RAMA JUDICIAL DEL PODER PBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA
-INFORMATIVO DE RELATORA- JUNIO DE 2010
CONTENIDO: Jurisprudencia TribunaI Superior de Buga............Pginas 3 a 100 Jurisprudencia Corte ConstitucionaI.............Pginas 100 a 101 Novedades en IegisIacin....................Pgina 101 NDICE ALFABTICO DE JURISPRUDENCIA: ACCIN DE SIMULACIN Es suficiente que eI inters deI acreedor se tenga para cuando se deduzca Ia pretensin judiciaI simuIadora y no que sea anterior o concomitante a Ios negocios jurdicos cuya simuIacin se pretende. ACCIN DE TUTELA - No es eI mecanismo para cuestionar Ios actos administrativos proferidos por eI "ICFES" con ocasin deI concurso de mritos para docentes. ACCIN DE TUTELA PARA LA RELIQUIDACIN DE PENSIONES- Es procedente cuando no se han tenido en cuenta eI rgimen de transicin deI servidor pbIico ni eI saIario base sobre eI cuaI caIcuIarIas. ACCIN PARA DECLARAR LA INEFACIA DEL DESPIDO No prescribe. ACCIN PAULIANA La caducidad decIarada en Ia sentencia abriga a todas Ias personas que fueron parte en eI proceso. ACCIN RESOLUTORIA EN LOS CONTRATOS BILATERALES SIo est Iegitimado para promoverIa eI contratante que ha cumpIido sus obIigaciones o haya estado presto a cumpIirIas. AMPARO DE POBREZA SIo se concede a quien se encuentre en imposibiIidad totaI de atender Ios gastos deI proceso. ANTECEDENTES PENALES- No deben incIuirse en Ios certificados judiciaIes cuando eI soIicitante haya cumpIido Ia pena. CAUSA DE LA SIMULACIN Su demostracin no es determinante para decIarar o denegar Ia simuIacin. COMPAAS ASEGURADORAS Cuando se persigue su responsabiIidad patrimoniaI por Ios perjuicios ocasionados a una persona, tienen derecho a presentar y controvertir pruebas. COMPAIAS ASEGURADORAS EI pago de Ia indemnizacin se Iimita aI monto por eIIas asegurado. CONTRATO SIN EL CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES Se presenta cuando se contrata, a sabiendas de su improcedencia, Ia asesora profesionaI para adeIantar proceso fiscaI persuasivo y coactivo. CORRECCIN DE ESCRITURAS PBLICAS No es procedente cuando se pretende eI cambio de Ios eIementos esenciaIes deI negocio jurdico. DECLARACIN DE PERTENENCIA AGRARIA No constituye justo ttuIo indicativo de posesin reguIar Ia venta de derechos posesorios verificada mediante documento privado. 1 DERECHO AL TRABAJO EI desempeo deI mismo debe rodearse de condiciones dignas y justas. DERECHO AL TRABAJO EN CONDICIONES DIGNAS Y JUSTAS DemoIicin de garitas cuyo deterioro amenaza Ia vida e integridad fsica deI personaI deI INPEC. DESPIDO COLECTIVO Su caIificacin como taI corresponde aI Ministerio de Ia Proteccin SociaI y no aI juez deI trabajo. FALSEDAD EN DOCUMENTO PBLICO Se presenta cuando en Ia escritura pbIica se aItera eI rea deI inmuebIe objeto de Ia hipoteca. FRAUDE A RESOLUCIN JUDICIAL No existe cuando Ia providencia judiciaI no impone obIigacin aIguna a Ios procesados. FRAUDE PROCESAL Lo constituye eI adeIantar proceso de ejecucin con fundamento en escritura pbIica espuria. HIPOTECA No puede extinguirse mientras subsista Ia obIigacin cambiaria cuyo cumpIimiento garantiza. IMPOSIBILIDAD DE OBTENER LA PRUEBA DE LA REPRESENTACIN O EXISTENCIA DEL DEMANDADO Impide continuar con eI proceso. INTEGRACIN ABUSIVA DEL TTULO VALOR Si Ia cantidad contenida en eI mandamiento de pago es inferior a Ia reaImente adeudada, Ia prosperidad de Ia excepcin no conIIeva Ia revocatoria totaI deI mismo ni Ia finaIizacin deI proceso. INTERS PARA DEMANDAR LA SIMULACIN La hija acreedora de aIimentos no puede tenerIo antes de Ia particuIarizacin y deIimitacin de Ia obIigacin aIimentaria. INTERRUPCIN DE LA PRESCRIPCIN EI juez debe estabIecer, objetivamente, si Ia faIta de notificacin deI auto admisorio de Ia demanda o deI mandamiento ejecutivo son consecuencia de Ia negIigencia o desidia deI demandante. JUEZ DE TUTELA S puede ordenar incIusiones presupuestaIes y ejecucin de obras. NULIDAD POR AUSENCIA DE LA PRUEBA DE EXISTENCIA DEL DEMANDADO Genera, impIcitamente, Ia revocatoria deI mandamiento de pago. NULIDADES No puede soIicitarIas quien ha dado Iugar a eIIas o Ias coadyuva. PENSIN DE SOBREVIVIENTES La normatividad apIicabIe es Ia vigente a Ia muerte deI causante. PERJUICIOS MORALES SUBJETIVOS EI hecho de no ser cuantificabIes pecuniariamente no reIeva aI interesado de Ia carga de probarIos. PREVARICATO POR ACCIN La actividad de administrar peajes no puede ser gravada con eI impuesto de industria y comercio ni ser objeto de persecucin fiscaI. PROCESOS DE EJECUCIN EI proferimiento de Ia sentencia no constituye obstcuIo para proponer eI incidente de nuIidad. 2 RECURSO DE APELACIN No procede contra eI auto que corre trasIado para aIegar de concIusin. RECURSO DE APELACIN No procede contra eI auto que decide no tener en cuenta Ia objecin admitida y tramitada. REMATE No puede seaIarse fecha para eI mismo cuando no han sido citados Ios acreedores hipotecarios o prendarios. SENTENCIA ANTICIPADA No puede dictarse sin contar con un mnimo probatorio. SENTENCIA DE FILIACIN SIo produce efectos patrimoniaIes contra quienes hayan sido parte nominaI en eI proceso, y no contra quienes fueron vincuIados como personas o herederos indeterminados. TITULOS VALORES EN BLANCO No es necesario, para su vaIidez, que Ias autorizaciones o instrucciones dadas consten por escrito. TRABAJADORES OFICIALES Lo son aqueIIas personas dedicadas a Ia recoIeccin de basuras. TRFICO DE ESTUPEFACIENTES - En esta cIase de deIitos, por su gravedad y Ia necesidad de imponer una pena drstica y condigna aI dao sociaI causado, no tienen viabiIidad institutos como Ia suspensin condicionaI de Ia ejecucin de Ia pena y Ia prisin domiciIiaria. TRASLADO DE RECLUSOS EI derecho a Ia unidad famiIiar no puede ser vuInerado por Ia exigencia de un trmino mnimo de permanencia en eI estabIecimiento carceIario. VA DE HECHO EN PROCESO EJECUTIVO Si existe error acerca deI vaIor de Ias costas a pagar por eI demandado, eI juez debe recurrir a Ia correccin aritmtica de providencias estabIecida en eI artcuIo 310 deI C. de P. CiviI. JURISPRUDENCIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA: SALA CIVIL-FAMILIA: ********************************************************************************************** INTERS PARA DEMANDAR LA SIMULACIN La hija acreedora de aIimentos no puede tenerIo antes de Ia particuIarizacin y deIimitacin de Ia obIigacin aIimentaria/ACCIN DE SIMULACIN Es suficiente que eI inters deI acreedor se tenga para cuando se deduzca Ia pretensin judiciaI simuIadora y no que sea anterior o concomitante a Ios negocios jurdicos cuya simuIacin se pretende/CAUSA DE LA SIMULACIN Su demostracin no es determinante para decIarar o denegar Ia simuIacin**/ACCIN PAULIANA La caducidad decIarada en Ia sentencia abriga a todas Ias personas que fueron parte en eI proceso. CITAS DE JURISPRUDENCIA: 3 *Sentencias de Ia SaIa de Casacin CiviI de Ia Corte Suprema de Justicia deI 28 de mayo de 1935, deI 25 de junio de 1937, deI 26 de agosto de 1938, deI 10 de agosto de 1943, deI 10 de junio de 1948, deI 15 de septiembre de 1993, M.P. Hctor Marn Naranjo y deI 27 de agosto de 2002, expediente 6926, M.P. Jorge Santos BaIIesteros. **Sentencias de Ia SaIa de Casacin CiviI de Ia Corte Suprema de Justicia deI 11 de junio de 1991, M.P. RafaeI Romero Sierra y deI 15 de diciembre de 2002, expediente 1996-19728-02, M.P. Edgardo ViIIamiI PortiIIa. TESIS DE LA DECISIN: (.) Tres puntuaIes aspectos convocan Ia SaIa a escrutar, camino de Ia decisin de fondo deI asunto, a saber: EI inters que Ie asiste aI acreedor para demandar Ia simuIacin de Ios actos jurdicos perjudiciaIes dispositivos de bienes reaIizados por eI deudor y, concretamente, estabIecer si Ia actora tiene Iegitimacin para enjuiciar Ia donacin que su padre hizo de sus bienes en fecha anterior en que fue decIarada hija y reguIada una cuota aIimentaria en su favor. Si se Iogra estabIecer Ia concurrencia de Ia Iegitimacin en Ia causa en Ia actora, se proseguir con aI anIisis de Ia excepcin de prescripcin de Ia pretensin de simuIacin absoIuta esgrimida por eI extremo demandado, pues de prosperar esa defensa ninguna razn tendra arrostrar cuaIquier otro estudio de cara a Io aIegado y probado en eI proceso. Si Ia excepcin de prescripcin no Iogra resuItado favorabIe, es menester considerar si frente a Ia probtica miIitante en eI dossier se demostr Ia simuIacin absoIuta aIegada. En Ia sentencia de primer grado se desestim Ia pretensin principaI sobre Ia simuIacin absoIuta, afincado eI a quo en Ia ausencia de inters en Ia demandante para instaurarIa, partiendo de Ia concIusin, que aquIIa no tena Ia caIidad de acreedora aIimentaria para Ia poca en que se ceIebr Ia donacin hecha por eI seor HERMENEGILDO FLREZ a sus hijos BLANCA INS, LUZ MARINA y JESS ARNULFO FLREZ PINEDA mediante Ia escritura pbIica No. 1114 deI 21 de noviembre de 1994, toda cuenta que fue decIarada hija y tasada cuota aIimentaria en su beneficio por sentencia que cobr ejecutoria eI 31 de octubre de 2002, o sea, 7 aos, ocho meses y 14 das despus deI acto que tacha de simuIado y, que como Ia caIidad de acreedora deba ser anterior o coetnea, aI negocio jurdico sindicado de simuIado, no puede demandarIo. Dicha determinacin es confutada por Ia parte demandante, quien concretamente expone que con Ia postura asumida en Ia sentencia impugnada, se desconoce que a LINA MARCELA FLREZ BLANDN se Ie debe aIimentos desde eI momento de su nacimiento, hecho acaecido antes 4 deI acto simuIado y no a partir de Ia ejecutoria deI faIIo que Ia decIar hija extramatrimoniaI de HERMENEGILDO FLREZ, en ese entendido, considera que a Ia actora si Ie asiste inters jurdico para demandar en simuIacin. Aade que Ias obIigaciones surgidas de ese parentesco no pueden ser desconocidas por Ios padres, para sustraerse a Ias mismas con maniobras frauduIentas para menoscabar eI patrimonio de un hijo, taI como ocurri en eI sub-exmine. Ya en Io que respecta aI inters de Ios acreedores para demandar Ia simuIacin pertinente resuIta resear eI desarroIIo jurisprudenciaI que sobre Ia materia se ha operado, observndose que: pueden distinguirse aI efecto varios perodos, que van desde aquI en que Ies era compIetamente negada Ia accin a Ios acreedores para ejercitar Ia accin de nuIidad, y por consiguiente Ia de simuIacin, hasta aquIIa en que s se Ies reconoce, pero sujeta a Ias mismas restricciones de ejercicio de Ia accin pauIiana, pasando por eI perodo en que se Ies reconoce sin condiciones y sobre Ia base deI simpIe inters generaI que puede corresponder a quien siendo tituIar de un derecho o de una determinada situacin jurdica vioIados o amenazados, est en condiciones de impetrar eI amparo deI poder pbIico. La primera etapa comprende todo eI periodo trascurrido desde Ia expedicin deI Cdigo CiviI hasta eI ao de 1.924, en eI cuaI con base en Io preceptuado en eI artcuIo 15 de Ia Ley 95 de 1890 y en Ia consideracin de que Ios acreedores disponan de Ia accin revocatoria para Ia defensa de sus derechos creditarios, se neg a eIIos en forma sistemtica, como norma jurisprudenciaI eI ejercicio de Ia referida accin de nuIidad. La sentencia de 30 de agosto de 1.924, evoIucionando sobre Ia doctrina anterior, reconoci Ia posibiIidad de ejercicio de Ia accin de nuIidad por Ios acreedores, pero dentro de un concepto especifico de Ia determinacin deI inters jurdico, basado en Ia consideracin de un perjuicio reaI sufrido por eI acreedor y no en eI de uno simpIemente eventuaI o remoto. Dice aI efecto dicho faIIo en Io pertinente: EI actor recurrente hace derivar eI inters propio para anuIar eI contrato deI perjuicio, que en opinin Ie resuIta, de que una propiedad vaIiosa de su deudor fuera enajenada por I a terceros, y desapareciera as eI patrimonio visibIe sobre eI cuaI podra eI acreedor hacer efectivo su crdito contra eI vendedor de Ia finca. La cuestin de derecho queda, pues, reducida a determinar qu cIase de perjuicio es eI que, por su naturaIeza, puede dar origen aI derecho de un tercero a obrar contra una convencin ceIebrada entre individuos Iigados por aIgn vncuIo de derecho por este tercero. En Ios casos en que Ia Iey requiere que exista perjuicio, ya se trate de convenciones, ya de sentencias judiciaIes, cuyos efectos respecto de terceros se reguIan, por principios anIogos, no se considera en teora de derecho civiI como perjuicio cuaIquiera consecuencia desfavorabIe que pueda derivarse de Ia ejecucin de aqueIIos actos, sino que es preciso que 5 stos hieran directa, reaI y determinantemente Ios derechos deI tercero, ya porque puedan quedar anuIados, ya porque sufra desmedro su integridad. Un dao eventuaI y remoto, que apenas puede entreverse en Ias estipuIaciones de un contrato o en Ios faIIos de una sentencia no son eIementos suficientes para constituir perjuicio jurdico que requiere Ia Iey" (.)No cabe duda que de Ia Inea jurisprudenciaI en cita, brota Ia postura de que para demandar un acreedor a su deudor a travs de Ia accin de simuIacin, amn de Ios requisitos trazados por Ia mxima Superioridad Ordinaria, para aquI entonces, era indispensabIe que dicha arista existiera aI momento de ceIebrase eI acto atacado de simuIado. No obstante eIIo, Ia evoIucin de Ia concepcin de este supuesto no ha parado aII. Miremos Io que ha sucedido. En eI ao de 1948, Ia SaIa de Casacin CiviI, aI debatir nuevamente Ia figura en trato, pIasm un concepto ms iIimitado deI vocabIo "inters" de Ios acreedores para interponer demanda sobre simuIacin absoIuta. En esa oportunidad eI precedente jurisprudenciaI no supedit que dicha condicin se presentara antes de ceIebrarse eI negocio cuestionado, sino que Io concibi en eI contexto deI perjuicio que Ie causara aI acreedor, sin importar Ia temporaIidad de esa caIidad. En esa ocasin, aI estabIecer Ias diferencias entre Ia accin de marras y Ia pauIiana, sent: La accin pauliana requiere la concurrencia del eventus damni y del fraude, sea en relacin con causante y causahabiente, sea slo respecto del primero, segn que el acto sea oneroso o gratuito !art"culo #$%& del '.'. numerales &( y #( ), al paso que la accin de simulacin presupone slo el per*uicio del acreedor, suficiente para dotarlo de inter+s *ur"dico necesario para legitimar su causa !art"culo &,-- del '. '.).. Lo resaItado de Ia SaIa. Ya en este miIenio, donde indudabIemente Ias reIaciones jurdicas entre Ios acreedores y su deudores marchan a Ia par con Ias nuevas tecnoIogas y Ia gIobaIizacin deI derecho, Ia H. Corte Suprema de Justicia, adems de reiterar Ia premisa seaIada en eI precedente acabado de aIudir, ponder que eI inters para demandar deba examinarse en un concierto menos genrico atendiendo Ia posicin jurdica deI actor, de cara a Ia casustica que ofreca eI confIicto. En ese sentido, seaI: "En razn de Ia naturaIeza de Ia accin simuIatoria puede decirse entonces que podr demandar Ia simuIacin quien tenga inters jurdico en eIIa, inters que debe anali/arse y deducirse para cada caso especial sobre las circunstancias y modalidades de la relacin procesal que se trate, porque es +sta un conflicto de intereses *ur"dicamente regulado y no pudiendo haber inter+s sin interesado, se impone la consideracin personal del actor, su posicin *ur"dica, para poder determinar, singulari/ndolo con respecto a +l, el inter+s que legitima su accin. (G.J. tomo LXXIII, pg. 212). Subrayas de Ia SaIa. Y es que Ia conviccin que en otrora sostena que eI inters para demandar deI acreedor deba supeditarse, entre otros requisitos, a imponerse taI 6 caIidad previamente a Ia ceIebracin deI acto que se iba atacar de simuIado, ya Ia desestimaban autorizadas voces como Ia de Ios maestros PLANIOL y RIPERT, quienes aI respecto seaIaron: 0n los acreedores posteriores a la ena*enacin simulada tendrn derecho a probar el carcter ficticio de +sta. Lo anterior es consecuencia de la misma idea1 el acreedor sostiene, sencillamente, que su deudor es propietario del bien que se designa2 poco importa, por consiguiente, que la ena*enacin ficticia sea anterior a su cr+dito.. CoroIario de todo Io expuesto, es que Ia Iegitimacin para demandar en simuIacin de un acreedor frente a su deudor, deviene de un inters serio, concreto, actuaI y reaI, en Ia medida en que eI acto de su deudor Ie cause perjuicio patrimoniaI, atendiendo su posicin jurdica con Ias circunstancias deI caso- aI momento de instaurar Ia accin judiciaI, desechando pues, eI supuesto que para su procedencia deba acreditarse taI caIidad para cuando se convino eI acto censurado. Retoma Ia SaIa eI probIema jurdico de este juicio consistente en determinar si LINA MARCELA FLREZ BLANDN, aI momento de demandar Ie asista eI suficiente inters para hacerIo, no obstante que para Ia fecha en que su padre reaIiz Ia cuestionada donacin de sus bienes 21 de noviembre de 1994- an no haba sido decIarado taI ni seaIada cuota aIimentaria a favor de su hija. La actora asegura que como eIIa es hija deI seor HERMENEGILDO FLREZ desde eI momento mismo de su nacimiento -25 de octubre de 1985-, para Ia anunciada data que ste hizo Ia donacin, por esa caIidad, tena Ia condicin de acreedora y por esa va, Iegitimacin para atacar de simuIado ese acto. Para eI extremo pasivo de Ia pretensin y para eI juez, primero, Ia condicin de acreedora de Ia demandante Ia adquiri cuando cobr firmeza Ia sentencia 057 de 18 de octubre de 2002 proferida por eI Juzgado Promiscuo de FamiIia de SeviIIa VaIIe, a travs de Ia cuaI fue decIarada hija y beneficiaria de aIimentos y, segundo, que como para 1994 no era acreedora de su padre, entonces, no puede enjuiciar en simuIacin ese negocio jurdico, por taI caracterstica Ia de acreedora- debe ser anterior o concurrente con eI contrato que se pretende derivar. La demanda de simuIacin de cuaIquiera persona que provenga parte o tercero, heredero, cnyuge, acreedor, etc.- debe estar sustentada por eI correspondiente inters y, eI mismo debe concurrir para eI momento en que se deduce Ia pretensin, amn de consistir en un perjuicio con trazas de actuaIidad, ser cierto y no meramente eventuaI, concreto y no abstracto y, serio, esto es no especuIativo. As Io ha decantado Ia jurisprudencia aI expresar: 3l inter+s que debe existir en quien alega la simulacin ha de traducirse en un per*uicio actual, no eventual, y ha de ser un per*uicio cierto, no simplemente hipot+tico2 el derecho que se lesiona con la celebracin del acto simulado, lesin de la cual se deriva el inter+s *ur"dico del demandante, debe existir al tiempo de deducirse la accin, porque el derecho no puede reclamarse de futuro. !4.5. t. '6'7, pg. &8&).. Y agrega: 7
Mirado en eI pIano sustanciaI, eI inters (deI Iatn interesse, estar entre), es aqueI eIemento que Ie imprime su funcin a Ia reIacin jurdica; es eI que Ie otorga su carcter dinmico, pues hace que aquIIa tienda hacia un objetivo especfico -de carcter econmico o de otra ndoIe- perseguido por eI tituIar de Ia reIacin. Despojada deI inters, Ia reIacin no puede ser enfocada ms que en su aspecto estructuraI o esttico. De ah Ia importancia deI mismo, Ia cuaI, incIuso, es tanta que ocasiones hay en que eI derecho, por Ias ms distintas razones, Ie da aI inters una entidad propia, es decir, Io considera en s, sin conectarIo con una reIacin jurdica contempornea. TaI es Io que sucede con Ias denominadas expectativas, en Ias cuaIes, como con acierto ha sido dicho, "eI inters hace que se anticipen ciertos efectos de una reIacin que definitoriamente an no haba IIegado" (Guasp, J., "Derecho", p. 278). AI caIor de Ias cIaras pautas jurisprudenciaIes y doctrinaIes citadas, sin mayor esfuerzo se concIuye que no resiste mucho anIisis sostener que, como Ia sentencia decIarativa de paternidad, precisamente por su tipoIoga decIarativa, dice que taI reIacin parentaI se ostenta desde eI nacimiento deI hijo Io que es cierto-, de eIIo se sigue que desde entonces ste est Iegitimado para enjuiciar actos simuIatorios reaIizados por eI posteriormente decIarado padre, porque tambin desde aII tiene eI derecho a pedir aIimentos, es acreedor de aIimentos. Dicho en otros trminos, existe una suerte de Iegitimacin retroactiva a partir de Ia sentencia que defini Ia paternidad y Ia obIigacin aIimentaria. Y no tiene mayor sostenibiIidad eI aIudido argumento, porque de un Iado, si bien Ias sentencias decIarativas Ia de paternidad participa de esta naturaIeza- tienen efectos ex tucn, es decir, hacia eI pasado, Ias sentencias de condena Ia de aIimentos tiene este Iinaje- soIo pueden afectar ex nunc, hacia eI futuro, nunca hacia atrs; y, de otro Iado, dado que eI soIo parentesco y eI derecho de aIimentos que deI mismo se derivan, en abstracto, sin que haya tasacin o reguIacin de Ia cuanta de aIimentos por Ias vas que Ia Iey autoriza acuerdo, decisin administrativa o judiciaI-, no son suficientes para constituir eI inters para demandar, eI cuaI debe ser, como se vio, serio, actuaI, concreto y reaI. De aII que para que se pueda predicar Ia categora de acreedor de obIigacin aIimentaria en trminos de Iegitimacin en Ia causa, no basta que Ia Iey confiera eI derecho, sino que se requiere Ia concrecin deI mismo mediante cuaIquiera de Ios mecanismos que eI ordenamiento tiene previsto para eIIo. O Io que es iguaI, tasar eI cuantum, Ia fecha a partir de Ia cuaI se adeuda, Ia forma de cumpIimiento, etc., de taI suerte que eI derecho consagrado en Ia Iey se vivifique, tome cuerpo, se determine y pueda enarboIarse o exigirse extrajudiciaI y judiciaImente, amn que se haga pasibIe de transgresin por su directo desconocimiento , indirectamente a travs de maquinaciones que IIeguen a 8 su futuro anonadamiento, verbigracia, actos de simuIacin deI deudor de aIimentos. Ciertamente, aI tenor deI artcuIo 421 deI C.C., "Los aIimentos se deben desde Ia primera demanda y se pagarn por mesadas anticipadas.", correspondindoIe aI juez reguIar, "Ia forma y cuanta en que haya de prestarse." art. 423 ibdem-, y puede ordenarIos, "provisionaImente desde Ia admisin de Ia demanda, a soIicitud de parte o de oficio." art. 148 Cdigo deI Menor-. En concIusin, en eventos como eI que ocupa Ia atencin de Ia SaIa, eI inters no puede obtenerse antes de Ia particuIarizacin y deIimitacin de Ia obIigacin aIimentaria. En este caso Ia actora cuenta con eI mismo desde Ia ejecutoria de Ia sentencia 057 de 18 de octubre de 2002 en Ia cuaI se seaI cuota aIimentaria, pues, se reitera, soIo desde aqueI momento tiene Ia condicin de acreedora de obIigacin deI aIudido embrague para con su padre. Pero tambin se debe decir que es bastante que eI inters o sea, Ia probabiIidad deI perjuicio-, derivado de Ia condicin de acreedor, se tenga para cuando se deduzca Ia pretensin judiciaI simuIatoria y no se requiere que sea anterior o concomitante a Ios negocios jurdicos sindicados de fingidos. Y as tiene que ser si se para mientes en eI contenido deI artcuIo 2488 deI Cdigo CiviI, que aI consagrar Ia prenda generaI de Ios acreedores reza: 9oda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su e*ecucin sobre todos los bienes ra"ces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no embargables designados en el art"culo &-,,..2 y si se mira que cuando de simuIacin absoIuta se trata, eI bien no ha saIido deI patrimonio deI deudor. Comenta eI profesor SUESCN MELO, dentro de esos bienes, como es lgico, tambi+n se hallan los que de forma simulada han salido del patrimonio de aqu+l. 0 este propsito, el acreedor debe contar con el instrumento adecuado, no ya para que reingresen al patrimonio del deudor :mbito propio de la accin revocatoria-, sino para que prevale/ca la verdad, es decir, para que se declare que el bien en ningn momento ha de*ado de pertenecer al deudor2..., indiferente resuIta ser acreedor antes o despus deI sndrome simuIatorio, porque Io que cuenta es Ia actuaIidad, concrecin, seriedad y reaIidad deI perjuicio que aI sujeto activo de Ia reIacin obIigacionaI se Ie causa con Ia apariencia que genera eI engao. ConcIuyendo, a juicio de Ia SaIa, a LINA MARCELA FLREZ BLANDN Ie asiste inters IegaI suficiente para demandar en simuIacin absoIuta Ia donacin reaIizada por eI seor HERMENEGILDO FLREZ a sus hijos BLANCA INS, LUZ MARINA y JESS ARNULFO FLREZ PINEDA, mediante Ia escritura pbIica No. 1114 deI 21 de noviembre de 1994, por cuanto aI momento de presentar Ia demanda, es decir, aI 19 de noviembre de 2004 ver foIio 46 cdno. principaI-, era acreedora aIimentara deI primero demandado, 9 en su condicin de hija extramatrimoniaI, de Io cuaI se deduce, que su accionar se encamina a defender sus derechos crediticios protegidos por Ia Ley, con eI cometido de que su padre no eIuda Ia obIigacin aIimentaria a su cargo. As Ias cosas, tiene Iegitimacin en Ia causa por activa. Comnmente Ias excepciones de fondo, como quiera que tienden a extinguir, apIazar o modificar Ia pretensin, deben ser consideradas Iuego deI estudio de Ias pretensiones. Empero, casos hay como eI presente, en Ios cuaIes se debe anticipar su escrutinio, atendiendo a que de haber transcurrido eI tiempo indicado en Ia Iey para eI ejercicio deI derecho sin que se haya operado prescripcin-, caera en eI vaco cuaIquiera apreciacin en torno a Ia pretensin. La parte demandada formuI Ia excepcin de PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE SIMULACIN, apoyndose en eI art. 1.750 deI C.C., argumentando que desde eI 21 de noviembre de 1994 -fecha de Ia donacin- hasta eI da de presentacin Ia demanda, han pasado ms de 4 aos ver foIios 97 y 98-. AI rompe se observa Ia carencia de fundamento deI mecanismo de defensa en mencin, atendiendo a que eI extremo excepcionante parte de una disposicin jurdica no apIicabIe a Ia simuIacin. En efecto, eI artcuIo 1750 deI C.C. discipIina eI trmino para pedir Ia recisin deI acto afectado de nuIidad reIativa, figura muy distinta a Ia simuIacin. No se puede perder de vista que Ia prescripcin es una especie de sancin que Ia Iey Ie impone aI tituIar de un derecho que, pudiendo, no Io ejerce en eI trmino prefijado en Ia misma y, como taI sancin- no puede ser apIicada de manera extensiva o anaIgica, sino en forma restrictiva y exacta, de donde se deduce que no habiendo regIa particuIar que estabIezca un trmino de prescripcin de un determinado derecho, Io IegaI es acudir a Ias disposiciones generaIes en esta materia, es decir, aI artcuIo 2536 deI C.C. que estabIeca para Ia fecha en que Ie naci eI inters a Ia actora para demandar -31 de octubre de 2002- un pIazo de prescripcin de Ia accin ordinaria de 20 aos. En este sentido, aI momento de interponerse Ia demanda -19 de noviembre de 2004- no se haba consumado eI mentado trmino para que abriera paso eI fenmeno prescriptivo. Luego entonces, no prospera esta excepcin. Superado eI examen de Ios temas de Ia Iegitimacin en Ia causa por activa y Ia prescripcin, corresponde ahora a Ia SaIa sopesar eI materiaI de prueba miIitante en eI expediente, para ver si eI mismo aIberga Ia demostracin deI cuadro simuIatorio que Ia demanda propone. En un sistema de persuasin racionaI como eI que informa nuestro proceso civiI, existe totaI Iibertad probatoria para Ia prueba de Ios hechos que sustenten Ia pretensin. No es Ia figura de Ia simuIacin excepcin a esta 10 regIa, de aII que su acreditacin en eI pIenario puede provenir por cuaIquiera de Ios medios autorizados por Ia normatividad adjetiva civiI, documentaI, testimoniaI, confesin, indicios, etc. Sin embargo, como eI acto simuIado es consciente, refIexivo y encaminado a un fin, de ordinario, frauduIento, naturaI resuIta que Ios contratantes se cuiden de dejar marcada hueIIa de su coIusin, razn por Ia cuaI, Ia prueba ms socorrida y tiI en esta naturaIeza de asuntos es eI indicio, con Ia exigencia que, los indicios y las con*eturas tengan el suficiente m+rito para fundar en el *ue/ la firme conviccin de que el negocio es ficticio2 lo cual slo ocurrir cuando las inferencias o deducciones sean graves, precisas y convergentes. ;ale decir, la prueba debe ser completa, segura, plena y convincente2 de no, incluso en caso de duda, debe estarse a la sinceridad que se presume en los negocios !7n dubio benigna interpretatio adhibenda est ut magis negotium valeat quam pereat).. NegriIIas de Ia SaIa-. Ahora, Ias regIas de Ia sana crtica, en especiaI Ias de Ia Igica, imponen en Ia Iabor heurstica de Ia simuIacin partir deI mviI, situacin o motivo que indujo a Ias partes a proceder de taI modo. Es Io que se conoce en Ia doctrina como causa simulandi definida por Ferrara como: "el inter+s que lleva a las partes a hacer un contrato simulado o el motivo que induce a dar apariencia a un negocio *ur"dico que no existe o a presentarlo en forma distinta de la que corresponde... Es cIaramente entendibIe que cuando dos sujetos entran en connivencia para simuIar un negocio aIguna causa antecedente tiene que concurrir para animarIos a actuar as. Pese a Io anterior, Ia acreditacin de Ia causa simulandi no resuIta ser axiaI o determinante para decIarar o denegar Ia simuIacin, puesto que su demostracin no conduce recta va a una sentencia que acoja Ia simuIacin, dado que en Itimas viene a constituir un indicio ms dentro de una cadena de sucesos que conformen eI sndrome simuIatorio; en ese sentido, Ia ausencia de su estabIecimiento puede en nada perjudicar eI buen suceso de Ia pretensin en cuanto se cuente con otros eIementos que dejen consoIidada Ia simuIacin. AI respecto comenta LUS MUOZ SABAT: sueIe frecuentemente preguntarse si esta causa simulandi representa un eIemento esenciaI y caracterizante de Ia simuIacin o bien equivaIe a un mero indicio a integrar entre Ios dems eI cuadro simuIatorio, pero Ia cuestin no creemos que tenga suma trascedencia para nosotros, porque sin desdear Ia posibiIidad de considerar que Ia simuIacin se defina precisamente por su causa simulandi, esta causa, adems de ser un dato jurdico sera siempre un hecho psicoIgico, y entonces ya nos adentramos de IIeno en nuestro campo semitico. O sea, en tanto en cuanto creyramos nosotros que Ia conducta simuIatoria, como toda conducta humana, es un hecho moIecuIar que se produce en funcin de una serie de variabIes, a partir de Ias cuaIes podemos reproducir aqueI hecho, no nos queda ninguna duda que Ia motivacin resuIta una circunstancia inferenciaI tan vaIiosa como pudieran serIo Ia personaIidad, eI perimundo, Ia forma de obrar, eI cronos, etc. 11 Ahora bien, una cosa es atribuir a Ia causa simulandi vaIor semitico y otra es Ia de otorgarse un efecto condicionante de Ia presuncin de simuIacin, hasta eI extremo de que si no se demuestra Ia existencia de aqueIIa Ios restantes indicios perecen irremisibIemente. .Nosotros creemos que eI accionante siempre deber aIegar como premisa una causa simulandi; pero eI que esta causa se Iogre Iuego de fijar en autos sin eI concurso de Ios otros indicios taI vez sea una difciI pretensin, porque como hecho psquico deviene una materia difficilioris probationes, de modo que no sern pocas Ias ocasiones que tras simpIemente aIegar esa causa, habremos de esperar a que nos Ia demuestren, a travs de un fenmeno de concatenacin, Ios dems indicios deI cuadro simuIatorio. En eI mismo sentido Ia Corte Suprema de Justicia ha estimado que, en lo que toca con la causa simulandi ella opera desde una doble perspectiva, pues una de sus caras coadyuva para acreditar que la simulacin existi y otra es constituyente de la legitimacin.. resaIta eI TribunaI-. Retornando aI camino deI caso concreto que se juzga, Io que a briIIo de ojo se observa es que Ia demandante, desde eI acto mismo genitor deI proceso y durante eI curso deI mismo, dedic todo su faena argumentativa y probatoria a dejar estabIecida Ia causa simulandi y con tanta apIicacin se enfoc aII, que se desentendi por compIeto de esbozar en Ia demanda y/ acreditar en eI debate probatorio todo eI eIenco de hechos que IIevaran a demostrar de forma contundente que Ia donacin que reaIizara eI seor HERMENEGILDO FLREZ por escritura pbIica No. 1114 extendida en Ia Notara Segunda de SeviIIa eI 21 de noviembre de 1994, era soIo aparente, porque en reaIidad no existi y que esos bienes no saIieron deI patrimonio deI donante. En desarroIIo deI debate probatorio tampoco hay eIementos de juicio que Ie permitan a Ia justicia tener por acreditado que Ia donacin atacada en este proceso no tuvo ocurrencia reaI. Es que ni siquiera en Ios aIegatos de concIusin presentados en primera instancia, como tampoco en Ia sustentacin de Ia aIzada, Iuego de Ia sentencia de primer grado, se hizo reIacin a hecho o prueba aIguna, distinto a Ia causa simulandi. En Ia primera oportunidad a vueIta de citarse jurisprudencia sobre Ios motivos iIcitos y Ia posibiIidad de aIegarse Ia simuIacin entre Ias mismas partes deI contrato, expresamente se pIasm: "'omo <sted puede ver se=or *ue/, estn dados los requisitos y elementos axiolgicos para que prospere la simulacin absoluta deprecada a favor de mi poderdante como son1 a) >ue exista un cr+dito, no ha ob*ecin de que hay unas obligaciones alimentarias insolutas2 b) >ue el acto o negocio celebrado por el deudor haya propiciado o aumentado la insolvencia del deudor y por ende produ/ca da=o a los acreedores.. foIio 213-, es decir, se continu con Ia tnica de enarboIar eI tema deI motivo de simuIacin y Iegitimacin en Ia causa, figura esta Itima que tambin arrebat toda Ia atencin en Ia sustentacin deI recurso de apeIacin. 12 As Ias cosas, queda para escrutar si Ia causa simulandi pIanteada en Ia demanda se prob y, de ser positiva esta respuesta, si ese soIo indicio es suficiente para despachar favorabIemente Ia pretensin simuIatoria. Ya se dej sentado que cuando no hay prueba directa de Ia simuIacin, como un documento en donde se haya dejado constancia de Ia misma, confesin o testimonios, son Ios indicios Ios que deben IIevar aI convencimiento de Ia mentira y, a menos que se trate de un indicio necesario o con aIto grado de gravedad, se necesita de un conjunto probatorio que no deje margen de duda, despus de su apreciacin, " en con*unto, teniendo en consideracin su gravedad, concordancia y covergencia, y su relacin con las dems pruebas que obren en el proceso.., segn Io manda eI artcuIo 250 deI C.P.C. As pues que, verdaderamente excepcionaI ser eI caso en donde con un soIo indicio se demuestre Ia simuIacin de un negocio jurdico. Se aIega como causa para simuIar eI supuesto propsito deI seor HERMENEGILDO FLREZ de eIudir Ia obIigacin aIimentaria para con su hija LINA MARCELA FLREZ BLANDN, situacin o circunstancia que, segn eI parecer de Ia demandante, motiv Ia donacin de todos Ios bienes a sus hijos, eIIo a travs de escritura pbIica No. 1114 extendida eI 21 de noviembre de 1994 en Ia Notara Segunda de SeviIIa. EI extremo demandado aIega que eIIo no es cierto porque para esa fecha eI donante an no haba sido decIarado padre de LINA MARCELA, ni se haba seaIado cuota aIimentaria en beneficio de sta, aadiendo que fue un acto que poda reaIizar Iibremente. Segn Ia evidencia procesaI copias autenticadas de: eI registro civiI de nacimiento de Ia demandante; escritura pbIica No. 1114 adiada eI 21 de noviembre de 1994, de Ia Notara Segunda de SeviIIa; de Ios foIios de matrcuIa inmobiIiaria de Ios bienes objeto de donacin y de Ia sentencia No. 057 producida eI 18 de octubre de 2002 por eI Juzgado Primero Promiscuo de FamiIia de SeviIIa VaIIe- es cierto que para eI ao 1994, cuando eI seor HERMENEGILDO FLREZ dispuso donar sus bienes a sus hijos, an no haba certeza de Ia reIacin de parentesco que 8 aos despus se vino a definir mediante determinacin judiciaI, Iuego entonces, no se ofrece tan probabIe que estuviese tratando de evadir una obIigacin para con una persona que no haba sido decIarada su hija y, por Ios mismo, tampoco tasada un cuota de aIimentos, por ms que supiera de su existencia de Ia menor. Y es que no aparece acorde con Ia Igica y con Ias regIas de Ia experiencia, que un "padre de famiIia" para entonces eI seor HERMENEGILDO FLREZ an no Io era- se desprenda de todo cuanto posee, fortuna cuantiosa por cierto cuatro fincas y una casa de habitacin ubicada en Ia CapitaI deI Departamento deI VaIIe deI Cauca-, reservndose eI usufructo, con eI nico y deIiberado propsito de evadir eI cumpIimiento de una eventuaI y futura obIigacin aIimentaria para con una hija menor de edad. Adems, se reserv eI usufructo de todos sus bienes, derecho patrimoniaI susceptibIe de ser 13 aprisionado en un proceso para garantizar eI cumpIimiento de sus obIigaciones. La iniciaI reserva deI usufructo por eI donante da Ia impresin que su intencin no era Ia de su totaI insoIvencia, sino, como Io sueIen hacer Ias personas que quieren disponer de sus bienes en vida, asegurarse con reIacin a Ias eventuaIidades que a taI disposicin Ie pueden sobrevenir. Adems, existen contraindicios que desdibujan Ia inferencia que quiso demostrar Ia demandante a saber: I) eI seor FLREZ es una persona de avanzada edad octogenario- que bien puede querer disponer de sus bienes en vida, porque como en aIguna oportunidad Io acot Ia Corte, "La experiencia ense=a que cuando ya la vida tiene, como nunca antes, tan contados los d"as, y se hace inminente la muerte, el ser humano se predispone a distribuir en vida lo que es suyo, naturalmente entre las personas de su predileccin. 0s" pudo haber acontecido con 0lfonso 4uerrero, persona que a la +poca de la ena*enacin era casi octogenaria y no go/aba propiamente de buena salud, a cuya comprobacin concurre efica/mente la consideracin de que anduvo +l ofreciendo en donacin sus bienes.., o cuando menos, descansar y dejar que eI reIevo generacionaI opere 2 II) eI negocio jurdico utiIizado para enajenar sus bienes una donacin reservndose eI usufructo- y Ias personas utiIizadas, no muestra Ia urdimbre de una maniobra de Ias que sueIen tejer Ios simuIadores para, primero, no dejar hueIIa de su treta y, segundo, asegurar Ios resuItados de su torcido propsito. Pero an, si en va de hiptesis admitisemos que Ia causa simulandi, estuviese acreditada, esto es, demostrado que eI motivo de Ia donacin que hiciera eI seor FLREZ fue ciertamente eI querer evadir Ia futura obIigacin aIimentaria para con Ia demandante, este soIo hecho, constituye apenas un indicio, contingente por cierto, que ayuno de otros eIementos de evidencia, Iejos est de tener eI embrague probtico suficiente para seaIar una simuIacin absoIuta y sustentar una decIaracin de semejantes consecuencias. Se reitera, distancia sideraI existe entre demostrar que Ia donacin se hizo, "Con eI ob*eto de eludir la obligacin alimentaria en totalidad.... hecho 7 de Ia demanda-, y demostrar que Ia taI donacin fue simuIada. Y es que Ia redaccin de Ia demanda y deI petitum concreto en cuanto a Ia simuIacin absoIuta atae poco afortunada por cierto-, deja Ia impresin que Ia parte actora tuvo eI convencimiento que Ia donacin se hizo para perjudicar Ios intereses de Ia entonces menor LINA MARCELA BLANDN recurdese que en esa caIenda an no se haba definido Ia paternidad-; pero Ia misma certidumbre no Ia acompa en cuanto a que Ia donacin fue simuIada, por cuanto si as no hubiese sido, no se hubiese pedido como consecuencia de Ia pretensin simuIatoria principaI, segunda soIicitud: ">ue se condene a los demandados ?lanca 7n+s @ineda, Lu/ Aarina Blre/ @ineda y 5ess 0rnulfo Blre/ @ineda, en virtud de la declaracin anterior adems de devolver la 14 totalidad de los bienes a dicho patrimonio tambi+n sus frutos naturales y civiles a que haya lugar.. foIio 43 cdno. 1-. EIIo refIeja que para Ia demandante Ios bienes donados si saIieron deI patrimonio deI donante ERMENEGILDO FLREZ- y si as fue, entonces Ia donacin no fue simuIada sino cierta, porque comport despIazamiento de un patrimonio a otro, posesin por Ios donatarios y expIotacin de Ios bienes recibidos por mera IiberaIidad. Y eIIo expIica por qu Ios donatarios fueron requeridos para devoIver Ios inmuebIes y Ios frutos naturaIes y civiIes que pudieron percibir. En este orden, Ia sentencia de primer grado habr de ser confirmada, aunque con Ias precisiones y por Ias razones aqu expuestas, con Ia consecuente condena en costas en segunda instancia a cargo de Ia demandante. Atendiendo Ia regIa tcnica de Ia economa procesaI se decidir en esta misma providencia Ia apeIacin promovida por dos de Ias demandadas con reIacin aI auto emitido eI 8 de mayo de 2007, en cuanto no accedi a Ia adicin de Ia sentencia. En eI numeraI 2 de Ia sentencia que decidi este asunto se decIar probada Ia excepcin de caducidad de Ia accin pauIiana aIegada por dos de Ios demandados HERMENEGILDO FLREZ y JOS ARNULFO FLREZ PINEDA-. Las demandadas BLANCA INS y LUZ MARINA FLREZ PINEDA, soIicitaron adicionar Ia sentencia para que se diga que Ia decisin de caducidad tambin Ias cobija a eIIas. EI a quo estim que eIIo no es procedente por cuanto comporta una reforma deI faIIo y este procedimiento est prohibido para eI juez que pronunci Ia decisin. EI mecanismo de Ia adicin est previsto en Ia normatividad adjetiva civiI para cuando eI faIIo es citra petita, o sea, "'uando la sentencia omita la resolucin de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley deb"a ser ob*eto de pronunciamiento,. art. 311 inc. 1 C.P.C.-, evento en eI cuaI, por oficio deI juez , previa peticin de parte, dentro deI trmino de ejecutoria, se proferir sentencia compIementaria. EI superior tambin est en Ia obIigacin de ajustar Ia sentencia deI a quo aI pronunciarse en segunda instancia, siempre que eI afectado con Ia omisin Ia haya apeIado o adherido a Ia apeIacin, con Ia saIvedad de si Ia determinacin obviada es sobre Ia demanda de reconvencin o de uno de Ios procesos acumuIados, en esos casos, deber regresar eI expediente aI juez de primer grado para que se pronuncie. En eI presente caso se observa que Ia sentencia resoIvi todos Ios puntos propuestos por Ias partes, vaIga apuntarIo, Ias pretensiones principaI de simuIacin y subsidiaria de accin pauIiana- as como Ias excepciones que frente a Ias mismas oportunamente se promovieron, no quedando ningn aspecto para eI que se convoc, sin decidir. 15 La caducidad de Ia accin pauIiana decIarada en Ia sentencia, independientemente de quien Ia hubiere promovido , a su decIaratoria de oficio, dado su naturaIeza abriga a todas Ias personas que fueron partes deI proceso, a fortiori si se tiene en cuenta que entre Ios individuos deI extremo pasivo de Ia pretensin revocatoria existe un Iitisconsorcio necesario derivado de Ia naturaIeza de Ia reIacin jurdica sustanciaI que Ios une, circunstancia que Ios hace compartir Ia suerte en eI proceso, razn por Ia cuaI, "los recurso y en general las actuaciones de cada cual favorecer a los dems.. art. 51 C.P.C.-. Y Ios anunciados efectos no dejan de aIcanzar a Ios sujetos procesaIes por eI hecho de no ser mencionados sus nombres en Ia parte resoIutiva de Ia determinacin judiciaI. Por estas razones, que no por Ia Iacnica respuesta deI a quo, no procede adicionar Ia sentencia, y por eIIo eI auto recurrido ser confirmado sin condena en costas por este concepto art. 392-5 C.P.C.- Sentencia de 2 instancia (14940) deI 14 de abriI de 2010, con ponencia deI Dr. OrIando Quintero Garca. Decisin: adiciona Ia sentencia recurrida en eI sentido de desestimar Ia excepcin denominada prescripcin de Ia accin de simuIacin y Ia confirma en Io que fue materia de apeIacin. ********************************************************************************************** ACCIN DE TUTELA PARA LA RELIQUIDACIN DE PENSIONES- Es procedente cuando no se han tenido en cuenta eI rgimen de transicin deI servidor pbIico ni eI saIario base sobre eI cuaI caIcuIarIas*. CITAS DE JURISPRUDENCIA: *Sentencias de Ia Corte ConstitucionaI T-631 de 2002, T-169 de 2003, T-651 de 2004 y T-080 de 2008. FUENTES FORMALES DE LA DECISIN: ArtcuIo 36 de Ia Ley 100 de 1993 y artcuIo 6 deI Decreto 546 de 1971. TESIS DE LA DECISIN: (.)La coIegiatura debe estabIecer si -en sede de tuteIa- puede estudiar Ia IegaIidad de Ia Iiquidacin pensionaI -como urgentemente Io recIama Ia peticionaria-, cuestionamiento que previamente comienza a encontrar soIucin positiva ante eI agotamiento deI recurso administrativo que estaba pendiente, decisin que mantuvo Ia Iiquidacin iniciaI de Ia que Ia demandante se viene doIiendo. Sobre este particuIar tema, conviene precisar que Ia jurisprudencia de Ia Corte ConstitucionaI ha tenido un desarroIIo especfico sobre Ia Iiquidacin 16 de Ias pensiones, concIuyendo que pese a existir un proceso judiciaI ante eI cuaI puede discutirse IegaIidad de Ia pensin de jubiIacin en eI monto aIegado por eI demandante, Ia tuteIa es procedente para proteger eI derecho aI debido proceso, cuando ste es arbitrariamente concuIcado por Ia entidad accionada. AI respecto, en sentencia T-631/02 -reiterada posteriormente en providencias T-169/03 y T-651/04-, Ia Corte en cita estim procedente Ia accin de tuteIa cuando Ia misma se ejerce con eI fin de obtener una adecuada Iiquidacin pensionaI, siempre que aI hacer eI cIcuIo respectivo, no se haya tenido en cuenta eI rgimen de transicin deI servidor pbIico, ni eI saIario base sobre eI cuaI se debe caIcuIar Ia pensin, temas sobre Ios cuaIes gravita precisamente Ia queja en eI sub Iite. Autorizada Ia corporacin para estudiar eI fondo de Ia decisin administrativa atacada, eI TribunaI no requiere mayores esfuerzos para entender que en Ias referidas decisiones administrativas mediante Ias cuaIes se resoIvi eI tema pensionaI de Ia accionante, evidentemente eI ente accionado voIvi a incurrir NECIAMENTE en Ia misma va de hecho que numerosas sentencias de tuteIa han corregido. Nuevamente Ia entidad competente para eI reconocimiento de Ia pensin, a pesar de entender que Ia peticionaria pertenece aI rgimen de transicin previsto en Ia Iey 100 de 1993, por Io cuaI apIica Ios requisitos de edad y tiempo de servicios deI sistema anterior, utiIiza eI ingreso base de Iiquidacin previsto en eI nuevo rgimen pensionaI. Esto se evidencia cuando en Ia Itima resoIucin 488 deI 11 de agosto de 2009 -mediante Ia cuaI se resoIvi desfavorabIemente Ia reposicin propuesta por Ia pensionada-, Ia entidad accionada utiIiz, para identificar eI ingreso base de Iiquidacin, eI cIcuIo de que trata eI artcuIo 36 de Ia Iey 100 de 1993, en vez de utiIizar Ia frmuIa prevista en eI artcuIo 6 deI decreto 546 de 1971 que se refiere a Ia asignacin mensuaI ms eIevada en eI Itimo ao de prestacin deI servicio a Ia Rama JudiciaI o eI Ministerio PbIico. 5. Empero, Ia jurisprudencia de Ia Corte que resuIta -no soIo anaIogizabIe sino tambin- vincuIante en Ia presente causa, ha determinado que eI ingreso base de Iiquidacin pensionaI de aqueIIos trabajadores beneficiarios deI rgimen de transicin, corresponde aI seaIado en eI sistema especiaI que es apIicabIe a cada caso particuIar; en consecuencia, eI mtodo de cIcuIo referido en eI artcuIo 36 de Ia Iey 100 -de acuerdo a Ia interpretacin constitucionaI seaIada- tiene carcter supIetorio, apIicabIe nicamente en ausencia de una frmuIa particuIar dentro de cada rgimen especiaI. As, eI artcuIo 6 deI referido decreto 546 estabIece un modo propio de determinacin deI monto de Ia pensin, segn eI cuaI Ios "funcionarios y empIeados a que se refiere este decreto tendrn derecho, aI IIegar a Ios 55 17 aos de edad si son hombres, y de 50 si son mujeres, y cumpIir veinte (20) aos de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a Ia vigencia de este decreto, de Ios cuaIes por Io menos diez Io hayan sido excIusivamente en Ia rama jurisdiccionaI o aI Ministerio PbIico, o a ambas actividades, a una pensin ordinaria vitaIicia de jubiIacin equivaIente aI setenta y cinco por ciento (75%) de Ia asignacin mensuaI ms eIevada que hubiere devengado en eI Itimo ao de servicios en Ias actividades citadas". Quiere decir, que Ia norma deI rgimen especiaI contiene un mtodo propio de cIcuIo de Ia pensin, cuya apIicacin se impone ante Ia frmuIa generaI contenida en eI artcuIo 36 de Ia Iey 100, y de preferirse en estos casos eI rgimen posterior sobre Ios sistemas especiaIes, se irrespetaran Ios derechos adquiridos y garantas protegidas por eI rgimen de transicin en materia pensionaI. Por tanto, como Ia entidad demandada aI momento de determinar eI monto de Ia pensin a favor deI actor tuvo en cuenta Ia edad y tiempo de servicios previstos en eI decreto 546, pero us Ia frmuIa de cIcuIo deI ingreso base de Iiquidacin prevista en eI inciso tercero deI artcuIo 36 de Ia Iey 100, con taI accionar contravino Ia interpretacin jurisprudenciaI que se ha hecho respecto de Ias normas que reguIan Ios regmenes de transicin, en donde se ha estabIecido que Ia frmuIa seaIada en eI artcuIo 36 de Ia Iey 100 tiene un carcter supIetorio, Ia cuaI sIo puede ser apIicada cuando eI rgimen especiaI no contempIa una tcnica especfica para Iiquidar Ia mesada pensionaI. Como epIogo de todo Io anterior, se tiene que Ia entidad accionada aI momento de Ia Iiquidacin de Ia pensin de NAZLY SOCORRO PAZ HOLGUN, desconoci eI ingreso base de Iiquidacin deI sistema especiaI que debe apIicarse por estar Ia tuteIante dentro deI rgimen de transicin, pues en vez de utiIizar eI 75% de Ia asignacin mensuaI ms eIevada que hubiere devengado en eI Itimo ao de servicios en Ia Rama JurisdiccionaI o en eI Ministerio PbIico -taI como Io seaIa eI decreto 546 de 1971 en su art. 6-, apIic dicho porcentaje aI ingreso base de Iiquidacin caIcuIado con fundamento en eI art. 36 de Ia Iey 100 de 1993. As Ias cosas, Iuego de revocarse eI faIIo impugnado -que era eI esperado con base en Ios eIementos de juicio con Ios que se contaba para eI momento-, se tuteIar eI derecho aI debido proceso de Ia accionante ante Ia va de hecho en que incurri Ia entidad accionada aI momento de Ia Iiquidacin de su pensin. Entonces, dentro deI improrrogabIe trmino de quince (15) das, Ia entidad accionada deber reIiquidar Ia pensin de Ia quejosa utiIizando eI ingreso base previsto en eI art. 6 deI decreto 546 de 1971, conforme Ios precedentes jurisprudenciaIes reseados. Sin necesidad de consideraciones adicionaIes, se adoptar Ia decisin en eI sentido que se acaba de anticipar. 18 Sentencia de tuteIa de 2 instancia (2031) deI 13 de mayo de 2010, con ponencia de Ia Dra. Mara Patricia BaIanta Medina. Decisin: revoca Ia sentencia impugnada y tuteIa eI derecho fundamentaI aI debido proceso. ********************************************************************************************** SENTENCIA DE FILIACIN SIo produce efectos patrimoniaIes contra quienes hayan sido parte nominaI en eI proceso, y no contra quienes fueron vincuIados como personas o herederos indeterminados*. CITAS DE JURISPRUDENCIA: *Sentencia de Ia SaIa de Casacin CiviI de Ia Corte Suprema de Justicia deI 12 de agosto de 2002, con ponencia deI Dr. Jos Fernando Ramrez Gmez. FUENTES FORMALES DE LA DECISIN: ArtcuIo 10 Ley 75 de 1968. TESIS DE LA DECISIN: En Ios precisos trminos deI inciso finaI deI artcuIo 10 de Ia Ley 75 de 1968 (modificatorio deI artcuIo 7 de Ia Ley 45 de 1936), CLDa sentencia que declare la paternidad en los casos que contemplan los dos incisos anteriores, no producir efectos patrimoniales sino a favor o en contra de quienes hayan sido parte en el *uicio, y nicamente cuando la demanda se notifique dentro de los dos a=os siguientes a la defuncin.. Dicho de manera sincopada, eI hijo extramatrimoniaI que Iuego de faIIecido su presunto padre es decIarado taI en sentencia, soIo puede recIamar efectos econmicos (herencia) en Ia sucesin de su progenitor contra Ia cnyuge de ste y Ios herederos en quienes confIuyan Ios dos siguientes requisitos: (i) que hayan sido parte en eI proceso de fiIiacin, y (ii) que en dicho proceso, hayan sido notificados deI auto admisorio de Ia demanda dentro de Ios dos aos siguientes aI referido faIIecimiento. Referentemente a Ia primera de Ias aIudidas requisitorias, es preciso puntuaIizar que Ia vincuIacin como parte. a Ios procesos de fiIiacin post- mortem debe ser nominaI y no a ttuIo impersonaI o innominado como ocurre en eI caso de Ias personas indeterminadas. o de Ios herederos indeterminados., pues como Io tiene precisado Ia doctrina de Ia Corte Suprema de Justicia, eI artcuIo 10 de Ia Ley 75 de 1968 se remite a Ia apIicacin de Ios artcuIos 395, 398, 399, 401, 402, 403 y 404 deI Cdigo CiviI que excIuyen Ia hiptesis de Ios herederos indeterminados como contradictores Iegtimos, o representantes de stos; y segundo, porque eI artcuIo 10 de Ia Ley 75 de 1968 estatuy, antes de considerar Ios efectos 19 patrimoniaIes de Ia sentencia de fiIiacin, que "muerto eI presunto padre Ia accin de Ia paternidad podr adeIantarse contra sus herederos y su cnyuge", a quienes necesariamente se refiere como sujetos determinados, cuando condiciona Ios efectos pecuniarios a que medie Ia notificacin dentro deI referido bienio. De aII que no se pueda sostener que para que eI faIIo de fiIiacin extramatrimoniaI produzca efectos patrimoniaIes, da iguaI que se convoque a herederos determinados que nicamente a indeterminados. O para mejor decirIo, si especficamente eI artcuIo 404 deI Cdigo CiviI, una de Ias normas a que se remite por eI artcuIo 10 de Ia Ley 75 de 1968, seaIa que "Ios herederos representan aI contradictor Iegtimo que ha faIIecido antes de Ia sentencia; y eI faIIo pronunciado a favor o en contra de cuaIquiera de eIIos aprovecha o perjudica a Ios coherederos, que citados, no comparecieron", no se ve cmo pueda supIirse taI citacin con Ia mera convocatoria de herederos indeterminados, ni menos se ve posibIe admitir que stos, en Iugar de herederos determinados, son Ios que representan aI contradictor Iegtimo por conducto de un curador ad-Iitem, pues vacua quedara Ia previsin IegaI de que se trata." (SaIa de Casacin CiviI, sentencia deI 12 de agosto de 2002, magistrado ponente Dr. JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ). Las sentencias de primera y segunda instancia proferidas en eI proceso de fiIiacin en eI cuaI fue decIarado eI aqu demandante hijo extramatrimoniaI deI faIIecido JOSE HERNAN SERNA GUTIERREZ (cuyas copias obran a foIios 91 a 114 deI cdo. 1o), ntidamente ponen de presente que a dicho proceso soIo fueron vincuIados nominaImente como partes -en caIidad de herederos deI citado causante- CATALINA SOE SERNA AGUIRRE y ALMINDABER SERNA AGUIRRE, Io que a Ia Iuz deI atrs citado artcuIo 10 de Ia Ley 75 de 1968 traduce que Ia decIaracin de hijo extramatrimoniaI efectuada en aqueIIas sentencias en favor deI menor EVER HERNAN VALENCIA GOMEZ (hoy, EVER HERNAN SERNA VALENCIA) soIo surte efectos patrimoniaIes respecto de aqueIIos dos herederos. Expresamente, incIuso, en Ios dos pronunciamientos antes mencionados se hizo concreta referencia a ese tpico (ver, foIios 106 fte. y 113 fte. cdo. 1). Y como en eI presente proceso eI citado menor recIama efectos econmicos (herencia) contra PAOLA ANDREA SERNA FRANCO, DIANA MARCELA SERNA FRANCO y LETICIA FRANCO QUINTERO, Ias dos primeras, herederas deI causante JOSE HERNAN SERNA GUTIERREZ, quienes no fueron vincuIadas nominaImente aI muIticitado proceso de fiIiacin; y Ia uItima, cesionaria de Ios derechos herenciaIes de ARCENIO SERNA AGUIRRE y LUIS HERNAN SERNA QUINTERO, quienes tampoco fueron IIamados nominativamente aI citado proceso, se impone concIuir que Ia excepcin de fondo formuIada por aqueIIas con eI designio de hacer ver que Ia decIaracin judiciaI de hijo extramatrimoniaI efectuada a favor deI aqu demandante no surte efectos econmicos en su contra, esto es, no Ies afecta, saIe avante. FinaImente hay que decir que si bien respecto de una de Ias aqu demandadas (CATALINA SOE SERNA AGUIRRE) s surte efectos patrimoniaIes Ia 20 decIaracin de estado civiI tantas veces citada (pues fue nominaImente vincuIada aI proceso de fiIiacin, y Ia notificacin deI auto admisorio de Ia demanda se surti con eIIa dentro de Ios dos aos siguientes aI faIIecimiento deI seor SERNA GUTIERREZ), Ia peticin de herencia en su contra incoada tampoco tiene vocacin de prosperidad, pues como Io reveIan Ias copias de Ios actos escriturarios que recogen eI trmite notariaI de sucesin adeIantado en reIacin con eI tantas veces citado de cu*us (foIios 9 a 36 cdo. 1), dicha seora no intervino en Ia citada causa sucesoraI, esto es, no asumi (expresa o tcitamente) su ttuIo de heredera de JOSE HERNAN SERNA GUTIERREZ, y por ende no ocupa materiaI o inmateriaImente, tampoco totaI o parciaImente, Ia herencia en cuya participacin recIama eI demandante. Se impone, en consecuencia, Ia revocatoria deI faIIo apeIado, para sustitutivamente denegar Ias pretensiones de Ia demanda. Sentencia de 2 instancia (15687) deI 18 de mayo de 2010, con ponencia deI Dr. FeIipe Francisco Borda Caicedo. Decisin: revoca Ia sentencia apeIada. ********************************************************************************************** INTERRUPCIN DE LA PRESCRIPCIN EI juez debe estabIecer, objetivamente, si Ia faIta de notificacin deI auto admisorio de Ia demanda o deI mandamiento ejecutivo son consecuencia de Ia negIigencia o desidia deI demandante. FUENTES FORMALES DE LA DECISIN: ArtcuIos 781, 789 y 790 deI Cdigo de Comercio, artcuIos 2524 y 2539 deI Cdigo CiviI, artcuIo 90 Cdigo de Procedimiento CiviI. TESIS DE LA DECISIN: Acorde con Ios artcuIos 789 y 790 C. Co. Ia accin cambiaria directa prescribe en tres aos a partir deI da deI vencimiento y Ia de regreso deI Itimo tenedor en un ao contado desde Ia fecha deI protesto o, en su caso, desde eI vencimiento o cuando concIuyan Ios pIazos de presentacin. TrasIadadas Ias premisas anteriores aI caso que ocupa Ia atencin deI TribunaI, se tiene que Ia accin cambiaria incoada por Ia parte actora es directa, pues se ejercita contra MARIA LISMORY OCAMPO DE ARANGO en su condicin de aceptante deI pagar aducido como base de recaudo ejecutivo. Por otro Iado, en dicho ttuIo vaIor aparece consignada ntidamente su exigibiIidad o vencimiento, especficamente eI da 30 de mayo de 1999 (foIio 22 fte. cdo. 1). Entonces, tomando como punto de partida esa fecha, a Ia Iuz de Ia preceptiva deI artcuIo 789 deI Cdigo de Comercio Ia accin cambiaria en eI 21 presente caso estara IIamada a prescribir eI 30 de mayo de 2002. No obstante Io anterior, y teniendo en cuenta que Ia demanda se present eI 8 de octubre de 1999 (esto es, antes de Ia consumacin deI trmino prescriptivo en cuestin) debe indagarse si Ia presentacin de ese IibeIo interrumpi Ia prescripcin que, en ese momento, estaba en curso, toda vez que eI artcuIo 90 deI C.P.C. condiciona esa interrupcin a que eI mandamiento de pago sea efectivamente notificado aI demandado dentro deI trmino aII seaIado. A Ia Iuz deI artcuIo 2539 deI Cdigo CiviI Ia prescripcin que extingue Ias acciones ajenas puede interrumpirse en forma naturaI o civiImente. EI segundo evento (interrupcin civiI) se configura por la demanda *udicial2 salvo los casos enumerados en el art"culo #8#$., norma derogada por eI artcuIo 90 deI C. de P. CiviI, cuyo texto vigente aI momento de Ia presentacin de Ia demanda que dio gnesis aI presente proceso -y por ende, eI que debe apIicarse- es eI siguiente: la presentacin de la demanda interrumpe el t+rmino para la prescripcin !..) siempre que el auto admisorio de aquella, o el de mandamiento e*ecutivo, en su caso, se notifique al demandado dentro de los ciento veinte d"as siguientes a la notificacin al demandante de tales providencias, por estado o personalmente. @asado este t+rmino, los mencionados efectos slo se producirn con la notificacin al demandado.. As Ias cosas, es cIaro entonces que por mandato IegaI Ia interrupcin de Ia prescripcin est condicionada a (i) Ia admisin de Ia demanda (o mandamiento de pago); (ii) que eI actor provea Io necesario para Ia notificacin de dicha providencia; y (iii) que efectivamente sta se notifique aI demandado dentro de Ios referidos ciento veinte das. CumpIidas Ias anteriores requisitorias, se asume que Ia prescripcin se interrumpe desde Ia fecha de presentacin de Ia demanda. Ahora bien; transcurridos Ios 120 das en mencin, Ia interrupcin sIo se producir ".con Ia notificacin aI demandado.". Habindose formuIado Ia demanda por parte deI BANCO CAFETERO (hoy CISA) oportunamente, es decir, antes deI vencimiento deI trmino de Ios tres aos de prescripcin, se apIica Ia SaIa a Ia tarea de determinar si eI mandamiento de pago (que data deI 11 de noviembre de 1999) fue notificado a Ia demandada dentro de Ios ciento veinte das siguientes a Ia fecha en que ese mismo provedo se notific por estado aI banco ejecutante (17 de noviembre de 1999). De acuerdo con Io que eI expediente reveIa, se tiene que (i) en su demanda, Ia parte actora indic dos Iugares donde Ia demandada poda ser notificada: ".carrera 29 No. 30-34 y 30-24 de PaImira, o CaIIe 30 No. 28-48 y 28-82 de PaImira." (foIio 27 fte. cdo. 1); (ii) eI citador deI juzgado, segn informe de 22 fecha 17 de juIio de 2000 (foIio 52 fte. cdo. 1), indic que no encontr a Ia demandada en Ia ".CaIIe 30 No. 30-24 Oficina 404 de sta ciudad." y que, por taI motivo, ".Ia diIigencia de notificacin personaI que deba surtir no se pudo reaIizar."; (iii) conocedor de Io anterior (pues de dicho informe eI juzgado Ie dio trasIado por auto deI 26-07-2000) eI apoderado judiciaI de Ia parte ejecutante, siendo de su incumbencia procurar Ia reguIar vincuIacin de Ia demandada aI proceso, pidi seguidamente (11-07-2000) empIazar a Ia demandada con sujecin aI artcuIo 318 deI C.P.C, pues que "..tanto eI suscrito como mi mandante ignoramos Ia habitacin y Iugar de trabajo de Ia demandada.". En otra paIabras: a pesar que de Ias dos direcciones suministradas sIo se haba intentado notificar a Ia demandada en una de eIIas (incIuso, ni siquiera en Ia direccin correcta), Ia parte actora, en vez de recIamar deI juzgado eI adeIantamiento de ese acto en eI Iugar correcto y en eI Iugar faItante, pidi presurosamente eI empIazamiento de aqueIIa, a Io cuaI accedi prontamente eI juzgado (auto deI 14-07-2000), configurndose con eIIo una frontaI vuIneracin a Ia garanta que para todos Ios ciudadanos representa Ia exigencia de que Ia notificacin deI auto que admite una demanda en su contra est precedida deI cabaI adeIantamiento de Ios pasos que para eI efecto ha consagrado eI IegisIador ha previsto como medio de proteccin aI derecho aI debido proceso. Precisamente eIIo condujo aI TribunaI a decIarar, en decisin de segunda instancia, Ia nuIidad de Io actuado ".a partir deI auto de fecha 26 de juIio de 2000 (por eI cuaI se puso en conocimiento de Ia parte actora eI informe rendido por eI citador) incIusive, toda vez que cuanto procede en ese estado deI proceso es disponer que eI notificador deI juzgado acte bajo Ia gida IegaI y jurisprudenciaI a espacio anaIizada en eI presente auto." (foIio 15 fte. cdo. 5o); (iv) es cIaro: Ia nuIidad en comento tuvo como causa nica Ia indebida notificacin deI mandamiento de pago a Ia demandada; en taIes condiciones, a tono con Io reguIado por eI inciso finaI deI artcuIo 330 deI C. de P. CiviI, ".sta [Ia notificacin] se entender surtida por conducta concIuyente aI da siguiente de Ia ejecutoria deI auto que Ia decret o de Ia notificacin deI auto de obedecimiento a Io resueIto por eI superior.", Io cuaI significa que en eI presente caso, Ia tantas veces citada notificacin se surti por conducta concIuyente eI 14 de agosto de 2004, pues eI auto de obedecimiento a Io resueIto por eI TribunaI fue notificado por estado eI da 13 de agosto de ese ao (foIio 18 fte. cdo. 5o). Emerge as incontestabIe que entre Ia fecha de Ia presentacin de Ia demanda (07-10-1999) y Ia de Ia notificacin reguIar deI mandamiento de pago a Ia demandada (14-08-2004) transcurrieron mucho mas de Ios 120 das de que trata eI artcuIo 90 deI C. de P. CiviI (vigente cuando se present aqueI IibeIo), Io cuaI traduce que ese hecho no interrumpi Ia prescripcin de Ia accin cambiaria, y que, por ende, eIIo (Ia interrupcin) soIo vino a operar ".con Ia notificacin aI demandado." (inc. 1 artcuIo 90 C.P.C.), esto es, eI 14-08-2004, cuando ya hoIgadamente haban transcurrido Ios tres aos de Ia prescripcin de Ia accin cambiaria. 23 Ahora bien: como en Ineas anteriores qued destacado, Ia faIencia que dio aI traste con Ia notificacin deI mandamiento de pago a Ia demandada por Ia va excepcionaI deI artcuIo 318 deI C. de P. CiviI no se debi -como Io dedujo eI juez de primera instancia en eI faIIo apeIado- a causas ajenas a Ia parte actora. Todo Io contrario: fue sta quien a pesar de haber suministrado dos direcciones en Ias cuaIes Ia demandada poda ser notificada (foIio 27 fte. cdo. 1) se apresur a soIicitar -con soIo resuItar faIIida Ia notificacin en una de eIIas- (incIuso, como ya se anot, en direccin diferente ) eI empIazamiento de Ia demandada. Y aunque eI juzgado debi haber negado esa peticin por improcedente (pues aun no se haba intentado Ia notificacin en Ios dos Iugares que se indicaron en Ia demanda para ese efecto), fue Ia propia entidad actora Ia que Io indujo aI error que tradujo Ia nuIidad deI proceso, manifestando bajo juramento -como impronta de seriedad y de IegaIidad a su pedimento- que ".me permito manifestar bajo Ia gravedad deI juramento que tanto eI suscrito como mi mandante ignoramos Ia habitacin y eI Iugar de trabajo de Ia demandada MARIA LIZMORY OCAMPO DE ARANGO." (foIio 54 fte. cdo. 1). FIuye as, ntidamente, que Ia irreguIaridad constitutiva de Ia nuIidad por indebida notificacin a Ia demandada no puede atribuirse excIusivamente aI empIeado deI juzgado encargado de adeIantar Ia notificacin deI mandamiento de pago, pues Ia parte actora no reaIiz Ia normaI actividad que Ie incumba para que Ia notificacin personaI se IIevase a cabo reguIar y oportunamente; es ms, como ya se ha dicho, fue eIIa quien indujo aI Juzgado aI error de ordenar eI inidneo empIazamiento que desemboc en Ia nuIidad que en su momento decret esta Corporacin, y que se constituye en una indiscutibIe causa provocadora de Ia diIacin de Ios trminos aI punto de hacer operante Ia prescripcin. As Ias cosas, no resuIta anaIogizabIe eI presente caso con eI tratado en eI precedente constitucionaI citado por eI a-quo en eI faIIo apeIado (sentencia T-741 de 2005), pues en dicho pronunciamiento se parte de un supuesto que en eI presente no se configura, como es que eI demandante haya actuado de manera diIigente, por Io que ".eI juez, aI momento de decidir sobre Ia prescripcin de Ia accin cambiaria en eI proceso ejecutivo, sIo puede atender a circunstancias objetivas que Ie permitan concIuir que Ia faIta de notificacin aI demandado deI auto admisorio de Ia demanda, o deI mandamiento de pago, dentro de Ios 120 das como se contempIaba en eI anterior artcuIo 90 deI C.P.C no obedece a Ia negIigencia o desidia deI demandante, quien ha reaIizado una normaI actividad para que Ia notificacin se IIeve a cabo en su oportunidad.".
Se sigue, entonces, que en eI presente caso Ia prdida deI derecho sustanciaI que Ia ineficacia de Ia interrupcin de Ia prescripcin acarrea para Ia parte actora no puede asumirse como un menoscabo desproporcionado de sus derechos, dado que -se reitera- Ia notificacin oportuna y reguIar deI 24 auto que Iibra eI mandamiento ejecutivo depende en gran medida de eIIa, por Io que Ias consecuencias desfavorabIes que sobre eI punto son fruto de su negIigencia, Ie deben ser apIicabIes. A modo concIusivo hay que decir que Ie asiste razn a Ia recurrente en eI presente caso, cuando se dueIe de que eI a-quo no acogi Ia excepcin de prescripcin de Ia accin cambiaria que tempestivamente formuI. En taIes condiciones eI faIIo apeIado recIama infirmacin en sta instancia superior. Sentencia de 2 instancia (14644) deI 21 de mayo de 2010, con ponencia deI Dr. FeIipe Francisco Borda Caicedo. Decisin: revoca Ia sentencia apeIada y decIara probada Ia excepcin de prescripcin de Ia accin cambiaria. ********************************************************************************************** DECLARACIN DE PERTENENCIA AGRARIA No constituye justo ttuIo indicativo de posesin reguIar Ia venta de derechos posesorios verificada mediante documento privado*. FUENTES FORMALES DE LA DECISIN: Cdigo CiviI, artcuIos 673, 2518, 2528, 764, 765, 749 y 1857; Ley 791 de 2002, artcuIo 4. CITAS DE JURISPRUDENCIA: *Sentencia de Ia SaIa de Casacin CiviI y Agraria de Ia Corte Suprema de Justicia deI 09 de marzo de 1989. TESIS DE LA DECISIN: EI tema que ahora ocupa Ia atencin de Ia SaIa radica en Ia decIaracin de dominio impetrada por eI demandante sobre un bien inmuebIe de naturaIeza agraria, bajo eI supuesto de haberse posedo por va ordinaria de prescripcin adquisitiva de dominio. Le corresponde entonces aI prescribiente que ha invocado Ia usucapin probar bsicamente que sobre eI bien que pretende ha ejecutado actos positivos que reveIen indubitabIemente su seoro, por eI tiempo que Ia Iey prev para cada caso. En punto a Ia prescripcin ordinaria, que fue Ia invocada por eI actor en Ia presente demanda, ensea eI artcuIo 2528 deI Cdigo civiI, que para ganarIa "se necesita posesin regular no interrumpida, durante el tiempo que las leyes requieren.. La posesin reguIar, est definida en eI artcuIo 764 ejusdem, como aqueIIa que procede de *usto t"tulo y ha sido adquirida de buena fe.. En cuanto aI tiempo requerido, aI tenor deI artcuIo 4 de Ia Ley 791 de 2002 es de 25 cinco aos para bienes races, sin embargo como en eI presente caso, aI momento de Ia presentacin de Ia demanda no haba transcurrido taI Iapso desde Ia entrada en vigencia de Ia citada Ley, eI trmino es de diez aos, taI como Io estabIeca eI artcuIo 2529 deI Cdigo CiviI. De acuerdo con Io anterior, para adquirir por prescripcin ordinaria, se requiere Ia existencia de un justo ttuIo, haberse adquirido de buena fe, y durante eI tiempo requerido en Ia Iey, en este caso de 10 aos, requisitos que se traducen en que Ia iniciacin de Ia posesin haya estado precedida de un ttuIo que conforme a Ia Iey sea idneo y jurdicamente vIido para transferir eI derecho reaI de dominio, y que se haya obtenido asistido de Ia creencia de que Io reciba de quien era verdadero dueo. Ahora bien, en Io que atae aI justo tituIo, eI artcuIo 765 deI Cdigo CiviI precisa que es aqueI que "es constitutivo o traslaticio de dominio., siendo trasIaticios de dominio Ios que sirven para trasferirIo, como Ia venta, Ia permuta, Ia donacin entre vivos. Luego eI justo ttuIo se deriva de un acto que da Ia impresin de transferencia reaI deI dominio, Io cuaI impIica que en su otorgamiento necesariamente deben satisfacerse Ias formaIidades de Iey, por cuanto debe ser verdadero y vIido, es decir apto para atribuir eI dominio, ya que "eI justo ttuIo es un ttuIo vIido en cuanto a Ias condiciones de forma, pero invIido en cuanto a Ias de fondo". Descendiendo aI sub examine, revisada Ia prueba documentaI aportada con Ia demanda, especiaImente eI contrato de compraventa de derechos posesorios. contenido en Ia hoja de papeI documentario Minerva No. BA- 8856549 (fI, 3, cuad. 1), es cIaro que Ia venta que por eI mismo se Ie hizo aI actor deI predio objeto de usucapin, no se constituye en un justo ttuIo, pues tratndose de un inmuebIe, taI documento privado no sirve como trasIaticio de dominio, es decir no es vIido para adquirir de acuerdo con Ia Iey. En efecto, tratndose de inmuebIes, eI contrato de compraventa debe ceIebrarse mediante escritura pbIica, porque as Io disponen Ios artcuIos 745, 749 y 1857 deI Cdigo CiviI y 12 deI Decreto 960 de 1970; Io cuaI no sucedi en eI presente caso, en eI que eI actor simpIemente adquiri Ios derechos posesorios, a travs de un documento privado. Precisamente Ia SaIa de Casacin CiviI de Ia Corte Suprema de Justicia, aI referirse aI tema, en faIIo deI 9 de marzo de 1989, precis sobre esta particuIar especie de posesin: 1.2 Ahora bien, esta posesin reguIar se configura, de una parte, con Ia existencia de Ia posesin; y, de otra, con que su adquisicin sea reguIar, esto es, surgida con buena fe iniciaI y con justo ttuIo. Ciertamente Ia Iey no define eI justo ttuIo, pero en trminos generaIes 26 puede decirse que es aqueI constituido conforme a Ia Iey y susceptibIe de originar Ia posesin para eI cuaI nace, Io que supone tres requisitos, a saber: a) Existencia reaI y jurdica deI ttuIo o disposicin voIuntaria pertinente, pues de Io contrario maI puede habIarse de justeza de un ttuIo que no existe. Luego, no habr justo ttuIo cuando no ha habido acto aIguno o ste se estima jurdicamente inexistente. b) NaturaIeza trasIativa (vgr. Venta, permuta, donacin, remate, etc.) o decIarativa (vrg. sentencia aprobatoria de particin o divisin, actos divisorios, etc.) de dominio, porque soIo en virtud de estos actos o negocios aparece de manera inequvoca Ia voIuntad de transferir o decIarar eI derecho en cuya virtud eI adquirente adquiere Ia posesin, aun cuando no adquiera eI derecho de propiedad (art. 753 C.C.). Luego, carecen de esta caIidad y de Ia idoneidad para ser justo ttuIo aqueIIos ttuIos de mera tenencia, puesto que desvirtan Ia adquisicin de Ia posesin que con eIIos se pretende, as como aqueIIos que simpIemente persiguen otorgar Ia posesin. Con reIacin a estos Itimos se observa que, por ser Ia posesin un hecho, no puede transferirse sino constituirse y principiar con hecho o acto entre vivos que se refiera directamente a Ia posesin o a Ias mejoras que eIIa materiaIiza, aunque, que es otra cosa, se tenga Ia facuItad de agregar a Ia posesin propia Ias posesiones precedentes conforme a Ios artcuIos 778 y 779 C.C.. Ms an, esta supuesta transferencia no es trasIaticia de dominio porque con eIIa ni se trasIada, ni se pretende trasIadar dominio aIguno, que es Io exigido por eI inciso 3 deI art. 764 C.C., como requisito para que haya justo ttuIo, taI como ocurre iguaImente con Ios decIarativos de dominio. c) Justeza deI ttuIo, esto es, Iegitimidad, Ia que se presume, saIvo que se trate de ttuIo injusto conforme aI art. 766 C.C." (negriIIa y subrayado fuera de texto) En concIusin, se puede decir que existe justo ttuIo vIido para adquirir por prescripcin ordinaria adquisitiva, cuando Ia compraventa deI inmuebIe se ha ceIebrado a travs de escritura pbIica, pero que finaImente no genera eI efecto naturaI de Ia tradicin deI dominio porque eI enajenante no era eI verdadero dueo, por Io cuaI no se puede inscribir Ia tradicin en Ia respectiva Oficina de Registro de Instrumentos PbIicos, Io que no ocurre en eI sub examine, en tanto Ia venta no se hizo con Ias soIemnidades requeridas en eI artcuIo 1857 deI Cdigo CiviI, es decir por escritura pbIica, mxime que eI actor saba que Io que estaba comprando era soIamente "derechos posesorios.. 27 Dicho en otras paIabras, si por virtud de ese ttuIo (escritura pbIica) se entrega Ia posesin y, adems, quien Ia recibe tiene Ia creencia de que quien transfiere es eI verdadero dueo, entonces Ia Iey en defensa de esa buena fe fundada en un ttuIo que conforme a Ia Iey es eficaz para transferir eI dominio, no obstante que en eI caso concreto no Io produzca porque quien se dijo dueo no Io era, Ie reconoce Ia caIidad de poseedor reguIar, situacin que permite acceder aI dominio si persevera en esa posesin, aunque Ia buena fe no persista, en eI trmino de 10 aos, Iapso que fue reducido a cinco por Ia Ley 791 de 2002, para Ias posesiones iniciadas dentro de su vigencia; pero en este caso, se reitera una vez ms, no ocurre taI situacin pues hay inexistencia de ttuIo idneo capaz de servir para Ia tradicin. As Ias cosas, no es necesario que esta SaIa se ocupe de verificar sobre eI cumpIimiento de Ios dems requisitos que se requieren para Iograr Ia usucapin, ni que se entre a discutir sobre Ia argumentacin vertida por eI censor frente a Ia fundamentacin de Ia sentencia apeIada, pues en eI presente caso de todas maneras no es factibIe acceder a Ias pretensiones deI actor, pues simpIemente no cumpIe con Ios requisitos que Ia Iey exige para adquirir por Ia cIase de prescripcin invocada, asunto deI cuaI se debi ocupar en primer Iugar eI a quo, que de haberIo hecho no hubiera evitado Ia proIongacin innecesaria de proceso, como ocurri. Sentencia de 2 instancia (15484) deI 27 de mayo de 2010, con ponencia de Ia Dra. Brbara LiIiana TaIero Ortiz. Decisin: confirma Ia sentencia apeIada. ********************************************************************************************** ACCIN RESOLUTORIA EN LOS CONTRATOS BILATERALES SIo est Iegitimado para promoverIa eI contratante que ha cumpIido sus obIigaciones o haya estado presto a cumpIirIas*. CITAS DE JURISPRUDENCIA: * Sentencias de Ia SaIa de Casacin CiviI de Ia Corte Suprema de Justicia deI 19 de octubre de 1999, expediente 4823, Magistrado ponente Dr. Jos Fernando Ramrez Gmez, sentencia deI 14 de marzo de 2002, expediente 6139. Magistrado ponente Dr. Jorge Antonio CastiIIo RgeIes, y sentencia deI 18 de diciembre de 2009. Expediente No. 41001-3103-004-1996-09616-01. Magistrado ponente: Dr. Arturo SoIarte Rodrguez. FUENTES FORMALES DE LA DECISIN: Cdigo CiviI, artcuIos 1546, 1882 y 1930. TESIS DE LA DECISIN: 28 De Io reguIado por Ios artcuIos 1546, 1882 y 1930 deI Cdigo CiviI emerge eI principio generaI que gobierna Ios contratos biIateraIes, a tono con eI cuaI eI contratante que haya cumpIido con sus obIigaciones, o haya estado presto a hacerIo puede recIamar deI contratante incumpIido eI aniquiIamiento deI contrato (por resoIucin) o su cumpIimiento; y en uno u otro evento, con indemnizacin de perjuicios. EI anterior postuIado, cuyo fundamento es Ia Iey y Ia jurisprudencia, constituye estribo sIido para afirmar que eI tituIar de Ias acciones aIternativas de resoIucin o cumpIimiento deI contrato -y Ia subsecuente indemnizacin de perjuicios- es eI contratante que ha cumpIido o se ha aIIanado a cumpIir sus obIigaciones, y que eI sujeto pasivo de taIes acciones es eI contratante que ha incumpIido Io pactado en Ia convencin. De aII que, desde muy vieja data, doctrina y jurisprudencia han identificado como presupuestos indispensabIes para eI buen suceso de Ia accin resoIutoria, Ios siguientes: (i) que eI contrato sea biIateraI; (ii) que quien promueve Ia accin haya cumpIido con sus obIigaciones, o se haya aIIanado a cumpIirIas, y (iii) que eI otro contratante haya incumpIido con Ias obIigaciones a su cargo. Son paIabras de Ia Corte sobre ste preciso tpico: La doctrina y la *urisprudencia han dicho insistentemente que el +xito de la accin resolutoria descansa en la concurrencia de tres condiciones esenciales, a saber1 a) existencia de un contrato biIateraI; b) incumpIimiento deI demandado, totaI o parciaI de Ias obIigaciones que para I gener eI contrato, y c) cumpIimiento por parte deI demandante de Ias obIigaciones que Ie impuso Ia convencin, o, aI menos, que se haya aIIanado a cumpIirIas en Ia forma y tiempo debidos.. Expresado en otros trminos, tratndose de un contrato biIateraI, sIo eI contratante que ha cumpIido sus obIigaciones contractuaIes, o que se ha aIIanado a cumpIirIas en Ia forma y trminos convenidos, adquiere Iegitimacin en Ia causa para ejercer Ia accin resoIutoria, pues como reiteradamente Io ha precisado aI aIto TribunaI precedentemente citado, ". Ia viabiIidad de Ia accin en comentario adems de tener como fundamento Ia ceIebracin de un contrato biIateraI vIido, requiere que eI contratante contra eI cuaI se promueve haya incumpIido eI contrato y que eI actor por su parte, haya cumpIido o se haya aIIanado a cumpIir Ias obIigaciones a su cargo en Ia forma y tiempo debidos." (sentencia deI 19 de octubre de 1999, expediente 4823. Magistrado ponente Dr. JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ). Examinado eI contrato de compraventa suscrito entre eI demandante LUCIO NICOLAS PORTILLA TOVAR (como vendedor) y eI demandado JOSE ALBERTO SALCEDO GIRALDO (como comprador), se observa que tanto en su cIusuIa CUARTA como en eI acpite denominado "CLAUSULAS 29 ADICIONALES", eI primero (vendedor) se obIig a hacer entrega deI vehcuIo aI comprador con (i) los impuestos al d"a. y (ii) con eI pago de movili/acin y retefuente en trnsito. (foIio 2 vto. cdo. 1), Io cuaI constituye una cIarsima y trascendente imposicin que Ios contratantes acordaron efectuar aI vendedor (aqu demandante) cuyo objeto no es otro que Ia conducta que se obIiga a asumir eI deudor (vendedor) para satisfacer un Icito inters deI acreedor (comprador), consistente en IiberarIo de Ias obIigaciones fiscaIes propias deI automotor que se hubiesen causado hasta eI momento de su entrega materiaI. Por manera que como eI actor asumi Ia obIigacin de pagar Ios impuestos deI vehcuIo causados hasta eI momento de su entrega (Ia cuaI acaeci eI mismo da en que se suscribi eI contrato), y eIIo constitua una obIigacin previa o anterior a Ia prestacin deI demandado consistente en pagar Ia parte restante deI precio pactado, preciso Ia resuItaba a aquI, en su designio de demandar eI cumpIimiento o Ia resoIucin deI contrato, demostrar que efectivamente cumpIi con esa prestacin, o que ciertamente se aIIan a hacerIo. Y ocurre que ni Io uno ni Io otro ocurri. Es ms: eIIo ni siquiera Ie mereci referencia o aIusin aIguna en su demanda. Es que, cuaI Io puso de presente Ia Corte Suprema de Justicia en un caso simiIar aI que es objeto de anIisis en Ia presente providencia, cuando uno de Ios contratantes se obIiga con eI otro a pagar Ios impuestos deI vehcuIo materia de compraventa entre ambos, eI no cumpIimiento de esa prestacin, por parte deI vendedor, ".no puede *u/garse con desd+n su trascendencia, con mayor ra/n si se repara en que para las contratantes, como para el 9ribunal, el cumplimiento de tal prestacin era una condicin ineludible para que se pudiera efectuar la transferencia del dominio.. (SaIa de Casacin CiviI, sentencia deI 14 de marzo de 2002, expediente 6139. Magistrado ponente Dr. JORGE A. CASTILLO RUGELES). Justamente en torno a Ia TRASCENDENCIA deI incumpIimiento de Ias obIigaciones de uno de Ios contratantes, recientemente Ia Corte reiter eI postuIado segn eI cuaI no toda separacin por parte del deudor respecto del Eprograma obligacionalE previamente establecido, permite poner en funcionamiento los mecanismos encaminados a extinguir la relacin que une al obligado con el acreedor -particularmente la resolucin contractual-, toda ve/ que, en ciertas ocasiones, retrasos en el cumplimiento o cumplimientos parciales, que en principio podr"an dar lugar a la resolucin contractual, no se consideran de entidad suficiente como para *ustificar tan radical determinacin, en cuanto se podr"an producir con ello situaciones inequitativas, facilitar e*ercicios abusivos o contrarios a la buena fe de la se=alada facultad resolutoria, adems de afectarse el principio de conservacin del contrato.. (Sentencia deI 18 de diciembre de 2009. Expediente No. 41001-3103-004-1996-09616-01. Magistrado ponente: Dr. ARTURO SOLARTE RODRIGUEZ). 30 Y es cIaro, segn se vio en Ia sentencia deI 14 de marzo de 2002 proferida por Ia Corte en eI expediente 6139, que cuando eI vendedor de un vehcuIo automotor se compromete con eI comprador a entregarIe dicho bien con los impuestos al d"a. y con eI pago de "..moviIizacin y retefuente en trnsito.", como ocurri en eI caso subexmine, eI no cumpIimiento de esa prestacin constituye un frontaI quebrantamiento deI programa jurdico y econmico pIasmado en eI contrato, desde Iuego que sin eI cumpIimiento de Ia misma no resuIta posibIe efectuar Ia transferencia deI dominio deI bien sobre eI cuaI versa Ia convencin. Emerge as incontestabIe, en eI presente caso, Ia ausencia de Iegitimacin en Ia causa por parte de LUCIO NICOLAS PORTILLA TOVAR para demandar Ia resoIucin deI tantas veces contrato de compraventa, pues como en muchedumbre de pronunciamientos Io ha dicho Ia Corte, el titular de la accin resolutoria indefectiblemente lo es el contratante cumplido o que se halla allanado a cumplir con las obligaciones que le corresponden, y por el aspecto pasivo, incuestionablemente debe dirigirse la referida accin contra el contratante negligente, puesto que la legitimacin para solicitar el aniquilamiento de la convencin surge del cumplimiento en el actor !..). (SaIa de Casacin CiviI, sentencia deI 5 de noviembre de 1979).
En otras paIabras, cuaI Io puntuaIiz eI rgano de cierre de Ia jurisdiccin ordinaria en eI faIIo citado en prrafos anteriores (respaIdando Io que sobre ese preciso tpico sostuvo eI TribunaI ad-quem), nicamente puede reclamar la resolucin del negocio el contratante que hubiese cumplido las obligaciones a su cargo o se hubiese allanado a cumplirlas, de modo que si el actor no acreditaba tal supuesto, sobrar"a cualquier otro anlisis, y como quiera que encontr que la actora no hab"a acreditado el puntual cumplimiento de las prestaciones que asumi en el convenio deneg sus pedimentos. Fo se observa, pues, que el sentenciador ad quem hubiese declarado probada una excepcin que no le fuera propuesta sino que, puesto en la tarea de verificar la adecuada presencia de los presupuestos que condicionan la prosperidad de la pretensin resolutoria, advirti que uno de ellos no se configuraba, *ustamente aquel que legitima al demandante cumplido, por lo que absolvi a los demandados. (SaIa de Casacin CiviI, sentencia deI 14 de marzo de 2002, expediente 6139. Magistrado ponente Dr. JORGE A. CASTILLO RUGELES).
En taIes condiciones, Ia accin resoIutoria ejercida en eI presente proceso por LUCIO NICOLAS PORTILLA TOVAR contra eI seor JOSE ALBERTO SALCEDO GIRALDO sufre coIapso. ConsecuenciaImente, Ia misma suerte sigue Ia reivindicacin que -supeditada aI buen suceso de Ia muIticitada resoIucin contractuaI- se inco contra eI seor JOSE HUGO ESCOBAR CASTAO en su caIidad de poseedor materiaI deI vehcuIo automotor tantas veces citado, desde Iuego que aI permanecer intangibIe eI contrato por cuyo aniquiIamiento propugnaba eI demandante, Ia posesin deI tercero adquirente (aqu demandado en reivindicacin) no puede ser desconocida. 31 Se sigue, entonces, Ia revocatoria de Ia sentencia apeIada y consuItada, para en su Iugar denegar Ias pretensiones de Ia demanda. ConsecuenciaImente se dispondr eI Ievantamiento de Ia medida cauteIar (embargo y secuestro) de Ia cuaI fue objeto eI enIIantado sobre cuaI vers eI presente proceso. Por supuesto, Ia materiaIizacin de sta Itima determinacin correr a cargo deI juzgado deI conocimiento. Sentencia de 2 instancia (14731) deI 28 de mayo de 2010, con ponencia deI Dr. FeIipe Francisco Borda Caicedo. Decisin: revoca Ia sentencia apeIada. ********************************************************************************************** TITULOS VALORES EN BLANCO No es necesario, para su vaIidez, que Ias autorizaciones o instrucciones dadas consten por escrito/ INTEGRACIN ABUSIVA DEL TTULO VALOR Si Ia cantidad contenida en eI mandamiento de pago es inferior a Ia reaImente adeudada, Ia prosperidad de Ia excepcin no conIIeva Ia revocatoria totaI deI mismo ni Ia finaIizacin deI proceso/HIPOTECA No puede extinguirse mientras subsista Ia obIigacin cambiaria cuyo cumpIimiento garantiza/REMATE No puede seaIarse fecha para eI mismo cuando no han sido citados Ios acreedores hipotecarios o prendarios. FUENTES FORMALES DE LA DECISIN: Cdigo de Comercio, artcuIos 621, 622, 647 y 784, numeraI 13; Cdigo CiviI, artcuIo 2457 y Cdigo de Procedimiento CiviI, artcuIos 315, 320 y 523. TESIS DE LA DECISIN: En eI estatuto comerciaI se encuentra expresamente contempIada Ia posibiIidad de crear ttuIos vaIores con espacios en bIanco, o incIuso Ia de firmar una hoja en bIanco con Ia finaIidad de convertirIa en ttuIo vaIor. Se trata deI artcuIo 622 de Ia mencionada obra que, para uno y otro caso, dispone que eI ttuIo debe ser diIigenciado o IIenado conforme a las instrucciones del suscriptor que los haya de*ado. o de acuerdo con la autori/acin dada para ello.. TaIes autorizacin o instrucciones, si bien por eIementaI prudencia debieran quedar pIasmadas en aIgn documento (como ciertamente Io recomend a Ios estabIecimientos de crdito deI Pas Ia entonces Superintendencia Bancaria por medio de Ia CircuIar Externa No. 007 de enero 19 de 1996), no necesariamente deben constar por escrito, y menos an se convierten en un requisito de Ia esencia, vaIidez o existencia deI ttuIo vaIor, pues mientras ste rena Ios contempIados en eI artcuIo 621 deI Cdigo de Comercio, y para eI caso Ios especiaIes deI 709, no puede habIarse de una INEFICACIA por INEXISTENCIA deI ttuIo vaIor. Obsrvese que ni en eI Cdigo deI Comercio ni en posterior disposicin IegaI se 32 consagra que si un ttuIo vaIor ha sido creado en bIanco o con espacios en bIanco, su fuerza ejecutiva soIo podr derivar de Ia conjuncin o suma deI ttuIo y eI documento que contenga Ia autorizacin (para eI caso deI ttuIo vaIor totaImente en bIanco, esto es, con Ia soIa firma deI suscriptor) o instrucciones (para eI caso deI ttuIo vaIor con espacios en bIanco). O Io que es Io mismo: que en taIes casos eI tituIo ejecutivo se torna compIejo o compuesto, por Io que para compIetar su unidad jurdica eI tenedor deI mismo deba necesariamente presentar, adems deI ttuIo vaIor, Ia carta de autorizacin o de instrucciones en un documento anexo al respectivo titulo valor., como descaminadamente Io pIante eI a-quo en eI faIIo impugnado, acogiendo eI pronunciamiento de un TribunaI Superior deI centro deI pas. Esa conducta, sin bien Icita, y como se ha visto autorizada en eI ordenamiento comerciaI, es de suyo imprudente, y jams podr erigirse, si se pretende enervar Ia eficacia ejecutiva de un determinado tituIo vaIor, como nico fundamento de un medio de defensa, pues sera tanto como permitir aI demandado invocar su propia negIigencia para eIudir Ias responsabiIidades que ha adquirido. En consecuencia, no basta para hacer coIapsar Ias pretensiones de una demanda ejecutiva, pIantear que eI ttuIo vaIor fue suscrito con espacios en bIanco, pues esa es una modaIidad permitida por eI propio ordenamiento mercantiI. Para sacar avante eI anotado designio (enervar Ia eficacia ejecutiva de uno o varios ttuIos vaIores), aI demandado no Ie ser suficiente demostrar que suscribi eI tituIo o ttuIos vaIores con espacios en bIanco, sino que adicionaImente deber probar Ias precisas instrucciones a Ias que condicion eI IIeno de taIes espacios, y Io que es ms importante, acreditar que eI tenedor actuaI (eI que Ie exige compuIsivamente Ia obIigacin contenida en eI ttuIo vaIor) IIen taIes espacios abusivamente, esto es, con transgresin de aqueIIas instrucciones. Esto Itimo, desde Iuego, atendiendo eI mandato deI inciso finaI deI artcuIo 622 deI C. de Co, en cuanto prescribe que si eI tituIo vaIor con espacios en bIanco es endosado despus de IIenado taIes espacios a un tenedor de buena fe ser vlido y efectivo para dicho tenedor y +ste podr hacerlo valer como si se hubiera llenado de acuerdo con las instrucciones dadas., Io cuaI traduce que a si quien se Ie transfiri eI ttuIo vaIor en cuestin es un tenedor Iegtimo o de buena fe (recurdese que a trminos deI artcuIo 647 deI C. de Comercio se considerar tenedor leg"timo del t"tulo a quien lo posea conforme a su ley de circulacin") no Ie sern oponibIes excepciones derivadas de un supuesto IIenado abusivo de espacios en bIanco por parte deI beneficiario iniciaI deI ttuIo vaIor, a menos que se pruebe que fue I (tenedor actuaI, demandante) quien IIen taIes espacios en contrava de Ias instrucciones deI deudor. En otras paIabras: para que Ia defensa deI demandado resuIte prspera no Ie basta simpIemente poner de reIieve Ia existencia de espacios en bIanco en eI ttuIo vaIor aI momento de su suscripcin, sino que debe darse a Ia tarea, pues es a I a quien incumbe Ia carga de ".probar eI supuesto de hecho de Ias normas que consagran eI efecto jurdico que persigue.", de demostrar 33 que eIIo (haber suscrito eI ttuIo vaIor "con espacios en bIanco") ocurri as, y cuIes fueron Ias instrucciones que se impartieron para su diIigenciamiento; pero adems, deber probar que Ias mismas fueron desatendidas abusivamente POR EL TENEDOR que promovi eI proceso ejecutivo (en eI presente caso, por eI BANCO DEL ESTADO). No es pues, como con ostensibIe yerro Io pIantea eI a-quo en eI faIIo impugnado, que AL TENEDOR es a quien compete Ia carga de probar que los espacios fueron llenados conforme a las instrucciones que el suscriptor imparti.. Y Io hasta aqu expresado no se contradice con Io seaIado en sus circuIares por Ia entonces Superintendencia Bancaria de CoIombia, entidad que en ninguno de sus pronunciamientos ha pretendido erigir Ia carta de instrucciones escrita como un requisito para Ia esencia de Ios ttuIos vaIores, sino que se ha ocupado de seaIar que su omisin constituye una prctica insegura que debe ser evitada por Ias instituciones de crdito bajo su inspeccin, vigiIancia y controI. DeI escrito que contiene Ia rpIica a Ia demanda y Ias excepciones formuIadas por dos de Ios demandados, emerge que stos fundan su defensa en que (i) eI pagar fue firmado por eIIos con espacios en bIanco; y (ii) taIes espacios en bIanco fueron IIenados por eI tenedor deI pagar (aqu demandante) en forma abusiva, pues eI monto reaI de Ia obIigacin no es Ia que aII aparece ($16.549.531.oo), sino que es de $8.600.000,oo correspondientes aI sobregiro que efectivamente uno de eIIos (ARTEMO LOZANO REYES) tena con aqueIIa entidad bancaria. Ahora bien: con eI dictamen periciaI obrante a foIios 9 y siguientes deI cuaderno No. 3 (compIementado a foIios 23, 24 y 25 deI mismo cuaderno), eI cuaI no fue objetado por eI banco demandante, sumado a Ia confesin ficta que referentemente a Ios hechos que fundan Ia excepcin subexmine (particuIarmente Io que tiene que ver con que Ia cantidad por Ia cuaI se IIen eI monto de Ia obIigacin instrumentada en eI pagar no corresponde a Ia suma que reaImente debi ser pIasmada en dicho ttuIo vaIor), tambin afIora certeza en punto de que por parte deI tenedor deI tantas veces mentado documento se inobservaron Ias instrucciones referentes a que eI quantum a inscribir en Ios respectivos espacios aII dejados en bIanco deba ser eI que correspondiera aI saIdo o monto de Ia obIigacin u obIigaciones contradas por Ios suscriptores deI mismo, y no otra cantidad. As pues, aparece configurada en eI sublite una integracin abusiva deI tituIo vaIor (pagar) con base en eI que se pretende ejecutar a Ios demandados, ya que Ios hechos que fundamentan Ia excepcin propuesta por stos fueron probados pIenamente en eI proceso. Los peritos que rindieron eI aIudido dictamen, en efecto, a vueIta de examinar Ios Iibros de contabiIidad y dems efectos contabIes deI Banco deI Estado, sucursaI PaImira, aI iguaI que Ia carpeta aII obrante -perteneciente aI demandado ARTEMO LOZANO REYES- concIuyeron de manera fundada y 34 cIara que (i) eI monto de Ia obIigacin de ste, por concepto de sobregiro aI 27 de junio de 2006 (fecha de creacin y exigibiIidad deI pagar), era de OCHO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTISEIS MIL OCHOCIENTOS SEIS PESOS CON SESENTA Y SEIS CENTAVOS ($8.826.806.66); y (ii) ninguna otra obIigacin, por concepto o rubro diferente aI antes mencionado (como crditos ordinarios, tarjetas de crdito, etc.) existe a cargo deI citado seor. De modo que eI materiaI probatorio antes mencionado es suficiente para demostrar Ios hechos que fundamentan Ia pIurimentada excepcin. Ahora: esos hechos no encuadran en Ia hiptesis prevista en eI numeraI 10 deI artcuIo 784 deI C. de Comercio, ya que en sta disposicin se consagra como excepcin las de prescripcin o caducidad, y las que se basen en la falta de requisitos necesarios para el e*ercicio de la accin., y es cIaro que Io acaecido en eI presente caso fue una integracin abusiva del t"tulo valor., que impropiamente Ios demandados bautizaron como inexistencia del monto de la obligacin y falsedad ideolgica.. Es cIaro, por Io dems, que en Ia defensa pIanteada por Ios demandados en ningn momento se invocan hechos aIusivos a Ia prescripcin de Ia accin cambiaria. Y en Io referente a una supuesta ".faIta de requisitos necesarios para eI ejercicio de Ia accin.", debe anotarse que en ese supuesto normativo soIo tienen cabida faIencias o pretermisiones fundadas en aspectos procesaIes o de procedibiIidad que inhiban o impidan eI ejercicio de Ia accin cambiaria. Para Ia SaIa, Ios hechos que aparecen probados en eI proceso se subsumen en eI numeraI 13 deI artcuIo 784 deI Cdigo de Comercio, aIusivo a ".Ias dems [excepciones] personaIes que pudiere oponer eI demandado contra eI actor.", mismas que, bien sabido es, soIo proceden entre Ias partes por cuanto en ella el deudor necesita invocar otra relacin *ur"dica extra=a al t"tulo para excusarse de su pago, y solo son oponibles en consecuencia a quien particip en esa relacin... Es as como eI hecho de haberse IIenado Ios espacios en bIanco de un tituIo vaIor contrariando Ias instrucciones de Ios suscriptores, soIo puede ser opuesto por va de excepcin por quien entreg eI tituIo con espacios en bIanco, contra eI tenedor que Io IIen. Luego, dada Ia ampIitud de Ia formuIa consagrada en eI numeraI 13 deI artcuIo 784 deI ordenamiento comerciaI, y teniendo como norte Ia efectividad de Ios derechos materiaIes, ninguna incidencia tiene Ia impropia denominacin que Ios demandados dieron a Ia excepcin tantas veces citada ("inexistencia deI monto de Ia obIigacin y faIsedad ideoIgica"), pues Io reIevante es que LOS HECHOS que Ia sustentan fueron cabaImente acreditados en eI proceso. Probados, pues, como han quedado Ios hechos que tipifican Ia excepcin cambiaria consagrada en eI numeraI 13 deI artcuIo 784 deI Cdigo de Comercio (bajo Ia especifica modaIidad de integracin abusiva deI ttuIo vaIor que, se itera, Ios demandados invocaron con eI nmen de ". inexistencia del monto de la obligacin y falsedad ideolgica.") no puede seguirse otra cosa que Ia inoponibiIidad de Ias cIusuIas incorporadas en eI 35 tituIo vaIor en forma abusiva frente a sus suscriptores, de Io cuaI se sigue que eI documento cartuIar sigue teniendo vaIidez y eficacia en reIacin con Ias cIusuIas que se haIIen conforme a Ias instrucciones dadas por aqueIIos; de modo que en eI caso subexmine, Ia obIigacin cambiaria contrada por Ios demandados subsiste, aunque no por Ia suma con base en Ia que originariamente eI acreededor pretenda hacer eI recaudo ejecutivo ($16.549.531,oo), sino por eI monto verdaderamente adeudado, que como antes se dijo, corresponde a Ia suma de $8.826.806,66, circunstancia de Ia que dimana Ia necesidad de proseguir con Ia ejecucin, Iimitada a sta suma y a Ios intereses pertinentes. Equivocado resuIta concIuir, entonces, que Ia excepcin que aqu se abre paso apareja Ia revocatoria totaI deI mandamiento de pago y Ia finaIizacin deI proceso, pues Io que ese medio exceptivo reveI fue eI verdadero monto de Ia obIigacin que debi ser incorporada aI pagar, y no su inexistencia, extincin o soIucin totaI, tpicos stos que, por Io dems, aunque fueron pIanteados por Ios deudores bajo Ia gida de OTRAS EXCEPCIONES (edificadas bsicamente en una supuesta NOVACION que, como atiIdadamente Io seaI eI juez a-quo en Ia sentencia apeIada, jams se configur, pues eI acreedor, BANCO DEL ESTADO, no intervino en eIIa), eI juzgado de primera instancia LAS DESESTIM en eI faIIo tantas veces citado, determinacin que aI no haber sido impugnada por aqueIIos, deviene intangibIe en sta segunda instancia. EI juzgado a-quo, apriorstica y equivocadamente procedi a revocar en su totaIidad eI mandamiento de pago, a Ievantar Ias medidas cauteIares, a canceIar Ia hipoteca, y a disponer eI archivo deI proceso (foIio 119 fte. cdo. 1), cuando Io procedente era modificar Ias cantidades de dinero por Ias que Iiminarmente se Iibr aqueI mandamiento ejecutivo, y proseguir Ia ejecucin por Ia suma reaImente adeudada por Ios demandados. Por ste aspecto, en consecuencia, en Ia sentencia sustitutiva a proferir en sta instancia superior se dispondr que Ia ejecucin contine Iimitada a Ia suma de $8.826.806,66, por concepto de capitaI, mas Ios intereses moratorios deI 5.56% mensuaI causados desde eI 27 de junio de 1996 hasta eI momento en que se efecte eI pago totaI de Ia obIigacin (foIios 9 a 17 y 23 a 25 cdo. 3.) contra ARTEMO LOZANO REYES, DORA ISLENY JARAMILLO TANGARIFE y CLEMENCIA VALDERRAMA DE VALLEJO. Las medidas cauteIares, desde Iuego, se mantendrn. EI a-quo, aI despachar favorabIemente eI mecanismo defensivo de que dan cuenta Ias consideraciones anteriores, orden Ia canceIacin deI gravamen hipotecario. Como es hoIgadamente sabido, en eI ordenamiento jurdico coIombiano Ia hipoteca se encuentra concebida como un contrato accesorio, cuya finaIidad es Ia de servir de garanta aI cumpIimiento de otra obIigacin que reviste eI carcter de principaI, ya sea propia o ajena, de manera que no puede subsistir sin eIIa. Ergo: extinguida Ia obIigacin principaI, eI gravamen 36 accesorio necesariamente debe expirar de conformidad con Io dispuesto en eI artcuIo 2457 deI Cdigo CiviI, apIicndose en esos casos Ia regIa de que Io accesorio sigue Ia suerte de Io principaI. Ahora bien: tratndose de hipoteca abierta, sta generaImente es constituida con eI objeto de garantizar eI cumpIimiento de obIigaciones pIuraIes, presentes o futuras; por tanto mientras subsista aIguna de eIIas eI gravamen no perder vigencia y soIamente una vez se extinga Ia deuda o deudas a Ias que accede, indudabIe que aqueIIa deber fenecer. De cara a Ias anteriores refIexiones, encuentra Ia SaIa que Ia censura o gIosa formuIada por Ia parte recurrente contra eI ordinaI CUARTO de Ia parte resoIutiva de Ia sentencia apeIada est IIamada a ser prohijada por eI TribunaI, pues como se ha venido precisando en regIones precedentes, pese a que se prob Ia abusiva integracin deI documento cartuIar (pagar) con base en eI cuaI se inici Ia ejecucin, Ia obIigacin cambiaria que dio gnesis aI presente proceso aun subsiste; por tanto, eI gravamen hipotecario que garantiza su cumpIimiento no puede extinguirse. En otras paIabras: Ia decisin deI a-quo consistente en ordenar Ia canceIacin deI gravamen hipotecario adviene improcedente, y constituye una grave afectacin a Ios derechos deI acreedor hipotecario, pues su acreencia quedara sin eI respaIdo que dimana de Ia hipoteca como garanta reaI de su cumpIimiento. Por supuesto, en Ia parte resoIutiva deI presente faIIo se revocar esa determinacin. En eI numeraI 8 deI acpite "II" de ste faIIo (pgina 3) se hizo referencia a Ia citacin que mediante auto de febrero 28 de 2001 orden eI juzgado en reIacin con una entidad financiera, por causa de haber detectado que sta tena constituida a su favor una hipoteca sobre eI inmuebIe perseguido en eI presente proceso (inmuebIe con matrcuIa inmobiIiaria #3780045851), y a Io acertada de esa determinacin. Ocurre, empero, como tambin se puntuaIiz en eI aIudido acpite, que siendo que Ia notificacin deI auto que dispuso Ia citacin de ese acreedor hipotecario (Davivienda) deba sujetarse a Ia preceptiva de Ios artcuIos 315 y 320 deI C.P.C, en Ia prctica no ocurri as, como pasa a verse: obra a foIio 98 deI cuaderno principaI Ia diIigencia de notificacin personaI en bIanco, y a su respaIdo una constancia deI notificador deI Juzgado caIendada eI 3 de abriI de 2001 deI siguiente tenor: ".Me trasIad a Ias instaIaciones de Ia Corporacin CoIombiana de Ahorro y Vivienda "DAVIVIENDA", hoy BANCO DAVIVIENDA, con eI fin de notificar aI Representante LegaI de dicha Entidad Bancaria deI auto inmediatamente anterior y bajo Ia gravedad deI juramento informo aI seor Juez, que encontrndome aII me atendi Ia seora Patricia GonzIez quien manifest que Ia gerente se encuentra en 37 vacaciones y no regresa hasta eI da 25 de abriI de 2001, pero, que eIIa estaba encargada y que en que me poda coIaborar. Le hice saber eI motivo de mi visita y Ie dije que para notificarIa deba acreditar mediante un documento que eIIa estaba autorizada para notificarse como supIente de Ia gerente, razn por Ia cuaI me respondi que Ia nica autorizada IegaImente para notificarse y dems asuntos jurdicos es Ia Gerente. Por Io anteriormente expuesto dejo constancia de que Ia diIigencia de notificacin que deba surtir no se pudo reaIizar." Posterirormente eI juzgado profiri un nuevo auto (caIendado a 16 de abriI de 2001) en atencin aI que eI apoderado de Ia parte actora suministr una nueva direccin, con base en Ia cuaI eI Despacho orden proceder a efectuar Ia notificacin (foIio 101 cdo principaI); de sta Itima, obra a foIio 104 deI cuaderno principaI un informe ba*o *uramento. en eI que Ia notificadora deI Juzgado dej una constancia deI siguiente tenor: ".Hoy 11 de junio de 2001, me trasIad a Ia direccin indicada en Ia demanda, es decir en Ia caIIe 29 N 27-18 con eI fin de notificar personaImente aI Representante IegaI de Ia Corporacin CoIombiana de Ahorro y Vivienda "DAVIVIENDA", notificando eI auto N 108 de fecha febrero 28 de 2001. Manifiesto que fui atendida por Ia seora ROCIO ANGEL SIERRA, directora de Ia oficina deI banco DAVIVIENDA sucursaI PaImira, Ia cuaI manifiesta que eIIa no se notifica porque eI representante IegaI deI banco se encuentra en CaIi, en vista de esto proced a entregarIe Ia boIeta de citacin, copia de esta fue recibida y firmada por Ia seora ROCIO ANGEL SIERRA. Lo anterior Io manifiesto bajo Ia gravedad deI juramento.". Seguidamente (auto de 27 de junio de 2001), eI a-quo dispuso poner eI memorado informe en conocimiento de Ia parte para Ios fines IegaIes pertinentes (respaIdo foIio 104 fte. cdo. ib.). EI 18 de juIio de 2006 eI Juez profiri un auto requiriendo aI apoderado de Ia parte demandada con eI fin de que cumpIiendo con Ia carga procesaI que Ie corresponde, tomase Ias medidas conducentes a Ia notificacin deI acreedor hipotecario BANCO DAVIVIENDA, sin obtener resuItado aIguno. Lo anterior, no hay duda, dista mucho deI procedimiento de notificacin personaI reguIado por Ios artcuIos 315 y 320 deI C. de P. CiviI aI que debi someterse eI auto que orden Ia citacin deI hoy Banco Davivienda aI proceso. CumpIe acIarar, que Ias dos diIigencias reaIizadas para Ia prctica de Ia notificacin personaI se surtieron en vigencia de Ia reforma introducida por eI art. 1 deI Decreto 2282 de 1989 a Ios artcuIos 315 y 320 deI C.P.C; sin embargo como eI referido acto no se pudo efectuar (hiptesis sta justamente prevista en Ia parte introductoria deI artcuIo 320 e*usdem), 38 debindose por tanto procederse a Ia notificacin por aviso, eI procedimiento seaIado en eI art. 320 se adeIant de manera irreguIar, dado que a trminos deI numeraI 3 de Ia citada disposicin, C'Duando se trate de notificacin del auto que admita una demanda o del que libra mandamiento e*ecutivo, en el aviso se informar al demandado que debe concurrir al despacho *udicial dentro de los die/ d"as siguientes al de su fi*acin, para notificarle dicho auto y que si no lo hace se le designar curador ad litem, previo empla/amiento. Gi transcurre ese t+rmino sin que el citado compare/ca, el secretario de*ar constancia de ello y se proceder al empla/amiento en la forma prevista en el art"culo H&I, sin necesidad de auto que lo ordene. Obsrvese como eI empIeado encargado de adeIantar Ia notificacin, en eI primer intento por reaIizarIa y ante Ia dificuItad suscitada, se Iimit a emitir un informe dejando constancia de Ios hechos acaecidos; y posteriormente cuando se remiti a Ia nueva direccin suministrada por eI apoderado de Ia entidad Bancaria, soIo entreg copia de Ia citacin a Ia seora ROCIO ANGEL SIERRA quien segn constancia obrante a foIio 104 deI cuaderno principaI indic ser Ia directora de Ia oficina deI Banco Davivienda sucursaI PaImira, mas no Ia representante IegaI de Ia entidad. Por Io dems, en Ia mencionada boIeta de citacin briIIan por su ausencia Ia indicacin deI trmino para que eI citado comparezca, y Ia advertencia en torno a que de no suceder eIIo, se Ie nombrar curador ad litem. Discurrido Io anterior, aun sin Iograr Ia notificacin, y sin efectuar designacin de curador, se procedi a dictar sentencia.
ConcIyese as que Ia notificacin personaI o por aviso a que se debi someter eI auto que orden Ia citacin de DAVIVIENDA aI proceso no se practic en IegaI forma. Por tanto, como quiera que de conformidad con eI inciso 2 deI artcuIo 523 deI C. de P. CiviI Ia fecha para eI remate de Ios bienes no puede seaIarse si no se hubiera citado a los terceros acreedores hipotecarios o prendarios., corresponder aI juzgado proceder de conformidad a esa disposicin, en orden a reguIarizar Ia citacin deI BANCO DAVIVIENDA aI proceso mediante Ia notificacin en debida forma, y con Ia informacin necesaria a dicho acreedor hipotecario (artcuIos 315 y 320 e*usdem) deI auto que as Io dispuso (de fecha 28 de febrero de 2001). Sentencia de 2 instancia (15277) deI 01 de junio de 2010, con ponencia deI Dr. FeIipe Francisco Borda Caicedo. Decisin: confrmaIe numeraI 1 de Ia sentencia apeIada y revoca Ios numeraIes 2, 3, 4 y 5. ********************************************************************************************** 39 ANTECEDENTES PENALES- No deben incIuirse en Ios certificados judiciaIes cuando eI soIicitante haya cumpIido Ia pena. FUENTES FORMALES DE LA DECISIN: ArtcuIo 11 deI Decreto 2398 de 1986. CITAS DE JURISPRUDENCIA: Sentencias de tuteIa de Ia SaIa de Casacin PenaI de Ia Corte Suprema de Justicia 47807 y 47954 de mayo de 2010. TESIS DE LA DECISIN: (.) La SaIa debe anaIizar si cuando aI actor se Ie expide por parte deI D.A.S. eI certificado judiciaI anotando un antecedente respecto a una pena que ya se extingui, se vuIneran sus derechos fundamentaIes. Como vemos, eI sub Iite no pIantea eI probIema que en varias ocasiones ha ocupado a Ia judicatura cuando a una persona se Ie registra un dato que no Ie pertenece, tema circunscrito a Ia veracidad de Ia informacin. En Ia presente causa, eI actor discute Ia permanencia deI registro, que aunque veraz, entre Ineas se pIantea como desactuaIizado, pues aunque se acIare que eI tuteIante no es requerido por autoridad judiciaI, se incIuye eI registro de antecedentes de una pena que ya se extingui. DeIimitado cIaramente eI probIema deI sub judice, Ia SaIa procede a rectificar eI precedente que ha venido trazando sobre este punto, encontrando que para Ia fecha en que eI Juez naturaI decIar Ia extincin de Ia condena y Ia Iibertad definitiva aI actor, esto es, eI 3 de junio de 2003, an se encontraba vigente eI decreto 2398 deI 29 de juIio de 1986, que sIo vino a ser derogado con Ia expedicin eI 19 de diciembre de 2003, deI decreto 3738, por Io que menos podra apIicarse Ia resoIucin 1157 de 2008 que regIament Ia redaccin de Ios certificados judiciaIes. As Ias cosas, resuIta innegabIe que conforme aI art. 11 deI apIicabIe decreto 2398, "3l 5efe del EJ0GE cancelar, a solicitud del interesado o de oficio, previo informe del 5efe de la Jivisin de Laboratorios e 7dentificacin o de la Jivisin de 3xtran*er"a !segn el caso) y concepto de la Kficina 5ur"dica de la 7nstitucin, los antecedentes relativos a fallos condenatorios que registren (..). 'uando se haya cumplido la pena (..)"(texto enriquecido con negriIIas por Ia SaIa). 4. Entonces, eI habeas data deI actor en verdad s viene siendo vuInerado por eI D.A.S. aI negarse a canceIar eI antecedente reIativo a un faIIo condenatorio registrado, cuya pena se extingui por cumpIimiento conforme 40 decIaratoria deI 3 de junio de 2003, se repite, an en vigencia deI decreto 2398 de 1986. Ntese adems que si Ia pena se hubiera extinguido por prescripcin, a pesar de que Ia misma no se haya decIarado, Ia canceIacin deI registro iguaImente operaba con fundamento en eI precitado art. 11 que se trascribi ut supra. 5. Con todo, Ia coIegiatura aprecia que incIuso Ias situaciones regidas por eI decreto 3738 de 2003 y su regIamentaria resoIucin interna 1157 de 2008, aI no estabIecerse eI trmino de permanencia en eI registro de antecedentes en eI certificado judiciaI, se contrara eI derecho constitucionaI aI oIvido que ha desarroIIado pauIatinamente Ia Corte ConstitucionaI. Es as como Ia SaIa de Casacin PenaI de Ia Corte Suprema de Justicia, en recientes decisiones, ha considerado que Ia permanencia indefinida de taIes registros en Ios certificados judiciaIes resuIta contraria a Ia Constitucin que en eI art. 34 proscribe Ias penas perpetuas. Adems, taIes precedentes resuItan contundentes aI cIarificar que ese derecho constitucionaI aI oIvido en reIacin con eI habeas data, no desconoce eI rgimen de inhabiIidades que para cargos pbIicos exige Ia inexistencia de sanciones penaIes, pues no se trata de borrar de Ia base de datos Ios antecedentes, sino deI manejo a esa priviIegiada informacin que sIo puede reveIarse para propsitos que Io demanden, Io que dicho sea de paso, no ocurre en este asunto. Por todo Io expuesto, eI habeas data concretado puntuaImente en eI derecho aI oIvido, Ie viene siendo vuInerado aI actor cuando, contrariando eI art. 11 deI decreto 2398 apIicabIe en esta causa, eI D.A.S. expide eI certificado judiciaI de antecedentes sin canceIar Ia sentencia penaI que ya se decIar extinta hace ms de 6 aos. Entonces, se revocar Ia negacin de Ia tuteIa que se determin por eI a quo, y en cambio se conceder eI amparo, ordenando aI D.A.S. que dentro deI improrrogabIe trmino de que trata eI num. 5 deI art. 29 deI decreto 2591 de 1991, Ie expida aI tuteIante sin costo aIguno, un nuevo certificado judiciaI sin hacer mencin a Ia sentencia penaI que ya cumpIi, o sea, excIuyendo Ia frase "REGISTRA ANTECEDENTES". Sentencia de tuteIa de 2 instancia (2052) deI 04 de junio de 2010, con ponencia de Ia Dra. Mara Patricia BaIanta Medina. Decisin: revoca Ia sentencia impugnada y tuteIa eI derecho fundamentaI aI hbeas data. ********************************************************************************************** 41 TRASLADO DE RECLUSOS EI derecho a Ia unidad famiIiar no puede ser vuInerado por Ia exigencia de un trmino mnimo de permanencia en eI estabIecimiento carceIario. TESIS DE LA DECISIN: As, esta corporacin comprometida en Ia efectiva tuteIa de Ios derechos fundamentaIes, anaIizar si Ia negacin deI trasIado que ha definido eI INPEC, vuInera o no Ios derechos fundamentaIes de JORGE ARMANDO, MIYAR LADYS y sobre todo eI nio JHORMAN ARMANDO, a tener una unidad famiIiar que no se Iogra con mantener recIuido aI primero, en una crceI (en Boyoc) considerabIemente aIejada deI domiciIio de sus dems famiIiares (en eI Norte deI VaIIe deI Cauca), se itera, concepto aI que se aIude Iato censu, pues Ia Carta Magna desvisti de rigurosos requisitos ese ncIeo esenciaI de Ia sociedad, concibiendo dentro deI referido trmino, reIaciones como Ias que da cuenta eI sub examine. En esta Inea, Ios hechos de Ia tuteIa muestran que Ia peticin de trasIado no fue excIusivamente impIorada por Ia tuteIante, sino que previamente fue eI propio recIuso quien supIic dicho trasIado, y eI INPEC neg Ia referida soIicitud aduciendo que ste no cumpIa con Ia permanencia mnima de un ao exigida. Ahora bien, Ia discrecionaIidad deI INPEC en esta materia, tambin ha sido reconocida por Ia Corte ConstitucionaI, precisando que debe ajustarse a Io dispuesto en eI artcuIo 36 deI C.C.A., o sea, debe ejercerse sin perder de vista Ios fines de Ia norma y Ia proporcionaIidad que debe existir entre Ia causa y Ia decisin. Y en cuanto a Ia posibiIidad de que eI juez de tuteIa revise Ias decisiones deI INPEC sobre trasIado de recIusos, se ha decantando que procede sIo cuando aqueIIas fueran arbitrarias y vuIneraran Ios derechos fundamentaIes de Ios recIusos en Io no sometido a restricciones. 6. Descendiendo aI sub examine, Io primero que encuentra Ia coIegiatura en Ia escueta justificacin deI accionado a negar eI trasIado deI recIuso cerca de su famiIia, veamos: CircuIar deI 16/01/95 en donde dadas Ias mItipIes soIicitudes de trasIado que eIeven Ios internos sin que exista fundamento serio que permita adoptar Ia determinacin de trasIado que eIevan Ios internos sin que exista fundamento serio que permita adoptar Ia determinacin de trasIao (sic.); se requiere acreditar mnimo un ao, de permanencia en eI estabIecimiento carceIario, Io cuaI en este caso eI interno no cumpIe si tenemos en cuenta que ingres a este EstabIecimiento eI da 13/12/2009. La contradiccin paImaria que se aprecia rpidamente es que dicha circuIar tiene como justificacin reducir "las mltiples solicitudes de traslado que 42 eleven los internos sin que exista fundamento serio que permita adoptar la determinacin de traslado", siendo que en eI presente asunto esa peticin ha sido puntuaImente fundamentada en Ia proteccin de Ia unidad famiIiar, por Io que se requiere que aI recIuso se Ie trasIade a una crceI ms cercana aI domiciIio de sus famiIiares, permitiendo de este modo, que Ia tuteIante y su hijo puedan tener faciIidad de contacto con eI privado de Ia Iibertad, no sIo en eI horario de visitas, sino adems dentro deI permiso de 72 horas que se Ie viene concediendo a JORGE ARMANDO. Otra gravsima inconsistencia es que eI trmino de un ao de permanencia a que se refiere Ia circuIar citada por eI accionado en su informe, es un requisito que Ia Iey 65 de 1993 "@or la cual se expide el 'digo @enitenciario y 'arcelario" no tiene previsto en Ios arts. 73 y ss. que reguIan eI trasIado de internos. En este mismo sentido, resuIta desconcertante que en Ia propia pgina web deI accionado se expIique que no se tiene en cuenta eI Iugar de residencia de Ia famiIia deI interno para ordenar Ios trasIados, senciIIamente porque "[e]n la Ley -8 de &%%H, art"culo ,8, se establecen las causales de traslado, donde no se contempla el acercamiento familiar."; sin embargo, dicha autoridad insiste en exigir un tiempo mnimo de permanencia que, como ya se dijo, tampoco tiene apoyadura IegaI. Recurdese adems que cuando Ia Corte ConstitucionaI examin Ia exequibiIidad de Ia Iey 65 que se viene comentando, advirti que "el director del 7F@3' puede ordenar traslados en circunstancias especiales, teniendo en cuenta que el caso del inciso sub lite siempre remite a las necesidades. Fo es el capricho del director, sino las necesidades las que determinan que opere una facultad que perfectamente puede otorgar la ley." (negriIIas puestas por Ia SaIa) As, en eI sub Iite exigir un trmino de permanencia resuIta ser un mero capricho cuando eI mismo se impIement sin apoyadura IegaI para disuadir Ias peticiones de trasIado injustificadas, siendo que Ia tuteIante y eI interno de manera suficiente han justificado su recIamacin, y no se ha demostrado ninguna otra circunstancia que sustente razonabIemente Ia restriccin. Ahora bien, recordemos que, como Io ha dicho Ia Corte en cita, 1 Ia preservacin de Ia unidad famiIiar, desde Ia perspectiva iusfundamentaI deI derecho, demanda deI Estado un deber generaI de abstencin que Ie prohbe Ia puesta en marcha de medidas infundadas e irrazonabIes, sobre todo si Ias mismas van en detrimento deI desarroIIo de taI ncIeo. Por tanto, estando presente Ia Iegitimacin constitucionaI en Ia causa para invocar eI trasIado, y siendo arbitraria Ia decisin deI INPEC de negar eI 1 dem. Sentencia T-572 de 2009. 43 trasIado con fundamento en trminos de permanencia -en principio inconstitucionaIes-, a Ia corporacin no Ie cabe duda de que eI derecho a Ia unidad famiIiar viene siendo vuInerado. En este sentido, y sin necesidad de ms consideraciones aI respecto, se revocar Ia decisin de primer grado para entrar a tuteIar eI derecho fundamentaI a Ia unidad famiIiar, ordenndoIe aI accionando que dentro deI improrrogabIe trmino previsto en eI num. 5 deI art. 29 deI decreto 2591 de 1991, cumpIa Ios trmites pertinentes para efectuar eI trasIado de JORGE ARMANDO QUINTERO RENTERA de Ia crceI de Cmbita (Boyac), aI EstabIecimiento CarceIario y Penitenciario ms cercano a Cartago (VaIIe) que cumpIa con Ias condiciones para eI penado, atendiendo eI niveI de seguridad necesario. Sentencia de tuteIa de 2 instancia (2058) deI 04 de junio de 2010, con ponencia de Ia Dra. Mara Patricia BaIanta Medina. Decisin: revoca Ia sentencia impugnada y tuteIa eI derecho fundamentaI a Ia unidad famiIiar. ********************************************************************************************** AMPARO DE POBREZA SIo se concede a quien se encuentre en imposibiIidad totaI de atender Ios gastos deI proceso. FUENTES FORMALES DE LA DECISIN: Cdigo de Procedimiento CiviI, artcuIos 160 a 167. TESIS DE LA DECISIN: (.)De conformidad con Io dispuesto en Ios artcuIos 160 a 167 deI cdigo de procedimiento civiI, "(...) quien no se haIIe en capacidad de atender Ios gastos deI proceso sin menoscabo de Io necesario para su propia subsistencia y Ia de Ias personas a quienes por Iey debe aIimentos", manifestar bajo eI apremio deI juramento, que se Ie conceda amparo por pobre, eI cuaI una vez Ie sea otorgado, Io exonerar de prestar cauciones, de pagar expensas, honorarios de auxiIiares de Ia justicia u otros gastos de Ia actuacin y no se Ie podr condenar a pagar costas. Sobre Ia concesin deI amparo de pobreza y eI recurso extraordinario de revisin, ha seaIado Ia Corte Suprema de Justicia con fundamento en Ios artcuIos 160 y siguientes, ibdem: "Ese cuadro normativo permite amparar por pobre aI Iitigante en cuaIquier estado deI proceso, requirindose, como nico presupuesto, Ia presentacin de Ia correspondiente soIicitud en taI sentido, para que, entendiendo que eIIa se hace bajo Ia gravedad deI juramento, se entre, de inmediato, a resoIverIa.Pues bien, en eI caso sub Iite, eI revisionista, junto con Ia demanda present soIicitud de amparo de pobreza que aqu se resueIve, Ia que, entonces, segn Ia voz deI artcuIo 162 44 ibdem, habra de decidirse en eI auto admisorio deI mencionado escrito introductorio, mas como en eI presente trmite, antes de proferirse dicho provedo se impone Ia fijacin de Ia caucin respectiva, de Ia cuaI precisamente pretende exonerarse eI peticionario, impera su previo pronunciamiento". No obstante en eI evento que se revisa, eI apoderado judiciaI de Ia parte demandada, se Iimit a incoar en su escrito ". una caucin razonabIe cuyo vaIor sea un porcentaje de un 10% o 20% sobre eI vaIor totaI deI proceso.", por Io que precisa que de no ser aceptado ". se Ie conceda. eI amparo de pobreza.". Ntese como Ia peticin no expresa que su mandataria no se haIIa "en capacidad de atender Ios gastos deI proceso sin menoscabo de Io necesario para su propia subsistencia y Ia de Ias personas a quienes por Iey debe aIimentos", como Io requieren Ios artcuIos 160 y 161 deI cdigo de procedimiento civiI, razn suficiente para que Ia SaIa duaI encuentre ajustada aI ordenamiento procesaI, Ia decisin de Ia ponente de no conceder eI amparo, por cuanto efectivamente eI requerimiento se dirigi a soIicitar una disminucin de Ia caucin, y no a una exoneracin de Ios gastos procesaIes por afectacin aI mnimo vitaI de quien Io impetra, es ms, se aIega insoIvencia parciaI y no totaI por parte de quien recIama Ia mencionada proteccin, Io que desdibuja Ia mencionada garanta, en orden a proteger sIo aquI que se encuentre en imposibiIidad totaI de atender Ios gastos deI proceso. Recurso de spIica (16071) deI 08 de junio de 2010, con ponencia de Ia Dra. Brbara LiIiana TaIero Ortiz. Decisin: no revoca eI auto que niega eI amparo de pobreza soIicitado. ********************************************************************************************** PROCESOS DE EJECUCIN EI proferimiento de Ia sentencia no constituye obstcuIo para proponer eI incidente de nuIidad/NULIDAD POR AUSENCIA DE LA PRUEBA DE EXISTENCIA DEL DEMANDADO Genera, impIcitamente, Ia revocatoria deI mandamiento de pago/IMPOSIBILIDAD DE OBTENER LA PRUEBA DE LA REPRESENTACIN O EXISTENCIA DEL DEMANDADO Impide continuar con eI proceso*. FUENTE FORMAL DE LA DECISIN: Cdigo de Procedimiento CiviI, artcuIo 78. CITAS DE JURISPRUDENCIA: 45 *Sentencia 091 de Ia SaIa de Casacin CiviI y Agraria de Ia Corte Suprema de Justicia deI 16 de mayo de 2001, con ponencia deI Dr. Jos Fernando Ramrez Gmez. TESIS DE LA DECISIN: (.)Sobre Ia oportunidad para proponer Ios incidentes de nuIidad, Ia mayora de Ia comunidad jurdica -a Ia que sta SaIa acompaa- de manera pacfica ha decantado que en Ios procesos de ejecucin -como sin duda Io es ste que ahora nos ocupa- eI proferimiento de sentencia no es bice para Ia formuIacin de incidentes de nuIidad. Recordemos que Ia sentencia como Imite de Ia nuIidad tiene justificacin en Ia seguridad jurdica, pues si eI proceso termina reguIarmente con taI providencia, Iuego de concIuido eI juicio no sera aconsejabIe que eI debate se reabriera cuando Ias partes tienen Ia confianza Iegtima de que Ia cuestin ya se ha definido; empero, este discurso no es predicabIe de manera pIana en Ios procesos de ejecucin, en tanto stos no siempre terminan con sentencia -pues Ia mayora de Ias veces eI faIIo ordena en cambio continuar con Ia ejecucin taI como ocurri en eI sub Iite-, y por eso su proferimiento no Iimita Ia formuIacin de nuIidades, cIaro est, siempre y cuando eI juicio no haya terminado por pago u otra forma anormaI. As Ias cosas, a pesar deI proferimiento de sentencia en esta causa, como taI providencia no termin este juicio ejecutivo, resuIta procedente -aunque no necesariamente prspero- Ia formuIacin deI incidente de nuIidad. Por tanto, y conforme aI esquema propuesto, eI TribunaI aI superar eI tema de Ia procedibiIidad, se ocupar de Ios dos defectos advertidos por eI incidentaIista, o sea, (i) eI proferimiento de un segundo mandamiento de pago, y (ii) eI continuar eI proceso sin Ia prueba de Ia existencia deI demandado, actos de Ios que se desprende, no de manera muy cIara, que eI a quo ha procedido contra Io resueIto por Ia SaIa de Descongestin cuando decret Ia nuIidad de Ia actuacin. Desde ahora Ia corporacin destaca que Ia nuIidad decretada por Ia SaIa de Descongestin tuvo como fundamento Ia faIta de prueba de Ia existencia deI demandado, por Io que en ese sentido decIar Ia nuIidad de Io actuado a partir de Ia notificacin a quien se seaI como representante sin Ia prueba de eIIo. Por eso, aunque Ia nuIidad no afect expresamente eI mandamiento de pago, impIcitamente ese auto que se haba dictado primigeniamente qued sin soporte, toda vez que Ia prueba de Ia existencia deI demandado es un presupuesto de Ia demanda, y por tanto, ningn reproche puede hacerIe esta coIegiatura aI a quo, quien -tratando de obedecer y cumpIir Ia resueIto por eI superior- estim bien inadmitir Ia demanda por cuanto eI ad quem haba decidido que estaba ausente eI referido presupuesto de admisibiIidad. 46 Quedando cIaro que eI primer mandamiento de pago Iibrado antes de Ia nuIidad decretada por Ia SaIa de Descongestin, si bien expresamente no se incIuy en Ia parte invaIidada por eI ad quem, impIcitamente deba revocarse por carecer de uno de sus presupuestos ante Ia evidente ausencia de Ia prueba de Ia existencia deI demandado, resta que eI TribunaI examine si eI a quo procedi contra Io dispuesto por eI superior en punto de Ia pIurimentada prueba. Entonces, si Ia SaIa de Descongestin estim que Ia invaIidez deI juicio surga por Ia ausencia de prueba de Ia existencia deI demandado, para Ia prosperidad de Ia nuIidad ser necesario determinar que taI faIencia no se subsan como enfticamente Io presenta eI incidentaIista. No podemos oIvidar que como eI demandante manifest no tener Ia posibiIidad de conseguir Ia prueba que Ia SaIa de Descongestin advirti ausente, Ia suerte deI proceso se determin con base en eI art. 78 deI C.P.C., para Io cuaI ECOFERTIL S.A. seaI a BMA PACFICO Ltda. como eI representante deI demandado DENSAN DENIZ NAKLIYAT VE SANAYI A/S. As Ias cosas, eI a quo con fundamento en eI num. 2 deI art. 78 deI C.P.C., Iibr mandamiento de pago y orden aI representante que aportara Ias pruebas que se requeran, taI como Io impone Ia norma. Recordemos que a partir deI recurso de spIica, Ia SaIa DuaI reconoci que aunque BMA PACFICO Ltda. es eI AGENTE MARTIMO de Ia demandada DENSAN DENIZ NAKLIYAT VE SANAYI A/S, y de conformidad con Ios arts. 1489 y 1492 deI C.Co., tambin es su representante, todava permaneca ausente Ia prueba de Ia existencia deI demandado, motivo por eI cuaI mantuvo eI decreto de nuIidad deI ponente. Entonces, de conformidad con eI num. 2 deI art. 78 deI C.P.C., notificado BMA PACFICO Ltda., y acreditada como estaba su caIidad de representante deI demandado DENSAN DENIZ NAKLIYAT VE SANAYI A/S, Ia carga probatoria de Ia existencia se trasIad aI incidentaIista. Ahora bien, eI probIema jurdico de ndoIe procesaI que surge es determinar qu sucede con eI proceso si eI representado deI demandado no acredita Ia existencia soIicitada, ni tampoco informa Ia oficina donde pueda haIIarse taI documento? Sobre eI particuIar eI inciso finaI deI num. 2 deI art. 78 deI C.P.C. dispone que si eI aquI no cumpIe Ia orden, "se le impondr multa de diez a veinte salarios mnimos mensuales y se le condenar en los perjuicios que con su silencio cause al demandante."; empero, adems de dicha condena, nada se dice sobre Ia suerte deI juicio. 47 En eI presente caso se encuentra acreditado que eI incidentaIista BMA PACFICO Ltda., por su condicin de agente martimo, era eI representante de DENSAN DENIZ NAKLIYAT VE SANAYI A/S, y por tanto, como dentro deI trasIado que se concedi aI momento de notificrseIe eI mandamiento ejecutivo de pago, ni aport Ia prueba de Ia existencia de su agenciado, ni tampoco indic Ia oficina donde se haIIaba taI como se Ie advirti cIaramente, eI renuente deba ser sancionado, y no Io fue. Con todo, como en Ia apeIacin no se puede perjudicar aI nico apeIante, Ia faIta de condena por parte deI a quo debe ser ignorada por ahora en esta instancia, aunque pende concretar si se poda continuar con eI proceso, pues taI como Io denot eI TribunaI de Descongestin, faIta Ia prueba de Ia existencia deI demandado, deficiencia que an se mantiene en tanto ni ECOFERTIL S.A., ni BMA PACFICO Itda., han aportado Ia prueba de Ia existencia de DENSAN DENIZ NAKLIYAT VE SANAYI A/S. Sobre eI particuIar conviene citar eI precedente referido por Ia SaIa DuaI de Descongestin, encontrando que Ia mxima autoridad de Ia jurisdiccin ordinaria hizo Ia siguiente interpretacin que es apIicabIe aI sub judice: (.) En todo caso, si Ia actividad probatoria despIegada con ocasin de Io previsto en eI artcuIo 78, resuIta en vano, porque en Ias oportunidades aII indicadas no se obtiene Ia prueba de Ia existencia y representacin de Ia persona jurdica demandada, eI proceso definitivamente se frustra, bien porque Ia demanda nunca se admitira, caso deI ordinaI 1 deI artcuIo en comentario, o Ia admisin dispuesta conforme aI numeraI 2 se revocara, taI como Io entiende Ia doctrina nacionaI, y en cuaIquier caso obrara un impedimento procesaI para una definicin de mrito, porque no es posibIe una adecuada conformacin de Ia reIacin jurdica procesaI, cuando uno de sus extremos carece deI presupuesto procesaI de Ia capacidad para ser parte, pues no otra sera Ia situacin de una persona caIificada de jurdica, que no se sabe si es taI, porque no se demostr su existencia, y por consiguiente su representacin, aunque Ia ausencia de esto Itimo concierne a Ia capacidad procesaI o para comparecer, que como bien se sabe es otro de Ios presupuestos deI proceso. (.) (texto editado con negriIIas por este TribunaI Superior) En este estado de cosas, Ia SaIa encuentra que eI Juez a quo se equivoc aI continuar eI proceso sin tener Ia prueba de Ia existencia deI demandado, pues eI presupuesto procesaI de capacidad para ser parte se encuentra gravemente comprometido respecto de Ia persona ejecutada, pese a que eI propio representante deI demandado no haya coIaborado con eI recaudo probatorio, renuencia que -como ya se dijo- tiene otro tipo de sancin expresamente seaIada en Ia norma procesaI. RecapituIando tenemos que (i) eI superior -en este caso, Ia SaIa CiviI- FamiIia-LaboraI deI TribunaI Superior de Armenia- ya haba decidido que eI 48 proceso no se poda rituar sin Ia prueba de Ia existencia deI demandado, (ii) sin embargo, agotado eI trmite previsto en eI art. 78 deI C.P.C., taI prueba no se pudo recaudar, y (iii) eI Juez a quo continu eI proceso sin tener acreditada Ia existencia deI demandado. Por tanto, independientemente de quin tena Ia carga de acreditar Ia existencia deI demandado -cuyo incumpIimiento tiene unas sanciones que eI a quo ha dejado de imponer-, sin taI prueba no puede adeIantarse eI proceso, y en este sentido resuIta cIaro que en verdad eI Juez de primera instancia ha procedido contra una decisin de su superior, pues eI ad quem de turno ya haba estabIecido Ia imposibiIidad de continuar con taI faIencia. En esta Inea conceptuaI, se decIarar Ia nuIidad de Io actuado a partir -incIusive- de Ia sentencia 7 deI 7 de mayo de 2009, proferida por eI Juzgado 3 CiviI deI Circuito de Buenaventura dentro de Ia presente causa, pero no habr Iugar a condena en costas por cuanto propiamente Ia apeIacin no termin eI proceso, sino que Iogr su invaIidacin parciaI (num. 5, art. 392 C.P.C.). En Ia reanudacin eI a quo deber atenerse a Ios efectos propios seaIados por eI C.P.C. sobre eI incumpIimiento de Ias cargas impuestas a Ias partes, y puntuaImente deber obedecer y cumpIir Io resueIto por sus superiores, ante Ia inminencia de continuar un proceso sin Ia obtencin de Ia prueba de Ia existencia deI demandado. Auto de 2 instancia (16021) deI 11 de junio de 2010, con ponencia de Ia Dra. Mara Patricia BaIanta Medina. Decisin: revoca eI auto apeIado y decIara Ia nuIidad de todo Io actuado. ********************************************************************************************** RECURSO DE APELACIN No procede contra eI auto que corre trasIado para aIegar de concIusin. FUENTE FORMAL DE LA DECISIN: Cdigo de Procedimiento CiviI, artcuIo 351. TESIS DE LA DECISIN: (.) La SaIa se adentrar en eI aspecto materia de Ia rpIica propuesta por eI promotor de Ia queja, y sobre eI tpico, vaIe Ia pena precisar que Ia decisin cuestionada y recurrida en apeIacin, es Ia adoptada en Ia providencia de fecha 29 de septiembre de 2.009, mediante Ia cuaI se otorg eI trmino de ocho das para que Ias partes presentarn sus aIegatos de concIusin, Io que en sentir deI quejoso extingue Ia posibiIidad de practicar aqueIIas 49 pruebas no recaudadas a pesar de haberIas soIicitado oportunamente y haberse decretado por eI mismo estrado judiciaI. Ahora bien, eI artcuIo 351 deI Cdigo de Procedimiento CiviI numera en forma excIusiva y excIuyente Ios autos que admiten expresamente Ia apeIacin, de donde se estabIece que basta consuItar Ia correspondiente disposicin para ver si Ia decisin confrontada admite Ia segunda instancia. Lo anterior quiere decir, que saIvo Ios casos seaIados en eI artcuIo 351, Ios restantes autos no admiten eI recurso de apeIacin dndoIe aI mismo un carcter eminentemente taxativo, buscando eI IegisIador prestar un vaIioso servicio a Ia economa procesaI, pues se impide Ia apeIacin de mItipIes autos que no justifican eI dispendioso trmite deI recurso, es decir, si una norma expresamente prev eI recurso, ste ser procedente, pues eI criterio para Ia apeIacin de autos es ntido. Como puede apreciarse, Ia decisin materia de aIzada, cuya concesin se neg, vendra a ser aqueIIa por Ia que eI Juez corri trasIado para aIegar, Ia cuaI no se encuentra Iistada dentro de Ios autos de naturaIeza apeIabIe, segn eI articuIo 351 deI C. de P. C., ni en ninguna norma de carcter especiaI. Ntese como en dicho auto no se est resoIviendo pedimento aIguno reIativo a Ia prctica de pruebas, por tanto, carece de justificacin Ia recIamacin de otorgar eI recurso de apeIacin bajo Ia autorizacin deI artcuIo 351 numeraI 3 deI Cdigo de Procedimiento CiviI. Tampoco es admisibIe hacer interpretaciones extensivas, ni acomodar eI Imite dado por eI IegisIador, so pretexto de Ios efectos coIateraIes que Ia resoIucin apareja, pues eIIo impIicara abrir Ia compuerta a una posibiIidad indeterminada de decisiones en contrava deI principio de taxatividad. En ese orden de ideas, y, siendo que como se expuso en precedencia, no concurran Ias condiciones para Ia concesin de Ia aIzada, Ie corresponda aI a-quo proceder a no concederIa, como en efecto Io hizo, sin que quede otra aIternativa que decIarar bien denegado eI recurso de apeIacin. Auto de 2 instancia (16036) deI 15 de junio de 2010, con ponencia de Ia Dra. Brbara LiIiana TaIero Ortiz. Decisin: decIara bien denegado eI recurso de apeIacin. ********************************************************************************************** RECURSO DE APELACIN No procede contra eI auto que decide no tener en cuenta Ia objecin admitida y tramitada. FUENTE FORMAL DE LA DECISIN: 50 Cdigo de Procedimiento CiviI, artcuIo 351. TESIS DE LA DECISIN: (.)As Ias cosas, Ia SaIa se adentrar en eI aspecto materia de Ia rpIica propuesta por eI promotor de Ia queja, y sobre eI tpico, vaIe Ia pena precisar que Ia decisin cuestionada y recurrida en apeIacin, es Ia adoptada en Ia providencia de fecha 4 de diciembre de 2009, por medio deI cuaI Ia Juez Segundo CiviI deI Circuito de TuIu, Iuego de aceptar y tramitar Ia objecin por error grave, decidi no tenerIa en cuenta bajo Ia excusa de no haberse canceIado Ios honorarios deI nuevo perito designado. Ahora bien, eI artcuIo 351 deI Cdigo de Procedimiento CiviI numera en forma excIusiva y excIuyente Ios autos que admiten expresamente Ia apeIacin, de donde se estabIece que basta consuItar Ia correspondiente disposicin para ver si Ia decisin confrontada admite Ia segunda instancia. Lo anterior quiere decir, que saIvo Ios casos seaIados en eI artcuIo 351, Ios restantes autos no admiten eI recurso de apeIacin dndoIe aI mismo un carcter eminentemente taxativo, buscando eI IegisIador prestar un vaIioso servicio a Ia economa procesaI, pues se impide Ia apeIacin de mItipIes autos que no justifican eI dispendioso trmite deI recurso, es decir, si una norma expresamente prev eI recurso, ste ser procedente, pues eI criterio para Ia apeIacin de autos es ntido. Como puede apreciarse, Ia decisin materia de aIzada, cuya concesin se neg, vendra a ser aqueIIa por Ia que Ia Juez consider y resoIvi no tener en cuenta Ia objecin aI dictamen periciaI que ya haba tramitado, Ia cuaI efectivamente no se encuentra Iistada dentro de Ios autos de naturaIeza apeIabIe, segn eI articuIo 351 deI C. de P. C., ni en ninguna norma de carcter especiaI. No es cierto que se trate de Ia negativa a tramitar un incidente, primero porque eI artcuIo 238 de Ia misma codificacin, en ninguna de sus prescripciones ordena eI trmite incidentaI para resoIver Ia objecin aI dictamen periciaI, ni se enuncia en Ia numeracin taxativa deI numeraI 4 deI artcuIo 351 dem como un trmite especiaI que Io sustituya, y en segundo trmino porque Ia objecin se acept y tramit, aunque posteriormente en Iugar de efectuar Ia vaIoracin que impone Ia misma norma, se impuso una sancin procesaI, Ia que dicho sea de paso, tampoco tiene autorizada Ia revisin en esta instancia. En ese orden de ideas, y, siendo que como se expuso en precedencia, no concurran Ias condiciones para Ia concesin de Ia aIzada, Ie corresponda aI a-quo proceder a no concederIa, como en efecto Io hizo, sin que quede otra aIternativa que decIarar bien denegado eI recurso de apeIacin. 51 Auto de 2 instancia (16460) deI 15 de junio de 2010, con ponencia de Ia Dra. Brbara LiIiana TaIero Ortiz. Decisin: decIara bien denegado eI recurso de apeIacin. ********************************************************************************************** ACCIN DE TUTELA - No es eI mecanismo para cuestionar Ios actos administrativos proferidos por eI "ICFES" con ocasin deI concurso de mritos para docentes. CITAS DE JURISPRUDENCIA: Entre otras, sentencias de Ia Corte ConstitucionaI SU.037 de 2009, SU.713 DE 206 Y T-972 DE 2005. TESIS DE LA DECISIN: (.)La discusin se centra en estabIecer, si Ia accin de tuteIa es eI mecanismo para cuestionar Ios actos administrativos proferidos por eI ICFES, con ocasin deI concurso de mritos de docentes reaIizados por dicha entidad. De acuerdo con eI artcuIo 86 de Ia Constitucin PoItica Ia accin de tuteIa proceder siempre que "el afectado no disponga de otro medio de defensa *udicial, salvo que aqu+lla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un per*uicio irremediable". Conforme aI citado precepto, habr de anotarse que dado eI carcter subsidiario y residuaI de Ia accin de tuteIa, corresponde aI juez constitucionaI determinar Ia procedencia de aqueIIa bien sea como mecanismo principaI o transitorio, vaIorando Ia idoneidad y eficacia deI otro medio de defensa judiciaI y Ia existencia de un perjuicio irremediabIe, en otras paIabras, Ia accin de tuteIa en casos de concurso de mritos procede cuando Ia persona afectada no tiene un mecanismo distinto de Ia accin de tuteIa, para defender eficazmente sus derechos porque no est Iegitimada para impugnar Ios actos administrativos que Ios vuIneran o porque Ia cuestin debatida es eminentemente constitucionaI o cuando, por circunstancias excepcionaIes deI caso concreto, es posibIe afirmar que, de no producirse Ia orden de amparo, podran resuItar irremediabIemente afectados Ios derechos fundamentaIes de Ia persona que interpone Ia accin. En estos casos, aun cuando existen cuestiones IegaIes o regIamentarias que, en principio, deben ser definidas por eI juez contencioso administrativo, dadas Ias circunstancias concretas y Ia inminente consumacin de un dao deben ser, aI menos transitoriamente, resueItas por eI juez constitucionaI. 52 En eI caso bajo estudio, no se presenta ninguna de Ias hiptesis excepcionaIes que seaIan Ia procedencia de Ia accin de tuteIa, porque de conformidad con Ias normas vigentes en materia de concursos de mritos para docentes, cada uno de Ios concursantes podan interponer eI recurso de reposicin, y eI de apeIacin para agotar Ia va gubernativa con eI fin de interponer Ia accin contenciosa administrativa dirigida a Iograr Ia nuIidad deI acto administrativo mediante eI cuaI se pubIicaron Ios resuItados, as como eI restabIecimiento deI derecho afectado, teniendo incIuso en dicho trmite Ia posibiIidad de soIicitar desde eI inicio de Ia actuacin Ia suspensin provisionaI deI acto, sin embargo, de Ia revisin deI encuadernamiento se extracta que Ia actora no hizo uso de ninguno de Ios recursos que contiene Ia va gubernativa, ni demand eI acto a travs ante Ia jurisdiccin de Io contencioso administrativo, sino que interpuso Ia accin de tuteIa como mecanismo principaI, con eI fin de impedir Ia apIicacin de Ios actos administrativos de ejecucin deI concurso de mritos por considerar que amenazaba sus derechos. As Ias cosas, como Ia H. Corte ConstitucionaI en reiteradas ocasiones ha dicho que Ia accin de tuteIa no puede supIir Ia omisin deI accionante para utiIizar Ios medios IegaIes para Ia garanta de sus derechos, ni para interponer Ios recursos que tena dentro deI trmite administrativo o cuando ha dejado precIuir eI trmino con eI que contaba para hacer uso deI medio judiciaI de defensa ordinario con eI que contaba, Ia presente accin se torna improcedente en Ia medida que existen otros mecanismos de defensa judiciaI para proteger eficazmente Ios derechos que Ia accionante estima vioIados y Ios cuaIes no fueron empIeados. Tampoco se evidencia que sea una cuestin puramente constitucionaI, pues Ia expectativa se genera en eI cumpIimiento de mandatos IegaIes, cuya omisin debe ser debatida aI interior de un proceso ante Ios correspondientes estrados judiciaIes. Tampoco se avizora un perjuicio irremediabIe, pues no se demostr eI cumpIimiento de Ias siguientes condiciones: (1) se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (2) de ocurrir no existira forma de reparar eI dao producido; (3) su ocurrencia es inminente; (4) resuIta urgente Ia medida de proteccin para que eI sujeto supere Ia condicin de amenaza en Ia que se encuentra; y, (5) Ia gravedad de Ios hechos, es de taI magnitud que hace evidente Ia impostergabiIidad de Ia tuteIa como mecanismo necesario para Ia proteccin inmediata de Ios derechos constitucionaIes fundamentaIes. Tampoco existe vuIneracin aI derecho a Ia iguaIdad, como quiera que Ia accionante no se encuentra en Ias mismas condiciones de quienes participaron en eI concurso de mritos, fueron caIificados y cIasificados de conformidad con Ios puntajes obtenidos aIcanzando un Iugar en eI Registro de EIegibIes para eI cargo de docente, y aunque pretende equiparase con quien actu en Ia accin de tuteIa faIIada eI 10 de diciembre de 2.009 por Ia Seccin Quinta deI Consejo de Estado dentro eI radicado No. 05001-23-31- 53 000-2009-01273-01 con ponencia de Ia doctora Mara Nohem Hernndez Pinzn, para recibir eI mismo tratamiento, Io cierto es, que Ia situacin aqu presentada es distinta. Adems, dicha corporacin en un caso simiIar y posterior, revaIu Ia tesis anotada en Ia referida sentencia de tuteIa, seaIando: Segn Ias pruebas aIIegadas aI proceso eI accionante pretende que Ia entidad demandada recaIifique Ia prueba de Aptitudes y Competencias Bsicas reaIizada dentro deI Concurso de Mritos para nombrar Docentes y Directivos Docentes en Antioquia y que tiene eI carcter de eIiminatoria y cIasificatoria, aIudiendo que eI resuItado no atendi Ios parmetros estabIecidos para eIIo. De acuerdo con Io dispuesto por eI artcuIo 86 de Ia Constitucin PoItica, si eI accionante tiene otro medio judiciaI para Ia defensa de sus derechos no cabe Ia accin de tuteIa, saIvo que se est ante Ia inminente ocurrencia de un perjuicio irremediabIe. EI carcter subsidiario de Ia accin de tuteIa est sustentado en Ia posibiIidad que ofrece eI ordenamiento jurdico de proteger Ios derechos constitucionaIes fundamentaIes, a travs de medios de defensa judiciaI diferentes a Ia accin de tuteIa. En este caso eI actor tuvo a su aIcance eI trmino dispuesto en Ia Convocatoria para presentar Ias recIamaciones que estimara pertinentes contra Ios resuItados de Ias pruebas de aptitudes y competencias y psicotcnica a travs de Ia pgina web deI ICFES (fI. 44). Adems de Io anterior, cuenta con otro medio de defensa judiciaI como Io es Ia accin de nuIidad y restabIecimiento deI derecho ante Ia Jurisdiccin Contenciosa Administrativa para Iograr Ia nuIidad deI acto que pubIic Ios resuItados de Ias pruebas y deI que resoIvi Ias recIamaciones presentadas fechado eI 8 de septiembre de 2009 y, como medida provisionaI, soIicitar Ia suspensin deI mismo. De otro Iado, con reIacin con Ia vioIacin deI derecho aI debido proceso observa Ia SaIa que eI ICFES inform Ia forma en que sera caIificada Ia prueba de aptitudes y competencias bsicas, eI porcentaje que tendra cada una de Ias secciones en que Ia dividi y eI nmero de preguntas que Ias conformaban y expIic que eI procedimiento adoptado para Ia caIificacin fue tcnico para evitar margen de error (fI.43 y 44). IguaImente inform que eI materiaI deI examen (cuaderniIIo y hojas de respuestas) es confidenciaI y de uso excIusivo de Ios concursantes mientras transcurre Ia prueba taI como Io dispone Ia Ley 1324 de 2009; 54 y que una vez comprobada Ia formuIacin errnea de aIguna pregunta Ia misma sera eIiminada y en consecuencia excIuida deI proceso de caIificacin.
Respecto deI derecho aI trabajo dir Ia SaIa que tampoco fue probada su vuIneracin pues Ia presentacin aI Concurso de mritos constituye una mera expectativa que sIo puede concretarse aI finaIizar eI mismo. Como de Ias probanzas que obran en eI informativo no se evidencia Ia vuIneracin de ningn derecho fundamentaI ni Ia existencia de un perjuicio irremediabIe que haga viabIe Ia accin pese a Ia existencia de un mecanismo de defensa judiciaI, eI faIIo impugnado debe ser revocado. Sean entonces Ias anteriores razones suficientes para confirmar en su integridad Ia decisin de primera instancia proferida eI da 5 de mayo de 2.010 por eI Juzgado Primero de FamiIia de TuIu (VaIIe). Sentencia de tuteIa de 2 instancia (2071) deI 18 de junio de 2010, con ponencia de Ia Dra. Brbara LiIiana TaIero Ortiz. Decisin: confirma Ia sentencia impugnada. ********************************************************************************************** VA DE HECHO EN PROCESO EJECUTIVO Si existe error acerca deI vaIor de Ias costas a pagar por eI demandado, eI juez debe recurrir a Ia correccin aritmtica de providencias estabIecida en eI artcuIo 310 deI C. de P. CiviI. CITAS DE JURISPRUDENCIA: Sentencias de Ia Corte ConstitucionaI SU. 1185 de 2001, T-774 de 204 y T- 1097 de 2005. FUENTES FORMALES DE LA DECISIN: Cdigo de Procedimiento CiviI, artcuIo 310. TESIS DE LA DECISIN: (.)Encuentra Ia SaIa que Ia decisin que se pretende atacar fue proferida en segunda instancia por Io que aparece cumpIida Ia subsidiariedad. Adems, eI auto tiene fecha deI 05 de mayo de 2010, circunstancia que permite caIificar de oportuno y razonabIe eI tiempo empIeado por Ia actora para soIicitar Ia proteccin constitucionaI. 55 Sin embargo, es en eI estudio de Ias causaIes especficas de procedibiIidad de Ia accin de tuteIa en donde Ia proteccin deprecada encuentra obstcuIo. En efecto, ntese que Ia entidad COOMEVA interpuso proceso ejecutivo contra Ias seoras SILVIA AMPARO MAPURA MEJIA y NUBIA PRADA SNCHEZ, eI proceso sigui su curso normaI, sentencias y Iiquidaciones de crdito y costas. En este punto Ia accionante IIeg a un acuerdo con Ia entidad demandante en este sentido "pagar a travs deI embargo eI vaIor de $7.500.000 y condonar eI resto deI saIdo y Ios intereses que se generasen hasta que Ios ttuIos extingan eI saIdo de Ios $7.500.000 y teniendo en cuenta Ios ttuIos (sic) que en estos momentos se encuentren en eI Juzgado y en transito hacia I". Pese a Io anterior, Ia entidad demandante presenta reIiquidacin deI crdito, soIicitud a Ia que no accede Ia Juez Sptima CiviI MunicipaI de PaImira, Io que causa eI conocimiento deI recurso de aIzada por parte deI Juez Tercero CiviI deI Circuito de Ia misma ciudad, quien decide confirmar Ia providencia de primera instancia y posteriormente acIararIa en eI sentido de indicar que eI convenio de pago por vaIor de $7.500.000 no comprende eI de Ias costas por $3.154.184. Dentro de Ia contestacin de Ia accin de tuteIa eI Juez accionado reconoce eI error aI anotar eI vaIor de Ias costas de Ia siguiente manera "Ia inconformidad de Ia tuteIante radica en eI auto que ordena acIarar Ia decisin, bsicamente en reIacin con Ias costas, pues mientras Ia premisa habIa de stas, en suma de $3.154.284, Ia tuteIante refiere Ia suma de $1.651.788, como deuda por este aspecto, situacin que con vista en eI expediente permite estabIecer que esta Itima cifra, es Ia que aparece acreditada, y Ia incuria o confusin en eI juzgado parti de sostener equivocadamente que Ias costas no eran por dicho vaIor, sino por Ia suma informada por Ia recurrente". Efectivamente a foIio 59 aparece Ia Iiquidacin de costas por vaIor de $1.651.971, vaIor que no fue objetado por Ias partes, impartindose su aprobacin, as pues, se est ante Ia presencia de un error procedimentaI, aI errar eI juez accionado sobre eI vaIor de Ias costas a pagar por Ia accionante, ya que debi dar apIicacin a Ia correccin aritmtica de providencias de conformidad con eI artcuIo 310 deI CPC, pues no es procedente obIigar a Ia actora a canceIar un dinero que no adeuda a COOMEVA o por Io menos que no aparece acreditado dentro deI proceso ejecutivo. Respecto a Ia correccin aritmtica de providencias, Ia HonorabIe Corte ConstitucionaI ha determinado que: "De Ia correccin de errores aritmticos. 56 8. De acuerdo con Io estabIecido en Ios artcuIos 309, 331, 348 y 350 deI Cdigo de Procedimiento CiviI, Ias sentencias que pongan fin a un proceso, no pueden ser revocadas ni modificadas por eI juez que Ias dict, pues se entiende que Ias mismas se tornan inmutabIes, a menos que prospere un medio de impugnacin y este se interponga ante un funcionario superior. Con todo, como dicha providencia judiciaI puede presentar aIgunas deficiencias bien porque existan conceptos o frases dudosas, o por incurrir en errores aritmticos, de omisin o de aIteracin de paIabras, o porque se omite eI pronunciamiento sobre aIgn extremo de Ia Iitis, surge Ia posibiIidad de utiIizar aIguna de Ias herramientas procesaIes previstas en Ios artcuIos 309 a 311 deI citado Estatuto procesaI que permiten acIarar, corregir o adicionar Ias sentencias, incIusive de oficio, cuando se presentan cuaIquiera de Ias irreguIaridades anteriormente mencionadas. Limitndonos a Io previsto en eI artcuIo 310 deI Cdigo de Procedimiento CiviI, es cIaro que mediante dicha disposicin se permite aI juez corregir mediante auto y en cuaIquier tiempo, de oficio o a soIicitud de parte, Ios errores aritmticos, de omisin o de aIteracin o cambio de paIabras contenidos en Ia parte resoIutiva de cuaIquier tipo de providencia o que necesariamente infIuyan en eIIa. AI respecto, Ia norma en cita dispone: " Toda providencia en que se haya incurrido en error puramente aritmtico, es corregibIe por eI juez que Ia dict, en cuaIquier tiempo, de oficio o a soIicitud de parte, mediante auto susceptibIe de Ios mismos recursos que procedan contra eIIa, saIvo Ios de casacin y revisin.
Si Ia correccin se hiciere Iuego de terminado eI proceso, eI auto se notificar en Ia forma indicada en Ios numeraIes 1 y 2 deI artcuIo 320.
Lo dispuesto en Ios incisos anteriores se apIica a Ios casos de error por omisin o cambio de paIabras o aIteracin de stas, siempre que estn contenidas en Ia parte resoIutiva o infIuyan en eIIa". Un anIisis de Ia citada disposicin, Ie permite a Ia Corte concIuir que esta en esencia recoge dos hiptesis normativas distintas, a saber: - En primer Iugar, se refiere a Ia correccin aritmtica por error, Ia cuaI ha sido definida por esta Corporacin como aqueIIas equivocaciones derivadas de una operacin o cIcuIo matemtico que no impIican un cambio jurdico sustanciaI en Ia decisin 57 adoptada. Bajo esta consideracin, dicha figura tiene entonces un aIcance restrictivo y Iimitado, pues no puede ser utiIizada como herramienta jurdica vIida para aIterar eI sentido y aIcance de una decisin mediante una nueva evaIuacin probatoria, o apIicando fundamentos jurdicos distintos, o inobservando aqueIIos que sirvieron de sustento a Ia decisin. AI respecto, en sentencia T-875 de 2000, se fij Ia anterior posicin jurisprudenciaI, en Ios siguientes trminos: "EI error aritmtico es aqueI que surge de un cIcuIo meramente aritmtico cuando Ia operacin ha sido errneamente reaIizada. En consecuencia, su correccin debe contraerse a efectuar adecuadamente Ia operacin aritmtica errneamente reaIizada, sin IIegar a modificar o aIterar Ios factores o eIementos que Ia componen. En otras paIabras, Ia facuItad para corregir, en cuaIquier tiempo, Ios errores aritmticos (...) no constituye un expediente para que eI juez pueda modificar otros aspectos -fcticos o jurdicos- que, finaImente, impIiquen un cambio deI contenido jurdico sustanciaI de Ia decisin". En idntico sentido, en sentencia T-748 de 1998, esta Corporacin sostuvo que: "Ia correccin de errores aritmticos, cuando se han reconocido derechos de carcter particuIar y concreto, no pueden incidir en eI sentido mismo de Ia decisin. Si Ia correccin impIica Ia variacin deI contenido sustanciaI deI derecho mismo, se requerir, entonces, de Ia intervencin deI particuIar y, en su defecto, Ia de Ia jurisdiccin, para que sta decIare Ia existencia deI error y Ia forma en que ha de ser corregido". - En segundo trmino, eI inciso finaI deI artcuIo 310 deI Cdigo de Procedimiento CiviI autoriza Ia correccin de errores por omisin, o por cambio o aIteracin de paIabras, siempre y cuando estn contenidos en Ia parte resoIutiva de Ia decisin judiciaI o infIuyan en eIIa. Sobre eI aIcance de esta disposicin, este TribunaI recogiendo Ia jurisprudencia expuesta por Ia SaIa de Casacin CiviI de Ia Corte Suprema de Justicia, ha seaIado que: "Los errores de omisin a Ios cuaIes hace referencia eI artcuIo 310 son excIusivamente yerros meramente formaIes, por razn de Ia ausencia de aIguna paIabra o de aIteracin en eI orden de stas, y no de Ia omisin de puntos que quedaron pendientes de decisin, cuyo remedio se reaIiza con base en Io dispuesto en eI artcuIo 311 deI C.P.C.// En Ia primera existen dos extremos (idea y reaIidad), mientras que en eI caso de Ia omisin, si bien se configura un supuesto fctico, no hay idea. Por taI razn, eI mecanismo contenido en eI 310 deI C.P.C. sIo se puede utiIizar en eI punto aI 58 primer caso, esto es, cuando existan errores aritmticos o errores deI Ienguaje derivados de oIvido o aIteracin de paIabras (incIuidas en Ia parte resoIutiva o de infIuencia en eIIa), ms no cuando hubo omisin deI aIgn punto que se Ie haya propuesto aI juez o que ste ha debido pronunciar. Para este Itimo, existe eI mecanismo de Ia adicin, consagrado en eI artcuIo 311 deI C.P.C." Desde este punto de vista existe una va de hecho por parte deI Juez Tercero CiviI deI Circuito de PaImira, aI omitir eI procedimiento reguIado en Ia norma, cuando se presenta un error aritmtico en una providencia judiciaI, pues en este caso no se trata de modificar un aspecto sustanciaI de Ia providencia atacada sino eI vaIor de Ias costas, que en Ias mismas paIabras deI juez accionado, no se tuvieron en cuenta Ias que se fijaron dentro deI proceso sino Ias que enunci Ia recurrente. As Ias cosas, se conceder eI amparo deprecado, en eI sentido de ordenarIe aI Juez accionado que de conformidad con eI artcuIo 310 deI Cdigo de Procedimiento CiviI, corrija eI error aritmtico respecto aI vaIor de Ias costas, sin que eIIo impIique que deba modificar de fondo Ia decisin. Sentencia de tuteIa de 1 instancia (2010-00170-00) deI 21 de junio de 2010, con ponencia de Ia Dra. Luz ngeIa Rueda Acevedo. Decisin: concede Ia tuteIa soIicitada. ********************************************************************************************* SALA LABORAL: DESPIDO COLECTIVO Su caIificacin como taI corresponde aI Ministerio de Ia Proteccin SociaI y no aI juez deI trabajo*/ACCIN PARA DECLARAR LA INEFACIA DEL DESPIDO No prescribe**. FUENTES FORMALES DE LA DECISIN: ArtcuIo 67 de Ia Ley 50 de 1990; numeraI 2 deI artcuIo 170 deI C. de P. CiviI, artcuIo 145 deI Cdigo ProcesaI deI Trabajo; artcuIos 488 deI Cdigo Sustantivo deI Trabajo y 151 deI Cdigo ProcesaI deI Trabajo. CITAS DE JURISPRUDENCIA: *Sentencia de Ia SaIa de Casacin LaboraI de Ia Corte Suprema de Justicia 14640 deI 30 de noviembre de 2000. **Sentencia de Ia SaIa de Casacin LaboraI de Ia Corte Suprema de Justicia 6684 deI 02 de diciembre de 1994. TESIS DE LA DECISIN: 59 EI artcuIo 40 deI Decreto Ley 2351 de 1965, modificado por eI artcuIo 67 de Ia Iey 50 de 1990, reIativo a Ia proteccin de Ios trabajadores en caso de despidos coIectivos dispone: ARTICULO 67. EI artcuIo 40 deI Decreto-Ley 2351 de 1965 quedar as: Proteccin en caso de Despidos CoIectivos: 1. Cuando aIgn empIeador considere que necesita hacer despidos coIectivos de trabajadores, o terminar Iabores, parciaI o totaImente, por causas distintas a Ias previstas en Ios artcuIos 5, ordinaI 1o, IiteraI d) de esta Ley y 7 deI Decreto-Ley 2351 de 1965, deber soIicitar autorizacin previa aI Ministerio de Trabajo y Seguridad SociaI expIicando Ios motivos y acompaando Ias correspondientes justificaciones, si fuere eI caso. IguaImente deber comunicar en forma simuItnea, por escrito, a sus trabajadores de taI soIicitud. (.) 4. EI Ministerio de Trabajo y Seguridad SociaI no podr caIificar un despido como coIectivo sino cuando eI mismo afecte en un perodo de seis (6) meses a un nmero de trabajadores equivaIente aI treinta por ciento (30%) deI totaI de Ios vincuIados con contrato de trabajo aI empIeador, en aqueIIas empresas que tengan un nmero superior a diez (10) e inferior a cincuenta (50); aI veinte por ciento (20%) en Ias que tengan un nmero de trabajadores superior a cincuenta (50) e inferior a cien (100); aI quince por ciento (15%) en Ias que tengan un nmero de trabajadores superior a cien (100) e inferior a doscientos (200); aI nueve por ciento (9%) en Ias que tengan un nmero de trabajadores superior a doscientos (200) e inferior a quinientos (500); aI siete por ciento (7%) en Ias que tengan un nmero de trabajadores superior a quinientos e inferior a miI (1.000) y, aI cinco por ciento (5%) en Ias empresas que tengan un totaI de trabajadores superior a miI (1.000). 5. No producir ningn efecto eI despido coIectivo de trabajadores o Ia suspensin temporaI de Ios contratos de trabajo, sin Ia previa autorizacin deI Ministerio de Trabajo y Seguridad, SociaI, caso en eI cuaI se dar apIicacin aI artcuIo 140 deI Cdigo Sustantivo deI Trabajo (.).". En eI caso sub jdice, tenemos que eI seor RAFAEL ANTONIO PRADO TOBAR junto con otros compaeros de trabajo fueron despedidos de Ia empresa CARNES Y DERIVADOS DE OCCIDENTE S.A. y con ocasin de dicho despido promovieron una investigacin administrativa ante eI MINISTERIO DE LA PROTECCIN SOCIAL, SEDE PALMIRA, VALLE, procedimiento que en primera instancia termin con Ia ResoIucin No. 60 001524 expedida por eI Ministerio de Ia Proteccin SociaI eI 05 de septiembre de 2006, en eIIa se sancion a Ia demandada con una muIta de diez (10) saIarios mnimos mensuaIes a favor deI SENA, por Ias siguientes razones, foIios 39 aI 42: "(.) De Ia documentacin recibida y que obra en eI expediente encuentra eI despacho Io siguiente: En eI Iapso comprendido entre Marzo de 2001 hasta Marzo 2002, no podramos considerar que se ha presentado un despido coIectivo, por cuanto Ios despidos que se dieron en estos perodos de 6 meses no se enmarcan dentro de Ios porcentajes que Ia Ley 50 de 1990, porque para que se configure eI despido coIectivo juegan un papeI primordiaI tres eIementos: eI nmero totaI de trabajadores despedidos, eI totaI de trabajadores de Ia empresa y eI tiempo en que se produjeron Ios despidos. Pero s IIama Ia atencin Io sucedido en eI perodo AbriI 1 de 2002 aI 30 de junio de 2002, obra a foIio 61, oficio de marzo 27 de 2006, suscrito por Ia Gerente GeneraI de Ia Empresa, Seora VICTORIA EUGENIA GALVEZ F., en eI cuaI dice que eI nmero totaI de empIeados a Junio 30 de 2002 era de 63, a foIios 84 obra oficio entregado eI da que se reaIiz Ia visita a Ia empresa en eI que consta que a marzo de 2002 haba 91 empIeados. Ahora bien, si comparamos marzo de 2002, 91 empIeados frente a junio 30 deI mismo ao en un totaI de 63 empIeados, y considerando eI oficio de juIio 24 de 2006 firmado por eI asesor jurdico, en eI cuaI se determina que entre eI 25 de mayo de 2002 se despidi de manera uniIateraI sin justa causa a un totaI de 30 trabajadores, se puede afirmar que nos encontramos con un despido coIectivo, en consideracin que eI personaI despedido dentro de este Iapso de tiempo supera eI 20% como Io estabIece eI artcuIo 67 de Ia Ley 50 de 1990, no habiendo acreditado Ia empresa autorizacin de este Ministerio para efectuar eI despido coIectivo (.)". (NegriIIas fuera de texto). La empresa accionada interpuso Ios recursos de reposicin y apeIacin contra Ia citada resoIucin, que fueron resueItos en forma negativa mediante Ias ResoIuciones nmeros 002203 deI 30 de noviembre de 2006, foIios 36 a 38; 00484 deI 28 de febrero de 2007, foIios 33 a 34, en consecuencia, eI acto administrativo se encuentra en firme y debidamente ejecutoriado, foIios 33 aI 38. EI apoderado de Ia parte demandada aIega que de Ia prueba documentaI que reposa en eI pIenario no se configuran Ias circunstancias para decIarar eI despido coIectivo por Io siguiente: "No me admite duda que en Ia Inspeccin JudiciaI soIicitada por Ias partes en confIicto, acatada y adeIantada a su vez por eI Juzgado, se demostr fehacientemente, con expIicaciones y 61 consideraciones irrefutabIes que no fueron desvirtuadas o controvertidas por Ia contra-parte y menos anaIizadas por eI juzgado, que Ios porcentajes mnimos estabIecidos por Ias Leyes LaboraIes para Ia caIificacin de un Despido CoIectivo no se haban vioIado, debindose entonces proferir una providencia favorabIe a Ios intereses de mi representada". La SaIa no comparte eI argumento deI recurrente por Ias siguientes razones: (i) Porque independiente de Ias pruebas documentaIes aportadas en Ia inspeccin judiciaI resuIt acreditado en eI expediente eI despido coIectivo efectuado por Ia empresa demandada; (ii) porque Ia caIificacin de iIegaIidad deI despido fue proferida por eI Ministerio de Ia Proteccin SociaI entidad que de conformidad con Io dispuesto en eI artcuIo 67 de Ia Ley 50 de 1990 es Ia competente para resoIver esta cIase de asuntos, de aII que, eI acto administrativo tiene Ia presuncin de IegaIidad; (iii) porque eI juez IaboraI no es competente para entrar a controvertir una decisin administrativa de esta ndoIe, pues a Ia justicia ordinaria IaboraI sIo Ie basta acoger Ios pronunciamientos que en su momento hagan Ias autoridades competentes. En otros trminos, frente a Ias situaciones reguIadas por eI artcuIo 67 de Ia Iey 50 de 1990 eI juez IaboraI aI anaIizar si un despido coIectivo de trabajadores es ineficaz Io que debe hacer es verificar si eI despido fue caIificado como taI por eI Ministerio de Ia Proteccin SociaI, de manera que encontrando dentro deI expediente eI acto correspondiente que as Io caIifique, no puede jams desconocer esa caIificacin, puesto que eI IegisIador no se Io permite, taI como Io seaIa eI artcuIo de marras. La Corte Suprema de Justicia, SaIa de Casacin LaboraI, en sentencia deI 12 de marzo de 1993 (Rad. 5531) asent que: "(.) aI quedar en firme Ia providencia administrativa deI Ministerio de Trabajo y Seguridad SociaI que caIifica como coIectivo eI despido y resuItar por tanto amparado por Ia presuncin de IegaIidad, Ios trabajadores que hayan sido privados de su empIeo por esa iIegaI medida estn habiIitados para ejercitar y adeIantar de manera inmediata su correspondiente accin de reintegro (.)". La concIusin de que Ia competencia para caIificar eI despido coIectivo es deI Ministerio de Ia Proteccin SociaI fue reiterada por Ia SaIa de Casacin LaboraI en sentencia deI 30 de noviembre de 2000, radicacin No. 14640 aI seaIar: "(.) Dicho Io anterior conviene precisar que cuaIquiera que sea eI significado y aIcance deI artcuIo 40 deI Decreto LegisIativo 2351 de 1965 en cuanto precepta que "no producir ningn efecto eI despido coIectivo de trabajadores sin Ia previa autorizacin deI Ministerio de Trabajo", as como eI deI artcuIo 40 deI Decreto 1469 de 1978, que Io regIamenta, en cuanto dispone que "Ios trabajadores afectados por Ia decisin deI empIeador se encontrarn en Ia situacin prevista por eI artcuIo 140 deI Cdigo Sustantivo deI Trabajo", Io nico que resuIta indiscutibIe es eI hecho de que Ia manera de hacer vaIer sus derechos eI trabajador afectado con Ia determinacin deI patrono que ha sido caIificada por eI Ministerio de Trabajo y Seguridad SociaI como "(.) un 62 despido coIectivo de trabajadores", es Ia de demandar ante Ia jurisdiccin deI trabajo eI resarcimiento deI dao que se Ie caus. Es por esto que eI imperativo mandato contenido en eI artcuIo 228 de Ia Constitucin PoItica de que prevaIezca eI derecho sustanciaI en Ias decisiones de Ios jueces impone considerar como equivocado eI entendimiento que eI TribunaI dio en este caso a Ia Iey, ya que ni eI artcuIo 40 deI Decreto LegisIativo 2351 de 1965 ni eI artcuIo 40 deI Decreto RegIamentario 1469 de 1978 estabIecen de manera expresa cmo debe pedrseIe a Ia justicia deI trabajo que haga efectiva Ia proteccin en caso de despidos coIectivos, pues aI efecto eI ordinaI 5 de Ia primera de dichas disposiciones soIamente estatuye que "Ias indemnizaciones a que tengan derecho Ios trabajadores por Ia vioIacin de Ias disposiciones de este artcuIo, en que incurran Ias empresas o patronos, se harn efectivas por Ia justicia deI trabajo". Por Io dems, y como bien Io anota Ia recurrente, Ia competencia para determinar cundo una empresa o patrono ha efectuado un despido coIectivo de trabajadores est expIcitamente asignada aI Ministerio de Trabajo en eI ordinaI 4 deI artcuIo 40 deI Decreto LegisIativo 2351 de 1965. En efecto, de manera paIadina dicho ordinaI dispone que "eI Ministerio deI Trabajo, a su juicio, y en cada caso, determinar cundo una empresa o patrono ha efectuado un despido coIectivo de trabajadores"; y eI ordinaI 3 de dicha norma estabIece IiteraImente que "no producir ningn efecto eI despido coIectivo de trabajadores sin Ia previa autorizacin deI Ministerio deI Trabajo (.)". En suma, aI efectuarse un despido coIectivo sin Ia autorizacin previa deI Ministerio de Ia Proteccin SociaI, se produce de hecho Ia desvincuIacin deI trabajador de Ia empresa y, en taI caso, por virtud de Ia Iey, deviene en ineficaz eI despido, por Io que aI trabajador afectado Ie est permitido - ante Ia imposibiIidad fsica de prestar sus servicios y recibir eI saIario a que tiene derecho por encontrarse vigente eI contrato de trabajo - soIicitar aI juez deI trabajo que Ia condene a cumpIir eI contrato y, como consecuencia, a reintegrarIo o reinstaIarIo en su empIeo. Las partes manifestaron su inconformidad con reIacin a Ia decisin emitida por eI A quo en torno aI fenmeno prescriptivo; por una parte, eI apoderado deI demandante estima que eI juez de instancia se equivoc aI decIarar Ia prescripcin con sustento en Ia resoIucin No. 001534 de fecha 05 de septiembre de 2006, mediante Ia cuaI se decIararon Ios despidos coIectivos por cuanto considera que para taI efecto debi tomar Ia fecha en que fue expedida Ia ResoIucin No. 0048407 deI 28 de febrero de 2007, mediante Ia cuaI se resoIvieron Ios recursos interpuestos contra aqueI acto administrativo y que Ie dieron firmeza aI acto, con sustento en eIIo asegura que Ios derechos IaboraIes recIamados deben ser reconocidos desde eI 28 de junio deI 2002. EI procurador judiciaI de Ia demandada aIega que se debe decIarar Ia prescripcin totaI, aduciendo que eI actor entre Ia fecha de desvincuIacin y 63 Ias acciones instauradas no present recIamacin referente a Ios derechos IaboraIes que presuntamente Ie corresponden. Sentadas Ias posiciones de Ias partes procede Ia SaIa se pronuncia aI respecto. De conformidad con Io dispuesto en eI artcuIo 488 deI Cdigo Sustantivo deI Trabajo y 151 deI Cdigo ProcesaI deI Trabajo y de Ia Seguridad SociaI, Ias acciones IaboraIes prescriben en tres (3) aos contados a partir de Ia exigibiIidad de Ia obIigacin, advirtiendo que eI simpIe recIamo escrito deI trabajador recibido por eI empIeador sobre un derecho o prestacin debidamente determinado interrumpe Ia prescripcin, pero sIo por un Iapso iguaI. Sobre eI particuIar, Ia Corte Suprema de Justicia, SaIa de Casacin LaboraI en Ia sentencia de Ia extinta Seccin Primera deI 2 de diciembre de 1994, radicado 6684, seaIa: () Es que entre recIamar eI reintegro con sus saIarios dejados de percibir y pretender Ias consecuencias saIariaIes de un despido ineficaz existen diferencias que se desprenden de Ia naturaIeza misma de Ias figuras y de Ia forma como han sido IegaImente reguIadas as, entre otras pueden puntuaIizarse Ias siguientes distinciones: EI derecho de reintegro supone Ia accin tendiente a Ia anuIacin judiciaI de un despido que produjo iniciaImente todas sus consecuencias jurdicas de terminacin deI nexo contractuaI, y que seguir produciendo efectos aI menos hasta que eI respectivo faIIo Io anuIe. En cambio, si Ia Iey tiene por ineficaz un despido no hay Iugar a recIamar judiciaImente Ia anuIacin deI mismo sino Ia decIaratoria de su ineficacia, ya que esta ineficacia ocurre ipso iure desde eI mismo momento de Ia emisin deI acto rescisorio, vaIe decir que es un hecho jurdico anterior a Ia sentencia Ia cuaI senciIIamente Io reconoce. a) La prosperidad de Ia accin de reintegro conduce a Ia reanudacin de un contrato que haba terminado, mientras que si procede Ia decIaracin de ineficacia, corresponde entender que eI respectivo contrato no termin por eI despido cuestionado an despus deI mismo. b) Porque as Io disponen Ias normas generadoras (Dcto 2351 de 1965, art. 8, ordinaI 5 y Dcto 204 de 1957, art 7) o por interpretacin doctrinaI, eI reintegro apareja Ios saIarios dejados de percibir. AI paso que Ia ineficacia deI despido coIoca aI trabajador en Ia situacin deI artcuIo 140 deI C.S.T, vaIe decir en disponibiIidad de Iaborar pero sin poder hacerIo efectivamente por disposicin o cuIpa deI patrono. Esto impIica que eI empIeado tiene derecho a Ios saIarios y dems emoIumentos IaboraIes que Ie corresponden aI servidor activo, hasta que eI patrono acceda a ofrecerIe trabajo o finaIice eficazmente eI nexo IaboraI mediante cuaIquiera de Ios modos vIidos de terminacin. 64 c) La accin de reintegro junto a sus saIarios anexos es susceptibIe de extinguirse por prescripcin y por Io generaI en corto tiempo. En cambio Ia accin para decIarar Ia ineficacia de un despido, dado que Io que busca es eI reconocimiento judiciaI de un hecho jurdico anterior no prescribe en cuanto taI, sino que prescriben ordinariamente Ios derechos que sucesivamente se van causando como consecuencia de haIIarse eI trabajador en Ia situacin deI artcuIo 140" (Gaceta JudiciaI CCXXXII Nmero 2471, pgina 944). EI artcuIo 67 que modific eI artcuIo 40 deI Decreto Ley 2351 de 1965, numeraI quinto seaIa que no producir ningn efecto eI despido coIectivo de trabajadores o Ia suspensin temporaI de Ios contratos de trabajo, sin Ia previa autorizacin deI Ministerio de Ia Proteccin SociaI, caso en eI cuaI se dar apIicacin aI artcuIo 140 deI Cdigo Sustantivo deI Trabajo, esto es, Ia inexistencia e ineficacia de un acto jurdico conIIeva a Ia restitucin de Ias cosas a su estado primigenio, evita que ese acto produzca Ias consecuencias jurdicas que siendo eficaz hubiese producido, por Io que eI contrato de trabajo habido entre Ias partes nunca feneci, sino que mantuvo su vigencia aun sin Ia prestacin efectiva deI servicio ya que Ia aducida terminacin deI vncuIo IaboraI ocurri por disposicin deI empIeador por no haber obtenido Ia previa autorizacin deI Ministerio de Ia Proteccin SociaI, razn por Ia cuaI Ia jurisprudencia ha seaIado que Ia accin para decIarar Ia ineficacia de un despido, dado que Io que busca es eI reconocimiento judiciaI de un hecho jurdico anterior no prescribe en cuanto taI, sino que prescriben ordinariamente Ios derechos que se van causando como consecuencia de estar eI trabajador en Ia situacin deI artcuIo 140. Si esto es as, no Ie asiste razn a Ias partes, ni aI juzgador de instancia en Ia fecha que tom para Ia decIaracin de Ia prescripcin, porque prescriben Ios derechos que sucesivamente se van causando por estar eI trabajador en Ia situacin deI artcuIo 140, entonces, tenemos que si Ia demanda fue presentada ante eI juzgado de reparto eI 13 de diciembre de 2006, foIio 21 vueIto, entonces, Ia prescripcin debe apIicarse a Ios derechos causados con anterioridad aI 13 de diciembre de 2003 y no aI 4 de septiembre de 2003 como Io seaI eI juzgador de instancia; tampoco como Io dicen Ios recurrentes por Io seaIado en Ia jurisprudencia transcrita, de aII que, por saIarios arroja Ia suma de $25.525.013,00; por prima de servicios $2.058.378,00; por vacaciones Ia suma de $1.164.647,00; y por indexacin $3.462.651,00, guarismos por Ios que se condena a Ia demandada. Sentencia 039 deI 27 de abriI de 2010, con ponencia deI Dr. Germn VareIa CoIIazos. Decisin: modifica Ios numeraIes 2 y 4 de Ia parte resoIutiva de Ia sentencia apeIada. ********************************************************************************************** TRABAJADORES OFICIALES Lo son aqueIIas personas dedicadas a Ia recoIeccin de basuras. 65 FUENTES FORMALES DE LA DECISIN: Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969; artcuIo 292 deI Decreto 1333 de 1986. TESIS DE LA DECISIN: Esta SaIa ha expIicado en numerosos provedos eI sentido y aIcance de Ias normas IegaIes que gobiernan Ias reIaciones entre eI Estado y sus servidores, eIIas son, Ios decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y, en especiaI, eI artcuIo 292 deI decreto 1333 de 1986. En armona con Ias normas citadas, para que se tenga a una persona como trabajador (a) oficiaI por estar vincuIada a Ia construccin y mantenimiento de obras pbIicas se requiere que sus servicios se presten directa e inmediata o excIusivamente en Ia construccin o eI mantenimiento de obras pbIicas para que pueda ser cataIogada como taI. As Io ha entendido Ia jurisprudencia cuando seaIa que para "estabIecer si un servidor pbIico ha de ser considerado con Ia excepcionaI caIidad de trabajador oficiaI y, por ende, vincuIado mediante contrato de trabajo, debe aparecer fehacientemente acreditado si Ios servicios prestados se IIevaron a cabo en actividades reIativas a Ia construccin y sostenimiento de una obra pbIica, Ia cuaI debe anaIizarse en cada caso particuIar y concreto en que se discuta Ia incidencia deI mismo (...)". (Subrayas de Ia SaIa). Si acudimos a Ia definicin Ixica deI diccionario, este nos reporta cmo se usan Ias paIabras en una sociedad y aI respecto tenemos que Ios trminos "construccin" y "mantenimiento" tienen Ios siguientes sentidos y se usan en Ios siguientes contextos:"Construccin. Accin de construir. 2. Actividad de construir edificios o cosas simiIares. 3. Cosa construida. Conjunto de paIabras que constituyen una unidad sintctica. 4. Juego infantiI constituido por numerosas piezas que se combinan en formas diferentes para hacer edificios o cosas simiIares.. Mantenimiento. Efecto de mantener o mantenerse. 2. Conjunto de operaciones y cuidados necesarios para que instaIaciones, edificios, industrias etc. puedan seguir funcionado adecuadamente. 3. Sustento o aIimento." Entonces, Ias definiciones precedentes muestran cmo Ios conceptos "mantenimiento" y "construccin" tienen una variedad de usos y sentidos debido a que existe una muItipIicidad de herramientas deI Ienguaje y sus modos de empIeo; de aII que, debemos tener presente con toda cIaridad Ia significacin de Ios trminos, y una manera de IograrIo es definindoIos, dado que eI cambio en Ia definicin de Ios mismos puede hacer faIaz eI razonamiento y Ia manera de evitar Ia ambigedad es mediante una cuidadosa definicin. 66 En otras paIabras, aqu Ia definicin es importante para Ia soIucin deI caso, ya que permite estabIecer Ia identificacin entre un trmino definiens (eI que define) y otro IIamado definiendum (Io definido). Ahora, eI paso a seguir es identificar cuIes fueron Ias funciones desempeadas por Ia demandante para encasiIIarIas en Ias normas que reguIan esta cIase de vncuIos y en Ias definiciones de "construccin y mantenimiento de una obra pbIica". La SaIa comparte Ia decisin de instancia de tener como trabajadora oficiaI a Ia demandante, toda vez que, Ias funciones que desempe para eI ente territoriaI estn directamente reIacionadas con Ia construccin y mantenimiento de obras pbIicas. EIIo es as, porque es indiscutibIe que para que Ia obra pbIica funcionara adecuadamente se requera de Ias actividades que Ia actora desempeaba, pues eIIas hacen posibIe que Ia obra siga existiendo, que no pierda su forma, que se conserve intacta y en buen estado, que haya saIubridad, basta sIo preguntarse qu sera de una ciudad si no se recogen Ias basuras?. No hay duda que sin dicho mantenimiento Ia obra IIegara a su deterioro, caos y hasta su fin. Aqu vaIe recordar eI adagio Iatino "venire contra factum propium" no se puede atacar lo que resulta del propio hecho.. Entonces, como de Ios hechos probados se desprende que Ias actividades ejercidas por Ia accionante estuvieron directamente reIacionadas con eI mantenimiento de unas obras pbIicas deI municipio de Buenaventura, aI ceirnos a Ia definicin de que todo trabajador oficiaI en una entidad territoriaI es eI que Iabora en Ia construccin o mantenimiento de una obra pblica., no podramos atacar Io que resuIta deI mismo hecho. Es cIaro para Ia SaIa que Ia Iabor de recoIeccin de basuras no es indirecta en eI mantenimiento de Ia obra pbIica. Todo Io contrario, est reIacionada en forma directa, inmediata y excIusiva con eI mantenimiento de Ios bienes de uso pbIico, taIes como Ias caIIes, parques, pIazueIas, aIcantariIIas, cementerios, etc. De esta forma queda resueIto eI punto primero pIanteado aI inicio de estas consideraciones. Sentencia 041 deI 27 de abriI de 2010, con ponencia deI Dr. Germn VareIa CoIIazos. Decisin: confirma Ia sentencia apeIada. ********************************************************************************************** PENSIN DE SOBREVIVIENTES La normatividad apIicabIe es Ia vigente a Ia muerte deI causante. FUENTES FORMALES DE LA DECISIN: ArtcuIo 1 de Ia Ley 33 de 1973 y Decretos 690 de 1974 y 1848 de 1969. 67 TESIS DE LA DECISIN: A travs de resoIucin No. 000138 de 02 de marzo de 2005, eI Coordinador deI rea de Pensiones deI Grupo Interno de Trabajo para Ia Gestin deI Pasivo SociaI de Puertos de CoIombia neg, aI seor Luis FeIipe Riofro Cuero, eI reconocimiento de Ia pensin de sobrevivientes causada por eI faIIecimiento deI seor AIfredo Riofro Quinez, en atencin a que, segn eI dictamen emitido por Ia Junta RegionaI de CaIificacin de InvaIidez deI VaIIe deI Cauca, su prdida de capacidad IaboraI deI 57,45% no era Ia suficiente, de acuerdo con Ia convencin coIectiva vigente y Ia norma vigente a Ia muerte deI causante foIios 42 a 46-. La resoIucin anterior fue confirmada por eI Coordinador GeneraI deI Grupo Interno de Trabajo para Ia Gestin deI Pasivo SociaI de Puertos de CoIombia, mediante resoIucin No. 000174 deI 09 de marzo de 2006, en Ia que se consider que no aIcanz eI porcentaje de prdida de capacidad IaboraI requerido por Ias normas vigentes a Ia generacin deI riesgo; a Io que agreg que tampoco se encontraba acreditada Ia dependencia econmica deI recIamante respecto deI ex trabajador faIIecido foIios 47 a 50-. Con Ios anteriores parmetros y atendiendo a que Ia muerte deI ex trabajador data deI 19 de abriI de 1983; a tono con reiterados pronunciamientos de Ia SaIa de Casacin LaboraI de Ia Corte Suprema de Justicia; Ia IegisIacin que resuIta apropiada aI caso bajo examen es Ia contenida en Ia Iey 33 de 1973 y Ios decretos 690 de 1974 y 1848 de 1969. En primer Iugar tenemos que eI ArtcuIo 1 de Ia Ley 33 de 1973, reguI Ia sustitucin pensionaI, para Ios trabajadores deI sector privado o pbIico, en Ios siguientes trminos: "ArtcuIo 1.- FaIIecido un trabajador pensionado o con derecho a pensin de jubiIacin, invaIidez o vejez, o un empIeado o trabajador deI sector pbIico, sea ste oficiaI o semioficiaI con eI mismo derecho, su viuda podr recIamar Ia respectiva pensin en forma vitaIicia. Pargrafo 1.- Los hijos menores deI causante incapacitados para trabajar por razn de sus estudios o por invaIidez, que dependieren econmicamente de I, tendrn derecho a recibir en concurrencia con eI cnyuge suprstite, Ia respectiva pensin hasta cumpIir Ia mayora de edad, o aI terminar sus estudios, o aI cesar Ia invaIidez. En este Itimo caso se apIicarn Ias regIas contempIadas en eI artcuIo 275 deI Cdigo Sustantivo deI Trabajo y en Ias disposiciones que Io modificaron y acIararon. Si concurrieren cnyuge e hijos Ia mesada pensionaI se pagar, eI 50% aI cnyuge y eI resto para Ios hijos por partes iguaIes. 68 La cuota parte de Ia pensin que devenguen Ios beneficiarios acrecer a Ia que perciban Ios dems cuando faIte aIguno de eIIos o cuando eI cnyuge contraiga nuevas nupcias o haga vida maritaI. .". Con posterioridad, eI ArtcuIo 1 de Ia Ley 12 de 1975 toc eI tema de Ia pensin especiaI de sobrevivientes, as: ArtcuIo 1.- EI cnyuge suprstite o Ia compaera permanente de un trabajador particuIar o de un empIeado o trabajador deI sector pbIico, y sus hijos menores o invIidos, tendrn derecho a Ia pensin de jubiIacin deI otro cnyuge que faIIeciere antes de cumpIir Ia edad cronoIgica para esta prestacin, pero que hubiere compIetado eI tiempo de servicio consagrado para eIIa en Ia Iey, o en convenciones coIectivas. .". Ahora bien, en materia de determinacin deI estado de invaIidez, eI ArtcuIo 61 deI Decreto RegIamentario 1848 de 1969, en cuanto a Ia prdida de capacidad IaboraI para efectos de Ia decIaratoria de invaIidez, dispuso: "ArtcuIo 61.- Definicin.- 1. Para Ios efectos de Ia pensin de invaIidez, se considera invIido eI empIeado oficiaI que por cuaIquier causa, no provocada intencionaImente, ni por cuIpa grave, o vioIacin injustificada y grave de Ios regIamentos de previsin, ha perdido en un porcentaje no inferior aI setenta y cinco por ciento (75%) su capacidad para continuar ocupndose en Ia Iabor que constituye su actividad habituaI o Ia profesionaI a que se ha dedicado ordinariamente. 2. En consecuencia, no se considera invIido eI empIeado oficiaI que soIamente pierde su capacidad de trabajo en un porcentaje inferior aI setenta y cinco por ciento (75%).". Esta norma fue ratificada por eI ArtcuIo 23 deI Decreto 3135 de 1968, que a Ia Ietra estipuI: ".ARTICULO 23. PENSION DE INVALIDEZ.- La invaIidez que determine una prdida de Ia capacidad IaboraI no inferior a un 75%, da derecho a una pensin, pagadera por Ia respectiva entidad de previsin con base en eI Itimo sueIdo mensuaI devengado, mientras Ia invaIidez subsista, as: a) EI cincuenta por ciento cuando Ia prdida de Ia capacidad IaboraI sea deI 75%; b) DeI 75%, cuando Ia prdida de Ia capacidad IaboraI exceda deI 75% y no aIcance eI 95%; c) EI ciento por ciento (100%) cuando Ia prdida de Ia capacidad IaboraI sea superior aI 95%. PARAGRAFO. La pensin de invaIidez excIuye Ia indemnizacin.". Si bien, Ia entidad demandante ha observado que en Ia Convencin CoIectiva vigente para eI ao 1983 se estabIeci que se consideraba invIida Ia persona que hubieren perdido un 66% de su capacidad IaboraI; aI proceso no fue aIIegado este acuerdo, puesto que eI remitido por eI Ministerio de Ia 69 Proteccin SociaI, obrante de foIios 127 a 289, corresponde a Ia vigencia 1991-1993. En consecuencia, aI no haber aIcanzado eI interdicto, seor Luis FeIipe Riofro Cuero, eI porcentaje requerido en Ias normas citadas anteriormente, para que fuera considerado invIido; no se haca merecedor a Ia sustitucin pensionaI, como iniciaImente Io refIexion eI juzgado; pero tampoco era factibIe que eI caso fuera resueIto conforme a Io dispuesto en eI Decreto 1295 de 1994, por cuanto esta normativa no exista a Ia fecha de Ia muerte deI ex trabajador de Ia Empresa Puertos de CoIombia, TerminaI Martimo de Buenaventura, acaecida eI 19 de abriI de 1983, es decir, aI momento en que se caus eI riesgo. Es que bajo Ia gida deI ArtcuIo 16 deI Cdigo Sustantivo deI Trabajo, apIicabIe tambin en asuntos de seguridad sociaI, Ias normas deI trabajo, por ser de orden pbIico, producen efecto generaI inmediato y no tienen efecto retroactivo; y en consecuencia no pueden afectar situaciones definidas o consumadas conforme a Ieyes anteriores. A Io anterior se suma que eI principio de favorabiIidad invocado por eI despacho instructor se predica nicamente sobre Ia apIicacin de normas vigentes que reguIen una situacin de derecho; pero sucede que en eI caso bajo examen eI juzgado dio apIicacin a una norma expedida con posterioridad a Ia consumacin deI derecho controvertido, en cIara vioIacin deI principio de irretroactividad de Ias Ieyes sociaIes que se haya contenido en eI artcuIo 16 ya citado. Entonces, como no hay Iugar a reconocer Ia sustitucin pensionaI aI interdicto, seor Luis FeIipe Riofro Cuero, Ia SaIa queda reIevada de hacer cuaIquier estudio tendiente a determinar Ia fecha a partir de Ia cuaI debi reconocerse dicho derecho y Ia data desde Ia que operara eI mencionado acrecimiento, como Io soIicit Ia demandante; y Ia precisin sobre eI pago de Ias mesadas atrasadas, como Io pidi Ia demandada recurrente. Puestas as Ias cosas, encuentra Ia SaIa que asiste razn a Ia parte demandada y vencida en primera instancia; y por ende, deber revocarse Ia decisin recurrida, imponiendo aI demandante condena por Ias costas de ambas instancias, a tenor de Io previsto en Ios numeraIes 1 y 3 deI ArtcuIo 392 deI Cdigo de Procedimiento CiviI. Sentencia 040 deI 25 de mayo de 2010, con ponencia de Ia Dra. Mara MatiIde Trejos AguiIar. Decisin: revoca en todas sus partes Ia sentencia apeIada. ********************************************************************************************** SALA PENAL: PREVARICATO POR ACCIN La actividad de administrar peajes no puede ser gravada con eI impuesto de industria y comercio ni ser objeto de 70 persecucin fiscaI*/CONTRATO SIN EL CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES Se presenta cuando se contrata, a sabiendas de su improcedencia, Ia asesora profesionaI para adeIantar proceso fiscaI persuasivo y coactivo/FRAUDE A RESOLUCIN JUDICIAL No existe cuando Ia providencia judiciaI no impone obIigacin aIguna a Ios procesados. CITAS DE JURISPRUDENCIA: *Sentencia de Ia Seccin Cuarta deI Consejo de Estado deI 29 de octubre de 1999, expediente 9557, con ponencia deI Dr. DeIio Gmez Leyva. FUENTES FORMALES DE LA DECISIN: Ley 14 de 1983, artcuIo 36; Decreto Ley 1333 de 1986, artcuIo 199; Ley 383 de 1997, artcuIo 66, Ley 788 de 2002, artcuIo 59 y Estatuto Tributario, artcuIos 715, 716, 717, 718 y 720. TESIS DE LA DECISIN: (.)Respecto aI deIito de prevaricato por accin en eI que incurre eI servidor pbIico que profiera resoIucin, dictamen o concepto manifiestamente contrario a Ia Iey, Ia actuacin informa que desde Ia sentencia deI Consejo de Estado de fecha 29 de octubre de 1999, Ia administracin municipaI de San Pedro tena totaI y pIeno conocimiento que Ia empresa PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA PISA- no era sujeto obIigado aI pago de Ios impuestos de industria y comercio y sus compIementarios de avisos y tabIeros pretendidos por eI AIcaIde, seor JAMES GUARIN VASQUEZ, Ia Tesorera MunicipaI, seora MERCEDES MILDRED TASCON RODRIGUEZ y eI abogado asesor, seor ALFREDO REBELLON FRANCO. En efecto, en dicha sentencia eI Consejo de Estado confirm eI faIIo deI TribunaI Administrativo deI VaIIe deI Cauca, que decIar Ia nuIidad de Ia ResoIucin No. 003 deI 2 de juIio de 1996 proferida por eI Tesorero MunicipaI de San Pedro, por Ia cuaI practic a PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA S.A. Iiquidacin de aforo por eI ao gravabIe 1995, Ia ResoIucin No.007 deI 2 de septiembre de 1996, por Ia cuaI eI mismo Tesorero resoIvi desfavorabIemente a PISA eI recurso de reposicin, y Ia ResoIucin No.518 deI 22 de noviembre de 1996, mediante Ia cuaI eI AIcaIde MunicipaI de San Pedro, aI resoIver eI recurso de apeIacin, confirm Ia Iiquidacin de aforo practicada. Afirma Ia SaIa que desde entonces, ao 1999, Ia administracin deI municipio de San Pedro tena cabaI conocimiento de que Ia empresa PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA S.A. PISA- no era pasibIe deI impuesto de industria y comercio y sus compIementarios de avisos y tabIeros, porque as Io dispuso Ia aIudida sentencia deI Consejo de Estado y 71 porque en ese entonces, cuando se pIante y dirimi ese Iitigio, quien funga como Tesorero MunicipaI era eI seor JAMES GUARIN VSQUEZ, precisamente quien ahora, para Io concerniente a Ia presente actuacin, funge como AIcaIde MunicipaI de San Pedro, mientra que Ia Tesorera actuaI, otrora era Ia secretaria deI entonces Tesorero Guarn Vsquez. Las cIaras y precisas afirmaciones deI Consejo de Estado en Ia sentencia mencionada, no dejan duda ninguna de que Ia empresa PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA S.A. PISA- no reaIiza en jurisdiccin deI municipio de San Pedro ninguna actividad que pueda considerarse de servicios y por Io tanto gravabIe con eI impuesto de industria y comercio y sus compIementarios de avisos y tabIeros. Tampoco desarroIIaba actividad comerciaI, pues en su condicin de concesionario deI contrato de obras pbIicas retribuido con Ia cesin de Ios derechos patrimoniaIes de Ios peajes, Ia actividad desarroIIa por PISA en jurisdiccin de San Pedro no encaja en Ias definiciones actividades de comercio estabIecidas en eI artcuIo 38 de Ia Ley 14 de 1983, ni en eI artcuIo 198 deI Decreto 1313 de 1986. Tampoco en eI artcuIo 5 deI Acuerdo 007 de 1995 (Estatuto de Industria y Comercio deI Municipio de San Pedro) ni en artcuIo 21 deI Acuerdo 05 de 2000 (Estatuto nico Tributario deI Municipio de San Pedro). De otro Iado, Ia administracin municipaI encabezada por eI aIcaIde GUARIN VASQUEZ en este segundo intento por gravar a Proyectos de Infraestructura S.A. PISA con eI impuesto de industria y comercio junto con Ia Tesorera MunicipaI seora TASCON RODRGUEZ y eI abogado asesor REBELLN FRANCO contratado ex profeso para ese procedimiento fiscaI, desarroIIaron ese trmite emitiendo pIuraIes actos administrativos manifiestamente contrarios a Ia Ley, razn por Ia cuaI no acierta eI a quo aI sostener que no existe deIito de prevaricato por accin, porque dice- eI desconocimiento deI Estatuto Tributario NacionaI por parte de Ios procesados no constituy Ia emisin de actos administrativos contrarios a Ia Iey sino nicamente Ia apIicacin de una rituaIidad distinta. En eI contexto de Ios hechos, resuIta trascendente Ia omisin de Ios impIicados en apIicar eI Estatuto Tributario NacionaI, toda vez que con su desconocimiento IIegaron a proferir resoIuciones contrarias a Ia Iey tanto en Ia fase persuasiva deI trmite fiscaI como en Ia etapa de jurisdiccin coactiva. Conforme con Io acabado de seaIar, resuIta incontestabIe que Ios procesados estaban obIigados a apIicar eI procedimiento deI Estatuto Tributario NacionaI aI trmite ideado y ejecutado por eIIos en orden a gravar a Ia entidad Proyectos de Infraestructura S.A., con eI impuesto de industria y comercio por Ios aos gravabIes de 1998 a 2002, pues para esos aos ya 72 rega eI artcuIo 66 de Ia Ley 387 de 1997 que as Io impona, aI iguaI que eI artcuIo 59 de Ia Iey 788 de 2002 reiterativa de ese mandato. De esta manera, eI tro de procesados de manera ostensibIemente contraria a Ia Iey en materia tributaria, iniciaron eI procedimiento fiscaI en cuestin, y para eIIo en primer Iugar eI AIcaIde GUARIN VASQUEZ emiti eI Decreto No.006 de enero 31 de 2003 por eI cuaI, a partir de esa fecha, deIeg en Ia Tesorera MunicipaI, la facultad de e*ercer la *urisdiccin coactiva en el territorio del Aunicipio de Gan @edro.. As mismo se evidencia eI obrar manifiestamente contrario a Ia Iey por parte de Ios procesados, con Ia invocacin deI Acuerdo MunicipaI No.007 de 1995, por cuanto en Ia sentencia deI Consejo de Estado deI 29 de octubre de 1.999 se hizo ver que con base en eI Acuerdo No. 007 de 1995 deI Concejo MunicipaI de San Pedro no poda considerar a Proyectos de Infraestructura S.A. como pasibIe deI impuesto de industria y comercio pretendido por Ios procesados, ya que taI pretensin a todas Iuces es iIegaI pues Ia actividad cumpIida por dicha entidad no es de servicios, y por Io mismo no resuItaba gravabIe. En estas condiciones Ios procesados contrariaron abiertamente Ia Ley pues de manera consciente y voIuntaria desconocieron eI artcuIo 36 de Ia Ley 14 de 1983 y eI artcuIo 199 deI Decreto 1333 de 1986, so pretexto de apIicar eI Acuerdo 007 de 1995 deI municipio eI cuaI, insiste Ia SaIa, no podan considerarIo para esos efectos, pues desde Ia sentencia deI 29 de octubre de 1999 eI Consejo de Estado Ie hizo ver aI entonces tesorero municipaI JAMES GUARIN que eI Municipio de San Pedro no poda desde ningn punto de vista IegaI afirmar que Ia empresa PISA cumpIa actividad de servicios gravabIes en su jurisdiccin, ni por Ia actividad de contratista concesionario de obra pbIica, ni por tener una caseta de peaje en jurisdiccin deI mencionado Municipio. La conducta doIosa de Ios procesados en eI proferimiento deI conjunto de ResoIuciones manifiestamente contrarias a Ia Ley a Ias que viene haciendo referencia eI TribunaI, resaIta an ms si se tiene en cuenta que Ia Administracin MunicipaI de BugaIagrande incursa en trmite fiscaI esenciaImente iguaI, sin embargo una vez advertida por Ia entidad demandada mediante Ias excepciones pertinentes mismas que expuso ante Ia Administracin MunicipaI de San Pedro-, procedi efectivamente conforme Io impone eI Estatuto Tributario NacionaI en su artcuIo 831 numeraI 5, a decIarar probada Ia excepcin consagrada aII, en eI entendido de que Ia interposicin de demanda de nuIidad y restabIecimiento deI derecho ante Ia jurisdiccin contenciosa Administrativa, suspende eI trmite fiscaI. EI contexto de Ios hechos informa que Ios tres acusados tuvieron perfecto conocimiento de Ia exencin tributaria deI ICA (industria comercio-avisos y 73 tabIeros) a Ia mencionada empresa PISA conforme Ios dispona Ia Iey (14/83 y D-1313/86) y Io haba definido eI Consejo de Estado (sentencia 29 octubre 1999), por Io que saban que no deban perseguirIa fiscaImente por hechos simiIares as Ios revistieran de otras razones o caractersticas, y que si se decidan a hacerIo como en efecto Io hicieron- estaban obIigados en eI procedimiento deI caso a apIicar Ias normas deI Estatuto Tributario NacionaI conforme a Ias Ieyes entonces vigentes que as Io imponan (L-383/97; L- 788/02 y sentencia C-232/98). Con base en Io anterior, Ia SaIa revocar Ia absoIucin proferida por eI a quo respecto aI deIito de Prevaricato por Accin descrito y sancionado por eI artcuIo 413 deI Cdigo PenaI y en su Iugar impondr Ias condignas condenas a Ios tres acusados, quienes como en eI caso de Ia tesorera TASCON RODRIGUEZ y eI aIcaIde GUARIN VASQUEZ, profirieron Ias cuestionadas resoIuciones en primera y segunda instancia, respectivamente, que refuIgen como viene de verse- manifiestamente contrarias a Ia Ley, y en cuya confeccin y asesoramiento de todo eI procedimiento fiscaI intervino de manera decisiva eI procesado REBELLON FRANCO, quienes adicionaImente fracasan en sus asertos tratando de expIicar y justificar su obrar, pues an desconociendo como Io hicieron a ciencia y conciencia- Ia apIicacin deI Estatuto Tributario NacionaI, eI mismsimo Estatuto nico Tributario MunicipaI (Acuerdo 05 de 2000) en eI que pretenden ampararse, en su artcuIo 333 dispone que prestan mrito ejecutivo: b) Ias Iiquidaciones oficiaIes ejecutoriadas; mientras que eI artcuIo 335 ibdem tituIado EJECUTORIA DE LOS ACTOS, dice que se entienden ejecutoriados Ios actos administrativos que sirven de fundamento aI cobro coactivo, d) 'uando los recursos interpuestos en la v"a gubernativa o las acciones de restablecimiento del derecho o de revisin de tributos se hayan decidido en forma definitiva, segn el caso.. (fI. 191 Anexo 2). En eI presente caso, cabe reiterarIo, Ios ttuIos base de ejecucin utiIizados por Ios procesados contra Ia empresa Proyectos de Infraestructura S.A. no se encontraban ejecutoriados precisamente por estar pendiente Ia decisin de demandas de restabIecimiento ante eI TribunaI Administrativo deI VaIIe deI Cauca, de cuya presentacin y admisin de demandas, Ios acusados fueron ampIia e insistentemente informados por Ia mencionada entidad y con Ia documentaI emitida por Ia Secretara de dicha Corporacin con destino aI conocimiento de Ios aqu procesados. SEGUNDO. Respecto aI deIito de Contrato sin CumpIimiento de Requisitos LegaIes, Ia SaIa aprecia que en eI contrato de prestacin de servicios suscrito eI 14 de enero de 2003 entre eI Municipio de San Pedro, representado por eI entonces AIcaIde JAMES GUARIN VSQUEZ y eI abogado contratista ALFREDO REBELLON FRANCO, se incurri en desconocimiento de requisitos IegaIes esenciaIes y en vuIneracin de postuIados caros a Ia funcin administrativa, como Ia moraIidad, Ia eficacia, Ia imparciaIidad y Ia pubIicidad. 74 En efecto, Ia cIusuIa primera de ese convenio referida a su objeto, aIude a Ia prestacin de asesora integraI de abogado REBELLON FRANCO aI Municipio de San Pedro, para adeIantar procedimiento fiscaI coactivo contra Ia empresa PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA S.A. PISA, por Ia actividad que dicha empresa reaIiza en jurisdiccin deI municipio, esto es, por su condicin de concesionario derivado deI Contrato de Obra No. 001 deI 30 de diciembre de 1993, ceIebrado entre eI Departamento deI VaIIe deI Cauca y Ia empresa Proyectos de Infraestructura S.A. PISA-, mediante eI cuaI PISA se obIig a construir, conservar, mantener, expIotar y operar Ia segunda caIzada de Ia va BUGA-TULU-LA PAILA, y a rehabiIitar, conservar, mantener, expIotar y operar Ia caIzada existente en esa misma va, a cambio de Io cuaI percibira como pago por su actividad, Ios derechos patrimoniaIes deI peaje recaudado en esa va, entre otros Iugares, en Ia caseta Betania situada en jurisdiccin de San Pedro. Pues bien, esa actividad en cabeza de PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA S.A. PISA- aIudida en eI contrato de prestacin de servicios suscrito entre eI AIcaIde de San Pedro JAMES GUARIN VASQUEZ y eI abogado ALFREDO REBELLON FRANCO, es Ia misma que eI Consejo de Estado en su sentencia deI 29 de octubre de 1999, determin que no poda ser gravada con eI impuesto de industria y comercio y sus compIementarios de avisos y tabIeros. AI efecto, en esa sentencia se precisa que ni Ia actividad de Proyectos de Infraestructura S.A. como concesionario deI contrato de obra, ni Ia existencia de Ia caseta de recaudo de peaje Betania en jurisdiccin deI municipio de San Pedro, constituye hecho generar deI impuesto de industria y comercio, pues no se trata de actividad gravada en eI artcuIo 32 de Ia Ley 14 de 1983, incorporada en eI artcuIo 195 deI Decreto 133 de 1986, ni anIoga a Ias mismas. De ah que aI incIuir como objeto deI contrato de prestacin de servicios, una asesora profesionaI para adeIantar un proceso fiscaI (persuasivo y coactivo) contra Ia mencionada empresa, a ciencia y conciencia deI entonces AIcaIde GUARIN VASQUEZ, de que Ia entidad perseguida fiscaImente no era pasibIe deI impuesto de industria y comercio y sus compIementarios de avisos y tabIeros, Io que reaImente hizo eI aqu procesado JAMES GUARIN VSQUEZ fue incurrir en un objeto iIcito contractuaI, Io cuaI refIeja que utiIiz sus facuItades como tituIar de Ia contratacin municipaI, para IIevar adeIante contratacin pbIica abiertamente contraria a Ia Iey. EI aIcaIde GUARIN VASQUEZ conoca suficientemente que Ia empresa PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA S.A. no reaIizaba en jurisdiccin de San Pedro ninguna actividad gravabIe con eI impuesto de industria y comercio, y en taIes condiciones cuando decidi ceIebrar eI contrato de prestacin de servicios con eI abogado ALFREDO REBELLON FRANCO para 75 adeIantar eI procedimiento tendiente a gravar, cobrar y hacer pagar a dicha empresa eI referido impuesto de industria y comercio aI que no estaba obIigada, incurri en tramitacin y ceIebracin de contrato pbIico sin observancia de requisitos IegaIes esenciaIes, pues uno de eIIos, eI primero quiz, es que eI objeto deI contrato sea Icito y que su causa provenga de fuente Iegtima e iguaImente Icita. Si Ia empresa Proyectos de Infraestructura S.A. no estaba obIigada a pagar eI impuesto de industria y comercio, y por Io mismo no era Icito perseguirIa fiscaImente para Iograr ese cometido, entonces cabe concIuir que eI aIcaIde GUARIN VASQUEZ aI ceIebrar eI referido contrato de prestacin de servicios con eI abogado REBELLON FRANCO para perseguir esa finaIidad contraria a Ia Iey, incurri en eI deIito estabIecido en eI artcuIo 410 deI Cdigo PenaI, pues a su travs en Iugar de Iograr cometidos IegaIes y Iegtimos de Ia funcin pbIica, Io que reaImente persegua era hacer pagar a quien no Io deba un tributo, que correIativamente significaba de haber Iogrado esa iIcita finaIidad- un enriquecimiento sin causa Icita para eI municipio entonces regentado por eI aqu procesado JAMES GUARN VSQUEZ. IguaImente aparece contrario aI principio de pubIicidad deI contrato estataI, que en eI acto jurdico de marras, su pubIicacin no hubiese tenido Ia difusin deI objeto deI contrato, su vaIor, eI pIazo deI mismo, ni Ia forma y monto deI pago aI contratista, con Io cuaI se advierte que tanto eI contratante JAMES GUARIN VASQUEZ como eI abogado contratista ALFREDO REBELLON FRANCO incurrieron en actitud contraria a Ia transparencia y Ia pubIicidad que reguIa Ia contratacin estataI. (fI. 30 cdno. anexo originaI 2) ResaIta inadmisibIe y bastante reprochabIe que un contrato cuyo objeto persegua muItimiIIonaria suma de dinero para hacerIa ingresar a Ias arcas municipaIes a travs deI impuesto de industria y comercio, no fuera pubIicitado compIetamente, acorde con Ia seriedad y gravedad que entraaba tamaa accin emprendida por eI AIcaIde MunicipaI de San Pedro GUARIN VASQUEZ y su abogado contratista REBELLON FRANCO aI servicio de Ia administracin pbIica municipaI en eI tema concreto de aforar, cobrar y ejecutar eI pago de impuestos de industria y comercio por parte de PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA S.A.-, empresa que 4 aos atrs mediante sentencia deI Consejo de Estado, haba demostrado tanto a Ia administracin municipaI de San Pedro como a Ia comunidad integrante de ese ente territoriaI, que no era pasibIe de ese impuesto, y por Io mismo que un nuevo intento en su contra buscando Ia misma finaIidad por parte deI municipio, constitua aventura irresponsabIe e iIcita deI aIcaIde regente en 2003, pero no, gestin administrativa Iegtima y Icita a favor de Ios intereses patrimoniaIes deI municipio ni ajustada aI debido ejercicio de Ia funcin pbIica. 76 Comprobado eI incumpIimiento de Ios requisitos IegaIes en eI trmite y ceIebracin deI contrato de prestacin de servicios por parte de Ios procesados JAMES GUARIN VASQUEZ y ALFREDO REBELLON FRANCO, se impone revocar eI faIIo apeIado que Ios absoIvi de este deIito, para en su Iugar proferir Ia condigna sentencia condenatoria en su contra, acIarando que eI procesado RebeIIn Franco residenciado en juicio como determinador de este deIito, en reaIidad y acorde con Io que expresa Ia actuacin, Ie corresponde condena como interviniente (art.30 inciso finaI C.P.), en Ia medida que mancomunadamente reaIiz con eI sujeto caIificado, AIcaIde MunicipaI, Ia mencionada conducta deIictiva, pero como eI procesado RebeIIn Franco no rene Ia condicin de sujeto activo caIificado, procede tenerIo como interviniente y pasibIe de Ia pena prevista en eI artcuIo 410 deI Cdigo PenaI disminuida en una cuarta parte. Sobre este punto, Ia actuacin demuestra que eI procesado REBELLN FRANCO con fecha 4 de diciembre de 2009, reaIiz oferta de prestacin de servicios aI doctor JAMES GUARIN, AIcaIde MunicipaI de San Pedro, para contratar en forma directa con eI Municipio, "con eI objeto de asesorar jurdicamente en eI cobro administrativo de impuesto de industria y comercio y su compIementario a Ia empresa de Proyecto de Infraestructura, Pisa", asesora jurdica que consistir en Ia "eIaboracin de Ios actos administrativos deI procedimiento administrativo de cobro, en Ia instruccin de Ios oficios que se deban enviar y en eI trmite, en generaI, deI procedimiento". Agrega, que tiene "capacidad jurdica para desarroIIar eI contrato de prestacin de servicios por cuanto tengo una especiaIizacin en derechos administrativo y tengo conocimientos en derecho urbano y en materia impuestaI". (fI.56 ss cdno. Anexo originaI 4). De esta manera, merced a Ias condiciones profesionaIes deI oferente y Iuego contratista de Ia administracin, aI iguaI que a Ia cIaridad que tena sobre eI objeto deI contrato, estaba en totaI capacidad e iIustracin que ese contrato ofrecido y Iuego concretado y suscrito con eI entonces aIcaIde de San Pedro, JAMES GUARIN VSQUEZ, era totaImente contrario a derecho, por cuanto segn su propia oferta de servicios profesionaIes- contena objeto iIcito y su motivacin naca en razones contrarias a Ia funcin pbIica, por cuanto desconoca especiaImente sus facetas de moraIidad, transparencia y eficacia, ya que con esa forma de obrar de consuno con eI AIcaIde MunicipaI, desdoraban Ia administracin pbIica adeIantando contratacin estataI por fuera de Ia IegaIidad y con evidente persecucin de finaIidades tributarias no permitidas en Ia Iey, ni en Ia jurisprudencia deI Consejo de Estado, cuya sentencia deI 29 de octubre de 1999 que defini Iitigio simiIar a favor de PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA S.A. PISA- no Ie poda ser desconocida en su condicin de experto en derecho, y de asesor de Ia administracin municipaI de San Pedro en materia administrativa tributaria. Por dems, eI contrato de prestacin de servicios iguaImente acusa Ias otras irreguIaridades debatidas en eI pIenario, pues resuIta cierto que eI municipio tena a su servicio otro profesionaI deI derecho con acreditacin en 77 procedimientos administrativos y arbitristas, eI doctor DIEGO CESPEDES; e iguaImente resuIta cierto de cara aI principio de pubIicidad y de constitucin de pIiza garantizadora deI contrato, que su cuanta no era de cuarenta miIIones de pesos sino de sumas muItimiIIonarias, que fueron ocuItadas para pagar menos impuesto de timbre, pero que reaImente fueron Ias perseguidas por Ios procesados conforme Io comprob Ia actuacin, aI punto que a partir de su monto superior a cinco miI seiscientos miIIones de pesos, fueron tasados Ios perjuicios materiaIes por actuaIizacin deI vaIor deI dinero durante eI Iapso de un ao, a favor de Ia empresa perjudicada con eI iIcito trmite fiscaI. En cuanto aI deIito de fraude a resoIucin judiciaI que Ia resoIucin de acusacin radica en que Ios acusados no cumpIieron con Io dispuesto por eI Consejo de Estado en su sentencia deI 29 de octubre de 1999, cabe considerar como Io contempIara eI a quo, que en dicha decisin no se impuso una obIigacin a Ios procesados en su condicin de rganos aI servicio deI Municipio de San Pedro. Por tanto, Ia conducta de Ios procesados de voIver a perseguir a Proyectos de Infraestructura S.A. PISA- como pasibIe de impuesto de industria y comercio por aos fiscaIes diversos aI aIudido en eI faIIo en mencin, no comporta incumpIimiento de esa decisin judiciaI, menos an cuando Ia resoIucin contenida en eIIa efectivamente se cumpIi, pues efectivamente anuI Ias siguientes resoIuciones: No. 003 deI 2 de juIio de 1996 proferida por eI Tesorero MunicipaI de San Pedro, VaIIe, por medio de Ia cuaI se Ie practic a PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA Iiquidacin de aforo deI impuesto de industria y comercio y compIementarios de avisos y tabIeros por eI ao de 1995. No.007 deI 2 de septiembre de 1996, proferida por eI mismo Tesorero MunicipaI de San Pedro, VaIIe, por medio de Ia cuaI deneg eI recurso de reposicin contra Ia resoIucin anterior. No. 518 de noviembre 22 de 1996 proferida por eI AIcaIde MunicipaI de San Pedro, VaIIe, por medio de Ia cuaI resoIvi eI recurso de apeIacin y decidi confirmar en todas sus partes Ia resoIucin No.003 de juIio 2 de 1996. AI iniciar en eI ao 2003 nueva actuacin administrativa fiscaI contra PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA S.A. PISA-, por Ios aos fiscaIes de 1998 a 2002, Ios procesados no incurrieron en eIusin o sustraccin a Io dispuesto en esa pretrita sentencia deI Consejo de Estado referida aI ao gravabIe de 1995, sino en actuar manifiestamente contrario a Ia Iey, como se advirti en eI acpite PRIMERO de Ias consideraciones de esta sentencia, aI resaItar Ios actos ostensibIemente contrarios a Ia Iey con Ios que Ios procesados pretendieron iIcitamente hacer pasibIe deI impuesto de industria y comercio a Ia mencionada empresa. 78 Por consiguiente respecto a este cargo se confirmar Ia sentencia absoIutoria. Sentencia de 2 instancia (2006-00035-02) deI 19 de marzo de 2010, con ponencia deI Dr. Jaime Humberto Moreno Acero. Decisin: revoca parciaImente Ia sentencia apeIada. *********************************************************************************************** TRFICO DE ESTUPEFACIENTES - En esta cIase de deIitos, por su gravedad y Ia necesidad de imponer una pena drstica y condigna aI dao sociaI causado, no tienen viabiIidad institutos como Ia suspensin condicionaI de Ia ejecucin de Ia pena y Ia prisin domiciIiaria. FUENTES FORMALES DE LA DECISIN: Cdigo PenaI, artcuIos 4 y 63. TESIS DE LA DECISIN: EI artcuIo 63 deI Cdigo PenaI exige evaIuar Ia modaIidad y gravedad deI hecho punibIe, en orden a concIuir si eI sentenciado debe o no cumpIir Ia pena en estabIecimiento carceIario. En este caso Ia actuacin muestra que Ia cantidad de derivado de cocana aIcanz Ios 52 gramos, que se haIIaban empacados en 300 envoIturas, precisamente de Ias utiIizadas, con notoriedad ampIiamente conocida, para Ia distribucin de estupefacientes, especiaImente mediante su venta aI menudeo. En taIes condiciones, Ia reaIidad probatoria, junto con Ias regIas de experiencia y Ia Igica ms senciIIa apIicabIe a Ia forma como actan, operan y finaIidades de Ias personas descubiertas en fIagrancia con aIijos de estupefacientes aIistados en pequeas dosis, confIuye para hacer ver de manera senciIIa y Igica y acorde con Ia experiencia de casos simiIares, que Ia forma como Ia acusada ECHEVERRI ESCOBAR tena en su poder Ia droga, esto es, en envoIturas anejas a Ia manera como se expende aI menudeo, precisamente indica que Ia destinara para suministrarIa a otros. En ese contexto, Ia gravedad deI hecho punibIe se erige en ostensibIe siendo que con su conducta deIictiva Ia procesada vuIner con mayor fuerza e impacto eI bien jurdico de Ia saIud pbIica, y porque Ia modaIidad de Ia reaIizacin deI deIito, Ia muestra avezada en esa cIase de actividades tendentes a socavar profundamente Ia saIud pbIica a Ia vez de obtener ingresos econmicos de manera contraria a Ios principios deI trabajo honrado y sumergida en actividades iIcitas en si mismas repudiabIes por 79 desconocer un piIar esenciaI de Ia sociedad cuaI es eI trabajo digno y productivo. Por consiguiente, eI TribunaI revocar Ia decisin a quo de otorgar Ia suspensin condicionaI de Ia ejecucin de Ia pena y en su Iugar ordenar que Ia sentenciada LUCRECIA ECHEVERRI ESCOBAR Ia cumpIa efectivamente en eI sitio de recIusin que seaIe eI INPEC. En esta oportunidad, eI TribunaI nuevamente reitera que deIitos graves como eI trfico de estupefacientes especiaImente en modaIidad cuya gravedad resuIta notoria por ejempIo porque Ia droga se conserva con destino aI expendio, como inocuItabIemente acontece en eI presente asunto, Ia ejecucin de Ia pena debe refIejar drasticidad condigna aI dao sociaI causado, por Io que institutos como Ia suspensin condicionaI de Ia ejecucin de Ia pena y Ia prisin domiciIiaria, no resuItan viabIes. Quien convierte eI deIito en fuente de ingresos o actividad econmica y en instrumento para ampIiar Ia base de consumidores y adictos a Ios estupefacientes que es el rol delictivo de los expendedores en peque=as cantidades y en dosis debidamente empacadas, como las que le fueron incautadas a la procesada 3cheverri 3scobar-, demuestra incursin deIictiva atentatoria de manera muy grave contra Ia saIud pbIica, y por Io mismo conforme Io estabIece eI artcuIo 63 deI Cdigo PenaI deben ser sometidos a tratamiento penitenciario intramuraI, que se evidencia proporcionaI y necesario a Ias funciones que Ia pena debe cumpIir tanto en Ios autores de esa modaIidad deIictiva, como en eI conjunto sociaI. De ah que personas que incurren en esta cIase de deIitos, deban cumpIir su condigna pena de prisin en eI estabIecimiento carceIario que designe eI INPEC, porque su faIta de sensibiIidad sociaI, de respeto por Ia saIud coIectiva, de escrpuIos para atentar contra ese bien jurdico y desconocer eI vaIor e importancia deI trabajo honrado, permiten concIuir que si no se Ia somete a tratamiento penitenciario persistir en su actividad deIictiva frontaImente peIigrosa para Ia comunidad y para su mismo entorno famiIiar, siendo que eI centro de su repudiabIe negocio Io estabIecen en su propio domiciIio. Todo Io anterior impone concIuir, que respecto de Ia sentenciada ECHEVERRI ESCOBAR sea necesario buscar que Ias funciones de Ia pena en Io que tiene que ver con Ia prevencin especiaI y reinsercin sociaI se cumpIan efectivamente mediante eI tratamiento penitenciario intramuraI, amn de que Ia funcin de prevencin generaI, iguaImente resuIta imperiosa a fin de que eI coIectivo advierta que quien deIinque de Ia manera como Io hizo esta procesada tendr eI castigo condigno y drstico para preservar a Ia sociedad de Ios daos y peIigros que taIantes de ese Iinaje Ie infIigen. 80 En eI contexto de Ia presente actuacin, Ios asertos deI a quo aduciendo contradictoriamente y fuera de Ia Igica de Ia represin que encarna Ia Iey penaI, que conservar o portar 52 gramos de cocana como Io haca Ia acusada- no resuIta grave si se compara con un cargamento de toneIadas por parte de narcotraficantes, constituye disIate mayor y aIejamiento de Ios puntos de referencia que estaba obIigado a considerar en eI presente caso para concIuir sobre Ia procedencia o no de Ia suspensin condicionaI de Ia ejecucin de Ia pena. Esa actividad mentaI y argumentativa debi hacerIa eI a quo considerando Ia gravedad deI deIito cometido por Ia acusada Echeverri Escobar y Ia modaIidad de su ejecucin que impIica eI ostensibIe fin de distribucin de Ios 52 gramos de derivado de cocana, dispuestos en 300 dosis individuaIes, y no a factores e hiptesis extraprocesaIes que no entran en juego en este caso en eI que Ia defensa y proteccin deI bien jurdico de Ia saIud pbIica, exige respuesta punitiva proporcionaI y necesaria a Ia conducta punibIe de Ia procesada ECHEVERRI, muy distinta a Ia que ameritara Ia hiptesis bastante inoportuna trada por eI a quo, amn que en casos taIes de su especuIacin, jams seran de su competencia sino de Ios jueces penaIes deI circuito especiaIizado. Adems, Ias citas jurisprudenciaIes nacionaIes y extranjeras invocadas por eI a quo para sustentar su muy desacertada decisin de otorgar, en forma compIaciente, un subrogado penaI a quien acorde con Ias exigencias deI artcuIo 63 deI Cdigo PenaI en armona con Ias funciones de Ia pena estabIecidas en eI artcuIo 4 ibdem no Ia merece, tampoco resuItan procedentes aI presente caso, siendo que todas eIIas se refieren a Ia preservacin de Ia Iibertad de personas en fase de investigacin momento en eI cuaI eI principio de presuncin de inocencia subyace incIume, mientras que eI presente asunto se refiere aI momento deI proferimiento deI faIIo condenatorio, cuando ya ha sido removido eI principio de inocencia, mbito en eI cuaI eI juez de Ia causa debe atender a Ios fines de prevencin generaI, retribucin justa, prevencin especiaI, reinsercin sociaI y proteccin aI condenado, que se activan en eI momento de Ia imposicin de Ia pena de prisin, amn de que en dicho momento tambin se debe determinar Ia forma como debe ser ejecutada Ia sancin. FinaImente, Ia SaIa hace ver que Ia procesada habiendo nacido eI 5 de abriI de 1969, de ninguna manera integra Ia franja pobIacionaI de Ia tercera edad como afirma indebidamente su abogado defensor, pues taI condicin se predica de personas jubiIadas y de 65 aos o ms en iberoamrica, y en eI caso particuIar coIombiano se sueIe fijar en 60 aos de edad en correspondencia con Ia vejez y prdida de capacidad IaboraI o de oportunidades de trabajo de dicha pobIacin. Sentencia de 2 instancia (AC-2009-02391-01) deI 13 de abriI de 2010, con ponencia deI Dr. Jaime Humberto Moreno Acero. Decisin: revoca Ia sentencia apeIada. 81 ************************************************************************************************ DERECHO AL TRABAJO EI desempeo deI mismo debe rodearse de condiciones dignas y justas*/DERECHO AL TRABAJO EN CONDICIONES DIGNAS Y JUSTAS DemoIicin de garitas cuyo deterioro amenaza Ia vida e integridad fsica deI personaI deI INPEC/JUEZ DE TUTELA S puede ordenar incIusiones presupuestaIes y ejecucin de obras**. FUENTES FORMALES DE LA DECISIN: ArtcuIo 25 de Ia Constitucin PoItica y Decretos 1890 de 1999 y 2160 de 1992. CITAS DE JURISPRUDENCIA: *Sentencias de Ia Corte ConstitucionaI T-594 de 1998, T-094 de 1994 y T-026 de 2002. **Sentencia de tuteIa de Ia Corte Suprema de Justicia 28923 deI 21 de noviembre de 2006. TESIS DE LA DECISIN: (.)Respecto a Ios eIementos esenciaIes que comprende eI derecho aI trabajo Ia Corte ConstitucionaI seaI en Ia Sentencia T-026 de 2002 que: EI trabajo, no soIo como derecho fundamentaI sino tambin como obIigacin sociaI, goza de una especiaI proteccin deI Estado que supone, necesariamente, Ia garanta de su reaIizacin en condiciones dignas y justas (C.P. art. 25). Pero esta nocin de dignidad y justicia no puede concebirse en forma abstracta y meramente axioIgica, por cuanto su reconocimiento en eI texto ConstitucionaI Ia reviste, autnomamente, de eficacia jurdica. Sin embargo, dada Ia ampIitud e indeterminacin de esta cIusuIa, Io cierto es que sus eIementos conceptuaIes debern ser concretados y puntuaIizados por eI intrprete, siempre bajo Ia gida de un orden coIectivo fundado en eI respeto de Ia dignidad humana. Pues bien, esta Corporacin ya ha tenido oportunidad de precisar aIgunos de Ios aspectos integrantes deI trabajo como derecho y obIigacin sociaI en condiciones dignas y justas, y de eIIos Ia SaIa destaca Ios siguientes: (i) proporcionaIidad entre Ia remuneracin y Ia cantidad y caIidad de trabajo, (ii) pago compIeto y oportuno de saIarios (iii) Iibertad de escoger sistema prestacionaI, especficamente en cuanto aI rgimen de cesantas, (iv) asignacin de funciones e impIementos de trabajo, (v) no reduccin deI saIario, (vi) apIicacin deI principio segn eI cuaI, a trabajo iguaI, saIario iguaI (vii) ausencia de persecucin IaboraI y, (viii) ofrecimiento de un ambiente adecuado para eI desempeo de Ias tareas". (NegriIIas deI TribunaI). 82 Frente aI Itimo aspecto integrante deI derecho aI trabajo, Ia Corte ConstitucionaI ha destacado Io siguiente: "EI artcuIo 25 de Ia Constitucin PoItica estabIece que eI trabajo es un derecho y una obIigacin sociaI, cuyo ejercicio goza de especiaI proteccin deI Estado, en todas sus modaIidades, Io cuaI significa que, dicha garanta constitucionaI, cubre todas Ias profesiones y oficios y a todos Ios empIeados pbIicos y servidores privados en sus distintos niveIes. La especiaI proteccin deI derecho aI trabajo comprende, a su vez, Ia garanta misma de reaIizarIo en condiciones dignas y justas, de manera que, permitan, a trabajadores y empIeados, desempearse en un ambiente que refIeje eI debido respeto a su condicin de ser humano, Iibre de amenazas de orden fsico y moraI, as como de circunstancias que perturben eI normaI desarroIIo de Ias tareas asignadas; as Ias cosas, en forma correIativa y proporcionaI a ese derecho, aparece eI deber de veIar porque eI trabajo en taIes condiciones sea una reaIidad, de manera que se provean Ias instaIaciones y espacios necesarios para cumpIir con Ios cometidos asignados y eI tratamiento respetuoso aI empIeado o trabajador en su condicin humana." (NegriIIas deI TribunaI). Respecto a Ias responsabiIidades que ataen aI Instituto NacionaI Penitenciario y CarceIario, Ia Corte ConstitucionaI en Ia Sentencia T-126 de 2009. expres que eI INPEC fue "creado por eI Decreto Extraordinario 2160 de 1992, como un estabIecimiento pbIico deI orden nacionaI adscrito aI Ministerio deI Interior y de Justicia, tiene bajo su responsabiIidad entre otras funciones eI "mantenimiento, dotacin y sostenimiento de Ios estabIecimientos de recIusin deI orden nacionaI". De Ia misma forma Ie corresponde "Ia administracin, mantenimiento, dotacin y sostenimiento de Ias sedes y de Ios estabIecimientos de recIusin deI orden nacionaI a su cargo". EI mantenimiento comprende "Ia reaIizacin de todas aqueIIas obras de construccin menor que requieran Ios centros de recIusin para garantizar su funcionamiento." Tambin son funciones deI INPEC, ejercer Ia direccin, administracin y controI de Ios Centros CarceIarios y Penitenciarios deI Orden NacionaI. La responsabiIidad para Ia generacin de Ia infraestructura carceIaria est en cabeza de Ia Direccin de Infraestructura deI Ministerio deI Interior y de Justicia, que por disposicin deI Decreto 200 de 2003, tiene a su cargo Ias funciones que tena asignadas aI Fondo de Infraestructura CarceIaria. La financiacin y generacin de Ia infraestructura penitenciaria y carceIaria, estar a cargo deI FIC que funcionar como un sistema separado de cuentas, sin personera jurdica, ni pIanta de personaI, administrado por eI Ministro deI Interior y de Justicia o su deIegado. As Ias cosas, corresponde aI INPEC ejercer Ia direccin, administracin, controI, mantenimiento y sostenimiento de Ios Centros CarceIarios y Penitenciarios deI orden nacionaI. La responsabiIidad para Ia generacin de Ia infraestructura carceIaria est en cabeza de Ia Direccin de Infraestructura 83 deI Ministerio deI Interior y de Justicia, administrado por eI Ministro deI Interior y de Justicia o su deIegado. En eI caso subexamine." En cuanto a Ia competencia deI Juez de TuteIa frente a emisin de rdenes respecto a incIusin presupuestaI, Ia HonorabIe Corte Suprema de Justicia en Sentencia deI 21 de noviembre de 2006 deI proceso 28293 dijo: "La SaIa no comparte eI argumento esbozado por eI Jefe de Ia Oficina Jurdica deI INPEC, segn eI cuaI eI juez de tuteIa no puede ordenar Ia incIusin presupuestaI y Ia ejecucin de obras. AI respecto, basta recordar Io seaIado por Ia Corte ConstitucionaI en Ia Sentencia T-153 deI 28 de abriI de 1998 cuando decIar eI estado de cosas inconstitucionaI en aIgunas crceIes deI pas: Desde eI punto de vista constitucionaI, es imperioso destinar eI presupuesto necesario para convertir a Ias prisiones en centros donde Ios derechos fundamentaIes tengan vigencia. La inversin en Ias prisiones no puede ser objeto de transacciones. Tampoco caben objeciones en contra de eIIa. EI Estado tiene Ia obIigacin constitucionaI de ofrecerIe a Ios recIusos condiciones dignas de vida. EI gasto en prisiones - reIacionado con eI deber correIativo aI debido proceso y aI derecho a Ia tuteIa judiciaI efectiva - tiene un carcter ms perentorio incIuso que eI gasto pbIico sociaI, eI cuaI, como Io dispone eI artcuIo 350 de Ia Carta, tiene prioridad sobre cuaIquier otra asignacin". Con fundamento en Ias pruebas aIIegadas es cIaro para Ia SaIa eI estado critico que presentan aIgunas garitas de Ia CrceI de Cartago VaIIe, deterioro que amenaza Ia vida e integridad fsica tanto deI personaI deI INPEC que aII Iabora, dentro deI cuaI est eI accionante, como de todas aqueIIas personas que pasan por eI Iugar, pues se encuentran en riesgo de derrumbarse, taI como se pudo estabIecer en Ia inspeccin judiciaI reaIizada a dicho estabIecimiento carceIario por eI 0 quo, como por Io manifestado por eI seor JAVIER DAVILA RAMIREZ -Inspector Jefe y Director (e) deI Instituto NacionaI Penitenciario y CarceIario de Cartago-, situacin que obIiga predicar que es evidente Ia vuIneracin deI derecho aI trabajo en condiciones dignas de Ias personas que IaboraI en eI estabIecimiento aIudido y de otras; en efecto, Ia inspeccin judiciaI aIudida permiti estabIecer Io siguiente: (i) Ia garita nmero 1 se encuentra en buen estado, pero eI acceso a eIIa se reaIiza por una escaIera que no est sujeta a ningn extremo, Io que produce posibiIidad de causar accidentes; (ii) Ia garita nmero 3 presenta exposicin deI acero de refuerzo con corrosin deI mismo; fractura deI concreto de recubrimiento en toda su Iongitud; compromiso estructuraI de Ia coIumna; riesgo de desprendimiento de uno o varios escaIones; (iii) Ia garita nmero 4 presenta exposicin deI acero de refuerzo con corrosin deI mismo; riesgo de desprendimiento de uno o varios escaIones; (iv) Ia garita nmero 6 presenta fractura deI concreto de recubrimiento; exposicin deI acero de refuerzo con 84 corrosin deI mismo; riesgo de desprendimiento de uno o varios escaIones; (v) Ias garitas nmero 7, 8 y 9 presentan exposicin deI acero de refuerzo con corrosin deI mismo. Se concIuy que Ias garitas que presenta aIgn probIema en su estructura constituyen riesgo inminente para Ia seguridad tanto deI personaI que hace uso de Ias mismas como de Ias personas y bienes que se encuentren prximas a Ias mismas en un eventuaI coIapso, debido a que tienen afectados sus refuerzos. Si bien Ia demandada ha adeIantado gestiones para superar eI probIema expuesto por eI actor, taIes como recomposicin deI proyecto de inversin deI ao 2010 ante eI Departamento NacionaI de PIaneacin, en eI cuaI se incIuy intervencin en eI EstabIecimiento CarceIario de Cartago para iniciar actividades de remediacin, fijar Ia modaIidad de contratacin y expedicin deI certificado de disponibiIidad presupuestaI, no es menos cierto que Ia amenaza a Ios derechos deI actor aun est Iatente, pues Ias garitas en estado de peIigroso deterioro no han sido demoIidas ni reempIazadas por otras, concIusin que obIiga confirmar Ia decisin apeIada. Sentencia de tuteIa de 2 instancia (T-0035-10) deI 01 de junio de 2010, con ponencia deI Dr. Jos Jaime VaIencia Castro. Decisin: confirma Ia sentencia impugnada. ************************************************************************************************ SENTENCIA ANTICIPADA No puede dictarse sin contar con un mnimo probatorio*. FUENTE FORMAL DE LA DECISIN: Ley 906 de 2004, artcuIo 327. CITAS DE JURISPRUDENCIA: *Sentencias de Ia SaIa de Casacin PenaI de Ia Corte Suprema de Justicia 24667 deI 06 de abriI de 2006, M.P. AIfredo Gmez Quintero, 25284 deI 10 de mayo de 2006, M.P. Mauro SoIarte PortiIIa, 27337 deI 23 de agosto de 2007, M.P. Sigifredo Espinosa Prez y Sentencia T-091 de 2006 de Ia Corte ConstitucionaI. TESIS DE LA DECISIN: Sera Io procedente emitir sentencia de segundo grado, pero eIIo no es posibIe porque se observa irreguIaridad sustanciaI que impide proferir decisin de dicha naturaIeza y que obIiga anuIar parte de Io actuado. En orden a sustentar eI aserto anterior sea Io primero expresar que una sentencia condenatoria de carcter penaI no puede estar fundada excIusivamente en afirmaciones de Ios fiscaIes, que estn desprovistas de medios de conviccin que Ie permitan aI Juez estabIecer su veracidad. 85 EI hecho de que una persona acepte Ios cargos que Ie formuIa Ia FiscaIa no reIeva a esta de entregar aI Juez de conocimiento Ios eIementos materiaIes probatorios y evidencias fsicas en su poder, que Ie permitan decidir si en Ia actuacin se cumpIe eI mnimo probatorio indispensabIe para proferir condena, o constatar si estn acreditadas Ias circunstancias caIificantes o intensificantes de pena deducidas por eI instructor. Debe tenerse en cuenta que Ia sentencia cuando es anticipada, bien por aIIanamiento a Ios cargos ora por acuerdo entre Ias partes, debe proferirse con fundamento en Ios eIementos materiaIes probatorios y Ia evidencia recogidos hasta ese momento por Ia FiscaIa, y en Ia aceptacin de responsabiIidad deI imputado o acusado. En cambio, cuando se ha reaIizado audiencia de juicio oraI, eI faIIo condenatorio debe fundarse en Ias pruebas practicadas en eI desarroIIo deI mismo. Pero en ninguna de dichas eventuaIidades Ia decisin condenatoria puede estar desprovista de medios de conviccin que Ia sustenten. La exigencia de un mnimo probatorio para emitir sentencia anticipada est reguIada en eI artcuIo 327 de Ia Ley 906 de 2004, norma en Ia que eI IegisIador consagr que Ia apIicacin deI principio de oportunidad y Ios preacuerdos de Ios imputados y Ia FiscaIa, no pueden comprometer Ia presuncin de inocencia, y que sIo proceden cuando exista un mnimo probatorio que permita inferir Ia autora o participacin en Ia conducta y su tipicidad. Pertinente es recordar que Ia SaIa de Casacin PenaI de Ia Corte Suprema de Justicia en sentencia deI 6 de abriI deI 2006, en eI proceso radicado con eI nmero 24.667, con ponencia deI Magistrado ALFREDO GMEZ QUINTERO, dijo Io siguiente: "As, por tanto, Ia aceptacin de Ia imputacin comporta una anticipacin de responsabiIidad, sin que, como se debe entender en preservacin de Ias garantas constitucionaIes, pueda eIIo significar Ia posibiIidad de consensuar o transigir sobre Ia prueba indispensabIe para su finaI decIaracin, o Io que es iguaI, que aI abreviarse eI decurso procesaI no se est haciendo concesin aIguna en torno a Ia autoincriminacin que sustituya Ia presencia de instrumentos de prueba suficientes para construir aIrededor de Ia conducta cuestionada Ios eIementos propios de su tipicidad y antijuridicidad, es decir que Ias exigencias para poderse emitir una sentencia condenatoria no se modifican por Ia aceptacin de Ia imputacin, ni eIIa en eI orden procesaI puede pretenderse supIetoria de dichos presupuestos." En sentencia deI 10 de mayo deI 2006, en eI proceso radicado con eI nmero 25.284, con ponencia deI Magistrado MAURO SOLARTE PORTILLA, Ia aIta corporacin de justicia dijo Io siguiente: "Exigir, como Io pIantean Ios recurrentes, Ia existencia en eI proceso de prueba incontrovertibIe de Ia responsabiIidad de Ios procesados en Ios hechos, como presupuesto necesario para dictar sentencia, no es serio, pues es de obviedad suma entender que si en Ia audiencia preIiminar de imputacin se presenta acuerdo o aceptacin de cargos, Ia fiscaIa cesa automticamente en su actividad investigativa, y que Ia sentencia debe dictarse con fundamento en Ia evidencia recogida hasta ese momento y Ia aceptacin que Ios procesados hacen de su responsabiIidad..". 86 Por su parte Ia Corte ConstitucionaI, en Ia sentencia T-091 de febrero 10 deI 2006, con ponencia deI Magistrado JAIME CRDOBA TRIVIO, dijo: "En eI nuevo sistema Ia carga de Ia prueba radica iguaImente en eI rgano de investigacin penaI. La aceptacin uniIateraI de cargos conduce necesariamente a una sentencia condenatoria que debe estar fundada en eI "convencimiento de Ia responsabiIidad penaI deI acusado, ms aII de toda duda" (Art.7). De manera que Ia sentencia condenatoria producida sin agotar eI debate pbIico debe contar con eI presupuesto reIativo a Ia existencia de evidencia o materiaI probatorio sobre Ia responsabiIidad aceptada deI procesado." Y en Ia Sentencia deI 23 de agosto de 2007 emitida en eI proceso 27337, Ia SaIa de Casacin PenaI de Ia Corte Suprema de Justicia, con ponencia deI Magistrado SIGIFREDO ESPINOSA PREZ dijo Io siguiente: ".debe significar Ia SaIa, que por virtud de Ia forma extraordinaria de terminacin deI proceso penaI inserta en eI captuIo de acuerdos y preacuerdos, remitida a Ia teIeoIoga que anima Ia Ley 906 de 2004, encaminada a facuItar soIuciones consensuadas a Ia pretensin punitiva estataI, Ia exigencia probatoria pasibIe de cumpIir para efectos de Ia emisin de faIIo de condena, dista mucho de corresponderse con Ia exhaustiva demostracin instituida respecto de Ia tramitacin ordinaria, entre otras razones, porque no se facuIta Ia controversia propia de Ia audiencia deI juicio oraI y Ia decisin se funda no en pruebas, dentro deI estricto sentido que a estas otorga Ia normatividad en cita, sino en eIementos materiaIes probatorios, evidencia fsica e informes que hasta eI momento deI avenimiento de voIuntades, ha recopiIado eI ente acusador. Precisamente, como soporte constitucionaI y IegaI deI presupuesto materiaI demandado para emitir faIIo de condena en Ios casos de acuerdos y preacuerdos, advierte eI artcuIo 327 deI C.P.P., que a fin de no comprometer eI principio de presuncin de inocencia, en estos eventos debe aIIegarse eI mnimo requerido en aras de ".inferir Ia autora o participacin en Ia conducta y su tipicidad". En eI caso que nos ocupa se observa inexistencia absoIuta de eIementos materiaIes probatorios, pues respecto aI tema de demostracin de Ia ocurrencia de Ios hechos investigados sIo se cuenta con afirmaciones de Ia FiscaIa expresadas en diferentes audiencias, Io que significa que eI a quo no conoci Ios medios de conviccin que permitieran aceptar que Ios hechos investigados ocurrieron de Ia forma como Ios reIat Ia FiscaIa, situacin que tornaba en imposibIe jurdico Ia emisin de faIIo condenatorio, anomaIa que por haberse presentado obIiga anuIar Ia sentencia impugnada. Sentencia de 2 instancia (AC-172-10) deI 02 de junio de 2010, con ponencia deI Dr. Jos Jaime VaIencia Castro. Decisin: anuIa Ia sentencia anticipada. ************************************************************************************************ 87 CORRECCIN DE ESCRITURAS PBLICAS No es procedente cuando se pretende eI cambio de Ios eIementos esenciaIes deI negocio jurdico/FALSEDAD EN DOCUMENTO PBLICO Se presenta cuando en Ia escritura pbIica se aItera eI rea deI inmuebIe objeto de Ia hipoteca/FRAUDE PROCESAL Lo constituye eI adeIantar proceso de ejecucin con fundamento en escritura pbIica espuria. FUENTES FORMALES DE LA DECISIN: Decreto Ley 960 de 1970, artcuIos 101 a 104; Decreto 2148 de 1983, artcuIos 48 a 52. TESIS DE LA DECISIN: Argumentaron Ia FiscaIa y eI 0 quo, que Ia Escritura PbIica 1370 deI 30 de mayo de 2006 no fue faIsificada en su contenido materiaI, sino corregida en su tenor IiteraI de conformidad con Io consagrado en eI Decreto 960 de 1970; que eI contenido de Ia Escritura PbIica de marras no es mendaz, porque con Ias correcciones que se Ie hicieron qued conforme con Io que deba ser, es decir comprendiendo un terreno que Ie perteneca aI deudor. Para eI TribunaI dicho aIegato es absoIutamente inaceptabIe; para descartar dicha argumentacin basta tener en cuenta Io que dicen en materia de correcciones de Escrituras PbIicas eI Decreto 960 de 1970 y Ias normas que Io regIamentan. En efecto, Ios artcuIos 101 y 102 comprendidos dentro deI CAPITULO II deI Decreto 960 de 1970 que trata eI tema "DE LA CORRECCIN DE ERRORES Y DE LA RECONSTRUCCIN DE ESCRITURAS" disponen Io siguiente: ARTICULO 101. CORRECCIN DE ERRORES ANTES DE LA FIRMA. Los errores en que se haya incurrido aI extender un instrumento advertidos antes de su firma, se corregirn subrayando y encerrando entre parntesis Ias paIabras o frases que deban suprimirse o insertando en eI sitio pertinente y entre Ineas Ias que deban agregarse y saIvando aI finaI Io corregido, reproducindoIo entre comiIIas e indicando si vaIe o no vaIe Io suprimido o agregado. Podr hacerse Ia correccin enmendando Io escrito o borrndoIo y sustituyndoIo y as se indicar en Ia saIvedad que se haga. Las saIvedades sern autorizadas por todas Ias firmas que deba IIevar eI instrumento, pero si ste ya se haIIare suscrito, sin haberse autorizado an, se saIvarn Ias correcciones y se voIver a firmar por todos Ios comparecientes. Sin dichos requisitos no vaIdrn Ias correcciones y se tendrn por verdaderas Ias expresiones originaIes. ARTICULO 102. CORRECCIN DE ERRORES DESPUS DE LA FIRMA. Una vez autorizada Ia escritura, cuaIquier correccin que quisieren hacer Ios otorgantes deber consignarse en instrumentos separados con todas Ias formaIidades necesarias y por todas Ias 88 personas que intervinieron en eI instrumento corregido, debindose tomar nota en ste de Ia escritura de correccin." Por otra parte, eI Decreto 2148 de 1983 por eI cuaI se regIamentaron Ios Decretos 960 y 2163 de 1970 y Ia Ley 29 de 1973, en su CAPITULO II referente aI tema "DE LA CORRECCIN DE ERRORES", dispone Io siguiente: ARTICULO 48. <Inciso modificado por eI artcuIo 3 deI Decreto 231 de 1985. EI nuevo texto es eI siguiente:> Cuando se pretenda cambiar eI inmuebIe objeto deI negocio jurdico no podr autorizarse escritura de correccin ni acIaratoria. En este caso Ios otorgantes debern canceIar o dejar sin efecto Ia anterior, por medio de una nueva de Ia cuaI se tomar Ia correspondiente nota de referencia. Esta escritura de canceIacin se tendr como un acto sin cuanta. Con fundamento en Ia normatividad trada a coIacin, tenemos que Ias Escrituras PbIicas pueden ser objeto de correccin por errores materiaIes o por omisiones cometidas por eI propio Notario o por aIguno de sus empIeados. EI Decreto Ley 960 de 1970, en sus artcuIos 101 a 104, describe en detaIIe eI procedimiento de correccin, que tambin es materia de estudio en eI Decreto 2148 de 1983, artcuIos 48 aI 52. EI artcuIo 101 deI estatuto notariaI -Decreto Ley 960 de 1970- se ocupa de Ios errores cometidos antes de Ia firma de Ia escritura, y describe minuciosamente eI procedimiento a seguir. Despus de Ia autorizacin de Ia escritura, cuaIquier correccin debe hacerse por medio de escritura pbIica, (artcuIo 102), pero respetando Io dispuesto por eI artcuIo 48 deI Decreto 2148 de 1983, de taI manera que si se pretende cambiar aIguno de Ios eIementos esenciaIes deI negocio jurdico no es posibIe hacer correcciones ni autorizar escritura de correccin ni acIaratoria, ya que Io procedente es canceIar o dejar sin efecto Ia Escritura PbIica por medio de una nueva. En eI caso que nos ocupa Ios eIementos materiaIes probatorios recogidos por Ia FiscaIa acreditan que en Ia Escritura PbIica 1370 deI 30 de mayo de 2006 se ocuIt con sustancia pastosa de coIor bIanco una parte de su texto que haca referencia a Ia extensin deI terreno a hipotecar, produciendo con esa supresin que dicho gravamen abarcara terreno de mayor rea descrita en Ios Iinderos que se consignaron en eI documento. Esa supresin no se reaIiz conforme Io consagra eI artcuIo 101 deI Decreto 960 de 1970, toda vez que se omiti subrayar y encerrar entre parntesis Ias paIabras o frases que se suprimieron y tampoco se saIv aI finaI Io corregido o suprimido, reproducindoIo entre comiIIas e indicando si vaIa o no vaIa Io suprimido o agregado. Tampoco se procedi a avaIar Ias correcciones que se hicieron por Ios otorgantes, pues no aparecen autorizadas con sus firmas. Obvio que Ia accin de ocuItar con sustancia pastosa de coIor bIanco Ia aIudida parte deI texto de Ia Escritura PbIica de marras, por constituir cambio de "el inmueble ob*eto del negocio *ur"dico., no puede tenerse como una 89 simpIe correccin autorizada por Ia Iey, pues en materia de errores de esa naturaIeza eI remedio de Ia correccin sobre eI documento no opera, tampoco es viabIe expedir Escritura PbIica de correccin ni acIaratoria, ya que Io procedente es canceIar o dejar sin efecto Ia Escritura PbIica que contiene eI error, por medio de una nueva, que se debe tener como un acto sin cuanta, taI como cIaramente se encuentra estabIecido en eI artcuIo 48 deI Decreto 2148 de 1983, norma que en modo aIguno se puede decir es desconocida por Ias personas que Iaboran en Ias Notaras de CoIombia. FaIsedad ideoIgica en documento pbIico, faIsedad materiaI en documento pbIico y faIsedad en documento privado. Pertinente es expresar que existe diferencia fundamentaI entre Ios deIitos de Balsedad ideolgica en documento pblico. y Balsedad material en documento pblico., cuaI es que mientras en eI primero desde su creacin se consigna o escribe una faIsedad en eI documento, o se Ia caIIa totaI o parciaImente, de taI manera que desde su origen Ia expresin u omisin mendaz est en su continente IiteraI, y por Io tanto ninguna otra accin hay que hacer para que eI documento se repute faIso, todo Io contrario ocurre en eI segundo deIito, o sea en eI de Balsedad material en documento pblico., pues en este eI instrumento tiene contenido veraz desde su creacin, pero Iuego es atacado mediante faIsificacin, o sea que su texto es objeto de manipuIacin consistente en aIterarIo mediante diferentes maniobras, taIes como: enmendaduras, interIineados, borrados, intercaIaciones, mutaciones, supresiones, etc., En eI caso que ahora nos ocupa se investiga Ia aIteracin deI contenido materiaI de Ia Escritura PbIica 1370 deI 30 de mayo de 2006 eIaborada por Ia Notara Segunda deI CrcuIo de TuIu, comportamiento reaIizado aI parecer antes de que dicho documento fuera firmado por eI Notario, pero despus de que fue signado por Ias partes, a quienes no se Ies comunic Ios cambios que se Ie hicieron aI instrumento. Los eIementos materiaIes probatorios recogidos por Ia FiscaIa muestran de manera contundente y sin hesitacin aIguna Ias aIteraciones que se hicieron en dicho documento; en efecto, uno soIo de eIIos (foIios 106 y 107) constituido por informe de investigador de Iaboratorio, acredita que aI reaIizarse experticia documentoIgica a Ia Escritura PbIica 1370 deI 30 de mayo de 2006 que reposa en Ia Notara Segunda de TuIu, se estabIeci que presentaba Ias siguientes modificaciones: (i) aIteracin por enmascaramiento a travs de una sustancia pastosa de coIor bIanco (corrector), Io que significa que se cubrieron o taparon textos que iniciaImente estaban en eI documento, para hacerIos desaparecer o suprimirIos, y en aIgunos campos se sustituyeron por otros textos, aIteraciones que se presentaron en eI rengIn 27 y 30 de Ia hoja de papeI notariaI No. 3387775; (ii) en eI rengIn 27 deI texto que se cubri con corrector se vio aI trasIuz que deca: con un rea aproximada de &.$%L,#, metros cuadrados., texto que se suprimi con Ia aIudida accin, y deI cuaI no se hizo saIvedad aIguna; (iii) aI reverso de Ia hoja notariaI 3387775 a rengIn 17 90 se cubri eI texto que deca: &# de mayo de #LL8., y se sustituy, mut o cambi por eI texto que hoy existe: "L8 de octubre de #LL$". Con eI ocuItamiento deI texto que deca con un rea de aproximada de &.$%L,#, metros cuadrados., se caII u ocuIt Ia verdad que estaba en eI documento suscrito por Ios otorgantes, verdad que consista en que eI Iote a hipotecar tena rea de 1.490,27 metros cuadrados, Ia que se pudo constatar aI ver aI tras Iuz dicho documento, procedimiento que permiti percibir eI texto que estaba escrito debajo de Ia pIaca bIanca pastosa (corrector) que Io ocuIta. Los eIementos materiaIes probatorios recogidos por Ia FiscaIa acreditan que como consecuencia de Ia aIteracin aIudida que se hizo en eI documento de marras, Ia verdad que contena referente aI inmuebIe a hipotecar se hizo desaparecer y fue mutada o cambiada por otra, dando Iugar a que con Ia Escritura PbIica 1370 deI 30 de mayo de 2006 eI seor GILBERTO SALAZAR MEJA pudiera probar en un Juzgado CiviI que eI Iote gravado con hipoteca tena rea superIativamente superior a Ia que corresponda aI inmuebIe que reaImente se quiso gravar. Si es cierto, como Io informan Ios eIementos materiaIes probatorios, que Ia persona que firm como Notario Ia Escritura PbIica de marras, reaIiz esa accin despus de que se hiciera Ia aIteracin atrs aIudida, no cabe duda que dicha accin se adeca a Ia descripcin tpica deI deIito de Balsedad ideolgica en documento pblico., toda vez que ese funcionario habra extendido documento en eI cuaI desde su origen se caIIaba u ocuItaba totaI o parciaImente Ia verdad. Ahora, si Ias aIteraciones en Ia Escritura PbIica de marras se hicieron despus de haber sido suscrita por eI Notario, es cIaro que eI comportamiento de quienes reaIizaron Ias aIteraciones se adecuara a Ia descripcin deI deIito de "Balsedad material en documento pblico.. Pero si Ias acciones faIsificadoras se reaIizaron antes de que eI documento fuera firmado y extendido por eI Notario, o sea cuando nicamente Io haban signado Ios seores FRANCISCO JAVIER ESCOBAR TENORIO y GILBERTO SALAZAR MEJA, esos comportamientos se adecuaran a Ia descripcin deI deIito de Balsedad en documento privado., pues de acuerdo a Io consagrado en eI artcuIo 251 deI Cdigo de Procedimiento CiviI, documento privado es aquI que carece de Ios eIementos o connotaciones de un documento pbIico, es decir, que no ha sido eIaborado por o con Ia participacin de un funcionario pbIico competente. Los eIementos materiaIes probatorios recogidos por Ia FiscaIa acreditan que como consecuencia de Ia aIteracin que se hizo en eI documento de marras, Ia verdad que contena referente aI inmuebIe a hipotecar se hizo desaparecer, dando Iugar a que con Ia Escritura PbIica 1370 deI 30 de mayo de 2006 eI seor GILBERTO SALAZAR MEJA pudiera probar en un Juzgado CiviI que eI Iote a gravar tena rea superIativamente mayor de taI forma que eI Juzgado Sexto CiviI MunicipaI de TuIu con fundamento en ese documento embarg, 91 secuestr y sac a subasta pbIica Ia mayor extensin de terreno, en perjuicio de su propietario. Todo es itinerario hace obIigatorio concIuir que en modo aIguno se puede sosIayar en este caso tipicidad de Braude procesal.. EI hecho de que con base en Ia Escritura PbIica aduIterada en su contenido materiaI para cambiar eI inmuebIe objeto de gravamen, se Iograra que un Juez de Ia RepbIica embargara, secuestrara y sacara a subasta pbIica un terreno que en modo aIguno su propietario haba manifestado ante Ia Notara Segunda de TuIu su voIuntad de hipotecar, y que por eI contrario Io que haba avaIado con su firma era Ia hipoteca de un de terreno de rea mucho menor -1.490,27 metros cuadrados- torna absoIutamente inaceptabIes Ios argumentos de Ia FiscaIa y eI 0 quo de que Ios comportamientos investigados configuran faIsedad inocua y que no causaron dao o perjuicio a nadie. Ese absurdo argumento IIevara a concIuir, contra toda evidencia, que eI Juzgado Sexto CiviI MunicipaI de TuIu no Ie dio vaIor probatorio aI documento aduIterado, o que Ia mayor extensin de tierra ad portas de perderse como consecuencia de Ia accin faIsaria no tuviera importancia ni vaIor para su dueo. Argument Ia FiscaIa y eI 0 quo que Ios hechos investigados no constituyen deIito de FaIsedad porque eI contenido de Ia Escritura PbIica de marras, taI como qued despus de haber sido modificado, no es mendaz, ya que con Ias correcciones que se Ie hicieron qued conforme a Io que deba ser, es decir, comprendiendo eI terreno que Ie perteneca aI deudor, pues eI que pretenda hipotecar ya Io haba vendido aI seor LUIS FERNANDO AGUDELO CADAVID. Que lo nico que se le hi/o fue corregir un error en lo que ten"a que ver con el rea que se pretend"a hipotecar por que !sic) era de un lote ya vendido con antelacin, y no hab"a una divisin material del total del terreno que indicara qu+ rea se pod"a sustituir por este. Respecto a esa argumentacin eI TribunaI debe expresar que as fuera evidente que eI Iote a hipotecar ya haba sido vendido por eI seor FRANCISCO JAVIER ESCOBAR TENORIO, ninguna disposicin IegaI autoriza a funcionario aIguno para modificar eI texto de una Escritura PbIica con eI fin de sustituir un bien inmuebIe objeto deI negocio jurdico que contiene, por otro diferente, as sea que eI bien inmuebIe con eI cuaI se hace eI reempIazo sea de propiedad deI deudor. Si eI inmuebIe que eI seor FRANCISCO JAVIER ESCOBAR TENORIO pretendi hipotecar a favor deI seor GILBERTO SALAZAR MEJA ya Io haba vendido antes a otra persona, menos se puede aceptar que funcionarios pbIicos puedan destruir u ocuItar Ia prueba de un deIito de estafa que se pudiera estar cometiendo. EI proceder correcto en ese tipo de situaciones est consagrado en eI artcuIo 48 deI Decreto 2148 de 1983, norma que de manera cIara consagra que "'uando se pretenda cambiar el inmueble ob*eto del negocio *ur"dico no podr autori/arse escritura de correccin ni aclaratoria. 3n este caso los otorgantes debern cancelar o de*ar sin efecto la anterior, por medio de una nueva de la 92 cual se tomar la correspondiente nota de referencia. 3sta escritura de cancelacin se tendr como un acto sin cuant"a.. Como quiera que como consecuencia de todo Io expuesto no se puede aceptar Ia causaI de precIusin aIegada por Ia FiscaIa, de atipicidad de Ios comportamientos investigados, se revocar Ia decisin impugnada. Antes de terminar eI TribunaI considera pertinente expresar que si bien por mandato contenido en eI artcuIo 335 de Ia Ley 906 de 2004 eI 0 quo queda impedido para conocer deI juicio en este proceso, consideracin de ese tipo debera tener en cuenta eI fiscaI que adeIanta Ia investigacin, en atencin a que su frreo criterio en defensa de Ias personas invoIucradas en Ios hechos, se avizora afecta en grado sumo su imparciaIidad y objetividad en Io que deba ocurrir a futuro en este caso. Ahora, en atencin a que Ia soIicitud de precIusin fue presentada por Ia FiscaIa eI 1 de abriI de 2008, y que Ia audiencia para decidirIa se reaIiz eI 30 de abriI de 2010, o sea ms de dos aos despus, se ordena compuIsar copias con destino a Ia SaIa DiscipIinaria deI Consejo SeccionaI de Ia Judicatura deI VaIIe deI Cauca para que se investigue dicha mora. Auto de 2 instancia (AC-191-10) deI 08 de junio de 2010, con ponencia deI Dr. Jos Jaime VaIencia Castro. Decisin: revoca eI auto apeIado. ************************************************************************************************ COMPAAS ASEGURADORAS Cuando se persigue su responsabiIidad patrimoniaI por Ios perjuicios ocasionados a una persona, tienen derecho a presentar y controvertir pruebas/NULIDADES No puede soIicitarIas quien ha dado Iugar a eIIas o Ias coadyuva/COMPAIAS ASEGURADORAS EI pago de Ia indemnizacin se Iimita aI monto por eIIas asegurado*/PERJUICIOS MORALES SUBJETIVOS EI hecho de no ser cuantificabIes pecuniariamente no reIeva aI interesado de Ia carga de probarIos**. CITAS DE JURISPRUDENCIA: *Sentencia de Ia SaIa de Casacin CiviI y Agraria de Ia Corte Suprema de Justicia deI 11 de octubre de 1995, expediente 4470. ** Sentencia de Ia SaIa de Casacin PenaI de Ia Corte Suprema de Justicia deI 29 de mayo de 2000, radicacin 16.441. TESIS DE LA DECISIN: En primer Iugar se anaIizar Ia gIosa de nuIidad propuesta por Ia apoderada de Ia empresa SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., pues de prosperar hara innecesario ocuparse de otros temas desarroIIados en Ias impugnaciones. 93 AIeg Ia apoderada de Ia empresa SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. que se vuIner eI derecho de defensa de su representada porque eI 0 quo no permiti que Ie hiciera preguntas a Ias seoras DEYANIRA SANJUAN, MARTHA PATRICIA MEJIA ACEVEDO y DIANA LILI DORADO MEJA. Respecto a dicho aIegato sea Io primero expresar que eI artcuIo 108 de Ia Ley 906 de 2004 dice que para efectos de la conciliacin de que trata el art"culo &LH, la v"ctima, el condenado, su defensor o el tercero civilmente responsable podrn pedir la citacin del asegurador de la responsabilidad civil amparada en virtud del contrato de seguro vlidamente celebrado.. En Ia Sentencia C-409 de 2009 Ia Corte ConstitucionaI aI reaIizar examen de inconstitucionaIidad de Ia referida norma, concIuy Io siguiente: "Dicho de otro modo y en concordancia con Io estabIecido en Ias sentencias C-423 y C- 425 de 2006 para eI tercero civiImente responsabIe, Ia citacin con que se convoque a Ia aseguradora, tendr como finaIidad primaria permitirIe poder conocer eI objeto deI incidente en concreto, para as acudir a Ia audiencia de conciIiacin y en eIIa, o, ante su fracaso, en Ia actuacin subsiguiente de que trata eI art. 104, inc 1 infine, desarroIIar todas Ias actuaciones derivadas de su derecho de defensa: Aceptar y/o proponer un acuerdo; o negarse a conciIiar y controvertir pruebas, o aportar y soIicitar Ias requeridas con Ias que desvirtuar Ia responsabiIidad civiI contractuaI endiIgada o Ia existencia misma deI contrato, o Ia caIidad de beneficiario de Ia vctima, o Ia pretensin de sta, deI condenado o deI tercero civiImente responsabIe, de que Ia reparacin econmica recIamada deba cubrirse con eI riesgo amparado por seguro. Lo anterior significa que en un trmite en eI cuaI se pretenda que una compaa aseguradora responda patrimoniaImente por Ios perjuicios causados por aIguna persona, en eI evento de que no se Iogre conciIiar, Ia aseguradora tiene pIeno derecho a defenderse, Io que impIica desarroIIar estrategias y actividades dirigidas a impedir su condena, o a que esta Io sea por suma inferior aI monto de Io asegurado; entre esas acciones defensivas es imposibIe descartar su derecho a presentar y controvertir pruebas. Impedir que Ia aseguradora pueda despIegar ese tipo de actividades, constituye irreguIaridad que podra dar Iugar a nuIidad por vuIneracin deI derecho de defensa, decisin que se debe tomar teniendo en cuenta Ios principios que rigen Ias nuIidades, taIes como Ios de concrecin2 conservacin2 convalidacin o del consentimiento; especificidad, taxatividad o legalidad2 excepcionalidad o residualidad2 instrumentalidad de las formas o de finalidad2 *udicialidad2 proteccin y trascendencia. En este caso se observa que cuando se escuch a Ia perito contabIe DEYANIRA SANJUAN, eI a quo fue cIaro aI expresar que todas Ia partes e intervinientes podan hacerIes preguntas, ya que en eI incidente de reparacin integraI no existan regIas cIaras respecto a su desarroIIo, 94 oportunidad que aprovech Ia impugnante de marras para hacer preguntas. Posteriormente, cuando se escucharon Ios testimonios de Ias seoras MARTHA PATRICIA MEJIA ACEVEDO y DIANA LILI DORADO MEJA, Ia apoderada de Ia empresa SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. no soIicit aI a quo Ie permitiera hacerIes preguntas, omisin de su parte que deja fuera de Iugar su aIegato dirigido a presentar como irreguIaridad sustanciaI vuIneradora deI derecho de defensa eI hecho de no haber interrogado a dichas personas. La apoderada de Ia empresa SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. debe tener en cuenta que de acuerdo aI principio orientador de Ias nuIidades de convalidacin o del consentimiento, cuando se presenta eventuaI irreguIaridad, Ia parte afectada que se conforma con eIIa, que Ia acepta y no ejerce, dentro de un tiempo prudenciaI, o dentro de una fase determinada, oposicin aI respecto, no puede soIicitar despus decIaratoria de nuIidad con fundamento en Ia irreguIaridad que acept con su pasividad, pues en virtud aI principio aIudido, su siIencio sobre eI punto IIeva a dar por subsanada Ia supuesta aIteracin deI procedimiento, pues de I se desprende su ausencia de inters o su renuncia aI mismo. Si Ia apoderada de Ia empresa SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. quera formuIar preguntas a Ias seoras MARTHA PATRICIA MEJIA ACEVEDO y DIANA LILI DORADO MEJA, ha debido soIicitar aI a quo Ie permitiera actuar en esa direccin, en eI momento que dichas personas rendan sus testimonios, en modo aIguno pretender erigir como irreguIaridad su propia pasividad, pues adems actitudes de ese tipo van en contrava de otro principio reguIador de Ias nuIidades como Io es eI de proteccin, segn eI cuaI quien da Iugar a Ia irreguIaridad, o Ia coadyuva, no puede soIicitar su decIaracin. Para abundar en razones en Ia fundamentacin de Ia negativa de Ia nuIidad soIicitada por Ia apoderada de Ia empresa SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. se debe expresar que eI hecho de no contrainterrogar a Ios testigos no constituye por s soIo vuIneracin aI derecho de contradiccin, pues, como Io dijo Ia SaIa de Casacin PenaI de Ia Corte Suprema de Justicia
en Ia Sentencia deI 16 de marzo de 2005, deI proceso 21595, no slo a trav+s de una nueva formulacin de preguntas al testigo se pueden controvertir sus afirmaciones, sino tambi+n :y no pocas veces con mayor acierto y contundencia- con la cr"tica probatoria que se hace en el curso del proceso.. Sobre eI tema, tambin Ia aIta coIegiatura se pronunci en Ia Sentencia deI 2 de octubre deI 2001 (radicado 15.286), en Ia cuaI precis que si bien Io deseabIe sera que en todo caso se tuviera Ia certeza de poder contrainterrogar Ios testigos de manera personaI y directa, tambin se conserva en aItsimo grado Ia controversia si Ios sujetos procesaIes gozan de Ia probabiIidad de probIematizar Ia decIaracin con base en Ias 95 afirmaciones deI testigo, Ias que puede anaIizar y confrontar con eI haz probatorio, de hacer ver aI funcionario judiciaI su criterio respecto de dichas pruebas y de acudir a Ias impugnaciones en pos de insistir en Ia propia opinin, pues eI derecho de contradiccin no se reduce a Ia intervencin en caIiente en Ia prctica de pruebas, sino que tambin se ejerce cuando se piden pruebas, cuando stas se critican en s mismas y con reIacin aI resto deI materiaI probatorio, cuando se impugnan Ias decisiones, cuando se aIega, etc; de modo que eI derecho citado no se circunscribe aI contrainterrogatorio de Ios testigos, pues sta actividad es sIo una de Ias distintas formas de poner en prctica Ia diaIctica probatoria, toda vez que con taI derecho Io que en esencia se busca es Ia participacin efectiva de Ios sujetos procesaIes en Ia postuIacin o aduccin de Ia prueba, en eI diIigenciamiento de Ia misma y posteriormente en su anIisis crtico, oportunidades todas eIIas para ejercer eI contradictorio. ConcIuye Ia Corte Suprema en eI faIIo citado que el derecho de contradiccin no es reductivo y que, por lo mismo, la nica manera de efectivi/arlo no es repreguntando al testigo, sino que existen otras, entre las cuales, criticar la declaracin, no slo aisladamente considerada sino con relacin al resto del material probatorio. Para terminar, se debe expresar que si bien Ia apoderada de Ia empresa SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. argument que eI a quo no Ie permiti que Ie hiciera preguntas a Ias seoras DEYANIRA SANJUAN, MARTHA PATRICIA MEJIA ACEVEDO y DIANA LILI DORADO MEJA, omiti fundamentar cmo o de qu manera eIIo afect negativamente Ios intereses de su cIiente, omisin que desconoci otro principio reguIador de Ias nuIidades como es eI de trascendencia, segn eI cuaI no hay nuIidad sin perjuicio y sin Ia probabiIidad deI correIativo beneficio para eI nuIidicente; pues ms aII deI otrora carcter puramente formaIista deI derecho, para que exista nuIidad se requiere Ia produccin de dao a una parte o sujeto procesaI. Se exige, as, de un Iado, Ia causacin de agravio con Ia actuacin; y, deI otro, Ia posibiIidad de xito a que pueda conducir Ia decIaracin de nuIidad. Dicho de otra forma, se debe demostrar que eI vicio procesaI ha creado un perjuicio y que Ia sancin de nuIidad generar una ventaja, nada de Io cuaI se observa en eI aIegato de nuIidad que nos ocupa. Como coroIario de todo Io expuesto eI TribunaI denegar Ia soIicitud de nuIidad aIegada por Ia apoderada de Ia empresa SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. Tambin aIeg Ia apoderada de Ia empresa SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. que eI a quo aI condenar a su representada a pagar en forma soIidaria Ia indemnizacin de perjuicios, cometi eI error de no tener en cuenta que Ia responsabiIidad de su cIiente en Io referente aI pago de indemnizacin de perjuicios estaba Iimitada aI monto de Io asegurado. 96 Respecto a dicho argumento sea Io primero expresar que eI contrato de seguro es eI medio por eI cuaI eI asegurador se obIiga, mediante eI cobro de una prima, a resarcir de un dao o a pagar una suma de dinero aI verificarse Ia eventuaIidad prevista en eI contrato. EI contratante o tomador deI seguro, que puede coincidir o no con eI asegurado, se obIiga a efectuar eI pago de esa prima, a cambio de Ia cobertura otorgada por eI asegurador Ia cuaI Ie evita afrontar un perjuicio La obIigacin por parte de Ia aseguradora de asumir eI pago de Ia indemnizacin depende de Ia reaIizacin deI riesgo asegurado, pero ese pago est Iimitado por eI monto de Io asegurado, pues constituye eI Imite mximo de su responsabiIidad como asegurador; en consecuencia en ningn caso eI vaIor de Ia indemnizacin por Ia que debe responder Ia aseguradora puede superar esa cuanta, aserto que deriva de Io consagrado en eI artcuIo 1047 deI Cdigo de Comercio, norma en Ia cuaI se estabIece como eIemento de Ia pIiza de seguro Ia suma asegurada o eI modo de precisarIa. Respecto aI tema que nos ocupa, Ia SaIa de Casacin CiviI de Ia Corte Suprema de Justicia en Sentencia de octubre 11 de 1995 (radicado 4470) dijo Io siguiente: "As, pues, en Io que tiene que ver con Ios seguros contra daos, eI vaIor de Ia prestacin a canceIar por parte deI asegurador se encuentra deIimitado por tres eIementos de singuIar reIieve. En primer Iugar, eI vaIor asegurado sobre cuya configuracin jurdica dijo esta corporacin: "...es verdad averiguada que por ministerio de Ia Iey Ia pIiza de seguro, adems de Ias condiciones generaIes, debe contener expresamente, cuI es "Ia suma asegurada o eI modo de precisarIa", por mandato deI artcuIo 1047, ordinaI 7 deI Cdigo de Comercio, norma que se encuentra ntimamente Iigada a Io preceptuado por eI artcuIo 1097 deI mismo cdigo, en cuanto en este Itimo se dispone, en forma imperativa, que eI asegurador, en cumpIimiento de sus obIigaciones como taI, tiene como Imite eI responder "hasta concurrencia de Ia suma asegurada, sin perjuicio de Io dispuesto en eI inciso 2 deI artcuIo 1074". Y tambin es conocido que Ia suma asegurada es, entonces, diferente deI vaIor asegurabIe y puede coincidir o no con este Itimo. EIIo, en consecuencia, se fija generaImente por Ia decIaracin uniIateraI deI asegurado, que como tituIar de su propio inters conoce su vaIor econmico, sabe Ia proteccin que requiere y Ia pacta con eI asegurador segn sus posibiIidades de pago, conforme a Ia prima y a Ias tasas que para eI contrato de seguro se fijan por Ias compaas aseguradoras con sujecin a Ia intervencin deI Estado" (sent. sept. 23/93). Resumiendo, se trata de una condicin particuIar de Ia pIiza que representa una suma fija IIamada a regir eI contrato durante su vigencia y que es en trminos generaIes expresin cuantitativa de Ia proteccin que requiere eI asegurado, de Ia cuaI tiene pIeno conocimiento, y deIimita as mismo, como su tope mximo posibIe, Ia indemnizacin que Ia aseguradora debe pagar en caso de siniestro, Io que ha IIevado a afirmar con respaIdo en autorizadas opiniones de doctrina que Ia consignacin de esa cifra en Ia pIiza tiene una dobIe finaIidad, a saber: fijar convencionaImente eI importe extremo de Ia prestacin 97 indemnizatoria que Ia empresa aseguradora puede verse compeIida a satisfacer si eI siniestro IIegare a ocurrir, y Ia de servir de base para eI cIcuIo, junto con otros factores tcnicos, de Ia prima que eI tomador debe pagar; queda cIaro, entonces, que de darse Ia aIudida condicin, Ia estipuIacin de Ia suma asegurada no significa que por fuerza eI asegurador tenga que pagarIa en su totaIidad, puesto que como se dej anotado Ineas atrs, Ia cuanta de esta prestacin depende de Ia entidad reaI y Ia incidencia deI dao consecuencia deI siniestro, idea que bien puede quedar expresada deI modo siguiente: "...La prestacin indemnizatoria ser inferior a Ia suma asegurada, siempre que eI dao sea menor que sta, y nunca ser superior a Ia suma asegurada, aunque ese dao sufrido sea mayor que dicha suma..." AI revisar eI TribunaI Ia copia de Ia pIiza de seguros que obra en Ia carpeta, observa que eI monto deI vaIor asegurado por muerte a una persona se fij en sesenta (60) saIarios mnimos IegaIes mensuaIes vigentes. Como en eI ao 2006, poca en que ocurri eI riesgo asegurado, un saIario mnimo IegaI mensuaI equivaIa a cuatrocientos ocho miI ($408.000) pesos, se debe concIuir que eI vaIor asegurado fue de veinticuatro miIIones cuatrocientos ochenta miI ($24.480.000) pesos. Pero como eI a quo conden en forma soIidaria a Ia empresa SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A a pagar ochenta y siete miIIones ochocientos ochenta y cuatreo miI ($87.884.000) pesos como indemnizacin por perjuicios materiaIes y eI equivaIente en moneda nacionaI de cien (100) gramos oro como indemnizacin por perjuicios moraIes, resuIta evidente que se equivoc, pues ha dicha empresa ha debido IimitarIe Ia orden de pago aI vaIor asegurado, o sea a veinticuatro miIIones cuatrocientos ochenta miI ($24.480.000) pesos, situacin que obIiga modificar eI faIIo impugnado. Ahora bien, como Ia empresa SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. ya pag a Ias vctimas eI vaIor asegurado, taI como Io reconoci eI apoderado de aqueIIas, se debe entender que en Ia actuaIidad Ia responsabiIidad de esa empresa ha cesado en este proceso. En cuanto a Ia condena por perjuicios moraIes, Ia apoderada deI acusado y de Ios terceros civiImente responsabIes argument que no se demostr reIacin afectiva entre eI hoy occiso y Ios menores KEVIN ANDRS MARN MEJA y DAYANA MARN HERNNDEZ, Ia cuaI era inexistente, prueba de eIIo es que fue necesario demandar aI hoy interfecto para que Ios reconociera como hijos suyos. Respecto a dicho aIegato sea Io primero expresar que tiene su origen en una premisa errnea, a saber: que para estabIecer perjuicios moraIes eI afecto deba provenir deI hoy occiso hacia sus hijos, cuando reaImente es todo Io contrario, toda vez que en Io atinente a perjuicios moraIes como consecuencia de homicidios, Io que se vaIora es eI doIor que esa muerte 98 causa en otras personas, con fundamento en Ios sentimientos de afecto que eIIas sentan hacia eI difunto, no Io contrario. As Ias cosas, eI hecho de que eI hoy occiso se viera compeIido a reconocer a sus hijos en estrado judiciaI en modo aIguno demuestra que sus descendientes no sufrieran como consecuencia de su muerte. Pertinente es advertir que Ia jurisprudencia y Ia doctrina han aceptado Ia concurrencia de dos tipos de daos moraIes: Ios objetivados y Ios subjetivos. Los objetivados consisten en aqueIIos que repercuten en Ia capacidad productiva o IaboraI de Ia vctima o eI perjudicado, y que por consiguiente son cuantificabIes pecuniariamente. Y Ios subjetivos son Ios que Iesionan eI fuero interno de Ias personas perviviendo en su intimidad y se traducen en Ia tristeza, eI doIor, Ia congoja, Ia angustia, o Ia afIiccin que sienten debido a Ia ejecucin deI deIito. Son daos que por permanecer en eI interior de Ias personas no son cuantificabIes econmicamente. Se ha denominado pretium doloris a Ia satisfaccin en dinero que Ia Iey asigna a esa intangibIe consecuencia deI deIito, eIIo por que Ios sentimientos no tienen precio y porque, de tenerIo, habra de ser eI propio ofendido o perjudicado con eI deIito quien Ios tasara, Io cuaI no armoniza con eI carcter pbIico deI ius puniendi, encomendado aI Estado. Por no ser eI dao moraI subjetivo cuantificabIe pecuniariamente, escapa a cuaIquier tasacin por medio de peritos, por Io que no es procedente nombrarIos para ese efecto. La Iey seaIa su cuantificacin mxima, y eI juez es eI encargado de individuaIizarIa prudenciaImente en cada caso, dentro de ese Imite IegaI. Pero Io anterior no significa que eI interesado est reIevado de probar Ios daos moraIes, pues Ia demostracin de que se causaron es prerrequisito ineIudibIe de Ia tasacin prudenciaI que eI juez eventuaImente deber hacer. AI respecto Ia SaIa de Casacin PenaI de Ia Corte Suprema de Justicia, en sentencia de mayo 29 de 2000 (radicado 16.441) expres Io siguiente: "Para que eI juzgador pueda hacer uso de Ia facuItad discrecionaI prevista en eI artcuIo 106 deI Cdigo PenaI (en armona con Io estabIecido en eI 55 inciso segundo deI Cdigo Procedimiento PenaI), se requiere demostrar que eI perjuicio moraI reaImente existi, que su causacin se encuentra acreditada en eI proceso, y que soIo resta cuantificar su precio, pues no se trata, como parece entenderIo eI demandante, de dejar aI arbitrio deI juzgador eI reconocimiento de Ia existencia deI perjuicio, sino soIo de permitirIe tasar racionaImente su vaIor dentro de Ios Imites que Ia misma norma estabIece" 99 Pues bien, revisin de Ias pruebas permite constatar que Ia seora MARTHA PATRICIA MEJIA ACEVEDO decIar que Ia reIacin deI menor KEVIN ANDRS MARN MEJA con su padre era muy buena, pues aquI adems de ocuparse de sus gastos materiaIes y de darIe cuota aIimentaria, comparta con eI nio tiempo de recreacin, y que Ia muerte deI seor GERMN MARIN MEJA ha sido fatal. para su hijo, pues extraa mucho Ias saIidas a jugar futboI con su pap y Ias atracciones deI Centro ComerciaI LA 14 donde aquI acostumbraba IIevarIo, Io que demuestra que dicho nio sufri daos moraIes como consecuencia de Ia muerte de su progenitor. De Io que no existe prueba es de Ios daos moraIes que pudo haber padecido Ia menor DAYANA MARN HERNNDEZ -quien para Ia fecha de Ios hechos tena ocho (8) aos y un mes de nacida- pues en Io atinente a Ia reIacin de dicha nia con su padre nada se aIIeg a Ia actuacin. Como consecuencia de esa omisin se eIiminar de Ia condena Ia indemnizacin que por perjuicios moraIes se Ie concedi. Auto de 2 instancia (AC-158-10) deI 15 de junio de 2010, con ponencia deI Dr. Jos Jaime VaIencia Castro. Decisin: modifica y confirma eI auto apeIado. ************************************************************************************************ CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIAS DE CONSTITUCIONALIDAD: ACCIN DE TUTELA CONTRA PARTICULARES QUE PRESTAN SERVICIOS PBLICOS DOMICILIARIOS: Sentencia C-378 deI 19 de mayo de 2010, cuyo texto decIar inexequibIe Ia expresin domiciliarios. deI numeraI 3 deI artcuIo 42 deI Decreto 2591 de 1991. PRISIN PERPETUA PARA DELITOS CONTRA MENORES: Sentencia C-397 deI 25 de mayo de 2010, con ponencia deI Dr. Juan CarIos Henao Prez, cuyo texto decIaro inexequibIe Ia Ley 1327 de 2009, "Por medio de Ia cuaI se convoca a un Referendo ConstitucionaI y se somete a consideracin deI puebIo un proyecto de reforma constitucionaI". CADUCIDAD DE LA ACCIN SANCIONATORIA AMBIENTAL: Sentencia C-401 deI 26 de mayo de 2010, con ponencia deI Dr. GabrieI Eduardo Mendoza MarteIo, cuyo texto decIar exequibIe eI artcuIo 10 de Ia Ley 1333 de 2009. NOVEDADES EN LEGISLACIN: 100 ESTATUTO MIGRATORIO COLOMBIA -ECUADOR: DECRETO 2050 DE 2010 (08/06/2010), por medio deI cuaI se promuIga eI "Estatuto Migratorio Permanente" entre CoIombia y Ecuador, firmado en Bogot eI 24 de agosto de 2000. INCENTIVOS PARA DEPORTISTAS: LEY 1389 DE 2010 (18/06/2010), por Ia cuaI se estabIecen incentivos para Ios deportistas y se reforman aIgunas disposiciones de Ia normatividad deportiva. COMIT DE GOBIERNO EN LNEA DE LA RAMA JUDICIAL: ACUERDO 6978 DE 2010 (17/06/2010), por eI cuaI se crea eI Comit de Gobierno en Lnea de Ia Rama JudiciaI. DEFENSORA DEL CONSUMIDOR FINANCIERO: DECRETO 2281 DE 2010 (25/06/20109, por Ia cuaI se regIamenta Ia Defensora deI Consumidor Financiero. EXTRADICIN DIFERIDA: DECRETO 2288 DE 2010 (25/06/2010), por medio deI cuaI se regIamenta Ia extradicin diferida contenida en Ios artcuIos 522 y 504 de Ias Ieyes 600 de 2000 y 906 de 2004. Dr. DonaId Jos Dix Ponnefz Presidente TribunaI Dr. Jaime Humberto Moreno Acero Vicepresidente TribunaI Edwin Fabin Garca MuriIIo ReIator TribunaI NOTA DE RELATORA: Si bien Ia responsabiIidad por eI compendio de Ia jurisprudencia deI TribunaI Superior de Buga y Ia eIaboracin de Ios respectivos ndices corresponde a Ia ReIatora, se recomienda, -y eIIo es necesario -, consuItar Ios textos compIetos de Ias sentencias y de Ios autos incIuidos en cada informativo, pues de esa forma es posibIe detectar Ios errores y Ias inconsistencias en Ia 101 tarea senciIIamente compIeja de anaIizar, tituIar y divuIgar, mes a mes, Ias providencias seIeccionadas y sus respectivas tesis. CuaIquier tipo de inquietud, sea para comentar, sugerir o cuestionar, por favor escribir aI buzn eIectrnico reIatoriabuga@hotmaiI.com. 102
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