Mareva injunctions

1. Nippon Yusen Kaisha v G. & J. Karageorgis [1975] 2 Lloyd’s Rep 137.

La entidad japonesa (NYK), era propietaria de tres buques fletados por los hermanos
griegos Karageorgis, mediante contratos sometidos al Derecho inglés.
Los Karageorgis incumplieron el pago de los fletes y no había forma de contactar con
ellos. NYK demandó ante la High Court el pago de los fletes, más daños y perjuicios, y
cuatro días después solicitó al Juez una medida provisional (nosotros diríamos
“cautelar”) que impidiese a los fletadores trasladar fuera de la jurisdicción (Inglaterra y
Gales) cualesquiera bienes que tuvieran localizados en ella.
La solicitud fue rechazada en primera instancia (los motivos los veremos luego). La
Corte de Apelaciones, con Lord Denning M.R. a la cabeza, la concedió por
unanimidad, amparándose en la s. 45 de la Judicature Act (= LOPJ) de 1925, que dice:
“La Corte Superior (High Court) puede conceder un mandamus o una
injunction, o designar un interventor (receiver), mediante orden provisional en
todos los casos en que le parezca justo y conveniente hacerlo así”
(“The High Court may grant a mandamus or an injunction or appoint a receiver,
by an interlocutory order in all cases in which it appears to the court to be just
and convenient to do so”).
Tomar nota: Esta sentencia es del 22 de mayo de 1975; ¿qué falta hace fundarse en
un precepto tan genérico para algo tan obvio (medida cautelar, embargo preventivo)?
¿Por qué, para empezar, había rechazado la medida el Juez de primera instancia?

2. Mareva Compania Naviera S.A. v International Bulkcarriers S.A. [1975]

2 Lloyd’s Rep 509.
Poco después, la compañía Mareva, propietaria del buque homónimo, lo dio en
fletamento, bajo al Derecho inglés, a la sociedad IBSA. Ésta lo subfletó al Gobierno
indio. Bajo este subcontrato, el buque zarpó el 29 de mayo de 1975 hacia la India.
El flete del contrato principal se devengaba por quincenas adelantadas. IBSA pagó las
primeras cuotas, pero incumplió la que vencía el 12 de junio. Tras abundante
correspondencia, Mareva resolvió el contrato, tras concluir que IBSA no pagaría más.
El 20 de junio demandó impagos ascendentes a US$ 30 800, más daños y perjuicios.
El Gobierno indio había depositado los fletes a su cargo en una cuenta de IBSA en
Londres (£ 174 000 en total), y creyendo probable la desaparición de esos fondos,
Mareva solicitó al Juez, sin audiencia de la demandada (o sea, ex parte), una
injunction que le prohibiera disponer de ellos. El Juez, una vez más, pensaba
rechazar el pedido, pero por deferencia con la Corte de Apelaciones (que había
decidido lo contrario en el caso Nippon Yusen), concedió la medida hasta el 23 de
junio, pues para entonces la Corte habría podido reconsiderar su posición.
La demandante apeló contra ese límite temporal, y la medida fue concedida por la
Corte de Apelaciones, presidida otra vez por Lord Denning, el mismo 23 de junio. La
Corte insistía en el mismo fundamento (es “lo justo y lo correcto” proteger al acreedor
en estos casos), y añadía:
“Siempre que un derecho, que puede ser reclamado ya sea en forma legal (at
law) o según equidad (in equity), existe efectivamente, entonces, cualquiera
que haya sido la práctica anterior, el tribunal está facultado (...) para conceder
una medida que proteja tal derecho. (...) [E]se principio es aplicable a un
acreedor que tiene un derecho a recibir el pago de la deuda que le es debida,

1
 incluso antes de que haya obtenido una sentencia que lo declare. Si existe la
apariencia de que la deuda está devengada y pendiente –y existe el peligro de
que el deudor disponga de sus bienes en una forma capaz de frustrarla antes
de la emisión de la sentencia–, el tribunal tiene competencia, dados los
supuestos apropiados, para conceder una medida provisional para prevenir esa
disposición de bienes”.
Atención: Es por esta decisión que la institución que vamos a estudiar, y que ha
adquirido una importancia grandísima en el Derecho inglés, se llama(ba) Mareva
injunction (las nuevas ordenanzas procesales la llaman freezing order: orden de
inmovilización).
Pero ¿hay algo especial o inusual en ella? Parece el típico embargo preventivo, o en
general, la típica medida cautelar sin más, con su fumus boni iuris y su periculum in
mora. Advirtamos que el Juez, si hubiera sido por él, también esta vez hubiera
rechazado la solicitud. Y la Corte admite que quizá ése hubiera sido el resultado de la
“práctica anterior”.
Preguntas: ¿Qué es una injunction (si no, como parece, una medida cautelar)?
¿Y qué es eso de “derecho legal” o “según equidad” (at law/in equity)? ¿Cuál
era esa “práctica anterior”, según la cual se hubiera tenido que negar la medida?

3. Remedies e injunctions.
Si vamos a un diccionario jurídico de términos de common law, veremos con sorpresa
que injunction quiere decir
“una orden mediante la cual el juez impone una obligación de hacer o de
abstenerse de un acto determinado, y cuya violación constituye contempt of
court, es decir, un delito”1.
El concepto parece de una extremada vaguedad: comprende tanto lo que aquí
llamaríamos sentencias de condena (perpetual o final injunctions) como decisiones
con carácter provisional, de efecto y función equivalentes a nuestras medidas
cautelares (interlocutory o preliminary injunctions). ¿Por qué el Derecho inglés reúne
en una sola categoría decisiones judiciales de funciones tan disímiles? Su único punto
común pareciera provenir de su contenido y de su sanción: “una orden de hacer o
abstenerse” (¿no son eso, por otro lado, todas las decisiones judiciales?), cuya
infracción constituye delito.
Tras la primera impresión de semejanza de fondo, estas perplejidades nos recuerdan
de pronto por qué el Common law se considera un sistema jurídico completamente
aparte del nuestro. Para intentar entender su lógica, conviene reparar en la idea de
“remedio” (remedy), y hacer, al típico estilo del common law, un poco de historia.
Remedy es un término muy general: todo medio de tutela de un derecho es un
remedy, ya sea judicial (judicial remedies) o extrajudicial (non-judicial remedies). Por lo
tanto, son remedies el resarcimiento de daños y la ejecución de una obligación en
forma específica, pero también las formas de autotutela de los derechos, como la
retención, la legítima defensa, etc. Obviamente, las injunctions son judicial remedies.
Pero no forman una categoría propia por su carácter judicial, sino por su condición de
equitable remedies: todas las injunctions son remedies in equity (literalmente,
“remedios concedidos por equidad”). Lo que requiere explicar la diferencia entre ellos y
los remedies at law, es decir, explicar la distinción entre (common) law y equity (otra
de nuestras preguntas originales).

1
FRANCHIS, Francesco DE; Dizionario giuridico/Law Dictionary, Giuffrè, Milán, 1984, Tomo 1,
voz injunction. Vid. también GASCÓN, Medidas cautelares..., cit. en bibl., p. 133.

2
Por otro lado, como también pasa (y antes pasaba más) entre nosotros con la “acción”,
el término remedy indica también el propio derecho sustancial, de modo que la frase
no remedy is available (“no hay remedy disponible”) significa sin más la inexistencia
del derecho (“no hay derecho sin acción”, podríamos decir nosotros).

4. Common law y equity.

En cualquier caso, para entender correctamente lo que sigue conviene advertir que la
expresión common law (literalmente, “Derecho común”) tiene al menos tres sentidos
bastante diferentes: el primero, más general, la opone a civil law (el Derecho
continental); este primer sentido comprende tanto el common law en sentido estricto
como la equity y el statute law. Un segundo sentido, también general, pero no tanto
como el anterior, opone el common law, como Derecho de creación jurisprudencial
(case law), al satute law, o “legislación”. Y finalmente, common law en sentido estricto
es el Derecho formal o “Derecho estricto”, esto es, el que se opone a la equity tal como
se explica a continuación. En síntesis:
1) Common law3 = Derecho angloamericano / Civil law = Derecho romano-germánico
2) Common law2 (case law) = Derecho judicial / statute law = Derecho legislado
3) Common law1 (strict law) = Derecho “legal” o “estricto” / equity = “Equidad”.
Luego, el elemento a dilucidar para entender esta dicotomía es el último: la equity.
Algo nada sencillo para un jurista continental; y según parece, tampoco para los
propios anglosajones, al menos en la práctica. Quizás lo más parecido que se pueda
encontrar de este lado del Canal se halle en la histórica dicotomía del Derecho
Romano en ius civile y ius honorarium. Otro fenómeno asimilable (hasta cierto punto)
existió en el Ius Commune medieval del Continente entre el ius civile (= Corpus Iuris
Civilis) y la aequitas canonica (Derecho canónico).
La historia de esta dicotomía comienza hace casi un milenio. La Conquista normanda
de Inglaterra (a. 1066), introdujo en el país los “tribunales del Rey”, que dieron inicio a
la formación del common law. La sociedad tenía entonces una estructura sencilla,
rural, con una economía casi de subsistencia, y sus conflictos y necesidades de tutela
jurídica eran más bien elementales. Por eso, el funcionamiento de esos tribunales se
organizó durante algunos siglos alrededor de un pequeño número de controversias
típicas y de posibles soluciones, descritas en unos documentos (writs, que contenían
las forms of action) que había que “comprar” a un funcionario del Rey para iniciar el
juicio correspondiente. Como ocurre con (demasiada) frecuencia, al comenzar el
crecimiento económico, y aumentar en complejidad los conflictos jurídicos, en lugar de
adaptarse los tribunales a la nueva situación con creatividad, se aferraron a las
prácticas precedentes, produciendo un sistema cada vez más rígido, inflexible y
formalista. El número de forms of action conocidas pronto llegó a considerarse
“cerrado” (como había ocurrido con las formulae edictales romanas). Llegó un
momento en que, por ser limitado el número de remedies que podían administrar, los
tribunales dejaban sin protección jurídica muchas situaciones.
Pero el Rey era titular de un poder residual de hacer justicia cuando ésta no podía
alcanzarse por medios ordinarios, y los interesados no tardaron en acudir a él. Como
poder “residual” y “extraordinario”, su ejercicio no se regía por reglas rígidas y
predeterminadas, sino que se orientaba por lo que en cada caso sirviera al interés de
la justicia sustancial. De ahí que tomara el nombre de equity o “equidad”. La
dependencia del Consejo del Rey encargada de realizar en la práctica esta función fue
la Cancillería (Chancery), presidida por el Lord Chancellor. Su actividad dio lugar, con
el tiempo, a la creación de una jurisdicción especial, y a la formación de unas reglas
jurídicas diversas y a veces contrarias a las que se aplicaban en los tribunales
ordinarios. Este “sistema” paralelo, con tribunales, reglas y vocabulario propios, que
pronto dieron lugar a nuevos derechos sustanciales creados a su amparo, es lo que se

3
conoce originalmente por equity. Ahora bien, como “sistema” consolidado, la equity en
sentido técnico no implica de suyo ninguna referencia a la justicia sustancial, por
encima o más allá de las reglas, ya asentadas, que la rigen.
Actualmente los distintos tribunales han sino unificados en una sola organización
judicial por cada territorio de common law, de modo que no hay apenas tribunales
especiales de equity (la única excepción, que yo sepa, es el Estado norteamericano de
Delaware, donde subsiste y tiene gran vitalidad, una Court of Chancery con
competencia sobre todos los asuntos de equity), sino que todos los tribunales civiles
administran tanto el common law como la equity. Ello ha dado lugar a la aproximación
de las reglas y procedimientos. No obstante, las diferencias que subsisten hacen que,
según algunos, la distinción entre common law y equity, aunque completamente
diversa, sea para los anglosajones ideológica y sistemáticamente tan importante
como, entre nosotros, la distinción entre Derecho “privado” y Derecho “público”. De
hecho, si un remedy pasa a ser regulado por la legislación (statute), no por eso pierde
su carácter original, sea legal, sea equitable.
La distinción entre legal y equitable remedies sigue, pues, siendo notable, sobre todo,
en dos puntos básicos:
1) los remedies at common law se exigen como derecho estricto, de modo que los
tribunales no tienen ninguna discrecionalidad para concederlos o no, mientras que
los remedies in equity siempre han sido descrecionales, debiendo considerar el
tribunal si la justicia será mejor servida concediendo el equitable remedy o
remitiendo al demandante a sus derechos legales; y
2) no existe en common law ningún principio que exija que el ejercicio de los
derechos se haga conforme a la buena fe, o en forma que evite un resultado poco
razonable, mientras que el que acude a la equity, según un viejo principio, ha de
venir “con las manos limpias”.
Por ejemplo: un comprador puede rechazar at law una mercancía con una clara,
aunque intrascendente, diversidad de las especificaciones contractuales, sólo porque
has encontrado entre tanto quien se la venda más barata.
En materia de incumplimiento de contrato, en concreto, los únicos remedies que se
pueden pedir at law son tres: cobranza coactiva de la deuda, indemnización de daños
y perjuicios y restitución de una cosa (y aun entonces, si no se trata de un predio, el
deudor puede optar por indemnizar al acreedor, en lugar de restituir). Desde el punto
de vista de la ejecución, los remedies son sólo dos:
1) poner al demandante en posesión del bien, y
2) capturar suficientes bienes del demandado para obtener el dinero reconocido por
el tribunal (sea como deuda o como indemnización).
Los tribunales de equity, en cambio, empezaron a obligar al demandado a ejecutar sus
compromisos en la forma específica prevista en el contrato (specific performance), o le
ordenaban hacer o no hacer ciertos actos para prevenir perjuicios al demandante, o
instituían administradores judiciales para los bienes litigiosos, u ordenaban la emisión
de los documentos necesarios para transmitir la propiedad, entre otras. Todos estos
remedies hubieran sido impensables at law.
Los equitable remedies pueden ser, por su contenido, pronunciamientos de cuatro
tipos: to give, to do, not to do y to undo, es decir: de entregar cierta cosa, de realizar
una acción distinta de una entrega, de abstenerse de una conducta determinada, y de
destruir, anular o deshacer de otro modo lo que ha sido hecho. Desde el punto de vista
de su ejecución forman dos grupos:
1) las que, si es necesario, puede ejecutar alguien distinto del demandado; y

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2) las que sólo pueden ser realizadas por él.
En el primer grupo caen todas las órdenes de dar y de deshacer, así como algunas de
hacer; en el segundo, las de abstenerse y parte de las de hacer, que no admiten una
coerción directa. Sólo presionando al obligado se puede conseguir que obedezca, lo
que se logra amenazándolo con castigos penales por contempt of court. Las órdenes
de este segundo grupo son precisamente las que se denominan injunctions. Por eso
ellas constituyen una categoría propia de resoluciones judiciales en los países de
common law. Y por eso el término injunction resulta en sí mismo intraducible.

5. Medidas cautelares inglesas antes de Mareva.

Pero esta caracterización general todavía no explica por qué el Juez de primera
instancia creía que debía rechazar la medida que se le pedía en los casos que hemos
visto. Y es que antes del caso Mareva el Derecho inglés carecía de un sistema general
de medidas cautelares. En cierto sentido, es precisamente la Mareva injunction la que
llena esa laguna, cumpliendo en el Derecho inglés más o menos las mismas funciones
que los ordenamientos continentales asignan al embargo preventivo.
No es que la tutela cautelar fuera enteramente desconocida. Muchas pretensiones
jurídicas podían obtener tutela cautelar (pre-judgement remedies), tanto at law como in
equity. La finalidad inicial de esos remedies era presionar al deudor reticente para que
se presentase a juicio, pues al comienzo no se conocía la institución de la rebeldía.
Las medidas podían ir desde la captura de sus bienes hasta la del propio demandado
(¿= pignoris capio y manus iniectio?). Con el tiempo, incluso se admitió que los
acreedores cobrasen, si el deudor seguía sin aparecer, aunque no se hubiese dictado
sentencia. Pero estos remedies, inaplicables en presencia del demandado, cayeron en
desuso en cuanto apareció el juicio en rebeldía. Tampoco eran adecuados para
preservar el patrimonio del deudor (que podía distraer sus bienes estando presente).
Una medida que sí tenía función cautelar se tomó del Law Merchant o Derecho
mercantil (y, más concretamente, del marítimo). Originalmente, el merchant law no era
ni common law ni equity, sino un tercer sistema paralelo, creado y administrado por los
propios mercaderes a través de sus tribunales corporativos (en el fondo, no era otra
cosa que el ius mercatorum medieval paneuropeo), hasta que fue absorbido por el
common law entre los ss. XVII y XVIII. La medida se llamaba foreign attachment, y se
usaba en las ciudades marítimas contra los deudores extranjeros o ausentes, pero con
bienes en ellas. Lo único que queda del foreign attachment en el Derecho inglés actual
es el arrest of ship (embargo de buque), para los casos previstos expresamente en la
legislación marítima. Su concesión se supedita a la presencia del buque en puerto
inglés (pues se dirige contra el buque: es una acción in rem) y al origen marítimo del
crédito en el que se funda la demanda principal. El buque así “arrestado” constituye
una security (una especie de garantía real, con precedencia o privilegio especial en
situaciones concursales) para la pretensión del demandante.
Los vistos son remedies at law, y todos se ejercían in rem: contra la cosa misma.
También había interlocutory remedies in equity (injunctions), pero operaban in
personam, en casos bien determinados por los precedentes y la legislación. De estas
injunctions, la más típica se dirigía a inmovilizar los bienes en poder del demandado
que eran objeto de litigio (y sólo ellos). Otra injunction, prevista expresamente para
causas matrimoniales, inmovilizaba los bienes de un cónyuge cuando el otro
demandaba alimentos, concurriendo el peligro de que la pretensión, aun amparada en
el proceso, resultase inútil a causa de actos de disposición del demandado sobre sus
propios bienes. Esta injunction, salvo por el hecho de que sólo podía ser emitida en los
casos específicamente previstos por el Derecho de familia, era igual a una Mareva
injunction. De modo que la idea de impedir al deudor disponer de sus bienes estando
pendiente la decisión judicial no era del todo extraña a los jueces ingleses.

5
Pero lo cierto es que, hasta 1975, estas formas de tutela cautelar se consideraban
más bien como “excepciones”, y la regla general, negativa. La mera verosimilitud de
una sentencia favorable al demandante no parecía motivo suficiente para impedir al
demandado usar de sus propios bienes, especialmente cuando no existía una
previsión legislativa específica para ello.
El caso paradigmático era Lister & Co. v Stubbs [1890] All ER 797 (C.A.). La
demandante era una sociedad industrial que empleaba al demandado como jefe de
taller y encargado de compras. Al parecer, había defraudado a su empleadora más de
£ 5 500, suma que se reclamaba en la demanda. El demandado los había recibido de
una proveedora como soborno, por hacerle pedidos en nombre de la demandante. La
demandante pedía también que se prohibiese cautelarmente al demandado vender un
predio que había adquirido, aparentemente con el producto del fraude. Este pedido fue
rechazado por la Corte de Apelaciones, porque al tribunal no halló proporcionado
ordenar al demandado constituir garantías sobre sus propios bienes, mientras no fuera
condenado por una sentencia, aunque tal resultado final fuese verosímil.
En gran medida, lo que la Corte rechazaba era la posibilidad de conceder, mediante
una injunction (acción personal), una security o garantía que le diera precedencia
sobre los demás acreedores del demandado (de efecto real), sin respaldo legislativo:
“si concediésemos al demandante la garantía que pide, estaríamos
introduciendo un principio enteramente nuevo y erróneo, cosa que no
deberíamos hacer incluso aunque fuésemos de la opinión de que, tomando en
consideración las circunstancias del caso, sería justo en extremo emitir esa
orden”.
Eso significa que si se encontraba la manera de que la injunction no comportase ese
efecto “real”, se abriría el camino para superar la regla de Lister & Co. v Stubbs.
Entretanto, este precedente fue un obstáculo que impidió durante poco menos de un
siglo el desarrollo de una tutela cautelar generalizada para las pretensiones
pecuniarias en el Derecho inglés.
Por otra parte, la práctica judicial había establecido que para obtener una medida
provisional cualquiera, en general, el solicitante debía acreditar ciertos requisitos, que
a partir del caso American Cynamid Co. v Ethicon Ltd. [1975] AC 396 (H.L.). quedaron
sistematizados así:
1) La “suficiente seriedad” del asunto que somete a juicio, ya mencionada (a serious
question to be tried).
2) Que el perjuicio que podría derivarse de no concederla no pudiera resarcirse
adecuadamente con una condena a pagar los daños y perjuicios (inadequacy of
damages).
3) Y que el balance of convenience o balance of the risk of doing an injustice
favorezca, en opinión del tribunal, al solicitante, puesto que tanto conceder como
denegar la medida beneficiará a una parte y perjudicará a la otra.
(Compárense con los tradicionales requisitos de nuestras medidas cautelares
continentales: apariencia de buen derecho o fumus boni iuris, periculum in mora y
contracautela).

6. Rasu Maritima S.A. v Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi

Negara (Pertamina) and Government of the Republic of Indonesia [1977] 3
All ER 324; [1978] 1 QB 644.
Volvamos al caso Mareva. Un pasaje de la sentencia rezaba:
“Siempre que un derecho, que puede ser reclamado ya sea at law o in equity,
existe efectivamente, entonces, cualquiera que haya sido la práctica anterior, el

6
 tribunal está facultado (...) para conceder una medida que proteja tal derecho.
(...) [E]se principio es aplicable a un acreedor que tiene un derecho a recibir el
pago de la deuda que le es debida, incluso antes de que haya obtenido una
sentencia que lo declare. Si existe la apariencia de que la deuda está
devengada y pendiente –y existe el peligro de que el deudor disponga de sus
bienes en una forma capaz de frustrarla antes de la emisión de la sentencia–,
el tribunal tiene competencia, dados los supuestos apropiados, para conceder
una medida provisional para prevenir esa disposición de bienes”.
Al parecer, la Corte de Apelaciones (o sea, Lord Denning) abandonaba en toda regla,
con esta decisión, el precedente de Lister & Co. v Stubbs y “reinventaba” para el
Derecho inglés, por la vía de las injunctions de la equity anglosajona, el viejo embargo
preventivo continental: una forma de tutela, a todos los efectos prácticos, de carácter
“real”, aunque el mecanismo utilizado era en principio una acción “personal”. Con la
pequeña “excursión histórica” que precede podemos entender por qué para muchos
juristas anglosajones la Mareva injunction no sólo supuso una “revolución”, sino que
alcanzó ribetes de “escándalo” y hasta de “herejía” jurídica. De hecho, el propio
“inventor” de la medida, Lord Denning, intentó expresamente aproximar la Mareva
injunction al embargo preventivo en la siguiente ocasión que se le presentó. Esta
ocasión fue el caso Rasu Maritima S.A. v Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas
Bumi Negara (Pertamina) and Government of the Republic of Indonesia, más conocido
como el caso Pertamina.
Rasu Marítima S.A reclamaba fletes impagos por US$ 3 000 000, derivados de un
fletamento por tiempo sujeto al Derecho inglés, en el que Pertamina había actuado por
cuenta del Gobierno indonesio. Éste aducía la nulidad del contrato, pues Pertamina
habría actuado sin la debida representación. El pedido cautelar pretendía inmovilizar
en Inglaterra equipo del Gobierno indonesio, destinado a una planta de fertilizantes
que se construía en Indonesia. Por su parte, el propietario deseaba trasladar el equipo
a Hamburgo, donde formaría parte de un cargamento mayor destinado a su país. El
demandado había comprado el equipo en unos US$ 12 millones, mientras que su valor
de remate no pasaba de US$ 350 000. Esa desproporción de valor fue determinante
para que la Corte rehusase conceder la medida solicitada. En otras palabras, no se
consideró just and convenient conceder la medida, dadas las circunstancias del caso.
Pero en el caso Pertamina se hicieron afirmaciones de mayor alcance sobre la
naturaleza y efectos del nuevo remedy, en parte, como respuesta a algunos
argumentos de los litigantes, y en parte porque Lord Denning lo aprovechó para
recapitular su doctrina, reconciliarla con los precedentes (especialmente con Lister &
Co. v Stubbs) y ofrecer a los futuros usuarios unos criterios que les sirvieran de guía.
Hablando con propiedad, tales afirmaciones eran obiter dicta sin fuerza vinculante,
pero se convirtieron en punto de referencia para decisiones posteriores, que
consolidaron algunas de ellas y rechazaron otras. Así, a partir del caso Pertamina, se
extendió la aplicabilidad de la medida a la inmovilización de todo tipo de bienes, como
ocurría con cualquier otra injunction. Se exceptúan, hasta cierto punto, los créditos
documentarios y negocios asimilados (casi todos “documentados” en algún título
valor), en cuyo caso se prefiere inmovilizar el dinero en destino y no en origen. El caso
Pertamina también modificó, en la práctica, uno de los requisitos exigibles para
conceder una Mareva injunction, respecto de los vigentes para las demás preliminary
injunctions, pero éste es un asunto demasiado técnico para tratarlo aquí con detalle.
Por último, Lord Denning sostuvo en este caso que el demandado debía ser
extranjero, o bien residir en el extranjero o tener en el extranjero su sede de negocios,
para que pudiera concederse al demandante una Mareva injunction. La intención de
este requisito era reconciliar estas medidas con la regla de Lister & Co. v Stubbs. Lord
Denning creyó encontrar la solución aproximando la medida Mareva al foreign
attachment, del cual constituiría una forma moderna. En cierto sentido, parecía un

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camino ideal para excluir de la regla de Lister & Co. v Stubbs los casos en los que un
demandado estaba fuera de la jurisdicción, pero tenía bienes en el país. Hablaban a
favor de esa posibilidad:
1) que tanto los mandamientos Mareva como el antiguo remedy se hubieran dirigido
hasta ese momento contra demandados “afincados en el extranjero” (foreign
based) y ausentes de la jurisdicción;
2) que en ambos casos los demandados tuvieran bienes dentro de la jurisdicción del
tribunal, lo que permitiría afectarlos al aseguramiento de la pretensión (es decir,
permitían al tribunal ejercer una jurisdicción quasi in rem);
3) el carácter comercial, e incluso preferentemente marítimo de las disputas en las
que se concedía; y
4) la existencia de formas de tutela provisional del mismo tipo en el resto de países
de la Comunidad Económica Europea, es decir, el embargo preventivo y las figuras
afines de los ordenamientos de civil law.
Pero esta idea no tardó en ser criticada, primero (por la propia Cámara de los Lores,
en el primer caso que llegó a ella, The Siskina), limitada luego por algunas
excepciones, y finalmente abandonada del todo como una restricción sin fundamento.
Además, resultaba demasiado problemático explicar la naturaleza de esta medida por
referencia a una actio in rem, como el foreign attachment, que implicaba la captura,
física o simbólica, de los bienes del demandado. La teoría no podía sostenerse. En
primer lugar, porque siempre estuvo claro que una injunction opera in personam y se
dirige contra el demandado, no contra sus bienes. No era admisible que Mareva fuera
una excepción. Y en cualquier caso, la sección 45 (1) de la Judicature Act de 1925,
invocada como fundamento de la medida, no concedía al tribunal el poder de crear, o
incluso de resucitar, remedies in rem a través de un procedimiento in personam. Sea
como fuere, en los casos sucesivos no se siguió esta explicación. La explicación que,
salvaguardando la autoridad de Lister & Co. v Stubbs, consiguiese inmovilizar los
bienes del afectado precisamente con la eficacia contra terceros (objetivo práctico
fundamental de la medida) que parecía negar la ratio decidendi de aquel precedente,
aún estaba por llegar. Incluso hay quien sostiene que desde que se admitió la Mareva
injunction contra los demandados afincados en el país, se habría abandonado
finalmente la regla de Lister & Co. v Stubbs. Sea ello cierto o no, y aun a riesgo de
emitir una opinión descontextualizada, me parece que la vieja regla sigue siendo tan
válida como siempre, respecto de la imposibilidad de crear judicialmente (salvo
apoderamiento legislativo expreso) una security (de efecto “real”) sobre los bienes del
demandado a favor del demandante, cuya compatibilidad con la explicación que dio de
las Mareva injunctions Lord Buckley en el caso Cretanor (asumida después por el
propio Lord Denning) es precisamente la principal virtud de ésta.

7. Cretanor Maritime Co. Ltd. v Irish Marine Management Ltd. [1978] 3 All ER
164; [1978] 1 WLR 966.
La superación definitiva de la explicación apuntada en el caso Pertamina, en la medida
en que no sólo implica una crítica (como The Siskina), sino que aporta una solución
creativa y coherente al problema, se produjo en el caso Cretanor, que puso en primer
término los efectos de la medida en relación a terceros.
La injunction en este caso se había concedido a petición de Cretanor en abril de 1976,
respecto de los bienes de propiedad de IMM, para de respaldar una pretensión de
hasta US$ 700 000 decidida y sentenciada a favor de Cretanor en octubre del mismo
año. Como la sentencia no llegó a cumplirse, la injunction permaneció en vigor. Pero
en 1975 IMM había suscrito obligaciones con garantía flotante a favor del Ulster Bank
Ltd., emisión debidamente inscrita en Dublín. La emisión estaba garantizada además
por un tal Mr. Mullion. En setiembre de 1976 el banco le exigió honrar la garantía,

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hecho lo cual, se subrogó en los derechos del banco. Mr. Mullion designó
inmediatamente un representante para actuar por cuenta suya. Éste presentó en
noviembre de 1977 una solicitud para que se levantase la injunction, de modo que los
bienes de IMM en Inglaterra pudieran ser usados para pagar la deuda garantizada.
Aparentemente el único bien de la demandada era un depósito bancario de £ 70 494,
insuficiente para cubrir ninguna de las dos deudas.
Ante esos hechos, la naturaleza de la medida determinaría necesariamente los
derechos de las partes. Un foreign attachment, por ejemplo, afectaría los bienes en
garantía del cumplimiento de una sentencia futura, de modo que el crédito amparado
por dicha sentencia tendría preferencia incluso sobre un crédito anterior. Ya Lord
Denning, en el caso Pertamina, había propuesto una eficacia de este tipo para la
Mareva injunction. Pero Buckley L.J. fue de otra opinión en el presente caso. Según él,
la injunction sólo conseguía un efecto grosso modo similar al attachment, pero
mediante un mecanismo totalmente diferente, como podía observarse en relación con
tres puntos importantes:
1) Un attachment funciona como una incautación de bienes, lo cual requiere
formalismos procesales completamente ajenos a las injunctions.
2) Un attachment debe recaer sobre bienes determinados, mientras una Mareva
injuction sólo exige que los bienes sean determinables. Por ejemplo, puede
dictarse contra “los bienes del demandado que se encuentren en la jurisdicción”.
3) Una injunction es un remedy in personam que impide al demandado disponer
libremente de sus bienes, mientras que un attachment es un remedy in rem
ejecutable directamente contra los bienes mismos.
En consecuencia, el resto de la decisión dependía de la prioridad de los respectivos
créditos. Cretanor (titular de la medida) alegó que el contrato de emisión de valores
permitía a la afectada disponer de sus bienes de cualquier manera hasta la
“cristalización” del gravamen, y que, como la injunction se concedió antes de esa
“cristalización”, el derecho del obligacionista (o el subrogado en su lugar) para
aprovecharse de los bienes quedaba subordinado al derecho de Cretanor para
ejecutar su sentencia con ellos. Buckley L.J. rechazó este argumento porque
consideraba que el derecho del tenedor de los bonos databa de la fecha misma de
emisión, y era por tanto anterior a la injunction, aparte de que el carácter estrictamente
“personal” de la medida excluye que su beneficiario adquiera por intermedio de ella
cualquier tipo de “precedencia” con efecto “real” contra otros créditos legítimos (los
únicos datos relevantes serían en todos los casos la naturaleza y la fecha de los
créditos originales). Por lo tanto, el tenedor de los valores estaba legitimado para pedir
el levantamiento de la medida.
La decisión del caso Cretanor limitaba los derechos que una Mareva injunction crea
sobre los bienes del demandado a favor del demandante, y protege los derechos de
otros acreedores sobre los mismos bienes. Buckley L.J. fue aún más allá, al enfatizar
la importancia de que la resolución por la que se concedía una injunction se redactase
con precisión, aclarando, por ejemplo, si se refería a bienes determinados, o a bienes
indeterminados pero determinables, que podían incrementarse durante la vigencia de
la injunction. Esta necesidad fue recogida posteriormente en los reglamentos ingleses
de práctica procesal.

8. Recepción legislativa
Con el caso Cretanor, la Mareva injunction superó la principal objeción que podía
plantearse a su legitimidad, iniciándose el camino que la ha convertido ya en un medio
de tutela judicial efectivo y plenamente consolidado. Este hecho se refleja en su

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definitiva recepción legislativa, mediante la sección 37 (3) de la Supreme Court Act
1981, no sin que antes de su entrada en vigor algunos casos2 se adelantaran a sus
disposiciones, admitiendo la posibilidad de dictar una Mareva injunction también contra
un demandado afincado en Inglaterra.
La sección 37 de la Supreme Court Act de 1981 dice lo siguiente:
“(1) La High Court puede mediante una orden (ya sea provisional o
definitiva) conceder una injunction o designar un interventor en todos los casos
en que al tribunal parezca justo o conveniente hacerlo así.
(2) Tales órdenes pueden ser emitidas tanto incondicionalmente como en
los términos y condiciones que el tribunal considere justos.
(3) La potestad de la High Court bajo la subsección (1) para conceder
injunctions provisionales impidiendo a una parte en cualquier procedimiento
retirar de la jurisdicción de la High Court, o disponer de ellos en cualquier otra
forma, bienes situados en esa jurisdicción, podrá ser ejercida tanto en los
casos en que esa parte esté domiciliada, resida o esté presente en ella, como
en los casos en que no sea así”.
Puede decirse que esta disposición cierra un primer ciclo en el desarrollo de la Mareva
injunction en el Derecho inglés: el de su génesis y consolidación. Y lo hace poniendo
de relieve que es esencialmente un producto de la moderna interpretación de las
disposiciones legales, y no la resurrección de una antigua institución del merchant law.
Casos posteriores resolveron aún muchos puntos importantes. Algunos fueron
abordados casi inmediatamente. Así, el reforzamiento de la potestad de conceder
Mareva injunctions mediante la posibilidad de investigar los bienes del demandado
presentes en la jurisdicción, incluso ordenándole al propio afectado revelar dicha
información, se produjo casi en paralelo con la reforma legislativa que llevó al
reconocimiento positivo de este medio de tutela judicial. Se siguieron desarrollando las
medidas de protección del demandado (como la exigencia de que el demandante
demostrara tener a good arguable case, el requerimiento de garantizar el reembolso
de costas procesales, o la necesidad de que revele sincera y totalmente los hechos
relevantes de los que tenga noticia) y de los terceros (como la posibilidad de los
demás acreedores de obtener la variación de la medida o su levantamiento, o la
asunción por el solicitante de los costos que la ejecución de la medida impone a
terceros, como los bancos) introducidas en los casos anteriores. Igualmente, las
pretensiones sustantivas en auxilio de las cuales se conceden Mareva injunctions se
han ido ampliando a casos de pretensiones públicas o perseguidas públicamente.
Otros, en cambio, se desarrollaron más lentamente, como el esclarecimiento de que la
medida procedía en Inglaterra aunque la cuestión principal no fuera de la competencia
internacional de los jueces ingleses. Este proceso comenzó con la incorporación al
ordenamiento interno británico del Convenio de Bruselas de 1968, mediante la Civil
Jurisdiction and Judgements Act de 1982, cuya sección 25 aparentemente derogaba la
doctrina del caso Siskina (que limitaba esa posibilidad), al menos para los casos
vinculados a países miembros del Convenio. Pero esta consecuencia fue rechazada
por los tribunales que, interpretando restrictivamente la ley, se mostraron renuentes a
abandonar un precedente considerado importante, si el texto legal no implicaba
inequívocamente su superación. La cuestión fue resuelta finalmente mediante
disposiciones reglamentarias expresas que entraron en vigor el 1 de abril de 1997.

2
Cfr. Chartered Bank v Daklouche [1980] WLR 107; Barclay-Johnson v Yuill [1980] 3 All ER
190, 194 (Ch.); Prince Abdul Rahman bin Turki al Sudairy v Abu-Taha and another [1980] 1 All
ER 409, 411; Faith Panton Property Plan Ltd. v Hogetts and another [1981] 2 All ER 877.

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Pero sin duda el desarrollo más espectacular que ha conocido la institución de la
Mareva injunction, y la causa principal de su celebridad mundial, fue el
aprovechamiento hasta las últimas consecuencias de su carácter in personam que
hicieron los tribunales para conceder medidas cautelares con efecto no sólo en su
jurisdicción, sino en todo el mundo3. En relación con las worldwide Mareva injunctions
se desarrollaron precauciones específicas en protección de los deudores y terceros,
en cuanto toda o parte de su actividad estaba también sometida a una jurisdicción
extranjera, que sin embargo no restan un ápice a su extraordinaria utilidad para
conseguir la efectiva realización de los créditos.

9. Conclusión
Paradójicamente, tras esta panorámica de las Mareva injunctions, la conclusión más
clara es que esta institución, que hemos comenzado estudiando desde la perspectiva
del Derecho Mercantil, y más específicamente marítimo, pertenece con toda propiedad
al Derecho Procesal general, y no al marítimo ni al mercantil. Pero su misma
trayectoria demuestra que gracias al Derecho mercantil, y especialmente al marítimo,
el Derecho inglés se dotó finalmente, en la Mareva injunction, de un medio general de
tutela cautelar o provisional de los créditos pecuniarios. La magnitud e intensidad
mayores con que en el ámbito de la empresa, y con mayor razón de la empresa
marítima, se perciben las necesidades económicas, llevaron que fuera especialmente
urgente en ese ámbito poner fin a la inexistencia de una tutela cautelar general de los
derechos de crédito. La solución que arbitraron los tribunales de aquel país, la Mareva
injunction, gracias al carácter precursor en lo jurídico que siempre ha caracterizado a
los empresarios, estuvo muy pronto a disposición de todos.

10. Bibliografía fundamental.

GASCÓN INCHAUSTI, Fernando; Medidas cautelares de proceso civil extranjero (art. 24
del Convenio de Bruselas), Comares, Granada, 1998, pp. 140-152.
GONZÁLEZ-LEBRERO, Rodolfo; Procedimientos marítimos, Colex, Madrid, 1996, pp. 52-
55 (recogido nuevamente en GONZÁLEZ-LEBRERO, Rodolfo; Curso de Derecho de la
Navegación, Servicio Central de Publicaciones del Gobierno Vasco, Vitoria, 1998, pp.
764-766).
MARÍN GONZÁLEZ, Juan Carlos; “Notas sobre la tutela provisional en el Derecho inglés:
especial referencia a la Mareva injunction”, en 140 Derecho de los Negocios (2002),
pp. 1-14.
ZEGARRA MULÁNOVICH, Álvaro; “Génesis y consolidación de las Mareva injunctions del
Derecho inglés”, 20 Anuario de Derecho Marítimo (2003), pp. 173-232. [vid. más
bibliografía en este trabajo]

3
Los casos principales son Babanaft International Co. S.A. v Bassatne and another [1989] 2
WLR, 232; Republic of Haiti and others v Duvalier and others [1989] 2 WLR, 261; Derby & Co.
Ltd. and others v Weldon and others [1989] 2 WLR, 276.

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