Frnesis: Vol. 6, No.

3, 1999: 61-76 ISSN 1315-6268

Las mujeres del discurso jurdico

Elida Aponte S. Los Estudios de Gnero. Seccin de Antropologa Jurdica Instituto de Filosofa del Derecho Dr. J.M. Delgado O. Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas Universidad del Zulia Maracaibo - Venezuela E-Mail: elidar@telcel.nit.ve

Resumen
Trato en el artculo sobre la afirmacin el derecho tiene gnero y las implicaciones que se derivan de la misma, a la luz de los ltimos enfoques tericos. La afirmacin obliga a modificar la investigacin y a redefinir el derecho como discurso que produce, no slo las diferencias de gnero, sino formas especficas de diferencias polarizadas, que en la prctica se traducen en un trato discriminatorio negativo de las mujeres. Palabras clave: Derecho, gnero, discurso, mujer, hombre.

Recibido: 16-03-99

Aceptado: 09-09-99

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Women on Juridic Discourse

Abstract
The affirmation rights have gender is treated in this article as well as the implications which derive from this statement, all from the point of view of the most recent theoretical tendencies. This affirmation obliges us to modify research and re-define law as a discourse that produces not only gender differences, but specific forms of polarization, which in practice translate into negative discriminatory treatment for women. Key words: Law, gender, discourse, women, man.

Introduccin
Cuando era nia, un juego obtena mis preferencias. Nos colocbamos alrededor de varias sillas, superando el nmero de participantes en una, al nmero de sillas, y una compaera entonaba cualquier cancin, a falta de otros recursos tcnicos, mientras danzbamos. Luego, en cualquier momento, la compaera callaba y cada quien asa una silla. Quien quedara sin silla quedaba eliminada del juego. Todo iba bien mientras el juego fuera entre las de nuestro gnero, pero al participar algn (os) nio (os), sobre todo si era contemporneo o mayor, el conflicto no se haca esperar. El (los) nio (os) pretenda (n) ganar, todo el tiempo, violando las reglas del juego, haciendo uso, incluso, de la violencia. Ya adulta, he constatado que las sociedades se organizan con sistemas, normas, instituciones y otras formas de regulacin de las conductas y de la vida poltica, con el nico fin de asegurar que unos participen y ganen siempre, en todos los juegos, y otras, participen slo a veces, pero que siempre pierdan. El derecho es uno de esos sistemas.

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1. Qu entendemos por Derecho?

Generalmente los/as autores/as estn de acuerdo en afirmar que la teora del derecho se encuentra abocada al estudio de los rasgos caractersticos esenciales al derecho y comunes a los sistemas jurdicos. Su objeto es el anlisis de los elementos bsicos del derecho que le hacen ser precisamente derecho y lo distinguen de otras formas de reglas y pautas, de sistemas de ordenacin que no pueden ser descritos como sistemas jurdicos y de otros fenmenos sociales (Finch, 1974:12). La discusin sobre el concepto de derecho est vigente y ha permanecido la confianza en sus distintas reglas y rdenes de conducta, si bien en una sociedad plural donde conviven distintas convicciones, creencias y morales. El problema real, anotan Fernando Galindo, Jos A. Moreno y Jos Flix Muoz, reside en que el concepto positivista de Derecho, establecido en consonancia con un mundo con una nica moral: la cristiano-racionalista del siglo XVIII, apenas sirve en estos momentos (Galindo, Moreno, Muoz, 1993:224). Actualmente es difcil, por mor de la realidad de los pueblos, seguir restringiendo la idea del Derecho a la de un imperativo abstracto o proposicin normativa, justificada por el principio de universalidad. Gustavo Radbruch, expona, refirindose a la validez intrnseca o de contenido del derecho, lo siguiente:
La doctrina (positivista) de que ley es ley (Justicia) qued indefensa e impotente ante la injusticia encubierta bajo forma de Derecho. Los partidarios de esta concepcin se vieron obligados a reconocer como justo (Recht) an ese Derecho inicuo (el del Tercer Reich). La Ciencia del Derecho debe volver a tomar en consideracin el milenario sentido comn de la antigedad, de la Edad Media cristiana, del siglo de las luces, y reflexionar sobre la existencia de una Justicia (Recht) superior al Derecho Positivo: un Derecho Natural; un Derecho Divino, un Derecho de la razn; en sntesis una Justicia que trasciende a la ley. Medida con la vara de esta

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Aponte, E. /Frnesis Vol. 6, No. 3 (1999) 61-76 justicia superior, la injusticia (Unrecht) sigue siendo injusticia, aunque adopte la forma de ley. A los ojos de esta justicia superior, la sentencia dictada sobre esta ley injusta, tampoco es administracin de justicia sino ms bien de injusticia (Radbruch, 1968: 26).

Lastimosamente, a las mujeres del mundo no nos han servido para nada los referentes invocados por Radbruch para garantizarnos un derecho justo, al contrario, stos han servido al sistema patriarcal. Para Grosso (1965) el Derecho no slo es un conjunto de normas, sino que tambin es un complejo institucional, entendidas las instituciones como la realidad misma ordenada por las normas. Yo dira mas, la realidad que construyen las normas . De cualquier manera y aun cuando no se ha demostrado que sea posible alcanzar una respuesta definitiva y dogmtica a la pregunta qu es el derecho? considero que el derecho es, adems de las normas y los principios, lo que las/los jueces reconocen como tal en su concreta actuacin profesional, en coherencia con sus prejuicios, convicciones y usos. Como puede constatarse, mi posicin coincide con la posicin sostenida por H. Hart en los aos 60. Y se encuentra reforzada en la actualidad con las teoras de la argumentacin jurdica, las cuales consideran que a la hora de definir el Derecho no ha de atenderse tan slo a las normas, sino tambin a su marco. A aqul en el que conviven normas, actividades de los juristas y valores, en concreto, la justicia. Por otra parte, es indudable que subyacen en las distintas teoras aportadas por las/los juristas, tanto tericas/os como dogmticas/os del derecho, las ideologas o sistemas de valores, que en ciertos casos no son fcilmente identificables. Esto no sera problema si la/el terica/o al enunciar su teora nos indicara el lugar y la experiencia desde la cual enuncia, indubitable signo de honestidad intelectual, pero no siendo as normalmente, es menester indagar con cuidado antes de prestar nuestra aprobacin o

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asentimiento a una u otra teora, para no servir nosotras de vehculo a las ideas que nos discriminan de manera negativa. En otras palabras, es menester no seguir el juego a quienes se comportan como amos. Esta toma de conciencia es lo que he denominado la desilusin hacia nuestros maestros, en definitiva nuestros opresores acadmicos . Los sistemas jurdicos obedecen a una coherencia interna que responde a determinados valores. Sobre estos valores se establecen las coordenadas estructurales que, en lo relativo a la incidencia de lo patriarcal en los sistemas jurdicos que conocemos, se asienta sobre una determinada consideracin de la mujer como objeto de las normas jurdicas que a ella se refieren y que se encuadra dentro de las instituciones que le confieren un papel especfico en las estructuras que conforman lo patriarcal (Alberdi, 1992: 272). La institucin central sobre la que se asienta la ideologa patriarcal es el parentesco. Y la concepcin de la mujer como smbolo de intercambio en las relaciones parentales, la inscripcin de la persona en el orden simblico como hijo de y, en consecuencia, la prohibicin del incesto, constituyen la base de la estructura ideolgica patriarcal. El matrimonio es la institucin, por antonomasia, en la que se concretan las prohibiciones para la mujer, ya que la conducta de sta debe discurrir de una manera predeterminada, donde la ideologa denunciada tiene su registro, y en la cual, al igual que en la familia, se aplica siempre una ley: el hombre da en todo tiempo menos de lo que recibe.
Todo lo obscuro que hay en la base sobre la que se levanta la institucin del matrimonio, la brbara disposicin por parte del marido de la propiedad y el trabajo de la mujer () es lo que se libera de los stanos y cimientos cuando la casa es demolida (Adorno, 1987: 28).

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Las instituciones por medio de las cuales el patriarcado se mantiene en sus distintas manifestaciones histricas son mltiples y muy variadas, pero tienen en comn el hecho de que contribuyen al mantenimiento de las estructuras de gnero que oprimen a todas las mujeres.

2. El derecho tiene gnero

La teora feminista, que, como he sostenido hasta el cansancio, es crtica y no puede dejar de ser tal, asumiendo que teora y crtica no tienen por qu ser compartimientos estancos de estudio de problemas como propona Bentham, afronta en el campo jurdico tres sectores de resistencia. Un sector considera que el anlisis terico debe limitarse a los contenidos de los cursos que se imparten en las distintas Facultades o Escuelas de Derecho de las Universidades. Otro sector pone en duda que la teora, especficamente la feminista, sea relevante en el campo del conocimiento jurdico, ya que el derecho ha superado la discriminacin sexual , entendida la discriminacin desde el punto de vista negativo. Este sector es conocido como el sector liberal, y al cual, curiosamente, se encuentran afiliados la casi totalidad de filsofos, dogmticos y operadores del derecho. Y un tercer sector que considera que la respuesta en el campo jurdico no debe ser terica sino prctica, sobre todo porque hacer teora es hacer algo masculino. Los tres sectores pretenden combatir cualquier intento de elaboracin de teora jurdica feminista, utilizando todo tipo de estrategias. Sin embargo, desde hace dos dcadas se viene elaborando la teora jurdica feminista y hoy puede ofrecer parte de sus frutos (Smart, 1994:168). La toma de conciencia por parte de las mujeres que nos desenvolvemos en el quehacer jurdico, tanto acadmico como profesional, ha convertido tales espacios en lugares de reflexin y de lucha; adems de que el derecho ha sido considerado desde hace mucho tiempo como instrumento de lucha o provocador de cambios sociales. Este doble aspecto no deja de presentar sus compli-

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caciones, y para autoras como Carol Smart ya referida- nuestras teoras de gnero y derecho han avanzado, pero ha habido otro desarrollo importante:
el aumento en el nmero de feministas especializadas en derecho y abogadas ha (irnicamente) llevado a lo que yo considero consecuencias contradictorias. La primera -y la aplaudo- es un refinamiento de nuestras teoras del derecho, especialmente en relacin al mtodo normativo y lgico. La segunda, que quiz es ms problemtica, es un vigor renovado en el intento de utilizar el derecho para la causa de las mujeres. (1994: 168-169).

Pienso que es innegable que los aportes de la teora crtica feminista al campo jurdico han ido dando paso a una elaboracin jurdica totalmente nueva, la cual hace hincapi en varios problemas, hasta ahora ignorados, entre los cuales, el de si el derecho tiene gnero o no, es fundamental. Cuando el tema del gnero invadi los estudios de la Antropologa, la Historiografa, la Sociologa y otros campos de las ciencias sociales, el derecho era un espacio de conocimiento que en poco tiempo podra exhibir su pretendida hegemona epistemolgica. Las tericas del derecho, tomados los aportes hermenuticos de esas otras ciencias sociales, se plantearon cmo funcionaba el gnero en el campo jurdico. Las respuestas que se fueron elaborando tuvieron distintos acercamientos al tema. En un primer momento se afirm que el derecho es sexista.
El sexismo es la creencia, fundamentada en una serie de mitos y mistificaciones, en la superioridad del sexo masculino, creencia que resulta en una serie de privilegios para ese sexo que se considera superior. Estos privilegios descansan en mantener al sexo femenino al servicio del sexo masculino, situacin que se logra haciendo creer al sexo subordinado que esa es su funcin natural y nica (Facio, 1992: 36).

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Al afirmar el derecho es sexista , se quiere decir que el derecho, en la diferenciacin que haca de los hombres y las mujeres, stas siempre estaban en desventaja con relacin a aqullos. Que el derecho legislaba y juzgaba con estndares distintos, y que en esa operatividad las mujeres siempre ramos la parte perdidosa e inapropiadamente considerada. En la base de este argumento estara la idea de que las mujeres somos mal tratadas porque somos tratadas de manera diferente que los hombres. La afirmacin en ciernes puede hacer suponer que con ciertas medidas correctoras, como por ejemplo, la introduccin de un lenguaje neutral de gnero dentro del derecho, se resolvera el problema de la diferenciacin negativa padecida. En un segundo momento se ha afirmado que el derecho es masculino, sobre todo si se toma en cuenta que la mayora de los legisladores son hombres, o el derecho es androcntrico. El androcentrismo, como hemos sostenido, es una de las formas ms generalizadas de sexismo. Y consiste en ver el mundo desde lo masculino, tomando al varn de la especie como parmetro o modelo de lo humano. A veces esta forma de sexismo degenera en misoginia, que es el odio o desprecio a lo femenino, o en ginopia, ello es, en la imposibilidad de ver lo femenino o imposibilidad de aceptar la existencia autnoma de personas del sexo femenino (Facio, 1992:39).
Quienes detentan el poder en la sociedad civil, que no son las mujeres, disean sus normas y sus instituciones, que se convierten en status quo. Quienes detentan el poder, que normalmente no son mujeres, escriben constituciones, que se convierten en el patrn ms elevado de la ley. Quienes detentan el poder en unos sistemas polticos que no disearon las mujeres y de los que se ha excluido a las mujeres escriben la legislacin, que establece los valores dominantes (Mackinon, 1995:429).

Y los valores de objetividad y neutralidad que con tanta gala exhibe el derecho, no son ms que valores masculinos, que han sido tomados como valores universales. Por ello, algunas autoras

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consideran que insistir en la igualdad, la neutralidad y la objetividad, tal y como se encuentran elaboradas por la dogmtica jurdica, resulta, irnicamente, insistir en ser juzgado bajo valores masculinos (Smart, 1994:173). El ltimo enfoque sostiene que el derecho tiene gnero. Este enfoque, si se quiere, representa un paso muy sutil del enfoque que afirma que el derecho es masculino , en el sentido de que si en el enfoque el derecho es masculino la reflexin se centra en el cmo pensamos el derecho, en el enfoque el derecho tiene gnero, hacemos hincapi en pensar el derecho en trminos de procesos que trabajan de manera variada y en los que no hay una presuncin fatal de que, haga lo que haga, el derecho explota a las mujeres y sirve a los hombres. En consecuencia, podemos argumentar que las mismas prcticas significan diferentes cosas para los hombres y las mujeres porque se leen a travs de discursos diferentes (Hollway W., 1984:237). H. Allen plantea en su obra Justice Unbalanced (1987) que el discurso jurdico incorpora una divisin sexual no solamente en lo que el derecho puede legtimamente hacer, en trminos de medidas y procesos particulares, sino que tambin, ms profundamente, en lo que puede argumentar razonablemente. Pero incluso debajo de este nivel, podemos trazar un tercer nivel ms sumergido en la divisin sexual del discurso jurdico y es lo que el derecho puede inteligiblemente pensar. Lo que se revela en estos argumentos es que, en ltima instancia, el discurso jurdico no puede simplemente concebir un sujeto cuyo gnero no sea un atributo determinante, no puede pensar tal sujeto. A diferencia de los enfoques el derecho tiene sexo y el derecho es masculino , con el enfoque el derecho tiene gnero nos vemos precisadas a modificar la investigacin y en vez de preguntarnos cmo supera el derecho el gnero?, nos preguntamos cmo funciona el gnero dentro del derecho y cmo el derecho funciona para crear gnero? (Smart, 1994:177). El derecho es

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redefinido como uno de los discursos que produce no solamente las diferencias de gnero sino formas especficas de diferencias polarizadas. Adems de que el derecho tiene gnero, el discurso jurdico crea a la Mujer como un sujeto con gnero. Mujer y Mujeres no son trminos intercambiables. El trmino mujer adems de ser un trmino de elaboracin patriarcal, connota una serie de caractersticas que a la vez han sido tomadas de otros discursos como el mdico-biolgico, terriblemente sesgados, y que han sido supuestas, en su mayora, en respuesta a las necesidades masculinas, reales o irreales. En cambio, el trmino mujeres no connota caractersticas dadas. En su fiel expresin se encuentra referido a seres humanos concretos, no reducibles a meras categoras biolgicas que permitan la homogeneizacin como tales. El derecho construye a travs del discurso -el discurso es objetivacin del pensamiento- expresado en las Constituciones, dems leyes, los Reglamentos, las sentencias y las resoluciones, a un tipo de mujer (p. ej. para los tipos penales), y por otra parte, tiene como substrato una idea de Mujer distinta a la idea del Hombre. La diferenciacin previa de Hombre y Mujer acta como substrato o fundamento de las otras diferenciaciones de Mujer. Por ello, la mujer delincuente es un tipo que puede diferenciarse respecto a otras mujeres, pero que, al mismo tiempo, lo que ella es, sustrado de la previa categora de Mujer siempre opuesta ya al hombre. En otras palabras, al crear el tipo, se establecen diferenciaciones respecto a otras mujeres, y al mismo tiempo, se expresa la diferencia natural entre Hombre y Mujer (Smart, 1994:177). Dmonos cuenta de que el discurso jurdico opera con una doble estrategia, la cual da por resultado la ambivalencia de la mujer, quien puede ser al mismo tiempo, buena y asesina, pasiva y agresiva, virtuosa y bruja. Ello lo comprobamos no slo cuando analizamos los contenidos de las distintas ramas del derecho, sino tambin cuando analizamos los derechos

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y principios fundamentales que se han considerado como la ms grande conquista para todos y todas.

3. Las mujeres del discurso jurdico venezolano:

Con la finalidad de pincelar algunos aspectos de la mujer que es creada y recreada a travs del discurso jurdico contenido en las leyes, sentencias, resoluciones, y otros discursos jurdicos, en Venezuela, anotar ciertos ejemplos. En materia penal provoca verdadero espanto la consagracin en el vetusto Cdigo Penal de la figura del uxoricidio, recogida en el artculo 423, que dice:
No incurrirn en las penas comunes de homicidio ni en las lesiones, el marido que sorprendiendo en adulterio a su mujer y a su cmplice, mate, hiera o maltrate a uno de ellos o a ambos. En tales casos las penas de homicidio o lesiones se reducirn a una prisin que no exceda de tres aos ni baje de seis meses (). (Cdigo Penal Venezolano).

Y an cuando la Corte Suprema de Justicia, desde hace varios aos, determin la inconstitucionalidad de dicha norma, mientras ella no desaparezca del derecho sustantivo, quedar all como recuerdo del derecho injusto o brbaro. La idea que sirvi de fundamento a esa y otras normas jurdicas es que corresponde al marido el derecho de corregir a su mujer. Eso viene ratificado por el artculo 65, en su numeral 1, ejusdem, cuando afirma:
Artculo 65. No es punible: 1. El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo, sin traspasar los lmites legales (Cdigo Penal Venezolano).

Y qu derecho est ejerciendo el marido que maltrata a la cnyuge? La respuesta la encontrbamos en el Cdigo Civil de

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1942, reformado en 1982, el cual, al instituir un deber de obediencia de la mujer respecto al marido consagraba en realidad un derecho, no escrito, a favor de ste de corregir a su mujer, como los padres tienen el derecho de corregir a sus hijos. Y aun cuando la reforma del Cdigo del 42 dej atrs el deber de obediencia de la mujer, ste se sigue manteniendo como una idea tcita en el pensamiento de quienes operan el Derecho y de las autoridades policiales. El derecho penal, en el caso tratado, no est concebido para castigar la violencia sobre la mujer, sino para limitarla, y -el hombre- en consecuencia, bien pudiera excederse o confundir los lmites. Si a la equvoca regulacin legal, que permite pensar que en casa la representacin del Estado la ejerce el marido, le aadimos la tradicional inhibicin de la polica para perseguir estos delitos, en aras de no perturbar la tranquilidad del hogar, y la renuencia del poder judicial para tomrselo en serio, no sorprende que el mensaje final sea que la violencia privada no es tan grave como la pblica (Haimovich, 1990:89; Gutirrez, 1990:124). El mecanismo que justifica la utilizacin de esta violencia es la ideologa de la superioridad masculina, con el correlato de la obediencia femenina debida, que autoriza el ejercicio del derecho de correccin. Otro aspecto es el silencio en el discurso jurdico, o la invisibilidad, de las mujeres. En el mundo laboral existe una problemtica especfica cual es el acoso sexual, y que hemos tenido que afrontar las mujeres sin que hasta la aprobacin de la Ley sobre la violencia contra la Mujer y la Familia tuviramos alguna normativa jurdica para enfrentarla. Ahora, claro, esa ley necesitar un rodaje y una campaa de concienciacin muy fuerte y sostenida, para lograr los fines preventivos y sancionadores que se propone, sin que dejemos de lado la formacin con equidad de gnero de los/las operadores/as de justicia.

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En todo caso, creemos que la figura del acoso sexual debe ser recogida y tipificada en el futuro Cdigo Penal y ampliados los supuestos. Un asunto que no quiero pasar por alto es que el control sobre las mujeres puede ser formal, a travs del derecho positivo y sus varias instituciones, o informal. El control pblico difuso que se ejerce sobre las mujeres es un buen ejemplo de control informal. stas no pueden acceder a los espacios pblicos ni en la misma forma ni con las mismas garantas que los hombres. Llama la atencin en materia de control formal de las mujeres, que los nicos cuerpos sometidos por el Estado (patriarcal en todo caso), a travs de su legislacin, son los cuerpos femeninos. Sobre stos, los varones consideran que tienen la soberana o mando superior, y quien tenga dudas sobre ello debe revisar la temtica del aborto. Desde una perspectiva feminista se ha resaltado que las mujeres sufren un obstculo adicional en su acceso a lugares pblicos en general, el miedo de ser vctimas de agresiones sexuales. No es necesario que a la mujer le prohiban el acceso a determinados lugares y en determinadas horas para que ella los evite. En este sentido se afirma que la mujer vive bajo un toque de queda simblico (Larrauri, 1994: 8). Pero hay otros recursos para limitar el acceso a lugares y determinados comportamientos pblicos que quizs no han sido suficientemente destacados, como la reputacin. La buena reputacin incide en mltiples escenarios de la vida de una mujer. Sin embargo, la reputacin viene no slo por lo que se hace sino por lo que de ella se dice. Poder definir, poder reservado a los hombres, es una forma de controlar los comportamientos. El poder de definir es el poder de conformar la cultura, es el poder de establecer lo que es y lo que no es, el poder de escoger los valores que guiarn a una determinada sociedad (Facio, 1992:33). El otorgar y denegar reputacio-

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nes segn el comportamiento sexual, es una forma eficaz de encauzar tempranamente a las mujeres a un rgimen de heterosexualidad obligatoria. Esta es la importancia del lenguaje. Como explican Karen Adams y Norma Ware es caracterstico del lenguaje, y el lenguaje jurdico participa de ello, que las mujeres estn ausentes o silenciadas, lo cual se consigue por la utilizacin de las formas neutras, y cuando estn presentes se habla de ellas en trminos sexualizados o trivializadores. Un avance en este sentido es el lenguaje utilizado en el proyecto de Constitucin Nacional elaborado recientemente por la Asamblea Nacional Constituyente (Venezuela) y que el da 15 de diciembre de 1999 ser sometido a referndum. El discurso jurdico crea a la Mujer como un sujeto con gnero, un sujeto al que se le adscriben roles, y de all las distintas categoras de mujeres: la mala madre, la prostituta, la madre soltera, la madre alquilada, la mujer que busca tratamiento para la infecundidad. Las categoras vendrn definidas por el tipo de mujer de quien se trate. Curiosamente, los roles mencionados se encuentran de una u otra manera relacionados a la capacidad reproductora y no a la capacidad productiva de las mujeres.

Conclusin
Concluir que la teora feminista tiene que afrontar, sobre todo en el campo de la teora jurdica y de la sociologa jurdica, dos tareas principales: a) la primera es aceptar que el derecho no es simplemente derecho en sentido positivo o normativista. Aunque ya hace tiempo que todo esto lo sabemos, no estoy segura de que hayamos desarrollado este conocimiento. El deseo de ser poltico se ha confundido con el deseo de ser prctico, y por esto el derecho sigue ocupando un espacio conceptual en nuestro pensamiento que nos estimula a convivir con la legalizacin de nuestra vida cotidiana. Debemos, por tanto, permanecer crticos a esta tendencia sin abandonar el derecho como lugar de lucha (Smart, 1994:187). Y b) debemos afrontar como tarea el reconocimiento

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del poder del derecho como tecnologa del gnero, y en consecuencia ver ese poder como algo ms que una sancin negativa que oprime a las mujeres. El derecho tambin crea las diferencias de gnero y de identidad a pesar de que el derecho no es unitario ni monoltico. Adems, debemos seguir estudiando para ver cmo las mujeres han resistido y han negociado las construcciones del gnero en el mbito jurdico (Smart, 1994:187). En pocas palabras, seguir analizando la relacin entre el derecho y el gnero.

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