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Tercio Sampaio Ferraz Junior ote Introdugao ao Estudo do Direito Técnica, Deciséo, Dominacéio 4* Edicado Revista e ampliada SAO PAULO EDITORA ATLAS S.A. - 2003 © 1987 by EDITORA ATLAS S.A. 1. ed. 1988; 2. ed. 1994; 3. ed. 2001; 4. ed. 2003; 2* tiragem Foto da capa: Agéncia Keystone Composigio: Lino-Jato Editoragao Grdfica Dados Internacionais de Catalogacao na Publicacéo (CIP) (Camara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Ferraz Junior, Tercio Sampaio, Introdugiio ao estudo do direito : técnica, deciséo, dominagao / Ter- cio Sampaio Ferraz Junior. - 4. ed. - Sao Paulo : Atlas, 2003. Bibliografia, ISBN 85-224-3484-0 1. Direito 2. Direito - Estudo e ensino I. Titulo. 93-3637 CDU-340,11 indice para catdlogo sistematico: 1. Direito : Introdugao 340.11 TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - E proibida a reprodugao total ou parcial, de qualquer forma ou por qualquer meio. A violago dos direitos de autor (Lei n* 9.610/98) é crime estabelecido pelo artigo 184 do Cédigo Penal. Depésito legal na Biblioteca Nacional conforme Decreto n* 1.825, de 20 de dezembro de 1907. Impresso no Brasil/Printed in Brazil OBRAS DO AUTOR Die Zweidimensionalitaet des Rechts. Meinsenheim/Glan : Anton Hain, 1970. Direito, retdrica e comunicagdo. Sao Paulo : Saraiva, 1973. Conceito de sistema no direito. Sao Paulo : Revista dos Tribunais, 1976. A ciéncia do direito. Sao Paulo : Atlas, 2. ed. 1980. Teoria da norma juridica. Rio de Janeiro : Forense, 2. ed. 1986. Fungdo social da dogmédtica juridica. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1978. Constituinte: assembléia, processo, poder. S4o Paulo : Revista dos Tribunais, 2. ed. 1986. Constituicdo de 1988: legitimidade, vigéncia e eficdcia, supremacia. Em colabo- ragao. Sao Paulo : Atlas, 1989. Interpretagdo e estudos da Constituigao de 1988. Sdo Paulo : Atlas, 1990. Estudos de filosofia do direito. S40 Paulo : Atlas, 2002. Sumario Agradecimentos, 13 Prefiicio, 15 Introdugdo, 21 1 A UNIVERSALIDADE DO FENOMENO JURIDICO, 31 11 1.2 Direito: origem, significados e fungées, 31 Busca de uma compreensio universal: concepcées de lingua e de- finigdo de direito, 34 Problema dos diferentes enfoques tedricos: zetético e dogmatico, 39 Zetética juridica, 44 Dogmatica juridica, 47 2 ODIREITO COMO OBJETO DE CONHECIMENTO: PERFIL HISTORICO, 52 2.1 2.2 2.3 2.4 25 Direito e conhecimento do direito: origens, 52 Jurisprudéncia romana: o direito como diretivo para a agdo, 55 Dogmaticidade na Idade Média: o direito como dogma, 61 Teoria juridica na Era Moderna: o direito como ordenac&o racio- nal, 65 Positivago do direito a partir do século XIX: 0 direito como norma posta, 72 8 INTRODUGAO AO ESTUDO DO DIREITO 2.6 Ciéncia dogmatica do direito na atualidade: o direito como instru- mento decisério, 81 3 CIENCIA DOGMATICA DO DIREITO E SEU ESTATUTO TEORICO, 83 Dogmitica e tecnologia, 83 3.2 Decidibilidade de conflitos como problema central da ciéncia dog- matica do direito, 88 3.3 Modelos da ciéncia dogmatica do direito, 91 3.1 4 DOGMATICA ANALITICA OU A CIENCIA DO DIREITO COMO TEORIA DA NORMA, 93 Identificacdo do direito como norma, 93 41 4.2 4.1.1 4.1.2 4.1.3 4.14 Conceito de norma: uma abordagem preliminar, 98 Concepedio dos fenémenos sociais como situagées norma- das, expectativas cognitivas e normativas, 102 Cardter juridico das normas: instituigdes e nticleos signifi- cativos, 105 Norma juridica: um fenémeno complexo, 113 Teoria dos contetidos normativos ou dogmatica das relagées juri- dicas, 116 4.2.6 Conceito dogmatico de norma juridica, 116 Tipos de normas juridicas, 123 Sistema estdtico das normas: as grandes dicotomias, 132 Direito ptiblico e direito privado: origens, 133 4.2.4.1 Concepcio dogmatica de direito ptiblico e de di- reito privado: princfpios tedricos, 137 4.2.4.2 Ramos dogmaticos, 140 Direito objetivo e direito subjetivo: origens da dicotomia, 145 4.2.5.1 Concepgao dogmatica de direito objetivo e subje- tivo: fundamentos, 147 4.2.5.2 Uso dogmatico da expressio direito subjetivo: si- tuagées tfpicas e at{picas, direitos reais e pessoais, estrutura do direito subjetivo e outras classifica- ces, 149 4.2.5.3. Sujeito de direito, pessoa fisica e pessoa juridica, 154 4.2.5.4 Capacidade e competéncia, 157 4.2.5.5 Dever e responsabilidade, 160 4.2.5.6 Relagées juridicas, 164 Direito positivo e natural: uma dicotomia enfraquecida, 170 SUMARIO 4.3 Teoria do ordenamento ou dogmatica das fontes de direito, 174 4.3.1 Norma e ordenamento, 175 4.3.2 4.3.4 4.3.1.1 4.3.1.2 4.3.1.3 4.3.1.4 Ordenamento como sistema dindmico, 177 Idéia de sistema normativo e aparecimento do Estado moderno, 179 Teorias zetéticas da validade, 181 Norma fundamental ou norma origem, unidade ‘ou coeséo do ordenamento, 187 Conceptualizagéo dogmatica do ordenamento: validade, vigéncia, eficdcia e forca, 197 4.3.2.1 4.3.2.2 4.3.2.3 Dinamica do sistema: norma de revogagio, cadu- cidade, costume negativo e desuso, 203 Consisténcia do sistema, 206 4.3.2.2.1 Antinomia juridica, 206 4.3,2.2.2 Nulidade, anulabilidade e inexisténcia de normas, 215 Completude do sistema: lacunas, 218 Fontes do direito: uma teoria a servigo da racionalizagaéo do estado liberal, 223 4.3.3.1 4.3.3.2 4.3.3.3 4.3.3.4 Legislacio, 228 4,3.3.1.1 Constituigéo, 229 Leis, 232 Hierarquia das fontes legais: leis, de- cretos, regulamentos, portarias, 235 Cédigos, consolidagdes e compilagées, 238 4.3.3.1.5 Tratados e convengées internacionais, 239 Costume e jurisprudéncia, 241 Fontes negociais, razdo juridica (doutrina, princf- pios gerais de direito, eqitidade), 246 Estrutura e repertério do sistema e teoria das fon- tes, 249 Doutrina da irretroatividade das leis: direito adquirido, ato juridico perfeito, coisa julgada, 249 4.4 Dogmiatica analitica e sua fungio social, 253 DOGMATICA HERMENEUTICA OU A CIENCIA DO DIREITO COMO TEORIA DA INTERPRETAGAO, 255 5.1 Problema da interpretacao: uma investigacao zetética, 255 5.1.1 Fungo simbdlica da lingua, 257 10 INTRODUGAO AO ESTUDO DO DIREITO 5.2 5.3 5.4 5.1.2 Desafio kelseniano: interpretacéo auténtica e doutrinaria, 261 5.1.3 Voluntas legis ou voluntas legislatoris?, 264 5.1.4 Interpretagdo e traducio: uma analogia esclarecedora, 268 5.1.5 Interpretagdo juridica e poder de violéncia simbélica, 272 5.1.5.1 Nog&o de uso competente da lingua, 274 5.1.5.2 Lingua hermenéutica e legislador racional, 278 5.1.5.3 Interpretacao e pardfrase, 281 5.1.5.4 Interpretacéio verdadeira e interpretagao diver- gente: cédigos fortes e cédigos fracos, 283 5.1.6 Fungio racionalizadora da hermenéutica, 284 Métodos e tipos dogmaticos de interpretagio, 286 5.2.1 Métodos hermenéuticos, 286 5.2.1.1 _Interpretacdio gramatical, légica e sistematica, 286 5.2.1.2 Interpretaciio histérica, sociolégica e evolutiva, 289 5.2.1.3 Interpretacdo teleoldégica e axiolégica, 292 5.2.2 Tipos de interpretagdo, 294 5.2.2.1 Interpretagdo especificadora, 294 5.2.2.2 Interpretacao restritiva, 296 5.2.2.3 Interpretacao extensiva, 297 Interpretagdo e integracdo do direito, 298 5.3.1 Modos de integracdo do direito, 299 5.3.1.1 Instrumentos quase-légicos: analogia, inducéo amplificadora, interpretagdo extensiva, 301 5.3.1.2 Instrumentos institucionais: costumes, princ{pios gerais de direito, eqiiidade, 304 5.3.2 Limites A integracdo, 305 Fungdo social da hermenéutica, 308 6 DOGMATICA DA DECISAO OU TEORIA DOGMATICA DA ARGUMENTA- GAO JURIDICA, 310 61 6.2 Teoria da decisdo juridica como sistema de controle do comporta- mento, 310 6.1.1 Decisdo e processo de aprendizagem, 311 6.1.2 Deciso juridica e conflito, 313 6.1.3 Decisdo e poder de controle, 314 Teoria dogmatica da aplicagao do direito, 316 6.2.1 Aplicaciio e subsunciio, 316 6.2.2 Prova juridica, 319 suménio 11 6.2.3 Programacdo da decisdo e responsabilidade do decididor, 321 6.3 Teoria da argumentagao, 322 6.3.4.1 6.3.4.2 6.3.4.3 6.3.4.4 6.3.4.5 6.3.4.6 6.3.4.7 6.3.4.8 6.3.4.9 Demonstragdo e argumentacao, 323 Argumentagao e tépica, 327 Procedimento argumentativo dogmatico, 331 Argumentos juridicos, 335 Argumento ab absurdo ou reductio ad absurdum, 336 Argumento ab auctoritate, 337 Argumento a contrario sensu, 338 Argumento ad hominem, 340 Argumento ad rem, 340 Argumento a fortiori, 341 Argumento a maiori ad minus, 341 Argumento a minori ad maius, 342 Argumento a pari ou a simile, 342 6.3.4.10 Argumento a posteriori, 342 6.3.4.11 Argumento a priori, 343 6.3.4.12 Argumento silogistico ou entimema, 343 6.3.4.13 Argumento exemplar ou exempla, 344 6.4 Funcdo social da dogmética da decisao: direito, poder e violéncia, 344 7 AMORALIDADE DO DIREITO, 348 7.1 Direito e fundamento, 348 7.2 Direito e justica, 351 7.3. Direito e moral, 356 Bibliografia, 361 Agradecimentos Este livro veio sendo pensado desde 1980. Sua redago, porém, sé se consumou gracas 4 oportunidade que me foi oferecida pela Faculdade de Di- reito da Universidade de Lisboa, de nela lecionar Filosofia do Direito no se- mestre de inverno de 1986/1987. Na quietude e na paz de minha mesa de trabalho, pude entdo redigi-lo. Ficam aqui registrados meus agradecimentos a essa Universidade, aos professores e assistentes, aos alunos, permitindo-me a mencio especial ao Prof. José de Oliveira Ascencdo, que, por seu empenho, propiciou-me o referido convite. N§o posso, no entanto, esquecer-me dos colegas, meus assistentes da Faculdade de Direito da USP e da PUC de Sao Paulo, bem como das geracées de estudantes que acompanham meus cursos, estimulando-me e obrigan- do-me ao estudo. Permito-me, no entanto, também registrar a lembranga de amigos diletos que em todo momento me assistiram com sua lealdade e ami- zade, especialmente este amigo fraterno que é Celso Lafer. Mas foi sem dtivida na melhor tradic&o da Faculdade de Direito do Largo So Francisco que aprendi a estudar e amar o Direito. Foi Goffredo Sil- va Telles Jr. meu primeiro mestre, aquele que me formou e se constituiu no meu grande estimulo que depois encontrou em Miguel Reale uma seqiiéncia notdvel. A ambos agradeco pelo que sou hoje. Por fim, uma palavra sobre minha famflia: sem seu apoio, a meu lado ou a distancia, nenhuma obra seria produzida. E aqui também fica o registro do amor, capaz de nos mover e comover a realizagao de coisas sem nos dei- xar dominar por elas: 4 Sonia, minha mulher, agradeco por tudo. Tercio Sampaio Ferraz Junior Prefacio Introdugdo ao estudo do direito : técnica, deciséo, dominagao é um livro de maturidade. Nele Tercio Sampaio Ferraz Jr. retoma, aprofundando e inte- grando, os grandes temas identificadores de sua trajetéria intelectual, inicia- da com a sua tese de doutorado sobre o jusfilésofo Emil Lask, defendida na Universidade de Mainz, na Alemanha, e publicada naquele pais em 1970. O estudo do Direito, como um fendmeno decisério, vinculado ao po- der e a ciéncia jurfdica como uma tecnologia, caracteriza a abordagem deste livro de Tercio Sampaio Ferraz Jr., que nesta empreitada analitica vale-se da dicotomia dogmatica x zetética, concebida por Theodor Viehweg, seu mestre na Universidade de Mainz. ‘A dogmatica — do grego dokéin, ensinar, doutrinar — cumpre uma fun- cao informativa combinada com uma funcio diretiva, ao acentuar o aspecto resposta de uma investigacao. A zetética - do grego zetéin, procurar, inquirir — cumpre uma funcdo informativo-especulativa ao acentuar o aspecto pergun- ta de uma investigagao mantendo, dessa maneira, abertos a dtivida as pre- missas e os principios que ensejam respostas. Essa dicotomia, neste livro, é empregada obedecendo a uma dialética de implicacao e polaridade, como diria Miguel Reale - 0 mestre do Autor na Faculdade de Direito da USP -, gracas a qual se estabelece uma tensio conti- nua entre as respostas do ensinar e as especulagdes do perguntar. E por obra 16 INTRODUGAO AO ESTUDO DO DIREITO do emprego dialético da dicotomia de Viehweg que o Autor consegue algo raro na bibliografia juridica: associa uma informacao operacionalmente util a uma investigacio critica. Neste sentido, esta Introdugdo é modelar porque lida simultaneamen- te com 0 Direito, tanto pelo seu Angulo interno — que é o da praxis juridica — quanto pelo seu Angulo externo - que é o das modalidades por meio das quais 0 Direito se insere na vida social, politica e econémica. Fornece, dessa manei- ra, ao seu leitor ideal - o aluno do primeiro ano do curso juridico -, seja 0 sentido da direcao que Ihe permitiré preparar-se para a vida profissional, seja a informagao especulativa, necessdria para situar-se criticamente diante do seu futuro fazer. Il 0 livro se abre com uma discussdo, no Capitulo 1, sobre a universali- dade do fenémeno juridico, seguido de um estudo sobre as suas transforma- ces histéricas. Neste estudo, o Autor retoma o seu interesse pelo perfil histé- rico do Direito como objeto de conhecimento, num arco que vai do Direito Primitivo ao Positivismo Juridico, passando pela Jurisprudéncia Romana, os glosadores medievais e o Jusnaturalismo. Esta sucinta arqueologia do saber juridico, j4 esbocada em outros trabalhos do Autor (cf. Conceito de sistema no direito. S40 Paulo: Revista dos Tribunais, 1976, cap. I; A ciéncia do direito. Sao Paulo: Atlas, 1977, cap. Il; Fungdo social da dogmdtica juridica. Sao Pau- lo: Revista dos Tribunais, 1980, cap. I), desemboca no capitulo 3. Ai, o Autor estabelece o seu ponto de partida: é a decidibilidade dos conflitos o proble- ma central da ciéncia do Direito contemporaneo, enquanto uma ciéncia pré- tica. Esta ciéncia pratica é dogmatica porque se baseia no principio da acei- taco sem discussdo dos pontos de partida. A proibicio da negacao dos pon- tos de partida (o dogma) obedece a uma razao técnica: a de permitir a deci- sdo com base no Direito, que nao pode ser posto em questo sob pena de nao se alcancar, numa sociedade, a decidibilidade juridica dos conflitos. E por esse motivo que no ensino do Direito é de fundamental importancia o estudo da dogmdtica juridica, cuja fungao o Autor examinou na grande tese com a qual alcangou a titularidade na Faculdade de Direito da USP, cujos pontos principais so aqui retomados. A ciéncia dogmatica do Direito, embora dependa do principio da ine- gabilidade dos pontos de partida — 0 Direito Positivo posto e positivado pelo poder -, nao se reduz a este principio, pois néo trabalha com certezas, mas sim com as incertezas dos conflitos na vida social. E para lidar com estas in- certezas que, no Ambito da ciéncia do Direito, enquanto ciéncia pratica, fo- ram elaborados trés grandes tipos de dogmatica: a dogmdtica analitica, a dog- PREFACIO mdtica hermenéutica, a dogmdtica da decisdo. Estas trés dogmaticas, 0 Autor j4 havia indicativamente caracterizado em A fungdo social da dogmdtica juri- dica (cap. III), e muito especialmente em A ciéncia do direito (caps. IV, Ve VD, mas a elas da, neste livro, um tratamento exaustivo e original. E, na ver- dade, ao estudo operacional e critico dessas trés dogmaticas que Tercio Sam- paio Ferraz Jr. dedica a maior parte desta Introdugdo. Til A dogmatica analitica tem como tarefa basica a imprescindfvel identi- ficaco do que é Direito face A continua mudanga das normas nos sistemas juridicos contempordneos. De fato é esta identificagio que estabelece o ponto de partida para a decidibilidade dos conflitos por meio da técnica do Direito. A dogmatica analitica encarna a ciéncia do Direito vista na perspectiva da norma e de sua insercdo no ordenamento, tendo na validade a sua grande ca- tegoria. © Autor examina a dogmatica analitica com muito rigor, valendo-se da teoria da linguagem - em cujo emprego no estudo do Direito é ele, entre nés, um dos mais destacados expoentes. E assim que estuda com muita origi- nalidade os diversos tipos de normas juridicas e a sua sistematizagao, numa perspectiva estatica, pela dogmatica analitica estrutural, iluminando 0 alcan- ce e os limites de grandes dicotomias da epistemologia juridica, como Direito Objetivo/Direito Subjetivo; Direito Publico/Direito Privado; Direitos Pes- soais/Direitos Reais. A seguir, o Autor examina o Direito como um sistema dinamico, em permanente mudanga nas sociedades contempordneas, tratando dos proble- mas da insercéio das normas dentro do ordenamento. E dessa maneira que cuida da revogacao, da caducidade das normas, da consisténcia das normas num ordenamento (antinomias, nulidade, anulabilidade), da inteireza do or- denamento (lacunas), das fontes do Direito e de sua hierarquia (Constitui- Go, leis, regulamentos, cédigos, tratados, costumes, jurisprudéncia, negécio juridico). A identificagao do que é Direito, e como este se diferencia do nao-Di- reito, pela dogmatica analitica, que neste processo isola o juridico num siste- ma fechado, deixa em aberto o problema de como 0 Direito identificado sera entendido. E por essa razdo que na seqiiéncia dessa Introdugao o Autor se de- dica ao estudo da dogmdtica hermenéutica. Esta tem como objeto a tarefa de entender o Direito identificado, para assim poder decidir, cumprindo o prin- cfpio da proibigao do non liquet, isto é, o cardter compulsério da decisio que a dogmatica jur{dica impée ao juiz. A dogmatica hermenéutica é a ciéncia do Direito encarada na perspectiva da teoria da interpretacao. 17 18 INTRODUGAO AO ESTUDO DO DIREITO A interpretacao pede a decodificagao e esta requer o conhecimento das regras sintdticas, que controlam as combinatérias possiveis das normas entre si; das regras semdnticas de conotagao e denotaciio das normas em rela- co ao objeto normado e das regras pragmdticas das normas em relagdo as suas funcGes. E, portanto, também com base na teoria da linguagem que o Autor retoma um dos grandes problemas da interpretagao do Direito, que é 0 de buscar o entendimento do Direito ou no subjetivismo da vontade do legis- lador (como proposto pela “jurisprudéncia dos conceitos” na Alemanha ou na Escola da Exegese na Franca) ou no objetivismo da vontade da lei (como pro- posto pela “jurisprudéncia dos interesses”). Nao existe um critério unfvoco da boa e correta interpretacdo, assim como nAo existe um critério univoco da boa e correta tradugéo, como mostra o Autor ao estabelecer uma brilhante analogia entre a interpretagao e a tra- duco. O critério da boa e correta interpretagao, assim como o da boa e cor- reta tradugdo, repousa na aceitacdo do enfoque do intérprete ou do tradutor. No caso do Direito, a uniformizacio do sentido do juridico, pela interpreta- cdo, tem a ver com o poder da violéncia simbélica, que, se apoiando na auto- ridade, na lideranca e na reputacio, privilegia um enfoque, entre muitos en- foques possiveis, que passa a ser 0 uso competentemente consagrado de uma escolha socialmente prevalecente. A interpretagao juridica pode ser especificadora, restritiva e extensiva. A elas se chega através dos métodos hermenéuticos da interpretagdo grama- tical, légica e sistemética; da histérica, socioldgica e evolutiva; e da teleoldgi- ca e axiolégica. Estes consagrados métodos da dogmatica hermenéutica cons- tituem um repertério de regras técnicas para encaminhar os problemas de ordem sintdtica, semantica e pragmatica da interpretagao das normas. A pre- valéncia de um enfoque e o alcance maior ou menor da interpretacdo repre- sentam uma escolha que visa encaminhar a decisao, “domesticando” as nor- mas. Daf, como observa o Autor, a astticia da razao dogmatica, que nao elimina as contradicdes da vida social, mas torna os conflitos delas resultan- tes passiveis de deciséo em termos jurfdicos. A identificagao do Direito pela dogmatica analitica e os modos pelos quais 0 Direito identificado pode vir a ser entendido, por obra da dogmatica hermenéutica, criam as condicées para a decisao. Ambas, no entanto, nao tém como objeto privilegiado a prépria decisio — uma tarefa importante, pois, diante das sempre possiveis interpretac6es divergentes da norma identi- ficada como juridica, é preciso investigar como se obtém a decisao prevale- cente. Dai, na seqiiéncia desta Introdugdo, 0 estudo pelo Autor da dogmdtica da deciséo ou teoria dogmatica da argumentagao juridica. saber juridico explicitamente articulado é mais rico em matéria de dogmatica analitica e dogmdtica hermenéutica do que em matéria de dogma- tica da deciséo. Esta tem merecido, no entanto, nos tiltimos anos, atengao PREFACIO te6rica. E 0 caso da reflexao de Viehweg, de Perelman e, no campo do Direi- to Internacional Puiblico, da de Myres McDougal. A ela Tercio Sampaio Fer- raz Jr. dedicou a sua pioneira tese de livre-docéncia: Direito, retérica e comu- nicagdo, S40 Paulo: Saraiva, 1973, e o seu instigante livro: Teoria da norma juridica, Rio de Janeiro: Forense, 1978. A decisao estd ligada aos processos deliberativos que levam a aplica- cdo do Direito. A aplicagao exige o poder para decidir um conflito, isto é, a capacidade de lhes por um fim, nao no sentido de elimind-los, mas no de im- pedir a sua continuagao. Este poder, na acepgao de dominacio, no estudo do Direito, vé-se “domesticado” pela justificagdo da decisio, por meio da argu- mentacio jurfdica. Dela cuida o Autor, privilegiando a dimensao pragmatica do discurso juridico, que é o que tem como objeto a preocupa¢ao com o com- portamento e convencimento dos destinatdrios do discurso juridico, uma vez que a regra suprema do discurso decisdrio juridico, no Direito contempora- neo, é a de responder por aquilo que se fala ou afirma. IV Hannah Arendt, cuja reflexio também permeia esta Introdugdo, subli- nha a importancia epistemoldgica da distingo kantiana entre o “pensar da razao” (Vernunft) e o “conhecer do intelecto” (Verstand). Este edifica o siste- ma dos conhecimentos que, por meio da técnica, transforma a sociedade e cria o meio no qual o homem vive. Aquele critica e abrange o saber do co- nhecer, pensando o global e buscando o seu significado. Esta Introdugdo — cuja estrutura e linhas principais foram sucintamen- te sumariadas — é uma importante contribuicao, tanto operacional quanto critica, do conhecimento juridico. Cumpre, assim, 0 seu objetivo explicito, que é 0 do exame da ciéncia juridica como uma tecnologia. Ao escrevé-la, no entanto, o Autor sentiu a necessidade de pensar o significado deste conheci- mento e das conclusées a que chegou. E por esse motivo que arremata o seu livro tratando da moralidade do Direito e apontando — kantianamente, diga-se de passagem — que a justica é 0 principio regulativo do Direito. Também pelo mesmo motivo, inseriu como pértico de seu trabalho uma importante introdugio, que é um esforgo de pensar o seu conhecer. Nela, inspirado pela ligéo e pelo chamamento de Goffredo Silva Telles Jr. - seu outro mestre na Faculdade de Direito da USP, a quem teve a honra de suceder na condicao de professor titular de Introdu- Gao ao Estudo do Direito -, indaga sobre o mistério do Direito enquanto prin- cfpio e fim da sociabilidade humana. A Introdugdo de Tercio Sampaio Ferraz Jr. ao seu livro Introdugdo ao estudo do direito esboga, na linha das categorias arendtianas, a conversao do 19 20 INTRODUGAO AO ESTUDO DO DIREITO Direito no mundo contemporaneo em objeto de consumo, enquanto um re- sultado do labor que se desgasta no metabolismo da vida. Deixa inquieto ao nosso Autor a instrumentalizagao crescente do Di- reito, que assegura ao juridico, enquanto objeto de consumo, uma enorme disponibilidade de contetidos. De fato, a contrapartida desta plasticidade operacional, que ele examina com superior criatividade no corpo de seu tra- balho, é a caréncia tanto da clara virtude do justo, imanente a agdo, quanto da durabilidade da construgao, que caracteriza o trabalho do homo faber. Ora, Tercio Sampaio Ferraz Jr. sabe que, sem um interesse profundo pelo dominio técnico do Direito, a reflex4o juridica se perde numa fantasia inconseqiiente. Por isso, nos brindou com este grande livro, que é, como dis- se, uma obra de maturidade. Mas ele também tem a nftida consciéncia de que sem a paix4o e o amor pelo Direito — como ensina Goffredo Telles Jr. — 0 seu estudo perde o sentido legitimador de uma pratica virtuosa. Dizia Guimaraes Rosa que “Vivendo, se aprende; mas 0 que se apren- de, mais, é s6 a fazer outras maiores perguntas”. Creio assim que este livro, pela sua introducdo e pelo seu ultimo capitulo, representa igualmente na tra- jetoria do Autor o inicio de uma nova etapa: a etapa das “maiores perguntas” que a sua prépria maturidade intelectual est4-lhe colocando. Seja-me permitido concluir com uma nota pessoal. A amizade, como ensina Aristételes, 6 uma relacdo privilegiada entre duas pessoas, baseada na confianca e na igualdade de estima reciproca. A amizade que me liga a Ter- cio Sampaio Ferraz Jr. teve inicio quando nos conhecemos, em 1960, no pri- meiro ano da Faculdade de Direito do Largo Sao Francisco. Desde aquela época, o mistério do Direito foi um dos temas bdsicos do nosso ininterrupto didlogo. E, portanto, com especial prazer que dou neste prefacio, como seu amigo e interlocutor de tantos anos, o testemunho publico da importancia, da originalidade e da relevancia de sua Introdugdo ao estudo do direito. Sao Paulo, dezembro de 1987. Celso Lafer Introducao O direito é um dos fenémenos mais notaveis na vida humana. Com- preendé-lo é compreender uma parte de nés mesmos. E saber em parte por que obedecemos, por que mandamos, por que nos indignamos, por que aspi- ramos a mudar em nome de ideais, por que em nome de ideais conservamos as coisas como esto. Ser livre ¢ estar no direito e, no entanto, o direito tam- bém nos oprime e tira-nos a liberdade. Por isso, compreender o direito nao é um empreendimento que se reduz facilmente a conceituacées ldgicas e racio- nalmente sistematizadas. O encontro com o direito é diversificado, as vezes conflitivo e incoerente, As vezes linear e conseqiiente. Estudar o direito é, as- sim, uma atividade dificil, que exige no s6 acuidade, inteligéncia, preparo, mas também encantamento, intuicao, espontaneidade. Para compreendé-lo, é preciso, pois, saber e amar. S6 0 homem que sabe pode ter-lhe o dominio. Mas sé quem o ama é capaz de dominé-lo, rendendo-se a ele. Por tudo isso, 0 direito é um mistério, 0 mistério do princfpio e do fim da sociabilidade humana. Suas raizes est4o enterradas nesta forga oculta que nos move a sentir remorso quando agimos indignamente e que se apodera de nés quando vemos alguém sofrer uma injustica. Introduzir-se no estudo do direito 6, pois, entronizar-se num mundo fantdstico de piedade e impiedade, de sublimacao e de perversao, pois o direito pode ser sentido como uma pra- tica virtuosa que serve ao bom julgamento, mas também usado como instru- mento para propésitos ocultos ou inconfessdveis. Estudd-lo sem paixdo é como sorver um vinho precioso apenas para saciar a sede. Mas estudd4-lo sem interesse por seu dominio técnico, seus conceitos, seus principios é inebriar-se 22 INTRODUGAO AO ESTUDO DO DIREITO numa fantasia inconseqiiente. Isto exige, pois, preciso e rigor cientifico, mas também abertura para o humano, para a histéria, para o social, numa forma combinada que a sabedoria ocidental, desde os romanos, vem esculpindo como uma obra sempre por acabar. Pode-se perceber, destarte, que um livro de Introdugio ao Estudo do Direito é uma obra complexa, que exige, ao mesmo tempo, o conhecimento técnico do instrumental conceitual do direito, a experiéncia da vida juridica, a intuigdo de suas raizes psiquicas, sociais, econdmicas, culturais, religiosas, a meméria de seus eventos histéricos, tudo trazido numa forma concertante, didaticamente acessivel e pedagogicamente formativa. Corre-se, por isso, sempre, o risco da superficialidade e da incompreensao, pois é preciso ensi- nar a estudar 0 direito, transmitindo um saber obviamente ainda desconheci- do sobre um objeto ainda informe. Ou seja, ha de se ir dizendo as coisas do direito sem poder pressupor que elas j4 sejam conhecidas. Simultaneamente, porém, é impossivel falar sobre 0 direito sem usar os termos que, tecnica- mente, 0 constituem. O estudante deve, assim, ter paciéncia, nao pretender encontrar num livro sé tudo o que necessita. Lembrar-se de que uma Intro- dugéo é apenas uma abertura, que deve levar-nos a ampliar nosso universo e nunca a reduzi-lo a esquemas simplificados. Um livro de Introdugio é, pois, somente um roteiro, nunca uma obra acabada. Como o direito é um fenédmeno multifario, os livros de Introdugao costumam apresentar alguma peculiaridade: embora os temas que neles séo tratados sejam mais ou menos constantes, as formas de abordagem sao dife- rentes. H4 quem enfatize alguns aspectos filos6ficos, insistindo sobre a inser- cdo do direito no universo da justica. H4 quem cuide mais das premissas téc- nicas, dos conceitos bdsicos, das divisées e classificagdes fundamentais da ciéncia juridica. Nosso trabalho procurou enfocar o estudo do direito com base na se- guinte premissa: destinando-se este livro a estudantes de Direito, pareceu- nos oportuno explicar o que ele e como 0 conhece o profissional juridico. Por outro lado, sem perder suas mitiltiplas dimensées histéricas, procuramos focalizar o direto tal como ele se manifesta hoje, no mundo burocratizado das sociedades ocidentais. A percepgdo dessa circunstancia histérica - 0 di- reito nem sempre est4 numa mesma circunstdncia — fez-nos escolher uma forma de abordagem capaz de mostrar uma peculiaridade de nossa época e de fazer-lhe a devida critica: 0 direito como um fenémeno decisério, um ins- trumento de poder, e a ciéncia jurfdica como uma tecnologia. Embora este tema venha a ser abordado diversas vezes em nossa ex- posicao, talvez seja importante, desde j4, esclarecer como o direito adquiriu culturalmente, em nossa civilizagdo, essa caracteristica. Para explicar isso, valemo-nos de algumas consideragées de Hannah Arendt, cuja obra A condi- INTRODUGAO 0 humana, embora nao tenha por tema o direito, permite-nos fecundas in- curs6es sobre a questao. A Antigiiidade distinguia entre a polis e a oikia. Dizia-se que, enquan- to a oikia ou a casa reconhecia o governo de um sé, a polis era composta de muitos governantes. Por isso, Aristételes dizia que todo cidadao pertence a duas ordens de existéncia, pois a polis dé a cada individuo, além de sua vida privada, uma espécie de segunda vida, sua bios-politicds. Era a distingao en- tre a esfera privada e a esfera publica. Essa distingdo sofreu durante os sécu- los modificagées importantes. Sua separacdo que caracteriza a cultura na Antigiiidade fazia com que a esfera privada se referisse ao reino da necessi- dade e a uma atividade cujo objetivo era atender as exigéncias da condicao animal do homem: alimentar-se, repousar, procriar etc. A necessidade, di- zia-se, coagia o homem e obrigava-o a exercer um tipo de atividade para so- breviver; essa atividade, para usar a terminologia de Hannah Arendt cuja obra estamos expondo e interpretando numa forma livre, chamava-se labor ou labuta. O labor distinguia-se do trabalho. O labor tinha relagao com o pro- cesso ininterrupto de producao de bens de consumo, o alimento, por exem- plo, isto é, aqueles bens que eram integrados no corpo apés sua produgao e que nao tinham permanéncia no mundo. Eram bens que pereciam. A produ- Gio desses bens exigia instrumentos que se confundiam com o préprio corpo: os bracos, as méos ou suas extensées, a faca, o cutelo, o arado. Nesse senti- do, o homem que labuta, o operdrio, podia ser chamado de animal laborans. O lugar do labor era a casa (oikia ou domus) e a disciplina que lhe correspon- dia era a economia (de oiko nomos). A casa era a sede da familia e as rela- des familiares eram baseadas na diferenga: relagéo de comando e de obe- diéncia, donde a idéia do pater familias, do pai, senhor de sua mulher, seus filhos e seus escravos. Isto constitufa a esfera privada. A palavra privado ti- nha aqui o sentido de privus, de ser privado de, daquele ambito em que o ho- mem, submetido as necessidades da natureza, buscava sua utilidade no senti- do de meios de sobrevivéncia. Nesse espago, nao havia liberdade, da qual se estava privado, em termos de participacéo num autogoverno comum, pois to- dos, inclusive o senhor, estavam sob a coacao da necessidade. Liberar-se des- sa condigao era privilégio de alguns, os cidadaos ou cives. O cidad&o exercia sua atividade prépria em outro 4mbito, a polis ou civitas, que constitufa a esfera publica. Ai ele encontrava-se entre seus iguais, e era livre sua atividade. Esta se chamava acao. A acao compartilhava de uma das caracterfsticas do labor, sua fugacidade e futilidade, posto que era um continuo sem finalidade preconcebida. Todavia, a diferenca do labor, a ago significava a dignificagdo do homem. Igual entre iguais, 0 homem ao agir exercitava sua atividade em conjunto com os outros homens, igualmente cidaddos. Seu terreno era o do encontro dos homens livres que se governam. Daf a idéia de aco politica, dominada pela palavra, pelo discurso, pela busca 23 24 INTRODUGAO AO ESTUDO DO DIREITO dos critérios do bem governar. O homem que age é 0 politikon zoon, o animal politico. A acio caracterizava-se em primeiro lugar por sua ilimitaco. Como se tratava de atividade espontanea, como toda aco era concebida como cria- cdo de um fluxo de relagées politicas, nfo havia como prever a ago. Agir, di- zia-se, é iniciar continuamente relagées. Por isso, além da ilimitag&o, a acao era imprevisivel, nao podendo suas conseqiiéncias ser determinadas logica- mente de antemio. Isto explicava a inerente instabilidade dos negécios hu- manos, das coisas da politica de modo geral, cuja tinica estabilidade possivel era aquela que decorria da propria agao, de uma espécie de virtude, como, por exemplo, o equilibrio e a moderacdo prépria da prudéncia. Dai a necessi- dade da ars e da techné, Para que essa estabilidade pudesse ser alcangada, porém, eram necessérias certas condi¢ées: as fronteiras territoriais para a ci- dade, as leis para 0 comportamento, a cerca para a propriedade, que eram consideradas limites a acéio, embora sua estabilidade nao decorresse desses limites. Em outras palavras, a polis ndo era propriamente um limite fisico e normativo, mas um conjunto fugaz de acdes. Contudo, para que a polis, en- quanto teia de relacdes, surgisse, era nao sé necessdria a delimitacdo fisica da cidade, que era trabalho do arquiteto, mas também a legislagao, que era trabalho do legislador, considerado uma espécie de construtor da estrutura da cidade. Ora, o trabalho, ao contrdrio do labor e da acio, era uma ativida- de humana considerada como nfo futil, sendo dominada pela relagéo meio/fim. O trabalho era uma atividade com termo previsivel: 0 produto ou o bem de uso. O produto, ao contrdrio do resultado do labor, 0 objeto de consumo, nao se confunde com o produtor, pois dele se destaca, adquirindo permanéncia no mundo. O trabalho tem em si, portanto, a nota da violéncia, pois é uma atividade que transforma a natureza, ao domind-la: da drvore que se corta faz-se a mesa. Assim, na Antigiiidade, pode-se dizer: a legislacio enquanto trabalho do legislador nao se confundia com o direito enquanto resultado da acao. Em outras palavras, havia diferenga entre lex e jus na proporc’o da diferenga en- tre trabalho e agdo. Desse modo, o que condicionava o jus era a lex, mas 0 que conferia estabilidade ao jus era algo imanente a aco: a virtude do justo, a justica. A partir da Era Moderna, assistimos A ocorréncia de progressiva per- da do sentido antigo de agio, que cada vez mais se confunde com o de traba- Iho; ou seja, a velha noc4o de acdo vinculada a virtude passa a identificar-se com a moderna nogdo de acao como atividade finalista, portanto préxima ao que a Antigiiidade chamava de trabalho. Desse modo, a acdo tornada um fa- zer, portanto entendida como um processo que parte de meios para atingir fins, assistiré a uma correspondente redugao progressiva do jus a lex, do di- reito 4 norma. O fabricar dos antigos, isto é, o trabalho, era, porém, um do- minio sobre coisas, nao sobre homens. Transportado o fabricar para o mundo INTRODUGAO_ politico, o trabalho far do agir humano uma atividade produtora de bens de uso e o direito reduzido a norma, isto 6, o jus como igual a lex, serd entao en- carado como comando, como relagao impositiva de uma vontade sobre outra vontade, um meio para atingir certos fins: a paz, a seguranca, o bem-estar etc. Nesse quadro, a legitimidade do direito-comando passa a depender dos fins a que ele serve. Essa passagem do homem compreendido como animal politico, para a concepcao do homem como ser que trabalha, coloca o direito dentro da chamada filosofia do homo faber. A supremacia do homo faber na concepgao do homem e do mundo faz, inicialmente, com que as coisas per- cam seu significado, ou melhor, a presenca avassaladora do homo faber a partir da Era Moderna faz com que o significado das coisas se instrumentali- ze. O significado que deveria ser dado pela agao, pelo pensar, pela politica, pelo agir conjunto, passa a ser dado por uma relacdo funcional de meios e fins. O homo faber de certo modo degrada o mundo, porque transforma o significado de todas as coisas numa relagdo meio/fim, portanto numa relacao pragmética. Com isso, torna-se impossfvel para ele descobrir que as coisas possam ser valiosas por elas mesmas e nao simplesmente enquanto instru- mentos, enquanto meios. A tragédia dessa posic¢ao esté em que a tinica possi- bilidade de se resolver o problema do significado das coisas é encontrar uma nocdo que em si é paradoxal, ou seja, a idéia de um fim em si mesmo. A idéia de um fim em si mesmo, ou seja, a idéia de um fim que nao é mais meio para outro fim, é um paradoxo, porque todo fim nessa concepciio deveria ser meio para um fim subseqiiente. A idéia de um fim em si mesmo foi formulada por Kant, que tentou resolver o dilema dessa tragédia. Kant colocou-nos diante da idéia de que o homem nessa concepgao utilitaria é afinal aquele que é um fim em si mesmo. Daf sua famosa concepgdo de que o homem nunca deve ser objeto para outro homem. A proposta de Kant, contudo, nao resolve o proble- ma, mesmo porque, no momento em que colocamos o homem como centro do mundo, como o tinico fim por si, portanto como a tinica coisa valiosa por si, todo o restante torna-se algo banal, nao valioso, salvo quando tem um sentido para o homem, salvo quando é instrumento para o homem. Em ou- tras palavras, alguma coisa sé tera sentido se contiver trabalho humano, pois se instrumentaliza. No mundo do homo faber, a esfera publica, que na Anti- giiidade era a esfera do homem politico, passa a ser a esfera do mercador. A concepgao de que o homem é um construtor, um fabricante de coisas, con- duz a concluséo de que o homem sé consegue relacionar-se devidamente com outras pessoas, trocando produtos com elas. Na sociedade dominada pela concepgiio do homo faber, a troca de produtos transforma-se na principal atividade politica. Nela os homens come- cam a ser julgados no como pessoas, como seres que agem, que falam, que julgam, mas como produtores e segundo a utilidade de seus produtos. Aos 25 26 INTRODUGAO AO ESTUDO DO DIREITO olhos do homo faber, a forga do trabalho é apenas um meio de produzir um objeto de uso ou um objeto de troca. Nessa sociedade, na sociedade domina- da pela idéia da troca, o direito passa a ser considerado como um bem que se produz. E a identificagéo do jus com a lex. O bem produzido por meio da edi- cao de normas constitui entéo um objeto de uso, algo que se tem, que se pro- tege, que se adquire, que pode ser cedido, enfim, que tem valor de troca. Ora, como no mercado de trocas os homens nao entram em contato direta- mente uns com os outros, mas com os produtos produzidos, o espago da co- municacéo do homo faber é um espaco alienante, porque de certa maneira exclui o proprio homem. O homem nesse espago mostra-se por meio de seus produtos. Esses produtos sao as coisas que ele fabrica ou as mascaras que ele usa. Em conseqiiéncia disso, no mundo do homo faber o direito, transforma- do em produto, também se despersonaliza, tornando-se mero objeto. O direi- to considerado objeto de uso é o direito encarado como conjunto abstrato de normas, conjunto abstrato de correspondentes direitos subjetivos, enfim, 0 direito objeto de uso é um sistema de normas e direitos subjetivos constitui- dos independentemente das situagées reais ou pelo menos considerados in- dependentemente dessas situagdes reais, mero instrumento de atuacdo do homem sobre outro homem. Est af a base de uma concepcao que vé no di- reito e no saber juridico um sistema neutro que atua sobre a realidade de for- ma a obter fins uiteis e desejaveis. Contudo, no correr da Era Moderna, repercutindo intensamente no mundo contempordneo, outra assimilagdo semantica ocorrerd: a progressiva absorgao da idéia de trabalho pela idéia de labor. Com isso, vamos ter uma nova concep¢ao antropolégica, portanto uma concepcao do mundo domina- do agora pela idéia do animal laborans. Conseqiientemente, o direito, que na Antigiiidade era ac&o, que na Era Moderna passa a ser trabalho produtor de normas, isto 6, objetos de uso, no mundo contempordneo torna-se produto de labor, isto é, objeto de consumo ou bem de consumo. Que significa isso? Em primeiro lugar, devemos observar que 0 labor, ao contrério do trabalho, nao tem produtividade, ou seja, o trabalho pode ser visto por seus resultados e seus produtos, que permanecem. O labor nao produz propria- mente alguma coisa, no sentido de que os bens de consumo sao bens que es- to para o homem a medida que sao consumidos pelo homem, isto é, que sao readquiridos pelo corpo que os produz. Nao obstante isso, o labor tem uma forma de produtividade que nao est4 em produtos, mas na prépria forca hu- mana que produz. Essa forga humana nao se esgota com a produco dos meios de sobrevivéncia e subsisténcia, e é capaz de ter um excedente, que ja nao é necessdrio A reprodugio de cada um e constitui o que o labor produz. Em outras palavras, o que o labor produz é fora de trabalho; portanto, con- dicées de subsisténcia. INTRODUGAO Ora, enquanto na sociedade do homo faber o centro dos cuidados hu- manos era a propriedade e o mundo dividia-se em propriedades, j4 numa so- ciedade dominada pela idéia do animal laborans, ou seja, na sociedade de operdrios ou sociedade de consumo, o centro ja néo é o mundo, construido pelo homem, mas a mera necessidade da vida, a pura sobrevivéncia. Como 0 animal laborans, 0 homem que labora, ou, lato sensu, o operario, esté no mundo, mas é indiferente ao mundo, mesmo porque o labor, por assim dizer, em certa medida, nao precisa do mundo construfdo pelo homem, a atividade do laborar é uma atividade extremamente isolada. Em termos de labor, com- partilhamos todos de um mesmo destino, mas nao compartilhamos coisa ne- nhuma, porque a sobrevivéncia acossa a cada qual individualmente e isola- nos uns dos outros. O homem movido pela necessidade n&o conhece outro valor, nem conhece outra necessidade, sendo sua propria sobrevivéncia. Na sociedade de operdrios, somos todos equalizados pela necessidade e voltados para nds mesmos. Somos todos forca de trabalho e, nesse sentido, um produ- to eminentemente fungtvel. No mundo do animal laborans, tudo se torna ab- solutamente descartavel. Nada tem sentido, senao para a sobrevivéncia de cada qual, ou seja, numa sociedade de consumo, os homens passam a ser jul- gados, todos, segundo as fungées que exercem no processo de trabalho e de producio social. ‘Assim, se antes, no mundo do homo faber, a forca de trabalho era ain- da apenas um meio de produzir objetos de uso, na sociedade de consumo confere-se a forca de trabalho o mesmo valor que se atribui 4s mdquinas, aos instrumentos de producdo. Com isso, instaura-se uma nova mentalidade, a mentalidade da maquina eficaz, que primeiro uniformiza coisas e seres hu- manos para, depois, desvalorizar tudo, transformando coisas e homens em bens de consumo, isto é, bens nao destinados a permanecer, mas a serem consumidos e confundidos com o préprio sobreviver, numa escalada em velo- cidade, que bem se vé na rapidez com que tudo se supera, na chamada civili- zagio da técnica. O que estd em jogo aqui é a generalizagao da experiéncia da produco, na qual a utilidade para a sobrevivéncia é estabelecida como critério Ultimo, para a vida e para o mundo dos homens. Ora, a instrumenta- lizagdo de tudo, por exemplo, a crianca que de manhi escova os dentes, usa a escova, a pasta e a Agua e com isso contribui para o produto interno bruto da nac&o, conduz a idéia de que tudo afinal é meio, todo produto é meio para um novo produto, de tal modo que a sociedade concentra-se em produ- zir objetos de consumo. Consumo este, de novo, meio para o aumento da producdo, e assim por diante. Na légica da sociedade de consumo, tudo 0 que nao serve ao processo vital é destitufdo de significado. Até 0 pensamento torna-se mero ato de prever conseqiiéncias e sé nessa medida é valorizado. Entende-se assim a valorizagéo dos saberes técnicos, sobretudo quando se percebe que os instrumentos eletrénicos exercem a fungao calculadora muito melhor do que 0 cérebro. E no direito essa légica da sociedade de consumo 27 28 INTRODUGAO AO ESTUDO DO DIREITO torna-o mero instrumento de atuac4o, de controle, de planejamento, tornan- do-se a ciéncia juridica um verdadeiro saber tecnolégico. O ultimo estdgio de uma sociedade de operdrios, de uma sociedade de consumo, que é a sociedade de detentores de empregos, requer de seus membros um funcionamento puramente automatico, como se a vida indivi- dual realmente houvesse sido afogada no processo vital da espécie e a tnica deciséo ativa exigida do individuo fosse, por assim dizer, deixar-se levar, abandonar sua individualidade, as dores e as penas de viver ainda sentidas individualmente, e aquiescer num tipo funcional de conduta entorpecida e tranqiiilizante. Para o mundo juridico, o advento da sociedade do homo labo- rans significa, assim, a contingéncia de todo e qualquer direito, que nao ape- nas é posto por decisio, mas também vale em virtude de decis6es, nao im- porta quais, isto é, na concep¢ao do animal laborans, criou-se a possibilidade de uma manipulagao de estruturas contraditérias, sem que a contradicao afe- tasse a fungSo normativa. Por exemplo, a rescisio imotivada de um contrato de locacao é permitida, amanha passa a ser proibida, depois volta a ser per- mitida, e tudo é permanentemente reconhecido como direito, nao incomo- dando a esse reconhecimento sua mutabilidade. A filosofia do animal labo- rans, desse modo, assegura ao direito, enquanto objeto de consumo, enor- me disponibilidade de contetidos. Tudo é passivel de ser normado e para enorme disponibilidade de enderegados, pois o direito j4 nao depende do sta- tus, do saber, do sentir de cada um, das diferencgas de cada um, da personali- dade de cada um. Ao mesmo tempo, continua sendo aceito por todos e cada um em termos de uma terrfvel uniformidade. Em suma, com o advento da sociedade do animal laborans, ocorre radical reestruturagao do direito, pois sua congruéncia interna deixa de assentar-se sobre a natureza, sobre o costu- me, sobre a razdo, sobre a moral e passa reconhecidamente a basear-se na uniformidade da prépria vida social, da vida social moderna, com sua imensa capacidade para a indiferenga. Indiferenga quanto ao que valia e passa a va- ler, isto é, aceita-se tranqiiilamente qualquer mudanga. Indiferenca quanto a incompatibilidade de contetidos, isto é, aceita-se tranqiiilamente a inconsis- téncia e convive-se com ela. Indiferenga quanto as divergéncias de opiniao, isto é, aceita-se uma falsa idéia de tolerancia, como a maior de todas as vir- tudes. Este é afinal o mundo juridico do homem que labora, para o qual o di- reito é apenas e tao-somente um bem de consumo. reconhecimento dessa situagao, porém, nao deve significar que es- tamos sucumbindo a fatalidade e que as coisas sfo como sao, nao importa 0 que se faca. Se o direito se tornou hoje um objeto de consumo, alids como ocorre também com a ciéncia e a arte — afinal, quanta gente hoje nao estuda somente para ter maiores ou melhores chances de sobrevivéncia no mercado de trabalho e quanta gente nado adquire uma obra de arte porque nela vé principalmente um investimento -, isto nao faz dele (como ndo faz da ciéncia INTRODUGAO e da arte) um objeto de permanente alienagao humana. As sociedades estéo em transformacao e a complexidade do mundo esta exigindo novas formas de manifestacio do fenémeno juridico. E possivel que, nao tao distantemente no futuro, essa forma compacta do direito instrumentalizado, uniformizado e generalizado sob a forma estatal de organizacao venha a implodir, recupe- rando-se, em manifestacdes espontaneas e localizadas, um direito de muitas faces, peculiar aos grupos e as pessoas que os compéem. Por isso, a conscién- cia de nossa circunstancia nao deve ser entendida como um momento final, mas como um ponto de partida. Afinal, a ciéncia nao nos libera porque nos torna mais sdébios, mas é porque nos tornamos mais sabios que a ciéncia nos libera. Adquirir a sabedoria nao é ato nem resultado da ciéncia e do conheci- mento, mas é experiéncia e reflexdo, exercicio do pensar. E é para isso, por fim, que convidamos 0 leitor: pensar o direito, refletir sobre suas formas ho- diernas de atuaco, encontrar-lhe um sentido, para entdo vivé-lo com pru- déncia, esta marca virtuosa do jurista, que os romanos nos legaram e que nao desapareceu de todo na face da Terra. 29 A Universalidade do Fenémeno Juridico 1.1 DIREITO: ORIGEM, SIGNIFICADOS E FUNGOES Aquilo que, reverencialmente, 0 homem comum denomina direito, observa um autor contemporaneo (Arnold, 1971:47), “corresponde a uma certa atitude, uma forma de pensar, uma manei- ra de referir-se as instituicées humanas em termos ideais. Trata-se de uma exigéncia do senso comum, profundamente arraigada, no senti- do de que aquelas instituicées de governo dos homens e de suas rela- des simbolizem um sonho, uma projecao ideal, dentro de cujos li tes funciona certos princfpios, com independéncia dos individuos”. Em parte, o que chamamos vulgarmente de direito atua, pois, como um reconhecimento de ideais que muitas vezes representam 0 oposto da con- duta social real. O direito aparece, porém, para o vulgo, como um complica- do mundo de contradicées e coeréncias, pois, em seu nome tanto se véem respaldadas as crencas em uma sociedade ordenada, quanto se agitam a re- volucio e a desordem. O direito contém, ao mesmo tempo, as filosofias da obediéncia e da revolta, servindo para expressar e produzir a aceitagéo do status quo, da situagao existente, mas aparecendo também como sustentacao moral da indignacao e da rebeliao. 0 direito, assim, de um lado, protege-nos do poder arbitrdrio, exerci- do a margem de toda regulamentagiio, salva-nos da maioria cadtica e do tira- 32 INTRODUGAO AO ESTUDO DO DIREITO no ditatorial, dd a todos oportunidades iguais e, ao mesmo tempo, ampara os desfavorecidos. Por outro lado, é também um instrumento manipulavel que frustra as aspiragées dos menos privilegiados e permite 0 uso de técnicas de controle e dominagao que, por sua complexidade, é acessivel apenas a uns poucos especialistas. Por tudo isso podemos perceber que direito é muito dificil de ser de- finido com rigor. De uma parte, consiste em grande ntimero de simbolos e ideais reciprocamente incompativeis, o que o homem comum percebe quan- do se vé envolvido num processo judicial: por mais que ele esteja seguro de seus direitos, a presenga do outro, contestando-o, cria-Ihe certa angustia que desorganiza sua tranqiiilidade. De outra parte, nao deixa de ser um dos mais importantes fatores de estabilidade social, posto que admite um cenério co- mum em que as mais diversas aspiragdes podem encontrar uma aprovagdo e uma ordem. Ora, para uma tentativa nao de definigao estrita, mas de mera aproxi- macdo do fenémeno juridico, uma pista adequada parece encontrar-se na propria origem da palavra direito em nossa cultura. Valemo-nos, para tanto, da excelente monografia de Sebastiéo Cruz (1971) sobre o assunto. O pro- blema de que parte o autor é o seguinte: por que, ao lado da palavra do la- tim clAssico jus e significando também direito, apareceu a palavra derectum (Gnicialmente, talvez, somente rectum e, mais tarde, também a forma direc- tum) e nao alguma outra? Da palavra rectum - ou da indoeuropéia rek-to’— derivou Rechts, right etc. e, da palavra derectum, direito, derecho, diritto, droit etc. Qual seria, entdo, a convergéncia semantica entre jus e derectum? Enfrentando a questo, o autor observa que ao direito vincula-se uma série de simbolos, alguns mais elogiientes, outros menos, e que antecederam a propria palavra. De qualquer modo, o direito sempre teve um grande sim- bolo, bastante simples, que se materializava, desde h4 muito, em uma balan- ¢a com dois pratos colocados no mesmo nivel, com o fiel no meio ~ quando este existia - em posicdo perfeitamente vertical. Havia, ainda, outra materia- lizagdo simbélica, que varia de povo para povo e de época para época. Assim, os gregos colocavam essa balanga, com os dois pratos, mas sem o fiel no meio, na mao esquerda da deusa Diké, filha de Zeus e Themis, em cuja mao direita estava uma espada e que, estando em pé e tendo os olhos bem aber- tos, dizia (declarava solenemente) existir o justo quando os pratos estavam em equilibrio (ison, donde a palavra isonomia). Dai, para a Iingua vulgar dos gregos, 0 justo (0 direito) significar o que era visto como igual (igualdade). JA 0 simbolo romano, entre as varias representacdes, correspondia, em geral, A deusa Justitia, a qual distribufa a justiga por meio da balanca (com os dois pratos e o fiel bem no meio) que ela segurava com as duas mos. Ela ficava de pé e tinha os olhos vendados e dizia (declarava) o direito A UNIVERSALIDADE DO FENOMENO JURIDICO (jus) quando o fiel estava completamente vertical: direito (rectum) = perfei- tamente reto, reto de cima a baixo (de + rectum). As pequenas diferengas (mas, em termos de simbolo, significativas) entre os dois povos mostram-nos que os gregos aliavam a deusa algumas pa- lavras, das quais as mais representativas eram dikaion, significando algo dito solenemente pela deusa Diké, e ison, mais popular, significando que os dois pratos estavam iguais. JA em Roma, as palavras mais importantes eram jus, correspondendo ao grego dikaion e significando também o que a deusa diz (quod Tustitia dicit), e derectum, correspondendo ao grego ison, mas com li- geiras diferengas. Notamos, ademais, que a deusa grega tinha os olhos abertos. Ora, os dois sentidos mais intelectuais para os antigos eram a visio e a audicao. Aquela para indicar ou simbolizar a especulagao, o saber puro, a sapientia; esta para mostrar o valorativo, as coisas praticas, o saber agir, a prudéncia, o apelo a ordem etc. Portanto, a deusa grega, estando de olhos abertos, aponta para uma concepco mais abstrata, especulativa e generalizadora que prece- dia, em importancia, o saber prdtico. J4 os romanos, com a lustitia de olhos vendados, mostram que sua concepgio do direito era antes referida a um sa- ber-agir, uma prudentia, um equilibrio entre a abstracdo e o concreto. Alias, coincidentemente, os juristas romanos de modo preponderante nao elaboram teorias abstratas sobre o justo em geral (como os gregos) mas construgées operacionais, dando extrema importancia 4 oralidade, a palavra falada, don- de a proveniéncia de lex do verbo legere (ler, em voz alta). Além disso, o fato de que a deusa grega tinha uma espada e a romana nao mostra que os gre- gos aliavam o conhecer o direito a forca para executd-lo (iudicare), donde a necessidade da espada, enquanto aos romanos interessava, sobretudo quan- do havia direito, o jus-dicere, atividade precipua do jurista que, para exer- cé-la, precisava de uma atitude firme (segurar a balanca com as duas maos, sem necessidade da espada); tanto que a atividade do executor, do iudicare, era para eles menos significativa, sendo o iudex (0 juiz) um particular, geral- mente e a principio, no versado em direito. No correr dos séculos, porém, a expressiio jus foi, pouco a pouco, sen- do substituida por derectum. Nos textos juridicos latinos, esta tiltima, tendo cardter mais popular e vinculada ao equilfbrio da balanca, nao aparecia, sen- do encontrada apenas nas fontes nao juridicas, destinadas ao povo. Foi a partir do século IV d.C. que ela comecou a ser usada também pelos juristas. Guardou, porém, desde suas origens, um sentido moral e principalmente reli- gioso, por sua proximidade com a deificag4o da justiga. Nos séculos VI ao IX, as formulas derectum e directum passam a sobrepor-se ao uso de jus. Depois do século IX, finalmente, derectum é a palavra consagrada, sendo usada para indicar 0 ordenamento jurfdico ou uma norma juridica em geral. 33 34 INTRODUGAO AO ESTUDO DO DIREITO A palavra direito, em portugués (e as correspondentes nas linguas ro- manicas), guardou, porém, tanto o sentido do jus como aquilo que é consa- grado pela Justica (em termos de virtude moral), quanto o de derectum como um exame da retidao da balanca, por meio do ato da Justiga (em termos do aparelho judicial). Isso pode ser observado pelo fato de que hoje se utiliza o termo tanto para significar 0 ordenamento vigente — “o direito brasileiro, o direito civil brasileiro” -, como também a possibilidade concedida pelo orde- namento de agir e fazer valer uma situacao — “direito de alguém” -, nao po- dendo-se esquecer ainda 0 uso moral da expressdo, quando se diz “eu tinha direito 4 defesa, mas a lei nfo mo concedeu” (Cruz, 1971:58). Essas observacées iniciais j4 nos dao conta de que compreender o que seja o direito nao é tarefa facil. Nao sé é um fenémeno de grande amplitude e muitas facetas, mas também a propria expressdo direito (e seus correlatos) possui diferencas significativas que nao podem ser desprezadas. Isso coloca o tedrico diante de um problema cujas raizes tém de ser elucidadas antes que um ensaio de solucdo possa ser proposto. 1.2 BUSCA DE UMA COMPREENSAO UNIVERSAL; CONCEPGOES DE LiNGUA E DEFINIGAO DE DIREITO Os juristas sempre cuidam de compreender o direito como um fené- meno universal. Nesse sentido, sao intimeras as definicées que postulam esse alcance. Nao é 0 caso de reproduzir-se numa série, certamente inacabada, os textos que ensaiam esse objetivo. Nao s6 juristas, mas também fildsofos e cien- tistas sociais mostram ou mostraram preocupagées semelhantes. Ha algo de humano, mas sobretudo de cultural nessa busca. A possi- bilidade de se fornecer a esséncia do fendmeno confere seguranga ao estudo e 4 acdo. Uma complexidade nao reduzida a aspectos uniformes e nucleares gera angistia, parece subtrair-nos 0 dom{nio sobre o objeto. Quem nao sabe por onde comecar sente-se impotente e, ou nado comega, ou comega sem con- vicgdo. Na tradic&o cultural do Ocidente, h4 um elemento importante que permitirA visualizar o problema de um dos modos como ele pode ser enfren- tado. Referimo-nos a concepgao da lingua em seu relacionamento com a rea- lidade. Abstragao feita dos diferentes matizes que de cada concepgao da lin- gua pudesse ser apresentada, notamos, sobretudo entre os juristas, uma concepcdo correspondente a chamada teoria essencialista. Trata-se da crenga de que a lingua é um instrumento que designa a realidade, donde a possibili- dade de os conceitos lingiiisticos refletirem uma presumida esséncia das coi- A UNIVERSALIDADE DO FENOMENO JURIDICO sas. Nesse sentido, as palavras so veiculos desses conceitos. Quem diz “mesa refere-se a uma coisa que, em suas variagGes possiveis, possui um nticleo in- varidvel que possibilita um “conceito de mesa” e a identificagao das diversas mesas. Essa concepcao sustenta, em geral, que deve haver, em principio, uma s6 definigéo valida para uma palavra, obtida por meio de processos inte- lectuais, como, por exemplo, a abstragdo das diferengas e determinagdo do nticleo: “mesa”, abstragdo feita do material (madeira, ferro, vidro), do modo (redonda, quadrada, de quatro pés) leva-nos a esséncia (por exemplo: objeto plano, a certa altura do cho, que serve para sustentar coisas). Esse realismo verbal, contudo, sofre muitas objegées. Afinal, é 6bvio que “mesa” nao é ape- nas este objeto em cima do qual coloco meus papéis, um cinzeiro, algumas frutas, mas é também mesa diretora dos trabalhos, a mesa que a empregada ainda ndo pés, a mesa prédiga de sicrano, da qual muitos desfrutam etc. Como, entio, falar da “esséncia” designada? Essas objegdes nao so novas. Desde a Antigiiidade, elas constituem a pauta de muitas disputas. Em nome da concepgao essencialista, porém, flo- resceram diferentes escolas, umas afirmando, outras negando, total ou par- cialmente, a possibilidade de se atingirem as esséncias. Donde, por exemplo, a afirmacio do relativismo, em seus diversos matizes, quanto A possibilidade de o homem conhecer as coisas, os objetos que 0 cercam ou, a0 menos, co- nhecé-los verdadeiramente. Os autores juridicos, em sua maioria, tém uma visdo conservadora da teoria da lingua, sustentando, em geral, no que se refere aos objetos juridi- cos, a possibilidade de definicées reais, isto é, a idéia de que a definicdo de um termo deve refletir, por palavras, a coisa referida. Por isso, embora nao neguem o cardter vago do termo direito, que ora designa o objeto de estudo, ora é o nome da ciéncia (por exemplo: a “Ciéncia do Direito” estuda o “direi- to”), ora o conjunto de normas, ou das instituicées (por exemplo: o direito brasileiro prescreve pena para o crime de morte, o direito nao deve mais ad- mitir a pena de banimento) - direito objetivo -, ora é direito no sentido dito subjetivo (meu direito foi violado), todos eles nao se furtam 4 tentativa de descobrir o que é “o direito em geral”. E af entram numa polémica de séculos, cujas raizes, obviamente, estdo, entre outros motivos, em sua concep¢ado de lingua (Nino, 1980:12). Em geral, o que se observa é que grande parte das definigdes (reais) do direito, isto é, do fenémeno juridico em sua “esséncia”, ou sao demasiado genéricas e abstratas e, embora aparentemente universais, imprestdveis para tracar-lhe os limites, ou sao muito circunstanciadas, o que faz que percam sua pretendida universalidade. Exemplo do primeiro caso é a afirmacao de que o direito é a intengdo firme e constante de dar a cada um 0 que é seu, nAo lesar os outros, realizar a justica. No segundo, temos afirmacées do tipo: 36 INTRODUGAO AO ESTUDO DO DIRETO direito é 0 conjunto das regras dotadas de coatividade e emanadas do poder constituido. ‘Ao enfoque essencialista da lingua opde-se uma concep¢do conven- cionalista, em geral defendida hoje pela chamada filosofia analitica (cf. Ayer, 1978). A lingua é vista como um sistema de signos, cuja relac4o com a reali- dade é estabelecida arbitrariamente pelos homens. Dado esse arbitrio, o que deve ser levado em conta é 0 uso (social ou técnico) dos conceitos, que po- dem variar de comunidade para comunidade. Desse modo, a caracterizacao de um conceito desloca-se da pretensao de se buscar a natureza ou esséncia de alguma coisa (que é a mesa?) para a investigagao sobre os critérios vigen- tes no uso comum para usar uma palavra (como se emprega “mesa”?). Se nos atemos ao uso, toda e qualquer definicdo é nominal (e nao real), isto é, definir um conceito nao é a mesma coisa que descrever uma realidade, pois a descricdo da realidade depende de como definimos o conceito e nao 0 con- trdrio, Ou seja, a descrigdo da realidade varia conforme os usos conceituais. Se, no uso corrente da lingua portuguesa, definimos “mesa” como um objeto feito de material sdlido, a certa altura do cho, que serve para pér coisas em cima (a mesa de madeira, de quatro pernas), a descrigdo da realidade sera uma. Se definimos como um objeto abstrato, referente 4 qualidade da comi- da que se serve (a boa mesa satisfez os convidados), entdo a descrigao serd outra. Isso nao implica um relativismo, que é uma posi¢ao que pressupde a concepgao essencialista para depois negé-la. Pois nao se afirma que a essén- cia é inatingfvel, mas que a questo da esséncia nao tem sentido. A “essén- cia” de “mesa” ndo esta nem nas coisas nem na propria palavra. Na verdade, “esséncia” é apenas, ela propria, uma palavra que ganha sentido num contex- to lingiifstico: depende de seu uso. Para os convencionalistas sé hé um dado irrecusdvel: os homens comunicam-se, quer queiram quer nao (é impossivel nao se comunicar, pois nao se comunicar é comunicar que nao se comunica). Essa comunicagao admite varias linguagens (falada, por gestos, pictérica, musical etc.). Em conseqiiéncia, a descri¢do da realidade depende da lingua- gem usada, e em casos como o da musica pode-se até dizer que a linguagem (musical) e a realidade (musical) se confundem. Circunscrevendo-nos a linguagem falada, base de todas as demais for- mas de comunicagéo humana, pode-se dizer que o convencionalismo se pro- pée, entio, a investigar os usos lingiifsticos. Se a definigdo de uma palavra se reporta a um uso comum, tradicional e constante, falamos de uma definicao lexical. Essa definigdo sera verdadeira se corresponde aquele uso. Por exem- plo, se definimos “mesa” como um objeto redondo que serve para sentar-se, a definigao é falsa. A palavra ndo se usa assim em portugués. Definicdes lexi- cais admitem, pois, os valores verdadeiro/falso. Nem sempre, porém, uma palavra se presta A definicao desse tipo. Ou porque o uso comum é muito im- A UNIVERSALIDADE DO FENOMENO JURIDICO preciso, ou porque é imprestavel, por exemplo, para uma investigacdo mais técnica. Nesses casos, podemos definir de forma estipulativa, isto é, propo- mos um uso novo para 0 vocdbulo, fixando-lhe arbitrariamente o conceito. E 0 caso da palavra lei que, admitindo muitos usos (lei fisica, lei social, leis da natureza, a Lei de Deus), exige uma estipulacio (por exemplo, enunciado prescritivo geral, emanado pelo Parlamento, conforme os ditames constitu- cionais), devendo-se lembrar que, obviamente, 0 que é uso novo hoje pode tornar-se amanha uso comum. Quando essa estipulag4o, em vez de inovar totalmente (por exemplo, ‘ego”, “superego”, na psicandlise), escolhe um dos usos comuns, aperfeigoan- do-o (norma como prescri¢éo de um comportamento, dotada de sango), en- tao falamos em redefinigéo (Lantella, 1979:33). As estipulacdes e as redefini- g6es ndo podem ser julgadas pelo critério da verdade, mas por sua funcionalidade, 0 que depende, obviamente, dos objetivos de quem define. ‘Assim, uma redefinicio ou estipulacao do que se entenda por “justica” serd funcional ou nao, conforme o objetivo do definidor seja atendido. Ela podera ser clara e precisa, mas no funcional, se o objetivo, por exemplo, é persuadir um eleitorado heterogéneo a votar certas medidas (quando, entio, 0 uso de- veria ser difuso e obscuro, para cooptar o maximo apoio). Uma posic¢ao convencionalista exige ademais que se considerem os di- ferentes ngulos de uma anilise lingiiistica. Quando definimos 0 conceito de direito é, pois, importante saber se estamos preocupados em saber se se trata de um substantivo ou de um adjetivo, ou de um advérbio, tendo em vista seu relacionamento formal (gramatical) numa proposic&io. Ou se estamos preo- cupados em saber aquilo que queremos comunicar com seu uso, ou seja, se queremos saber se direito se refere a um conjunto de normas ou a uma facul- dade ou a uma forma de controle social. Ou ainda se nos preocupa a reper- cussiio desse uso para aqueles que se valem da expresso quando, por exem- plo, alguém proclama: “o direito é uma realidade imperecivel!” No primeiro caso, a anilise é sintdtica, isto é, estamos preocupados em definir o uso do termo tendo em vista a relagdo formal dele com outros vocdbulos (por exem- plo, direito é uma palavra que qualifica (adjetivo) um substantivo, digamos 0 comportamento humano, ou direito modifica um modo de agir — agir direito: advérbio). No segundo caso, a andlise é semdntica, isto é, queremos definir 0 uso do termo tendo em vista a relacdo entre ele e o objeto que comunica (por exemplo: direito designa um comportamento interativo ao qual se pres- creve uma norma). No terceiro, definimos 0 uso do termo tendo em vista a relagdo do termo por quem e para quem o usa e, nesse caso, a andlise é prag- mdtica (por exemplo: a palavra direito serve para provocar atitudes de res- peito, temor). Ora, 0 termo direito, em seu uso comum, é€ sintaticamente impreciso, pois pode ser conectado com verbos (meus direitos néo valem), com substan- 37 38 INTRODUGAO AO ESTUDO DO DIREITO tivos (0 direito é uma ciéncia), com adjetivos (este direito é injusto), poden- do ele préprio ser usado como substantivo (0 direito brasileiro prevé...), como advérbio (fulano nao agiu direito), como adjetivo (nao se trata de um homem direito), JA do ponto de vista semantico, se reconhecemos que um signo lingiifstico tem uma denotagao (relagdo a um conjunto de objetos que constitui sua extensdo - por exemplo, a palavra planeta denota os nove as- tros que giram em torno do Sol) e uma conotagao (conjunto de propriedades que predicamos a um objeto e que constituem sua intensdo — com s, em cor- relac4o com extens4o -; por exemplo, a palavra homem conota 0 ser racional, dotado da capacidade de pensar e falar), entao é preciso dizer que direito é, certamente, um termo denotativa e conotativamente impreciso. Falamos, as- sim, em ambigiiidade e vagueza semanticas. Ele é denotativamente vago por- que tem muitos significados (extensiio). Veja a frase: “direito é uma ciéncia (1) que estuda o direito (2) quer no sentido de direito objetivo (3) - conjunto das normas -, quer no de direito subjetivo (4) - faculdades”. Ele é conotati- vamente ambiguo, porque, no uso comum, é impossivel enunciar uniforme- mente as propriedades que devem estar presentes em todos os casos em que a palavra se usa. Por exemplo, se definirmos direito como um conjunto de normas, isto ndo cabe para direito como ciéncia. Ou seja, é impossivel uma Uinica definicdio que abarque os dois sentidos. Por fim, pragmaticamente, di- reito é uma palavra que tem grande carga emotiva. Como as palavras nao apenas designam objetos e suas propriedades, mas também manifestam emo- c6es (injustica! tradicionalista! liberaléide!), é preciso ter-se em conta isto para defini-las. A dificuldade que daf decorre esté em que, ao definir direito, podemos melindrar o leitor, se propomos, por exemplo, uma definicgao pre- tensamente neutra como: direito é um conjunto de prescrigées validas, nao importa se justas ou injustas. Dadas essas caracteristicas do uso da palavra direito, é evidente que, do ponto de vista da concepgao convencionalista da lingua, uma definigao meramente lexical do conceito é muito dificil. Restar-nos-ia, pois, ou o cami- nho da redefinic¢ao ou, entao, de uma pura estipulacao. Esta ultima tera o de- feito, num compéndio de Introdugao, de criar certa distancia para com os usos habituais, gerando uma incompreensdo por parte do estudante, quando topasse com os usos tradicionais. Por isso, optariamos pela redefinicao. Con- tudo, tendo em vista a carga emotiva da palavra, é preciso saber que, qual- quer definigdo que se dé de direito, sempre estaremos diante de uma defini- ¢ao persuasiva (Stevenson, 1958:9). Isso porque é muito dificil, sendo impossivel, no plano da pratica doutrinéria juridica, uma definigao neutra, em que a carga emotiva tivesse sido totalmente eliminada. Como a lingua é um fenédmeno comunicativo, mesmo que tentdssemos uma tal definicéo (como a procurou Kelsen, em sua Teoria Pura do Direito), a discussao tedrica acabaria por restabelecer aquela carga em que pese a intengio de seu propo- nente. Assim, 0 maximo que obteremos € redefinir o significado do termo di- reito, procurando manter intacto seu valor emotivo. Tentaremos isso, primei- A UNIVERSALIDADE DO FENOMENO JURIDICO ro, néo escondendo aquela carga, segundo, salientando que, em face da proposta, ha também outras alternativas, e, terceiro, explicitando o melhor possivel nossa prépria opcéio em termos valorativos, o que nos conduzird a quest4o da ideologia, como veremos posteriormente. 1.3. PROBLEMA DOS DIFERENTES ENFOQUES TEORICOS: ZETETICO E DOGMATICO Uma redefinigao do termo direito envolve algumas dificuldades ini- ciais. Redefinir é um problema de natureza tedrica, mas também pratica. A proposta de um conceito envolve seu conhecimento, mas este conhecimento tem sempre repercussdo na propria vida jurfdica. Nesse sentido, j4 houve quem dissesse (Ascarelli) que a “ciéncia do direito” evolui de modo diferente das demais ciéncias, pois nao h4 uma histéria da ciéncia juridica separada da historia do proprio direito. Enquanto, por exemplo, as teorias fisicas sobre 0 movimento, dos gregos a nossos dias, vao-se ultrapassando, 4 medida que o fenémeno vai conhecendo novas explicagdes que o organizam (lingitistica- mente) de modo diferente, as teorias juridicas sobre a posse “se ultrapassam” apenas num sentido figurado. Isso porque, enquanto para as demais ciéncias © objeto de estudo é um dado que o cientista pressupde como uma unidade, o objeto de estudo do jurista é, por assim dizer, um resultado que sé existe e se realiza numa pratica interpretativa. Assim, a teoria juridica da posse evolui e transforma-se 4 medida que atua, positiva ou negativamente, sobre a prdépria posse, no convivio social. Em termos de uma concep¢io convencionalista da lingua, dirfamos, entdo, que tanto o fisico quanto o jurista tm suas definigdes guiadas por cri- térios de utilidade tedrica e de conveniéncia para a comunicacao. Enquanto, porém, para o fisico essa comunicacio tem um sentido estritamente informa- tivo, para o jurista ela combina um sentido informativo com um diretivo. Uma comunicagao tem sentido informativo quando utiliza a linguagem para descrever certo estado das coisas. Por exemplo, “esta mesa esta quebrada”. Tem sentido diretivo quando a lingua é utilizada para dirigir 0 comportamento de alguém, induzindo-o a adotar uma ago. Por exemplo, “conserte a mesa”. Ora, quando um fisico define o movimento, prepondera a fungao informativa. Suas definicées tedricas superam-se A medida que o estado de coisas referido muda, ou porque se descobrem novos aspectos relevantes, ou porque os as- pectos antes tidos por relevantes nao o séo mais. JA quando o jurista define a Posse, mesclam-se as duas funcées. Ele nao informa apenas sobre como se en- tende a posse, mas também como ela deve ser entendida. Assim, suas defini- g6es teéricas superam-se A medida que deixam de ser guia para a acao. No 39 40 INTRODUGAO AO ESTUDO DO DIREITO caso do fisico, a definicio é superada porque se tornou falsa. No caso do ju- rista, porque deixou de ser atuante, Ou seja, as definigGes da fisica, em geral, so lexicais, as do jurista séo redefinicées, Nesse sentido, se diz também que a ciéncia jurfdica no apenas informa, mas também conforma o fenémeno que estuda, faz parte dele. A posse é nao apenas o que é socialmente, mas também como é interpretada pela doutrina juridica. Posto isto, é importante que se fixe, numa introdugao ao estudo do direito, qual o enfoque teérico a ser adotado. Isso porque o direito pode ser objeto de teorias bdsicas e intencionalmente informativas, mas também de teorias ostensivamente diretivas. Definamos (estipulacio) uma teoria como uma explicacéio sobre fenémenos, a qual se manifesta como um sistema de proposigdes. Essas proposicdes podem ter funcéo informativa, ou combinar informativo com diretivo. Ora, depende do enfoque adotado 0 uso que se fard da lingua. Assim, o direito, como objeto, pode ser estudado de diferentes Angulos. Para esclarecé-los, vamos distinguir, genericamente, entre um enfo- que zetético e um dogmdtico (Viehweg, 1969). Para entender isso, vamos admitir que toda investigacao cientifica es- teja sempre as voltas com perguntas e respostas, problemas que pedem solu- ges, solugdes j4 dadas que se aplicam a elucidagdo de problemas. Apenas a titulo de esclarecimento, tomemos como exemplo a seguinte anedota “histé- rica”. Sécrates estava sentado a porta de sua casa. Nesse momento, passa um. homem correndo e atrds dele vem um grupo de soldados. Um dos soldados entao grita: agarre esse sujeito, ele é um ladrao! Ao que responde Sécrates: que vocé entende por “ladro”? Notam-se aqui dois enfoques: 0 do soldado que parte da premissa de que o significado de ladrao é uma questao j4 defini- da, uma “solucao” j4 dada, sendo seu problema agarré-lo; e o de Sécrates, para quem a premissa é duvidosa e merece um questionamento prévio. Os dois enfoques estdo relacionados, mas as conseqiiéncias sao diferentes. Um, ao partir de uma solugao j4 dada e pressuposta, est4 preocupado com um problema de a¢do, de como agir. Outro, ao partir de uma interrogacao, esta preocupado com um problema especulativo, de questionamento global e pro- gressivamente infinito das premissas. Temos, portanto, duas possibilidades de proceder A investigacao de um problema: ou acentuando o aspecto pergunta, ou acentuando o aspecto resposta. Se o aspecto pergunta é acentuado, os conceitos basicos, as premis- sas, os princfpios ficam abertos a dtivida. Isto é, aqueles elementos que cons- tituem a base para a organizacaéo de um sistema de enunciados que, como teoria, explica um fendmeno, conservam seu cardater hipotético e problemati- co, nao perdem sua qualidade de tentativa, permanecendo abertos 4 critica. Esses elementos servem, pois, de um lado, para delimitar o horizonte dos problemas a serem tematizados, mas, ao mesmo tempo, ampliam esse hori- zonte, ao trazerem esta problematicidade para dentro deles mesmos. No se- A UNIVERSALIDADE DO FENOMENO JURIDICO gundo aspecto, ao contrario, determinados elementos sao, de antem4o, sub- traidos a duvida, predominando o lado resposta. Isto 6, postos fora de questionamento, mantidos como solugées nao atacaveis, eles so, pelo menos temporariamente, assumidos como insubstitufveis, como postos de modo ab- soluto. Eles dominam, assim, as demais respostas, de tal modo que estas, mesmo quando postas em diivida em relagao aos problemas, nao pdem em perigo as premissas de que partem; ao contrdrio, devem ser ajeitadas a elas de maneira aceitavel. No primeiro caso, usando uma terminologia de Viehweg, temos um enfoque zetético, no segundo, um enfoque dogmdtico. Zetética vem de zetein, que significa perquirir, dogmdtica vem de dokein, que significa ensinar, dou- trinar. Embora entre ambas nao haja uma linha diviséria radical (toda inves- tigac&o acentua mais um enfoque que o outro, mas sempre tem os dois), sua diferenca é importante. O enfoque dogmatico releva o ato de opinar e ressal- va algumas das opiniGes. O zetético, ao contrario, desintegra, dissolve as opi- nides, pondo-as em dtivida. Questées zetéticas tm uma funco especulativa explicita e sao infinitas. Questdes dogmaticas tém uma funcio diretiva expli- cita e so finitas. Nas primeiras, o problema tematizado é configurado como um ser (que é algo?). Nas segundas, a situagdo nelas captada configura-se como um dever-ser (como deve-ser algo?). Por isso, o enfoque zetético visa saber o que é uma coisa. J4 o enfoque dogmatico preocupa-se em possibilitar uma decis4o e orientar a agao. A titulo de exemplo, podemos tomar o problema de Deus na Filosofia e na Teologia. A primeira, num enfoque zetético, pode pér em dtvida sua existéncia, pode questionar até mesmo as premissas da investigagdo, pergun- tando-se inclusive se a questdo sobre Deus tem algum sentido. Nesses ter- mos, seu questionamento é infinito, pois até admite uma questao sobre a propria questo. JA a segunda, num enfoque dogmitico, parte da existéncia de Deus como uma premissa inatacdvel. E se for uma teologia crista, parte da Biblia como fonte que nao pode ser desprezada. Seu questionamento 6, pois, finito. Assim, enquanto a Filosofia se revela como um saber especulativo, sem compromissos imediatos com a agdo, o mesmo nAo acontece com a Teo- logia, que tem de estar voltada para a orientagao da aco nos problemas hu- manos em relacao a Deus. Parece-nos claro que no enfoque zetético predomina a fungio infor- mativa da linguagem. JA no enfoque dogmatico, a fungao informativa com- bina-se com a diretiva e esta cresce ali em importancia. A zetética é mais aberta, porque suas premissas sao dispensdveis, isto é, podem ser substituf- das, se os resultados nao sao bons, as questdes que ela propée podem até fi- car sem resposta até que as condigdes de conhecimento sejam favordveis. A dogmatica é mais fechada, pois esta presa a conceitos fixados, obrigando-se a interpretagdes capazes de conformar os problemas as premissas e ndo, como 41 42 INTRODUGAO AO ESTUDO DO DIREITO sucede na zetética, as premissas aos problemas. Para esta tiltima, se as pre- missas nao servem, elas podem ser trocadas. Para aquela, se as premissas nao se adaptam aos problemas, estes séo vistos como “pseudoproblemas” e, assim, descartados. Seu compromisso com a orientagao da acdo impede-a de deixar solugées em suspenso. Esse questionamento aberto, que faz dos problemas zetéticos questdes infinitas, nao significa que nao haja absolutamente pontos de partida estabe- lecidos de investigagao. Isto é, nao se quer dizer que algumas premissas néo sejam, ainda que provisdria e precariamente, postas fora de duvida. Assim, por exemplo, uma sociologia do direito (zetética) parte da premissa de que 0 fenémeno jurfdico é um fenémeno social. Isso, entretanto, néo a confunde com uma investigacao dogmatica. No plano das investigacées zetéticas, podemos dizer, em geral, que elas sdo constitufdas de um conjunto de enunciados que visa transmitir, de modo altamente adequado, informagées verdadeiras sobre o que existe, exis- tiu ou existird. Esses enunciados so, pois, basicamente, constatagdes. Nossa linguagem comum, que usamos em nossas comunicagées didrias, possui tam- bém constatagdes desse género. Por exemplo, Fulano de Tal estd a beira da morte. A ciéncia, no entanto, é constitufda de enunciados que completam e refinam as constatag6es da linguagem comum. Um médico tem de esclarecer © que entende, estritamente, por morte e em que medida verificavel alguém pode ser tido como estando a morte. Daf a diferenca geralmente estabelecida entre o chamado conhecimento vulgar (constatag6es da linguagem cotidia- na) e o conhecimento cientifico, que procura dar a suas constatagdes um ca- rater estritamente descritivo, genérico, mais bem comprovado e sistematiza- do, denotativa e conotativamente rigoroso, isto é, o mais isento possivel de ambigiiidades e vaguezas. Uma investigacdo cientifica de natureza zetética, em conseqiiéncia, constréi-se com base em constatag6es certas, cuja evidéncia, em determinada €poca, indica-nos, em alto grau, que elas so verdadeiras. A partir delas, a in- vestigac4o caracteriza-se pela busca de novos enunciados verdadeiros, segu- ramente definidos, constituindo um corpo sistematico. Como a nogdo de enunciado verdadeiro esta ligada as provas propostas e aos instrumentos de verificacéio desenvolvidos no correr da Histéria, a investigacdo zetética pode ser bem diferente de uma época para outra. Como é constituida com base em enunciados verdadeiros, os enuncia- dos duvidosos ou de comprovacio e verificacéo insuficientes deveriam ser dela, em principio, exclufdos. Desde que, porém, o limite de tolerancia para admitir-se um enunciado como comprovado e verificado seja impreciso, cos- tuma-se distinguir entre hipdteses - aqueles enunciados que, em certa época, so de comprovacdo e verificacio relativamente frdgeis - e leis - aqueles AUNIVERSALIDADE DO FENOMENO JURIDICO enunciados que realizam comprovacdo e verificagao plenas. Ambos, porém, estéo sempre sujeitos a questionamento, podendo ser substituidos, quando novas comprovacées e verificagées os revelem como mais adequados. O importante aqui é a idéia de que uma investigagdo zetética tem como ponto de partida uma evidéncia, que pode ser fragil ou plena. E nisso ela se distingue de uma investigacéo dogmatica. Em ambas, alguma coisa tem de ser subtraida 4 dtivida, para que a investigagdo se proceda. Enquanto, porém, a zetética deixa de questionar certos enunciados porque os admite como verificdveis e comprovdveis, a dogmatica nao questiona suas premissas, porque elas foram estabelecidas (por um arbitrio, por um ato de vontade ou de poder) como inquestionaveis. Nesse sentido, a zetética parte de evidéncias, a dogmatica parte de dogmas. Propomos, pois, que uma premissa é evidente quando est relacionada a uma verdade; é dogmdtica, quando relacionada a uma dtivida que, no podendo ser substitufda por uma evidéncia, exige uma decisao. A primeira no se questiona, porque admitimos sua verdade, ainda que precariamente, embora sempre sujeita a verificag6es. A segunda, porque, diante de uma duvida, serfamos levados a paralisia da agéo: de um dogma no se questiona nao porque ele veicula uma verdade, mas porque ele impée uma certeza sobre algo que continua duvidoso. Por exemplo, para 0 socidlo- go do direito a questdo de se saber se funciondrio publico pode ou nao fazer greve tal como qualquer trabalhador é uma questio aberta, na qual a legisla- Go sobre o assunto é um dado entre outros, 0 qual pode ou nao servir de base para a especulagdo. Sem compromisso com a solugao de conflitos gera- dos por uma greve de fato, ainda que legalmente proibida, 0 socidlogo se im- portard com outros pressupostos, podendo, inclusive, desprezar a lei vigente como ponto de partida para explicar o problema. J4 0 dogmatico, por mais que se esmere em interpretacées, esta adstrito ao ordenamento vigente. Suas solucdes tém de ser propostas nos quadros da ordem vigente, ndo a ignoran- do jamais. A ordem legal vigente, embora nao resolva a questao da justica ou injustiga de uma greve de funciondrios publicos (a questiio da justica é per- manente), pée fim as disputas sobre o agir, optando por um pardmetro que servird de base para as decisdes (ainda que alguém continue a julgar injusto o parametro estabelecido - isto 6, a divida permanega no plano dos fatos e das avaliacées sociais). Ora, posto isto, é preciso reconhecer que 0 fenémeno juridico, com toda a sua complexidade, admite tanto 0 enfoque zetético, quanto o enfoque dogmatico, em sua investigacao. Isso explica que sejam varias as ciéncias que © tomem por objeto. Em algumas delas, predomina o enfoque zetético, em outras, o dogmatico. No que segue, vamos examinar as duas possibilidades, para entdo propor um ponto de partida para esta Introduc4o ao Estudo do Direito. 43 44 INTRODUGAO AO ESTUDO Do DIREITO 1.4 ZETETICA JURIDICA O campo das investigagdes zetéticas do fenémeno juridico é bastante amplo. Zetéticas so, por exemplo, as investigacdes que tém como objeto o direito no ambito da Sociologia, da Antropologia, da Psicologia, da Histéria, da Filosofia, da Ciéncia Politica ete. Nenhuma dessas disciplinas é especifica- mente juridica. Todas elas so disciplinas gerais, que admitem, no 4mbito de suas preocupacées, um espago para o fenédmeno juridico. A medida, porém, que esse espaco é aberto, elas incorporam-se ao campo das investigacées ju- ridicas, sob o nome de Sociologia do Direito, Filosofia do Direito, Psicologia Forense, Histéria do Direito etc. Existem, ademais, investigacdes que se va- lem de métodos, técnicas e resultados daquelas disciplinas gerais, compondo, com investigagées dogmaticas, outros 4mbitos, como € o caso da Criminolo- gia, da Penalogia, da Teoria da Legislacao etc. Da perspectiva por nés proposta, 0 ponto comum que distingue e agrupa essas investigacées é seu cardter zetético. Como a investigacao zetéti- ca tem sua caracteristica principal na abertura constante para o questiona- mento dos objetos em todas as diregdes (questées infinitas), é preciso, a pro- pésito disso, proceder a sua explicitacao. Vamos partir de um exemplo. Suponhamos que 0 objeto de investiga- ¢4o seja a ConstituigGo. Do Angulo zetético, o fendémeno comporta pesquisas de ordem socioldgica, polftica, econémica, filosdfica, histérica etc. Nessa perspectiva, o investigador preocupa-se em ampliar as dimensdes do fenéme- no, estudando-o em profundidade, sem limitar-se aos problemas relativos deciséo dos conflitos sociais, pol{ticos, econémicos. Ou seja, pode encami- nhar sua investiga¢do para os fatores reais do poder que regem uma comuni- dade, para as bases econémicas e sua repercussao na vida sociopolitica, para um levantamento dos valores que informam a ordem constitucional, para uma critica ideolégica, sem preocupar-se em criar condigdes para a decisio constitucional dos conflitos maximos da comunidade. Esse descompromissa- mento com a solucio de conflitos torna a investigacio infinita, liberando-a para a especulacdo. Como, porém, em toda investigacao zetética, alguns pressupostos ad- mitidos como verdadeiros passam a orientar os quadros da pesquisa, é possi- vel distinguir limites zetéticos. Assim, uma investigacao pode ser realizada no nivel empirico, isto é, nos limites da experiéncia, ou de modo que ultrapasse esses limites, no nivel formal da légica, ou da teoria do conhecimento ou da metafisica, por exemplo. Além disso, a investigagao pode ter um sentido pu- ramente especulativo, ou pode produzir resultados que venham a ser tomados como base para uma eventual aplicagdo técnica A realidade. Tendo em vista esses limites, podemos assim falar em zetética emp ca e zetética analitica. Tendo em vista a aplicagdo técnica dos resultados da A UNIVERSALIDADE DO FENOMENO JURIDICO investigaco, falamos em zetética pura e aplicada. No exemplo anterior, a in- vestigacao da constitui¢gaio com vista na realidade social, politica, econdmica, da-se no plano da experiéncia, sendo, pois, uma investigacio zetética empiri- ca. Se partirmos, porém, para uma investigacao de seus pressupostos ldgicos, enderecando-nos para uma pesquisa no plano da légica das prescricdes, inda- gando do carater de norma primeira e fundamental de uma Constituicdo, en- tdo estaremos realizando uma investigacao zetética analitica. Por outro lado, se a investigacao do fenémeno constitucional se dé com o fim de conhecer o objeto para mostrar como Constituigdes, social, histérica, politica, economi- camente atuam, entaéo estamos tratando de zetética aplicada, pois os resulta- dos da investigacao podem ser aplicados no aperfeigoamento de técnicas de solucao de conflitos. Se, porém, a investigacao tem uma motivacdo desligada de qualquer aplicagao, entéo um estudo da constituigéo, por exemplo, como forma prescritiva fundamental, base légica de um sistema de normas, terd 0 sentido de uma zetética pura. O direito, como objeto, comporta todas essas investigacées. Assim, podemos dizer, mais genericamente, que sua investigagao zetética admite a seguinte classificacao: ZETETICA JURIDICA sociologia juridica antropologia juridica etnologia juridica pura histéria do direito psicologia juridica politologia juridica 1. Zetética empirica economia politica psicologia forense criminologia aplicada penalogia medicina legal politica legislativa filosofia do direito légica formal das normas metodologia juridica pura 2. Zetética analitica teoria geral do direito aplicada 1 iégica do raciocinio juridico 45 46 INTRODUGAO AO ESTUDO DO DIREITO Esse quadro nao é exaustivo, mas exemplificativo. As disciplinas apontadas interseccionam-se, apresentando muitos pontos comuns. E, por isso, motivo de disputas tedricas a delimitacao de seu campo estrito de estu- do. Nao é nosso objetivo entrar nessa discussao. Nos curriculos das faculda- des de Direito, nem todas constam, embora suas investigacdes tenham sem- pre uma relevancia para o estudo do fenémeno juridico globalmente falando. Para o estudante é de sublinhar, no entanto, seu carater zetético, Ou seja, em todas elas, o estudo do fendmeno juridico é feito sem compromissos com os dogmas socialmente vinculantes, tendo em vista a tomada de decisao. Elas sao livres no encaminhamento das pesquisas, sendo seu compromisso apenas com os enunciados verificaveis. Em todas elas, o importante é saber 0 que é 0 direito, sem a preocupacio imediata de orientar a ago enquanto prescrita. Se de suas investigacées alguma aplicagao nesse tipo de orientacao é extraida, isto nao faz parte precipuamente de seus objetivos. Por exemplo, numa pes- quisa sociolégica (zetética empirica) sobre o direito penal, podemos mostrar que, na sociedade atual, ele acaba sendo um direito classista, em que um grupo julga e se protege de outro. Daf podemos tirar conseqiiéncias para a so- lucao normativa dos conflitos. O socidlogo, porém, néo tem nenhum compro- misso com isso, pois os resultados de seus estudos podem até mesmo produ- zir perplexidades que desorientem a acdo, isto é, chegar no a soluc6es, mas a novos problemas que demandem novas investigagées e que, no momento, nao permitam uma tomada definitiva de posigao. Em sintese, podemos estipular o seguinte: a) zetética analitica pura: desse ponto de vista, 0 teérico ocupa- se com os pressupostos ultimos e condicionantes bem como com a critica dos fundamentos formais e materiais do fenémeno juridico e de seu conhecimento; b) zetética analitica aplicada: desse ponto de vista, 0 tedrico ocupa-se com a instrumentalidade dos pressupostos ultimos e con- dicionantes do fendmeno juridico e seu conhecimento, quer nos aspectos formais, quer nos materiais; c) zetética empirica pura: desse ponto de vista, 0 tedrico ocupa- se do direito enquanto regularidades de comportamento efetivo, enquanto atitudes e expectativas generalizadas que permitam ex- plicar os diferentes fenémenos sociais; d) zetética empirica aplicada: desse ponto de vista, 0 teérico ocupa-se do direito como um instrumento que atua socialmente dentro de certas condicées sociai Para esclarecer essa sintese, tomemos como exemplo o chamado di- reito natural. Trata-se, conforme a tradicdo doutrinaria e em linhas muito ge- tais, do direito que nado é posto por nenhuma autoridade humana, mas que A UNIVERSALIDADE DO FENOMENO JURIDICO nasce com o ser humano (por exemplo, o direito A vida, a liberdade etc.). Pois bem, no ambito da analitica pura, no caso de uma filosofia do direito, a ques- téo encaminha-se no sentido de discutir sua existéncia, de saber se se trata de um direito ou apenas de um conjunto de qualidades do ser humano ao qual se atribui o carter de direito, de investigar se e como é possivel seu co- nhecimento (por exemplo: a liberdade é um dado? precede o estabelecimen- to de normas?). No Ambito de uma analitica aplicada, digamos de uma légica dos sistemas normativos, ja se discutiria como as prescrices de direito natu- ral se posicionam idealmente em face do direito positivo dos povos, isto 6, do direito estabelecido por uma autoridade, atuando sobre eles como padrao: por exemplo, como a obrigatoriedade de respeitar a liberdade delimita o 4m- bito das normas que profbem certos comportamentos. No 4mbito de uma ze- tética empirica pura (uma sociologia juridica), j4 se desejaria saber quais as regularidades efetivas de comportamento que correspondem ao chamado di- reito natural, se elas sao de fato universais, quais as diferencas observaveis de povo para povo (por exemplo: a liberdade tem o mesmo sentido para po- vos diferentes, em épocas diferentes?). No 4mbito da zetética empirica apli- cada (digamos, uma politica legislativa), estarfamos, por tiltimo, interessados em mostrar, por exemplo, quais as dificuldades por que passa um legislador quando pretende modificar certos comportamentos prescritos por um direito natural, ou, ao contrdrio, qual a efetividade daquelas prescricées em face de um direito historicamente dado: por exemplo, num regime de economia de mercado, 0 congelamento de pregos por normas de direito econémico, ao restringir a liberdade de comércio, em que termos e limites pode funcionar? A zetética juridica, nas mais diferentes discriminagées, corresponde, como vimos, as disciplinas que, tendo por objeto nao apenas o direito, po- dem, entretanto, tomd-lo como um de seus objetos precipuos. Dai a nomen- clatura das disciplinas como Filosofia do Direito, Légica Juridica, Sociologia do Direito, Histéria do Direito etc. O jurista, em geral, ocupa-se complemen- tarmente delas. Elas s4o tidas como auxiliares da ciéncia juridica stricto sensu. Esta tltima, nos tiltimos 150 anos, tem-se configurado como um saber dog- mdtico. E ébvio que o estudo do direito pelo jurista nao se reduz a esse saber. Assim, embora ele seja um especialista em questdes dogmaticas, é também, em certa medida, um especialista nas zetéticas. Isso nos obriga, pois, a um exame preliminar do que seja uma disciplina dogmatica, um saber dogmatico do direito. 1.5 DOGMATICA JURIDICA Sao disciplinas dogmaticas, no estudo do direito, a ciéncia do direito civil, comercial, constitucional, processual, penal, tributdrio, administrativo, 47 48 INTRODUGAO AO ESTUDO DO DIREITO internacional, econémico, do trabalho etc. Uma disciplina pode ser definida como dogmatica 4 medida que considera certas premissas, em si e por si ar- bitrdrias (isto é, resultantes de uma decisdo), como vinculantes para o estu- do, renunciando-se, assim, ao postulado da pesquisa independente. Ao con- trdrio das disciplinas zetéticas, cujas questées séo infinitas, as dogmaticas tratam de questées finitas. Por isso podemos dizer que elas sao regidas pelo que chamaremos de principio da proibigéo da negagdo, isto é, principio da nio-negacao dos pontos de partida de séries argumentativas, ou ainda princt- pio da inegabilidade dos pontos de partida (Luhmann, 1974). Um exemplo de premissa desse género, no direito contempordneo, é 0 principio da legalida- de, inscrito na Constituigéo, e que obriga o jurista a pensar os problemas comportamentais com base na lei, conforme a lei, para além da lei, mas nun- ca contra a lei. J4 falamos dessa caracteristica da dogmatica. Ela explica que os juris- tas, em termos de um estudo estrito do direito, procurem sempre compreen- dé-lo e tornd-lo aplicavel dentro dos marcos da ordem vigente. Essa ordem que hes aparece como um dado, que eles aceitam e nao negam, é o ponto de partida inelutavel de qualquer investigagao. Ela constitui uma espécie de li- mitacdo, dentro da qual eles podem explorar as diferentes combinagées para a determinac4o operacional de comportamentos juridicamente possfveis. E verdade que o jurista teérico, por outro lado, nao pode desprezar as investigacées a respeito de qual é 0 direito efetivo de uma comunidade, quais os fatores sociais que condicionam sua formacao, qual sua eficdcia social, qual sua relevancia como instrumento de poder, quais os valores que o justi- ficam moralmente etc. Ou seja, ele vale-se também da pesquisa zetética. Ape- sar disso, porém, em sua perspectiva prepondera o aspecto dogmatico. Essa limitagao tedrica pode comportar posicionamentos cognitivos di- versos que podem conduzir, por vezes, a exageros, havendo quem faga do es- tudo do direito um conhecimento demasiado restritivo, legalista, cego para a realidade, formalmente infenso a prépria existéncia do fenémeno juridico como um fenémeno social; pode levar-nos ainda a crer que uma disciplina dogmatica constitui uma espécie de prisao para 0 espirito, o que se deduz do uso comum da expressio dogmdtico, no sentido de intransigente, formalista, obstinado, que sé vé o que as normas prescrevem. Quanto ao primeiro ponto, é preciso reconhecer que, nos dias atuais, quando se fala em Ciéncia do Direito, no sentido do estudo que se processa nas Faculdades de Direito, hé uma tendéncia em identificd-la com um tipo de producio técnica, destinada apenas a atender as necessidades do profissional (0 juiz, 0 advogado, o promotor) no desempenho imediato de suas funcées. Na verdade, nos tltimos 100 anos, o jurista tedrico, por sua formagao univer- sitdria, foi sendo conduzido a esse tipo de especializacao, fechada e formalista. AUNIVERSALIDADE DO FENOMENO JURIDICO Essa especializagao, embora indesejavel porque demasiado restritiva, tem sua explicacdo. Afinal, nado podemos esquecer que 0 estudo dogmatico do direito esté ligado a uma dupla abstracao. Ou seja, como nao existe socie- dade sem dogmas, pois, sem pontos fixos de referéncia, a comunicacao social (interacéio humana) é impossfvel (por exemplo, sem a fixagdo bdsica do sen- tido das palavras é-nos imposstvel falar um com o outro, dai a idéia de lingua como um cédigo), toda comunidade elabora suas normas. Todavia, as normas s6 nao bastam. Sua ambigiiidade e vagueza (afinal elas se expressam por pa- lavras) exigem também regras de interpretacao. E preciso saber dizer nao sé qual é a norma, mas também o que ela significa. Ora, as normas (ou dogmas de aco) sio, elas préprias, um produto abstrato, e as regras sociais de inter- pretagdo (dogmas que dizem como devem ser entendidas as normas) sao também um produto abstrato. Temos, pois, um produto abstrato, as regras, que tem por objeto outro produto abstrato, as normas. Dai a dupla abstracdo (no sentido de isolar normas e regras de seus condicionamentos zetéticos). Pois bem, o objeto do conhecimento jurfdico-dogmatico é essa dupla abstra- go, que o jurista elabora num grau de abstracéio ainda maior (regras sobre as regras de interpretacao das normas). Com isso, seu estudo paga um pre¢o: © risco de distanciamento progressivo da prépria realidade social. Quanto ao segundo ponto, é preciso esclarecer o seguinte: quando se diz que o princfpio basico da dogmatica é 0 da inegabilidade dos pontos de partida, isto nao significa que a funcao dela consista nesse postulado, ou seja, que ela se limite a afirmar, repetir dogmas pura e simplesmente. A dogmati- ca apenas depende desse principio, mas nao se reduz a ele. Nesse sentido, uma disciplina dogmatica, como a juridica (a teologia é outro exemplo), nao deve ser considerada uma prisdo para o espirito, mas um aumento da liber- dade no trato com a experiéncia normativa. Isso porque, se com a imposigao de dogmas e regras de interpretacao, a sociedade espera uma vinculacao dos comportamentos, o trabalho do teérico cria condiges de distanciamento da- quelas vinculagées. O jurista, assim, ao se obrigar aos dogmas, parte deles, mas dando-lhes um sentido, o que lhe permite certa manipulacdo. Ou seja, a dogmatica juridica ndo se exaure na afirmacio do dogma estabelecido, mas interpreta sua prépria vinculagdo, ao mostrar que o vinculante sempre exige interpretacdo, o que é a funcdo da dogmatica. De um modo paradoxal, pode- mos dizer, pois, que esta deriva da vinculacio a sua prépria liberdade. Por exemplo, a Constituicaéo prescreve: ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senio em virtude de lei. O jurista conhece essa norma como o principio da legalidade. Prende-se a ele. No entanto, que significa af lei? Como é ele quem vai esclarecer isso, cria-se para o jurista um Ambito de disponibilidade significativa: lei pode ser tomado num sentido restrito, alar- gado, ilimitado etc. Visto desse angulo, percebemos que o conhecimento dogmatico dos juristas, embora dependa de pontos de partida inegdveis, os dogmas, nao tra- ce 50 INTRODUGAO AO ESTUDO DO DIREITO balha com certezas, mas com incertezas. Essas incertezas séo justamente aquelas que, na sociedade, foram aparentemente eliminadas (ou inicialmente delimitadas) pelos dogmas. Por exemplo, se uma nova Lei das Sociedades por Acées pretendesse eliminar incertezas quanto a protecao das minorias, exigindo vinculagao, A Dogmatica do Direito Comercial incumbiria mostrar que as novas normas, postas diante da incerteza anterior, envolvem outras incertezas ainda maiores que rompem com o sentido restritivo do dogma que deverd, entao, prever também o que nao previu, dizer também o que nao dis- se, regular também 0 que nao regulou. Para dar um exemplo mais singelo, se, diante da incerteza sobre se é justo e eqititativo que condéminos tenham animais em seus apartamentos e 0 condominio baixa uma regra proibindo essa pratica, cabe ao saber dogmatico retomar a incerteza primitiva, indagan- do, digamos, se a proibicdo vale para todos ou se devemos respeitar o direito dos que ja possuiam animais, se ela se refere a animais em geral ou sé aqueles que possam perturbar a convivéncia (sendo permitido ter um aquario com peixes) etc. Com isso, o jurista retoma a incerteza primitiva, ampliando-a, mas de modo controlado, isto é, aumentando-a a um grau de suportabilidade social, de modo que torne decidiveis os eventuais conflitos (cf. Luhmann, 1974). Com 0 termo controlado queremos significar que a dogmatica aumen- ta as incertezas (a questdo incerta do justo e do eqiiitativo torna-se mais complexa, pois tem de se haver com a norma proibitiva), mas de modo que elas sejam compativeis com duas exigéncias centrais da disciplina juridica: a vinculag&o a normas, que nao podem ser ignoradas, e a pressio para decidir 0s conflitos, pois para eles tem-se de achar uma saida. Para isso, contudo, ha toda uma técnica especializada, que exige, do jurista, uma longa formacao e uma experiéncia mais longa ainda. Pois, para ele, ampliar incertezas nao é apenas criar dtividas, mas cria-las tendo em vista a orientacao da acao do ho- mem em sociedade, nos quadros da ordem estabelecida. Isso desfaz uma fal- sa impressdo do estudante de direito, quando principia sua formagio, o qual, surpreendendo-se com o ntimero de teorias e interpretacdes que os textos le- gais admitem, as toma como meras opinides, o que o anima, ingenuamente, a construir as suas préprias. Na realidade, essa visdo é falsa, como ele logo aprende, quando percebe que as incertezas estiio referidas as incertezas cons- truidas pela técnica dogmatica, que as torna controlaveis: nao é qualquer in- terpretagdo que vale, mas apenas aquelas que resultam de uma argumenta- ¢ao conforme aos padrées dogmaticos. Por exemplo, o estudante apressado pode achar que a palavra lei, no caso da prescric&o constitucional, é apenas a norma emanada pelo Parlamento ou pelo Congresso, mas 0 jurista sabe que para entendé-la é preciso ver também como os tribunais costumam interpre- tar a prescri¢do, isto é, é preciso ver como a compreende a chamada jurispru- déncia. A UNIVERSALIDADE DO FENOMENO JURIDICO Por todos esses motivos, é dbvio que o direito, enquanto objeto de co- nhecimento, ha de ser visto de forma diferente, se o enfoque é dogmatico ou zetético. Nos limites desta Introducdo, é nossa intengo fixar uma perspecti- va, com 0 intuito pragmatico de orientar o estudo. Nossa opcao é pelo estudo da visio dogmatica, e a raz4o é evidente: este é o Angulo privilegiado com que o direito é conhecido e ensinado nas Faculdades de Direito. Nao que isso signifique um desprezo pela perspectiva zetética. Trata-se, apenas, de esco- lher uma ténica dominante. A intengdo é desvendar, para o principiante, o que seja o direito aos olhos do jurista e de sua ciéncia stricto sensu, com o fito de propor uma redefinicdo, com toda sua dimensao persuasiva. Isso, porém, nao quer dizer que se opte por uma introducao acritica ao estudo do direito. Ao contrario, privilegiando 0 enfoque dogmatico, o in- teresse é fazé-lo dentro de um Angulo critico. Ou seja, o objeto de nossa re- flexdo serd 0 direito no pensamento dogmatico, mas nossa andlise, ela pré- pria, nao serd dogmatica, mas zetética. Uma introduco ao estudo do direito é uma anilise zetética de como a dogmatica juridica conhece, interpreta e apli- ca 0 direito, mostrando-lhe as limitagées. No Capitulo 2, procederemos, pois, a uma tentativa de verificar quais Os pressupostos para uma redefinicao do direito. Para isso, nossa andlise terd de, simultaneamente, referir-se ao fendmeno juridico e as teorias dogmaticas sobre o direito. Portanto, uma andlise que tentard redefinir o direito enquan- to fenémeno teorizado dogmaticamente pelo jurista. Para isso, contudo, des- de que a propria nogao de ciéncia dogmatica do direito sé pode ser compreen- dida se a rastreamos em suas origens histéricas, nado temos outra escolha se- nao propor uma espécie de panorama da evolucdo desta ciéncia no tempo, acompanhando, concomitantemente, o modo como 0 direito foi sendo com- preendido. a O Direito como Objeto de Conhecimento: Perfil Histérico 2.1 DIREITO E CONHECIMENTO DO DIREITO: ORIGENS Conforme vimos no capitulo anterior, sobretudo em seu item 1.1, a via de aproximagio perfilhada conduziu-nos, dentro de uma visdo do direito como simbolismo, a idéia de retiddo e equilfbrio, ao direito como simbolo de retidao e equilibrio. Essa nogdo, contudo, é obviamente vaga e exige algumas precisées. Podemos observar, assim, que, na mesma linha de andlise lingiiistica, a palavra diké, que nomeava a deusa grega da Justica, derivava de um vocd- bulo significando limites ds terras de um homem. Daf uma outra conotacéo da expresso, ligada ao prdprio, A propriedade, ao que é de cada um. Donde se seguia que o direito se vinculasse também ao que é devido, ao que é exigivel e A culpa. Na mesma expresso se conotam, pois, a propriedade, a pretensao e 0 pecado; e, na seqiiéncia, 0 processo, a pena e o pagamento. Assim, diké era o poder de estabelecer o equilfbrio social nesta conotagao abrangente. Ora, em sociedades primitivas, esse poder est4 dominado pelo elemen- to organizador, fundado primariamente no princtpio do parentesco. Todas as estruturas sociais, que alids nao se especificam claramente, deixam-se pene- trar por esse princfpio, valendo tanto para as relagées politicas como para as econémicas e para as culturais, produzindo uma segmentagdo que organiza a comunidade em familias, grupos de familias, clas, grupos de clas. Dentro da © DIREITO COMO OBJETO DE CONHECIMENTO: PERFIL HISTORICO comunidade, todos s4o parentes, o nao-parente é uma figura esdrixula. As alternativas de comportamento s4o, assim, pobres, resumindo-se num “ou isto ou aquilo”, num “tudo ou nada”. O individuo, dentro da comunidade, sé 6 alguém por sua pertinéncia parental ao cla. O poder de estabelecer o equili- brio social liga-se ao parentesco. No horizonte do direito arcaico, sé ha lugar para uma tinica ordem: a existente, que é a tinica possivel, a querida pela di- vindade e, por isso, sagrada. O direito é a ordem querida (e ndo criada) por um deus. Como nao é uma ordem criada, mas querida, o direito obriga tanto o homem como a divindade, que o defende, o impée, mas nao o produz nem 0 modifica (a idéia de um Deus criador surge na tradigao judaica e passa, de- pois, a tradigao crista). O estabelecimento do que é de cada um, conforme sua posigdo nas relacdes de parentesco, mostra, pois, primitivamente, a predilegao pelo direi- to como uma forma rigida de distribuiao social, em que seu contraventor é imediatamente expulso da comunidade: ou estamos dentro dela e, portanto, com 0 direito, ou estamos fora dela (cf. Gurvitch, 1960:198). Nesse sentido, © direito confunde-se com as maneiras caracteristicas de agir do povo (folk- ways) — por exemplo, o sentar-se em cadeiras ou no chao, 0 comer com as mos, sé ou em grupo, o uso de roupas — tomadas como particularmente im- portantes para a vida do grupo (mores) e manifestadas na forma de regras gerais. Ele é percebido, primariamente, quando o comportamento de alguém ou de um grupo desilude a expectativa consagrada pelas regras, reagindo o desiludido na forma, por exemplo, de uma explosao de ira, vinganga, maldi- g6es etc. (cf. Pierson, 1968:137). Por exemplo, uma regra que consagra a ex- pectativa geral de que ninguém deve tocar o alimento destinado aos deuses é percebida quando alguém o come e 6, assim, tornado impuro, devendo ser expurgado. Essa forma maniqueista de manifestacdo do direito é atenuada pela intervencao de sacerdotes ou de juizes esporddicos que, como guardas do di- reito, regulam sua aplicagéo. No entanto, essa regulacéo nao se separa do pr6prio direito, de tal modo que nado podemos falar do conhecimento do direi- to como algo dele separado. Esse “conhecimento” e sua pratica (de aplica- ¢40) nao se distinguem: a existéncia, a guarda, a aplicaco e o saber do direi- to confundem-se. Com o desenvolvimento das sociedades, quer por seu aumento quan- titativo, quer pelo aumento da complexidade das interagées humanas possi- veis, o princfpio do parentesco, por sua pobreza, é, pouco a pouco, diferen- ciado e substituido como base da organizacdo social. Nas culturas pré-modernas (China, india, Grécia, Roma), aparecem assim os mercados, que permitem a equalizacio das necessidades entre os ndo-parentes. Isto é, a posigao do comerciante deixa de ser determinada por sua situagéo na fami- lia, no cla (por exemplo, comerciar deixa de ser uma atividade permitida 53 54 INTRODUGAO AO ESTUDO DO DIREITO apenas aos patriarcas). Do mesmo modo, aparece o dominio politico, locali- zado em centros de administracéo e diferenciado da organizacio religiosa, guerreira, cultural etc. (cf. Luhmann, 1972). O primado do centro politico é um dado importante, sobretudo para 0 direito como poder de estabelecimento do equilibrio social. As comunida- des organizam-se como polis ou sociedade politica (civitas sive societas civi- lis), ou seja, uma forma hierdrquica de dominio baseada em prestigio, o que conduz a sfmbolos que determinam quem é quem na sociedade, relagées de status, modos distintos de falar ou linguagem prépria. Com isso, o direito, como ordem, passa a ligar-se aos homens enquanto tais: 0 homem enquanto ser livre ou cives (liberdade como um status proprio do cidadio). Essa transformacao exige que o direito se manifeste por meio de for- mulas prescritivas de validade permanente, que nao se prendem necessaria- mente as relacées de parentesco, mas reconhecem certas possibilidades de escolha, participacao na vida da cidade (liberdade participativa). O direito, assim, continua sendo uma ordem que atravessa todos os setores da vida so- cial (politico, econémico, religioso, cultural) mas que nao se confunde com eles. Torna-se possfvel, entao, contrapor o sacerdote ao guerreiro, o pai ao fi- Tho, 0 comerciante ao governante, sem que de antemio o direito identifi- que-se com o comportamento deste ou com o daquele. Por conseguinte, o contraventor deixa de ser alguém que estd fora do direito, porque fora da co- munidade (ou foi expulso ou é estrangeiro), para ser alguém que pode invo- car 0 mesmo direito que 0 outro invoca contra ele, dentro da comunidade. O direito, como ordem, perde seu cardter maniqueista, isto é, supera- se a visio primitiva do direito como o bem, em oposigao ao antijuridico que se identifica com o mal. O tratamento dado ao comportamento desviante en- caminha-se agora para procedimentos decisérios regulados, surgindo as for- mas de jurisdic&o: juizes, tribunais, partes, advogados etc. Percebe-se que 0 direito abarca o licito € 0 ilicito, pois este é também um comportamento jurt- dico, s6 que proibido. Essa progressiva procedimentalizagao do direito provoca, assim, 0 aparecimento de um grupo especializado, com um papel social peculiar: os juristas, que desenvolvem uma linguagem prépria, com critérios seus, formas probatérias, justificagdes independentes. Comeca, com isso, uma separacio entre o exercicio politico, econdmico, religioso do poder e 0 exercicio do po- der argumentativo: nasce e desenvolve-se a arte de conhecer, elaborar e tra- balhar o direito. O conhecimento do direito, como algo diferenciado dele, é, pois, uma conquista tardia da cultura humana. A distingao, pois, entre direito-objeto e direito-ciéncia exige que o fendmeno juridico alcance uma abstragao maior, desligando-se de relagdes concretas (como as de parentesco: o pai tem direi- to de vida e morte sobre o filho, porque é pai, sem que se questione por que (© DIREITO COMO OBJETO DE CONHECIMENTO: PERFIL, HISTORICO a relacdo pai/filho identifica-se com uma relacdo juridica de poder de vida e morte), tornando-se um regulativo social capaz de acolher indagacées a res- peito de divergentes pretensées. Assumindo o direito a forma de um progra- ma decisério em que séo formuladas as condigées para a decisdo correta, sur- ge a possibilidade de o direito-objeto separar-se de sua interpretagio, de seu saber, das figuras tedricas e doutrindrias que propéem técnicas de persuaso, de hermenéutica, que comecam a distinguir entre leis, costumes, folkways, moral, religiao etc. O desenvolvimento do saber jurfdico, contudo, nao é linear. Nas dife- rentes culturas, ele se faz na forma de progressos e de recuos. Acompanhar esse desenvolvimento é tarefa que ultrapassa os limites de uma introdugao ao estudo do direito. Contudo, no se pode negar, uma informagio a respeito dessas mudangas é importante para uma visdo de conjunto. Uma compreen- so do que é 0 direito-objeto nao pode ser alcancada sem que se mostre como uma cultura teorizou o proprio direito. Embora o fenémeno jurfdico, em certo momento, diferencie-se de seu saber, justamente por isso é que o entendimento do que é 0 direito passa para as m4os dos que tém por missdo conhecé-lo. Para o estudante, portanto, ainda que o direito nao seja objeto apenas da ciéncia juridica, mas também da sociologia, da filosofia, da antro- pologia, da politica etc., é importante partir, como dado primario, da prépria teoria dogmatica, tal como ela, em nossa tradigo, foi formando-se paulatina- mente. 2.2 JURISPRUDENCIA ROMANA: O DIREITO COMO DIRETIVO PARA A ACAO Um exame da dogmatica juridica, nos quadros de um panorama his- térico, tem a finalidade de identificar tanto o papel por ela desempenhado na vida social, quanto 0 modo pelo qual o pensamento dogmatico gradativa- mente desenvolveu-se em nossa cultura. Tal panorama, 4 medida que revela como a dogmatica juridica conseguiu afirmar-se e justificar-se, em termos teéricos, delimita o objeto dessa investigagdo: os préprios argumentos que esto por trds dos esforcos de justificagdo, por parte da doutrina. Por isso mesmo, antes de uma enumeracao das teorias sobre a dogmatica, o que real- mente nos interessa s&o as teorizacées juridicas que, com 0 tempo, pouco a pouco passaram a constituir o que atualmente chamamos de dogmatica juri- dica ou Ciéncia Dogmatica do Direito. Tendo em vista o quadro cultural em que se desenvolveu o direito em nosso pafs, mister se faz que principiemos pelas origens do pensamento juridico (continental) europeu, a exclusao, pois, do pensamento anglo-sax4io, 0 que nos conduz, de inicio, 4 Roma antiga. 55 56 INTRODUGAO AO ESTUDO DO DIREITO Na Antigiiidade Classica, o direito (jus) era um fenémeno de ordem sagrada. Em Roma, foi uma ocorréncia imanente a sua fundagao, ato consi- derado miticamente como decisivo e marcante na configuracdo de sua cultu- Ta, por tornar-se uma espécie de projeto a ser aumentado e engrandecido no tempo e no espaco. Foi essa idéia, transmitida de geracdo em geracdo, por meio da tradicéo, que delineou sua expansdo na forma de um império, unico em suas caracteristicas em toda a Antigitidade. Assim, o direito, forma cultu- ral sagrada, era o exercicio de uma atividade ética, a prudéncia, virtude mo- ral do equilfbrio e da ponderagao nos atos de julgar. Nesse quadro, a prudén- cia ganhou uma relevancia especial, recebendo a qualifica¢ao particular de Jurisprudentia. A jurisprudéncia romana desenvolveu-se numa ordem jurfdica que, na prdtica, correspondia apenas a um quadro regulativo geral. A legislacao restringia-se, por seu lado, tanto na época da Republica, quanto na do Princi- pado, a regulagao de matérias muito especiais. Assim, o Direito Pretoriano nao era algo completo, uma vez que, de modo semelhante a eqiiidade no Di- reito anglo-saxdo, representava apenas uma forma supletiva da ordem juridi- ca vigente: era criado adjuvandi vel suplendi vel corrigendi juris civilis gratia (para ajudar ou suprir ou corrigir 0 Direito Civil). Além disso, nao era apre- sentado na forma de proposigées juridicas materiais. O edito do pretor, no qual o direito pretoriano estava contido, por exemplo, consistia em esquemas de ac&o para determinados fatos-tipos e em formulas para a condugao de processos. Por isso, no apenas faltavam certas regras (como as de preenchi- mento de contratos) mas também, quando revestiam o aspecto de férmulas (no caso de contratos de compra e venda), estas freqiientemente eram ape- nas molduras que deveriam, entdo, ser preenchidas para uma aplicagao prati- ca. Com isso, a tarefa de constituir uma espécie de conjunto teérico capaz de preencher estes claros nao foi possivel de ser executada no periodo classico, mesmo porque, a esta altura, a jurisprudéncia era exercida por jurados, em geral leigos. Apenas com o desenvolvimento do Concilium Imperial e seus ju- risconsultos, transformado na mais alta instancia judicante do Império, é que apareceu essa possibilidade de uma teoria juridica, com o surgimento de ju- zes profissionais. A influéncia de tais jurisconsultos manifestou-se entaéo sob a forma dos responsa, que, mais tarde, apareciam em uma forma escrita, em termos de uma informagio sobre determinadas questées juridicas levadas aos juris- tas por uma das partes, apresentadas no caso de um conflito diante do tribu- nal. Os responsa so, por assim dizer, 0 inicio de uma teoria juridica entre os romanos. A principio, eles argumentam pouco, no sentido de um desenvolvi- mento concatenado e légico de premissas e conclusées, limitando-se a apoiar suas decisdes pelo fato de serem afirmados por personalidades de reconheci- do mérito na sociedade romana. O desenvolvimento de principia e de regulae © DIREITO COMO OBJETO DE CONHECIMENTO: PERFIL. HISTORICO aparece mais tarde, 4 medida que o acimulo das responsa conduz a seu en- trelacamento, a escolha das premissas e ao fortalecimento das opinides por meio de justificacdes. Dai, conseqiientemente, o recurso a instrumentos téc- nicos, em geral aprendidos dos gregos, que contribuem, entio, com sua reté- rica, sua gramatica, sua filosofia etc. (cf. Coing, 1969:229; Stroux, 1949:94; Koschaker, 1966:167; Meira, 1966 e Correa, 1953). Embora essa influéncia grega seja bastante discutivel, ainda que de- fendida por autores de renome como Stroux, ela permite-nos, ao menos, en- saiar uma descrigdo desse modo de teorizar o direito, caracteristico dos ro- manos. Trata-se de uma forma de pensar que podemos denominar de jurisprudencial. A palavra jurisprudéncia - (juris) prudentia, uma das expres- sdes usadas pelos romanos, ao lado de disciplina, scientia, ars, notitia, para designar o saber juridico — liga-se, nesse sentido, ao que a filosofia grega cha- mava de fronesis (discernimento). Tal palavra era entendida, entre os gregos, como uma virtude. Fronesis, uma espécie de sabedoria e capacidade de jul- gar, na verdade consistia numa virtude desenvolvida pelo homem prudente, capaz, entao, de sopesar solucées, apreciar situag6es e tomar decisées. Para que a fronesis se exercesse, era necess4rio o desenvolvimento de uma arte (ars, techne) no trato e no confronto de opinides, proposigées e idéias que, contrapondo-se, permitiam uma explanagdo das situacées. Essa arte ou disci- plina corresponde aproximadamente ao que Aristételes chamava de dialética. Dialéticos, segundo o filésofo, eram discursos somente verbais, mas suficien- tes para fundar um didlogo coerente - 0 discurso comum. Com efeito, a dialética, a arte das contradicées, tinha por utilidade 0 exercicio escolar da palavra, oferecendo um método eficiente de argumenta- cdo. Ela ensinava-nos a discutir, representando a possibilidade de chegarmos aos primeiros principios da ciéncia (scientia, episteme). Partindo de premissas provaveis que representavam a opiniéo da maioria dos sdbios por meio de contradigées sucessivas, ela chegava aos princfpios cujo fundamento, no en- tanto, era inevitavelmente precdrio. Esse cardter da dialética, que tornava possivel confrontar as opinides e instaurar entre elas um didlogo, correspon- dia a um procedimento critico. A critica ndo era apenas uma espécie da dialé- tica, mas uma de suas formas mais importantes, segundo Aristételes. A criti- ca nao era bem uma ciéncia, com um objeto préprio, mas uma arte geral, cuja posse podia ser atribuida a qualquer pessoa. A importancia dessa critica, procedida mediante a refutacao da tese contraria, estava no fortalecimento das opinides pela erradicacdo progressiva das equivocidades. No fundo, tra- tava-se, pois, de um meio para resolver aporias, para enfrentar a ambigitida- de natural da linguagem e para buscar a alteridade e a identidade, levantan- do-se premissas e opinides. A dialética, em suma, era uma espécie de ldgica da verdade procurada (cf. Aubenque, 1962:71). pensamento prudencial desenvolvido nos responsa dos jurisconsul- tos romanos tinha algo de semelhante as técnicas dialéticas dos gregos. Se é 57 58 INTRODUGAO AO ESTUDO DO DIREITO verdade que nao é facil comprovar uma relacao estrita entre ambos, também ndo podemos negar que os textos dos responsa mostram, exatamente, discus- soes de opiniées e busca de solucdes semelhantes & argumentacio dialética. Por exemplo: num texto de Juliano (Digesto, 41.3.33), no qual se discutia a aquisigdio por usucapido do filho de uma escrava furtada, notamos que a ques- to é apresentada, inicialmente, sob a forma de um problema (cf. Viehweg, 1974:46; Schulz, 1961): a quem deve pertencer a crianga, ao dono verdadei- ro ou aquele que a alimentou, pois nasceu quando a escrava estava em sua posse? Segue-se uma série de possibilidades de soluges organizadas em um conjunto de alternativas para as quais se buscam pontos de apoio (boa-fé do possuidor ou prevaléncia do dominio), tendo em vista uma argumentacao (para uma interessante analogia desse caso com a jurisprudéncia de nossos dias, ver a Apelacio Civel n° 132.846-5 e o acérdao da Terceira Camara do Tribunal de Alcada do Estado de Minas Gerais, cuja ementa diz: “A posse in- contestada de veiculo, mesmo furtado, leva a sua aquisicao por usucapiao, ex vi do art. 619 do Cédigo Civil”). Tais pontos de apoio sao retirados de outros textos j4 comprovadamente aceitos e reconhecidos, de tal forma que o jurista coloca um problema e trata, em seguida, de encontrar argumentos. Ele se vé, entdo, levado no a ordenar 0 caso ou os casos dentro de um sistema prévio, mas a exercer seu juizo por consideracées medidas e vinculadas; pressupde, é verdade, um nexo entre os casos ¢ as alternativas, mas nem busca um siste- ma global nem parte de sua pressuposicao. Da assim um tratamento a seu tema que lembra 0 reasoning from case to case anglo-saxao, mas que com ele nio se confunde, pois seu empenho néo é tomar casos jd decididos em toda sua extens4o, porém abstrair o caso, descobrir e contrapor as razées favord- veis e desfavoraveis (dialética) e amplid-lo de tal maneira que possamos ob- ter a partir dele uma regra geral que decide 0 caso e serve para outros. Esse modo de teorizar caracteristico do pensamento jurisprudencial romano de- senvolveu-se propriamente a partir de uma experiéncia propria, ditada pelo trato com os conflitos e com a necessidade de apresentar solugées. Embora tenha relagdes com a dialética e a retérica gregas, estas nao devem esconder tal fato da experiéncia autéctone romana. O uso da técnica dialética no desenvolvimento do pensamento pru- dencial conduziu os romanos a um saber considerado de natureza pratica. No desenvolvimento desse saber, os romanos sem dtivida produziram defini- Ses duradouras e critérios distintivos para as diferentes situagdes em que se manifestavam os conflitos juridicos de sua praxis. Daf o aparecimento de téc- nicas dicotémicas de construciio de conceitos, quase sempre introduzidas sob a forma de pares, como, por exemplo, actio in rem e actio in personam, res corporales e res incorporales, jus publicum e jus privatum — técnica esta mais tarde denominada divisio, a qual no foi um produto pura e simplesmente de sua praxis, mas teve alguma influéncia dos modelos gregos, como os modelos © DIREITO COMO OBJETO DE CONHECIMENTO: PERFIL HISTORICO produzidos pela gramatica (cf. Stroux, 1949:94; Lausberg, 1960; Fi- kentscher, 1975:355). Embora a praxis fosse tipicamente romana, parece que os juristas que, pouco a pouco, propuseram-se a teorizar em cima dessa praxis provavel- mente apelaram para os modelos gregos. Assim, a gramatica grega conhecia, jd pelo ano 100 a.C., uma distingdo dos nomina em géneros e espécies, moti- vo pelo qual podemos estabelecer uma analogia com a distingao jurfdica en- tre personae (nomina propria) e res (appellativa). O pensamento prudencial, desenvolvido por meio dos responsa e sob a protecéo de um dominio politicamente estabilizado, manifestou-se, assim, como um poder de argumentar e de provar. Numa sociedade como a roma- na, com suficiente diferenciacao social, foi possivel o desenvolvimento desse estilo de pensamento ligado a figura do homem prudente. Gragas a ela, as pretensées normativas que, como vimos, em sociedades primitivas tinham uma imediatidade expressiva (isto é, ou estamos no direito ou estamos exclui- dos socialmente), perdiam esse carater, relacionando-se claramente a regras e valores aceitos por todos, na expectativa de continuidade da vida social. Com isso, eram criadas possibilidades para que o chamado comportamento desviante também tivesse seu lugar, permitindo-se ao acusado uma argu- mentagio com os mesmos valores e regras no intuito de neutralizar simboli- camente seu préprio comportamento (cf. Luhmann, 1972, v. 1:145). Assim, por exemplo, se a escrava fora furtada, mas adquirida de boa-fé, neutraliza- va-se o cardter antijur{dico do ato. Ora, esse procedimento conduziu a espe- cializacéo de juizos e tribunais como estruturas diferenciadas na polis, indu- zindo a uma verbalizacéio e uma reflexdo da prdpria imagem da sociedade romana que se julga a si mesma mediante processos juridicos. Nesses proces- sos, 0 juiz, que nem é um mdgico nem um guarda de rituais, torna-se alguém que decide e responde por sua decistio enquanto juiz. Para que isso fosse pos- sivel, por sua vez, o direito teria de alcangar, como de fato pouco a pouco al- cancou, um nivel de abstragao maior, tornando-se um regulativo abstrato ca- paz de acolher indagagées a respeito de divergentes pretensdes juridicas, ou seja, o direito assumiu a forma de um programa decisério em que eram for- muladas as condigdes para uma decisao correta. E justamente aqui que surge © pensamento prudencial com suas regras, princfpios, figuras retéricas, meios de interpretacdo, instrumentos de persuasao etc. Socialmente, ele separa-se do préprio direito e permite, entdo, que 0 direito em si no seja visto sob a forma de luta, como uma espécie de guerra entre o bem e o mal, mas como uma ordem reguladora dotada de validade para todos, em nome da qual se discute e se argumenta. Em outras palavras, as figuras construtivas da dog- méatica nascente deixam de ser parte imanente da ordem juridica para serem mediacao entre esta e as decisées concretas (cf. Luhmann, 1972:179-81). ce) 60 INTRODUGAO AO ESTUDO DO DIREITO O desenvolvimento de um pensamento prudencial como teoria do di- reito representou, assim, um certo distanciamento dos procedimentos decisé- rios concretos em relacdo A ordem normativa capaz de possibilitar uma im- portante distincdio que marca peculiarmente a sociedade romana. Referi- mo-nos a distingdo entre as questées de direito e as questdes de fato, ou seja: o desenvolvimento da prudéncia permitiu que ndo se visse o direito como as- sentado concretamente nos préprios eventos, mas em normas tomadas como critério para posterior julgamento A vista dos fatos. Isso significa que a inter- pretagdo do direito, alvo m4ximo da dogmatica em desenvolvimento, desta- cava-se do caso concreto, constituindo uma discussdo por si com critérios proprios, abstratos se comparados com a experiéncia das disputas do dia-a- dia. Em outras palavras, o estabelecimento de fatos relevantes para o direito passava a ser uma questdo juridica e nao algo imanente aos fatos. $6 com 0 desenvolvimento da prudéncia a expressao aplicagéo do direito toma entéo um sentido auténtico. Além disso, também ha, nesse papel mediador, uma fungao politica que nao pode ser esquecida. Afinal, a autoridade, como fundamento legiti- mante da relacdo de obediéncia, é uma descoberta tipicamente romana (cf. Arendt, 1972:162). Participar da politica era, para 0 romano, preservar a fundagdo da cidade de Roma. Os romanos fundaram somente uma tinica ci- dade, que foi sendo ampliada. A fundacao de Roma é o fato originario de sua cultura, motivo pelo qual a religiao romana tem um sentido que a propria palavra revela: religiio vem de religare, ou seja, estar ligado ao passado, es- tar a ele obrigado no sentido nao de conserva-lo estaticamente, mas de man- té-lo sempre presente, isto é, de aumenta-lo. Nesse contexto, aparece a pala- vra auctoritas, a qual provém de augere, que significa aumentar: aumentar a fundagéo. Nesse sentido, a autoridade dos vivos decorria daqueles que ha- viam fundado a cidade e que transmitiam aos dirigentes esse dominio por in- termédio da tradic&o. Dai o culto dos antepassados, chamados de maiores, e vistos como base legitimante do dominio politico. Os romanos perceberam, assim, a diferenga entre potestas e auctori- tas, sendo a potestas ligada a fazer, o que tinha uma prospeccio futura, en- quanto a auctoritas estava ligada ao passado, uma espécie de engrandecer para o passado. Ora, a forca coerciva da autoridade, diz-nos Arendt, citando Mommsen, estava ligada a forca religiosa dos auspices, os quais, ao contrario dos ordculos gregos, nao sugeriam 0 curso objetivo dos eventos futuros, mas revelavam apenas a confirmacdo ou desaprovacio dos deuses para as deci- s6es dos homens. Os deuses romanos nao determinavam o que os homens fa- riam, mas apenas aumentavam, isto é, engrandeciam as acdes humanas. Assim, tinham autoridade aqueles que eram capazes de arcar com 0 peso de aumentar a fundacdo. Daf a importante nocdo romana de gravitas, traco proeminente de seus juristas (cf. Arendt, 1972:165). ‘© DIREITO COMO OBJETO DE CONHECIMENTO: PERFIL HISTORICO O desenvolvimento da jurisprudéncia romana, a nosso ver, est liga- do a esse quadro. Afinal, o jurista mais do que por seu saber (saber, aqui, to- mado num sentido grego de conhecimento), era respeitado por sua gravitas, © que indicava estar ele mais perto dos antepassados. Entendemos, por isso, que a teoria juridica romana ndo era exatamente uma contemplagao no sen- tido grego (theoria), mas, antes, a manifestagao autoritdria dos exemplos e dos feitos dos antepassados e dos costumes dai derivados. Os préprios gregos e sua sabedoria sé se tornaram autoridade por meio dos romanos, que os fizeram seus antepassados em questées de filosofia, poesia, em matéria de pensa- mentos e idéias. Assim, 0 pensamento jurisprudencial dos romanos, embora se ligue de alguma forma a prudéncia e A retorica gregas, tem um sentido préprio, alheio até certo ponto ao problema da relacao estanque entre teoria e praxis. Portanto, quando falamos no pensamento juridico em Roma, deve- mos ter em conta que suas doutrinas, enquanto conhecimento, tém pouco significado em termos da disputa entre teoria e praxis (cf. Fikentscher, 1975:235). Enquanto a prudéncia grega, em Aristételes, por exemplo, era uma promessa de orientacdo para a acdo no sentido de descobrir 0 certo e 0 justo, a jurisprudéncia romana era, antes, uma confirmagdo, ou seja, um fun- damento do certo e do justo. Com isso, a jurisprudéncia tornou-se entre os romanos um dos instrumentos mais efetivos de preservagao de sua comuni- dade, quer no sentido de um instrumento de autoridade, quer no sentido de uma integracio social ampla. De certo modo, gracas & triade religido/autori- dade/tradigéo, a jurisprudéncia efetivamente deu ao direito uma generaliza- cdo que a filosofia pratica dos gregos nao conseguira. Foi criada a possibili- dade de um saber que era a ampliacio da fundacéo de Roma e que se espalhou por todo o mundo conhecido como um saber universal, surgindo, assim, a possibilidade de um conhecimento universal do direito fundado, se no teoricamente, ao menos de fato. 2.3 DOGMATICIDADE NA IDADE MEDIA: O DIREITO COMO DOGMA Da cultura romana para a cultura medieval ha um passo importante a ser assinalado. O advento do Cristianismo permitiu uma distingao decisiva e fundamental entre a esfera da politica e a da religiéo. Assim, por exemplo, se para os antigos o ser humano distinguia-se dos outros animais por ser um animal politico no sentido de um cidadao da polis, para a Idade Média o ho- mem passa a ser visto como um animal social. A distingao entre politico e so- cial é sutil, mas marcante. Afinal, a politicidade era uma qualidade propria da vida publica e ter uma vida publica era algo que distinguia o homem de 61 62 INTRODUGAO AO ESTUDO DO DIREITO muitos animais que tinham uma vida gregaria e, nem por isso, uma vida pu- blica. J4 a sociabilidade era vista como uma espécie de gregariedade e o que a distinguia da mera gregariedade animal era a dignidade humana, um ser criado A imagem e semelhanca de Deus que inscreveu no coraco do homem uma lei de consciéncia: o livre-arbitrio. Por ser livre, o homem era destinado A salvagdo. E para salvar-se havia de se conformar & Ordem divina, cuja m4- xima expressao era a lei. Lex e ordo (lei e ordem) passaram a ser a chave mestra da concepcao medieval do direito. A lei, vai definir Tomas de Aquino, é uma ordenagdo da razao direcionada ao bem comum, promulgada por aquele a quem incumbe 0 cuidado da comunidade (Summa Theologica, 1%, 2*e., q. 90, art. 4). O direito, assim, nado perdeu seu cardter sagrado. Adquiriu, porém, uma dimensao de sacralidade transcendente, pois de origem externa a vida humana na Terra, diferente da dos romanos, que era imanente (cardter sa- grado - mitico — da fundac4o). Surgia, assim, um novo saber prudencial, des- tinado a conhecer e a interpretar a lei e a ordem de forma peculiar, pois en- quanto para os romanos 0 direito era um saber das coisas divinas e humanas, para a Idade Média os saberes eram distintos, ainda que guardassem uma re- lagdo de subordinagao. A ciéncia (européia) do direito propriamente dita nasce em Bolonha no século XI (cf. Wieacker, 1967:46). Com um cardter novo, mas sem aban- donar o pensamento prudencial dos romanos, ela introduz uma nota diferen- te no pensamento juridico: sua dogmaticidade. O pensamento dogmatico, em sentido estrito, pode ser localizado, em suas origens, nesse periodo. Seu de- senvolvimento foi possivel gracas a uma resenha critica dos digestos justinia- neus, a Littera Boloniensis, os quais foram transformados em textos escolares do ensino na universidade. Aceitos como base indiscutfvel do direito, tais textos foram submeti- dos a uma técnica de andlise que provinha das técnicas explicativas usadas em aula, sobretudo no Trivium — Gramatica, Retérica e Dialética, caracteri- zando-se pela glosa gramatical e filolégica, donde a expresso glosadores, atribufda aos juristas de entdo. Em sua explicacao, o jurista cuidava de uma harmonizacdo entre todos eles, desenvolvendo uma atividade eminentemen- te exegética que se fazia necessdria porque os textos nem sempre concorda- vam, dando lugar as contrarietates, as quais, por sua vez, levantavam as dubi- tationes, conduzindo o jurista a sua discussdo, controversia, dissentio, ambiguitas, ao cabo da qual se chegava a uma solutio. A solutio era obtida quando se atingia, finalmente, uma concordancia. Seus meios eram os instru- mentos retéricos para evitar-se incompatibilidade, isto é, a divisdo do objeto no tempo e no espago, a hierarquizagao dos textos conforme a dignidade de sua autoridade e a distingo entre textos gerais e especiais, conforme o es- quema escolstico da tese, da antitese e da solutio (cf. Wieacker, 1967:52, Fi- kentscher, 1975:377; Otte, 1971). © DIRETTO COMO OBJETO DE CONHECIMENTO: PERFIL HISTORICO A teoria juridica tornou-se, entdo, uma disciplina universitaria, na qual o ensino era dominado por livros que gozavam de autoridade. Estes eram, além do Corpus Juris Civilis de Justiniano, o Decretum de Graciano, de 1140, além das fontes eclesidsticas que formavam os c4nones. Por fim, as co- legdes de decretos papais. As fontes contemporaneas eram consideradas se- cundarias e, na teoria, subordinadas As anteriores (cf. Coing, 1969:301). Como, porém, os textos discutiam casos singulares tomados como protétipos, © pensamento prudencial nado chegou a desaparecer. Apenas seu carater é que foi mudado: de casos problematicos, eles foram transformados em casos paradigmaticos, que deveriam traduzir uma harmonia. Com isso, em vez de se utilizar basicamente dos recursos prudenciais - como a eqiiidade e a apre- ciacdo dos interesses em jogo — 0 jurista ia mais além, procurando principios e regras capazes de reconstituir harmonicamente o corpus. Nesse sentido, a prudéncia se fez dogmatica. Na verdade, para entendermos essa combinacao entre prudéncia e dogmatica, é preciso verificar 0 que sucedeu com a auctoritas romana. Apés © declinio do Império Romano, a heranca espiritual e politica de Roma pas- sou para a Igreja Crista. Nesse sentido, a Igreja romaniza-se ao fazer do nas- cimento, morte e ressurreigdo de Cristo a pedra angular de uma nova funda- do, da qual os Apéstolos tornam-se pais fundadores, transmitindo de geraco a geracéo a tarefa de aumentar a fundacao. No entanto, quando a Igreja institucionaliza-se politicamente, apés Constantino, ela, tornando-se religidio no sentido romano, enfrenta a influéncia avassaladora do pensamen- to grego que os romanos haviam romanizado, mas nao absorvido enquanto tal. Essa absorcéo vai ocorrer por meio dos filésofos cristaéos, sobretudo de Santo Agostinho. A base da filosofia de Agostinho, diz-nos Arendt (sedis animi est in memoria) (1972:168-9), é “aquela articulacdo conceitual da experién- cia especificamente romana que os préprios romanos, avassalados como eram pela Filosofia e pelos conceitos gregos, jamais completaram”. Apés o século V, assumindo-se como instituigdo politica, a Igreja ado- ta a distingao romana entre auctoritas e potestas, reclamando para si a pri- meira e deixando a segunda, que nao estava mais “nas maos do povo”, como dizia Cicero, para os principes seculares. Tal separacao, alias, deixou, pela primeira vez, desde os romanos, o politico sem autoridade, sé com o poder. Como, ao contrério do romano, a autoridade de Cristo era transcendente ao mundo politico, para justificd-la 0 cristianismo teve de amalgamé-la com os padrées e as medidas transcendentes da tradigdo platénica com seu mundo das idéias. Juntam-se em seu pensamento, num sd, os conceitos de inicio e de fundacdo com a idéia grega de medida transcendente da razdo, de verda- de (cf. Arendt, 1972:170; Fikentscher, 1975:365). A Igreja reintroduz, assim, varios mitos gregos, como o mito do infer- no, que agora se transformam em dogmas de fé — e os dogmas que produzem 63 INTRODUGAO AO ESTUDO DO DIREITO a Teologia influenciardo 0 pensamento juridico que vai, entdo, assumir 0 ca- rater de pensamento dogmatico. Tal pensamento nasce, pois, dessa amdlga- ma entre a idéia de autoridade romana e a idéia de verdade biblica, trans- cendente. Conseqiientemente, nos dogmas, autoridade e razéo mesclam-se, aparecendo os textos da Littera Boloniensis como verdadeira ratio scripta, fundamento de todo o direito. Nesse sentido, a teoria do direito medieval, ao conciliar o espirito grego da fronesis, no sentido de orientar a acao, com 0 es- pirito romano da prudéncia, no sentido de confirmar o certo e 0 justo, instau- Ta pouco a pouco uma teoria que vai servir ao dominio politico dos principes, como instrumento de seu poder. Nesse aspecto, porém, de certo modo, ela volta a ser mais orientagao para a aco e para a deciséo do que manifestagao de autoridade. A partir dai é que se abre o caminho para uma progressiva tecnizacéo da teoria juridica, em termos de um instrumento politico. Alids, como nos mostra Wieacker (1967:93; cf. Weber, 1976:492), essa fung&o sociopolitica do pensamento dogmatico medieval pode ser com- provada historicamente. O jurista dessa época, diz ele, ainda que aparente- mente tivesse a imagem do homem desligado da vida, voltado para texto e interpretagées de textos, é um fator importante na vitéria progressiva da idéia do Estado racional que ir4 dominar a politica nos séculos seguintes. Esta sua participagdo repousa, sobretudo e caracteristicamente, em sua técni- ca formal, ou seja, nas técnicas de andlise de textos e casos ligados ao estilo argumentativo da retérica prudencial. A teoria juridica, tornada uma discipli- na universitdria, objetiviza o tratamento das questées publicas ao neutralizar até certo ponto as emocées e os interesses materiais. Tal desempenho chega ao Direito Privado, mas atinge as atividades diplométicas e administrativas, as quais passam a ser influenciadas por juris- tas. Assim, os juristas auxiliam a construc3o do Estado Moderno que nao se limita a sua atividade nos tribunais, pois, ao darem uma fundamentago juri- dica as pretensdes de soberania dos principes, a partir do Corpus Justinianeu, interpretado de forma quase absoluta, eles também fornecem uma técnica de tratamento de atas e de negociagdes. Uma atividade que, na pratica, torna possiveis os principados, 4 medida que o Estado Moderno concentra, raciona- liza e objetiviza as formas de dominio mediante 0 cdmbio pessoal dos cargos e da instauracéo de aparelhos administrativos que pairam acima dos interes- ses pessoais. Nao podemos negar que o pensamento dogmético contribui de- cisivamente para isso, na mesma proporcdio em que os canonistas, por inter- médio do Direito Canénico, construiram a Igreja. Afinal, sé o jurista é que domina, aquela altura, as operacées analiticas pelas quais a complexa reali- dade politica podia ser devidamente dominada. Desde a Idade Média, pode-se, pois, dizer, o pensamento juridico se fez essencialmente em torno do poder real. E a recuperacao do direito romano serviu-lhe como instrumento de organizacio. No continente europeu, o poder

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