda una mayor proteccin a los individuos frente a quienes ejercen funciones propias del poder pblico estatal, a travs del establecimiento de un trato penal ms riguroso respecto de estos ltimos. Conclusin No hay nada ms absurdo y moralmente nocivo que las condenas breves para los aprendices del delito (F. Von Liszt, La teora dello scoppo nel diritto penale, Milano, 1962). En sntesis, y como ya lo anticipramos en el inicio del anlisis de esta primer problemtica, enrolaremos nuestro pensamiento en las filas de la postura amplia, por considerar que a travs de la misma, se podr llevar a cabo, la mejor y ms justa interpretacin de los arts. 76 bis y cc. del Cdigo Penal, en concordancia con los fines que se tuvieron en mira al incluir en nuestro ordenamiento, el novel instituto de la suspensin del proceso a prueba. Nuestra entonces ser, la posicin que afirma que dentro del art. 76 bis, se encuentran regulados tres supuestos diferentes de aplicacin de la probation; sustentndose tal premisa en el propio texto legal, y como consecuencia de las finalidades poltico criminales del instituto. Por otra parte, es fundamental tener en cuenta, cualquiera sea la postura adoptada, el criterio de gravedad abstracto nsito en los prrafos 1 y 2 de la norma mencionada supra para el logro de un tratamiento igualitario destinado a todos los imputados. Es decir, debemos considerar como nica escala penal vlida, aquella que cubra, solamente, el monto de todas las penas que, en abstracto, podra recibir el encartado. Asimismo, deben aplicarse a esta escala penal, las pautas de la parte general del Cdigo Penal que redefinan las escalas penales de ciertos supuestos delictivos, tales como las reglas de la tentativa (art. 44, CP) y de la participacin secundaria (art. 46, CP). Es en la letra del prrafo 2 donde volvemos a confirmar que el clculo del mximo legal debe computarse a partir de la pena aplicable al caso concreto[31]. Volvamos ahora, al concepto inicialmente mencionado de la voluntad del legislador, para agregar, que a pesar de ser considerado en ciertas ocasiones como de naturaleza difusa (ya que el legislador como en te singular no existe), y de dudosa legitimidad, no evita la exigencia de respetar la decisin efectivamente plasmada en el texto legal. An cuando logrramos acceder a la voluntad de quien haya propuesto o redactado personalmente la ley, jams podramos conocer qu fue lo que creyeron aprobar los dems. Es necesario distinguir entonces, la prctica de invocar la supuesta intencin del legislador para ignorar derechos establecidos legalmente, de aquella otra, que propugna la aplicacin y el respeto de derechos expresamente reconocidos en el ordenamiento jurdico; optando al momento de interpretar la norma, por esta

ltima. La adopcin del criterio amplio no slo es justificada por su idoneidad para evitar un uso irracional de los recursos de la justicia penal[32], sino que adems, puede fundarse en atencin a los intereses del imputado y de la vctima, considerados prioritarios. Respecto de los casos especiales de delitos reprimidos con pena de inhabilitacin, o aquellos cometidos por funcionarios pblicos, en honor a la brevedad, reiteramos la opinin expuesta en los acpites precedentes de este anlisis. 9.2.- Desde qu momento y hasta qu instancia procesal puede solicitarse la suspensin del proceso a prueba? Los textos adjetivos, principalmente a la hora de definir la oportunidad procesal desde y hasta la cual es posible reclamar la aplicacin de la probation, sufren de la misma imprecisin legislativa que acabamos de sealar respecto de la ley sustantiva en la primer problemtica analizada. Aqu tambin estamos convencidos de que corresponde realizar una interpretacin progresiva del derecho individual, que posibilite su ejercicio ms amplio y pleno, procurando de esta forma, la ms extendida vigencia del instituto. Y por supuesto, ser preciso refrescar a cada momento, los objetivos tenidos en cuenta para la inclusin de la suspensin del proceso a prueba en nuestro ordenamiento. Momento a partir del cual procede disponer la suspensin Han concurrido al menos tres importantes lneas de opinin tratando de dar respuesta al enigma propuesto por el deficitario texto normativo. La primera de ellas, hiptesis restringida por cierto, es la que afirma que como la ley sustantiva (art. 76 bis del CP) seala que lo que se suspende a prueba es el juicio, mal podra imponerse tal status las causas que todava no han sido elevadas a juicio. En resumidas cuentas, para esta corriente, la norma citada no hace mencin a la instruccin penal preparatoria; por lo tanto, cada vez que la ley utiliza la palabra juicio, lo hace con el alcance asignado por el art. 6 de la mismsima Ley N 24.316, sin confundir la I.P.P. con el plenario, quedando la aplicacin del instituto supeditada a la elevacin de los autos al rgano sentenciante. Quien puede solicitar el beneficio de la suspensin del proceso a prueba, es quien tiene derecho al mismo: el imputado[33]. Esta premisa inicial, otorga el punto de partida que postular la corriente amplia, entendiendo asimismo, que el concepto de juicio empleado por el texto normativo, lo es en el sentido ms extenso, en clara alusin al proceso en todas sus etapas. Sostienen sus exponentes, que la ley slo exige que al peticionante le sea atribuida la comisin de un hecho presuntamente ilcito, para que el mismo se

encuentre en condiciones de resolver si har o no uso del derecho que le otorga el art. 76 bis del Cdigo Penal[34]. Esta es, para nosotros, la solucin interpretativa ms ajustada tanto al derecho, como a los propsitos del instituto en anlisis; ms precisamente, al que promueve descongestionar la tarea judicial para racionalizar recursos y posibilitar un eficaz esclarecimiento de los ilcitos de mayor gravedad social. La posicin eclctica en este debate, consiste en aceptar la acepcin amplia del concepto de juicio slo para el caso de los delitos correccionales. No podran incorporarse entonces, aquellos supuestos en los que la sancin a aplicar superase los tres aos, toda vez que para los partidarios de esta postura, resulta inadecuado fijar apriorsticamente la condicionalidad de la pena, por ser violatorio del principio del debido proceso penal, requirindose previamente un juicio de culpabilidad. Momento hasta el cual procede disponer la suspensin La suspensin resulta admisible hasta el momento de conclusin de los alegatos del debate oral y que, como excepcin, resulta procedente an despus de ese instante, en todos aquellos casos en los que antes no era posible obtenerla por no presentarse alguna condicin de admisibilidad (que recin concurre luego de finalizados los alegatos y hasta el instante en que adquiere firmeza la sentencia condenatoria o, muy excepcionalmente, hasta que se aplique al caso una ley ms benigna que la torne procedente -)[35]. Esta es, en resumidas cuentas, la postura que nos parece ms audaz, pero a la vez, ms adecuada a los lineamientos argumentales que hemos elegido hasta el momento, tanto para el anlisis de las problemticas anteriores, como para el tratamiento de la que iniciamos aqu. En virtud del prrafo transcripto en primer lugar, se distinguen una regla general y dos excepciones a la misma. La regla nos dice que la probation debe proceder mientras los alegatos de la audiencia de debate oral no hayan concluido; por la sencilla razn que en dicha instancia, queda establecida definitivamente la calificacin delictual (antes provisoria y sin la exigencia de certeza en relacin a la concurrencia de los presupuestos de punibilidad)[36]. Por tales motivos, la imputacin definitiva, constituye el lmite hasta el cual podemos evaluar la admisibilidad del instituto de la suspensin del proceso a prueba, dado que en su defecto, nacera una evidente desigualdad ante los iguales -principio consagrado en el art. 16 de la Constitucin Nacional-, es decir, frente a aquellos otros individuos que, imputados por una misma clase de delito, s tuvieron la posibilidad de instar dicho mecanismo, lo cual slo quedara supeditado a una mera cuestin procedimental, como lo es el momento para deducir el reclamo correspondiente. La conclusin a la que llegamos supra, representa una derivacin lgica del derecho de la persona sometida a proceso a lograr en plenario su absolucin, o al menos, a colocarse en la situacin ms favorable a sus intereses, en virtud

del derecho que lo asiste a ampararse en la ley ms benigna y, en caso de que ello no fuera factible, de acuerdo al derecho que ste posee a utilizar el instituto reseado en toda su magnitud (evitando entonces, la ya aludida estigmatizacin). Sin embargo, cabe como primera excepcin a la regla genrica, la configurada cuando al encartado, por la razn que fuera, no le hubiera sido factible o sencillamente, le hubiera resultado muy dificultoso, peticionar la suspensin en una instancia precedente. Tal es el caso de un proceso iniciado por una tentativa de homicidio, en el cual el representante del Ministerio Pblico Fiscal reitera tal imputacin al momento de los alegatos, pero el Tribunal Criminal actuante dicta sentencia condenatoria, en relacin al mismo hecho, pero por lesiones culposas (teniendo tambin en cuenta aqu, lo expresado anteriormente respecto de la pena de inhabilitacin en relacin a la viabilidad del instituto). El dictado de la sentencia sera entonces, el primer instante procesal a partir del cual el encartado contara con la posibilidad de solicitar la probation. Asimismo, como lo expresa Vitale, puede originarse una situacin excepcionalsima an despus de quedar firme la sentencia condenatoria, donde la procedencia de la suspensin del proceso a prueba resultara incuestionable. Esta es la hiptesis que se presenta cuando, por intermedio de una normativa posterior a la sentencia condenatoria, se reduce por ejemplo, la escala penal del delito que fuera eje de aquel resolutorio; posibilitndose en dicha ocasin la peticin de la probation por va del recurso de revisin para que sea aplicable al caso la nueva ley ms benigna. Otra postura doctrinaria[37], sostiene que el pedido puede ser interpuesto hasta la apertura del debate, por constituir uno de los fundamentos del instituto la pretensin de evitar llegar a dicha audiencia; desvalorizando por otra parte, la postura antes expuesta considerndola contraria a los principios de preclusin, economa procesal y celeridad. Asimismo, afirma que en el mbito provincial, tal situacin se encuentra reglada por los arts. 338 y 404 del C.P.P.B.A., siendo en la oportunidad de la audiencia denominada preliminar donde podr plantearse la procedencia formal de la suspensin del juicio a prueba (art. 338, inc. 5 del C.P.P.B.A.). Conclusin El sistema acusatorio dentro del cual debemos concebir ahora a la probation no es una mesa servida, y, muy por el contrario, debemos llevarlo adelante da a da apelando a interpretaciones legales que signifiquen una concreta materializacin de sus postulados esenciales, ya que en su defecto, corremos el riesgo de que tras los pliegues de un pretendido formalismo lo que en reali dad propiciemos sea su frustracin[38].En efecto, no habiendo sido fijados por el legislador en forma expresa los momentos procesales desde y hasta los cuales pueden peticionarse la aplicacin del instituto de la suspensin del proceso a prueba, - circunstancia sta quizs deliberada para dejarlos sujetos al criterio jurisdiccional, que como tal debera captar el desarrollo del mecanismo y su inclusin en la realidad

procesal -, debemos propiciar en ambos supuestos su ms extensa vigencia.Por tales motivos, concluiremos fijando como lmite inferior el momento en que es realizado el requerimiento fiscal, y como superior, la instancia anterior a la finalizacin de los alegatos de la audiencia de debate oral, sin olvidar por supuestos, los supuestos excepcionales a los que hiciramos mencin en el acpite anterior.9.3.- Cmo podemos mejorar el control del cumplimiento de las reglas de conducta que se establecen una vez otorgado el instituto? rganos que llevan a cabo la supervisin Reza el primer prrafo, segunda parte del art. 76 ter del Cdigo Penal: El tribunal establecer las reglas de conducta que deber cumplir el imputado, conforme las previsiones del art. 27 bis.. Las medidas que en general pueden imponerse, son las incluidas en el artculo referenciado, pero debe primar, al momento de la eleccin de alguna o algunas de ellas, el punto de vista de la vctima y las circunstancias anteriores y posteriores al delito. Por ello, anticiparemos opinin manifestando que, para seleccionar la mejor regla posible, es importante que el tribunal cuente con asesoramiento y diagnstico interdisciplinario e interinstitucional. Tanto las reglas de conducta, como su propia supervisin, han sido consideradas por ciertos juristas como la verdadera probation; de all, la importancia de llevar a cabo una permanente adecuacin de las mismas a los casos particulares a que puedan ser aplicadas. En la provincia de Buenos Aires la situacin se torna compleja, pues, no slo no existe la figura del juez de ejecucin -siendo su funcin cumplida por los juzgados correccionales o tribunales criminales, segn corresponda -, sino que en la mayora de los casos, media una distancia considerable entre dichos rganos judiciales y el Patronato de Liberados central y la escasa dotacin de las dependencias locales; dificultando todas estas circunstancias, una accin de contralor eficiente. Vienen entonces a nuestra memoria, las permanentes conversaciones telefnicas con la delegada y personal del Patronato de Liberados, delegacin Baha Blanca, que confirman las deficiencias sealadas supra, aunque por otra parte, presente en ellos la firme intencin de superarlas, contando para tal fin con el apoyo tanto de los organismos del Poder Judicial, como dems instituciones de bien pblico de nuestra comunidad. ...Un solo hombre, cuyos das venideros hubiese enderezado el Patronato en el sentido del bien, vale para convertir al Patronato en una magnfica institucin pues, sin l, ese hombre pudo haber sido mi asesin o o mi ladrn... (Ramos, J., enero-junio 1943, pg. 469). El oficial de prueba. Reglas de Tokio. En los actuales regimenes ingls y norteamericano, las tcnicas de supervisin

varan, fundamentalmente, de acuerdo a la personalidad del denominado oficial de prueba. Esta persona no representa aqu slo un contralor, sino que a la vez, aconseja al rgano judicial actuante, elaborando un legajo con la historia personal del probado, su personalidad y mundo circundante, que luego pondr a disposicin de aquel.En nuestro sistema, la inclusin de este mecanismo constituira un vital aporte de mera orientacin de los suspendidos v.gr.: bsqueda de un nuevo empleo, sugerir forma de utilizar el tiempo libre, entre otras -, aunque bien sabemos que se necesitaran rotundos cambios para implementarlo en la prctica. No parece ocioso recordar las ya referenciadas Reglas de Tokio, en cuanto disponen que ser necesaria la debida capacitacin de tales funcionarios (personas aptas para la funcin, y, cuando sea posible, tener formacin profesional y experiencia prctica adecuadas), y la cabal comprensin de sus funciones (rehabilitacin del delincuente y proteccin de la sociedad); quedando fijado como primordial objetivo de toda supervisin disminuir la reincidencia y bregar por la reinsercin social del individuo. Asimismo, se enfatiza que en el marco de cada medida no privativa de la libertad en nuestro caso, la suspensin del proceso debe mediar la individualizacin de la vigilancia y tratamiento en cada caso particular a fin de que el sujeto reflexione sobre la conducta en anlisis. Naturaleza de las reglas de conducta Se encuentra fuertemente cuestionada la naturaleza de las reglas de conducta, pensando algunos que debe reputrselas como verdaderas penas, y otros, afirmando que constituiran medidas de seguridad o condiciones procesales. Sin embargo, rondando esta cuestin pareciera mediar tensin manifiesta entre dichas reglas y la vigencia del conocido principio de inocencia, pues se somete a la persona que formalmente no es culpable, a un tratamiento incompatible con el status jurdico que la misma ostenta. Por estos razonamientos, llegamos a preguntarnos si en realidad, existe libre ejercicio de la voluntad en el individuo que acepta someterse a la realizacin de trabajos comunitarios como condicin de no ser llevado a juicio, con el solo objeto de limpiar su alma, vaya uno a saber de qu, si no ha declarado como tal su culpa en dicho proceso. Entonces, procurar con la imposicin de reglas de conducta el enderezamiento moral del procesado, no estara vedado a los rganos jurisdiccionales cuando se les prohbe por intermedio del art. 19 de la Constitucin Nacional inmiscuirse en la esfera privada de las personas?. Volvemos a insistir de esta forma, en la individualizacin del tratamiento, y por ende, en un redimensionamiento en la seleccin de las reglas de conducta al caso concreto, cuestiones que importarn: Que las partes[39] propongan, en oportunidad de aplicar al proceso el mecanismo indicado ( v.gr.: en la audiencia celebrada en virtud de lo normado

por el art. 404 del C.P.P.B.A.[40]), las reglas de conducta que estimen ms adecuadas al caso, producto ellas, de la libre determinacin y no consecuencia de un condicionamiento que le impone la Justicia. Que como primera medida, se apunte al restablecimiento de las cosas a la situacin original anterior al presunto hecho disvalioso, lo que supondr reafirmar la paz y coexistencia social. En caso de no ser posible ello, se justificar la realizacin de trabajos por parte del imputado a favor de la vctima o de quien la misma indique. Que los plazos durante los cuales se suspenda el proceso, se establezcan teniendo en cuenta no slo la figura penal presuntamente imputable al caso, sino las circunstancias contenidas en los arts. 40 y 41 de nuestro Cdigo Penal. Que sean incluidas normas que propicien una estructurada labor de los organismos a cargo la supervisin de las medidas impuestas, tales como la propuesta por Jorge Kent, que en lo pertinente expresa: La supervisin de los trabajos no remunerados a favor de la comunidad,... estar a cargo del Patronato de Liberados. Todos los organismos del Estado e instituciones de bien pblico que sean designados para recibir a los liberados...debern informar mensualmente al Patronato de Liberados sobre el cumplimiento de la medida impuesta judicialmente...El Estado ser responsable de los accidentes sufridos por los liberados por el hecho o en ocasin del cumplimiento de tareas comunitarias...[41]. No debe perderse de vista que siempre el encartado queda sometido a la condicin de no delinquir en el perodo de prueba y, en caso de no cumplir con ello, a la tremenda consecuencia jurdica consistente en la prdida de la posibilidad de condena condicional, en el caso de resultar condenado en el proceso suspendido y luego revocado en virtud del incumplimiento mencionado. Conclusin Creemos que las ideas que propiciamos, importan, en ltima instancia, la solucin de corte minimalista que viene sosteniendo gran parte de la doctrina[42], dirigida a intentar que el sujeto incurso en el presunto delito, sea respetuoso, en lo sucesivo, de la ley penal. Enrolarse en tal posicin implica, asumir el compromiso de humanizar las consecuencias de la persecucin punitiva en muchos de los casos, desproporcionadamente violentas-, evitando, en definitiva, la estigmatizacin del procesado -no olvidando nunca estamos ante un sujeto procesado y no condenado. 10. Reflexiones finales [arriba] En todo arte, en toda doctrina, en todo cdigo ex isten grmenes que son evidentes anticipaciones, posibilidades de infinitos perfeccionamientos Jos Ingenieros[43]

El propsito de ste, nuestro trabajo, puede parecer en principio hasta romntico, como las significativas palabras del poeta argentino que acabamos de transcribir; pero no por ello, irrealizable. Como hombres y mujeres de derecho, creyentes en una Justicia humana y tangible, no debemos olvidar uno de nuestros principales deberes: el de fomentar el continuo avance de las instituciones del ordenamiento jurdico, discutiendo, si as se requiere, todos y cada uno de los puntos oscuros de la legislacin vigente. No olvidando, en tales debates, elementos fundamentales como los propsitos polticos -criminales de la institucin en cuestin-, y con ello, las tan controvertidas voluntad del legislador y voluntad de la ley; primando siempre, aquel concepto que favorezca al individuo, optando por la interpretacin legal que ms derechos le otorgue frente al poder estatal; eligiendo, en definitiva para el tratamiento de cada temtica, la interpretacin legal ms extensa posible. Si utilizamos cada una de las herramientas mencionadas en la aplicacin, no slo de la suspensin del proceso a prueba, sino de otros nuevos institutos, es nuestro pleno convencimiento que dejaremos de lado toda repeticin automtica de formulismos burocrticos que desvirta en ltima instancia la norma y que nos hace olvidar que detrs de cada caso concreto, existen personas de carne y hueso, que esperan una respuesta lo ms humanizada posible a su conflicto. Por estas razones, la plena vigencia del instituto que hemos analizado, requiere de nuestro permanente ejercicio intelectual en miras de una correcta adecuacin a la cambiante realidad social que nos toca vivir.