PROBLEMAS EN TORNO A LA RECONFIGURACION DEL MINISTERIO PUBLICO EN AMERICA LATINA Mauricio Duce

I.- INTRODUCCION Uno de los componentes centrales de la reforma al sistema de enjuiciamiento criminal en Amrica Latina es la creacin del Ministerio Pblico o, para aquellos pases que ya contaban con dicha institucin, su reconfiguracin de acuerdo al rol y funciones requeridas por el nuevo modelo procesal penal. Desafortunadamente, el inmenso esfuerzo poltico, tcnico y legislativo que significa esta tarea no ha sido siempre acompaado por estudios serios que la respalden y por una reflexin acadmica que permita fundamentar adecuadamente los cambios propuestos. De hecho, una queja comn por parte de algunos sectores acadmicos de la regin es que una buena parte de las reformas al proceso penal en la misma no se encuentran basadas en una evaluacin sistemtica de los problemas que enfrenta el sistema. En el rea especfica de la persecucin penal, Alberto Binder, probablemente el ms connotado reformista de la regin, ha sostenido que el Ministerio Pblico no ha sido objeto de preocupacin intelectual en Amrica Latina, lo cual se ha traducido en un conocimiento muy escaso acerca de su estructura ptima y del alcance y dimensiones de su transformacin en el contexto de la reforma a los sistemas de enjuiciamiento criminal en la regin. Binder concluye que ...el Ministerio Pblico es una institucin raqutica,

El presente trabajo corresponde a una versin traducida y adaptada de la seccin tercera del captulo III de mi tesis para la obtencin del grado de Magster en Ciencias Jurdicas de la Escuela de Derecho de la Universidad de Stanford, presentada en mayo de 1999. Especialmente se han omitido notas a pie de pgina con el objeto de facilitar su lectura.Una copia de la tesis se encuentra en la biblioteca de la Escuela de Derecho de la Universidad Diego Portales. Su cita completa es, Mauricio Duce, Criminal Procedural Reform and the Ministerio Publico: Toward the Construction of a New Criminal Justice System in Latin America, Thesis Submitted to the Stanford Program in International Legal Studies at Stanford Law School, Stanford University, in Partial Fulfillment of the Requirements for the Degree of Juridcal Sciences Master, May 1999, 245 pp. Abogado, Master en Ciencias Jurdicas Universidad de Stanford, Profesor e Investigador de la Escuela de Derecho de la Universidad Diego Portales

acerca de la cual poco sabemos, que no hemos estudiado, que no tiene perfil poltico propio, sin una historia importante y que genera desconfianza en los ciudadanos. 1 Es previsible que la situacin descrita afecte la capacidad del Ministerio Pblico para el cumplimiento de los objetivos que justifican su reforma, lo que es negativo no slo por las consecuencias que tiene para la reconfiguracin de esta institucin sino que tambin porque pone en riesgo el xito del proceso de reforma a la justicia criminal en su conjunto. En este contexto, el objetivo del presente trabajo es identificar los principales obstculos o problemas que ha enfrentado la reforma al Ministerio Pblico en la regin con el objeto de anticipar algunas soluciones para su implementacin en nuestro pas. II.- UN NUEVO ENFOQUE Un anlisis de la literatura acadmica disponible en la regin sobre la materia muestra que una preocupacin central en relacin a la reconfiguracin del Ministerio Pblico en el contexto de la reforma procesal penal ha sido el tema de su ubicacin institucional. Esta preocupacin ha creado un intenso debate acerca de la posicin o afiliacin que debiera tener la institucin en el marco de la organizacin tradicional del Estado y, particularmente, acerca de la conveniencia de establecer al Ministerio Pblico como parte del Poder Ejecutivo, del Poder Judicial o como un organismo independiente o extrapoder. Un aspecto sorprendente es que este tema todava constituya uno de los debates ms intensos en la literatura acadmica de la regin. Pareciera que quienes apoyan las distintas posturas tienen una capacidad ilimitada para replantear y mejorar sus argumentos con el transcurso del tiempo o para idear hiptesis y situaciones en las cuales una y otra opcin presentan ventajas o defectos. En este sentido, el debate se parece a una historia sin fin en la que cada vez es posible agregar un nuevo argumento. A pesar de la importancia y utilidad que ha tenido esta polmica en la configuracin del Ministerio Pblico en el nuevo sistema procesal, en muchos casos la discusin se ha transformado en un debate extremadamente terico que ha ido perdiendo conexin con los problemas que en la prctica est enfrentando la institucin para su consolidacin en el modelo de la reforma. Una situacin similar ha ocurrido con una discusin de carcter ms procesal como es la referida a la funcin del Ministerio Pblico en el nuevo modelo procesal, en particular, la polmica entre el modelo de Ministerio Pblico a cargo de la instruccin preliminar (que se ha impuesto en la mayora de los pases de la regin) y el modelo de juez instructor (que se ha mantenido en casos especficos como en la reforma del sistema federal argentino del ao 1992). Sin perjuicio de la importancia de ambos temas para configurar la institucin en Amrica Latina, en el estado actual de desarrollo de la reforma existen buenas razones para abogar por un cambio en los trminos del debate, que se oriente a un estudio ms focalizado y menos dogmtico de los problemas que est enfrentando concretamente el Ministerio Pblico para convertirse en un actor relevante y til en el nuevo sistema.

Alberto Binder, Funciones y Disfunciones del Ministerio Pblico Penal, en EL M INISTERIO PBLICO PARA UNA NUEVA JUSTICIA PENAL, Corporacin de Promocin Universitaria, Fundacin Paz Ciudadana y Escuela de Derecho Universidad Diego Portales, Santiago 1994, pg. 68.

En primer lugar, el contexto en el cual se inici el debate acerca de la ubicacin institucional ha cambiado de manera importante en la regin. En las primeras etapas del desarrollo de la reforma fue natural discutir los aspectos ms estructurales del diseo de la nueva institucin. En ese sentido, desde el punto de vista del diseo poltico, el tema principal fue el de la ubicacin institucional (lo mismo ocurri desde una perspectiva procesal con el tema del rol del Ministerio Pblico). Sin embargo, despus de varios aos de desarrollo del proceso de reforma, casi todos los pases de Amrica Latina que han emprendido transformaciones a sus sistemas de justicia criminal ya han adoptado decisiones expresas respecto a este problema, ya sea en sus constituciones o por medio de la adopcin de nuevas leyes orgnicas del Ministerio Pblico segn se puede ver en el cuadro n1.2 En este escenario, el debate slo hace sentido si es reorientado hacia el estudio de los problemas generados por el diseo legal que ya ha sido adoptado en contraposicin a una discusin sobre las alternativas que tericamente pudieron ser adoptadas y sus ventajas tambin hipotticas. Cuadro N 1 PAIS Argentina UBICACIN INSTITUCIONAL FUENTE LEGAL M.P. rgano autnomo o Reforma Constitucional de extrapoder 1994 y Ley Orgnica del Ministerio Pblico n 24.946 de 1998 rgano autnomo o Ley Orgnica del Ministerio extrapoder Pblico de 1994 Afiliacin a la Rama Judicial Constitucin de 1991 y Ley pero con autonoma Orgnica del Ministerio funcional Pblico, Decreto n 2699 de 1991 rgano dependiente del Ley Orgnica del Ministerio Poder Judicial Pblico n 7.442 de 1994 rgano autnomo o Reforma Constitucional de extrapoder 1997 (Ley n 19.519) y Ley Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico n 19.640 de 1999 rgano autnomo o Reforma Constitucional por extrapoder Acuerdo Legislativo 18-93 de 1993 y Ley Orgnica del Ministerio Pblico Decreto n 40-94 de 1994

Bolivia Colombia

Costa Rica Chile

Guatemala

Como se ver en el respectivo cuadro, la opcin que ha primado en la regin es la de ubicar al Ministerio Pblico como un organismo autnomo o independiente. Esto se realiza a travs de dos formulas: a) regular al Ministerio Pblico como organismo extrapoder, es decir, no afiliado a ningn poder del Estado, y, b) regular al Ministerio Pblico afiliandolo al Poder Judicial, pero entregndole autonoma funcional (bsicamente entregndole control sobre su presupuesto y potestades reglamentarias propias). El cuadro contiene una seleccin de diez pases que han enfrentado reformas recientes a su sistema procesal penal. La seleccin se ha basado en su representatividad en el contexto regional de reformas.

Honduras Per

rgano extrapoder rgano extrapoder

Paraguay

Venezuela

o Ley del Ministerio Pblico, Decreto n 228-93 de 1993 autnomo o Constitucin de 1993 y Ley Orgnica del Ministerio Pblico, Decreto Legislativo 052 de 19813 Afiliacin al Poder Judicial Constitucin del Paraguay de pero con autonoma 1992, Proyecto de nueva Ley funcional Orgnica del Ministerio en actual tramitacin legislativa. rgano autnomo o Ley Orgnica del Ministerio extrapoder Pblico n 5262 de 1998.

autnomo

Ms an, en muchos pases de la regin la decisin acerca de la ubicacin institucional ha implicado un alto nivel de consenso que se ha construido sobre la base de alianzas polticas muy complejas. As, resulta poco realista pensar que este marco constitucional o legal pueda ser objeto de cambio en el corto plazo. La capacidad de los reformadores de generar voluntad poltica para introducir cambios significativos en la reforma, como lo es el tema de la ubicacin institucional del Ministerio Pblico, es desafortunadamente limitada. Las circunstancias polticas, sociales y econmicas que han rodeado a estos cambios son tambin muy complejas y probablemente no se puedan reproducir a corto plazo. Tomando en consideracin estas dificultades, pareciera que el esfuerzo ms razonable en la materia debiera enfocarse a identificar los problemas que la ubicacin institucional est produciendo ms que quedarse en un debate terico sobre el modelo ptimo que podra reemplazar al marco normativo vigente. Otra razn para abogar por el cambio de enfoque dice relacin con que el excesivo nfasis en la discusin sobre la ubicacin institucional ha generado una cierta incapacidad en la comunidad acadmica y los reformadores para debatir otros problemas relevantes del Ministerio Pblico que son consecuencia directa del diseo legal ya adoptado. La falta de estudio sobre estos problemas y la no existencia de evaluaciones empricas de la reforma del Ministerio Pblico pueden ser explicados, en alguna medida, como consecuencia de este excesivo nfasis en la discusin de la ubicacin institucional o en el enfoque procesalista ms tradicional. Problemas vinculados con la implementacin del Ministerio Pblico y su relacin con los distintos poderes y rganos del Estado han sido practicamente ignorados en la literatura acadmica de la regin. En el estado actual de desarrollo de la reforma del Ministerio Pblico, el debate tradicional debe ser reemplazado por una discusin orientada a producir un impacto real en la configuracin de esta institucin y la transformacin del sistema de justicia criminal en la regin, ya que si el Ministerio Pblico no funciona adecuadamente la reforma corre serios riesgos de no responder a las expectativas que se han tejido con ella. Una aproximacin de esta naturaleza debe componerse de varios elementos. Primero, debe clarificar cuales son los objetivos que la reforma persigue. Segundo, identificar cuales son
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La situacin del Ministerio Pblico peruano es bastante irregular por diversos motivos. En dicho pas existe un nuevo Cdigo Procesal Penal aprobado desde el ao 1991 cuya entrada en vigencia plena ha sido postergada hasta la fecha en varias oportunidades. Adems, en el curso del ao 1996 se dict la Ley n 26.623 que declar en reorganizacin al Ministerio Pblico creando una Comisin Ejecutiva al efecto y en 1997 la Ley n 26.738 modific la Ley Orgnica de la institucin y le quit varios de los poderes al fiscal nacional entregndoseles a la Comisin Ejecutiva, como por ejemplo la facultad de nombrar a los fiscales provinciales.

los problemas concretos que el sistema est enfrentando para alcanzar dichos objetivos. Tercero, debe discutir diferentes alternativas y disear nuevas estrategias para alcanzar esos objetivos dentro de las limitaciones que impone el marco legal vigente. Finalmente, debe considerar las lecciones aprendidas en pases que se encuentran en estados ms avanzados de desarrollo de la reforma para evitar la reproduccin de los mismos errores cometidos y para tomar las experiencias exitosas. En lo que sigue focalizar el anlisis de este trabajo en la identificacin de los problemas que ha enfrentado el Ministerio Pblico en la regin, intentando esbozar algunas alternativas y estrategias para su superacin en nuestro pas a la luz de experiencias comparadas. En forma previa revisar, brevemente, cules son los principales objetivos estratgicos de la reforma del Ministerio Pblico en el contexto de la reforma al sistema de justicia criminal, lo que luego me permitir identificar ms claramente cules han sido sus principales problemas en estos aos. III.- OBJETIVOS ESTRATEGICOS DEL MINISTERIO PUBLICO EN LA CONSOLIDACION DEL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL EN LATINOAMERICA Un componente central para el correcto funcionamiento del nuevo sistema es la existencia de un Ministerio Pblico fuerte y protagonista. En este sentido, el Ministerio Pblico en el nuevo modelo no slo est llamado a cumplir ciertos roles procesales de suma importancia para que el sistema pueda funcionar, tales como ser el responsable de la investigacin preliminar y del ejercicio de la accin penal pblica, sino que tambin debe cumplir un conjunto de otras funciones orientadas a la consolidacin del modelo procesal propuesto que van ms all de los aspectos estrictamente procesales de su funcin. Reducir la importancia del Ministerio Pblico para la consolidacin del nuevo sistema procesal penal slo al cumplimiento de sus funciones procesales constituye un grave error que puede transformarse en un obstculo serio para la implementacin del nuevo sistema. Por lo mismo, antes de analizar las dificultades prcticas que est enfrentando esta institucin para su consolidacin en la regin resulta indispensable revisar, aun cuando en forma breve, los principales objetivos de esta reforma desde un punto de vista ms estratgico y no dogmtico-procesal. Desde un punto de vista ms general, las funciones que debiera cumplir el Ministerio Pblico en la regin para consolidar el sistema propuesto por la reforma son bsicamente tres. En primer lugar, debe colaborar en forma decisiva en la abolicin del sistema inquisitivo vigente. En segundo lugar, debe constituirse en el motor que impulse el trabajo del nuevo sistema. Finalmente, debe asumir un liderazgo en el proceso de cambio cultural que importa la reforma. A continuacin me referir brevemente a estos tres aspectos. Uno de los objetivos centrales de la reforma de la justicia criminal en la regin es el reemplazo total del arcaico sistema inquisitivo por uno de corte acusatorio. Sin embargo, esta no es una cuestin fcil. La experiencia de la reforma europea del siglo XIX es una buena muestra de ello. En esa oportunidad, tal como ahora, uno de los objetivos centrales del Ministerio Pblico fue lograr la abolicin del modelo inquisitivo. No obstante ello, la creacin del Ministerio Pblico moderno no fue suficiente para el logro de este objetivo ya que el sistema inquisitivo sobrevivi al cambio con una cara remozada, el sistema inquisitivo reformado. En una importante medida la sobrevivencia del sistema inquisitivo se
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explica por la falta de transformacin de la etapa de instruccin criminal la que constituye el corazn del sistema. As, como puntualiza Binder, una contribucin fundamental del Ministerio Pblico en la regin para lograr la abolicin de la manera inquisitiva de ejercer el poder penal es a travs del desmantelamiento de la estructura del actual sumario criminal o etapa de investigacin.4 En su opinin, esto debiera llevar a recuperar la centralidad del juicio oral y consiguientemente a la reestructuracin completa del sistema. Frente a esto la pregunta que surge es cmo se logra este objetivo? La respuesta de Binder es que ello se logra por medio de la desformalizacin de la etapa de instruccin y la liberacin del juez que interviene durante la investigacin de la responsabilidad persecutoria. Ambas cuestiones importan un cambio central a la estructura de la investigacin y roles que juegan en ella los distintos actores que resultan indispensables para abolir el sumario criminal, por lo mismo ellas deben ser parte central del programa de accin del Ministerio Pblico. En segundo lugar, el nuevo sistema opera en base a la idea de que una institucin fuerte estar a cargo de conducir la investigacin, formular cargos en contra de los acusados y representar a la sociedad en los juicios orales. Sin un Ministerio Pblico poderoso que est capacitado para cumplir con estos roles es imposible concebir al nuevo sistema funcionando adecuadamente. Adems, el nuevo modelo requiere que el Ministerio Pblico lleve los ritmos del sistema y asuma varias responsabilidades en el mismo que son adicionales a lo ya sealado. Es por esto que el Ministerio Pblico se convierte en una especie de motor del nuevo sistema. Para graficar esta importancia hay dos reas que mencionar brevemente que dan cuenta de lo crucial que resulta para el nuevo sistema el Ministerio Pblico. En primer trmino, el Ministerio Pblico es una institucin clave para mejorar las capacidades investigativas del sistema, cuestin que es uno de los aspectos ms deficitarios del modelo inquisitivo vigente. Este modelo se caracteriza por tener un sistema de investigacin burocrtico, ritualista y excesivamente formalizado, un sistema diseado para perseguir criminalidad en una sociedad mucho ms atrasada, rural y con crmenes mucho ms simples. El nuevo modelo requiere, en cambio, tener un mayor nivel de eficiencia investigativa que le permita al sistema conocer y sancionar a la criminalidad moderna, ello depende en buena medida que el Ministerio Pblico sea capaz de dinamizar el proceso de investigacin criminal por va de su mayor flexibilidad, conocimientos especializados, capacidad para trabajar en equipos multidisciplinarios, coordinar ms eficientemente el trabajo policial, etc. En segundo trmino, el Ministerio Pblico es fundamental para disear una poltica de control de la carga del trabajo que no slo permita a la institucin funcionar dentro de parmetros de eficiencia y calidad sino tambin al sistema de justicia criminal en su conjunto. El Ministerio Pblico es la institucin que dispone de las herramientas para establecer una poltica de este tipo y superar as uno de los males endmicos de la justicia criminal en la regin, la sobrecarga de trabajo de sus distintos operadores. En tercer lugar, el Ministerio Pblico tambin deber jugar un rol decisivo en la transformacin cultural requerida para el funcionamiento del nuevo sistema. Cmo se seala por casi todos quienes se refieren al tema, la reforma procesal penal es ms un cambio cultural que un cambio de normas legales. En el caso chileno, esto es particularmente intenso ya que el Ministerio Pblico se encuentra en una posicin privilegiada para asumir un liderazgo en la conduccin de este cambio cultural debido a
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Alberto Binder, ob. cit., pg. 80.

que no arrastra una historia ni una cultura organizacional impregnada de la forma inquisitiva de ejercer el poder penal. Es cierto que se configurar con gente que se ha formado y trabajado en el contexto del sistema inquisitivo, pero en definitiva se trata de una institucin nueva, que tiene el potencial para construir una identidad nueva y una forma de hacer las cosas de una manera diferente y que resulte compatible con el nuevo sistema. Un gran desafo y requerimiento a la vez para el Ministerio Pblico, que resulta clave para el xito de la reforma, es que la institucin asuma un rol protagnico en este cambio cultural. Para ello se requiere que sus pautas de actuacin procesal y su funcionamiento organizacional sean acordes a una nueva cultura y no reproduzcan los modelos de actuacin judicial vigentes. IV.- LOS PROBLEMAS QUE HA ENFRENTADO EL MINISTERIO PUBLICO A la luz de lo anterior y dentro de la limitada evidencia disponible sobre la materia, parece posible identificar cuatro grandes reas problemticas que est enfrentando el Ministerio Pblico en la regin para el cumplimiento de sus objetivos centrales. Ellas sern desarrolladas a continuacin. 1.- El Correcto Grado de Independencia y Autonoma del Ministerio Pblico: Una de las preocupaciones fundamentales detrs del debate acadmico y poltico acerca de la ubicacin institucional del Ministerio Pblico ha sido su independencia o autonoma. Los temas que generan esta preocupacin se encuentran, en un extremo, en la posible politizacin del Ministerio Pblico en caso de afiliarse al Poder Ejecutivo y, en el otro extremo, en su judicializacin en caso de afiliarse institucionalmente al Poder Judicial. Como se ha visto en el cuadro n 1, la solucin adoptada por buena parte de los pases de la regin ha sido la de regular al Ministerio Pblico como un rgano autnomo, sin relaciones de dependencia con ninguno de los tradicionales tres poderes del Estado. Una de las ideas centrales que ha justificado esta decisin, es que esta ubicacin institucional asegura que el Ministerio Pblico tenga el grado de autonoma institucional necesario para que pueda cumplir sus funciones y objetivos de acuerdo al nuevo sistema procesal penal. Sin embargo, uno de los problemas que sobre la materia es posible detectar en la regin es que, ms all del debate acerca de la conveniencia de establecer al Ministerio Pblico como un organismo independiente o autnomo, no ha existido una reflexin seria en trminos de entender los alcances y consecuencias de este modelo. Es ms, resulta posible sealar que ms all de las declaraciones constitucionales o legales acerca de su independencia, no ha existido un desarrollo real de los elementos requeridos para consolidar tal estatus en el funcionamiento concreto de la institucin. Como Linn Hammergren apunta Lo que es importante es que la organizacin tenga la suficiente autonoma real para operar.... Esto es algo que no dice relacin tanto con el tema de su ubicacin formal y de las leyes que lo regulan sino ms bien con su entendimiento poltico informal y las prcticas que desarrolle la institucin 5

Ver Linn Hammergren, Institrutional Strengthening and Justice Reform, Center for Democracy and Governance USAID, 1998, pg. 51. (la traduccin del Ingls es mia)

Como consecuencia de lo anterior, ms all del estatus formal del Ministerio Pblico como una institucin independiente, uno de los problemas que est enfrentando en la regin es la intervencin del Poder Ejecutivo en la determinacin de sus polticas. Esta intervencin no slo ha creado el riesgo de politizar la persecucin penal sino que tambin de impunidad en casos vinculados a corrupcin poltica o administrativa e incluso en algunos casos de derechos humanos. Alguna evidencia disponible tambin muestra que, no obstante el estatus de independencia de la institucin, la excesiva intervencin del Poder Judicial en el cumplimiento de los deberes del Ministerio Pblico ha sido uno de los obstculos ms complicados de superar para que la institucin pueda asumir su nuevo rol y ocupar el espacio institucional llamado a llenar en el nuevo sistema. Los jueces en la regin han tendido a asumir las responsabilidades de dirigir las investigaciones y de esta forma a tomar el lugar del Ministerio Pblico como titular de la persecucin penal. Los problemas causados por la intervencin de estos poderes del Estado en el trabajo del Ministerio Pblico y su consolidacin como un actor central del nuevo sistema de justicia criminal, constituyen seales claras de que su ubicacin institucional como rgano extrapoder o independiente no ha sido suficiente para conferirle, en la prctica, un estatus de autonoma. En otras palabras, el tema de la independencia de esta institucin requiere ser revisado desde perspectivas adicionales a la sola ubicacin institucional. En primer lugar, resulta indispensable aclarar qu tipo de independencia es requerida para que el Ministerio Pblico pueda cumplir adecuadamente sus obligaciones y objetivos. En este sentido, pareciera no existir mucha claridad acerca de qu es lo que significa la autonoma o cual es el nivel de autonoma o independencia deseada. A nivel conceptual, pareciera que un problema en torno a este tema es una tensin o confusin entre el concepto de independencia judicial y el nivel de autonoma requerida por el Ministerio Pblico. En mi opinin, la independencia judicial es un concepto diferente al de la independencia requerida por el Ministerio Pblico. Al nivel judicial, la independencia importa una garanta para los ciudadanos de acuerdo a la cual cada uno de los jueces, al momento de adoptar las decisiones que la ley les entrega, deben estar absolutamente ajenos de cualquier influencia externa (de los otros poderes del Estado) o interna (del propio Poder Judicial). El caso del Ministerio Pblico es diferente. En general, un Ministerio Pblico moderno que desee tener un rol protagnico en la persecucin penal requiere del desarrollo de diversas y complejas relaciones con los otros Poderes del Estado para poder actuar eficientemente en el cumplimiento de sus objetivos. Este tipo de relaciones son impensables dentro del marco cubierto por concepto tradicional de independencia judicial. As, si bien es cierto el Poder Judicial tambin requiere desarrollar relaciones con los otros poderes del Estado para el cumplimiento de sus funciones, la intensidad y complejidad de ellas, por el tipo de funciones que desempea y los objetivos que pretende, son muy diferentes. Por ejemplo, el Ministerio Pblico requiere una interaccin intensa y permanente con el Ejecutivo, negociando incluso algunos aspectos, a objeto de determinar e implementar sus polticas de persecucin y coordinarse adecuadamente con la ejecucin de la poltica criminal estatal. Este tipo de relaciones, claramente constituyen una zona gris o de muy alto riesgo desde el punto de vista de la independencia judicial, que da cuenta de la diferencia entre el sentido de ambos conceptos para cada una de las
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instituciones. Grficas resultan a este respecto las palabras de Guarnieri, quien seala que En los pases ms democrticos existen lazos institucionales entre el Ministerio Pblico y el sistema poltico. Incluso con ciertas variaciones entre pases, siempre existen mecanismos especficos que permiten que la persecucin penal sea influenciada por el medio ambiente poltico, al menos en lneas generales. 6 Ello, sin duda, sera algo difcil de sostener respecto al Poder Judicial en un contexto en el que se respete su independencia. A nivel de independencia interna, tambin es posible encontrar diferencias fundamentales entre Poder Judicial y Ministerio Pblico. La justificacin de la independencia interna a nivel judicial no se aviene con la naturaleza de las funciones cumplidas por el Ministerio Pblico. As, en buena parte de los pases de nuestra tradicin jurdica, el Ministerio Pblico se organiza como una institucin unitaria y jerrquica en virtud de la cual las autoridades superiores siempre tienen posibilidades de ordenar prcticas concretas a los fiscales de inferior rango, sin que ello afecte el ncleo bsico de autonoma que se reclama para la misma e incluso siendo necesaria para poder ejecutar una poltica de persecucin penal igualitaria y controlable. En definitiva, la forma tradicional de estructurar el Ministerio Pblico en nuestros pases es incompatible con el concepto de independencia interna manejado a nivel judicial. En el rea judicial eso constituira un grave problema en tanto que a nivel del Ministerio Pblico resulta indispensable para la eficiencia de la institucin. En segundo lugar, tampoco hemos reflexionado acerca de cules son los objetivos que se persiguen con la independencia o autonoma, qu elementos adicionales a su declaracin legal se requieren para su consecucin y, an antes, si estos objetivos deseados son lo suficientemente valiosos como para justificar esta ubicacin institucional frente a otras alternativas. A este respecto, se suele mencionar en la regin que los objetivos centrales perseguidos por la independencia del Ministerio Pblico son bsicamente dos: (1) combatir la corrupcin poltica y administrativa (2) evitar la reproduccin del modelo de juez instructor.7 Con respecto al primer objetivo, el caso Italiano ha sido un modelo que ha sido observado en varios pases Latinoamericanos. Desde los inicios de la dcada de los 90 los fiscales italianos han llevado adelante una estrategia muy exitosa en el combate contra la corrupcin poltica y administrativa de ese pas. Esta estrategia ha llevado incluso a reordenar el mapa poltico y la estructura partidista en Italia. La independencia del Ministerio Pblico Italiano ha sido sealada por varios autores como uno de los factores ms relevantes que ha permitido a los fiscales de dicho pas ser exitosos en este tema. Paradojalmente, y en parte basados en la misma experiencia italiana, la clase poltica en Amrica Latina ha sido ms bien reacia a configurar una institucin demasiado independiente. La preocupacin ha sido que una institucin como el Ministerio Pblico que goce de una importante independencia poltica, como supuestamente es el caso italiano, resulta altamente peligrosa para la clase poltica e incluso puede llegar a transformar a los fiscales en los principales actores polticos, reemplazando a los polticos tradicionales, como ha ocurrido en una importante medida en Italia. De esta forma, el equilibrio entre un
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Ver Carlo Guarnieri, Justice and Politics: The Italian Case in Comparative Perspective, 4 IND. INT L & COMP . L. REV., pg, 249. 7 Los peligros de reproduccin del modelo de juez investigador son bsicamente dos: a) la judicializacin de los fiscales y, b) el involucramiento de los jueces en funciones persecutorias.

discurso poltico altamente independentista acerca del Ministerio Pblico y los intereses corporativos de la clase poltica, han generado una situacin extraa con respecto a la posicin que ocupa esta institucin en la regin, a resultas de lo cul algunos la llaman institucin sin poder en contraste con institucin extrapoder. Como ya hemos visto, la mayora de los Ministerios Pblicos de la regin son constitucional o legalmente independientes. Sin embargo, al mismo tiempo, su independencia se restringe por la existencia de barreras fcticas y legales que ponen en peligro ese estatus en la prctica. As, por ejemplo, en varios casos el Ejecutivo mantiene un importante poder en la designacin de la cabeza de la institucin y, en otros, facultades para, legalmente o de hecho, formular instrucciones a la misma. Chile constituye un ejemplo claro en relacin a la intervencin del Poder Judicial. As, no obstante el carcter constitucionalmente autnomo de la institucin, si se analiza la intervencin del Poder Judicial en los mecanismos de designaciones del Fiscal Nacional y de los Fiscales Regionales y el poder de la Corte Suprema en la remocin de los mismos, se puede legtimamente dudar acerca de los alcances de dicha autonoma en relacin al Poder Judicial. En trminos generales me parece posible sealar que esta intervencin judicial intensa, que puede generar una verdadera supervigilancia del Poder Judicial al Ministerio Pblico, obedece bsicamente al temor de la clase poltica de haber creado una institucin demasiado autnoma. En relacin a la intervencin del sistema judicial en la funcin de persecucin penal que se ha dado en el funcionamiento concreto de pases que ya han implementado sus reformas, este fenmeno puede ser explicado como una consecuencia de la prdida de poder de los jueces en el nuevo modelo procesal y la natural reaccin corporativa en contra de esta situacin. Adems, alguna evidencia muestra que otra causa que ha incentivado la intervencin de los jueces en las funciones del Ministerio Pblico es la falta de programas orientados a realizar la transformacin cultural que supone el nuevo sistema para que los distintos actores se hagan cargo de los nuevos roles que a cada uno corresponde. Sin un cambio cultural, los jueces tienen la natural tendencia a mantener las facultades que antes de la reforma ejercan, las que en casi todos los pases de la regin incluan un componente importante de funciones persecutorias. El cambio cultural no es una consecuencia directa y automtica del cambio legal, por el contrario, se trata ms bien de un aspecto de la reforma que requiere ser trabajado especficamente por medio de un conjunto de programas orientados a la creacin de las condiciones mnimas para que ello ocurra. Finalmente, tampoco hemos tenido una discusin acerca de las consecuencias y desventajas que un modelo de Ministerio Pblico autnomo pueden acarrear. Dentro de las consecuencias, por ejemplo, el diseo de un sistema de controles compatible con el estatuto de autonoma y dentro de las desventajas, por ejemplo, el posible aislamiento institucional del Ministerio Pblico que puede generar este modelo. Todos los problemas que ha enfrentado el Ministerio Pblico en la regin relativos con su independencia o falta de independencia permiten extraer lecciones muy importantes que deben ser consideradas para el trabajo futuro en nuestro pas. Primero, que todava existe una tensin relevante en la configuracin poltica de la institucin que no es probable que sea resuelta en el corto plazo y que va a contaminar la adopcin de cualquier medida en el rea en el futuro cercano. Segundo, no obstante que este verdadero puzzle poltico no est resuelto, es posible anticipar y limitar los efectos de varios de estos potenciales problemas por medio del diseo de programas orientados a fortalecer la organizacin del Ministerio Pblico. El fortalecimiento de la organizacin interna del Ministerio Pblico puede producir espacios de autonoma institucional que
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superen, o al menos aminoren, algunos de los problemas creados por la excesiva intervencin de los poderes ejecutivos y legislativos.8 De esta forma, es posible disear programas orientados a reforzar la actitud profesional y la identificacin de los fiscales con sus oficinas 9 y, adems, elaborar programas de entrenamiento para jueces y fiscales orientados a generar condiciones para que asuman correctamente el ejercicio de sus nuevos roles en sistema de justicia criminal reformado. Incluso en la hiptesis en que alguno de los principales problemas creados por la inadecuada intervencin del Ejecutivo o del Poder Judicial en el Ministerio Pblico, la autonoma de esta institucin est sujeta a varios problemas que no han sido objeto de discusin profunda en la regin como ya mencion. As, el caso italiano muestra que la independencia del Ministerio Pblico requiere como un correlato necesario un sistema estricto de control y responsabilidad de la institucin.10 Por su parte, Las Naciones Unidas, en sus Congresos sobre la Prevencin del Crimen, particularmente el VII, ha enfatizado tambin que la independencia del Ministerio Pblico debe ser acompaada con la responsabilidad de sus integrantes. Ms an, en el contexto general de la reforma al Estado, el tema de la responsabilidad y control de las instituciones pblicas es visto en la actualidad como un elemento crucial para el xito de la misma desde el punto de vista de su eficiencia y legitimidad procedimental. Como apuntan Reddy y Pereira El problema del diseo institucional de instituciones pblicas debe necesariamente hacer se cargo hoy en 11 da de una detallada arquitectura de controles y responsabilidades. La experiencia de varias reformas al Estado demuestra q ue no existe algo as como una frmula universal para asegurar el control y responsabilidad de las instituciones pblicas, no obstante, parece que una estrategia razonable para trabajar en el futuro es a travs de abrir las puertas a un amplio control democrtico de dichas instituciones. Un sistema de control y responsabilidades del Ministerio Pblico basado exclusivamente en la supervisin que realizan los poderes ejecutivos y judicial tiende indefectiblemente a reproducir el circulo vicioso en el cual los intereses corporativos de dichas agencias estatales sofoca la autonoma requerida por esta institucin. En contraposicin, un sistema de control y responsabilidad basado en la incorporacin de actores sociales en la misin de vigilar al Ministerio Pblico parece ser ms adecuada para compatibilizar el nivel de autonoma requerido por la institucin y la necesidad de que sta sea sometida a controles eficientes que permitan hacer presente su responsabilidad cuando corresponda.
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El punto es que al crear una organizacin interna fuerte y vigorosa o al fortalecer una estructura ya existente, se le puede otorgar al Ministerio Pblico poder para, por una partre, limitar la intervencin del Ejecutivo y del Poder Judicial y, por la otra, encontrar reas de trabajo en que las relaciones entre estas agencias sean relaciones entre iguales y no entre superiores y subordinados. 9 La idea central aqu es que un fiscal que tiene una actitud profesional ms desarrollada y alto grado de identificacin con los objetivos institucionales est menos sujeto a presiones externas en el ejercicio cotidiano de sus funciones que fiscales que no tienen esa actitud profesional a que no se identifican con las polticas generales y objetivos de la institucin. Entiendo por actitud profesional, para estos efectos, la disposicin intelectual de los fiscales de acuerdo a la cual ellos basan su comportamiento profesional de conformidad a los objetivos institucionales que se encuadran dentro del marco del Estado de Derecho. Lo contrario es la tendencia de los fiscales de adoptar decisiones basadas en consideraciones externas que no se encuentran vinculadas con el perseguir el cumplimiento de objetivos institucionales. 10 Cfr. Giuseppe Di Federico, Prosecutorial Independence and the Democratic Requirement of Accountability in Italy, in BRIT . J. CRIMINOL. Vol. 38 n 3. 11 Sanjay Reddy y Anthony Pereira, The Role and Reform of the State, Working Paper n 8, UNDP, 1998, pg. 6.

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Existen diversos mecanismos que permiten promover el control y la responsabilidad de las instituciones pblicas, pero en relacin a los objetivos de crear un control de carcter ms democrtico sobre el Ministerio Pblico, parece ser que la transparencia es un mecanismo particularmente relevante y polticamente viable. La viabilidad poltica es un aspecto crucial para el diseo de estrategias orientadas a producir un cambio en los controles sobre el Ministerio Pblico. No es realista pensar que el Ejecutivo o el Poder Judicial estarn dispuestos por propia iniciativa a crear mecanismos que intenten limitar directamente su exclusiva intervencin en el control del Ministerio Pblico. Dichos mecanismos requieren reformas legales que se construyen sobre la base de consensos polticos, consensos que son difciles de obtener en la medida que dichas instituciones se dan cuenta que con ellas perdern poderes. Sin embargo, en el caso de la transparencia, parece que resulta crecientemente dificil para las autoridades negarse a ella. En otras palabras, la oposicin a tener instituciones pblicas ms transparentes no es polticamente popular, por lo menos en el discurso formal, debido a que en los ojos de la opinin pblica ello no resulta compatible con los objetivos de polticas orientadas a combatir temas de inters pblico como lo es por ejemplo la corrupcin. Ah entonces hay un espacio poltico importante que puede transformar en viable una poltica de esta naturaleza. Transparencia no slo significa entrega permanente de informacin, sino que tambin la existencia de procedimientos claros y controlables al interior de la institucin y el diseo de programas orientados a promover la difusin y el acceso fcil y abierto a la informacin. La transparencia de la institucin es capaz de crear conciencia pblica acerca de los problemas de la misma. Cuando hay conciencia pblica sobre ellos, el trabajo de una institucin adquiere visibilidad social. La visibilidad social, a su vez, crea condiciones para un control mayor por parte de la sociedad civil y, al mismo tiempo, constituye un obstculo para la intervencin abierta de otras agencias estatales en el trabajo del Ministerio Pblico ms all de las relaciones regulares entre esas instituciones. En suma, abrir el trabajo del Ministerio Pblico a diferentes actores sociales, tales como los medios de comunicacin, las universidades, los institutos de estudio y otras organizaciones no gubernamentales de carcter local o temtico, es una lnea de trabajo que debe ser explorada en la regin para crear un control ms democrtico de esta institucin y al mismo tiempo evitar la utilizacin de controles institucionales formales que incentivan e incluso consolidan en muchos casos la indebida intervencin del Ejecutivo y del Poder Judicial en el trabajo de esta institucin. La posibilidad de crear una institucin pblica que opere con altos niveles de transparencia en nuestro pas no est exenta de dificultades y tambin de algunas ventajas comparativas respecto a otros pases de la regin. Dentro de las dificultades centrales estn una tendencia generalizada de las instituciones pblicas en Chile de actuar sin mucha transparencia, es decir, en un medioambiente institucional de relativa impunidad desde el punto de vista del control pblico de su actuacin.En este escenario, los incentivos institucionales del Ministerio Pblico para crear un quiebre de esta situacin no debieran ser intensos. Otra dificultad es el relativo poco peso que tienen las organizaciones de la sociedad civil en el control de la actividad de los rganos pblicos, ya que sin un nivel de organizacin relativamente vigoroso es difcil pensar que una mayor apertura de la institucin se traduzca en un control efectivo de la misma.

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Dentro de las ventajas, al menos a nivel normativo, la Ley Orgnica del Ministerio Pblico (n 19.640 del 15 de octubre de 1999) contiene varias normas que establecen un principio de transparencia superior al del promedio de las instituciones pblicas del pas. Es as como la ley obliga a la institucin a generar informacin pblica acerca de su gestin y establece tambin obligaciones de acceso abierto del pblico a tal informacin. En segundo lugar, la descentralizacin que potencialmente puede producirse en la organizacin del Ministerio Pblico debiera constituir un incentivo para que las comunidades a nivel local se involucren, directa o indirectamente, en el proceso de formulacin de los criterios locales o regionales de persecucin penal y, consiguientemente, en el control del cumplimiento de los objetivos de la institucin. Esta dinmica debiera tambin generar vnculos de colaboracin entre el Ministerio Pblico y las autoridades a nivel local. Todo ello importa involucrar nuevos actores al sistema de justicia criminal que pueden cumplir un rol bastante relevante en la supervisin del Ministerio Pblico. Por ejemplo, a nivel municipal, existe una creciente tendencia por parte de las autoridades locales de asumir mayores roles en materia de seguridad ciudadana, lo que necesariamente debiera generar una interaccin y control recproco con los fiscales de las respectivas comunidades. 2.- Coordinacin Institucional Una segunda rea problemtica muy seria que el Ministerio Pblico est enfrentando en la regin, es la falta de coordinacin institucional entre esta institucin y otras organizaciones que participan o forman parte del sistema de justicia criminal.12 En este sentido, el Ministerio Pblico en la regin no ha desarrollado un patrn consistente de relaciones con las otras agencias que participan en el sistema. Esto ha sido particularmente relevante respecto de las relaciones entre el Ministerio Pblico con los poderes Ejecutivo y Judicial y con la polica. El resultado de este fenmeno ha sido el aislamiento institucional del Ministerio Pblico lo que ha puesto en riesgo su eficiencia en el cumplimiento de sus objetivos a un nivel global, es decir, ha afectado su capacidad para investigar y sancionar casos penales. Las causas generales que pueden explicar los problemas de coordinacin institucional son diversas y complejas. En primer lugar, el concepto de autonoma del Ministerio Pblico ha sido confundido con la idea de no relacionarse con otras instituciones. En segundo lugar, en el proceso regional de reconfiguracin del Ministerio Pblico se ha enfatizado el trabajo del diseo legal de esta institucin por sobre los aspectos ms concretos requeridos para su funcionamiento en la prctica. En tercer trmino, este proceso tambin se ha enfocado primordialmente en el diseo institucional interno por sobre una visin ms sistmica del escenario externo en el cual el Ministerio Pblico debe desenvolverse. Finalmente, el aislamiento de esta institucin es tambin resultado de la natural desconfianza y celos institucionales que se generan entre organizaciones acostumbradas a trabajar sin necesidad de coordinar sus acciones.

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Para estos efectos entiendo por coordinacin institucional las necesarias interrelaciones que deben tener los fiscales del Ministerio Pblico, y la institucin como un todo, con otras instituciones y sus agentes que intervienen en el sistema de justicia criminal. Estas relaciones son necesarias porque ellas afectan de manera directa el cumplimiento de las obligaciones y funciones entregadas al Ministerio Pblico.

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Las relaciones entre Ministerio Pblico y Polica constituyen, con probabilidad, el caso ms problemtico e ilustrativo en la regin respecto a este tema. La coordinacin entre ambas instituciones es un factor crtico para la implementacin exitosa del nuevo sistema. De hecho, uno de los roles centrales del Ministerio Pblico en el nuevo sistema procesal penal es la direccin funcional de la polica para los efectos de la investigacin criminal, diseo sobre la cual se han tejido buena parte de la expectativas de aumento de eficiencia del sistema de justicia criminal en Latinoamrica como tuve oportunidad de mencionar en el captulo anterior. En consecuencia, una inadecuada coordinacin entre ambas instituciones afecta directamente la capacidad del Ministerio Pblico para cumplir con uno de los objetivos centrales en el nuevo sistema, la investigacin ms eficiente de los delitos. La evidencia disponible en la regin muestra que las relaciones entre Ministerio Pblico y polica son, al menos, deficientes. Una situacin similar ocurri tambin en Italia al momento de implementarse la reforma el ao 1989. Las causas de esta situacin corresponden, en general, a las mismas razones explicitadas con anterioridad. Con todo, existen algunas particularidades que me interesa enfatizar ya ellas muestran problemas especficos que presenta la relacin policaMinisterio Pblico que requieren ser confrontadas en el trabajo futuro en esta materia. La polica tradicionalmente no ha sido objeto de preocupacin por parte de los acadmicos y reformistas en Amrica Latina. La polica, adems, es una institucin casi desconocida para la sociedad, difcil de entender para quienes no tienen una relacin cercana con el mundo policial. Esta falta de conocimiento explica en buena medida la existencia de una brecha entre el mundo policial y el mundo civil que se fortaleci durante los perodo de dictaduras en la Amrica Latina. Las consecuencias de esto es que la reforma a la justicia criminal en la regin no ha incorporado reformas significativas en la organizacin policial sino en casos muy especficos. Ms an, en los casos en que las relaciones entre la polica y el Ministerio Pblico han sido reguladas normativamente en los nuevo cdigos procesales penales, ello ha sido en trminos bastante ambiguos generado serios problemas para la coordinacin entre ambas instituciones.13 Todos estos problemas se han traducido en el funcionamiento concreto del sistema en incomprensin y falta de comunicacin entre ambas instituciones. Es as como los programas de capacitacin del Ministerio Pblico regularmente no incluyen las nociones ms bsicas acerca de tcnicas, herramientas y estrategias utilizadas por la polica en las investigaciones criminales. Los programas de capacitacin policial tampoco se caracterizan por desarrollar habilidades y destrezas que le permitan a sus agentes establecer relaciones constructivas con los fiscales. En este escenario, es difcil esperar una efectiva y coordinada relacin. En contraste, la implementacin exitosa de programas de capacitacin y el desarrollo de programas pilotos basados en la interaccin entre ambas instituciones en Guatemala, sugiere una posible lnea de accin para superar estos problemas en el futuro. Esta lnea
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A este respecto uno de los aspectos problemticos ha sido el significado de direccin funcional del Ministerio Pblico sobre la polica para los efectos de la investigacin. As, la polica ha argumentado que esta direccin entra en conflicto con la cadena de mando institucional y, por otra parte, que ellos no son una institucin que se encuentre bajo la dependencia del Ministerio Pblico. Al respecto ver Linn Hammergren, THE POLITICS OF JUSTICE AND JUSTICE REFORM IN LATIN A MERICA, WestviewPress, 1998, pg. 275.

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de accin debe enfatizar la creacin de espacios institucionales en el cual fiscales y policas puedan compartir experiencias y conocimientos especializados. Ellos deben tambin desarrollar una arena en la cual ellos sean capaces de entender el lenguaje y los roles que cada uno juega en el sistema. Las problemticas relaciones entre el Ministerio Pblico y la Polica tambin pueden ser entendidas como un resultado de la tensin generada por la creacin de un nuevo actor institucional que compartir el poder que la polica sola tener14 en el antiguo sistema y, tal vez ms importante, un actor que tiene como uno de sus objetivos centrales el control del trabajo policial. No obstante las reglas formales que establecen que a los jueces de instruccin les corresponde un importante control de la actividad policial en la investigacin de los delitos, la polica en la regin ha desarrollado importantes espacios de autonoma en la prctica del sistema inquisitivo.15 Adicionalmente, en varios pases de la regin, la autonoma de la polica ha sido el precio pagado por los nuevos gobiernos democrticos en los perodos de transicin para mantener estabilidad poltica frente a la imposibilidad de alterar de manera significativa el estatus adquirido por esta institucin durante los regmenes militares, como claramente aparece en el caso chileno, al menos respecto a Carabineros. Como se podr apreciar, una parte importante de este problema est fuera del alcance de la reforma del Ministerio Pblico ya que implica la solucin de problemas generales del proceso de transicin democrtica en Latinoamrica. Sin embargo, algunos avances pueden realizarse en la medida en que la reforma del Ministerio Pblico incluya incentivos adecuados que generen una relacin ms cercana entre ambas instituciones. Estos incentivos pueden incluir incrementos en los salarios de la polica ligados a resultados que requieren mayores y mejores niveles de coordinacin institucional con los fiscales, aumentos en el presupuesto institucional asociados con el logro de objetivos que presuponen coordinacin y un cambio en el ejercicio de roles, la elaboracin de campaas pblicas para mejorar la imagen de la polica vinculadas a los mismo, etc. El punto es que un uso inteligente de diversas zanahorias y garrotes institucionales que se encuentran dentro de las posibilidades de accin del gobierno, vinculados con la reforma del Ministerio Pblico, pueden significar mejoras importantes en las condiciones para el desarrollo de una coordinacin de ms alta calidad entre ambas instituciones. Estas zanahorias y garrotes deben crear incentivos en ambas instituciones para el desarrollo de relaciones institucionales ms cercanas y coordinadas. 3.- Adecuadas Facultades Discrecionales Segn ya mencion, uno de los aspectos claves para el funcionamiento del nuevo sistema de justicia criminal (incluido el Ministerio Pblico) es el desarrollo de una poltica orientada a controlar la carga de trabajo del sistema que le permita funcionar dentro de
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Me refiero bsicamente al poder de realizar las investigaciones criminales. Sin embargo, esto es slo la punta del iceberg, ya que este poder implica tambin aspectos presupuestarios, de apoyo organizacional, prfil pblico, etc. 15 Nuestro pas es un buen ejemplo de esto. Estudios empricos realizados por la Escuela de Derecho de la Universidad Diego Portales dan cuenta el 60% de los jueces del crimen entrevistados declararon que ellos no controlaban la actuacin policial en las primeras etapas de desarrollo del procedimiento penal. Vase Mara Anglica Jimenez, EL PROCESO PENAL CHILENO Y LOS DERECHOS HUMANOS VOL. II, Cuadernos de Anlisis Jurdico serie especial n 4, Escuela de Derecho Universidad Diego Portales, Santiago, 1994, pg. 212.

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parmetros razonables de tiempo y calidad. Tambin mencion que, en el desarrollo de una poltica de esta naturaleza, el Ministerio Pblico juega un rol central debido a que es esta institucin la que tiene la responsabilidad de utilizar los mecanismos de discrecionalidad del sistema. En consecuencia, una pre-condicin para la elaboracin de una poltica orientada a este objetivo es el diseo y existencia de herramientas legales que le permitan al Ministerio Pblico el ejercicio de discrecin que razonablemente sea capaz de cumplir este objetivo. Uno de los problemas que el Ministerio Pblico ha enfrentando en la regin est constituido por el hecho que las herramientas legales que la reforma ha creado no han sido suficientes para el desarrollo de una poltica efectiva de racionalizacin del trabajo del sistema de justicia criminal. Esta situacin provoca un conjunto de consecuencias negativas para el trabajo del Ministerio Pblico y del sistema en general. Las ms importantes, en mi opinin, estn vinculadas con la prdida de legitimidad del nuevo sistema frente a la opinin pblica, lo que puede acarrear un fracaso de la reforma. Primero, porque el sistema no es capaz de manejar un problema bsico que se supone deba resolver. Segundo, porque si no existe una posibilidad de realizar una seleccin relevante de los casos que llegan a conocimiento del sistema, se van a desarrollar mecanismos informales e ilegales para realizar tal seleccin. El uso de mecanismos informales enva una seal muy peligrosa a la sociedad: que la nueva institucionalidad no es capaz de regular el comportamiento de los actores del sistema. Esta situacin resulta particularmente riesgosa en el primer momento del trabajo de la reforma, donde ms que nunca es requerida la sujecin de los diferentes actores a las nuevas reglas. Si los actores del nuevo sistema se saltan la legalidad del mismo desde el primer momento de su implementacin, es difcil pensar que la nueva institucionalidad ser capaz de controlar su comportamiento en el futuro. El caso italiano constituye nuevamente un ejemplo ilustrativo en relacin a este problema. La reforma de 1989 introdujo varios procedimientos especiales con el objetivo de combatir uno de los problemas ms importantes del sistema de justicia criminal italiano, una tremenda acumulacin de casos, lo que causaba demoras excesivas en la tramitacin de los procedimientos y en su fallo. Sin embargo, las estadsticas disponibles en este pas demuestran no ha sido capaz de cumplir con ese objetivo.16 Las principales causas asociadas a este fracaso de la reforma en relacin con este tema se encuentran en la estrecha construccin de los procedimientos especiales, en la falta de incentivos para las partes en el uso de esos procedimientos y en la sobrevivencia de una cultura inquisitiva en los distintos operadores del sistema. El resultado final de esta situacin ha sido una cida crtica en contra de la reforma y el surgimiento de un movimiento de contrareforma liderado por sectores del Poder Judicial, particularmente de la Corte Constitucional italiana. El caso italiano sugiere algunas lneas de accin para evitar que se reproduzcan los mismos problemas en la implementacin futura del sistema en nuestro pas. Primero, que el poder del Ministerio Pblico para seleccionar casos necesita ser expandido, lo mismo que las salidas alternativas que dependen de la voluntad de las partes y que no
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Vase Marco Fabri, El Proceso Criminal en Italia Despus de la Reforma de 1989, EN LA IMPLEMENTACIN DE LA REFORMA PROCESAL PENAL, Corporacin de Promocin Universitaria, Santiago 1996, pgs. 97 a 99 y Nicola Boari, On The Efficency of Penal Systems: Several Lessons from the Italian Experience, 17 INT L. REV. L. & ECON., 1997, pgs. 119 a 125.

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signifiquen una restriccin intensa de sus derechos constitucionales. A este respecto, uno de los problemas en la regin ha sido la pervivencia del principio de legalidad procesal como regla general del sistema, ya que impone un dura carga para el Ministerio Pblico y los dems actores del sistema. Segundo, este poder discrecional y la diversificacin y ampliacin de salidas alternativas requiere ser acompaado por la creacin de incentivos a los diferentes actores del sistema para su uso. Finalmente, es necesario disear y ejecutar programas de capacitacin a los diferentes actores del sistema con el objetivo de crear una cultura predispuesta al uso de estas facultades y alternativas. La entrega de mayores poderes discrecionales al Ministerio Pblico no est exento de problemas. El principal, en mi opinin, es que dicho poder debe ser acompaado de una discusin acerca de un sistema de control y responsabilidad del Ministerio Pblico ms eficiente y democrtico. De esta forma, tenemos una segunda aproximacin en la cual el tema de los controles y responsabilidades emerge como uno de los aspectos pendientes en la configuracin del Ministerio Pblico en la regin. Otro problema serio se vincula a que la discrecionalidad y aumento de salidas alternativas se presten para o se utilicen soterradamente como formas de punicin sin las garantas del juicio oral y pblico. 4.- Aspectos de la Implementacin Una de las lecciones ms importantes aprendidas en el proceso de reforma del sistema de justicia criminal en Amrica Latina es el hecho de que la implementacin de la misma es sumamente importante. Esto significa que el xito de la reforma no slo depende de la calidad del diseo legal de las nuevas instituciones que la conforman, sino que tambin del nivel y profundidad en que los cambios legales son implementados. En otras palabras, una reforma de la magnitud que supone la transformacin del sistema de justicia criminal, slo puede ser exitosa si existe una adecuada preparacin de los requerimientos extralegales que supone. 17 La implementacin, entonces, es un aspecto central para el xito de la reforma. La falta de implementacin es una de las ms importantes crticas que se formulan a la reforma en varios pases de la regin, especialmente en aquellos en que dicho cambio fue realizado en los momentos iniciales de este proceso regional de transformacin. Por ejemplo, en Colombia y Guatemala es comn escuchar que la reforma fue implementada de la noche a la maana, queriendo significar con ello que en esos pases no hubo una real preparacin de la puesta en marcha del sistema. Las causas que explican esta situacin son mltiples. En primer lugar, incluso en aquellos procesos de reforma en los que se han incorporado profesionales de disciplinas distintas a la jurdica, los abogados han mantenido un rol decisivo en la conduccin de estos procesos y para ellos la implementacin de cambios legales no ha sido un aspecto central de preocupacin. En segundo trmino, incluso en los pases en donde la implementacin del sistema ha sido un tema relevante, ha existido una tendencia a
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Al respecto Fabri seala que la implementacin de un nuevo Cdigo de procedimiento criminal es, en buena medida, la creacin de un nuevo signifiicado y mtodos de trabajo . Agrega que El desafo no es siempre el aprobar sofisticadas leyes, sino que tener gente mejor adiestrada que pueda implementarlas de manera eficiente. Marco Fabri, Commentary, 40 ST . LOUIS U. L.J., 1996, pgs. 1047 y 1048 (la traduccin del ingls es mia).

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disociarla del diseo legal, dificultando as que sea realizada en forma exitosa. Diseo legal e implementacin son parte del mismo proceso y no dos pasos separados de la reforma, por eso el diseo legal debe realizarse pensando en la implementacin del sistema. Finalmente, en algunos pases la falta de preocupacin por la implementacin del sistema es una consecuencia de una voluntad poltica superficial de las autoridades pblicas hacia la reforma. En muchos casos el compromiso de las autoridades con el xito de la reforma no supera el nivel discursivo y, en esos trminos, es difcil que un tema complejo y tcnico como la implementacin forme parte de sus prioridades. En el rea especfica de la persecucin penal, la falta de preocupacin por la implementacin ha afectado tres reas muy sensibles que analizar brevemente a continuacin debido a su centralidad para que el Ministerio Pblico pueda cumplir adecuadamente sus funciones y objetivos estratgicos. Estas son: capacitacin; infraestructura y soporte administrativo. Los programas de capacitacin para fiscales han solido enfatizar un anlisis terico y doctrinario de los componentes de la reforma y no el desarrollo de destrezas y habilidades prcticas que requiere el nuevo sistema, tales como litigacin en juicios y audiencias orales o conocimientos bsicos acerca de tcnicas y metodologas de investigacin de casos. Adems, como ya seal anteriormente, estos programas no han incluido el desarrollo de espacios institucionales que generen interaccin entre los fiscales y otras instituciones que participan del sistema de justicia criminal (por ejemplo policas y tribunales). Finalmente, los programas de entrenamiento tampoco han enfatizado el cambio cultural que es requerido por el nuevo sistema. En materia de capacitacin se produce una suerte de paradoja en nuestro pas, ya que no obstante todos reconocen su importancia, no ha habido avances significativos en el diseo de programas especficos, con objetivos claros y metodologas ms innovadoras y adecuadas a las metas que se pretenden obtener con la nueva institucin. Esto es grave ya que, como hemos visto, una adecuado diseo de programas de capacitacin puede ser un medio para superar varios de los problemas que el Ministerio Pblico con seguridad deber confrontar en nuestro pas en los prximos aos. Con todo, para contribuir efectivamente en esto se requiere un vuelco en la aproximacin tradicional al tema y no enfatizar en forma exclusiva la necesidad de entrenar a los fiscales en el conocimiento jurdico de las nuevas reglas legales. En este sentido y tomando en cuenta la experiencia de otros pases de la regin, los programas de capacitacin del Ministerio Pblico deben elevar a objetivos centrales al menos lo siguientes aspectos: El desarrollo de destrezas prcticas requeridas por el nuevo sistema El desarrollo de relaciones entre fiscales, policas y jueces El desarrollo de conocimientos acerca de las tcnicas y herramientas utilizadas por la polica en su trabajo con el objetivo de convertir a los fiscales en contraparte efectiva de la polica en su labor de investigacin criminal El desarrollo de una actitud profesional de los fiscales y una identificacin con los objetivos institucionales El desarrollo de una cultura organizacional y profesional que enfatice el rol adversarial que deben asumir los fiscales en el nuevo sistema El desarrollo de incentivos para que los fiscales hagan uso de sus facultades discrecionales a objeto de racionalizar la persecucin penal. Esto debe incluir tambin el conocimiento de alternativas disponibles para problemas sociales que, no obstante

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caratularse como criminales, pueden encontrar soluciones mejores fuera del mbito del sistema de justicia criminal El desarrollo de una actitud abierta hacia la comunidad y transparente respecto a la toma de decisiones El desarrollo de habilidades que permitan coordinar el trabajo de fiscales con las comunidades a que pertenecen

El desafo, entonces, en materia del diseo de los programas de capacitacin de los fiscales, es profundizar acerca de los objetivos estratgicos que los fiscales debern satisfacer en la prctica y, luego, encontrar las herramientas metodolgicas que permitan alcanzar esos objetivos. Respecto a la infraestructura del Ministerio Pblico, el principal problema ha sido la falta de adecuados espacios fsicos para el trabajo de los fiscales, la falta de sistemas y programas computacionales de gestin de los casos y la no existencia de sistemas de comunicacin eficiente entre las distintas instituciones que participan en el sistema de justicia criminal. Finalmente, en relacin con el soporte administrativo, los principales problemas han sido la falta de profesionales encargados del manejo gerencial de las oficinas del Ministerio Pblico y una tendencia excesiva a centralizar el soporte administrativo de los fiscales slo en las zonas urbanas, lo que dificulta el acceso de importantes grupos de la poblacin en los respectivos pases. En resumen, la experiencia de la regin muestra que el trabajo futuro en la materia debe considerar la implementacin del Ministerio Pblico como una parte central del esfuerzo de la reforma. La implementacin requiere ser concebida como parte del diseo maestro del sistema y debe incluir todas las reas problemticas que son susceptibles de afectar la capacidad de la institucin para el cumplimiento de sus objetivos en la prctica.

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