CONCEPTOS DE CONSTITUCIN EN LA HISTORIA

Ignacio Fernndez Sarasola Joaqun Varela Suanzes-Carpegna

La Historia Constitucional estudia tanto el constitucionalismo (movimiento filosfico-poltico dirigido a limitar el ejercicio del poder estatal) como su principal producto normativo: las Constituciones. El concepto de Constitucin debe al constitucionalismo que lo alumbr la idea de lmite y ordenacin del poder pblico. Sin embargo, esa idea seminal no siempre estuvo dotada de un mismo contenido. As como puede hablarse de un constitucionalismo liberal, democrtico o social, que concibi de forma muy distinta la organizacin estatal y los derechos fundamentales, tambin los conceptos de Constitucin, sin perder su nocin de lmite, se fueron amoldando a teoras y realidades muy diversas. La Constitucin, por tanto, es un producto histrico, y por ello la Historia Constitucional permite esclarecer sus muy distintos significados. A pesar de que esta sexta entrega de Fundamentos se ocupa de los diversos conceptos de Constitucin que se sostuvieron a lo largo de un proceso histrico que abarca casi tres siglos, no se ha querido agrupar esos conceptos desde una perspectiva cronolgica, sino a partir de un sustrato doctrinal y dogmtico comn. Para ello resulta muy til la fecunda divisin tripartita (concepto racional-normativo, concepto histrico y concepto sociolgico), que expuso Manuel Garca-Pelayo (1909-1991) en su influyente libro Derecho Constitucional Comparado, publicado por vez primera en 1950 y reeditado varias veces con posterioridad. Al adoptar y reivindicar esta tipologa quisiramos sumarnos a los numerosos homenajes acadmicos que se han tributado al insigne publicista espaol, primer Presidente de nuestro Tribunal Constitucional, con motivo del reciente centenario de su nacimiento. La clasificacin del profesor Garca Pelayo, aunque menos objetiva que un tratamiento cronolgico, se caracteriza por una extraordinaria capacidad de abstraccin y sntesis, que permite aglutinar experiencias constitucionales diversas dotadas de un basamento doctrinal comn. Queda al margen de ella, es cierto, la nocin de constitucionalismo antiguo (segn la ya clsica definicin de McIlwain), aunque bien podra encuadrarse en el concepto sociolgico de Constitucin. Si no se le ha dedicado un estudio particular, se debe a que hemos preferido centrarnos en los conceptos modernos de Constitucin, es decir, aquellos que toman como punto de partida la existencia de un Estado que monopoliza el poder pblico y al que la propia Constitucin trata de limitar. ***** De acuerdo con el concepto racional-normativo de Constitucin, sta se concibe como un sistema de normas derivado de un acto de voluntad que se dirige a configurar los rganos estatales, sus competencias y relaciones
Historia Constitucional, n. 12, 2011. http://www.historiaconstitucional.com, pgs. 487-492

recprocas. La decisin constituyente representa, por tanto, el origen del sistema constitucional, desligado de ataduras histricas y sociolgicas, que no resultan vinculantes, aunque puedan tomarse como referente. De ah que el concepto racional-normativo se ligue a procesos revolucionarios que pretendieron poner fin a las estructuras sociales y a las instituciones del Antiguo Rgimen. As sucedi en los Estados Unidos de Amrica, en donde el proceso de gestacin del concepto de Constitucin fue el resultado de la ruptura con las tradiciones e instituciones britnicas. Es all en donde el trmino Constitucin empieza a adquirir un significado jurdico-poltico, conviviendo en un primer momento con otros trminos tales como Fundamentals, Orders, o Frames of Government. A ello dedica su estudio del profesor Horst Dippel, basndose principalmente en los panfletos y peridicos publicados entre 1774 y 1776, momento en el que encuentra el germen del concepto de Constitucin que se plasmara en las colonias britnicas a partir de su emancipacin respecto de la metrpoli. El profesor Dippel muestra hasta qu punto el concepto racionalnormativo de Constitucin que emergi en Estados Unidos se encontraba en su origen fuertemente ligado a la idea de Constitucin inglesa y a la definicin que de sta haba realizado Bolingbroke. El constitucionalismo norteamericano no surgi, por tanto, en oposicin frontal a la idea de Constitucin inglesa (histrica y no escrita), sino que fue deudora de esta ltima. En un primer momento, las colonias trataron de erigirse como restauradoras de dicha Constitucin britnica, hollada por el Parlamento y el Rey ingleses, en un proceso que recordardaba a la Revolucin Gloriosa de 1688. Pero, quebrada sin remedio la Constitucin inglesa, empieza tambin a considerarse que los territorios norteamericanos han regresado a un estado de naturaleza que obligaba a formular un nuevo pacto social en el que se recogiese la sustancia de los benficos principios polticos de aqulla. De este modo, y a partir de las teoras lockeanas de la soberana popular, se daba forma a un texto normativo derivado del pueblo y que, por su esencia, deba ser superior a la legislacin. Como pacto social, la Constitucin aparece como pieza fundante del Estado, que organiza y limita los poderes pblicos a la par que garantiza los derechos de los miembros del pueblo soberano. La experiencia francesa es en parte deudora de estas teoras, que cruzarn el Atlntico, aunque mezcladas con las propias doctrinas contractualistas que, a su vez, haban influido de modo determinante en el constitucionalismo norteamericano. Como demuestra el estudio del profesor Roberto L. Blanco Valds, en Francia, a igual que en Estados Unidos, la Constitucin aparece como un acto normativo, emanado de la soberana de la colectividad y producto de un nuevo poder prejurdico, el poder constituyente, cuya teorizacin alcanza en Francia las cumbres ms altas merced a la universal construccin del abate Sieys. Pero, a diferencia de lo sucedido en el constitucionalismo norteamericano, el valor poltico conferido a la Constitucin, como superior a la ley, no se traslada al plano jurdico, debido a los distintos condicionantes que acompaaron a los procesos constituyentes de una y otra orilla del Atlntico. La diferenciacin entre Constitucin y ley no se asentar, por tanto, en una particular posicin jurdico-formal de aqulla, sino en su mayor rigidez, que habra de convertirla en indisponible por el legislador ordinario. Pero, en realidad, para los revolucionarios franceses la ley aparece como la fuente superior del derecho, a partir del dogma de la soberana 488

nacional y la lgica de considerar todo acto emanado del Parlamento como voluntad general soberana. De ah que, como muestra el profesor Blanco Valds, no llegase a cuajar un proceso de control de constitucionalidad semejante al judicial review norteamericano, a pesar de la existencia de algunas relevantes teorizaciones como la elaborada por Sieys en torno al jury constitutionnel. Si los modelos norteamericano y francs se han considerado habitualmente como los puntos de referencia de posteriores ideas de Constitucin racional-normativa, el profesor Jos Mara Portillo Valds intenta cambiar este planteamiento en lo que se refiere al constitucionalismo del mundo hispnico. A su parecer, all se habra ido abriendo camino un constitucionalismo que traera causa en la economa poltica y en un derecho de gentes adaptados a una cultura catlica. As, la declaracin de libertad e independencia sobre cuya base germin tanto la Constitucin de Cdiz como las primeras Constituciones iberoamericanas, retrotraa sus races a los postulados tericos del ius gentium. Por otra parte, el proceso particular de defensa del Reino, en el caso de la metrpoli, y de los procesos emancipadores, en el caso de Amrica, debe tenerse en cuenta para comprender la particularidad de que los congresos constituyentes fueran emanacin ms o menos directa de previos movimientos juntistas. Las Constituciones resultantes, fruto de una idea de soberana que converta a la nacin en epicentro poltico, eran, por tanto, textos escritos que respondan a un modelo racional-normativo, pero con la particularidad de que estaban formulados para combatir tanto el enemigo exterior (respuesta basada en el derecho de gentes) como al interior (respuesta especficamente constitucional). Tal y como se analiza en el artculo elaborado por el profesor Juan Luis Requejo, el concepto racional-normativo de Constitucin se reformular en el siglo XX merced al genio jurdico de Hans Kelsen, que desprender los textos constitucionales de su ligamen iusracionalista, acentuando el elemento lgicoformal. La construccin kelseniana se enmarca precisamente en una reaccin contra el iusracionalismo imperante, que haba impregnado toda la teora de la Constitucin en la centuria anterior. El positivismo que, por el contrario, ir arraigando en el mundo germnico, reaccionar contra estos presupuestos de la mano de Laband, Merkl y Jellinek, entre otros. Pero Kelsen lleva a su extremo la posicin nomocrtica, al buscar la fuente de validez constitucional no ya en presuntas teoras poltico-fcticas lase poder constituyente sino en referentes exclusivamente normativos. Kelsen llegar al mximo nivel de abstraccin, alcanzando los lmites a los que conduce la idea racionalnormativa de Constitucin: si el Estado se reduce a un ordenamiento jurdico soberano, la Constitucin, como estructuradora de ese Estado, ha de ser la fuente jurdica lgicamente superior que determina los procesos de creacin normativa. As vista, la Constitucin no es, en s misma, garanta de libertades ms all de la seguridad jurdica y del principio de jerarqua. Con Kelsen, la Constitucin se formaliza hasta el punto de perder cualquier conexin axiolgica y funcin garantista. ***** La Constitucin tambin se concibi como producto histrico, al considerar que la antigedad, y no la decisin, conformaba el autntico canon 489

de validez jurdica. El concepto de Constitucin histrica rechaza la idea racional-normativa de un acto constituyente que produzca de una sola vez el entramado constitucional. Antes bien, la Constitucin sera el resultado de un proceso histrico que a lo largo de los siglos ira moldeando una norma que en su esencia acaba por convertirse en intangible. Gran Bretaa fue el principal artfice del concepto histrico de Constitucin. A pesar de los intentos de establecer un texto racional-normativo durante el mandato de Cromwell y por influencia de los levellers, la opcin triunfante en Inglaterra fue la de la Constitucin histrica. Las libertades de los ingleses, y la forma de gobierno de Albin, hallara su fundamento no ya a travs de un nico texto escrito en un solo acto, sino en el antiguo Statute Law que se retrotraa hasta la Magna Carta de 1214, y en el common law que haba ido constituyendo el gobierno britnico y afirmando los derechos de los ciudadanos britnicos. De todo ello se ocupa en este volumen Clara lvarez Alonso, que presta una especial atencin al concepto de Antigua Constitucin inglesa defendido por Bolingbroke en A Dissertation upon de parties (1735), en donde, con muchas referencias a otros contextos espaciales y temporales, muy en particular a la vieja Constitucin castellana, reelabora lo dicho por Coke y por otros autores sobre la Old Constitution. La profesora lvarez Alonso muestra la extraordinaria eficacia legitimadora de este concepto, ejemplo paradigmtico de la construccin de un mito jurdico y de la utilizacin poltica de la historia. La idea de una Constitucin antigua o histrica fue acogida con entusiasmo en la Europa continental por el pensamiento conservador e incluso reaccionario durante el siglo XIX, a pesar de que en Inglaterra no haban tenido precisamente ese significado. Cuando whigs y tories encabezaron la Revolucin Gloriosa de 1688, acudieron a la autoridad de las antiguas leyes inglesas para derrocar a Jacobo II y establecer la dinasta Orange. Muy al contrario, en la Europa continental el recurso a la Constitucin histrica sirvi para reaccionar contra el pensamiento revolucionario de cuo francs. As sucedi en la propia Francia de la Restauracin, a partir de la Carta de 1814, pero tambin en diversos Estados alemanes de la primera mitad del ochocientos y en la Italia del Estatuto Albertino, como pone de relieve aqu el profesor Luigi Lacch. Las Constituciones hallaron entonces una nueva fuente de legitimidad histrica, la dinstica (el principio monrquico, segn la dogmtica germana), que las convirti en productos de la voluntad regia (Cartas Otorgadas) que tomara el relevo del poder constituyente del pueblo. As vista, la Constitucin no era ya un lmite externo al poder del Rey, procedente de la nacin, es decir de la sociedad al Estado, sino que era una autolimitacin regia. En tanto los detractores de las Cartas Otorgadas les negaban valor constitucional por no proceder del pueblo soberano, sus partidarios entendan que la naturaleza constitucional no poda cuestionarse, porque en ellas concurra la idea de lmite del poder estatal. Como se examina en el estudio del profesor Joaqun Varela, la idea de una Constitucin tradicional o histrica, anterior y superior al documento constitucional escrito, la defendi Jovellanos durante la Guerra de la Independencia al igual que los diputados realistas en las Cortes de Cdiz, en contra del concepto racional-normativo de Constitucin que sustentaron los liberales doceaistas y que se plasm en la Constitucin de 1812, sin perjuicio de la apelacin que en este texto se haca a las leyes fundamentales de la 490

monarqua. Durante la primera dcada del reinado de Isabel II se fue afianzando la doctrina de la Constitucin histrica de Espaa, plasmada en los prembulos del Estatuto Real y de la Constitucin de 1845, a tenor de la cual se consideraba que antes y por encima del texto constitucional, ahora elaborado de consuno por el rey y las cortes y no por los representantes de la nacin soberana reunidos en Asamblea Constituyente, exista una Constitucin histrica, identificada con las leyes fundamentales de la monarqua. Una Constitucin cuya esencia (monarqua limitada, soberana compartida entre el rey y las Cortes, confesionalidad catlica del Estado) supona un lmite infranqueable para el legislador a la hora de elaborar el texto constitucional. En el ltimo tercio del siglo XIX Cnovas dar los ltimos retoques a esta doctrina (l prefiere hablar de Constitucin interna), que cristaliza en la longeva Constitucin de 1876 y cuya impronta se percibe en el anteproyecto constitucional de 1929 as como en el pensamiento poltico y en el ordenamiento jurdico de la dictadura franquista. ***** El tercer gran concepto de Constitucin en la historia es el sociolgico, que se caracteriza por difuminar el ser y el deber ser, al incorporar a la idea de Constitucin la realidad socio-poltica existente en cada momento. De esta forma, esta versin constitucional diluye el elemento decisionista propio del concepto racional-normativo, pero tambin el elemento ancestral de la nocin histrica: la Constitucin se integra por las estructuras fcticas presentes en cada momento, lo que explica el carcter dinmico inherente a esta forma de entender las Constituciones. El condicionamiento de la poltica sobre la normatividad se empieza a atisbar en fechas tempranas en Inglaterra, a la que dedica su estudio el profesor Ignacio Fernndez Sarasola. Mientras muchos tratadistas seguan anclados en la antigua idea de la balanced constitution que expresaba el statute law, a partir sobre todo de 1832, por obra de John James Park, empiezan a alzarse voces que ponen de relieve la distancia existente entre las prescripciones del Derecho escrito, y las verdaderas fuentes de obligaciones constitucionales. La Constitucin terica, en palabras de Park, habra dejado de aplicarse desde finales del XVIII, reemplazada por una Constitucin real, derivada del funcionamiento efectivo de las instituciones. Elementos como la monarqua parlamentaria, los partidos polticos, la responsabilidad poltica o la existencia de un Gabinete, formaran parte de la Constitucin britnica, por ms que no los mencionasen las normas escritas. La antigua tensin entre statute law y common law se reemplazara entonces por la disyuntiva entre la Constitucin terica y la Constitucin real. La doctrina posterior empezara a tomar en consideracin lo que empezaron a denominarse como convenciones constitucionales, sustancindose una rica controversia sobre su valor normativo o poltico desde Dicey hasta Jennings y Marshall. La concepcin sociolgica de Constitucin aparece tambin en un primer momento, y en la Europa continental, como reaccin al concepto racionalnormativo, procedente tanto de sectores conservadores como socialistas. Entre los primeros destaca la construccin del germano Lorenz Von Stein, quien vea a la Constitucin como la forma a travs de la cual la plural voluntad del pueblo estructurado orgnicamente se transformaba en voluntad estatal. La 491

Constitucin, por tanto, no hara sino traducir los intereses de la clase dominante, de modo que la estructura social condicionaba el contenido del texto normativo. Ferdinand Lasalle representa el contrapunto socialista a esta idea sociolgica, tal y como muestra el estudio del profesor Joaqun Abelln. El concepto de Constitucin forjado en sendas conferencias pronunciadas en 1862 por el jurista germano se desarrollara a raz del conflicto constitucional en cuya esencia se trataba de vislumbrar si el Parlamento, a travs de su poder presupuestario, deba imponerse al principio monrquico. Lasalle definira la Constitucin a partir de su contrapunto con la ley, al considerar a la primera como fundamento de la segunda. Pero ese fundamento no se lo confera la Constitucin escrita o de papel, sino lo que l denominara Constitucin real, integrada por los poderes sociales y polticos (Rey, ejrcito, nobleza, burguesa, clase obrera, opinin pblica y banca) que determinaban la dinmica del gobierno y sin los que cualquier Constitucin formal no sera ms que una entelequia. A esta concepcin sociolgica se acogera tambin Marx y el posterior pensamiento comunista. Como muestra Maurizio Fioravanti en el ensayo que cierra este volumen, el reconocimiento de un orden jurdico bsico, fundamentado histricamente (de una Constitucin en sentido material, en definitiva), como requisito previo para la existencia misma del derecho positivo, est presente, en contra de lo que suele afirmarse, en el concepto de Constitucin que, en buena medida por influjo de Savigny, sostuvo el positivismo jurdico alemn del siglo XIX y muy en particular Jellinek. Su introductor en Italia, Vittorio Emanuele Orlando, insistira en este extremo. Este planteamiento lo criticar Kelsen, incluso de forma despiadada, mientras su gran adversario, Carl Schmitt, ya durante la Repblica de Weimar, apelar a una Constitucin sustancial, pero no para fundamentar el derecho positivo, como haba hecho Jellinek, sino para contraponerla al documento constitucional aprobado por el Parlamento, con el deliberado propsito de minar su legitimidad. La disyuntiva entre una Constitucin parlamentaria sin fundamento histrico y axiolgico previo (Kelsen) o a la apelacin a una Constitucin sustancial como ariete contra la Constitucin aprobada por el Parlamento (Schmitt), obligar a algunos autores a buscar una solucin mediadora, capaz de fundamentar y legitimar en un conjunto de principios y valores el texto constitucional de una determinada comunidad poltica. As lo har Smend y sobre todo Mortati en su obra clave: La Costituzione in senso materiale (1940). ***** Con este sexto volumen de Fundamentos esperamos proyectar algo de luz sobre esta multiplicidad de significados que el concepto Constitucin despleg a lo largo de sus casi tres siglos de vida. Con l, adems, nos gustara reafirmar el valor de la Historia Constitucional (a la que tanta atencin vienen prestando sus coordinadores desde hace muchos aos), no slo para desvelar el pasado de las doctrinas e instituciones jurdico-polticas, sino tambin para un cabal conocimiento de su presente e incluso de su ms inmediato futuro. Por otro lado, su publicacin no puede ser ms oportuna al coincidir con la celebracin del bicentenario de la Constitucin de Cdiz y con la conmemoracin de los procesos de independencia nacional en Iberoamrica, ligados a la formacin de sus primeros textos constitucionales.

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