1 EL POPULISMO PUNITIVO contra LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL Por MAURICIO MARTINEZ* Profesor de la Universidad Nacional de Colo !

ia I" La #erversi$n del siste a #enal #or virt%d del #o#%lis o #%nitivo" Conce#to de la Co isi$n asesora #ara el dise&o de la Pol'tica Cri inal del Estado colo !iano( a #ro#$sito del #ro)ecto( #ara esta!lecer la CADENA PERPETUA contra delitos se*%ales co etidos contra enores de edad+ este tipo de iniciativas parece responder a una fuga al punitivismo, segn la cual la solucin a los problemas de la impunidad o de incremento de crmenes, debe ser el incremento drstico de las penas. Estas medidas suelen ser bastante populares a nivel de la opinin pblica y dan buenos rditos polticos a quienes las defienden, pero no tienen una eficacia limitada y discutible para prevenir los crmenes, sino que pueden agravar muc os de los problemas del sistema penal, como el acinamiento carcelariola iniciativa debatida no es, entonces, la e!presin de una buena poltica criminal acorde con los postulados propios de la democracia, sino %na for a de #o#%lis o o de a,o,ia #%nitivaa" El ori,en te$rico del #o#%lis o #%nitivo+ "ientras en la teora poltica y #urdica no a logrado consolidarse la redefinicin del concepto de democracia surgido de los Estados $onstitucionales posteriores a la %% &uerra "undial abogado por el neoconstitucionalismo y el garantismo de los derec os, en materia de poltica criminal se a impuesto, sobre todo con lEa llamada luc a contra las drogas, contra el terrorismo, y contra la perversin sexual, gobernar manipulando el miedo de la poblacin frente al delito. 'or esto las campa(as electorales se centran en la bsqueda de consenso entre los gobernados para ofrecer seguridad y erradicacin del delito, que es la encarnacin de la maldad, reempla)ando as los debates sobre los problemas sociales generados por el modelo econmico neoliberal surgido en los a(os *+ principalmente en los pases centrales de Europa y Estados ,nidos, pero trasladados por los polticos de profesin a

2 conte!tos como el latinoamericano- en dic o miedo al delito se sustenta el nuevo modelo de control social denominado populismo punitivo contemporneo o Governing Trough Crimen que an estudiado .imon/ y &arland0 y con l se construye el nuevo 1erec o 'enal de Enemigo, que parece una especie de 1erec o 'enal mgico2, manipulado por bru#os para e!orci)ar fantasmas. El nuevo frmaco que se ofrece en las campa(as electorales es aceptado por una poblacin presa del pnico y que lo acepta porque es presentado como un remedio para aniquilar monstruos de un )oolgico en el cual se incluyen principalmente terroristas, narcotraficantes o violadores de mu#eres y de ni(os y por eso el populismo punitivo parece tener base social para el ofrecimiento de penas altas, el cambio de la utopa resociali)adora por la inocui)acin de la maldad a travs de penas degradantes y la reivindicacin de las vctimas para contraponerlas a los derec os de los seleccionados como malos, la privati)acin de las tareas de control al delito, policiali)acin de los espacios, isteria securitaria, involucin al derec o penal de autor, conversin del procesado en instrumento de prueba, responsabili)acin de los operadores #udiciales y penitenciarios del fracaso del combate a la criminalidad3, defensa de paradigmas managiariales y actuariales para el estudio de los problemas del delito, es decir, centrali)acin de costes y beneficios, tablas de riesgos, etc. etc. 1os enfoques criminolgicos contemporneos, desarrollados principalmente en el llamado primer mundo, se an ocupado de defender acadmicamente esta nueva e!plicacin del problema delictivo- son la criminologa of the everyday life dedicada a especular sobre riesgos y oportunidades de ser vctima del delito, y a promover acciones preventivas situacionales 45elson, 6ilson, 7elling8 y la llamada criminologa of the other que concibe el delito como una epidemia producto de la degradacin moral, frente a lo cual ay que responder con tolerancia cero3 4 9enett, 1i %ulio, 6alters8. .on dos enfoques que ms que defender tesis para construir una teora parecen una coleccin de titulares y de slogans de prensa amarillista acindole propaganda a una pelcula de terror:. ;epresenta incluso el regreso a los estereotipos lombrosianos engendrados en el otro3 y en particular en los pases desarrollados, en el inmigrante pobre, generalmente centro y suramericano, adems en asiticos y africanos.
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$fr. .%"<= >., &overning ? roug $rimen, en 5%E1"@= A., y 5%.$BE; &., T.e Cri en Con%ndr% , /*CC. 0 &@;A@=1 1., La c%lt%ra del control" Cri en ) orden social en la sociedad conte #or/nea, &edisa, 9arcelona, 0++D. 2 $fr. al respecto "<$$%@ .., .eguridad y sistema penal, en $@=$%< "EA%@ "., &<"EE >@;@ 1ie), Derec.o Penal de Ene i,o( El disc%rso #enal de la e*cl%si$n( "adrid, 0++F. : ,n importante estudio de la obra de &@;A@=1 dedicada al problema se encuentra en el Estudio 'reliminar ec a por "@=,EA %?,;;@A1E a la obra del autor Crimen y Castigo en la Modernidad tarda, ,niversidad de los @ndes, 9ogot, 0++G.

3 Esta nueva poltica criminal de tolerancia cero3, surgida despus de los atentados de septiembre de 0++/, es la prolongacin de la suave inquisicin3 que en los noventa represent la poltica de e!cepcionalidad penal de emergencia, prometida como provisional pero que se fue quedando disimuladamente en los $digos penales y de procedimiento, una de cuyas e!presiones es el derecho penal premial. .e trata de la ideologa punitiva importada desde EE.,,., acompa(ada en materia econmica de la ideologa del mercado nico global3 D. ,na orientacin policial con la estrategia de los broken windows 4ventanas rotas8 para perseguir drsticamente Hen aparienciaI sobre todo las ms insignificantes infracciones o delitos de gran impacto social3, es decir que tocan directamente a los sectores ms vulnerables, por su ambiente de conflictividad social, de deprivacin y de falta de e!pectativas de vida. !" 0alance del #o#%lis o #%nitivo en la 1lti a d2cada+ Aos resultados de todo ello oy es, entre otros, la e!pansin del sistema penal, el monta#e del control del delito como industria3 4$ ristie8 y la perversin de todo el sistema de garantas sustantivas y procesales, etc. 'or ello en la ltima dcada las estadsticas oficiales nos muestran por e#emplo en EE.,,. la tasa de encarcelamiento ms alta del mundo 4C/: presos por cada /++.+++ abitantes8 con dos y medio millones de prisioneros y entre cuatro y cinco millones de personas ba#o otras medidas penales, poblacin de la cual el F0J es afrodescendiente y latinoamericana, mientras estos constituyen slo apro!. el 0:J de la poblacin residente. 1e los condenados federales el *:J de los casos, y el */J de los condenados estatales, son producto del llamado plea bergaining o sistema de regateo de la pena, con el que se caracteri)a el mal llamado sistema acusatorio estadounidense y que a sido tomado como modelo por los pases latinoamericanosF. 1ic a e!pansin en @mrica Aatina nos muestra una tasa promedio de encarcelamiento para el 0+/+ de /20 presos por cada /++.+++ abitantes, es decir, con un aumento del FGJ en los ltimos a(os, y en el $aribe de 20:. K entre los pases con mayor tasa de encarcelamiento sobresalen, los primeros, 'anam con 0*D y $ ile con 0CF presos por cada /++.+++ abitantesL Mene)uela el ltimo con CF, pero el indicie de acinamiento, por el reducido nmero de crceles, es, Mene)uela con /0/J, 'araguay con CGJ, 9olivia con el F0J, o 'er con D*JC.
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$fr. @l respecto el estudio del <bservatori del .istema 'enal i els 1rets Bumans de la ,niversidad de 9arcelona, Espa(a, 0++D, El #o#%lisn o #%nitivo" F ?<$<;@ 5ernando, Aa reforma procesal pernal en @mrica Aatina, en $aptulo criminolgico3 : de 0++D.

4 En materia penal y penitenciaria el populismo punitivo que emos vivido en $olombia en los ltimos a(os representa la continuacin de la e!cepcionalidad penal que caracteri) la poca del trnsito acia la nueva $onstitucin y luego acia el nuevo $digo 'enitenciario de /**2. ;epresenta la renuncia a los fines resociali)adores de la pena, a su limitacin segn parmetros racionales impuestos por la ciencia del derec o penal, para darle prioridad al concepto abstracto de proteccin y defensa social, buscando apaciguar falsa y simblicamente el miedo sub#etivo de la poblacin que ocasiona la falta ob#etiva de e!pectativas y de garanta de los derec os fundamentales. En efecto, la e!cepcionalidad penal que a vivido el pas en las dos ltimas dcadas incentiv el uso de las crceles y las medidas restrictivas de la libertad para cierto tipo de delitos, como el narcotrfico, los delitos se!uales y aquellos en que se ven involucrados los grupos al)ados en armas- primero se public el 1ecreto 0D+ convertido en la Aey 00G de /**D y luego la Aey /G/ de /**2, que consagr la poltica del pentimento y de colaboracin con la #usticia, cuyas normas de e!cepcionales y provisionales3 pasaron a ser codificadas y convertidas en legislacin ordinaria. Ao mismo se puede afirmar respecto de la ltima dcadafrente al fracaso de cada nueva norma la respuesta a seguido siendo la uida acia las mismas medidas punitivas. En efecto en este perodo se aprobaron 20 leyes modificatorias del $digo 'enal con la misma caracterstica, a saber, la criminali)acin de nuevas conductas y el aumento de las penas asta en un :++J del mnimo y un :D+ del m!imo como sucedi con el delito de induccin a la prostitucin, siempre con la #ustificacin de que la anterior norma era demasiado benigna y de que se debe responder al temor colectivo. Aa mayor isteria punitiva se a e!presado respecto de los delitos se!uales relacionados con menores 4arts. 0+G y 0+* del $.'8- por e#emplo con la Aey G*+ de 0++: se aument en una tercera parte el mnimo y en la mitad el m!imoL luego con la Aey /02F de 0++G a /0 a(os la pena mnima y a 0+ a(os la m!imaG. 'ero como con dic as medidas, como era de esperarse, los abusos contra menores no disminua, el populismo punitivo llegaba al paro!ismo con la propuesta de la cadena perpetua, fracasada por fortuna en varias ocasiones, pero con los me#ores resultados para los y las oportunistas que con dic o tema lograron salir elegidos y elegidas a las
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'ara un estudio reciente sobre las prisiones en @mrica Aatina y $olombia, vase %?,;;@A1E "anuel y @;%E@ Aibardo, Los %ros de la infa ia, ,niversidad de los @ndes, 9ogot, 0+/+. GC 'ara un estudio completo sobre las consecuencias de la entrada en vigencia del .istema 'enal @cusatorio en $olombia, $fr. 9@;;E?< =%E?< Auis Bernando, ;%ME;@ .neider, na mirada a la impunidad en el marco del !istema "enal #ral $cusatorio en Colombia, "inistyerio del %nterior y de >usticia, ,nin Europea, 9ogot, 0++*.

' correspondientes corporaciones. El .istema 'enal @cusatorio implementado durante la ltima dcada tampoco a dado los resultados anunciados con bombos y platillos, en el sentido de que por su celeridad y e#emplo de eficiencia reducira los niveles de criminalidad, violencia y conflictividad socialL las estadsticas nos demuestran, en cambio, que con l el sistema penal sigue siendo selectivo contra los delitos convencionales cometidos por los sectores ms vulnerables de la sociedad- por e#emplo, segn las estadsticas oficiales, el delito ms castigado a sido el trfico, fabricacin o porte de estupefacientes con el 0G,CJ 4la mayora cultivadores y mulas38, seguido del delito de urto con el /C.GJ, de inasistencia alimentaria con el F,:J, porte ilegal de armas con el D,CJ y lesiones personales con el :,CJ. =o a servido en consecuencia para combatir la gran criminalidad, pues por e#emplo para 0+// solo se registraban : sentencias condenatorias de la Aey de >usticia y 'a) y casi sin registro los delitos que involucran funcionarios del gobierno anterior 4contrataciones ilcitas, falsos positivos, despla)amiento for)ado, despo#o de tierras, trampas en el mane#o de la salud o en la designacin de notarios y reparto de notaras, etc.8. ,no de los efectos catastrficos para los derec os fundamentales lo sufrieron las crceles ordinarias y de alta seguridad, cuyo acinamiento caus para fines de la dcada anterior una verdadera e!plosin penitenciaria3- as por e#emplo, entre las crceles mas importantes, Aa "odelo de 9ogot registr un acinamiento del /DFJ, la de Malledupar, del 0D+J, la de Mista Bermosa de "edelln, del 0:2J, la 1istrital de $al, del 0/FJ y as sucesivamente. .e registraron igualmente CD muertes violentas por a(o en las crceles y 2D+ agresiones a la integridad personal. <tra de las consecuencias en relacin con el debido proceso penitenciario para delitos como el narcotrfico y los relacionados con el orden pblico3 a sido la diferenciacin del tratamiento% la e#ecucin penitenciaria de# de ser fruto de la pena impuesta #urisdiccionalmente, para ser reempla)ada por el pacto entre prisioneros y funcionariosL el prisionero se convierte en su#eto activo de la auto represin, la coercin moral tiende a sustituir la coercin fsicaL el condicionamiento persuasivo de la conciencia, a la dure)a de las condiciones de vidaL la observacin y sumisin de las almas, a la vigilancia y disciplina de los cuerpos3*. .on todas ellas consecuencias de la excepcionalidad penal y penitenciaria que el pas copi de modelos europeos que aban enfrentado de la misma manera fenmenos como la mafia y el terrorismo urbano y que ocasion como resultado tambin el aumento de la poblacin carcelaria, los suicidios, etc. 'ero como lo demuestran las investigaciones la nica delincuencia registrada
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FERRAJOLI Luigi: La giustizia penale nella crisi del sistema poltico, en Governo dei giudici. La magistratura tra diritt e ! "#ti$a, %ruti Edmund et. a". ed., 1998, !. 2& ss.

B que aument fue la de los su#etos marginales, los to!icodependientes, y los inmigrantes pobres del ?ercer "undo, porque persona#es de cuello blanco como 9erlusconi, icieron aprobar leyes para autoinmuni)arse frente a investigaciones sobre corrupcin, leyes que luego fueron declaradas inconstitucionales por violacin al principio de igualdad ante la ley /+. @s, con las crceles de m!ima seguridad en $olombia, como en Europa, de ec o se renunci a la funcin declarada de la resociali)acin reducindose a simple depsito de individuos segregados Iprisioneros y operadores penitenciariosI con pretensiones de neutrali)acin de la maldad3 o incapacitacin de unos pocos seleccionados//. K mientras en $olombia este fenmeno a sido permanente desde la instauracin de la e!cepcionalidad penal, en Europa esta crisis de la promesa resociali)adora se a agravado desde las medidas tomadas con el prete!to de los atentados del 0++/ en ,.@- elevacin de las penas privativas de la libertad, recorte en la aplicacin de los beneficios penitenciarios para ciertos delitos, endurecimiento de la detencin preventiva, e!pulsin de inmigrantes sospec osos3, etc., medidas que e!presan la reedicin de la emergencia punitiva de los a(os setenta/0. En nuestro pas, por la situacin degradante de las crceles, que gener aquella e!cepcionalidad, en una decisin sin precedentes por primera ve) la $orte $onstitucional, para que el gobierno atendiera la gravsima situacin de violacin de los derec os umanos que padecan en vsperas del nuevo siglo los prisioneros en el pas declar a todas las crceles en estado de cosas inconstitucional&'( En esta oportunidad, nuestro tribunal constitucional encontr que las crceles colombianas se caracteri)aban por el acinamiento, las graves deficiencias en materia de servicios pblicos y asistenciales, el imperio de la violencia, la e!torsin y la corrupcin, y la carencia de oportunidades y medios para la resociali)acin de los reclusos. 1e ello se dedu#o una flagrante violacin de un abanico de derec os fundamentales de los prisioneros, tales como la dignidad, la vida e
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(O))IA, *ergi : La perenne emergenza. Tendenze autoritarie nel sistema penale, +,! "es, ed. *$ienti-i$.e ita"iane, 199', !. 139 ss. //1& * /re e0 "u$i1n 2 $risis de" $ n$e!t de res $ia"i3a$i1n en 4*A me /as en e" tra/a5 de 67*(A+ 8ieg : E" $astig !ena" en EE.44. 9e r#as, dis$urs s 2 ra$i na"idades !uniti0as de" !resente, !. 2'1 ss. en RI:ERA %. I;a<i=) rd.>: Mitologas y discursos sobre el castigo, Ant.r ! s, %ar$e" na, 2&&4. 1211 )-r. RI:ERA %. I;a<i: F rma?Estad , mer$ad de tra/a5 2 sistema !ena" =+ue0as ra$i na"idades !uniti0as 2 ! si/"es es$enari s !ena"es>, en Mitologas $it, RI:ERA %.=) rd.>, !. 28@ ssA igua"mente en El fracaso de la poltica criminal oficial en Amrica Latina , % g t,, 2&&B, !. 113 ss.
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@ integridad personal, los derec os a la familia, a la salud, al traba#o, a la presuncin de inocencia, etc. @s mismo, que las condiciones de acinamiento impedan brindarle a todos los reclusos los medios dise(ados para el proyecto de resociali)acin 4estudio, traba#o, etc.8. 'or la imprevisin y el desgre(o que reinaba en materia de infraestructura carcelaria, la sobrepoblacin conduca a que los reclusos ni siquiera pudierann go)ar de las ms mnimas condiciones para llevar una vida digna en la prisin, todo lo cual conduca a desvirtuar los fines del tratamiento penitenciario. Esta situacin impeda igualmente la separacin de los internos por categoras- los sindicados de los condenados, los reincidentes de los primarios, los miembros de la 5uer)a 'blica, los funcionarios pblicos y los indgenas de los dems reclusos. Estableci igualmente que la racionalidad constitucional no se rige por el principio de mayoras, que los derec os fundamentales son precisamente un lmite para poder garanti)ar la e!istencia de minoras como los prisioneros. El #ue) constitucional est obligado a asumir la vocera de las minoras olvidadas, es decir de aquellos grupos que difcilmente tienen acceso a los organismos polticos, como ocurre con los seleccionados como criminales en las crceles. 'ero la declaracin de las prisiones fuera de la $onstitucin a servido muy poco para me#orar las condiciones de los derec os fundamentales, principalmente en las prisiones de alta seguridad. En efecto la "isin de la <rgani)acin de =aciones ,nidas encargada del problema, /: seis a(os despus de la declaracin del estado de cosas inconstitucional se(alado, en el a(o 0++:, constataba a propsito de la tortura y los tratos crueles in umanos y degradantes que se presentan en el pas, sobre todo las crceles de alta seguridad/8 Aos grupos paramilitares continuaban con la prctica de dar muerte a las vctimas de sus omicidios selectivos despus de privarlas de la libertad, torturarlas y desaparecerlas, en una estrategia de terror acia la poblacin civilL 08 .u <ficina en $olombia recibi, en nmero creciente, denuncias sobre el descubrimiento de fosas comunes donde se allaban cadveres de vctimas de los
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$fr. <rgani)acin de =aciones ,nidas, <@$=,1B H ,=B$B;, 'ronunciamientos 0++:, 9ogot. .obre una relacin entre el rgimen poltico colombiano y sistema penitenciario cfr.igualmente 9E;=@A $amilo, ;EE1 "ic el, )e la Modelo a Coleman *# de cmo las c+rceles colombianas se volvieron de verdad,, 9ogot, 0++F.

8 paramilitares mutilacionesL con evidentes signos de torturas y

28 1e la informacin suministrada por la 'rocuradura &eneral de la =acin y por la 1efensora del 'ueblo pudo inferirse un aumento de investigaciones disciplinarias y defensoriales por ec os particularmente relacionados con actos de torturaL :8 .e registr una tendencia creciente de denuncias sobre torturas y malos tratos cometidos en el marco de la actuacin de miembros de la fuer)a pblica en desarrollo de las polticas gubernamentales de seguridad. @lgunas de esas torturas y malos tratos fueron resultado de un deficiente control #udicial y disciplinario de la actividad militar y policial. "uc as de las denuncias se relacionaron con casos en los cuales militares y policas actuaban para apre ender y allanar sin previo mandamiento #udicialL D8 ?ambin se incrementaron las denuncias sobre torturas y tratos crueles, in umanos o degradantes, incluyendo uso e!cesivo de la fuer)a, contra personas privadas de la libertad en centros carcelarios o penitenciarios. Esos ec os se presentaron, especialmente, en los establecimientos construidos ba#o la llamada nueva cultura penitenciaria, en particular en los de $mbita 49oyac8, Malledupar 4$esar8 y .an %sidro 4'opayn8. F8 Aas condiciones y la reglamentacin ba#o las cuales funcionan dic os establecimientos, en donde se priori)an e!cesivamente los criterios de seguridad y disciplina, pueden constituir tratos crueles, in umanos o degradantes. ;esultado del populismo punitivo en $olombia descrito anteriormente a sido, como en el modelo norteamericano, el aumento del acinamiento carcelario- en 0++D del 2*.:J y en 0+/+ del :+J. K como se trata de ganar consensos y votos el populismo punitivo o utili)acin electorera de los temas del delito y de la pena tiene como destinatario principal a las masas y mayoras presentadas como potenciales vctimas. 'or eso, veremos a continuacin qu forma esta tendencia se contrapone al modelo de Estado constitucional que sigue en mora de consolidarse en nuestro pas. 'ara el populismo punitivo todo lo que decidan las mayoras3, an respecto del sistema penal, est bien ec o, es legtimo, porque siguen aferrados a la nocin procedimental de la democracia. 'or ello es necesario recordar la transformacin que

9 a sufrido esta categora poltica en el marco del nuevo Estado constitucional que le pone frenos a la opinin pblica3 y a la ciudadana3. Esto es importante porque la crisis del sistema penal evidenciada en el funcionamiento perverso asta a ora descrito y en su impotencia para combatir la criminalidad, le a ec o perder protagonismo y lo a convertido en un sistema de control mas amplio en el que el protagonismo lo a ganado el sector privado y la ciudadana3 e!presada por medio de la opinin publicada3 en los medios de comunicacin. 1e esta manera el Estado de 1erec o cede ante el nuevo engendro llamado Estado de opinin3, en el cual son fundamentales no tanto las reglas y lmites de la democracia, sino el apoyo popular3 a las medidas policivas y una poltica cuyo destinatario son los espectadores aterrori)ados y en el que el poder #udicial es permanentemente deslegitimado por ser un poder independiente del querer de las mayoras3. II" La n%eva de ocracia constit%cional en el Estado social de derec.o+ neoconstit%cionalis o ) ,arantis o #enal a" Redefinici$n del conce#to de de ocracia" "ientras en el Estado de derec o liberal las decisiones de las autoridades se consideran democrticas por ser representativas de la voluntad de las mayoras, o de sus representantes, en el Estado social del constitucionalismo, lo son por sus contenidos sustanciales, porque satisfacen los derec os fundamentales de todosL es decir- derec os que ninguna autoridad o mayora puede de#ar de decidir o de respetar- el principio de la democracia poltica relativo a quien decide, tpico del anterior modelo de Estado, se subordina al principio de la democracia social que se relaciona con aquello sobre lo que no es lcito decidir y sobre lo que no es lcito de#ar de decidir. $onsecuencia de esto es la redefinicin de la democracia constitucional. En este sentido en el nuevo modelo de Estado social el poder pblico est limitado en sus decisiones y en la disponibilidad normativaL mientras en el Estado legislativo la su#ecin a la Aey e!presaba el respeto a la voluntad popular, en el nuevo modelo dic o sometimiento es vlido pero respecto de todo el ordenamiento y sobre todo del orden ob#etivo de los derec os, impuesto por la supremaca constitucional. Ello porque lo constitucional est antes que lo democrticoL en otras palabras la integridad y reali)acin digna del ser umano precede a!iolgicamente a la voluntad poltica de las personas o lo que es lo mismo los derec os fundamentales tienen precedencia a!iolgica respecto de los principios de organi)acin poltica democrtica/:.

1& 'or lo anterior sera inadecuada e incompleta una definicin de la democracia que no especificara que el sufragio universal y el principio de las mayoras son sus condiciones slo formales, esto es, relativas a la forma y al mtodo 4al quien3 y al cmo38, y por tanto no di#era nada acerca de la sustancia o de los contenidos 4el qu38 que no es lcito decidir a ninguna mayora. .era una definicin insuficiente para dar cuenta no slo de las actuales democracias constitucionales, sino de la propia democracia poltica o formal, cuyo funcionamiento y cuya supervivencia requieren cuando menos que no sea lcito a las mayoras decidir la supresin de las minoras o en ltimo trmino las reglas mismas de la democracia poltica3/D. 'ara los defensores del &arantismo en el nuevo modelo de Estado $onstitucional es claro que este modelo no siempre es compatible con el de democracia formal- en efecto, constitucionalismo y democracia son conceptos diferentes y virtualmente opuestos constitucionalismo como el ideal del gobierno limitado y dividido, mientras democracia e!presa poder ilimitado del pueblo. 'or ello deben entenderse el primero como constitucionalismo democr+tico y el otro como democracia constitucional% son conceptos que ponen lmite a las generaciones presentes, para poder garanti)ar el futuro de la democracia y de los derec os fundamentales y con ello precisamente, cualquier cosa que signifique este trmino de la Nsoberana popularO de las generaciones futuras- atando las manos, es cierto, a las generaciones en cada momento presentes, a fin de impedir que sean ellas las que amputen las manos a las generaciones futuras3/F.
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FERRAJOLI L.: Garantismo. na discusi!n sobre derec"o y democracia, $it., !.1&3. Cara e" mism aut r, D"a dimensi1n ! "#ti$a es s1" una de "as dimensi nes de "a dem $ra$ia E"a dimensi1n - rma", re"ati0a a "as - rmas re!resentati0as=de" FuiGn> 2 ma2 ritarias =de" $1m > de "a !r du$$i1n n rmati0aE a "a Fue e" $ nstitu$i na"ism r#gid .a a;adid una dimensi1n sustan$ia": !re$isamente "a de " s "#mites 2 " s 0#n$u" s di$tad s ! r dere$. s -undamenta"es, en re"a$i1n $ n " s $ ntenid s de "as n rmas !r du$idas, est es, " Fue n de/e 2 " Fue de/e ser de$idid ! r $ua"Fuier ma2 r#a. %a5 este as!e$t " s dere$. s -undamenta"esDs n $iertamente un "#mite a "a dem $ra$ia ! "#ti$a 2 a "a s /eran#a ! !u"ar: e" "#mite de " inde$idi/"e =FuG 2 FuG n >.
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FERRAJOLI L.: Harantism $it. !. 1&@. As# mism e" aut r est, de a$uerd $ n Ie"sen en Fue e" $ n$e!t de s /eran#a ! !u"ar de/e ser e"iminad : E"" es as# ! rFue "a s /eran#a es potestas legibus soluta, est es, ! der a/s "ut , n s metid a "#mites ni reg"as, 2 ! r tant in$ m!ati/"e $ n e" m de" de" estad de dere$. , Fue eJ$"u2e "a eJisten$ia de ! deres a/s "ut s, 2 en ma2 r medida in$ m!ati/"e $ n e" de" estad $ nstitu$i na" de dere$. DCer si Fuerem s seguir .a/"and de s /eran#a ! !u"ar de/em s entender"a ! r un "ad $ m e" $ n5unt de " s ! deres 2 $ ntra! deres Fue s n " s dere$. s -undamenta"es , atri/uid s a t d s 2 $ada un de " s su5et s, est es, a"

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!" En materia punitiva Vox populi no #%ede ser vox Dei. Los jueces no responden democrticamente En el modelo terico de Estado legislativo clsico el poder est sometido al derec o, que a su ve) es considerado legtimo por tener origen en la voluntad generalL de esta manera la Aey es la garanta m!ima frente al poder y el pueblo, las mayoras, representan la vo) que crea el derec oL la voluntad del pueblo, como antes la del "onarca, es como un 1ios que todo lo puede, incluso desconocer los derec os e intereses de los que conforman el pueblo mismo. 'ero dic o modelo no pudo resistir al ser inocultable el divorcio entre el formalismo, con la presunta su#ecin de todos los poderes a la ley y la pra!is social y econmica, as como la evidente falta de neutralidad del derec o respecto de los conflictos sociales, y ser producto de una mayora dirigida, interesada y dispersa, en lugar de, como se pensaba, una sociedad omognea y pacfica, de ombre libres e iguales /C . $on el Estado constitucional el sometimiento a la ley, se transforma en sometimiento al derec o y a los derec os, pero no slo sometimiento de los poderes pblicos, sino de la ley misma y de la voluntad general que la encarna, es decir, del pueblo mismo y de las mayoras y minoras que lo conforman. En el nuevo modelo de Estado se revisa, entonces, el principio de mayoras que pas a ser mane#ado al anto#o del Estado legislativo, as como de los regmenes autoritarios en supuesto respeto de la vox populi como vox dei( El neoconstitucionalismo no oculta la contraposicin entre democracia y $onstitucin, y por eso replantea la legitimacin de los #ueces, incluido el #ue) constitucional, es decir, percibe al 'oder >udicial, como poder contramayoritario3, teniendo en cuenta que los #ueces no cuentan con legitimacin democrtica, o sea, no pueden decidir segn las coyunturas sociales o polticas/G. Pueda planteada as la nueva legitimacin de la #udicatura, para lo cual el constitucionalismo contemporneo no teme !ue/" enter , $ m tr s tant s -ragment s de s /eran#aA 2 de tr s, 2 s /re t d , $ m una garant#a negati0a $ ntra e" des! tism , en e" sentid de Fue "a s /eran#a, $ m di$e ! r e5em!" e" art#$u" 1 de "a ) nstitu$i1n ita"iana, !ertene$e a" !ue/" , sea, a nadie m,s Fue a" !ue/" , 2 ! r tant , nadie, ni siFuiera sus re!resentantes, !uede "eg#timamente a!r !iarse de e""a, !.1&8
/C /G

$fr. 'EQ@ 5;E%;E, La ,arant'a, cit., p. 00C ss.

Ba sido este tambin el sentido que se le a dado en la doctrina alemana a las limitaciones y facultades del #ue). Mase por e#emplo A@;E=E 7arl, )er -ichter als Geset.geber/ 4REl #ue) como legisladorS8, en ;<T%= $laus4ed.8 3estsc.rift f4r 5einric. 5en6el, 9erlin /*C:, p.2/ ss. %gualmente 1;EBE; Eduard, )as schlechte Gewissen des !trafrichters 4Aa mala conciencia del #ue) penal8, en 7@,5"@= @rt ur4ed8, 3estc.rift f4r Pa%l 0oc6el an( "unic /*C*

12 enfrentar las pretensiones de las mayoras- en ella la legitimidad constitucional se obtiene en relacin con su carcter vinculado, como todo poder, y su rol garantista de los derec os fundamentales. En el modelo constitucional lo vinculan ya no a la ley en cuanto norma vigente o efica) sino en cuanto subordinada a los principios y derec os constitucionales interpretados por l mismo pero en consonancia con la autoridad suprema pero antimayoritaria, como estn llamados a operar los tribunales constitucionalesL y su rol garantista, relacionado con la defensa que tiene que asumir de los derec os, respecto del control penal, neutrali)ando las tendencias vengativas informales de la voluntad popular y del desbordamiento del poder que encarnan.

Ello porque la funcin de los #ueces no consiste en materiali)ar en los fallos la voluntad popular y ms bien en una especie, como lo llama &@;E<= M@A1EE, de Ninspector de calidadO/*, debe poner lmites no slo a las actuaciones inconstitucionales de quienes representan a las mayoras3 sino directamente a estas cuando con su omnipotencia desconocen derec os fundamentales. 'ero en el modelo constitucional contemporneo los #ueces no pueden, para oponerse a las mayoras, decidir discrecional y libremente como propona el positivismo ante la ausencia de normas para regular un caso concreto, ya que ella a ora est limitada o condicionada a los principios y valores a!iolgicos de las $onstituciones, que deben ser aplicados como cartas de triunfo sobre los capric os de las mayoras, como establece un neoconstitucionalista como 1UorVin. En el modelo neoconstitucional los #ueces no pueden, por tanto, ser llamados a responder democrticamente3 como en cambio sucede con el E#ecutivo y el Aegislativo, pues su legitimacin no se puede medir en las urnasL su confiabilidad la determinan, /8 la adecuacin de sus fallos a principios y derec os vigentes, para cuyas reformas debe actuar directamente el constituyente, e igualmente 08 la forma de designacin, por e#emplo ausente de manipulacin partidista, cuya omnipotencia deslegitima tambin a otros poderes y no slo al >udicial 0+, y por seleccin de altsima calidad tica y acadmica. 1e esta manera la #udicatura se pone a salvo de la manipulacin social y poltica, de singular importancia cuando con
/*

&@;E<= M@A1EE Ernesto, 0l papel del poder 1udicial en la transicin a la democracia, en >ueces para la 1emocracia3 :D de 0++0, p. :F 0+ 'ara el pensador alemn 9ac of no tiene muc a fuer)a la acusacin de que el 'oder >udicial es antidemocrtico por no tener mandato directo del pueblo, pues no todos los &obiernos o sus funcionarios lo tienenL incluso el 'arlamento a perdido la inmediate), pues su composicin est de ec o mediati)ada por los partidos- <p. cit. p. D*

13 sus fallos se debe limitar o suprimir derec os fundamentales como sucede con el control punitivo. En efecto para esta delicada actividad la #udicatura se debe sustraer de la vox populi pues, como a sido demostrado, para acerle cumplir funciones simblicas al sistema penal, mediante las campa(as de seguridad ciudadana y la utili)acin de los sentimientos de inseguridad y del miedo al delito en las campa(as electorales se saca provec o de la tendencia del ser umano a retirarse de las sombras que lo atormentan. 'ara el neoconstitucionalismo garantista la sustraccin de los derec os fundamentales del mercado de la poltica y de las campa(as de manipulacin ciudadana, que convierten a las llamadas mayoras3 en masas annimas, es fundamental para garanti)ar la democracia constitucional. $omo a sido se(alado, cuando las mayoras actan como masas son fcil sustento del autoritarismo y de violacin de los derec os fundamentales, pues est verificado que el individuo en dic o conte!to pierde su identidad- El individuo en masa3 est protegido por la invisibilidad, afirma E@&;E9EAE7K. @cta como si nadie pudiese verlo y as adquiere, por el ec o del nmero que esconde las unidades, un sentimiento de potencia invencible y de e!encin de toda rendicin de cuentas. El sentido de responsabilidad que frena a los individuos, en la masa puede reducirse asta 0/ desaparecer3 . R'orqu las masas tomadas como opinin pblica3, que en verdad es ms bien opinin publicada3 en encuestas y medios de comunicacin de masas3 annimas y no de ciudadanos, son tan punitivas y peligrosas para los derec os fundamentalesS @dems de los anlisis del psicoanlisis ya referido, en el sentido de que poseemos tendencias inconscientes a proyectar nuestros miedos en c ivos e!piatorios para no parecernos a los seleccionados como malos3, para la $riminologa $rtica la e!igencia irracional de castigos ilimitados corresponde al grado de ansiedad en que se encuentra el individuo aisladamente considerado, producido por sus incertidumbres frente al futuro, sus carencias y deprivaciones, y como dic as carencias son ms e!tendidas en lo que son las mayoras3, estas son proclives a matar el miedo y la ansiedad que generan la presencia de monstruos construidos socialmente como la fuente de todos los males y por eso las tendencias punitivas son tambin mayoritarias. En el modelo de Estado legocentrista el Aegislador, argumentando representar la voluntad mayoritaria, en materia punitiva tena libertad absoluta para seleccionar conductas y bienes #urdicos, establecer penas, sacrificar derec os, etc., en cambio, en el modelo constitucionalidad o constitucionalismo de los derec os al Aegislador le corresponde la carga de la argumentacin sobre la necesidad, proporcionalidad y
21

E@&;E9EAE7K &ustavo, La cr%cifi*i$n ) la de ocracia, @riel, /**F, p.*G.

14 ra)onabilidad de suprimir derec os mediante el castigo para lograr la convivencia, aunque los tribunales constitucionales siguen concediendo libertad al Aegislador para configurar la 'oltica criminal sin ponderacin de bienes o derec os, o sea sin determinar previamente la utilidad, subsidiariedad o idoneidad de las penas. @s mismo, apelar al pueblo3 para e#ercer la democracia y para acer #usticia3 sigue siendo una prctica frecuente para deslegitimar las decisiones del 'oder ms vulnerable, principalmente en materia penalL es el me#or mecanismo de legitimacin del sistema punitivo como sistema de defensa social3 o de la voluntad del pueblo3, como formularon los na)is en @lemania, con cuya paranoia el pueblo3 se identifica con los buenos3 y amigos3 y por tanto con las vctimas de los malos3 o enemigos3, mediante el mismo mecanismo de proyeccin de los temores y de la maldad en el otro3, como e!pusieron 5reud y los psicoanalistas00 con la teora del c ivo e!piatorio en su denuncia contra la selectividad del sistema penal. @s terminan siempre quienes se consideran vctimas cuando se confunden con las masas, pidiendo, como lo e!pone Eagrebel)Vy 02 en el anlisis del #uicio a >esucristo, la cru!ificin o la muerte del victimario, o me#or, del seleccionado como tal. 'or el contrario en el neoconstitucionalismo garantista el pueblo3 es un concepto preconstitucionalL nunca puede e!presar unitaria y unnimemente su apoyo a la $onstitucin- un pueblo 4el mtico demos,, no e!iste como su#eto unitario anterior a la constitucin, sino que es generado por la constitucin misma en cuanto pacto de convivencia mediante el cual se estipula la igualdad en derec os fundamentales, y por tanto la igual identidad y dignidad de cada uno de sus miembros como persona y como ciudadano3 0: !" Los 7 alos- ) ene i,os co o inor'a contra 7la a)or'a- de los 7!%enos- ) fieles 'ara el neoconstitucionalismo y el garantismo resulta claro que democracia Hcomo e!presin de las mayorasI y derec os fundamentales en materia penal no siempre son compatibles. 9ien sabemos que en materia punitiva los seleccionados como
00

$fr. @AET@= 1E; 5, y .?@,9 B., )er 2erbrecher und sein -ichter, en @AET@=1E; "%?.$B?E;A%$B, Ps)coanal)se %nd 8%sti9, 5ranVfurt, /*C/ 23 I/idem, !.@: D"a $ ndena ! !u"ar de JesKs ser#a un argument Lun argument de-initi0 ? s1" !ara Fuien est, segur de "a 0erdad. *1" /a5 esta $ ndi$i1n Le" $ n $imient de " 0erdader 2 de " -a"s , de" /ien 2 de" ma"?, e" M crucifcale# de "a mu$.edum/re ! dr#a $ n0ertirse en !rue/a irre-uta/"e de "a estu!ide3 de "a dem $ra$ia. E-e$ti0amente, " 0erdader 2 " -a"s , e" /ien 2 e" ma", n !ueden de!ender de "a $antidad 2 de "as !ini nesD.
0:

5E;;@><A%, &arantismo cit., p. /+*

1' delincuentes son presentados como una peque(a minora de seres malos3 y, con el funcionalismo penal, de infieles3, en permanente acec o contra los buenos3 que seran las mayoras, o en las sociedades industriali)adas de los e!tran#eros pobres del ?ercer "undo contra los nacionales del 'rimero, y frente a lo cual slo el patriotismo constitucional, el nacionalismo #urdico y el 1erec o 'enal de Enemigo se imponen, dando lugar a un nuevo momento constitucional30D. 'or esto las mayoras presuntamente no delincuentes son identificadas con las vctimas de los delitos, para provocarlas a que irracionalmente e!i#an o disfruten con la violacin de los derec os fundamentales de los incriminados. En este sentido, as como la vo) del pueblo sera la vo) de 1ios, la vo) de las vctimas, de las mayoras y de los nacionales, tambin lo seraL desde esta perspectiva resulta #ustificada3 la violacin de las garantas procesales de los imputados, la intervencin selectiva y la sobre representacin de e!tran#eros en las diferentes fases procesales, por as aceptarlo supuestamente las mayoras. En el nuevo lengua#e del 1erec o 'enal de Enemigo, asumido por la legislacin antidroga y antiterrorista, impulsado por el funcionalismo y el decisionismo, se tratara de una minora autoe!cluida como noIpersona, que a declarado una supuesta guerra contra la gran mayora de los incluidos, los su#etosIpersona por ser fieles al sistema normativo0F. ?odas estas categoras an sido tambin rec a)adas en Espa(a por el pensamiento garantista en relacin con la legislacin antiterrorista, por considerar que los ec os imputados no ocurren en un conflicto blico, ni entre bandas o contra un Estado opresorL en suma por no poderse utili)ar en un sistema de verdadero derec o penal0C. K en general por los defensores del modelo de Estado que estamos e!poniendo, entre otras ra)ones por considerar que la sola denominacin representa una contradiccin en los trminos, la negacin del derec o penal, pues la figura del enemigo pertenece a la lgica de la guerra, que es la negacin del derec o, as como el derec o es la negacin de la guerra, representando ms bien la criminali)acin del enemigo y la militari)acin de la #usticia. 'or ello a los defensores del llamado
0D

.obre esta tendencia en el mundo en los ltimos a(os, que comien)a en EE.,, a ra) de los atentados del // .ept. 0++/, $fr. '%.@;EAA< &erardo, 1E $@9< @ntonio, 3a larga sombra de !acco y 2an.etti*0xcepcin, extran1era, terrorismo,, en >ueces para la 1emocracia3 :: de 0++0, p. /D ss. El nuevo momento constitucional3 con repercusiones en el sistema penal es caracteri)ado por los autores, siguiendo a @cVerman, por un cambio en las fuentes del derec o y en los criterios de interpretacin de las normas utili)ados por los tribunales, un alarmante crecimiento del poder punitivo, el fortalecimiento del E#ecutivo, etc. 0F $fr. >@7<9. &., "ersonalit4t und 0xclusin im !trafrecht , ,niversidad E!ternado de $olombia, 9ogot, 0++0L "@;?%=EE "auricio, La necesidad de #ena en el derec.o #enal ale /n. 9ogot, 0++0. 0C $@=$%< "EA%@ "anuel, 1erec o penal3 del enemigo y delitos de terrorismo. @lgunas consideraciones sobre la regulacin de las infracciones en materia de terrorismo en el $digo 'enal espa(ol despus de la A< CW0+++, en >ueces para la democracia3 :: de 0++0, p. /* ss.

1B 1erec o 'enal de Enemigo se les enemigos del derec o penal0G. a llamado ms bien los

Es el mismo peligro que se adverta desde el garantismo frente a las propuestas abolicionistas que llamaban a sustituir la #usticia formal por la intervencin de la comunidad. En efecto esta propuesta era criticada en la medida en que la llamada comunidad3 puede e#ecutar linc amientos colectivos contra los escogidos como monstruos, sentido en el cual las masas son ms represivas e irracionales que el Estado mismo porque representa, como lo sostena @niyar de $astro, el Estado multiplicado en millones de cabe)as0*. 1esde la perspectiva garantista, sin embargo las vctimas asumen un rol importante istricamente negado por el sistema penal tradicional que siempre a tratado de presentar la criminalidad como problema de orden pblico, es decir que concierne primero al poder pblico constituido. Ello no significa autori)ar a las vctimas a desconocer el derec o penal como con#unto de garantas, significa ms bien e!igirle al derec o penal que las tenga en cuenta para que el restablecimiento de sus derec os, su indemni)acin y reparacin orienten al proceso penal, pero nunca para que la dimensin punitiva limitada y racionali)ada primero por el iluminismo y a ora por el neoconstitucionalismo sea programada por la ira de una de las partes del conflicto y muc o menos por las mayoras manipuladas por el poder para #ustificar el cadalso, la oguera, la tortura o las prisiones modernas como centros de contencin de los conflictos sociales y de presunta inocui)acin de la maldad de los infieles3, o me#or de los construidos y seleccionados como tales. @qu es preciso se(alar, como la a ec o el garantismo, que el derec o penal no puede representar la prolongacin de la vengan)a, sino como sistema de garantas, para arrebatar al
0G

$fr. E@55@;<=% ;al, Los ene i,os del Derec.o Penal , 9ogot, ed. %b(e), 0++D. %gualmente 5E;;@><A% Auigi, 0l derecho penal del enemigo y la disolucin del derecho, en >ueces para la democracia3 DC de 0++F, p. 2 ss4?raduccin de 'erfecto @ndrs %b(e)8. 1esde la perspectiva garantista se niega toda eficacia a este derec o, pues, por el contrario, produce los efectos, ms bien, que los terroristas quieren- la guerra con sus intiles devastaciones Hincluidas las redadas indiscriminadas, las torturas, los secuestros, en definitiva, todo lo que es propio del derec o penal de enemigoI slo puede agravar, como gasolina en el fuego, los problemas que pretende resolver. 'uede satisfacer la sed de vengan)a pero en per#uicio de las vctimas inocentes. 'uede galvani)ar y movili)ar a las opiniones pblicas y ofrecer as un contingente de apoyo a las polticas de e!cepcin de los gobiernos. 'ero ciertamente no sirve para golpear a las organi)aciones terroristas, sino que, por el contrario, tiene el efecto de refor)arlas alimentando el caldo de cultivo de fanatismo. En efecto la provocacin de la guerra es, precisamente, el ob#etivo de todo terrorismo, dado que l mismo se propone, simtricamente, como guerra y como tal quiere ser reconocido3- p. G

@=%K@; 1E $@.?;< Aolita, Cri inolo,'a de la Li!eraci$n, "aracaibo, /*GC, p. ///L igualmente "@;?%=EE "auricio, La a!olici$n del siste a #enal, 9ogot, /**/, p. G2 ss.
0*

1@ incriminado de las manos del sistema punitivo ilimitado y de las vctimas y de las mayoras que en su irreparable dolor o instrumentali)adas por oscuras campa(as, pueden ser ms ofensivas y catastrficas que el delito mismo. $onceder el poder acusatorio a las mayoras y a las vctimas, como resulta de la sustitucin de los procedimientos y las sanciones establecidos por las que aquellas quieran, significara negar el carcter pblico del derec o penal y de la acusacin, que antes de 9eccara estaba en manos de poderes privados y luego en el "onarca que lo e#erca a su anto#o. $omo nos lo recuerdan los neoconstitucionalistas 2+ el derec o penal nace cuando se sustituye el poder privado de las vctimasL cuando la relacin bilateral parte ofendidaWofensor es sustituida por una relacin trilateral en la que la autoridad #udicial es un tercero imparcial que no representa ni a las vctimas ni a los victimarios. En fin, si algn derec o penal es legtimo, frente a la incertidumbre de que se acusa en relacin con la prevencin de los delitos, es aquel que se construye para minimi)ar la reaccin contra el delito, comprendida la reaccin irracional de las vctimas particulares o de las mayorasL por ello desde la perspectiva neoconstitucional y garantista que aqu emos defendido el sistema penal se legtima cuando defiende a esa inmensa minora que representa la persona umana seleccionada por dic o sistema, contra la cual ninguna mayora est legitimada para actuar. 'or esto al sistema penal que resulta de esta teora lo legitiman fines como el de la prevencin de las reacciones de mayoras o minoras contra la integridad del seleccionado como delincuente y enemigo, que pueden asumir la forma de e#ecuciones e!tra#udiciales, as como la prevencin de penas ilegales irrogadas por el propio poder constituido. .on entonces los derec os fundamentales los que constituyen el e#e cardinal de este modelo terico no slo en materia constitucional sino tambin en materia penal. e. El control ci%dadano ) de la cr'tica cient'fica El modelo de derec o y de #usticia que aqu emos e!puesto requiere la vinculacin de los poderes mediante el respeto a la legalidad constitucional, pero sobre todo requiere la garanta social de vigilancia de los ciudadanos. Aa transformacin social que implica la puesta en prctica del constitucionalismo actual, principalmente en relacin con la reali)acin de aspiraciones de tipo social y poltico desborda las ilusiones normativistas, en cuanto ningn derec o sobrevive sin el apoyo de las luc as civiles por su reali)acin. 'or eso se termina #ustificando la propuesta en el sentido de que slo a travs de la luc a por los derec os, por su e#ercicio
2+

$fr. 5E;;@><A% A. 1erec o y ra)n cit. p. 22:.

18 a pesar de todos los obstculos, amena)as o violaciones, se pueden garanti)ar, pues, como es sabido, derec o que no se e#ercita y que no se defiende est fatalmente destinado a ser desaparecido, pues la efectividad de los derec os individuales o sociales no est garanti)ada como una gratuita concesin legal sino que son istricamente el resultado de dolorosas conquistas
2/

Este modelo de #usticia, adems de las diferentes formas de responsabilidad #urdica en que puedan incurrir los operadores, es garanti)ado en la medida en que sus decisiones estn sometidas al o#o crtico de la sociedad y de la ciencia #urdica. 'ero si las decisiones se toman su#etas al principio de estricta #urisdiccionalidad y a travs de ste se construye la verdad fctica y se e!pone y defiende la verdad #urdica, no olvidemos que ninguna mayora puede acer verdadero lo que es falso o viceversa, as como ninguna mayora puede pedir la absolucin o la condena cuando ellas son contraevidentes en relacin con lo que e!iste en el proceso. 'ermitir, entonces, y recapitulando, que las mayoras condicionen las decisiones #udiciales es una de las formas de negar la independencia #udicial, que tambin defiende el constitucionalismo contemporneo, el cual concibe precisamente la #usticia como poder legitimado por la proteccin de derec os, a diferencia del E#ecutivo y del Aegislativo que son poderes de mayoras. En efecto, para los estudiosos del problema 20 las presiones de las mayoras son tambin un factor de violacin de la independencia #udicial, teniendo en cuenta que oy se individuali)an cuatro formas de dependencia de la #usticia- la dependencia de los poderes polticos, la dependencia de la propia estructura #udicial, la dependencia de poderes econmicoImilitares o de los medios de comunicacin y la dependencia del clamor popular3 o de la voluntad de las mayoras. @l #ue) y a los neoconstitucionalistas, entonces, Ren qu sentido le deben interesar las mayorasS 'ara que las mayoras y las minoras tengan participacin en las decisiones de la #usticia se requieren los mismos presupuestos sociales e institucionales que requiere la democracia constitucional 22- la preparacin y madure) civil y poltica de los ciudadanos en torno a los problemas del poder y de la #usticiaL su inters y participacin en la vida pblica de un pas, su compromiso y solidaridad con los derec os fundamentalesL su opcin por los sectores ms dbiles y necesitadosL su denuncia y control permanente al e#ercicio del poder, que en muc os pases latinoamericanos a convivido con el crimen organi)ado, etc. K los gobiernos progresistas que en el continente an podido consolidarse, considero, estn ticamente
2/ 20

5E;;@><A% A., 1erec o y ;a)n, cit. p. *:0.

$fr. &@;&@;EAA@ ;oberto, La :%sticia frente al ,o!ierno" So!re el car/cter contra )oritario del #oder :%dicial( 9arcelona, /**F, p.02+ ss. 22 $fr. en este sentido 5E;;@><A%, Derec.o ) ra9$n cit, p.F+0

19 obligados a reducir las e!igencias punitivas de las mayoras, mediante la reduccin de los niveles de ansiedad que generan las condiciones de represin y de deprivacin que an eredado de los regmenes precedentesL desde ningn punto de vista pueden seguir aprovec ando el miedo frente al futuro y frente al delito con el mismo populismo punitivo de los gobiernos que an sustituido. 1el mismo modo, el sistema de penas que tambin les corresponde aplicar en defensa del Estado constitucional, sobre todo frente a los violadores de derec os fundamentales y de los causantes de la violencia estructural eredada, debe estar limitado y racionali)ado como lo propone el garantismo y el neoconstitucionalismo. =o pueden olvidar que la presencia de las mayoras y de las vctimas en el proceso penal desde una perspectiva neoconstitucionalista y garantista debe tener slo la finalidad de lograr el restablecimiento de los derec os conculcados, la reparacin, la garanta de la no repeticin y la aplicacin de la #usticia que no puede ser equiparada con la vengan)a ni con la eliminacin del incriminado como enemigo de guerra. f" La ne%trali9aci$n de las v'cti as $omo lo a denunciado la criminologa contempornea 2: en los tiempos actuales el mane#o del delito, ante el fracaso del sistema penal para combatirlo, est dirigido ms bien a lograr rditos de gobernabilidad y !itos electorales. Esto, que se a denominado populismo punitivo, tiene entre otros componentes el aumento de la penalidad, la renuncia a la resociali)acin y la recuperacin del protagonismo de las vctimas. 'or esto es necesario tener en cuenta que en un Estado constitucional la participacin de las vctimas, y de las mayoras o comunidades que las acompa(an, est condicionada en los siguientes sentidos2D, todo lo cual es efecto del principio penal y constitucional de neutrali.acin de las vctimasa. .u colaboracin para acer #usticia3, para lo cual son llamadas permanentemente por el poder constituido buscando respaldo popular3, no puede convertirse en oleadas satisfactorias de vengan)a contra los enemigos del pueblo3L /. Aas campa(as de prevencin del delito deben respetar al operador natural establecido para ello por el derec o penal y policivoL a la sociedad civil le corresponde su
2:

$fr. A@;;@,;% Elena, "opulismo punitivo5 y cmo resistirlo, en >ueces para la democracia3 DD de 0++F, p. /D ss. 2D $fr. en similar sentido en el pensamiento crtico espa(ol- 1%EE ;%'<AAE., 3a vctima del delito en la poltica criminal y el derecho penal , en >ueces para la democracia3 DC de 0++F, p. 22 ss.

2& participacin en la prevencin y transformacin de las condiciones sociales y polticas que generan delincuencia y sobre todo abuso y connivencia del poder con ellaL $. .u participacin en la fase de creacin de leyes no puede caer en la trampa de quienes utili)an el delito en forma populista con fines electoreros, aprovec ando los sentimientos de inseguridad y de dolor, para tipificar slo las conductas de ciertos sectores y con penas altas y crueles, por e#emplo en delitos relacionados con ni(os y mu#eres. .e debe tener presente que el sistema penal es selectivo y generalmente ca)a a los sectores ms vulnerables de la sociedad, no a los que ocasionan mayor da(o socialL toda iniciativa legislativa sobre el tema debe ir precedido de un debate ciudadano con e!pertos y defensores de derec os umanos en el sistema punitivoL d. .i la ciudadana .i siempre a defendido al #ue) imparcial, que aga #usticia de conformidad con el ordenamiento constitucional e internacional de los derec os umanos, no puede pretender que como vctima represente a ese tipo de #ue), pues es comprensible que acta emocionalmente y que tenga inters en el asunto. 'or tanto no puede desconocer los avances del derec o penal, como especie de cru) ro#a en la guerra contra la delincuencia3, para que sean los #ueces los que determinen la responsabilidad y mesuren racional y teleolgicamente la pena aplicableL e. ?iene derec o a e!igir proteccin que garantice su participacin y colaboracin para el esclarecimiento de los ec os y para evitar que termine siendo criminali)ada, pues sin su presencia no es posible determinar ob#etivamente los da(os que deben ser reparados ni consolidar sentimientos de confian)a y seguridad de que las ofensas no van a repetirse. 1erec o igualmente a la proteccin frente a las retaliaciones eventuales por el descubrimiento de la verdad y en general por el desenvolvimiento del proceso formal y la e#ecucin final de la pena L -. .i la victimi)acin es fruto de su e!clusin social, a diferencia de las victimas con poder social o poltico en cuyo nombre se an inaugurado pla)as, puentes, etc., por contar con respaldo institucional, el proceso es una oportunidad para tomar conciencia de la violencia estructural que lo margina y para buscar la solidaridad de sus congneres e involucrarse en el futuro en el proceso de transformacin que su nacionalidad, regin o clase y la sociedad misma requieren. XXXXXXXXXXXX

21 Y "auricio "artne) es doctorado en 1erec o por la ,niversidad de ;oma y doctorado en 1erec o $onstitucional por la ,niversidad $omplutense de "adridL adems "agister en 'oltica $riminal del %nstitut fZr ;ec ts und .o)ialp ilosp ie de la ,niversidad del .aarlandI@lemania. @utor de, entre otras estas obras- /8Aa necesidad de pena en el 1erec o 'enal @lemn 49ogot 0++28, 08 Aa pena- &arantismo y 1emocracia 49ogot, 0++/8L 28Aa crisis de la #usticia penal49ogot /***8L :8 1ie pervertierung des .trafrec ts in 7olumbien 4.aarbrZcVen, /**/8 L D8Aa abolicin del sistema penal- inconvenientes en Aatinoamrica 49ogot /**+8. @ne!o % $rceles .ept. 0+/0 Por Le$n Valencia+ A PUNTO DE E;PLOTAR .E"@=@ /D .eptiembre 0+/0

Aa sociedad entera y en especial los legisladores y los #ueces tienen que acer un alto en el camino y refle!ionar sobre un tratamiento distinto al delito. .ent verdadero terror ablando con el general &ustavo @dolfo ;icaurte, director del %npec. Baba visto las imgenes en televisin de presos durmiendo amontonados en los ba(os de los penales, de enfermos en estado agnico a la espera infructuosa de atencin mdica, de filas interminables de familiares que no alcan)aban a visitar a sus seres queridos. 'ero el general me confirm con cifras la situacin dramtica que viven las crceles colombianas y la dolorosa posibilidad de que se presenten tragedias similares a las que se an vivido en centros de reclusin en "!ico y $entroamrica. @ la fec a las crceles abrigan a //0.:*G presos cuando apenas tienen capacidad para un poco ms de C+.+++. El acinamiento sobrepasa el :+ por ciento. En vista de esta situacin estn creciendo las detenciones domiciliarias que suman 02.G+2. [%mpresionante\ $olombia tiene a ora /0F.+++ personas en prisin, de las cuales el F* por ciento est condenada y el 2/ por ciento sindicada. En medio de esta pavorosa saturacin se venci el contrato del %npec con $aprecom y en este periodo de transicin ms de G.+++ rdenes de atencin mdica an quedado represadas y 0.+++ enfermos psiquitricos deambulan sin una

22 valoracin adecuada y sin una alternativa para situaciones angustiosas de salud mental. @l anali)ar estos nmeros no pude evitar el recuerdo de dos tragedias ocurridas en febrero de este a(o. En Bonduras, cerca de ?egucigalpa, murieron 2D* presos consumidos por las llamas de un incendio del que todava se investigan las causas. ?ambin en "!ico, en @podaca, vecindad de "onterrey, sucumbieron en otra conflagracin :: reclusos. ?oda la informacin que circul en el mundo a propsito de estos ec os daba cuenta de un acinamiento y de una conflictividad parecida a la que padecen las crceles colombianas. El pas a llegado a esta situacin por la confluencia perversa de tres fenmenos- el crecimiento desmesurado del delito, #alonado por el mal e#emplo que dan desde las altas cumbres de la sociedadL una ola de Npopulismo punitivoO que empu#a a los legisladores y a los #ueces a incrementar las penas, a establecer nuevos tipos penales y a restringir los castigos alternativos, y una imprevisin y lentitud del Estado en la construccin de crceles y en el aumento de los guardianes y del personal administrativo en los centros de reclusin. ,na sociedad que en el a(o 0++0 tena :*.:C: presos y oy se acerca a /2+.+++ tiene que preguntarse por las causas de este abrumador salto en los procesos #udiciales, tanto ms si se sabe que el pas mantiene altos ndices de impunidad. .in duda el conflicto armado, el narcotrfico y el crimen organi)ado son factores crticos en este volumen impresionante de colombianos en las crceles, pero ay una causa que no se puede soslayar- la vinculacin de altos dignatarios del Estado, de lderes polticos, de dirigentes empresariales, con organi)aciones ilegales o su participacin en grandes escndalos de corrupcin, enva un mensa#e muy negativo acia la ciudadana y potencia la accin delincuencial en el pas. Estamos en una verdadera emergencia. .e necesitan medidas inmediatas y de gran envergadura. Aa ampliacin y remodelacin de las vie#as crceles y la construccin de nuevas para albergar cerca de :+.+++ presosL el incremento de la nmina de guardianes en no menos de D.+++L la redefinicin de los servicios de salud para enviar un mensa#e de tranquilidad a la poblacin carcelaria, y la agili)acin de los procesos #udiciales mediante transforI maciones puntuales en el aparato de #usticia.

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'ero estas medidas no bastan. Aa sociedad entera y en especial los legisladores y los #ueces tienen que acer un alto en el camino y refle!ionar sobre un tratamiento distinto al delito. Aa proliferacin de leyes encaminadas a penali)ar ms y ms conductas indebidas, la e!altacin de las crceles como lugar de re abilitacin de los ciudadanos que delinquen, la creencia de que a ms severidad en las penas menos inclinacin al crimen, no son buenas se(ales para resolver de fondo la crisis del rgimen penitenciario del pas. $olombia necesita como nunca una ola de valores ticos, de respeto a la vida, de onrade), de crtica y censura al ata#o y a la ilegalidad. =ecesita, tambin, insistir en penas alternativas y nuevas formas de resociali)acin de los delincuentes.

La loc%ra de la c/rcel de 0arran<%illa 4.emana 0D "ar)o 0+/28 =El 0os<%e=( ade /s de %n ,rave .acina iento ) %n severo d2ficit de ,%ardianes( tiene %n #artic%lar #ro!le a con los detenidos #si<%i/tricos"

Aa crcel El 9osque de 9arranquilla tiene cupo para F++ internos y actualmente tiene ms de /.2++. .on vigilados por 02 guardias.

24 Aa situacin de la crcel de El 9osque en 9arranquilla es tal ve) uno de los mayores e#emplos de la crisis carcelaria que afronta el pas y se a transformado en una bomba de tiempo para la capital del @tlntico. El principal establecimiento carcelario de esa ciudad tiene una capacidad para F2+ reclusos, pero alberga a un poco ms de /.2++. El lugar tiene /2 garitas para evitar que los detenidos se fuguen, pero la falta de vigilantes es tal, que la guardia solo presta vigilancia en cinco de ellas. El servicio, adicionalmente, es prestado por bac illeres que pagan su servicio militar obligatorio en el %npec. Esto no es un asunto menor. Bace tan solo dos semanas un condenado a 0+ a(os de prisin aprovec para subir a una de las garitas sin custodia, brincar a la calle y, as de sencillo, se fug. &racias a la reaccin oportuna de otros guardianes pudo ser recapturado poco tiempo despus cuando lo encontraron escondido en una de las viviendas cercanas al penal. Es tan grave la falta de guardianes que un funcionario debe cuidar unos 0G+ internos por pabelln, situacin que se agrava por las noc es donde un solo guardia queda al frente de F++ presos. En los me#ores momentos, cuando estn completos y no ay guardianes enfermos ni son enviados a cumplir remisiones, en total son 02 para custodiar ms de /.2++ internos. El acinamiento, como ocurre en otras crceles del pas, raya en lo inverosmil e infra umano para los detenidos y los propios guardianes. $ualquier lugar de las precarias instalaciones se a convertido en dormitorio y albergue para los detenidos. Aos ba(os, la recepcin, los pasillos, entre otros sitios an sido acondicionados por los presos para dormir. @lgunas partes del penal estn en tan malas condiciones fsicas que se estn derrumbando, pero aun as deben ser usadas para albergar reclusos, como ocurre con la capilla 4ver fotos8. 'rcticamente no pasa un solo da en el que no se presente una ri(a entre los mismos internos debido al acinamiento sin que la guardia, ya de por s escasa, pueda acer mayor cosa. Bace pocas semanas impotentes, los vigilantes, tuvieron que ver cmo un numeroso grupo salt sin mayor problema una pared que

2' divide dos patios para ir y agredir a otros detenidos, lo que termin con un muerto y varios eridos. @ esta situacin se le agrega otro elemento no menos grave. En ese centro penitenciario ay detenidos 2+ internos con graves trastornos mentales. $uadros de esqui)ofrenia y paranoia son algunos de los diagnsticos de estos detenidos que an aumentado el problema. 'or su situacin mdica, muc os de ellos e!tremadamente agresivos y peligrosos, no son recibidos por los detenidos de los otros patios. En repetidas ocasiones an atacado y erido a guardianes y otros detenidos. 1eben dormir acinados en la desvenci#ada capilla sin que pueda e!istir control sobre ellos. $uando no atacan a otros son frecuentes tambin las emergencias por las eridas que se ocasionan. @ finales de febrero, uno de estos internos se comi una cuc illa de afeitar y varios alambres de pas. $asi muere. Bace dos semanas subi a uno de los tec os, se sent en una silla y se lan) al vaci. Ellos necesitan tratamiento especiali)ado y no deberan estar ac. 1e otras crceles nos los mandan muc as veces porque por sus enfermedades son muy agresivos, se les convierten en un problema y terminan en donde la situacin no puede ser peor por el acinamiento, la falta de personal y las psimas condiciones del establecimiento. Es una locura total3, cont a .E"@=@ uno de los funcionarios de esa crcel. El 9osque se a convertido en una bomba de tiempo. Este es uno de los problemas por los cuales el defensor del 'ueblo, >orge <tlora, a prendido las alarmas. Aa semana pasada, en su ms reciente intento, pidi al gobierno que declare la emergencia social para atender la grave crisis. @ la fec a, el acinamiento ronda el D0 por ciento en el pas, pero la 1efensora a constatado niveles asta del :++ por ciento. 'or su parte, la ministra de >usticia, ;ut .tella $orrea, reconoce que ay una sobrepoblacin de D+.+++ presos en el pas y anunci un revolcn en las crceles para descongestionarlas.

2B @c va a ocurrir una tragedia en cualquier momento. <#al el gobierno no espere a que esto pase para tomar medidas3, sentencia un funcionario de ese penal. Video en e*cl%siva