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Voces: DELITOS CONTRA EL ORDEN ECONOMICO Y FINANCIERO ~ INTERPRETACION DE LA LEY ~ PRINCIPIO DE LEGALIDAD ~ DELITO ECONOMICO ~ GARANTIAS CONSTITUCIONALES ~ APLICACION

DE LA LEY ~ DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA ~ ABUSO DEL DERECHO ~ PROTECCION DE INFORMACION ~ BIEN JURIDICO PROTEGIDO ~ RESPONSABILIDAD PENAL ~ SOCIEDAD COMERCIAL ~ RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURIDICA ~ PERSONA JURIDICA ~ OBLIGACIONES NEGOCIABLES ~ NON BIS IN IDEM ~ POLITICA CRIMINAL ~ INTERMEDIACION FINANCIERA ~ AGRAVANTES ~ INFORMATICA ~ TIPICIDAD ~ COHECHO ~ ADULTERACION DE DOCUMENTACION ~ LAVADO DE DINERO ~ GRUPO DE ACCION FINANCIERA INTERNACIONAL ~ UNIDAD DE INFORMACION FINANCIERA Ttulo: Una aproximacin a la ley 26.733 Autor: Viola, Jos Publicado en: Sup. Esp. - Nuevo Rgimen Penal Tributario //2012 (enero, 16/01/2012, 96 1. Exordio. 2. El texto. 3. El contexto. 4. El pretexto. 5. Algunas consideraciones a modo de cierre. 1. Exordio El Derecho no es igual a la Ley. Esta simple frase, evidencia una larga historia (o mejor dicho, evolucin) de la Hermtica Jurdica que, superando la controversia entre el "positivismo-derecho natural", nos sita en una estadio, donde la determinacin de la plexo jurdico aplicable se conforma con un haz de herramientas que exceden largamente el mero razonamiento lgico-deductivo que aplica una solucin brindada por un legislador omnisciente, a los fines de brindar otorgar una solucin justa al caso concreto; aun en la materia penal, (1) donde est vedada la aplicacin analgica. En este marco, resultan sumamente llamativos los antecedentes y el debate parlamentario (2) de la ley 26.733 (La Ley Online) que incorpor nuevos tipos penales al Ttulo XIII "Delitos contra el orden econmico y financiera", donde se vertieron importantes conceptos en torno a la correcta interpretacin de la reforma penal concretada. Nos disponemos a abordar el anlisis del texto legal y sus antecedentes, sin otro propsito que brindar un aporte a la compleja tarea interpretativa que recaer sobre todos los operadores jurdicos, en especial del Poder Judicial. 2. El texto 2.1. El principio de Legalidad como presupuesto del sistema penal Es pacfica la opinin de la doctrina y la jurisprudencia, que no solo el Principio de Legalidad prohbe la aplicacin de leyes "ex post facto", sino tambin, impone al legislador la manda de dar a las normas penales el mayor grado de certeza y precisin posible, a fin de que el tipo pueda constituirse en un parmetro unvoco, insusceptible de aplicarse analgicamente y, por lo tanto, apto para demarcar el lmite entre la prohibicin y el mbito de la libertad. Por ello, desde siempre, nuestra CSJN (3) ha sealado que "La garanta de "ley anterior", consagrada por el art. 18 de la Constitucin Nacional y del principio nullum crimen, nulla poena sine lege, exige indisolublemente la doble precisin por la ley de los hechos punibles y de las penas a aplicar, sin perjuicio de que el legislador deje a los rganos ejecutivos la reglamentacin de las circunstancias o condiciones concretas de las acciones reprimidas y de los montos de las penas dentro de un mnimo y un mximo". Pero no slo eso. La gran cantidad de leyes penales especiales dictadas en las ltimas tres dcadas, ha privado al Cdigo Penal de ciertas cualidades indispensables: la coherencia y la cohesin propias de la sistematizacin que todo "cuerpo" o "cdigo" debe tener. Vale la pena traer a colacin algunos del prrafo del brillante voto en disidencia del Dr. Zaffaroni in re "Estevez" (Fallos, 333:866), donde expuso las graves consecuencias que suscitan reformas como las aqu comentadas. Textualmente se dijo: "Pero si la exigencia de certeza es una cuestin jurdica general, lo cierto es que alcanza su ms alto grado fuera de toda discusin en el marco de la legislacin penal de todo estado de derecho, en que la estricta legalidad no slo debe observarse en cuanto a la redaccin de los tipos, sino tambin en lo que incumbe a las penas, siendo indispensable su previsin precisa antes del hecho de la causa (no se trata slo del nullum crimen, sino tambin del nulla poena sine proevia lege penale). No es posible dudar acerca de esta exigencia en nuestras normas mximas () La materia penal adolece de una inestabilidad que no slo es propia del fenmeno de administrativizacin del derecho penal sealado en otros pases, sino tambin de una banalizacin del recurso penal en la actividad legislativa que privilegia su constante reforma, por oposicin a lo que se haba observado en las primeras cuatro dcadas de vigencia del cdigo, en que ste haba adquirido una manifiesta estabilidad apenas interrumpida por reformas menores ( ) La codificacin, que exige completividad respecto de una materia jurdica, orden sistemtico de las disposiciones y claridad en el lenguaje, con el mximo de precisin posible, es una tcnica legislativa destinada al mejor cumplimiento del mandato de

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certeza constitucional. () El Congreso Nacional, en materia penal, puede y debe legislar, pero en la forma tcnica de un cdigo penal. () Nuestra legislacin penal, por va de la formidable multiplicacin de leyes penales especiales y de la reforma constante a las disposiciones del Cdigo Penal ha sufrido un serio proceso de descodificacin. Por ello, volvemos a hallarnos en una situacin en la que el mandato constitucional de certeza no se cumple, en razn de que la mayor parte de la legislacin no se halla codificada y de que la poca que queda codificada ha perdido el carcter sistemtico propio de un cdigo. () La descodificacin penal es un fenmeno que lesiona seriamente el mandato constitucional de certeza del derecho y, por ende, afecta la seguridad jurdica de los habitantes del pas, por no mencionar que la disparidad de concreciones judiciales que habilita lesiona la forma en que la Constitucin impone el mandato de certeza desde su objetivo -entre otros- de unidad nacional. No slo es hoy casi imposible para el lego tener conocimiento de la criminalidad en mltiples delitos como condicin previa a la posibilidad reprochable de su compren in (presupuesto elemental del juicio de culpabilidad), tal como lo exige el inciso 11 del art. 34 del Cdigo Penal, sino que promueve errores en los propios tcnicos del derecho, sean partes o jueces e incluso doctrinarios." Dando por sentados estos conceptos, nos avocamos al examen concreto y especfico de los nuevos tipos penales creados por la ley 26.733 2.2. Abuso de Informacin privilegiada El Artculo 306: "Ser reprimido con prisin de uno -1- a cuatro -4- aos, multa equivalente al monto de la operacin, e inhabilitacin especial de hasta cinco -5- aos, el director, miembro de rgano de fiscalizacin, accionista, representante de accionista y todo el que por su trabajo, profesin o funcin dentro de una sociedad emisora, por s o por persona interpuesta, suministrare o utilizare informacin privilegiada a la que hubiera tenido acceso en ocasin de su actividad, para la negociacin, cotizacin, compra, venta o liquidacin de valores negociables". A su vez, la ley 26.733 modific el art. 77 del CP, incluyendo y definiendo el trmino "informacin privilegiada"; el cual "comprende toda informacin no disponible para el pblico cuya divulgacin podra tener significativa influencia en el mercado de valores" 2.2.1. El bien jurdico tutelado es la "transparencia del mercado de valores" como presupuesto para que exista una igualdad de condiciones para los inversores, sin duda alguna; como claramente lo indica el Mensaje de Elevacin del Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional, (4) el debate parlamentario, (5) y una "interpretacin sistemtica" de los arts. 77 y 306. Son sujetos activos del delito: el director, el miembro de rgano de fiscalizacin, accionista, representante de accionista y todo el que por su trabajo, profesin o funcin dentro de una sociedad emisora, por s o por persona interpuesta realice la accin tpica. El concepto de informacin privilegiada deja mucho que desear. En efecto, la "significativa influencia" es una cualidad abierta, cargada de vaguedad y de contornos indefinidos; siendo por lo tanto, susceptible de objetarse constitucionalmente a tenor de los conceptos mencionados "ut supra". 2.2.2. La regulacin aqu examinada tiene como antecedente inmediato el Decreto 677/2001 que instrument un "Rgimen de Transparencia de la Oferta Pblica" (en adelante RTOP), que naci ante la necesidad de establecer un rgimen jurdico que tutele al "consumidor financiero" (art. 42 CN y ley 24.240) (Adla, LIII-D, 4125). El RTOP, entre otras regulaciones, tutela la reserva que deben guardar quienes acceden a informacin privilegiada. La definicin de informacin privilegiada es similar a la incluida en la reforma, aunque mas precisa a nuestro entender: "toda informacin concreta que se refiera a uno o varios valores, o a uno o varios emisores de valores, que no se haya hecho pblica y que, de hacerse o haberse hecho pblica, podra influir o hubiera influido de manera sustancial sobe las condiciones o precio de colocacin o el curso de negociacin de tales valores" (art. 1 in fine, Anexo I del decreto 677/2001) (Adla, LXI-C, 2718). Sobre el deber de reserva, consigna tambin el RTOP: "Los directores, administradores, gerentes, sndicos, miembros del consejo de vigilancia, accionistas controlantes y profesionales intervinientes de cualquier entidad autorizada a la oferta pblica de valores negociables o persona que haga una oferta pblica de adquisicin o canje de valores respecto de una entidad autorizada a la oferta pblica y agentes e intermediarios en la oferta pblica, incluidos los fiduciarios financieros y los gerentes y depositarios de fondos comunes de inversin y, en general, cualquier persona que en razn de su cargo o actividad, tenga informacin acerca de un hecho an no divulgado pblicamente y que, por su importancia, sea apto para afectar la colocacin o el curso de la negociacin que se realice con valores negociables con oferta pblica autorizada o con contratos a trmino, de futuros y opciones, debern guardar estricta reserva y abstenerse de negociar hasta tanto dicha informacin tenga carcter pblico. Igual reserva debern guardar los funcionarios pblicos y aquellos directivos, funcionarios y empleados de las sociedades calificadoras de riesgo y de los organismos de control pblicos o privados, incluidos la Comisin Nacional De Valores, entidades autorreguladas y cajas de valores y cualquier otra persona que, en razn de sus tareas, tenga acceso a similar informacin." (art. 7 Anexo I del decreto

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677/2001). Si bien se analiza, el nuevo tipo penal abarca a la regulacin administrativa, ya que el primero castiga el suministro a terceros o la utilizacin de esta informacin reservada o privilegiada; mientras que el segundo la violacin al deber de sigilo y negociacin. Sin embargo, el nuevo delito va ms all, ya que comprende no solo el deber de abstenerse de negociar sino tambin la cotizacin, compra, venta o liquidacin de valores negociables. 2.2.3. La prohibicin de uso de informacin privilegiada y la exigencia a los directivos de divulgar cualquier intereses material que pudieren tener en forma directa o indirecta en cualquier transacciones o asuntos que afecte a la sociedad; forma parte de los Principios de Gobierno Societario establecidos por la OCDE; y que en nuestro pas han sido adoptados por la RG 516/2007 CNV y forman parte de las "Normas de la Comisin Nacional de Valores" contenidas en la RG 368/2001 CNV. 2.2.4. Como las violaciones al RTOP estn castigadas contravencionalmente por el art. 10 de la ley 17.811 (Adla, XXVIII-B, 1979) y la mayora de los hechos tipificados en el art. 306 resultan punibles igualmente por el decreto 677/2001, se renueva la discusin sobre la eventual violacin al principio non bis idem, ya que el actual 312 del Cdigo Penal reenva al art. 304 que establece diversas penalidades a personas jurdicas cuando los hechos delictivos previstos en el artculo precedente hubieren sido realizados en nombre, o con la intervencin, o en beneficio de una persona de existencia ideal. Mediante una "interpretacin literal" de estas normas podra por un mismo hecho aplicarse dos sanciones a las misma persona (fsica o jurdica), una a ttulo de sancin contravencional y a otra a ttulo de castigo penal. Sin embargo, creemos que la garanta antes sealada impide un actuar as. Si bien es cierto que el art. 10 de la ley 17.811 seala que las contravenciones se aplican "sin perjuicio de las acciones civiles o penales que fueren aplicables" y que desde siempre el non bis idem proscribi la "doble o mltiple persecucin penal jurisdiccional", sucesiva o contempornea; creemos que una interpretacin que trasunte el sentido histrico de esta garanta debe confirmar esta tesis. En efecto, las contravenciones administrativas han surgido ha medida que el Estado Moderno ha decidido intervenir en los distintos mbitos de la vida y la economa. En su gnesis, no se pudo prever la doble persecucin (contravencional y delictual) de un mismo hecho, sencillamente, porque ello no formaba parte de la realidad. Era imprevisible. A la fecha, por varias razones que no vienen al caso analizar, (6) la distincin de los delitos y contravenciones ha perdido la virtualidad que tena. En suma, al tener en cuenta las razones que indujeron no ya al legislador, sino a la sino la tradicin inmemorial de raz romanstica a consagrar una garanta como esta, debemos concluir que la doble persecucin o punicin penal, contravencional y delictual, vulnera esta garanta. Por lo dems, los Principios de Razonabilidad y Proporcionalidad nos llevan a la misma conclusin, ya que sera un dislate jurdico la aplicacin concurrente, por ejemplo, de una multa a tenor del art. 10 de la ley 17.811 y una multa similar a tenor del art. 304 inciso 1 del Cdigo Penal. Adems es posible que, a fin de que se evite un "strepitus fori", se verifique una suerte de Prejudicialidad en cuanto a la materialidad de los hechos fijados en sede criminal, los cuales no podrn modificarse al ventilarse la revisin administrativa o judicial de las contravenciones por los mismos ilcitos, a tenor de los principios que informan los arts. 1101, 1102 y 1103 del Cdigo Civil; como ha sucedido en materia penal tributaria. (7) 2.2.5. La norma tambin prev dos tipos agravados. Una primera norma que eleva la pena mxima de 4 a 6 aos de prisin, en tres supuestos: cuando el delito se perpetre de manera habitual; cuando el uso o suministro diera lugar a la obtencin de un beneficio o evitara un perjuicio econmico, para si o para terceros. La segunda hiptesis agravada eleva la pena mxima de 4 a 8 aos de prisin en dos casos: cuando uso o suministro causare un grave perjuicio en el mercado de valores; cuado el delito fuera cometido por un director, miembro del rgano de fiscalizacin, funcionario o empleado de una entidad autorregulada o de sociedades calificadoras de riesgo, o ejerciera profesin de las que requieren habilitacin o matrcula, o un funcionario pblico. En estos casos, se impondr adems pena de inhabilitacin especial de hasta ocho -8- aos. Vemos algunos aspectos objetables en estas normas. En primer lugar, la falta de univocidad de algunos conceptos, lo cual, importa un serio reparo de orden constitucionalidad al amparo del Principio de Legalidad antes analizado. En efecto, los conceptos de "habitualidad" y el "grave perjuicio en el mercado de valores" son conceptos indeterminados, y en muchos casos, indeterminables. Pinsese en una hiptesis de baja del mercado de valores producida por la divulgacin de informacin reserva o privilegiada, que "por efecto rebote" genera ganancias siderales al otro da: existe o no un perjuicio en el mercado? Como vemos, la respuesta depender del momento en que el inversor individual compr o

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vendi pero es realmente casi imposible determinar si esa cualidad se verifica en forma plural, es decir, en torno al mercado en si; lo que denota el vicio que venimos comentando. 2.3. Manipulacin de Valores Negociables Artculo 308: "1. Ser reprimido con prisin de uno -1- a cuatro -4- aos, multa equivalente al monto de la operacin e inhabilitacin de hasta cinco -5- aos, el que: a) Realizare transacciones u operaciones que hicieren subir, mantener o bajar el precio de valores negociables u otros instrumentos financieros, valindose de noticias falsas, negociaciones fingidas, reunin o coalicin entre los principales tenedores de la especie, con el fin de producir la apariencia de mayor liquidez o de negociarla a un determinado precio; b) Ofreciere valores negociables o instrumentos financieros, disimulando u ocultando hechos o circunstancias verdaderas o afirmando o haciendo entrever hechos o circunstancias falsas ". 2.3.1. La norma eleva al rango penal la realizacin de transacciones o la oferta en base a una informacin tendiente a generar un engao en el consumidor-inversor. Por ello, al igual que en tipo anterior, el bien jurdico tutelado es la transparencia del mercado de valores. 2.3.2. El estndar lgico para realizar el "test de tipicidad" ser cual hubiese sido la conducta del inversor, si hubiese podido conocer el dato ocultado o falseado. Sin embargo, la norma es pasible de la misma "tacha de inconstitucionalidad" por violacin al Principio de Legalidad realizada al art. 306 antes examinado, por la vaguedad y amplitud de la descripcin tpica. Dada la conformacin de las normas, creemos que el delito no admite la tentativa (ya que el inicio de las acciones castigadas supone su conclusin concomitante: la realizacin de la transaccin o la oferta). 2.3.3. Cabe sealar que, la difusin de noticias falsas en los trminos artculo 16 de la ley 17.811, se encuentra castigada contravencionalmente. Textualmente el ROTG establece: "Las personas que en el mbito de la oferta pblica, mediando dolo o culpa grave, difundieren noticias falsas por alguno de los medios previstos en el artculo 16 de la ley 17.811 y sus modificaciones, aun cuando no persiguieren con ello obtener ventajas a beneficios para s o para terceros, o perjuicios para terceros, incluida la sociedad emisora, sern pasibles de las sanciones establecidas en el artculo 10 de la ley 17.811 y sus modificaciones" (art. 21 Anexo I del decreto 677/2001). Son aplicables aqu las consideraciones realizadas por el Principio Non Bis Idem en el acpite anterior; as como los efectos prejudiciales que podrn tener la fijacin de los hechos realizadas en sede criminal. 2.3.4. La norma prev un agravante que eleva la pena mxima a 6 aos, cuando el representante, administrador o fiscalizador de una sociedad comercial de las que tienen obligacin de establecer rganos de fiscalizacin privada, informare a los socios o accionistas ocultando o falseando hechos importantes para apreciar la situacin econmica de la empresa o que en los balances, memorias u otros documentos de contabilidad, consignare datos falsos o incompletos". Es posible la verificacin de un Concurso Real con el delito de Balance Falso (art. 300 inc. 3 del CP). No obstante ello, y como lo hemos sealado, (8) cabe destacar que a los fines de enjuiciar la tareas de los auditores contables es menester tener en cuenta las limitaciones propias del "objeto cognoscitivo" de esta disciplina. En efecto, el Auditor Contable ejecuta su tarea aplicando procedimientos especficos para los distintos rubros que integran los estados contables, por muestreos o bases selectivas, es decir, mediante un anlisis parcial que tenga una razonabilidad tal que permita generalizar y proyectar conclusiones. Por ello como la contabilidad una disciplina tcnica tendiente a exponer cierta informacin, debe sealarse que la exactitud y la precisin no constituyen estndares que se encuentren dentro de su objeto. Si bien es cierto que, de las tres etapas que preceden al producto contable (toma de datos, proceso de los mismos y, exposicin de los mismos), el auditor solo es responsable de las dos ltimas; en virtud del Estndar del Buen Hombre de Negocios, existen circunstancias o hechos que, cumpliendo los procedimientos tcnicos de rigor, ningn auditor puede obviar, como lo destacado la jurisprudencia en un reciente y resonante caso. (9) 2.4. Captacin Clandestina de Ahorros Pblicos Artculo 309: Ser reprimido con prisin de uno -1- a cuatro -4- aos, multa de dos -2- a ocho -8- veces el valor de las operaciones realizadas e inhabilitacin especial hasta seis -6- aos, el que por cuenta propia o ajena, directa o indirectamente, realizare actividades de intermediacin financiera, bajo cualquiera de sus modalidades, sin contar con autorizacin emitida por la autoridad de supervisin competente. En igual pena incurrir quien captare ahorros del pblico en el mercado de valores o prestare servicios de intermediacin para la adquisicin de valores negociables, cuando no contare con la correspondiente autorizacin emitida por la autoridad competente". 2.4.1. El tipo penal castiga la realizacin de actividades de intermediacin financiera realizadas por sujetos fuera del marco de la ley 21.526 (Adla, XXXVII-A, 121) o rgimen jurdico aplicable; puesto que "las entidades comprendidas en esta Ley no podrn iniciar sus actividades sin previa autorizacin del Banco Central de la

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Repblica Argentina" (art. 7). Como surgi del debate parlamentario, (10) la norma est destinada a combatir la actividad financiera irregular (los llamados "arbolitos" y las "mesas o cuevas de dinero"); sin embargo, por la falta de univocidad del concepto intermediacin, la norma genera una controversia (11) de ribetes impredecibles, teniendo en cuenta que el Mutuo es un contrato legal y vlido a los fines civiles, comerciales y tributarios; mxime cuando la misma se declara punible "bajo cualquiera de sus modalidades". El bien jurdico tutelado es la "Proteccin del Sistema Financiero" como lo dej entrever el Mensaje de Elevacin del Proyecto enviado por el Poder Ejecutivo Nacional. (12) Si como lo sealada el Mensaje de Elevacin 1644, la figura est destinada a los "casos de intermediacin financiera realizada por fuera del alcance regulatorio y supervisor de la autoridad de control"; el ncleo de la accin tpica viene dado el aspectos subjetivo y no por el objetivo. Es decir, bastar que el sujeto se encuentre inscripto en el marco de la ley 21.526 o el rgimen jurdico aplicable, de forma tal que, una operacin marginal realizada por un sujeto debidamente inscripto ser atpica, ya que estar dentro del alcance de la autoridad de "control financiero", quedando en todo caso sujeta a las eventuales sanciones del "control tributario", si la operacin se encuentra gravada. 2.4.2. Al igual que en caso del art. 306, se verifica una doble punicin contravencional (art. 41 de la ley 21.526) y el tipo penal aqu examinado, siendo aplicables las consideraciones all vertidas sobre el alcance y aplicabilidad del principio nos bis idem. De igual manera, los hechos fijados en sede penal debern ser respetados en la revisin administrativa o judicial de la contravencin penal. 2.4.3. La norma prev dos agravantes. El primero, por el cual se eleve a dos -2- aos la pena mxima de prisin cuando se hubieran utilizado publicaciones periodsticas, transmisiones radiales o de televisin, Internet, proyecciones cinematogrficas, colocacin de afiches, letreros o carteles, programas, circulares y comunicaciones impresas o cualquier otro procedimiento de difusin masiva". El segundo, cuando los empleados y funcionarios de instituciones financieras y de aquellas que operen en el mercado de valores que insertando datos falsos o mencionando hechos inexistentes, documentaren contablemente una operacin crediticia activa o pasiva o de negociacin de valores negociables, con la intencin de obtener un beneficio o causar un perjuicio, para s o para terceros. Sobre esta ltima figura, cabe aclarar que, la creacin ficticia de pasivos que a la postre redunden en un merma del estado de resultados y por ende, de la Ganancia Gravada; no es susceptible de encuadrar en grado de Concurso Real con el Delito de Evasin Tributaria (art. 1 de la ley 24.769) (Adla, LVII-A, 55) Como hemos sealado ya en otras oportunidades, a los fines del Impuesto a las Ganancias, exista un total inidoneidad del balance comercial en el iter criminis de la evasin del Impuesto a las Ganancias, ya que el art. 69 del decreto 1344/98 una norma de inexorable carcter correctivo, que obliga a prescindir de cualquier error o desvo que tenga el balance comercial, para proceder a la liquidacin del impuesto a las Ganancias. Ergo, un estado contable donde existe un pasivo ficticio no puede implicar la responsabilidad penal tributaria del auditor, aunque si es una prueba muy importante a los fines de evaluar la responsabilidad del liquidador de impuestos (si fueran personas distintas, claro est). 2.5. Cohecho financiero Artculo 311: Sern reprimidos con prisin de uno -1- a seis -6- aos e inhabilitacin de hasta seis -6- aos, los empleados y funcionarios de instituciones financieras y de aquellas que operen en el mercado de valores que directa o indirectamente, y con independencia de los cargos e intereses fijados por la institucin, reciban indebidamente dinero o algn otro beneficio econmico, como condicin para celebrar operaciones crediticias, financieras o burstiles". Como lo seala el Proyecto de Ley enviado por el Poder Ejecutivo Nacional, se trata de una figura de cohecho financiero, "bajo la modalidad delimitada segn las caractersticas propias de actuacin de los agentes en el mercado financiero". Al igual que el tipo penal examinado en el acpite precedente, el bien jurdico tutelado es la "Proteccin del Sistema Financiero". Sin embargo, la descripcin tpica resulta poco feliz, por varias razones. En primer trmino, esta nueva norma se aparte de la regulacin del Cohecho, puesto que este siempre tiene un sujeto activo y una pasivo, y aqu se pune al que recibe; lo cual, es ciertamente una "solucin inequitativa". En segundo lugar, la norma no precisa cual es la conducta indebida, lo cual puede tornar ilcito cualquier gratificacin que suele realizarse a ttulo de gentileza en el mercado burstil. El debate parlamentario (13) dej entrever similar opinin, lo que torna vlida esta postura como pauta interpretativa a la luz de la "voluntad del legislador". 3. El contexto

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La norma sub examine ha sido dictada en estado de situacin muy particular, tanto desde el plano jurdico como poltico. 3.1. Sobre lo primero, es menester enumerar las princpiales normativas dictadas concomitante o conjuntamente con la ley 26.733: * La RG 3210 AFIP que restringi la compra y venta de divisas extranjeras a expensas del "control on line". * La ley 26.735 que elimin toda posibilidad de extinguir la accin o excluir la responsabilidad de un imputado de Evasor, mediante el pago no espontnea de la deuda evadida (al modificar el art. 16 de la ley 24.769 y modificar el art. 76 bis del Cdigo Penal excluyendo a los delitos tributarios y aduaneros de la Suspensin del Juicio a Prueba). * La ley 26.734 que luego de derogar los arts. 213 ter y quater, incorpor art. 40 quinquies con un agravante genrico (para aquellos delitos previstos en este Cdigo hubiere sido cometido con la finalidad de aterrorizar a la poblacin u obligar a las autoridades pblicas nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organizacin internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo) y se facult a la Unidad de Informacin Financiera a disponer el congelamiento administrativo de activos vinculados a las acciones delictivas previstas en el artculo 306 del Cdigo Penal. Todas las reformas mencionadas resultan pasibles de serios reparos de ndole constitucional, (14) sin embargo, por razones de espacio, nos limitaremos a realizar una breve acotacin al art. 40 quinquies. 3.2. Como se ha sealado en el debate parlamentario, (15) el nuevo articulo 40 quinquies del Cdigo Penal no solo quebranta el Principio de Legalidad Penal en forma burda y adems implica en algunos casos la violacin al Non Bis Idem (por la doble consideracin de la "intimidacin" como un elemento constitutivo y/o agravante del ilcito) (16) entre otros vicios; sino tambin afecta una presupuesto esencial del Sistema Represivo Argentino: la Exclusin de la Carga de la Prueba. En efecto, si el "sentimiento de terror en la poblacin" no es sino un estado psicolgico plural, no puede ser objeto de prueba; (17) por ende, subrepticiamente se ha invertido la carga de la prueba, ya que bastar que se realice una imputacin de cualquier delito con este agravante, para que el acusado tenga que probar lo contrario. No existe calificativo para describir tamaa inconstitucionalidad. Lo mismo cabe decir del otro agravante, ya que "si alguno de los delitos previstos hubiere sido cometido con la finalidad de obligar a las autoridades pblicas nacionales que se abstengan a realizar un acto o abstenerse de hacerlo" es una norma vaga y de una amplitud tal que en un plano de posibilidades podra incluirse cualquier accin que tenga como sujeto pasivo al Estado o tutele un bien jurdico relacionado a actividades estatales. El quebrantamiento al Principio de Legalidad es a todas luces evidente. Y qu cabra decir de la referencia a "gobiernos extranjeros o agentes de una organizacin internacional que se abstengan a realizar un acto o abstenerse de hacerlo". Quizs, en la inteligencia del legislador, exista la posibilidad de que el Estado Argentino ceda parte o toda su jurisdiccin, ya que salvo el caso previsto en el art. 1 inciso 2 no existe delito susceptible de juzgar por el Cdigo Penal Argentino que afecten bienes jurdicos tutelados radicados en el extranjero. Por ltimo, no se comprende como haya podido derogarse los arts. 213 ter y quter del Cdigo Penal, que definan la Asociacin ilcita con fines terroristas. Acaso, la respuesta a este interrogante la tengan a aquellos que consignan que, al no estar regulado especficamente, terrorismo es todo y a la vez nada. (18) Por lo dems, varios congresales (19) han destacado que el art. 40 quinquies incorporado por la ley 26.734 no responde a las Recomendaciones del GAFI; lo cual nos lleva a pensar cual ser la razn o la finalidad buscada para establecer una norma as. En sntesis, con esta nueva norma, nuestro rgimen penal no constituye un sistema discontinuo de ilicitudes como lo caracterizaba el maestro Soler, sino un conjunto amorfo de pautas que, en un plano de posibilidades, puede agravar cualquier imputacin penal. 3.2. En cuanto al cuadro de situacin poltica, es tambin relevante realizar algunas observaciones. A nadie escapa, los ataques anti-democrticos que han sufrido el Poder Judicial y la Prensa por parte de la clase poltica, gobernante o no. Por otro lado, el oficialismo se ha parcelado, lo que ha derivado en una confrontacin cada mas acentuada y de resultado impredecible. En este marco, es posible conjeturar que -con esta legislacin- no se est sino utilizando el derecho penal para que el Poder Judicial trate cuestiones ajenas a su cometido, puesto que todas sabemos que las Cuestiones Polticas no resultan Judiciables. Esto surge de manera prstina del debate parlamentario, donde se han hecho referencia a "lamentables hechos polticos"(20) o a "objetivos de poltica econmica". (21) Si ello es as, entramos en un campo muy peligroso, donde la contienda poltica se puede trasladar al plano judicial y, por ende, el proceso penal puede llegar a convertirse es una herramienta mas a estos fines, como bien

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lo ha sealado la senadora Escudero. (22) 4. El pretexto Sin perjuicio de que en el mbito de la Interpretacin Jurdica, el pretexto no alude al significado convencional (causa o motivo) sino a los precedentes o la tradictio; cabe a los fines del presente examen, considerar que ambos conceptos, como complementarios. 4.1. En efecto, en el Mensaje de Elevacin del Poder Ejecutivo Nacional 1644, se consign que: "Reconociendo estos antecedente, el presente proyecto de ley avanza en la tipificacin de los delitos de uso de informacin privilegiada y manipulacin de valores negociables, conductas penales que tambin forman parte del ncleo de estndares y recomendaciones penales que se promueven internacionalmente desde el seno del Grupo de Accin Financiera Internacional y, que han sido sugeridas por este organismo en sus diferentes rondas de evaluacin". Tanto en el recinto de Diputados como en Senadores, permanentemente se aludi a que la legislacin aprobada constitua el cumplimiento de las observaciones del Grupo de Accin Financiera (en adelante GAFI). 4.2. El GAFI emiti 40 recomendaciones genricas en el ao 2000 y luego 9 ms en el ao 2003, sobre las cuales se realizan las auditorias a los pases, y se propugnan recomendaciones y planes de accin correctivos. Estas recomendaciones se distinguen 4 temas genricos: Sistema Jurdico, Medidas Preventivas, Medidas Institucionales y Cooperacin Internacional. La revisin realizada con fecha 16/17 de diciembre de 2010 y contenida en el Informe de Evaluacin Mutua, (23) arroj los siguientes resultados: * En Sistema Jurdico, las 4 recomendaciones resultaron "Parcialmente Cumplidas" * En Medidas Preventivas, de las 21 recomendaciones, 10 resultaron "Parcialmente Cumplidas", 1 "Cumplida" y 10 "No cumplidas" * En Medidas Institucionales, la mayora son "No cumplidas" * En Cooperacin Internacional, la mayora son "Parcialmente Cumplidas" Los defectos detectados por la GAFI son en su mayora operativos, ya que los jurdicos han sido subsanados durante el ao 2011, donde la UIF dict innumerables Resoluciones estableciendo la obligaciones de diversa ndole (24) y la ley 26.683 (Adla, LXXIC, 2333) que modific el Cdigo Penal y el funcionamiento de la UIF. La mayora de los ilcitos previstos en la ley aqu comentada responden a expresas recomendaciones de la GAFI. (25) 4.3. No obstante lo anterior, caben algunas reflexiones sobre el reverso del discurso que propugna este tipo de legislaciones, en pos de favorecer la lucha contra el Lavado de Dinero. 4.3.1. En primer lugar, la aceptacin de de las recomendaciones del GAFI/FATF importar un mayor flujo de inversiones directas es una afirmacin, por lo menos y como mnimo, discutible. El inversor extranjero (sea por actividades productivas o meramente financieras) sabe que Argentina es un pas con ptimos recursos naturales y humanos, pero con muchas falencias en el plano institucional. Si bien es cierto que la CSJN, desde su ltima conformacin, ha dado muestras claras de iniciar un camino cierto hacia la institucionalizacin; (26) ningn "Doing Business in Argentina" o un informe sobre una ponderacin de riesgo de invertir en el pas, podr soslayar la crisis del ao 2002 o los altos niveles de corrupcin existentes. 4.3.2. En segundo lugar, es indudable que las normas dictadas al amparo de las recomendaciones del GAFI/FATF no tienen por objeto combatir el Lavado de Activos, por lo menos a gran escala. Como se seal en el recinto parlamentario, (27) la lucha contra este delito parte de otro presupuesto: existe en el mundo, dinero generado por actos delictivos (narcotrfico, corrupcin, venta de armas y trata de blancas) equivalente a 5 veces el circulante monetario, buscando constantemente una actividad lcita que "blanquee" el mismo a los fines de introducirlo e utilizarlo en el circuito formal. Un claro ejemplo de la entidad de estos casos en nuestro pas, es el Informe Minoritario (28) de la "Comisin Especial Investigadora sobre Hechos Ilcitos Vinculados con el Lavado de Dinero" de la Cmara de Diputados. 4.3.3. En tercer lugar, parecera que las polticas sugeridas por la GAFI/FATF a instancias del llamado G-7, ms que promover la lucha contra el Lavado de Activos estn destinadas a generar una bancarizacin total de la economa mundial. Esta hiptesis, dara la razn a quienes ven en esta lnea de accin, la promocin de un "nuevo orden global", signado por un predominio total del poder bancario, que tendr como causa y efecto concomitante, la desaparicin del dinero en efectivo. Si as no fuera, no se entendera porque pese al poder del G 7 siguen existiendo los "parasos fiscales", reserva primigenia de los fondos originados en actos ilcitos. Es cierto que en este sentido existen algunos avances a instancias de la OCDE, pero una voluntad poltica internacional de eliminar los mismos est muy

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lejos de hacerse realidad. Verbigracia: el hecho de que un empleado de un comercio tenga que presentar un informe contable a los fines de "justificar" el dinero con que compra un automvil, no modifica la situacin a gran escala. Son normas inocuas, y hasta algn punto perjudiciales, ya que generan una "inflacin normativa y judicial" tal, que terminan por abarrotar de causas a quienes tendran que examinar cuestiones de otra envergadura. 4.3.4. En cuarto lugar, esta situacin es bien aprovechada por los Organismos de Recaudacin, (29) a quienes estos postulados los favorecen, ya que si existe una bancarizacin total de la economa, no cabe lugar a la actividad informal, que por lo dems, caer por su propio peso, ya que no podr operar econmicamente, quien no justifique legalmente (y por lo tanto impositivamente) el dinero con que opera. A contrario sensu, la AFIP catalogar como "incremento patrimonial no justificado" (art. 18 inciso f de la ley 11.683) todo aumento del patrimonio no se condiga con esta "capacidad econmica declarada y bancarizada". En forma posterior, se intentar condicionar la realizacin de operaciones a la capacidad econmica declarada ("dime cuanto declaras, y te dir cuanto puedes comprar o arrendar"). La RG 3210 AFIP que restringi la compra y venta de divisas extranjeras, es el mejor ejemplo de lo que venimos hablando. 4.2.5. Por ltimo, debe sealarse que si el derecho es un regulador de conductas humanas, nos parece que la loable formalizacin y bancarizacin de la economa bajo el discurso de la Lucha contra el Lavado del Dinero, tendra que realizarse en un proceso gradual y, en funcin del Principio de la Ejemplaridad de los Actos del Estado (Fallos, 328:4198), partir siempre desde el aparato estatal hacia los ciudadanos y no a la inversa como se pretende. En efecto, a nadie escapa que la crisis del ao 2002 gener en el plano sociolgico de la tributacin (y por ende de la formalidad) un dao que puede tardar en repararse dcadas, como el propio informe de la GAFI lo seala. (30) Pinsese si no en los distintos casos en donde es el propio Estado Argentino quien directa o indirectamente suscita la informalidad: a) es el principal titular de empleos encubiertos, marginales o precarios, exentos aportes patronales, b) existen muchsimos casos de evasin impositiva perpetrados con anuencia del algn aparato estatal (vgr. casos de cohecho donde los pagos fueron documentados con facturacin apcrifa); c) la ley 26.476 que import para la calificada opinin del lavador americano Kenneth Rijock (31) condenado a 25 aos que crcel, condonados por colaborar para el FBI en la investigacin de lavado de dinero convertir a la Argentina en un autntico paraso fiscal, por lo menos temporalmente. Es que, si la "teora de la coaccin psicolgica" de Feuebach demuestra para muchos el fracaso del derecho penal (ya que como lo muestra la realidad, an con pena de muerte, los delitos siguen realizndose); es ilusorio pretender cambiar una realidad por la mera vigencia de una norma que postula atacar las consecuencias y desatender las causas de los hechos penalmente relevantes. 5. Algunas consideraciones a modo de cierre 5.1. Con el objeto de aportar elementos para una correcta y justa interpretacin de la ley 26.733, y sin el nimo de agotar un anlisis que excede largamente este trabajo, hemos destacados los elementos que a nuestro juicio conforman el texto, pretexto y contexto de esta nueva modificacin al Cdigo Penal. 5.2. La interpretacin de las leyes 26.733 y 26.734 suscitar innumerables controversias, como lo indican las numerosas objeciones jurdicas realizadas durante el debate parlamentario. 5.3. Los elementos aqu reseados constituyen una parte del gran abanico de directrices interpretativas a las que el operador jurdico puede recurrir; sin pasar por alto, que en este debate, algn legislador (32) quiso prefijar el valor de las declaraciones legislativas, como una suerte de "interpretacin autntica". 5.4. Bregamos que nuestro Poder Judicial -que siempre estuvo a la altura de las circunstancias- pueda responder a semejante desafo como es el que supone, aplicar con Justicia una ley susceptible de generar mltiples injusticias. (1) Como lo demuestra la "actualizacin del concepto de arma" a los fines agravar distintos delitos del Cdigo Penal ("Se ajusta a las previsiones del art. 166, inc. 2, C.P. la amenaza con una jeringa con aguja y cargada con sangre, anunciando la transmisin de una temida enfermedad, como el sndrome de inmuno deficiencia adquirida, para acceder a la sustraccin de bienes ajenos, pues aumenta el poder ofensivo que representa por s dicho instrumento para daar la salud de la vctima", CNCrim., sala VII, causa n 8488, 07/04/1998). (2) Debate incluy tambin a las leyes 26.734 (Terrorismo y Lavado de Dinero) y 26.735 (Rgimen Penal Tributario). (3) Fallos 328-940 (por remisin al dictamen del Procurador); 312-1920; 311-2453; 310-1909; entre muchos otros.

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(4) "De este modo, la incorporacin del delito de abuso de informacin privilegiada protege la transparencia del mercado de valores, y garantiza la igualdad entre los inversores, fuentes esenciales que alimentan la confianza sobre la que se realizan todas las operaciones burstiles" (Mensaje n 1644). (5) "Por eso, este proyecto de ley incorpora figuras penales con el fin de dotar de mayor transparencia a la actividad burstil, a la actividad de los mercados, que son figuras que hoy no tipifican claramente sus acciones" (Senador Guastavino). (6) Casi todos los criterios utilizados para distinguir a unas de otras han perdido validez: la entidad de las sanciones administrativas es similar a los castigos penales; la obligacin del Control Judicial Suficiente (Fallos, 247:646); la proteccin de bienes jurdicos sociales o pblicos mediante las contravenciones, etc. (7) CNCAF, sala V in re "Nora Almeida" del 15/03/2006; CNCAF, sala V, "Agroferia S.R.L c. AFIP DGI" del 15/07/2008; CNCAF, sala II, "Ingeniera Ronza S.A", del 10 /07/2008; TFN Sala C "Apartur S.A." del 30/03/2006; entre muchos. (8) "Derecho Procesal Penal Tributario", 2 edicin ampliada y actualizada, La Ley Thompson junio/ 2009 p. 357 y ss.; "La inaplicabilidad del "funcionalismo penal" a los delitos de la ley 24.769 y las imputaciones por dolo eventual a los auditores contables" en Doctrina Penal Tributaria y Econmica N 8/ Octubre 2008, Errepar, pp. 71 a 96. (9) "La falta de razonabilidad de los saldos de las bonificaciones previsionadas y luego anuladas o bloqueadas del balance cerrado a diciembre de 2000 resulta evidente de las conclusiones a las que arribara la perito oficial a fs. 6666/7354, pues no slo se corrobor que a principios del 2001 "habran sido anuladas trescientas noventa y nueve (399) notas de dbito por un total de $18.949.911,86" correspondientes al 2000 sino que ello adquiere especial relevancia al comparar las notas de dbitos que habran sido anuladas durante los tres perodos anteriores. () No escapa al tribunal que el auditor externo no realiza un examen de exactitud, pero ello de ningn modo conduce a minimizar su opinin sobre la razonabilidad de los estados contables como pretende su defensa, mxime cuando los "errores" u omisiones detectados que no fueron puestos en conocimiento al efectuar sus informes finales emitidos en el ao 2001 - recayeron sobre uno de los rubros de mayor trascendencia en el mbito del supermercadismo y que los inconvenientes sobre los mismos no le eran desconocidos, conforme lo pusiera de relieve en uno de los informes por l confeccionado (ver nota del 1 de septiembre de 2000)" (CN Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala IV, Causa n 1590/10 "The Exxel Group s/sobreseimiento" con fecha 29/12/2010). (10) "Si recorremos los alrededores de la bolsa advertiremos que as como hay "arbolitos" que venden dlares, tambin existen intermediarios no autorizados por el sistema que venden servicios financieros sin tener responsabilidad alguna" (diputado Gambaro). (11) "Quiero en tal sentido escuchar la opinin del seor diputado Albrieu, si esto se refiere a un volumen de intermediacin, a una forma de intermediacin, a una actitud comercial que acarree efectos penales, porque de otro modo estaramos comprometiendo todo el ttulo del Cdigo Civil, en el captulo sobre contrato de mutuo" (diputado Martnez) "entendemos que el trmino intermediacin financiera es lo suficientemente claro para entender que es aquel que intermedia entre la oferta y la demanda de dinero. No se trata simplemente de un mutuo sino de un tipo distinto de operacin (diputado Albrieu). (12) "La propuesta de la ley tambin incluye figuras penales relacionadas a la proteccin del sistema financiero, atendiendo la vasta experiencia histrica de abusos y manejos irresponsables de ahorros pblicos confiada a bancos y entidades financieras" (sic). (13) "La redaccin de este tipo penal, tal como ha quedado plasmado, se aparta de lo que es habitual en materia de regulacin del cohecho, porque no se hace referencia a la conducta indebida a la cual estara atado el pago que se realiza. La redaccin abarca conductas que no necesariamente son indebidas o que, por lo menos, podran ser de escasa significacin. Aquel empleado de una entidad financiera que reciba indebidamente dinero como condicin para celebrar una operacin crediticia o sea, aquel que pretende cobrar una comisin adicional al que va a realizar una operacin crediticia caera en la tipicidad que se est a punto de aprobar" (diputado Garrido); "con respecto al cohecho financiero, la figura describe actividades hoy lcitas. Al no hablarse, en esta reforma, de funcionarios pblicos como sujetos, ni de informacin privilegiada como objeto, ni hacer ninguna referencia a la violacin de obligaciones legales o contractuales, estamos desconociendo el motivo de su incorporacin" (senador Sanz). (14) As, el Principio de Jerarqua Normativa resulta vulnerado por la RG 3210 AFIP, ya que la AFIP carece de aptitud para condicionar la realizacin de operaciones econmicas que estn autorizadas por los Cdigos de Fondo cuyo creacin y modificacin reservada al Congreso Nacional (arts. 19 y 75 inciso 12 de la CN y art. 34 de la ley 11.683 a contrario sensu); al igual que la Igualdad, ya que no existe razn alguna para excluir la aplicacin de la Probation a los delitos tributarios y aduaneros, y no por ejemplo, a la Malversacin de Caudales Pblicos o los Fraudes contra el Estado (que, en rigor de verdad, son mas graves que los delitos de evasin, cometidos antes de que los fondos ingresen a las arcas estatales). (15) "la amplitud de los verbos que se utilizan en los tipos penales me resulta escalofriante. La finalidad que

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habla de aterrorizar a la poblacin es un concepto tan abierto y vago que en lo personal el propio concepto me aterroriza. Lo mismo digo en cuanto a la idea de obligar a las autoridades a hacer o abstenerse de hacer algo. Qu quiere decir esto? Alguien me lo puede explicar con un ejemplo concreto? Sera importante que lo hagan toda vez que al incluir este artculo en la parte general, se abarca a cualquier delito (diputado Rodrguez). (16) "Entendemos que la redaccin actual que se acaba de aprobar en general ni siquiera contempla la posibilidad de la doble incriminacin. Hay varios artculos que contemplan la intimidacin como un elemento constitutivo del delito. Nuestra propuesta consiste en introducir un prrafo al artculo 41 quinquies que limite la posibilidad de la doble incriminacin la propuesta consiste en dejar en claro que este artculo 41 quinquies no se va a aplicar en aquellos delitos que contemplen la intimidacin como un elemento constitutivo del tipo. De lo contrario, se estara valorando dos veces el mismo elemento constitutivo, teniendo en cuenta que aterrorizar es intimidar mucho. Si intimidar mucho es un agravante, e intimidar es un elemento constitutivo del tipo como ocurre con la coaccin agravada, en las amenazas y en los delitos contra el orden constitucional, estaramos valorando doblemente este elemento constitutivo" (diputado Garrido). (17) Sera inimaginable una pericia sobre un nmero indeterminado de personas para examinar los efectos del delito juzgado en el plano psicolgico. (18) "Es un error derogar la asociacin ilcita terrorista, porque si terrorismo es todo, a la vez no ser nada" (diputado Ferrari). (19) "Se ha dicho que estos proyectos tienden a concretar recomendaciones de carcter internacional. Sin embargo, si leen con detenimiento los informes del Grupo de Accin Financiera Internacional, vern que esta propuesta va mucho ms all de las observaciones que se le han hecho a la Argentina () Si revisan las evaluaciones del GAFI, vern que no se cuestiona la falta de legislacin sino la no aplicacin de las leyes vigentes. Tambin se cuestiona la impunidad, la falta de condenas y la falta de recursos para las agencias que tienen que ocuparse de promover la persecucin del lavado de dinero" (diputado Garrido); "estamos discutiendo leyes que nos exige un organismo internacional: el Grupo de Accin Financiera. Quienes todava tienen "estmago" para escuchar atentamente habrn advertido que, respecto de todas estas recomendaciones, slo en un caso sugieren al Estado argentino mejorar tales cuestiones por las vas de las leyes. sta es mi primera reflexin. En realidad, al respecto el Poder Ejecutivo cuenta con las leyes necesarias, pero sin embargo, en razn de su propia deficiencia administrativa, no est cumplindolas. En tal sentido podra citar una determinada cantidad de ejemplos. As, curioso es que el GAFI seale que en la Argentina no hay autoridad competente para supervisar los casinos. No creo que haya alguien en este recinto que est en contra de la idea de supervisarlos; lo que no entendemos o quizs, s es por qu el Poder Ejecutivo decide no hacerlo. Aun aceptando que el gobierno est realmente obsesionado en legislar para cumplir exclusivamente con estas imposiciones del GAFI, la pregunta que varios diputados preopinantes ya se han formulado en tal sentido es la siguiente: por qu usar definiciones que ni siquiera nos pide ese organismo" (diputado Prat Gay). (20) "La revisin de las ltimas dcadas del siglo XX nos indica que hubo tres atentados terroristas de efectos devastadores para la comunidad argentina. El primero fue claramente el bombardeo a las masas indefensas en la Plaza de Mayo en 1955. Luego, ya en la dcada del 90, tuvieron lugar los tremendos atentados a la AMIA y a la Embajada de Israel" (diputado Albrieu). (21) "Si recorremos los alrededores de la bolsa advertiremos que as como hay "arbolitos" que venden dlares, tambin existen intermediarios no autorizados por el sistema que venden servicios financieros sin tener responsabilidad alguna" (diputado Gambaro); "Pero s podremos poner la mirada sobre los que de un da para otro se levantan e inician una accin contra el Estado tratando de provocar en el Estado una decisin que no quiere tomar, como por ejemplo llevar adelante una devaluacin del peso, y de un da para el otro, no se sabe desde qu lugar, se compran 300, 400, 500 1000 millones de dlares, basado en tres cabezas y que intentan desestabilizar un gobierno" (diputado Rossi); "Tambin le las declaraciones del titular de la UIF, quien dijo que la ley antiterrorista permitira caracterizar una corrida de la moneda con nimo de desestabilizar al gobierno y voltearlo como un acto de terrorismo y de financiamiento de esta actividad" (senadora Escudero). (22) "Ya lo dijo el seor Sbatella: si las corridas bancarias son hechas para aterrorizar a la poblacin son terroristas. Las consultoras que miden la inflacin y aterrorizan a la poblacin, son terroristas? La tapa de un diario ser terrorista? Creo que esto no tiene ninguna posibilidad de pasar un test de constitucionalidad en nuestro pas () Me parece que esta va a ser una herramienta para persecuciones judiciales de opositores de cualquier gobierno de turno" (senadora Escudero). (23) No podemos dejar de destacar la auto-contradiccin que supone utilizar el trmino "evaluacin mutua" por parte de un Organismo que "sugiere" no sin imperatividad la introduccin de reformas legislativas. (24) Algunas destinadas a materializar el Principio "conozca su cliente"; otras designando a los obligados a brindar llamado Reporte Sistemtico Mensual (R.S.O.) y finalmente, la regulacin de los Reportes de Operaciones Sospechosas (R.O.S.) cada vez que se constate la realizacin de una "operacin sospechosa" en los trminos del art. 21 de la ley 25.246. (25) As por ejemplo, se haba dicho en el Informe GAFI SUD sobre Argentina (vase en

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www.gafisud.info) que: "el uso indebido de informacin confidencial o privilegiada y la manipulacin del mercado no son delitos subyacentes () como no estn penalizados el uso indebido de informacin confidencial o privilegiada y la manipulacin del mercado, no es posible congelar/ decomisar en esos casos.". (26) Vase nuestro trabajo "Elogio de los jueces", IMP, 09/2010, p. 90 y ss,. (27) estos dos proyectos que vamos a votar son exclusivamente para el GAFI. Ninguno de ellos va a servir para combatir el delito de lavado de dinero en la Argentina. El lavado de dinero en la Argentina, y en realidad en cualquier parte del mundo, es un delito vinculado al poder. El lavado de dinero es un delito vinculado al poder econmico y al poder poltico. Por eso el organismo que investiga, enfrenta y combate el lavado de dinero debe tener la suficiente autonoma, independencia y autarqua respecto del poder poltico y econmico. Por ello, cuando se trat a mediados del ao la modificacin de la ley 25.246, nosotros planteamos la necesidad de que el directorio de la UIF fuera integrado por concurso y no dependiera del Poder Ejecutivo nacional. Al ser elegido por concurso estara dotado de autonoma, independencia y autarqua suficiente para combatir los delitos precedentes del lavado de dinero. En realidad, el lavado se genera a partir de delitos antecedentes y precedentes como la corrupcin, el narcotrfico y la evasin fiscal. Nuestra propuesta fue desechada. Adems, el ministro de Justicia fue sincero porque lo primero que dijo fue que el proyecto antiterrorismo estuvo en su cartera en discusin ms de dos aos. El mismo da lunes cuando lo trajo le hizo una modificacin, y a su vez pretenda que esta Cmara de Diputados lo aprobara en slo tres das. Ese es el papel que de alguna manera el oficialismo le asigna al Parlamento nacional" (diputado Piemonte). (28) Puede visualizarse el mismo en texto completo, en www1.hcdn.gov.ar/dependencias/ari/.../INFORME%20FINAL.pdf Similares. (29) Vanse los recientes trabajos, del destacado funcionario de AFIP, MECIKOVSKY, Jaime, "Lavado de dinero y evasin impositiva" en Prctica Profesional n 13 del 01/09/2010 y "Incremento patrimonial no justificado" en Prctica Profesional n 21 del 13/05/2010. (30) El propio informe de la GAFI sobre Argentina (vase en www.gafisud.info) antes referenciado, seala que "El difundido uso del dinero en efectivo tambin puede hacer a la Argentina ms vulnerable al lavado de activos. Durante la visita in situ, las autoridades comunicaron una desconfianza generalizada respecto del sector bancario, lo que lleva a los ciudadanos a guardar y utilizar grandes cantidades de efectivo". (31) "Argentina can ill-afford to give money launderers and other financial criminals carte blanche to move their dirty money into the country's banks, invest it in government bonds (where the tax is just 3%), and purchase real estate (only 1% tax). With a declared amnesty on any other liability, civil and criminal, this is a recipe for disaster. It is an open invitation to the money laundering profession to take advantage of a poorly-conceived law that ignore the consequences of its enactment" ("Proposed Argentinian law will facilitate money laundering" Kenneth Rijock del 28/11/2008 en www.world-check.com). (32) "Ni siquiera la interpretacin de la voluntad del legislador, que la podr buscar un juez en la versin taquigrfica, dejar dudas de que no se quiere criminalizar la protesta social" (senador Gonzlez).

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