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TEMA 17 EL ACTO ADMINISTRATIVO. CLASES Y ELEMENTOS

1. Concepto
De igual manera que la funcin legislativa se concreta en la elaboracin de normas generales y la judicial en las sentencias, la Administracin formaliza su funcin a travs de los actos administrativos. El acto administrativo sigue siendo una resolucin enjuiciable por parte de la Jurisdiccin ontencioso!administrativa. "tras actuaciones que se dan dentro de un procedimiento administrativo #convocatorias de rganos, peticin de informes, unin de certificaciones, etc.$ son imputables a la Administracin y podr%n ser analizados con motivo de la impugnacin del acto administrativo principal, pero no directamente. El &ribunal 'upremo rec(aza que sea un acto administrativo cualquier manifestacin que no sea por s) misma creadora o modificadora de situaciones jur)dicas. *os actos de tr%mite son susceptibles de impugnacin separada si se viola supuestamente un derec(o fundamental. En el Derec(o espa+ol se limita el concepto de acto administrativo a los actos con uno o varios destinatarios, pero e,cluyendo a los reglamentos #ya que tienen destinatarios generales o indeterminados y crean o innovan derec(o objetivo, mientras que el acto aplica ese derec(o$. En definitiva, el acto administrativo es aquel que es dictado por una Administracin -.blica u otro poder p.blico en el ejercicio de potestades administrativas y mediante el que impone su voluntad sobre los derec(os, libertades o intereses de otros sujetos p.blicos o privados, bajo el control de la Jurisdiccin ontencioso!administrativa.

2. Clases de actos administrativos

*a clasificacin de los actos administ ati!os (a merecido doctrinalmente respuestas muy distintas. Es la doctrina francesa la m%s simple, ya que distingue entre reglamentos, decisiones #acto individual por el que la autoridad competente crea una situacin jur)dica que afecta a una persona determinada$ y actos condicin #la autoridad aplica una normativa pree,istente sobre una persona a la que afecta jur)dicamente$. En nuestra doctrina, /A001D" clasifica los actos por la e,tensin de sus efectos en generales y concretos2 por la posibilidad de su fiscalizacin, en impugnables e inimpugnables2 por razn del tipo de facultades ejercitadas, en discrecionales y reglados2 por los sujetos que intervienen, en simples y complejos, unilaterales y bilaterales2 y por razn del contenido del acto y sus efectos, en meros actos administrativos y actos negocios jur)dicos, actos definitivos y actos de tr%mite.

3. Actos expresos y actos presuntos

-or la forma de su e,teriorizacin, los actos administrativos pueden ser e,presos o presuntos, en virtud del silencio administrativo. 3ormalmente, la falta de respuesta #silencio de la Adm.$ frente a una peticin o el recurso de un particular no es un acto, sino un (ec(o jur)dico, pues falta la declaracin de voluntad dirigida a producir efectos jur)dicos como es propio de los actos e,presos. En el Derec(o privado se admite que el silencio de una parte puede suponer el asentimiento de sta siempre que (aya tenido conocimiento de los (ec(os que motiven la respuesta y que tuviera obligacin de contestar o fuera lo m%s normal. En el derec(o administrativo, y con objeto de asegurar el derec(o a la garant)a judicial, el acceso al proceso o la efectividad de otros derec(os que pueden resultar bloqueados por la inactividad de la administracin, se atribuye al silencio el valor de una decisin de significado unas veces negativo #silencio negativo o desestimatorio$ y otras positivo #silencio estimatorio o positivo$. *a falta de respuesta de la Administracin a la peticin o al recurso (a tenido normalmente en el ordenamiento jur)dico un significado desestimatorio. -rogresivamente se (an ido aceptando diversos casos de silencio positivo, aunque nunca un silencio administrativo puede servir para realizar actos o programas ilegales.

: *a *ey 5677, de reforma de la *ey 896477: de 0gimen Jur)dico de las AA-- y del -rocedimiento Administrativo om.n #*0J-A $, (a reelaborado la regulacin del silencio administrativo #arts. 5:!55$. *a Administracin est% obligada a dictar resolucin e,presa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciacin. El plazo m%,imo en el que debe notificarse la resolucin e,presa ser% el fijado por la norma reguladora del procedimiento. Este plazo no puede superar los ; meses salvo que una *ey o una normativa europea lo prevean. 'i las normas reguladoras del procedimiento no se+alan plazo m%,imo, ste ser% de tres meses contando desde la iniciacin del proceso o desde que la solicitud tuviera entrada en el rgano competente para su tramitacin. *a Administracin est% obligada a se+alar los plazos m%,imos de resolucin y notificacin de los procedimientos, as) como de los efectos que pueda producir el silencio administrativo. El transcurso del plazo m%,imo legal para resolver el procedimiento y notificar la resolucin puede suspenderse si se requiere al interesado documentacin adicional de documentos o subsanacin de deficiencias, deban solicitarse informes preceptivos o pruebas tcnicas o cuando se inicien negociaciones para llegar a un pacto. E,cepcionalmente podr% ampliarse el plazo m%,imo de resolucin y notificacin mediante motivacin clara de las circunstancias y una vez agotados todos los medios posibles, esta ampliacin no podr% superar el plazo establecido para la tramitacin del procedimiento. El art. 58 *0J-A prev como regla general que el silencio administrativo sea positivo para el interesado, salvo que una norma con rango de ley o norma comunitaria se+ale lo contrario. 'e e,cept.an de la regla general del silencio positivo el derec(o de peticin, la revisin de los actos administrativos, los procedimientos iniciados de oficio y los procedimientos que pudieran derivar en concesiones de servicio o dominio p.blico. Esta reforma de la ley (a '<-01=1D" la certificacin de actos presuntos, que permit)a a la Administracin, una vez finalizados los plazos para resolver, dictar un acto administrativo e,preso contrario a los efectos del silencio ya producido. *os efectos del silencio administrativo positivo son a todos los efectos los de un acto administrativo una vez finalizado el procedimiento. El silencio administrativo negativo slo permite a los interesados la interposicin del recurso administrativo o contencioso!administrativo que resulte procedente. En los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo m%,imo no e,ime a la Administracin de la obligacin legal de resolver. En el caso de procedimientos que pudieran derivar en el reconocimiento de derec(os los interesados deber%n entender desestimadas sus peticiones. 'i son procedimiento en que se ejercita la potestad sancionadora, se producir% la caducidad y el arc(ivo de las actuaciones. 'i una ley o norma comunitaria no dice otra cosa, los plazos que se se+alen por d)as se referir%n a d)as (%biles, e,cluyndose domingos y festivos.

4. Actos administrativos y potestad discrecional. Actos reglados y actos discrecionales.

*os actos discrecionales, frente a los reglados, son aquellos dictados en materias discrecionales o en ejercicio de potestades igualmente discrecionales. >o e,isten ni competencias ni potestades absolutamente discrecionales, ni stas pueden invocarse para impedir el enjuiciamiento de fondo de los actos administrativos. *a *ey jurisdiccional se+ala que la potestad discrecional, como opuesta a la potestad reglada, permite un cierto margen de eleccin a la Administracin. *a legislacin misma confirma en ocasiones esa potestad discrecional cuando la norma dispone que la Administracin ?podr%@ llevar a cabo determinada actividad #en lugar del ?deber%@ del acto reglado y e,preso$ y cuando le abre la posibilidad de optar entre diversas soluciones en funcin de criterios de oportunidad. El &ribunal 'upremo (a definido la potestad discrecional como la capacidad de opcin, sin posibilidad de control jurisdiccional, entre varias soluciones, todas ellas igualmente vlidas por permitidas por la Ley. 'e se+ala adem%s que la libertad de apreciacin no es absoluta, sino que e,ige un proceso de razonamiento y que la discrecionalidad no equivale a arbitrariedad.

8 El debate sobre los actos discrecionales debe plantearse en la determinacin de cu%ndo estamos realmente en presencia de actos discrecionales, qu elementos dentro de stos son reglados y cu%les no, y en el an%lisis de las tcnicas de control judicial. El concepto de discrecionalidad debe separarse de conceptos cercanos como los conceptos jur)dicos indeterminados #justiprecio e,propiatorio$ que permiten un margen de apreciacin, pero no de discrecionalidad. *a discrecionalidad es esencialmente una libertad de eleccin entre alternativas justas y basada en criterios e,trajur)dicos remitidos al juicio subjetivo de la Administracin. El juez no puede fiscalizar una decisin discrecional siempre que se (aya producido dentro de la remisin legal a la apreciacin administrativa. El &ribunal 'upremo advierte sobre la imprudencia de que la Administracin sea sustituida totalmente por los tribunales en la valoracin de las circunstancias que motivan la aplicacin de la potestad discrecional. El &' invoca como especialmente operativos para el control de la discrecionalidad los de proporcionalidad #en especial, en materia sancionadora$ y la buena fe. El control de la proporcionalidad, racionalidad o razonabilidad de la actuacin discrecional slo es posible si dic(o criterio se e,plicita y justifica razonadamente. De a() la gran importancia que la moti!acin de las decisiones administrativas discrecionales posee en orden a su control judicial. As), el art. A5.4.f$ de la *0J-A se+ala que los actos que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales ser%n motivados, con sucinta referencia de (ec(os y fundamentos de derec(o. E,iste una polmica doctrinal en torno al control judicial de la discrecionalidad administrativa. *a divisin se centra en el alcance que puede tener la intervencin de los &ribunales en la elaboracin de los actos administrativos en la divisin de poderes. -ara unos la Justicia podr)a alterar con su intervencin la divisin de poderes, para otros la Justicia #como representante del Estado de Derec(o$ debe llegar en sus decisiones tan lejos como se permita. *a discrecionalidad gana camino en la Administracin con la (uida de los Entes p.blicos al derec(o privado o mediante leyes singulares que encubren actos administrativos, adem%s de potenciar los sistemas de libre decisin #conciertos, adjudicaciones restringidas, puestos de libre designacin$.

5. Los elementos del acto administrativo

*a doctrina espa+ola, siguiendo a la italiana, clasifica los elementos del acto administrativo en subjetivos, objetivos y formales, y asimismo en esenciales #sujeto, objeto, voluntad, causa, contenido y forma$ y accidentales #trmino, condicin y modo$. *os actos administrativos unilaterales est%n m%s cerca de los actos judiciales que de los privados y adquieren especial relevancia elementos como la causa y el fin. "tras diferencias entre actos administrativos y actos privados es la tipicidad de los actos administrativos que les impide modalizar en e,ceso los efectos mediante los elementos accidentales #condicin, trmino o modo$ y la gran importancia que para los actos administrativos adquieren los elementos formales, con la e,igencia de la escritura y la necesidad de la notificacin para que el acto adquiera eficacia, cuando en los actos privados rige la libertad de forma.

6. El titular y la competencia
El sujeto del que emana el acto administrativo es siempre una Administracin -.blica que act.a a travs de una persona f)sica, titular de un rgano. Esto supone que se estudien en primer lugar los requisitos y condiciones que deben concurrir en este titular. *a e"#la idad de la in!estid# a del titular del rgano es la primera cuestin, puede que no sea v%lida debido a que (aya sido cesado, que su puesto (aya sido usurpado u otras circunstancias. *a actuacin regular del titular del rgano implica su im$a cialidad, entendida como ausencia de circunstancias que puedan provocar la parcialidad de la autoridad y que se concreta en las llamadas causas de abstencin y recusacin referidas en los arts. :B y :7 de la *0J-A . Cstas son el inters personal en el asunto, el parentesco con cualquiera de los interesados, amistad )ntima, enemistad manifiesta, (aber sido testigo o perito en el procedimiento o tener o (aber tenido relacin de servicio con persona f)sica o jur)dica que sea

5 parte en el asunto. 'i en alguna autoridad o servidor de las AA-- concurre en alguna de esas circunstancias deber% abstenerse de intervenir, incurriendo en responsabilidad en caso contrario. *os interesados podr%n recusar a una autoridad o funcionario en cualquier momento del proceso, debiendo decidir el inmediatos superior. El art. :B.8 se+ala que la actuacin de autoridades y personal al servicio de las AA-- en los que concurran causas de abstencin no implicar% necesariamente la invalidez de los actos en que (ayan intervenido. <n tercer elemento es la ca$acidad de o% a del titular del rgano y la a#sencia de !icios en el consentimiento. Ambas circunstancias se valoran de forma diferente en el Derec(o administrativo, ya que la incapacidad del funcionario #por ejemplo, enajenacin mental$ o la e,istencia de vicios en su voluntad #violencia$ no afectar)a decisivamente a la validez del acto, si ste se produce objetivamente de acuerdo con el ordenamiento jur)dico. Es la com$etencia el elemento fundamental. 'e define como la aptitud que se confiere a un rgano de la Administracin para emanar determinados actos jur)dicos en nombre de sta. *a e,tensin de las competencias se mide en funcin de la materia, del territorio y de la jerarqu)a #las materias m%s importantes a los grados superiores y las de menor importancia a los inferiores$. *as competencias se establecen de forma impersonal, pueden ser modificadas en todo momento y son irrenunciables, salvo delegacin o avocacin #art. 4:.4 *0J-A $. *a falta de competencia determina el consiguiente vicio de incompetencia que es susceptible de originar dos tipos de invalidezD nulidad de pleno derec(o o anulabilidad, seg.n su mayor o menor gravedad. 'on nulos de pleno derec(o los actos dictados por rgano incompetente por razn de la materia o del territorio. En cambio, la falta de competencia jer%rquica es una incompetencia relativa porque es susceptible de convalidacin por el superior jer%rquico #art. ;E.8 *0J-A $.

7. Los elementos ormales! procedimiento" declaraci#n y motivaci#n

'on elementos formales de los actos administrativos el procedimiento, la forma de declaracin y la motivacin cuando es legalmente e,igible. El $ ocedimiento es el conjunto de actuaciones preparatorias y conducentes al acto o resolucin que busca asegurar el acierto y la eficacia de la Adm., adem%s de garantizar los derec(os de los particulares. *a esencialidad del procedimiento viene definido por los arts. A8 #los actos administrativos se producirn por el rgano competente mediante el procedimiento que estuviese establecido"$ y ;: *0J-A #que se+ala la nulidad de los actos que se dictasen prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido$. *a regla general sobre la fo ma de decla acin de los actos administrativos es la e,igencia de forma escrita, igual que los judiciales. Esto es debido a queD deben documentarse, notificarse o publicarse, a que son creadores de derec(os y deberes, dotados de fuerza ejecutoria, lo que e,ige una constancia y prueba indubitada, y porque (ay que dejar constancia fidedigna de las voluntades e,teriorizadas que (an participado del procedimiento. El art. AA *0J-A se+ala que los actos administrativos se producir%n por escrito a menos que su naturaleza e,ija o permita otra forma m%s adecuada de constancia. En caso de ejercerse la competencia verbalmente, la constancia escrita se efectuar% y firmar% por el titular del rgano inferior que la reciba oralmente, e,presando en la comunicacin la autoridad de la que procede. 'i deben dictarse una serie de actos de la misma naturaleza #nombramientos, concesiones, licencias$, stos podr%n refundirse en un solo acto. El contenido de la decla acin en que los actos consisten, y que se deber% plasmar en los escritos que los documentan, puede ser diverso pero siempre deber% recoger datos que permitan la identificacin del acto mismo, como la autoridad que lo dicta, mandato o resolucin y la fec(a, as) como la motivacin en los casos en que es preceptiva. Adem%s, deber%n e,presarse otros e,tremos cuando vengan e,igidos por disposiciones concretas. *os actos deben ir precedidos de una denominacin espec)fica seg.n la autoridad que los dicta #0eal Decreto, "rden, Acuerdo, 0esolucin$ y deber%n ser motivados y contener los recursos que

A contra los mismos procedan, rgano administrativo o judicial ante el que (ubieran de presentarse y plazo para interponerlos. *a moti!acin es una e,igencia relativamente moderna. *a *0J-A (a ampliado notablemente la nmina de los actos necesitados de motivacinD 4$ los actos que limiten intereses leg)timos o derec(os subjetivos2 :$ los actos que resuelvan procedimientos de revisin de oficio, recursos administrativos, reclamaciones previas a la v)a judicial y procedimientos de arbitraje2 8$ los actos que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de rganos consultivos2 5$ los acuerdos de suspensin de actos2 A$ los que deban serlo en virtud de disposicin legal o reglamentaria e,presa2 ;$ los actos que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales2 y E$ los acuerdos de tramitacin de urgencia o de ampliacin de plazos. *a *ey determina que la motivacin sea sucinta, aunque esto no implica que sea un formulismo o que sea insuficiente. *a motivacin (a de ser suficiente para dar razn plena del proceso lgico y jur)dico del acto en cuestin.

$. La e icacia de los actos administrativos. La irretroactividad

-or eficacia de los actos administrativos se entiende la produccin de los efectos propios de cada uno, definiendo derec(os y creando obligaciones. De forma m%s limitada, la eficacia suele referirse al tiempo o momento a partir del cual el acto administrativo produce efectos. El art. AE.4 *0J-A se+ala que los actos de las AA-- se presumir%n v%lidos y producir%n efectos desde la fec(a en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa. *os actos administrativos producen efectos desde la fec(a en que se dictan. >o obstante este principio tiene dos rdenes de e,cepcionesD - *a demo a en la eficacia o retraso en la produccin de sus efectos propios puede producirse porque as) lo e,ija la naturaleza del acto, porque el contenido lo diga o porque la eficacia que supeditada a la notificacin, publicacin o aprobacin superior. - *a i et oacti!idad es la regla general para los actos de gravamen o limitativos de derec(os #desfavorables o sancionadores para los interesados$. -ara los actos favorables o ampliativos y para los actos anulados es posible la eficacia retroactiva, siempre que los supuestos de (ec(o e,istieran ya en la fec(a a que se retrotraiga la eficacia del acto y sta no lesione derec(os o intereses leg)timos de otras personas. *a irretroactividad cae como consecuencia de sentencias judiciales, correccin de errores y otras circunstancias.

%. &u'licaci#n y noti icaci#n

*a comunicacin a los interesados de los actos administrativos se act.a por medio de la notificacin #comunicacin singular$ o de la publicacin #se dirige a un colectivo de personas o singulares pero en paradero desconocido$. *a notificacin es la tcnica m%s solemne y formalizada porque incluye la actuacin mediante la cual ciertos funcionarios atestiguan (aber entregado a una persona la copia escrita de un acto. *a notificacin y la publicacin son una condicin de la eficacia de los actos administrativos #art. AE.: *0J-A $. *a notificacin no es .nicamente la comunicacin a los interesados de actos o resoluciones, sino tambin una tcnica de comunicacin de los actos de tr%mite, dentro del procedimiento. *a *0J-A impone el de%e de notifica a los interesados las resoluciones o actos administrativos que afecten a sus intereses, para regular (asta 5 modalidades de notificacinD notificacin personal, notificacin por edictos, publicacin y publicacin!notificacin. &oda notificacin deber% ser cursada en el $la&o de 49 d)as a partir de la fec(a en que el acto sea dictado y deber% contene el te,to )ntegro de la resolucin, con indicacin de si es definitivo en v)a administrativa y la e,presin de los recursos que procedan #rgano y plazo para interponerlos$. *a superacin del plazo no determina la nulidad de la notificacin. 'i a la notificacin le faltan algunos de estos e,tremos estaremos ante una notificacin defect#osa, por lo que el acto carece de eficacia. *as notificaciones defectuosas son convalidables y surtir%n efecto a partir del conocimiento del contenido por parte del interesado. 'i no (ay subsanacin o el interesado no se da por notificado, el acto no adquiere firmeza.

; *a notificacin $e sonal se practicar% por cualquier medio que permita tener constancia de la recepcin por el interesado o su representante, as) como de la fec(a, identidad y contenido del acto notificado. Al practicarse en el domicilio del interesado, podr% (acerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre all) y (aga constar su identidad. 'i nadie puede (acerse cargo, se volver% una sola vez en los 8 d)as siguientes a diferente (ora. 'i el interesado o su representante rec(azan la notificacin, se (ar% constar en el e,pediente y se tendr% por realizado el tr%mite. <na tcnica que se (a impuesto (a sido la del correo certificado, lo que (ace de los funcionarios de correos los acreditadores de la recepcin de la notificacin. Ante las dificultades que encuentra la Administracin, la *ey (a arbitrado un sistema subsidiario, la notificacin $o an#ncios #art. A7.5 *0J-A $ se produce cuando los interesados son desconocidos, se ignora el lugar de la notificacin o no se (ubiera podido practicar. *a notificacin se (ar% por medio de anuncios en el tabln de edictos del Ayuntamiento en su .ltimo domicilio, en el F"E, en el F" de la omunidad Autnoma o provincial, seg.n la Administracin de la que proceda el acto a notificar. En caso de que el .ltimo domicilio fuera un pa)s e,tranjero, se publicar% la notificacin en el tabln de anuncios del consulado o embajada correspondiente. *a $#%licacin de la resolucin consiste en insertarla, con los mismos elementos que la notificacin personal, en el diario oficial de la Administracin que (aya dictado el acto. 'e admite la publicacin cuando as) lo establezcan las normas reguladoras de cada procedimiento o cuando lo aconsejen razones de inters p.blico. &ambin se realizar% la publicacin cuando el acto tenga por destinatario una pluralidad indeterminada de personas o cuando la Administracin estime que la notificacin efectuada a un solo interesado es insuficiente para garantizar la notificacin a todos y cuando se trate de actos integrantes de un procedimiento selectivo o de concurrencia competitiva de cualquier tipo. *a escasa fiabilidad de la notificacin por anuncios o mediante publicacin lleva a establecer una cautela, que se convierte en una 5G modalidad de notificacin, la $#%licacin' notificacin, que consiste en publicar en el diario oficial que corresponda una somera indicacin del acto para que despus el interesado comparezca en el plazo y lugar que se le se+ale para enterarse de su contenido )ntegro y dejar constancia de tal conocimiento. Esta frmula puede emplearse cuando se aprecie que la publicacin o la notificacin por anuncios lesiona derec(os o intereses leg)timos #art. ;4 *0J-A $.

TEMA 1( E)ICACIA Y E*EC+TORIEDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

1. La e icacia de los actos administrativos. &resunci#n de valide(
El acto administrativo se perfecciona cuando en su produccin concurren todos los elementos esenciales y es temporalmente eficaz en todos los trminos. Adem%s, al acto administrativo se le atribuye una presuncin de validez, ya que los actos administrativos pasan por v%lidos mientras esa nulidad no se declare administrativa o judicialmente. El art. AE.4 *0J-A se+ala que los actos de la Adm. sern vlidos y producirn efecto desde la fec a den que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa. El &ribunal 'upremo denomina ?presuncin de validez@ o ?presuncin de legalidad@ a esta cualidad de los actos administrativos. Esta presuncin admite prueba en contrario en todo tipo de procedimientos impugnativos en los que frontalmente se discuta sobre su validez. *a presuncin de validez cubre los actos definitivos pero no toda la actividad probatoria previa a stos y que se reflejan en el e,pediente administrativo, ya que la Administracin debe acreditar las pruebas. *a presuncin de validez opera tambin en el derec(o penal, en los actos jur)dicos de los particulares #contratos, testamentos$, etc. porque ser)a inviable un sistema donde se dudara de la legitimidad de todos los actos jur)dicos. *o que diferencia los actos administrativos en relacin con los privados en el Derec(o espa+ol es que el acto administrativo est% adornado de la ejecutoriedad, accin de oficio o privilegio de decisin ejecutoria, esto es, la potestad de la Administracin para llevar a efecto el mandato que el acto incorpora violentando la posesin y la libertad personal del administrado.

2. La e)ecutoriedad de los actos administrativos

*a ?ejecutividad@, ?ejecutoriedad@ o ?privilegio de decisin ejecutoria@ son trminos que designan la cualidad del acto administrativo de producir todos sus efectos contra la voluntad de los obligados violentando su propiedad y libertad si fuese preciso. Esta es la diferencia esencial entre los actos administrativos y los privados, estos .ltimos necesitan del apoyo judicial para tomar sobre otro medidas ejecutorias. Este privilegio est% regulado en el art. 7A *0J-A las AA!!, a trav"s de sus rganos competentes, podrn proceder, previo apercibimiento, a la ejecucin for#osa de los actos administrativos, salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecucin de acuerdo con la ley, o cuando la $onstitucin o la ley e%ijan la intervencin de los &ribunales. 'in embargo, la ejecutoriedad de los actos administrativos se manifiesta de manera diversa seg.n la naturaleza y contenido de stos. En unos casos la ejecucin forzosa como tal no es necesaria porque el acto se cumple sin resistencias de sus destinatarios2 en otros porque la naturaleza del acto no comporta ninguna actuacin material de ejecucin por la Administracin #inscripcin en el padrn, nacionalizacin$. &ampoco puede (ablarse de ejecucin forzosa del acto administrativo en contra de la propia Administracin. 'i sta no cumple voluntariamente, el administrado slo puede forzar su cumplimiento por la v)a judicial. *a ejecutoriedad no juega nunca a favor del particular frente a la Administracin. "tro supuesto en que no es necesaria la ejecutoriedad se da cuando las medidas pueden subsumirse en el ejercicio natural de la autodefensa posesoria #dominio p.blico, servicio p.blico$. 3uera de las (iptesis anteriores, el supuesto necesario para la ejecucin forzosa lo constituyen los casos en que el acto administrativo impone deberes positivos o negativos al administrado que impliquen, al negarse, la alteracin de la posesin de sus bienes o la libertad personal. En estos casos la Adm. utiliza su privilegio de decisin ejecutoria regulado en los arts. 78!494 de la *0J-A . El principio de ejecutoriedad se establece con car%cter general para los actos administrativos. &res art)culos de la *0J-A proclaman la vigencia de este privilegio. El A; los actos de las AA!! sern ejecutivos..., el 75 los actos de las AA!! sern inmediatamente ejecutivos salvo que se acuerde su suspensin, una disposicin estable#ca lo contrario o E

B requieran aprobacin o autori#acin posterior y el 7A las AA!!, a trav"s de sus rganos, podrn proceder a la ejecucin for#osa de los actos administrativos. "tras normas se refieren a la ejecutoriedad de los actos administrativos, pero la regulacin general se encuentra en la *0J-A , la cual e,ige para la legitimidad de la ejecucin forzosa el cumplimiento de estas condicionesD *a e,istencia de un acto o resolucin de la Administracin. El acto debe ser ya plenamente eficaz porque no (a sido suspendida administrativa o judicialmente su ejecutoriedad o su eficacia no est pendiente de condicin, plazo, autorizacin o aprobacin de autoridad superior. *a ejecucin debe ir precedida del oportuno requerimiento o apercibimiento a fin de que el obligado no sea sorprendido y se le d la oportunidad de cumplir el mandato de la Adm. El requerimiento conlleva el otorgamiento de un plazo razonable. *a ejecucin est% condicionada a que la *ey no (aya configurado con relacin al acto que se pretende ejecutar un rgimen de ejecucin judicial.

3. La suspensi#n de e ectos del acto administrativo

*a rigidez del principio de ejecutoriedad de los actos administrativos est% atemperada por la posibilidad de que la Administracin o los &ribunales, cuando est pendiente una reclamacin, suspendan, de oficio o a instancia del interesado, la eficacia del acto administrativo, paralizando la ejecucin misma del acto. *a suspensin de efectos es una v%lvula de seguridad que permite enjuiciar la correccin del acto. *a posibilidad de suspender la eficacia de los actos administrativos se admite en el sistema de recursos administrativos y jurisdiccionales como un remedio a la lentitud en resolver los recursos que se entablan contra aqullos. Estos procesos no tendr)an sentido si los actos (ubiesen sido ejecutados sin posibilidad de vuelta atr%s en las medidas de ejecucin. En el sistema judicial espa+ol la suspensin se contempla en momentos diversos de la impugnacin de los actos administrativos. En primer lugar cabe aludir a la s#s$ensin en !,a de ec# so administ ati!o, el art. 444 de la *0J-A se+ala que la regla general es que la interposicin de cualquier recurso no suspender% la ejecucin del acto impugnado, aunque se admiten dos e,cepcionesD - Hue una disposicin establezca lo contrario. - Hue lo acuerde el rgano a quien compete resolver el recurso, previa ponderacin razonada de los perjuicios inmediatos que se ocasionar)an al recurrente si estos fueran de imposible o dif)cil reparacin o que la impugnacin se fundamente en alguna de las causas de nulidad de pleno derec(o. 'i la suspensin no se alcanza en v)a de recurso, podr% intentarse de nuevo en la !,a contencioso'administ ati!a, si es que el interesado (a interpuesto el correspondiente recurso judicial. *a *ey de la Jurisdiccin ontencioso!administrativa faculta a los &ribunales para adoptar medidas cautelares, incluida la suspensin, cuando la ejecucin del acto pudiera (acer perder su finalidad leg)tima al recurso. El &ribunal puede levantar la suspensin otorgada si var)an las circunstancias. E,isten tambin supuestos de s#s$ensiones a#tom-ticasD *a prevista por la *ey ;:647EB de -roteccin Jurisdiccional de los Derec(os de la -ersona. En este caso la regla general es la suspensin, ya que deber decretarse salvo que se justifique la e%istencia o posibilidad de perjuicio grave para el inter"s general. *a suspensin de ejecucin de liquidaciones tributarias dentro del procedimiento econmico!administrativo. En materia de sanciones administrativas, la suspensin es temporal y se limita al tiempo que tarda en sustanciarse el incidente de suspensin planteado por el recurrente. Ante el &ribunal onstitucional la suspensin de los actos administrativos viene impuesta por la onstitucin en el caso de que el Estado impugne disposiciones normativas o resoluciones de las AA. En los recursos de amparo, la 'ala puede

7 suspender la ejecucin del acto de los poderes p.blicos por razn del cual se reclame el amparo. *a s#s$ensin de los actos de las Entidades Locales a e.#e imiento del Estado o de las CCAA, prevista en la *ey de Fases de 0gimen *ocal, puede deberse a 8 supuestosD A$ puede solicitarla el Estado o la om. Autnoma cuando un acto o acuerdo de una Entidad local infringe el "rdenamiento jur)dico2 F$ 'i el acto menoscaba competencias del Estado o de las AA, interfiere en su ejercicio o e,cede las competencias de la entidad local, adem%s de la impugnacin directa, se podr% pedir la suspensin razonada del acto, decidiendo el &ribunal2 $ En caso de que la Entidad local adoptara actos o acuerdos que atenten gravemente al inters general de Espa+a, el Delegado del /obierno podr% suspenderlos y adoptar las medidas para proteger ese inters e interponer una impugnacin ante la Jurisdiccin ontencioso!administrativa.

4. Los medios de la e)ecuci#n or(osa

*a *0J-A es generosa en el reconocimiento de los medios de e/ec#cin, enumerando #art. 7;.4$ los siguientesD apremio sobre el patrimonio, ejecucin subsidiaria, multa coercitiva y compulsin sobre las personas. 4. *a oc#$acin es la forma de ejecucin de los actos que imponen a los particulares la entrega de un bien determinado del que aqullos est%n en posesin2 si el particular no lo entrega, la Adm. toma posesin de l por medio de sus funcionarios. 'uele utilizarse para proteger los bienes de la Administracin. :. El a$ emio so% e el $at imonio mobiliario o inmobiliario se utiliza para garantizar el cumplimiento de las obligaciones de dar que se concretan en una suma de dinero. 'i el obligado no paga en los plazos, la Administracin procede a trabar o embargar los bienes del deudor y a su posterior venta forzosa. 8. *a e/ec#cin s#%sidia ia se utiliza para llevar a efecto los actos que imponen al ciudadano una actividad material y fungible #por ejemplo, una demolicin o un inventario$. *a Administracin realizar% el acto por s) o a travs de quien determine, a costa del obligado. 5. *a e/ec#cin $o coe cin se usa cuando se trata de prestaciones personal)simas e infungibles que no pueden solucionarse por los medios anteriores. *a coercin directa es aquella en que se act.a f)sicamente sobre la persona mientras la coercin indirecta le coacciona con la amenaza de una sancin administrativa o penal. *a *0J-A slo se refiere a la coercin directa, distinguiendo la econmica #incidiendo sobre el patrimonio a travs de multas$ de la f)sica #compulsin sobre las personas$.

5. El apremio so're el patrimonio

Es el procedimiento m%s generalizado de ejecucin de los actos administrativos. 'e aplica al cobro de toda suerte de dbitos frente a las administraciones p.blicas. 1ncluso est% previsto su uso a favor de particulares cuando desempe+an actividades p.blicas. En el procedimiento de apremio interviene el juez en garant)a de determinados derec(os fundamentales, lo que permite configurarlo como un procedimiento mi,to judicial!administrativo. -or ejemplo, se requiere autorizacin judicial para la entrada en el domicilio. <na segunda intervencin judicial se produc)a en la constitucin de una =esa para la subasta de los bienes inmuebles, a(ora intervienen delegados de Iacienda. El procedimiento se inicia cuando e,iste un acto que obligue al pago de una cantidad l)quida e,pidindose la correspondiente providencia de apremio por no (aber sido atendido por el deudor en el plazo de pago voluntario. Esta providencia puede ser impugnada slo por estos motivosD pago, prescripcin, aplazamiento, falta de notificacin, defecto formal u omisin de la providencia de apremio. *a tramitacin del procedimiento de apremio slo se suspende si se realiza el pago o se garantiza la deuda mediante aval bancario o cuando se produzca reclamacin de car%cter civil por un tercero. &r%mite b%sico es el aseguramiento del crdito a travs de los embargos suficientes para cubrir la deuda m%s los recargos. El procedimiento termina con la subasta p.blica de los bienes a menos que se produzca reclamacin por tercer)a de dominio que se

49 sustancia ante un juez civil. 'i los inmuebles no se enajenan en dos subastas, pasan a propiedad de Iacienda.

6. La multa coercitiva
onsiste en la imposicin de multas reiteradas (asta doblegar la voluntad del obligado para cumplir el mandato del acto administrativo de cuya ejecucin se trata. *a regulacin de la multa coactiva resalta su diferencia respecto de las multas de Derec(o penal, afirm%ndose que no tiene car%cter de pena. *a *0J-A #art. 77$ se+ala incluso que esta multa es compatible con sanciones que puedan imponerse con tal car%cter y compatible con ellas. *a multa coercitiva se sujeta a un estricto principio de legalidad, ya que debe determinar su forma y cuant)a. *os supuestos en que procede la imposicin de multas coercitivas son muy amplios y comprenden desde los actos personal)simos en que no proceda la compulsin directa sobre las personas o la Adm. no la considerara conveniente, (asta aquellos otros cuya ejecucin pueda el obligado encargar a otra persona. En cualquier caso, la multa coercitiva slo es aplicable en la fase de ejecucin de un acto administrativo. >o es l)cita su utilizacin en actuaciones de inspeccin aunque el &ribunal onstitucional (a declarado v%lido un precepto de la *ey /eneral &ributaria que sanciona la falta de aportacin de pruebas y documentos contables ante los inspectores tributarios.

7. La compulsi#n so're las personas

El art. 499 *0J-A se+ala como .ltimo medio de ejecucin de los actos administrativos, el empleo de la compulsin directa sobre las personas. *a doctrina advierte que estas medidas de coercin directa son muy variadas, ya que van desde el impedir la entrada en un lugar, la obligacin de desplazarse, privacin moment%nea de su libertad e incluso la agresin f)sica con armas de fuego como medida e,trema de la polic)a. *a e,trema gravedad de esta tcnica obliga a postular que su aplicacin es l)cita cuando los dem%s medios no se corresponden con la naturaleza de la situacin creada adem%s de que la ley lo autorice e,presamente. *a compulsin sobre las personas debe llevarse a efecto dentro del respeto debido a la dignidad de las personas y a los derec(os constitucionales y de forma proporcional a las circunstancias. *a compulsin sobre las personas (a de actuarse previo un acto formal y personal de intimidacin para el debido cumplimiento del acto u orden de cuya ejecucin se trata.

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44

TEMA 10 LA INVALIDE1 DEL ACTO ADMINISTRATIVO

1. La invalide( y sus clases
&ras analizar los elementos, requisitos y efectos del acto administrativo, se impone considerar a(ora su patolog)a, los vicios que pueden afectarle. Esto lo afronta la teor)a de la invalidez, que incluye tambin los remedios de los defectos y los mecanismos para declarar su anulacin. 'lo a partir de la declaracin formal de sta por la Administracin o los &ribunales el acto inv%lido deja de producir efectos y cede la presuncin de validez. *a invalidez se define como una situacin patolgica del acto administrativo, caracterizada porque faltan o est%n viciados algunos de sus elementos. 'e entiende que unos vicios originan simplemente una nulidad relativa o anulabilidad que cura el transcurso del tiempo o la subsanacin de los defectos, mientras que otros est%n aquejados de la nulidad absoluta o de pleno derec(o, lo que conduce a la anulacin del acto. Iasta la *ey de -rocedimiento Administrativo de 47AB, la invalidez de los actos administrativos se reg)a por el digo ivil. En la actualidad, la doctrina civil m%s autorizada incluye dentro de los supuestos de n#lidad, el acto ine,istente, el negocio imperfecto #vicio insubsanable$ y los negocios pro(ibidos. En cuanto a la an#la%ilidad se caracteriza por sumir al acto en una situacin indecisa o transitoria, dependiendo su invalidez de que quien est legitimado pida su anulacin. El Derec(o positivo (a creado figuras que, e,cepcionalmente, (acen desaparecer la nulidad, como son la convalescencia #nuevo acto$, la conversin #se aprovec(an elementos de un acto nulo para otro acto$ y la nulidad parcial. *a *0J-A (a ampliado notablemente los supuestos de n#lidad de $leno de ec2o #art. ;:$ y (a incluido en ellosD - *os actos que lesionen los derec(os y libertades susceptibles de amparo constitucional. - *os dictados por rgano manifiestamente incompetente por razn de materia o territorio. - *os que tengan un contenido imposible. - *os que sean constitutivos de infraccin penal o se dicten como consecuencia de sta. - *os dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas esenciales para la formacin de la voluntad de los rganos colegiados. - *os actos e,presos o presuntos contrarios al ordenamiento jur)dico por los que se adquieren facultades o derec(os cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisicin. ualquier otro que se establezca e,presamente en una disposicin legal. *a regla general para calificar la invalidez de los reglamentos es la nulidad de pleno derec(o pues el art. ;:.: se+ala que las disposiciones administrativas son nulas de pleno derec(o cuando vulneren la $onstitucin, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la ley y las que estable#can la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derec os individuales. *a an#la%ilidad es la regla general, ya que son anulables los actos administrativos que incurran en cualquier infraccin del ordenamiento jur)dico, incluso la desviacin de poder. *os defectos formales o el incumplimiento de los plazos son vicios menores #i e"#la idad no in!alidante$ que determinar%n la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales para alcanzar su fin o d lugar a indefensin. *as razones com.nmente invocadas para e,plicar la diferencia de la regulacin de la invalidez en el Derec(o administrativo y civil son la necesidad de preservar la presuncin de validez de los actos administrativos, tan vinculada a la eficacia de la actividad administrativa, as) como la seguridad jur)dica, que resultar)a muy perturbada por la perpetua amenaza de sanciones radicales como la nulidad absoluta. *a concepcin restrictiva de la invalidez de pleno derec(o que consagr la *ey de 47AB #ampliada en la *0J-A $ sirvi de modelo para la invalidez de los actos /#diciales, que son nulos de pleno derec(o cuando (ay falta de jurisdiccin o de competencia, cuando se realicen

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4: con intimidacin y cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento o con infraccin de los principios de audiencia, asistencia y defensa.

2. La inexistencia
Adem%s de las categor)as de la nulidad de pleno derec(o, anulabilidad e irregularidad no invalidante, e,iste la figura del acto ine,istente. *a doctrina lo asimila a los supuestos de los actos nulos ya que en la pr%ctica tiene un rgimen idntico. *a persistencia de esta categor)a en la doctrina moderna se debe a la necesidad de constituir un instrumento que permite suplir las deficiencias de la construccin tcnica de la nulidad, a+adiendo nuevos supuestos o para facilitar su ejercicio procesal. Esta categor)a de invalidez por encima de la nulidad absoluta se confunde con sta ante la falta de una regulacin en la *0J-A . En la jurisprudencia, algunas sentencias afirman la inaceptabilidad del acto ine,istente y otras parecen asimilar el acto ine,istente a los actos radicalmente nulos en supuestos de incompetencia manifiesta.

3. La nulidad de pleno derec*o. An+lisis de los supuestos legales

El acto nulo de pleno derec(o es aqul que, por estar afectado de un vicio especialmente grave, no debe producir efecto alguno y, si lo produce, puede ser anulado en cualquier momento sin que a esa invalidez pueda oponerse la subsanacin del defecto o el transcurso del tiempo. Doctrinalmente se (an se+alado diversas infracciones gravesD la ostensibilidad del vicio, la carencia total de un elemento esencial o la contradiccin con el orden p.blico. El art. ;: *0J-A se+ala los supuestos de nulidad de pleno derec(o de los actos administrativosD A3 Actos .#e lesionen los de ec2os 4 li%e tades s#sce$ti%les de am$a o constit#cional. 'e refuerza la proteccin de los derec(os fundamentales, que ya gozan de una especial garant)a procesal, incluido el recurso de amparo ante el &ribunal onstitucional. Estos son los derec(os incluidos entre los arts. 45 y 89 E. 53 Actos dictados $o "ano manifiestamente incom$etente $o a&n de la mate ia 4 del te ito io. *a incompetencia es manifiesta cuando se invaden las competencias de otros poderes del Estado y cuando por razn de materia o territorio se observa la incompetencia de forma patente y palpable. *a incompetencia jer%rquica slo entra en los casos muy graves, los leves no porque pueden convalidarse los actos por el superior jer%rquico #art. ;E.8 *0J-A $. C3 Actos de contenido im$osi%le. Este supuesto entra en el terreno m%s de la doctrina que de la realidad. 'er)an actos imposibles nombrar funcionario a una persona ya fallecida, un acto ininteligible o revocar un acto ya anulado. D3 Actos constit#ti!os de inf accin $enal o dictados como consec#encia de 6sta. Deben ser actos realizados por funcionarios y sus superiores tipificados en el digo -enal o en las leyes penales especiales, no bastando las infracciones administrativas o disciplinarias. <na vez (aya sentencia penal #por parte de los tribunales penales y no administrativos$, el acto debe ser anulado. 'in embargo, se reconoce una competencia prejudicial a los tribunales contencioso!administrativos para analizar slo la anulacin del acto, sin prejuzgar condena penal o imputacin a persona alguna. E3 Actos dictados con falta total de $ ocedimiento o de las no mas .#e i"en a los "anos cole"iados. El defecto de forma puede referirse a la falta del procedimiento o al cambio del procedimiento establecido, en su totalidad o en determinadas formas o requisitos. *as reglas esenciales m%s importantes de los rganos colegiados son la convocatoria, el orden del d)a, la composicin del rgano y el qurum de asistencia y votacin. )3 Actos e7$ esos o $ es#ntos cont a ios al o denamiento $o los .#e se ad.#ie en fac#ltades o de ec2os sin tene los e.#isitos esenciales. *as *ey e,tiende la invalidez total a los actos e,presos contrarios al ordenamiento cuando de ellos se deduce que se adquieren facultades o derec(os sin los requisitos esenciales para su adquisicin. >o basta que el acto sea contrario al ordenamiento, sino que

4:

48 adem%s (a de darse la ausencia de determinadas circunstancias subjetivas en el beneficiado por el acto. 83 C#al.#ie ot o .#e se esta%le&ca e7$ esamente en #na dis$osicin le"al. Deben contenerse en normas con rango de *ey #estatal o autonmica$ y no en reglamentos. 93 La n#lidad adical de las dis$osiciones administ ati!as. El art. ;:.: *0J-A se+ala que tambin ser%n nulas de pleno derec(o las disposiciones administrativas que vulneren la E, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la *ey, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derec(os individuales.

4. Anula'ilidad e irregularidad no invalidante

*a anulabilidad se (a convertido en la regla general de la invalidez, al disponer el art. ;8.4 *0J-A que son anulables los actos de la Administracin que incurran en cualquier infraccin del ordenamiento jur)dico, incluso la desviacin de poder. Estos vicios son convalidables por la subsanacin de los defectos de que adolecen y por el transcurso del tiempo establecido para la interposicin de los recursos administrativos. >o todas las infracciones del ordenamiento jur)dico originan vicios que dan lugar a la anulabilidad. De stos (ay que e,ceptuar los supuestos de i e"#la idad no in!alidante que comprende las actuaciones administrativas realizadas fuera del tiempo establecido #slo ser%n nulas si el plazo est% impuesto en la norma y si as) lo impusiera la naturaleza del trmino$ y los defectos formales que no son indispensables para alcanzar el fin propuesto o produzcan indefensin en los interesados.

5. El principio de restricci#n de la invalide(! convalidaci#n" incomunicaci#n y conversi#n

*a *0J-A , congruentemente con la aplicacin restrictiva de la invalidez y la preferencia de la anulabilidad, impone una serie de normas para reducir al m)nimo las consecuencias fatales de la patolog)a de los actos administrativos. El art. ;E admite la con!alidacin de los actos anulables subsanando los vicios de que adolezcan. En todo caso, los efectos del acto convalidatorio slo se producen desde la fec(a de ste .ltimo. *a convalidacin de la incompetencia jer%rquica deber% efectuarse por ratificacin del rgano superior y la convalidacin por falta de autorizaciones administrativas se producir% cuando se otorgue legalmente dic(a autorizacin por el rgano competente. *a incom#nicacin de la nulidad se admite tanto de actuacin a actuacin dentro de un mismo procedimiento #la invalide# de un acto no implicara la de los sucesivos en el procedimiento que sean independientes del primero$ como de elemento a elemento dentro de un mismo acto administrativo #la nulidad o anulabilidad en parte del acto no implicar la de las partes del mismo independientes de aquella$. onsecuencia de ambas reglas es el deber del rgano que declare la nulidad de conse !acin de aquellos actos y tr%mites cuyo contenido se (ubiera mantenido de no (aberse realizado la infraccin origen de la nulidad. *a con!e sin es una tcnica mediante la cual un acto inv%lido puede producir otros efectos v%lidos distintos de los previstos por su autor, ya que seg.n el art. ;A los actos nulos o anulables que, sin embargo, contengan los elementos constitutivos de otro distinto producirn los efectos de "ste.

6. La anulaci#n de los actos inv+lidos por la Administraci#n

A la declaracin de invalidez puede llegarse por iniciativa de los interesados canalizada por los correspondientes recursos administrativos o judiciales ante la Jurisdiccin contencioso! administrativa. Al margen de estas v)as de recurso, el principio de legalidad obliga a la Administracin a reaccionar frente a cualquiera de sus actos que contradigan al ordenamiento acomod%ndolos a aqul. *a Administracin siempre puede y debe volver sobre sus actuaciones con independencia de que el vicio que origina la invalidez sea la nulidad o la simple anulabilidad. El .nico impedimento ser)a que el acto (ubiera sido confirmado por sentencia firme.

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45 En los actos limitativos o de gravamen o negadores de derec(os no (ay impedimento para declarar su invalidez. Esto cambia cuando se trata de la revisin o anulacin de actos administrativos inv%lidos que (an creado y reconocido derec(os a favor de terceros que se encuentran en posesin y disfrute de los mismos. En estos casos, la Administracin debe recurrir a la Justicia para anular estos actos declarativos de derec(os a travs de lo que se (a llamado el proceso de lesividad. El acto mantiene su validez (asta que una sentencia judicial declare su nulidad. *a *0J-A (a ampliado las posibilidades anulatorias de la Administracin. *a garant)a de la tutela judicial efectiva obliga a la Administracin a seguir la v)a de la lesividad cuando quiere ir en contra de sus propios actos. 'e e,igi en la *ey de -rocedimiento Administrativo de 47AB el dictamen favorable del onsejo de Estado para declarar la nulidad de los actos nulos de pleno derec(o. *a *0J-A mantiene en l)neas generales la regulacin anterior para la revisin de los actos nulos, que podr%n ser anulados en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del $onsejo de 'stado u rgano consultivo equivalente de la $om. Autnoma, si lo ubiere #art. 49:.4$, con previsin de indemnizaciones de da+os y perjuicios a los interesados si la Administracin (a sido causante de los vicios origen de la nulidad. 'in embargo, para los actos anulables, actos con un grado inferior de nulidad a la nulidad de pleno derec(o, se admite su anulacin y el consiguiente desconocimiento de los derec(os dentro del plazo de 5 a+os desde que fueron dictados, siempre que infrinjan gravemente normas de rango legal o reglamentario, pero se disminuye la garant)a, pues no es necesario que el dictamen del onsejo de Estado u rgano consultivo de la . Autnoma sea favorable a la anulacin. 'orprendentemente, los vicios m%s ostensibles del acto administrativo, que dan lugar a la nulidad de pleno derec(o, tienen m%s garant)as que los actos simplemente anulables. Adem%s, no se dice nada de los da+os y perjuicios en los actos anulables. *gicamente, para conseguir la anulacin de un acto declarativo de derec(os, la Administracin tratar% siempre de calificar la invalidez del acto dentro de su grado menor, la anulabilidad. *a Le4 8ene al T i%#ta ia tiene un rgimen de anulacin con menores garant)as para los contribuyentes, aunque se (a reformado bastante en los .ltimos a+os. El proceso de lesividad, que implica someter al juez la pretensin invalidatoria de la Administracin, est% previsto para los actos administrativos declarativos de derec(os. Aunque tambin puede aplicarse a los contratos administrativos. *a *ey no e,ige a(ora de forma e,presa la lesin econmica, pero normalmente se dar% una lesin de esta naturaleza o de otra para el inters p.blico y constituir% el inters, el motor que tire de la Administracin (acia la anulacin del acto. El proceso de lesividad se inicia con la declaracin, motivada, que debe realizar el rgano de cada Administracin competente en la materia, y deber% adoptarse en el plazo de 5 a+os desde que se dict el acto de referencia. El interesado participar% en el proceso y no puede recurrir su inicio. El que un acto sea inv%lido, de pleno derec(o o anulable, no quiere decir que deba ser necesariamente invalidado, ya que es posible que la adecuacin del acto al ordenamiento genere una situacin todav)a m%s injusta. *a *0J-A se+ala en su art)culo 49; que las facultades de revisin no podrn ser ejercitadas cuando por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derec o de los particulares o a las leyes. uando la anulacin sigue adelante (ay que considerar los efectos invalidatorios sobre los derec(os reconocidos o las prestaciones efectuadas. Es aplicable en este caso el cdigo ivil cuando se+ala que, sobre las consecuencias de la anulacin de los contratos, son decisivas la buena fe y la falta de culpa para la devolucin de las prestaciones recibidas.

7. La revocaci#n de los actos administrativos

A diferencia de la anulacin o invalidacin que implica la retirada del acto por motivos de legalidad, la revocacin equivale a su eliminacin o derogacin por motivos de oportunidad o de conveniencia administrativa. El acto es legal pero la Administracin decide dejarlo sin efecto.

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4A *a revocacin encuentra un l)mite en el respeto de los derec(os adquiridos. *a potestad revocatoria es m%s amplia cuando incide sobre actos que afectan .nicamente a la organizacin administrativa o que son perjudiciales o gravosos para los particulares # e!ocacin de actos de " a!amen 4 sancionado es$. El art. 49A.4 *0J-A se+ala que las AA-- podr%n revocar en cualquier momento sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocacin no constituya dispensa o e,encin no permitida por las leyes, o sea contraria al principio de igualdad, al inters p.blico o al ordenamiento jur)dico. Adem%s, es preciso que la revocacin favorezca los intereses p.blicos y que no perjudique a terceros. *os problemas m%s graves de revocacin se presentan cuando la Administracin pretende la e!ocacin de los actos decla ati!os de de ec2os #autorizaciones, concesiones, nombramientos, etc.$. En estos casos, se acepta la legitimidad de la revocacin pero se cuestionan las causas, los motivos y el derec(o a indemnizacin. Ja se (a comentado antes el art. 49; de la *0J-A , pero est% claro que la revocacin es admisible cuando est% prevista en el propio acto o en la norma #nuevos criterios, nueva legislacin, caducidad, circunstancias imprevistas$. El titular del derec(o revocado tendr% o no derec(o a indemnizacin en funcin de las causas que determinan la revocacin y de la naturaleza del derec(o afectado. >o (abr% indemnizacin si es una revocacin por incumplimiento de las condiciones. ') es indemnizable la revocacin cuando la causa legitimadora de la revocacin es la adopcin de nuevos criterios de apreciacin sobre el inters p.blico a los que responde el acto revocatorio, como ocurre con la revocacin o rescate de las concesiones. El acto revocatorio debe decidir tanto sobre la retirada del acto primitivo como sobre la indemnizacin misma. *a *0J-A no se+ala un plazo espec)fico, pero pro(ibe que las facultades de revisin se ejerciten cuando por prescripcin, por el tiempo transcurrido u otras circunstancias su ejercicio resultare contrario a la equidad o al derec(o de los particulares.

4A

4;

TEMA :; EL <ROCEDIMIENTO Y LOS REC+RSOS ADMINISTRATIVOS

1. La regulaci#n del procedimiento administrativo
*a diversidad de regulaciones sobre procedimientos administrativos provoc una corriente favorable a la unificacin de las reglas de procedimiento, lo que (izo la *ey de -rocedimiento Administrativo de 47AB. Esta *ey, aparte de los aspectos procesales o procedimentales propiamente dic(os #iniciacin, ordenacin, instruccin, terminacin, ejecucin, trminos y plazos, informacin, documentacin y registro de documentos$ tambin regul el sistema garantizador en v)a gubernativa #revisin de oficio, recursos administrativos y reclamaciones previas a la v)a judicial$, estableci una ordenacin general sobre los rganos administrativos #delegacin, avocacin, conflictos de atribuciones, abstencin y recusacin, rganos colegiados$, determin el rgimen jur)dico de los actos administrativos #requisitos, eficacia, invalidez, ejecucin$ y dise+ algunos procedimientos especiales #procedimiento sancionador, elaboracin de disposiciones generales$. &anto la E como la *ey de Fases de 0gimen *ocal se+alan que las AA y las Entidades locales deben regirse por la legislacin estatal en esta materia. *a *0J-A de 477: #reformada parcialmente, y en algunos aspectos importantes, por *ey 5677$ absorbe la mayor parte de los contenidos de la *ey del AB, aunque no la deroga. *a *0J-A (a sido seguida del dictado de numerosos reglamentos por todas las AA--. <nos (an sido reglamentos de car%cter general #potestad sancionadora, subvenciones p.blicas, autorizaciones, responsabilidad patrimonial$ y otros (an sido de car%cter sectorial #gestin de personal, procedimientos sancionadores, derec(os econmicos$. :. *os sujetos del procedimiento administrativo. El titular de la competencia. Abstencin y recusacin El protagonista m%,imo del procedimiento administrativo es un rgano de la Administracin -.blica. De otra parte, est%n los sujetos pasivos, interesados o afectados por el procedimiento. *a *0J-A dedica a los rganos que instruyen y resuelven los procedimientos diversos preceptos, que tratan de la creacin de rganos administrativos #art. 44$, de las competencias y de su transferencia #arts. 4:!4E$, de los medios para su ejercicio, coordinacin y solucin de conflictos #arts. 4B!:4$ y del rgimen y funcionamiento de los rganos colegiados #arts. ::!:E$. El art. :B *0J-A se+ala como ca#sas de a%stencin, que obligan al titular del rgano a separarse del e,pediente y que tambin permiten al rgano superior ordenar al inferior que se abstenga de intervenir, las siguientesD a$ &ener inters personal en el asunto de que se trate, ser administrador de sociedad interesada o tener litigios pendientes con alg.n interesado. b$ &ener parentesco dentro del 5K grado o afinidad dentro del :K con cualquiera de los interesados, administradores de sociedades interesadas o asesores y representantes legales. c$ &ener amistad )ntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas mencionadas anteriormente. d$ Iaber intervenido como perito o testigo en el procedimiento. e$ &ener relacin de servicio con persona f)sica o jur)dica interesada o (aberle prestado servicios profesionales. *a no abstencin dar% lugar a responsabilidad, pero no implicar% necesariamente la invalidez de los actos en que (ayan intervenido #art. :B.8$. -or las mismas causas, los interesados en el procedimiento podr%n promover la ec#sacin del titular del rgano en cualquier momento del procedimiento y por escrito se e,presar% la causa o causas en que se funda. 'i el recusado manifiesta que la causa alegada se da, el superior le sustituir% inmediatamente. 'i el recusado niega la causa de recusacin, el superior resolver% en el plazo de tres d)as, previos los informes y comprobaciones oportunas. ontra las resoluciones adoptadas no cabr% recurso, sin perjuicio de alegar la recusacin al

4;

4E interponer el recurso, administrativo o contencioso!administrativo, contra el acto que termine el procedimiento.

3. La iniciaci#n del procedimiento administrativo

El procedimiento administrativo se inicia de oficio o a solicitud o denuncia de persona u otra Administracin -.blica interesada. *o decisivo en la iniciacin de oficio es el acuerdo del rgano competente, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, peticin razonada de otros rganos o por denuncia #art. ;7$. *a iniciacin del e,pediente es un acto de tr%mite no susceptible, en principio, de recurso independiente del acto final resolutorio. *a *ey admite que, como cautela antes de la iniciacin de un e,pediente, el rgano competente abra un $e ,odo de info macin $ e!ia con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el e,pediente. El derec(o a instar la iniciacin de los procedimientos tiene como presupuesto la obligacin de resolver de todas las administraciones p.blicas sobre cuantas solicitudes formulen los interesados, e,ceptuando los procedimientos de prescripcin, caducidad, renuncia o acuerdo. El procedimiento se inicia con un escrito en que deber%n constar el nombre, apellidos y domicilio del interesado, persona que le represente y medio preferente o lugar a efectos de notificaciones. Deber%n constar tambin los (ec(os, razones y peticin en que se concrete la solicitud y el rgano o unidad administrativa a la que se dirige. 'e admite la solicitud formulada en un solo escrito por varias personas cuando las pretensiones tengan un contenido y fundamento similar o idntico, salvo que las normas reguladoras de los procedimientos espec)ficos dispongan otra cosa. De los escritos que presenten los interesados podr%n e,igir co$ias selladas y la devolucin de los documentos originales. En cuanto a las v)as o formas de $ esentacin de las solicit#des, lo normal es presentar las instancias ante el rgano que (a de resolverla. Al tiempo, la *ey facilita la recepcin de instancias en los registros de cualquier administracin p.blica #Adm. /eneral del Estado, AA, Entidades *ocales o representaciones diplom%ticas$. 0ecibida la instancia, el rgano competente puede requerir al interesado para subsanar faltas o aportar nuevos documentos, que deber% realizar en un plazo de 49 d)as, si no lo (ace se arc(ivar% la peticin. El rgano competente podr% adoptar, de oficio o a instancia de parte, las medidas $ o!isionales que considere oportunas para asegurar la eficacia de la resolucin que pudiera recaer, siempre y cuando e,istan suficientes elementos de juicio para ellos y cuando no se causen perjuicios irreparables a los interesados o se violen derec(os amparados por las leyes #art. E: *0J-A $.

4. La tramitaci#n e instrucci#n del procedimiento administrativo

1niciado el procedimiento, la Administracin desarrollar% los actos de instruccin necesarios para la determinacin, conocimiento y comprobacin de los datos, en virtud de los cuales debe pronunciarse la resolucin. Estos actos se realizar%n de oficio por el rgano que tramite el procedimiento, sin perjuicio del derec(o de los interesados a proponer aquellas actuaciones que requieran su intervencin o constituyan tr%mites legal o reglamentariamente establecidos #art. EB.4 *0J-A $. *a aportacin de (ec(os y datos, que es la funcin primordial de esta fase del procedimiento, tiene lugar a travs de diversas tcnicas como son las alegaciones de los interesados, el tr%mite de informacin p.blica, los informes, las pruebas y el tr%mite de audiencia. A3 Las ale"aciones esc itas 4 a$o tacin de doc#mentos= !ista o al 4 t -mite de info macin $>%lica. *as alegaciones son declaraciones de ciencia o conocimientos que formulan los interesados en cualquier momento del procedimiento, y siempre con anterioridad al trmite de audiencia . Adem%s, podr%n aportarse documentos y otros elementos de juicio que podr%n ser tenidos en cuenta por el rgano administrativo. Aunque la *0J-A no regula la vista oral, s) lo (acen la *ey de 47AB #en su parte no derogada$ y la *ey de -rocedimiento Econmico!administrativo, pero es de un uso muy infrecuente. El

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4B tr%mite de info macin $>%lica supone la llamada p.blica a opinar sobre cuestiones de (ec(o o de derec(o a cualquier persona, sea o no interesada en el procedimiento. El art. B; *0J-A se+ala que la informacin p.blica se abre cuando la naturaleza del procedimiento as) lo requiera y se anunciar% en el F"E, F" om. Autnoma o en el F" de la -rovincia, a fin de que cuantos tengan inters en el asunto puedan e,aminar el e,pediente entero o la parte del mismo que se acuerde. Huienes presenten alegaciones u observaciones tienen derec(o a obtener de la Adm. una respuesta razonable. *a incomparecencia en este tr%mite no impide presentar los recursos procedentes contra la resolucin definitiva del procedimiento. 53 Info mes. 'on actuaciones administrativas a cargo, normalmente, de rganos especializados que sirven para ilustrar #tcnica o jur)dicamente$ al rgano decisor. >o se consideran actos administrativos por lo que no son impugnables. *a *ey autoriza que para la resolucin del procedimiento se soliciten todos aquellos informes #preceptivos o no$ necesarios para resolver. *a autoridad titular de la competencia decide libremente sin tener que atenerse a los trminos del dictamen, pero el informe tiene una configuracin diversa si es vinculante. *a *ey tambin dice que, salvo disposicin e,presa, los informes ser%n facultativos y no vinculantes. 'i los informes son preceptivos y determinantes para la resolucin, deben presentarse en el plazo previsto. C3 La $ #e%a. Es aquella actividad que se desarrolla durante el procedimiento para acreditar la realidad de los (ec(os y la vigencia y e,istencia de las normas aplicables, cuando lo uno y lo otro sean presupuestos ineludibles de la resolucin que (a de dictarse. O%/eto de $ #e%a no son m%s que los (ec(os controvertidos, es decir, aquellos sobre los que no (ay acuerdo entre ambas partes, no siendo necesario probar la e,istencia y vigencia de las normas jur)dicas aplicables, e,cepto las normas consuetudinarias o las e,tranjeras, adem%s de las de las AA o municipales. En cuanto a la ca "a de la $ #e%a no (ay reglas espec)ficas. *a *0J-A prescribe slo la obligatoriedad de un per)odo probatorio para cuando la Adm. no crea los (ec(os alegados por los interesados o as) lo e,ija el procedimiento. *a carga de la prueba no puede ser la misma para todos los procedimientos administrativos dada su variedad. El &' (a dic(o que en los procesos sancionadores #presuncin de inocencia$ la carga de la prueba pesa en e,clusiva sobre quien acusa, mientras que en los procesos arbitrales, la carga de la prueba cae del lado del actor que debe probar los (ec(os constitutivos del derec(o que reclama. En cuanto a los medios de $ #e%a, la *ey admite cualquier medio de prueba, aunque el instructor puede rec(azarlas motivadamente si son manifiestamente improcedentes o innecesarias. *a !alo acin de la $ #e%a es libre, aunque esto no debe suponer la estimacin de pretensiones o condenas sin base probatoria. D3 El t -mite de a#diencia 4 !ista. El art. B5 *0J-A dispone que una vez instruidos los procedimientos, y antes de redactar la propuesta de resolucin, el instructor e,pondr% el e,pediente a los interesados para que puedan alegar y presentar nuevos documentos. Este es un tramite obligatorio, ya que su omisin es una causa de nulidad porque produce la indefensin de los interesados. 'lo puede prescindirse de l si no figura en el procedimiento o no se tienen en cuenta otros (ec(os o alegaciones que las aducidas por el interesado. El per)odo de alegaciones es entre 49 y 4A d)as, aunque los interesados pueden manifestar no efectuar alegaciones o aportar nuevos documentos.

5. La terminaci#n del procedimiento administrativo

*a *0J-A regula #arts. BE y BB$ como modos o causas de terminacin del procedimiento la resolucin, el desistimiento, la renuncia al derec(o en que se funde la solicitud, la declaracin de caducidad, la imposibilidad material de continuar el procedimiento y la terminacin convencional. *a esol#cin e,presa es el acto administrativo que implica una manifestacin de voluntad que decidir% todas las cuestiones planteadas y aquellas otras derivadas del mismo. *as resoluciones contendr%n la decisin que ser% motivada en los caos que determine la *ey. De e,istir informes o dict%menes, stos motivar%n la resolucin cuando se incorporen al te,to de la misma. 'e e,presar%n los recursos que contra la misma procedan, el rgano

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47 administrativo o judicial ante el que (ubieran de presentarse y el plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan interponer cualquier otro que estimen procedente. En :K lugar, el procedimiento puede cumplir su fin por te minacin con!encional #acuerdos, pactos, convenios o contratos, con personas f)sicas o jur)dicas$. *os convenios pueden necesitar la convalidacin por parte de otras administraciones y respetar otras normas legales. En tercer lugar, el procedimiento puede terminar por desistimiento, porque el interesado desista de su peticin o instancia, lo que significa que se aparta del procedimiento, pero no renuncia del derec(o ejercitado a travs de l. *a en#ncia va m%s all% e implica la renuncia efectiva al derec(o que se (ab)a ejercitado, razn por la que el procedimiento deja de tener sentido. &anto el desistimiento como la renuncia podr%n (acerse por cualquier medio que permita su constancia. 'e declarar% concluso el procedimiento, salvo que (ubiera terceros interesados e instasen a su continuacin o el procedimiento entra+a inters general o es necesario sustanciar el procedimiento para su definicin y esclarecimiento. -or .ltimo, la cad#cidad tiene lugar cuando el procedimiento se paraliza por causa del interesado, en cuyo caso la Adm. le advertir% inmediatamente que, transcurridos tres meses, se producir% la caducidad, con arc(ivo de las actuaciones. *a caducidad puede ser recurrida y posee un car%cter cuasi!sancionador frente al interesado negligente. *a caducidad del procedimiento se dar% sobre la base de aquellas circunstancias especialmente calificadas o la imposibilidad material de continuar. El art. 7:.: *0J-A se+ala que la caducidad no producir% la prescripcin de las acciones del particular o de la Administracin, pero los procedimientos caducados no interrumpen el plazo de prescripcin. En todo caso, la caducidad no produce efecto alguno en el supuesto de que la cuestin suscitada afecte al inters general o sea conveniente sustanciarla para su definicin y esclarecimiento #art. 7:.8 y .5$.

6. ,')eto y clases de recursos administrativos

*os recursos administrativos suponen una primera v)a de revisin de la actividad administrativa ante la propia Administracin a instancia de los particulares lesionados en sus derec(os o intereses. Adem%s, pretenden impedir que la Adm. resulte enjuiciada sorpresivamente ante los &ribunales contencioso!administrativos, civiles o laborales, otorg%ndole un plazo de refle,in y respiro. El recurso administrativo tiene una doble perspectivaD 4$ la de garant)a del particular afectado, al que se permite alegar o discutir la validez u oportunidad de un acto administrativo2 y :$ la de privilegio de la Administracin, que con ese filtro puede retrasar en su favor el enjuiciamiento por los &ribunales de sus actos y conductas. En cuanto a las clases de ec# sos, la importante reforma de la *0J-A en 4777 (a reintroducido el ec# so de e$osicin y (a vuelto a llamar al recurso ordinario ec# so de al&ada. 'e mantiene el ec# so e7t ao dina io de e!isin para determinadas circunstancias. El art. 49E.: *0J-A se+ala adem%s que las leyes podr%n sustituir el recurso de alzada por otros procedimientos de impugnacin, reclamacin o arbitraje, ante rganos colegiados o comisiones espec)ficas respet%ndose siempre los principios, garant)as y plazos a los ciudadanos. *a *ey de la Jurisdiccin ontencioso!Administrativa de 477B (a derogado la comunicacin previa al rgano que dict el acto impugnado de la intencin de interponer un recurso contencioso!administrativo. ontra las disposiciones administrativas de car%cter general #reglamentos$ no cabe recurso alguno en v)a administrativa, s) contra un acto que se funde en la nulidad de alguna disposicin administrativa de car%cter general. El art. 497 *0J-A dice, tras su modificacin en 4777, que ponen fin a la v)a administrativaD - *as resoluciones de los recursos de alzada. - *as resoluciones de los procedimientos de impugnacin #art. 49E.:$. - *as resoluciones de los rganos administrativos que carezcan de superior jer%rquico, salvo que una *ey establezca lo contrario.

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:9 *as dem%s resoluciones de rganos administrativos cuando una disposicin as) lo establezca. - *os acuerdos, pactos, convenios o contratos que se consideren finalizadores del procedimiento. &odos los recursos deber%n e,presar el nombre, apellidos e identificacin del recurrente2 el acto que se recurre y la razn de la impugnacin2 el lugar, la fec(a, la firma del recurrente y un lugar a efectos de notificaciones2 el rgano o unidad administrativa al que se dirige2 y otras particularidades que puedan e,igirse por disposiciones espec)ficas. El error en la calificacin del recurso no ser% obst%culo para su tramitacin, siempre que se deduzca su verdadero car%cter. *a interposicin de cualquier recurso #art. 444$, e,cepto en los casos en que una disposicin diga lo contrario, no suspender% la ejecucin del acto impugnado. Aunque el rgano a quien competa resolver el recurso, previa ponderacin razonada, podr% suspender de oficio o a solicitud del recurrente la ejecucin del acto impugnado si pudieran causarse perjuicios de imposible o dif)cil reparacin o que la impugnacin se base en alguna de las causas de nulidad de pleno derec(o. Al mismo tiempo que la suspensin, podr%n adoptarse las medidas cautelares necesarias para asegurar la proteccin del inters p.blico o de terceros y la eficacia de la resolucin o el acto impugnada. 'i (an de tenerse en cuenta nuevos (ec(os o documentos, se abrir% un plazo de alegaciones. >o se tendr%n en cuenta los (ec(os, documentos o alegaciones que no se realicen en el plazo previsto. *a resolucin del recurso estimar% en todo o en parte o desestimar% las pretensiones formuladas en el mismo o declamar% su inadmisin. *a resolucin ser% congruente con las peticiones formuladas por el recurrente, sin que en ning.n caso pueda agravarse su situacin inicial. -

7. El recurso de reposici#n
*os actos administrativos que pongan fin a la v)a administrativa podr%n ser recurridos potestativamente en reposicin ante el mismo rgano que los (ubiera dictado o ser impugnados directamente ante el orden jurisdiccional contencioso!administrativo. 'i se interpone el recurso de reposicin, no puede interponerse recurso contencioso!administrativo (asta la resolucin e,presa o desestimacin presunta del recurso #art. 44;$. El plazo para la interposicin del recurso de reposicin oscilar% entre uno y tres meses, seg.n las circunstancias. El plazo m%,imo para dictar y notificar la resolucin del recurso ser% de un mes. ontra la resolucin de un recurso de reposicin no podr% interponerse de nuevo dic(o recurso, slo el recurso e,traordinario de revisin #si procede$ y el recurso contencioso! administrativo.

$. El recurso de al(ada
*as resoluciones y actos administrativos que no pongan fin a la v)a administrativa podr%n ser recurridos en alzada ante el rgano superior jer%rquico del que los dict. A estos efectos, los rganos que act.en con autonom)a funcional se considerar%n dependientes del rgano al que estn adscritos o del que (aya nombrado al presidente de los mismos. El recurso podr% interponerse ante el rgano que dict el acto que se impugna #que lo remitir% al competente junto al e,pediente y su informe$ o ante el competente para resolverlo. El plazo para la interposicin del recurso es de un mes si el acto es e,preso y de tres si no lo fuera. 'i no se interpone el recurso, el acto ser% firme a todos los efectos. *a resolucin del recurso de alzada deber% realizarse en tres meses, si no (ay resolucin se deber% entender desestimado el recurso, salvo que el recurso ya se realice por un silencio administrativo anterior. ontra la resolucin del recurso de alzada no cabr% ning.n otro recurso administrativo, salvo el recurso e,traordinario de revisin en los casos que procedan.

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%. El recurso de revisi#n
El recurso e,traordinario de revisin podr% interponerse contra los actos firmes en v)a administrativa ante el rgano administrativo que los dict, que tambin ser% el competente para su resolucin, cuando se d alguna de estas circunstancias #art. 44B.4 *0J-A $D - Hue se (ubiera producido un error de (ec(o, resultante de los documentos incorporados al e,pediente. - Hue aparezcan documentos de valor esencial para la resolucin del asunto que, aunque sean posteriores, evidencien el error de la resolucin recurrida. - Hue en la resolucin (ayan influido esencialmente documentos o testimonios declarados falsos por sentencia judicial firme. - Hue la resolucin se (ubiese dictado como consecuencia de prevaricacin, co(ec(o, violencia u otras conductas punibles y as) se (aya declarado en sentencia judicial firme. El recurso e,traordinario de revisin se interpondr% cuando se trate de la primera causa dentro del plazo de 5 a+os. En los dem%s casos, el plazo ser% de tres meses a contar desde el conocimiento de los documentos o desde que la sentencia judicial qued firme. El rgano competente para la resolucin podr% acordar motivadamente la inadmisin a tr%mite cuando el mismo no se funde en alguna de las causas previstas en el art. 44B.4 o en el supuesto de que se (ubiesen desestimado en cuanto al fondo otros recursos iguales. El rgano al que corresponde conocer del recurso e,traordinario de revisin debe pronunciarse en un plazo de tres meses desde la interposicin del recurso sobre la procedencia del recurso y sobre el fondo de la cuestin resuelta por el acto recurrido. 'i no se dicta y notifica resolucin alguna en plazo, el recurso se entiende desestimado, quedando abierta la v)a judicial.

1-. Las reclamaciones econ#mico.administrativas

'on los recursos administrativos en materia tributaria, que se rigen por unas normas espec)ficas, que se encuentran en la *ey /eneral &ributaria. *as reclamaciones econmico! administrativas se encomiendan a unos rganos colegiados integrados por funcionarios de la propia Iacienda y estructurados en dos niveles, el &ribunal entral y los &ribunales 0egionales #de %mbito territorial coincidente con el de las AA$. *a v)a econmico!administrativa es el equivalente a los recursos administrativos para la materia tributaria y es necesario agotarla para poder acudir a la v)a contencioso!administrativa. En esta v)a se sustancian materias estrictamente tributarias y afines relacionadas con cobros y pagos del &esoro #gestin, recaudacin e inspeccin de los tributos tanto estatales como autonmicos2 pago de pensiones y derec(os pasivos2 ingresos de las Iaciendas *ocales$. *os &ribunales 0egionales conocen en primera o .nica instancia seg.n la cuant)a. El &ribunal Econmico!Administrativo entral conoce en .nica instancia de los recursos contra actos de los rganos centrales del =. de Iacienda u otros como la Agencia &ributaria y en segunda instancia conoce de los recursos de alzada que se interpongan contra las resoluciones de los &ribunales regionales y de los recursos e,traordinarios de revisin. El =inistro de Econom)a y Iacienda conoce de las reclamaciones que en que deba o)rse al consejo de Estado, de las que considere el &ribunal entral que deba resolver y del recurso e,traordinario de revisin cuando l mismo (ubiese dictado el acto recurrido. *a v)a econmico!administrativa se adecua en general a los principios generales regulados en la *0J-A , aunque ofrece algunos rasgos peculiares #recurso de reposicin, la legitimacin activa y la suspensin siempre favorable al recurrente$.

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TEMA :: LAS )ORMAS DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

1. Las clases de la actividad administrativa
*a actividad administrativa supone analizar la intensidad de la intervencin del Estado en cada sector de la vida social, cuya incidencia es diversa seg.n sea la modalidad de la intervencin elegida. El Derec(o Administrativo es una disciplina jur)dica a la que no le corresponde teorizar en abstracto sobre cu%les deben ser los fines del Estado o de la Administracin, esto son cuestiones ideolgicas, pol)ticas e (istricas. *a clasificacin m%s usual de la actividad administrativa es aquella que la divide a partir de los fines, sectores o materias. &ambin es fundamental el criterio del efecto que la actividad administrativa causa en la libertad de accin y los derec(os de los particulares y que permite distinguir entre acti!idad de limitacin o de $olic,a #restringiendo la libertad, los derec(os o la actividad de los particulares$, acti!idad de fomento #estimulando e incentivando el ejercicio de la actividad de los particulares$ y acti!idad de $ estacin o de se !icio $>%lico #la Administracin realiza determinadas prestaciones a los particulares. -or ejemplo, sanidad, transporte o educacin$. *a *ey de Fases de 0gimen *ocal y el 0eglamento de 'ervicios de las orporaciones *ocales avalan esta divisin tripartita al regular la intervencin administrativa en tres sectoresD polic)a, fomento y servicio p.blico. >o obstante, estas tres formas no agotan la realidad de la actividad de la Adm. espa+ola, ya que parece obligado separar de la actividad administrativa de limitacin o de polic)a la acti!idad administ ati!a sancionado a, ya que no restringe ning.n derec(o puesto que el Derec(o se (a vulnerado por los particulares. *a acti!idad a %it al y de mediacin de la Administracin es cada vez m%s e,tensa. En este caso, la Adm. no restringe derec(os, ni da prestaciones ni fomenta nada, sino que arbitra entre pretensiones contrarias de los particulares. >ormalmente, las formas de la actividad administrativa operan en todos los campos de intervencin de la Administracin, aunque pueden estar presentes en diversa medida. *as tcnicas e,puestas son modos e,ternos de actividad de la Administracin, adem%s tambin desarrolla una acti!idad inte io o efle7i!a sobre su propia estructura #teor)a de la organizacin, de los funcionarios y de los contratos administrativos$. "tros autores (an a+adido la acti!idad de $lanificacin, que puede ser muy diversa #planes, programas de actuacin, compromisos$. &ambin se (a difundido una clasificacin que distingue entre la actividad /# ,dica= mate ial o t6cnica, seg.n se e,teriorice o no la intervencin administrativa en actos formales o simplemente materiales. -or .ltimo, se advierte que la Administracin puede desarrollar su acti!idad a t a!6s de no mas de De ec2o $>%lico o de De ec2o $ i!ado.

2. El principio de legalidad
&oda la actividad administrativa est% sujeta al principio de legalidad, igualdad, proporcionalidad, buena fe e inters p.blico. A3 El $ inci$io de le"alidad. El art. 498 E dice que la Administracin debe actuar con sometimiento pleno a la *ey y al Derec(o, lo que supone el sometimiento al "rdenamiento jur)dico. >o toda la actividad administrativa debe ser regulada por *ey, slo aquella que comporte limitacin de derec(os y libertades de los ciudadanos. Es evidente que no es posible precisar para todos los casos el grado con que (a de e,igirse que la ley regule la materia en cuestin y el margen de desarrollo que puede dejar al poder reglamentario. *a *ey o el 0eglamento son presupuestos de la actividad administrativa, ya que no puede entenderse una actuacin material l)cita de la Administracin sin acto previo #art. 78 *0J-A $ ni tampoco acto l)cito sin una norma previa legal o reglamentaria. 53 El $ inci$io de i"#aldad. Liene impuesto por el art. 45 E. -rincipio de igualdad de condiciones y prestaciones ante la ley y derec(o a no discriminacin. C3 La $ o$o cionalidad. *os medios empleados deben corresponderse con los resultados. D3 El $ inci$io de %#ena fe. 0ige las relaciones entre la Adm. y los administrados, de la misma forma que rige las relaciones entre los particulares seg.n el digo ivil.

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:8 E3 El inte 6s $>%lico. 1nters com.n que sirve de justificacin a toda la actividad administrativa. El beneficio debe redundar en una gran parte de la sociedad. El inters p.blico tiene determinadas limitaciones, como la vida privada o el principio de igualdad.

3. La actividad administrativa de limitaci#n

-or actividad administrativa de limitacin o de polic)a se entiende aquella forma de intervencin mediante la cual la Administracin restringe la libertad o derec(os de los particulares, pero sin sustituir con su actuacin la actividad de stos. En los .ltimos a+os, la doctrina postula la sustitucin del trmino polic)a por el de actividad administrativa de limitacin. 'eg.n la *ey de Fases de 0gimen *ocal, son actividades de limitacin el dictado de ordenanzas y bandos, el sometimiento previo a licencia o control preventivo y las rdenes constitutivas de mandato para la ejecucin de un acto o la pro(ibicin del mismo. -or otra parte, no son medidas de limitacin la coaccin y la sancin, ya que operan en el %mbito del Derec(o garantizador de un orden jur)dico que (a sido perturbado. *a actividad administrativa de limitacin supone que la incidencia negativa de sta sobre la libertad de los particulares sea consecuencia del ejercicio concreto de una potestad administrativa con un acto de por medio y no efecto directo de una ley. -ueden e,istir tambin limitaciones legales #deber de informacin, nacionalizaciones, deberes fiscales$.

4. Los grados de limitaci#n en la li'ertad y derec*os de los particulares

*a actividad administrativa de limitacin de los derec(os y libertades de los administrados responde a una escala o progresin, seg.n la intensidad de la medida interventoraD - En el grado menor de la intervencin administrativa se consignar)an los deberes o cargas que la Adm. puede e,igir a los administrados de comunicar determinadas circunstancias #remisin de informacin, inscripcin en un registro p.blico, uso de un objeto, obligacin de soportar inspecciones$. - El sometimiento del ejercicio de un derec(o a una autorizacin es un punto superior de intervencin administrativa. En esta caso la Administracin constata que se dan las condiciones requeridas se cumplen #licencias de caza o pesca, permisos de conducir, licencias urban)sticas$. - El grado siguiente de limitacin lo constituye la pro(ibicin formal de (acer o la imposicin de una determinada conducta positiva #orden de cierre a determinadas (oras, vacunaciones obligatorias, servicio militar o prestacin social, pro(ibicin o imposicin de cultivos$. - "tra forma de limitacin de derec(os es tambin su sacrificio o privacin a favor de un inters p.blico mediante una indemnizacin #e,propiacin forzosa$.

5. La autori(aci#n
A3 Conce$to de a#to i&acin Es la tcnica reina del control preventivo, ya que implica condicionar el ejercicio del derec(o a una previa actividad administrativa, y supone (acer posible el ejercicio de un derec(o o facultad que ya pertenece al administrado. *a autorizacin no tiene ninguna connotacin de privilegio o e,oneracin del cumplimiento de obligaciones legales. 'eg.n el 0eglamento de adecuacin a la *0J-A de las normas reguladoras de los procedimientos de otorgamiento, modificacin y e,tincin de autorizaciones, se concibe la autorizacin no como un derec(o pree,istente sino desde la potestad autorizatoria. *a autorizacin supone un acto reglado, de forma que debe determinarse si la actividad #construccin urban)stica$ o el ejercicio del derec(o #permiso de conducir$ cumplen las e,igencias legales o reglamentarias. 53 Dife encia con la concesin En general, en todos aquellos casos en que se da una limitacin de la actividad #caza, ta,is, farmacias$ el n.mero reducido parece transmutar la idea del derec(o o posibilidad de todos los ciudadanos a ejercer una actividad o un derec(o a la contraria, el privilegio de la Administracin mediante la concesin. &anto las autorizaciones como las concesiones est%n debidamente regladas, pero debe limitarse el concepto de autorizacin a los supuestos en que

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:5 no (ay limitacin numrica de los beneficiarios ni discrecionalidad en el otorgamiento #licencia municipal para abrir un bar, permiso de conducir, licencia urban)stica$ y el de concesin a los dem%s supuestos que permiten la discrecionalidad o se limita el n.mero de beneficiarios en funcin de condiciones legales definidas. C3 Las a#to i&aciones de efecto contin#ado uando se establece sobre una autorizacin una relacin duradera y legitimante de nuevas formas de intervencin, es que se est%n (aciendo pasar por autorizaciones supuestos de concesin, o bien ocurre que se confunde el acto de autorizacin con otras tcnicas limitativas. <na cosa es la autorizacin misma y otra las condiciones y modalidades de prestacin, las sanciones aplicables y los supuestos de revocacin de la autorizacin. D3 Condicionamiento= t ansmisin 4 e7tincin de las a#to i&aciones oncibiendo la autorizacin como un acto reglado, no puede aceptarse que las autorizaciones puedan modularse discrecionalmente a travs de dete minaciones acceso ias #condicin, trmino y modo$ incidiendo sobre los efectos del ejercicio del derec(o. *as condiciones de las licencias deben estar previstas en la propia normativa que regula el permiso. *a t ansmisi%ilidad se admite en funcin del grado de personalizacin que la actividad autorizada tenga. >o pueden transmitirse las otorgadas a una persona concreta #permiso de armas$ pero s) las que se otorgan en funcin de objetos #licencias urban)sticas$ siempre que se informe a la administracin competente. *a e7tincin de las autorizaciones se produce por la ejecucin de la actividad autorizada #condiciones de obras$ o por el transcurso del plazo por el que fueron otorgadas. &ambin se e,tinguen por su revocacin o anulacin. E3 El $ ocedimiento a#to i&ato io =ediante el 0D 44EB64775 sobre procedimiento de otorgamiento, modificacin y e,tincin de autorizaciones se desarroll lo establecido en la *0J-A en la materia. *a estructura del procedimiento no puede ser m%s simpleD solicitud de autorizacin, aportacin de documentos y resolucin motivada. El plazo de resolucin de los procedimientos autorizatorios es de tres meses, entendindose estimadas las solicitudes si (ubiere transcurrido este plazo sin resolver. 'in embargo, esta generosidad del silencio administrativo es aparente puesto que se e,cluye de l un gran n.mero de autorizaciones #seguridad ciudadana, e,tranjer)a, sanidad, transportes, t)tulos acadmicos, etc.$.

6. /rdenes" mandatos y pro*i'iciones

*a Administracin puede emitir rdenes positivas #mandatos que obligan al administrado a una determinada actividad$ como negativas o pro(ibiciones absolutas. *as denes son actos por los que la Administracin, sobre la base de una potestad de supremac)a, (ace surgir a cargo de un sujeto un deber de conducta positivo #mandato$ o negativo #pro(ibicin$, cuya inobservancia e,pone al obligado a una sancin en caso de desobediencia. *as rdenes pueden requerir un acto administrativo o venir establecidas en un reglamento de car%cter general #ordenanzas, bandos$. *as rdenes deben justificarse en una norma legal y pueden estar legitimadas por una potestad de supremac)a #'eguridad ciudadana, materia sanitaria, contratos de la Administracin, funcionarios, usuarios de servicios p.blicos$. *a orden de polic)a consiste en la obligacin de obedecer conforme a su contenido. *as rdenes, mandatos y pro(ibiciones cuentan con un amplio sistema garantizador, que normalmente es m%s enrgico en las rdenes dictadas en una relacin de supremac)a especial.

7. Concepto y evoluci#n de la actividad administrativa de omento

-or actividad de fomento se entiende aquella modalidad de intervencin administrativa que consiste en dirigir la accin de los particulares (acia fines de inters general mediante el otorgamiento de incentivos diversos, sin usar la coaccin ni crear servicios p.blicos. *a tcnica de incentivar actividades privadas #mecenazgo$ es conocida desde (ace muc(o tiempo y es desde el siglo ML111 cuando en Espa+a ese modo de la accin p.blica resurge con fuerza. En el siglo M1M los est)mulos econmicos cobran decisiva importancia para la realizacin de las obras p.blicas por los particulares #ferrocarriles, obras (idr%ulicas$. *a *ey 4A:647;8 sobre 1ndustrias de 1nters -referente en los -lanes de Desarrollo Econmico racionaliz el uso

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:A de ayudas p.blicas. *os pol)gonos industriales y zonas de preferente localizacin se (an prolongado (asta (oy con la ley :E647B5 sobre reconversin y reindustrializacin. *a E alude en numerosos preceptos de la actividad administrativa de fomento como una manifestacin m%s de la actuacin administrativa y que los poderes p.blicos fomentar%n la educacin sanitaria, la educacin f)sica y el deporte, las organizaciones de consumidores o las sociedades cooperativas. *a E dice que el fomento de la investigacin cient)fica y tcnica es una competencia del Estado mientras que el fomento del desarrollo econmico de la omunidad lo es de las AA. *a tcnica de fomento se (a utilizado en muc(os otros sectores #educacin, patrimonio (istrico!art)stico, etc.$.

$. Los incentivos econ#micos. Las su'venciones! concepto y naturale(a

*os incentivos econmicos ocupan un lugar relevante entre las medidas de fomento de la actividad de los particulares (acia fines considerados de inters general. 'on un cauce a travs del que los poderes p.blicos orientan y corrigen el sistema de mercado en una determinada direccin. El fomento mediante est)mulos jur)dicos y econmicos (a sido siempre un t)tulo que (a permitido a la Adm. intervenir, ordenar y controlar las actuaciones privadas apoyadas por ayudas p.blicas. 'in embargo, este intervencionismo ni es ilimitado ni indiscriminado, ya que debe acomodarse a la mesura de las potestades administrativas. En cuanto a las clases de est)mulos econmicos, la doctrina distingue entre aquellos que no significan un desembolso inmediatos sino m%s bien una prdida de ingresos #e,enciones y desgravaciones fiscales$ y aquellos que comportan una efectiva salida de dinero p.blico a favor de un particular u otra administracin. Dentro de esta .ltima clase est%n los anticipos #prstamos reintegrables a bajo o nulo inters$, primas #premios en base a circunstancias objetivas$, subsidios #vejez, familia numerosa$ y seguros de beneficios industriales. *as ayudas econmicas pueden ser previas, si se conceden y entregan antes del cumplimiento de la actividad #becas, prstamos$, o posteriores a la actividad desarrollado. *a doctrina tiende a considerar est)mulos econmicos slo aquellos que tienen una inmediata traduccin dineraria, olvidando los est,m#los econmicos en es$ecie #aprovec(amiento de bienes de dominio p.blico$. El rgimen de la actividad de fomento por medio de est)mulos econmicos est% dominado por el $ inci$io de le"alidad, ya que tanto la E como las *eyes /enerales &ributaria y -resupuestario e,igen que todo beneficio fiscal y las obligaciones que emanen del Estado deban recogerse en una *ey. De esta reserva de legalidad se deduce, en principio y con e,cepciones, que no se puedan e,igir obligaciones dinerarias de los entes p.blicos que no estn recogidas en los presupuestos. *a s#%!encin es una atribucin patrimonial a fondo perdido #se e,cluyen las e,enciones fiscales, la devolucin de impuestos y los crditos subvencionados$ de una Administracin p.blica como sujeto activo otorgante a favor de un particular #se e,cluyen las entidades estatales autnomas y la financiacin de las Entidades locales$ que supone una afectacin inicial de la atribucin patrimonial al desarrollo de una actividad del beneficiario. *a legislacin tiene un concepto m%s amplio de la subvencin ya que engloba en ese concepto toda clase de est)mulos econmicos. *a *ey /eneral -resupuestaria de 4774 comprende bajo el trmino ?Ayudas y subvenciones p.blicas@ toda disposicin gratuita de fondos p.blicos realizada por el Estado y sus organismos autnomos a favor de personas o entidades p.blicas o privadas, para fomentar una actividad de utilidad o inters social y cualquier ayuda que se otorgue con cargo al -resupuesto del Estado o de sus organismos autnomos y las subvenciones o ayudas financiadas, en todo o en parte, con fondos europeos. En cuanto a la nat# ale&a /# ,dica de la s#%!encin es incuestionable la calificacin jur)dico!administrativa de la relacin jur)dica que se crea con el otorgamiento de la subvencin y la competencia de la jurisdiccin de este orden para conocer de las incidencias y conflictos que se originen sobre la base de las mismas. 3A00E0E' (a calificado la subvencin como una relacin jur(dica unilateral nacida de un acto administrativo del que nace un derec o de cr"dito a favor del particular beneficiario frente a la Administracin !)blica otorgante. El acto de oto "amiento de la subvencin es un acto reglado, no discrecional, que puede ser impugnable por terceros debido a ?intereses competitivos comerciales@. Ia ido

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:; creciendo la tendencia a la $ ocedimentali&acin en el otorgamiento de las ayudas econmicas, que e,igen respeto a los principios de publicidad, concurrencia y objetividad. ada vez m%s la Administracin toma la iniciativa y anuncia su disposicin de conceder determinados beneficios a los administrados que, con arreglo a determinados baremos, resulten de mejor condicin, facilit%ndose el control judicial. -ara la validez del otorgamiento es necesaria la consi"nacin $ es#$#esta ia, siendo, en principio, nulos los actos administrativos que otorguen subvenciones sin aquella cobertura. El $ inci$io de ies"o com$a tido implica que la subvencin no es pura donacin que libera al beneficiario de todo riesgo o aportacin a la actividad subvencionada. En ning.n caso, el importe de la subvencin #aisladamente o en concurrencia con ayudas de otras administraciones$ podr% superar el coste de la actividad a desarrollar por el beneficiario.

%. La su'venci#n en el 0erec*o Comunitario Europeo

*a entrada de Espa+a en la EE supuso la insercin en el ordenamiento jur)dico espa+ol de todas las pro(ibiciones y limitaciones que se imponen a las pol)ticas incentivadoras de todos los Estados para facilitar la competencia. El &ratado de la <nin Europea se+ala que, salvo e,cepciones, no ser%n v%lidas las ayudas estatales que amenacen con falsear la competencia favoreciendo a determinadas empresas o producciones. -ara que pueda considerarse que un determinado apoyo econmico a una empresa es contrario a la pro(ibicin comunitaria debe ser una ayuda econmica #concepto m%s amplio que el de subvencin$ mientras que la subvencin es en met%lico o en especie. El &ratado comprende no slo las subvenciones sino tambin las e,enciones de impuestos, la bonificacin de intereses o los suministros. El &ratado de la <E dice que ser%n compatibles con el =ercado om.n las ayudas de car%cter social concedidas a los consumidores individuales, las ayudas destinadas a paliar los perjuicios ocasionados por calamidades naturales u otros acontecimientos e,traordinarios y las ayudas concedidas a las regiones del Este de Alemania despus de la reunificacin. A su vez, ?podr%n@ ser compatibles las ayudas destinadas a favorecer el desarrollo econmico de territorios con un nivel de vida muy bajo, ayudas destinadas a estimular la aplicacin de un proyecto importante de inters com.n europeo, las ayudas destinadas a facilitar el desarrollo de ciertas actividades o regiones, siempre que no alteren las condiciones en que se desarrollan los intercambios, y las dem%s clases de ayudas que acuerde el onsejo y a propuesta de la omisin Europea. En todo caso para que las ayudas incurran en la pro(ibicin comunitaria deben ser otorgadas por el Estado #fondos p.blicos$, que afecten a los intercambios comerciales, y que sean de tal entidad que amenacen con falsear la libre competencia. *a omisin y el onsejo realizan una triple actividad e,aminadora, preventiva y sancionadora sobre las subvenciones. El Estado implicado puede apelar al &ribunal de Justicia de la <E.

1-. La actividad de prestaci#n o de servicio p1'lico

Es aquella por la que la Administracin, sin limitar ni incentivar la actividad privada, satisface directamente una necesidad p.blica mediante la prestacin de un servicio a los administrados. Estos servicios pueden ser muy variados, como la sanidad, el transporte, la ense+anza, etc. En el s. MM la actividad de prestacin no deja de crecer, e,tendindose a la produccin industrial de bienes. on el trmino servicio p.blico no se designa e,clusivamente una forma de la actividad administrativa, sino el conjunto de ella y de los rganos de la administracin, con independencia de que la actividad que desarrollen sea de prestacin, limitacin o fomento. *a generalidad del trmino servicio p.blico justifica su sustitucin por el de actividad de prestacin. El rgimen de servicio p.blico debe estar previamente establecido y definido como tal antes de su concesin a los particulares, y debe reunir estas condicionesD ! >o implicar el ejercicio de poderes soberanos. ! -ublicacin de la actividad, determinando el alcance de las prestaciones a favor de los administrados.

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:E ! El servicio o actividad debe tener un contenido econmico susceptible de e,plotacin por empresarios particulares.

11. Actividades de prestaci#n p1'lica y actividades privadas

*a actividad de prestacin p.blica con funciones soberanas est% en crisis pues venimos asistiendo a una tendencia privatizadora de actividades consideradas como propias y e,clusivas de la soberan)a #empresas de seguridad privada, c%rceles privadas, etc.$. 0esulta muy dif)cil establecer un criterio material que precise qu actividades deben confiarse a la iniciativa particular y cu%les son p.blicas por naturaleza. El liberalismo y el socialismo tienen visiones diferentes y no un)vocas sobre la cuestin. *a determinacin de unas y otras depende de lo que decida el poder pol)tico en cada circunstancia, mediante la reserva de determinadas actividades al sector p.blico a travs de la nacionalizacin, siempre realizada desde par%metros constitucionales. *a E pretende ser neutralD reconoce la libertad de empresa en el marco de una econom(a de mercado #art. 8B$ y prescribe la iniciativa p)blica en la actividad econmica. >o obstante, (ay una cierta preferencia a favor del sector privado para el ejercicio de sus actividades econmicas. *a *ey de Fases de 0gimen *ocal, despus de reservar a las Entidades locales ciertos servicios esenciales #basuras, agua, gas y calefaccin, matadero, mercados, cementerios, transporte p.blico$ se+ala que el Estado y las AA podr%n establecer, mediante ley, idntica reserva para otras actividades y servicios. As), pueden establecerse diversas fronteras entre el sector p.blico y el privado en las distintas partes del territorio nacional. uando la Entidad local decida ejercer en monopolio una actividad deber% aprobarse por el -leno de la orporacin y por el rgano de gobierno de la omunidad Autnoma.

12. Las ormas de gesti#n de los servicios p1'licos

*a actividad de prestacin o de servicio p.blico puede ser cumplida por la Administracin en rgimen de Derec(o p.blico o por medio de organizaciones privadas propias. En el primer caso, los servicios pueden prestarse tanto por gestin directa de la Administracin, como indirecta a travs de los particulares #concesin administrativa$. *a "estin di ecta admite formas de De ec2o $>%lico 4 de De ec2o $ i!ado. Entre las primeras est%n la gestin por la propia entidad #personal y actuacin dependientes de la Administracin$ y la gestin por un "rganismo autnomo #organizacin especializada$. omo forma privada de gestin se prev la gestin a travs de entidades p.blicas empresariales o sociedades mercantiles. En cuanto a las formas de "estin indi ecta, todas ellas suponen la intervencin de un particular o de una empresa mi,ta ligadas a la Administracin titular del servicio por una relacin contractual #determinada en la *ey de ontratos de las Administraciones -.blicas$. En los Entes locales, las formas de gestin indirecta son la concesin, la gestin interesada, el concierto, el arrendamiento, las cooperativas y la sociedad mercantil. En estos dos .ltimos casos, con participacin minoritaria en el capital social.

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TEMA :1 LA ADMINISTRACI?N Y EL CONTRATO

#*a legislacin b%sica de este tema es la *ey 486477A de ontratos de las Administraciones -.blicas. Durante el curso actual, 4777!:999, se (a promulgado la *ey A864777 que modifica sustancialmente esta ley y que no recoge ning.n libro de te,to$. Este tema se (a elaborado con el libro de -arada #edicin 477B$ y el F"E de :7!diciembre!4777 que contiene la nueva normativa.

1. La Administraci#n y el contrato
*a posibilidad de que la Administracin contrate con los particulares y cumpla lo acordado no ofrece (oy ninguna dificultad, pese a que (istricamente se vio al Estado como un poder soberano que pod)a imponer su voluntad. -osteriormente, la doctrina (a reconocido la tesis de que la Administracin cuando contrata lo (ace como un simple particular y queda obligada a cumplir con lo pactado. El recurso cada vez m%s frecuente a la tcnica contractual y el retraimiento de la accin directa de la administracin sigue la moda liberal y privatizadora de adelgazamiento de las AA--, que rec(aza la prestacin directa de determinados servicios y funciones cuando stos pueden ser desempe+adas por personas privadas. El creciente recurso al acuerdo de voluntades que las figuras del contrato, del convenio o del concierto suponen se debe tambin a la debilidad pol)tica del Estado. 1ncluso la *0J-A en su art. BB admite que la terminacin convencional del procedimiento administrativo puede sustituirse por acuerdos, pactos, convenios o contratos. *a institucin contractual (a penetrado tambin en la organizacin administrativa y la funcin p.blica, espacios antes reservados #en virtud de los principios de centralizacin y jerarqu)a$ a relaciones jur)dicas unilateralmente impuestas. *a sustitucin del sistema centralista por el autonmico (a abierto la regulacin de las relaciones interadministrativas entre entes p.blicos. De otro lado, una fuerte corriente privatizadora del sector p.blico (a llevado al contrato laboral buena parte de las relaciones de empleo p.blico. El otorgamiento de competencias a las AA sobre clasificacin y revisin de los contratos que pueden celebrar (a creado un grave problema funcional #disfuncionalidad y despilfarro de dinero$ y jur)dico #poderse separar de la *ey de ontratos de las Administraciones -.blicas$. *a autorizacin para contratar est% sujeta a revisiones en funcin de la evolucin y la solvencia tcnica del clasificado. *os acuerdos los adoptar%n la Junta onsultiva de ontratacin administrativa del =inisterio de Econom)a y Iacienda, a travs de omisiones clasificadoras #art. :7.4 * A-, redaccin 4777$. El plazo para la clasificacin y revisin de las clasificaciones ser% de 5 meses, entendindose desestimada la peticin si no recayera resolucin e,presa.

2. Clases de contratos de la administraci#n

*a * A- (a ampliado la nmina de los contratos administrativos merecedores de una regulacin singularizada, a+adiendo a los de obra, gestin de servicio p.blico y suministro los de consultor)a y asistencia tcnica, servicios y trabajos espec)ficos y concretos no (abituales. E,isten profundas diferencias entre unos y otros por razn de su objeto. =ientras los contratos de obras y suministros, as) como los de consultor)a y asistencia y servicios, son contratos de celebracin por los particulares, el contrato de gestin de servicios p.blicos no es susceptible de conclusin entre particulares y su construccin normativa se basa en normas de Derec(o administrativo. E,iste una regulacin principal para todos los contratos y una espec)fica para cada uno de ellos, de menor significacin que el rgimen general. Es en 3rancia y Espa+a donde opera un contrato administrativo que es desconocido para otros Derec(os. En los dos pa)ses se atribuyeron a la justicia administrativa los contratos m%s frecuentemente celebrados por la Administracin, lo que supuso la elaboracin de un diferente rgimen procesal y la elaboracin por la Jurisdiccin Administrativa de unas reglas y principios diversos para estos contratos de los que reg)an en los tribunales civiles.

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3. Los criterios de de inici#n del contrato administrativo

*a *ey 486477A de ontratos de las Administraciones -.blicas #* A-$, modificada parcialmente en diciembre de 4777 #*ey A864777$, afecta a todos los contratos que las administraciones celebran, pero su aplicacin integral slo tiene lugar respecto de los contratos administrativos. El criterio tradicional de distincin de los contratos de las Administraciones -.blicas (ac)a referencia a la relacin del contrato con una obra o servicio p.blico. En la actualidad la * A- (ace de la relacin instrumental del contrato con el servicio o la obra p.blica el criterio central para calificar un contrato como administrativo. El art. A * A#redaccin 4777$ se+ala que los contratos que celebre la Administracin tendr%n car%cter administrativo o car%cter privado. *os contratos administrativos t,$icos, considerando como tales la ejecucin de obras, la gestin de servicios p.blicos, la realizacin de suministros, los de consultor)a y servicios #con algunas e,cepciones$, etc. &odos ellos se rigen por la * A- y por el Derec(o Administrativo, los dem%s por el derec(o privado. En un segundo nivel la *ey sit.a los contratos administrativos es$eciales, que son aquellos que tienen una naturaleza administrativa especial por resultar vinculados al giro o tr%fico espec)fico de la Administracin contratante, por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad p.blica o por establecerlo una ley. En el pliego de cl%usulas administrativas particulares se (ar% constar el car%cter de contratos administrativos especiales, las garant)as provisionales y definitivas, las prerrogativas de la Administracin, el alcance de las prrrogas, las causas espec)ficas de resolucin y la competencia de la jurisdiccin contencioso!administrativa #art. B * A- redaccin 4777$. >ada dice la * A- sobre el efecto definitorio de las cl%usulas de sumisin e,presa a la Jurisdiccin Administrativa o civil que las partes pudieran incluir en los contratos. Aunque el derec(o espa+ol niega toda validez a esta cl%usula por considerarla contraria a los criterios legales de determinacin de competencia.

4. Las prerrogativas de la Administraci#n durante la e)ecuci#n del contrato administrativo

*os poderes y privilegios de la administracin se (an recogido como poderes sustantivos en las leyes reguladoras de la contratacin administrativa. El legislador (a impuesto esa diferencia entre los contratos administrativos y los contratos civiles. El art. ;9 * A- dice que el rgano de contratacin ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de inters p.blico, acordar su resolucin y determinar los efectos de sta. *os acuerdos correspondientes pondr%n fin a la v)a administrativa y ser%n inmediatamente ejecutivos, dando audiencia al contratista. &odos estos acuerdos deber%n ser adoptados previo informe del servicio jur)dico correspondiente, tambin ser% preceptivo un informe del onsejo de Estado u rgano equivalente de las AA en dos casosD la interpretacin, nulidad y resolucin, cuando se formule oposicin por el contratista2 y modificaciones del contrato cuando la cuant)a de las mismas supere un :9N del precio primitivo y supere los 4.999 millones de pesetas. *a Jurisprudencia interpreta de modo muy amplio este privilegio de decisin unilateral. -oderes formales o procesalesD En primer lugar, el $ode de di eccin 4 cont ol comporta la posibilidad de dar rdenes e instrucciones al contratista, rdenes ejecutorias que el empresario (a de cumplir bajo amenaza de las sanciones previstas en el contrato o en los pliegos de condiciones, incluso si la administracin opta por su rescisin. "tra potestad de la administracin es la de inte $ etacin #nilate al de los contratos administrativos, antes de que un Juez los interprete en un eventual proceso. Esta potestad interpretativa no puede ser capric(osa o parcial, debiendo adecuarse a las normas de interpretacin de los contratos del digo ivil. 'in embargo, la jurisprudencia del &' (a se+alado que las cl%usulas de los contratos administrativos est%n redactadas por la misma Administracin, siendo por tanto lgico que ella las interprete. El $ode de an#lacin es v%lido cuando el contrato (a sido indebidamente celebrado. *os contratos ser%n inv%lidos cuando lo sea alguno de los actos preparatorios o el de adjudicacin. 'on causas de nulidad #art. ;: * A- redaccin 4777$ las que se+ala el art. ;:.4 *0J-A #las que lesionen derec(os, los dictados por rgano incompetente, los de contenido imposible, los que sean constitutivos de infraccin penal, etc.$2 la falta de capacidad de obrar o :7

89 la solvencia econmica o tcnica2 estar incursos en incompatibilidades o pro(ibiciones2 y la carencia de crdito por parte de la Administracin. 'on causas de anulabilidad otras que se+ala la *ey y las que dice el art. ;8 *0J-A #infraccin del ordenamiento, defecto de forma, plazos$. *a declaracin de nulidad podr% acordarse por el rgano de contratacin de oficio o a instancia de los interesados y tendr% como efectos la resolucin del contrato, devolvindose cantidades e indemniz%ndose cuando proceda. El poder modificatorio del objeto del contrato supone un poder sustantivo que llega a imponer al contratista determinadas variaciones en las prestaciones debidas. 'e justifica en las conveniencias del servicio y en el inters p.blico #art. 49: * A-$, aunque las modificaciones deber%n formalizarse en documento administrativo y ser% preceptiva la intervencin del =. de Iacienda si se superan los mil millones de pesetas. &ambin la modificacin de las tarifas en la gestin de servicios p.blicos es potestad de la Administracin, aunque indemnizando al contratista cuando se le altere su equilibrio econmico. El $ode de s#s$ensin se sujeta a dos condicionesD levantar un acta donde se consignen las circunstancias que (an motivado la suspensin y la indemnizacin al contratista de los da+os y perjuicios. El contratista slo tendr% derec(o a la suspensin si se demora el pago m%s de 5 meses. *a Administracin tiene un $ode de sancin con car%cter general para los casos de incumplimiento de los plazos o de los resultados. El rgano de contratacin podr% acordar unas penalidades distintas atendiendo a las particularidades del contrato #multas, resolucin, etc.$. Es una regulacin dura frente al contratista, pero muy confusa.

5. El derec*o del contratista al e2uili'rio econ#mico

*os e,traordinarios poderes que la Administracin ostenta en el contrato sobre el fondo y la forma tienen una importante contrapartida en el derec(o del contratista al equilibrio econmico del contrato, que se concreta en tantas acciones de resarcimiento o indemnizacin de da+os y perjuicios. &odas las reglas de la contratacin administrativa parecen resumirse en dosD por una parte, la Administracin (ace y des(ace, compone y modula a su criterio las prestaciones debidas por el contratista y por otra, el contratista tiene derec(o a salir econmicamente indemne de esta aventura contractual. *a alteracin a la econom)a del contrato puede provenir del ejercicio por la Administracin contratante del ejercicio del poder de modificacin unilateral. De aqu) el derec(o del contratista a la com$ensacin $o el e/e cicio del ius variandi, derec(o reconocido claramente en el contrato de gestin de servicios p.blicosD cuando las modificaciones afecten al r"gimen financiero del contrato la Administracin deber compensar al empresario de manera que se mantengan en equilibrio los supuestos econmicos que fueron considerados bsicos en la adjudicacin del contrato #art. 4;5.: * A-$. -ara la Jurisprudencia, la compensacin econmica por el ejercicio del ius variandi debe alcanzar ?el da+o emergente y el lucro cesante@. Encajan tambin en el derec(o del contratista al equilibrio econmico las indemni&aciones de da@os 4 $e /#icios a te ce os de c#enta de la Administ acin , cuando (ayan sido ocasionados como consecuencia directa de una orden suya, as) como las que se deriven de los vicios del proyecto elaborado por la Administracin. *os terceros podr%n requerir, en el plazo de un a+o, al rgano de contratacin para que ste, o)do el contratista, se pronuncie sobre a qu parte corresponde la responsabilidad de los da+os. &ambin garantiza el equilibrio econmico del contrato el derec(o del contratista a las com$ensaciones dine a ias $o mo a de la Administ acin, consistentes en el derec(o a percibir el inters legal del precio del contrato, aumentado en 4,A puntos. El contratista puede tambin ser perjudicado en sus derec(os econmicos no slo por una conducta de la Administracin que con l contrat y desde el interior del contrato, sino tambin al margen del mismo y por causas originadas por el comportamiento del Estado #nueva legislacin, nueva reglamentacin, actuacin de otros poderes p.blicos$. En estos casos, tambin el contratista tendr)a derec(o a indemnizacin #art. 45A *0J-A redaccin 4777 y art. 4;B.d* * A-$ siempre

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84 que la e,plotacin del servicio sea imposible como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administracin con posterioridad al contrato.

6. La preparaci#n de los contratos de la Administraci#n

A3 <lie"os de cont atacin Antes de la adjudicacin y formalizacin de los contratos, la Administracin debe definir con la mayor claridad su contenido y acreditar en el e,pediente todos los e,tremos. -ara definir el contenido prestacional de los contratos se (a distinguido entre cl%usulas administrativas generales y prescripciones tcnicas generales, de una parte, y cl%usulas administrativas particulares y prescripciones tcnicas particulares, de otra. *as cl-#s#las administ ati!as "ene ales son las t)picas a las que se acomodar% el contenido de los contratos. *os pliegos de contratacin se+alar%n las cuestiones jur)dicas, econmicas y administrativas que ser%n objeto de aplicacin #derec(os, obligaciones, rgimen econmico, l)mites, resolucin, plazo de garant)a, etc.$. -or su parte, los $lie"os de cl-#s#las administ ati!as $a tic#la es determinan y precisan el verdadero contenido de cada contrato, incluyendo los pactos y condiciones definitorias de los derec(os y obligaciones que asumir%n las partes del contrato. *a relacin entre ambas clases de pliegos es de subordinacin, porque los primeros los aprueban por el rgano superior de cada Administracin territorial. *a omisin de algunas cl%usulas no puede afectar al contratista y s) afecta al rgano que omita ese deber. ada Administracin puede aprobar pliegos de cl%usulas administrativas generales, de acuerdo con sus normas espec)ficas, siendo asimismo preceptivo el dictamen del onsejo de Estado u rgano consultivo equivalente. *a *ey establece la figura de los pliegos de $ esc i$ciones t6cnicas "ene ales a que (aya de ajustarse la prestacin a contratar por la Administracin en cada clase de contrato y los pliegos de $ esc i$ciones t6cnicas $a tic#la es. *as generales (acen referencia a normas nacionales o europeas. En ning.n caso se indicar%n marcas, patentes o tipos que puedan tener como efecto favorecer a determinadas empresas o determinados productos. 'eg.n el art. A8 * A- no podr%n concurrir a las licitaciones empresas que (ubieran participado en la elaboracin de las especificidades tcnicas relativas a dic(os contratos siempre que dic(a participacin pueda provocar restricciones a la libre concurrencia o suponer un trato privilegiado. 53 Los e7$edientes de cont atacin 'on las actuaciones burocr%ticas que van desde el comienzo mismo del proceso de contratacin (asta que se inicia el proceso de adjudicacin. Antes de la formalizacin del contrato (ay dos e,pedientes diferenciadosD el e,pediente preparatorio y el e,pediente de adjudicacin. De ambos e,pedientes se liberan los llamados contratos menores, que tienen un .nico procedimiento simplificado. on el e,pediente de contratacin ordinario se delimita el objeto del contrato, sus condiciones y garantizar la e,istencia de crdito presupuestario. 'on tres las clases de e,pedientes previosD ordinario, urgente y de emergencia. *os dos .ltimos se realizan en un tiempo menor por razones de urgencia prescindiendo del e,pediente preparatorio. *a t amitacin o dina ia consiste en la reunin en un e,pediente de las actuaciones relativas a la aprobacin del pliego de cl%usulas administrativas particulares y del gasto correspondiente. &ambin figurar%n las prescripciones tcnicas, el certificado de e,istencia del crdito y la fiscalizacin de la intervencin. Deber% incorporarse, siempre que el contrato suponga gastos para la Adm., el certificado de e,istencia de crdito. <na vez reunidos los documentos el rgano de contratacin dictar% resolucin aprobando el gasto y disponiendo la apertura del procedimiento de adjudicacin. Esta resolucin es un tr%mite de efectos internos que abre el procedimiento e,terno de adjudicacin, por lo que no es recurrible. -odr%n ser objeto de t amitacin # "ente los e,pedientes que se refieran a contratos cuya necesidad sea inaplazable o cuya adjudicacin convenga acelerar por razones de inters p.blico. El e,pediente contendr% la declaracin de urgencia debidamente razonada. *a Administracin podr% acordar la ejecucin del contrato, aunque no se (aya formalizado ste, siempre que se (aya constituido la garant)a definitiva correspondiente. El plazo de inicio de la

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8: ejecucin del contrato no podr% ser superior a dos meses desde la adjudicacin #art. E: * Aredaccin 4777$ *a t amitacin de eme "encia #art. E8 * A- redaccin 4777$ prescinde de toda la actividad preparatoria, e,pediente previo y e,pediente de adjudicacin, procedindose directamente al otorgamiento del contrato. 'e admite la tramitacin de emergencia en aquellos casos en que deba actuarse de manera inmediata a causa de cat%strofes, situaciones de peligro o en caso de necesidades de la defensa nacional. En estos casos el rgano de contratacin puede ordenar la ejecucin de lo necesario para reparar el evento producido, satisfacer las necesidades o contratar libremente su objeto, sin sujetarse, en todo o en parte, a los requisitos formales de la ley. De este acuerdo se informar% al onsejo de =inistros si lo realiza la Adm. /eneral del Estado u "rganismos Autnomos. C3 La cont atacin meno *os cont atos meno es #arts. AE, 4:4, 4EE y :9: * A-$ son los que tienen un valor de menos de : millones de pesetas o de A millones en caso de contratos de obras. 'e libran del e,pediente previo y del e,pediente de adjudicacin. >o (ay procedimiento alguno sino un simple acuerdo de voluntades que debe documentarse.

7. Los procedimientos de ad)udicaci#n de los contratos de la Administraci#n

A3 Las clases de $ ocedimientos de ad/#dicacin *os procedimientos vigentes son el resultado del cruce de dos concepciones distintas sobre la seleccin de contratistasD la concepcin espa+ola #r)gida y desconfiada, que slo admit)a la subasta como regla general$ y los procedimientos franceses y comunitarios #m%s fle,ibles y conocidos como procedimientos abiertos, restringidos y negociados y que (an desplazado a los primeros$. *a * A- distingue tres tipos de procedimientosD abierto, restringido y negociado2 y dos formas de adjudicacinD la subasta y el concurso. -rocedimiento a%ie to es aquel en que todos los empresarios interesados pueden presentar una proposicin, y por ellos todos los que concurren son licitadores. Es est in"ido cuando slo pueden presentar proposiciones aquellos empresarios seleccionados e,presamente por la Administracin, previa solicitud de los mismos, distinguindose as) entre el ?candidato@ y el ?licitador@. En el procedimiento ne"ociado #contratacin directa$ el contrato es adjudicado al empresario justificadamente elegido por la Administracin, previa consulta y negociacin de los trminos del contrato con uno o varios empresarios, admitindose dos variedadesD con publicidad o sin publicidad #art. E5 * A-$. *os procedimientos abiertos o restringidos no son suficientes para proceder a la adjudicacin, por lo que es necesario cruzar estos procedimientos con las formas o criterios de adjudicacin. El art. EA * A- dice que tanto en el procedimiento abierto como en el restringido la adjudicacin podr efectuarse por subasta o por concurso. La s#%asta versar sobre un tipo e%presado en dinero, con adjudicacin al licitador que, sin e%ceder de aqu"l, oferte el precio ms bajo. 'n el conc# so la adjudicacin recaer en el licitador que, en su conjunto, aga la proposicin ms ventajosa, teniendo en cuenta los criterios que se ayan establecido en los pliegos, sin atender slo al precio de la misma y sin perjuicio del derec o de la Administracin a declararlo desierto. En el procedimiento negociado, aunque no (ay criterio alguno determinado, se sobreentiende que deber% adjudicarse a la empresa que oferte mejores condiciones. En el e,pediente, la Administracin contratante deber% justificar la eleccin del procedimiento y forma utilizados #art. E;.: * A-$, siendo la subasta y el concurso los procedimientos (abituales y el procedimiento negociado un caso e,cepcional reservado para casos determinados en la *ey. *a Administracin suele eludir la subasta en beneficio del concurso por considerar que las prestaciones no deben valorarse .nicamente en dinero, que deber)a ser lo que rigiera. *a regulacin permite discrecionalidad en la eleccin de los procedimientos. 53 El $ ocedimiento a%ie to *a adjudicacin del contrato se inicia de oficio a travs de la publicidad que comportan los anuncios, a los que sigue una fase de instruccin y propuesta ante las mesas de contratacin, una fase de resolucin ante el rgano de contratacin, cerr%ndose el proceso con la

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88 notificacin y la publicidad de las adjudicaciones. Estas actuaciones se dispensan en el procedimiento negociado, aunque se e,ija la publicidad previa, cuando lo e,ija el Derec(o comunitario, la notificacin y la publicidad de la adjudicacin. *os procedimientos de adjudicacin se inician con los an#ncios en el F"E o en el Diario "ficial de las omunidades Europeas #cuando proceda$. *a publicacin en los procedimientos abiertos se realizar% en un plazo de 4A d)as #:; para los contratos de obras$, en los restringidos diez d)as y en los negociados dependiendo de la publicacin en el D" E. A los anuncios, los aspirantes a contratistas responden con las $ o$osiciones, que constituyen su oferta contractual. *as proposiciones son secretas y su presentacin presupone la aceptacin incondicional por el empresario del contenido de la totalidad de las cl%usulas. *as proposiciones deber%n ir acompa+adas de los documentos que acrediten la personalidad jur)dica del empresario o de su representacin, la clasificacin de la empresa y justificacin de su solvencia econmica, (allarse al corriente de las obligaciones tributarias y de la '', el resguardo de garant)a provisional y la declaracin de sometimiento a los &ribunales espa+oles #para las empresas e,tranjeras$. ada licitador slo podr% presentar una proposicin y no podr% figurar simult%neamente en dos uniones temporales de empresas o individualmente y en una unin temporal de empresas. *as =esas de contratacin, tras estudiar las proposiciones, formulan una $ o$#esta de esol#cin que elevan al rgano de contratacin, el cual, si no adjudica de acuerdo con esta propuesta, deber% motivar su decisin # esol#cin final$. El rgano de contratacin est% facultado tanto para apartarse, aunque motivadamente, de la propuesta como para dejar desierta la adjudicacin del contrato #art. B7 * A-$. *a adjudicacin del contrato es objeto de notificacin a los participantes en la licitacin y se permite a todo candidato o licitador rec(azado que lo solicite la notificacin de los motivos del rec(azo de su candidatura o los motivos de la adjudicacin a otra oferta. *a notificacin personal a los interesados no libera de la $#%licacin en los Foletines "ficiales #en el F"E o Folet)n de la om. Autnoma obligatorio si se superan los 49 millones de pesetas$. C3 El $ ocedimiento est in"ido 'e siguen las normas generales antes dic(as, pero con determinadas particularidades referidas a los pliegos de cl%usulas administrativas particulares, a los anuncios, a los criterios de participacin y al n.mero de participantes. En las cl%usulas particulares se determinar%n los criterios objetivos sobre la base de los cuales se cursar%n las invitaciones #entre A y :9$ a participar en el procedimiento. *as solicitudes de participacin deber%n ir acompa+adas de la documentacin que acredite la personalidad del empresario, la clasificacin, el cumplimiento de las condiciones de solvencia econmica y tcnica, etc. El rgano de contratacin seleccionar% los concurrentes y les invitar% a presentar sus proposiciones, se+al%ndose el d)a, lugar y (ora de la apertura de proposiciones. A partir de aqu) el procedimiento es el mismo que el anterior. D3 El $ ocedimiento ne"ociado. Sola$amiento con los cont atos meno es Es un cruce entre la antigua contratacin directa y el procedimiento restringido. *a Administracin deber% negociar con un m)nimo de tres empresas, se+al%ndose en el e,pediente las que participen y las razones de su descarte. El rgano de contratacin deber% motiva su decisin si se aparte de la propuesta de la =esa de ontratacin. El procedimiento negociado se da en casos de muy escasa cuant)a #suministros, consultor)a u otros$ que la * A- especifica en cada clase de contrato t)pico o en casos e,cepcionales. El art. AE * A- #redaccin 4777$ se+ala que los cont atos meno es se definir%n e,clusivamente por su cuant)a #obras por valor inferior a A millones y suministros y servicios por valor inferior a : millones$ y la tramitacin del e,pediente slo e,igir% la aprobacin del gasto y la incorporacin de la factura correspondiente. Estos contratos no podr%n tener una duracin superior a 4 a+o, ser prorrogados o revisarse los precios. aso de solaparse un contrato menor con un procedimiento negociado, es presumible que el rgano de contratacin opte por el rgimen m%s fle,ible previsto para los contratos menores.

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$. La su'asta y el concurso
*a introduccin de los procedimientos de adjudicacin abiertos y cerrados procedentes del Derec(o comunitario (a desplazado a los tradicionales procedimientos de seleccin de contratistas, la subasta y el concurso, convertidos a(ora en simples criterios de adjudicacin. En la s#%asta, la =esa de ontratacin, una vez calificados previamente los documentos presentados, proceder% en acto p.blico a la apertura de las ofertas admitidas y a proponer al rgano de contratacin la adjudicacin del contrato al postor que ofrezca el precio m%s bajo #art. B8.4 * A-$. El rgano de contratacin tiene la posibilidad de dejar desierta la adjudicacin del contrato, puesto que la propuesta de adjudicacin no crea derec(o alguno a favor del empresario propuesto, mientras no se le adjudique el contrato por acuerdo del rgano de contratacin. El rgano de adjudicacin debe seguir a la =esa de ontratacin salvo dos casosD 4$ que la propuesta de adjudicacin se (aya realizado con infraccin del ordenamiento jur)dico, lo que anular)a la convocatoria o eliminar)a al licitante afectado por la infraccin2 :$ que el rgano de contratacin presuma fundadamente que la proposicin no pueda cumplirse debido a %a/as des$ o$o cionadas o teme a ias. 'u apreciacin se sujeta a criterios determinados reglamentariamente. Deben informar la asesor)a jur)dica y la Junta onsultiva de contratacin administrativa. 'e adjudicar% a la siguiente oferta que pueda ser cumplida a juicio de la Administracin. <n supuesto de ad/#dicacin s#%sidia ia tiene lugar cuando se acuerde la resolucin del contrato porque el adjudicatario no cumpla las condiciones necesaria para llevar a cabo la formalizacin. En este caso, el siguiente licitador pasa a ocupar el puesto, si lo cree conveniente. En el conc# so el precio ofrecido es un factor m%s a valorar, pero no determinante para la adjudicacin. *os pliegos de cl%usulas administrativas particulares establecer%n los criterios objetivos y ponderados que (an de servir de base para la adjudicacin #revisin, plazos, caracter)sticas tcnicas, mantenimiento, etc.$. Asimismo, el rgano de contratacin podr% tomar en consideracin las variantes o alternativas que ofrezcan los licitadores cuando las mismas respondan a requisitos y modalidades de su presentacin se+alados en el pliego de cl%usulas administrativas particulares. *a =esa de ontratacin califica los documentos presentados y abre, en acto p.blico, las proposiciones presentadas y las eleva, con el acta y la propuesta pertinente #incluyendo la ponderacin de los criterios$ al rgano de contratacin, que podr% adjudicar el contrato a la proposicin m%s ventajosa, mediante la aplicacin de los criterios establecidos sin atender necesariamente al valor econmico de la misma, o declarar desierto el concurso, motivando en todo caso su resolucin. *a adjudicacin debe realizarse en un plazo de tres meses, salvo que en las cl%usulas se indique otro plazo. Hueda por determinar si, adem%s del criterio del menor precio #subasta$ y el de ponderacin de diversos elementos #concurso$, e,iste otro criterio, el de la discrecionalidad absoluta, que se aplicar)a en el procedimiento negociado y en los contratos menores, de forma que el rgano de contratacin pudiera adjudicar el contrato a quien mejor le pareciere, con independencia del precio ofertado y otras condiciones. En principio, eso no puede suceder, ya que el procedimiento negociado dispensa de los complejos tr%mites de la adjudicacin abierta o restringida, pero no de las formas o criterios de adjudicacin propios de la subasta o del concurso, de manera que deber% justificarse la eleccin. En este caso son aplicables los principios constitucionales que rigen la actividad administrativaD inters p.blico, principio de igualdad, eficacia, etc.

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TEMA :A SISTEMAS DE )+NCI?N <B5LICA

1. 3ntroducci#n. 4odelos a'iertos y cerrados -or funcin p.blica suele designarse tanto el conjunto de personas a disposicin del Estado que tienen a su cargo las funciones y servicios p.blicos como el rgimen jur)dico al que est%n sometidos y la organizacin que les encuadra. &radicionalmente se entiende que el funcionario es la persona vinculada a una administracin p.blica con una relacin m%s duradera y e,igente de la que es frecuente en las relaciones privadas, y que le ofrece e,pectativas de ascenso o carrera. *a seguridad y estabilidad en el empleo est%n compensadas con un sistema m%s severo de responsabilidades en los terrenos disciplinario y penal. *a funcin p.blica y el rgimen laboral son materias movedizas y fluctuantes que est%n sometidas a cambios en todos los pa)ses. As), el derec(o laboral (a tomado de la funcin p.blica la estabilidad en el trabajo #Japn$ y la funcin p.blica (a tomado del derec(o laboral derec(os que (asta (ace medio siglo parec)an imposibles como la sindicacin o la (uelga. El art. :8 E reconoce el principio de la igualdad y de mrito como tcnica de acceso y de promocin en el servicio del Estado. En todo caso, un rgimen de funcin p.blica debe posicionarse ante una serie de problemas que concurren en la organizacin de cualquier AdministracinD formacin de los funcionarios, especializacin vs. conocimientos generalistas, gestin de la funcin p.blica, papel de los pol)ticos con relacin a los funcionarios, etc. ada pa)s tiene respuestas propias a la problem%tica de la funcin p.blica, de a() que se (able de diversos sistemas, que pueden sintetizarse en sistemas abiertos y cerrados de funcin p.blica seg.n estn m%s cerca o m%s lejos del rgimen laboral com.n y del sistema de cuerpos jerarquizados o de carrera. <n sistema a%ie to se funda en un inventario preciso de los puestos de trabajo concretos que deben atenderse. *as personas nombradas lo son para ese puesto, pero no entra en un cuerpo ni tiene derec(o a (acer carrera o a ocupar puestos superiores. *os defensores del sistema abierto dicen que a pesar de e,igir un gran trabajo de clasificacin de los puestos, la Administracin no debe preocuparse de la formacin, de los ascensos, de las pensiones o del personal sobrante. Adem%s se obtiene mayor rentabilidad ya que se tiene slo el personal necesario. *os graves inconvenientes de este sistema son las diferencias que e,isten entre las empresas privadas y las funciones p.blicas, donde la productividad no es el objetivo esencial, y la necesidad de cooperacin que e,ige la propia Administracin de sus trabajadores. -or el contrario, el sistema ce ado de carrera o sistema de funcin p.blica parte de la base de que el servicio la Administracin e,ige una formacin diferenciada y m%s completa y un esp)ritu de servicio que motiva m%s all% del sistema retributivo. Elementos b%sicos de este sistema son el estatuto #deberes, derec(o y responsabilidades de los funcionarios$, el cuerpo #el reclutamiento se realiza para incorporarse a un colectivo jerarquizado en el que se permanece de por vida con la posibilidad de realizar una carrera$ y el acceso #a travs de la e,igencia de conocimientos especiales v)a oposicin$. >inguno de estos sistemas se da en estado puro pero inspiran los modelos (istricos de funcin p.blica. -or ejemplo, Espa+a (a partido de un modelo cerrado de inspiracin francesa y se orienta (acia un sistema abierto de inspiracin norteamericana, mientras en EE<<, prototipo de sistema abierto, (a ido incorporando elementos del sistema cerrado. omo caso curioso debe mencionarse el sistema de trabajo de las corporaciones privadas en Japn, muy similar a los sistemas p.blicos cerrados, ya que ofrecen a los trabajadores una identificacin de por vida del empleado con la empresa, el ascenso basado en la antigOedad y la primac)a de valores espirituales sobre los materiales. El trabajador japons est% absolutamente identificado con su empresa y no se conciben despidos en pocas de crisis.

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8; <na .ltima combinacin que complica m%s todos los sistemas viene dada por la posibilidad de que la Administracin pueda admitir otro personal en rgimen laboral, lo que crea diferencias y tensiones entre los dos colectivos. 2. La unci#n p1'lica rancesa *a permanencia de los funcionarios en el servicio y en sus puestos, a pesar de los cambios radicales de las instituciones pol)ticas y de la sucesin de partidos, es un dato (istricamente comprobado en 3rancia. Es, adem%s, una condicin esencial para la organizacin de un verdadero sistema de funcin p.blica por lo que no puede sorprender que los primeros pasos para establecer un ?orden civil@ se (ayan dado en 3rancia, avanzadilla de casi todas las modernas instituciones de Derec(o administrativo. 3ue >apolen el creador de ese ?orden civil@ como un conjunto de grandes cuerpos permanentes dotados de estatutos singulares, an%logamente a como estaban organizadas las carreras militares. Esta estructura funcionarial organizada en cuerpos jerarquizados y protegida por un sistema de garant)as la e,pres >apolen con el objetivo de que priorizara el inters p.blico con independencia del gobierno. &alleyrand e,pres la misma idea con relacin al conjunto de los funcionarios, cuyo rgimen de carrera le parec)a esencial para crear una Administracin permanente y responsable. -rogresivamente se crear%n los grandes uerpos del Estado regidos por sus reglamentos org%nicos, se afirmar%n las garant)as de los funcionarios #ingreso por mrito y capacidad, permanencia$ y se se+alar%n las prerrogativas de la Administracin #disciplina, relacin estatutaria y no contractual$. "tros elementos de la funcin p.blica francesa que (an influido en el sistema espa+ol en diversas pocas son la gestin de personal, la organizacin corporativa jerarquizada, el nfasis en la seleccin y formacin de los funcionarios y la participacin de stos en la gestin de personal. En 475;, 3rancia abandon la gestin departamental #por ministerios$ y centraliz la funcin p.blica en el -rimer =inistro, del que depender%n la Direccin /eneral y el onsejo 'uperior de la 3uncin -.blica, m%,imo rgano de participacin de los funcionarios, a quienes se reconoci por primera vez su derec(o a asociarse y sindicarse. Elemento clave de la funcin p.blica es el cuerpo, que es la agrupacin de los funcionarios que tienen vocacin a los mismos grados y que se rigen por el mismo Estatuto particular. Dentro del cuerpo, los funcionarios est%n jerarquizados seg.n su grado o categor)a personal, correspondiendo as) diversos emolumentos y empleos. El sistema francs reconoce una remuneracin m%s elevada por el paso del tiempo y por la fidelidad a la Administracin. *a carrera se (ace b%sicamente por ascenso de escalones y grados. >o e,iste el ascenso discrecional ya que se e,ige informe de un organismo mi,to Administracin!personal. El ascenso no es un derec(o de los funcionarios, es una posibilidad de acceso a una categor)a superior que puede condicionarse a antigOedad, superacin de pruebas, formacin, oposiciones internas, etc. El sistema francs se distingue tambin por la atencin que se presta a la formacin de los funcionarios, que (a llevado a un gran nivel a sus cuerpos superiores. *a formacin es espec)fica para cada cuerpo y se alcanza a travs de un riguroso sistema de oposiciones y concursos que fuerza a los aspirantes a adquirir conocimientos generales y espec)ficos #jur)dicos, econmicos, tcnicos$ necesarios para el desempe+o de las funciones en el cuerpo. -ara ingresar definitivamente, debe seguirse un per)odo de formacin en las escuelas de funcionarios. De aqu) procede el gran prestigio de los altos cuerpos de la Administracin francesa. &ras dcadas de conflicto, el Estatuto de 475; reconoci el derec(o de sindicacin as) como el derec(o a una cierta participacin en la gestin de personal #ascensos, selecciones y sanciones$ y en la organizacin #funcionamiento de los servicios$. En 47B5 el gobierno socialista reform la funcin p.blica territorial e introdujo el principio de carrera sobre bases similares a las vigentes para los funcionarios estatales. El cambio pol)tico en 47B; supuso ciertas modificaciones sobre los funcionarios territoriales permitiendo m%s autonom)a local. <n sistema tan r)gido como el de carrera francs se (a compensado mediante la contratacin de personal e,terno que se (a contratado de acuerdo al Derec(o administrativo, no como el sistema espa+ol a partir de 47B5.

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8E 3. El uncionariado en los Estados 5nidos En las ant)podas del sistema francs se sit.a el sistema de empleo p.blico norteamericano, que ofrece escasas diferencias con el rgimen propio de las empresas privadas. De forma prematura, el sistema norteamericano quiso evitar el riesgo de un funcionariado permanente y de la burocracia, as), los empleos p.blicos fueron una conquista de los vencedores, dando lugar al spoil system #bot)n$, forma de proceder que tratar% de justificarse en razones pol)ticas y tcnicas. *a sustitucin permanente de unos funcionarios por otros llevaba a una interinidad y a una crisis permanente en el Estado, generalizando la corrupcin. El presidente /rant, tras la guerra de 'ecesin #4B;4!;A$, fracas en su intento de someter a los aspirantes a puestos p.blicos a e,%menes. 'lo en 4BB8 el 'enado de los EE<< cre la $ivil +ervice $omission, organismo que apreciar% la virtud de los aspirantes a empleos p.blicos con el fin de terminar con el favoritismo pol)tico. 'in embargo, no todos los puestos se cubrir%n por el sistema de mrito, un rgimen de nombramiento directo se reserv para ciertos cargos relacionados directamente con el -residente. uando procede la seleccin no lo es para el ingreso en un cuerpo categorizado y jerarquizado, sino para ocupar un determinado puesto de trabajo. De aqu) la importancia de la relacin y clasificacin de los puestos de trabajo, sus tareas, reglamentos, relaciones con otros rganos o margen de iniciativa. A este sistema se le imputa la coe,istencia en unas mismas organizaciones de funcionarios seleccionados por mrito con otros de origen pol)tico. *os cargos de mayor responsabilidad administrativa y retribucin se suelen atribuir a personas del mismo color pol)tico que el -residente. *a formacin del funcionario norteamericano es muy deficiente comparado con el europeo, adem%s la Administracin carece de las sustituciones ?leales@. *os sistemas de funcin p.blica abierta creen innecesaria una formacin espec)fica para ser funcionario, consider%ndose suficiente la instruccin del sistema p.blico y la e,periencia en las empresas privadas. -oco a poco, en EE<< (a ido tomando forma la conviccin de que es necesaria una formacin previa de los funcionarios y su perfeccionamiento posterior. -ara corregir disfunciones, el presidente arter aprob en 47EB una reforma de la $ivil +ervice $omission creando dos rganosD la "ficina de Direccin de -ersonal #rgano ejecutivo$ y la Junta de -roteccin del sistema de mritos #rgano cuasi!jurisdiccional que defiende a los funcionarios de la arbitrariedad y de ceses pol)ticos$. Esta reforma supone un cambio de rumbo (acia un sistema cerrado y crea una autntica carrera o cuerpo de funcionarios directivos que tiene el objetivo de disponer siempre de personas capacitadas que aseguren la continuidad de la Administracin y su neutralidad pol)tica. As) se ejecuta un 'ervicio Ejecutivo 'uperior que goza de inamovilidad en sus puestos, de garant)as y de importantes incentivos. El 6civil service7 ingl8s *a seguridad en el empleo de los funcionarios ingleses es m%s respetada que la de los funcionarios continentales pese a no estar asegurada en te,to escrito alguno. =anteniendo principios tradicionales, los ingleses fueron los primeros en instaurar ciertas peculiaridades de la funcin p.blica modernaD la selectividad, la organizacin de las carreras seg.n titulaciones del sistema educativo, la neutralidad pol)tica y la representatividad del funcionariado. &odo ello concebido para el conjunto de la Administracin y no para cada departamento u organismo especializado. *a selectividad apareci en 4B5A al mismo que la $ivil +ervice $ommission como forma de apertura a todos los ciudadanos de la funcin p.blica. En 47:9 se aplic en toda la Administracin central. *a seleccin y la estructuracin en grupos se (acia, (asta 47;B, sobre los diversos tipos de titulaciones de los aspirantes. *a Administrative class e,ig)a una titulacin universitaria y era el grupo m%s elevado de la administracin y ten)a funciones de apoyo tcnico a los pol)ticos. *a '%ecutive class se ocupaban de la contabilidad, de los servicios generales, etc. *a clerical class eran los empleados de oficina. &odos estos conjuntos funcionariales estaba dividido en grados o categor)as personales. 'e trataba de grandes cuerpos jerarquizados de funcionarios generalistas 8E

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8B e interdepartamentales. *o importante eran las cualidades (umanas y valores morales y su formacin general sobre cualquier materia. *a frmula inglesa del funcionario generalista o interdepartamental tendr% gran influencia en 3rancia y Espa+a, aunque justamente en el 0eino <nido la abandonar% a partir de 47;B. En ese momento se rompi el sistema de clases y de separacin entre generalistas y especialistas. Desde entonces la organizacin de la funcin p.blica brit%nica se articula, vertical y (orizontalmente, en grupos y en categor)asD sobre la base de una docena de categor)as, los grupos se estructuran individualmente con una jerarqu)a propia. *os funcionarios pueden realizar toda su carrera en un =inisterio, del que depende su sistema de ascenso #/rupo unificado de Administracin$. -or el contrario la gestin de la carrera de los funcionarios de la ,pen +tructure de vocacin interdepartamental es responsabilidad de un servicio adscrito al -rimer =inistro. *a imposibilidad de nombramientos e,ternos al funcionariado y el respeto al sistema de ascensos se compensa con una tradicin de absoluta lealtad del funcionario a cada gobierno, cualquiera que sea su color pol)tico. El apoliticismo del funcionario brit%nico llega (asta impedirle la participacin en las elecciones #no pueden presentarse a las elecciones, votar s)$. El omit >olan afirm en 477A que la actuacin administrativa deb)a regirse por el inters p.blico, la objetividad, la responsabilidad, la transparencia y la capacidad de liderazgo. 3ue el funcionariado brit%nico, tras la 1 /uerra =undial, el pionero en la creacin de un movimiento sindical que (a sido ejemplar. El propio /obierno anima a la afiliacin a las asociaciones de funcionarios, que participan en los rganos paritarios de nivel nacional o departamental. E,iste tambin un &ribunal de Arbitraje de la 3uncin -.blica compuesto por un -residente independiente, dos miembros de la Administracin y dos de las asociaciones de funcionarios que resuelven las desavenencias colectivas que no (an podido solucionar los rganos inferiores. 5. 3talia "tros dos casos de inters para entender ciertos aspectos del empleo p.blico en Espa+a son los siguientesD 4. *a posibilidad de la coe,istencia dentro del servicio a la Administracin de dos reg)menes diferentes #funcin p.blica y laboral$. Es el caso de Alemania. :. *a determinacin de los contenidos de la relacin funcionarial mediante procesos de negociacin colectiva. Es el caso de 1talia. A3 La coe7istencia de f#nciona ios 4 em$leados en el De ec2o alem-n *a relacin tradicional del funcionario alem%n con la Administracin era a.n m%s rigurosa que la relacin estatutaria del Derec(o francs y cubr)a toda la vida del funcionario, incluso m%s all% de la jubilacin. *a *ey 3undamental de Fonn #4757$ recogi el modelo tradicional al e,igir que la funcin p.blica se regulara seg.n los principios tradicionales de la funcin p.blica profesional, pero a la vez admiti la posibilidad de otro personal vinculado a la Administracin por una relacin de Derec(o privado o laboral. Esta divisin gener graves tensiones y conflictos entre funcionarios y personal laboral, que se e,tendieron a los sindicatos y a las fuerzas parlamentarias. El crecimiento econmico alem%n en los a+os A9 y ;9 propici una desercin (acia el sector privado que motiv aumentos de salarios al personal laboral, no a los funcionarios, con lo que el conflicto aument. -rogresivamente la legislacin (a ido tendiendo a que al colectivo laboral se le vaya aplicando crecientemente el Derec(o de la funcin p.blica. Aspectos dispares entre uno y otro rgimen #duracin del empleo, jubilacin, obligaciones$ se (an reducido. En definitiva, los funcionarios (an dejado de ver en el Derec(o del trabajo un peligro para su posicin y (an aceptado algunas de sus ventajas. As), Alemania (a gestado un sistema mi,to, a mitad de camino entre la tradicin funcionarial alemana y el Derec(o del trabajo. 'in embargo, las diferencia se mantienen en el punto centra de la organizacin de la carrera y el derec(o al ascenso. *os ascensos est%n regulados por la Administracin, que e,ige un e,amen y la antigOedad slo sirve en caso de empate, y por el personal. *os agentes p.blicos contratados no tienen derec(o al ascenso porque acceden a un puesto de trabajo, no a un 0os casos de la'orali(aci#n de la unci#n p1'lica! Las experiencias de Alemania e

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87 cuerpo jerarquizado. *os convenios colectivos permiten a la Administracin la reclasificacin de los trabajadores laborales, lo que en algunos casos equivale a mejores condiciones econmicas. *a disciplina en la funcin p.blica alemana se organiza en rganos cuasi!jurisdiccionales #3iscal del =inisterio de justicia, omisin disciplinaria, etc.$. 53 El sistema italiano de ne"ociacin colecti!a en la f#ncin $>%lica En 1talia, el modelo de funcin p.blica se (a inspirado en el francs, pero con un fenmeno particular, una notable laboralizacin. Esta laboralizacin no pas, como en Alemania, por la divisin del personal en funcionarios y trabajadores, sino por la v)a de la aplicacin de la negociacin colectiva al conjunto del funcionariado de carrera. *a negociacin colectiva se desarrolla entre una Agencia para las relaciones sindicales #ente p.blico$ y las delegaciones sindicales. *a Agencia precisa de la autorizacin del /obierno para firmar el convenio colectivo. As), por ne"ociacin colecti!a pueden regularse el rgimen retributivo, (orarios de trabajo, formacin del personal, garant)as de los trabajadores... >o obstante, la onstitucin italiana e,ige que una serie de materias contin.en sometidas a una e"#lacin #nilate al mediante *eyD la "rganizacin #rganos, formas de titularidad, plantillas, categor)as$, la 3ase -recontractual #procesos de seleccin y los concursos internos de promocin$, la 0esponsabilidad y las incompatibilidades y la docencia y la investigacin. *a jurisdiccin laboral es la que conoce de los conflictos entre los funcionarios de todas las administraciones #estatal, regional y local$ e,cepto Jueces, militares, polic)as, diplom%ticos y otros sectores muy espec)ficos. 'ubsisten determinadas especialidades p.blicas inderogables como son la igualdad de trato en la seleccin y en los emolumentos, etc. *a masa funcionarial!laboral est% gerenciada por una clase de funcionarios superiores o directivos, los dirigentes generales o dirigentes, que son unos nuevos niveles de empresariado administrativo. -ara estas funciones de tiene en cuenta la aptitud y profesionalidad de los candidatos y la naturaleza del programa a realizar. Es el gobierno quien escoge a los dirigentes entre personas que re.nen ciertas caracter)sticas. Aparte de la responsabilidad civil, penal, contable y disciplinaria, los dirigentes est%n sujetos a una valoracin de la actividad gerencial, que supone la obligacin de informar al =inistro de turno sobre las actividades desarrolladas.

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TEMA :C EL SISTEMA ES<ADOL DE EM<LEO <B5LICO

1. 9ases generales de su evoluci#n
El modelo actual de funcin p.blica en Espa+a es fruto de una evolucin (istrica que se inicia con el constitucionalismo y llega (asta la *ey de =edidas para la 0eforma de la 3uncin -.blica #47B5$, reformada a su vez en 47BB. A lo largo de este per)odo se observan tres fases muy diferenciadasD - Desde el s. M1M (asta 47;8!;5. 0ecepcin del modelo francs de funcin p.blica cerrada. - 47;5 #*ey de 3uncionarios iviles del Estado$!47B5. 'e empieza a romper ese modelo al orientarse al modelo anglosajn. - Desde 47B5. Decantamiento definitivo (acia un modelo de funcin p.blica abierto. 'e admite la admisin paralela de un rgimen de empleo p.blico laboral a imitacin de Alemania y de 1talia se importa la negociacin colectiva. *os recientes cambios se (an justificado (aciendo pasar las disfunciones del sistema de funcin p.blica cerrada de inspiracin francesa #compatibilidades, inadecuacin de las categor)as con los puestos de trabajo, etc.$ como defectos estructurales en vez de imputarse a la mala gestin. El modelo final que queda es un conglomerado de elementos inarmnicos que resulta muy dif)cil de conducir. El objetivo buscado con las reformas de 47;5 y de 47B5 (a sido romper la imparcialidad in(erente a toda funcin p.blica cerrada, montada sobre cuerpos jerarquizados de funcionarios. on un modelo de empleo cercano al laboral, la clase pol)tica maneja la funcin p.blica como algo propio, incluso con mayor libertad que en el sector privado, al estar disminuido el sindicalismo en el sector p.blico en sus medios de accin #(uelga y negociacin colectiva$. Adem%s, las omunidades Autnomas tienen poderes legislativos sobre la materia, siguiendo la legislacin b%sica del Estado. *a e,istencia de leyes diversas en las AA es contraria a la pretensin de la movilidad funcionarial entre los %mbitos local, autonmico y estatal. >o obstante, quedan del modelo anterior elementos como son ciertas rigideces #seleccin de funcionarios, oposiciones y concursos, inamovilidad geogr%fica, permanencia de por vida$ aunque e,iste a(ora m%s libertad para las reestructuraciones de plantillas.

2. La recepci#n del modelo ranc8s

A lo largo del siglo pasado se fueron importando los elementos del sistema francs de funcin p.blica cerrada, con la consiguiente estructuracin de los funcionarios en cuerpos jerarquizados de %mbito y gestin departamental. *a creacin de los cuerpos se (ac)a atendiendo a la especificidad del servicio sin intentarlos (acer coincidir con un modelo abstracto de funcin p.blica. *a formacin y los derec(os y deberes de los funcionarios se ordenaban en relacin con los cometidos y responsabilidades del sector de la administracin o servicio p.blico concreto que ten)an a su cargo. En la actualidad, es el sistema lo que parece m%s importante y los servicios p.blicos parecen accesorios, ya que deben acomodarse al sistema. &radicional es tambin la distincin entre cuerpos especiales y administrativos, en ambos casos estaban jerarquizados en funcin del grado o categor)a personal que ten)a atribuido cada funcionario y que determinaba sueldo y preferencia para los ascensos y cambios de destino. Esta estructura jerarquizada se plasma en un documento formalD el escalafn, en el que se relacionan, geogr%fica y numricamente, los empleos reservados al cuerpo y la categor)a funcionarial necesaria para ocuparlos. Desde el punto de vista jur)dico, los funcionarios fueron pasando de una situacin de inestabilidad #cesant)as$ a la de permanencia y propiedad en el empleo, normalmente reconocida cuando el ingreso se (ac)a a travs de oposicin. *as plazas eran ocupadas .nicamente por funcionarios en propiedad o por interinos, cuyo nombramiento y cese eran

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54 discrecionales. *os funcionarios cobraban por un .nico conceptoD el sueldo, aunque fueron apareciendo otros conceptos retributivos. Este sistema, muy influenciado por el francs, se fue instaurando a travs de los reglamentos particulares de los uerpos y por los estatutos generales que empezaron a aprobarse a mediados del M1M. El primero fue el de Fravo =urillo #4BA:$ que cre las categor)as de aspirantes a "ficial, "ficiales, Jefes de >egociado, Jefes de administracin y Jefes 'uperiores. >o garantizaba jur)dicamente la estabilidad en el empleo. El Estatuto de "PDonnell #4B;;$ mantuvo las mismas categor)as pero regul los escalafones y la potestad disciplinaria a la vez que la estabilidad en el empleo. *a *ey de Fases de los 3uncionarios del Estado #474B$ afirma a.n m%s la estabilidad en el empleo y da una primera respuesta a la problem%tica del asociacionismo y sindicalismo funcionarial, aceptando una versin moderada de la asociacin. *a carrera fue ampliada cre%ndose un orden jer%rquico de 4: grados. *os ascensos ser)an por antigOedad, aunque se preve)an varias e,cepciones. &ambin se regul el acceso directo por oposicin a personas con t)tulos en la categor)a de "ficial, mientras que los que no tuvieran t)tulo deber)an esperar 5 a+os para optar a esa categor)a.

3. El a'andono del sistema de unci#n p1'lica cerrada

El sistema tradicional espa+ol, de inspiracin francesa, con cuerpos generales y especiales jerarquizados de %mbito departamental, con estabilidad en el empleo y con rgimen jur)dico plenamente diferenciado del derec(o laboral pas sin cambios sustanciales por la 0estauracin, la Dictadura de -rimo de 0ivera, la 11 0ep.blica y las dos primeras dcadas del 0gimen de 3ranco. Entre 47;8 y 47;5 se produjeron tres reformas fundamentales en el modelo tradicionalD 'e import del civil service ingls la figura del funcionario generalistas para los cuerpos generales o interadministrativos, que ser)a abandonada en 1nglaterra a+os despus. Estos funcionarios tendr%n funciones de administracin general y entrar%n en competencia con los cuerpos especiales superiores. *a creacin del funcionariado interdepartamental supuso la creacin de la Direccin /eneral de la 3uncin -.blica, dependiente de -residencia del /obierno. 'e procedi a la desjerarquizacin de los cuerpos especiales como en los generales, aumentando la discrecionalidad pol)tica en el manejo de la burocracia. &ambin se introdujo el sistema de clasificacin de los puestos de trabajo. 'e rompi la e,clusividad del sistema de funcin p.blica admitiendo otras formas de vinculacin del personal con la Administracin, distintas de la relacin funcionarial. Aparecen los funcionarios eventuales o de confianza pol)tica y los sujetos al rgimen laboral. Estas nuevas modalidades permit)an burlar el principio de mrito y capacidad ya que los nombramientos se efectuaban sin la formacin previa que e,ig)a una oposicin.

4. La Ley de 4edidas de 2 de agosto de 1%$4

*a transicin democr%tica que se inicia en 47EA se caracteriza por la indefinicin sobre el modelo de funcin p.blica. Es una etapa de crecimiento burocr%tico en todas las administraciones ya que se convierte numeroso personal contratado en funcionarios. &anto las AA como las Entidades locales aumentaron notablemente el n.mero de funcionarios que ya e,ist)an. *a transicin es una etapa en la que se critica el sistema selectivo de las oposiciones y se identifica al funcionariado con el corporativismo pol)tico. >o obstante, la E de 47EB supuso un reconocimiento de los derec(os de sindicacin y (uelga de los funcionarios. 3ue el gobierno socialista quien realiz importantes reformas en el sistema de la funcin p.blica. *a *ey A8647B5 cre incompatibilidades para la simultaneidad de empleos y pensiones en el sector p.blico aunque dej las cosas igual a la (ora de compatibilizar funciones p.blicas y privadas. *a gran reforma socialista la constituy la *ey 89647B5 de =edidas de 0eforma de la 3uncin -.blica, que modifica, pero no deroga, la *ey de 3uncionarios de 47;5. Esta *ey establece con car%cter b%sico un modelo funcionarial que acent.a su separacin del modelo de funcin p.blica cerrada, acerc%ndose al modelo norteamericano. Adem%s, la *ey admite un

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5: rgimen paralelo de Derec(o laboral. *a justificacin de esta *ey (ay que encontrarla en una gran descalificacin del modelo tradicional de funcin p.blica y una casi satanizacin de los cuerpos de funcionarios. *a reforma convierte en piezas angulares del sistema la clasificacin del funcionario en niveles, clasificacin no jer%rquica sino una tcnica al servicio de un concepto retributivo #complemento de destino$. En las relaciones de puestos de trabajo se determinan los que se ocupan por funcionarios o por contratados laborales y qu puestos de los primeros son de libre designacin. En resumen, la *ey de =edidas incide en una evidente laboralizacin del rgimen de funcin p.blica y admite un rgimen paralelo de contratacin laboral, sin fronteras precisas entre la aplicacin de uno y otro. -recisamente porque la *ey 89647B5 dej al criterio de cada Administracin la determinacin de los puestos que deb)an ocuparse por funcionarios o por contratados laborales, el &ribunal onstitucional la declar inconstitucional y forz su reforma. Esta tuvo lugar en la *ey :8647BB de =odificacin de la 0eforma de la 3uncin -.blica, que determin qu puestos corresponden a funcionarios y a contratados laborales y redujo la discrecionalidad en la determinacin de los puestos a cubrir por el sistema de libre designacin. "tra reforma de la ley de 47B5 se llev a cabo en 4778. En una poca de grave crisis econmica, se intentaba facilitar la reduccin de los efectivos de las Administraciones -.blicas mediante los -lanes de Empleo, los procesos de reasignacin de efectivos y la nueva regulacin de las situaciones funcionariales.

5. Las clases de empleo p1'lico

E,iste una amplia variedad de v)nculos jur)dicos para servir a la Administracin y que rompe la antigua dicotom)a entre funcionarios en propiedad e interinos. *os f#nciona ios de ca e a son los que en virtud de nombramiento legal desempe+an servicios de car%cter permanente, figuran en las plantillas y perciben sueldos o asignaciones con cargo a los -resupuestos /enerales del Estado. -recisamente el trmino carrera resulta inadecuado ya que se (an suprimido las categor)as personales y los ascensos reglados #e,cepto en el uerpo diplom%tico, los militares, la -olic)a, la arrera judicial y otras$ quedando slo la posibilidad de mejorar por la v)a del concurso o del nombramiento discrecional. 'e denomina f#nciona ios de em$leo a dos clases de personal que ni son fijos ni son funcionariosD son los interinos #aquellos que ocupan plazas de plantilla en tanto no se provean por funcionarios de carrera$ y los eventuales #cargos de confianza o asesoramiento especial no reservados a funcionarios$. *a *ey de 47;5 cre al $e sonal $o cont ato para la realizacin de trabajos espec)ficos o de urgencia, colaboraciones temporales por volumen de materia o contratos laborales. El $e sonal la%o al es a(ora un personal com.n en las administraciones p.blicas y se dividen en : tiposD personal laboral fijo, seleccionados por concursos y cuya admisin definitiva puede subordinarse a un per)odo de pr%cticas, y personal laboral de duracin determinada que deba realizar trabajos que no puedan atender los anteriores. "tro grupo numeroso de funcionarios son los f#nciona ios de las CCAA y los f#nciona ios de la Administ acin Local. &odos est%n regulados por las mismas reglas dado el car%cter de b%sicos que tienen la *ey de 3uncionarios del Estado y la *ey de =edidas. *os f#nciona ios locales con 2a%ilitacin de ca -cte nacional #secretarios de corporaciones locales con importantes funciones legales y econmicas$ son seleccionados mediante un complejo procedimiento a cargo del Estado y de las AA. En todo caso el /obierno se reserva la potestad disciplinaria contra ellos para asegurarles frente a las corporaciones a las que sirven. &ambin son funcionarios el $e sonal al se !icio de "anos constit#cionales # ortes /enerales, &ribunal onstitucional, onsejo /eneral del -oder Judicial, Defensor del -ueblo y &ribunal de uentas$, todos ellos tienen sus estatutos particulares. El $e sonal milita se rige por una legislacin espec)fica, incluida una jurisdiccin propia, la militar. 'e mantiene en los militares un r)gido sistema cerrado con grados fuertemente jerarquizados con un refuerzo notable en la regulacin de la disciplina. A pesar de esto, el =inisterio de Defensa se (a ?contagiado@ de las tcnicas de clasificacin de puestos de trabajo y de retribucin de la funcin p.blica civil. *os f#nciona ios de $olic,a estatal, autonmica y local (an recibido un tratamiento separado de la legislacin general con la *ey "rg%nica :647B; 5:

58 de 3uerzas y uerpos de 'eguridad del Estado, que mantiene el car%cter militar de la /uardia ivil, adem%s de ciertas peculiaridades en materia sindical y disciplinaria. *os titulares de $ ofesiones oficiales #>otarios o registradores de la propiedad$ son seleccionados y nombrados por el Estado a travs de oposiciones pero desempe+an sus funciones de forma similar a las profesiones liberales ya que perciben sus ingresos a travs de los particulares por medio de unos precios por sus servicios que se establecen reglamentariamente. &ampoco se rigen por el rgimen general los Sec eta ios de las C-ma as Oficiales de omercio o de la -ropiedad <rbana, cuya carrera se organiza y gestiona en parte desde la Administracin del Estado.

6. Empleo p1'lico y Estado auton#mico

*a E de 47EB estableci #art. 457.4.4B$ la competencia e,clusiva del Estado para aprobar las bases del 0gimen Jur)dico de las Administraciones -.blicas y del -rocedimiento Administrativo om.n y del rgimen estatutario de sus funcionarios, sin prever los servicios que deber)an transferirse a las AA. *a *ey de =edida regula la situacin de los funcionarios transferidos con gran generosidad ya que ser%n de por vida funcionarios de dos Administraciones, se integran en la de la omunidad y permanecen en una situacin administrativa especial en la de origen. *a *ey de =edidas admiti la movilidad del personal entre las distintas administraciones p.blicas ya que los puestos de trabajo podr)an cubrirse por funcionarios que pertenezcan a cualquier Administracin. *a cuestin de si las AA pod)an establecer un modelo de funcin p.blica distinto del Estado o si deb)an acomodarse al definido por ste suscit dos tesis contrapuestasD la autonomista y la estatalista. El &ribunal onstitucional se defini de forma favorable al modelo unitario, lo que permiti que la *ey de =edidas dise+ara un modelo general de 3uncin p.blica centralizado. As), la *ey de =edidas define muy ampliamente la regulacin b%sica, es decir, los preceptos aplicables a todas las administraciones, incluyendo los referentes a los rganos superiores, dotaciones presupuestarias, oferta de empleo p.blico, seleccin de personal, movilidad de los funcionarios, fomento de la promocin interna, conceptos retributivos, estructura de los cuerpos y escalas, rgimen disciplinario, situaciones de los funcionarios, seguridad social y jubilacin forzosa. on una regulacin b%sica tan e,(austiva poco margen (a quedado a las AA para ordenar su propia funcin p.blica. El sistema se gestiona de forma centralizada por las competencias que se atribuyen al /obierno, al onsejo 'uperior de la 3uncin -.blica y a la omisin de oordinacin de la 3uncin -.blica. -aradjicamente, el sistema es m%s uniforme a(ora que e,iste una mayor descentralizacin pol)tica.

7. :esti#n del sistema de empleo p1'lico

En el sistema tradicional, la gestin del personal se (ac)a sobre una base departamental, atribuyendo las competencias superiores al =inistro quedando el 'ubsecretario como Jefe de -ersonal. =ientras, los municipios y las provincias estaban tuteladas y controladas por el Estado en materia de gestin de personal. *as reformas de 47;5 y 47B5 (an roto este esquema al se+alar que todo el personal al servicio de la Administracin del Estado depender% org%nicamente del =inisterio para las Administraciones -.blicas, sin perjuicio de la que funcionalmente tenga con cada departamento. Al 8o%ie no se atribuyen las m%s importantes competencias sobre la funcin p.blica estatal, que dirige, y sobre el conjunto de las funciones p.blicas autonmicas, que coordina, estableciendo los criterios de la programacin de personal y dando las instrucciones pertinentes en las negociaciones colectivas. Al /obierno corresponde aprobar la oferta estatal de empleo, la estructura en grados del personal y los criterios generales de promocin profesional. Al Ministe io de Administ aciones <>%licas se le atribuye la competencia general en materia de organizacin administrativa, rgimen de personal, procedimientos e inspeccin de servicios. Al Ministe io de Econom,a 4 9acienda le corresponde proponer al /obierno las

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55 directrices a las que deber)an ajustarse los gastos de personal en el marco de la pol)tica presupuestaria y autorizar cualquier medida relativa a la organizacin y al personal que pueda suponer incremento de gastos o modificaciones presupuestarias #art. ;; *"3A/E$. El control de la gestin de personal es objeto de fuertes pugnas entre estos ministerios, de modo que las diversas comisiones interministeriales que tratan este asunto tienen representantes de ambos ministerios en n.mero igual. *a Comisin S#$e io de <e sonal es un rgano de coordinacin, documentacin y asesoramiento de la pol)tica de personal estatal. Emite informes preceptivos sobre los proyectos de disposiciones generales, creacin y unificacin de cuerpos, estructuras en grados y niveles, adscripcin de cuerpos, propuestas de empleo p.blico, etc. El Conse/o S#$e io de la )#ncin <>%lica se configura como un rgano superior colegiado de coordinacin y consulta, as) como de participacin del personal. 'in embargo, es un organismo escasamente operativo debido a que sus informes nunca son vinculantes y a su multitudinaria composicin #representantes de todas las AA, 4E representantes de las orporaciones locales, de los sindicatos, de diversos ministerios, etc.$. *a Comisin de Coo dinacin de la )#ncin <>%lica pretende coordinar la pol)tica de personal del Estado y de las AA de cara a formar la oferta de empleo p.blico y ejecutar las bases del rgimen estatutario de los funcionarios. El presidente es el 'ecretario de Estado para las Administraciones -.blicas y forman parte 4E representantes del Estado y los m%,imos responsables de la administracin de personal en cada omunidad Autnoma.

$. 9unci#n p1'lica y r8gimen la'oral ante la Constituci#n

*a E menciona la funcin p.blica en dos art)culos, el 498.8 impone una reserva de ley para regular el estatuto de los funcionarios p.blicos, el acceso a la funcin p.blica de acuerdo con los principios de mrito y capacidad, las incompatibilidades, el derec(o a la sindicacin y las garant)as para la imparcialidad en su actuacin. El art. 457.4.4B atribuye al Estado la competencia e,clusiva sobre las bases del rgimen jur)dico de los funcionarios. 'urgen aqu) dos problemas de interpretacin constitucionalD si es constitucional la aplicacin de un rgimen jur)dico laboral a una parte de los servidores p.blicos y si es constitucional la laboralizacin del rgimen funcionarial. 'obre la constitucionalidad o no de la aplicacin de un rgimen laboral en las AA-#salvo cuando adoptan forma societaria$ la E #no como en Alemania$ no contempla la posibilidad de una sujecin al Derec(o privado o laboral de los empleados p.blicos, slo menciona el rgimen de funcin p.blico. Adem%s la admisin del personal laboral fijo se produce en trminos discriminatorios para los funcionarios. 'on admitidos sin oposiciones, disfrutan de reg)menes m%s ventajosos en materia de pensiones y jubilacin y pueden negociar con ventaja las condiciones de trabajo. *a e,istencia de un rgimen laboral no est% en la l)nea con los principios constitucionales de jerarqu)a y de eficacia, adem%s la e,istencia de esos dos reg)menes crea tensiones y es irracional. >o obstante lo anterior, el &ribunal onstitucional no abord frontalmente, en su sentencia sobre la *ey de =edidas de 47B5, la constitucionalidad de la aplicacin de un rgimen jur)dico doble, laboral y de funcin p.blica, en una misma organizacin. 'in embargo se admite impl)citamente la dualidad de reg)menes al establecer que la aplicacin del Derec(o laboral a parte de los empleados p.blicos no genera una discriminacin arbitraria en los derec(os de los funcionarios. ') se declar inconstitucional el art. 4A de la *ey de =edidas ya que remit)a a la potestad reglamentaria del /obierno la determinacin de los puestos a cubrir por funcionarios o personal laboral. As), la *ey :8647BB de =odificacin de la *ey de =edidas establece en el art. 4A.4 c$ que con car%cter general los puestos de trabajo en la Administracin y "rganismos Autnomos ser%n desempe+ados por funcionarios p.blicos. 'e admite que puedan ser desempe+ados por personal laboral A$ los puestos de naturaleza no permanente, F$ los puestos cuyas actividades sean propias de oficios #vigilancia, porteo y an%logos$, $ los puestos de car%cter instrumental #conservacin de edificios, limpieza, proteccin civil, servicios sociales, comunicacin, instalaciones, etc.$, D$ los puestos especializados que no tengan uerpos o Escalas de funcionarios espec)ficos, E$ los puestos administrativos en el e,tranjero y au,iliares que manejen arc(ivos o m%quinas, y 3$ los puestos con funciones au,iliares de 55

5A car%cter instrumental y apoyo administrativo. omo esta delimitacin de puestos no es materia b%sica, (ay que atender a lo que regulen las AA y las Entidades *ocales en la reserva de funcionarios. *a *ey de =edidas intenta conciliar la regla del mrito y la capacidad con la contratacin laboral al prescribir la e,igencia de la seleccin del personal laboral a travs de las mismas tcnicas que los funcionarios. 'in embargo, (a predominado la regla del concurso debido a las menores e,igencias que comporta.

%. La la'orali(aci#n del r8gimen uncionarial

*a laboralizacin o despublificacin del rgimen propio de los funcionarios supone la desvirtuacin de un sistema de funcin p.blica centrado en la organizacin de los funcionarios en cuerpos jerarquizados seg.n grados personales a los que se vinculan desiguales derec(os econmicos, as) como preferencias para los ascensos, siempre evitando la instrumentalizacin pol)tica. Este modelo de carrera tiene defectos pero tambin virtudes como asegurar la jerarqu)a y la disciplina. *os mandos est%n a cubierto de posibles represalias de los subordinados ya que la jerarqu)a y la disciplina se resiente si quienes (oy ejercen puestos de direccin no se diferencian por el grado personal de aquellos que les est%n subordinados ya que en un futuro estos subordinados pueden ser titulares de la potestad de mando y disciplina sobre sus superiores anteriores. El principio de carrera asegura mejor que cualquier otro la imparcialidad y la objetividad del funcionario el funcionamiento de los servicios p.blicos por encima de los cambios coyunturales pol)ticos. Al estar reglados los ascensos, las retribuciones y los destinos el funcionario puede estar m%s atento al cumplimiento de la ley. "tra ventaja indudable del sistema de carrera es la asignacin legal de funciones y servicios concretos, (ec(o que permite la identificacin con el cuerpo y la especializacin. 'in embargo, la *ey de =edidas de 47B5 (a optado por un sistema de empleo o puestos de trabajo frente al de carrera. En primer lugar, no reconoce grados o categor)as jer%rquicas entre los funcionarios de los diversos cuerpos, sin que lo suponga la clasificacin de los cuerpos en cinco grupos del A al E, pues esta circunstancia slo ser% relevante para la determinacin de las retribuciones b%sicas. "tra medida contraria al sistema de carrera es la desvinculacin de los cuerpos y escalas de funcionarios de los servicios p.blicos que (asta a(ora ten)an a su cargo, de esta forma la asignacin de funciones queda remitida a la potestad reglamentaria a travs de las relaciones de puestos de trabajo. onsecuencia de la desvinculacin de los cuerpos a funciones concretas y de la falta de categor)as funcionales jerarquizadas es la eliminacin del derec(o al ascenso y su sustitucin por el derec(o de una clasificacin profesional de tipo laboral. A cada funcionario se le asigna un grado personal dentro de los 89 niveles en que se clasifican los puestos de trabajo. *a adquisicin de los niveles no tiene lugar progresivamente sino a travs de la clasificacin profesional. 'e facilitan fulgurantes subidas de niveles pues se reserva al /obierno la libre designacin de los puestos de 'ubdirector, Delegados y Directores regionales y provinciales, etc. 0especto a las retribuciones, la *ey de =edidas parte de una concepcin en la cual lo importante son las retribuciones complementarias del sueldo que van ligadas al desempe+o del puesto de trabajo. En resumen parece que se (a instalado un sistema a mitad de camino entre la estabilidad en la condicin de funcionario y el s$oil s4stem sobre los puestos de trabajo, que es la negacin del sistema mismo de funcin p.blica. El funcionario tiene unas retribuciones m)nimas pero no tiene garant)a sobre el puesto de trabajo ni derec(o a ascender de forma reglada. Es un sistema m%s cercano al modelo de la empresa privada, que curiosamente camina, movida por la presin legal del Derec(o del &rabajo, (acia un sistema de promocin profesional con ascensos por mritos y antigOedad e incluso concursos entre los trabajadores para ocupar vacantes.

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TEMA :E LA RELACI?N )+NCIONARIAL

1. Concepto y naturale(a de la relaci#n uncionarial
*a *ey de 3uncionarios de 47;5 les defini como personas incorporadas a la Administracin por una relacin de servicios profesionales y retribuidos, regulada por el -erec o administrativo y a los funcionarios de carrera como aquellos que en virtud de nombramiento legal desempe.an servicios de carcter permanente, figuran en las plantillas y perciben sueldos con cargo a las consignaciones de personal de los !resupuestos . *a *ey dice que lo permanente son las funciones que se desempe+an, no los funcionarios. *a admisin de un personal laboral fijo le da a este tipo de empleados p.blicos la misma o mayor estabilidad material, aunque no formal, que al funcionario. *a diferencia est% en que al funcionario se le e,igir% una formacin espec)fica que no le (ar% tener las ventajas de la negociacin colectiva ni la proteccin r%pida de la jurisdiccin laboral ni las prestaciones superiores de jubilacin que otorga la 'eguridad 'ocial a los trabajadores.

2. La ormaci#n y selecci#n de los uncionarios

*as AA--, vinculadas por el principio de mrito y capacidad, no pueden seleccionar libremente a su personal como las empresas privadas, aunque esa valoracin de los candidatos se (a realizado a travs de una versin mi,ta, el concurso!oposicin. *a oposicin se justifica en que para ser funcionario no bastan los conocimientos adquiridos en el sistema educativo general, sino que se requieren conocimientos m%s espec)ficos sobre el Estado y las AA-- e incluso m%s concretos de car%cter profesional relacionados con el funcionamiento del servicio p.blico donde se van a prestar los servicios. *a funcin p.blica e,ige para el ingreso unos e,%menes competitivos que permite seleccionar a los mejores aspirantes, la oposicin es el sistema de formacin m%s econmico para la Administracin ya que se traslada al aspirante la preparacin. El sistema de oposicin para ingresar en una escuela de funcionarios seguida de una carrera (a sido el mtodo tradicional de formacin militar. *as escuelas de funcionarios est%n incluidas en el =inisterio de las AA-- y seleccionan y realizan formacin complementaria a los uerpos /enerales del Estado y de la Adm. *ocal. E,isten otras escuelas especiales para cuerpos como la -olic)a, Agencia &ributaria, orreos, etc. *as AA (an empezado tambin a crear sus propias escuelas. En general, no est% demostrada en la seleccin y perfeccionamiento de funcionarios la superioridad del mtodo de escuela, frente a los mtodos e,ternos de la oposicin y e,%menes. 'i la oposicin constituye un mtodo adecuado para seleccionar colectivos numerosos y (omogneos, el concurso #an%lisis de t)tulos y e,periencias documentadas$ parece el m%s apropiado para seleccionar funcionarios para plazas espec)ficas y singulares, con una similitud de tareas con las que se prestan en las empresas y organizaciones privadas. *a escasa tradicin del concurso en Espa+a se debe a la poca fiabilidad de los t)tulos, la insuficiencia formativa, las suspicacias que comportan toda eleccin sin e,amen y la determinacin de los criterios que sirven para realizar el concurso, que, a veces, son retratos de algunos candidatos. En pa)ses con sistemas y t)tulos acadmicos m%s fiables, como Alemania o /ran Freta+a, es el concurso el mtodo ordinario de seleccin #despus de rigurosas entrevistas$. *a *ey de =edidas de 47B5 no se pronuncia sobre la preferencia entre los diversos mtodos de seleccin limit%ndose a se+alar que la convocatoria debe ser p.blica, a travs de oposicin, concurso o concurso!oposicin y que deben garantizarse los principios constitucionales de igualdad, mrito y capacidad. Adem%s se se+ala que los procesos de seleccin deber%n cuidar la cone,in entre las pruebas a superar y el puesto de trabajo a desempe+ar. Esta indeterminacin de los procedimientos de seleccin la (a despejado el 0eal Decreto 8;56477A que aprob el 0eglamento /eneral de 1ngreso del -ersonal al servicio de la Adm. /eneral del Estado y de -rovisin de -uestos de &rabajo y -romocin profesional de los funcionarios civiles. Este reglamento impone como norma general para la seleccin del

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5E personal funcionario la oposicin, salvo cuando sea m%s adecuada la utilizacin del concurso! oposicin y, e,cepcionalmente, del concurso. -ara el personal laboral fijo rigen las mismas preferencias. *a *ey de =edidas pro(ibe que los tribunales de seleccin estn formados mayoritariamente por personal del cuerpo cuyas plazas se tratan de cubrir, e,ceptuando el %mbito docente e investigador.

3. Condiciones y procedimientos de ingreso

El &e,to de 47;5 regula las condiciones generales para el ingreso en los cuerpos de funcionarios #pueden e,istir condiciones especiales seg.n el cuerpo$D ser espa+ol, mayor de edad y no e,ceder de una edad m%,ima que cada cuerpo determina, no padecer enfermedad o defecto que impida el desempe+o de la funcin, no (aber sido separado del servicio p.blico anteriormente y no estar in(abilitado para el ejercicio de funciones p.blicas. *a interpretacin dada por el &ribunal de Justicia de la <nin Europea al art. 5B.5 del &ratado de la <nin, que establece la libre circulacin de trabajadores en el seno de la <nin, (a permitido que los nacionales de los pa)ses miembros de la <E tambin puedan acceder a los puestos de trabajo en las AA--, a no ser que tales puestos impliquen el ejercicio de potestades p.blicas o responsabilidades en la salvaguardia de los intereses del Estado #el mismo &ribunal de Justicia (a ido estableciendo progresivamente las e,cepciones #fuerzas armadas y del orden p.blico, magistratura, administracin fiscal, diplomacia, empleos en los ministerios del Estado y de los gobiernos regionales, Fanco de Espa+a, etc.$. 'e permite tambin el acceso a la funcin p.blica espa+ola a los nacionales de los pa)ses miembros de la Asociacin Europea de *ibre omercio #>oruega, 1slandia y *iec(tenstein. 'uiza no ratific el tratado del Espacio Econmico europeo$. 'eg.n el 0eglamento de 1ngreso, -rovisin y -romocin, la seleccin del personal funcionario estar% a cargo de omisiones -ermanentes de 'eleccin y &ribunales y se lleva a cabo a travs de los procedimientos de oposicin o concurso sujetos a dos reglas tradicionalesD 4$ la convocatoria es la ?ley@ del concurso o la oposicin, siendo inmodificable una vez publicada2 y :$ las propuestas del &ribunal o la omisin son vinculantes para la Administracin, que debe proceder a efectuar los nombramientos. *os interinos deber%n reunir los requisitos generales de titulacin y las dem%s condiciones e,igidas para participar en las pruebas de acceso. *a condicin de funcionario se adquiere tras jurar o prometer la onstitucin y con el requisito de la toma de posesin, fec(a a partir de la cual comienza el cmputo de tiempo a efectos de trienios y derec(os pasivos. *os procesos selectivos para el acceso a plazas vacantes de $e sonal la%o al fi/o deber%n someterse a lo previsto tambin para los funcionarios, es decir, los mismos sistemas selectivos y las mismas caracter)sticas de acceso y publicidad. *os diversos Departamentos de la Administracin pueden contratar personal laboral no fijo para realizar trabajos determinados, cre%ndose un registro de personal laboral no permanente.

4. ,rdenaci#n de los uncionarios en cuerpos" grupos" niveles y relaciones de puestos de tra'a)o

*a ordenacin del personal de las AA-- se (ace agrupando los funcionarios en cuerpos y stos en grupos. *os funcionarios ostentan un nivel en una escala de 4 a 89, lo que se corresponde con los niveles en que se (an de clasificar los puestos de trabajo. *as modificaciones legales de 47;5 y 47B5 suprimieron la jerarqu)a intracorporativa y establecieron la distincin entre uerpos /enerales #desempe+an funciones comunes al ejercicio de la actividad administrativa$ y uerpos Especiales #ejercen actividades que constituyen el objeto de una peculiar carrera o profesin. *os uerpos generales se dividen en Administradores iviles 'uperiores del Estado, uerpo Administrativo, 'ubalterno y uerpo de /estin. *a creacin de uerpos Especiales se remite a la *ey y se rigen por sus disposiciones espec)ficas. *a *ey rec(aza la tradicional regla de la correlacin entre cuerpos y funciones o servicios ya que establece que los cuerpos y escalas de funcionarios no podrn tener asignadas

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5B funciones o atribuciones propias de los rganos administrativos, remitindose a las relaciones de puestos de trabajo la determinacin de los cuerpos o escalas de funcionarios que pueden desempe+ar esos puestos. 'e atribuye al /obierno, onsejo de /obierno de las AA y a los -lenos de las orporaciones locales la adscripcin concreta de los cuerpos y escalas a un departamento u organismo. &odos los funcionarios (an de pertenecer a un uerpo o Escala y todos los cuerpos y escalas se clasifican en uno de los cinco " #$os #A, F, , D y E$ que establece la *ey de =edidas en funcin de la titulacin e,igida para el ingreso. El grupo A requiere el t)tulo de licenciado o doctor, el F una diplomatura o ingenier)a tcnica, el el bac(illerato o 3- :, el D el /raduado Escolar o 3- 4 y el E el certificado de escolaridad. Esta clasificacin de los cuerpos en grupos produce efecto sobre las retribuciones b%sicas #sueldo$ pero no implica jerarqu)a ente los cuerpos o escalas ni impide que los funcionarios de un cuerpo de superior titulacin ostenten nivel inferior y ocupen un puesto subordinado a funcionarios de un grupo de menor titulacin. <na tercera tcnica de ordenacin de los funcionarios es su clasificacin en A; ni!eles, correspondiendo a cada grupo o escala un conjunto de ellos dentro de los que .nicamente puede situarse el nivel que corresponde a cada funcionario. 'eg.n el 0eglamento de 1ngreso, -rovisin y -romocin #0D 8;56477A$, los niveles atribuidos a los cuerpos de los diversos grupos se superponen, as) los funcionarios de cuerpos o escalas del grupo E pueden tener niveles personales y aspirar a ocupar puestos de trabajo calificados entre el nivel E y el 452 los del D entre el 7 y el 4B2 los del , entre el 44 y el ::2 los del D, entre el 4; y el :;2 y los del A, entre el :9 y el 89. *a asignacin de nivel afecta sobre una retribucin complementariaD el complemento de destino. <na .ltima tcnica de organizacin son las elaciones de $#estos de t a%a/o que son el instrumento tcnico a travs del cual se realiza la ordenacin del personal de acuerdo con las necesidades de los servicios y se precisan los requisitos para el desempe+o de cada puesto #art. 4A *ey de =edidas$. 'on los =inisterios de AA-- y de Econom)a y Iacienda los que deciden, conjuntamente, la aprobacin de las relaciones de puestos de trabajo, que ordenan tanto al personal funcionario como al eventual y laboral y comprenden el n.mero y las caracter)sticas de cada puesto. Esta relacin debe detallar los puestos de trabajo a desempe+ar por funcionarios, por personal laboral fijo o por eventuales. -or tanto la creacin, modificacin y supresin de puestos de trabajo se realiza a travs de estas relaciones, que deber%n indicar en todo caso la denominacin y caracter)sticas esenciales de los mismos, los requisitos e,igidos para su desempe+o, el nivel de complemento de destino y, si corresponde, el complemento espec)fico.

5. La promoci#n pro esional de los uncionarios

*as posibilidades de promocin de los funcionarios se encuentran muy limitadas tanto por el ?clasismo@ acadmico de la divisin en grupos como por la falta de un derec(o al ascenso de nivel con ocasin de vacante. El nivel personal de los funcionarios puede mejorarD -or el desempe+o de uno o m%s puestos de trabajo del nivel correspondiente durante : a+os seguidos o 8 con interrupciones. *os funcionarios que tengan un puesto superior en m%s de dos niveles al correspondiente a su grado personal, consolidar%n cada dos a+os de servicio el grado superior en dos niveles al que poseyesen, sin poder nunca superar al del puesto desempe+ado. -or la superacin de cursos espec)ficos u otros requisitos objetivos que determinen el /obierno, el onsejo de gobierno de las AA o los -lenos de las orporaciones *ocales. Alcanzado un determinado grado personal, los funcionarios no tienen derec(o a ostentar un puesto de trabajo que se corresponda con l, pudiendo ser destinados a otro de inferior nivel al que tienen adquirido. El funcionario est% obligado a participar en las convocatorias para la cobertura definitiva del puesto provisional en el que est adscrito, aunque sea de inferior nivel al suyo en dos niveles. 'e les garantiza al menos el percibo del complemento de destino correspondiente a su grado personal.

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57 *os funcionarios cesantes en un puesto de trabajo quedan a disposicin del 'ubsecretario, Director del "rganismo o cargo similar que les atribuir% un puesto correspondiente a su uerpo y Escala, aunque sea de inferior nivel al que tienen adquirido. &ambin quienes cesen en un puesto de trabajo por alteracin del contenido o por supresin continuar%n percibiendo, mientras no se les atribuya otro puestos, durante 8 meses las retribuciones complementarias del puesto suprimido o alterado #compl. de destino y espec)fico y productividad, si se da el caso$. El sistema que se deriva de todo lo anterior no es propiamente un sistema de carrera, es m%s un sistema de empleo, incluso con menos promocin que la reconocida tradicionalmente a los trabajadores conforme al Derec(o del &rabajo. &ampoco es propio de un sistema de carrera lo que la *ey de =edidas define como promocin interna, una reserva de plazas en los cuerpos superiores a favor de los funcionarios de cuerpos inferiores. <n derec(o muy limitado por dos condiciones, la posesin de la titulacin e,igida para el cuerpo superior #m%s una antigOedad al menos de dos a+os en el uerpo o Escala$ y la concurrencia a las oposiciones. Este sistema impide una carrera continua en los cuerpos administrativos. *a modificacin legal de 47BB suprimi la reserva legal del A9N de las plazas a promocin interna, siendo a(ora la Administracin quien puede decidir ese porcentaje. Adem%s a(ora las pruebas de promocin interna pueden celebrarse en convocatorias independientes de las de ingreso. En definitiva, m%s que restaurar una autntica carrera, nuestro Derec(o elimina el sistema mismo de carrera y situar la promocin de los funcionarios en niveles infralaborales. >o puede (ablarse de carrera cuando no e,isten cuerpos con funciones, destinos y puestos de trabajo se+alados, ni cuando los niveles no tienen correspondencia con el puesto de trabajo ya que se permite un destino superior o inferior en dos grados al nivel personal. >uestro sistema permite saltos importantes sin pasar por todos los grados intermedios. -or .ltimo, la retribucin de los funcionarios depende en mayor medida del complemento espec)fico asignado al puesto de trabajo y del complemento de productividad que del sueldo base o complemento de destino.

6. &rovisi#n y remoci#n de puestos de tra'a)o

*a *ey :8647BB, desarrollada por el 0D 8;56477A, corrigi la discrecionalidad que la *ey de =edidas de 47B5 atribu)a al /obierno, pero estableciendo directamente una reserva legal a favor de la li% e desi"nacin, en la que incluye los puestos de mayor importancia, jerarqu)a y retribuciones #'ubdtor. /ral., Directores territoriales, altos cargos de la Administracin, etc.$. *os puestos de libre designacin se anunciar%n en convocatoria p.blica, a iniciativa de los =inistros y 'ecretarios de Estado, y se resolver%n motiv%ndose slo con el cumplimiento por parte del candidato elegido de los requisitos y especificaciones e,igidos en la convocatoria. *os nombrados por este sistema tambin pueden ser libremente cesados. *os puestos no calificados por las relaciones de puestos de trabajo como de libre designacin se cubren por conc# so regulado ya que se e,igen ciertas caracter)sticas #posesin de un determinado grado personal, valoracin del trabajo, cursos de formacin, antigOedad$. *a gestin de los concursos se declara competencia de cada =inisterio en los puestos de trabajo de sus departamentos y de los organismos autnomos dependientes. *os uerpos y Escalas de los grupos y D podr%n ser escogidos mediante concursos unitarios. El concurso comienza con la aprobacin de las bases de la convocatoria, que deber%n e,presar la denominacin, nivel, descripcin y localizacin de los puestos de trabajo ofrecidos, los requisitos para desempe+arlo, los mritos a valorar y la baremacin de los mismos, as) como la composicin de las comisiones de valoracin. *os m6 itos a considerar se regir%n por estas reglasD a$ Adecuacin de los candidatos a las caracter)sticas del puesto. b$ El grado personal consolidado se valorar% en sentido positivo para el solicitante. c$ *a valoracin del trabajo desarrollado se cuantificar% teniendo en cuenta la e,periencia, la permanencia y la similitud con el convocado, pudiendo valorarse tambin las aptitudes y el rendimiento apreciados. d$ 'e valorar%n slo los cursos de formacin y perfeccionamiento relacionados en las convocatorias. 57

A9 e$ *a antigOedad se valorar% por a+os de servicio, comput%ndose tambin los prestados antes de ser funcionario. *a puntuacin por cada concepto debe estar entre el 49 y el 59N del total. &ambin pretende ser una garant)a de objetividad la intervencin de unas Comisiones de Valo acin, que formulan la correspondiente propuesta y que est%n formadas por un m)nimo de 5 miembros nombrados por la autoridad convocante y un n.mero inferior de miembros designados por los sindicatos m%s representativos o por las Juntas de personal. En todo caso, los miembros de las comisiones deber%n pertenecer a /rupo de titulacin igual o superior al e,igido para los puestos convocados y desempe+ar puestos superiores al de los convocados. *os concursos pueden ser ordinarios o conc# sos es$ec,ficos, valor%ndose en una segunda fase los mritos espec)ficos adecuados a las caracter)sticas de los puestos de trabajo, pudiendo realizarse entrevistas personales o memorias de actuacin. *os destinos adjudicados por concurso ser%n irrenunciables y los funcionarios no podr%n presentarse a otra plaza en los dos a+os siguientes. <na tercera forma de asignacin y remocin de puestos es la adsc i$cin fo &osa por necesidades del servicio con el objetivo de redistribuir los efectivos. En este caso no se cuenta con la voluntad del funcionario. "tra forma de provisin es la easi"nacin de efecti!os, que se da cuando se suprime alg.n puesto de trabajo y se destina al funcionario a otro puesto. *os puestos de trabajo pueden proveerse tambin por medio de adsc i$cin $ o!isional a los que cesen en un puesto obtenido por libre designacin, a los que reingresen en el servicio activo y a los que se les suprima el puesto. En la comisin de se !icios el funcionario pasa a desempe+ar funciones distintas de las espec)ficas de los puestos de trabajo a que se (alla adscrito. Est% permitida en caso de vacante cuya cobertura sea urgente. *a comisin de servicios puede ser voluntaria o forzosa y su duracin no puede e,ceder el a+o, prorrogable por otro. A los funcionarios en comisin de servicios se les reservar% el puesto de trabajo y percibir%n la totalidad de sus retribuciones con cargo al puesto de trabajo que realmente desempe+an. <na .ltima forma de adscripcin es la $e m#ta, que e,cepcionalmente puede autorizarse entre funcionarios en activo o en e,cedencia especial siempre que los puestos de trabajo sean de igual naturaleza, que la diferencia de los a+os de servicio no difiera en m%s de cinco y que se emita informe previo de los jefes de los solicitantes o de los subsecretarios respectivos. *a permuta se anula o se pro(ibe si a alguno de los solicitantes le quedan menos de 49 a+os para la jubilacin o si alguno la solicita en los dos a+os siguientes. *a emocin del $#esto de t a%a/o en el caso de los de libre designacin es discrecional, mientras que los que accedan por concurso pueden ser removidos por muy diversas causas #falta de capacidad manifiesta, rendimiento insuficiente, alteracin de contenido del puesto de trabajo, etc.$. El funcionario tendr% sendas audiencias, puede recurrir en v)a administrativa y contencioso!administrativa su remocin y se les atribuir% un destino provisional.

7. ;ituaciones de los uncionarios

*a situacin normal de los funcionarios es la de servicio activo, en la que se desempe+an las tareas propias del cuerpo o profesin por los que fue seleccionado y se perciben los emolumentos correspondientes a su categor)a personal y puesto de trabajo. *a Administracin tambin se reserva el derec(o a apartar al funcionario moment%neamente de la prestacin de servicios, sin perder la condicin funcionarial. *os funcionarios, a su vez, pueden dejar de prestar voluntariamente sus servicios sin perder su condicin. *os funcionarios tienen una relacin dobleD de servicio con la Administracin y org%nica con el destino en que presta efectivamente sus servicios. El derec(o a suspender la relacin de servicio por voluntad del funcionario se (a e,tendido tambin al derec(o laboral. *as situaciones de actividad o inactividad de los funcionarios est%n reguladas en la *ey de 3uncionarios de 47;5, la *ey de =edidas de 47B5 #reformada por la *ey ::64778 de 0eforma del 0gimen Jur)dico de la 3uncin -.blica$ y el 0eglamento de 'ituaciones A9

A4 Administrativas de los 3uncionarios iviles de la Adm. /eneral del Estado #0D 8;A6477A$. Esta regulacin es b%sica a los efectos de la legislacin autonmica y parte de que el servicio activo es la situacin normal en la que el funcionario se encuentra. En la situacin de se !icios es$eciales se computar% al funcionario el tiempo en que se permanezca en ella a efectos de ascensos, consolidacin de grado personal, trienios y derec(os pasivos. 'e pasa a esta situacin cuando se cumple el servicio militar, se sirve en puestos de designacin pol)tica #delegados del gobierno o altos cargos, rganos constitucionales u organismos internacionales$ o se ejercen cargos electivos en el %mbito provincial, local, autonmico o estatal. uando se pierda la condicin que dio origen al pase a la situacin de servicios especiales, el funcionario debe solicitar su ingreso al servicio activo en 89 d)as o pasar% a la situacin de e,cedencia voluntaria por inters particular. *os funcionarios en servicios especiales reciben la retribucin del puesto o cargo que efectivamente desarrollen, aunque e,cepcionalmente podr%n percibir los trienios. *as facilidades para pasar del nivel funcionarial al pol)tico y regresar a ste a voluntad del funcionario supone una falta de neutralidad pol)tica de la Administracin. *a situacin de e7cedencia es la contraria a la del servicio activo. El funcionario suspende su relacin org%nica con la Adm. y no presta servicios. *as causas de la inactividad son diversas e incluso opuestas, ya que en algunos casos la decide el funcionario y en otras se da contra o al margen de su voluntad. *a e7cedencia fo &osa se da cuando se reducen puestos de trabajo, tras incorporarse desde una situacin de suspensin firme o al trmino de un per)odo de e,cedencia voluntaria. *os e,cedentes forzosos tendr%n derec(o a percibir las retribuciones b%sicas y las prestaciones familiares por (ijo a cargo, as) como al cmputo del tiempo a efectos de derec(os pasivos y de trienios. Adem%s gozan de derec(o preferente para ocupar, y por una sola vez, destino en la localidad donde serv)an cuando se produjo su cese en el servicio activo, pero est%n obligados a participar en todos los concursos que se convoquen. 'i el funcionario (a sido afectado por un -lan de Empleo #reajuste de personal$ puede pasar por otras dos etapas previas a la e,cedencia forzosa. 'on la de espera de easi"nacin de destino #m%,imo de ; meses conservando todos los derec(os econmicos pero a la disposicin del organismo antes adscrito$ y la de e,pectativa de destino #el rgano de personal puede destinar al funcionario a puestos de trabajo situados en la misma provincia. El funcionario est% obligado a participar en los concursos que se celebren en su provincia$. En e7$ectati!a de destino, los funcionarios percibir%n las retribuciones b%sicas, el complemento de destino por su grado personal y el A9N del complemento espec)fico del puesto. *a e,pectativa de destino dura como m%,imo un a+o, transcurrido el cual se pasa a e,cedencia forzosa. *a e7cedencia !ol#nta ia, contrariamente a la forzosa, tiene su origen en la voluntad del funcionaria y en determinadas circunstancias. 'u concesin se subordina a la buena marc(a del servicio y a la ausencia de e,pediente disciplinaria. En ella se pierde el puesto de trabajo y no se percibe retribucin alguna, ni se computa el tiempo a efectos de trienios o derec(os pasivos. *a e,cedencia voluntaria puede solicitarse en estos casosD A$ cuando el funcionario se encuentra en sit#acin de se !icio acti!o en el secto $>%lico en otro uerpo o Escala de funcionarios2 F$ por inte 6s $a tic#la de los funcionarios. Deber%n (aber prestado servicios durante los A a+os anteriores y no podr%n estar en esta situacin menos de dos a+os2 $ por a" #$acin familia , con una duracin entre : y 4A a+os, a los funcionarios cuyo cnyuge resida en otro municipio por desempe+ar un puesto de trabajo de car%cter definitivo como funcionario de carrera o como laboral en cualquier administracin p.blica2 D$ la *ey ::64778 cre la e7cedencia !ol#nta ia incenti!ada con el objetivo de reducir el personal afectado por los planes de reasignacin de efectivos. &iene una duracin de A a+os e impide realizar trabajo en el sector p.blico. 'e reciben todos los emolumentos, e,cepto las pagas e,traordinarias y el complemento de productividad. 'i no se solicita el reingreso se pasar% a e,cedencia voluntaria por inters particular. *a *ey 8647B7 #modificada por la *ey 56477A de regulacin del permiso parental y por maternidad$ que establece medidas para favorecer la igualdad de la mujer en el trabajo e,trae de la e,cedencia voluntaria el supuesto del cuidado de los (ijos, configurando autonmamente A4

A: la e7cedencia $a a el c#idado de los 2i/os . *a e,cedencia no puede superar los 8 a+os por (ijo y no pueden acogerse padre y madre a la vez. *a permanencia en esta situacin es computable a efectos de trienios, consolidacin de grado personal y derec(os pasivos, pero el derec(o m%s importante es el derec(o a la reserva del puesto de trabajo que desempe+aba durante un a+o. &ranscurrido ese primer a+o, la reserva lo ser% a puesto en la misma localidad y de igual nivel y retribucin. 'in prestar servicio est%n los funcionarios declarados en situacin de s#s$ensin de f#nciones, situacin durante la cual quedan privados temporalmente de los derec(os in(erentes a la condicin de funcionario. *a suspensin puede ser provisional #durante la tramitacin de un proceso judicial o disciplinario$ con un m%,imo de ; meses de duracin y percibiendo un EAN del sueldo m%s trienios y pagas e,traordinarias. 'i la suspensin no es firme, la duracin de la misma computar% como servicio activo, acord%ndose la reincorporacin del funcionario a su puesto de trabajo con todos los derec(os. *a suspensin es firme cuando se imponga en virtud de condena criminal o sancin disciplinaria y determina la prdida del puesto de trabajo. <na regulacin de las situaciones similar a la de los funcionarios es la establecida para jueces y magistrados por la *ey "rg%nica del -oder Judicial de 47BA, lo que supone que los jueces pueden alternar a su voluntad cargos pol)ticos y judiciales de todo tipo con el riesgo que conlleva para su neutralidad e independencia.

A:

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TEMA :F EL CONTENIDO DE LA RELACI?N )+NCIONARIAL

1. 0erec*os de los uncionarios
*a *ey de 47;5 enuncia un conjunto de derec(os de los funcionarios, aunque algunos de ellos son declaraciones program%ticas o principios que deben presidir una pol)tica social en la funcin p.blica, pero no derec(os directamente e,igibles, como son la proteccin en el ejercicio de sus cargos, la asistencia social, formacin profesional, etc. 'ujeto a una amplia discrecionalidad es el derec(o de los funcionarios a obtener ecom$ensas #menciones (onor)ficas, condecoraciones o premios en met%lico$ por distinguirse notoriamente en el cumplimiento de sus deberes. Directamente e,igibles son los derec(os a disfrutar de !acaciones et i%#idas un mes al a+o y los $e misos, de enfermedad durante tres meses con plenitud de derec(os econmicos, por matrimonio por quince d)as y por embarazo, asuntos propios o estudios durante tres meses cada dos a+os sin sueldo. *a *ey de =edidas (a e,tendido los permisos breves por razones familiares o por traslado de domicilio, asistencia a e,%menes, para realizar funciones sindicales o para cumplir deberes de car%cter p.blico y personal.

2. La inamovilidad
&radicionalmente por inamovilidad se entend)a el derec(o del funcionario a mantener la condicin funcionarial y en un determinado destino, cargo o puesto de trabajo que se consideraba vinculado a aquella. <na primera versin de la inamovilidad es la de una garant)a frente a la libre revocacin de la condicin misma de funcionario, que slo se puede perder m%s que en los casos legalmente fijados. <na segunda versin de la inamovilidad es la de un derec(o a un puesto determinado que se (a obtenido a travs de los procedimientos legalmente establecidos y protege al funcionario de un traslado a otro destino, cargo o puesto situado en otra localidad o simplemente de la privacin del puesto que ocupa. En este caso, la inamovilidad es un derec(o debilitado ya que la *ey de 3uncionarios de 47;5 la contemplaba como simple inamovilidad geogr%fica al se+alar que el traslado forzoso slo es posible en caso de sancin disciplinaria o se declare desierto un concurso para la provisin de una vacante urgente. En la actualidad, los supuestos y los procedimientos para la revocacin de puestos de trabajo que ocupan los funcionarios se (an multiplicado y abaratado notablemente, pues si el puesto es de libre designacin, el funcionario puede ser libremente removido de l, y si se le (a atribuido por concurso puede ser removido a travs de una modificacin del contenido del puesto de trabajo, realizada en las relaciones de puestos de trabajo, o apreciarse una falta de capacidad por parte de la autoridad de la que depende. *a debilidad del derec(o al cargo se (a incrementado con la *ey ::64778, de medidas 3iscales, de 0eforma de 0gimen jur)dico de la 3uncin -.blica y de la -roteccin por Desempleo. Esta :G reforma de la ley de =edidas buscaba facilitar la movilidad funcionarial #ampliando la discrecionalidad en la asignacin de puestos de trabajo$ y reducir los efectivos del sector p.blico. A ambos objetivos responden los <lanes de Em$leo, la reasignacin de efectivos y las nuevas situaciones que se derivan, como la e,pectativa de destino y e,cedencia forzosa. *os planes de empleo se definen en la *ey como ?instrumentos esenciales para el planteamiento global de las pol)ticas de recursos (umanos de las distintas organizaciones administrativas y que tratan de adecuar el mercado interno de trabajo a las necesidades reales de la propia Administracin con el fin de incrementar la eficiencia de la misma@. En realidad, el -lan de Empleo es un conjunto de medidas que, previa negociacin no vinculante con los sindicatos, pueden adoptar todas las AA-- y que les permiten modificar las estructuras administrativas y despojar de sus empleos a los funcionarios y personal laboral, disponiendo de los puestos de trabajo al margen de los procedimientos de concurso. >o obstante, las previsiones sobre la organizacin y la relacin de puestos de trabajo constituyen un elemento esencial y legitimador de los -lanes de Empleo, ya que slo modificando las estructuras administrativas se observa la necesidad de proceder a una optimizacin de los

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A5 recursos (umanos. <na "rden =inisterial, una "rden de una consejer)a de una . Autnoma o un acuerdo del -leno de una orporacin local pueden alterar estructuras org%nicas protegidas anteriormente por *ey. *os -lanes de Empleo pueden suspender la incorporacin de personal e,terno, establecer cursos de formacin, autorizar concursos de provisin de puestos limitados, etc. El gran operativo de los -lanes de Empleo es la reasignacin de efectivos de personal que permite privar de su empleo a los funcionarios y contratados laborales y que culmina con la asignacin de un nuevo puesto o con la situacin de e,cedencia forzosa. El proceso se produce en tres fases, ya comentadas con motivo del tratamiento de las situaciones de los funcionarios. on el derec(o a un cargo, destino o puesto de trabajo se regula el ein" eso en el se !icio acti!o desde una situacin en que no tienen asegurada la reserva de plaza como en la e,cedencia voluntaria. El reingreso se realiza a travs de un procedimiento normal #participacin en convocatorias de concurso y de libre designacin$ y de otro e,cepcional #asignacin de puestos provisionales (asta que consiga uno definitivo$.

3. El sistema de retri'uci#n
*a m%s importante contraprestacin que recibe el funcionario por su trabajo es la remuneracin, que es uno de sus derec(os econmicos. &radicionalmente, el sueldo se correspond)a con la categor)a personal del funcionario y era compatible con indemnizaciones por situaciones singulares como dietas, cargas familiares, etc. Esta sencilla y racional frmula se abandon en 47;5 al abolirse los grados personales de los funcionarios. El sueldo era dobleD el sueldo reglado o retribucin #sueldo correspondiente al uerpo Q trienios Q pagas e,traordinarias$ y la retribucin discrecional #complemento de destino Q dedicacin especial Q servicios especiales Q incentivos$. *a *ey de =edidas sigue intentando combinar estos dos sistemas de retribuciones b%sicas y complementarias. As), las et i%#ciones %-sicas sonD El sueldo, que corresponde al )ndice de proporcionalidad asignado a cada grupo en que se organizan los cuerpos y escalas. *os trienios, consistentes en una cantidad igual por cada grupo cada tres a+os de servicio. *as pagas e%traordinarias, devengadas en junio y diciembre y cifradas en una mensualidad del sueldo y trienio. En cuanto a las et i%#ciones com$lementa ias son a(ora estasD El complemento de destino, que corresponde al nivel del puesto que se desempe+e en una clasificacin de 89 niveles. El complemento espec(fico, destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo. El complemento de productividad, destinado a retribuir el especial rendimiento y la productividad. 'u cuant)a no podr% superar de un porcentaje sobre los costes totales de personal de cada programa. *as gratificaciones por servicios e%traordinarios fuera de la jornada normal, que nunca podr%n ser fijas ni peridicas. Aparte de todo lo anterior, los funcionarios percibir%n las indemni&aciones $o a&n del se !icio, concepto por el que se pagan las dietas o gastos por desplazamientos. En definitiva, en el sistema retributivo pierden peso las retribuciones b%sicas, en las que se impone un mayor igualitarismo, en detrimento de las complementarias. *a discrecionalidad del sistema retributivo (a aumentado notablemente igual que la provisin de los puestos de trabajo. <n elemento positivo es el de la publicidad de las retribuciones complementarias, cuyas cuant)as de las retribuciones b%sicas, de los complementos de destino y espec)ficos deber% reflejarse en los -resupuestos. *a percepcin de ingresos por productividad ser% p.blica slo para los miembros del Departamento y de los representantes sindicales.

4. La ;eguridad ;ocial de los uncionarios p1'licos

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AA *a *ey :7647EA sobre 0gimen Especial de la 'eguridad 'ocial de los 3uncionarios iviles del Estado establece, dentro del rgimen general de la 'eguridad 'ocial, un rgimen especial para los funcionarios, en el que se integran estos mecanismos de coberturaD a$ El de derec(os pasivos de acuerdo con sus normas espec)ficas. b$ El de ayuda familiar #(ijos y minusval)as$. Desde la *ey 8464774 se (a integrado en el rgimen general de la 'eguridad 'ocial. c$ El de mutualismo administrativo, regulado por la *ey :7647EA. -ara esta .ltima cobertura se cre la =utualidad de 3uncionarios iviles del Estado #=<3A E$, que se configura como un organismo con personalidad jur)dica independiente al que se incorporan obligatoriamente todos los funcionarios, establecindose como base de la cotizacin los sueldos, trienios y pagas e,traordinarias que percibe cada funcionario. *a =<3A E se gobierna por el onsejo /eneral formado por el 'ecretario de Estado, que lo preside, el Director /eneral, E representantes de la Administracin #nombrados por el =inisterio de AA--$ y E representantes de los funcionarios nombrados por los sindicatos presentes en el onsejo 'uperior de la 3uncin -.blica en proporcin a su representatividad. E,isten adem%s las comisiones provinciales, constituidas de la misma forma. *os militares est%n cubiertos por el 1nstituto 'ocial de las 3uerzas Armadas #1'3A'$ y los funcionarios de la Adm. de Justicia lo est%n por la =</EJ<. A los mutualistas se les reconoce el derec(o a las prestaciones obligatorias de asistencia sanitaria, subsidio de incapacidad transitoria, subsidio de invalidez, prestaciones por incapacidad permanente, indemnizaciones por lesiones o deformaciones causadas por enfermedad profesional o en acto de servicio, servicios sociales, asistencia social y subsidios de nupcialidad y de natalidad. omo prestaciones facultativas a establecer por el /obierno, a iniciativa del onsejo 0ector, se establecenD pensin complementaria de jubilacin, subsidio de viudedad, subsidio de orfandad u otras prestaciones que pudieran acordarse. &odas ellas ser%n independientes y compatibles con las que puedan reconocerse por el sistema de derec(os pasivos, ya que se financiar%n con cargo a los recursos econmicos de la =utualidad.

5. Los derec*os pasivos

*a *ey de Derec(os -asivos #te,to refundido aprobado por 0eal Decreto *egislativo ;E9647BE$ entiende por tales el derec(o a las pensiones que tienen los funcionarios o sus familias frente a los riesgos de vejez, incapacidad, muerte y supervivencia. Estas pensiones son las de jubilacin, viudedad, orfandad y a favor de los padres o del que viviere. &odas podr%n ser de car%cter ordinario, e,traordinario y por razn de actos de terrorismo. <ensiones o dina iasG /ubilacin o retiro0 el funcionario debe (aber cumplido al menos 7 a+os de servicios y pasa a esa situacin si llega a la edad de jubilacin forzosa #;A a+os$, padece incapacidad permanente o debilitacin apreciable de sus facultades o tenga ;9 a+os de edad pero (aya completado 89 de servicio. El montante de la pensin de jubilacin depende de la base reguladora #establecida cada a+o por los -resupuestos /enerales del Estado$ a la que se le aplica un porcentaje en funcin de los a+os de servicio efectivos. 1iudedad a favor del cnyuge superviviente. 'e causa por el fallecimiento del funcionario, sin necesidad de que aqul (aya completado ning.n tiempo de servicios efectivos al Estado. 'u montante se calcula aplicando a la base reguladora el porcentaje fijo del A9N. ,rfandad. &ienen derec(o a ella los (ijos del causante menores de :4 a+os o incapacitados para todo tipo de trabajo. Esta pensin e,istir% independientemente de la e,istencia del otro cnyuge. *a base reguladora de esta pensin estar% constituida por un :AN de la pensin de jubilacin que correspondiera. 'eg.n el n.mero de (ijos se establecen diversos porcentajes. !ensin de padre y madre. 'e condiciona a que dependieran econmicamente del fallecido en el momento de su fallecimiento y que no e,istan cnyuge superviviente o (ijos del fallecido con derec(o a pensin. *a base reguladora es tambin la pensin de jubilacin. <ensiones e7t ao dina iasG

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A; -e jubilacin o retiro. 'e devenga, cualquiera que sea el tiempo de servicio, por incapacidad permanente o inutilidad, siempre que la misma se produzca por accidente o enfermedad o en acto de servicio. El c%lculo de la pensin se verificar% de la misma forma que en el caso de la pensin ordinaria, con la particularidad de que se entender%n como servicios efectivos prestados los a+os que le faltaren al funcionario para alcanzar la edad de jubilacin y que el (aber regulador se tomar% al :99N. A favor de los familiares. 'e toman tambin los a+os que falten para la jubilacin como a+os de servicios efectivos. *a base reguladora se tomara al :99N, deducindose de ella una pensin de viudedad en el :AN, de orfandad en el 4:PAN y del EPAN para cada uno de los padres. *as pensiones e,traordinarias resultan mejoradas cuando se trata de $ensiones o i"inadas como consec#encia de actos de te o ismo . En este caso, la cuant)a de las mismas ser% del ::9N del (aber regulador para el causante y del :99N para los familiares. *os funcionarios est%n obligados a pagar una c#ota de de ec2os $asi!os, cuya cuant)a resulta de aplicar al (aber regulador que sirva de base para la pensin de jubilacin un porcentaje del 8PB;N que se descuenta mensualmente de la nmina. Al ser las pensiones de clases pasivas una prestacin p.blica, se imponen tambin una serie de incom$ati%ilidadesD pro(ibicin de percibir otras pensiones de la 'eguridad 'ocial2 pro(ibicin de desempe+ar un trabajo en el sector p.blico2 pro(ibicin de simultanear m%s de tres pensiones ordinarias de jubilacin, viudedad, orfandad o a favor de los padres causadas por diferente persona2 y pro(ibicin de simultanear dos o m%s pensiones ordinarias.

6. 0e'eres de los uncionarios

*os deberes y obligaciones se e,presan en los arts. E;!B: de la *ey de 3uncionarios de 47;5 y se infieren de las reglas de los servicios p.blicos, legislacin de secretos oficiales o en la descripcin de las conductas que suponen infraccin disciplinaria. $onsagrarse a la funcin. 3iel desempe+o de la funcin o cargo, colaboracin con superiores y compa+eros, deben residir en el trmino municipal donde desempe+en sus servicios aunque el 'ubsecretario del Departamento puede autorizar la residencia en lugar distinto. ,bediencia jerrquica. 0espeto y obediencia a superiores jer%rquicos. *os superiores deben tratar con correccin a los funcionarios subordinados y facilitar el cumplimiento de sus obligaciones. *a obediencia no supone admitir rdenes contrarias a la onstitucin y a las leyes. -iscrecin y secreto profesional. El funcionario no debe divulgar datos y noticias de los que tenga conocimiento por razn de su cargo y que pueden perjudicar al servicio o a la vida privada de los administrados. El digo -enal tipifica los delitos de infidelidad en la custodia de documentos y la violacin de secretos. $ortes(a. ortes)a y correccin con los administrados, actuar de forma igualitaria y abstenerse en asuntos en los que intervengan. Actuar con dignidad y onorabilidad. Deber en regresin, una vez derogados los &ribunales de Ionor. 'e afirma cada vez m%s la separacin entre la vida privada y profesional del funcionario. 2idelidad a la $onstitucin. 'u incumplimiento es una falta muy grave. En todo caso las obligaciones y deberes que tienen los funcionarios son m%s rigurosos que los impuestos por el Estatuto de los &rabajadores al personal laboral # ...cumplir con las obligaciones concretas de su puesto, observar las medidas de seguridad e igiene, cumplir las instrucciones del empresario en el ejercicio de sus facultades directivos o contribuir a la mejora de la productividad...$. <na vez m%s, los funcionarios pueden sentirse discriminados ya que se les e,ige m%s que al personal laboral, aparte de que est%n sujetos a responsabilidades superiores.

7. La o'ligaci#n de imparcialidad! politi(aci#n e incompati'ilidades

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AE *os principios constitucionales de servir con objetividad los intereses generales y la imparcialidad con que deben actuar los funcionarios postulan una organizacin de un sistema de carrera que proteja las e,pectativas profesionales de los funcionarios de los intentos de manipulacin pol)tica y un conjunto de garant)as jur)dicas que les cubra de posibles riesgos a la (ora de defender los intereses generales. *a regla de la imparcialidad implica limitaciones a la actuacin de los funcionarios, tanto respecto de su actividad pol)tica como privada. A3 La acti!idad $ol,tica de los f#nciona ios <na aplicacin rigurosa de la imparcialidad es la que se da en el $ivil +ervice ingls, donde los funcionarios pueden tener opiniones pol)ticas y votar pero no presentarse a las elecciones. En 1nglaterra no es posible pasar del nivel de funcionario al pol)tico y volver. En Espa+a, este modelo de incompatibilidad es el modelo que est% establecido para los miembros de las 3uerzas Armadas, aunque ligeramente modificado en 4779 permitiendo participar en elecciones. A los funcionarios civiles, por el contrario, se les (a permitido la m%s amplia actividad pol)tica y sindical, actividad que incluso se fomenta. *os funcionarios pueden afiliarse a un partido pol)tico, a un sindica, ser directivo de ellos, manifestar libre y p.blicamente sus opiniones, participar en las elecciones y ser nombrados para cargos de libre designacin pol)tica. &odo ello sin perder su status funcionarial. A este propsito estimulador sirve la regulacin de la situacin de servicios especiales, a la que pasan los funcionarios cuando son elegidos o nombrados para un cargo pol)tico o sindical. En esta situacin tienen derec(o al cmputo del tiempo que permanezcan en tal situacin a efectos de ascensos, trienios y derec(os pasivos. *a *ey "rg%nica del -oder Judicial de 47BA tambin (a facilitado el paso a la pol)tica de jueces y magistrados, siempre sin prdida de la carrera. 53 )#ncin $>%lica 4 li%e tad de e7$ esin En el derec(o comparado e,iste un amplio espectro de posibilidades que van desde la pro(ibicin rigurosa en 1nglaterra (asta la libertad total en la 0ep.blica de Reimar y la 11 0ep.blica Espa+ola, pasando por una posicin francesa m%s matizada que divide la actuacin del funcionario seg.n est en el ejercicio de sus cometidos o fuera de servicio. En la actualidad, en Espa+a la libertad de e,presin de los funcionarios civiles no est% cercenada por preceptos e,presos, por lo que su situacin es an%loga a la de los dem%s ciudadanos. 'in embargo, algunas limitaciones s) est%n impl)citas en la regulacin de las infracciones que (ace la *ey de =edidas #art. 84$D las manifestaciones de los funcionarios que impliquen infidelidad a la $onstitucin o supongan violacin de la neutralidad o independencia pol(tica para influir en los procesos electorales, y asimismo la publicacin o uso de secretos oficiales as( declarados por Ley o clasificados como tales. C3 )#ncin $>%lica 4 acti!idades $ i!adas *a imparcialidad de los funcionarios tambin puede ponerse en entredic(o al permitirse actividades privadas. El derec(o comparado impone, por norma general, la m%s rigurosa incompatibilidad por razones ticas #posible colisin de intereses p.blicos y privados$ y de productividad, que no se concibe pueda ser ptima en dos empleos o profesiones. En Espa+a la regla tradicional (a sido la de compatibilidad para todos los funcionarios civiles y militares, e,cepto para los jueces. Desde 47B5 #*ey A8647B5 de 1ncompatibilidades$ se (a establecido una regulacin m%s rigurosa estableciendo la incompatibilidad de dos actividades o puestos en el sector p.blico, aunque se acepta la compatibilidad de un segundo puesto en el sector p.blico para funciones docentes y sanitarias. *a *ey obstaculiza la compatibilidad si la actividad privada puede colisionar con la p.blica y tambin las actividades privadas est%n sujetas a autorizaciones previas y a penalizaciones econmicas.

$. La responsa'ilidad de los uncionarios

El control ordinario de la Administracin se realiza b%sicamente a travs de la revisin de sus actos y disposiciones ante la Jurisdiccin ontencioso!Administrativa, aunque tambin puede actuarse a travs de la e,igencia de responsabilidad a los funcionarios en sus tres formas, civil, penal y disciplinariamente. *a v)a judicial se completa con tcnicas de control

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AB interno #revisin de oficio, inspecciones de servicios$ y con el ejercicio efectivo de la responsabilidad por parte de los funcionarios y autoridades. El concepto de funcionario a efectos de la responsabilidad civil y penal es amplio, ya que se e,tiende a los funcionarios en sentido estricto, al personal laboral y a todos los que ejercen funciones y servicios p.blicos. -or el contrario, la responsabilidad disciplinaria no se aplica a los funcionarios electivos ni al personal eventual ni a los cargos de confianza. &ampoco a los empleados laborales, originando as) otra duplicidad de regulacin, en este caso, la sancionadora o disciplinar, en una misma organizacin.

%. La responsa'ilidad civil
*a falta de operatividad de la responsabilidad penal de los funcionarios supone que, (istricamente, se (aya abierto un proceso especial para la e,igencia de la responsabilidad civil a los funcionarios. *a *ey de 0gimen jur)dico de las AA-- y del -rocedimiento Administrativo om.n #477:, reformada parcialmente en 4777$ distingue tres supuestosD 3esponsabilidad directa del funcionario frente al particular. *os ciudadanos podr%n e,igir al personal al servicio de la Administracin la responsabilidad civil y penal #no se citan las autoridades$. 3esponsabilidad indirecta del funcionario frente al 'stado por v(a de regreso. *a *ey establece la responsabilidad solidaria del Estado, de manera que el particular es libre de dirigirse contra el Estado o contra el funcionario. El art. 45A.: reconoce al Estado, tras indemnizar a los lesionados, la posibilidad de e,igir de sus funcionarios o autoridades la responsabilidad en la que (ubieran incurrido por negligencia grave o dolo, ponder%ndose los da+os producidos, la intencionalidad y la responsabilidad profesional. 3esponsabilidad directa del funcionario frente al 'stado. En caso de ser el Estado el perjudicado, podr% instruir e,pediente a Autoridades o funcionarios que por dolo, culpa o negligencia graves (ubieran causado da+o o perjuicio en bienes o derec(os del Estado. *os requisitos de fondo para proceder a una accin civil son la e,istencia de una lesin evaluable econmicamente e individualizada, un ne,o causal con la actividad del funcionario y un elemento subjetivo como es el dolo, la culpa o la negligencia. 'i el delito es de da+os, la jurisdiccin pasa a ser la penal. *as salas de lo ivil del &ribunal 'upremo y de los &ribunales 'uperiores de Justicia de las AA conocen de las acciones civiles contra los titulares de los rganos constitucionales y m%,imas autoridades pol)ticas del Estado y de las AA.

1-. La responsa'ilidad disciplinaria

*a responsabilidad disciplinaria de los funcionarios es aquella que se desarrolla en el interior de la relacin de servicio y en garant)a del cumplimiento de los deberes y obligaciones del funcionario, con sanciones que inciden sobre sus derec(os. *a potestad disciplinaria se justifica en la especial relacin de poder en la que se encuentra voluntariamente el funcionario de manera que la sancin m%,ima ser% la de la separacin del servicio y prdida de la condicin de funcionario. *a disciplina se vincula al principio de jerarqu)a. 'e (a pasado con el paso del tiempo de una potestad disciplinaria rigurosamente autoritaria a otra sustancialmente diversa en la que priman las garant)as del funcionario. 'e observa una penetracin de los principios informadores del derec(o penal como la tipicidad, la culpabilidad y la adecuacin de las sanciones a la entidad de la infraccin, lo que reduce la discrecionalidad de la disciplina. En Espa+a faltan a.n por instaurarse garant)as sindicales eficaces en el control de la potestad disciplinaria, a(ora reducidas a la informacin a las Juntas y Delegados de -ersonal. A3 )altas disci$lina ias *a *ey de =edidas de 47B5 y el 0eglamento de desarrollo del rgimen disciplinario #0D 88647B;$ definen las faltas m#4 " a!esD 1ncumplimiento del deber de fidelidad a la onstitucin en el ejercicio de la funcin p.blica2 discriminar a los administrados2 abandono del servicio2 adoptar acuerdos manifiestamente ilegales2 publicacin o uso indebido de secretos oficiales2 notoria falta de rendimiento2 violacin de la neutralidad pol)tica2 incumplimiento de las AB

A7 normas sobre incompatibilidades2 obstaculizar el ejercicio de las libertades p.blicas y derec(os sindicales2 incumplimiento de la atencin de los servicios esenciales en caso de (uelga2 realizar actos limitativos de la libertad de e,presin y ser sancionado 8 veces por falta grave en un a+o. 'e consideran faltas " a!esD la obediencia debida a los superiores2 el abuso de autoridad en el ejercicio del cargo2 conductas constitutivas de delito doloso2 tolerancia (acia las faltas muy graves o graves de los subordinados2 desconsideracin grave (acia superiores, subordinados y compa+eros2 causar da+os graves en locales, material o documentos de los servicios2 no abstenerse cuando se es parte de un procedimiento2 no guardar el debido sigilo sobre los asuntos que se conozcan por razn del cargo2 incumplimiento injustificado de la jornada de trabajo2 grave perturbacin del servicio2 acciones dirigidas a evadir los sistemas de control de (orarios2 etc. omo faltas le!es se consideranD el incumplimiento injustificado del (orario de trabajo y la falta de asistencia justificada de un d)a, cuando no sea falta grave2 la incorreccin con el p.blico, superiores, compa+eros o subordinados2 descuido o negligencia en el ejercicio de sus funciones2 incumplimiento de los deberes y obligaciones del funcionario, si no suponen falta grave o muy grave. 53 Sanciones disci$lina ias Est%n tipificadas en la *ey de 47;5 y se reducen a 5 tipos distintosD 4. +eparacin del servicio. 'lo podr% imponerse por parte del /obierno #previo informe de la omisin 'uperior de -ersonal$ como consecuencia de una falta muy grave. :. +uspensin de funciones. -odr% acordarse por el =inisterio correspondiente por faltas graves #m%,imo de tres a+os de suspensin$ o muy graves #entre 8 y ; a+os$. 8. &raslado con cambio de residencia. -odr% acordarla el =inisterio del que dependa el funcionario por la comisin de faltas graves o muy graves, e implica no poder obtener destino en la localidad de la que fueron trasladados durante uno o tres a+os seg.n la gravedad de la falta. 5. Apercibimiento. 'e aplica a la sancin de faltas leves. C3 E7tincin de la es$onsa%ilidad disci$lina ia. La $ esc i$cin *a e,tincin de la responsabilidad disciplinaria tiene lugar por el cumplimiento de la sancin, muerte, prescripcin de la falta o de la sancin, indulto, amnist)a y por la prdida de la condicin de funcionario del inculpado. En todo caso no se e,tingue la posible responsabilidad civil o penal que pueda ser e,igida. En cuanto a la $ esc i$cin, se establecen los plazos de un mes #faltas leves$, dos a+os #graves$ y seis a+os #muy graves$ a contar siempre desde su comisin. 'e (a sustituido la tradicional doctrina de que las faltas disciplinarias no prescrib)an nunca.

11. El procedimiento disciplinario

El procedimiento disciplinario se rige por lo dispuesto en la *0J-A y en el 0eglamento de 0gimen disciplinario de los 3uncionarios #0D 88647B;$. *a regla general es la necesidad de e,pediente instruido al efecto para las sanciones por faltas graves o muy graves, dispens%ndose de l para imponer sanciones por faltas leves. El tr%mite de audiencia del interesado deber% evaluarse siempre. *a iniciacin del procedimiento se (ar% de oficio, por propia iniciativa o por denuncia de particulares o subordinados. Al incoarse el e,pediente se nombra instructor, que deber% ser funcionario perteneciente a un cuerpo o escala de igual o superior grupo al del inculpado, y secretario, si es un asunto muy complejo. *os nombramientos deben notificarse al interesado a efectos de recusacin. -ueden tomarse las medidas provisionales oportunas para asegurar la eficacia de la resolucin que pudiera recaer, destacando la suspensin provisional de funciones, derec(os y prerrogativas de la condicin de funcionario, salvo la percepcin del EAN del sueldo y del complemento familiar, situacin que no podr% durar m%s de ; meses. 'i el e,pediente se incoa a un representante sindical o de personal, deber% notificarse al 'indicato o a la Junta de -ersonal para que puedan ser o)das durante el procedimiento. El desa ollo del e,pediente guarda una gran similitud con el proceso penal y se (ar% observando estas reglasD

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;9 El instructor (ar% declarar al presunto inculpado y realizar% las diligencias necesarias que se deduzcan de la denuncia. - El instructor formular% el pliego de cargos a la vista de las actuaciones practicadas y de las sanciones que pudieran ser de aplicacin, notific%ndolo al inculpado para que presente las alegaciones oportunas para su defensa #inclu)das las pr%cticas de pruebas$. - -racticadas las pruebas, el instructor dar% vista del e,pediente al inculpado, facilit%ndole copia completa para que presente alegaciones y nuevos documentos si lo cree conveniente. - En diez d)as el instructor formular% la propuesta de resolucin, donde se se+alar%n con precisin los (ec(os, motivar% la denegacin de pruebas y (ar% la valoracin jur)dica de los (ec(os para determinar la falta cometida y la sancin a imponer. El inculpado tiene 49 d)as m%s para alegar lo que crea conveniente, tras lo cual se remitir% el e,pediente al rgano que (aya acordado la incoacin. *a esol#cin deber% ser motivada y resolver% todas las cuestiones planteadas en el e,pediente, sin que puedan aceptarse (ec(os distintos de los que figuren en el pliego de cargos y en la propuesta de resolucin. El rgano podr% devolver el e,pediente al instructor para que efect.e nuevas diligencias, con un nuevo tr%mite de audiencia al inculpado. *a e/ec#cin de las sanciones deber% (acerse en el plazo de un mes y se anotar%n en el 0egistro entral de -ersonal. El rgano competente puede decidir la suspensin de la ejecucin y el =inistro para las AA-- puede acordar por causa fundada la inejecucin. El onsejo de =inistros puede acordar tanto la suspensin de la ejecucin como la inejecucin de la separacin del servicio -

12. &otestad disciplinaria y responsa'ilidad penal

*a *ey "rg%nica del -oder Judicial se+ala claramente la preferencia que tiene la jurisdiccin penal frente a otras jurisdicciones #incluida la potestad disciplinaria de las autoridades administrativas$. >o obstante, el &ribunal onstitucional (a consagrado la tesis de la independencia de la potestad disciplinaria y de la responsabilidad penal, lo que supone que se admite la potestad sancionadora en supuestos en que la autoridad judicial a.n no se (aya pronunciado sobre los (ec(os susceptibles de ser constitutivos como delito o falta. El 0eglamento de rgimen disciplinario distingue dos supuestosD En los supuestos tipificados por el digo -enal como delitos de funcionarios en el ejercicio de sus cargos o de los que puedan cometer los funcionarios contra los derec(os de la persona, la tramitacin del e,pediente se suspender% (asta que recaiga sentencia penal. En aquellos otros supuestos que puedan constituir delito, el instructor lo pondr% en conocimiento de la autoridad que (ubiera ordenado la incoacin del e,pediente para su oportuna comunicacin al =inisterio 3iscal.

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TEMA :( LA )+NCI?N <B5LICA DE LAS COM+NIDADES E+RO<EAS

1. El personal de las Comunidades Europeas
3rente al sistema de empleo en las organizaciones internacionales que se nutren de funcionarios de los Estados miembros o recurren a la contratacin temporal, la Administracin de las omunidades Europeas est% a cargo de un personal propio encuadrado mayoritariamente en un sistema de funcin p.blica. Adem%s del personal funcionario e,isten otras dos clases de personal contratadoD a$ *os contratados de -erec o comunitario. 'e incluye al personal temporal, au,iliar o de consejero especial. &odos ellos tienen una vinculacin contractual que no supera ciertos l)mites, no tienen derec(o a los ascensos propios de los funcionarios pero se rigen por las reglas estatutario!funcionariales. *os litigios del personal #funcionario o no$ con las 1nstituciones se someten al &ribunal de Justicia de la <E. b$ *os contratados de -erec o privado local. 1ncluye al personal reclutado para realizar tareas materiales fuera de la organizacin de la comunidad o de los pa)ses que sta comprende. *os contratos se realizan con arreglo al Derec(o del pa)s en el que (an de prestar sus servicios. *os litigios se resolver%n seg.n la justicia de ese pa)s.

2. La unci#n p1'lica comunitaria

El sistema de funcin p.blica de la <E es muy parecido al sistema francs con algunas influencias alemanas. -or ello puede calificarse de sistema cerrado, ya que supone la titularidad permanente de un empleo y la posibilidad de progresar en la responsabilidad y los derec(os reservados al colectivo o cuerpo a que se pertenece #derec(o al ascenso$. Este personal no est% sujeto a las reglas de los contratos, sino que su posicin jur)dica es legal o estatutaria, modificable por ello unilateralmente. El Estatuto vigente define a los funcionarios como aquellas personas que an sido nombradas por un acto escrito de la Autoridad investida del poder de nombramiento, que, como todo ascenso, debe tener como presupuesto obligatorio una vacante . El funcionario de la <E pierde toda vinculacin con el Estado del que procede y no debe solicitar ni aceptar instrucciones de ning.n gobierno, autoridad, organizacin o persona e,terior a la 1nstitucin en que trabaja. 'e pro(ibe aceptar, sin autorizacin e,presa, cualquier nombramiento, distincin (onor)fica, favor o remuneracin de cualquier naturaleza, salvo por trabajos anteriores o por permiso especial de servicio militar. 'e e,igen especiales deberes de lealtad con la Administracin europea que se prolongan (asta tres a+os m%s all% de la jubilacin. &ambin los funcionarios deben observar la m%s estricta discrecin sobre las informaciones que tengan a su cargo y no pueden publicar ning.n trabajo relacionado con la actividad de las omunidades. 'e reconoce el derec(o de asociacin de los funcionarios y se instrumenta un sistema de representacin y participacin en la gestin de la funcin p.blica a travs de comits de personal, comisiones paritarias y consejos de disciplina. >o e,iste, sin embargo, un reconocimiento e,preso del derec(o de (uelga.

3. <eclutamiento" carrera y situaciones

*a funcin p.blica comunitaria se sujeta al principio de mrito y de carrera. De conformidad con el Estatuto, el ecl#tamiento debe orientarse a la seleccin de personas que garanticen las m%s altas cualidades de competencia y rendimiento, sobre la m%s amplia base geogr%fica posible entre los Estados miembros, sin distincin de raza, se,o o creencias, y sin reserva de empleos concretos a los originarios de un Estado miembro determinado. >o pueden ser nombrados funcionarios de la <ED a$ los no nacionales de un pa)s miembro o que a.n sindolo no tengan un pleno uso de sus derec(os c)vicos2 b$ los que no tengan regularizada su situacin militar2 c$ los que no ofrezcan garant)as de moralidad requeridas2 d$ los que no superen los procedimientos de seleccin establecidos #concurso de

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;: mritos, oposicin o concurso!oposicin$2 y e$ los que no justifiquen conocer profundamente una de las lenguas de la omunidad y satisfactoriamente otra. &ras observar la e,istencia de vacantes, la autoridad competente abre el procedimiento e,terno a travs del concurso, la oposicin o el concurso!oposicin. De este procedimiento se dispensa la seleccin de los funcionarios superiores #A4 y A:$. *os funcionarios deben superar adem%s un per)odo de prueba, variable entre ; y 7 meses. El sistema de ca e a comporta la clasificacin de todos los funcionarios en categor(as #de la A a la D$, que se dividen en grados #B para los A, A para los F y y 5 para los D$. E,isten pues :: grados personales, divididos a su vez en escalones, normalmente B, que se van conquistando por el tiempo de servicios prestados. 'e establece as) un claro orden jer%rquico entre todo el funcionariado. E,isten tres tipos de ascensoD A$ El ascenso de escaln supone un cambio de retribucin y se produce cada dos a+os de antigOedad2 F$ El ascenso de grado se produce cuando (ay vacante en el grado superior y corresponde al funcionario que supere en mritos acreditados en e,amen comparativo y por los informes que obren en su e,pediente a los dem%s que opten al mismo ascenso2 $ El ascenso de categor(a o cuerpo slo puede tener lugar a travs de un concurso. En cuanto a las sit#aciones, la normal es la de actividad en el puesto de destino para el que (an sido nombrados. Adem%s, pueden encontrarse en las siguientesD - $omisin de servicios. El funcionario, a peticin propia o en inters del servicio, est% a disposicin de otra institucin de la <E distinta de la de origen. - !ermiso o e%cedencia por un a.o. 0enovable por dos a+os, pero sin derec(o a sueldo. - !ermiso por ra#n del servicio militar. 'e reserva el puesto. - -isponibilidad. "riginada por una reduccin de personal. El funcionario pierde su derec(o a la retribucin y al ascenso de escaln, pero es compensado con una indemnizacin y tiene preferencia durante : a+os para reintegrarse en el servicio activo.

4. <emuneraciones y otros derec*os

El sistema de remuneracin de los funcionarios europeos es generoso, simple y transparente. El concepto retributivo b%sico es el sueldo, que se asigna al escaln de cada grado. *as cantidades van subiendo dentro de cada grado a medida que mayor es el escaln. 'in embargo, los sueldo de los escalones inferiores de cada grado son menores que los de los escalones superiores del grado inferior. El abanico retributivo es bastante amplio y oscila entre :B9.999 y : millones de pesetas mensuales. *os eurofuncionarios tambin perciben una indemni#acin familiar, equivalente al AN del salario base por matrimonio y por cada (ijo. *a escolarizacin de los (ijos y la 'eguridad 'ocial corren a cargo de los -resupuestos de la <E, pudiendo elegir mdico y cl)nica abonando una m)nima parte de los gastos. *os descuentos y retenciones sobre los sueldos se circunscriben a la pensin futura, los seguros de enfermedad y accidente y al impuesto comunitario, que tiene un tope m%,imo del 5A N empezando casi desde 9. &odos los funcionarios, e,cepto los belgas, tienen derec(o a un suplemento #gastos de e,tra+amiento$ equivalente al 4;N de su sueldo. *a mudanza y dos viajes en tren al a+o a su pa)s corren tambin a cargo de las omunidades. Durante un per)odo podr% comprar un coc(e sin pagar 1LA y diversos muebles libres de impuestos. *a jubilacin garantiza a los funcionarios una pensin equivalente al E9N de su sueldo cuando (an cumplido 8A a+os de servicio o ;A de edad. 'i e,iste un plan anticipado de jubilaciones debido a la incorporacin de nuevos estados miembros puede rebajarse la edad de jubilacin a AA a+os, cobrando tambin el E9N del sueldo #?patada dorada@$.

5. <esponsa'ilidad disciplinaria
El Estatuto contempla una regulacin muy sumaria del poder disciplinario. *a tabla de sanciones comprende la advertencia, la amonestacin, la suspensin temporal del avance de escaln, rebaja o prdida de escaln, prdida de grado, revocacin y prdida total o parcial del derec(o a la pensin para los ya jubilados.

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;8 *as sanciones m%s importantes deben seguir un procedimiento disciplinario regular, en el que tienen un papel destacado el onsejo de disciplina, formado por un -residente y 5 miembros elegidos que deben ser de un grado como m)nimo igual al del funcionario incriminado. El onsejo act.a con independencia y sus trabajos son secretos. El $ ocedimiento es steD uno de los miembros del onsejo de Disciplina (ace un informe sobre el conjunto del asunto2 el funcionario incriminado dispone de tiempo para preparar su defensa y solicitar pruebas y testigos2 si los (ec(os no quedan claros, puede ordenarse una encuesta contradictoria que dirigir% un instructor2 terminada la instruccin, el onsejo de disciplina emite un informe motivado sobre la sancin adecuada a los (ec(os. En todo caso, el -residente del consejo no participa de las decisiones, salvo en caso de empate de votos.

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TEMA :7 DEREC9OS COLECTIVOS DE LOS )+NCIONARIOS

1. Los derec*os colectivos de los uncionarios
*a distincin entre derec(os individuales, los propios de la relacin funcionarial, y derec(os colectivos como miembros de un colectivo o uerpo es aplicable a los funcionarios. *os derec(os colectivos de los funcionarios, cuyo soporte b%sico es la constitucin de sindicatos y asociaciones profesionales, es la aportacin m%s significativa del Derec(o laboral al sistema de funcin p.blica, igual que la estabilidad en el empleo o la admisin de situaciones de inactividad (an influido en el Derec(o laboral procedentes de la funcin p.blica. *os derec(os colectivos de los funcionarios #proteccin del derec(o de sindicacin y la negociacin colectiva$ son derec(os protegidos por onvenios 1nternacionales de la "rganizacin 1nternacional del &rabajo. -or otro lado, los derec(os colectivos de los funcionarios tienen iguales cimientos que los de los trabajadores en los arts. :B y 8E de la E sobre la sindicacin, la (uelga y la negociacin colectivas. E,iste adem%s una legislacin ordinaria compartida con el empleo privadoD la legislacin sobre el ejercicio del Derec(o de (uelga y sobre la libertad sindical, e,cepto las matizaciones para las 3uerzas y uerpos de 'eguridad. Diversa es la regulacin de otros derec(os colectivos como la legislacin sobre rganos de representacin, condiciones de trabajo y participacin del personal. &odas estas normas, pese a su similitud con otras laborales, son formalmente de Derec(o administrativo.

2. ;indicalismo y unci#n p1'lica

A$ -roblemas generales y fases del reconocimiento de los sindicatos de funcionarios El derec(o b%sico de los trabajadores es el de constituir asociaciones o sindicatos para la defensa de los intereses profesionales, derec(o que (a tropezado con graves dificultades en todos los pa)ses occidentales. *as asociaciones de funcionarios no pudieron inicialmente constituirse con arreglo a los preceptos que regularon la libertad de asociacin sindical en general debido a que la funcin p.blica part)a de una r)gida concepcin del principio de jerarqu)a y del servicio p.blico. 3rente a la m)stica de la funcin p.blica y del servicio al estado, los funcionarios sindicalistas se ve)an a s) mismos como simples trabajadores. on dificultades, la presin asociativa sindical de los funcionarios acabar% imponindose en casi todos los pa)ses europeos. Entre las dos guerras mundiales se reconoci un derec(o de asociacin limitado para despus de la 11 /uerra =undial reconocerse los derec(os de sindicacin y (uelga, pero en ning.n sentido entendidos en sentido amplio. 53 El contenido %-sico de la li%e tad sindical en la f#ncin $>%lica >ormalmente los te,tos constitucionales o los estatutos de funcionarios reconocen el derec(o a formar asociaciones profesionales o sindicatos en rgimen de libertad, cumpliendo una serie de requisitos y manteniendo una independencia funcional y organizativa. En algunos casos se reconoce cierta oficializacin a los sindicatos m%s representativos. En algunos pa)ses se pro(ibe radicalmente la (uelga de funcionarios #EE<<$, en otros se limita ese derec(o en algunos funcionarios #polic)as o jueces$. *a negociacin colectiva es una cuestin problem%tica ya que las retribuciones se fijan por el -arlamento, depositario de la soberan)a popular. Esto supone que la negociacin sigue una serie de leyes y reglamentos formales, acept%ndose la posterior aprobacin del /obierno y su adecuacin a las previsiones presupuestarias.

3. La regulaci#n de la li'ertad sindical. ;indicato m+s representativo y tutela de la acci#n sindical

*a plenitud del derec(o sindical se asienta en el art. :B de la ED todos tienen derec o a sindicarse libremente. La Ley podr limitar o e%ceptuar el ejercicio de este derec o a las 2uer#as o 4nstitutos armados y regular las peculiaridades de su ejercicio para los funcionarios

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;A p)blicos. Este precepto (a sido desarrollado por la *ey "rg%nica 44647BA de *ibertad 'indical, por la *ey 89647B5 de =edidas para la 0eforma de la 3uncin -.blica y por la *ey 7647BE sobre rganos de representacin, determinacin de las condiciones de trabajo y participacin del personal. *a *ey 89647B5 puso las bases para una posterior regulacin de los derec(os colectivos de los funcionarios, comenzando por establecer la participacin de los sindicatos en la gestin de la funcin p.blica en el onsejo 'uperior de la funcin -.blica. &ambin facilit la representacin sindical al permitir el pase a la situacin de servicios especiales a los funcionarios con cargos sindicales. &ambin (ubo un moderado reconocimiento de la negociacin colectiva. *a *ey "rg%nica 44647BA reconoci un derec(o de sindicacin general, incluidos los funcionarios. 'e e,cluye de la regulacin de esta *ey a los miembros las 3uerzas Armadas y miembros de la judicatura y se remite a otra legislacin a los miembros de los cuerpos y fuerzas de seguridad de car%cter no militar. En esta ley se regula la libertad sindical, rgimen jur)dico, representatividad y accin sindical y rgimen jur)dico. *a *ey 76BE regul la proteccin del derec(o de sindicacin y los procedimientos de empleo y participacin. onforme a la *" 44647BA, la constit#cin de sindicatos con personalidad jur)dica y plena capacidad de obrar, en los que el trabajador o funcionario es libre de afiliarse o no afiliarse, requiere el depsito de los estatutos en una oficina p.blica, se le da publicidad en el F"E, se abre un per)odo de impugnaciones. En :9 d)as el sindicato tendr% personalidad jur)dica y capacidad de obrar. E,iste tambin en el sector p.blico la condicin de sindicato m-s e$ esentati!o, condicin que les confiere una importante situacin jur)dica a efectos de participacin institucional #representacin institucional ante la Administracin, participar en elecciones, participar en las soluciones de conflictos laborales$ y de accin sindical #negociacin colectiva$. *a condicin de sindicato m%s representativo en el %mbito estatal se otorga a los que acrediten un 49N o m%s del total de delegados de personal de los miembros de las Juntas de personal #un 4AN en las AA$. >o se acepta la representatividad en funcin de los socios de cada sindicato, ya que la sindicacin es voluntaria. Esto favorece a las grandes centrales ya implantadas en el sector privado. *a *" de *ibertad 'indical regula tambin las t#telas de la li%e tad sindical 4 la e$ esin de las cond#ctas antisindicales, declarando nulos y sin efecto los preceptos, cl%usulas de convenios, pactos individuales o decisiones del empresario que supongan cualquier tipo de discriminacin en el empleo por razn de la ad(esin o no a un sindicato, a sus acuerdos o al ejercicio en general de actividades sindicales. *a garant)a de la libertad sindical se remite a la Jurisdiccin ordinaria y al proceso de proteccin de los derec(os fundamentales de la persona ante la jurisdiccin contencioso!administrativa. Es aplicable tambin a los sindicatos de funcionarios la regulacin de la accin sindical, que se centra en el reconocimiento a los trabajadores afiliados a un sindicato de los derec(os a constituir secciones sindicales, celebrar reuniones, recaudar cuotas, transmitir informacin, disponer de un tabln de anuncios en el centro de trabajo, etc. 'e reconoce a los que ostenten cargos sindicales electivos en el %mbito provincial, autonmico o estatal, el derec(o a obtener permisos no retribuidos, a obtener la e,cedencia forzosa o la de servicios especiales.

4. &articipaci#n sindical y de los representantes del personal en la gesti#n de la unci#n p1'lica

*a colaboracin de los sindicatos de funcionarios m%s representativos en la gestin de la funcin p.blica parece concretarse a los grandes temas y desarrollarse a travs de su presencia en los rganos m%,imos de consulta de la funcin p.blica como son los onsejos 'uperiores de la 3uncin -.blica. El sindicalismo libre no da respuesta completa a las necesidades de representacin del personal, por eso se (a arbitrado una tcnica de e$ esentacin di ecta del funcionariado, inicialmente al margen del sindicalismo. *a representacin directa supone la participacin de todos los funcionarios integrados en un cuerpo o agrupacin, quienes eligen unos mandatarios que se integran en organismos con vocacin de gestores de los problemas de personal y sobre el funcionamiento del servicio.

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;; *a versin espa+ola de los mecanismos directos de representacin y participacin de los funcionarios est% condicionada y rebajada por la obsesin anticorporativa que (a eliminado del sistema cualquier mecanismo de representacin directa en el interior de los cuerpos y a rec(azar la participacin de los miembros de stos en la gestin de su carrera. De esta forma la representatividad queda en manos de los sindicatos, pero las grandes centrales sindicales implantadas en el sector privado se encuentran con una gran competencia en los sindicatos espec)ficos de cada cuerpo. -or .ltimo, las competencias de estos rganos no son muy significativas.

5. /rganos de representaci#n del personal. 0elegados y )untas de personal.

*a *ey 7647BE de rganos de representacin, determinacin de las condiciones de trabajo y participacin del personal al servicio de las AA-- #modificada parcialmente por las leyes E64779 y 4B64775$ reconoce a los funcionarios el derec(o a constituir rganos de representacin ante las AA-- y otros Entes p.blicos a travs de un sistema electivo. El sistema dise+ado por la *ey no respeta el pluralismo sindical ya que est% (ec(o para beneficiar a las grandes centrales sindicales #</& y ""$ mediante un sistema electoral de listas cerradas. Este sistema se usa tambin para designar al sindicato m%s representativo, que tiene derec(o a ocupar los puestos de las mesas de negociacin de convenios colectivos y de los rganos de gestin del personal # onsejo 'uperior de la 3uncin -.blica$. *a representacin se articula a travs de dos tipos de rganosD 4$ *os dele"ados de $e sonal son los rganos de representacin de las Entidades que cuenten con un n.mero de funcionarios entre 49 y A9. 'e eligen entre uno y tres delegados. :$ *as *#ntas de $e sonal se crear%n cuando (aya m%s de A9 funcionarios con una composicin variable que puede oscilar entre los A y los EA. *as Juntas de personal se crear%n en cada departamento ministerial u organismo autnomo, entidades de la 'eg. 'ocial, Administracin de justicia, delegaciones provinciales, etc. &ambin en las AA se sigue el sistema de juntas centrales y juntas provinciales. *a Administ acin electo al est% formada por una Junta electoral /eneral constituida en el onsejo 'uperior de la 3uncin -.blica y compuesta por igual n.mero de representantes de las administraciones p.blicas y de las organizaciones sindicales presentes. 'e prevn tambin juntas electorales de zona y mesas electorales en todos los centros de trabajo con m%s de 499 funcionarios. *a presentacin de candidatos se reserva a las organizaciones sindicales legalmente constituidas y a un n.mero de electores equivalente al triple de los miembros a elegir. 'e vota adem%s sobre listas cerradas y bloqueadas. En principio, los miembros de las Juntas de -ersonal tienen un mandato de 5 a+os, aunque puede prorrogarse si no se promueven nuevas elecciones. *a acreditacin formal de los resultados y de la condicin de sindicato m%s representativo que se otorga en funcin de las mismas se lleva a cabo por el registro de la Direccin /eneral de la 3uncin -.blica del =inisterio para las AA--. *as com$etencias de los Dele"ados 4 de las *#ntas de <e sonal no justifican un montaje tan complejo ni los privilegios funcionariales de los que son investidos los funcionarios elegidos. 'us funciones se reducen a las consultivas, emitiendo informes mayoritariamente no preceptivos y nunca vinculantes, y a las de control, vigilancia y denuncia. *as Juntas de -ersonal #por mayor)a$ y los Delegados #mancomunadamente$ tienen legitimacin para iniciar como interesados los correspondientes procedimientos administrativos. Frevemente las competencias sonD 4$ recibir informacin sobre la pol)tica de personal2 :$ Emitir informes sobre las instalaciones, planes de formacin y mtodos de trabajo2 8$ ser informados sobre las faltas muy graves2 5$ ser o)dos sobre la jornada laboral, (orario de trabajo, rgimen de permisos y vacaciones y cantidades por productividad2 A$ vigilar las condiciones de seguridad e (igiene as) como los accidentes laborales2 ;$ informar a los representados sobre todas las cuestiones2 etc. *os miembros de las Juntas de personal y los Delegados est%n obligados a observar sigilo profesional sobre los temas que la Administracin se+ale e,presamente, a.n despus de e,pirar su mandato. -ara garantizar el cumplimiento de sus cometidos se reconoce a los Delegados y a los miembros de las Juntas de personal un crdito de (oras mensuales retribuidas dentro de la

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;E jornada de trabajo y la garant)a especial de no ser trasladados ni sancionados durante el ejercicio de sus funciones.

6. La participaci#n sindical en los #rganos colegiados de gesti#n de personal

*a *ey 89647B5 de =edidas para la 0eforma de la 3uncin -.blica cre el Conse/o S#$e io de la )#ncin <>%lica, al que define como rgano superior colegiado de coordinacin y consulta de la pol)tica de personal y de participacin del personal al servicio de las AA--. El onsejo lo preside el =inistro para las Administraciones -.blicas, se compone de 4E representantes de las AA, otros tantos de la Adm. *ocal, un n.mero superior de representantes del Estado y una minor)a de 4E representantes de los sindicatos elegidos seg.n la representatividad en el %mbito estatal y autonmico. *as funciones del '3- son slo consultivas y, a.n as), facultativas para el /obierno. *a aplastante mayor)a de los representantes de las AA-- lleva al des%nimo y la abstencin de los representantes sindicales del personal. Al margen de este onsejo se autoriza la constitucin de otros rganos colegiados de participacin de las organizaciones sindicales en las materias relacionadas con el sistema retributivo y el rgimen de personal a su servicio.

7. La negociaci#n colectiva en la unci#n p1'lica

-or primera vez en nuestro Derec(o, la *ey 7647BE, modificada aqu) por la E64779, reconoce y regula una modesta participacin de los funcionarios en la determinacin de las condiciones de trabajo a travs de acuerdos y pactos suscritos entre las AA-- y los sindicatos m%s representativos o con los representantes del personal que (ayan obtenido al menos un 49N de la representacin. *a negociacin colectiva en la funcin p.blica tropieza con la dificultad de negociar sobre una materia de competencia del -arlamento, los presupuestos. El &ribunal onstitucional (a se+alado que la agrupacin de funcionarios no tiene como .nica v)a en defensa de sus intereses la negociacin colectiva, pero sin declararla ilegal, lo que (a permitido su reconocimiento por la *ey de =edidas, la *" de *ibertad 'indical o la *ey de Fases de 0gimen *ocal. *a negociacin colectiva puede articularse a travs de acuerdos sobre materias de la competencia del onsejo de =inistros, onsejos de /obierno de las AA u rganos correspondientes de las Entidades *ocales, o a travs de pactos sobre materias estrictamente competencia del rgano administrativo que lo suscriba. Deben referirse en todo caso las partes intervinientes, el plazo de vigencia y el %mbito personal, funcional y territorial. *os convenios colectivos funcionariales son distintos para el personal laboral, que se sujetan estrictamente al Derec(o del &rabajo. *a negociacin colectiva de los funcionarios, a diferencia de la del personal laboral, est% presidida por una notable desigualdad que privilegia a la Administracin, permitindole afirmar su supremac)a en todo momento de la negociacin. *os acuerdos deben ser ratificados por el onsejo de =inistros, consejo de gobierno de la A o por la Entidad local. 'i e,iste desacuerdo, la Administracin puede establecer las condiciones que crea convenientes. -ueden nombrarse mediado es de com.n acuerdo cuando surjan conflictos. El principio de legalidad por el que se rige la funcin p.blica (ace muy dif)cil la determinacin de unas materias que puedan ser objeto de negociacin ya que sta no podr% afectar a materias regidas por ley o por reglamentos ejecutivos de leyes #disciplina, situaciones, provisin de puestos, etc.$. Este l)mite, sin embargo, se (a quebrantado en algunos casos. *a *ey E64779 de modificacin de la *ey 76BE (a se+alado que las materias objeto de negociacin colectiva, entre otras, ser%nD 1ncremento de retribuciones de los funcionarios. Determinacin y aplicacin de las retribuciones. Dise+o y preparacin de los planes de oferta de empleo p.blico. Determinacin de los programas y fondos para la promocin interna y la formacin. Determinacin de las pensiones de las clases pasivas. 'istemas de ingreso, provisin y promocin profesional de los funcionarios p.blicos.

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;B -ropuestas sobre salud laboral, derec(os sindicales y participacin. *as condiciones de trabajo, carrera administrativa, prestacin asistencial, etc. Esta normativa podr)a ser inconstitucional ya que la *ey considera objeto de negociacin la clasificacin de puestos de trabajo o los sistemas de ingreso y provisin de plazas, materias que est%n reguladas por *eyes y reglamentos ejecutivos. *a *ey e,cluye de la negociacin las decisiones que afecten a los derec(os de los ciudadanos y al procedimiento de formacin de los actos y disposiciones administrativas. *as negociaciones colectivas se desarrollan en las mesas de negociacin, con presencia de representantes de la Adm. -.blica correspondiente y de las organizaciones sindicales m%s representativas. En el %mbito estatal, e,isten mesas sectoriales para personal docente, orreos, 'anidad, Justicia, 'eg. 'ocial, etc. *a composicin de las mesas sectoriales puede no ser representativa por la inclusin siempre de los sindicatos m%s representativos en el %mbito estatal, que pueden ser minoritarios en numerosos sectores y cuerpos de funcionarios #inspectores de finanzas, mdicos, profesorado, etc.$. -or ese peligro de falta de representatividad, se atribuye a la =esa /eneral la potestad de constituir mesas sectoriales en atencin al n.mero y peculiaridades de sectores concretos. En cuanto a los efectos de la negociacin, no es posible reconocer a los acuerdos y pactos que se suscriban en estas mesas la naturaleza propia de los convenios colectivos ya que deben ser aprobados por el /obierno, onsejo de /ob. de las AA u rgano correspondiente de la entidad local, que podr%n establecer las condiciones de trabajo de los funcionarios en caso de que no se alcance acuerdo o se llegue a una aprobacin e%presa y formal.

$. El derec*o de reuni#n
*a *ey 76BE sobre rganos de representacin, determinacin de las condiciones de trabajo y participacin del personal al servicio de las AA--, regula la autorizacin para que los funcionarios ejerciten el derec(o de reunin en los centros de trabajo #fuera de ellos es un derec(o fundamental garantizado por el art. :4 E$. El derec(o de reunin y la autorizacin consiguiente se concretan al uso de los locales p.blicos para celebrar la reunin, que debe celebrarse fuera de las (oras de trabajo, salvo acuerdo previo. *as reuniones slo pueden convocarlas los Delegados de -ersonal o las Juntas de -ersonal y las organizaciones sindicales. *as bases slo pueden convocarla si los convocantes son m%s del 59N del colectivo convocado. *a autorizacin de la reunin debe solicitarse con dos d)as de antelacin indicando lugar, (ora, orden del d)a y firmantes. 'i (ay objeciones a la reunin deben motivarse. "tros derec(os cone,os con el de reunin son disponer de un local adecuado si trabajan m%s de :A9 funcionarios y la presencia de un tabln de anuncios para e,poner e,clusivamente informacin sindical.

%. La *uelga de uncionarios en el 0erec*o espa=ol

*a onstitucin del EB aborda la regulacin del derec(o sindical y de (uelga en el art. :B pero en trminos muy ambiguos que permiten reconocer a los funcionarios su derec(o de sindicacin pero no queda tan claro su derec(o de (uelga. El art. :B.4 reconoce el derec(o de todos a sindicarse libremente mientras que el art. :B.: reconoce el derec(o de (uelga a los trabajadores para la defensa de sus intereses, asegur%ndose por *ey el funcionamiento de los servicios esenciales. *a *ey de =edidas de 47B5 abri la permisividad para la (uelga de funcionarios se+alando que, al ejercer el derec(o de (uelga no se cobrar%n las retribuciones correspondientes pero sin tener car%cter de sancin disciplinaria. &ras una 'entencia del &ribunal onstitucional sobre un 0eal Decreto que regulaba el ejercicio del derec(o de (uelga se mantienen ciertas condiciones para que la (uelga sea legalD la comunicacin previa de los objetivos de la (uelga a la autoridad administrativa y laboral con 49 d)as de antelacin, as) como la fec(a del inicio del paro y la composicin del comit de (uelga. -uede asimismo instituir un arbitraje obligatorio siempre que se respeta la imparcialidad de los %rbitros.

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;7 -ieza clave en el planteamiento del conflicto y su posterior desarrollo es el comit" de uelga que cumple importantes funciones para el ejercicio del derec(oD desarrollar las gestiones necesarias para solucionar el conflicto y garantizar los servicios m)nimos, cooperando con la Administracin. 'i no (ay acuerdo, es la Administracin quien definir% los servicios m)nimos y los funcionarios a su cargo, pudiendo recurrirse a los &ribunales esa determinacin. En todo caso, la participacin en una (uelga dentro de los l)mites legales no supone la e,tincin de la relacin de servicio, ni comporta infraccin alguna que conlleve sanciones pues los funcionarios (uelguistas ejercitan un derec(o constitucional.

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