Les dcisions dhospitalisation et de soins psychiatriques sans le consentement des patients dans des contextes clinique et judiciaire: une

tude du pluralisme normatif appliqu

par Emmanuelle Bernheim

Thse de doctorat effectue en cotutelle la Facult de droit de lUniversit de Montral et lcole Normale suprieure de Cachan

Thse prsente la Facult des tudes suprieures de lUniversit de Montral en vue de lobtention du grade de Docteur en droit ( LL.D.) et lcole doctorale sciences pratiques de lcole Normale suprieure de Cachan en vue de lobtention du grade de Docteur en science de lhomme et de la socit (Ph.D.)

mars 2011

Emmanuelle Bernheim, 2011

Universit de Montral Facult des tudes suprieures et postdoctorales et cole Normale suprieure cole doctorale sciences pratiques

Cette thse intitule:

Les dcisions dhospitalisation et de soins psychiatriques sans le consentement des patients dans des contextes clinique et judiciaire: une tude du pluralisme normatif appliqu

Prsente par: Emmanuelle Bernheim

a t value par un jury compos des personnes suivantes:

Violaine Lemay, prsident-rapporteur Pierre Noreau, directeur de recherche, Universit de Montral Jacques Commaille, directeur de recherche, cole Normale suprieure Benot Bastard, membre du jury Angela Campbell, examinateur externe Hubert Wallot, examinateur externe

Rsum
Comment les acteurs qui voluent dans le champ commun entre droit et psychiatrie choisissent-ils dinterner ou de soigner un patient contre son gr? Appliquent-ils simplement les dispositions lgales supposes rgir les interventions du champ, ou bien se rfrent-ils dautres formes de normativit? Plus globalement, comment ces acteurs sapproprient-ils les normes et en quoi le choix normatif est-il li au rle des individus dans le lien social? Voici, trs brivement exposes, les questions auxquelles nous nous intresserons dans cette thse. Cette thse vise deux objectifs distincts, mais complmentaires. Le premier, dordre thorique, sattache la comprhension sociologique du phnomne de pluralisme normatif tel quil se dploie dans le lien social, et plus particulirement celle du rle des individus dans la dynamique normative. Le second vise mettre en perspective pluralisme normatif et droits de la personne dans le contexte particulier de la psychiatrie. ce titre, nous avons choisi dtudier le traitement juridique, clinique et social de linternement et des soins psychiatrique. En effet, cet objet permet de mettre en vidence diverses tensions normatives latentes et constitue un support privilgi la thorisation des rapports normatifs. Nous tudions dabord, dun point de vue pistmologique, les paradigmes juridique et sociologique de la rgulation sociale et de linternormativit. Nous y explorons diffrentes conceptions du droit et de la normativit, et, par extension, la mise en forme des rapports humains et celle de la socit. Dans un premier temps, nous concluons de cette analyse que les diffrentes formes de normativits sagencent de manire complexe et changeante, sans quaucune hirarchie napparaisse toujours clairement. Dans un second temps, on y constate que les individus influencent lactivation de la normativit, quelle soit juridique ou non. La pluralit des normes et du sens quelles vhiculent, confronte naturellement lindividu au choix entre plusieurs standards. Pour mieux comprendre la place effective de lindividu

ii dans la dynamique normative, en tant que dtenteur dune certaine marge de libert, nous optons pour un point de vue subjectiviste et constructiviste. Dans cette perspective, linterprtation des normes et le sens quelles portent sont lis la conception que lindividu se fait du sens de son action et de son propre rle dans le rapport interpersonnel et social. Cest dans cette perspective que nous proposons le Modle de pluralisme normatif appliqu, largement inspir des approches sociologiques tudies, et plus prcisment du concept de droit vivant . travers ce modle, le pluralisme normatif est conceptualis comme un ensemble de normes issues de diverses sources, dont les substances peuvent sopposer, et qui simposent avec une force variable. En outre, la qualification du discours psychiatrique en tant que norme comportementale de la normalit exemplifie des clivages entre diffrentes perspectives sur le lien social, et notamment sur les patients psychiatriques. Dans le cadre du modle propos, chaque norme est jumele une rationalit de nature cognitive ou axiologique, selon la nature du rapport lautre. Lhypothse avance est leffet que la marge de libert de lacteur est corollaire la rigidit du cadre juridique: plus le droit est prcis moins lindividu aura recours dautres formes de normativit. Nous avons retenu, aux fins de vrification de notre hypothse, deux situations distinctes au regard de la structure du cadre juridique, mais prsentant des enjeux thiques et juridiques semblables: lhospitalisation et les soins psychiatriques imposs contre la volont des patients, soit la garde en tablissement et lautorisation judiciaire de soins (art. 30 et 16 C.c.Q.). La recherche empirique mene auprs de juges et de psychiatres a pour but de cartographier le rapport complexe entre lacteur tudi (le sens quil attribue son action, la conception quil a de son rle dans le lien social) et les normes. Les donnes rvlent que deux types de normes sont en ralit complmentaires: il sagit des propositions normatives et factuelles. Les premires sont associes au rle dans lequel lindividu se projette alors que les secondes servent la mise en uvre pratique de ce rle. De mme, la

iii prgnance dun discours sur la normalit dmontre la survivance dune perspective paternaliste et morale issue de la psychiatrie, qui est difficilement conciliable avec une approche fonde sur le respect des droits de la personne. Finalement, nous concluons que le choix entre diffrents types de normes est influenc par la conception que chacun se fait de la socit dans laquelle il vit et plus prcisment de la place quil y tient. La recherche empirique nous autorise poser des questions sous-jacentes la vritable nature de lintervention judiciaire et psychiatrique en matire de garde en tablissement et dautorisation de soins, et aux fondements paradigmatiques et ontologiques du droit en ces matires. Mots-cls : pluralisme normatif, normativit vivante, droit psychiatrique, garde en tablissement, autorisation de soins, juges, psychiatre, anormalit, sociologie du droit.

iv

Abstract
How do those working in the intersection between law and psychiatry make decisions to confine or treat patients against their will? Do they simply apply the legal provisions that are supposed to regulate such actions, or do they refer to other forms of normativity? More globally, how do such stakeholders adopt norms and how is the choice of norms related to individuals roles in the social fabric? These are, very briefly, the issues explored in this thesis. This thesis has two distinct, but complementary, objectives. The first is theoretical, and concerns the sociological understanding of the phenomenon of normative pluralism as it operates in the social fabric and more specifically of individuals roles in normative dynamics. The second objective is to place normative pluralism and human rights into perspective in the special context of psychiatry. For this, we have chosen to study legal, clinical and social approaches to confining patients and to psychiatric care. This brings to light various latent normative tensions, which proves useful when drawing up theories about normative relations. We begin by doing an epistemological analysis of the legal and sociological paradigms of social regulation and internormativity. In this section, we explore different conceptions of law and normativity and, by extension, the shaping of human and social relations. Our first conclusion from this analysis is that the different forms of normativity interweave in complex, changing ways and that no clear hierarchy always emerges. Our second conclusion is that individuals influence the application of norms, whether they are legal or not. The plurality of norms and of the meanings that they convey naturally confronts individuals with choices among different standards. In order to gain a better understanding of individuals real roles in normative dynamics, since individuals have a certain degree of freedom, we have taken a subjectivist, constructivist point of view. From this perspective,

v interpretations of norms and the meanings they convey are related to individuals conceptions of the meaning of their actions and roles in interpersonal and social relations. It is from this perspective that we propose the applied normative pluralism model, which is inspired largely by the sociological approaches we have studied and more specifically by the concept of living law. Using this model, we conceptualize normative pluralism as a set of norms flowing from various sources that may be in substantial contradiction and have different weights. Indeed, describing psychiatric discourse as a behavioural norm of normality is a perfect example of the cleavage between different perspectives on social ties, especially with respect to psychiatric patients. In the proposed model, each norm is twinned with cognitive or axiological rationality, depending on the nature of the relationship to the Other. Our hypothesis is that the actors degree of freedom correlates with the rigidity of the legal framework: the more specific the law is, the less the individual will have recourse to other forms of normativity. In order to verify our hypothesis, we have used two distinct situations that are regulated by law in different ways but that have similar ethical and legal stakes: non-consensual hospitalization and psychiatric care, in other words, confinement to an institution and court authorization of care (Qubec Civil Code, articles 30 and 16). Our empirical research on judges and psychiatrists has been designed to map the complex relationships between those studied (the meanings they give to their actions, their conceptions of their roles in the social fabric) and norms. The findings show that two types of norms are in fact complementary: normative and factual propositions. The former are associated with the role that the individual thinks he or she has, while the latter are used in practical implementation of that role. Similarly, the weight of a discourse on normality demonstrates the survival of a paternalist moral perspective with its roots in psychiatry. This is difficult to reconcile with an approach based on human rights. Finally, we conclude that the choice between different types of norms is influenced by the conception that each individual has of the society in which he or she lives, and more specifically of his or her role in that society.

vi Our empirical research raises questions about what is underlying the real nature of legal and psychiatric intervention with respect to confining patients to institutions and authorizing care, and about the pragmatic and ontological foundations of law in these areas. Keywords: normative pluralism, living normativity, psychiatric law, confinement, committal, authorization of care, psychiatry, abnormality, sociology of law.

vii

Table des matires

Rsum................................................................................................................................... i Abstract ................................................................................................................................ iv Table des matires................................................................................................................ vii Liste des tableaux..................................................................................................................xv Liste des figures ................................................................................................................. xvii Liste des principaux sigles et abrviations............................................................................xv TOME I Introduction: Linterface entre droit et psychiatrie laune du pluralisme normatif: entre normes et normalit, un objet privilgi pour la sociologie du droit ........................1 Chapitre I Cadre sociojuridique Linternement et les soins psychiatriques au Qubec ................................................................................................16 Introduction...........................................................................................................................16 I. Rvolution tranquille et droits fondamentaux : de lgalit formelle des patients psychiatriques .............................................................................................. 29 1.1 De lgalit: contexte social et juridique gnral............................................................29 1.2 Les patients psychiatriques, des citoyens comme les autres...........................................44 1.2.1 Le retour en socit des patients psychiatriques ..........................................................44 1.2.2 Des droits pour les patients psychiatriques ..................................................................50 II. Discours sur les droits civils et judiciarisation: appropriation de la sphre psychiatrique par le droit .....................................................................................69 2.1 Lapoge du discours individualiste sur les droits ..........................................................69 2.2 Entre droits et protection de la personne: les rgimes lgaux en matire de garde en tablissement et dautorisation de soins..........................................................................96 2.2.1 De la garde en tablissement......................................................................................103 2.2.2 De lautorisation judiciaire de soins...........................................................................135 Conclusion ..........................................................................................................................162 Chapitre II : Problmatique de recherche Normes et normalit: entre psychiatrisation et rgulation sociale ..........................................................................................................173

viii Introduction.........................................................................................................................174 I. Discours normatif et rgulation des rapports sociaux......................................................188 1.1 Linternormativit dun point de vue juridique: le rapport du droit la socit...........193 1.1.1 Le droit comme systme normatif .............................................................................194 1.1.2 Complexit et flexibilit.............................................................................................198 1.1.3 Leffacement des frontires du systme.....................................................................203 1.2 Linternormativit dun point de vue sociologique: le rapport de la socit au droit............................................................................................................................206 1.2.1 Observer le droit vivant ........................................................................................207 1.2.2 La dfinition dautres formes de normativit.............................................................211 1.2.3 Lquipollence des normes ........................................................................................216 II. Discours normatif de lanormal......................................................................................222 2.1 Le discours scientifique comme assise .........................................................................222 2.2 Contexte actuel: discours du normal, idologie de la bonne sant et mdicalisation ...........................................................................................................229 2.3 Psychiatrie: expertise du risque et normativit de lanormal........................................242 2.3.1 Expertise, risque et tiquetage: mergence dun discours normatif de lanormal .....244 2.3.2 Norme de lanormal et welfare standard: dveloppement dune tension avec les fondements du droit ............................................................................266 2.4 Lenvers de la norme: psychiatrisation du social et idologie de la sant mentale ......279 III. Le Modle de pluralisme normatif appliqu .................................................................293 3.1 Cadre thorique .............................................................................................................298 3.2 Conceptualisation du Modle de pluralisme normatif appliqu ...................................310 3.2.1 Le Modle de pluralisme normatif appliqu ..............................................................312 3.2.2 Cadre opratoire: le Modle de pluralisme normatif appliqu en contexte psychiatrique..............................................................................................316 Conclusion ..........................................................................................................................333 Chapitre III : Dmarche mthodologique ...........................................................................337 Introduction.........................................................................................................................337 I. Les mthodes retenues.....................................................................................................344

ix 1.1 Les mthodes principales ..............................................................................................345 1.1.1 Lentretien semi-dirig...............................................................................................345 1.1.2 Lobservation directe .................................................................................................347 1.2 Les mthodes complmentaires ....................................................................................351 1.2.1 Lentretien non-directif ..............................................................................................351 1.2.2 Le groupe de discussion.............................................................................................352 II. La collecte des donnes..................................................................................................355 2.1 Les mthodes principales ..............................................................................................355 2.1.1 Lentretien semi-dirig...............................................................................................355 2.1.1.1 Les juges de la Cour du Qubec..............................................................................356 2.1.1.2 Les juges de la Cour suprieure ..............................................................................357 2.1.1.3 Les psychiatres........................................................................................................358 2.1.2 Les observations.........................................................................................................359 2.1.2.1 Les observations en Cour du Qubec......................................................................360 2.1.2.2 Les observations en Cour suprieure ......................................................................362 2.1.3 Synthse des donnes principales ..............................................................................364 2.2 Les donnes complmentaires ......................................................................................364 2.2.1 Lentretien non-directif ..............................................................................................364 2.2.2 Le groupe de discussion.............................................................................................366 2.2.3 Synthse des donnes complmentaires ....................................................................367 2.3 Synthse globale des donnes .......................................................................................368 III. Lanalyse des donnes ..................................................................................................369 IV Les considrations thiques ...........................................................................................375 4.1 La recherche sur des questions sensibles ......................................................................375 4.2 Les difficults lies aux observations ...........................................................................378 TOME II Chapitre IV Analyse des donnes Droit et psychiatrie. Normativits et contraintes pratiques la lumire du Modle de pluralisme normatif appliqu ...........384 Introduction.........................................................................................................................384 I. Contexte dcisionnel: contraintes et textures ..................................................................392

x 1.1 Discours sur le normal et a priori sur les patients psychiatriques ................................393 1.1.1 A priori sur les patients psychiatriques et infantilisation...........................................394 1.1.2 La normalit ou la vie normale ......................................................................400 1.2 La finalit des rgimes de garde en tablissement et dautorisation de soin ................406 1.3 Le malaise des juges .....................................................................................................413 1.4 Image de la profession et responsabilit morale ou professionnelle.............................422 1.4.1 Les juges ....................................................................................................................422 1.4.2 Les psychiatres...........................................................................................................426 1.5 Contexte pratique: urgence, manque de ressources, dcoupage juridictionnel et relation thrapeutique................................................................................................430 1.5.1 Au tribunal: la ralit quotidienne des juges..............................................................431 La dsinstitutionalisation ....................................................................................................431 Le dcoupage juridictionnel................................................................................................433 Les avocats ..........................................................................................................................435 La preuve.............................................................................................................................447 Le volume et lurgence en Cour du Qubec ........................................................................456 1.5.2 De lhpital au Palais de justice: le contexte de pratique des psychiatres .................460 Obligations thiques et sociales des soignants ...................................................................461 Limites et impuissance ........................................................................................................464 Clientle psychiatrique et dsinstitutionalisation ...............................................................468 Culture institutionnelle et droits des patients .....................................................................471 Les contraintes du cadre lgal ............................................................................................474 Le droulement de linstance ..............................................................................................477 II. Les normes dans le discours et la pratique des acteurs ..................................................491 2.1 Les juges de la Cour du Qubec....................................................................................492 2.1.1 La norme formelle: les dispositions en matire de garde en tablissement, de procdure et de droits de la personne .......................................................................493 2.1.1.1 Le cadre juridique de pratique ................................................................................493 Larticle 30 (2) du Code civil du Qubec ...........................................................................494 Le critre de danger ............................................................................................................499

xi 2.1.1.2 La procdure ...........................................................................................................507 Examens psychiatriques et garde illgale : les gardes prventive et provisoire ................507 Lobligation dinterroger et la rgle audi alteram partem..................................................511 Le rle du mis en cause .......................................................................................................514 Lusage de lordonnance intrimaire .................................................................................516 2.1.1.3 Les droits de la personne.........................................................................................521 2.1.2 La norme interprtative: le prcdent judiciaire ........................................................525 2.1.3 La norme de lanormal: lapplication du welfare standard ou du meilleur intrt de la personne ...................................................................................................530 Le psychiatre comme seul expert ........................................................................................531 Lhospitalisation et la mdication sont bnfiques ou ncessaires ....................................534 Lhospitalisation et la mdication comme motivation la dcision ...................................539 2.1.4 La norme subjective ...................................................................................................543 2.1.5 La norme pratique ......................................................................................................545 2.16 Synthse ......................................................................................................................549 2.2 Les juges de la Cour suprieure ....................................................................................554 2.2.1 La norme formelle: les dispositions en matire dautorisation de soins, de procdure et de droit de la personne .....................................................................554 2.2.1.1. Le cadre juridique de pratique ...............................................................................554 Laptitude consentir aux soins .........................................................................................555 La ncessit des soins .........................................................................................................563 2.2.1.2 La procdure ...........................................................................................................568 La reconnaissance du statut dexpert .................................................................................571 Le ou-dire ...........................................................................................................................573 La dtermination des dlais et la discrtion judiciaire.......................................................575 La rvision par le Conseil des mdecins, dentistes et pharmaciens ...................................579 2.2.1.3 Les droits de la personne.........................................................................................582 2.2.2. La norme interprtative: le prcdent judiciaire .......................................................586 Le consentement aux soins: Nancy B. c. Htel-Dieu de Qubec........................................587 Laptitude consentir aux soins: Pinel et Starson..............................................................590

xii La priode de traitement : Curateur public c. Institut Philippe Pinel de Montral.............594 2.2.3 La norme de lanormal : lapplication du welfare standard ou du meilleur intrt de la personne.................................................................................................601 Le psychiatre comme seul expert ........................................................................................602 Lhospitalisation et la mdication sont bnfiques ou ncessaires ....................................604 Le principe du meilleur intrt............................................................................................607 2.2.4 La norme subjective ...................................................................................................609 2.2.5 La norme pratique ......................................................................................................611 2.2.6 Synthse .....................................................................................................................615 2.3 Les psychiatres..............................................................................................................618 2.3.1 La norme formelle: entre symbolisme et droits de la personne .................................618 2.3.1.1 Le sens de la norme formelle ..................................................................................620 Lusage de la norme formelle: une exception dans la pratique clinique ............................620 La ncessit dun tiers impartial .........................................................................................623 La coercition comme dernier recours .................................................................................625 2.3.1.2 Le non-sens de la norme formelle...........................................................................626 Le sens de linternement .....................................................................................................626 Les concepts de danger et dinaptitude...............................................................................628 2.3.1.3 Les droits de la personne.........................................................................................632 Droits de la personne et pratique clinique..........................................................................632 Le droit aux soins ................................................................................................................634 2.3.2 La norme de lanormal : lapplication du welfare standard ou du meilleur intrt de la personne.................................................................................................638 Le psychiatre comme seul expert ........................................................................................638 Lhospitalisation et la mdication sont bnfiques ou ncessaires ....................................640 Le principe du meilleur intrt............................................................................................645 2.3.3 La norme subjective ...................................................................................................647 2.3.4 La norme pratique ......................................................................................................652 2.3.5 Synthse .....................................................................................................................655

xiii III. Postures, rationalits et normativits: retour sur le Modle de pluralisme normatif appliqu et sur le cadre opratoire..............................................................657 3.1 Au-del du Modle de pluralisme normatif appliqu: le Processus de dlibration pratique normatif ..................................................................................657 3.2 Le cadre opratoire: le Modle de pluralisme normatif appliqu en contexte psychiatrique ...............................................................................................660 3.2.1 De limportance du rle .............................................................................................667 Les juges: un rle diffrent une dcision fonde sur le welfare standard ........................663 Les juges: le rle habituel une dcision fonde en droit..................................................665 Les psychiatres: le rle habituel une dcision thiquement fonde .................................666 3.2.2. Les postures...............................................................................................................667 3.2.2.1 La posture empathique : prsance de la norme de lanormal dans le systme de raisons .....................................................................................................669 La conception du rle .........................................................................................................670 Lincidence du cadre juridique dans le systme de raisons................................................672 3.2.2.2 La posture dontologique : prsance de la norme subjective dans le systme de raisons .....................................................................................................676 La conception du rle .........................................................................................................676 Lincidence du cadre juridique dans le systme de raisons................................................678 3.2.2.3 La posture pragmatique: primaut des droits de la personne dans le systme de raisons .....................................................................................................681 La conception du rle .........................................................................................................682 La place prpondrante de la norme formelle dans le systme de raisons ........................684 Lincidence des normes de lanormal et interprtative dans le systme de raisons ...........686 3.2.2.4 La posture lgaliste: application technique du droit...............................................688 Les juges de la Cour du Qubec: le droit de la preuve comme mcanique dcisionnelle .............................................................................................................690 La conception du rle .........................................................................................................690 Les juges de la Cour suprieure: la conciliation en tant que mode de gestion de linstance ............................................................................................692

xiv La conception du rle .........................................................................................................692 Linterprtation limite de la norme formelle.....................................................................695 La place de la norme de lanormal dans le systme de raisons .........................................696 Conclusion ..........................................................................................................................699 Chapitre V Discussion Anormalit et judiciarisation: entre tiquette et psychiatrisation, une critique de la responsabilit sociale .....................................705 Introduction.........................................................................................................................705 I. De lutilit des critres objectifs ......................................................................................712 II. De lutilit de la judiciarisation ......................................................................................721 III. Du phnomne de psychiatrisation du social................................................................730 Conclusion ..........................................................................................................................737 Conclusion gnrale............................................................................................................741 Bibliographie.......................................................................................................................758 Documents internationaux ..................................................................................................758 Lgislation...........................................................................................................................761 Jurisprudence ......................................................................................................................765 Publications officielles ........................................................................................................777 Publications institutionnelles ..............................................................................................784 Doctrine et autres documents .............................................................................................789 Autres sources .....................................................................................................................851 Annexe 1 Canevas dentretien ................................................................................................ i Canevas 1: Norme de lanormal ............................................................................................. i Canevas 2: Juges de la Cour du Qubec ............................................................................... ii Canevas 3: Juges de la Cour suprieure .............................................................................. iii Canevas 4: Psychiatres ......................................................................................................... iv Annexe 2 Profil des informateurs ...........................................................................................v

xv

Liste des tableaux

Tableau IIa. Les trois types de rapport au droit selon Patricia Ewick et Susan Silbey ............................................................................................................ 210 Tableau IIb. Elements of a Comprehensive System of Social Control............................. 218 Tableau IIc. Le Modle de pluralisme normatif appliqu ................................................ 316 Tableau IId. Le cadre opratoire: le Modle de pluralisme normatif appliqu dans le contexte psychiatrique .................................................................................... 331 Tableau IIIa. Synthse des donnes principales................................................................ 362 Tableau IIIb. Synthse des donnes complmentaires...................................................... 368 Tableau IIIc. Synthse globale des donnes ..................................................................... 368 Tableau IIId. Charte des codes dcriture ......................................................................... 382 Tableau IIIe. Correspondances entre entretiens et observations....................................... 383 Tableau IVa. Perspectives morale et pragmatique sur la responsabilit lgard de la dcision judiciaire............................................................................................... 425 Tableau IVb. La prsence des normes dans le discours et la pratique des juges de la Cour du Qubec, chambre civile ........................................................................ 552 Tableau IVc. Perspectives des deux groupes dinformateurs sur la ncessit de lhospitalisation et des soins psychiatriques........................................................... 605 Tableau IVd. La prsence des normes dans le discours et la pratique des juges de la Cour suprieure .................................................................................................. 617 Tableau IVe. Concordance entre normes dominantes et rles.......................................... 666 Tableau IVf. Prsence de la posture empathique dans lchantillon ................................ 665 Tableau IVg. Caractristiques de la posture empathique...................................................675 Tableau IVh. Caractristiques de la posture dontologique ............................................. 680

xvi Tableau IVi. Prsence de la posture pragmatique dans lchantillon ............................... 682 Tableau IVj. Caractristiques de la posture pragmatique ................................................. 688 Tableau IVk. Prsence de la posture lgaliste dans lchantillon ..................................... 690 Tableau IVl. Caractristiques de la posture lgaliste........................................................ 697 Tableau IVm. Le Modle de pluralisme normatif appliqu dans le contexte psychiatrique .................................................................................... 698 Tableau Annexe a. Profil des informateurs rencontrs en entretien selon le sexe et lexprience professionelle ................................................................................. v Tableau Annexe b. Profil des informateurs rencontrs en observation selon le sexe et lexprience professionnelle ............................................................................... v

xvii

Liste des figures

Figure 1a. Mcanisme de rvision de la garde en tablissement ...................................... 107 Figure 1b. Premire squence dintervention: la mise sous garde prventive .................. 113 Figure 1c. Deuxime squence dintervention: la mise sous garde provisoire................. 115 Figure 3a. Place de la chercheure dans la configuration observe en Cour du Qubec .................................................................................................. 361 Figure 3b. Place de la chercheure dans la configuration observe en Cour suprieure................................................................................................... 363 Figure 3c. Composante de lanalyse des donnes : un modle interactif ......................... 370 Figure 4a. Le Processus de dlibration pratique normatif ............................................. 660 Figure 4b. Le Processus de dlibration pratique normatif dans le cadre de la posture empathique ......................................................................................... 675 Figure 4c. Le Processus de dlibration pratique normatif dans le cadre de la posture dontologique..................................................................................... 681 Figure 4d. Le Processus de dlibration pratique normatif dans le cadre de la posture pragmatique........................................................................................ 688 Figure 4e. Le Processus de dlibration pratique normatif dans le cadre de la posture lgaliste ............................................................................................. 698

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Liste des principaux sigles et abrviations

Am J Psychiatry AMPQ Ann Med Psychol Annu. Rev. Law Soc. Sci. APC Arch Gen Psychiatry BMJ Bull Am Acad Psychiatry Law Bulletin of American Academy of Psychiatry and the Law C. c. B.-C. C.c.Q. C. de D. CA Can Med Assoc CAS C.D.P.D.J. CMA Cult Med Psychiatry CPR CQ CS CSC Code civil du Bas-Canada Code civil du Qubec Les Cahiers de Droit Cour dappel du Qubec Canadian Medical Association Journal Commission des affaires sociales Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse Journal Canadian Medical Association Journal Culture, Medicine and Psychiatry Comit plurifacultaire dthique de la recherche Cour du Qubec Cour suprieure Cour suprme du Canada American Journal of Psychiatry Association des mdecins psychiatres du Qubec Annales mdico-psychologiques Annual Review of Law and Social Science Association des psychiatres du Canada Archive of General Psychiatry British Medical Journal

xix Droits Rev Fr DSP Emory L. J. Health L.Can. Health L. J. HHR Journal ICAJ INSERM Int J Law Psychiatry Int J Soc Psychiatry Int J Semiotic Law J Am Acad Psychiatry Law JAMA- franais Slection darticles cliniques du Journal of American Medical Association J. du Bar. J Forensic Nurs JHBS J.Law & Soc. JNMD JPMHN LGDJ LC L. Med. & Health Care LPMM Journal du Barreau Journal of Forensic Nursing Journal of the History of the Behavioural Sciences Journal of Law and Society The Journal of Nervous and Mental Disease Journal of Psychiatric and Mental Health Nursing Librairie gnrale de droit et de jurisprudence Lois du Canada Law Medicine and Health Care Loi sur la protection du malade mental Droits: revue franaise de thorie juridique Direction de la sant publique Emory Law Journal Health Law in Canada Health Law Journal Health and Human Rights Journal Institut canadien dadministration de la justice Institut national de la sant et de la recherche mdicale International Journal of Law and Psychiatry International Journal of Social Psychiatry Revue internationale de Smiotique Juridique Journal of American Academy of Psychiatry and the Law

xx LPPEM Loi sur la protection des personnes dont ltat mental reprsente un danger pour elles-mmes ou pour autrui LQ LRQ LRO LSP LSSSS L. Times Md. L. Rev. New Eng. L. Rev. N. Engl. J. Med. n.b.p. NS Reg OMS Psychiatr Rehabil J PUF PUL PUM PUQ PUR RCDS RCS R. du B. Lois du Qubec Lois refondues du Qubec Lois refondues de lOntario Lien social et politiques Loi sur les services de sant et les services sociaux Law Times Maryland Law Review New England Law Review New England Journal of Medicine note de bas de page Nova Scotia Regulation Organisation mondiale de la sant Psychiatric Rehabilitation Journal Presses universitaires de France Presses de lUniversit Laval Presses de lUniversit de Montral Presses de lUniversit du Qubec Presses universitaires de Rennes Revue canadienne droit et socit Recueil de la Cour suprme du Canada Revue du Barreau

xxi R. du B. can. RDF R.D.McGill RDUS Rev. can. Psychiatrie RF aff. Soc. R. fran. Sociol. RIEJ RJQ RJT RQ RSNS Socio-logos SPPE SQ S prov C SRC SRQ TAQ Univ. of Toronto L. J. UTMJ UQM UQTR Windsor Rev. Legal & Soc. Issues Revue du Barreau canadien Recueil de droit de la famille Revue de droit de McGill Revue de droit de lUniversit de Sherbrooke Revue canadienne de psychiatrie Revue franaise des affaires sociales Revue franaise de Sociologie Revue internationale dtudes juridiques Recueil de jurisprudence du Qubec Revue juridique Thmis Rglements du Qubec Revised Statutes of Nova Scotia Revue de lAssociation franaise de sociologie Social Psychiatry and Psychiatric Epidemiology Statut du Qubec Statuts provinciaux du Canada Statuts refondus du Canada Statuts refondus du Qubec Tribunal administratif du Qubec University of Toronto Law Journal University of Toronto Medical Journal Universit du Qubec Montral Universit du Qubec Trois-Rivires Windsor Review of Legal and Social Issues

xxii

Pour Hakim

xxiii

Remerciements
Je tiens remercier mes directeurs de recherche, messieurs Pierre Noreau et Jacques Commaille. Travailler avec eux fut la fois un honneur et une exprience des plus enrichissantes. Leur disponibilit, leur ouverture desprit et leur bienveillance ont rendu possible le projet que jimaginais. Tout au long du dveloppement de ma recherche, en effet, ils ont contribu la rflexion sans jamais tenter dimposer leurs perspectives. Je leur suis galement reconnaissante pour leur soutien moral tout au long de ce parcours. Je souhaite cependant remercier plus particulirement monsieur Pierre Noreau, qui dirigea ma matrise galement. Lors de cette initiation la recherche, il a su me transmettre sa passion pour la sociologie du droit. Jai pu profiter, cette occasion, de sa connaissance approfondie de la recherche, de ses conseils judicieux et de sa patience. Notre collaboration, qui dure depuis sept ans, a t pour moi extrmement stimulante. Jadresse aussi des remerciements sincres tous ceux qui ont contribu lachvement de ma thse en la lisant, en me faisant des commentaires, en la corrigeant ou en mcoutant en parler interminablement. En outre, je tiens remercier tout spcialement mon mari et mes enfants pour leur soutien, leur comprhension et leur patience. Je remercie de plus tous les informateurs, juges et psychiatres, pour leur disponibilit, leur enthousiasme et leur intrt. Ils ont accept de partager leurs expriences et leurs rflexions avec authenticit et rflexivit. Jai t, de nombreuses reprises, touche par leur dvouement et leur bienveillance. Je suis reconnaissante galement envers toutes les personnes croises au Palais de justice, familles, amis, dfendeurs, qui mont laisse les observer dans des moments douloureux et qui ont bien souvent accept de rpondre mes questions. Sans leur concours, cette recherche naurait pas t envisageable. Mes remerciements vont finalement au Conseil de recherche en sciences humaines du Canada, la Facult de droit et la Facult des tudes suprieures et postdoctorales de lUniversit de Montral pour leur contribution financire, ainsi quau personnel scientifique du Centre de recherche en droit public pour son soutien.

Introduction Linterface entre droit et psychiatrie laune du pluralisme normatif: entre normes et normalit, un objet privilgi pour la sociologie du droit

La normalit entretient avec la norme juridique une relation la fois constructive et subversive. La prtention normalisatrice de la norme juridique tend faire de ses prescriptions un miroir de la normalit. Ces deux instances normatives, alliant leur force contraignante respective, se renforcent alors mutuellement. Toutefois, les normes juridiques ne constituent pas une incarnation immuable de la normalit. Elles ne sont que lexpression imparfaite et rapidement obsolte de celle-ci. La normalit, rebelle toute expression fige demeure antrieure au droit. Critre dapprciation mtajuridique, ce rfrent participe ainsi une dynamique du droit. Sandrine Chassagnard-Pinet, Normalit et norme juridique: dune force normative lautre

Comment les acteurs qui voluent dans le champ commun entre droit et psychiatrie choisissent-ils dinterner ou de soigner un patient contre son gr? Appliquent-ils simplement les dispositions lgales supposes rgir les interventions du champ, ou bien se rfrent-ils une autre forme de normativit? Plus globalement, comment ces acteurs sapproprient-ils les normes et en quoi le choix normatif est-il li au rle des individus dans le lien social? Voici, trs brivement exposes, les questions auxquelles nous nous intresserons dans cette thse. Tout au long de cette rflexion, nous nous attarderons la fois aux lments thoriques que soulve le sujet la dynamique entre diverses formes de normativit et la manire dont les acteurs font des choix entre elles ainsi quaux lments pratiques les enjeux lis aux

2 droits de la personne pour les patients psychiatriques. Nous tablissons des liens entre pluralisme normatif et droits. Les questions retenues prsentent un intrt plusieurs niveaux. Sur le plan thorique, les recherches entreprises depuis maintenant plusieurs annes en thorie et en sociologie du droit1, mais galement en sociologie politique2, mettent en lumire des mutations majeures non seulement au sein du systme juridique, mais galement les modes dorganisation sociale et les modes de gouvernance3. Ainsi, on assiste, aux cts de ltat, la multiplication des acteurs jouant un rle important, tant sur la scne nationale quinternationale, dans la rgulation des rapports sociaux. Ce partage du champ normatif de la gouvernance entrane forcment des changements majeurs pour le droit qui ne simposerait plus, ds lors, du haut vers le bas4. Dans ce contexte, la question du pluralisme juridique, ou du pluralisme normatif, permet dapprhender la complexit de la rgulation des rapports sociaux, qui simpose dans une socit individualiste o ltatprovidence est mis mal et o lexpansion du droit public est de plus en plus dnonce. Ces questions, il est vrai, ne sont pas nouvelles. Elles ont t explores par nombre de juristes et de sociologues du droit notamment proccups par la nature complexe du droit, insaisissable. Aussi, la question Quest-ce que le droit? a-t-elle t pose et repose en fonction de paradigmes divers, souvent antagonistes. Diffrentes perspectives sur ce quest le droit, ou ce quil devrait tre, orientent en effet le questionnement scientifique, de sorte que les diffrentes questions que nous posons pourraient tre explores dune pluralit de manires.

Voir titre dexemple les travaux de Jean Carbonnier, Grard Timsit, Jean-Guy Belley, Roderick A. MacDonald ou Pierre Noreau. 2 Voir titre dexemple les travaux de Jacques Commaille. 3 Jacques Commaille, La fonction de justice et le changement de rgime de rgulation des socits , dans Nicholas Kasirer et Pierre Noreau (dir.), Sources et instruments de justice en droit priv, Montral, Thmis, 2002, p. 87-102 [ Fonction de justice ]. 4 Jacques Commaille, Normes juridiques et rgulation sociale: retour la sociologie gnrale , dans Franois Chazel et Jacques Commaille (dir.), Normes juridiques et rgulation sociale, Paris, LGDJ, 1991, p. 15 [ Normes juridiques ].

3 Ltude de la normativit, et plus particulirement du droit, relve le plus souvent dun point de vue interne5, par lequel le droit est le sujet de la rflexion6. Elle suppose un attachement particulier aux thmes de la conformit la norme et du transfert substantiel entre les diffrents types de normes. Il sagit finalement de mieux comprendre comment le contenu de diverses normes se retrouve dans le droit, de mme que les mcanismes permettant de sassurer de son application. Dans cette perspective, il devient essentiel de dfinir ce qui fait partie du droit et ce qui en est exclu. La pluralit des positions pistmiques sur la question dmontre non seulement la complexit, mais galement limprcision du phnomne. En outre, lopposition entre positivisme et pluralisme dnote et connote des visions du monde et du rapport social opposes. Dans une dmarche sociologique du droit, les chercheurs, optant pour le point de vue externe, apprhendent le droit et les normes en tant quobjets de recherche7. Ils les contextualisent, les placent dans un cadre social, politique, conomique8. Plus prcisment, la normativit, en tant que vecteur du lien social, devient lexpression de la socialit. Elle permet, dune part, laffirmation de soi9 et, dautre part, lanticipation et la simplification du rapport lautre10. Dans ce cadre, il sagit de comprendre comment les normes sont, travers les rapports humains, non seulement possibles11, mais galement vivantes12 . Ltude des normes et de leur dynamique constamment renouvele, nous renseigne plus globalement sur les rapports humains et sur la socit.
Franois Ost et Michel van de Kerchove, De la scne au balcon. Do vient la science du droit? , dans Franois Chazel et Jacques Commaille (dir.), Normes juridiques et rgulation sociale, Paris, LGDJ, 1991, p. 73 [ De la scne au balcon ]. 6 Guy Rocher, tudes de sociologie du droit et de lthique, Montral, Thmis, 1996, p. 52 [ Droit et thique ]. 7 Ibid. 8 Guy Rocher, Le regard oblique du sociologue sur le droit, Confrence prsente la Facult de droit de lUniversit de Montral le 23 novembre 2004, [en ligne] <http://www.crdp.umontreal.ca/fr/activites/ evenements/041123GR_texte.pdf>, p. 1 [ Regard oblique ] et Max Weber, conomie et socit, t 1, Paris, Plon, 1971, p. 321 [ conomie ]. 9 Voir le concept de subjectivation dans Pierre Noreau, Comment la lgislation est-elle possible? Objectivation et subjectivation du lien social (2001) R.D.McGill 47, p. 195-236 [ Lgislation ]. 10 Michel Crozier, Le problme de la rgulation dans les socits complexes modernes , dans Franois Chazel et Jacques Commaille (dir.), Normes juridiques et rgulation sociale, Paris, LGDJ, 1991, p. 131. 11 Noreau, Lgislation, supra note 9. 12 Nous utilisons lexpression normativit vivante en rfrence au droit vivant tel quil est dfini par Jean-Guy Belley dans Le droit soluble: contributions qubcoises ltude de linternormativit, Paris, LGDJ, 1996, p. 9 [ Droit soluble ].
5

4 Dans la ralisation de notre recherche, nous avons opt pour cette posture pistmique. Ainsi, tout au long de notre rflexion, nous questionnerons la porte des diffrentes normes ainsi que sur lconomie de leurs rapports mutuels. lgard du droit plus prcisment, nous ne poserons pas la question de ce quil est, ou encore de la juridicit des normes, mais plutt de ce quil reprsente et de sa place au sein de la structure de rgulation sociale. Dans une perspective constructiviste, nous tenterons plus particulirement de cerner la place de lindividu dans la dynamique normative, et notamment dans lorganisation hirarchique des normes. Nous postulons que cette dynamique, inscrite dans un lien social, dans une configuration dacteurs13, traduit la fois la conception que lindividu se fait de son rle, mais galement de son implication dans le rapport social. En tablissant des liens entre normes et rles sociaux, nous tenterons de cerner les motivations sous-jacentes la mobilisation des normes par les acteurs. Au demeurant, nous situerons la structure normative et les liens sociaux tudis dans le contexte social et politique actuel, dun point de vue critique. En outre, linterprtation individualiste des droits de la personne favorise lmergence dun discours politique et social sur la responsabilit individuelle14. Ainsi, lindividu devient simultanment plus libre, mais galement plus responsable, notamment en matire de droits15. Paralllement, on suppose que le dveloppement de divers discours experts, notamment en matire de sant, guide chacun vers des choix clairs, en fonction de nouvelles normes16. De ce fait, lindividu nest plus partie la socit et lhistoire; il est la fois le fondement et la finalit de tout processus normatif, notamment juridique17. Disposs en chane, les individus deviennent, singulirement, les relais indispensables de

Norbert lias, Quest-ce que la sociologie?, Marseille, ditions de laube, 1991 [ Sociologie ]. Lire Gilles Lipovetsky, Lre du vide Essais sur lindividualisme contemporain, Paris, Gallimard, 1993 et Marcel Gauchet, La dmocratie contre elle-mme, Paris, Gallimard, 2002 [ Dmocratie ]. 15 Pierre Noreau, Droit prventif: le droit au-del de la loi, Montral, Thmis, 1993, p. 58 [ Droit prventif ]. 16 Lire par exemple Didier Fassin, Les politiques de la mdicalisation , dans Pierre Aach et Daniel Delano (dir.), Lre de la mdicalisation, Paris, Anthropos, 1998, p. 1-13 [ Mdicalisation ]. 17 Jacques Beauchemin, Vulnrabilit sociale et crise politique , dans Vivianne Chtel et Shirley Roy (dir.), Penser la vulnrabilit Visages de la fragilisation du social, Qubec, PUQ, 2008, p. 61.
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5 la norme18. Il sensuit quil faut imprativement explorer la place de cet individu dans cette socit, et notamment son rle actif ou passif dans lactivation de la normativit, quelle soit de nature juridique ou non. Il ne sagit videmment pas ici de prendre position en faveur dune doctrine individualiste, mais plutt de prendre acte, chez lindividu, de limportance de la subjectivit, et dune ventuelle marge de libert19 , dans le contexte social actuel. Nous nous attacherons donc aux spcificits du choix personnel et la rationalit qui sallie la norme. La recherche empirique permettra de dpasser la modlisation pour accder, au cur du rapport social, la complexit du processus de choix individuel dynamique. Cest ce processus auquel nous rfrons sous lappellation de pluralisme normatif appliqu . Il est fondamental de sattarder aux consquences des changements politiques et sociaux contemporains sur le droit et la normativit. En plus de prendre acte de la dimension individualiste de linterprtation des droits, ainsi que du rle de plus en plus important des individus dans leur propre existence, il faut sinterroger sur le dsengagement corollaire de ltat, ainsi que sur les mutations de limplication citoyenne, dans la construction sociale20. Plus particulirement, les questions relatives la multiplication des normes qui forment la rgulation sociale posent en filigrane des questions sur le rle actuel de ltat dans la gestion des rapports entre les diffrentes formes de normativit. En regard de ces questions de porte gnrale, le champ psychiatrique prsente des spcificits permettant dtudier, la fois sur les plans thorique et pratique, les mutations normatives, sociales et politiques dont nous venons de parler et qui sont fondamentales dun point de vue sociologique du droit.

Michel Foucault, Il faut dfendre la socit Cours au Collge de France 1976, Paris, Gallimard-Seuil, 2004, p. 26 [ Dfendre la socit ]. 19 Crozier, supra note 10, p. 131-132. 20 Pierre-Joseph Ulysse, La lutte contre la pauvret et lexclusion. Les paradoxes des stratgies qubcoises (2007) Caisse nationale des Allocations familiales 7 (143), p. 54-63 et Antony Todorov, Y a-t-il dmocratie sans participation? (2009) Sociologies [en ligne] <http://sociologies.revues.org/ index3009.html>, consult le 27 octobre 2010. Lire galement Robert Castel, Linscurit sociale Questce qutre protg ?, Paris, Seuil, 2003 [ Inscurit ].

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6 Soulignons que cest suite une premire recherche, mene la matrise, sur le rapport entre juges et experts psychiatres que les premires questions ont merg. Nous avions alors constat, quen matire de garde en tablissement21, les juges dploraient labsence dlments de preuve au dossier et, incidemment, la situation dans laquelle ils se trouvaient, soit le fait de devoir priver de leur libert des dfendeurs sur la foi de formulaires pr-imprims. La difficult pour les juges de se dtacher des rapports psychiatriques nous avait amene lpoque nous questionner sur la protection des droits dont bnficient rellement les personnes concernes par ces requtes22. Il sagit du point de dpart de notre rflexion. Toutefois, la question des droits de la personne ne peut, dans ce contexte, faire lconomie du problme plus gnral de la protection. Les rgimes dexception comme ceux que nous allons tudier mettent en lumire le dcalage, ou la tension, que gnrent linterprtation individualiste des droits de la personne, lorsquelle est aborde dans le contexte du vivreensemble . En matire de garde en tablissement, comment concilier le droit la libert et le droit lintgrit, dun ct, et la protection de la socit ou de lindividu dangereux de lautre? Cest en invoquant lordre public que le juriste rsout ce problme. En matire dautorisation de soins23, comment concilier le droit lintgrit et lautodtermination et le droit la dignit, dun ct, et la protection dune personne inapte de lautre? Comme cest galement le cas pour les autres rgimes de protection, on peut penser quil sagit de lobligation de prendre en charge ceux qui ne sont pas en mesure dassurer leur propre protection. Cependant, ici, la question est, pour plusieurs raisons, plus complexe. Dune part, lintervention est prventive et ne peut donc pas sappuyer sur un comportement de nature dlictuelle. Dautre part, les personnes concernes par les requtes sont lgalement aptes et
La garde en tablissement est un mode dinternement psychiatrique qui doit tre ordonn par un juge en vertu de lart. 30 du Code civil du Qubec [ C.c.Q. ]. 22 Emmanuelle Bernheim, Perspective luhmannienne sur linteraction entre droit et psychiatrie: thorisation de deux modles dans le contexte particulier de lexpertise psychiatrique (2008) Lex Electronica 13 (1), conclusion, [en ligne] <http://www.lex-electronica.org/articles/bernheim.pdf>, consult le 15 mai 2008 [ Pespective luhmannienne ]. 23 Lautorisation judiciaire de soins permet de traiter, contre son gr, un individu inapte consentir aux soins: art. 16 C.c.Q.
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7 donc en mesure de bnficier des mmes droits que tous les autres citoyens. Finalement, il sagit thoriquement de citoyens malades et qui ncessitent une intervention de nature mdicale. Cest dans ce contexte particulier que se pose la difficult dapplication des postulats qui sous-tendent lintervention juridique et mdicale. Celle-ci sinscrit-elle dans la logique dune obligation morale sociale de protection, ou dans le but de mettre en uvre des droits positifs comme laccs aux soins ou la sant, ou encore dans le cadre de considrations la fois morales et administratives comme limposition de normes sur le bon et le normal ? De ce fait, les interventions en matire de garde en tablissement et dautorisation de soins illustrent non seulement larticulation entre une multitude de normativits, mais mettent galement en lumire les orientations de la gestion tatique des problmes sociaux. En effet, depuis les annes 1970, ltat sest progressivement impliqu dans la pratique psychiatrique, dune part en la juridicisant24, notamment en reconnaissant aux patients psychiatriques des droits fondamentaux et, dautre part, en la judiciarisant en partie, et plus prcisment quant aux processus dinternement et de traitement25. Soulignons que cette tendance de ltat juridiciser et judiciariser26 les questions de socit27 nest pas sans effet du point de vue normatif28. En effet, la juridicisation engage forcment laction tatique par laction du lgislateur , mais, paradoxalement, la judiciarisation, en tant que moyen dapplication des politiques publiques et du droit, suppose, objectivement, un
Loi de protection du malade mental, LRQ c. P-41 [ LPMM ] et Loi sur la protection des personnes dont ltat mental reprsente un danger pour elles-mmes ou pour autrui, LRQ c. P-38.001 [ LPPEM ]. 25 Avec la rforme du Code civil au dbut des annes 1990. 26 Le terme judiciarisation renvoie concurremment plusieurs phnomnes. Dabord, il sagit dun lment central d un processus plus global dexpansion et de mutation de la lgalit, celui de la "juridicisation" . Ensuite, la judiciarisation sous-tend une absorption du discours juridique par le discours politique et, plus concrtement, un transfert de pouvoir du lgislatif vers le judiciaire. Lire Jacques Commaille et Laurence Dumoulin, Heurs et malheurs de la lgalit dans les socits contemporaines. Une sociologie politique de la "judiciarisation" (2009) LAnne sociologique 59 (1), p. 66 70. Plus particulirement, la judiciarisation des rapports sociaux est une tendance observe partout dans le monde depuis les annes 1970, dans Jacques Commaille, La juridicisation du politique. Entre ralit et connaissance de la ralit , dans Jacques Commaille, Laurence Dumoulin et Ccile Robert, La juridicisation du politique Leons scientifiques, Paris, LGDJ, 2010, p. 200 [ Juridicisation ]. 27 Commaille, Juridicisation, ibid. 28 Le droit social ouvre la norme juridique un champ considrable daction en juridicisant des faits sociaux et en inventant de nouveaux acteurs : Michel Borgetto et Robert Lafore, L'tat-providence, le droit social et la responsabilit (2001) LSP 46, p. 36.
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8 dsengagement de ltat. Ainsi, la dlgation de responsabilit qui accompagne la judiciarisation favorise lintervention dinstitutions supplmentaires dans la rgulation de linternement et des soins psychiatriques : les tribunaux. Les juges, tenus dinterprter les dispositions juridiques applicables, deviennent les principaux producteurs du sens de la norme, et incidemment du sens des interventions psychiatriques. Lintervention des professionnels du droit, et plus particulirement des juges, dans les rapports sociaux et dans la dfinition des politiques publiques et du droit psychiatrique, entrane des changements majeurs dans lconomie des rapports entre les normes applicables dans le champ de lintervention psychiatrique. Dans cette perspective, le droit devient la norme de rfrence dans un domaine qui ne concernait jusque-l que la clinique. Linterface entre droit et psychiatrie constitue ainsi un espace social propice ltude des mutations politiques et juridiques contemporaines. Notons que depuis ses premiers balbutiements, la discipline psychiatrique a t identifie comme un lieu de pouvoir29. Dabord associe au pouvoir politique et au contrle social, la psychiatrie sest progressivement institue en science du comportement et de la normalit30. Plus prcisment, cest par le biais de la nosologie psychiatrique que se dpartagent les comportements entre pathologiques ou sains, normaux ou anormaux31. La standardisation des critres dvaluation des comportements, ou des personnes, prsente plusieurs avantages pratiques. Dans un premier temps, il sagit dun outil facilitant les diagnostics et favorisant incidemment leur multiplication. Dans un second temps, les critres deviennent les pralables aux mesures de protection, ce qui a comme consquence indirectes de contourner les questions de fond sur la ncessit dintervenir ou non auprs dun groupe dindividus prcis. Toutefois, les critres objectifs, largement diffuss, favorisent galement la constitution dun discours normatif soutenu par une expertise scientifique reconnue. Il revient ensuite tous la responsabilit den prendre connaissance
Lire par exemple les travaux de Michel Foucault. Robert Castel, Sur la contradiction psychiatrique , dans Franco Basaglia et Franca Basaglia (dir.), Les criminels de paix, Paris, PUF, 1980, p. 161-176 [ Contradiction psychiatrique ]. 31 Lire par exemple Peter Conrad et Joseph Schneider, Deviance and medicalization: from badness to sickness, St. Louis, The C.V. Mosby Company, 1980; Christopher Lane, Shyness How Normal Behavior Became a Sickness, New Haven and London, Yale University Press, 2007 et Thomas Szasz, Idologie et folie, Paris, PUF, 1976, p. 23 [ Idologie ].
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9 et de sen faire linterprte32. Cependant, il nest plus question dindividus, mais de mots, dtiquettes33. La question de la normalit, ou de lanormalit, est centrale pour notre recherche. Elle permet, tout au long de cette rflexion, dtablir la jonction entre nos intrts de recherche thoriques et empiriques. Dune part, la construction dun discours normatif sur ce qui est normal ou non et, incidemment, sur la manire dintervenir, pose une premire piste en matire de sociologie du droit. Dautre part, la normalit, en tant quassise dintervention en matire politique, juridique ou psychiatrique, soppose radicalement aux fondements paradigmatiques et ontologiques du droit et, plus largement, de la socit: la libert en toute galit. Et pourtant, depuis quelques annes dj, plusieurs voquent lobligation de se conformer aux normes sociales pour bnficier dans les faits de cette libert34. En matire de sant, plusieurs chercheurs voquent la doctrine de la mdicalisation comme nouveau dogme social, qui contraindrait chacun se plier aux rgles de la bonne sant. Peut-on parler de psychiatrisation, cest--dire de limposition de normes de conduite au crible desquelles les comportements seraient systmatiquement analyss, puis classs35? Il est particulirement important, pour plusieurs raisons, de poser aujourdhui, dun point de vue normatif, la question dune ventuelle psychiatrisation du social. lappui de cette proposition simposent dabord les faits: partout sur le globe, le nombre de diagnostics psychiatriques est en constante augmentation36 et la consommation de mdication
Ainsi, les systmes de sant publique dploient divers stratgies afin damener les individus assumer leur responsabilit morale par rapport [leur] bien-tre physique et psychique : Yolande Pelchat, ric Gagnon et Annick Thomassin, Sanitarisation et construction de lexclusion sociale (2006) LSP 55, p. 56. 33 Roland Gori et Marie-Jos Del Volgo, La sant totalitaire: essais sur la mdicalisation de lexistence, Paris, Denol, 2005 [ Sant totalitaire ] et Erving Goffman, Stigmate, Paris, Les ditions de Minuit, 1975 [ Stigmate ]. 34 Danilo Martucelli, Grammaires de lindividu, Paris, Gallimard, 2002 [ Grammaires ]. 35 Voir ce sujet les travaux de Marcelo Otero. 36 Voir Gori et Del Volgo, Sant totalitaire, supra note 33; Marcelo Otero, Le psychosocial dangereux, en danger et drangeant: nouvelle figure des lignes de faille de la socialit contemporaine (2007) Sociologie et socit 39 (1), p. 51-78 [ Psychosocial dangereux ]; Peter Conrad, The medicalization of society, Baltimore, John Hopkins University Press, 2007 [ Medicalization ] et Pierre Aach, Lirrsistible expansion du champ de la sant , dans Hachimi Sanni Yaya (dir.), Pouvoir mdical et sant totalitaire Consquences socio-anthropologiques et thiques, Qubec, PUL, 2009, p. 81-99 [ Irrsistible expansion ].
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10 psychotrope atteint des sommets37. La dpression est la premire cause mondiale dincapacit38. En 1999, 3,8 % des admissions dans les hpitaux gnraux canadiens taient attribuables la sant mentale39 et on estime que 20 % des Canadiens seront atteints personnellement dune maladie mentale au cours de leur vie40. Au-del de lampleur du phnomne de la maladie mentale mergent des enjeux normatifs considrables, notamment au sujet du rle du droit et des normes sociales dans lexpansion du phnomne psychiatrique, mais galement de lamnagement entre normes sociales et droit psychiatrique, dune part, et anormalit et droits fondamentaux, dautre part. Notons que, dans plusieurs pays, on rapporte de nombreuses violations des droits des personnes internes41. Encore une fois, la question de la normalit, parce quelle tablit les jalons dune double intervention, la fois psychiatrique et de protection, soulve des interrogations sur la dimension politique de laction clinique. Selon plusieurs chercheurs, la tendance la mdicalisation rpondrait un besoin normatif : lhyginisme, lidologie de la bonne sant42 , lextension du domaine de la sant publique, remplaceraient aujourdhui labsence de repres moraux et traditionnels43. Dans cette perspective, le mdecin, linstar du juge, serait garant du sens donner aux politiques publiques et au droit. Lexpertise scientifique du mdecin permettrait tout la fois de

Voir par exemple Qubec Institut de la statistique du Qubec, Utilisation de services et consommation de mdicaments lis aux problmes de sant mentale chez les adultes qubcois, Montral, mars 2009 Montral, mars 2009 [en ligne] <http://www.stat.gouv.qc.ca/publications/sante/pdf2009/medicaments_ sante_mentale.pdf>, consult de 11 aot 2009 et douard Zarifan, Mission gnrale concernant la prescription et lutilisation des mdicaments psychotropes en France [en ligne] <http://www. ladocumentationfrancaise.fr/rapports-publics/964063200/ext.shtml>, consult le 29 aot 2008 [ Mission gnrale ]. 38 Organisation mondiale de la sant, Faits et chiffres, Fait n 2, [en ligne] <http://www.who.int/features/ factfiles/mental_health/mental_health_facts/fr/index1.html>, consult le 20 octobre 2010 [ OMS ]. 39 Agence de la sant publique du Canada, Rapport sur les maladies mentales au Canada, Ottawa, 2002 [en ligne] <http://www.phac-aspc.gc.ca/publicat/miic-mmac/chap_1-fra.php>, consult le 12 mai 2008. 40 Ibid. 41 OMS, Faits et chiffres, Fait n 6, [en ligne] <http://www.who.int/features/factfiles/mental_ health/mental_ health_facts/fr/ index1.html>, consult le 20 octobre 2010. 42 Pierre Aach, Didier Fassin et Jacques Saliba, Crise, pouvoir et lgitimit , dans Pierre Aach et Didier Fassin (dir.), Les mtiers de la sant, Paris, Anthropos, 1994, p. 26. 43 Isabelle Queval, Le corps aujourdhui, Paris, Gallimard, 2008, p. 112 et Hachimi Sanni Yaya, Hygie contre Panace. La mdicalisation comme instrument de servitude dans les socits postindustrielles , dans Hachimi Sanni Yaya (dir.), Pouvoir mdical et sant totalitaire Consquences socioanthropologiques et thiques, Qubec, PUL, 2009, p. 1-30.

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11 lgitimer laction politique et de justifier la construction de discours normatifs44. Ainsi, pour Michel Foucault, lutilisation de la science des fins politiques induit une socit de la norme45 . Dans cette socit, cependant, le droit est au service de la science46. Toutefois, encore une fois, les fondements paradigmatiques de la dcision mdicale intrt clinique du patient, relation thrapeutique47 ne correspondent pas forcment ceux du droit. Do lmergence de clivages normatifs difficilement conciliables. Le champ psychiatrique constitue un terreau fertile pour ltude sociologique du pluralisme normatif, car divers genres de normativit se ctoient, et sont bien souvent en tension. Concernant le droit, nous avons abord la question de la dissension entre droits fondamentaux et intervention de protection, ou droits de la personne et norme dvaluation des comportements. Cependant, il existe dautres dissensions juridiques que le champ psychiatrique permet dexplorer. Au demeurant, il est vident que la pratique psychiatrique sinscrit plus largement aux frontires du social. ce sujet, lOrganisation mondiale de la sant [ OMS ] rappelait rcemment la vulnrabilit des personnes souffrant de maladie mentale, mais galement le fait que la vulnrabilit est elle-mme un dterminant de la sant mentale48. Ainsi, la pauvret constitue un facteur majeur du dveloppement de troubles mentaux, en raison dun environnement de vie prcaire, de la stigmatisation, de lanxit, du stress et de la perte despoir49. En effet, la question de la normalit ne touche pas seulement la normativit, ou encore les solutions psychiatriques proposes en guise de rponse, mais
Roland Gori, Lexpertise: une nouvelle forme de censure sociale? , dans Hachimi Sanni Yaya (dir.), Pouvoir mdical et sant totalitaire Consquences socio-anthropologiques et thiques, Qubec, PUL, 2009, p. 122. 45 Dfendre la socit, supra note 18, p. 35. 46 Michel Foucault, Histoire de la sexualit I: La volont de savoir, Paris, Gallimard, 1976, p. 191 [ Histoire de la sexualit ]. 47 Pierre Le Coz, Petit trait de la dcision mdicale, Paris, Seuil, 2007. 48 Mental health and development: targeting people with mental health conditions as a vulnerable group, Genve, 2010 [en ligne] <http://whqlibdoc.who.int/publications/2010/ 9789241563949_eng.pdf>, consult le 20 octobre 2010 [ Mental health ]. 49 Ibid., p. 29. La prcarit et le dsuvrement seraient sources de comportements irrationnels. Lire par exemple ric Chauvier, Populations prcaires et environnement risques industriels: prjugs, non-dits et enjeux implicites de laction publique (2007) Socio-logos 2 [en ligne] <http://sociologos.revues.org/387>, consult le 30 octobre 2010 et Michel Joubert et Claude Louzoun, Rpondre la souffrance sociale, Toulouse, rs, 2005.
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12 bien la trame du tissu social, lexclusion et la marginalit. Afin de protger les citoyens les plus vulnrables, lOMS insiste notamment sur la protection des droits de la personne et sur la participation citoyenne50. Au chapitre des droits, lOMS affirme que, non seulement la ncessit dun cadre juridique structurant les interventions en sant mentale est imprativement ncessaire, mais que les personnes souffrant de troubles mentaux doivent avoir accs aux droits comme nimporte quel citoyen. Cest dailleurs dans cette perspective duniversalit des droits et dgalit que les rgimes de garde en tablissement et dautorisation de soins ont t compltement repenss et judiciariss dans les annes 199051. Ainsi, la question de lgalit juridique, en tant que forme de garantie collective contre larbitraire du pouvoir, et celui de la majorit52 parce que cest une valeur juridique, politique et sociale fondamentale est-elle au cur du sujet tudi dans cette thse. De quelle galit sagit-il? Comment la norme juridique, en tant que support formel des droits de la personne, russit-elle assurer leffectivit de ce principe, plus particulirement dans des situations o ses prmices sont forcment rodes? cet gard, le droit qubcois est marqu de lopposition politique constante entre libralisme et socialisme53. Ainsi, les gouvernements successifs se sont bien souvent abstenus dancrer dans le droit et les politiques sociales les contreparties ncessaires la mise en uvre de lgalit54. videmment, ce dfaut touche particulirement les personnes souffrant de maladie mentale
OMS, ibid., p. 49 et suivantes. Par exemple: Qubec, Assemble nationale, Commission permanente des affaires sociales, tude dtaille du projet de loi no 39 Loi sur la protection des personnes atteintes de maladie mentale et modifiant diverses dispositions lgislatives (2) dans Journal des dbats de la Commission permanente des affaires sociales, vol. 35, n 100 (5 dcembre 1997), p. 6 (monsieur Jean Rochon, ministre de la Sant et des Services sociaux). 52 Pierre Noreau, galit juridique formelle et sentiment de discrimination sociale: Objets et perspectives pour la sociologie politique du droit , dans Service de la formation continue du Barreau du Qubec, Congrs annuel du Barreau du Qubec, Montral, 2009 [en ligne] <http://www.caij.qc.ca/doctrine/congres _du_barreau/2009/1310/1310.pdf>, p. 1, consult le 21 octobre 2010 [ galit juridique ]. 53 Lire Franois Fournier et Michel Coutu, Le Qubec et le monde 1975-2000 : mutations et enjeux , dans Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse, Aprs 25 ans : La Charte qubcoise des droits et liberts vol. 2, tudes, Qubec, 2003, p. 45 [ CDPDJ ]. 54 Dans le droit, citons, titre dexemple, le choix de ne reconnatre aucune valeur supra-lgislative aux droits conomiques et sociaux dans la Charte des droits et liberts de la personne, LRQ, c. C-12 [ Charte ]. Dans les politiques sociales, pensons notamment au choix de ne pas indexer le salaire minimum en fonction du cot de la vie. Lire Ulysse, supra note 20.
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13 et les patients psychiatriques. Plus particulirement, par rapport notre objet de recherche soit le choix normatif dans une perspective subjectiviste , nous verrons que le clivage port par le droit lui-mme induit des fissures dans lesquelles dautres formes de normativit peuvent se glisser. Il sensuit que des enjeux touchant le pluralisme normatif se trouvent nichs dans un droit dont la cohrence et la stabilit ne sont pas constantes. Le pluralisme normatif ne doit donc pas tre pens seulement en termes de normes en opposition entre elles, ou avec le droit. Il ne peut non plus correspondre, linstar de linternormativit, qu dventuels transferts de contenu de normes a priori non juridiques vers le droit positif. Le pluralisme normatif doit plutt tre conceptualis comme un ensemble de normes complexes, issues de diverses sources et simposant avec une force variable, dont les substances peuvent se faire face, voire se heurter. Cest cette pluralit de substances, parfois, nous lavons vu, au sein dune mme norme, qui confronte lindividu au choix. Nous tenterons, travers ltude des dcisions judiciaires et cliniques de garde en tablissement et dautorisation de soins, de mieux comprendre comment se dploie le choix normatif subjectif. Nous pourrons, incidemment, constater leffectivit du droit psychiatrique qubcois et des dispositions sur les droits de la personne. Les mutations politiques, sociales et normatives que nous avons prsentes jusquici font lobjet de nombreux travaux scientifiques depuis dj quelques dcennies. Plus particulirement, les chercheurs se penchent sur la dynamique renouvele entre la normativit et le phnomne que lon dsigne depuis une vingtaine dannes comme l exclusion sociale . Ils tentent de mieux circonscrire ce phnomne et sa signification, car de nombreuses politiques publiques, surtout europennes, visent le combattre55. Pour Robert Castel, la notion dexclusion sociale permet de rdui[re] la question sociale :
Ce faisant on sen tient aux effets les plus visibles de la "crise", alors que lon na pas affaire une crise ponctuelle, mais un processus gnral de dstabilisation de la condition salariale. Cest leffritement des protections qui avaient progressivement t attaches au travail qui

Lire Robert Castel, Les piges de lexclusion (1995) LSP 34, p. 13-21 [ Lexclusion ] et Julien Damon, Lexclusion, Paris, PUF, 2008, chap. 1.

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rend compte de la remont de la vulnrabilit de masse et, en fin de parcours, de "lexclusion". [] La stigmatisation du vagabond et du mendiant apparat comme un compromis entre la ncessit de faire face aux turbulences sociales et limpossibilit de les traiter en profondeur, puisquun tel traitement exigerait une transformation complte des rapports de travail. dfaut, la rpression du vagabondage permet de faire face aux troubles occasionns par la frange la plus dsaffilie de la "populace"56.

Or cette lutte contre lexclusion, individualisante, pourrait constituer une nouvelle nosographie des exclus57 : cest ce que tendent rvler les travaux sur la mdicalisation, la sanitarisation ou la psychologisation du social58. En mme temps, cette lutte ne viserait plus seulement la prservation de la socit contre les consquences collectives redoutes de la pauvret, mais leffectivit des droits dindividus confronts aux consquences individuelles de la pauvret59 . La juridicisation et la judiciarisation appartiendraient donc aux mesures mises en place pour contrer lexclusion. Cest dans ce contexte que nous situons notre recherche doctorale. Nous croyons en effet que la sociologie du droit peut efficacement contribuer la comprhension des phnomnes sociaux, de concert avec les autres disciplines. Lenchevtrement des normes juridiques, sociales, mdicales appeles rguler la question sociale60 pointe naturellement vers lanalyse que permet la science du droit et des normes. Nous proposons donc, dans cette thse, un lment de comprhension supplmentaire notre objet dtude, multiforme. Dans ltude qui suit nous brosserons dabord le tableau sociojuridique de linternement et des soins psychiatriques au Qubec depuis les annes 1960 (Chapitre I). Nous dvelopperons ensuite notre problmatique de recherche, en tissant les liens entre droit,
Lexclusion, ibid., p. 17 (entre guillemets et en italique dans te texte). Lire galement Robert Castel, Les mtamorphoses de la question sociale, Paris, Folio, 1995 [ Mtamorphoses ]. 57 Pelchat, Gagnon et Thomassin, supra note 32, p. 64. 58 Voir titre dexemple les travaux de Didier Fassin, de Robert Castel et de Peter Conrad. 59 Damon, supra note 55, p. 43. 60 Jacques Commaille, Les nouveaux enjeux de la question sociale, Paris, Hachette, 1997, p. 8 [ Question sociale ].
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15 pluralisme normatif et psychiatrie, ainsi que notre modle danalyse, le Modle de pluralisme normatif appliqu (Chapitre II). Nous exposerons subsquemment notre mthodologie, ainsi que le dtail de notre collecte de donnes (Chapitre III). Puis, nous procderons lanalyse de nos donnes de recherche, conformment aux paramtres de notre modle (Chapitre IV). Finalement, nous discuterons de trois thmes priphriques notre objet de recherche (Chapitre V).

Chapitre Premier Cadre sociojuridique Linternement et les soins psychiatriques au Qubec

Law, thus, is a sensitive agent of social change. The norms of democracy will normally lead citizens to believe that the law defines what is right and proper. [] In establishing the boundaries of acceptable behaviour, law creates new behaviour patterns which frequently produce new attitudes. Law not only regulates, then, it educates and inculcates; it changes the values of society. Harrell R. Rodgers et Charles S. Bullock Law and social change Civil rights law and their consequences

Introduction: Caractristiques du cadre social qubcois Jusquau XVIIe sicle, en Europe, sous linfluence de la pense chrtienne, les causes de la folie taient associes au dmon61. Lexorcisme tait largement pratiqu et le rle du mdecin limit, voire subordonn celui du clerg, qui pouvait, en vertu du droit canonique, conclure un cas de possession et ordonner lexorcisme62. Au Qubec, lautorit de la religion sur la folie perdura pendant des sicles, puisque la Loi sur les asiles dalins de 1909 prvoyait la production dun certificat sign par le cur ou le vicaire
Andr Cellard, Sang de belette et cervelle de corbeau: la mdicalisation de la folie au Qubec, 16001850 (1993) Criminologie 26 (1), p. 166 [ Sang de belette ]. 62 Pourtant, daprs Andr Cellard, on parlait dj de mauvais fonctionnement du cerveau: ibid., p. 167. Pour ceux qui possdaient une certaine culture savante, la folie tait explique par la thorie des humeurs dHippocrate, selon laquelle le bouleversement des humeurs (soit le sang, la bile jaune, la bile noire et le phlegme) est d au dsquilibre de ces humeurs dans lorganisme et la concentration de substances ou de vapeurs nocives dans le cerveau. Certains traitements base de plantes taient disponibles ds lAntiquit, puis ce furent entre autres les saignes, lhydrothrapie, la pyrtothrapie, la suralimentation, mais galement la lobotomie, les lectrochocs et mme lexcision: Claude Qutel, Histoire de la folie de lAntiquit nos jours, Paris, Tallandier, 2009, p. 43 et 360 et suivantes.
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17 lappui dune demande dadmission en asile faite par un parent, un ami ou un protecteur du patient pour les alins dont les frais [taient] la charge de la province et des municipalits63 ; cette obligation fut maintenue jusquen 195064. Cet lment est central des points de vue mdical, politique et juridique. En effet, la scularisation contribua retarder le dveloppement dune discipline psychiatrique proprement scientifique, et la tendance fut longtemps au traitement [...] de nature hyginique et moral [plutt] que proprement mdical65 . Au Moyen-ge, toujours en Europe, ltat et lglise se servirent conjointement des instruments juridiques pour imposer une vision rpressive de la folie. La multiplication des procs de sorcellerie, permirent de justifier lautorit dun souverain devenu pleinement juge et lgislateur, limage du roi des cieux66 . La chasse aux sorcires, dont on estima la population plus de sept millions67, servit la fois asseoir le pouvoir de lglise et imposer la puissance contraignante de ltat, ce que Jacques Chiffoleau identifie comme tant une contribution importante au dveloppement de ltat moderne68. Dans le cadre de

SRQ 1925, c. 190, art. 20 et suivants. Il est noter que les alins dont lentretien tait leurs propres frais pouvaient se faire interner sur la foi de deux rapports mdicaux uniquement, dans Loi sur les asiles dalins, art. 4095 et Loi concernant les asiles dalins, art. 10. 64 En effet, dans la Loi concernant les hpitaux pour le traitement des maladies mentales, SQ 1950, c. 31, art. 10, le seul professionnel appel confirmer le dsordre mental du patient est un mdecin. 65 Henri Dorvil, La psychiatrie au Qubec: ralit dhier, pratique daujourdhui, 1981 [en ligne] <http:// classiques.uqac.ca/contemporains/dorvil_henri/psychiatrie_qc_hier_aujourdhui/psychiatrie_qc_hier_aujourd hui.pdf>, p. 14, consult le 7 aot 2008 [ La psychiatrie au Qubec ]. 66 Corinne Leveleux-Texeira, Dire et interdire. Le discours juridique entre omission et action. Lexemple du blasphme (XIIe-XVIe sicle) (2001) Cahiers de recherches mdivales 7, p. 106. 67 Andr Paradis, Ethnie et folie: visages pluriels de lanormalit (1992) Sant mentale au Qubec 17 (2), p. 18 [ Ethnie et folie ]. 68 Dans Marie-Claude Francoeur, Le sabbat des sorciers au XVe sicle : Le procs de Jaquet Durier (1448) [en ligne] <http://www.hst.ulaval.ca/ActInt/diable/DiableWeb/sabbat.htm>, p. 11, consult le 9 octobre 2009. ce sujet, Denis Bertrand nous dit que la mise en scne sociale de la sanction que lvnement du procs ralise permet de lgitimer le pouvoir et de sanctionner le systme de croyances qui le fonde comme tel : Sanction de la croyance dans le procs de sorcellerie (1990) Int J Semiotic Law 3 (8), p. 205-206. Lire galement Thomas S. Szasz, The Manufacture of Madness A comparative Study of the Inquisition and the Mental Health Movement, New York, Harper & Row Publishers, 1970, p. 111 et suivantes [ Manufacture of Madness ].

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18 ces procs spectaculaires, les magistrats ntaient pas tenus dobtenir un avis mdical et procdaient, apparemment, le plus souvent, sans lui69. Certains dnoncrent la manire dont les procs de sorcellerie taient mens par les magistrats70; dautres tentrent une mdicalisation de la sorcellerie, arguant ltat pathologique des sorcires, et prconisant des soins adapts leur condition71. Ces propos, qui heurtaient la pense traditionnaliste et dogmatique de lpoque, ne trouvrent pas cho dans les pratiques72, et la procdure pnale nautorisa quexceptionnellement, jusqu la fin du XVIIIe sicle, le recours des spcialistes73. La diminution des accusations portes contre les sorcires fut corrlative la diffusion de la connaissance et de lducation, y compris chez les mdecins74. En mme temps, la communaut mdicale sappropria progressivement un postulat pistmologique cartsien, qui contribua au rejet dexplications draisonnables et, petit petit, le discours mdical gagna en crdibilit et supplanta le discours thologique, suscit[ant] lintrt des juristes
Ludwig Fineltain, La naissance de la psychiatrie la faveur des procs de sorcellerie et de possession diabolique (1999) Bulletin de psychiatrie francophone 7 (1) [en ligne] <http://ourworld.compuserve.com/homepages/FINELTAIN_Ludwig/wier.htm>, consult le 3 aot 2008; Peter Grund, Merja Kyto et Matti Rissanen, Editing the Salem witchcraft records: an exploration of linguistic treasury (2004) American Speech 79 (2), p. 149 et Norman Gevitz, "The Devil Hath Laughed at the Physicians": Witchcraft and Medical Practice in Seventeenth-Century New England (2000) Journal of History of Medicine 55, p. 32 et suivantes. 70 Jean Franais, Lglise et la sorcellerie, Paris, Nourry, 1910, p. 72 ; Joseph Orsier, Henri Cornlius Agrippa: sa vie et son uvre, Paris, Bibliothque Chacomac, 1911, p. 43 et Nicolas Augustin, Si la torture est un moyen seur a verifier les crimes secrets: dissertation morale et juridique, Amsterdam, Wolfgang, 1681. 71 Jean Wier, Histoires, disputes et discours des illusions et impostures des diables, des magiciens infmes, sorcires et empoisonneurs, des ensorcelez et dmoniaques et de la gurison d'iceux : item de la punition que mritent les magiciens, les empoisonneurs et les sorcires. Deux dialogues touchant le pouvoir des sorcires et de la punition qu'elles mritent, Paris, Delahaye, rdition 1885. 72 Jean Bodin, Le fleau des demons et sorciers, Nyort, David du Terroir, 1616. 73 D. Bouley, C. Massoubre, C. Serre, F. Lang, L. Chazot et J. Pellet, Les fondements historiques de la responsabilit pnale (2002) Annales Mdico-psychologiques 160, p. 402 et Laurence Guignard, Lexpertise mdico-lgale de la folie aux Assises 1821-1865 (2001) Le Mouvement social 197 (4), p. 5781. Au sujet spcifiquement de lexpertise psychiatrique : Michel Foucault, Lvolution de la notion d"individu dangereux" dans la psychiatrie lgale (1981) Dviance et socit 5, p. 404 [ volution ]. 74 En France, le roi interdit les poursuites contre les sorciers en 1682, mais lanne communment retenue comme marquant la fin des procs de sorcellerie est plutt 1718, parce que lon trouvait encore des juges pour condamner les sorciers jusqu cette date, dans Christine Pny, Histoire dune publicisation: le droit et les institutions de linsanit desprit en France sous lAncien rgime, Thse dpose la Facult de droit et de science politique, Universit dAix-Marseille, septembre 2007, p. 15.
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19 et des hommes de pouvoir75 . la fin du Moyen-ge, la lpre ayant disparue, la folie et le fou [deviennent] menace et drision76 . On enferma les fous dans des btiments construits lorigine pour les lpreux et qui furent reconvertis pour les vnriens, les pauvres et les itinrants. Daprs Michel Foucault, cest ainsi, au sein de linstitution, que samora le processus complexe de mdicalisation de la folie77. En Nouvelle-France, cependant, la situation volua fort diffremment, puisqu lpoque de la colonisation, le Canada formait une socit extrmement tolrante envers ses malades, ses handicaps mentaux, ses infortuns78 . Les conditions de vie taient si difficiles climat extrme, maladies, incendies, etc. que la solidarit tait la seule manire de se protger des catastrophes potentielles. De plus, les Franais taient arrivs en NouvelleFrance avec leurs traditions datant de la Renaissance, caractrises par la tolrance envers toute forme de dviance79. Ainsi, le fou faisait partie de lorganisation sociale et contribuait sa mesure lentreprise communautaire80 ; en retour, il recevait le soutien dont il avait besoin, puisque le chef de famille prvoyait des garanties de rente et de logement pour ceux qui ne pouvaient assumer leur autonomie. La communaut prit en charge ses fous jusquau milieu du XIXe sicle, le Bas-Canada noffra[nt] pas les conditions socio-conomiques propices lrection dasile81 . On rapporte quand mme des lieux destins recevoir les insenss lorsquils devenaient dangereux: la prison82 ou lhpital83, o ils pourront
Ibid., p. 69. Michel Foucault, Histoire de la folie lge classique, Paris, Gallimard, 1972, p. 28 [ Histoire de la folie ]. 77 Claude Qutel remet cependant en question certaines interprtations de Foucault: supra note 62, p. 89-98. 78 Henri Dorvil, La tolrance de la communaut lgard du malade mental (1987) Sant mentale au Qubec 12, (1), p. 57 [ La tolrance ]. Au sujet des missionnaires, lire Dominique Deslandres, Entre persuasion et adhsion: la mission franaise au XVIIe sicle (2005) Thologiques 13, (1), p. 95-117. Les autochtones taient galement trs solidaires de leurs fous, dans Andr Cellard, Histoire de la folie au Qubec de 1600 1850, Montral, Boral, 1988, p. 34 [ Histoire de la folie ]. 79 Gladys Swain, Dialogue avec linsens, Paris, Gallimard, 1994, p. 113 [ Dialogue ]. 80 Dorvil, La tolrance, ibid., p. 57, se rfrant Aird et Amyot et Santerre. 81 Il sagissait dune socit trs majoritairement rurale, o la solidarit familiale permettait labsorption de la marginalit. Il faudra attendre lindustrialisation pour que les Canadiens franais sintressent srieusement linstitutionnalisation de leurs indigents, dans ibid. 82 Lire Monique Meloche, Enfermer la folie (1981) Sant mentale au Qubec 6 (2), p. 18. Daprs Andr Paradis, les conditions de dtention des insenss taient plus dures que celles des autres dtenus puisquils taient emmurs vivants ou gards dans des prisons dsaffectes et rendues inhabitables: De la prison lasile: esquisse dun portrait de la folie au Canada (1800-1840) , dans Andr Paradis (dir.), Essais pour une
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20 ventuellement recevoir des traitements; toutefois cette pratique reste marginale84. Ds 1720, des conventions prvoient le versement compensatoire par ltat de sommes destines lentretien des insenss lHpital Gnral de Qubec85. Lorsque linstitutionnalisation simposa systmatiquement86, ce fut sur les bases dun systme dit daffermage en vigueur jusquen 1962 en vertu duquel tait alloue une somme fixe par patient aux tablissements qui les prennaient en charge. Ainsi, en 1801, lActe pour le soulagement des personnes dranges dans leur esprit, et pour le soutien des enfants abandonns prvoyait la ncessit daccorder une aide et un support [aux] Communauts religieuses charges de recevoir et de maintenir des malades et infirmes, et des enfants abandonns87 . Ce systme fut un frein au dveloppement dune science mdicale de la folie au Qubec, les propritaires des tablissements cherchant plutt le profit que le traitement des patients88. Lhpital assumait alors une fonction de dtention prventive que, faute de moyens, ltat ne [pouvait] lui-mme assumer89 . Les mdecins ne faisaient dailleurs que de brves visites lasile, la gestion de linstitution tant confie, tant en ce qui concerne ladministration que les soins, un intendant. Georges Selby,

prhistoire de la psychiatrie au Canada (1800-1885), Trois-Rivires, UQTR, 1977, p. 16 et suivantes [ De la prison ]. 83 De 1721 1750, on construisit des loges rattaches aux hpitaux gnraux, destines recevoir les insenss potentiellement violents. Pour une description de ces loges, lire Meloche, ibid., p. 18 et suivantes. et Paradis, De la prison, ibid., p. 12 et suivantes. 84 Marie-Jose Fleury et Guy Grenier, Historique et enjeux du systme de sant mentale qubcois (2004) Ruptures, revue transdisciplinaire en sant 10 (1), p. 22. 85 Paradis, De la prison, supra note 82, p. 3. 86 Hubert Wallot divise la priode asilaire au Bas-Canada en quatre sous-priodes. Ainsi, il fait dbuter la vritable institutionnalisation en 1845 avec la fondation de lAsile de Beauport, dans La danse autour du fou, t I: La chorgraphie globale, Beauport, Publication MNH, 1998, p. 35 [ Danse autour du fou ]. 87 Statuts du Bas-Canada, 1801 (41 Georges III), c.6. Les communauts religieuses ne furent cependant pas les seules propritaires des asiles, puisque des mdecins taient propritaires de lAsile de Beauport. Daprs Hubert Wallot, ces mdecins recevaient un affermage plus important que les surs propritaires de lAsile de Saint-Jean-de-Dieu, mais visitaient peu leurs malades: ibid., p. 72 et suivantes. Lire galement Andre Bertrand-Ferretti, Pratiques sociales et pratiques discursives: le discours sur la folie au Qubec, sous lUnion , dans Andr Paradis (dir.), Essais pour une prhistoire de la psychiatrie au Canada (1800-1885), Trois-Rivires, UQTR, 1977, p. 95. Il est noter qu la mme poque, en Europe, aux tats-Unis et dans les autres provinces canadiennes, les asiles taient proprits de ltat: Fleury et Grenier, supra note 84, p. 23. 88 Fleury et Grenier, ibid., p. 23 et Bertrand-Ferretti, ibid., p. 94. 89 Paradis, De la prison, supra note 82, p. 4.

21 mdecin lHpital gnral de Montral et commissaire responsable des alins et des enfants trouvs, crivit, en 1818, dans un rapport sur lalination mentale :
[Lhpital] ne sert qu dbarrasser le public dobjets nuisibles, mais nest nullement avantageux de ce dsordre affreux, tant impossible dy adapter un traitement convenable et rgulier pour leur soulagement. Il tend plutt produire et prolonger la maladie qu la gurison ou au soulagement des malades90.

En 1851, deux lois concernant linternement psychiatrique sont adoptes. LActe pour autoriser la rclusion des personnes alines dans les cas o leur mise en libert pourrait offrir des dangers pour le public est la premire loi concernant linternement psychiatrique des alins jugs dangereux91. LActe pour rgler ladministration des asiles privs des alins prvoit pour sa part une procdure dinternement sur avis mdical, les mdecins devant spcifier les faits sur lesquels repose leur opinion92. En vertu de la premire, une personne accuse de dlit, sil est prouv quelle avait lesprit alin au moment des faits, pourra tre garde dans tels lieux et en la manire que la cour jugera convenables jusqu ce que le bon plaisir de Sa Majest soit connu93 . Une procdure est mise en place afin de permettre linternement des fous dont on craint le comportement:
Et pour mieux empcher quil soit commis des crimes par des personnes alines, quil soit statu, que si aucune personne est trouve et apprhende sous des circonstances qui dnotent un drangement desprit et le dessein de commettre quelque crime qui, sil tait commis, exposerait la dite personne tre mise en accusation; et si aucun juge de paix de Sa Majest, devant lequel la dite personne peut tre amene, juge propos dmaner un warrant pour lemprisonner comme personne dangereuse souponne dinsanit desprit, [...] la personne ainsi emprisonne ne sera pas soumise caution [...]94.

Georges Selby tel quil est cit dans Cellard, Histoire de la folie, supra note 78, p. 171. S prov C 1851 (14-15 Vict), c. 83. 92 S prov C 1851 (14-15 Vict), c. 84, art. 21 et suivants. 93 Acte pour autoriser la rclusion des personnes alines dans les cas o leur mise en libert pourrait offrir des dangers pour le public, supra note 91, prambule. 94 Ibid., art 3.
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22 Linternement est galement prvu pour les fous rendus dangereux de par le caractre prononc de leur drangement :
Et attendu quil se trouve quelques fois des personnes qui, par folie ou autre cause, deviennent furieuses, ou sont tellement dranges dans leur esprit, quelles mettent en danger leur propre personne ou proprits, ou les personnes et les proprits des autres, si elles sont laisses libres: ces causes, quil soit statu, quil sera et pourra tre loisible deux ou un plus grand nombre de juges de paix [...] dordonner que la dite personne soit apprhende et dtenue en sret [...]95.

En outre, la loi prvoit expressment que les biens de la personne vise ou de ses proches pourront tre saisis afin de payer les cots de son entretien durant sa dtention, laquelle durera le temps que durera la dite folie , ou, dans le cas de personnes dmunies, par la cit, ville ou village auquel la personne appartient96. Beaucoup plus tard, ces dispositions furent revues et ce fut au gouvernement dassumer les frais lis aux internements97. Ds 1880, ladoption dune nouvelle lgislation permet linternement psychiatrique sur dnonciation accompagne dune dclaration du maire ou dun autre juge de paix, ou dun ministre du culte de la localit o la plainte serait porte98 . Il est galement prvu quenfermer injustement un sujet de Sa Majest comme tant alin est un dlit passible de poursuites de la part de la Couronne99. De la mme faon, laisser ou dposer , dans le but de sen dbarrasser, un alin dans une institution de bienfaisance subventionne par la

Ibid., art 5. Ibid., art. 5 et 6. La Loi sur les asiles dalins, SRQ 1941, c. 188, prvoyait lobligation pour les municipalits de payer la moiti des frais dentretien et de traitement des alins et la totalit de leurs frais de transport . 97 Uniquement dans les cas o les personnes lgalement responsables nen auraient pas les moyens, dans Loi supprimant les contributions municipales pour lentretien des alins, SQ 1945, c. 62. 98 Acte concernant les asiles dalins subventionns par le gouvernement de la province de Qubec, SQ 1880 (43-44 Vict), c. 14, art. 1. partir de 1909, la dnonciation doit tre faite par deux contribuables, appuye dun certificat mdical, dans Loi sur les asiles dalins, supra note 63, art. 4131. 99 Acte concernant les asiles dalins subventionns par le gouvernement de la province de Qubec, ibid., art. 32. En 1909 est introduite la possibilit pour des tiers sopposant linternement dun patient de sadresser un juge de la Cour suprieure, dans Loi sur les asiles dalins, ibid., art. 4098.
96

95

23 province est passible dune amende de cent dollars et, dfaut de paiement, dun emprisonnement de six mois100. En 1884, Daniel Hack Tuke, un clbre aliniste anglais, vient inspecter les asiles de lOntario et du Qubec. Il dclara dans le rapport quil envoya au secrtaire de la province que lasile de Saint-Jean-de-Dieu tait le pire de tous ceux quil avait visit :
Dans cette mnagerie humaine, quel rayon despoir pourrait jamais entrer? Dans des salles de lasile jai not sur les murs une affiche o taient inscrits des mots selon lesquels les hommes ne devaient placer leur espoir quen la Providence. Ces mots me parurent dune cruelle ironie. Je devrais, en fait, considrer lAnge de la mort comme le visiteur le plus clment que pourraient accueillir ces tres malheureux101 .

Tuke dnona galement le systme daffermage en vertu duquel non seulement les propritaires dasile senrichissaient, mais galement le gouvernement qui, contractant avec une corporation prive la charge des patients alins, alloue pour les patients publics une subvention annuelle, alors que la corporation doit assumer toutes les autres dpenses102 . cette poque, les Anglo-Saxons rclamaient dj que ltat prenne en charge les alins; les dclarations de Tuke furent interprtes comme des charges anticlricales et anticatholiques et ne trouvrent aucun cho dans les politiques concernant linternement psychiatrique103. Les asiles catholiques francophones continurent dtre

Loi sur les asiles dalins, ibid., art. 4112. Le rapport de Daniel Hack Tuke tel quil est cit dans Wallot, Danse autour du fou, supra note 86, p. 74. Dans la publication de louvrage The insane in the United States and Canada en 1885, Tuke affirme que les asiles francophones du Qubec sont rtrogrades, accusant les religieuses denchaner les fous, de faire usage de cachots et de refuser de relcher des patients jugs sains desprit par des mdecins (p. 75). ce sujet, les religieuses rpondaient qu force de vivre avec les alins, elles avaient acquis suffisamment de comptence mdicale pour juger de leur tat mental , Sur Thrse Hon. A. Chaveau tel quelle est cite dans Wallot, p. 69. 102 Ibid., p. 76. 103 En 1884, pourtant, lActe relatif aux asiles dalins dans la province de Qubec, SQ 1884 (48 Vict), c.47 plaait le contrle des asiles entre les mains du gouvernement, par le biais dun bureau mdical. Les communauts religieuses argurent que la nouvelle loi entrait en conflit avec leur contrat et firent pression sur les mdecins nomms par le gouvernement. La loi resta inoprante: Wallot, ibid., p. 77 et suivantes.
101

100

24 administrs par les communauts religieuses, alors que la communaut anglo-saxonne mit en place des milieux thrapeutiques moins coercitifs et plus dynamiques104. Le dveloppement de la pratique psychiatrique au Qubec connu donc un retard important105, renforc notamment par le manque dhomognit du corps professionnel psychiatrique106 et ce, malgr le peu de membres quil comptait107 mais surtout par le fait que la psychiatrie fut longtemps conue comme une science au service de Dieu et de lglise108 . Les mdecins dsirant se spcialiser dans le domaine de la psychiatrie durent longtemps sexiler en France ou aux tats-Unis pour le faire109, et le premier programme denseignement en psychiatrie ne fut mis sur pied par le docteur Camille Laurin, directeur scientifique de lInstitut Albert-Prvost, quen 1958110. LAssociation des mdecins psychiatres du Qubec [ AMPQ ] ne verra le jour quen 1962. Autre fait important, le nombre de patients retenus dans les asiles du Qubec na fait que crotre jusqu la mise en uvre de la premire politique de dsinstitutionalisation, au cours des annes 1960111. Ainsi, le ratio des patients psychiatriques par 100 000 habitants tait de
Fleury et Grenier, supra note 84, p. 23 et Wallot, ibid., p. 156. Monique Meloche affirme que la manire de traiter les fous au Qubec sinscrit dans la continuit de lhistoire europenne, avec une bonne centaine dannes de retard : supra note 82, p. 16. Il est noter que tous ne sont pas daccord avec cette interprtation. Lire par exemple Michel Clment, Laire du soupon, Montral, Tryptique, 1990, p. 38 et suivantes. 106 Sopposaient les traditionnalistes, issus de la petite bourgeoisie et assujettis au pouvoir clrical, et les modernistes qui tentaient de rformer la perspective de soin, dans Franoise Boudreau, La psychiatrie qubcoise depuis 1960: de structure en structure, la loi du plus fort est-elle toujours la meilleure? (1981) Sant mentale au Qubec 6 (2), p. 28 et suivantes. 107 Le Qubec ne comptait que 15 psychiatres en 1948. Grce des subventions fdrales, certains mdecins purent aller suivre une formation ltranger, et leur nombre atteignit 170 en 1962, dans ibid., p. 30. 108 Document non dat adress au personnel de lhpital Saint-Michel Archange tel quil est cit dans Hubert Wallot, Pour un bilan des services psychiatriques et de sant mentale au Qubec (1988) Sant mentale au Qubec 13 (2), p. 22 [ Bilan des services ]. 109 Dorvil, La psychiatrie au Qubec, supra note 65, p. 18 et Fleury et Grenier, supra note 84, p. 24. Il est noter que lUniversit McGill fut longtemps la seule offrir des tudes de mdecine ce qui restreignait laccs des francophones la profession, dans Marc Desmeules et Louis Larochelle, La Facult de mdecine de lUniversit Laval et la mdecine au Qubec: quelques notes historiques (2003) Mdecine sciences 19 (10), p. 1026. 110 En collaboration avec lUniversit de Montral. Ds 1892, la Facult de mdecine de lUniversit McGill offrait un cours sur les maladies mentales. 111 En 1944, des hpitaux satellites durent tre mis sur pied pour accueillir le dbordement des deux grands hpitaux psychiatriques, dans Meloche, supra note 82, p. 23. En effet, Saint-Jean-de-Dieu et Saint-MichelArchange comptaient chacun 6000 patients et avaient une liste dattente de 1000 patients: Camille Laurin,
105 104

25 68,3 en 1871, de 198,3 en 1911, de 280,2 en 1931 pour atteindre 383,1 en 1961112. Cette proportion tait de loin suprieure celle gnralement enregistre ailleurs. Ainsi, en 1931, les tats-Unis comptaient 250 lits psychiatriques pour 100 000 habitants, lAllemagne 160, lItalie 60 et le Japon 22. Entre les annes 1950 et 1970, ce ratio tait approximativement de 180 en Allemagne, de 320 en France et de 339 aux tats-Unis113. Longtemps, en dpit des mesures mises en place pour dsinstitutionaliser et offrir un certain support aux malades vivant en communaut, le Qubec continua de compter plus de lits psychiatriques que les moyennes canadienne et mondiale. Une des raisons voques pour expliquer cet tat de fait, tait la prsence, plus importante que dans toutes les autres provinces rformer
114

[canadiennes],

dimmenses

tablissements

psychiatriques

difficiles

. De plus, Gerald Robertson rapporte que, ds les annes 1940, la porte du

rgime dinternement psychiatrique fut significativement largie par limplantation du welfare standard ; ainsi, le meilleur intrt du patient serait-il devenu le vritable but de linternement psychiatrique115.

La maladie mentale: un dfi notre conscience collective (1986) Sant mentale au Qubec 11 (1), p. 106. Au sujet des causes dinternement, lire Isabelle Perreault, Psychiatrie et ordre social. Analyse des causes dinternement et des diagnostics donns lhpital Saint-Jean-de-Dieu dans une perspective de genre, 19201950, Thse prsente la Facult des tudes suprieures et postdoctorales, Universit dOttawa, 2009. 112 Wallot, Danse autour du fou, supra note 86, p. 123. En 1968, on estimait que 8 10% de la population canadienne tait susceptible de vivre une admission en milieu psychiatrique: Anne Hbert, La rinsertion sociale des ex-patients psychiatriques: un profil professionnel, social et psychiatrique (1985) Sociologie et socit 17 (1), p. 62. 113 Joseph D. Bloom, Brinda Krishnan, et Christopher Lockey, The Majority of Inpatient Psychiatric Beds Should Not Be Appropriated by the Forensic System (2008) J Am Acad Psychiatry Law 36 (4), p. 439; Hisashi Wada, Grard Mass et Serge Kannas, Les volutions rcentes de la sant mentale au Japon: comparaison avec la situation franaise (2004) Linformation psychiatrique 80 (7), p. 579 et Bureau rgional de lOMS pour lEurope, Les services de sant mentale en Europe, Genve, 1975, p. 32 [en ligne] <http://whqlibdoc.who.int/offset/WHO_OFFSET_23_ fre.pdf>, consult le 3 novembre 2009. 114 Wallot, Danse autour du fou, supra note 86, p. 226. Ainsi, certains hpitaux staient fait octroyer le statut de municipalit, dans Laurin, supra note 111, p. 106. 115 As a result, people "could be hospitalized and treated on compulsory basis if this would promote their best interest and welfare" : Gerald Robertson tel quil est cit dans Katherine Brown et Erin Murphy, Falling through the Cracks: The Quebec Mental Health System (2000) R.D.McGill 45, p. 1047.

26 Trente-cinq ans plus tard, la moyenne de lits psychiatriques pour 100 000 habitants au Canada tait de 67,4, le Manitoba en tenant 19,7, lOntario 58 et le Qubec 121,8116. Au dbut des annes 2000, le Canada et la France dclaraient 40 lits psychiatriques pour 100 000 habitants, alors que les tats-Unis et lAllemagne en tenaient 30 et lAustralie et lItalie 20117. Au Qubec, le ratio de lits psychiatriques pour 100 000 habitants atteignait 57 en 2001 et 42 en 2006118. Le Qubec na ainsi que trs rcemment rejoint les moyennes nationale et internationale en matire dinternement psychiatrique. De la mme faon, au dbut des annes 1960, les sjours dans les asiles du Qubec sallongent, en dpit des recherches scientifiques amricaines qui dmontraient dj lpoque que lasile loin de gurir, empirait les problmes quon devait y rsorber119 . Or, au Qubec, la majorit des malades taient interns ou sous curatelle120. Ainsi, en 1960, 41,6 % des patients vivaient lasile depuis cinq 20 ans et 28,7 % depuis plus de 20 ans; leur sjour moyen tait de 10 ans121. En comparaison, la mme poque, en France, le sjour moyen atteignait 300 jours122. La dure dhospitalisation diminua progressivement, passant six mois en 1970 vingt jours au dbut des annes 2000, ce qui semble tre dans la moyenne internationale123.

Georges F. Pinard et Claude Vanier, Lorganisation des soins psychiatriques au Canada , dans Karine Albernhe et Thierry Albernhe (dir.), Organisation des soins en psychiatrie, Paris, Masson, 2003, p. 284 et Kathleen Barnard-Thompson, Lavenir des hpitaux psychiatriques en Ontario (1997) Sant mentale au Qubec 22 (2), p. 55. 117 OMS, Ressources consacres la sant mentale dans le monde, 2001, [en ligne] <http://www.who.int/ mental_health/media/en/256.pdf>, p. 26 et p. 46 et suivantes, consult le 3 novembre 2009. 118 Institut de la Statistique du Qubec, Le Qubec chiffres en main dition 2009, Qubec, 2009 [en ligne] <htt p://www.bdso.gouv.qc.ca/docsken/multimedia/PB01600FR_qcem2009H00F00.pdf>, p. 18, consult le 3 novembre 2009. 119 Henri Dorvil, Herta Guttman et Christiane Cardinal, 35 ans de dsinstitutionalisation au Qubec 19611996, Qubec, 1997 [en ligne] <http://msssa4.msss.gouv.qc.ca/fr/document/publication.nsf/0/d1251d29af 46beec85256753004b0df7/$FILE/97_155a1.pdf>, p. 116, consult le 9 octobre 2009. Dans les annes 1920, le taux de gurison attribuable la formule asilaire est estim moins de 10 %, dans Wallot, Danse autour du fou, supra note 86, p. 125. 120 Lire Laurin, supra note 111, p. 106. 121 Dorvil, Guttman et Cardinal, supra note 119, p. 116 et Wallot, Danse autour du fou, supra note 86, p. 229. 122 Wada, Mass et Kannas, supra note 113, p. 581. 123 Wallot, Danse autour du fou, supra note 86, p. 229 et Vrificateur gnral du Qubec, Rapport lassemble nationale pour lanne 2002-2003, tome II Services de sant mentale [en ligne] <http://www.

116

27 Ce quil faut retenir de ces constatations est que le Qubec porte dans son histoire rcente une lourde tradition denfermement psychiatrique. Bien quune rforme majeure des services psychiatriques ait permis, du moins en partie, nous le verrons, le passage de linstitution asilaire aux soins en communaut, nous pensons que cette histoire occupe la mmoire collective, influenant la perception populaire de la maladie mentale, mais galement les pratiques mdicales et judiciaires actuelles en matire dinternement et de soin. Tout au long de ce chapitre, nous brosserons un tableau des changements majeurs tant juridiques que sociaux ayant transform irrmdiablement le quotidien des personnes souffrant de maladie mentale et des professionnels du champ psychiatrique. En mme temps, nous constaterons plusieurs clivages aux fondements mme de ces rformes. Dans cette perspective, nous opposerons droits formels et droits rels, droits civils et droits conomiques et sociaux, mais galement droits universels et obligation sociale de protection. Nous constaterons en effet, tout au long de cette rflexion, comment la reconnaissance formelle des droits nopre pas elle seule de transformation des pratiques et des conditions de vie. De la mme faon, la non-justiciabilit des droits conomiques et sociaux contribue perptuer les ingalits formellement gommes. Finalement, le discours sur les droits fondamentaux, ontologiquement antagoniste avec les objectifs de protection des personnes, impose un choix du type droits ou protection et non droits et protection. Nous introduirons notre expos par une mise en contexte des tendances sociales et juridiques du Qubec des annes soixante quatre-vingt-dix. Nous verrons dabord comment, loccasion de la Rvolution tranquille, simposa une transformation profonde du cadre juridique, et comment les patients psychiatriques revinrent en communaut, forts dun nouveau statut et de nouveaux droits (I.). Puis nous brosserons un tableau de la situation qubcoise depuis les annes quatre-vingt-dix. L encore, des rformes importantes, tant sur les plans juridique que mdical et social, contribuerons exacerber le

vgq.gouv.qc.ca/fr/publications/rapport-annuel/2002-2003-T2/Rapport2002-2003-T2-Chap02.pdf>, consult le 19 janvier 2010.

p.

34,

28 clivage entre formalisme et matrialisme. La judiciarisation des procdures de garde en tablissement et dautorisation de soins, dont nous dtaillerons les spcificits, transformera radicalement les pratiques psychiatrique et judiciaire (II.).

29 I. RVOLUTION TRANQUILLE ET DROITS FONDAMENTAUX: DE LGALIT FORMELLE DES PATIENTS PSYCHIATRIQUES Aprs la Seconde Guerre mondiale se fait jour dans le monde occidental un vaste mouvement, n des affres du conflit124 pour la reconnaissance et la sauvegarde de droits inalinables tous les tres humains. Il sagit dassurer la scurit juridique la fois travers le droit et de ce fait protger les individus des mfaits du pouvoir et dans le droit en protgeant les individus contre les mfaits potentiels du droit lui-mme125. Au Qubec, un large mouvement de scularisation accompagna la lutte pour la reconnaissance des droits. Nous verrons dabord comment le postulat dgalit formelle au fondement de cette lutte orienta les choix sociaux et juridiques (1.1). Nous aborderons ensuite plus prcisment la situation sociale et juridique des psychiatriss dont le statut fut de cette faon irrmdiablement transform (1.2). 1.1 De lgalit: contexte social et juridique gnral

Ds 1948, la Dclaration universelle des droits de lHomme pose dans son prambule la dignit comme fondement des droits et comme pralable la paix dans le monde. Il y est galement fait mention expresse de luniversalit des droits et plus prcisment du droit lgalit126. En 1966, ladoption du Pacte relatif aux droits civils et politiques127 confirme luniversalit des droits ngatifs128; plus prcisment, sont poss les principes dgalit entre les hommes et les femmes, de non-discrimination, dgalit devant les tribunaux et les cours de justice et devant la loi129, de libert de pense, de conscience, de religion, dopinion, de runion et dassociation130. En ce qui concerne plus particulirement les
124

Jacques-Yvan Morin, Propos liminaires (2006) R. du B. (numro thmatique hors-srie), p. XIX [ Propos liminaires ]. 125 Gregori Peces-Barba Martinez, Thorie gnrale des droits fondamentaux, Paris, LGDJ, 2003, p. 221 et suivantes. 126 Rs. AG 217(III), Doc. off. AG NU, 3e sess., supp. n 13, Doc. NU A/810 (1948) 71, prambule et art. 1 et 2. 127 Rs. A.G. 2200A, XXI, 16 dcembre 1966, 999 R.T.N.U. 171. 128 Les tats signataires sengagent garantir leffectivit des droits qui y figurent. 129 Pacte international relatif aux droits civils et politiques, supra note 127, art. 2, 3, 14 et 26. 130 Ibid., art. 18, 19, 21 et 22.

30 personnes vulnrables, la protection des mineurs est promulgue en tant que droit, peu importe lorigine, le sexe ou la condition sociale131. Le Code de Nuremberg132 consquence directe du procs de Nuremberg consacre, ds 1947, le premier texte thique en matire de protection des sujets de recherche humain. LAssociation mdicale mondiale adopte, en 1964, la Dclaration dHelsinki133 qui vise protger plus spcifiquement les populations vulnrables. Le Pacte international relatif aux droits conomiques, sociaux et culturels134 [ PIDESC ], adopt en mme temps que le Pacte relatif aux droits civils et politiques, fait la promotion de droits positifs ou de droits-crances135. Ainsi sont reconnus le droit de gagner sa vie dcemment, de bnficier dune rmunration quitable et de se syndiquer; le droit lassistance sociale notamment pour les mres et les mineurs136; le droit la sant et lducation137. Ces droits positifs, visant la scurit juridique face au dsespoir138 , emportent pour ltat des obligations de faire et ne peuvent se concrtiser que par la mise en place de politiques publiques et dallocation de ressources parfois importantes139. Ils requirent imprativement une incorporation, non seulement dans la lgislation nationale,

Ibid., art. 24. Le Code de Nuremberg, Extrait du jugement du TMA, Nuremberg, 1947 est un extrait du Procs de Nuremberg, qui eut lieu Washington doctobre 1946 avril 1949, et o furent traduits devant la justice des mdecins ayant procd des exprimentations humaines pour le compte des nazis. Cest l que fut nonce formellement pour la premire fois la rgle du consentement libre et clair. 133 18th World Medical Association General Assembly, juin 1964. 134 Rs. A.G. 2200A, XXI, 16 dcembre 1966, 993 R.T.N.U. 3 [ PIDESC ]. 135 Cependant, les tats signataires ne font que reconnatre limportance dassurer leffectivit des droits figurant dans le Pacte en fonction des ressources disponibles. Lengagement du point de vue de leffectivit nest donc pas le mme que pour le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, supra note 127. 136 PIDESC, supra note 134, art. 6 10. 137 Ibid., art. 12 et 13. 138 Ce qui signifie: la tranquillit et lespoir car les plus faibles ne seront pas abandonns aux plus forts. Ds lors, chacun peut sinvestir dans la ralisation de soi-mme en tant que personne, ses besoins essentiels tant satisfaits , dans Martinez, supra note 125, p. 231. 139 Notons que la judiciarisation rsultant de la reconnaissance des droits civils engendre galement des cots importants.
132

131

31 mais surtout dans des mesures concrtes de nature sociale dont ils doivent inspirer la philosophie140. Or, lpoque de la guerre froide, une division idologique profonde opposait les tats occidentaux, qui souhaitaient consacrer les droits civils un rang juridique suprieur au nom de la libert et de lautonomie individuelle, et les tats du bloc sovitique, pour lequel des mcanismes de protection sociale devaient primer. Le triomphe des premiers mena une interprtation des droits selon laquelle les droits civils et politiques sont inhrents ltre humain et existent par consquent en dehors du droit positif alors que les droits conomiques, sociaux et culturels nexistent pas sans une reconnaissance expresse par ltat141. Au Qubec, nous verrons que, malgr une reconnaissance formelle de ces droits, notamment dans la Charte des droits et libert de la personne [ Charte ], la revendication de ces droits devant les tribunaux ou devant les instances administratives ne fut jamais possible142. Au dbut des annes soixante, [l]e Qubec [...] vivait en tat durgence: le retard rattraper tait considrable et toutes les forces vives participaient au mouvement collectif ddification dune socit moderne143 . Llection en juillet 1960 du gouvernement de

David Robitaille, Les droits conomiques et sociaux dans les relations entre particuliers aprs trente ans dinterprtation: normes juridiques ou noncs juridiques symboliques? (2006) R. du B. (numro thmatique hors-srie), p. 462. 141 Ibid., p. 461 et 462. Pourtant, en 1993, lAssemble gnrale de lONU adoptait la Dclaration de Vienne, Rs. A.G. 48/121, dont lart. 5 affirme: Tous les droits de l'homme sont universels, indissociables, interdpendants et intimement lis. La communaut internationale doit traiter des droits de l'homme globalement, de manire quitable et quilibre, sur un pied d'galit et en leur accordant la mme importance. 142 La Charte, supra note 54, comporte en effet, aux articles 39 48, tout un chapitre sur les droits conomiques et sociaux, mais les droits qui y figurent nont pas prsance sur les lois qubcoises ordinaires en vertu de lart. 52. Voir Johnson c. Commission des affaires sociales, [1984] CA 61 et Gosselin c. Qubec (Procureur gnral), [2002] 4 RCS 429. Lire par exemple, Robitaille, ibid.; Pierre Bosset, Les droits conomiques et sociaux: parents pauvres de la Charte qubcoise? (1996) R. du B. can. 75, p. 583-603 [ Droits conomiques et sociaux 1 ] et Pierre Bosset, Les droits conomiques et sociaux: parents pauvres de la Charte? , dans CDPDJ, Charte qubcoise des droits et liberts vol. 2, tudes, Qubec, 2003, p. 227-245 [ Droits conomiques et sociaux 2 ]. 143 Lucie Laurin, Des luttes et des droits Antcdents et histoire de la Ligue des droits de lHomme de 1936 1975, Montral, ditions du Mridien, 1985, p. 149.

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32 Jean Lesage donna le coup denvoi la Rvolution tranquille144. Des changements majeurs survinrent en quelques annes dans les domaines de lducation, de la sant145, de lassistance sociale146 et des droits147. En peu de temps, le Qubec se modernise et se dmocratise; cest la mise en place de ltat providence148. Le dclin rapide de lemprise religieuse dconfessionnalisation des syndicats, des hpitaux, et en partie des coles provoqua une nouvelle organisation sociale orchestre par des bureaucrates et des experts. La socit baigne[ra] dsormais dans une atmosphre dsacralise149. En effet, en 20 ans, lglise catholique romaine perd le tiers de ses effectifs150. mancipation de la femme, libert sexuelle, changement des rles au sein du couple et de la famille, sentiment nationaliste, individualisme151 et matrialisme: une remise en question fondamentale des valeurs vhicules par lglise dstructure

Le gouvernement de Jean Lesage avait t lu avec le slogan Matres chez nous! . Sur le sujet, lire par exemple, Dale C. Thomson, Jean Lesage et la Rvolution tranquille, ditions du Trcarr, Saint-Laurent, 1984. 145 la suite des Commissions Parent et Castonguay-Nepveu. 146 Cest en 1970 quun vritable rgime dassistance sociale est mis sur pied. 147 En ce qui concerne ltat de la lutte pour les droits au Qubec dans les dcennies prcdentes, lire Laurin, supra note 143. 148 Le gouvernement Lesage entreprit immdiatement aprs son lection une importante restructuration de ltat, dont la cration de plusieurs ministres. Furent galement mis sur pied la Rgie des rentes du Qubec, la Caisse de dpt et placement, la Socit gnrale de financement et Hydro-Qubec. Ladoption en 1965 de la Loi sur la fonction publique, SQ 1965, c. 14, prvoyait pour les employs de ltat les droits dassociation, de ngociation et de grve. Lire Jacques Bourgault, Stphane Dion et James Iain Gow, Lvolution du rle des organismes centraux des gouvernements du Qubec, 1960-1994 , dans Alain-G. Gagnon (dir), Qubec: tat et socit, Montral, Qubec-Amrique, 1994, p. 219-241. Ainsi, les dpenses publiques devinrent de plus en plus importantes et ltat sappropria les infrastructures de services dont il devint le principal pourvoyeur. Lire lanalyse propose par Andre Lajoie, Contribution une thorie de lmergence du droit: 1- Le droit, ltat, la socit civile, le public, le priv: de quelques dfinitions interrelies (1991) RJT 25, p. 123 et suivantes [ mergence du droit ]. Guy Rocher note qu la suite de linflation de ltat, une partie du droit priv a t convertie en droit public (par exemple, le droit du travail): cest ce quil appelle la mutation socialiste du droit : Droit et thique, supra note 6, p. 7. Pour Gunther Teubner, tat-providence et juridicisation vont de pair, dans The Transformation of Law in the Welfare State , dans Gunther Teubner (dir.), Dilemmas of Law in the Welfare State, Berlin, Walter de Gruyter, 1985, p. 3. 149 Jean Hamelin tel quil est cit dans Gary Caldwell et Madeleine Gauthier, Institutions religieuses , dans Simon Langlois (dir.), La socit qubcoise en tendances 1960-1990, Qubec, Institut qubcois de recherche sur la culture, 1990, p. 348. 150 Ibid., p. 347. La foi deviendra une affaire prive, dans Madeleine Gauthier, Croyances religieuses , dans Simon Langois (dir.), La socit qubcoise en tendances 1960-1990, Qubec, Institut qubcois de recherche sur la culture, 1990, p. 423. 151 Notons que, daprs Marcel Gauchet, individualisme et empire gnral de ltat vont de pair, dans Dmocratie, supra note 14, p. 18.

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33 irrmdiablement lunicit et la cohrence qui caractrisaient le systme de valeurs qubcois jusque-l152. Cependant, pour Charles Ct et Daniel Larouche, il sera rapidement remplac: On pourrait poser lhypothse qu un vritable systme de valeurs, se seraient substitues les dispositions du code civil et du code criminel153. Ainsi, ces nombreux changements sociaux trouveront directement cho dans un droit public de plus en plus imposant, dont les multiples fins relvent du bien commun154 . Ni la sphre domestique, ni la famille, ni mme lintimit personnelle nchappe[ront] maintenant lemprise des rgles de ltat155. Plus tard, le droit constitutionnel et quasiconstitutionnel formalisera les nouveaux principes sous forme de droits fondamentaux156. Au dbut des annes soixante, les revendications des groupes minoritaires donnent principalement lieu la reconnaissance formelle du principe juridique dgalit157. Cette reconnaissance constitue la transposition, dans la sphre du droit, de lgalit politique quon reconnat par ailleurs aux citoyens et quon rige au rang de valeur
Simon Langlois, Valeurs , dans Simon Langlois (dir.), La socit qubcoise en tendances 1960-1990, Qubec, Institut qubcois de recherche sur la culture, 1990, p. 633-640. 153 Faits saillants touchant les changements intervenus dans la socit qubcoise lors de la Rvolution tranquille , dans Charles Ct et Daniel Larouche, Radiographie dune mort fine. Dimension sociale de la maladie au Qubec, Chicoutimi, Les ditions JCL, 2000, p. 166. Pour Jacques Zylberberg, l [i]dologie du mystre [tend] faire du droit une nouvelle religion ou plutt prolonger les systmes religieux dans le droit : Ordre du droit et droit de lordre (1987) C. de D. 28 (3), p. 703. 154 Daprs Patrice Garant, ces fins sont soit de nature spirituelle (la moralit, la vrit, la libert), soit de nature matrielle (la scurit, la sant, la prosprit, les loisirs), dans Les fins du droit public moderne au Qubec (1966-67) C. de D. 8, p. 251-286. 155 Lajoie, mergence du droit, supra note 148, p. 124. 156 Dans le cadre de cette rflexion, qui se limite la situation qubcoise, nous ne rfrerons que ponctuellement la Charte canadienne des droits et liberts, partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, constituant lannexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R.-U.), 1982, c. 11 [ Charte canadienne ], bien que celle-ci ait certainement contribu la banalisation de la Charte qubcoise . Lire Andr Morel, Loriginalit de la Charte qubcoise en pril , dans Service de la formation permanente du Barreau du Qubec, Dveloppements rcents en droit administratif, Cowansville, Yvon Blais, 1993, p. 69 et suivantes [ Originalit de la Charte ]. 157 Plus prcisment de lgalit dans la loi, qui interdit au lgislateur de distinguer et de traiter diffremment des situations semblables et devant la loi, qui impose aux autorits dappliquer la loi de la mme manire tous , mais galement, dans une moindre mesure, par la loi, qui autorise le lgislateur corriger certaines ingalits existantes par des actions positives : Jean-Paul Jacqu, Le principe dgalit , dans Grald Beaudoin (dir.), Vues canadiennes et europennes des droits et liberts, Cowansville, Yvon Blais, 1988, p. 79. Pour Muriel Garon et Pierre Bosset, la lutte pour lgalit sest construite dans un constant aller-retour entre la valorisation et le rejet de la diffrence : Le droit lgalit: des progrs remarquables, des ingalits persistantes , dans CDPDJ, Aprs 25 ans: La Charte qubcoise des droits et liberts vol. 2, tudes, Qubec, 2003, p. 156.
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34 dmocratique158 . Ainsi, la femme marie, considre incapable depuis 1866, retrouve dabord la gestion de ses biens159, puis lgalit entre les poux est tablie160. Certains droits sont reconnus lenfant, tant lgitime quillgitime161. En 1971, luniversalit de la personnalit juridique ainsi que le droit linviolabilit et au consentement aux soins sont introduits au Code civil162. En mme temps, le lgislateur supprime dfinitivement la dgradation civique et le premier titre du Code civil, qui tait De la jouissance et de la privation des droits civils sera remplac par De la jouissance des droits civils. Pour Albert Mayrand ce changement est significatif: Le changement est bien propre notre poque: finie la privation, seule la jouissance subsiste163 . La mme anne, le gouvernement entreprend une vaste rforme du systme de sant et adopte la Loi sur les services de sant et les services sociaux164 [ LSSSS ]. La nouvelle politique vise mieux adapter les services aux besoins de la population, de les rendre plus accessibles et den assurer la continuit165 . Plus particulirement, on cherche amliorer ltat de sant de la population ainsi que la condition sociale des

Noreau, galit formelle, supra note 52, p. 1. Loi sur la capacit juridique de la femme marie, SQ 1964, c. 66. La famille est dsormais dirige conjointement et la femme na plus devoir dobissance son mari. 160 Loi concernant les rgimes matrimoniaux, LQ 1969, c. 77, qui introduit le rgime matrimonial de la socit dacquts. 161 Loi modifiant le Code civil et concernant les enfants naturels, LQ 1970, c. 62. 162 Loi modifiant de nouveau le Code civil et modifiant la Loi abolissant la mort civile, LQ 1971, c. 84, art. 18 et 19. Le droit linviolabilit tait nanmoins dj reconnu. Lire Louis Baudoin, La personne humaine au centre du droit qubcois (1966) R. du B. 26, p. 66-126 et Madelaine Caron, Le Code civil qubcois, instrument de protection des droits et liberts de la personne? (1978) R. du B. can. 56 (2), p. 201. Pour ce qui est du consentement aux actes mdicaux, lobligation dinformation du mdecin tait dj reconnue par la jurisprudence qubcoise depuis les annes 1930. Voir Bordier c. S., [1934] 72 C.S. 316 tel quil est cit dans Raymond Boucher, La responsabilit hospitalire (1974) C. de D. 15, p. 473. 163 Linviolabilit de la personne humaine, Montral, Wilson et Lafleur, 1975, p. 11. 164 LRQ c. S-4.2 [ LSSSS ]. 165 Qubec, Assemble nationale, Commission permanente des affaires sociales, Projet de loi n 65 Loi de lorganisation des services de sant et des services sociaux (1) , dans Journal des dbats de la Commission permanente des affaires sociales, vol. 29, n 75 (24 aot 1971), p. 3596 (monsieur Claude Castonguay, ministre des Affaires sociales) et LSSSS, ibid., art. 3 b) et d). En ce qui concerne lintervention tatique dans le domaine de la sant avant les annes 1970, lire Pierre Bergeron et France Gagnon, La prise en charge tatique de la sant au Qubec , dans Vincent Lemieux, Pierre Bergeron, Clermont Bgin et Grard Blanger (dir.), Le systme de sant au Qubec: organisations, acteurs et enjeux, Qubec, PUL, 1994, p. 9-21.
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158

35 individus166 . Cest dans cette optique que sera entreprise une rorganisation complte des services, en vue dassurer lefficacit et lintgration, sous lgide dun tat dont le rle se trouve compltement repens. En effet, dacteur suppltif , ltat devient acteur principal, la fois animateur, financier et contrleur167 , nouveau responsable du bientre collectif. Non seulement la gratuit168 et la disponibilit des soins de sant sont assures, mais dornavant le systme de sant sera gr par des technocrates soucieux dune saine administration dans un objectif de sant publique globale169. Dans le cadre de cette rforme, le gouvernement rapatrie des pouvoirs laisss jusque-l aux institutions prives et tablit des normes de gestion de plus en plus prcises170. Linitiative est expressment encourage par le Collge des mdecins et chirurgiens de la province de Qubec et la Fdration des mdecins spcialistes du Qubec qui dplorent notamment labsence de politique de sant au Qubec, mais dont les inquitudes sont claires :
Que les mdecins aient t le seul groupe avoir un vritable droit de parole et une relle fonction de contrle dans les hpitaux jusqu ce jour et ce, peut-tre au dtriment des autres professionnels, nest pas une raison maintenant pour les diluer dans une structure o

Qubec, Assemble nationale, Commission permanente des affaires sociales, Projet de loi n65 Loi de lorganisation des services de sant et des services sociaux (1) , ibid. et LSSSS, supra note 164, art. 3 a). Lire galement Qubec, Assemble nationale, Commission permanente des affaires sociales, Projet de loi n65 Loi de lorganisation des services de sant et des services sociaux (10) dans Journal des dbats de la Commission permanente des affaires sociales, vol. 29, n 108 (2 dcembre 1971), p. 5433 (monsieur Claude Castonguay, ministre des Affaires sociales). 167 Qubec, Assemble nationale, Commission permanente des affaires sociales, Projet de loi n 65 Loi de lorganisation des services de sant et des services sociaux (1) , ibid., p. 3603 (monsieur Camille Laurin, chef parlementaire de lOpposition). 168 Loi sur lassurance-hospitalisation, SQ 1961, c.78 puis Loi de lassurance-maladie, LQ 1970, c. 37. 169 Boudreau, supra note 106. 170 Ceci fut lobjet de nombreuses critiques, certains affirmant que le gouvernement faisait moins confiance au milieu , dans Qubec, Assemble nationale, Commission permanente des affaires sociales, Projet de loi n 65 Loi de lorganisation des services de sant et des services sociaux (1) , supra note 165, p. 3605 (monsieur Camille Laurin, chef parlementaire de lOpposition) ou opterait pour une attitude de contrle de plus en plus tatillon et strilisant , p. 3612 (monsieur Pierre Hurteau), voire [mettrait] en danger la dmocratie , p. 3633 (monsieur Raymond Lavoie).

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36
ils ne pourraient se faire entendre de faon raliste dans les domaines de leur comptence171.

En effet, la rforme prvoit notamment la mise en place structurelle dquipes multidisciplinaires dont le leadership ne sera plus forcment mdical. Les diffrents corps professionnels concerns travailleurs sociaux, psychologues, infirmires, pharmaciens bnficieront dornavant dun vritable rle au sein des quipes de soins et de lorganisation des services172. Pour la premire fois, dans le cadre du systme de sant, des droits sont reconnus tous les citoyens qubcois173. Dabord, le droit de recevoir des services de sant et des services sociaux adquats sur les plans la fois scientifique, humain et social, avec continuit et de faon personnalise174 ; cependant, ce droit sera tributaire des ressources disponibles et ne sera pas exigible. Ainsi, il constitue plutt, daprs les dclarations du ministre de lpoque, une obligation morale pour les tablissements175, un droit strictement
Qubec, Assemble nationale, Commission permanente des affaires sociales, Projet de loi n 65 Loi de lorganisation des services de sant et des services sociaux (2) dans Journal des dbats de la Commission permanente des affaires sociales, vol. 29, n 83 (16 septembre 1971), p. 4023 (monsieur Jules Gosselin pour le Collge des mdecins) et Qubec, Assemble nationale, Commission permanente des affaires sociales, Projet de loi n 65 Loi de lorganisation des services de sant et des services sociaux (4) dans Journal des dbats de la Commission permanente des affaires sociales, vol. 29, n 90 (15 octobre 1971), p. 4455 (monsieur Raymond Robillard pour la Fdration des mdecins spcialistes du Qubec). Voir galement Qubec, Assemble nationale, Commission permanente des affaires sociales, Projet de loi n 65 Loi de lorganisation des services de sant et des services sociaux (3) dans Journal des dbats de la Commission permanente des affaires sociales, vol. 29, n 88 (5 octobre 1971), p. 4353 (monsieur Grard Hamel pour la Fdration des mdecins omnipraticiens de la Province de Qubec). Dans son livre, le docteur Raymond Robillard parla de mise en tutelle de la profession et de mdecine dtat , accusant le gouvernement de sallier aux syndicalistes et de berner le public. Ainsi, il dnona le fait que les mdecins du Qubec ntaient pas assez prsents dans la planification de la rforme, quils perdaient tout contrle de leurs activits professionnelles, que la rmunration ne soit plus proportionnelle au travail et la perte du droit de se dsengager du rgime public. Il termina son ouvrage par cette phrase: Ce ne sont pas des privilges, mais notre libert que nous dfendons. : Les mdecins, ltat et vous!, Ottawa, ditions de lhomme, 1970. 172 En 1974, les premiers ordres professionnels sont crs et entre en vigueur le premier Code des professions, LQ 1974, c.6. Les mdecins conserveront nanmoins une position dominante, dans Louis Demers, La profession mdicale et ltat , dans Vincent Lemieux, Pierre Bergeron, Clermont Bgin et Grard Blanger (dir.), Le systme de sant au Qubec: organisations, acteurs, enjeux, Qubec, PUL, 2005, p. 267. 173 Sans discrimination, LSSSS, supra note 164, art. 5. 174 Ibid., art. 4. 175 Qubec, Assemble nationale, Commission permanente des affaires sociales, Projet de loi n 65 Loi de lorganisation des services de sant et des services sociaux (11) dans Journal des dbats de la
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37 symbolique176. Ensuite, sont prvus le droit de chaque citoyen de choisir le professionnel ou ltablissement o il recevra les soins et finalement le droit la confidentialit du dossier mdical177. Autre fait majeur, la participation citoyenne est pour la premire fois encourage178 et un processus de plainte est mis en place179. Il sagit donc dune vritable rvolution par laquelle lindividu le citoyen se voit mis au centre du systme, dans une perspective galitaire. Plusieurs annes plus tard, Pierrette Mulazzi relvera pourtant que le droit la participation est en fait lapanage dun groupe lite180 . La mme anne, et dans le mme esprit, est adopte la Loi favorisant laccs la justice181 concernant les petites crances. Puis, ce sera la Loi de laide juridique, qui prvoit que toute personne conomiquement dfavorise ayant besoin dun service juridique pourra bnficier de lexemption de paiement des honoraires davocat et de huissier, ainsi que des frais dexpert182. Ici encore, le gouvernement change de rle et prend la

Commission permanente des affaires sociales, vol. 29, n 115 (15 et 17 dcembre 1971), p. 5940 (monsieur Claude Castonguay, ministre des Affaires sociales). 176 Bien que la jurisprudence en reconnaisse lexistence, il reste impossible den dgager spcifiquement la substance, son tendue tant dlimite par les ressources disponibles. Pour Andre Lajoie, lambigut du droit nonc aura permis son adoption dans la belle unanimit que lon sait : Lmergence dun droit social: le droit aux services , dans Andre Lajoie et Patrick Molinari (dir.), Pour une approche critique du droit la sant, Montral, PUM, 1987, p. 56. Lire galement Patrick Molinari, Laccs aux soins de sant: rflexion sur les fondements juridiques de lexclusion , dans Lucie Lamarche et Pierre Bosset (dir.), Les droits de la personne et les enjeux de la mdecine moderne, Qubec, PUL, 1996, p. 41-57 et suivantes et Dominique Sprumont, Le droit daccs aux services de sant en droit qubcois (1998) Health L. J. 6, p. 191-238. Cependant, le fait dincorporer le droit aux services dans la LSSSS change la nature de la relation juridique entre le fournisseur de soins et le patient: de rapport strictement contractuel, il passe lexercice dun droit public: Andre Lajoie, Patrick Molinari et Jean-Marie Auby, Trait de droit de la sant et des services sociaux, Montral, PUM, 1981, p. 82 et suivantes. 177 LSSSS, supra note 164, art. 6 et 7. 178 Notamment par la cration dun Conseil de la sant et des services sociaux, dans ibid., art. 3 c) et 16. Lire Pierre-Gerlier Forest, Susan A. Bryson et Jacques Lorion, La participation des citoyens ladministration des services de sant , dans Vincent Lemieux, Pierre Bergeron, Clermont Bgin et Grard Blanger (dir.), Le systme de sant au Qubec: organisations, acteurs et enjeux, Qubec, PUL, 1994, p. 143-161. 179 Le Conseil de la sant et des services sociaux est charg de recevoir et dentendre les plaintes, dans LSSSS, supra note 164, art. 16 c). 180 Lexercice du droit de participation dans les tablissements , dans Andre Lajoie et Patrick Molinari (dir.), Pour une approche critique du droit la sant, Montral, PUM, 1987, p. 294-331 181 LQ 1971, c.86. 182 LQ 1972, c. 14, art. 4 et 5.

38 responsabilit de rendre la justice accessible de la mme faon pour tous les citoyens183. Nous citerons ici les propos loquents du chef parlementaire de lOpposition de lpoque, monsieur Rmi Paul:
Il est un principe que lon a toujours reconnu, en pratique, cest celui de lgalit de tous les citoyens devant la loi. Cest un principe qui tait, en pratique, assez difficile appliquer et qui, en fait, nexistait pas [...]. Ce quil faut cest que ltat qui se propose de lgifrer en scurit judiciaire le fasse dune faon totale et complte comme le gouvernement la fait pour les services de la sant. Il faut quon le fasse dans le domaine de la justice sans aucune restriction184.

Notons cependant, que, daprs ltude publie en 1976 par Jean Htu et Herbert Marx, les ingalits taient perptues par lapplication de la loi par les juges. Ainsi, ils concluent que:
Le principe de lgalit de tous devant la loi est bien sr un mythe. Ce ne sont que les favoriss qui y croient. Dans tous les domaines du droit, les dfavoriss reoivent un traitement spcial cause principalement de leur condition et de leur position sociale. [...] Ce nest pas que la loi en elle-mme est toujours discriminatoire; cest dans son application que la discrimination se manifeste souvent185 .

Il est facile de constater que les rformes lgislatives amorces dans les annes 1960 au Qubec furent profondment axes sur les droits ngatifs au dtriment des droits positifs, malgr la ratification par le Canada en 1976 du PIDESC, et conformment la tendance en droit international dont nous avons dj parl. Ainsi, la lutte pour les liberts et les droits
Ibid., art. 1 et Qubec, Assemble nationale, Commission permanente de la justice, Projet de loi n10 Loi de laide juridique (1) dans Journal des dbats de la Commission permanente de la justice, vol. 29, n15 (3 mai 1972), p. 821 (monsieur Jrme Choquette, ministre de la Justice). 184 Qubec, Assemble nationale, Commission permanente de la justice, Projet de loi n10 Loi de laide juridique (1) , ibid., p. 822. 185 Les dfavoriss, le Code civil et les juges (1976) R.D.McGill 22, p. 367. Lire galement Henri Brun et Andr Binette pour qui linterprtation judiciaire de la condition sociale limite la porte du droit lgalit, dans Linterprtation judiciaire de la condition sociale, motif de discrimination prohib par la Charte des droits du Qubec (1981) C. de D. 22, p. 681-694. Notons que pour Hlne Tessier, les diffrences culturelles, scolaires et sociales causent dimportants dsavantages devant les tribunaux: Pauvret et droit lgalit: galit de principe ou galit de fait? , dans Service de la formation permanente du Barreau du Qubec, Dveloppements rcents en droit administratif, Cowansville, Yvon Blais, 1998, p. 65.
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39 collectifs fut largement articule autour de la reconnaissance des droits civils et politiques, et plus particulirement du principe dgalit formelle, gommant, par un artifice juridique, la hirarchie sociale et ludant simultanment les questions lancinantes lies ce que Gregori Peces-Barba Martinez appelle lgalit relle186 . Il suffit en effet de lgifrer pour que la magie opre:
Lgalit consiste ici ne pas retenir ces lments, physiques, socio-conomiques ou culturels pour diffrencier les conduites et la faon dont elles doivent tre juridiquement rgules. Cest en cela que lgalit se manifeste: positivement, en considrant comme gales, en galisant les personnes que distinguent des lments, des critres qui ne sont pas jugs comme importants; et ngativement, en ninstaurant pas de discrimination, selon le mme raisonnement187.

Dans cette optique, lindividu en tant que citoyen est au centre du processus dmocratique et de la structure sociale. En mme temps, il devient responsable de la mise en uvre de ses droits, puisque dornavant, thoriquement, tous ont les mmes droits et les mmes possibilits de les faire valoir188. Partant, [l]es droits fondamentaux sont confrs
Lgalit relle, ou galit matrielle, renvoie la dimension sociale de laction tatique et tend donner un poids gal tous en tablissant des priorits objectives ducation, scurit sociale, sant et logement par exemple et en tenant compte des capacits individuelles effectives: supra note 125, p. 259 et suivantes. Aristote voyait dans le principe de rciprocit proportionnelle les conditions du maintien [de la Cit] : Aristote tel quil est cit dans Alain Supiot, Lesprit de Philadelphie La justice sociale face au marche global, Paris, Seuil, 2010, p. 45. Dans la perspective de Ronald Dworkin, on doit tenir compte des conditions personnelles qui font que, traits de la mme manire, des sujets de droit en situation diffrente seront, en dfinitive, traits de faon diffrente : dans Noreau, galit formelle, supra note 52, p. 11. Pour Max Weber, le droit matriel se conforme des impratifs thiques ou des rgles utilitaires: Sociologie du droit, Paris, PUF, 1986, p. 43 [ Sociologie ]. Pour la Cour suprme, leffet combin des alinas un et deux de lart. 15 de la Charte canadienne promeut lgalit relle: R. c. Kapp, [2008] 2 RCS 483, para. 16. En outre, Hlne Tessier nous dit que [l]es ingalits dans la rpartition de la richesse et des revenus ne manquent pas de constituer une ralit troublante, lorsque lon sinterroge sur les conditions dexercice des droits, en pleine galit : ibid. p. 47. Lire galement Yves-Marie Morissette, Quelques points de repre sur lgalit dans une socit diversifie (2000) R. du B. can. 79 (1), p. 86 et suivantes. 187 Martinez, ibid., p. 257. Lire galement Alan Brudner, What are reasonable Limits to equality Rights? (1986) R. du B. can. 64 (3), p. 469-506. 188 Pour Vilhelm Aubert, [i]t is customary to define the welfare state by reference to certain rights of the citizen and by the states ability to meet the claims which flow from these rights : The Rule of Law and the Promotional Function of Law , dans Gunther Teubner, Dilemmas of Law in the Welfare State, Berlin, Walter de Gruyter, 1985, p. 32. Nanmoins, dans les annes 1970, les lacunes concernant linformation et lducation juridique taient bien connues et identifies comme tant les principales entraves laccs la justice. Lire Camille Messier, Les mains de la Loi: une problmatiques des besoins juridiques des
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40 aux sujets de droits [...] afin quils puissent raliser eux-mmes dans la socit et en rapport avec le pouvoir, les comportements qui les mnent la moralit189 . La reconnaissance strictement formelle des droits constitue donc de facto un transfert de responsabilit: ce qui tait autrefois pris en charge collectivement est soudainement transmis lindividu, sous forme de trajectoire personnelle, voire de libert. Dans ce cadre, la question de lgalit relle ne peut pratiquement plus se poser en droit190. Ce mouvement se cristallisera par ladoption de la Charte en 1975191. Ds le dbut des annes 1960, plusieurs rclamaient du gouvernement qubcois ladoption dune Charte des droits de lhomme192. Le gouvernement fdral stait dj dot de la Dclaration canadienne des droits193, mais cette loi navait pas le caractre fondamental ncessaire une reconnaissance accrue des droits quelle contenait, puisquelle pouvait tre modifie, voire abroge, comme toute autre loi du Parlement, sur un simple vote majoritaire194 . Nanmoins, la question de la comptence constitutionnelle de lAssemble nationale du Qubec simposa, puisqu la fois la doctrine et la jurisprudence reconnaissaient une comptence exclusive en cette matire au Parlement. Jusque-l, les tribunaux avaient t les seuls gardiens des droits et liberts, et la Cour suprme du Canada avait invalid plusieurs lois et rglements du gouvernement de
conomiquement plus faibles, Commission des services juridiques, Montral, 1975 et la publication du ministre de la Justice La justice contemporaine, Qubec, 1975, aussi appele Livre blanc. Lire galement Louis-Paul Allard et Jean-Louis Bertrand, Laccs du citoyen Qubcois la loi (1976) R.D.McGill 22, p. 496-503. 189 Martinez, supra note 125, p. 196. 190 Pour Jacques Beauchemin, une thique des droits [] qui prend lhumain pour source et comme finalit court-circuite le fait que cet humain est inscrit dans lhistoire et dans la socit : supra note 17, p. 61. 191 Guy Rocher dsigne la constitutionnalisation des droits et liberts comme tant la mutation personnaliste du droit : Droit et thique, supra note 6, p. 110. Pour Gilles Lipovetsky, la reconnaissance des droits de la personne est lie une mutation dans lordre des valeurs individualistes: supra note 14, p. 13. 192 Notamment le mouvement militant et politique, mais galement des juristes. Daniel Johnson, chef du parti de lUnion nationale, en fit la proposition en 1965 et lOffice de rvision du Code civil fit des recommandations en ce sens en 1968. Lire Jacques-Yvan Morin, Une Charte des droits de lhomme pour le Qubec (1963) R.D.McGill 9, p. 273-316; Baudoin, supra note 162; Daniel Turp, Une constitution du Qubec , dans Pierre Noreau et Louise Rolland (dir.), Mlanges en lhonneur dAndre Lajoie, Montral, Les ditions Thmis, 2007, p. 135-144 ; Laurin, supra note 143, p. 69 et suivantes. 193 LC 1960, c. 44. 194 Morin, Propos liminaires, supra note 124, p. XIX. Sa porte est dautant plus limite quelle ne sapplique quaux matires de comptence fdrale. Lucien Dansereau en parle comme dune limite morale aux actions du Parlement dans La Dclaration canadienne des droits (1961) RJT 11 (1), p. 69.

41 Maurice Duplessis195. Les vnements doctobre 1970 rendirent flagrante la ncessit de mieux protger les liberts individuelles et, ds le printemps 1971, le ministre de la Justice entreprit les dmarches pour la rdaction dun avant-projet de loi; le projet de loi ne fut cependant dpos quen octobre 1974196. Le ministre de la Justice expliqua ainsi sa dmarche :
Parmi les raisons qui rendent ncessaires ladoption dune charte, il y a la complexit croissante des relations dans lesquelles sont impliqus les individus, lintervention accrue de ltat dans la vie quotidienne des citoyens, la multiplication des lois et des situations o les droits et liberts de chacun risquent dentrer en conflit [...]. Le projet de loi signale dailleurs que les droits de lhomme sont insparables du bien-tre gnral et quils constituent le fondement de la justice et de la paix. Le gouvernement reconnat ainsi limportance fondamentale du respect des droits de lhomme dans ltablissement de relations sociales harmonieuses et le maintien de la paix sociale. En somme, la charte est le symbole des valeurs de la socit qubcoise197.

Le caractre tout fait particulier de la Charte se situe sur trois plans distincts198 : dabord, le fait quelle soit lgislativement prminente199, ensuite ltendue des droits protgs200
Alain-Robert Nadeau, La Charte des droits et liberts de la personne: origines, enjeux et perspectives (2006) R. du B. (numro thmatique hors-srie), p. 9 et Grald A. Beaudoin, La Cour suprme et la protection des droits fondamentaux (1975) R. du B. can. 53, p. 675-714. 196 Les raisons expliquant ce dlai sont rapportes dans Nadeau, ibid., p. 11 et 12. 197 Communiqu de presse du ministre de la Justice tel quil est cit dans Qubec, Assemble nationale, Commission permanente de la justice, Projet de loi n50 Loi sur les droits et liberts de la personne (1) dans Journal des dbats de la Commission permanente de la justice, vol. 30, n4 (21 janvier 1975), p. 175 (monsieur Maurice Champagne pour la Ligue des droits de lhomme). 198 Andr Morel en parle comme dun document unique dans lhistoire lgislative canadienne : La Charte qubcoise: un document unique dans lhistoire lgislative canadienne , dans De la Charte qubcoise des droits et liberts: origine, nature et dfis, Montral, Thmis, 1989, p. 1-23. 199 Charte, supra note 54, art. 52. lexception, nous lavons dit, des droits conomiques et sociaux, bien que le ministre de lpoque ait affirm quils reprsentaient des principes, des valeurs auxquels nous sommes attachs au Qubec . Daprs lui, le fait que ces droits soient soumis leffet dautres lois [...] [ne les empche pas de reprsenter] des acquisitions de notre patrimoine dmocratique : Qubec, Assemble nationale, Journal des dbats de lAssemble nationale, 30e lg., 2e sess., n 75 (12 novembre 1974), p. 2744 (monsieur Jrme Choquette, ministre de la Justice). Il est noter que la prsance de la Charte ntait pas prvue dans la premire version du projet de loi, mais de nombreux intervenants en firent une demande expresse lors des audiences en Commission parlementaire. Voir par exemple, Qubec, Assemble nationale, Commission permanente de la justice, Projet de loi n 50 Loi sur les droits et liberts de la personne (1) , supra note 197, p. 175 et suivantes (monsieur Maurice Champagne pour la Ligue des droits de lhomme) et Qubec, Assemble nationale, Commission permanente de la justice, Projet de loi n 50
195

42 et finalement le fait quelle sapplique tant la sphre du droit public que du droit priv. De plus, preuve de la volont du lgislateur de faire de la Charte davantage quun nonc de principes201 , en cas datteinte un droit ou une libert reconnu par la Charte, les citoyens peuvent se prvaloir de recours et obtenir du tribunal la cessation de latteinte ainsi que rparation202. De plus, la Commission des droits de la personne a comme mandat de veiller au respect des principes de la Charte. Au cours des annes, la Charte sera bonifie, notamment par lajout de nouveaux motifs de discrimination interdits203 et la reconnaissance de nouveaux droits. La dcennie 1980 verra se mettre en place une vaste rforme du Code civil, qui visera notamment une harmonisation du droit commun qubcois avec la Charte. Les changements sociaux et juridiques survenus lors de la Rvolution tranquille firent du Qubec une socit o les valeurs de solidarit sociale priment204. Gregori Peces-Barba Martinez explique ainsi les prmices de la solidarit:

Loi sur les droits et liberts de la personne (2) dans Journal des dbats de la Commission permanente de la justice, vol. 30, n 6 (22 janvier 1975), p. 303 (madame Micheline Audette-Filion pour le Barreau du Qubec). Lire galement Laurin, supra note 143, p. 107. La Charte reste nanmoins une loi ordinaire, bien que son caractre quasi constitutionnel ait t maintes fois reconnu par les tribunaux. Voir Singh c. Ministre de lEmploi et de limmigration, [1985] 1 RCS 177. Pour Michel Coutu et Pierre Bosset, le statut quasi constitutionnel de la Charte reste ambig et sa porte indfinie: La dynamique juridique de la Charte , dans CDPDJ, Aprs 25 ans: La Charte qubcoise des droits et liberts vol. 2, tudes, p. 267 et suivantes. 200 La Charte qubcoise entend couvrir dans sa totalit le champ des droits et liberts de la personne : CDPDJ, Aprs 25 ans: La Charte qubcoise des droits et liberts vol. 1, Bilan et recommandations, Qubec, 2003, p. 6 [ Charte qubcoise, vol. 1 ]. Il est noter que dans la Charte, lgalit est comprendre comme une modalit des divers droits et liberts de la personne et que la philosophie sousjacente [...] est conforme celle que lon retrouve en droit international : Madeleine Caron, Les concepts dgalit et de discrimination dans la Charte qubcoise des droits et liberts de la personne , dans Service de la formation permanent du Barreau du Qubec, Dveloppements rcents en droits administratif, Cowansville, Yvon Blais, 1993, p. 42. 201 CDPDJ, ibid., p. 8. Sauf, il semblerait, dans le cas des droits conomiques et sociaux, puisque le ministre affirmait en dbat parlementaire, en prenant lexemple des mesures de scurit sociale, que mme si nous lnonons comme un principe, [...] on ne peut pas dire que ce principe a une valeur absolue. Encore faut-il que le ministre des Affaires sociales mette le chiffre que la socit est prte donner toutes les personnes qui ont droit ces mesures [...] : Qubec, Assemble nationale, supra note 199, p. 2746 (monsieur Jrme Choquette, ministre de la Justice). 202 Supra note 142, art. 49. 203 Notamment le handicap en 1979. 204 La solidarit est une valeur issue de la morale qui fonde les droits et influe tant sur linterprtation de ceux-ci que sur lorganisation juridique: Martinez, supra note 125, p. 235 et suivantes. Pour Muriel Garon et Pierre Bosset elle constitue un ingrdient essentiel la consolidation de lgalit : supra note 157, p. 159.

43
Le point de dpart de la solidarit est la reconnaissance de la ralit dautrui et la prise en considration de ses problmes qui sont susceptibles dtre rsolus par lintervention des pouvoirs publics et le reste de la socit. Lobjectif politique est ainsi la cration dune socit dont chacun puisse se considrer membre part entire et o il puisse satisfaire ses besoins fondamentaux205 .

Cependant, le statut suppltif des droits conomiques et sociaux diminue de beaucoup la porte du filet social mis en place206 et de nombreux acteurs rclament, depuis ladoption de la Charte, un renforcement de ces droits, voire leur constitutionnalisation207. Seulement, le droit qubcois [est] anim par une double logique, celle du libralisme et celle, interventionniste, caractristique de ltat providence208 . Ainsi, la doctrine juridique qubcoise, bien quelle reconnaisse limportance des droits conomiques et sociaux, sest longtemps montre rserve devant la possibilit de leur reconnatre un statut particulier209. la faveur de la reconnaissance de droits universels droit lgalit, la libert, lintgrit, la dignit le statut des patients psychiatriques changera irrmdiablement, dans une socit o, nous lavons vu, linternement tait rpandu (1.2.1). Plus spcifiquement, les postulats dgalit de tous dans et devant la loi visent envisager lgalit non pas seulement en fonction des individus, mais galement en tenant compte
Ibid., p. 251 et 252. Pour Alain Supiot, [a]u plan juridique, la reconnaissance du principe de solidarit marque la rsurgence de forme non contractuelle de lchange : supra note 186, p. 161. 206 CDPDJ, Charte qubcoise, vol. 1, supra note 200, p. 17 et suivantes. 207 Lire par exemple Jacques-Yvan Morin, Pour une nouvelle Constitution pour le Qubec (1985) R.D.McGill 30, p. 199; Jacques-Yvan Morin, La constitutionnalisation progressive de la Charte (1987) RJT 21, p. 42 et suivantes [ Constitutionnalisation ]; CDPDJ, Charte qubcoise, vol.1, supra note 200 et CDPDJ, Aprs 25 ans: La Charte qubcoise des droits et liberts vol. 2, tudes, Qubec, 2003 [ Charte qubcoise, vol. 2]. 208 Fournier et Coutu, supra note 53, p. 45 (en italique dans le texte). 209 Morin, Constitutionnalisation, supra note 207, p. 43. Lventuelle justiciabilit des droits conomiques et sociaux est nanmoins srieusement envisage par certains. Lire Bosset, Droits conomiques et sociaux 1 et 2, supra note 142 et Franois Toth, Le droit du patient dtre inform: un droit protg par la Charte des droits et liberts de la personne (1989) 20 RDUS. 161-172. Il sagit galement de revendications claires de la part de la Ligue des droits et liberts, voir par exemple le Rapport social, mars 2006 [en ligne] <http: //www.liguedesdroits.ca/assets/files/publications/rapports/RAP-2006-03-00-rapport_social.pdf> et de la CDPDJ, voir par exemple Dclaration de la Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse sur la lutte contre la pauvret et de lexclusion sociale, mai 2010 [en ligne] <http://www2.cdpdj. qc.ca/publications/Documents/pauvrete_declaration_2010.pdf>.
205

44 des groupes dont ils font partie et que la loi ou la socit a ngligs, voire domins et humilis par le pass210 . Dornavant, formellement, les patients psychiatriques jouiront des mmes droits et liberts que les autres citoyens. Cependant, nous pourrons constater que lgalit purement juridique211 nemporte pas forcment une galit effective de jouissance des droits (1.2.2). 1.2 Les patients psychiatriques, des citoyens comme les autres

1.2.1 Le retour en socit des patients psychiatriques En 1961, la publication de louvrage Les fous crient au secours212 fait leffet dune bombe. Des psychiatres sallient ouvertement aux revendications des patients interns et lenjeu devient politique et largement mdiatis213. Le gouvernement qubcois met sur pied la Commission dtude des hpitaux psychiatriques214 qui fera la lumire sur la gravit de la situation des personnes enfermes dans ces hpitaux. Immdiatement aprs le dpt du rapport de la commission, appuy par lAssociation des mdecins psychiatres [ AMPQ ], qui dplore notamment larchasme des hpitaux psychiatriques et des soins quon y propose, ainsi que leur dcalage par rapport aux connaissances issues de la recherche scientifique215, le gouvernement entreprend une large rforme par laquelle le clerg se verra mis lcart de la gestion des soins. On favorisera la mise en place de programmes thrapeutiques et une premire vague de dsinstitutionalisation samorcera216.
Daniel Proulx, Les valeurs et intrts protgs par lgalit , dans Grald Beaudoin (dir.), Vues canadiennes et europennes des droits et liberts, Cowansville, Yvon Blais, 1988, p. 69. 211 Ibid., p. 65. 212 Jean-Charles Pag, Les fous crient au secours, Montral, ditions du Jour, 1961. 213 Yves Lecomte, De la dynamique des politiques de dsinstitutionalisation au Qubec (1997) Sant mentale au Qubec 22 (2), p. 8. 214 Mieux connue sous le nom de Commission Bdard. 215 Commission dtude des hpitaux psychiatriques, Rapport de la Commission dtude des hpitaux psychiatriques, Qubec, mars 1962, p. 26. 216 Le terme dsinstitutionalisation dsigne la fois la sortie des personnes institutionnalises des institutions traditionnelles, lviction hospitalire des personnes susceptibles dtre candidates linstitutionnalisation et le dveloppement de services de sant mentale communautaires: Rgie rgionale de la sant et des services sociaux de Montral-Centre et Direction de la sant publique, Acceptation et rejet des personnes dsinstitutionnalises, Montral, 1995, p. 5. Daprs Henri Dorvil, le concept de dsinstitutionalisation renvoie galement la fermeture des hpitaux psychiatriques: Nouveau plan
210

45 Entre 1965 et 1975, 28 % des lits psychiatriques ferment au profit dune psychiatrie de type communautaire217, et sectorise218, une approche inspire de la pratique amricaine. En mme temps, les hpitaux gnraux se dotent de dpartements de psychiatrie. La Loi sur lassurance-hospitalisation219 introduit la gratuit des traitements en hpital gnral et dans les instituts psychiatriques privs. Cest la fin dun asile dont la principale mission tait de protger la socit contre des fous et surtout de dfendre les normes "rationnelles" de la socit contre lirrationalit des individus rputs "fous"220 . La mme tendance est observable partout sur le globe: diverses initiatives et dimportantes remises en question voient le jour221. Le mouvement antipsychiatrique sera port par des psychiatres abjur[ant] leur science, reni[ant] leur profession allant jusqu clamer : Je suis psychiatre et jen ai honte222! Le clbre psychiatre Thomas Szasz questionnera non seulement la psychiatrie telle quelle est pratique lpoque, mais surtout son fondement pistmologique. En Italie, le psychiatre Franco Basaglia organise des communauts thrapeutiques, dmocratise la psychiatrie, et fait de lhpital psychiatrique un enjeu social et politique. Aprs de longs dbats, en 1978, le Parlement italien adopte une loi

daction: quelques aspects mdicaux, juridiques, sociologiques de la dsinstitutionalisation (2005) Cahiers de recherche sociologiques 41-42 [en ligne] <http://classiques.uqac.ca/contemporains/dorvil _henri/nouveau_plan_action_desinstitutionnalisatio/plan_desinstitutionnalisation.pdf>, p. 7, consult le 4 novembre 2009 [ Nouveau plan daction ]. Au Qubec, on compte quatre principales vagues de dsinstitutionalisation: de 1962 1970 (3519 lits), de 1971 1988 (6485 lits), de 1989 1996 (3724 lits) et de 1996 2002 (2504 lits): Comit de la sant mentale du Qubec, Dfis: de la reconfiguration des services de sant mentale, Qubec, 1997, p. 23 [ Dfis ] et Vrificateur gnral du Qubec, supra note 123, p. 16. 217 Fleury et Grenier, supra note 84, p. 27. 218 En contravention de larticle de lart. 6 de la LSSSS, supra note 164, qui prvoyait dj, nous lavons vu, le droit pour les citoyens qubcois de choisir le professionnel ou ltablissement duquel [ils] dsire[nt] recevoir des services de sant ou des services sociaux . Nous y reviendrons. Arthur Amyot et Jean-Guy Lavoie expliquent que, dans un souci de continuit des services, psychiatrie communautaire et sectorisation vont de paire: La psychiatrie communautaire: la continuit des soins (1976) LUnion mdicale du Canada, p. 1835 et suivantes. 219 Supra note 168. 220 Dorvil, La psychiatrie au Qubec, supra note 65, p. 20 (entre guillemets dans le texte). 221 Daprs Claude Qutel, pourtant, lantipsychiatrie est aussi ancienne que la psychiatrie elle-mme , dans supra note 62, p. 499. 222 Henri F. Ellenberger tel quil est cit dans Louis M. Raymondis, La conception communautaire de droit et de la psychiatrie communautaire (1973) Recherches sociographiques 14 (1), p. 11, n.b.p. 2, [ Conception communautaire ].

46 promulguant la fermeture de tous les hpitaux psychiatriques du pays223. En mme temps, la Grande-Bretagne ferme 102 de ses 108 asiles. Aux tats-Unis, Erving Goffman publie Asiles224, o il dcrit lasile comme une institution totalitaire, o lintgration subjective par les patients du mode de fonctionnement de linstitution, et les interactions qui en dcoulent, mnent la dpersonnalisation. Les premiers procs concernant les droits des psychiatriss et la responsabilit professionnelle des psychiatres sont intents225. Frederick Wiseman tourne le documentaire Titicut Follies lhpital psychiatrique de Bridgewater au Massachusetts. Aprs sa projection publique lautomne 1967, le Parlement du Massachusetts met un dcret linterdisant et il sensuivit une longue saga judiciaire. Ce fut essentiellement pour protger la dignit des patients qui y figurent, et plus particulirement ceux dont le consentement na pas pu tre clairement obtenu, que la censure fut maintenue jusquen 1992226. En 1977, la Word Psychiatric Association (WPA) se dote dun premier code dthique227. En mme temps, la dcennie des annes soixante est marque par lmergence de phnomnes corollaires la dsinstitutionalisation. Dabord, le syndrome de la porte tournante par lequel des patients dsinstitutionaliss doivent rgulirement recourir lhpital pour se stabiliser, les admissions psychiatriques tant en ralit des radmissions228. Ensuite, la judiciarisation des ex-psychiatriss, dont ltiquette de
Lire Jean-Luc Metge, Une utopie possible: la dsinstitutionalisation litalienne? dans Karine Albernhe et Thierry Albernhe (dir.), Organisation des soins en psychiatrie, Paris, Masson, 2003, p. 291-316 et Lorenzo Burti, La rforme italienne, 18 ans aprs: historique, implantation et consquences (1997) Sant mentale au Qubec 22 (2), p. 71-87. 224 Erving Goffman, Asiles tudes sur la condition sociale des malades mentaux, Paris, ditions de Minuit, 1968 [ Asiles ]. 225 Frederic Grunberg, Les grandes contestations juridiques de lantipsychiatrie aux tats-Unis (1976) LUnion mdicale du Canada 105, p. 935-941 [ Les grandes contestations ]. 226 Voir Wiseman v. Massachusetts, 398 US 960 (1970) et Comment, The Titicut Follies case: limiting the public interest privilege (1970) Columbia Law Review 70, p. 359-371. Il est noter quil sagit du seul film amricain censur pour des raisons autres que lobcnit ou la scurit nationale. 227 Declaration of Hawaii, 1977 [en ligne] <http://www.codex.vr.se/texts/ hawaii.html>, consult le 10 dcembre 2009, amende en 1983: Declaration of Hawaii, 1983 [en ligne] <http://www.wpanet.org/content/ ethics-hawaii.shtml>, consult le 10 dcembre 2009. La version la plus rcente date de 2005: Madrid Declaration on Ethical Standards for Psychiatric Practice [en ligne] <http://www.wpanet.org/content/ madrid-ethic-engish.shtml>, consult le 10 dcembre 2009. 228 En 1970, 51 % des admissions sont dans les faits des radmissions, dans Lecomte, supra note 213, p. 14 et 16. En 1987, ce taux est de 72,3 %, dans Comit de la sant mentale du Qubec, Dfis, supra note 216, p.
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47 psychiatrie-justice compromet paradoxalement laccs aux services de sant229. Puis, la ghettosation urbaine230 et lexplosion du nombre ditinrants, surtout dans les annes 1980, dont une proportion importante souffrirait de problmes de sant mentale, est, pour plusieurs, directement attribuable la dsinstitutionalisation231. Finalement, les responsabilits accrues des familles principales ressources depuis la dsinstitutionalisation nont pas entran de soutien significatif, ce qui a comme rpercussion lpuisement, voire la dtrioration de ltat de sant, des responsables des soins232. Sont notamment en jeu des ressources communautaires dficientes233, voire lindiffrence des bureaucrates et des lgislateurs234, mais galement le fait que les besoins des personnes dsinstitutionnalises sont [lus] [...] par [l]es professionnels partir de leur
20 et Hbert, supra note 112, p. 63. Il est noter que la chronicisation des problmes de toutes sortes est attribuable entre autres aux effets ngatifs de linstitution elle-mme: Ellen Corin et Gilles Lauzon, Chronicit psychiatrique et dsinstitutionalisation: une approche sociale en psychiatrie (1984) Sant mentale au Qubec 9 (2), p. 168. Ainsi, plus lindividu aura t longtemps institutionnalis, moins il aura dintrt pour le monde extrieur: Brian Hill, Civil Rights for Psychiatric Patients in Quebec (1977) RJT 12 (3), p. 522 et Chantal Saab et Robert Letendre, Solidarit-Psychiatrie Inc. (1980) Sant mentale au Qubec 5 (1), p. 42. Certains nuancent la relle porte du phnomne de la porte tournante. La gratuit universelle aurait de beaucoup chang la nature de la clientle admise dans les hpitaux psychiatriques: B.A. Martin, H.B. Kedward et M.R. Eastwood, Hospitalization for mental illness: evaluation of admission trends from 1941 to 1971 (1976) CMA Journal 115, p. 322-325. 229 Les services juridiques et judiciaires reprochent aux services hospitaliers de ngliger certains malades, forant le recours la prison en tant qualternative: Yves Lefebvre, Chercher asile dans la communaut (1987) Sant mentale au Qubec 12 (1), p. 67 et Comit de la sant mentale du Qubec, Dfis, ibid., p. 19. Les clientles juges dangereuses ou peu motive seraient souvent laisses elles-mmes: Danielle Laberge et Daphne Morin, The Overuse or Criminal Justice Dispositions: Failure of Diversionary Policies in the Management of Mental Health Problems (1995) Int J Law Psychiatry 18 (4) p. 399 et suivantes. 230 Paul Morin a dmontr que, sur le territoire de Montral en 1986, les secteurs de la ville concentrant plus de 150 lits psychiatriques taient des secteurs dfavoriss, alors que les quartiers aiss nen comptaient aucun: Lespace de "la zone" , dans Henri Drovil et Robert Mayer (dir.), Problmes sociaux: thories et mthodologies, t 1, Qubec, PUQ, 2001, p. 478. 231 Linstitutionnalisation, produit dune socit lgard dune partie de ses membres marginaux, a eu comme consquence de dpossder la personne de sa responsabilit et de sa possibilit de choix, gnrant ainsi une situation de dpendance extrme : Comit de la sant mentale, Ministre de la Sant et des Services sociaux, Pour un partenariat largi: projet de politique de la sant mentale pour le Qubec, Qubec, 1987, p. 25. 232 Comit de la sant mentale du Qubec, Dfis, supra note 216, p. 19. 233 Daprs certains auteurs, le processus de dsinstitutionalisation fonctionne plutt en mode gestion de crise et noffre pas laccompagnement ncessaire au retour dans la communaut, les intervenants, les patients et la communaut ayant t mal prpars: L. Ailam, M. Rchidi, A. Tortelli et N. Skurnik, Le processus de dsinstitutionalisation (2009) Annales Mdico-Psychologiques 167, p. 456. Pour Monique Meloche, si une gamme complte de services ne peut tre offerte lexterne, des ghettos psychiatriques se constituent: supra note 82, p. 24. 234 Sam Sussman, The First Asylums in Canada: A Response to Neglectful Community Care and Current Trend (1998) Rev. can. psychiatrie 43, p. 263.

48 propre systme de rfrence235 . Ainsi, les anciens psychiatriss ne sont dans les faits que rarement entendus236. Dans ce contexte, certains se refusent quitter lasile puisquelle lui offre plus quune socit plus ou moins prpare les recevoir:
[Au sein de lasile,] il existe des dizaines de professionnels qui surprotgent les patients, [...] la chapelle [a t transforme] en gymnase, [...] les zones de dtente ne manquent pas [...]. Alors pourquoi le malade mental accepterait-il de retourner dans la socit, cette socit qui lui en offre beaucoup moins que lasile, sans compter les prjugs quelle continue dentretenir son gard237 ?

Au demeurant, il faut sinterroger sur le sens mme de toute politique de dsinstitutionalisation: dans ce cadre, en effet, ce qui tait autrefois compris comme tant une responsabilit collective revient la charge des individus. Au surplus, dans un contexte social et juridique o lgalit de statut est prise pour acquis, chacun est libre de faire des choix quil devra ensuite assumer. De ce fait, les phnomnes dexclusion ou de dviance ne sont plus attribuables la dynamique sociale mais aux dcisions personnelles comprises travers le prisme de la norme sociale et du clivage bon/mauvais, normal/anormal238. Simultanment, la dsinstitutionalisation change intgralement le rle social des psychiatriss. Dinterns limins juridiquement et matriellement , ils deviennent des individus, des citoyens239. Ce nouveau statut qui est le terreau de la Rvolution tranquille et du dveloppement du discours sur les droits impose, nous le verrons dans le chapitre suivant, les conditions favorables au dveloppement du discours normatif sur la sant240. Il apparatra ncessaire de ne plus distinguer sant physique et mentale, de telle sorte que le malade mental ne soit pas catgoris, ne soit pas considr
235 236

Corin et Lauzon, supra note 228, p. 168. Nancy J. Herman et Colin M. Smith, Mental Hospital Depopulation in Canada: Patients Perspectives (1989) Rev. can. psychiatrie 34 (5), p. 387. 237 Dorvil, La psychiatrie au Qubec, supra note 65, p. 25. 238 Martucelli, Grammaires, supra note 34, p. 348; Beauchemin, supra note 17, p. 62 et Petr Skrabanek, La fin de la mdecine visage humain, Paris, Odile Jacob, 1995, p. 16. 239 Goffman, Asiles, supra note 224 et Claire Geffroy, La condition civile du malade mental et de linadapt, Paris, Librairie de la Cour de cassation, 1974. 240 Didier Fassin, Mdicalisation, supra note 16, p. 5 et Alain Ehrenberg, La fatigue dtre soi, Paris, ditions Odile Jacob, 1998, p. 14 [ Fatigue ].

49 comme un tre part et que, malgr son tat, il soit considr au mme titre que tout autre citoyen241 . La maladie mentale, autrefois punition de Dieu, devient une maladie comme les autres et les malades mentaux citoyens ordinaires, bnficiaires de services seront rputs responsables, comme tous les autres, de leur sant. La rforme de la sant et des services sociaux, mise en place en 1971, largement axe sur la rationalisation, la rentabilit et la productivit, intgre le systme psychiatrique au systme mdical et social. Dornavant, les services seront hirarchiss en services de base et services spcialiss, non plus en fonction de la discipline242. Ainsi, tant les hpitaux gnraux que les Centres locaux de services communautaires (CLSC) pourront offrir des services la clientle psychiatrique243. Lavenir de lhpital psychiatrique est indfini et incertain. En mme temps, la faveur notamment de la monte progressive de la notion de "sant mentale"244 , le leadership des psychiatres est contest tant en ce qui concerne lorganisation des services quau sein des quipes multidisciplinaires245. Lintgration de diffrents professionnels dans la pratique psychiatrique et notamment la complmentarit entre social et mdical diversifie les techniques et les comptences246. La Loi sur la

Qubec, Assemble nationale, Journal des dbats de lAssemble nationale, 29e lg., 3e sess., n 51 (22 juin 1972), p. 1551 (monsieur Claude Castonguay, ministre des Affaires sociales). 242 Fleury et Grenier, supra note 84, p. 27. 243 Wallot, Danse autour du fou, supra note 86, p. 264. 244 Fleury et Grenier, supra note 84, p. 27 (entre guillemets dans le texte). Dailleurs, le 25 aot 1971, le gouvernement du Qubec crait par dcret le Comit de la sant mentale. 245 Wallot, Bilan des services, supra note 108, p. 26. ce sujet, voir lintervention de lAMPQ lors des audiences en commission parlementaire, dans Qubec, Assemble nationale, Commission permanente des affaires sociales, Projet de loi n 65 Loi de lorganisation des services de sant et des services sociaux (9) dans Journal des dbats de la Commission permanente des affaires sociales, vol. 29, n 106 (25 novembre 1971), p. 5346 (monsieur James Naiman). Cependant, la recentralisation fut trs rapidement discute, le psychiatre tant le plus qualifi puisquayant une optique bio-psycho-sociale : Syndicat des professionnels des Affaires sociales du Qubec, La psychiatrie et le monopole mdical: les professionnels en tutelle, la population en otage (1981) Sant mentale au Qubec 6 (2), p. 89-98. Voir galement Comit de la psychiatrie du Qubec, Situation de la psychiatrie au Qubec: lacunes et perspectives dorganisation , Montral, 1979. 246 Lire Boudreau, supra note 106 et Dominique Gaucher, Lorganisation des services de sant mentale au Qubec: tendances actuelles (1985) Sociologie et socits 27 (1), p. 45.

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50 protection du malade mental247 [ LPMM ], sanctionne en 1972, sinscrira dans lesprit gnral de cette rforme248. 1.2.2 Des droits pour les patients psychiatriques Au chapitre des droits des patients psychiatriques, des organismes vous la rinsertion sociale des personnes dsinstitutionnalises ou vivant avec une maladie mentale voient le jour dans les annes 1970. Puis, des mouvements structurs de dfense des droits des personnes et des regroupements de familles se constituent. En 1982, ces organismes se regroupent sous lgide du Regroupement des ressources alternatives en sant mentale du Qubec (RRASMQ)249. Des comits de bnficiaires tentent, lintrieur des hpitaux, de faire respecter les droits fondamentaux du malade mental250 . Des scandales concernant les conditions de dtention et de soins des psychiatriss clatent successivement251. Ce sera le Pacte relatif aux droits civils et politiques252 qui sera la pierre angulaire des premires revendications concernant les droits ngatifs des personnes souffrant de maladie mentale253. Ainsi, notamment, la protection contre les arrestations et la dtention arbitraire et contre les traitements cruels, inhumains ou dgradants254 a t invoque par les

LPMM, supra note 24. Ainsi, la LPMM, ibid., ne particularise pas les services de sant mentale par rapport aux services de sant en gnral , contrairement ce que faisait la Loi des institutions pour malades mentaux: Qubec, Assemble nationale, Journal des dbats de lAssemble nationale, 29, n 51 (22 juin 1972), p. 1552 (monsieur Claude Castonguay, ministre des Affaires sociales). 249 Fleury et Grenier, supra note 84, p. 27. Depuis 1990, les organismes sont regroups sous lgide de lAssociation des groupes dintervention en dfense de droits en sant mentale du Qubec (AGIDD-SMQ). 250 Dorvil, La psychiatrie au Qubec, supra note 65, p. 21. 251 la fin des annes soixante, la suite dune vague de suicides dans laile psychiatrique du pnitencier Saint-Vincent-de-Paul, les conditions de dtention inhumaines sont dnonces: Laurin, supra note 143, p. 80. En 1980, des poursuites sont intentes contre lhpital Allan Memorial, mettant au jour les mthodes de traitement douteuses du docteur Donald Ewen Cameron financ par la CIA: Wallot, Danse autour du fou, supra note 86, p. 167. 252 Supra note 127. 253 Nous entendons par droits ngatifs des droits qui nemportent pas dobligation pour le gouvernement de lgifrer, mais qui visent plutt restreindre son action dans un champ donn. 254 Pacte international relatif aux droits civils et politiques, supra note 127, art. 9 (1) et 7.
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51 personnes souffrant de troubles mentaux255. Cest surtout devant les tribunaux que les premiers dbats concernant les droits fondamentaux des usagers des services de sant mentale eurent lieu256. Au Canada, des amliorations notables quant aux droits civils et lquit procdurale sont dues la Charte canadienne des droits et liberts257. Toutefois:
La seule protection de lautonomie personnelle dans les dcisions concernant le traitement ne suffit pas quand se pose le dfi plus grand de la ngligence sociale, de la violence structurelle, de lindiffrence systmatique ou dune discrimination manifeste. Dans ces domaines de fonctionnement social, la Charte [canadienne] semble avoir t inefficace ce jour258.

La mise en uvre des droits conomiques et sociaux, notamment les droits aux services sociaux et aux soins de sant, mais galement la sant des droits reconnus par le PIDESC 259 et, dans une moindre mesure, par la Charte et la LSSSS fut plus difficile

Lawrence O. Gostin et Lance Gable, The Human Rights of Persons with Mental Disabilities: A Global Perspective on the Application of Human Rights Principles to Mental Health (2004) Md. L. Rev. 63, p. 24 et suivantes. 256 Michael McCubbins et David Cohen, Les droits des usagers de services en sant mentale: le noeud troit du pouvoir, de la loi et de lthique (1998) Sant mentale au Qubec 23 (2), p. 212-224. Notons que ds 1906, la Cour dappel du Qubec (appele lpoque la Cour du Banc de la Reine), proccupe par les liberts individuelles, accueillait une requte en habeas corpus pour une femme accuse de folie, dans Re Sarrault (1906) 15 BR 3; en 1946, la cour accueillait une requte en annulation dinterdiction pour dmence pour manque de preuve, dans Dame R. v. Johnson (1946) CS 101; en 1959, la notion de danger fut discute restrictivement dans Dame L. v. Larue (1959), BR 549. Voir Commission des droits de la personne du Qubec, Commentaires sur la Loi de protection du malade mental, Montral, 1978, p. 7 9. 257 Supra note 156. 258 David Weisstub et Julio Arboleda-Florez, Les droits en sant mentale au Canada: une perspective internationale , (2006) Sant mentale au Qubec 31 (1), p. 25. Lire galement Joel Bakan, pour qui la manire de concevoir les droits, lingalit daccs la justice et lidologie judiciaire sont autant dobstacles limpact social de la Charte canadienne, dans Constitutionnal interpretation and social change: you cant always get what you want (nor what you need) (1991) R. du B. can. 70 (2), p. 307-328. [L]es tribunaux continuent encore aujourdhui corriger " la pice" [d]es situations qui font figure danomalie dans une socit o le principe galitaire exerce une emprise grandissante sur les mentalits , dans Morissette, supra note 186, p. 84. 259 Supra note 134, art. 12 (1): Les tats parties au prsent Pacte reconnaissent le droit qu'a toute personne de jouir du meilleur tat de sant physique et mentale qu'elle soit capable d'atteindre. Paul Hunt et Judith Mesquita affirment que le droit la sant des personnes vivant avec un handicap mental est scandaleusement nglig : Mental Disabilities and the Human Right to the Highest Attainable Standard of Health (2006) Human Rights Quartely 28, p. 332-356.

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52 faire valoir, les tribunaux refusant de reconnatre un droit positif aux services gouvernementaux en labsence de lgislation claire allant dans ce sens260. Concernant les patients psychiatriques, labus et la privation de libert ont laiss place une ngligence structurelle et systmique261 . Si, comme nous le verrons, le lgislateur, reconnatra formellement des droits aux patients psychiatriques, et plus particulirement lgalit de statut, il ne prendra aucune mesure concernant la pauvret, la prcarit et lexclusion sociale262. Ainsi, la dsinstitutionalisation amorce dans les annes soixante, et qui se poursuivra sur plusieurs dcennies, prcipita un nombre croissant dindividus fragiliss par la maladie mentale dans la misre263 . Mais comment pourrait-il en tre autrement lorsque, soucieux de protger les patients des anciennes drives de la psychiatrie asilaire, le postulat galitaire et auto-dterministe a radicalement remplac celui de lincapacit sans tenir compte de lgalit relle264? En 1963, la Loi de la curatelle publique265 tablit, pour la premire fois, la distinction entre linternement la cure ferme et linterdiction, par laquelle la gestion des biens de lindividu est transfre au curateur alors que les intervenants du systme de sant prennent la personne en charge. Jusqualors, il fallait imprativement tre intern pour

Weisstub et Arboleda-Florez, supra note 258, p. 34. Ibid., p. 37. 262 En dpit de larticle 45 de la Charte, supra note 54, qui prvoit le droit un niveau de vie dcent. 263 Selon une enqute de lInstitut de la statistique du Qubec, le niveau de dtresse psychologique des itinrants est lev puisque 35 % de ces personnes ont dj fait une tentative de suicide alors que la prvalence nest que de 0,7 % dans la population gnrale : Jean-Luc Dubreucq, Sant mentale des sansabris: faut-il intervenir davantage? (2008) Psychiatrie et violence 8 (1), para. 12 [en ligne] <http://www. erudit.org/revue/pv/2008/v8/n1/018663ar.html>, para. 2 et 6, consult le 4 novembre 2009. 264 Pour Ronald Dworkin, lgalit relle ne peut tre ralise que si ltat se donne pour but de raliser ce quil appelle l galit des ressources . Ainsi, la rpartition de la richesse est [...] le produit dun ordre juridique, et la fortune de tel ou tel citoyen dpend massivement des lois dont la communaut laquelle il appartient sest dote [...]. Lorsque le gouvernement adopte ou soutient tel ensemble de lgislation par rapport tel autre, on peut non-seulement prvoir que ses choix affecteront ngativement la vie de certains citoyens, mais on peut galement dire lavance dans une trs large mesure de quels citoyens il sagira. : La vertu souveraine, Bruxelles, Bruylant, 2008, p. 43-44. Pour Max Weber, on peut observer une influence des diverses formes de domination politique sur les qualits formelles du droit : Sociologie, supra note 186, p. 162. 265 SQ 1963, c. 59.
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53 bnficier de la curatelle publique266. Or, comme lavaient fait judicieusement valoir les psychiatres de la Commission dtude sur les hpitaux psychiatriques, une personne inapte peut avoir besoin dune protection sans pour autant ncessiter une hospitalisation267. Dornavant, un malade intern contre son gr sera rput apte jusqu preuve du contraire. Aprs 1971, le curateur public sera responsable la fois de la curatelle aux biens et la personne. Un certificat dincapacit sign par un psychiatre et le directeur des services professionnels (DSP) dun centre hospitalier permettra la mise sous curatelle publique. De la mme faon, un certificat de capacit rtablira le patient dans ses droits268. Jusquen 1972, tout malade chez qui le dsordre mental constitue llment prpondrant de son tat pathologique269 pouvait tre hospitalis dans un tablissement psychiatrique en cure libre, volontairement, ou en cure ferme prescrite par le surintendant de lhpital contre son gr270. Pour ce faire, un certificat mdical et un inventaire des biens de la personne devaient tre produits271. Dans le cas dun patient refusant lhospitalisation, tout mdecin convaincu quil tait ncessaire, pour la protection de la vie dun malade mental ou pour la scurit, la dcence ou la tranquillit publique, de le faire admettre dans un hpital devait obtenir une ordonnance judiciaire de transport afin de le faire hospitaliser272. Le malade pouvait demander un bref dhabeas corpus. Il semblerait que ce soit le seul droit que la personne interne conservait, en plus de celui de correspondre en
Et cest uniquement en sortant de ltablissement que la personne retrouvait ses droits et ses biens: Loi instituant une curatelle publique, SQ 1945, c. 62. 267 Supra note 215, p. 13. 268 Loi de la curatelle publique, LQ 1971, c. 81. 269 Loi des institutions pour malades mentaux, SRQ 1964, c. 166, art. 8 remplaant sans la changer la Loi concernant les hpitaux pour le traitement des maladies mentales, supra note 64, art. 8. Soulignons que, pour R. H. Willis, la loi de 1950 avait dj apport quelques changements importants puisque les mots lunatique, fou, idiot et imbcile avaient t remplacs par hpital, dsordre mental et psychopathologie: dans Viateur Bergeron, Lattribution dune protection lgale aux malades mentaux, Montral, Yvon Blais, 1981, p. 89. 270 Il est noter que, daprs Louis M. Raymondis, en 1965, Saint-Jean-de-Dieu, [i]l ny a pas dentre pour admission en service libre. [...] Toutes les fois quun malade se prsente, il est accompagn soit par la police, soit par la famille . Ainsi, il value 90 % les patients placs en cure ferme: Quelques aperus sur une rforme des services psychiatriques; tude des conditions juridiques et mdicales de l'hospitalisation des malades mentaux au Canada, Paris, LGDJ, 1966, p. 17 et 18 [ Rforme des services psychiatriques ]. 271 Loi des institutions pour malades mentaux, supra note 269, art. 10. 272 Ibid., art. 12. Il est noter que lart. 11 prvoyait, dans les cas durgence absolue , une admission provisoire dau plus trois jours sur avis du surintendant uniquement.
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54 toute confidentialit avec le ministre de la Sant, [...] un officier du dpartement de la sant, [sa] famille ou [les] personnes qui [avaient] particip son admission , ou de recevoir les visites que le psychiatre lui permettait273. Cest ainsi que Louis M. Raymondis, juriste franais venu deux mois au Qubec en 1965 tudier la rforme psychiatrique, crivit:
["] La nuit est vide de droit: cest pour cela quelle nous parat tantt inscurit, tantt dlivrance et posie". De mme, le malade mental na pas un droit spcial pour lui; il est, durant la priode dalination, dans le champ de sommeil du droit. Cest cela, sa nuit. Or, cest bien contre cette analogie que nous dressons la ralit de lobservation clinique; il ny a pas dalination, donc pas de nuit, pas de mise en sommeil juridique274.

Cest pour remdier cette situation, qui paraissait dpasse au sein du cadre juridique qubcois en construction275, que fut cr, en dcembre 1969, un Bureau dtude et dapplication de la lgislation psychiatrique. Il eut pour premier mandat la rdaction dune nouvelle lgislation psychiatrique. Ce programme, ambitieux, est dcrit par Raymondis, directeur du Bureau, comme tant un grand projet [visant] crer [...] une pense lgislative qui [sort] le droit de son caractre traditionnel [et qui] ach[ve] de concrtiser, de normaliser, une politique psychiatrique [...] pous[ant] troitement la pense mdicale276 . Les psychiatres, ne pouvant sen remettre aux demandes du malade mental, puisque [l]a souffrance du psychotique touffe son propre appel , tireront de la lgislation la lgitimit de leurs actes, le lgislateur devenant par le fait mme un lanceur dactivits constructives porte thrapeutique relle277 . En mme temps, une nouvelle proccupation pour les droits des malades mentaux devait se concrtiser en vritable

Ibid., art. 22 et 23. Rforme des services psychiatriques, supra note 270, p. 115, citant Jean Carbonnier et rfrant Henri Ey (entre guillemets dans le texte). 275 Lire Geffroy, supra note 239. 276 Raymondis, Conception communautaire, supra note 222, p. 9 et 28. 277 Ibid., p. 12 et 13.
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55 reconnaissance formelle et politique. Cest ainsi que le Protecteur du citoyen, tout rcemment constitu278, eut le mandat denquter sur les plaintes des personnes internes. Un an plus tard, un projet de loi fut dpos. Il en rsulta la LPMM279, sanctionne en juin 1972, et abrogeant simultanment la Loi des institutions pour malades mentaux280 et la Loi des institutions psychiatriques pour dtenus281. Ainsi, la nouvelle loi gre la procdure suivre tant dans les dcisions de cure ferme que de curatelle et dinaptitude subir un procs. Nous ne retiendrons que ce qui concerne la cure ferme. Les mots choisis par le lgislateur permettent denvisager limportance des changements attendus par la LPMM. Dabord, par lintitul de la loi, qui met laccent sur le malade et sur sa maladie et non plus sur linstitution. En contrepartie, le choix de conserver lappelation cure ferme, en vigueur depuis 1950, cre une ambiguit, dautant plus que la cure ouverte nexiste plus282. Ensuite, alors que, dans la Loi des institutions pour malades mentaux283, larticle 8 se lisait: Peut tre admis dans un hpital tout malade chez qui le dsordre mental constitue llment prpondrant de son tat pathologique , la nouvelle loi prvoit qu [u]ne personne ne peut tre admise en cure ferme moins que son tat mental ne soit susceptible de mettre en danger la sant ou la scurit de cette personne ou la sant et la scurit dautrui284. Une interprtation littrale milite trs clairement pour une application restrictive de la loi: alors quauparavant tout malade pouvait tre admis un diagnostic psychiatrique suffisait lemploi de la ngation commande clairement la prudence285.

Loi du Protecteur du Citoyen, SQ 1968, c. 11. Lire Jean Barrire, De la protection du citoyen en gnral et de lincapable majeur en particulier (1970) R. du B. 30 (3), p. 225-233. 279 LPMM, supra note 24. 280 Supra note 269. 281 SRQ 1964, c. 167. 282 Pour respecter le but de la loi, qui est la protection, Richard Michaud proposait de changer lexpression cure ferme pour cure protge : La lgislation et le malade mental au Qubec , dans Robert Duguay et Henri-Frdric Ellenberger (dir.), Prcis pratique de psychiatrie, Montral, Stank, 1981, p. 651. 283 Supra note 269. 284 LPMM, supra note 24, art. 11. 285 Pierre-Andr Ct, Interprtation des lois, Cowansville, Yvon Blais, 1982, p. 210 et suivantes.

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56 Autre changement majeur: une section complte de la nouvelle loi concerne les droits des personnes en cure ferme286. Sont prvus le droit linformation sur les droits et recours287, sur les dispositions prises [...] ainsi que les mesures susceptibles de hter [le] retour [de la personne] la sant288 et le droit la correspondance confidentielle avec un avocat, un notaire, un mdecin, le Curateur public, la Commission des affaires sociales [ CAS ], ou lun de ses membres, un dput ou le Protecteur du citoyen. Notons cependant que, cinq ans aprs lentre en vigueur de la loi, la CAS relevait le peu de connaissance du personnel quant aux droits et recours du malade et affirmait qu il arrive encore trop souvent que lon ninforme pas le patient de ses droits et recours289 . Un nouvel examen clinique psychiatrique confirmant la ncessit de la cure ferme devra tre fait dans les 21 jours, puis dans les trois et six mois suivants, dfaut de quoi, la cure ferme devra prendre fin automatiquement290. Toutefois, ds 1978, la Commission des droits de la personne du Qubec soulignait, dans ses commentaires sur lapplication de la loi, quen dpit de ces changements, le nouveau but dclar de la loi la protection peut donner lieu des abus sous couvert de bienveillance, le problme tant toujours didentifier le titulaire du pouvoir de dcision291 . Prcisons finalement que les patients placs en cure ferme taient prives du droit de vote292.

LPMM, supra note 24, section 3, art. 27 et suivants. Le Rglement en application de larticle 27 de la Loi de protection du malade mental, A.C. 3060-72 du 18.10.72 (1972) 104 G.O., prvoit la remise par ltablissement dun document informatif. 288 Il est noter que ce droit vise dabord la famille ou les personnes qui prennent soin de cette personne, en contravention du droit la confidentialit du dossier mdical qui tait dj prvu la LSSSS. Cependant, le Rglement en application de larticle 27 de la Loi de protection du malade mental, ibid., art. 2 b), nonce que le patient admis en cure ferme a le droit dexiger du mdecin qui [le]soigne quil avise [sa] famille [...] . 289 La Commission des affaires sociale telle quelle est cite dans Bergeron, supra note 269, p. 168. 290 LPMM, supra note 24, art. 23. 291 Supra note 256, p. 5 et 25. Notons que, traditionnellement, linternement psychiatrique tait conceptualis comme un exercice de la comptence parens patriae de ltat ou, en vertu du droit criminel, comme un exercice des pouvoirs policiers tatiques: Hill, supra note 228, p. 504. 292 Au fdral: Loi lectorale du Canada, SRC 1970, c. 14, art. 14 (4) f. Cet article fut dclar inconstitutionnel par la Cour fdrale en 1988 dans Conseil canadien des droits des personnes handicapes c. Canada, [1988] 3 CF 622. Au provincial: Loi lectorale, LRQ c. E-3.2, art. 54 (4). En 1988, lors de la rforme de la loi, larticle fut modifi et linterdiction de voter ne fut maintenue que pour les personnes sous curatelle.
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57 ce sujet, autre innovation importante, le lgislateur entend judiciariser partiellement la procdure. Dabord, en cas de refus de la part de la personne concerne de se soumettre un examen clinique psychiatrique, celui-ci peut tre ordonn par un juge qui doit imprativement interroger la personne293. Ensuite, dans les cas o la personne aurait consenti subir un examen clinique psychiatrique, le juge peut rendre une ordonnance sur vue de ce rapport aprs avoir vrifi si toutes les exigences de la [...] loi ont t remplies mais sans se prononcer sur ltat mental de la personne294 . Les tribunaux ont cependant rapidement obtenu une dispense de lobligation dentendre la personne concerne par la requte de cure ferme295 et la tche dapprouver les demandes fut remise un greffier spcial. Ainsi, la mise en cure ferme pu tre ordonne au mpris de la rgle audi alteram partem et des droits une audition publique et impartiale devant un tribunal indpendant, une dfense pleine et entire et lassistance dun avocat, droits qui furent trois ans plus tard reconnus par la Charte296. Notons quen 1977, cinq ans aprs lentre en vigueur de la loi, aucune contestation formelle navait eu lieu devant les tribunaux297. Pour certains juristes, la dcision dinternement psychiatrique a t factuellement confie aux psychiatres sans arrter de dfinition lgale de la maladie mentale, ce qui laisse place une dose importante de subjectivit et constitue un recul du droit et des droits298.

LPMM, supra note 24, art. 13 et 17. Le ministre des Affaires sociales affirmait, lors des dbats parlementaires, que la personne devait imprativement comparatre devant un juge afin dallguer les motifs pour lesquels, son avis, elle naurait pas d subir un tel examen [...] pour viter larbitraire ou [...] quune personne ne soit brime dans ses droits : Qubec, Assemble nationale, Journal des dbats de lAssemble nationale, supra note 241, p. 1553 (monsieur Claude Castonguay). La requte et lordonnance devaient tre signifies personne, LPMM, art. 15 et 19. 294 LPMM, ibid., art. 16. Viateur Bergeron se demande nanmoins par quels moyens les juges peuvent sassurer que les exigences lgales ont bien t rencontres: supra note 269, p. 144. 295 Comit de la sant mentale, La Loi de protection du malade mental: Considrations du Comit de la sant mentale, Montral, 1978, p. 14 [ Loi de protection du malade mental ]. 296 Supra note 54, art. 23, 34 et 35. 297 Cest la constatation que fait le Comit de la sant mentale, charg en mars 1977 de rviser la LPMM, dans Comit de la sant mentale, Loi de protection du malade mental, supra note 24, p. 3. Pour ce faire, le Comit a men des consultations auprs de divers professionnels concerns par lapplication de la loi. 298 Soulignons quen 1970, la Commission denqute sur la sant et le bien-tre social avait recommand dattribuer un rle accru et prpondrant aux psychiatres: Hill, supra note 228, p. 504 et 507. Raj Anand exprime les mme commentaires: Involuntary civil Commitment in Ontario: the need to curtail the Abuses of Psychiatry (1979) R. du B. can. 57 (2), p. 269 et suivantes.

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58 Dornavant, les mdecins seraient lgalement autoriss prendre des dcisions consquences juridiques:
A central problem has been that judges and legislators, untrained in psychiatry, have left too much responsibility in the hands of the psychiatrists in dealing with a matter wich is essentially social and not medical the deprivation of liberty299.

Deux droits de rvision sur le fond sont toutefois prvus devant la CAS. Dabord, une rvision automatique, la suite de la signification par le greffe de la Cour de toute ordonnance de mise en cure ferme300, et ensuite, pour [t]oute personne qui nest pas satisfaite dune dcision rendue son sujet ou au sujet dun de ses parents301 et qui en fait la demande par crit. La Commission des droits de la personne soulignait cependant qu [o]n doit se demander comment on peut "rviser", quant au fond, une dcision qui na port que sur la procdure302. La CAS, contrairement au juge, doit permettre aux parties dtre entendues et doit motiver sa dcision, rendue par crit303. Notons quen 1978, la CAS rvisait systmatiquement les dossiers de cas de cure ferme qui duraient depuis plus de six mois; sur les 120 dossiers tudis, elle navait maintenu que 57 cures fermes304. La CAS dnonait cette mme anne, le maintien en cure ferme de patients pour lesquels aucune procdure navait t entame, lobtention dordonnance de cure ferme pour expdier des patients dans des hpitaux spcialiss ou encore la sortie de patients pour lesquels une cure ferme aurait t ncessaire, mais pour lesquels on ne voulait pas entreprendre de dmarches305.

Hill, ibid., p. 528; Anand, ibid. et Jean Barrire, Droit la sant et politique psychiatrique (1970) R. du B. 30 (4), p. 282-297. 300 LPMM, supra note 24, art. 20. 301 LPMM, ibid., art. 46. En 1976 et 1977, des 1626 ordonnances de mise en cure ferme dont la Commission a t informe, 88 furent lobjet dune demande de rvision: Comit de la sant mentale, Loi de protection du malade mental, supra note 295, p. 4. 302 Supra note 256, p. 10 (entre guillemets dans le texte). 303 Loi de la Commission des affaires sociales, LQ 1974, c. 39, art. 35 et 36. Le quorum de la CAS est de trois membres dont au moins un psychiatre et un avocat, dans LPMM, supra note 24, art. 37. 304 Comit de la sant mentale, Loi de protection du malade mental, supra note 295, p. 16. 305 Bergeron, supra note 269, p. 135.

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59 Pour la Commission des droits de la personne du Qubec, cause de limpact sur les droits de la personne, les requtes concernant la cure ferme devraient tre entendues sur le fond par un tribunal de droit commun306. Pour le Comit de la sant mentale du Qubec, les audiences devraient se drouler huis clos, le patient devant tre reprsent par avocat, et le standard de preuve exig devrait tre le mme quen droit criminel, soit hors de tout doute raisonnable307 . Quant la signification de la requte, prvue personne larticle 15 de la loi, moins que le juge naccorde une dispense sil y va de la sant ou de la scurit de cette personne308 , elle devrait contenir non seulement la date et lheure de laudience, mais galement les faits invoqus, le nom des mdecins et le contenu de leur tmoignage; de plus, le patient-dfendeur devrait avoir le droit dtre jeun de toute mdication pour son audition309. Aux tats-Unis, o la jurisprudence avait dj, au milieu des annes soixante-dix, tabli ces balises, la prsentation des tmoignages dans ces conditions particulires avait entran une diminution notable des cures fermes310. Nous verrons que quinze ans plus tard, ces recommandations ne seront suivies quen partie lors des rformes du Code civil et du Code de procdure civile. Il nest donc thoriquement plus possible, en vertu de la LPMM de garder quelquun contre son gr lhpital sans quun juge ne lait pralablement approuv. La seule exception cette rgle ladmission temporaire par un mdecin, psychiatre ou non concerne une personne dont ltat mental prsente un pril grave et immdiat et elle ne peut durer plus de 48 heures avant le premier examen clinique psychiatrique devant mener au dpt dune requte pour cure ferme311. Dans ce cadre, le patient, emmen par un proche ou un policier, devra se soumettre un examen clinique psychiatrique sans pouvoir sy objecter. Voici comment un mdecin gnraliste interprte cette disposition:

Supra note 256, p. 17. Ce ne sera le cas qu partir de 1994, avec lentre en vigeur du nouveau Code civil du Qubec. 307 Loi de protection du malade mental, supra note 295, p. 17 et 18. 308 LPMM, supra note 24. 309 Comit de la sant mentale, Loi de protection du malade mental, supra note 295, p. 18. 310 Ibid., p. 5. 311 LPMM, supra note 24, art. 21.

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60
[L]orsque le policier, dans lexercice de ses fonctions, se rend compte de la conduite anormale dun citoyen, conduite nayant pas eu comme consquence la commission dun dlit majeur, et quil a une raison srieuse de croire que le comportement anormal de cette personne est caus plutt par la maladie que dans un but criminel, il peut alors, au lieu de porter une accusation contre ce citoyen, le conduire la salle durgence dun tablissement de sant et attendre le verdict du mdecin de garde pour dcider si oui ou non, il portera une accusation contre lui312.

Dans ce cadre, lvaluation des causes du comportement perturb peut tre faite par un urgentologue ou un gnraliste. Il devra cependant, et cest nouveau, imprativement rfrer le patient un psychiatre. Les examens cliniques psychiatriques sont essentiels, puisquils doivent tablir la prsence de dangerosit et la capacit administrer ses biens313. Les psychiatres en tant quexperts deviennent donc indispensables, malgr les recherches qui suggraient dj lpoque que les psychiatres ne sont pas plus aptes que lhomme de la rue de prdire quune personne est dangereuse314 . Pourtant, ce critre de dangerosit devait thoriquement limiter la porte de la loi et protger les personnes souffrant de problmes de sant mentale contre des internements injustifis315. En effet, nous avons vu que jusqualors, il suffisait davoir pralablement reu dun diagnostic psychiatrique, ou requrir des soins psychiatriques, pour se qualifier pour la cure ferme. En vertu de la LPMM, seul un tat mental dangereux permettra lordonnance de mise en cure ferme. Or, la notion de danger ne sera jamais clairement

Louis Roy, La Loi de protection du malade mental (1974) La vie mdicale au Canada franais 3, p. 983 (nos italiques). 313 [L]e rapport qui est fait, la suite de cet examen clinique psychiatrique, peut prsenter quatre possibilits: que la personne soit traite en cure ferme et tre rendue incapable dadministrer ses biens, aller jusqu un rapport ngatif, cest--dire que la personne na pas tre traite en cure ferme et est en mesure dadministrer ses biens : Qubec, Assemble nationale, Journal des dbats de lAssemble nationale, supra note 241, p. 1553 (monsieur Claude Castonguay, ministre des Affaires sociales). 314 Commission des droits de la personne du Qubec, supra note 256, p. 17. 315 Marie-Jose Brouillette et Joel Paris, The Dangerousness Criterion fo Civil Commitment: The Problem and a Possible Solution (1991) Rev can psychiatrie 36 (4), p. 285.

312

61 dfinie par le lgislateur. Il sensuit que les paramtres tablissant la prsence de dangerosit seront essentiellement arbitraires316. Daprs Yves Lefebvre:
Le concept de dangerosit [...] recouvr[e], dans la majorit des cas, une dtresse psychosociale perue comme menaante pour les juges et les intervenants, face labandon, le rejet et lisolement dont souffraient ces individus en communaut. En ralit, ctait beaucoup plus lincapacit de remdier la dtresse perue que la dangerosit ellemme qui drangeait317 .

Quant la substance du concept de dangerosit, une tension vidente oppose les diffrentes positions. Dune part, dans une perspective de droits de la personne, un lment clair de dangerosit est ncessaire avant de restreindre les droits. Dautre part, lintrt clinique du patient militerait parfois en faveur de laction prventive. Ainsi, la Commission des droits de la personne du Qubec suggra en 1978 de dfinir plus troitement le concept de danger , par lexigence de la prsence dun danger physique grave prouv par un passage lacte rcent et la probabilit dune rcidive318. Le Comit de la sant mentale du Qubec, au contraire, envisageait comme problmatique le fait que lvaluation ne puisse se faire qu partir de comportements passs, [de] tmoignages dont la vracit pourrait tre conteste, ou encore reposer sur un tat psychologique difficile valuer , la loi pouvant, dans ce contexte, tre utilise comme instrument de dtention prventive [ou] comme instrument de chantage auprs des individus qui refusent de se faire traiter319 . Pour le Comit, donc, il sagirait idalement didentifier les conditions o, dans lintrt de la personne et de son entourage, il soit permis un psychiatre dadmettre un malade en cure ferme sans avoir rfrer au seul critre de la "dangerosit" et linterprter parfois de manire abusive320 . Ces conditions auraient pu tre la prsence de troubles mentaux graves, le fait quun malade nuise la sant des membres de sa famille
Hill, supra note 228, p. 507, se rfrant Thomas Szasz. Supra note 229, p. 69. 318 Supra note 256, p. 18. 319 Loi de protection du malade mental, supra note 295, p. 10. 320 Ibid., p. 11 (entre guillemets dans le texte). Notons quailleurs, dautres critres que la dangerosit ont t retenus pour justifier linternement psychiatrique, et notamment certains diagnostics, la disponibilit dun traitement ou linaptitude consentir un traitement: Brouillette et Paris, supra note 315, p. 288.
317 316

62 ou une dangerosit non anticipe, mais avre321. Le Comit de la sant mentale du Qubec recommandait, en 1978, un amendement larticle 11 de la LPMM:
Une personne ne peut tre admise en cure ferme moins quelle ne prsente des troubles mentaux graves qui nuisent sa sant ou la sant des membres de sa famille ou qui mettent en danger sa scurit ou la scurit dautrui322 .

Il est noter que le lgislateur ne tiendra jamais compte de cette recommandation, ni dans les rvisions subsquentes de la LPMM, ni lors des travaux concernant la rvision du Code civil. Autre point important, la loi reste muette quant au traitement ou lobligation de traitement. Nous avons vu quun an avant ladoption de la LPMM, les droits linviolabilit et au consentement aux soins avaient t introduits au Code civil. Cependant, advenant le cas o le traitement constituerait le meilleur intrt du patient en dpit de son refus, lintervention tatique, par le biais des professionnels de la sant, se justifierait par la mise en uvre de la comptence parens patriae de ltat323. Du reste, depuis les annes cinquante, la disponibilit de mdications psychiatriques rend la question dautant plus cruciale. En effet, si, au dpart, la mdication contribua la sortie de lasile de nombre de patients, elle changea galement la manire dont les mdecins diagnostiquent les troubles mentaux. En outre, lobservance stricte de la mdication [sera dornavant] considre comme la voie royale vers la gurison324 , le mdicament devenant un outil de dsinstitutionalisation et de prvention du syndrome de la porte tournante ainsi que de lengorgement des urgences.

Ibid., p. 12. Ibid., p. 13. 323 Lawrence B. Custer, The Origins of the Doctrine of Parens Patriae (1978) Emory L. J. 27, p. 195 et suivantes. 324 Henri Dorvil, Prise de mdicaments et dsinstitutionalisation , dans Johanne Collins, Marcelo Otero et Laurence Monnais-Rousselot (dir.), Le mdicament au coeur de la socialit contemporaine, Qubec, PUL, 2006, p. 42, 45 et 53 [ Prise de mdicament ]. La mdication viserait notamment la re-socialisation [], lexclusion la limite de toute vise thrapeutique : Swain, supra note 79, p. 278.
322

321

63 Terminologiquement, le terme choisi par le lgislateur cure suggre le traitement. Au demeurant, dans son allocution devant lAssemble nationale, le ministre Claude Castonguay parlait de protection du malade mental qui doit tre trait en cure ferme325 . De la mme faon, une lecture littrale de larticle 28 de la loi suggre non seulement que la cure ferme emporte des soins, mais galement que ceux-ci ne sont pas forcment choisis ou mme connus de la personne concerne.
Tout mdecin qui traite une personne en cure ferme doit aviser la famille de cette personne ou les personnes qui en prennent soin des dispositions prises son sujet ainsi que des mesures susceptibles de hter son retour la sant. Il doit galement en aviser la personne en cure ferme sauf si elle est dans un tat mental tel qu'elle ne peut en tirer aucun profit ou s'il serait nuisible cette personne de prendre connaissance de son tat.

Il semblerait nanmoins quune opinion du contentieux du ministre des Affaires sociales mise en 1976 donc aprs lentre en vigueur de la Charte reconnaisse le droit au refus de traitement des patients en cure ferme326. Cest galement ce que dclare le Docteur Louis Roy lors de sa confrence au congrs de la Fdration des mdecins omnipraticiens du Qubec en avril 1974327 ainsi quun reprsentant du Curateur public328. De plus, plusieurs dcisions de la CAS sanctionnent le fait que la cure ferme nest ncessaire quen raison du danger329. Toutefois, aucun contrle procdural concernant ladministration de soins forcs nest prvu. Dans les faits, les patients admis en cure ferme tant le plus souvent considrs incapables de donner leur consentement330, ou refusant de le donner, le mdecin traitant
Qubec, Assemble nationale, Journal des dbats de lAssemble nationale, supra note 241, p. 1552. Commission des droits de la personne du Qubec, supra note 256, p. 26 et Comit de la sant mentale, Loi de protection du malade mental, supra note 295, p. 20. 327 Le texte de cette confrence est reproduit dans supra note 312, p. 981. 328 Lors dun entretien tlphonique en 1979, dans Bergeron, supra note 269, p. 175, n.b.p. 416. 329 Voir par exemple [1980] CAS 235; [1981] CAS 1071; [1981] CAS 764. 330 La Commission des droits de la personne du Qubec recommandait en 1978 que la dcision dincapacit consentir aux soins soit prise par un tribunal de droit commun: supra note 256, p. 29, ce qui sera la norme partir de 1989. Selon Raymond Boucher, il semblerait que lexaman clinique psychiatrique ncessaire la mise sous cure ferme soit suffisant pour tablir lincapacit consentir aux soins: supra note 162, p. 488. Une tude publie en 1992 dmontre que les patients admis involontairement sont considrs inaptes
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64 pouvait adresser une requte crite au Curateur public, dont un fonctionnaire approuvait les soins sans mme avoir vu le patient331. Certains auteurs de lpoque rapportent des pressions exerces sur les patients afin quils acceptent dtre traits332. En outre, Brian Hill voque des exprimentations, notamment quant lessai de nouveaux mdicaments, pratiques sur des patients en cure ferme, en dpit de leur incapacit consentir, en contravention du Code de Nuremberg333 et de la Dclaration dHelsinki334. cette poque, au Qubec, aucune disposition nencadrait spcifiquement la recherche sur des sujets vulnrables335. Parmi les juristes, lavis quant au statut des soins en situation de cure ferme diffrent selon la perspective sur les droits. Pour certains, le droit la sant et au traitement est primordial, alors que pour dautres, le droit au refus de traitement, en tant que protection des droits lintgrit et linviolabilit, doit primer. En effet, la question du droit au refus de traitement est intrinsquement lie celle du droit aux soins de sant dont nous avons vu la non-justiciabilit en droit qubcois. Pour Louis M. Raymondis, la tche du lgislateur planchant sur la LPMM aurait d tre:
[d]tablir le fondement de la charte du malade, son droit la sant, son droit dexiger des soins: ce droit correspond la fonction de soigner qui doit pouvoir se dployer, pour dcouvrir et aider tout ce qui constitue lensemble de vie de lhomme atteint. Les institutions de traitement ou de prvention ne sauraient tre dtournes de cette mission, pour soi-disant protger la socit en enfermant des individus prtendus dangereux pour eux-mmes ou pour les autres336 .

consentir deux fois plus souvent que les patients admis volontairement: B. F. Hoffman et J. Srinivasan, A study of competent to consent to treatment in a psychiatric Hospital (1992) Rev. can. psychiatrie 37 (3), p. 179-182. 331 Et ce mme pour des lectrochocs: Commission des droits de la personne du Qubec, ibid., p. 26 et 27. 332 Hill, supra note 228, p. 515; Mayrand, supra note 163, p. 51; Bergeron, supra note 269, p. 177 et Robert Kouri et Monique Ouellette-Lauzon, Corps humain et libert individuelle (1975) RDUS 6, p. 105. 333 Supra note 132. 334 Supra note 133. 335 Hill, supra note 228, p. 517. 336 Conception communautaire, supra note 222, p. 24. Brian Hill dplore labsence de droit effectif au traitement lors de la cure ferme: supra note 228, p. 519.

65 Au contraire, Jean Barrire expliquait, avant mme lentre en vigueur de la LPMM, que la question du traitement psychiatrique constituerait la principale difficult dans lapplication de la loi. En effet, la psychiatrie se voulant prventive plutt que curative, le choix de ne pas encadrer par une procdure lgale stricte ladministration de mdication inconsentie permettrait une intervention encore plus grande du pouvoir mdical dans le domaine du droit civil337 :
[D]une part, un individu, qui nest pas ncessairement dangereux pour autrui, pourrait lgalement tre trait contre son gr, du moment quil sagirait dun traitement qualifi de psychiatrique; dautre part, il est peut-tre impossible de qualifier lgislativement ladjectif "psychiatrique" autrement que par mode de renvoi lopinion dun mdecin reconnu comme psychiatre; ce qui donnerait tout psychiatre un pouvoir de gouverner autrui sans intervention du pouvoir judiciaire, puisque ce ne serait pas au nom de la justice, mais de la sant que ce pouvoir psychiatrique sexercerait [...]338.

ce titre, le Comit de la sant mentale du Qubec proposait de faire de la capacit consentir le critre central de lhospitalisation et du traitement involontaire: dans le cas o un patient serait capable de donner son consentement, il faudrait tenir pour acquis quil peut consentir son hospitalisation et ne peut tre plac en cure ferme. Dans le cas o il est inapte consentir, son consentement nest jamais valable et il faut se rfrer une tierce personne pour obtenir un consentement substitu la fois pour lhospitalisation et les soins. Le dossier devrait tre intgralement tudi par un tribunal itinrant. Cependant, seul un amendement au Code civil permettrait une protection adquate des droits des patients339. La position du Comit remet en question la finalit mme de la cure ferme, soit la protection contre le danger. Puisquune personne en cure ferme devrait dans tous les cas
Supra note 299, p. 284. Ibid., p. 287-288. 339 Loi de protection du malade mental, supra note 295, p. 22 et 23. Pour Viateur Bergeron, une meilleure protection lgale des malades et dficients mentaux passe par lducation juridique des diffrents professionnels: La protection lgale des malades et dficients mentaux (1981) Sant mentale au Qubec 6 (2), p. 77. Pour Brian Hill, elle dpend dune meilleure collaboration entre juristes et professionnels de la sant: supra note 228, p. 528 et 529.
338 337

66 tre inapte consentir, et donc tre automatiquement soigne sans son consentement, la cure ferme deviendrait une mesure de traitement obligatoire et, dans ce cas, lexamen clinique psychiatrique devrait porter sur la capacit consentir aux soins, ou/et lhospitalisation et non plus sur la prsence de danger. Du reste, le psychiatre Richard Michaud confirme que la notion de danger est moins utile cliniquement que celle de capacit consentir, qui se prte beaucoup mieux lapprciation objective et une dfinition scientifique [...] [et qui] est relie plus intimement la psychopathologie340 . Aux tats-Unis, dans les annes soixante, la doctrine du Right to Treatment avait t nonce pour la premire fois par un mdecin juriste amricain. Au milieu des annes 1970, elle tait considre comme un instrument de rforme du systme et les tribunaux amricains staient dj prononcs plusieurs fois sur le droit des patients interns au traitement, reconnaissant que, en labsence de traitement, les institutions psychiatriques taient rduites un rle pnitenciaire341. Le dbat concernant le droit au refus de traitement met en lumire encore une fois les positions antagonistes des acteurs concerns342. Pour les psychiatres, la loi est un obstacle au traitement, les confinant un rle de gelier difficilement conciliable avec leurs obligations thiques343; pour les juristes, la loi confie aux psychiatres un rle prpondrant, paternaliste, oppos aux prmices du droit civil et des droits de la personne344; pour les malades, lquilibre reste trouver entre le respect des droits et le retour la sant345. Plus

Supra note 282, p. 652. La Cour suprme amricaine a cependant refus de faire du droit au traitement un droit constitutionnel: Hill, supra note 228, p. 518 et Grunberg, Les grandes contestations, supra note 225, p. 935-941. 342 Loren H. Roth se demande mme si ces positions peuvent tre conciliables: A Commitment Law for Patients, Doctors and Lawyers (1979) Am J Psychiatry 136 (9), p. 1121-1127. 343 Frdric Grunberg, La doctrine du consentement libre et clair: ses fondements thiques, juridiques et ses applications dans la recherche et la pratique de la psychiatrie (1990) Rev. can. psychiatrie 35 (5), p. 448 [ La doctrine ] et J. E. Gray, R. L. OReilly et G. W. Clements, Protecting the rights of people with mental illness: can we achieve both good legal process and good clinical outcomes? (2002) Health L.Can. 23 (2), p. 27. Pour Richard Michaud, la cure devrait faire partie intgrante du traitement comme mesure essentielle, quoique exceptionnelle : supra note 282, p. 651. 344 Hill, supra note 228; Barrire, supra note 299 et Anand, supra note 298. 345 Lire Comit de la sant mentale du Qubec, supra note 295, p. 21. Cette opposition est toujours dactualit, les soignants tenant gnralement pour acquis que les besoins cliniques des patients sont plus importants que leurs droits: David Roe, Daniel J. N. Weishut, Moshe Jaglom et Jonathan Rabinowitz,
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67 largement, il sagit de dfinir les limites et les contours de lintervention tatiques au nom de la vulnrabilit sociale. lpoque des travaux sur la LPMM, Louis M. Raymondis proposait une solution:
Pour que tout le monde soit sa place, il suffit de sen tenir lide que lhomme malade [...] possde un droit la sant, dont il rsulte un pouvoir dont il est dpositaire. [...] Cette notion de pouvoir attribu celui qui est le plus dmuni des hommes va devenir bouleversante pour nos habitudes de penser346.

Cette question de pouvoir est au coeur des dbats sur la psychiatrie contemporaine et elle a comme corollaire sous-jacent la controverse sur lgalit relle. Nous avons vu, en effet, quen deux dcennies, le paysage juridique qubcois sest compltement transform. Ltat et la socit civile sont devenus indissociables347 , se reconnaissant mutuellement un pouvoir, des droits et une lgitimit nouvelle. Les citoyens, relais du pouvoir par la mise en uvre des droits inhrents quils possdent et qui doivent leurs permettre de saccomplir, mais galement par leurs nouvelles responsabilits, peuvent et doivent participer activement la constitution de cette socit galitaire. Or, comme le soulignera bien plus tard Guy Rocher, en ralit, lgalit sociale est loin de stre ralise aussi profondment que ne lenvisageait Tocqueville348 . En effet, lorsquinterroges sur leurs principales proccupations, les personnes souffrant dun problme de sant mentale souhaitent avant tout une amlioration de leur situation conomique et de leur tat de sant349 , ce qui nest pas tonnant, sachant quon les retrouve communment au niveau socio-conomique le plus bas350. Les droits un niveau
Patients and Staff Members Attitudes About the Rights of Hospitalized Psychiatric Patients (2002) Psychiatric Services 53 (1), p. 87-91. 346 Conception communautaire, supra note 222, p. 24. 347 Lajoie, mergence du droit, supra note 148, p. 134. 348 Les laboratoires des rformes dans la Rvolution tranquille, Programme dtudes sur le Qubec, Montral, Universit McGill, 2001, p. 29. 349 Rgie rgionale de la sant et des services sociaux de Montral-Centre et Direction de la sant publique, supra note 216, p. 6. 350 Julio Arboleda-Florez et David N. Weisstub, Mental Health Rights: the relation between constitution and bioethics , dans David Weisstub et Guillermo Diaz Pintos, Autonomy and Human Rights in Health Care, Dordrecht, Springer, 2008, p. 324.

68 de vie dcent, la sant et aux soins ntant pas justiciables, sur quelle base les personnes souffrant de maladie mentale peuvent-elles revendiquer de meilleures conditions dexistence? En mme temps, dans la mesure o elles voudraient revendiquer les droits qui leur sont reconnus, quels sont les moyens mis leur disposition pour le faire? En dpit des consquences humaines et sociales de la politique de dsinstitutionalisation que nous avons brivement voques, ainsi que des critiques formules lgard de la nouvelle procdure de cure ferme, aucun changement majeur ne sera apport la LPMM avant la rforme du Code civil, vingt ans plus tard. Bien que la condition strictement juridique des malades mentaux se soit de beaucoup amliore dans les annes soixante et soixante-dix, le gouvernement devra imprativement agir dans les dcennies suivantes pour empcher lexclusion sociale des personnes dsinstitutionalises et favoriser lgalit relle. Nous verrons que, dans les annes quatre-vingt-dix, le lgislateur qubcois choisira de pousser jusquau bout la logique du discours sur les droits civils. En effet, les droits au refus de traitement et au refus dhospitalisation seront proclams haut et fort au nom des droits la libert, lintgrit et linviolabilit. En mme temps, la procdure sera entirement judiciarise, rapatriant intgralement la question psychiatrique dans le giron juridique.

69 II. DISCOURS SUR LES DROITS CIVILS ET JUDICIARISATION: APPROPRIATION DE LA SPHRE PSYCHIATRIQUE PAR LE DROIT la fin des annes 1980, une nouvelle vague de rformes de la justice et de la sant est mise en place. Au cur de ces changements, lindividu le citoyen devient un lment central, un nouveau partenaire. En mme temps, le discours sur les droits, individualiste, lgitime linflation lgislative et la judiciarisation351. Dans cette perspective, de nouvelles responsabilits sont transfres au citoyen, mme vulnrable, puisque lefficacit du systme repose dsormais, du moins en partie, sur la revendication des droits (2.1). La psychiatrie nchappe pas cette tendance. En effet, les procdures, entirement de droit nouveau, sont judiciarises. Elles provoquent un malaise important chez les psychiatres. Linternement psychiatrique, ou garde en tablissement, nest dornavant plus quune mesure de dtention aux fins de protection et ne permet en aucun cas le traitement pharmacologique non consenti (2.2.1). Lautorisation judiciaire de soins, lexception en matire de consentement aux soins, est requise ds quun majeur inapte refuse catgoriquement les soins qui lui sont proposs (2.2.2). 2.1 Lapoge du discours individualiste sur les droits

Au dbut des annes 1980, on parle de crise de ltat social352 . Cette crise aurait un double fondement, puisquelle serait la fois matrielle le manque de moyens et doctrinaire le manque de croyance dans les capacits effectives de ltat social de rgler rellement la question sociale353 . Aprs stre impos, nous lavons vu, dans presque toutes les sphres de la socit civile, ltat, bout de souffle, compose difficilement avec la crise conomique, le vieillissement de la population, linternationalisation du commerce et laccroissement des rgionalismes dus lingalit du dveloppement conomique sur le
Lire Commaille et Dumoulin, supra note 26 et Commaille, Juridicisation, supra note 26. Fournier et Coutu, supra note 53, p. 47 et Pierre Rosanvallon, La crise de ltat-providence, Paris, Seuil, 1981. Pour Franois Ewald, la crise de ltat providence se caractrise par un changement doptique sur le contrat social, dans A concept of Social Law , dans Gunther Teubner, Dilemmas of Law in the Welfare State, Berlin, Walter de Gruyter, 1985, p. 41. Pour Alain Supiot, il sagit de la privatisation de ltat social , dans supra note 186, p. 46. 353 Commaille, Question sociale, supra note 60, p. 8.
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70 territoire354. La multiplication des acteurs dtenant un pouvoir dcisif sur les lments dterminants et indispensables la formation des politiques conomiques et sociales, en dehors de la sphre tatique, a provoqu un effondrement du rle de la reprsentation politique355. En mme temps, il semble que la crise de ltat tienne la difficult de grer adquatement le vivre-ensemble dindividus composant un tissu social auquel ils ne se sentent plus rellement appartenir. La protection sociale, vritable protectorat tatique, aurait paradoxalement favoris une exacerbation de lindividualisme et un affaiblissement de lesprit civique356. Ainsi, en 1983, Alain Touraine affirmait que :
Les demandes sociales ne sont plus celles de citoyens mais plutt dindividus privs qui demandent moins rorganiser la vie publique qu sen dbarrasser. Le langage des lus eux-mmes nest plus celui de la reprsentation mais celui de la gestion de lconomie dans un environnement international incontrlable. [...] La socit civile na dexistence autonome que si on reconnat quelle repose sur des rapports sociaux fondamentaux, rapports qui rsistent la reprsentation politique en mme temps quils lappellent. Si les acteurs sociaux sont dfinis par les acteurs politiques, ils nont plus de consistance. [...] Il faut que les intrts sociaux, pour tre reprsents, ne soient pas dfinis essentiellement par leur identit ou leur particularit, pas plus que leur distance au centre, mais par les rapports sociaux dans lesquels ils sont engags357.

On reprochait au Code civil du Bas-Canada358 sa rsistance au changement, son statisme, alors que la socit et les murs nen continuaient pas moins leur volution et les besoins de justice des citoyens se faisaient plus pressants359 . De sorte que, si le code ne changeait pas, les rgles taient nanmoins modifies par le biais dautres lois, par les
Lire par exemple Lizette Jalbert, Rgionalisme et crise de ltat (1980) Sociologie et socits 12 (2), p. 65-74 et Charles-Albert Michalet, tats, nations, firmes multinationales et capitalisme mondial (1979) Sociologie et socits 11 (2), p. 39-58. 355 Alain Touraine, La crise de la reprsentation politique (1983) Sociologie et socits 15 (1), p. 137. 356 Marcelino Oreja, Les rles respectifs de ltat et du citoyen (1987) C. de D. 28 (3), p. 520. 357 Supra note 355, p. 133. 358 S prov C 1865 (29 Vict), c. 41 [ C. c. B.-C. ]. 359 Marie-Jose Longtin, Fragilit et rsistance des codes (2005) C. de D. 46, para. 16. Ds les annes 1960, Jean-Louis Baudouin parlait de crise du droit civil , dans Le Code civil qubcois : crise de croissance ou crise de vieillesse? (1966) R. du B. can. 35 (3), p. 391.
354

71 pratiques professionnelles ou des dcisions ponctuelles, ainsi que par des normes caractre juridique manant de sources prives. En mme temps, les progrs scientifiques forcrent des dbats de socit importants auxquels il fallait imprativement rpondre360; la rforme du code tait loccasion dune rflexion collective sur les institutions fondamentales du droit civil361 . La difficult principale consistait rconcilier droits individuels levs au rang de valeur collective, voire didologie ou de fondamentalisme et droit civil droit du groupe, lieu du compromis362 .
Il fallait en somme faire du nouveau Code civil le reflet des ralits sociales, morales et conomiques de la socit qubcoise d'aujourd'hui; un corps de lois vivant, moderne, sensible aux proccupations, attentif aux besoins, accord aux exigences d'une socit en pleine mutation, la recherche d'un quilibre nouveau363 .

Une rforme profonde du Code civil du Bas-Canada simposait donc. Bien quun travail important de mise jour ait commenc au milieu des annes cinquante avec ladoption de la Loi concernant la rvision du Code civil364, la rforme de 1980 fut nanmoins envisage comme un moment historique365 . La responsabilit du lgislateur dans cette tche tait
Lire Jean-Louis Baudouin, Droit, thique et soins de sant: la dcennie 1980-1990 un bilan des succs et des checs , dans ICAJ, Soins de sant, thique et droit, Montral, Thmis, 1990. 361 Paul-Andr Crpeau, Les lendemains de la rforme du Code civil (1981) R. du B. can. 59 (4), p. 626 [ Les lendemains ]. 362 Michel Grimaldi, "Codes et codification": pour souligner le dixime anniversaire de lentre en vigueur du Code civil du Qubec et le bicentenaire du Code Napolon (2005) C. de D. 46, para. 50. Lire galement Jean Pineau, La philosophie gnrale du nouveau Code civil du Qubec (1992) R. du B. can. 71 (3), p. 443. 363 Paul-Andr Crpeau, prsident de l'Office de rvision du Code civil de 1965 1977, tel quil est cit dans Marcel Guy, Le Code civil du Qubec: un peu d'histoire, beaucoup d'espoir (1992) RDUS 23, p. 464. Lire galement Crpeau, Les lendemains, supra note 361. 364 SQ 1954-55, c. 47. Lire Sylvio Normand, La premire dcennie des travaux consacrs la rvision du Code civil (1994) R.D.McGill 39, p. 828-844 et Baudouin, supra note 359, p. 394 et suivantes. Tirant parti de lexprience de rforme du Code civil en cours, mais commence 36 ans plus tt, le ministre de la Justice proposa la cration dun Institut qubcois de rforme du droit, charg de formuler des propositions de rformes lgislatives de manire maintenir de faon permanente leffort de rvision et de modernisation de notre droit afin quil soit toujours mieux adapt aux valeurs et aux besoins de la socit . Cet institut ne verra nanmoins jamais le jour, faute de moyens. Voir Loi sur l'Institut qubcois de rforme du droit, LQ 1992, c. 43, jamais entre en vigueur. 365 Qubec, Assemble nationale, Sous-commission des institutions, Projet de loi n 125 Code civil du Qubec (1) dans Journal des dbats de la sous-commission des institutions, vol. 34, n 3 (27 aot 1991), p. 45 (monsieur Yvon Lafrance, Prsident) et p. 51 (madame Louise Harel, porte-parole de lOpposition officielle).
360

72 dautant plus lourde que le Code civil est considr comme la trame sur laquelle se construit le tissu social366 , une sorte de Constitution civile367 . Lentreprise tait ambitieuse, le projet de loi initial comportant 3144 articles. Cette rforme profonde entraina dans son sillage la rvision de plusieurs lois des fins dharmonisation, dont la LPMM et la Loi sur le Curateur public368. Quant aux personnes souffrant de maladie mentale ou de dficience intellectuelle, plus prcisment, les critres contenus au Code civil du Bas-Canada, notamment concernant linterdiction, dataient du sicle antrieur et ne correspondaient plus aux normes scientifiques et juridiques; ainsi, pouvaient tre dclares incapables, et donc interdites, les personnes atteintes de fureur, dimbcillit, de dmence, divrognerie ou de narcomanie369. Relativement au consentement aux soins, nous lavons vu, bien que le principe soit expressment reconnu depuis 1971, il ne faisait lobjet daucune disposition particulire quant la cure ferme et son application se faisait apparemment au dtriment des patients. En effet, dans les annes 1980, il tait de pratique courante de traiter contre leur gr les patients sous cure ferme, et le fait de refuser un traitement entranait le plus souvent une hospitalisation prolonge370. En mme temps, malgr labsence de dispositions lgislatives habilitantes, il arriva que les tribunaux substituent leurs consentements celui dun patient lgalement apte, la tendance gnrale tant assimiler refus mdicalement draisonnable

Ibid., p. 45 (monsieur Gil Rmillard, ministre de la Justice). Longtin, supra note 359, para. 6. [L]e Code civil nest pas une loi ordinaire. Il ne vient pas droger ni ajouter dautres rgles ou principes. Il est lui-mme lexpression de la loi dapplication gnrale laquelle les autres lois viennent ajouter ou droger : France Allard, La Charte des droits et liberts de la personne et le Code civil du Qubec: deux textes fondamentaux du droit civil qubcois dans une relation d"harmonie ambigu" , dans (2006) R. du B. (numro thmatique hors-srie), p. 38. 368 Supra note 268. 369 Supra note 358, art. 325 et suivants. 370 Jean-Pierre Mnard, Capacit de consentement clair: les droits du patient psychiatrique , dans Pierre Migneault et John ONeil, Consentement clair et capacit en psychiatrie: aspects cliniques et juridiques, Montral, ditions Douglas, 1988, p. 125 [ Capacit et consentement ] et Daniel Gervais, Le droit de refuser un traitement psychiatrique au Qubec (1985) C. de D. 26 (4), p. 810 et 811. Pour Andre Lajoie, Patrick Molinari et Jean-Marie Auby: Bien videmment, [le refus de traitement dune personne interne] peut entraner un retard dans sa libration : supra note 176, p. 312.
367

366

73 de traitement et inaptitude, voire maladie mentale et inaptitude371. De plus, aucun jugement qubcois portant sur la question ne faisait tat des droits constitutionnels des personnes refusant un traitement372. Concernant la cure ferme, des acteurs importants, tant des domaines juridique que mdical, rclamaient depuis 1977 une rvision en profondeur373; en outre, la Uniform Law Conference of Canada avait propos, ds 1986, la suite de travaux auxquels le Qubec avait particip, une loi-type374. La rforme lgislative sera acheve en deux temps: dabord par la rforme du Code civil au dbut des annes 1990, puis par ladoption de la Loi sur la protection des personnes dont ltat mental reprsente un danger pour elles-mmes ou pour autrui375 [ LPEMM ] en 1998. Lors de ltude du projet de loi concernant le nouveau Code civil en assemble parlementaire, le ministre de la Justice expliqua ainsi la dmarche:
[O]n a dit de notre poque qu'elle tait celle de l'phmre et de l'individualisme. Paradoxalement, c'est de la stabilit et de l'quilibre des rapports humains qu'il sera aujourd'hui question pour l'tude de principe de la rforme du Code civil. [...] Le Code civil se propose d'encadrer harmonieusement l'ensemble des rapports entre les personnes. Il ne s'agit pas de rglementer les individus, mais bien la part de leur vie qu'ils doivent concder pour vivre en socit. Chacun doit savoir qu'il n'est pas seulement un individu, mais une personne et qu' ce titre, il a des devoirs et aussi des droits garantis par la socit. [...] [U]n des objectifs fondamentaux de la prsente rforme du Code civil [] est d'insuffler dans les rapports privs l'esprit de la Charte des droits et liberts de la personne que nous
Voir par exemple Institut Philippe Pinel c. Dion, [1983] CS 438. Jusquen 1989, la comptence des tribunaux cet gard tait nbuleuse: Margaret A. Somerville, Refusal of medical treatment in "captive" circumstances (1985) R. du B. can. 63 (1), p. 59-90. 372 Gervais, supra note 370, p. 836 et suivantes. 373 Association des hpitaux du Qubec en 1977; Association des mdecins psychiatres du Qubec, Comit de la sant mentale du Qubec et Commission des droits de la personne du Qubec en 1978; un comit spcial du ministre des Affaires sociales en 1980 et un comit de travail des ministres de la Justice et de la Sant et des Services sociaux en 1990, dans Comit de la sant mentale du Qubec, Recommandations pour enrichir la Politique de sant mentale, Qubec, 1994, p. 55 [ Recommandations ]. 374 Il sagit du Draft Uniform Mental Health Act. 375 LPPEM, supra note 24.
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nous sommes donne. La personne sera donc l'axe fondamental du futur Code civil: la personne reconnue dans sa valeur humaine, valeur qui constitue le principe des devoirs et des responsabilits; insparables des droits des citoyens et des citoyennes. Les droits des uns constituent les devoirs des autres. Nous ne pouvons chapper cette ncessaire rciprocit dont le Code civil de 1866 tait dj porteur. [...] Cette rforme du Code civil veut recentrer le Code sur la personne. Ds lors, les rapports privs devront tendre se faire, non plus entre des individus prsums d'emble libres et gaux, mais entre des personnes qui tendent, dans les faits, une plus grande quit et qui doivent l'une et l'autre se respecter dans leur intgrit et leur valeur. Il s'agit d'un devoir de rciprocit qui doit se situer obligatoirement dans la perspective d'un juste quilibre des rapports humains376.

La crise de ltat et de sa lgitimit, au Qubec comme dans plusieurs pays occidentaux, semble stre dnoue la faveur dun nouveau processus de lgitimation fond sur les droits de la personne377. Ce discours sur les droits en tant que valeurs tmoigne dune mutation culturelle fonde sur le dveloppement de lindividualit et de la responsabilit individuelle378, sopposant aux exigences defficience et defficacit

Qubec, Assemble nationale, Journal des dbats, 34e lg., 1e sess, n 133 (4 juin 1991), p. 8761 (monsieur Gil Rmillard). 377 Daprs Pierre Noreau, [l]galit juridique est [] conue comme la transposition normative du principe dmocratique, fond sur la souverainet populaire dun ct et lgalit dexercice des droits subjectifs de lautre, toutes conditions qui participent de la lgitimit politique contemporaine : galit formelle, supra note 52, p. 8. Pour Niklas Luhmann, cependant, le concept de lgitimation ne sapplique plus qu la question de llection ou de la rlection des gouvernements: Politique et complexit, Paris, ditions du Cerf, 1999, p. 149 [ Politique ]. Pour Marcel Gauchet, le discours sur les droits, individualiste, na fait que dsintresser [lindividu] de la conscience de lexistence sociale [et lencourager] de senclore strictement dans sa propre sphre prive : Dmocratie, supra note 14, p. 23 et 328 et suivantes. Par comparaison, le droit social exige de chacun quil fasse des compromis au sujet de ce quil considre comme tant son droit absolu: Ewald, supra note 352, p. 48. 378 Noreau, Droit prventif, supra note 15, p. 58, se rfrant Simon Langlois et Kristin Bumiller, The Civil Rights Society The Social construction of Victims, Baltimore, The Johns Hopkins University Press, 1988, p. 4. Pour Jacques Derrida, il sagit dun processus de dconstruction du Droit par lequel lide de justice n[est] au fond rien dautre quun dsir individuel :dans Supiot, supra note 186, p. 47. Marcel Gauchet, lui, parle dindividuation , un processus qui renvoie plutt la dsagrgation de lencadrement collectif : Marcel Gauchet tel quil est cit dans Castel, Mtamorphoses, supra note 56, p. 759. Ainsi, lindividu est reconnu pour lui-mme, indpendamment de son inscription dans les collectifs. Mais il nest pas pour autant assur de son indpendance, au contraire : Castel, Inscurit, supra note 20, p. 12.

376

75 caractristiques des interventions de ltat providence379. Ainsi, dornavant, lintervention active du pouvoir judiciaire en tant qu une des expressions possibles de lindividualisme380 deviendra ncessaire pour garantir leffectivit des droits, et par le fait mme, la lgitimit de ltat381. Linflation lgislative et judiciaire sexpliquerait ds lors par leffet domino qui accompagne invitablement la succession des lgislations sociales qui se justifient en cascade, les unes aprs les autres382. Dans la foule, les tribunaux se verront attribuer de nouvelles comptences, notamment en matire de protection des mineurs et des majeurs inaptes. En mme temps, cette judiciarisation imposera les juristes en tant que nouveaux experts des questions sociales. Cest ainsi que, reprenant les principes qui fondent la Charte383, et plus particulirement celui de lgalit384, le livre premier du nouveau Code civil rompant avec le Code civil du Bas-Canada auquel on reprochait de porter la marque de doctrines individualistes et librales des sicles passs, dont on sait pourtant, aujourdhui, quelles sont largement dpasses385 portera le titre Des personnes, mettant en lumire [...] la primaut accorde la personne humaine386 . Le titre premier, De la jouissance et de lexercice des droits civils, nonce les grands principes gouvernant lapplication du Code, certains y voyant mme une mini charte387 , assurant la protection de ce qui constitue

CDPDJ, Charte qubcoise, vol. 1, supra note 200, p. 16. Pour certains, cependant, les interventions de ltat providence favorisent lapparition dune dpendance et dun besoin dassistance: Aubert, supra note 188, p. 33. 380 Noreau, Droit prventif, supra note 15, p. 58. 381 Fournier et Coutu, supra note 53, p. 51 et 52. 382 Noreau, Droit prventif, supra note 15, p. 57 (en italique dans le texte). 383 La disposition prliminaire du Code civilnonce que celui-ci rgit en harmonie avec la Charte des droits et liberts de la personne et les principes gnraux du droit, les personnes, les rapports entre les personnes, ainsi que les biens . 384 Monique Ouellette, Lgalit sous le Code civil: la ralit et lespoir (1990) RJT 24, p. 421-431. 385 Paul-Andr Crpeau, Centenaire du Code civil du Qubec (1966) R. du B. can. 35 (3), p. 389. Pour Adrian Popovici, il ne sagit pas dune rforme du Code civil, mais plutt de la mise en place dun Ordre juridique nouveau : Repenser le droit civil: un nouveau dfi pour la doctrine qubcoise (1995) RJT 29 (2), p. 548. 386 Qubec, Ministre de la justice, Commentaires du ministre de la justice: Le Code civil du Qubec, t 1, Qubec, Les publications du Qubec, 1993, p. 3. 387 Monique Ouellette, Livre premier: Des personnes , dans Barreau du Qubec et Chambre des notaires du Qubec, La rforme du Code civil, vol. 1: Personnes, successions, biens, Qubec, 1993, PUL, p. 16.

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76 lindividualit propre de la personne, son essence, sa dignit388 . Daprs Jean Pineau, les changements linguistiques tmoignent, tout au long du nouveau code, de la primaut de la personne389. Daprs les commentaires du ministre de la Justice, le fait daffirmer que toute personne est titulaire des droits de la personnalit consacre le fait que la personne est au centre de cette lgislation fondamentale390 . Le Code civil fera la diffrence entre la jouissance des droits, un attribut essentiel de la personnalit et dont on ne peut se dpartir, et lexercice des droits, une ralit contingente laquelle une personne peut ou doit parfois renoncer391. Le Code civil consacre ainsi, aprs la protection collective de la personne humaine sanctionne par les Chartes ou les instruments internationaux, une protection personnelle de la personne humaine cristallise dans les rapports privs392. Quinze ans plus tard, pourtant, force est de constater que lharmonisation entre Code civil et Charte na pas donn les rsultats escompts. Dabord, comme le soulignent Michel Coutu et Pierre Bosset, la question de la hirarchie des normes na jamais t rellement aborde malgr la demande expresse de la Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse393 [ CDPDJ ]. Les tribunaux auraient eu tendance considrer le Code civil comme une loi fondamentale, sur un pied dgalit avec la Charte. Ainsi, si la jurisprudence et la doctrine nont pas hsit reconnatre la Charte une place prpondrante dans lordre juridique qubcois394, la disposition prliminaire du Code civil aurait souvent t interprte comme la volont du lgislateur de rattacher les deux textes dans un rapport galitaire et de placer le Code civil en haut de la hirarchie des normes
France Allard, Les droits de la personnalit , dans cole du Barreau du Qubec, Personnes, famille et successions, Cowansville, Yvon Blais, 2006, p. 59. En effet, les droits de la personnalit se distinguent des autres droits subjectifs par leurs caractristiques dinsaisissabilit, dimprescriptibilit, dintransmissibilit et dindisponibilit: Robert P. Kouri et Suzanne Philips-Nootens, Lintgrit de la personne et le consentement aux soins, Cowansville, Yvon Blais, 2005, p. 77 et suivantes [ Lintgrit de la personne ]. 389 Supra note 362, p. 436. 390 Supra note 386, p. 3. 391 Ibid., p. 4. 392 Grgoire Loiseau, Le rle de la volont dans le rgime de protection de la personne et de son corps (1992) R.D.McGill 37 (4), p. 972. 393 Supra note 199. 394 Par exemple, Gosselin c. Qubec (Procureur gnral), supra note 142, para. 416: [L]a Charte qubcoise joue le rle de loi fondamentale, dont la spcificit se manifeste plusieurs niveaux. [...] [Elle] est pratiquement la seule loi fondamentale au Canada, voire en Amrique du Nord, protger expressment des droits sociaux et conomiques.
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77 lgislatives395 . ce sujet, en 1997, la Cour suprme du Canada, sous la plume du juge Gonthier, affirmait que:
Le Code civil du Qubec nonce plusieurs principes directeurs du droit. Sa disposition prliminaire souligne dailleurs quil constitue le fondement des autres lois portant sur les matires auxquelles il se rapporte [...]. Il constitue donc le fondement des lois qui font appel, principalement ou accessoirement, des notions de droit civil396.

Dans cette perspective, la Charte serait une source dinspiration du droit civil et non son fondement397. On relve galement une certaine colonisation de la Charte par le droit civil, notamment en matire de procdure et dinterprtation398. Pour France Allard:
[O]n se trouve devant une contradiction entre la mise en uvre des droits et liberts de la personne et la raison dtre daffirmer les droits de la personne dans une charte. La subordination des voies de mise en uvre des droits protgs par la Charte qubcoise au rgime gnral prvu par le Code civil, en relation avec le caractre quasi constitutionnel de la Charte et sa fonction symbolique au plan de la reconnaissance collective des droits de la personne crent une incertitude dans linterprtation et dans larticulation du rapport formel qui devrait se construire entre les deux sources. Cest surtout l que sige lambigut du rapport399 .

Cette constatation mne Allard questionner !"#$%&'()*"+!(,(%(-.'&-(!%(/0&'#-('1#0&+)*-( 2-( !%( !"#$%&' ()*+*,-./&' -'( 30.( %//!+$%'+0.( /%&( !-3( '&+4*.%*5677 (8( -'( /!*3( /%&'+$*!+9&-:-.'(!-3($0.3#)*-.$-3(2-($-''-(3+'*%'+0.(3*&(!"-;;-$'+<+'#(2-3(2&0+'3()*"-!!-(

Alain-Franois Bisson tel quil est cit dans Coutu et Bosset, supra note 199, p. 278. Dor c. Verdun (Ville), [1997] 2 RCS 862, para. 16. 397 Coutu et Bosset, supra note 199, p. 278. France Allard souligne que, depuis lentre en vigueur du nouveau Code civil, on fait peu de cas de la disposition prliminaire de la Charte : supra note 367, p. 43. 398 Michel Coutu et Pierre Bosset citent en exemple la subordination des rgles de preuve en matire de discrimination au sens de la Charte, au rgime civiliste de la preuve [...]; linfodation des mesures de redressement prvues en cas datteinte aux droits et liberts de la personne (article 49 C.Q.), au rgime gnral civiliste de la responsabilit [...]; linterprtation parfois restrictive de droits ou de liberts garantis par la Charte, au bnfice dune interprtation, fort souple en comparaison, de notions civilistes floues ou indtermines : ibid., p. 279. Lire galement Allard, ibid., p. 36. 399 Ibid., p. 37. 400 Ibid., p. 66.
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78 /&0:-*'=( >.( -;;-'?( 2%.3( !"+.'-&/&#'%'+0.( -'( !"%//!+$%'+0.( 2-3( 2&0+'3?( !%( !"#$%&( -3'( 30*<-.'(:+3-(2-($@'#(293(!0&3()*-(!-(!-0&',.1.2(/&0'9A-(!-(:B:-(2&0+'=(
De manire plus particulire, on peut constater que le rle accord la Charte qubcoise en rapport au Code civil varie en fonction des droits qui sont en cause. Il apparat en effet que certains droits sont plus fondamentaux que dautres et que, dans la pondration des droits en jeu et lapplication des rgles du Code civil et de la Charte qubcoise, tous nont pas le mme traitement. [...] [E]n ce qui a trait dautres droits fondamentaux, plus particulirement lorsquil sagit datteintes aux droits de la personnalit rglements par le Code civil du Qubec, le rle accord la Charte qubcoise par rapport aux dispositions du Code civil nest pas aussi clairement tranch et les critres de reconnaissance de la validit des renonciations ne sont pas aussi formels401.

Dans ce cadre, il semblerait quen dpit des changements apports au Code civil visant faire reconnatre, nous lavons vu, au sein du droit civil, la primaut de la personne humaine, la perspective civiliste traditionnelle nait pas rellement volu dans ce sens. Ainsi, la tension constante entre les fondements individualistes du droit civil et ceux, solidaires, des droits de la personne vhiculs par la Charte entraverait la mise en uvre de cette dernire. Soulignons galement que linterprtation individualiste des droits constitue une difficult supplmentaire la mise en uvre des droits conomiques et sociaux.
Le problme de la juridicit ou de la "non-juridicit" des droits conomiques et sociaux est en partie li la perspective individualiste des tribunaux. Ceux-ci attribuent ouvertement la pauvret des causes intrinsques lindividu, tels un manque dinstruction, une vulnrabilit psychologique, voire une thique du travail dficiente. Dans cette perspective, la discipline, la persvrance, le courage individuels sont videmment des "solutions" prfrables la cration dobligations positives la charge de ltat. Par ailleurs, les tribunaux se montrent rticents intervenir dans le secteur des

401

Ibid., p. 74 et 75.

79
droits conomiques et sociaux; leur rle nest pas de "substituer leur jugement celui des corps lgislatifs"402.

Cest ainsi que, durant les dcennies quatre-vingt et quatre-vingt-dix, la suite du dsengagement progressif de ltat, le fragile quilibre entre les axes de la responsabilit individuelle et de la solidarit sociale sest rompu. En outre, les rformes des annes soixante se virent progressivement entames au profit de mesures proprement librales403 et dune ingalit relle de plus en plus vidente. Pauvret404, prcarit405, itinrance,

Bosset, Droits conomiques et sociaux 2, supra note 142, p. 238 rfrant Martha Jackman et la Cour suprme du Canada dans Gosselin c. Qubec (Procureur gnral), supra note 142 (entre guillemets dans le texte). 403 Par exemple, la fin des annes 1980, le gouvernement qubcois entreprend une rforme du programme daide sociale par laquelle il modifiera la notion de besoin de base, la rendant encore plus restrictive. En mme temps, des modifications importantes au rgime fiscal bnficieront directement aux plus riches. Lire Jean-Bernard Robichaud, Rforme fiscale et rforme de laide sociale: deux poids, deux mesures (1998) NPS 1 (1), p. 181-188. Presque au mme moment, le gouvernement fdral rforma le programme dassurance-chmage. Ainsi, avant les annes 1990, 80 % des travailleurs cotisant au rgime y avaient accs. Ce ratio est maintenant de 44 %: Pierre Cr, Ren Roy, Roger Valois, Daniel B. Lafrenire et Franois Vaudreuil, Rforme de l'assurance-emploi La campagne de peur des conservateurs , Le Devoir, 28 mai 2009 [en ligne] <http://www.ledevoir.com/non-cla sse/252425/reforme-de-l-assurance-emploi-la-campagnede-peur-des-conservateurs>, consult le 3 mai 2010. Franois Fournier et Michel Coutu rapportent que le droit au travail a t affaibli par labsence de politiques consquentes sur lemploi : supra note 53, p. 35. 404 Entre 1980 et 2002, le nombre de personnes seules ges de moins de 65 ans et ne disposant pas de revenu demploi a plus que doubl. De 1979 1998, le salaire minimum a augment de 98 %, alors que le cot de la vie a cr de 127 %. Le salaire minimum de 7,60 dollars lheure, en vigueur jusquau mois de mai 2006, tait de 23 % en dessous du seuil de faible revenu fix par Statistique Canada. Un travailleur temps plein au salaire minimum reoit 15 808 dollars par an avant impt, alors que le seuil de faible revenu de Statistique Canada est de 20 700 dollars avant impt. : Ulysse, supra note 20, p. 56 et 57. 405 Au Qubec, le loyer moyen a augment de 3,8 % en dix ans alors que linflation tait de 1,8 %. La proportion de mnage consacrant moins de 30 % de leur revenu au logement a baiss de 5 % entre 2001 et 2006: Institut de recherche et dinformations socio-conomiques, Logement 2010: diffrents visages de la crise [en ligne] <http://www.iris-recherche.qc.ca/publications/logement_2010_differents_visages_de_la. pdf>, consult le 22 juillet 2010. Bien que difficile estimer, la population itinrante de Montral et des autres grandes villes du Qubec est en constante augmentation: Qubec, Ministre de la Sant et des Services sociaux, Litinrance au Qubec: cadre de rfrence, Qubec, 2008, en ligne http://publications. msss.gouv.qc.ca/acrobat/f/documentation/2008/08-846-01.pdf, p. 18, consult le 9 mars 2010. Le taux dendettement des mnages saccentue, passant de 26,1 % en 2001 36,8 % en 2008: Qubec, Institut de la Statistique du Qubec, Le Qubec chiffres en main dition 2010, Qubec, 2010 [en ligne] <http://www.bdso.gouv.qc.ca/docsken/multimedia/PB01600FR_qcem2009H00F00.pdf>, p. 30, consult le 3 mai 2010. [Le Qubec]. On rapporte une hausse de 10 % des mnages ayant eu recours au moins une fois aux banques alimentaires en mars 2004 par rapport lanne prcdente: Qubec, Institut de la Statistique du Qubec, Conditions de vie Inventaire des indicateurs de pauvret et dexclusion sociale, Qubec, 2005 [en ligne] <http://www.cepe.gouv.qc.ca/publications/pdf/CEPE_inventaire-indicateurs .pdf>, p. 70, consult le 3 mai 2010 [Conditions de vie].

402

80 dtresse psychologique, maladies406, autant de symptmes dun clivage social devant lequel le formalisme juridique, de toute vidence, ne peut rien. Pourtant, en 2002 la suite dune initiative citoyenne le gouvernement qubcois annonce en grande pompe la sanction dune loi contre la pauvret et lexclusion sociale407. Paradoxalement, aucune mesure concrte na t prise pour indexer le salaire minimum et les mesures daide telles les rentes ou lassistance sociale au cot de la vie sans cesse croissant408. De la mme manire, laide juridique reste inaccessible aux travailleurs les plus dmunis409 et les
Daprs Mlanie Bourque et Amlie Quesnel-Valle, depuis les annes 1980, [d]ans tous les pays, les programmes sociaux sont devenus plus particularistes, moins gnreux dans leurs prestations et davantage axs sur lintgration au march du travail []. Le niveau de vie des prestataires sen est ressenti, et il est possible de voir dans la transformation de la protection sociale une cause de la croissance des ingalits signales par les chercheurs en sant des populations. : Politiques sociales: un enjeu de sant publique? (2006) LSP 55, p. 47. La pauvret et les ingalits sont reconnues comme tant des facteurs de souffrance sociale : Gilles Bibeau et Sylvie Fortin, Ingalits et souffrance sociale: une approche anthropologique , dans Maria De Koninck, Andr Demers et Paul Bernard (dir.), Les ingalits sociales de sant au Qubec, Qubec, PUM, 2008, p. 111-139. Notamment, une relation linaire serait tablir entre pauvret et maladie mentale: Daniel Fortin, La pauvret et la maladie mentale: est-ce que les pauvres sont plus malades et si oui pourquoi? (1989) Sant mentale au Qubec 14 (2), p. 107. Ainsi les pauvres seraient plus susceptibles que les riches dtre hospitaliss pour dpression: Mathieu Perreault, Les pauvres sont 85% plus susceptibles que les riches d'tre hospitaliss pour une dpression, selon une nouvelle tude , La Presse, 24 fvrier 2009 [en ligne] <http://www.cyberpresse.ca/vivre/sante/200902/24/ 01-830742-la-depression-frappedavantage-les-pauvres.php>, consult le 3 mai 2010. Sur les liens entre vulnrabilit et sant mentale, voir OMS, Mental health supra note 48. 407 Loi visant lutter contre la pauvret et l'exclusion sociale, LQ 2002, c. 61. Le mouvement de revendication pour ladoption de cette loi a commenc en juin 1995 lors de la Marche du pain et des roses. Alain Nol en veut une preuve de ce quil appelle la dmocratisation du social . Il affirme cependant que la dmocratie repose plutt sur la libert relle des personnes: Une loi contre la pauvret: la nouvelle approche qubcoise de lutte contre la pauvret et lexclusion sociale (2002) LSP 48, p. 112. Pour certains, il sagit dune loi exemplaire : Camil Bouchard, Lutte contre la pauvret Une loi exemplaire , Le Devoir, 6 janvier 2003 [en ligne] <http://www.ledevoir.com/non-classe/17587/lutte-contre-la-pauvrete-uneloi-exemplaire>, consult le 3 mai 2010 . 408 En 2003, les prestations daide sociale ont t hausse de 1,1 % alors que le cot de la vie augmentait de 2,8 %: Qubec, Ministre des Finances, Indexation annuelle et automatique des prestations d'aide sociale [en ligne] <http://www.budget.finances.gouv.qc.ca/budget /2002-2003a/fr/pauvre/indexation.asp>, consult le 3 mai 2010 et Statistique Canada, Indice des prix la consommation [en ligne] <http://www41.statcan. gc.ca/2008/3956/grafx/htm/ceb3956_000_2-fra.htm#table>, consult le 3 mai 2010. En 2004, une rforme de lassistance sociale prive les nouveaux immigrants du droit aux prestations durant les trois premiers mois de leur arrive. 409 Malgr les recommandations du Rapport Moreau: Groupe de travail sur la rvision de lAide juridique au Qubec, Pour une plus grande accessibilit la justice, Qubec, 2005 [en ligne] <http://www.justice. gouv.qc.ca/francais/publications/rapports/pdf/aide-jur0505.pdf>, consult le 3 mai 2010. Or, en 2010, le seuil dadmissibilit laide juridique pour une personne seule se situe 12 844 $, soit en-dessous de ce que gagne un travailleur au salaire minimum. En 2007, lAide juridique rapportait une baisse des dossiers traits de lordre de 0,7 %: Commission des services juridiques, Rapport annuel de gestion 2006-2007, Qubec, 2007 [en ligne] <http://www.csj.qc.ca/SiteComm/W2007Francais/.%5C_pdf%5CRapport_annuel_ 2007.pdf>, p. 11, consult le 3 mai 2010.
406

81 mnages dfavoriss ont d essuyer successivement des hausses des frais de garderie, de llectricit et du transport410. En mme temps que la rvision du Code civil, une vaste rforme des services de sant et des services sociaux se met en place dans la mme perspective411. Cette rforme, fruit du bilan de la rforme des annes 1970, parat ncessaire plusieurs gards: quipements et technologies dsuets, vieillissement de la population, insatisfaction des usagers et des professionnels notamment en raison des listes dattente et du dbordement des urgences mais galement crise conomique et diminution de la capacit de payer de ltat. Bref, le ministre de la Sant et des Services sociaux est dpass412. Le virage ambulatoire a pour objectif principal une diminution des sjours hospitaliers, compens par une augmentation des soins domicile et un transfert de responsabilits assumes par ltat vers les citoyens et le secteur communautaire. Les services sont dcentraliss et rgionaliss, diviss en premire, deuxime et troisime lignes, favorisant la consultation en CLSC et rservant laccs aux spcialistes en dernier recours, sur rfrence de la premire ligne. En 1991, dans cet esprit, entre en vigueur une LSSSS profondment modifie. Lors des dbats parlementaires, le ministre de la Sant et des Services sociaux affirma que :
[I]l faut que le citoyen soit le centre de nos proccupations et soit la colonne vertbrale du systme que nous voulons btir pour demain, pour les deux gnrations qui viennent. Et pour le replacer au centre, il faut laborder sous trois angles: le citoyen consommateur, le citoyen dcideur, le citoyen payeur. [...] [P]our le citoyen consommateur, des citoyens avec des droits reconnus et respects, des citoyens avec des services adapts.
Ulysse, supra note 20, p. 57. la suite la Commission Rochon. Cest nanmoins la tendance dans tous les pays industrialiss. Cependant, sur le fond, la nouvelle LSSSS raffirmera les grands principes sous-jacents la rforme de 1970, dans Demers, supra note 172, p. 279 et suivantes et Bergeron et Gagnon, supra note 165, p. 25 et suivantes. 412 Michelle Giroux, Guy Rocher et Andre Lajoie, Lmergence de la Loi sur les services de sant et les services sociaux de 1991: une chronologie des vnements (1999) RJT 33, para. 44 et suivants et Georges A. Legault, La responsabilit individuelle et la raret des ressources en soins de sant (1990) RDUS 20, p. 357-376.
411 410

82
Pour le citoyen dcideur, trois orientations: une prise de dcision plus prs possible de laction, des citoyens au cur de la prise de dcision et des citoyens imputables de leurs dcisions. [Q]uant au citoyen payeur, deux orientations: des citoyens qui en ont pour leur argent et des citoyens qui doivent assumer le cot des services413 .

Un titre complet de la nouvelle loi est consacr aux droits des usagers droit linformation sur les services disponibles, mais galement sur son tat de sant, droit des services de sant personnaliss et adquats414, droit de choisir le professionnel et ltablissement o les soins seront prodigus, droit daccs au dossier mdical, droit de participer toute dcision concernant son tat de sant, droit de refuser des soins, droit de recours contre les tablissements et les professionnels. Chaque tablissement a lobligation de se doter dun code dthique nonant les droits des usagers et les conduites attendues du personnel415 . Ensuite, afin de faciliter la revendication des droits par les citoyens, des comits de bnficiaires et des organismes communautaires rgionaux sont crs. Et finalement, le nouveau mcanisme de traitement des plaintes, en trois tapes, allant de ltablissement lui-mme la Rgie rgionale, puis au ministre, sera dornavant plus crdible et plus transparent416 , puisque tant les tablissements que les rgies rgionales et le ministre lui-mme devront produire annuellement des rapports concernant le traitement
Qubec, Assemble nationale, Journal des dbats de lAssemble nationale, 34e lg., 1e sess., n 96 (17 dcembre 1990), p. 6464 (monsieur Marc-Yvan Ct). 414 Notons que le droit aux services de sant se voit assorti de conditions nonces lart. 13 de la loi et qui constituent de nouvelles restrictions lexercice dun droit aux contours dj flous. Larticle 13 se lit comme suit: Le droit aux services de sant et aux services sociaux et le droit de choisir le professionnel et l'tablissement prvus aux articles 5 et 6, s'exercent en tenant compte des dispositions lgislatives et rglementaires relatives l'organisation et au fonctionnement de l'tablissement ainsi que des ressources humaines, matrielles et financires dont il dispose. Lire Andre Lajoie, Le droit aux services: une rforme en peau de chagrin , dans Vincent Lemieux, Pierre Bergeron, Clermont Bgin et Grard Blanger (dir.), Le systme de sant au Qubec: organisations, acteurs et enjeux, Qubec, PUL, 1994, p. 129-142; Patrick Molinari, Le droit aux services de sant: de la rhtorique la mise en uvre judiciaire , dans Service de la formation permanente du Barreau du Qubec, Dveloppements rcents en droit de la sant, Cowansville, Yvon Blais, 1991, p. 73-99 et Patrick Molinari, Le droit aux services de sant: de la thorie aux pratiques , dans Pierre Noreau et Louise Rolland (dir.), Mlanges en lhonneur dAndre Lajoie, Montral, Les ditions Thmis, 2007, p. 63-90. 415 Qubec, Assemble nationale, supra note 413, p. 6465 (monsieur Marc-Yvan Ct, ministre de la Sant et des Services sociaux). 416 Ibid, p. 6466 (monsieur Marc-Yvan Ct, ministre de la Sant et des Services sociaux).
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83 des plaintes. Pour le ministre Marc-Yvan Ct, ces droits sont au cur de la rforme de la sant: Donc, les droits de lusager, de notre consommateur... Le citoyen consommateur qui se voit renforcer et clarifier ses droits partout travers le rseau; cest donc la priorit et lentre en matire du projet de loi417. Relativement aux personnes souffrant de maladie mentale, sur le plan international dabord, lAssemble gnrale de lONU adopte pour la premire fois, en 1991, une rsolution portant particulirement sur les droits des personnes souffrant de maladie mentale418. Dans cette rsolution, lAssemble affirme avoir lesprit la Dclaration universelle des droits de lhomme et les Pactes relatifs aux droits civils et politiques et aux droits ESC419. Cependant, les Principes sur la protection des personnes atteintes de maladie mentale et amlioration des soins de sant mentale [ Principes sur la protection des PAMM ] vont plus loin que la simple numration de droits. En effet, outre les droits des personnes atteintes de maladie mentale, les obligations des mdecins et des tats sont proclames, ainsi que des principes gnraux concernant lutilisation politique et sociale de la psychiatrie, ce qui en fait un document unique. Cependant, la rsolution ayant t approuve par consensus sans engagement formel des tats ni signature, ni ratification elle ne possde pas le caractre contraignant dun trait. De plus, la plupart des dispositions [contenues dans les Principes sur la protection des PAMM] [consistent en des] noncs de droits nouveaux [et non en] la confirmation de normes dcoulant de la coutume, laquelle est une source formelle du droit positif420 . En outre, notamment en raison de lemphase mise sur la non discrimination, en dehors de la sphre juridique, leffet des principes pourrait se matrialiser dans le changement de mentalit et de
Ibid, p. 6467 (monsieur Marc-Yvan Ct, ministre de la Sant et des Services sociaux). Principes sur la protection des personnes atteintes de maladie mentale et amlioration des soins de sant mentale, Doc. NU A/RES/46/119 (1991) [ Principes sur la protection des PAMM ]. Voir galement, Convention relative aux droits des personnes handicapes, Doc. NU A/RES/61/611 (2006). 419 Dclaration universelle des droits de lhomme, supra note 126, Pacte relatif aux droits civils et politiques, supra note 127 et PIDESC, supra note 134. 420 Caroline Gendreau, Le droit du patient psychiatrique de consentir un traitement: laboration d'une norme internationale, Montral, Thmis, 1996, p. 115 [ Le droit du patient psychiatrique ]. Cependant, pour lauteure, les Principes ne sont pas dpourvus de toute force normative, puisquils peuvent, entre autres, servir de guide de rfrence et dorientation dans la rdaction du droit interne ou dans linterprtation judiciaire des instruments nationaux, p. 117 et 118.
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84 perception de la maladie mentale. Les Principes sur la protection des PAMM visent en effet la fois reconnatre des droits aux patients psychiatriques, mais galement expliciter les obligations des soignants et des tats. En premier lieu, concernant les droits, le premier principe affirme le droit aux meilleurs soins de sant disponibles ; puis sont reconnus les droits la dignit, lgalit dexercice des droits et la protection contre la discrimination. Sont galement prvus les droits pour les personnes atteintes de maladie mentale [...] de vivre et de travailler au sein de la socit et dtre traites dans leur milieu421. Relativement aux soins, sont noncs les droits lintgrit, au consentement et au refus de traitement, mais galement le droit dtre trait dans lenvironnement le moins restrictif possible422 . Quant aux droits lors de lhospitalisation psychiatrique, ils vont du droit de communiquer en toute confidentialit, la vie prive, linformation sur le dossier mdical et la libert de religion; mais ils concernent galement les conditions de vie allant des loisirs lducation en passant par les activits cuturelles et sociales. Ces droits doivent imprativement tre notifis la personne concerne, ou son reprsentant, ds ladmission423. Ensuite, les obligations des soignants et des tablissements se rapportent au respect des normes thiques reconnues mondialement. Ainsi, les dcisions concernant les soins doivent tre prises en accord avec le patient et elles doivent imprativement renforcer son autonomie personnelle; la mdication ne doit pas tre utilise des fins autres que thrapeutiques ou diagnostiques. Linternement doit tre vit dans la mesure du possible424. Finalement, relativement aux obligations tatiques, elles impliquent notamment limplantation dun mcanisme de rvision automatique des dcisions dinternement par un organe indpendant et impartial ainsi que la mise en place de garanties procdurales. En

421 422

Principes sur la protection des PAMM, supra note 418, princ. 3 et 7. Ibid., princ. 9 et 11. 423 Ibid., princ. 12, 13 et 19. 424 Ibid., princ. 9, 10 et 15.

85 outre, les tats sengagent instaurer un processus dinspection des services de sant mentale et de dpt et rglement des plaintes425. Nous avons vu que les Principes sur la protection des PAMM proposent une lecture large des droits des personnes atteintes de maladie mentale. Cependant, loriginalit des principes se situe galement dans les jalons imposs la prise de dcision diagnostique. Le principe 4 de la dcision de maladie mentale se lit comme suit:
2. La dcision de maladie mentale ne doit jamais se fonder sur des considrations politiques, conomiques ou de situations sociales, ni dappartenance un groupe culturel, racial ou religieux, ni sur toute autre considration nayant pas de rapport direct avec ltat de sant mentale. 3. Les conflits familiaux ou professionnels, ou la non-conformit aux valeurs morales, sociales, culturelles ou politiques ou aux convictions religieuses prvalant dans la socit laquelle une personne appartient ne doivent jamais tre des facteurs dterminants dans le diagnostic de maladie mentale. 4. Le fait quune personne ait t soigne ou diagnostique dans le pass ne peut en luimme justifier un diagnostic prsent ou futur de maladie mentale.

Ainsi, daprs les Principes sur la protection des PAMM, il importe dencadrer troitement le processus diagnostique afin dviter les drives. Cependant, nous verrons que le lgislateur qubcois ne se conforma que partiellement lesprit des principes onusiens, restant muet sur ce dernier point. Au Qubec, le gouvernement stait dot en 1989 de sa premire Politique de sant mentale426. Cette politique sinscrivait dans lair du temps: rorganisation des services axe sur la personne et action globale visant lamlioration de la sant mentale de la population. Par ailleurs, on souligne lmergence de phnomnes associs ltat de sant mentale [de la] population: le suicide, la violence, lalcoolisme et les toxicomanies ,
425 426

Ibid., princ. 17, 18 et 22. la suite de la Commission Harnois.

86 ainsi que la nouvelle dsapprobation collective pour la violence domestique427. Les troubles mentaux reprsentaient cette poque la deuxime cause dhospitalisation au Qubec. Laccent mis depuis une vingtaine dannes sur le traitement et la radaptation a permis de passer du systme asilaire une philosophie dintgration sociale428 . On dplore tout de mme, en dpit du fait que le nombre de personnes hberges en hpital psychiatrique ait t rduit de plus de moiti, la prsence de 15 % de psychiatriss aptes vivre en communaut. Mais les rats des premires vagues de dsinstitutionalisation429 lacunes dans le choix des personnes dsinstitutionnalises et dans la prparation des milieux daccueil, ignorance et rsistance de la communaut, mais galement rigidit du milieu institutionnel et accessibilit limite une gamme diversifie de services impose de repenser un cadre daction diffrent avant lamorce de la troisime vague de dsinstitutionalisation, elle-mme au sein du virage ambulatoire. Pour russir dans sa nouvelle entreprise de dsinstitutionalisation et de revitalisation des services de sant mentale, le ministre de la Sant et des Services sociaux entend miser sur trois moyens. Dabord, le Plan de services individualis qui doit reflter la condition bio-psycho-sociale de la personne430 et par lequel sont organiss les services en fonction des besoins et capacits de la personne. Ensuite, des mcanismes de promotion, de respect et de protection des droits droits fondamentaux et droit aux services [...] adquats sur les plans humain, social, scientifique, compte tenu des ressources disponibles431 notamment par la mise en place de structures daccompagnement et la responsabilit du systme quant au traitement et au rglement des plaintes des usagers. Finalement, une stratgie dinformation et de sensibilisation visant tant les professionnels du champ que la population permettra de diminuer la porte des prjugs
Qubec, Ministre de la Sant et des Services sociaux, Politique de sant mentale, Qubec, 1989, p. 12 [ Politique ]. 428 Ibid., p. 15. 429 Jean Gagn et Mario Poirier, La sant mentale au Qubec: un champ en crise (1988) Sant mentale au Qubec 1 (1), p. 143-155. 430 Qubec, Ministre de la Sant et des Services sociaux, Politique, supra note 427, p. 31. 431 Ibid., p. 32.
427

87 et de la stigmatisation, daccrotre la rceptivit de la communaut et de diriger les personnes vers loffre de services la plus approprie432. Par ailleurs, on reconnat la contribution notable des familles et du milieu communautaire, relve de linstitutionnel433 , le gouvernement ne reprsentant plus quun partenaire434 . Concrtement, cependant, malgr les engagements pris par le gouvernement, les rpercussions ngatives des premires vagues de dsinstitutionalisation saccentuent. La politique du virage ambulatoire commande lhospitalisation en situation durgence uniquement: les hpitaux sont imprativement somms de fermer un nombre important de lits. On dplore les salles durgence qui dbordent de patients psychiatriques, dans lattente que des lits se librent435 , les congs donns htivement en dpit du plan de soins personnalis, voire des refus dhospitalisation pour des patients suicidaires. En mme temps, dautres sjournent trop longtemps lhpital, faute de ressources de substitution plus appropries436 . Des patients judiciariss tort et souvent pour des peccadilles, sont soumis un rituel prjudiciable et inutile alors que les agents de la paix viennent les chercher437 : fouilles, menottes aux poignets et souvent chanes aux pieds, fourgon cellulaire et cellule438. Plusieurs sont emprisonns faute daccessibilit aux soins; depuis le

Ibid., p. 35. Qubec, Assemble nationale, Commission permanente des affaires sociales, Projet de loi n15 Loi modifiant diverses dispositions lgislatives concernant lapplication de la Loi sur les services de sant et les services sociaux et modifiant diverses dispositions lgislatives (4) dans Journal des dbats de la Commission permanente des affaires sociales, n 14 (8 juin 1992), p. 705 (monsieur Marc-Yvan Ct, ministre de la Sant et des Services sociaux). 434 Qubec, Ministre de la Sant et des Services sociaux, Politique, supra note 427, p. 55. 435 Dominique Bdard, Virage ambulatoire en sant mentale et patients souffrant de troubles svres et persistants (1996) Sant mentale au Qubec 21 (1), p. 38. 436 Ibid. Le Vrificateur gnral du Qubec concluait, ds 1996, lchec de la rorganisation des services de sant mentale: Lecomte, supra note 213, p. 18. 437 Bdard, ibid., p. 39. 438 Un recours collectif intent contre lInstitut Philippe-Pinel en 2002 visait ddommager tous les patients de lInstitut qui navaient pas le statut de prvenu, mais qui ont t l'objet de l'imposition du port de menottes, de mise en cellule dans les services de dtention des palais de justice de Montral ou de Laval, par l'imposition de plusieurs fouilles nu et l'imposition de l'isolement physique et de contentions chimiques illgales, par l'imposition de prise d'empreintes digitales et de photographies sans leur consentement libre et clair ni sans justification lgale aucune toutes pratiques abusives et discriminatoires : L'en-Droit de Laval c. Institut Philippe Pinel de Montral, 2003 CanLII 926 (QC CS). Un rglement hors cour a t approuv le 18 mars 2009: L'En-droit de Laval c. Institut Philippe Pinel de Montral, 2009 QCCS 2193. Le dtail des rclamations possibles est disponible sur le site des avocats des demandeurs: Plamondon, Ladouceur avocats,
433

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88 dbut des annes 1980, les phnomnes ditinrance et de criminalisation ne font quaugmenter439. Il semblerait paradoxalement que, malgr les politiques mises en place depuis les annes soixante, les ressources communautaires soient rares et lhpital encore le dispensateur de services principal, bien que dnigr440.
Actuellement, la dsinstitutionalisation a t pervertie, vide de son contenu premier, cest--dire social, et se trouve rduite une pure logique administrative de coupures de lits, de leur transfert une autre adresse dans la communaut, mais toujours sous contrle hospitalier. Ce nest plus la dsinstitutionalisation, mais lhpital sans murs441.

Pour les psychiatres, il est urgent de cesser dopposer virage ambulatoire et hospitalisation, car la psychiatrie dun jour nexiste pas442. Or, lhpital psychiatrique est devenu le dpositaire de ce quon ne voulait plus dans un mouvement rsolument tourn vers la communaut, dpositaire aussi de ceux quon narrivait pas entraner dans le

Avis autoris par le tribunal: rglement et transaction concernant le recours collectif intent contre lInstitut Philippe Pinel [en ligne] <http://www.pbl avocats.ca/>, consult le 24 janvier 2010. 439 Comit de la sant mentale du Qubec, Dfis, supra note 216, p. 18 et suivantes. Les professionnels de la sant en seraient venus considrer les malades responsables de leurs gestes, puisquayant le droit de refuser les traitements, [d]o la tendance retourner dans la communaut des personnes trs perturbes, avec recommandation quelles prennent le chemin de la prison et non celui de lhpital lors dun prochain passage lacte : Yvon Garneau et Jean-Martin Diener, La rgle du consentement clair et ses impasses en psychiatrie , dans Pierre Migneault et John ONeil, Consentement clair et capacit en psychiatrie: aspects cliniques et juridiques, Montral, ditions Douglas, 1988, p. 64. Notons que le droit criminel canadien nonce, pour les personnes reconnues non criminellement responsables ou inaptes subir leur procs, sur la base du critre de dangerosit, une double finalit de protection du public et de traitement. Voir Winko c. Colombie-Britannique (Forensic Psychiatric Institute), [1999] 2 RCS 625 et R. c. Demers, [2004] 2 RCS 489. Des questions quant une meilleure protection des patients garantie par la lgislation fdrale, ou encore la possibilit dviter le recours au rgime civil jug trop complexe, se posent: Pierre-Marc CoutureTrudel et Marie-ve Morin, La garde en tablissement au Qubec: enjeux de la dtention civile en psychiatrie (2007) Sant mentale au Qubec 32 (1), p. 235. 440 Le Qubec est aux prises avec un important surplus de lits en psychiatrie. Paralllement, on trouve encore peu de services dans la communaut : le Vrificateur gnral du Qubec tel quil est cit dans Qubec, Ministre de la Sant et des Services sociaux, Orientations pour la transformation des services de sant mentale, Qubec, 1997, p. 2 [ Orientations ]. En effet, en 1996, 39 % des dpenses en sant mentale concernent lhpital psychiatrique, 25 % lhpital gnral et 6 % les CLSC et les organismes communautaires, p. 4. En 2001, la part des organismes communautaires et des CLSC tait respectivement de 6 et 15 %: Vrificateur gnral du Qubec, supra note 123, p. 18. 441 Dorvil, Nouveau plan daction, supra note 216, p. 35, rfrant Alain Lesage. 442 Pierre Louffre et Raymond Tempier, Le virage ambulatoire en psychiatrie: ractualiser nos principes de psychiatrie communautaire ou rater le virage! (1998) Rev. can. psychiatrie 43, p. 403 et Bdard, supra note 435, p. 40.

89 mouvement443 . Car la difficult majeure reste la prestation de services auprs des clientles les plus lourdes et les plus vulnrables, soit les personnes atteintes de troubles svres et persistants tels la schizophrnie, la psychose affective, la dpression majeure et les troubles de la personnalit; on parle de 2 3 % de la population. On distingue deux catgories de clientles: les plus vieux ceux qui ont vcu les vagues successives de dsinstitutionalisation et dont ladaptation en socit est complique par les dgts lis linstitutionnalisation, et les plus jeunes ceux qui nont jamais t institutionnaliss mais qui, par leurs refus rpts de traitement, en seraient arrivs un tat de dgradation psychiatrique avanc. Une des explications, outre le manque de ressources communautaires, concernerait la logique du discours sur les droits civils des patients psychiatriques, et plus particulirement sur les droits lintgrit et la libert en toute galit. En effet, dans ce cadre, le dbat nourri par le mouvement antipsychiatrique porte principalement sur le droit de refuser, en tout ou en partie, lhospitalisation et les soins spcialiss, sans chercher concilier droits et besoins cliniques ou droits civils et droits sociaux. Ce discours dresserait le patient en position antagoniste face aux professionnels qui pourraient ventuellement lui venir en aide444. Partant, lemphase mise sur la revendication individuelle des droits ne permettrait pas de trouver solution aux problmes structuraux, valeur collective445, cristallisant ainsi lopposition entre droits formels et droits matriels, galit formelle et galit relle. Depuis les annes 1970, en effet, le lgislateur aurait eu tendance limiter lintervention aux cas urgents, dangereux, faisant fi du bien-tre des

Alain Lesage, Le rle des hpitaux psychiatriques (2005) Sant mentale au Qubec 22 (2), p. 25 [ Le rle ]. Notons que la psychiatrie communautaire a dabord t dveloppe comme un mouvement de contestation radicale de la pratique psychiatrique asilaire : Amyot et Lavoie, supra note 218, p. 1831. 444 Robert Letendre explique la position anti-professionnelle vhicule par certaines ressources alternatives en sant mentale par une mfiance due lattitude de certains professionnels qui se sont souvent li les pieds et les mains dans leurs pratiques institutionnelles et n'ont pas toujours fait preuve de solidarit avec les usagers : Quelques rflexions partir dune recherche auprs dusagers de deux ressources alternatives en sant mentale (1993) Sant mentale au Qubec 18 (2), p. 231. Lire galement Michel Messier, Radaptation , dans Pierre Lalonde, Jocelyn Aubut et Frdric Grunberg, Psychiatrie clinique, t 2, Montral, Gatan Morin, 2001, p. 1879. 445 Louffre et Tempier, supra note 442, p. 404 et Thierry Boyer, Dvelopper des services destins aux personnes ncessitant une aide de longue dure (1995) Sant mentale au Qubec 20 (1), p. 42.

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90 patients446. La judiciarisation ferait entrer les patients dans une logique adversariale, encourags par certains avocats qui, plus proccups par leur cause gagner que par les besoins rels de leurs clients, utilisent tous les moyens lgaux pour dfendre le dni morbide de leur client psychotique447 . Il semblerait que se soit dvelopp un dni du besoin de soins long terme de certains citoyens et de la lgitimit des interventions corollaires ncessaires de sorte que toute intervention paternaliste ou humaniste se voit dsavoue, ce qui emporte des consquences importantes du point de vue du droit la sant et aux soins de sant de ces personnes448. Ainsi, Jocelyne Cournoyer et Yvan Monette concluent que, paradoxalement:
La promotion des droits du patient se fait parfois ses dpens et ceux de la socit en gnral. Le respect de lexpression de la folie peut mener des dtentions psychiatriques, des dtriorations de ltat de sant physique et mentale, favorisant lutilisation des mesures durgence, des contentions et exposant lentourage des risques de violence accrue449.

La question ne devrait donc pas se poser en termes de nombre de lits mais plutt en termes de structure: repenser un systme de soins intgrs, oprant la liaison entre lhpital et la communaut. La solution ne doit surtout pas opposer psychiatrie hospitalire et psychiatrie communautaire, mais plutt miser sur le partenariat450.

Frdric Grunberg, Rflexion sur le dni psychotique et le refus catgorique aux soins , dans Association des hpitaux du Qubec, Montral, 1993, p. B-1 [ Rflexion sur le dni ]. 447 Garneau et Diener, supra note 439, p. 63. 448 Par lvacuation de toutes questions de nature clinique: Letendre, supra note 444, p. 231; Messier, supra note 444, p. 1888 et Roth, supra note 342, p. 1121. 449 La judiciarisation du traitement du malade psychiatrique inapte qui refuse catgoriquement de consentir (1991) Rev. can. psychiatrie 36 (5), p. 342. 450 Lesage, Le rle, supra note 443, p. 26 et 27; Michel Gervais, Lucie Gauthier et Lise Glinas, La rhabilitation de lhpital psychiatrique: une question daudace et de synergie (1997) Sant mentale au Qubec 22 (2), p. 139 et Georgiana Beal, Elva Crawford et Patricia OFlaherty, La cration de partenariats: perspectives et possibilits (1997) Sant mentale au Qubec 22 (2), p. 154-169. Cest, semble-t-il, ce que le ministre de la Sant et des Services sociaux visait: Orientations, supra note 440, p. 15 et suivantes. Thierry Boyer dplore cependant des interventions carrment paradoxales: supra note 445, p. 43.

446

91 Par ailleurs, plusieurs dplorent limpact de la politique de sectorisation des services451 qui, bien que pense pour amliorer laccs aux soins, a eu pour consquence une rduction de loffre de soins, notamment en rgion452, sans compter limpact ngatif sur les professionnels de la sant453. De plus, cette politique affecte directement la mise en uvre de droits reconnus par la LSSSS droit au choix de ltablissement et du professionnel, ainsi que le droit aux services de sant adquats mais galement de certaines obligations dontologiques mdicales comme ltablissement dune relation de confiance mutuelle entre le mdecin et le patient454. Pourtant, en 1997, lors du Bilan dimplantation de la Politique de sant mentale, le ministre de la Sant et des Services sociaux recommandait de la maintenir en place en revenant son objectif premier, soit la garanti[e d]un service

Notons cependant que le lgislateur na jamais inscrit formellement la sectorisation en tant que modalit dorganisation des services dans la lgislation ou la rglementation applicable: Sylvie Gagnon, Le droit de choisir un professionnel ou un tablissement: un enjeu de sant mentale , dans Service de la formation permanente du Barreau du Qubec, Dveloppements rcents en droit administratif, Cowansville, Yvon Blais, 2001, p. 37. Pourtant, la Rgie rgionale de la sant et des services sociaux de Montral-Centre publiait en 2003 un protocole de sectorisation : La sectorisation des services de courte dure pour adulte: Protocole daccueil des usagers et rgles dapplication [en ligne] <http://www.cmis.mtl.rtss.qc.Ca/pdf /publ ications/isbn2-89510-130-2.pdf>, consult le 19 janvier 2010. En 2007, la Rgie a formellement avis les tablissements que le protocole ntait plus en vigueur et que le droit au choix de ltablissement et du professionnel devait prvaloir. Il semblerait cependant que certains hpitaux continuent de lappliquer et refusent les patients provenant dun quartier autre. Une requte pour recours collectif visant ddommager les patients psychiatriques contraints de consulter dans leur quartier a t rejete par la Cour suprieure en 2009: Labelle c. Agence de dveloppement de rseaux locaux de services de sant et de services sociaux rgion de Montral, 2009 QCCS 204. Une requte pour permission dappeler est pendante devant la Cour dappel du Qubec. 452 Ce qui avait dj t constat en 1989: Qubec, Ministre de la Sant et des Services sociaux, supra note 427, p. 55. En 2003, 60 % des lits psychiatriques taient concentrs Montral et Qubec, alors que ces rgions ne comptaient que 33 % de la population qubcoise: la disponibilit des services en rgion tait trs ingale: Vrificateur gnral du Qubec, supra note 123, p. 16 et 24. Voir galement Protecteur du citoyen, Rapport annuel 2008-2009: la sant et les services sociaux [en ligne] <http://www.protecteurducitoyen.qc. ca/fileadmin/medias/pdf/rapports_annuels/2008-09/RA_0809_06.pdf>, p. 92, consult le 8 janvier 2010 [ Rapport annuel 2008-2009 ]. 453 Lire Franois Borgeat, Quelques inconvnients de la psychiatrie de secteur: un plaidoyer contre la sectorisation (1994) Rev can psychiatrie 39, p. 85-90. Notons que ce point de vue ne fait pas lunanimit, la sectorisation assurant laccs aux services des clientles dites difficiles malgr les nombreuses manuvres dexclusion : Suzane Renaud, Colette Bouchard et Marie Guertin, Quelques avantages de la psychiatrie de secteur: plaidoyer pour un dispositif de soins riche et vari (1995) Sant mentale au Qubec 20 (1), p. 262. 454 Code de dontologie des mdecins, RQ, c. M-9, r. 4.1, art. 18. Rappelons que ces dispositions sont considres comme tant dordre public: Gagnon, supra note 451, p. 48.

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92 continu toute personne qui en a besoin455 . Si, pour certains, cette organisation des soins est mal adapte aux ralits des clientles concernes, pour dautres, elle nie tout simplement le statut central reconnu la personne dans la LSSSS456. En 2005, le nouveau Plan daction en sant mentale457 visait notamment corriger ces difficults. En effet, une restructuration des services, entre autres quant au partenariat entre les fournisseurs de services et le milieu communautaire, devait permettre une meilleure accessibilit et une continuit des interventions458. Mais la pierre angulaire du plan concerne nanmoins le pouvoir dagir des personnes souffrant de problmes de sant mentale ainsi que leur participation la planification des services. Dans un objectif de rtablissement, les professionnels doivent croire dans les capacits des personnes de prendre contrle de leur vie et de leur maladie et ainsi leur reconnatre un rle majeur et central459. Il faut savoir que, quelques annes plus tt, le ministre de la Sant et des Services sociaux constatait dans son Bilan dimplantation de la Politique de sant mentale que la personne concerne nest pratiquement jamais consulte lors de llaboration de son plan de soins individualis. Les patients hospitaliss en psychiatrie se verraient refuser par le
455

Qubec, 1997 [en ligne] <http://publications.msss.gouv.qc.ca/acrobat/f/documentation/1996/96_ 737.pdf>, p. 124, consult le 11 dcembre 2009 [ Bilan ]. 456 Louffre et Tempier, supra note 442, p. 405 et Gagnon, supra note 451, p. 80. 457 Qubec, 2005 [en ligne] <http://publications.msss.gouv.qc.ca/acrobat/f/documentation/2005/05-914-0.pdf >, consult le 15 janvier 2010 [ Plan daction ]. 458 Les problmes daccessibilit avaient t dnoncs par le Vrificateur gnral du Qubec en 2003: supra note 123. Lire Gary Mullins, Laccs aux services de sant mentale , dans cole du Barreau du Qubec, Justice, socit et personnes vulnrables, Cowansville, Yvon Blais, 2008, p. 111-119. La restructuration des services de sant et des services sociaux ne touche cependant pas que la sant mentale. En effet, entre 2003 et 2005, plusieurs nouvelles entits ont remplac celles mises en place depuis les annes 1970, tels le Rseau local de sant (RLS) visant intgrer les services, puis le Centre de sant et de services sociaux (CSSS) qui fusionne les Centres locaux de services communautaires (CLSC), les Centres dhbergement et de soins longue dure (CHSLD) et certains Centres hospitaliers. 95 CSSS desservent le territoire qubcois: Loi sur les agences de dveloppement des rseaux locaux de services de sant et de services sociaux, LQ 2003, c. 21 et Loi modifiant la Loi sur les services de sant et les services sociaux et dautres dispositions lgislatives, LQ 2005, c. 32. Ces nombreux changements sont, pour Jean-Pierre Mnard, un constat dchec de la rforme de 1991: Aprs le projet de loi 83: enjeux cachs et droits nouveaux pour les usagers du systme de sant , dans Service de la formation continue du Barreau du Qubec, Aprs le projet de loi 83: un nouveau rseau de la sant, Cowansville, Yvon Blais, 2006, p. 121. 459 Qubec, Plan daction, supra note 457, p. 12 et 15.

93 personnel la visite de leurs proches ou laccompagnement auquel ils ont droit. Ils feraient mme lobjet de reprsailles lorsquils sopposent un traitement ou une mise en cure ferme. Quant aux services adquats, les patients dplorent la prminence du modle mdical au dtriment dautres formes dintervention, la surprescription de mdication, le manque dinformations quant lvolution de ltat de sant et au traitement et labsence de suivi la sortie de lhpital. De plus, sont rapportes la difficult daccessibilit certains services en raison du pass psychiatrique et de srieuses difficults pour les femmes quant la garde de leurs enfants leur sortie460. ce titre, quen est-il des droits reconnus dans la Charte, le Code civil et la LSSSS?
Bien qu'elle le ft lentement, la Charte qubcoise a pntr le systme de sant, en appuyant les droits de certains usagers du systme de sant [...]. En effet, [...] dans des dossiers tels que les soins de longues dures et la responsabilit mdicale et hospitalire, les dispositions de la Charte relatives la libert, l'inviolabilit, au respect de l'honneur et de la dignit et la protection des personnes contre toute forme d'exploitation ont permis des victoires majeures pour les usagers du systme de sant. Toutefois, certaines clientles du milieu de la sant demeurent prives des bnfices de la Charte [...]. Il s'agit des clientles les plus faibles, celles qui ont le plus de limites fonctionnelles de mme que celles qui ont des problmes de sant mentale et parfois les deux. [...] "[I]l s'agit l des clientles les plus vulnrables de la socit et il semble paradoxal que la Charte ne les protge pas davantage." Il serait temps [...] d'inclure dans la Charte, au chapitre des droits conomiques et sociaux, le droit des services de sant adquats (aux plans scientifique, humain et social), continus et personnaliss461 .

Qubec, Ministre de la Sant et des Services sociaux, Bilan, supra note 455, p. 19, 25 et 26. Une tude publie en 1985 rvlait que seulement 15 % dun chantillon de 41 patients du Centre hospitalier RobertGiffard de Qubec considrait quil tait facile de faire valoir ses droits: Robert Letendre, Danielle Monast et Franois Picotte, Lexprience hospitalire psychiatrique: le point de vue des usagers (1992) Revue qubcoise de psychologie 13 (1), p. 6. Lire Daniel Dore, Les murs de la psychiatrie: tmoignage dun expsychiatris (1985) Sant mentale au Qubec 10 (1), p. 131-134. Daprs Ronald Dworkin, lgalit ne peut tre ralise quen intgrant ressources prives et pouvoir politique , dans supra note 264, p. 135. 461 Jean-Pierre Mnard tel quil est cit dans Lise I. Beaudoin, Charte des droits et liberts de la personne du Qubec: aprs 25 ans, les avances de la Charte sont bien relles (2000) J. du B. 32 (21), p. 15 (entre guillemets dans le texte).

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94 Par consquence, malgr lemphase mise sur la personne et sur ses droits tant au travers des diffrentes codifications que dans la structure de la rforme de la sant aucune rvision sur le fond de la LPMM neut lieu avant 1997462. Toutefois, la rvision du Code civil avait dj apport des changements majeurs: en effet, relativement la question des soins et de linternement psychiatrique, les procdures, distinctes, sont entirement de droit nouveau463. De plus, un nouveau rle, central, est confi au pouvoir judiciaire. En effet, le juge devient, dans ce nouveau systme, le gardien ultime des droits et liberts dans une matire qui navait jamais en pratique concern que la clinique. Si, jusque-l, les dcisions concernant lhospitalisation et les soins psychiatriques avaient pu tre prises dans le meilleur intrt des patients, selon une perspective mdicale et paternaliste, le changement de ple dcisionnel visait justement lvacuation de cette dimension bienveillante. Ctait clairement ce que visait le lgislateur en investissant le tribunal de la responsabilit de la dcision:
[L]e gros changement qui est fait ici par rapport la loi en vigueur prsentement, c'est que la dcision de garder quelqu'un sous garde est maintenant prise par un juge et non pas par le mdecin. Avant, c'tait un peu plus critique parce que c'tait le mdecin qui toutes fins pratiques prenait la dcision [...]. [...] Si le juge estime que, sur la base de l'examen, il voudrait l'avis d'un psychologue ou tout autre type d'avis, le juge a toute la latitude. Alors, d'introduire le juge prenant la dcision finale nous donne, semble-t-il, toutes ces possibilits-l, mais, au lieu de les fixer mur mur dans une loi avec une rigidit qui finalement pourrait nuire au patient, crer d'autres
ce sujet, lire les changes en commission parlementaire: Qubec, Assemble nationale, Commission permanente des affaires sociales, Projet de loi n15 Loi modifiant diverses dispositions lgislatives concernant lapplication de la Loi sur les services de sant et les services sociaux et modifiant diverses dispositions lgislatives (4) dans Journal des dbats de la Commission permanente des affaires sociales, n14 (8 juin 1992), p. 708 et suivantes. 463 Notons que larticle concernant lautorisation judiciaire de soins avait originalement t introduit au C.c.B.-C., supra note 358, en 1989: Loi sur le curateur public et modifiant le Code civil et dautres dispositions lgislatives, LQ 1989, c. 54. Quant la garde en tablissement, les difficults darrimage entre le nouveau Code civil et la LPPM taient telles que la jurisprudence avait conclu quil existait deux rgimes dinternement distincts: Jean-Pierre Mnard, Les grands principes de la Loi sur la protection des personnes dont ltat mental prsente un danger pour elles-mmes ou pour autrui , dans Service de la formation permanente, Barreau du Qubec, Dveloppements rcents en droit de la sant mentale, Cowansville, Yvon Blais, 1998, p. 3 [ Les grands principes ].
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dlais d'attente, bien, on laisse les personnes puis on leur fait confiance que c'est des professionnels, des mdecins, des juges qui vont tre capables d'ajuster pour que finalement la dcision se prenne avec tout l'clairage possible. [...] Maintenant, le patient ne dpendra plus de la dcision des mdecins; il y a un juge qui va intervenir pour s'assurer justement que, si toute autre expertise est ncessaire, le juge peut la demander. Alors, le juge a toute la libert de toute la gamme des choses possibles, soit d'exiger que a soit absolument un psychiatre qui a fait les premier et deuxime examens, ou le deuxime si le premier n'a pas pu tre fait par un psychiatre, et le juge peut parfaitement exiger que d'autres experts interviennent. [...] Et, la limite, finalement, le dernier garde-fou qu'on a, c'est que la dcision finale, c'est le juge qui la prend464 .

Dornavant, ces situations seraient apprhendes comme des litiges opposant deux parties mutuellement protges par le formalisme et la procdure. Le juge, en tant quarbitre, appliquera la rgle de droit lespce pour en trouver la solution465. La juge LHeureuxDub explique le processus dcisionnel judiciaire en ces termes:
Guide seulement par la sympathie, ma tche aurait t beaucoup plus facile. Toutefois, en tant que juge, je dois appliquer les rgles de droit et la sympathie est un mauvais guide dans ces circonstances. Justice doit tre rendue conformment aux rgles de droit et justice doit tre rendue l'gard des deux parties un litige, tant les demandeurs que les dfendeurs466.

Chez les psychiatres cette situation indite cra de nombreux remous: dception et frustration de ne pas pouvoir traiter les patients, prolongation de lhospitalisation, relation mdecin-patient parfois tendue et ncessit dune dmarche judiciaire, prime

Qubec, Assemble nationale, Commission permanente des affaires sociales, tude dtaille du projet de loi no 39 Loi sur la protection des personnes atteintes de maladie mentale et modifiant diverses dispositions lgislatives (2) , supra note 51, p. 6 (monsieur Jean Rochon, ministre de la Sant et des Services sociaux). 465 Noreau, Droit prventif, supra note 15, p. 36. 466 Lapointe c. Hpital Le Gardeur, [1992] 1 RCS 351, p. 380.

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96 abord fastidieuse . Une vritable impasse thrapeutique467 . Mais le changement symbolique du rle des mdecins passant duniques responsables dont les dcisions taient rgules par leur seul ordre professionnel subordonns aux dcisions judiciaires semble pour certains trahir une mfiance nouvelle envers la profession468. Pourtant, Jean Carbonnier affirmait ds 1977:
[L]a psychiatrie moderne insiste sur cette esprance: une participation aux actes juridiques peut avoir des vertus de psychothrapie. Il y a l sans doute un bon usage du droit469.

Nous verrons en prochaine partie de quelle manire le lgislateur entend protger les droits des patients psychiatriques tout en assurant leur protection et celle de la socit. Bien que certaines garanties procdurales concernent la fois la garde en tablissement et lautorisation de soins, la mise en place de rgimes diffrencis requrant la saisine des tribunaux est la pierre angulaire des nouvelles lgislations. Nous examinerons ces dispositions et leur porte, mais galement leur interprtation jurisprudentielle depuis leur entre en vigueur. Nous nous attarderons dabord au cas de la garde en tablissement (2.2.1) puis celui de lautorisation de soins (2.2.2). 2.2 Entre droits et protection de la personne: les rgimes lgaux en matire de garde en tablissement et dautorisation de soins Les rgimes encadrant lhospitalisation et les soins forcs figurent au titre deux du Livre premier du Code civil Des personnes470. Ce titre deux De certains droits de la personnalit souvre sur un chapitre concernant spcifiquement lintgrit de la personne. Ces droits permettent chacun de prserver son tre propre contre laction de tiers quelle
Marie-Hlne Trudeau, Marie-Andre Bruneau, Emmanuelle Stip, Frdric Grunberg et Marie Boivin, Refus catgorique de traitement des patients psychiatriques : bilan, enqute et perspectives (1999) Rev. can. psychiatrie 44 (6), p. 584. 468 Ronald J. Draper et David Dawson, Competence to Consent to Treatment: A Guide for the Psychiatrists (1990) Rev. can. psychiatrie 35 (4), p. 285. 469 Prface , dans Jacques Massip, La rforme du droit des incapables majeurs, t 1, Paris, Defrenois, 1977, p. 8. 470 Aprs le titre premier De la jouissance et de lexercice des droits civils, dont nous avons dj brivement parl.
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97 quen soit la nature latteinte linviolabilit mais galement dtre protg contre son propre fait latteinte lintgrit471. En somme, cest une vritable zone rserve, inaccessible autrui, que ces droits crent autour de la personne mme du sujet472. Ainsi, la volont personnelle lemporte dsormais sur la valeur ultime de lhumanit, linviolabilit devenant une limite, voire une contrainte473. Il existe cependant de rares exceptions dont la garde en tablissement et lautorisation de soins. lintrieur du chapitre concernant lintgrit de la personne, la premire section porte sur les soins alors que la seconde se rapporte entirement la garde en tablissement. des fins dinterprtation, le terme soins renvoie :
[T]oute espce dexamens, de prlvements, de traitements ou dinterventions, de nature mdicale, psychologique ou sociale, requis ou non par ltat de sant, physique ou mentale. Il couvre galement, comme acte pralable, lhbergement en tablissement de sant lorsque la situation lexige474 .

La section sur la garde en tablissement concerne la fois lexamen psychiatrique et linternement pour des motifs relis la maladie mentale, excluant toute autre situation dhbergement. Deux tribunaux se divisent la comptence en matire dintgrit des personnes: la Cour du Qubec pour la garde en tablissement et la Cour suprieure pour lautorisation de soins475. lpoque de la rforme du Code civil, la Cour du Qubec avait dj comptence pour les cures fermes. La comptence en matire de rgime de protection fut confie la Cour

Qubec, Ministre de la justice, supra note 386, p. 12. Notons que cette interprtation des droits lintgrit et linviolabilit contredit le pass jurisprudentiel et doctrinal qubcois: Popovici, supra note 385, p. 556. 472 Gervais, supra note 370, p. 836. 473 Ibid. Voir galement Couture-Jacquet c. Montreal Childrens Hospital, [1986] RJQ 1221 (CA); Nancy B. c. Htel-Dieu de Qubec, [1992] RJQ 361 (CS) et Manoir de la Pointe-Bleue c. Corbeil, [1992] RJQ 712 (CS). Dcisions rendues en vertu du C.c.B.-C., supra note 358. 474 Qubec, Ministre de la justice, supra note 386, p. 12. 475 Art. 31 et 36.2 (1) du Code de procdure civile, LRQ c. C-25 [ C.p.c. ]. Il est noter que les Cours municipales de Montral, Laval et Qubec peuvent, en cas durgence, statuer sur une demande de garde en tablissement ou dvaluation psychiatrique, en vertu de lart. 36.2 (2) C.p.c.

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98 suprieure. Lors des dbats parlementaires, la porte-parole de lOpposition soulevait le fait que cette situation pourrait ventuellement prter confusion, ce quoi le ministre de la Justice rpondit quune rforme du Code de procdure civile permettrait de repenser ultrieurement la juridiction des cours476. En 2001, le Comit de rvision de la procdure civile rapportait qu [u]n justiciable doit [...] souvent se prsenter devant deux juridictions pour obtenir une solution complte du problme auquel il est confront477 . Estimant que la situation devait imprativement tre corrige, le Comit recommandait de confrer une comptence concurrente la Cour suprieure et la Cour du Qubec en matire de garde en tablissement, dvaluation psychiatrique et de soins478. Cette recommandation ne fut pas retenue. De plus, au Qubec, aucune cour ou aucune chambre ne se spcialise dans la sant mentale, contrairement ce qui peut se faire ailleurs. Les juges qui entendent les causes de garde en tablissement et dautorisation de soins ne bnficient daucune formation particulire479. Tous les juges de la Chambre civile de la Cour du Qubec et de la Cour suprieure sont assigns une deux semaines par anne ces matires. la Cour du Qubec, les audiences de garde en tablissement sont entendues par le juge sigeant en son bureau tous les matins partir de 10 heures. Les aprs-midis, le mme juge est souvent assign dautres tches, telles les requtes pour lobtention de permis de conduire restreint et pour mainleve de saisie des vhicules. Il doit galement entendre toutes les demandes en chambre visant notamment lmission de brefs de saisie ou les objections
Qubec, Assemble nationale, Commission permanente des institutions, tude dtaille du projet de loi n 38 Loi sur lapplication de la rforme du Code civil (6) , dans Journal des dbats de la Commission permanente des institutions, vol. 34, n 26 (11 dcembre 1992), p. 952 (madame Louise Harel et monsieur Gil Rmillard). 477 Une nouvelle culture judiciaire, Qubec, 2001, p. 65. Le Comit de rflexion et dorientation sur la justice de premire instance au Qubec est arriv la mme conclusion dans Une rforme judiciaire axe sur le citoyen, Cour du Qubec, Qubec, 2005 [en ligne] <http://www.tribunaux.qc.ca/c-quebec/Communiques Documentation/reformeJudiciaireCitoyen.pdf>, p. 18, consult le 26 mars 2010. 478 Comit de rvision de la procdure civile, ibid., p. 66. 479 Le manque de formation des juges et des avocats a t identifi par le Barreau du Qubec comme tant la source dun nombre important de difficults dans la judiciarisation des personnes atteintes de troubles mentaux: Le Barreau du Qubec met ses recommandations pour le traitement judiciaire adapt et appropri des personnes prsentant des troubles mentaux ou une dficience intellectuelle, 24 mars 2010 [en ligne] <http://www.barreau.qc.ca/actualites-medias/communiques/2010/20100324-sante-mentale.html>, consult le 25 mars 2010.
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99 prsentes par les avocats lors des interrogatoires hors cour480. Quelque fois, cependant, la quantit de dossiers est tellement importante que dautres juges doivent lui prter mainforte. Montral, vu le volume de requtes, elles sont entendues en salle daudience, ce qui permet de profiter des commodits du procs rgulier et notamment la prsence dun constable spcial481. En Cour suprieure, les autorisations de soins sont entendues par le coordonnateur de la chambre civile 14 heures tous les jours. Bien quun seul juge y soit assign, il nest pas rare, lorsque plusieurs requtes sont prsentes le mme jour, que dautres juges entendent ces causes qui sont souvent longues. Quant la procdure, certaines rgles sappliquent tant en matire dautorisation de soins que de garde en tablissement. Dans ces cas, le cadre procdural vise la protection et la mise en uvre des droits fondamentaux noncs entre autres dans la Charte, plus prcisment les droits lintgrit et la libert ainsi que les droits judiciaires tels les droits lassistance dun avocat et une dfense pleine et entire482. Un chapitre complet du Code de procdure civile est consacr spcifiquement aux demandes relatives lintgrit. Il y est notamment prvu que les requtes concernant lintgrit ne peuvent tre entendues par un greffier et quelles ont prsance sur toute autre requte lexception des demandes en habeas corpus483. Elles doivent tre entendues le jour de leur prsentation484.

Suzanne Villeneuve, La ralit quotidienne du juge sigeant la chambre civile de la Cour du Qubec, Qubec (2001-2002) Le Journal des juges provinciaux 25 (2), [en ligne] <http://www.judges-juges.ca/en/ publications/pubdocs/2002marchv25.pdf>, p. 35, consult le 15 avril 2010. 481 Dans les districts ruraux, les audiences peuvent avoir lieu dans les bureaux des juges. Cependant, la Cour dappel a rcemment affirm que cette pratique contrevient larticle 324 C.p.c. concernant lenregistrement des dpositions des tmoins et qu en cette matire, il y aurait lieu de tenir toute audition en salle daudience : G.T. c. Centre de sant et de services sociaux du Surot, 2010 QCCA 573, para. 3, 10 et 12. 482 Charte, supra note 142, art. 1, 34 et 35. 483 Art. 774 et 775 C.p.c. 484 Art. 776 (4) et 778 C.p.c.

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100 En ce qui concerne les droits judiciaires, la signification doit imprativement tre faite personne, moins quelle ne risque daggraver ltat physique ou psychique du dfendeur485. Judith Lauzon explique ainsi les objectifs de la signification:
[La signification] perme[t] la personne dobtenir toute linformation ncessaire la comprhension du processus judiciaire ainsi qu la prservation de ses droits et liberts. Cest en tant ainsi informe quune procdure judiciaire est entame que la personne pourra sassurer dtre entendue, dinterroger et de contre-interroger les tmoins, de prsenter une dfense pleine et entire, de recourir lassistance dun avocat afin dtre mise au courant des droits quelle peut faire valoir et den assurer la protection, de mme que de se faire reprsenter ou assister devant le tribunal486.

Une partie agissant titre de mis en cause doit galement tre signifie. Il sagit soit dun membre de la famille, du curateur, tuteur ou mandataire le cas chant, ou de toute personne dmontrant un intrt particulier pour la personne vise par les procdures. Le Curateur public sera mis en cause par dfaut487. Le rle du mis en cause est celui de conseiller le dfendeur dans lexercice de ses droits488. Les audiences de garde en tablissement et dautorisation de soins se droulent, dans le district judiciaire de Montral, huis clos, les rapports psychiatriques dposs au soutien de la requte sont conservs sous scells489 et les dcisions sont anonymises. Bien que la publicit des dbats soit la rgle490, la discrtion judiciaire permet au tribunal de restreindre laccs au dbat lorsque lintrt public la confidentialit est dmontr.
Art. 135.1 et 779 (3) C.p.c. La dispense de signification peut tre accorde par un juge, dans le cas des requtes concernant lintgrit, ltat ou la capacit de la personne, si celui-ci considre que ce serait nuisible pour la sant ou la scurit de la personne ou dautrui ou si cest urgent. Dans le cas dune requte pour autorisation de soins, la signification doit tre faite au moins cinq jours avant sa prsentation au tribunal (art. 776 (3) C.p.c.), alors que pour la requte pour garde en tablissement, le dlai de signification est de deux jours (art. 779 (1) C.p.c.) Le contenu de lavis de prsentation est prvu lart. 119 C.p.c. 486 Lapplication judiciaire de la Loi sur la protection des personnes dont ltat mental prsente un danger pour elles-mmes ou pour autrui: pour un plus grand respect des droits fondamentaux (2002-2003) RDUS 33, p. 277 [ Application judiciaire ]. 487 Art. 779 (2) C.p.c. Pourtant, force est de constater quil est le plus souvent absent. Cette question est discute dans Institut Philippe-Pinel de Montral c. F.V., 2007 QCCS 3981, para. 33 et suivant. 488 Grizenko c. X, [2000] RJQ 2123. 489 Daprs nos informations, ce ne serait pas le cas dans tous les districts judiciaires du Qubec. 490 Art. 13 (1) C.p.c., sauf en matire familiale en vertu des art. 13 (2) et 815.4 (1) C.p.c.
485

101 Pour ce faire, lordonnance de confidentialit devra permettre dviter un risque invitable autrement et ses effets bnfiques devront lemporter sur les effets prjudiciables dont la libert dexpression et lintrt du public dans la publicit des dbats judiciaires491. Notons galement que le juge peut, dans le cas o il considre le dfendeur inapte, lui nommer doffice un procureur492; une personne apte peut galement accompagner le majeur inapte pour lassister et le rassurer493. Dans lintrt de la personne inapte, le tribunal peut linterroger hors la prsence des parties et dans le lieu o il rside494. Plus gnralement, les juges ont tous les pouvoirs ncessaires lexercice de leur comptence , y compris rendre des ordonnances de sauvegarde ou toutes ordonnances appropries pour pourvoir aux cas o la loi n'a pas prvu de remde spcifique495 . Les ordonnances dvaluation psychiatrique, de garde en tablissement et dautorisation de soins sont automatiquement assorties dun mandat damener permettant aux policiers d utiliser la force ncessaire en cas de refus du dfendeur dobtemprer au transport vers un tablissement de sant496.

Franois Grondin et Patrick Plante, Principes directeurs de la procdure civile , dans JurisClasseur Qubec Collection Droit civil: Procdure civile 1, Montral, LexisNexis Canada, 2009, p. 64 et suivantes, rfrant entre autres Sierra Club du Canada c. Canada (Ministre des Finances), [2002] 2 RCS 522. 492 Art. 394.1 C.p.c. Daprs la jurisprudence, deux conditions doivent tre satisfaites pour que le juge exerce son pouvoir: 1) l'intrt d'un mineur ou d'un majeur qu'il estime inapte est en jeu et 2) il est ncessaire pour assurer la sauvegarde de cet intrt que le mineur ou le majeur inapte soit reprsent : M.F. c. J.L., 18 mars 2002, 500-09-011510-013 (CA), para. 59. Il semble cependant que cette disposition soit peu utilise en matire de garde en tablissement et dautorisation de soins. En 2010, le Barreau du Qubec a propos que larticle 394.1 soit modifi afin dintroduire que, lorsque lintgrit, linviolabilit, lautonomie, la scurit ou lautonomie du dfendeur sont en jeu en raison de son tat mental, celui-ci soit reprsent doffice par un procureur, moins quil ne le refuse et que le juge estime que le refus est appropri: Rapport du Groupe de travail sur la sant mentale et justice du Barreau du Qubec, mars 2010 [en ligne] <http://www.barreau. qc.ca/pdf/medias/positions/2010/201003-sante-mentale.pdf>, p. 13, consult le 25 mars 2010 [ Sant mentale et justice ]. Lire galement Denise Boulet, La reprsentation dun majeur inapte par avocats: quand est-ce ncessaire? Comment est-ce utile? , dans Barreau du Qubec, La protection des personnes vulnrables, Cowansville, Yvon Blais, 2009, p. 99-126 et Constance Connie Byrne, Dontologie Un monde dlirant... la suite (2010) J. du Bar. 42 (4), p. 20-21. 493 Art. 394.3 C.p.c. 494 Art. 394.4 et 394.5 C.p.c. 495 Art. 46 (2) C.p.c. 496 Au sujet de ces mandats, voir pour les autorisations de soins: McGill University Health Centre c. D. (D.), 2006 CarswellQue 10479 et Centre universitaire de sant McGill c. L.G., 2006 QCCS 4402. Concernant les

491

102 Toute ordonnance de garde provisoire, de garde en tablissement ou dautorisation de soins peut faire lobjet dun appel de plein droit devant la Cour dappel du Qubec497. Concernant la garde en tablissement, le jugement de premire instance, cependant, est executoire immdiatement, moins quun juge de la Cour dappel nen dcide autrement498. Pour lautorisation de soins, le jugement ne sera excutoire quaprs cinq jours, moins que lappelant potentiel ne fasse une dclaration leffet quil ninterjettera pas appel499. Devant la Cour dappel, lappelant devra dmontrer que le juge de premire instance a commis une erreur de droit ou sest livr une valuation manifestement draisonnable des faits. Finalement, le recours en habeas corpus permet une personne prive illgalement de sa libert de sadresser un juge de la Cour suprieure afin que celui-ci vrifie si sa dtention est justifie500. Dans le cas spcifique dune personne garde dans un tablissement de sant, la requte doit tre signifie au procureur gnral du Qubec, avec un avis de la date de sa prsentation501. Si le lgislateur reconnat expressment la ncessit de lois drogeant aux principes fondamentaux du Code civil502, ou mme de la Charte503, elles doivent se justifier par des objectif[s] suffisamment important[s] et se rapportant des valeurs dmocratiques, lordre public et au bien-tre gnral des citoyens du Qubec504 . Par ailleurs, soulignons que toutes les dispositions contrevenant aux chartes doivent sinterprter restrictivement. Il sensuit que la procdure devra tre rigoureusement respecte et que tout doute devra tre tranch en faveur des droits et liberts505. On constate pourtant aisment, en consultant la

ordonnances de garde en tablissement, les premiers mandats damener apparaissent en 2003, mais nous navons pas trouv de dcision les discutant particulirement. 497 Art. 26 (5) et (6) C.p.c. 498 Art. 783 (2) C.p.c. 499 Art. 783 (1) C.p.c. 500 Art. 851 C.p.c. 501 Art. 852 C.p.c. 502 C.c.Q., prambule. 503 Supra note 142, art. 9.1. 504 Ibid. 505 Ct, supra note 285, p. 413.

103 jurisprudence, que peu de dcisions dautorisation de soins, mais surtout de garde en tablissement, font rfrence la Charte ou aux droits fondamentaux des dfendeurs. Rappelons finalement que, depuis lentre en vigueur des nouvelles dispositions en matire de garde en tablissement et dautorisation de soins, le nombre de requtes semble tre en constante augmentation, du moins dans le district judiciaire de Montral506. Pour ce qui est de la garde en tablissement, elles taient au nombre de 1591 en 1996 et de 2136 en 2004, pour atteindre 2460 en 2008507. Concernant les autorisations de soins, aucune statistique prcise na t tenue au Palais de justice de Montral jusqu rcemment. Il faut dire que, contrairement la Cour du Qubec, la Cour suprieure ne dispose pas dun greffe de la sant mentale. Cependant, aux dires des juges, des avocats et du Matre des rles, une nette augmentation est observable depuis quelques annes. Entre janvier et juillet 2009, 215 requtes dautorisation de soins ont t entendues508. 2.2.1 De la garde en tablissement509 La LPPEM510, qui remplaa la LPMM en 1998, harmonise les nouvelles dispositions avec le Code civil entr en vigueur en 1994, mais galement avec la Charte, et prcise les droits
notre connaissance, il nexiste aucune statistique provinciale tant sur la garde en tablissement que sur les autorisations de soins. 507 Ces chiffres ne comprennent pas les leves de garde , qui sont des causes rayes du rle lorsque la garde est leve avant laudience. Les leves de garde, au nombre de 500 en 2008, font grimper 2960 le nombre de requtes inscrites sur le rle cette anne-l. Pour les chiffres de 1996 et 2004: Ghislain Goulet, Des liberts bien fragiles Lapplication de la Loi sur la protection des personnes dont ltat mental reprsente un danger pour elles-mmes ou pour autrui: Pour le respect des rgles dapplication dune loi dexception dans une culture humanise de services de sant , dans Service de la formation continue du Barreau du Qubec, Autonomie et protection, Cowansville, Yvon Blais, 2007, p. 190 et suivantes. Quant aux statistiques de 2008, nous remercions le greffe de la sant mentale de la Cour du Qubec du palais de justice de Montral pour sa collaboration. 508 Ce qui donne une moyenne de 30,7 requtes par mois et de 368,4 requtes par anne. Concernant les statistiques des premiers mois de 2009, nous remercions le Matre des rles de la Cour suprieure du Palais de justice de Montral pour sa collaboration. 509 Soulignons dentre de jeu que, concernant la garde en tablissement, en 2008, considrant la gravit des consquences du non-respect des droits fondamentaux sur chaque personne concerne , le Protecteur du citoyen a annonc une tude systmique des situations portes son attention concernant le non-respect de la loi ou des difficults dapplication: Protecteur du citoyen, Rapport annuel 2008-2009, supra note 452, p. 89 et 90. Voir galement Sant mentale: la protectrice du citoyen ouvre une enqute , Le Devoir, 27 octobre 2008, p. A-3 et La Loi sur lhospitalisation force est juge inadquate , Le Devoir, 16 avril 2009, p. A-4. 510 Supra note 24.
506

104 et recours des personnes gardes en tablissement511. Notamment, nous verrons que des dlais serrs sont dsormais imposs toutes les tapes du processus, contrairement ce qui se faisait jusqualors. Au chapitre des droits et recours, la LPPEM prsente une grande amlioration par rapport la LPMM. En effet, est prvu un droit linformation sur les droits et recours bien plus encadr : dornavant, une obligation dinformation incombe dabord lagent de la paix, ou toute autre personne charge de conduire un individu lhpital pour y tre valu, et ensuite ltablissement prenant en charge la personne. Linformation donne concerne le lieu de la garde et ses motifs ainsi que le droit de communiquer avec des proches et un avocat512. ce sujet, larticle 29 de la Charte prvoit que [t]oute personne arrte ou dtenue a droit, sans dlai, den prvenir ses proches et de recourir lassistance dun avocat. Elle doit tre promptement informe de ces droits. Pour la CDPDJ, la nature pnale ou civile de la dtention ne devrait pas changer lapplication de larticle 29 mme si, contrairement la situation qui prvaut lors de la dtention pnale, le droit linformation lors de la garde en tablissement ne vise pas protger la personne contre des dclarations incriminantes, mais plutt lui donner la possibilit de connatre ses droits et recours513. Cependant, linformation intgrale sur les droits et recours droits au refus de traitement514, au transfert dtablissement, la rvision de la dangerosit dans les 21 jours, puis aux trois mois, la communication confidentielle et la rvision devant le Tribunal administratif du Qubec [ TAQ ] ne sera transmise quaprs lordonnance judiciaire

Qubec, Assemble nationale, Commission permanente des affaires sociales, Consultations particulires sur le projet de loi no 39 Loi sur la protection des personnes atteintes de maladie mentale et modifiant diverses dispositions lgislatives (1) , dans Journal des dbats de la Commission permanente des affaires sociales, vol. 35, no 57 (18 fvrier 1997), p. 2 et suivantes (monsieur Jean Rochon, ministre de la Sant et des Services sociaux). 512 LPPEM, supra note 24, art. 14 et 15. 513 Qubec, Assemble nationale, Commission permanente des affaires sociales, Consultations particulires sur le projet de loi no 39 Loi sur la protection des personnes atteintes de maladie mentale et modifiant diverses dispositions lgislatives (1) , supra note 511, p. 15 (monsieur Claude Filion pour la CDPDJ). 514 Art. 11 C.c.Q.

511

105 de garde en tablissement515. lpoque des travaux en commission parlementaire, le droit une information complte, chaque tape du processus, avait t prsent comme tant au coeur dun mcanisme efficient de protection des droits516. Les principes sur la protection des PAMM prvoient dailleurs la notification intgrale des droits ds ladmission, sous une forme et dans un langage que [le patient] peut comprendre517 . Soulignons que le droit linformation est reconnu dans la Charte au chapitre des droits conomiques et sociaux; il ne bnficie donc pas a priori dun statut juridique contraignant. Pourtant, depuis quelques annes, plusieurs reconnaissent le droit linformation comme constituant un pr-requis la mise en uvre dautres droits fondamentaux518 et revendiquent pour lui une protection quivalente celle qui est reconnue par la Charte aux autres catgories de liberts et de droits519 . La prsidente de la Commission daccs linformation, madame Jennifer Stoddart, sexprime dailleurs ce sujet sans ambiguit :
Par ailleurs, nous avons accept depuis longtemps d'tre guids, comme socit, par la rgle de droit, ce qui implique la reconnaissance et la mise en vigueur des droits des uns et des autres en fonction de rgles dfinies pralablement. Toutefois, le contenu exact de ces droits et les conditions de leur mise en uvre sont dtermins par notre perception du contexte dans lequel ils s'appliquent. Et cette perception son tour est base sur les

LPPEM, supra note 24, art. 10, 11, 16, 17 et 21. Qubec, Assemble nationale, Journal des dbats de lAssemble nationale, 35e lg., 2e sess., no 150 (17 dcembre 1997), p. 9608 (monsieur Jean Rochon, ministre de la Sant et des Services sociaux) et Qubec, Commission des affaires sociales, Consultations particulires sur le projet de loi no 39 Loi sur la protection des personnes atteintes de maladie mentale et modifiant diverses dispositions lgislatives (1) , dans Journal des dbats de la Commission permanente des affaires sociales, vol. 35, no 99 (28 novembre 1997), p. 3 (monsieur Jean Rochon, ministre de la Sant et des Services sociaux). 517 Les principes sur la protection des PAMM, supra note 418, princ. 12. Le Barreau du Qubec, dans son mmoire sur la LPPEM, suggrait que les informations soient remises ds la mise sous garde provisoire, dans Mmoire sur la Loi sur la protection des personnes atteintes de maladie mentale et modifiant diverses dispositions lgislatives (P.L. 39), Montral, 1997, p. 36001 [ Mmoire ]. 518 CDPDJ, Le droit fondamental linformation, Qubec, 2003, note de bas de page 9 et Commission daccs linformation, Une rforme de laccs linformation : le choix de la transparence, Qubec, 2002 [en ligne] <http://www.cai.gouv.qc.ca/06_documentation/01_pdf/quin.pdf>, p. 12 et suivantes, consult le 28 avril 2010. En matire de garde en tablissement spcifiquement: Emmanuelle Bernheim, Le droit linformation des patients gards en tablissement: un instrument essentiel de promotion des valeurs dmocratiques et du statut citoyen (2009) R.D.McGill 54 (3), p. 547-577 [ Droit linformation ]. 519 Commission daccs linformation, ibid., p. 13.
516

515

106
informations que nous dtenons sur nous-mmes et sur les autres. C'est pourquoi, dans cet univers, on considre de plus en plus que l'exercice du droit l'accs peut tre considr comme un droit fondamental, droit qui s'exerce avant de songer faire valoir d'autres droits dans l'exercice des parts de la possession de l'information approprie. Dans la hirarchie des droits, on pourrait considrer le droit l'information comme un droit qui s'exerce de faon pralable l'exercice des autres droits dont nous sommes investis520 .

Quant la revendication des droits des personnes mises sous garde, rien dans la loi nest prvu en termes daccompagnement ou de soutien. Or, lors des consultations sur le projet de loi, lOrdre des infirmires et infirmiers du Qubec (OIQ) avait recommand linstauration de mesures de cet ordre, soulignant notamment le fait que plusieurs personnes sont analphabtes521. Le Barreau du Qubec, sappuyant sur la Politique de sant mentale de 1989, proposait de codifier lobligation pour les tablissements dinformer les personnes de lexistence dorganismes de promotion et de dfense des droits522. Allant dans le mme sens, lAssociation des groupes dintervention en dfense des droits en sant mentale du Qubec (AGIDD-SMQ) proposait dtre informe systmatiquement de la situation des personnes mise sous garde afin de leur proposer un accompagnement adquat523. Cette solution ne fut nanmoins pas retenue. La ncessit de la garde doit automatiquement tre rvalue, au moyen dun examen clinique psychiatrique, 21 jours aprs lordonnance de garde en tablissement, puis tous les trois mois524. La conclusion de cette rvaluation doit tre transmise au TAQ525. Le TAQ
Qubec, Assemble nationale, Commission de la culture, Examen du rapport annuel 1999-2000 de la Commission d'accs l'information dans Journal des dbats de la Commission de la culture, 36e lg., 1e sess., no 46 (24 octobre 2000) [en ligne] <http://www.assnat.qc.ca/fr/travaux-parlementaires/commissions/cc36-1/journal-debats/CC-001024.html#_Toc508691567>, consult le 3 novembre 2010. 521 Qubec, Assemble nationale, Commission permanente des affaires sociales, Consultations particulires sur le projet de loi no 39 Loi sur la protection des personnes atteintes de maladie mentale et modifiant diverses dispositions lgislatives (3) dans Journal des dbats de la Commission permanente des affaires sociales, vol. 35, no 59 (20 fvrier 1997), p. 35 (madame Denise Lvesque-Boudreau). 522 Barreau du Qubec, Mmoire, supra note 517, p. 34 et 35. 523 Qubec, Assemble nationale, Commission permanente des affaires sociales, Consultations particulires sur le projet de loi no 39 Loi sur la protection des personnes atteintes de maladie mentale et modifiant diverses dispositions lgislatives (1) , supra note 511, p. 36 (monsieur Mario Bousquet). 524 LPPEM, supra note 24, art. 10. Bien que la pratique veuille qu lchance de lordonnance de garde en tablissement, lhpital prsente une requte de renouvellement de garde, nous questionnons la vritable
520

107 peut rviser doffice le maintien dune garde ou de toute dcision concernant une personne en vertu de la LPPEM, mais galement procder cette rvision la demande de la personne526. Dans ce cadre, le TAQ ne se prononce pas sur le bien-fond de lordonnance judiciaire initiale, mais plutt sur la ncessit de maintenir la garde527. La figure suivante illustre le mcanisme de rvision de la garde en tablissement. Figure 1a. Mcanisme de rvision de la garde en tablissement

La garde en tablissement ne peut tre ordonne que lorsquil y a prsence de dangerosit en lien avec ltat mental. Cette dangerosit doit tre importante ou clairement envisageable dans le prsent ou dans un avenir relativement rapproch528 et tre documente. La Charte prvoit en effet que le droit la libert dun citoyen ne peut tre entrav que pour les motifs prvus par la loi et suivant la procdure prescrite529 . La Cour dappel du Qubec a mis en vidence limportance de ce droit, le qualifiant de l une des valeurs fondamentales, et mme suprmes, de notre ordre social et juridique dont les restrictions en matire de garde en tablissement doivent tre motives afin de permettre un contrle efficace530. Dans le cas de la garde en tablissement, la limitation du

intention du lgislateur en cette matire. En effet, la rvision automatique tous les trois mois , laisse penser quune seule ordonnance suivie de rvision interne suffise garder un patient contre son gr jusqu ce que le personnel mdical en dcide autrement. 525 Ibid., art. 20. 526 Ibid., art. 21. 527 [1994] CAS 257 et [1994] CAS 260. 528 A. c. Centre hospitalier de St. Mary, 2007 QCCA 358, para. 17. 529 Supra note 142, art. 24. 530 A. c. Centre hospitalier de St. Mary, supra note 528, para. 16.

108 droit lautodtermination se trouve justifie par la prservation de la vie et de la scurit de la personne531. Le nouveau rgime prvoit trois types successifs de garde: la garde prventive, la garde provisoire et la garde en tablissement. Les deux premires sortes de garde se rapportent la procdure dadmission. Il existe dornavant deux faons de se voir intern: soit par lintervention des policiers et/ou des ambulanciers, mais galement dun proche, voire par les dmarches de la personne elle-mme se rendant lurgence pour recevoir une aide immdiate la garde prventive soit sur ordre du tribunal par suite de la requte dun intress et dans le but de procder un examen psychiatrique la garde provisoire. La garde en tablissement constitue un internement psychiatrique, pour une priode donne, le plus souvent une trentaine de jours, ordonn par un juge532; celle-ci peut tre suivie dun renouvellement de garde en tablissement, procdure identique la demande initiale533. Notons quenviron 70 % des personnes internes la suite dune ordonnance judiciaire de garde en tablissement ont t initialement admises en garde prventive534. Le premier type de garde, la garde prventive, concerne une personne reprsentant, de lavis dun mdecin, et sans quaucun examen psychiatrique ait t effectu, un danger grave et immdiat et ne peut durer plus de 72 heures (sauf si la garde prend fin un jour non juridique535). La garde prventive ne ncessite lintervention ni du tribunal ni daucune instance impartiale, ni mme dun psychiatre, puisque lavis dun mdecin gnraliste suffit. En mme temps, les pouvoirs des policiers ont t pour la premire fois officiellement encadrs puisque dornavant, ils pourront, sans lautorisation du tribunal

Ibid. et N.B. c. Centre hospitalier affili universitaire de Qubec, 2007 QCCA 1313. En 2008, 70,62 % des ordonnances prvoyaient un terme maximal entre 27 et 30 jours, alors que 27,54 % fixaient la dure moins de 21 jours. Pour les renouvellements de garde, la rpartition est respectivement de 30,41 % entre un et 21 jours, 42,74 % entre 27 et 30 jours, 10,41 % entre 31 et 60 jours et 15,62 % pour 90 jours et plus: Action Autonomie Le Collectif pour la dfense des droits en sant mentale, Nos liberts fondamentales... Dix ans de droits bafous!, Montral, 2009 [en ligne] <http://www.actionautonomie.qc.ca/ pdf/recherche2008garde.pdf>, p. 95 et 97, consult le 5 janvier 2010. 533 Voir Grizenko c. X, supra note 488. 534 Goulet, supra note 507, p. 204. 535 Soit un jour o les tribunaux ne peuvent siger: LPPEM, supra note 24, art. 7 (1).
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531

109 mais la demande dun intervenant de centre de crise536 ou dune personne intresse537, amener une personne, contre son gr, dans un tablissement de sant538. Il est noter que, dans son Mmoire sur le projet de loi 39, Loi sur la protection des personnes atteintes de maladie mentale, la CDPDJ questionnait la constitutionnalit des pouvoirs confrs aux policiers concernant la garde en tablissement. Premirement, le recours lintervention policire pourrait tre une manire de court-circuiter le processus judiciaire; ensuite se pose la question de la comptence des policiers pour valuer une dangerosit dont ils doivent avoir des motifs srieux de croire quelle est grave et immdiate539. ce sujet, une recherche mene en 2007 par le Service aux collectivits de lUQM et Action autonomie est clairante. On y retrouve cette rflexion dun policier confront la difficult de devoir valuer ce quest le danger:
Effectivement, le problme quon a cest quon sait pas cest quoi le danger. Cest relatif. Le danger pour [lUrgence psychosociale-Justice] cest peut-tre pas le mme danger que pour les policiers et cest pas le mme danger pour les mdecins et cest pas le mme danger pour la famille. Et l, on demande aux policiers dintervenir dans des situations quils ne connaissent pas540.

Daprs Jean-Pierre Mnard, cette procdure, favorisant une certaine dose darbitraire , a comme consquence daccrotre le nombre de personnes qui se prsentent dans les

Montral, il sagit de lUrgence psychosociale-justice (UPS-justice), qui peut ventuellement offrir un soutien tlphonique aux policiers. 537 Notamment un titulaire de lautorit parentale, tuteur, conjoint, proche parent ou toute personne dmontrant pour la personne un intrt particulier. 538 LPPEM, supra note 24, art. 8. Notons quen vertu de la common law, les policiers ont ce pouvoir conformment leur devoir de protection de la vie et de la scurit. Le pouvoir des policiers damener contre son gr une personne en tablissement de sant a t discut en partie dans R. c. M.M., 2006 QCCQ 18239. 539 Qubec, 1997, p. 13. Le Barreau du Qubec, cependant, approuvait la mesure: Mmoire, supra note 517, p. 28. Les difficults dapplication de lart. 8 de la LPPEM sont exposes dans Comit de la sant mentale du Qubec, La mise en uvre des conditions dapplication de larticle 8 de la Loi sur la protection des personnes dont ltat mental reprsente un danger pour elles-mmes ou pour autrui, Qubec, 2000. 540 Rapport de recherche portant sur lapplication de la Loi de protection des personnes dont ltat mental reprsente un danger pour elles-mmes ou pour autrui, Montral, mai 2007, p. 26.

536

110 urgences des hpitaux541. Encore une fois, les commentaires dun policier recueillis par lUQM et Action Autonomie confirment la tendance :
Je vais vous donner un exemple concret au niveau des policiers. Quelquun tait intoxiqu qui marchait au milieu de la rue et qui criait, il y a un temps o on laurait arrt pour avoir troubl la paix puis on laurait emmen dans un centre de dtention. Puis l aujourdhui son tat mental est perturb, on lenlve de la dtention puis on lamne lhpital542 .

Il est vrai qutant donn le nombre important dappels durgence concernant la sant mentale sur le territoire de la Ville de Montral543, les policiers se retrouvent souvent jouer par dfaut un rle de premire ligne dans ce genre dintervention et tout particulirement concernant la premire valuation de la dangerosit544. Nous reviendrons sur la notion problmatique de dangerosit aprs avoir expos en dtail les mcanismes des trois rgimes de garde en tablissement. Selon une lecture littrale de la loi, la mise sous garde prventive ne permet en aucun cas de procder un examen clinique psychiatrique en vue dune requte pour garde en tablissement. Dans le cas o, la prsence de dangerosit se maintenant, une telle requte serait ncessaire, ltablissement devrait porter une requte pour garde provisoire devant la Cour du Qubec, ce qui lui permettrait de faire les valuations psychiatriques ncessaires545. Actuellement, dans le district judiciaire de Montral, la pratique veut que
Les grands principes, supra note 463, p. 13. Cest ce que confirme une tude mene en Montrgie en 2002: Direction de la sant publique et Rgie rgionale de la sant et des services sociaux de la Montrgie, Les perceptions des personnes hospitalises involontairement en Montrgie et la thorie du "Thank you", Longueuil, 2002. 542 Supra note 540, p. 40. 543 Montral, on estime en effet quentre 125 et 150 des 3800 appels logs au 911 quotidiennement concernent la sant mentale: Ville de Montral, Centre durgence 911 Statistiques dappel [en ligne] <http://ville.montreal.qc.ca/portal/page?_pageid=336,1117736&_dad=portal&_schema=PORTAL>, consult le 9 mars 2010 et Radio-Canada, Enqutes, reportage du 19 novembre 2009, Zone grise: les cas de mort en dtention [en ligne] <http://www.radio-canada.ca/emissions/enquete/2009-2010/Reportage.asp?id Doc=965 88>. 544 Pourtant, Montral, seulement 20 % des effectifs policiers ont une formation en sant mentale: Enqutes, ibid. 545 LPPEM, supra note 24, art. 7 (3): l'expiration de la priode de 72 heures, la personne doit tre libre, moins qu'un tribunal n'ait ordonn que la garde soit prolonge afin de lui faire subir une valuation
541

111 les personnes admises sous garde prventive fassent le plus souvent lobjet dune requte pour garde en tablissement sans passer par la garde provisoire, en ne respectant que rarement le dlai de 72 heures546. En effet, selon une tude mene en 2001, seulement 10 % des cinquante requtes tudies respectaient celui-ci547. Ghislain Goulet tablit un dlai moyen de plus de 6 jours entre le premier examen clinique psychiatrique et laudience pour garde en tablissement548. ce sujet, en janvier 2010, une demande denqute a t porte devant la CDPDJ par le Collectif montralais pour la dfense des droits en sant mentale549. Le Protecteur du citoyen relve galement des pratiques douteuses :
Dans certains cas, lutilisation dune terminologie vague permet ltablissement de reporter le dbut du calcul des 72 heures au moment o le patient, par sa conduite, tente de quitter les lieux. Ainsi, au lieu du terme officiel "garde prventive", certains dossiers comportent des mentions comme "cure restrictive", "le patient ne peut quitter sans voir le mdecin" ou "patient sous surveillance constante ou troite". Ce nest que lorsque lusager, par une tentative de fugue ou autrement, manifeste clairement sa volont de quitter

psychiatrique. Toutefois, si cette priode se termine un samedi ou un jour non juridique, qu'aucun juge comptent ne peut agir et que cesser la garde prsente un danger, celle-ci peut tre prolonge jusqu' l'expiration du premier jour juridique qui suit. Voir galement les propos du ministre de la Sant et des Services sociaux allant dans ce sens en dbats parlementaires, dans Qubec, Assemble nationale, Commission permanente des affaires sociales, Consultations particulires sur le projet de loi no 39 Loi sur la protection des personnes atteintes de maladie mentale et modifiant diverses dispositions lgislatives (1) , supra note 516, p. 21 (monsieur Jean Rochon, ministre de la Sant et des Services sociaux). JeanPierre Mnard affirme pourtant que ces examens pourront tre faits si la personne y consent expressment, dans La Loi sur la protection des personnes dont ltat mental reprsente un danger pour elles-mmes et pour autrui , dans Barreau du Qubec, Congrs du Barreau du Qubec (1998), Montral, 1998, p. 452 et suivantes [ Loi sur la protection ]. Cest galement lopinion de Chantal Masse, dans Rle et responsabilit des psychiatres (responsabilit civile et garde en tablissement) , dans Service de la formation permanente, Barreau du Qubec, Dveloppements rcents en droit de la sant mentale, Cowansville, Yvon Blais, 1998, p. 100. Cette interprtation est confirme dans Hpital Jean-Talon c. S.S., 2008 QCCQ 3850, para. 45. 546 Judith Lauzon, Prs de dix ans dapplication de la Loi sur la protection des personnes dont ltat mental reprsente un danger pour elles-mmes ou pour autrui notre constat: le respect des liberts et droits fondamentaux toujours en pril , dans Barreau du Qubec, Obligation et recours contre un curateur, tuteur ou mandataire dfaillant, Cowansville, Yvon Blais, 2008, p. 27 et suivantes [ Dix ans dapplication ]. 547 Lauzon, Application judiciaire, supra note 486, p. 301. 548 Supra note 507, p. 204. 549 Action Autonomie Le Collectif pour la dfense des droits en sant mentale, Garde illgale en psychiatrie: demande denqute la Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse [en ligne] <http://www.actionautonomie.qc.ca/>, consult le 10 mai 2010.

112
lurgence quil en sera empch par le personnel. Il sera alors mis sous contention ou en isolement, ce qui dclenche la mise officielle sous garde prventive du patient, qui, en ralit, avait commenc bien avant. Dans les faits, ces usagers sont gards leur insu dans un lieu ferm. Ils sont surveills et ne peuvent quitter ltablissement durant une priode dtermine par le mdecin, bien quils ne soient pas formellement mis sous garde prventive. Outre lambigut de la situation quant leur statut vritable, ces usagers ne sont pas informs de leur mise sous garde, du motif de cette garde et de leur droit de communiquer avec leurs proches ou un avocat. Ce droit linformation leur est pourtant reconnu par la loi550.

De plus, on relve que plusieurs demandes de brefs dhabeas corpus pour des personnes en garde prventive illgale ont t rejetes par des juges rticents remettre [une] personne prsumment dangereuse en libert . Ainsi, la procdure se trouve suspendue pour laisser le temps ltablissement de prsenter, sance tenante, une requte pour garde provisoire ou pour garde en tablissement devant la Cour du Qubec551. Dans un jugement rcent, un dfendeur a fait valoir le non-respect des dlais comme moyen prliminaire. Dans son analyse, le juge, tout en reconnaissant que les dispositions relatives la garde en tablissement drogent aux droits fondamentaux et quelles doivent tre interprtes avec mesure , applique expressment les principes du welfare standard soit le meilleur intrt du dfendeur pour conclure que :
Pour le malade mental, sa protection constitue un principe gnralement prioritaire, et quil serait contraire lintrt de lintim et de la socit que le dfaut de respecter une

Rapport annuel 2006-2007: Les personnes ayant des problmes de sant mentale : des citoyens part entire [en ligne] <http://www.protecteurducitoyen.qc.ca/fileadmin/medias/pdf /rapports_ annuels/200607/RA_0607_34.pdf>, p. 264-265, consult le 8 janvier 2010 (entre guillemets dans le texte) [ Rapport annuel 2006-2007 ]. Dans laffaire Hpital Jean-Talon c. S.S., la juge affirme que cest en effet lorsque la personne manifeste librement et de faon claire son dsir de quitter que se dclenche le processus de protection : supra note 545, para. 47. 551 Lauzon, Application judiciaire, supra note 486, p. 310.

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113
procdure doit prvaloir sur lobjectif de la Loi qui est la protection du malade et la protection dautrui552 .

Cependant, en 2007, un usager a t ddommag pour avoir t dtenu contre son gr illgalement dans un tablissement de sant pendant 19 jours553. Cette affaire pourrait ouvrir la voie dautres recours en dommages contre des tablissements et des mdecins la suite de dtentions illgales554. Il semble nanmoins que cette situation soit appele changer, puisque, daprs nos informations, lAMPQ aurait, en janvier 2010, donn comme consigne tous ses membres de procder dornavant conformment aux dispositions lgislatives. La figure suivante illustre la squence dintervention en matire de garde prventive. Figure 1b. Premire squence dintervention: la mise sous garde prventive

Centre Hospitalier Pierre-Janet c. F. (P.), 2008 QCCQ 482, para. 21 se rfrant Grizenco c. X, supra note 533 et Docteur Jean-Bernard Trudeau c. Gamache, 29 novembre 2001, 550-40-001047-018 (CQ). 553 Bourassa-Lacombe c. Centre universitaire de sant de l'Estrie, 2007 QCCS 620. Notons quil sagissait dune erreur administrative. 554 Marie-Hlne Jolicoeur, Garde en tablissement et dlais non respects: gare aux dommages! (2008) Chroniques juridiques 4 (1), p. 2.

552

114 Quant aux examens psychiatriques ncessaires au dpt dune requte pour garde en tablissement, ils semblent tre raliss, lors de la garde prventive, sans le consentement libre et clair de la personne concerne, ou de son reprsentant lgal, mais plutt sur la base dun consentement prsum555 . Il nexiste cependant aucune tude permettant de connatre la proportion exacte de patients ayant expressment consenti subir deux valuations psychiatriques lors de leur garde prventive. Le second type de garde la garde provisoire ordonne par un juge la demande dun intress, permet de garder la personne pour lui faire subir une valuation psychiatrique qui doit avoir lieu dans les 24 heures de la prise en charge par ltablissement ou, si la personne fait dj lobjet dune garde prventive, dans les 24 heures de la dcision judiciaire. Cette ordonnance permet aux policiers et aux ambulanciers damener la personne contre son gr dans un tablissement de sant. Si lexamen conclut la prsence de dangerosit, un second examen doit tre fait par un autre psychiatre au plus tard dans les 96 heures de la prise en charge ou dans les 48 heures suivant lordonnance pour une personne pralablement sous garde prventive556. Dans le cas contraire, la personne doit tre immdiatement relche. Cette procdure mne logiquement la requte pour garde en tablissement. Daprs Ghislain Goulet, un peu plus du tiers des personnes faisant lobjet dune garde provisoire sera ensuite lobjet dune requte pour garde en tablissement557. Fait important, dans le district judiciaire de Montral, les requtes pour gardes provisoires font systmatiquement lobjet dune dispense de signification; le dfendeur ne peut donc pas, ce stade du processus, prsenter de dfense. La raison invoque pour justifier cette
Protecteur du citoyen, Rapport annuel 2006-2007, supra note 550, p. 265. Voir galement Protecteur du citoyen, Rapport annuel 2007-2008: Le Plan daction en sant mentale 2005-2010 [en ligne] <http://www. protecteurducitoyen.qc.ca/fileadmin/medias/pdf/rapports_annuels/2007-08/RA_0708_25.pdf>, p. 258 et suivantes, consult le 8 janvier 2010 et Association des groupes dintervention en dfense des droits en sant mentale du Qubec, La garde en tablissement: Une loi de protection... une pratique doppression, Montral, 2009 [en ligne] <http://www.agidd.org>, p. 22, consult le 25 septembre 2009. 556 Art. 27 et 28 C.c.Q. Les examens psychiatriques doivent imprativement tre faits par des psychiatres moins quil soit impossible dobtenir leurs services: art. 2 LPPEM, supra note 24 et Lirette c. M. (C.), [1997] RJQ 1794. 557 Supra note 507, p. 204.
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115 pratique est la scurit du requrant, souvent un proche. La situation devrait thoriquement changer si les tablissements se mettent rellement faire ce genre de requte, largument de la scurit pouvant difficilement tre allgu. La figure suivante illustre la squence dintervention en matire de garde provisoire. Figure 1c. Deuxime squence dintervention: la mise sous garde provisoire

Le troisime type de garde, la garde en tablissement aussi appele garde autorise ou garde rgulire est ordonne par un juge en vertu de larticle 30 du Code civil. En 1991, cet article se lisait comme suit :
La garde en tablissement la suite d'une valuation psychiatrique ne peut tre autorise par le tribunal que si les deux rapports d'examen psychiatrique concluent la ncessit de cette garde. Le jugement qui autorise la garde en fixe aussi la dure.

On peut se demander si, a priori, le lgislateur avait vraiment lintention de changer le rle du tribunal dans cette matire: on se souvient en effet que dans LPMM, le juge ne se prononait que sur la procdure et non sur la dangerosit. Le ministre de la Justice laissait

116 pourtant entendre, dans ses commentaires sur le Code civil, que le nouvel article scartait substantiellement de la LPMM, puisquil imposait lobligation dobtenir lautorisation du tribunal pour garder une personne en tablissement contre son gr558 . Ainsi, s il sera dornavant plus facile damener lhpital une personne dont ltat mental prsente un danger [...]559 , il devrait tre plus difficile de ly garder560. La formulation du second alina de larticle semble aller dans ce sens, puisque le juge est libre daccorder la garde pour la dure quil juge ncessaire. Pourtant, paradoxalement, la formulation du premier alina suggre que le juge ordonne la garde ds que les conditions imposes par la loi sont remplies soit la production en preuve de deux rapports psychiatriques concluant la prsence de dangerosit en lien avec ltat mental561. La Cour dappel se pronona sur le rle du juge concernant la garde en tablissement pour la premire fois en 1999. Renversant une dcision de premire instance, la Cour affirma que si le tribunal nest pas li par les rapports psychiatriques et conserve sa discrtion quant lapprciation de la preuve la juge avait err en cartant cette preuve sans motif valable562 . Une demande dautorisation dappel fut dpose en Cour suprme du Canada qui la rejeta. Les questions souleves par lappelant taient notamment les suivantes:
La Cour dappel a-t-elle err en droit en statuant que le simple "risque" de dangerosit, plutt que la preuve dune dangerosit relle, est suffisant fonder le retrait du droit fondamental la libert et limposition dune garde en tablissement? La Cour dappel a-telle err en statuant en droit que les rapports dexamens psychiatriques constituent une preuve dexpertise liant le tribunal, en labsence de preuve mdicale contraire? La Cour dappel a-t-elle err en concluant que la preuve de dangerosit est non contredite, lorsque le patient apporte pour seule preuve son tmoignage? La Cour dappel a-t-elle err en

Qubec, Ministre de la justice, supra note 386, p. 29. Mnard, Les grands principes, supra note 463, p. 19. 560 Daprs lAssociation des hpitaux du Qubec (AHQ), plus de rigueur sera exige : La garde en tablissement, Qubec, 1994, p. 1. 561 En 1998, cependant, dans Marcil c. B. (D.), 1998 CarswellQue 4331, le juge tente une apprciation effective de la dangerosit de la dfenderesse. 562 Montambault. c. Harel, [1999] RJQ 6556.
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558

117
cartant sans motif lapprciation de la preuve du juge de premire instance et en lui substituant la sienne563?

Linterprtation de ce prcdent par la Cour du Qubec fut bien souvent de se voir lie par les rapports psychiatriques, moins de disposer dune contre-preuve de nature mdicale, le tribunal ne pouvant substituer sa propre valuation celle des psychiatres564, certaines dcisions laissant sous-entendre quil revient aux dfendeurs de soumettre une contreexpertise565. Le tribunal affirma ne pas tre mdecin et ne vouloir daucune faon sapproprier ce rle566 .
Mais les principaux dcideurs sont en somme les psychiatres qui jugent quune personne doit tre garde en tablissement cause de son tat de sant. [...] Le rle du juge en pareille instance nest pas dvaluer ltat de sant de la personne, mais plutt de voir ce que le processus et les rgles aient t suivis. Lexpert est le seul qui puisse donner une valuation psychiatrique et son opinion voulant que le sujet doit tre dtenu sous garde ou pas. Il peut cependant tre contredit par une contre-expertise prsente par un autre psychiatre567 .

En 2002, larticle 30 du Code civil est amend pour remplacer le deuxime alina568:
Mme en ce cas, le tribunal ne peut autoriser la garde que s'il a lui-mme des motifs srieux de croire que la personne est dangereuse et que sa garde est ncessaire, quelle que soit par ailleurs la preuve qui pourrait lui tre prsente et mme en l'absence de toute contre-expertise.

Cour suprme du Canada, Bulletin des procdures, 9 juin 2000, p. 1083 [en ligne] <http://csc.lexum. umontreal.ca/en/bulletin/2000/00-06-09.bul/00-06-09.bul.pdf>, consult le 14 avril 2010. 564 Hpital Douglas de Verdun c. X, [2000] RJQ 2123. Voir galement Centre hospitalier de Rivire-duLoup c. R.G., 8 fvrier 2002, 250-40-000184-025 (CQ), Centre de sant et de services sociaux des Sommets c. A, 13 septembre 2006, 700-40-002562-065 (CQ) et Centre de sant et de services sociaux de Sept-les c. S.A., 11 fvrier 2008, 650-40-000392-082 (CQ). 565 P. (B.) c. G. (G.), 3 dcembre 2001, 150-40-000728-013 (CQ), para. 14; Audet c. L.B., 30 octobre 2001, 650-40-000157-014 (CQ), para. 12 et 18 et Centre Hospitalier de Rivire-du-Loup c. R.G., 2002 CanLII 36655 (QC CQ), para. 14. 566 Centre hospitalier de Chandler c. S.D., 25 janvier 2002, 110-40-000084-023 (CQ). 567 Hpital Louis Hippolyte Lafontaine c. X, 16 fvrier 2000, 500-40-007085-009 (CQ). Voir galement Audet c. L.B., supra note 565. 568 Afin de contrer [la] dcision de la Cour dappel : Longtin, supra note 359, para. 25.

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118 Le ministre de la Justice, monsieur Paul Bgin, expliqua ainsi la dmarche:

C'est ainsi que le projet propose, dans le domaine du droit des personnes, de clarifier le pouvoir d'apprciation du tribunal en matire de garde en tablissement afin de bien indiquer que le juge peut toujours, mme en l'absence de contre-expertise, refuser d'ordonner la garde d'une personne s'il n'est pas lui-mme convaincu de sa ncessit. M. le Prsident, une telle clarification s'impose ce moment-ci, car la jurisprudence rcente tend considrer que le tribunal, en l'absence d'une contre-expertise, demeure li par les rapports psychiatriques prsents au soutien de la demande de garde sans pouvoir y substituer sa propre valuation. Or, cela est contraire aux objectifs de protection poursuivis en cette matire. D'une part, les contre-expertises au profit de la personne vise par la demande sont souvent difficiles obtenir dans les circonstances; d'autre part, il est primordial de s'assurer qu'une personne ne puisse, contre son gr, tre prive de sa libert sans la garantie fondamentale d'une apprciation et d'une dcision indpendante de la part d'un tribunal. Le projet de loi que je propose, en affirmant davantage le pouvoir souverain du tribunal, viserait donc rtablir cette garantie fondamentale laquelle toute personne a droit569.

De ce fait, le tribunal, tenu jusque-l un rle formel, sera dornavant investi dune tche dlicate et difficile qui est celle davoir dcider que la libert dune personne doit tre restreinte sil a des motifs srieux de croire que la personne est dangereuse et que sa garde est ncessaire570 . Pour ce faire, il devra se former sa propre opinion sur deux lments, soit le caractre dangereux du comportement du dfendeur en raison de son tat mental et la ncessit de la garde571. La dcision concernant la dangerosit devra faire lobjet dexplications prcises se rapportant la personne en cause572 . Toutefois, la jurisprudence reste discordante. Si, dans certains cas, les juges rejettent des requtes

Qubec, Assemble nationale, Commission des institutions, Projet de loi n 50 Loi modifiant le Code civil du Qubec (1) dans Journal des dbats de la Commission des institutions, vol. 37, n54 (27 mars 2002), p. 1-2. 570 L.H. c. CHUM-Hpital Notre-Dame, 2005 QCCA 475, para. 1. 571 Centre de sant et de services sociaux Pierre Boucher c. A.G., 2009 QCCA 2395, para. 21. 572 G.T. c. Centre de sant et de services sociaux du Surot, supra note 481, para. 2.

569

119 uniquement sur la foi du tmoignage du dfendeur573 et que, dans dautres, ils choisissent dmettre une ordonnance de sauvegarde plus communment appele ordonnance intrimaire afin dentendre lun des psychiatres574, ils statuent le plus souvent en faveur de la partie requrante. Dans A c. Centre hospitalier de St. Mary, la Cour dappel, sous la plume de la juge Bich, prcise que le juge de premire instance, dans son valuation de la dangerosit, doit tenir compte du prjudice subi par le dfendeur. Ainsi, la garde en tablissement reprsente ellemme un prjudice:
On ne doit cependant pas sous-estimer la gravit intrinsque de la privation de libert: c'est peut-tre pour son "bien" qu'on confine ainsi la requrante, mais ce n'est pas son choix et, dans la mesure o elle ne fait pas l'objet d'un rgime de protection et peut encore lgalement dcider pour elle-mme, il y a prjudice grave575.

La question poser serait la suivante: [L]a libert fondamentale [de la partie dfenderesse] de choisir ainsi son mode et son lieu de vie met-elle si gravement son bientre en pril qu'il faille passer outre son refus et la mettre sous garde576? Dans lventualit dune rponse positive, le juge doit tre en mesure dexposer clairement les motifs de sa dcision577. Or les rapports psychiatriques constituent le plus souvent lunique preuve dont disposent les juges578. Au demeurant, ils contiennent tous les lments dont le
573

Centre de sant et de services sociaux de Sept-les c. J.B., 2008 QCCQ 12765 et CHUM-Hpital NotreDame c. C.T., 26 avril 2002, 500-40-010830-029 (CQ). 574 CHUM-Hpital Notre-Dame c. T. (C.), 2002 CarswellQue 830 et Centre de sant et de services sociaux Domaine-du Roy c. V.V., 2009 QCCQ 3957. 575 Supra note 528, para. 31 (entre guillemets dans le texte). 576 Ibid., para. 28. 577 Ibid., para. 20. 578 Louis Sncal parle du rapport psychiatrique comme dune pice matresse : Le cadre procdural: la requte pour garde en tablissement et la requte pour valuation psychiatrique , dans Service de la formation permanente, Barreau du Qubec, Dveloppements rcents en droit de la sant mentale, Cowansville, Yvon Blais, 1998, p. 292. Cette ralit soulevait dj des inquitudes au moment des dbats en commission parlementaire comme le dmontrent ces commentaires du dput Christos Sirros: Parce que [le juge] est loin dtre un expert, un connaisseur, dans la situation; il peut avoir le mme bon sens quon peut tous avoir, il porte lourdement la responsabilit de sa dcision. [...] Moi, ce que je pense qu'on doit faire, dans le cas o on est en train de prendre des dcisions avec des consquences trs, trs lourdes, c'est de s'assurer que l'information qui est disponible celui qui doit ultimement prendre la dcision de priver

120 juge doit se servir pour rendre une dcision en droit579. Les informations contenues dans ces rapports sont les suivantes:
1 que [le mdecin] a examin lui-mme la personne; 2 la date de l'examen; 3 son diagnostic, mme provisoire, sur l'tat mental de la personne; 4 outre ce qui est prvu l'article 29 du Code civil [la ncessit d'une garde en tablissement, l'aptitude de la personne prendre soin d'elle-mme ou administrer ses biens et, le cas chant, sur l'opportunit d'ouvrir son gard un rgime de protection du majeur] son opinion sur la gravit de son tat mental et ses consquences probables; 5 les motifs et les faits sur lesquels il fonde son opinion et son diagnostic et, parmi les faits mentionns, ceux qu'il a lui-mme observs et ceux qui lui ont t communiqus par d'autres personnes580 .

En 2004, la Cour dappel a qualifi les rapports psychiatriques, produits sur formulaires, de sybillins ; la Cour soulevait galement cette occasion le fait que les rapports soumis en lespce nindiquaient pas les motifs et faits ncessaires la conclusion de dangerosit, en contravention de larticle 3 de la LPPEM581. En outre, une tude mene en 2007 a mis en lumire non seulement la brivet des rapports, mais galement leur nonquelqu'un de ses droits fondamentaux soit base sur l'opinion le plus claire possible et viter de permettre mme la possibilit que l'expediency la question d'tre expditif puisse amener un juge possiblement dire: "Bien, j'ai une opinion d'un mdecin, a me suffit; de toute faon, c'est un professionnel." : Qubec, Assemble nationale, Commission permanente des affaires sociales, tude dtaille du projet de loi no 39 Loi sur la protection des personnes atteintes de maladie mentale et modifiant diverses dispositions lgislatives (2) , supra note 464, p. 6 8. 579 Concernant la preuve experte, cependant, il a t tabli quelle ne devrait pas fausser le processus de recherche des faits : R. c. Mohan, [1994] 2 RCS 9, p. 12. La Cour suprme a galement dvelopp la rgle dite du point crucial de laffaire , selon laquelle lexpert ne doit pas traiter dans son expertise de questions fondamentales pour dnouer le litige, celles-ci devant relever de lapprciation du juge: R. c. Burns, [1994] 1 RCS 656. Daprs David Paciocco, cette rgle a t interprte restrictivement, lexpert ne pouvant pas se prononcer uniquement sur les lois ou sur le fait quun tmoin dise ou non la vrit: Evaluating Expert Opinion Evidence: Purpose of determining Admissibility: Lessons from the Law of Evidence (1994) Criminal Report 27, p. 324. Il est noter, de plus, que lopinion du psychiatre est souvent fonde, du moins en partie, sur du ou-dire, ce qui devrait thoriquement en affecter la force probante: art. 2845 C.c.Q. et R. c. Abbey, [1982] 2 RCS 24. 580 LPPEM, supra note 24, art. 3. 581 D.M. c. Prosper, [2004] RJQ 14018 (CA), para. 2 et 3. Voir galement G.L. c. Hpital MaisonneuveRosemont, 2006 QCCA 431; Centre de sant et de service sociaux de Rivire-du-Loup c. A., 10 aot 2005, 250-40-000320-058 (CQ); Centre universitaire de sant McGill c. S.L., 18 mars 2005, 500-40-016162-054 (CQ) et Centre de sant et de services sociaux de Rimouski-Neigette c. L.L., 2008 QCCQ 8319.

121 conformit avec les critres lgaux dans 60 % des cas582. La Cour dappel a ritr sa position quelque fois depuis, affirmant notamment que:
Tant la [LPPEM] que le Code civil tmoignent de la ferme intention du lgislateur de ne pas subordonner la libert des citoyens lexpression davis non dtaills ni motivs, fussent-ils ceux de psychiatres583. [J]e rappelle quil nest pas de connaissance judiciaire quune personne chez qui un diagnostic de psychose est pos soit dangereuse pour elle ou pour les autres et que cela justifie sa garde en tablissement. La seule mention par deux psychiatres du fait que lintim soit dangereux ne suffit pas pour fonder une telle requte parce que ce procd aurait pour effet de dtourner le sens de larticle 30 C.c.Q., qui confie aux juges la responsabilit de se former leur propre opinion sur le sujet584 .

Nous avions nous-mmes pu constater, lors de notre recherche sur lexpertise psychiatrique, que les juges sont souvent insatisfaits de la teneur ou de la qualit des rapports psychiatriques585. La difficult lie la faiblesse de la preuve est dautant plus importante que les psychiatres sont absents lors des audiences pour garde en tablissement, leurs rapports constituant des tmoignages par crit586. tant donn quils ne font pas office dexperts nomms par le tribunal, mais plutt de tiers experts qui agissent titre de conseillers du tribunal587, la jurisprudence a tabli que les rgles concernant le tmoin expert doivent tre cartes. Ainsi, les premires dcisions tablirent que les psychiatres nont pas tre asserments et quaucun affidavit nest ncessaire lappui des rapports

Lauzon, Dix ans dapplication, supra note 546, p. 14. N.B. c. Centre hospitalier affili universitaire de Qubec, supra note 531, para. 1. Voir galement G.L. c. Hpital Maisonneuve-Rosemont, supra note 581. 584 Centre de sant et de services sociaux Pierre Boucher c. A.G., supra note 571, para. 35. 585 Comme le laissent voir ces extraits dentretien: Lexpertise est extrmement sommaire notamment quant la conclusion qui ne mapparat pas appuye sur des faits. Le deuxime psychiatre semble contresigner un papier parce quil faut le faire et parce quil faut dposer un document la cour. Le problme est l, parce que les problmes que lon a cest quand les rapports sont plus que sommaires, le psychiatre na pas dit grand-chose sur les faits, il conclut et puis on na rien. a, cest un problme. : Bernheim, Perspective luhmannienne, supra note 22, p. 63 et 64. 586 En vertu de lart. 294.1 (1) C.p.c. 587 Louise Rolland, Les tiers, vecteurs du rseau social. Les personnes et les biens dans le Code civil du Qubec (2006) RJT 75, p. 97.
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122 lors du dpt de la requte588. Dailleurs, cette poque, larticle 763 du Code de procdure civile prvoyait expressment la ncessit dun affidavit attestant la vrit des faits allgus dont la preuve napparat pas autrement au dossier . Cet article a cependant t abrog en 2002. Depuis, bien quaucune disposition concernant la garde en tablissement nexige expressment que les rapports soient asserments, des affidavits accompagnent systmatiquement les requtes589. Pour la Cour dappel, tant donn la nature des requtes pour garde en tablissement qui touche lintrt public, le juge dinstance doit signaler lavocat du demandeur les lacunes dans la preuve et lui permettre de les combler en application de larticle 292 du Code de procdure civile590. Le juge peut galement, en application du second alina de larticle 294.1 du Code de procdure civile, exiger la prsence dun expert en cour591. Soulignons que la difficult voire limpossibilit pour les dfendeurs de produire une preuve quivalente celle du demandeur cre un dsquilibre des forces qui dsavantage grandement celui-ci. En effet, il est admis depuis longtemps que l absence de preuve quivaut une absence de droit592 . Rappelons galement que, si ltablissement est toujours reprsent par procureur, le dfendeur, lui, est le plus souvent absent et non reprsent (dans 65 % des cas593). Dans cette situation, en 2008, dans le district judiciaire de Montral, le tribunal a accueilli les requtes dans une proportion de 92,30 %; 6,58 % des requtes ont t annules594. Un exemple de formulaire utilis par les psychiatres pour faire leur rapport psychiatrique est reproduit la page suivante.

Hpital Louis Hippolyte Lafontaine c. X, supra note 567, p. 2 et C.H.A.L. c. T.I.B., 2001 CanLII 21202 (QC CQ), conclusion. 589 Dans la situation de W.(B.-W.), 2002 CanLII 6288 (QC CQ). 590 Centre de sant et de services sociaux Pierre Boucher c. A.G., supra note 571, para. 36. 591 J.F. c. A.D., 17 juin 2002, 500-08-000178-022 (CA), para. 7. 592 Lo Ducharme, Prcis de la preuve, 6e d., Montral, Wilson Lafleur, 2005, p. 1. 593 Il sagit nanmoins dune nette amlioration, considrant que le taux dabsence atteignait 95 % en 1996, 85 % en 1999 et 75 % en 2004, dans Goulet, supra note 507, p. 197. 594 Action Autonomie, supra note 532, p. 88.

588

123

124 Dans ce contexte particulier, les juges expliquent ainsi leur posture:
On a deux rapports de spcialistes dans le domaine de la sant mentale qui viennent nous dire quil faut quil reste en tablissement et lindividu ne vient pas nous dire pourquoi il ne devrait pas rester, alors on se base essentiellement sur les rapports sans vraiment les contester, cest--dire sans vraiment les discuter. videmment le juge na ce moment-l que le rapport dexpertise. Prend connaissance des rapports, pas beaucoup le choix, moins que les rapports ne concluent pas que la personne est dangereuse pour elle-mme, pour autrui, pas bien le choix que denvoyer la personne en cure ferme595 .

En plus de la difficult lie labsence de contre-preuve dans ce contexte, cette situation renvoie le juge lobligation dinterroger telle quelle est prvue au Code de procdure civile596. En effet, le lgislateur a cru bon de spcifier, concernant la garde en tablissement, que le juge doit interroger la personne faisant lobjet de la requte, moins de circonstances spciales597 .
Le tribunal ou le juge est tenu d'interroger la personne concerne par la demande, moins qu'elle ne soit introuvable ou en fuite ou qu'il ne soit manifestement inutile d'exiger son tmoignage en raison de son tat de sant; cette rgle reoit aussi exception lorsque, s'agissant d'une demande pour faire subir une valuation psychiatrique, il est dmontr qu'il y a urgence ou qu'il pourrait tre nuisible la sant ou la scurit de la personne concerne ou d'autrui d'exiger le tmoignage598.

Daprs Jean-Pierre Mnard, la dispense de tmoignage, accompagne des motifs la justifiant, devrait tre demande expressment par le requrant599. Pourtant, nous lavons
Bernheim, Perspective luhmannienne, supra note 22, p. 56. Soulignons que la preuve profane peut permettre au juge daffirmer son indpendance par rapport la preuve scientifique : Lara Khoury, Lincertitude scientifique en matire civile et la preuve dexpert , Pierre Patenaude (dir.), Linteraction entre le droit et les sciences exprimentales, Sherbrooke, Les ditions RDUS, 2001, p. 65. 597 Denis Ferland et Benot Emery, Prcis de procdure civile du Qubec, vol. 2, Cowansville, Yvon Blais, 2003. 598 Art. 780 C.p.c. 599 Loi sur la protection, supra note 545, p. 469.
596 595

125 dit, en 2008, dans le district judiciaire de Montral, seulement 34,8 % des dfendeurs taient prsents leur audience600. En consultant la jurisprudence, il appert rapidement que la dispense dinterrogatoire nest gnralement pas motive. En fait, les ordonnances de garde en tablissement, qui sont extrmement courtes, commencent la plupart du temps par une srie de considrant au milieu desquels se retrouve: Considrant quil est manifestement inutile dexiger le tmoignage de la dfenderesse, en raison de son tat de sant et de lopinion des psychiatres601. En 2000, dans laffaire Grizenko, le Curateur public, mis en cause, sopposait une dispense dinterrogatoire, affirmant que celle-ci ne doit tre fonde que sur des faits allgus. Le juge explique:
Encore ici, les psychiatres sont la source premire pour amener le tribunal dcrter labsence dobligations dinterroger le malade. Le mis en cause aurait bien peu de moyens pour contester les opinions des psychiatres ce sujet602.

En 2007, cependant, la Cour dappel, renversant une dcision de premire instance o le juge avait ordonn une garde en tablissement sans entendre la partie dfenderesse, sexprime sans ambigut:
[L]article 780 C.p.c. est formel: le juge est tenu dinterroger la personne concerne par la demande moins quil ne soit manifestement inutile dexiger son tmoignage, ce qui ne me semble pas tre le cas en lespce. Si tel est le cas, le juge doit sen expliquer et justifier par certaine preuve factuelle pourquoi il serait manifestement inutile de lentendre. Cela na pas t fait. Le jugement souffre dune irrgularit grave qui en fait voir une faiblesse srieuse603.

600 601

Action Autonomie, supra note 532, p. 78. Voir par exemple Lamarre c. A., 2007 QCCQ 660, para. 9. 602 Supra note 533, p. 2129.

126 Il semble que cette dcision ait eu une certaine incidence sur la jurisprudence subsquente. Ainsi, la consultation des dcisions de 2008 nous permet de penser que la facture des jugements a quelque peu chang. Dans Centre de sant et de services sociaux de Riviredu-Loup c. A.M. par exemple, le juge, aprs avoir cit larticle 780 C.p.c., labore une liste de faits qui lui permettent de justifier une dispense dinterrogatoire604. Dans Centre de sant et de services sociaux de Sept-les c. S.L., le juge mentionne que [l]a preuve rvle quil est manifestement inutile dexiger le tmoignage de monsieur605 . Mentionnons galement que dans Centre de sant et de services sociaux de Rimouski-Neigette c. L.L., le juge, sappuyant sur la dcision de la Cour dappel cite plus haut, rejette une demande de dispense dinterrogatoire, soulignant que le tribunal doit justifier par une preuve factuelle linutilit dentendre le tmoignage de la partie dfenderesse606. Soulignons tout de mme que la Cour dappel a rappel en 2010 la ncessit dinterroger le dfendeur. Dans cette dcision, la Cour opre pour la premire fois le lien entre lobligation dinterroger et celle davoir des motifs srieux quant la dangerosit du dfendeur comme lexige, nous lavons vu, larticle 30 du Code civil:
Malgr que deux rapports d'examen psychiatrique concluent la ncessit de la garde, le tribunal doit encore avoir lui-mme des motifs srieux de croire que la personne est dangereuse et que sa garde est ncessaire, quelle que soit la preuve qui pourrait lui tre prsente (article 30 C.c.Q.) Or, la juge d'instance se rfre ces rapports en reprenant simplement le constat sur l'tat de sant de l'appelant rsum par les mdecins, sans plus dexplication. Par ailleurs, la juge s'appuie sur ce mme constat pour fonder sa dcision de ne pas interroger l'appelant, malgr les termes de l'article 780 C.p.c, ce qui lui aurait pourtant

G.J. c. Directeur des services professionnels du Centre hospitalier Pierre-Le-Gardeur, 2007 QCCA 1053, para. 5 8. 604 2008 QCCQ 2930, para. 5 7. 605 2008 QCCQ 3854, para. 6. Ce genre de justification semble commun plusieurs dcisions. Voir par exemple Michaud c. D.D., 2007 QCCQ 13205 et Centre de sant et de services sociaux de Sept-les c. Y.F., 2007 QCCQ 11170, para. 4, o le juge dit sappuyer sur laffidavit dpos en preuve par la psychiatre de ltablissement demandeur. 606 2008 QCCQ 8319, para. 19.

603

127
permis de s'assurer qu'elle avait, elle-mme, des motifs srieux au sens de l'article 30 C.c.Q., et de l'expliquer dans sa dcision. La premire juge a err en n'exigeant pas que l'appelant soit amen devant elle pour tre interrog607 .

Dans le district judiciaire de Montral, lorsque le dfendeur est prsent laudience, il est reprsent dans environ 75 % des cas608. Cependant, le court dlai de signification deux jours609 permet difficilement la dfense de disposer dune contre-expertise ou mme de prparer une dfense adquate compte tenu du poids accord la preuve mdicale610. Cest ainsi que le taux de requtes rejetes tait, en 2008, de 0,93 % lorsque lavocat tait seul laudience et de 3,83 % lorsque le dfendeur et son avocat taient prsents. Par contre, les requtes partiellement accueillies taient respectivement de 9,26 % et de 12,45 %, contre 0,37 % lorsque le dfendeur tait absent et non reprsent. Les requtes annules atteignaient 13,89 % lorsque lavocat tait prsent seul laudience, alors quelles taient de 6,58 % lorsque tous taient absents611. Nous avons dj discut de lambiguit du concept de dangerosit lorsque nous avons prsent les dispositions de la LPMM. Rappelons qu lpoque, la prsence de danger semblait tre expressment lie une atteinte potentielle lintgrit de la personne vise ou dautrui. Pourtant, quelques tudes de la jurisprudence de la CAS et du TAQ ont permis
607

G.T. c. Centre de sant et services sociaux du Surot, supra note 481, para. 6 9 (en italique et soulign dans le texte). 608 Action Autonomie, supra note 532, p. 85. 609 Il est noter que, jusquen 2002, le dlai de signification tait dun jour franc . Depuis lamendement de larticle 779 (1) C.p.c., la pratique varie selon les tablissements, certains considrant le dlai de deux jours comme tant quivalent celui dun jour franc, la signification devant tre faite non 48 heures avant laudience mais plutt lavant-veille. Ainsi, dans le district judiciaire de Montral, en 2008, 59,08 % des dfendeurs ont t signifis dans les 48 heures, dans ibid., p. 47. 610 Il est noter que le rle des avocats dans ce genre de dossier semble tre pour certains diffrent de ce quil est dans une instance civile ordinaire, puisquil devrait tenir compte de la ralit thrapeutique, cette dernire tant, en sant mentale, une composante essentielle : Anne-Marie Veilleux et Hlne Allard, Les recours et la reprsentation du patient psychiatrique selon la nouvelle Loi sur la protection des personnes dont ltat mental prsente un danger pour elles-mmes ou pour autrui , dans Service de la formation permanente, Barreau du Qubec, Dveloppements rcents en droit de la sant mentale, Cowansville, Yvon Blais, 1998, p. 169. 611 Dans le district judiciaire de Montral, dans Action Autonomie, supra note 532, p. 88. Lire galement Bernheim, Perspective luhmannienne, supra note 22, p. 56.

128 de dgager, hormis la dangerosit lie au risque suicidaire ou htroagressif, ainsi qu laltration du jugement, une dangerosit lie labsence de ressources notamment en ce qui a trait lhbergement ou la victimisation potentielle due un comportement inadquat612. Il semblerait que le refus de traitement, bien qua priori non pertinent au regard de la lgislation, puisse galement tre retenu aux fins de garde en tablissement613: partant, dans lvaluation de la dangerosit, le juge ainsi que le mdecin peuvent tenir compte de leffet de la cessation probable de la mdication en labsence de garde en milieu ferm614 . En outre, le refus de se reconnatre comme tant malade ou dangereux a t relev comme un facteur contribuant au maintien de la garde en tablissement615. Il est noter que les tudes de lapplication du concept de danger avant et aprs 1998 ne montrent pas dapplication diffrente selon les diffrentes lgislations616. Pourtant, avec lentre en vigueur de la LPPEM, il semble quil soit possible de grer des phnomnes complexes, plus proches du drangement que du danger, phnomnes qui antrieurement relevaient

Monique Jarry, La dangerosit: un tat de la jurisprudence , dans Service de la formation permanente du Barreau du Qubec, tre protg malgr soi, Cowansville, Yvon Blais, 2002, p. 31-47. Lire galement Mnard, Loi sur la protection, supra note 599, p. 439 et suivantes. 613 Voir Centre rgional de sant et de services sociaux de Rimouski c. H.R, 2005 CanLII 18471 (QC CQ), au para. 7 et 8 ; Centre de sant et de services sociaux de Sept-les c. J.N., 2005 CanLII 40895 (QC CQ) et J.B. c. Hpital A, 2007 QCTAQ 08508. Ctaient dj les observations faites par le Groupe de recherche sur les aspects sociaux de la sant et de la prvention qui avait tudi la jurisprudence de la Commission des affaires sociales du Qubec de 1975 1993 et qui expliquait ainsi le lien entre mdication et dangerosit: la dtrioration de ltat mental est due un refus de prendre la mdication, laquelle assurerait une rduction du danger [ou] il ny a plus de risque de danger, quoique la personne reste malade, ce qui ncessite la mdication [ou] puisque la personne refuse sa mdication, elle est malade, tout comme elle tait dangereuse : Savoir, pouvoir et dangerosit civile: une tude des dcisions de rvision de cure ferme de la Commission des affaires sociales du Qubec 1975-1993, Montral, 1998, p. 142. Lire galement Ian-Kristian Ladouceur, checs lgislatifs et juridiques (2006) J. du Bar. 38 (2), p. 50. 614 Dorvil, Prise de mdicament, supra note 324, p. 55. 615 Michle Clment, Lexclusion des personnes atteintes de maladie mentale: ancienne problmatique, nouvelles ralits: ltude des dcisions de rvision de cure ferme de la Commission des affaires sociales , dans Henri Dorvil et Robert Mayer (dir.), Problmes sociaux: thories et mthodologies, t 1, Qubec, PUQ, 2001, p. 504. 616 Voir par exemple ibid., Jarry, supra note 612 et Michle Clment, Maladie mentale et exclusion: tude des dcisions de rvision de cure ferme de la Commission des affaires sociales, Thse prsente la Facult des tudes suprieures, Universit de Montral, novembre 1998.

612

129 dautres formes de rgulation et dautres intervenants617 . Cest ce que semble confirmer cet extrait dune dcision rcente:
On est trs sujets mlanger deux mots, deux concepts: danger et drangement. Une personne peut tre drangeante et une personne peut tre dangereuse. Et souvent quand une personne est drangeante, on la considre comme un danger notre philosophie de la vie. [...] Pourquoi ce serait [le] comportement [de madame] qui serait dsorganis plutt que le comportement de tout le monde autour ? Cest parce quhabituellement quand il y a quelquun qui agit pas comme les autres, cest lui qui est le pas correct. Quand on parle de restructuration de sa pense cest parce quon aimerait bien cela restructurer sa pense pour quelle pense comme nous et quelle agisse comme nous. Mais ce nest pas a. Elle nagit pas comme nous. Elle na pas vcu comme nous. Elle ne vit pas comme nous. Elle ne mange pas comme nous autres. Elle a fait le tour du monde. Elle a fait des choses que trs peu dentre nous avons faites618.

En outre, limminence du danger na pas non plus t spcifie par le lgislateur. Ainsi, une consultation rapide de la jurisprudence permet de constater une certaine disparit, certains juges exigeant la preuve dune dangerosit court terme619, dautres se contentant dune dangerosit moyen terme620. De la mme faon, aucune indication claire concernant lintensit du danger requis nexiste. La jurisprudence prcise cependant que le

Otero, Psychosocial dangereux, supra note 36, p. 68. Ce nest cependant pas une opinion partage par tous, puisque, pour le psychiatre Jean-Luc Dubreucq, on assiste un glissement vers une interprtation de plus en plus restrictive de la notion de danger, celle-ci se rduisant au risque de suicide ou de violence envers autrui : Sans-abri, caractriel, alcoolique, drogu et fou... Au secours! , dans Service de la formation permanente du Barreau du Qubec, Dpendances et protection, Cowansville, Yvon Blais, 2006, p. 35. 618 Hpital Maisonneuve-Rosemont c. C.J., 27 novembre 2007, 500-40-020311-077 (CQ), para. 2, 4 et 5 (en italique dans le texte), transcription des motifs rendus sur le banc. 619 Centre hospitalier de Chandler c. D. (S.), 2002 CanLII 26499 (QC CQ), para. 69 et Centre hospitalier rgional de Sept-les c. A. S., 2004 CanLII 28937 (QC CQ), para. 23. 620 Y.M. c. Hpital A, 2009 QCTAQ 03899, para. 31.

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130 danger doit tre important, ou que la potentialit du danger doit tre leve621. Cependant, hormis lvaluation du psychiatre, comment juger de cette intensit? Pour Pierre-Marc Couture-Trudel et Marie-ve Morin:
La notion de danger est un concept "mdico-lgal", en ce sens quelle est le fruit dun dialogue entre le systme judiciaire et la mdecine psychiatrique. Cela vite de choisir le responsable de son oprationnalisation; le danger se cristallise alors en dehors du champ dmocratique reprsent par le Lgislateur. En utilisant le parallle avec la statistique, les seuils de sensibilit (les psychiatres suggrant la mise sous garde) et de spcificit (les juges refusant la teneur des motifs prsents pour entriner la garde) se dcident au cas par cas sans vritable consensus de la socit, hormis sur les acteurs impliqus dans lvaluation de la prsence du danger prsent en lespce622 .

Si, daprs Jean-Pierre Mnard, la nouvelle loi visait rduire la marge de subjectivit dans lvaluation de la dangerosit623, Katherine Brown et Erin Murphy soutiennent que, dans les faits, plusieurs interprtent la dangerosit comme une simple reformulation du welfare standard. Ainsi, en ralit, il serait plutt question de ce que le juge ou le psychiatre voire le lgislateur lui-mme considre comme tant le meilleur intrt de la personne concerne624. Ian-Christian Ladouceur explique ainsi la position pistmique des magistrats :
Combien [...] se reconnaissent dans ce syllogisme juridico-mdical qui postule en premier qutre lhpital est bon pour la personne malade mentalement et qui affirme en second que les personnes souffrant dune maladie mentale doivent tre soignes et protges625.

Chagnon c. S.L., J.E. 2005-804 (CQ), para. 18, repris par la Cour dappel dans A. c. Centre hospitalier de St. Mary, supra note 528, para. 17. 622 Supra note 439, p. 231 (entre guillemets dans le texte). 623 Les grands principes, supra note 463, p. 11. 624 Supra note 115, p. 1048. Le meilleur intrt de la personne peut en effet contribuer la dcision judiciaire comme le dmontre laffaire Hpital Jean-Talon c. S.S., supra note 545, para. 61, o le tribunal se dit loin dtre convaincu quil serait dans le meilleur intrt de monsieur S... quil aille vivre chez sa soeur . 625 Supra note 613, p. 50.

621

131 Dans ce cadre, il devient particulirement difficile pour le tribunal de jouer le rle de protecteur des droits626, car les enjeux sont grands et lquilibre entre [les principes de droits fondamentaux] et la sant mentale de certains justiciables fragile627 . Cet quilibre requiert ncessairement un jugement moral628. Le meilleur exemple du welfare standard concerne le traitement pharmacologique629. Rappelons quen vertu de la LPPEM et du nouveau Code civil, il est clair dsormais que la garde en tablissement nemporte pas le traitement. Ainsi, la garde nest quune mesure de dtention prventive de protection et non un traitement obligatoire630 . Si, jusqu ces changements lgislatifs, nous lavons vu, le refus de traitement avait pu tre en pratique considr comme un lment de danger potentiel, ou la cure ferme comme un outil de traitement, ce ne serait dornavant thoriquement plus possible. Dailleurs, les Cahiers de formation lattention des Services daide en situation de crise de la rgion montralaise, diffuss en 2005, excluent expressment le refus de traitement des critres de dangerosit631.

Notons que certaines dcisions dmontrent un rel effort en ce sens. Voir par exemple CHUM-Hpital Notre-Dame c. C.T., supra note 573 et Centre hospitalier affili universitaire de Qubec c. L.A., supra note 581. 627 Centre Hospitalier Pierre-Janet c. F. (P.), supra note 552, para. 20. 628 Pour Louise Lalonde, lapplication judiciaire des droits fondamentaux implique une hirarchisation des valeurs en jeu et donc un jugement moral: Lapplication de la Charte des droits et liberts de la personne dans le monde vcu, de la protection civiliste la promotion des droits fondamentaux: Rflexion sur le rapport entre la Charte et le monde vcu (2006) R. du B. (numro thmatique hors srie), p. 335 et suivantes. 629 Bien quil soit possible, dans une moindre mesure, de faire la dmonstration avec dautres applications du welfare standard, comme le manque de ressources: voir Centre de sant et de services sociaux de RimouskiNeigette c. R.D., 2008 QCCQ 9205. 630 Qubec, Assemble nationale, Commission permanente des affaires sociales, Consultations particulires sur le projet de loi no 39 Loi sur la protection des personnes atteintes de maladie mentale et modifiant diverses dispositions lgislatives (1) , supra note 511, p. 2 (monsieur Jean Rochon, ministre de la Sant et des Services sociaux). 631 Agence de dveloppement de rseaux locaux de services de sant et de services sociaux de Montral, Cahiers de formation lattention des Services daide en situation de crise: Loi sur la protection des personnes dont ltat mental reprsente un danger pour elles-mmes ou pour autrui, Montral, 2005, p. 17 et Agence de dveloppement de rseaux locaux de services de sant et de services sociaux de Montral, Cahiers de formation lattention des Services daide en situation de crise: Estimation de la dangerosit dans le cadre de la Loi P-38.001, Montral, 2005.

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132 Toutefois, larticle 31 du Code civil prvoit, spcifiquement pour les personnes faisant lobjet dune garde en tablissement, le droit dtre inform de leur plan de soins et de tout changement ce plan. Comparativement, la LSSSS, elle, nonce, pour tous les usagers du systme de sant, le droit de participer llaboration de leur plan de soins632. Les personnes faisant lobjet dune garde en tablissement sont pourtant, lgard du consentement aux soins, dtentrices des mmes droits que tout usager du systme de sant633. Il faut donc se questionner sur lutilit de larticle 31 dans ce cadre, mais galement sur la valeur symbolique de la terminologie retenue par le lgislateur dans le cas prcis de la garde en tablissement. Pour le ministre de la Justice, cet article permet aux personnes responsables des soins de mieux prendre leurs responsabilits634 . De plus, lors des dbats concernant la LPPEM, la question du traitement a t plusieurs fois souleve. Il sensuit que la limite virtuelle entre garde en tablissement et autorisation de soins nest pas si hermtique que le texte de loi le laisse paratre, et ce, mme pour le lgislateur. Dans le champ psychiatrique, les changements quant aux critres permettant linternement ne semblent pas avoir modifi la pratique de faon significative. Ainsi, les psychiatres auraient de toutes manires tendance envisager la garde en tablissement dans les cas o une amlioration de ltat de sant est probable635, ce qui par ailleurs nest pas surprenant tant donn le rle des mdecins et leurs obligations dontologiques, dont la premire est de protger et de promouvoir la sant et le bien-tre des individus qu'il[s] ser[ven]t636 . Pierre-Marc Couture-Trudel et Marie-ve Morin constatent:

Supra note 164, art. 10. Cest galement ce que prconisent Les principes sur la protection des PAMM, supra note 418, princ. 9. 633 Jean-Pierre Mnard, Limpact de la Loi sur la protection des personnes dont ltat mental prsente un danger pour elles-mmes ou pour autrui sur le consentement aux soins , dans Service de la formation permanente, Barreau du Qubec, Dveloppements rcents en droit de la sant mentale, Cowansville, Yvon Blais, 1998, p. 239 [ Limpact de la loi ]. 634 Qubec, Ministre de la justice, supra note 386, p. 30. 635 R. A. Richert et A. H. Moyes, Reasons for involuntary commitment in Manitoba and Ontario (1983) Rev. can. psychiatrie 28 (5), p. 358-361. 636 Code de dontologie des mdecins, supra note 454, art. 3.
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133
[L]application pratique [du critre de dangerosit] a [...] t moins harmonieuse et la rsistance de la psychiatrie aux changements lgislatifs demeure. [...] Pour les psychiatres, le pragmatisme mdical est de mise: on met sous garde ceux qui sont valus devoir ltre, laide dun ensemble dinformations sur ceux-ci, parfois indpendamment de leur degr de dangerosit637.

Au demeurant, une revue de la jurisprudence rcente permet de constater que le besoin ou le refus de traitement psychiatrique sont parfois considrs comme des lments dcisifs quant la garde en tablissement638. Par exemple, il est parfois convenu qu [u]ne personne peut reprsenter un danger pour elle-mme, si elle sombre dans une maladie mentale sans prendre les moyens pour se traiter639 , voire que lesprit de la loi est de prvenir [l]es manifestions [de dangerosit] et de sassurer que les personnes souffrant de problmes de sant mentale aient accs aux soins requis par leur tat, quelles ne sont pas toujours en mesure de juger640 . Dans ce cas, la garde en tablissement est ordonne dans le but explicite de traiter le dfendeur contre son gr.
[L]a demande de garde en tablissement est appuye des rapports des [...] mdecins psychiatres, qui, aprs avoir examin la dfenderesse, en sont venus la conclusion qu'elle a besoin de soins de sant qui ne peuvent lui tre utilement dispenss quen tablissement. Il a t tabli notre satisfaction quil existe des motifs srieux de croire que la dfenderesse reprsente un danger pour elle-mme ou pour autrui en raison de son tat mental, do la ncessit de la garder en tablissement pour y tre traite641 .

Supra note 439, p. 234. Le refus de soins physiques a galement dj t allgu: voir Michaud c. G.L., 2007 QCCQ 11825 (requte accueillie) et Hpital Charles-Lemoyne c. N. D., 2005 CanLII 4968 (QC CQ) (requte rejete). 639 Hpital Sacr-Cur c. Lvesque, 17 septembre 1998, 500-40-004959-982 (CQ), tel quil est cit dans Hpital Louis-H. Lafontaine c. S.B., 23 novembre 2005, 500-40-017422-051 (CQ), para. 58. Voir galement C.H.A.L. c. T.I.B., supra note 588, para. 24 et Perron et A, 2007 QCCQ 4256. 640 Dans la situation de L.(J.), 30 aot 2002, 650-40-000174-027 (CQ), para.9. 641 Centre rgional de sant et de services sociaux de Rimouski c. H. R., 2005 CanLII 18471 (QC CQ), para. 7 et 11. Voir galement St-Pierre c. M.P., 2007 QCCQ 15763 et C.H.A.L. c. T.I.B., supra note 588. Voir galement Service aux collectivits de lUQM et Action autonomie, supra note 540, p. 90 et suivantes et Goulet, supra note 507, p. 205.
638

637

134 Ainsi, certains juges ordonnent la garde en tablissement pour le temps que justifient [l]tat de sant mentale [de la personne] et les traitements requis642 . Dautres considrent une requte pendante pour autorisation de soins comme tant un facteur considrer643. Dans laffaire G.J. c. Directeur des services professionnels du Centre hospitalier Pierre-Le-Gardeur, la Cour dappel, renversant la dcision de premire instance, libre lappelant mais lui ordonne de prendre la mdication prescrite par son mdecin et de se rendre des rendez-vous en clinique externe644. Dans tous les cas, ces dcisions ont comme prmisse le fait que le traitement est a priori positif. Cest ce que laisse penser cet extrait de dcision:
[Monsieur] na pas une autocritique valable et, en de telles circonstances, il est dans son propre intrt de collaborer avec les mdecins. Et plus il collaborera rapidement, plus il donnera tous ses tats dme aux mdecins experts, meilleurs les rsultats seront et plus court risque dtre lhbergement en centre hospitalier. Alors, le Tribunal est davis que vous devrez au maximum pour les trente prochains jours demeurer lhpital et essayer de collaborer avec les mdecins qui sont l pour vous aider cheminer et trouver une solution votre faon dtre645 .

La Cour dappel a pourtant, quelques reprises, rappel que le critre cardinal est la dangerosit et que la garde en tablissement ne peut constituer une mesure de traitement646. Cependant, force est de constater que la jurisprudence reste disparate.

Tout en tablissant un nombre maximal de jours. Voir par exemple Centre de sant et de services sociaux de Sept-les c. M.B., 2009 QCCQ 7649. 643 Voir Landry c. A., 2006 QCCQ 13569 et Michaud c. D.(D.), 2002 CanLII 8918 (QC CQ). 644 La Cour dit agir en vertu de lart. 860 C.p.c.: supra note 603, para. 12. 645 Dcision de premire instance telle quelle est cite par la Cour dappel dans G.G. c. CSSS RichelieuYamaska, 2009 QCCA 2359, para. 21 (soulign dans le texte). 646 N.B. c. Centre hospitalier affili universitaire de Qubec, supra note 531, para. 3; A c. Centre hospitalier de St. Mary, supra note 528; G.G. c. CSSS Richelieu-Yamaska, ibid et Centre de sant et de services sociaux Pierre Boucher c. A.G., supra note 571. Elle a pourtant, rcemment, rendu une dcision allant dans lautre sens: Certes, lappelante, en tant prive de sa libert, subit un prjudice. Comme elle ne reconnat pas sa maladie et quelle refuse toute mdication, les progrs obtenus depuis quelle est sous garde seront cependant perdu si je lui permets de quitter le centre hospitalier o on lui prodigue les soins requis par sa condition. : S.L. c. Centre hospitalier universitaire de Qubec, 2010 QCCA 959, para. 10.

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135 De la mme faon, en rvision devant le TAQ, o le psychiatre, contrairement ce qui se fait devant la Cour du Qubec, tmoigne, la ncessit de traitement est souvent discute647. Ainsi le TAQ rejette une requte en rvision arguant que le traitement du requrant tant peine amorc, lever la garde pourrait le mettre dans une situation reprsentant un danger pour lui-mme648. Largument nest nanmoins pas toujours allgu avec succs, puisque dans M.T. c. Hpital A, le TAQ conclut que:
Une ordonnance de garde en tablissement nest pas une ordonnance de traitement. La garde en tablissement constitue une exception aux droits fondamentaux que sont certains droits de la personnalit dont celui de lintgrit de la personne, de la libert649.

Depuis la fin des annes 1980, une procdure spcifique, indpendante de linternement, concerne les soins imposs contre le consentement dun majeur jug inapte consentir aux soins. Nous avons vu plus haut que plusieurs rclamaient la mise en place dune procdure propre aux soins, sans lien avec la prsence de dangerosit. Nous venons de constater que lapplication judiciaire du cadre juridique relatif la garde en tablissement naccomplit pas efficacement la coupure entre internement et soins. Lexamen minutieux de la procdure dautorisation judiciaire de soins nous permettra de constater la porosit effective de ces deux rgimes lgaux. 2.2.2 De lautorisation judiciaire de soins Lautorisation judiciaire de soins est ncessaire lorsquun majeur, inapte consentir aux soins, refuse catgoriquement les traitements, peu importe le consentement de son reprsentant lgal ou de celui qui est autoris consentir pour lui, et peu importe quil soit ou non sous rgime de protection. Ainsi, aucune condition prexistante garde en
Voir par exemple P.H. c. CSSSS A, 2007 QCTAQ 1238, para. 21, o la psychiatre affirme quil est important de maintenir la garde afin dvaluer leffet de la mdication sur les maux dont souffre le requrant et J.F. c. Hpital A, 2007 QCTAQ 05641, para. 7 o le psychiatre conclut: Sans traitement, cette patiente se retrouverait dans la rue, itinrante. 648 J. B. c. Hpital A, 2007 QCTAQ 08508, para. 9 et 10. 649 2007 QCTAQ 06897, para. 17. Dans B. G. c. Centre hospitalier A, 2007 QCTAQ 06192, la garde fut leve en dpit du fait que le psychiatre anticipait un arrt de mdication la sortie. Le TAQ conclut que, le requrant ayant un comportement acceptable sans ides suicidaire ou violente, il ne rpond donc pas aux critres de dangerosit tablis par la loi (para. 12, 14 et 16).
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136 tablissement, rgime de protection, dclaration de non-responsabilit pour cause de troubles mentaux, inaptitude subir son procs nemporte dinaptitude consentir aux soins650. Lautorisation de soins, contrairement lordonnance de garde en tablissement, est accorde ltablissement et au mdecin requrant et non ordonne au dfendeur651. Lautorisation de soins peut tre demande tant pour des soins physiques que psychiatriques. Cependant, le critre impratif dinaptitude rend complexes les requtes concernant les soins physiques, moins de pouvoir dmontrer que la personne concerne est inapte consentir aux soins652. La consultation de la jurisprudence permet nanmoins de constater que la grande majorit des requtes concernent des soins psychiatriques. En plus des soins de sant, lhbergement peut tre demand, seul ou accessoirement aux soins, non dans le but de protger la personne, mais en raison de son milieu de vie qui ne lui permetterait pas de recevoir les soins mdicaux appropris653. Relativement au consentement aux soins, nous avons vu plus haut quil se doit dtre libre et clair; cest le cas galement du refus de soins. Pour ce qui est du premier critre, il vise plus prcisment un consentement dnu de toute contrainte indue. Le second critre sattache au consentement inform; laptitude sy rapporte directement. La divulgation dinformations porte sur le diagnostic, la nature et lobjectif du traitement propos, les

Voir J.M.W. c. S.C.W., [1996] RJQ 229 (CA) et M.C. c. Service professionnel du Centre de sant et de serices sociaux dArthabaska-et-de-lrable, 2010 QCCA 1114. 651 En effet, une diffrence conceptuelle importante existe entre ordonnance et autorisation. Alors quune ordonnance est une dcision manant dun juge , une autorisation constitue une permission pour la partie demanderesse daccomplir un acte juridique que celle-ci ne pourrait normalement faire seule : Grard Cornu, Vocabulaire juridique, Paris, PUF, 1987, p. 95 et 641. 652 Voir par exemple largumentation de la juge Hardy-Lemieux dans Centre de sant et de services sociaux de la Vieille Capitale c. G.P., 2009 QCCS 2297 (requte rejete). Dans laffaire Centre de sant et de services sociaux de Beauce - services hospitaliers c. M.G., 2008 QCCS 1907, bien que la dfenderesse ait t juge inapte consentir aux soins, le tribunal a refus daccder une demande de strilisation, concluant quil existait une possibilit que l'tat de sant de la dfenderesse s'amliore . Les arguments concernant les ventuelles capacits parentales de la dfenderesse, ou le risque de transmission de sa maladie mentale un futur bb nont pas t retenus par le tribunal. Rappelons que les critres concernant le consentement aux soins ont t tablis dans Nancy B. c. Htel-Dieu de Qubec, supra note 473 et Manoir de la Pointe-Bleue c. Corbeil, supra note 473. 653 Centre hospitalier universitaire de Qubec (Pavillon Htel-Dieu de Qubec) c. R. L., 2000 CanLII 2938 (QC CA), para. 9 et Centre de sant et de services sociaux de Rimouski-Neigette c. T.G., 2010 QCCA 143, para. 3.

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137 risques, les effets et les bnfices du traitement, la procdure, la consquence dun nontraitement et les alternatives thrapeutiques possibles654. Le patient apte consentir doit tre en mesure de comprendre et dvaluer les informations transmises par le mdecin et darrter une dcision en fonction de ses besoins personnels. Or, le manque dautocritique caractristique de plusieurs pathologies psychiatriques porte certains psychiatres penser que la rgle du consentement clair ne peut sappliquer en psychiatrie655. Pourtant, si lvaluation de laptitude peut effectivement tre influence par le diagnostic de maladie mentale, il semblerait que plusieurs facteurs contaminent, mme ponctuellement, la capacit consentir des patients, psychiatriques ou non. Ainsi, les limites de sa comprhension, linattention, la distraction, la peur, lanxit, le selective hearing, les effets de la maladie et de la mdication656 sont autant dobstacles un consentement de qualit. Plusieurs tudes ont dmontr que la rtention de linformation varie normment, notamment en raison de lanxit, et ce, indpendamment de linformation donne au pralable657. En mme temps, ltude mene par Paul S. Appelbaum et Thomas Grisso tend dmontrer que les mdecins nont pas la mme attitude envers les patients hospitaliss quenvers ceux qui ne le sont pas: ils croient en effet que les premiers, cause du stress induit par la situation, perdent leur capacit retenir linformation et participer aux dcisions de soins qui les concernent658. Bien quil faille interprter ces rsultats avec prudence, il est possible de penser que tous les patients ne reoivent pas la mme qualit ou la mme quantit dinformation sur leur tat. Notons finalement quil nexiste pas de rgle quant lexpression du consentement. Pour le Collge des mdecins du Qubec, le
Jean-Pierre Mnard, Le refus de traitement du majeur inapte , dans Association des hpitaux du Qubec, Le refus catgorique, Montral, 1993, p. E-4 [ Refus de traitement du majeur inapte ] et Pauline Lesage-Jarjoura et Suzanne Philips-Nootens, lments de responsabilit civile mdicale, 2e d., Cowansville, Yvon Blais, 2001, p. 137. 655 Jocelyne Cournoyer et Yvan Monette affirment quentre 33 et 85 % des patients psychiatriques dmontrent des lacunes quant leur autocritique, dans supra note 449, p. 339. Lire galement Denis Morrison, Le consentement clair sapplique-t-il en psychiatrie? , dans Pierre Migneault et John ONeil, Consentement clair et capacit en psychiatrie: aspects cliniques et juridiques, Montral, ditions Douglas, 1988, p. 5-19. 656 Jarjoura et Philips-Nootens, supra note 654, p. 132 (en italique dans le texte). 657 Ibid. 658 Capacities of Hospitalized, Medically Ill Patients to Consent to Treatment (1997) Psychosomatics 38 (2), p. 123. Lire galement S. C. Peretti, M. A. Wolf et Y. Garneau, Intrt de linformation mdicale au patient institutionnalis (1989) Rev. can. psychiatrie 34 (5), p. 405-412.
654

138 consentement peut tre soit explicite qui est nonc de faon expresse et formelle soit implicite qui nest pas exprim en termes prcis ou formels, mais qui se dgage du comportement659 . Il semblerait toutefois quun processus dinformation continue dans le cadre dune relation thrapeutique soit plus indiqu pour la comprhension des patients que la signature dun formulaire de consentement660. En mme temps, le corollaire logique du droit au consentement aux soins est le droit de refuser des soins, et ce, en dpit des consquences ventuelles661; la seule exception ce principe concerne les personnes juges inaptes consentir aux soins. Cest donc dans un contexte particulirement complexe que laptitude consentir aux soins sera value. Dans le cadre dune autorisation de soins, le juge doit procder une valuation en deux temps: il doit dabord trancher la question de linaptitude consentir aux soins, dont le fardeau de preuve revient entirement au demandeur, puis celle de la ncessit effective du traitement propos et les bnfices pour la personne concerne662. Pour ce faire, une valuation de nature mdicale non forcment psychiatrique est ncessaire. L'aptitude consentir des soins mdicaux donns doit tre soumise une valuation particulire, qui s'avre diffrente de l'valuation visant louverture dun rgime de protection, soit de lincapacit lgale663. On oppose ici aptitude de droit et aptitude de faits664 , cette dernire pouvant, nous lavons vu, fluctuer dans le temps ou tre influence par divers facteurs665. Ainsi, contrairement ce qui se faisait jusqualors, linaptitude ne permet plus de facto de contourner lobligation dobtenir un consentement; son effet est lobligation dobtenir un consentement substitu. Celui qui consent des soins pour autrui doit le faire

Le consentement aux soins, Montral, 1996, p. 5. Grunberg, La doctrine, supra note 343, p. 448. 661 Art. 11 C.c.Q. et Couture-Jacquet c. Montreal Childrens Hospital, supra note 473; Nancy B. c. HtelDieu de Qubec, supra note 473 et Manoir de la Pointe-Bleue c. Corbeil, supra note 473. 662 Art. 12 (2) C.c.Q. 663 Institut Philippe Pinel de Montral c. A.G., [1994] RJQ 2523 (C. A.) et M.C. c. Service professionnel du Centre de sant et de serices sociaux dArthabaska-et-de-lrable, supra note 650. 664 Ainsi, une personne peut tre inapte consentir un contrat mdical, mais apte consentir aux soins: Mnard, Limpact de la loi, supra note 633, p. 242. 665 Kouri et Philips-Nootens, Lintgrit de la personne, supra note 388, p. 208.
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139 dans le seul intrt de [la] personne en tenant compte, dans la mesure du possible, des volonts que cette dernire a pu manifester666 . Cependant, au sujet de linaptitude consentir aux soins, force est de constater que la norme formelle est peu explicite. Paul S. Appelbaum et Thomas Grisso affirment dailleurs que plus dnergie et dattention sont gnralement consacres la mise en place de procdures qu la question de lvaluation de laptitude667. Nous aurons loccasion dy revenir plus loin. Le premier alina de larticle 16 du Code civil se lit comme suit:
L'autorisation du tribunal est ncessaire en cas d'empchement ou de refus injustifi de celui qui peut consentir des soins requis par l'tat de sant d'un mineur ou d'un majeur inapte donner son consentement; elle l'est galement si le majeur inapte consentir refuse catgoriquement de recevoir les soins, moins qu'il ne s'agisse de soins d'hygine ou d'un cas d'urgence.

Larticle 23 du Code civil impose au tribunal de mener une enqute exhaustive auprs de tous les protagonistes susceptibles de lclairer. En mme temps, larticle prcise bien que la personne concerne doit tre entendue et que les soins autoriss doivent absolument tre requis par ltat de sant, faute de quoi la volont du majeur, mme inapte consentir aux soins ou lgalement incapable, doit tre respecte:
Le tribunal appel statuer sur une demande d'autorisation relative des soins ou l'alination d'une partie du corps, prend l'avis d'experts, du titulaire de l'autorit parentale, du mandataire, du tuteur ou du curateur et du conseil de tutelle; il peut aussi prendre l'avis de toute personne qui manifeste un intrt particulier pour la personne concerne par la demande. Il est aussi tenu, sauf impossibilit, de recueillir l'avis de cette personne et, moins qu'il ne s'agisse de soins requis par son tat de sant, de respecter son refus.

666 667

Art. 12 (1) C.c.Q. Assessing Patients Capacities to Consent to Treatment (1988) N. Engl. J. Med. 25, p. 1635.

140 Soulignons dentre de jeu que lautorisation du tribunal nest ncessaire que dans le cas o le majeur inapte refuse les soins, mais non quand il les accepte. Or, si le consentement est altr, il lest tant dans les cas de refus que dacceptation. Pour Jean-Pierre Mnard, [c]onsidrer apte un patient qui ne lest pas quivaut le traiter sans consentement : il faut viter de dduire laptitude du consentement ou de la passivit668. Mais le contraire est galement viter. Or, certains auteurs affirment que des patients, en raison de leur diagnostic, feraient lobjet dune prsomption dinaptitude jusqu ce quils fassent la dmontration de leur aptitude669. Cependant, le plus souvent, linaptitude consentir aux soins ne semble tre souponne que lorsque le patient fait des choix allant lencontre de ses propres intrts, des choix jugs draisonnables ou irrationnels670. ce sujet, les commentaires du ministre de la Justice sont clairants:
Comme la valeur du refus dune personne inapte est douteuse, ce refus est qualifi pour indiquer quil doit sapparenter un refus libre et clair et distinguer du simple rflexe biologique totalement tranger lexpression de la volont. [...] De faon gnrale, [l]article [16 C.c.Q.] a pour but de respecter davantage lexpression de volont [...] des majeurs inaptes et de protger leur intgrit contre un refus injustifi provenant soit de leur reprsentant lgal soit deux-mmes671.

Toute la question est de savoir jusquo peut-on tenir ce raisonnement. Peut-on simplement dduire lincapacit du refus? Ds 1996, la Cour dappel prcisait son apprciation de la question en affirmant que [l]e refus de soins mdicaux nest pas, en
Limpact de la loi, supra note 633, p. 246. Le patient passif serait considr comme consentant sans valuation de son aptitude: Cline Corbeil, Le consentement aux soins psychiatriques, Sherbrooke, Mmoire prsent la Facult de droit, Universit de Sherbrooke, 1997, p. 26. Notons que le mdecin peut ainsi engager sa responsabilit professionnelle pour atteinte lintgrit physique, mme si le patient retire un avantage du traitement. 669 S. van McCrary et A. Terry Walman, Procedural Paternalism in Competency Determination (1990) L. Med. & Health Care 18, p. 108. 670 Danielle Blondeau et ric Gagnon, De laptitude consentir un traitement ou le refuser: une analyse critique (1994) C. de D. 35, p. 657; Gendreau, Le droit du patient psychiatrique, supra note 420, p. 30; Claire Gamache et Frdric Millaud, Le psychiatre face au refus de traitement: une dmarche clinique et juridique (1999) Sant mentale au Qubec 24 (1), p. 160 et Corbeil, supra note 668, p. 26. Dans ce cas, les mdecins omettraient de dispenser linformation complte sur les alternatives thrapeutiques qui pourraient ventuellement convenir au patient, dans ibid., p. 112. 671 Supra note 386, p. 18.
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141 soi, [...] lindication dune incapacit mentale et dune inaptitude donner un consentement. Toutefois, replac dans le contexte particulier de chaque cas, il peut tre lindicateur dune certaine incapacit672 . Robert P. Kouri et Suzanne Philips-Nootens posent deux constats:
Le premier porte sur la dtermination du seuil de comptence en matire mdicale mme. Il semblerait que lon tende parfois juger apte la personne acceptant les conseils de son thrapeute, et inapte, celle qui les questionne et surtout, qui les refuse. Le deuxime constat est la tendance infrer linaptitude partir dune dcision qui ne semble pas rationnelle.

Ils en tirent cette conclusion:

Cette position traduit un a priori qui peut se rvler trs contestable: le consentement irait demble dans le sens du meilleur intrt de la personne, [...] sil est donn par un tiers, ou serait une relle manifestation dautonomie sil est donn par le majeur inapte. Le refus, quant lui, est suspect673 .

Dans cette perspective, le traitement est considr a priori comme tant positif ou ncessaire dans le meilleur intrt du patient, ce qui rejoint le concept de welfare standard dont nous avons parl prcdemment. Cette position pistmique pose deux problmes majeurs. Le premier concerne lantagonisme entre cet a priori et la finalit admise de la lgislation, qui est la protection des droits des patients, en dpit de leur intrt clinique objectif. Katherine Brown et Erin Murphy expliquent ainsi les fondements du mcanisme dautorisation de soins:
This area of the law is permeated by the tension between the legal and medical views. The right to self-determination is at conflict with the view, generally ascribed to health care professionals and families of the mentally ill, that these individuals are too ill to know what is good for them, and refusals of treatment by involuntarily confined patients
J.M.W. c. S.C.W., supra note 650, p. 235. Le majeur inapte et le refus catgorique de soins de sant: un concept pour le moins ambigu (2003) R.du B. 63, p. 23 [ Le majeur inapte ].
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should be overruled irrespective of whether this decision represents the competent wishes of the patient. While the controversy in this area is framed in terms of these opposing views, it is important to remember that these are not competing interests held by different groups of individuals, but two sets of conflicting interests held by each individual. The law in Quebec is focussed primarily on protecting and fostering the rights of the patient, as opposed to promoting a treatment-based approach to mental health law. Yet it is important to remember that the psychiatric profession plays a significant role in determining whether a patient can in fact exercise this right, as it is this group that determines if the patient is competent to consent to or to refuse treatment674.

Le second problme issu de cet a priori concerne son fondement moral, soit le meilleur intrt du patient, le fameux welfare standard. Dans le cas o le traitement est considr comme tant demble positif pour les patients psychiatriques, comment justifier un refus? La consquence directe serait de neutraliser de facto lintervention du tribunal. La Cour dappel a dailleurs rcemment rappel le rle des tribunaux dans ce genre de cause:
[L]e lgislateur a confi aux tribunaux la mission d'autoriser les atteintes l'intgrit d'une personne malgr son refus. Dans l'accomplissement de cette tche, le tribunal doit s'assurer du respect que la loi accorde tout tre humain, y compris le majeur inapte qui refuse les soins. Le lgislateur aurait pu assigner cette tche aux organismes issus du milieu mdical ou hospitalier ou encore une commission administrative quelconque. Il a plutt opt pour un recours aux tribunaux. Ce choix marque sa volont de faire primer le droit l'autonomie et l'autodtermination de la personne sur l'approche thique mdicale traditionnelle qui veut que tout soit mis en uvre pour le bien-tre du patient675.

En outre, cette conception du traitement lude la gravit de lenjeu rel, surtout en psychiatrie. En effet, le traitement psychiatrique touche ce quil y a de plus fondamental, de plus intime, soit sa pense et sa perception du monde676 . Il semblerait a contrario que le concept dintgrit de la personne ne concerne que lintgrit du corps et
674 675

Supra note 115, p. 1061. Qubec (Curateur public) c. Centre de sant et de services sociaux de Laval, 2008 QCCA 833, para. 20. 676 Mnard, Capacit et consentement, supra note 370, p. 131 et Hill, supra note 228, p. 515.

143 non lintgrit psychologique, auquel cas il est facile de glisser dans le jugement de valeur quant la raisonnabilit du choix de refuser un traitement, surtout lorsquil sagit de maladie mentale. Au demeurant, associer meilleur intrt et traitement permet difficilement de tenir compte des volonts de la personne concerne comme est tenu de le faire le tribunal677. Caroline Gendreau expose ainsi les consquences sur les droits des personnes concernes:
Cette pratique qui consiste, dune part, considrer incapable un patient qui refuse explicitement un traitement et, dautre part, considrer capable un patient qui accepte un traitement, cest--dire qui ny rsiste pas, a une double consquence sur les droits de la personne. La premire consquence consiste outrepasser la dcision des patients qui sont capables de consentir un traitement et qui refusent le traitement. Ainsi, on porte atteinte, entre autres, leur droit lautodtermination et leur droit lgalit en rendant impossible lexercice de leur droit. La deuxime consquence consiste priver de la protection dun tiers une personne incapable qui nopposerait pas de rsistance ladministration dun traitement678 .

Mais ces questions ouvrent galement la voie au dbat dj voqu en matire dvaluation de la dangerosit, sur la comptence des professionnels de la sant, et plus particulirement des mdecins, pour valuer laptitude consentir aux soins. Paradoxalement, le concept dinaptitude consentir aux soins est considr comme tant juridique, puisque tous sont prsums aptes tant quun tribunal nen aura pas dcid autrement:
La capacit679 se prsume et le fardeau de preuve incombe celui qui allgue ou invoque lincapacit dune personne. La capacit de consentir un traitement ou de le refuser ne sapprcie pas en fonction de la situation de lindividu mais en fonction de son autonomie dcisionnelle et de sa capacit de
Voir Douglas Hospital Center c. Tandy, [1993] RJQ 1128 (CS). Le droit du patient psychiatrique, supra note 420, p. 30 et 31. 679 Ici, bien que le terme employ soit incapacit et comptence , il sagit bien daptitude consentir aux soins.
678 677

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comprendre ce qui est en jeu. [Un individu] est prsum comptent mme sil est dtenu dans un hpital psychiatrique et mme sil a t acquitt pour cause dalination mentale680.

La preuve de linaptitude ne peut cependant pas tre faite par des juristes, mais par des mdecins. Paul S. Appelbaum affirme que les psychiatres, dans leur valuation de laptitude consentir, doivent se conformer aux critres lgaux, de la mme faon que le ferait le tribunal681. Or, nous avons vu que le droit qubcois ne pose pas les jalons du concept de linaptitude consentir aux soins. Dans la mesure o le rapport psychiatrique doit brosser un tableau, non seulement de laptitude du dfendeur, mais galement de ses besoins cliniques, il deviendrait en quelque sorte ce que Danielle Blondeau et ric Gagnon appellent un verdict anticip682 . Il faut savoir quen 1987, lAssociation des psychiatres du Canada [ APC ] approuvait un test dvaluation de laptitude en cinq volets inspir de la lgislation de la Nouvellecosse683. Ce test est le suivant:
1. 2. 3. 4. 5. Le patient sait-il quil est malade? Le patient comprend-il la nature et le but du traitement propos? Le patient comprend-t-il les risques encourus entreprendre le traitement? Le patient saisit-il les risques encourus ne pas entreprendre le traitement? Ltat du patient interfre-t-il avec son aptitude consentir684 ?

Il semblerait pourtant quaucune dfinition de laptitude consentir ne fasse consensus au sein de la communaut mdicale; plusieurs instruments dvaluation diffrents ont
Institut Philippe-Pinel de Montral c. Blais, [1991] RJQ 1969 (CS), para. 19 et 20. Assessment of Patients Competence to Consent to Treatment (2007) N. Eng. J. Med. 357 (18), p. 1836. 682 Blondeau et Gagnon, supra note 670, p. 661. Pourtant, pour Jocelyne Cournoyer et Yvan Monette, les termes de la loi placent les psychiatres dans une impasse , dans supra note 449, p. 339. 683 Hospitals Act, RSNS, 1989, c. 208, art. 52 (2). Ces critres existent depuis 1967. 684 Les Critres de la Nouvelle-cosse tels quils sont cits dans Denis Morrison, Existe-t-il des questions ou des critres mdicaux pour dterminer laptitude consentir ou refuser un traitement? , dans Association des hpitaux du Qubec, Le refus catgorique, Montral, 1993, p. A-2.
681 680

145 dailleurs t proposs685. Diffrentes manires dappliquer les critres sont galement discutes686. Il semblerait que le concept dinaptitude, sil a lavantage dtre simple et spcifique comme le requiert la procdure judiciaire, constitue une abstraction cliniquement dnue de sens687. Selon ltude mene par Thomas Grisso et Paul S. Appelbaum, les critres retenus pour valuer linaptitude influent sur le profil des patients considrs comme inaptes consentir aux soins. De mme, plus les critres sont nombreux, moins la proportion de patients jugs aptes est importante688. Ainsi, la grille dvaluation retenue par lAPC fonde la dtermination de laptitude uniquement sur les comptences cognitives et ne permet pas de jauger les lments affectifs susceptibles de conditionner la dcision. Dans ce cadre, des facteurs telles les croyances, les connaissances ou les valeurs ne peuvent tre pris en compte689. Il sensuit que des diffrences socioculturelles entre lvaluateur et lvalu influent sur le rsultat de lvaluation consentir: un refus de soins appuy dune explication culturellement convenable aux yeux du mdecin sera considr comme une preuve daptitude690. Plus fondamentalement encore, Constantin Tranulis, Ellen Corin et Laurence Kirmayer questionnent la congruence prsume a priori entre les perspectives des mdecins et celles des patients sur la maladie. En effet, laptitude consentir aux soins tant value par comparaison entre le discours du patient et une grille pense par des psychiatres, des lments lis la culture, lducation ou la classe sociale sont vacus de lvaluation. Aprs avoir tudi 18 triades
Marya E. Pollack et Stephen B. Billick, Competency to Consent to Treatment (1999) Psychiatric Quartely 70 (4), p. 305. Voir par exemple Loren H. Roth, Alan Meisel et Charles W. Lidz, Test of Competency to Consent to Treatment (1977) Am J Psychiatry 134, p. 279-284, o les auteurs proposent les critres suivants: 1. La personne a-t-elle reu linformation requise? 2. Cette information fut-elle donne dans un contexte libre et volontaire? 3. La personne est-elle apte faire un choix acceptable? 4. La personne est-elle apte comprendre les faits exposs, cette comprhension lamenant prendre une dcision rationnelle? 5. La personne est-elle apte prendre une dcision finale, acceptable? et Thomas Grisso, Paul S. Appelbaum et Carolyn Hill-Fotouhi, The MacCAT-T: A Clinical Tool to Assess Patients Capacities to make Treatment Decisions (1997) Psychiatric Services 48 (11), p. 1415-1419. 686 Appelbaum, supra note 681, p. 1838. 687 Draper et Dawson, supra note 468, p. 286. 688 Comparison of Standards of Assessing Patients Capacities to Make Treatment Decisions (1995) Am J Psychiatry 152 (7), p. 1036. 689 Irwin Kleinman, The right to refuse treatment: ethical considerations for the competant patient (1991) Can Med Assoc J 144 (10), p. 1219-1222 et Somerville, supra note 371, p. 65. 690 Constantin Tranulis, Ellen Corin et Laurence J. Kirmayer, Insight and Psychosis: Comparing the Perspectives of Patient, Entourage and Clinician (2008) Int J Soc Psychiatry 54, p. 238.
685

146 composes dun patient psychotique, dun membre de sa famille et dun mdecin, ils en viennent la conclusion que linaptitude peut difficilement tre dduite dun test standardis, puisque la comprhension de chacun de lexprience psychotique dpend directement de la signifiance quil lui attribue en fonction de son milieu culturel et de ses expriences, mais galement de facteurs sociaux comme la stigmatisation vcue ou anticipe691. Soulignons que des juristes proposent galement un mode dvaluation diffrent de celui retenu par lAPC, mettant lemphase sur des lments fondamentaux du processus de consentement aux soins, soit la capacit de prendre une dcision et dexprimer sa volont692. Jean-Pierre Mnard propose un test en deux volets:
1. 2. Le patient est-il capable de prendre une dcision et de lexprimer? Le patient est-il capable de recevoir et comprendre linformation sur sa condition693?

En 1994, la Cour dappel est appele se prononcer pour la premire fois en matire dautorisation de soins. Elle confirme alors le test dvaluation de laptitude consentir aux soins propos trois ans plus tt par les psychiatres de lInstitut Philippe Pinel dans laffaire Blais694 la toute premire autorisation de soins et retenu par la juge de premire instance. Ce test sera ensuite appliqu par la Cour suprieure. Ce dernier, en cinq volets, largement inspir des Critres de la Nouvelle-cosse, est le suivant:
In determining whether or not a person is capable of consenting to treatment the examining psychiatrist shall consider whether or not the person being examined a) understands the condition for which the treatment is proposed; b) understands the nature and purpose of the treatment; c) understands the risks involved in undergoing the treatment;
691 692

Ibid., p. 226, 238 et 239. Refus de traitement du majeur inapte, supra note 654, p. E-4 et suivantes. 693 Ibid. 694 Supra note 680. Voir galement Hpital Charles-Lemoyne c. Forcier, [1992] RDF 257 (CS).

147
d) understands the risks involved in not undergoing the treatment; and e) whether or not his ability to consent is affected by his condition695.

Lors de laudition en Cour suprieure, lavocate du demandeur proposait plutt un test en trois volets:
1) Est-ce que le patient a la capacit de comprendre les consquences du traitement que l'on propose? 2) Est-ce qu'il comprend ce qu'implique le traitement? 3) Est-ce qu'il comprend les avantages et les inconvnients ou les risques possibles696?

La juge de premire instance dans Blais avait retenu le test soumis par les psychiatres, arguant que:
Finalement, les deux tests proposs se rejoignent quoique le test en cinq volets semble mieux identifier et distinguer les lments considrer. Il est cependant important de souligner que ce qui importe ici ce n'est pas la comprhension que le patient a ou n'a pas mais sa capacit de comprendre697.

Trois ans plus tard, dans laffaire Pinel, renversant la dcision de premire instance698, la Cour dappel, sous la plume du juge Delisle, fixa de manire dcisive lvaluation de laptitude telle quelle est applique depuis par les tribunaux qubcois. En effet, confirmant le test en cinq volets, la Cour affirma que les critres concernant la perception qua la personne de sa maladie et les effets de la maladie sur la capacit consentir sont primordiaux. Ces critres posent pourtant des difficults plusieurs gards.

Institut Philippe-Pinel de Montral c. Blais, ibid., para. 22. Dans M.C. c. Service professionnel du Centre de sant et de serices sociaux dArthabaska-et-de-lrable, supra note 650, para. 13, la Cour dappel affirme cependant que ces critres ne sont pas cumulatifs . 696 Ibid., para. 23. 697 Ibid., para. 25 (en italique dans le texte). 698 Le juge de premire instance avait bas sa dcision sur le tmoignage du patient et considrait sa dcision de refuser la mdication comme tant fonde puisquil avait dj essay la mdication propose, alors que les juges de la Cour dappel se sont appuys sur les dclarations des psychiatres.

695

148 Dabord, comme le dmontre cet extrait de la dcision majoritaire, le dni de la maladie devient un lment central de lvaluation de la capacit consentir aux soins:
En sant mentale, il y a une ralit extrmement importante: la personne implique se rend-elle compte qu'elle est malade? C'est un critre capital, l'gard duquel le profane est vulnrable parce qu'il risque d'tre manipul par la personne malade qui, sous d'autres aspects, parat normale et peut mme bahir. L'ignorance ou la non-reconnaissance par une personne de sa maladie est trop souvent la composante essentielle du maintien de cette maladie. Il faut, de plus, vrifier si l'inaptitude consentir n'est pas inhrente l'affection d'une personne. Ce constat est facile en cas de trouble mental svre; il l'est moins dans des situations plus nuances699.

Dans son analyse de la situation particulire de lintim, le juge affirma quil ne se peroit pas comme tant malade700 . Or il nexiste pas de consensus sur limpact du dni de la maladie sur laptitude consentir. Si, pour certains, linaptitude est lie de faon intrinsque au dni de la maladie701, pour dautres il constitue le moyen ultime dy survivre702. En outre, il semblerait que le concept dautocritique ( insight ), largement utilis en psychiatrie pour mesurer lapprciation faite par le patient de son tat ou de son comportement, ne fasse pas lobjet dun consensus permettant de le mesurer adquatement703. Dans Pinel, le juge Steinberg, dissident, avait dailleurs exprim des rserves quant linterprtation de ce critre par la majorit:

Institut Philippe Pinel de Montral c. A.G., supra note 663, para. 55. Voir galement W.S. c. Hpital Charles-Lemoyne, 2010 QCCA 1209. 700 Ibid., para. 79. Pour une opinion dans le mme sens, voir M.C. c. Service professionnel du Centre de sant et de serices sociaux dArthabaska-et-de-lrable, supra note 650, para. 18: En raison de son dni, il ne comprend pas la nature de la maladie multiples facettes pour laquelle les traitements sont proposs, le but et les bnfices de lhbergement et des traitements qui sont envisags et le risque de demeurer domicile . Voir galement Hpital St-Charles Borrome c. G. (G.), [1994] RDF 27 (CS). 701 Morrison, supra note 655, p. 7 et Grunberg, Rflexion sur le dni, supra note 446, p. B-2. 702 Garneau et Diener, supra note 439, p. 53 et Somerville, supra note 371, p. 63. 703 Constantin Tranulis, Martin Lepage et Ahok Malla, Insight in first episode psychosis: who measuring what? (2008) Early Intervention in Psychiatry 2, p. 34.

699

149
The major weakness I perceive in the position of the Appellant is that the incapacity of the Respondent to consent is attributed to a denial of his condition, and that denial is inferred from the refusal to undergo the treatment. If pushed to extremes, this reasoning deprives the individual of the very right to refuse treatment conferred by Article 10 of the Civil Code of Quebec704.

Quant au dernier critre du test retenu dans Pinel, concernant limpact de la maladie sur la capacit consentir, il permet pratiquement dinfrer linaptitude du diagnostic psychiatrique. Or, la juridicisation et la judiciarisation de la dcision de traitement et le discours sur les droits et liberts auraient d permettre une reconnaissance effective des dimensions non mdicales du consentement aux soins705. Ce critre, en plus de poser le tmoignage des mdecins comme tant nettement prpondrant, neutralise lintervention judiciaire:
Avec respect, ce raisonnement, sil devait sappliquer, rduirait le rle du juge du fond constater quil existe une preuve mdicale leffet que la personne souffre dune maladie mentale, preuve qui lierait le juge quant la conclusion sur linaptitude de la personne et ce, sans que le tribunal puisse tenir compte des incertitudes de la preuve et des opinions divergentes des experts quant au diagnostic706 .

Le juge Delisle dans Pinel avait expliqu la ncessit de dappliquer le dernier critre:
premire vue, le dernier critre parat surprenant: ne s'agit-il pas plutt de la question dterminer qu'un des facteurs considrer? Non! Il est, en effet, important de savoir si le trouble mental dont souffre une personne affecte sa capacit consentir707 .

Institut Philippe Pinel de Montral c. A.G., supra note 663, para. 108. Gendreau, Le droit du patient psychiatrique, supra note 420, p. 12. 706 Jean-Pierre Mnard, Le refus de soins revu et corrig. Laptitude consentir aux soins mdicaux: la Cour suprme redfinit les propositions de la Cour dappel du Qubec , dans Barreau du Qubec, Famille et protection, Cowansville, Yvon Blais, 2005, p. 314 [ Le refus de soins ]. 707 Institut Philippe Pinel de Montral c. A.G., supra note 663, para. 50.
705

704

150 La dcision dans laffaire Pinel a t porte devant la Cour suprme du Canada, qui a refus la permission den appeler. Les questions souleves par lappelant taient les suivantes:
La dcision de la Cour d'appel du Qubec, la majorit, remet-elle en cause l'exercice par les personnes atteintes de maladie mentale du droit l'galit prvu l'article 15 de la Charte canadienne et du droit l'inviolabilit de la personne, la libert et la scurit prvus l'article 7 de la Charte canadienne et l'article 1 de la Charte qubcoise? La Cour d'appel, la majorit, a-t-elle bien apprci la question du fardeau de preuve dans une requte en autorisation de traitement et de l'application de la prsomption d'aptitude par les tribunaux? La Cour d'appel a-t-elle, aprs avoir conclu l'inaptitude du demandeur, apprci correctement les critres du Code civil du Bas-Canada en autorisant un traitement d'une dure de deux ans? La Cour d'appel tait-elle justifie d'intervenir en substituant son opinion celle du juge de premire instance sur des questions de faits et d'apprciation de la preuve en l'absence d'erreur manifeste du juge de premire instance et ce, contrairement la jurisprudence constante de la Cour suprme du Canada sur ce sujet708?

Pour Jean-Pierre Mnard, dornavant celui qui requiert une autorisation de traitement naurait, dans le cas o lon allgue que la personne est atteinte de maladie mentale, qu tablir lexistence dun diagnostic de maladie mentale pour rencontrer son fardeau de la preuve709 . En 2003, la Cour suprme du Canada, dans laffaire Starson710, une dcision en appel de lOntario, statue sur lvaluation de linaptitude consentir aux soins. Monsieur Scott Starson, lappelant, est un chercheur en physique dont lavenir acadmique tait prometteur. Il refusait de prendre la mdication psychiatrique car elle lempchait de penser et de travailler. Depuis 1985, il avait d tre hospitalis plusieurs reprises cause des symptmes de son trouble bipolaire. En 2003, il tait reclus depuis cinq ans dans un hpital psychiatrique la suite de menaces de mort pour lesquelles il avait t trouv
Cour suprme du Canada, Bulletin des procdures, 10 fvrier 1995, p. 303 [en ligne] <http://scc.lexum. umontreal.ca/fr/bulletin/1995/95-02-10.bul/95-02-10.bul.pdf>, consult le 6 mai 2010. 709 Le refus de soins, supra note 706, p. 314. 710 Starson c. Swayze, [2003] 1 RCS 722.
708

151 criminellement non responsable pour cause de troubles mentaux. La majorit de la Cour avait conclu dans cette affaire que:
[L]a Commission [du consentement et de la capacit de lOntario] navait pas correctement appliqu le critre lgal de la capacit en laissant sa propre conception de l'intrt du professeur Starson influencer indment sa dcision, et que la dcision dimposer le traitement tait draisonnable au regard de la preuve711.

Dans ce jugement, le juge Major, au nom de la majorit, propose un test en deux volets:
La dtermination de la capacit exige lapplication de deux critres. Premirement, la personne concerne doit tre apte comprendre les renseignements pertinents lgard de la prise dune dcision concernant un traitement. Pour ce faire, cette personne doit avoir la capacit cognitive danalyser, de retenir et de comprendre les renseignements pertinents. [...] Deuximement, la personne concerne doit tre apte valuer les consquences raisonnablement prvisibles dune dcision ou de labsence de dcision. Pour cela, cette personne doit tre apte appliquer les renseignements pertinents sa situation et valuer les risques et les avantages prvisibles dcoulant dune dcision ou de labsence de dcision712.

Quant lapplication du test, la Cour prcise:

[P]our que le patient soit considr apte appliquer les renseignements pertinents sa situation personnelle, il nest pas ncessaire que le patient soit daccord avec son mdecin traitant sur le diagnostic. La psychiatrie nest pas une science exacte et il faut sattendre ce que des personnes par ailleurs capables donnent des interprtations divergentes de linformation. [...] Bien quun patient nait pas tre daccord avec un diagnostic particulier, sil est dmontr quil est dans un "tat" psychologique donn, le patient doit tre apte reconnatre la possibilit quil puisse tre affect par cet tat. [...]

Beverley McLachlin, La mdecine et le droit: les dfis de la maladie mentale , confrence prononce aux Universits dAlberta et de Calgary les 17 et 18 fvrier 2005 [en ligne] <http://www.scc-csc.gc.ca/courtcour/ju/spe-dis/bm05-02-17-fra.asp>. Notons que la juge en chef tait dissidente dans Starson. 712 Starson c. Swayze, supra note 710, para. 78.

711

152
Par consquent, le patient nest pas oblig de dcrire son tat psychologique comme une "maladie" ou de qualifier autrement son tat en termes ngatifs. Le patient nest pas non plus oblig dtre daccord avec le mdecin traitant quant la cause de cet tat. Nanmoins, si ltat du patient a pour consquence que celui-ci nest pas apte reconnatre quil est affect par les manifestations de cet tat, il ne sera pas apte appliquer les renseignements pertinents sa situation et valuer les consquences de sa dcision713.

La dcision Starson a reu un accueil et des interprtations mitigs. Les proches de Scott Starson se sont dits dus, son avenir tant pour eux brusquement compromis. Deux ans aprs la dcision, celui-ci tait toujours hospitalis, son tat se dgradant rapidement puisquil refusait de boire et de manger. Ds 2005, il tait tellement dshydrat et amaigri quun mdecin affirma quil tait prs de mourir. Il fut jug inapte consentir aux soins par la Commission du consentement et de la capacit de lOntario et sa mre fut dsigne comme reprsentante lgale714. Starson voulut faire appel devant la Cour suprieure de lOntario, qui rejeta sa requte. Sept ans aprs son admission initiale en hpital psychiatrique et une saga judiciaire qui aura fait parler de lui dans tout le pays Starson commena un traitement antipsychotique715. Immdiatement aprs laffaire Starson, lAPC convia des experts rdiger un avis permettant leurs membres de connatre la relle porte de la dcision de la Cour suprme. Dans cet avis, le groupe dexperts conclut que les critres retenus jusque-l en droit ontarien pour prouver linaptitude navaient pas chang. Seulement, pour eux, limplication clinique de la dcision se situait autour de la constitution de la preuve: dornavant, les psychiatres devraient documenter plus finement les lments spcifiques relatifs linaptitude716. Pour le psychiatre David Goldbloom, cependant, la dcision de la Cour suprme aura des consquences non seulement en salle daudience, o elle sera
Ibid., para. 79 (entre guillemets dans le texte). Re (S.), 19 fvrier 2005, KI-05-4875. Lire Ari Greenwald, Law and Ethics in Medicine (2003) UTMJ 81 (1), p. 16-18. 715 McLachlin, supra note 711 et R.L. OReilly et J.E. Gray, Most important Lesson From Starson ignored in article (2006) Health L.Can. 27 (2), p. 37. 716 S.A. Brooks, R.L. OReilly et J.E. Gray, Avis de lAPC: Implications pour les psychiatres de larrt de la Cour suprme du Canada dans la cause Starson c. Swayze (aot 2003) CPA Bulletin de lAPC, p. 29.
714 713

153 plaide par les avocats des patients, mais galement dans les hpitaux, o les dlais avant de traiter sallongeront, imposant un retour de [la] profession [psychiatrique] lre o lincarcration tait le soutien principal en labsence de traitements efficaces717 . Certains psychiatres vont plus loin et prsentent les consquences factuelles de la dcision Starson: privation de libert allonge contre la volont de monsieur Starson, arrt complet de ses travaux scientifiques et un tat de sant considrablement dgrad, ce qui constitue leurs yeux une atteinte importante la dignit humaine718. La presse, cependant, avait une tout autre apprciation de la dcision. Ainsi, on a compar Scott Starson au professeur John Nash, atteint de schizophrnie et stant vu dcerner un prix Nobel, dont lhistoire avait t raconte deux ans plus tt dans le film A Beautiful Mind719. La Cour suprme a t dcrite dans cette affaire comme soutenant notre droit humain le plus fondamental, celui de choisir nous-mmes notre propre destine720 . Ce fut une opinion partage par certains juristes pour lesquels la Cour suprme en rejetant sans quivoque le modle dcisionnel fond sur le welfare standard pour privilgier une approche strictement juridique affirmait les droits lautodtermination et la dignit tant dans les sphres mdicale que lgale721. Pour dautres, la dcision Starson aura permis de mettre en lumire les difficults de mise en uvre des droits des personnes faisant lobjet dune requte pour autorisation de soins:
[P]atients' counsel can sometimes substitute engaged lawyering with paternalism and can fall into the trap of conflating the presence of mental disability with incapacity. With clinicians and adjudicators exhibiting the same tendency, we are left with the possibility of
La psychiatrie et la Cour suprme du Canada (aot 2003) CPA Bulletin de lAPC, p. 5. OReilly et Gray, supra note 715. 719 Ron Howard, A beautiful mind, 2001. 720 Cour suprme et troubles psychiatriques - Une dcision juste mais tragique , Le Devoir, 18 juin 2003 [en ligne] <http://www.ledevoir.com/non-classe/30094/cour-supreme-et-troubles-psychiatriques-unedecision-juste-mais-tragique>, consult le 20 janvier 2010. Voir galement The Court is right to uphold autonomy of capable patients , Vancouver Sun, 10 juin 2003, p. A-12 et Man hailed by some as genius cannot be forcibly drugged for mental illness , La Presse canadienne, 6 juin 2003. 721 David Gambrill, SCC affirms patient's right to refuse drugs (2003) L. Times 14 (21), p. 1-2 et Erin Elizabeth Fitzpatrick, Lessons from Starson on consent and capacity (2006) Health L.Can. 26 (4), p. 7488.
718 717

154
a sort of nightmare state where antiquated, sanist notions are left untested by rigorous advocacy. The presumption of capacity becomes an "illusory safeguard" and the tribunal hearing to adjudicate capacity becomes a mere ceremonial act, devoid of any real meaning722.

Quelles auront t les rpercussions relles de laffaire Starson? Notons avant tout que le lgislateur no-cossais a amend lHospitals Act sur la question de lvaluation de linaptitude (les Critres de la Nouvelle-cosse). En effet, le test a t corrig, et le dernier critre en a t retir723. Au Qubec, ds 2004, Me Sylvain Lussier, avocat de lInstitut Pinel dans laffaire Pinel, affimait que la dcision de la Cour suprme dans Starson navait pas chang le droit qubcois724. Ce ntait cependant pas lavis de tous. Jean-Pierre Mnard prvoyait quant lui que le jugement de la Cour suprme attnuerait les effets de laffaire Pinel. Il avana en effet que le tribunal devrait dornavant rechercher travers la preuve, les manifestations objectives de la maladie725 . Dans cette perspective, le juge doit tenir compte de facteurs multiples et non simplement du diagnostic psychiatrique. Dailleurs, lopinion majoritaire de la Cour suprme dans laffaire Starson tait largement fonde sur le tmoignage du patient. La Cour dappel du Qubec affirmait pourtant lanne suivante que les commentaires de la Cour suprme concernant la capacit consentir aux soins dans larrt Starson, sils sont valables en contexte juridique qubcois et ne contreviennent pas aux critres labors dans Pinel. Ils peuvent donc faire lobjet dune application conjointe726. La consultation des dcisions de la Cour suprieure depuis laffaire Starson permet de constater que le test labor dans laffaire Pinel, y compris le dernier critre, est encore couramment
Aaron A. Dhir, Relationships of Force: Reflections on Law, Psychiatry and Human Rights (2008) Windsor Rev. Legal & Soc. Issues 25, p. 109-110. 723 Soit le critre concernant limpact de la maladie sur la capacit consentir, dans Hospitals Act, NS Reg 236/2007, section 53. 724 Larrt Gharavy la lumire de larrt Starson , dans Service de la formation permanente du Barreau du Qubec, Responsabilits et mcanisme de protection, Cowansville, Yvon Blais, 2004, p. 237. 725 Mnard, Le refus de soins, supra note 706. 726 B. (M.) c. Centre hospitalier Pierre-le-Gardeur, [2004] RJQ 792 (CA).
722

155 appliqu727, mais non systmatiquement728. En fait, la dcision Starson est le plus souvent plaide en vain. Il semblerait mme que certaines dcisions rduisent le test de Pinel deux fils conducteurs [...]: la perception de sa maladie par la personne et les effets de cette maladie sur sa capacit consentir des soins729 . Ainsi, le dni de la maladie continue de constituer un facteur dterminant dans lapprciation de laptitude730. Concernant le poids accorder la preuve mdicale, la Cour dappel, renversant une dcision de premire instance, affirmait en 2002:
La conclusion laquelle le premier juge est parvenu ne trouve aucun appui dans la preuve. Sans motif valable, il a cart la preuve mdicale pour ne se fier qu sa propre perception profane des troubles psychiatriques dont lintim est atteint731.

Par ailleurs, la Cour dappel a rappel plusieurs fois que les juges dinstance ne sont pas lis par la preuve experte, mais doivent imprativement expliquer d'une part, les motifs pour lesquels [ils] rejette[nt] la preuve dexpert et, d'autre part, ceux pour lesquels [ils ont] considr valides les raisons donnes par l'intim au soutien de son refus de traitement732 .

Voir titre dexemple Centre hospitalier universitaire de Sherbrooke (Htel-Dieu) c. R.C., 2008 QCCS 6001; Institut Philippe-Pinel de Montral c. J.G., 2008 QCCS 1084; Hpital gnral juif Sir Mortimer B. Davis c. B. K., 2007 QCCS 4247; Centre hospitalier Robert-Giffard c. S.L., 2006 QCCS 5154 et Institut Philippe Pinel de Montral c. H.M., 2005 CanLII 45127 (CS). Il semblerait que la jurisprudence ontarienne nait pas non plus chang, et que le dni de la maladie continue de constituer un critre dinaptitude: Ronald Sklar, Starson v. Swayze: The Supreme Court Speaks Out (Not all That Clearly) on the question of "Capacity" (2007) Rev. can. psychiatrie 52 (6), p. 394. 728 Ainsi le tribunal conclut rgulirement linaptitude sans faire application du test de Pinel. Voir par exemple Htel-Dieu de Lvis c. A., 2007 QCCS 1993; Hpital Louis-H. Lafontaine c. J. G., 2005 CanLII 21625 (C.S); Cit de la sant de Laval c. L. P., 2004 CanLII 19087 (QC CS) et Centre de sant et de services sociaux de Rivire-du-Loup c. D.B., 2010 QCCS 72. 729 Institut Philippe Pinel de Montral c. H. M., supra note 727, para.19. 730 Voir par exemple Hpital Charles LeMoyne c. .F, 2008 QCCS 4252; Hpital du Sacr-Coeur c. Y.C., 2009 QCCS 2431; Centre hospitalier universitaire de Sherbrooke (Htel-Dieu) c. J. B., 2009 QCCS 223 et Centre hospitalier universitaire de Sherbrooke (Htel-Dieu) c. M. R., 2009 QCCS 224. 731 Centre hospitalier le Centre-de-la Mauricie c. R. J, 21 mars 2002, 200-09-003949-028 (CA), para. 5. Voir galement Htel-Dieu de Roberval c. C.S., 8 fvrier 2002, 200-09-003901-029 (CA). 732 Centre hospitalier de l'Universit de Montral (CHUM) Hpital Notre-Dame c. G.C., 2010 QCCA 293, para. 6.

727

156 La jurisprudence reste cependant htrogne. Certains jugements dnotent une relle tentative de concilier les points de vue des parties733. Dautres font tat des perspectives des deux parties pour nen retenir finalement quune734. Dautres encore ne semblent tre a priori fonds que sur la preuve mdicale prsente par le demandeur735. Pourtant, selon la Cour dappel, le point de vue du dfendeur doit imprativement tre considr:
Sans nous prononcer sur l'-propos de[s] apprhensions [de lintim], il n'en reste pas moins que nous sommes d'avis que les motifs invoqus par lintim doivent tre pris en considration par le tribunal et ne peuvent tre carts du revers de la main. Lhbergement que propose lappelante ne se trouve pas lhpital Louis-H. Lafontaine, mais plutt dans lune de ses ressources affilies. Cependant, le seul fait que cette dernire soit rattache cet hpital est suffisant en soi pour crer chez lintim de srieuses inquitudes. Ces apprhensions reprsentent des motifs valables d'opposition qui permettent de comprendre le refus catgorique manifest par l'intim d'tre envoy au Centre de radaptation736.

Certaines dcisions laissent toutefois entendre quen labsence de contre-expertise, les prtentions du dfendeur ne pourront tre retenues: Le Tribunal doit d'abord mentionner qu'il n'est pas un expert mdical.
Pour dcider d'une question aussi importante que celle qui lui est soumise, le Tribunal doit, bien sr, considrer le tmoignage de la personne que l'on veut contraindre recevoir des soins.
Voir par exemple Lussier c. Centre dhbergement Champlain, [1996] RDF 259 (CS) et Hpital Maisonneuve-Rosemont c. R.D., 2009 QCCS 5252. 734 Dcisions fondes sur le point de vue du mdecin: L.P. c. Cit de la sant de Laval, 2004 CanLII 8607 (QC CA) et Centre hospitalier Anna-Laberge c. A.T., 2004 CanLII 31651 (QC CS). Dcisions fondes sur le point de vue du patient: Centre hospitalier universitaire de Qubec c. K. B., 2008 QCCS 2559 (aucun mdecin ntait prsent laudience) et Htel-Dieu de Roberval c. S.(C.), 2002 CanLII 34329 (QC CS), renverse en appel dans Htel-Dieu de Roberval c. C.S., supra note 731. 735 Voir par exemple Centre de sant et de services sociaux de Rivire-du-Loup c. CA, 2009 QCCS 426; Htel-Dieu de Lvis c. A., supra note 728; Hpital du Sacr-Coeur de Montral c. J.G., 2003 CanLII 685 (QC CS) et Centre de sant et de services sociaux de Beauce Services hospitaliers c. J. P., 2008 QCCS 3611. 736 Centre hospitalier de l'Universit de Montral (CHUM) Hpital Notre-Dame c. G.C., supra note 732, para. 15.
733

157
Mais, il doit galement considrer l'opinion des experts mdicaux. En l'espce, seul l'Institut a fourni une telle preuve mdicale. [...] Pour soutenir sa position qu'elle n'est pas malade et qu'elle n'a pas besoin de mdication, Mme L... ne fait pas entendre d'expert psychiatre.[...] Quoi qu'il en soit, le Tribunal doit dcider de la demande formule par l'Institut en soupesant la preuve par experts faite par l'Institut versus le tmoignage offert par Mme L... cet gard, le Tribunal retient la preuve mdicale faite par l'Institut, et ce, dans les meilleurs intrts de Mme L...737

Soulignons, dans cet extrait, la rfrence explicite au concept du meilleur intrt de la personne le welfare standard dont nous avons parl plus haut. Rappelons que ce nest quaprs avoir statu sur laptitude que le tribunal peut autoriser les soins requis par ltat de sant lorsque les bnfices lemportent sur les inconvnients, et donc dans le meilleur intrt du dfendeur. Or, ici, cest bien dans le meilleur intrt de la dfenderesse que le tribunal retient la preuve du demandeur quant laptitude. Concernant la dangerosit, la Cour dappel avait cart dans Pinel largument selon lequel il sagit dun lment considrer dans lvaluation de laptitude738. Cependant, elle exprimait clairement le lien faire entre soins et dangerosit:
Le fait d'imposer une personne un traitement contre son gr porte gravement atteinte sa libert et son autonomie. Mais n'est-ce pas galement violer cette autonomie que d'abandonner cette personne sa maladie et la garder enferme en raison de sa dangerosit739 ?

Institut universitaire en sant mentale du Qubec c. C.L, 2009 QCCS 5354, para. 28 36 repris dans Institut universitaire en sant mentale de Qubec c. C.M., 2010 QCCS 106. 738 Institut Philippe Pinel de Montral c. A.G., supra note 663, para. 80. 739 Ibid., para. 92. La dangerosit peut justifier la ncessit de soins: L.C. c. Hpital Maisonneuve Rosemont, 2010 QCCA 838.

737

158 Plus tard, ce mme tribunal exposait clairement la distinction entre la garde en tablissement et lautorisation de soins:
La Cour estime que cette requte participe davantage de la notion de soins que de celle de garde puisque le but recherch par l'appelante n'est pas de protger l'intime contre elle-mme ni d'assurer la protection d'autrui contre l'intime. Ni la dangerosit ni la restriction la libert de mouvement ne sont allgues: le milieu de vie de l'intime ne lui permet tout simplement pas de recevoir les soins mdicaux appropris, y incluant l'hbergement, en regard de sa condition physique et mentale740 .

Ici encore une fois, la jurisprudence est inconsistante. En effet, certaines dcisions rejettent carrment largument de dangerosit741, alors que dautres semblent y accorder un certain poids742. Des ordonnances antrieures dexamens psychiatriques ou de garde en tablissement peuvent faire partie des lments considrs dans la dcision dautorisation de soins743. Des antcdents de violence, et plus particulirement des dmls avec la justice criminelle, peuvent galement tre examins744. Rappelons que lvaluation laquelle le juge doit procder dans le cas dune autorisation de soins se fait en deux temps: dabord laptitude consentir aux soins, puis, dans les cas o le tribunal conclut linaptitude, la ncessit du traitement propos745. Partant, aucune

Centre hospitalier universitaire de Qubec (Pavillon Htel-Dieu de Qubec) c. R. L., supra note 653, para. 9 (en gras dans le texte) rappel dans Centre de sant et de services sociaux de Rimouski-Neigette c. T.G., supra note 653. 741 Voir par exemple Centre hospitalier Anna-Laberge c. A.T., supra note 734, para. 51 et Centre hospitalier universitaire de Sherbrooke (Htel-Dieu) c. G.T., 2009 QCCS 4029. 742 Voir par exemple Centre hospitalier Robert-Giffard c. W.K., 2008 QCCS 5501 ; Centre de sant et de services sociaux de Rouyn-Noranda c. J.T., 2007 QCCS 5782 ; Centre hospitalier universitaire de Sherbrooke (Htel-Dieu) c. M. (P.), 2008 QCCS 549 et Centre hospitalier universitaire de Sherbrooke (Htel-Dieu) c. M. R., supra note 730. 743 Voir par exemple Centre hospitalier Robert-Giffard c. A.A., 2006 QCCS 3948; Centre de sant et de services sociaux de Chicoutimi c. S.M., 2009 QCCS 1971 et Hpital du Sacr-Coeur c. Y.C., supra note 730. 744 Voir par exemple Canada (Procureur gnral) c. G.M., 2009 QCCS 5850 ; Centre de sant et de services sociaux de Rouyn-Noranda c. M.L., 2006 QCCS 4832 et Centre hospitalier Robert-Giffard c. S.-D. C., 2005 CanLII 10610. 745 En 1998, la Cour dappel infirme une dcision de premire instance par laquelle le juge accueillait partiellement la requte malgr sa conclusion que la dfenderesse tait apte consentir aux soins: Centre hospitalier de la Mauricie c. C. (M.-S.), 1998 CarswellQue 434 (CA). Dans B. (M.) c. Centre hospitalier Pierre-le-Gardeur, supra note 726, la Cour dappel renverse partiellement la dcision de premire instance

740

159 autorisation de soins ne pourra tre mise de faon prventive, linaptitude consentir aux soins devant tre constate factuellement746. Si, nous lavons vu, lors de la premire tape, le meilleur intrt de la personne vise ne doit pas faire partie des lments considrs, il doit imprativement constituer lunique finalit lors de la seconde. Concernant le traitement propos, selon les critres de Pinel, le tribunal doit soupeser, dans le contexte spcifique de la personne concerne, les effets du traitement court, moyen et long terme, ainsi que les risques, par rapport aux bnfices directs quen tire la personne. Les risques ne doivent en aucun cas tre disproportionns par rapport aux effets positifs apprhends747. Ainsi ne peuvent tre autoriss que les soins requis par ltat de sant748 dont les effets bnfiques surpassent les dsavantages. Dans cette perspective, le juge ne peut dlguer ses pouvoirs aux autorits mdicales ou leur donner un blanc-seing que celles-ci pourraient utiliser volont749 . Il se devra donc dtre extrmement prcis quant aux traitements permis, leur frquence et la dure de lautorisation750. Notons que, contrairement la situation prvalant pour la garde en tablissement, le lgislateur na pas cru bon imposer de rvision priodique des autorisations de soins751. Tout au plus, le jugement dautorisation de soins devient caduc aprs six mois sil nest

dans laquelle le juge, aprs avoir conclu sur linaptitude de la dfendeuresse concernant uniquement le consentement lhbergement, avait dcid dautoriser la mdication pour viter des dmarches rptitives en cas de refus de sa part (para. 61). Le juge Chamberland crit (para. 65): Dans ce contexte, et mme si la dcision du juge peut se justifier en termes de rapidit, d'efficacit et d'conomie, il n'est pas permis de l'entriner sur le plan du droit. Le respect de l'autonomie, de l'inviolabilit et de l'intgrit de la personne est une valeur fondamentale du droit qubcois en matire de soins. Il n'y a rien dans la lettre et l'esprit de la loi qui permette d'valuer l'avance une demande future advenant un refus et d'en dcider. La situation peut voluer entre aujourd'hui et demain; il est imprudent, et contraire la loi, de dcider aujourd'hui en fonction d'une situation qui risque de se prsenter demain. Voir galement Centre de sant et de services sociaux de Rouyn-Noranda c. P. (M.), 2005 CarswellQue 4862. 746 Centre hospitalier universitaire de Qubec c. P. (I.), 2006 QCCS 2035 et Centre de sant et de services sociaux de Rouyn-Noranda c. A., 2007 QCCS 1445. 747 Mnard, Refus de traitement du majeur inapte, supra note 654, p. E-10 et suivantes. 748 Art. 16 et 23 C.c.Q. 749 J. R. c. Centre hospitalier de lUniversit de Montral, 2009 QCCA 480, para. 14. Voir galement Centre de sant et de services sociaux de Chicoutimi c. S. M., supra note 743, para. 8; Centre de sant et de services sociaux de Rimouski-Neigette c. A., 2007 QCCS 1403, para. 4 et suivants et Trois-Rivires (Centre hospitalier rgional de) c. S.(L.), 2002 CanLII 534 (QC CS). 750 Qubec (Curateur public) c. Institut Philippe-Pinel de Montral, 2008 QCCA 286, para. 24. 751 Le Groupe de travail sur la sant mentale et justice du Barreau du Qubec recommande que soit prvu un processus de rvision et de rvaluation: Sant mentale et justice, supra note 492, p. 17.

160 pas excut752. Dans laffaire Blais753, la juge avait choisi de confier la surveillance du traitement un comit de biothique. Cependant, ce comit nayant aucune reconnaissance lgale, ni sa composition ni son fonctionnement ne sont susceptibles de contrle. Les tribunaux ont donc rapidement choisi de confier cette mission au Conseil des mdecins, dentistes et pharmaciens [ CMDP ] des tablissements demandeurs. Or, comme le souligne Jean-Pierre Mnard, ce processus soulve trois difficults majeures. La premire consiste en la vrification que le CMDP sadonne une rvision effective des dossiers. La seconde concerne la nature de cette rvision. Et la troisime se rapporte au statut confidentiel de tous les documents rsultant des travaux du CMDP et qui empche le patient, non seulement de se prononcer, mais mme de connatre lapprciation faite de son dossier754. En labsence de mcanisme de rvision efficace, la Cour dappel a jug que lobligation de faire rapport au CMDP, bien qutant une balise utile, ne saurait, elle seule, se substituer la mission lgislative confie aux tribunaux judiciaires755 . En effet:
Le lgislateur n'a pas voulu laisser au milieu de la sant le mandat de trancher des situations comme celle de l'espce. Sans remettre en cause la comptence et le dvouement de ce milieu, le lgislateur a opt pour une mthode indpendante qui consiste demander aux tribunaux d'agir en cette matire. Ceux-ci ne peuvent leur tour retourner le dossier au milieu de la sant sans abandonner leur rle756.

La question de la rvision est dautant plus cruciale que la dure des autorisations est relativement longue. En effet, si les premires autorisations ne se limitaient qu un ou deux ans757, elles atteignent aujourdhui souvent trois758, voire cinq ans759. Selon la Cour
Art. 777 (1) C.p.c. Supra note 694. 754 Les requtes en autorisation de traitement: enjeux et difficults importantes lgard des droits des personnes , dans Service de la formation permanente du Barreau du Qubec, Autonomie et protection, Cowansville, Yvon Blais, 2007, p. 331. 755 Qubec (Curateur public) c. Centre de sant et de services sociaux de Laval, supra note 675, para. 18. 756 Ibid., para. 31. 757 Institut Philippe Pinel de Montral c. A.G., supra note 663; Institut Philippe-Pinel de Montral c. Blais, supra note 680; L. (M.) c. Godbout, 2 dcembre 1999, 500-09-008607-996 (CA). 758 Notamment dans les cas de schizophrnie paranode. Voir par exemple Hpital du Sacr-Cur c. Y.C., supra note 730; Centre hospitalier universitaire de Sherbrooke (Htel-Dieu) c. R.C., supra note 727 et Centre de sant et de services sociaux Pierre-Boucher c. J.T., 2008 QCCS 3867.
753 752

161 dappel, le juge dinstance ne peut se contenter dautoriser les soins pour la dure demande par le demandeur; il doit exercer sa discrtion par lanalyse et la pondration des facteurs pertinents . Ses facteurs sont ceux prsents au soutien de la requte, mais galement par le dfendeur, et ce, mme en labsence de contre-expertise760. Une autorisation de soins ne peut donc dans aucun cas tre accorde pour une dure indtermine761, mme dans le cas dune maladie caractre dgnratif et irrversible, une rvision judiciaire rgulire tant justement le mandat confi aux tribunaux par le lgislateur762. Pourtant, encore une fois, la jurisprudence est htrogne. Si parfois les juges se permettent de rduire la dure lorsquil sagit dune demande expresse du dfendeur763, le plus souvent ils se conforment, quant la dure, la requte formule par ltablissement demandeur.

Institut Philippe-Pinel de Montral c. F.V., supra note 487 et Centre de sant et de services sociaux de Drummond (Hpital Ste-Croix) c. C.A., 2009 QCCS 3532 confirm en appel: Qubec (Curateur public) c. Centre de sant et de services sociaux de Drummond, 2010 QCCA 144. La Cour prcise que, dans ce cas prcis, il sagit dune situation exceptionnelle permettant au juge, dans sa discrtion, de rendre une ordonnance de traitement d'une plus longue dure . En effet, la dame concerne, une femme de 85 ans atteinte dAlzheimer et dun trouble psychiatrique de dlire avec caractre obsessionnel, en est au troisime renouvellement de lautorisation de soins (para. 17 et 18). 760 Qubec (Curateur public) c. Institut Philippe-Pinel de Montral, supra note 750, para. 33 et 34. 761 Institut Philippe-Pinel de Montral c. Blais, supra note 694, para. 52. 762 Qubec (Curateur public) c. Centre de sant et de services sociaux de Laval, supra note 675, para. 39; Centre de sant et de services sociaux de Rouyn-Noranda c. J.T., supra note 742 et Institut Philippe-Pinel de Montral c. R.(P.), 26 septembre 2007, 500-17-038791-078 (CS). 763 Voir par exemple Centre hospitalier de lUniversit de Montral (CHUM) Hpital Notre-Dame c. A., 2006 QCCS 6316 et Htel-Dieu de Lvis c. A., supra note 728.

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162 Conclusion Depuis les annes 1960, la pratique psychiatrique sest radicalement transforme. Jusque l, les psychiatres, en nombre insuffisant, avaient partag lautorit et le quotidien avec les communauts religieuses. Dornavant, ils devront composer avec un cadre juridique structurant non seulement les dcisions, mais galement la pratique clinique. En effet, lavenir, les patients psychiatriques, citoyens ordinaires , ne pourront plus tre considrs comme inaptes et leurs droits devront tre mis en uvre au sein mme de la cure ferme. En mme temps, des vagues successives de dsinstitutionalisation changeront le rapport entre psychiatres et patients, lhospitalisation devenant de plus en plus exceptionnelle. Ces changements, majeurs, sinscrivent dans un mouvement gnral de transformation sociale. Nous avons vu en effet quen quelques dcennies, diffrents gouvernements ont jet les bases dun tat-providence. De mme, au chapitre des droits de la personne, lgalit de tous les citoyens devient le nouveau fondement du systme juridique. Cependant, le discours galitaire sur les droits, formel, semble impuissant agir sur lgalit relle. Ainsi, particulirement depuis les annes 1980, les patients psychiatriques vivent le contre-coup de la dsinstitutionalisation. La rponse politique ce problme social sera lintgration de certains droits fondamentaux notamment les droits lintgrit et linviolobilit dans le Code civil du Qubec ainsi que la judiciarisation cense garantir lapplication des droits. La juridicisation de la pratique psychiatrique impose toutefois une perspective sur le rel, elle influe sur lanalyse et la comprhension des situations. Ainsi, de tout temps, le droit a contribu la reconnaissance dun citoyen libre, protg de labsolutisme tatique; il est aux fondements de la dmocratie, en constitue symboliquement la fois la gense et la matrialit. En mme temps, le droit est appel remplir des fonctions sociales trs prcises: solution des conflits, rglement des conduites, lgitimation et organisation du pouvoir et orientation de la socit vers des buts utilitaires. Dans cette perspective,

163 lexpansion de la juridicisation se concrtise par un corps lgislatif et rglementaire plus prescriptif que restrictif, dont la finalit est moins linterdiction que le commandement764. Au centre du processus de juridicisation, le discours sur les droits mancipatoire et symbolique largement difi sur un postulat dgalit, a rendu possible lautonomie et lindpendance morale individuelle765. Nous avons cependant pu constater quen psychiatrie, lapplication pratique de ces droits ne tient compte ni de lgalit relle des personnes concernes766, ni de la dimension clinique des situations. Danilo Martucelli explique que de considrer les ingalits en termes de diffrence serait une erreur conceptuelle: tant que persiste lingalit relle, la problmatique demeurerait la domination. Or, une fois lgalit formelle reconnue, toute demande de reconnaissance supplmentaire parat incomprhensible767. Cest que la fiction juridique permet desquiver des questions fondamentales, en les niant tout simplement.
Le problme de la protection contre le gr dune personne ne semble pas exister formellement en droit puisque dans la mesure o la personne est apte refuser, il nest pas question, en droit, de ne pas respecter ce refus. Mais ce nest pas parce que le droit a solutionn le problme quil est pour autant rsolu au plan clinique768.

Pendant logique de la juridicisation, la judiciarisation est ncessaire afin dimposer un mcanisme unique dinterprtation769 . En mme temps, la volont de judiciarisation impose de concevoir la lgislation sous une forme permettant une contestation. Ainsi peut se mettre en place ce quAlexis de Tocqueville appelle la puissance judiciaire et qui se caractrise par une fonction darbitrage portant sur des cas prcis lorsquelle en est saisie770.

Noreau, Droit prventif, supra note 15, p. 17 30 et 42. Martinez, supra note 125, p. 383. 766 McCubbins et Cohen, supra note 256, p. 214. 767 Martucelli, Grammaires, supra note 34, p. 304 et 330. 768 Gary Mullins, Le refus des soins requis: lorsque les vagues de lintervention se brisent sur les rochers du droit , dans Barreau du Qubec, tre protg malgr soi, Cowansville, Yvon Blais, 2002, p.113. 769 Noreau, Droit prventif, supra note 15, p. 35. 770 Alexis de Tocqueville, De la dmocratie en Amrique, Paris, Gallimard, 1968, p. 89.
765

764

164 Le tribunal, institution rigide et formelle, fonctionne selon des rgles imposes depuis lAntiquit: un tiers adjudicateur, [...] le procs et le dbat contradictoire, le formalisme procdurier et le jugement, le respect du prcdent, la sanction des fautifs, le monopole de la contrainte physique771 . Seulement, pour mettre en branle la machine judiciaire, les problmatiques doivent tre conceptualises ou reconceptualises sous forme de conflit ou de litige, imposant aux parties des rles antagonistes772. En mme temps, la judiciarisation exige une objectivation et impose des critres de rsolution un niveau dabstraction auquel les parties nont pas toujours accs773 . Voici comment Pierre Noreau explique les effets de la judiciarisation sur les parties :
La judiciarisation des diffrends implique souvent [...] une dformation des conflits ns loccasion des rapports quotidiens. Elle favorise une rinterprtation du rle des individus ou des groupes qui y sont engags. Cet tat de fait semble la fois li limposition de rles concurrents et limposition de modes de rglements fonds sur la polarisation des parties (le procs). [...] Le problme vient en partie de ce fait que la loi impose un nombre limit de catgories juridiques. Celles-ci permettent le traitement judiciaire du problme et favorisent la tenue dun dbat contradictoire, mais viennent souvent appauvrir la nature des rapports interindividuels. Dans beaucoup de cas, le processus juridique dforme le sens mme du litige. Il force une amplification et une dramatisation du problme des parties. Nos systmes de justice noffrent quun seul mode pour lexpression des diffrends: le procs. Le principe de ladjudication, qui consacre la priorit dune prtention sur lautre, ne se plie pas facilement la complexit des relations vcues par les parties. Le prcodage des normes juridiques fait porter le dbat sur les dimensions parfois accessoires au fond du problme. Aussi, le rglement judiciaire des diffrends laisse souvent les parties insatisfaites. Le jugement, prononc sur la base de considrations trangres celles qui avaient prsid son dveloppement, ramne les parties elles-mmes. Le problme est dautant plus important que le conflit judiciaire met rgulirement en prsence des
Noreau, Droit prventif, supra note 15, p. 35 (en italique dans le texte). [S]ettlement presupposes a conflict or dispute. To speak of social law as a law of settlements assumes that it is supported by a philosophy or a sociology that makes objective the whole set of social relationship as a conflictual order. : dans Ewald, supra note 352, p. 43. 773 Pierre Noreau, La superposition des conflits : limites de linstitution judiciaire comme espace de rsolution (1998) Droit et socit 40, p. 609 [ Superposition des conflits ].
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165
personnes contraintes une certaine cohabitation [...]. Dans la plupart des cas, leur conflit se poursuit [...] sous dautres formes. Linstitutionnalisation force du diffrend et du rglement trouve son sens dans un cadre o les dossiers se portent souvent mieux que les justiciables774 .

Ainsi, de par sa structure et son mode de fonctionnement, linstitution judiciaire est en dcalage avec la ralit personnelle des parties. Cette distance diminuerait sensiblement son impact rel sur le cours des relations sociales . Dans la mesure o les parties devront poursuivre leur relation aprs lintervention du tribunal, leffectivit des dcisions judiciaires dans leur finalit dpendra de la satisfaction des parties et de la survivance du diffrend qui les opposait avant le procs775. En plus de reprsenter lorgane principal dinterprtation du droit, le tribunal incarne galement le rle social primordial d oprateur juridique comptent pour [...] dfendre [et] protger [lindividu] sans lacunes formelles776 ; son intervention devient dautant plus essentielle dans le contexte de lois dexception brimant les droits fondamentaux. Nous avons pu constater plus haut comment la judiciarisation reprsente un garde-fou, le juge constituant le gardien final , lultime rempart contre latteinte aux droits fondamentaux777. Or la nature des droits fondamentaux notamment la pluralit des valeurs qui les sous-tendent est antagoniste de la prdtermination et luniversalisation propres la norme juridique; elle est galement difficilement conciliable avec la structure du raisonnement judiciaire778.

Droit prventif, supra note 15, p. 50-51. Pour Max Weber, la "construction" juridique des faits de la vie laide de propositions juridiques abstraites, la maxime voulant que ce que le juriste ne peut "penser" laide des principes dgags par le travail scientifique ne saurait juridiquement exister tout ceci conduit invitablement [...] des consquences qui vont profondment dcevoir les "attentes" des intresss : Sociologie, supra note 186, p. 224. 775 Noreau, Superposition des conflits, supra note 773, p. 610 et suivantes. 776 Martinez, supra note 125, p. 225 777 Qubec, Assemble nationale, Commission permanente des affaires sociales, tude dtaille du projet de loi no 39 Loi sur la protection des personnes atteintes de maladie mentale et modifiant diverses dispositions lgislatives (2) , supra note 464, p. 6 (monsieur Jean Rochon, ministre de la Sant et des Services sociaux). 778 Lalonde, supra note 628, p. 336.

774

166 cet gard, plusieurs questionnent limpact de la judiciarisation sur les patients psychiatriques. Dabord, le dbat contradictoire et le formalisme du tribunal se prtent mal lvaluation dintrts individuels incompatibles779. Ensuite, il pourrait altrer la relation thrapeutique, et plusieurs anticipent de[s] consquences pernicieuses pour le patient, la famille, l'quipe mdicale et la socit780 . ce sujet, la constitution du TAQ, multiprofessionnelle, est juge par certains prfrable un tribunal de droit commun781. Finalement, les dlais imposs par les diffrentes procdures retardent le traitement au point que le personnel des tablissements naurait dautre choix que den venir aux mesures de contrle782. De plus, les mesures de protection doivent cesser ds que la dangerosit ou linaptitude ne sont plus prsents, ce qui pose des balises artificielles quant la pratique clinique783. En 1999, dix ans aprs la judiciarisation du processus dautorisation de soins, plusieurs psychiatres se disaient hsitants entreprendre des dmarches judiciaires784. Pourtant, une tude qubcoise mene auprs de 13 patients sous autorisation de soins et 7 mdecins a dvoil que les mdecins trouvent lexprience la cour plutt agrable ou trs agrable , alors que pour les patients elle savre dsagrable . Par ailleurs, les mdecins considrent unanimement que les patients pour lesquels ils ont fait des requtes pour autorisation de soins nauraient pas pu quitter lhpital sans traitement. Les patients estiment majoritairement au contraire que leur mdecin avait pris une mauvaise dcision en demandant une autorisation judiciaire de soins785. En commission parlementaire, lors
Gray, OReilly et Clements, supra note 343, p. 27. Les psychiatres Jocelyne Cournoyer et Yvan Monette tels quils sont cits dans Pinel c. A.G., supra note 663, para. 31 et 32. Notons que cette opinion ne fait pas lunanimit. Pour certains, en effet, la dcision judiciaire libre le mdecin de la dcision ultime et permet au contraire la prservation de la relation thrapeutique: Gamache et Millaud, supra note 670, p. 167. 781 Grunberg, Rflexion sur le dni, supra note 446, p. B-3 et Grunberg, La doctrine, supra note 343, p. 449. 782 Les mesures de contrle sont lisolement, les contentions et la mdication durgence, appliques en vertu de lart. 118.1 de la LSSSS, supra note 164. 783 Gray, OReilly et Clements, supra note 343, p. 29. 784 Trudeau, Bruneau, Stip, Grunberg et Boivin, supra note 467, p. 584. En Ontario, les psychiatres abandonnent les procdures dans 25 % des requtes pour autorisation de soins contestes: Gray, OReilly et Clements, supra note 343, p. 28. 785 Trudeau, Bruneau, Stip, Grunberg et Boivin, ibid., p. 586. Une tude amricaine publie trois ans plus tt rvlait cependant des rsultats contraires. En effet, les deux tiers des patients considraient leur exprience
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167 des travaux sur la LPPEM, la reprsentante de lAssociation des hpitaux du Qubec (AHQ) exprimait ainsi les difficults lies la judiciarisation:
[C]e processus judiciaire [...] est irraliste et comporte des difficults dapplication certaines. [...] [C]ette procdure complexe, qui devrait normalement veiller aux intrts de la personne atteinte de maladie mentale est nettement inadquate et inefficace dans les circonstances. [...] [P]our la personne concerne et pour ses proches sajoutent des cots motifs supplmentaires la dtresse psychologique dj vcue, particulirement tant donn que ces derniers, les proches, se sentent plutt dlateurs quaidants. titre dexemple des cots motifs, il suffit de penser au stress caus par le formalisme entourant un interrogatoire devant un juge. Si tre conduit devant un tribunal par des agents de la paix est traumatisant pour toute personne en gnral, que dire dans le cas dune personne atteinte de maladie mentale? Il est frquent de voir cette dernire interroger rgulirement les employs de nos centres hospitaliers pour savoir quel crime elle a commis786.

Relativement aux mdecins, considrons, la suite de Robert P. Kouri et de Suzanne Philips-Nootens, le fait que la ncessit de recourir au tribunal en cas de refus catgorique [...] constitue un alourdissement injustifi du fardeau de ceux qui sont responsables du traitement et de lhbergement de personnes atteintes de maladie mentale787. Dautant plus que, jusquen novembre 2009, les mdecins ntaient pas rmunrs tant pour les valuations psychiatriques que pour leur dplacement en Cour788. Or, les procdures judiciaires de garde en tablissement, mais surtout dautorisation de soins, requirent minimalement du psychiatre de produire des rapports psychiatriques, mais galement de se dplacer pour tmoigner devant le tribunal. Dans ce cadre, on anticipe des rsultats contraires lintention premire du lgislateur, puisque la lourdeur
comme tant positive: William M. Greenberg, Lanna Moore-Duncan et Rachel Herron, Patients Attitudes Toward Having Been Forcibly Medicated (1996) Bull Am Acad Psychiatry Law 24 (4), p. 513-524. 786 Qubec, Assemble nationale, Commission permanente des affaires sociales, Consultations particulires sur le projet de loi no 39 Loi sur la protection des personnes atteintes de maladie mentale et modifiant diverses dispositions lgislatives (1) supra note 511, p. 5 et 6 (madame Marie-Claire DaigneaultBourdeau). 787 Lintgrit de la personne, supra note 388, p. 382. 788 Rgie de lassurance maladie du Qubec, Infolettre lintention des mdecins spcialistes, 4 novembre 2009 [en ligne] <http://www.ramq.gouv.qc.ca/fr/professionnels/comm/2009/com123-9.pdf>, consult le 4 fvrier 2010.

168 des dmarches judiciaires pourrait convaincre certains psychiatres de ne pas dposer de requte en autorisation de soins, ce qui aurait pour rpercussion une atteinte directe au droit la sant des patients concerns.
[S]i lobtention dune autorisation judiciaire de soigner devient, pour les professionnels, un inconvnient administratif plutt quun outil de prservation des droits, ils viteront de recourir au tribunal, soit en respectant un refus injustifi ou un refus catgorique, allant lencontre de lintrt de lusager ou en niant celui-ci le droit fondamental lintgrit. Dans ces deux cas, lobjectif recherch par le lgislateur sera loin dtre atteint789 .

Cest dailleurs linquitude quexprimait le psychiatre Frdric Grunberg lors de laffaire Pinel:
Mais il y a une autre consquence du choix du lgislateur sur le refus catgorique que je trouve trs inquitante sur un plan pratique. Nous savons tous que beaucoup de mdecins, y compris les mdecins psychiatres, sont plutt allergiques comparatre devant les tribunaux tels que la Cour suprieure. Je crains donc et j'ai quelques indices pour justifier mes craintes, que certains mdecins auraient tendance respecter le refus catgorique du majeur inapte, plutt que de se lancer dans ce qu'ils peroivent tre une saga judiciaire, mme si c'est la psychose qui motive ce refus. Il ne faut pas perdre de vue qu'un des effets les plus funeste de la maladie mentale est d'ter l'autonomie de la personne ainsi que ses capacits d'autodtermination. Comme nous le disait le grand psychiatre franais Henri Ey, la maladie mentale est en fin de compte la "pathologie de la libert"790 .

Voil donc tout le paradoxe. La maladie mentale altrerait la capacit mettre en uvre les droits civils au fondement de notre systme juridique et social, diminuant non seulement la possibilit de faire valoir ses droits et dassumer ses responsabilits, mais, surtout, den profiter comme dun attribut constitutif de la personnalit. Cette maladie serait donc intrinsquement voire physiologiquement lorigine dun statut citoyen
789

Marie-Nancy Paquet, Prendre les moyens lgaux de soigner: choix ou obligation? , dans Barreau du Qubec, Obligations et recours contre un curateur, tuteur ou mandataire dfaillant, Cowansville, Yvon Blais, 2008, p. 201. 790 Supra note 663, para. 33 (entre guillemets dans le texte).

169 diffrent, amoindri, que la valorisation de la personnalit juridique viendrait paradoxalement roder davantage. Au demeurant, nous lavons vu, lvolution du droit psychiatrique depuis les annes 1970 est principalement fonde sur la reconnaissance des droits civils, et surtout de la possibilit de les faire valoir. En mme temps, la nonjusticiabilit des droits conomiques et sociaux contribue maintenir un statut diminu, renforant lingalit relle. Dans ce cadre, quel est le rle attendu de lhpital psychiatrique, et plus particulirement de la garde en tablissement et de lautorisation de soins? Il semblerait que, si ce nest plus ouvertement la rpression, la punition ou lexclusion, ce soit plutt la protection791 protection temporaire, car la prise en charge long terme ne peut plus tre la norme. Cette protection constitue nanmoins une certaine exclusion, et la diffrence fondamentale entre la rpression, la punition ou la protection ne parat pas forcment vidente. Cette exclusion prend forme de deux manires: par un retrait physique dabord, au sein de ltablissement psychiatrique, mais galement par le formalisme et le caractre officiel de ce retrait que la dcision judiciaire, bien quanonymise et rendue huis clos, sanctionne. Dans ce processus dexclusion, les systmes juridique et psychiatrique, nous lavons vu, sont interdpendants. Cette exclusion permet en outre de perptuer le statut particulier des tablissements psychiatriques, qui nont jamais eu comme unique mission que de soigner. Dans cette optique, une question, cruciale, se pose:

Pour Jean-Pierre Losson, lhpital psychiatrique est lunique institution dans notre socit qui se propose en mme temps doffrir un domicile, de soigner, de punir et/ou dexclure et/ou de rprimer, de fournir une ducation/rducation, dorienter, dtre lultime recours pour celui qui est en perdition [...] et enfin [...] le seul endroit o il est normal dtre "fou " : Rflexions sur limportance et le rle de lhpital psychiatrique dans une psychiatrie contemporaine (1981) Sant mentale au Qubec 6 (2), p. 57 (entre guillemets dans le texte).

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170
[L]tablissement est-il un dispensateur de soins et services ou un mandataire qui doit veiller la protection de la clientle vulnrable, jouant ainsi un rle caractre social a priori dvolu ltat792 ?

Nous naborderons pas, dans le cadre de cette rflexion, la problmatique des interventions tatiques auprs des clientles dsinstitutionnalises ou vulnrables. Mais nous pensons que, dans ce contexte, la question de la mission de lhpital psychiatrique se pose avec dautant plus de force encore quil semble symboliquement incarner, nous lavons vu, un monde o les droits ont longtemps t inexistants. Dans notre organisation sociale, il revient logiquement aux tribunaux de veiller au respect des droits des patients psychiatriques. Le retour en socit conceptualis comme le retour une vie normale constitue la tche principale de lhpital psychiatrique, et plus particulirement des mesures de garde en tablissement et dautorisation de soins. Paradoxalement, cette fonction implicite assume par lhpital psychiatrique est le rsultat dune rponse inadquate des services bass dans la communaut793 . Rinsertion, radaptation, resocialisation: dornavant, le passage lhpital est une exprience dapprentissage de la citoyennet794. Si la mdication constitue une tape du processus, elle ne peut cependant pas tre la seule. Ainsi, le retour sur le march du travail ou aux tudes constitue une tape essentielle de la radaptation sociale , puisque le travail, en plus de procurer un revenu, structure le temps et lespace, gnre des contacts et procure un rle social795 . Le travail est le moyen de raliser cet objectif dintgration sociale dune population longtemps tenue

Paquet, supra note 789, p. 164 (en italique dans le texte). Alain Lesage, Quatre dcennies de dsinstitutionalisation au Qubec , dans Jean-Pierre Claveranne et Claude Lardy (dir.), La sant demain: vers un systme de sant sans murs, Paris, conomica, 1999, p. 147. 794 liane Cario, Le malade mental lpreuve de son retour dans la socit, Paris, LHarmattan, 1997, p. 57 et suivantes. 795 Messier, supra note 444, p. 1886 et 1887. Le rtablissement nous invite soutenir les personnes atteintes dun trouble mental en les aidant rintgrer leur rle en socit, malgr lexistence chez elles de symptmes ou de handicaps, car cest gnralement par linteraction sociale quune personne apprend que ses efforts lui donnent du pouvoir sur son environnement : Qubec, Ministre de la sant et des services sociaux, Plan daction, supra note 457, p. 15.
793

792

171 lcart du reste du groupe social796. Nous verrons en effet, dans le prochain chapitre, que le fait de fonctionner dans la sphre sociale, selon certains paramtres prcis, constitue le principal indice dune bonne sant mentale. Dans ce premier chapitre, nous avons expos comment, dans la sphre juridique dabord, puis au sein de la socit civile, le discours sur les droits civils et sur lgalit sest impos en tant que norme suprieure, garante du bien-tre et de lpanouissement individuels. Le droit psychiatrique na pas chapp cette tendance: au fil des dcennies, il est devenu plus expansif, plus prcis, plus encadrant, avec toujours cette proccupation dgalit formelle. La cristallisation de ces changements conceptuels est vidente dans le changement radical de ple dcisionnel. Si, jusqu rcemment, les psychiatres taient les principaux responsables des dcisions dinternement et de traitement psychiatriques, la judiciarisation est lexpression symbolique du discours sur les droits. Lintervention dun tiers impartial, et la possibilit pour les psychiatriss de revendiquer des droits, marque la fin dune poque o la norme formelle crait des catgories de citoyens juridiquement infrieurs, voire inexistants. Et pourtant, en dpit de ces changements formels et symboliques majeurs, nous avons pu constater, la suite dautres observateurs de la sphre psychiatrique, comment la conception des diffrents dcideurs lgislateur, psychiatres, juges du meilleur intrt de la personne (welfare standard) est reste un lment central des politiques de sant mentale797. Lappropriation symbolique de la pratique psychiatrique par le droit a nanmoins forc un dialogue renouvel entre deux systmes qui jusqualors, nous le verrons dans le prochain chapitre, ne staient servi mutuellement lun de lautre que pour renforcer leur propre lgitimit. Aujourdhui, juges et psychiatres sont sur la ligne de feu. Ils ont la mission dlicate de choisir qui doit tre protg contre son gr en raison de la dangerosit quil reprsente, ou en raison de son inaptitude. Ils doivent slectionner, en dpit des difficults souleves
Hbert, supra note 112, p. 61. La Cour dappel a dailleurs affirm que: Si la loi et le droit priment, il reste nanmoins un champ commun entre le monde mdical et le monde juridique: le meilleur intrt de la personne soigne : Curateur public c. Institut Philippe-Pinel de Montral, supra note 750, para. 21.
797 796

172 jusquici, qui, en raison dun tat mental altr, a un comportement si perturb quil sexpose, ou expose autrui, un danger, ou est dans limpossibilit de faire des choix concernant son intgrit personnelle. Comment choisir entre libert, intgrit, inviolabilit et scurit, soins, sant? Plus fondamentalement, comment choisir entre droits de la personne et protection? Nous postulons que ce choix dlicat est le fruit dune dlibration proprement normative. Dans cette perspective, la gense des dcisions judiciaires et cliniques nest pas cantonne aux rgles juridiques, bien au contraire. Il sagit dun processus complexe par lequel toutes les formes de normativit manant de diffrents discours et de diffrentes doctrines dont les paradigmes, ontologiquement antagonistes, sont parfois irrconciliables sont soupeses et ultimement adoptes la fois en tant que dnouement et solution. Dans le prochain chapitre, nous tenterons de mieux comprendre comment sorganise ce processus dcisionnel. Pour ce faire, nous commencerons par examiner de manire globale comment les discours normatifs sagencent et senchevtrent. Puis, afin de nous rapprocher du contexte particulier de linternement et des soins psychiatriques, nous reviendrons sur les rapports entretenus entre les systmes juridique et psychiatrique, ce qui nous permettra de cerner lvolution de la tension entre les discours normatifs issus de ces deux systmes. Finalement, nous proposerons un modle de prise de dcision normative le Modle de pluralisme normatif appliqu adapt au contexte juridique et psychiatrique actuel.

Chapitre II Problmatique de recherche Norme et normalit: entre psychiatrisation et rgulation sociale

Tout homme "normal" porte en lui le germe de la folie, tout homme, sans exception, peut, la seconde, basculer dans un autre monde. Parfois, il ne sagit pas dun homme mais dun peuple entier. Mais une telle ide est tellement peu compatible avec la dignit des notables, que des tiquettes existent pour que lon sache tout de mme qui lon a affaire. douard Zarifian Des paradis plein la tte

Nous sommes entrs dans un type de socit o le pouvoir de la loi est en train non pas de rgresser, mais de sintgrer un pouvoir beaucoup plus gnral: en gros, celui de la norme. [] Ce qui implique un systme de surveillance, de contrle tout autre. Une visibilit incessante, une classification permanente des individus, une hirarchisation, une qualification, ltablissement de limites, une mise en diagnostic. La norme devient le critre de partage des individus. Michel Foucault Dits et crits, 1976

174 Introduction: Caractristiques du discours normatif La norme est pour plusieurs au fondement de la socit moderne. Pour certains, elle permit lhomme de socialiser798. Pour dautres, elle est au cur de la survie mme de lespce799. Par ailleurs, force est de constater que la norme, si elle peut servir canaliser leffervescence dun vouloir vivre par construction dsordonne800 , autorise galement porter un jugement de valeur sur un individu ou un groupe dindividus801. En effet, le caractre normatif dun discours consiste en un jugement qui apprcie ou qualifie un fait relativement un standard ou une rgle, correspondant aux valeurs ou intrts de celui qui produit la norme802. Ce discours a donc un caractre valuatif, par lequel le producteur met une opinion. Le choix dinstituer un discours normatif dpend dun processus par lequel le producteur classe des faits. Ce processus dvaluation correspond au jugement de valeur803; il doit dboucher sur une dclaration.
A double claim is involved whenever we evaluate something. First there is the claim that the evaluatum fulfills or fails to fulfill the given norms, a claim explicity made when we utter a value judgement. Second there is (contextually implied) claim that it is valid or appropriate to apply the given norms to the evaluatum. Unless good reasons can be given in support of both of these claims, a value judgement cannot be justified804.

Lorsque le discours normatif est cr partir de standards, le processus de jugement de valeur devra classer les faits hirarchiquement en catgories suprieures, infrieures ou
Emmanuel Kant, Projet de paix perptuelle, Paris, Hatier, 1988. Jean-Jacques Rousseau, Du contrat social, Paris, Serpent plumes, 1998. 800 Michel Maffesoli, Le renchantement du monde, Paris, Perrin, 2007, p. 56 (en italique dans le texte). En ce sens, la norme permet de canaliser la socit des individus telle quelle est dcrite par Thomas Hobbes, dans Castel, Inscurit, supra note 20, p. 12. 801 En effet, des normes sociales distinctes correspondent diffrents groupes, ce qui facilite le reprage et lassociation de lindividu au groupe. En mme temps, lindividu est le point de rfrence par lequel il est possible de juger de la pertinence des normes ou de la lgitimit des institutions , dans Raymond Boudon, Lindividualisme: un phnomne qui ne commencer nulle part et qui est au fondement des normes (2002) Revue du Mauss 19 (1), p. 39 [ Individualisme ]. 802 Georges Canguilhem, Le normal et le pathologique, Paris, PUF, 1966, p. 77 [ Normal et pathologique ]. 803 Paul W. Taylor, Normative Discourse, Westport, Greenwood Press, 1973, p. 3. 804 Ibid., p. 5.
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175 gales, en se plaant dun point de vue choisi et en respectant scrupuleusement les tapes du processus dvaluation805. Il ne sagira donc pas de dterminer ce qui est bon dans labsolu, mais plutt ce qui sera le plus avantageux en fonction de la fin recherche. Pour ce faire, lvaluateur tiendra compte de valeurs inhrentes aux objets ou aux situations en cause, de valeurs instrumentales, en fonction du but recherch et de valeurs contributives, soit des valeurs de tous les objets ou situations prises comme un ensemble. Lorsque le discours normatif est cr partir de rgles, le processus de jugement de valeur vise classer les faits entre convenables et inconvenables. Les rgles peuvent tre de nature morale ou juridique, mais il faudra galement tenir compte des rgles dun jeu, des rgles dtiquette, des rgles internes un organisme ou une institution ou des rgles de procdure. Le processus dvaluation vise ici ne retenir que ce qui est considr comme bon du point de vue instrumental de lvaluateur. Ainsi, le discours normatif fonde la diffrence entre plusieurs comportements acceptables et le bon comportement, cest--dire celui qui a la plus grande valeur. Cest galement la diffrence entre un comportement encourag et un comportement obligatoire, ce dernier tant la fois le comportement encourag et la bonne chose faire. Selon les situations et sa nature, le discours normatif peut avoir un caractre impratif, justificatif ou de recommandation; il a habituellement une vise prescritive806. Dans tous les cas, il vise abolir la diffrence807 . En mme temps, il devra toujours tre justifiable, idalement par des arguments de nature pragmatique plutt que morale. Ces arguments pourront par exemple sappuyer sur les standards ou les rgles qui ont servi crer la norme, sur leur validation en tant que standards et rgles suprieurs, sur leur justification par leur inclusion

Les cinq tapes du processus dvaluation sont les suivantes: ladoption dune grille dvaluation, loprationnalisation de la grille, la spcification des critres de comparaison, la dtermination des caractristiques bonnes et mauvaises lies lvaluation et la dduction du score requis sur la grille pour tre qualifi, dans ibid., p. 9 et 10. 806 Ibid., p. 7, 26, 33, 44 et 60 et suivantes. 807 Henri Dorvil, Marc Renaud et Louise Bouchard, Lexclusion des personnes handicapes , dans Fernand Dumont, Simon Langlois et Yves Martin (dir.), Trait des problmes sociaux, Qubec, PUL, p. 712.

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176 au sein dun systme de valeurs pris comme un tout ou sur une dmonstration de nature rationnelle808. Le savoir scientifique, pragmatique, est essentiel la justification du discours normatif dans au moins deux cas de figure809. Dabord, lorsquil sagit de classer des valeurs instrumentales dans le cadre dune situation o il faut juger de leffectivit des moyens utiliss pour arriver une fin prcise. Ensuite, de la mme faon, le savoir scientifique peut tablir la pertinence des valeurs contributives dune partie des faits, dans un objectif de russite du tout. En outre, la connaissance scientifique permet de justifier des dcisions impopulaires, par la prdiction des risques lis aux pratiques vises par la norme810. Ainsi, les sciences contribuent de deux manires la construction et la diffusion du discours normatif: en amont, par la constitution dun savoir qui permettra laction politique ou autre et sur lequel se construiront les normes, puis, en aval, par la justification et la lgitimation du discours normatif et par la remodlisation de lopinion publique811. Or, le processus de lgitimation du discours normatif par le discours scientifique dote paradoxalement le discours scientifique dune lgitimation nouvelle:
La lgitimation, cest le processus par lequel un lgislateur se trouve autoris promulger cette loi comme une norme. [...] Cest depuis Platon que la question de la lgitimation de la science se trouve indissociablement connexe de la lgitimation du lgislateur. Dans cette perspective, le droit de dcider ce qui est vrai nest pas indpendant du droit de dcider ce qui est juste [...]812.

Pour certains, cependant, le discours scientifique serait tout simplement instrumentalis au profit du discours normatif813. Ainsi, Roland Gori explique:

Taylor, supra note 803, p. 69 et 77. Puisque toute science vise expliquer, et que toute explication vise faire comprendre , dans Vincent Descombes, La denre mentale, Paris, Les ditions de Minuit, 1995, p. 92 [ Denre mentale ]. 810 Taylor, supra note 803, p. 252, 253 et 254. 811 Gori, supra note 44, p. 122. 812 Jean-Franois Lyotard, La condition postmoderne, Paris, Les ditions de minuit, 1979, p. 19 et 20. 813 Cest ainsi que Jean-Franois Lyotard nous dit que le savoir est devenu, dans les socits postmodernes, un produit de consommation, et quil est dj ou sera un enjeu majeur [...] dans la comptition pour le pouvoir . En mme temps, ltat peut dpenser beaucoup pour que la science puisse se prsenter comme
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177
Dans nos socits modernes le recours lexpertise tend imposer des normes et les faire intrioriser par les individus, "par une sorte de pression immense de lexprit de tous sur lintelligence de chacun" pour prendre la formulation de Tocqueville. La norme se rvle comme une notion polismique et politique qui renvoie la fois une vrit des faits (istina) et un jugement dapprciation de ce qui devrait tre un jugement de valeur, un jugement normatif (pravda). Et lon peut dire que cest la confusion permanente de ces deux sens du mot de "norme" qui permet linstrumentalisation des sciences. Cette instrumentalisation des sciences participe une vritable conomie politique, matrice et gestion de lopinion, favorisant le gouvernement des hommes814 .

Cependant, depuis lavnement des socits modernes, lindividu nest plus absorb par la collectivit: il est libre815. Point de totalitarisme, point de de violence sauvage, point darbitraire rig en systme816. Et pourtant, cette libert nest accorde qu ceux qui ont intrioris, grce aux institutions sociales, les rgles de ces socits817 et qui, consquemment, russissent se tenir de lintrieur818 . Il existerait donc deux sortes de citoyens: ceux qui sont intgrs moralement la vie sociale819 , et les autres, rfractaires au discours normatif collectif et disqualifis en tant quindividus820. Dans ce contexte, le systme juridique, fond, nous lavons vu, sur un postulat dgalit de tous dans et devant le droit821, et consacrant la libert et lautonomie qui en dcoule en tant que

une pope: travers elle il se rend crdible, il cr lassentiment public dont les dcideurs ont besoin , dans ibid., p. 14 et 15 et 49. 814 Gori, supra note 44, p. 133 (entre guillemets et en italique dans le texte). 815 Daniel Lapeyronnie, Le social ignor ou le point de vue aveugle de la Rpublique , dans Stphane Beaud, Joseph Confavreux et Jade Lindgaard, (dir.), La France invisible, Paris, La Dcouverte, 2008, p. 527. 816 Gauchet, Dmocratie, supra note 14, p. 21. 817 Dans ces socits, le droit dit moderne articule sa lgitimit autour de lindividu , simposant en tant que moyen rationnel de maintenir lordre social, et ltat, de par son statut d auteur impartial , devient seul responsable de la production juridique, dans Karim Benyekhlef, Une possible histoire de la norme Les normativits mergentes de la mondialisation, Montral, Thmis, 2008, p. 21. 818 Martucelli, Grammaires, supra note 34, p. 45. Pour Nicolas Duvoux, [i]l sagit de se demander quelle marge dautonomie les individus peuvent ngocier avec les institutions[, soit] la capacit effective des individus dterminer leurs propres rgles de conduite et sy tenir dans le cadre de leur environnement social , dans Les assists peuvent-ils tre autonomes? Sociologie comprhensive des politiques dinsertions (2009) LSP 61, p. 97. 819 Lapeyronnie, supra note 815, p. 528. 820 Martucelli, Grammaires, supra note 34, p. 94. 821 Nous avons vu dans le premier chapitre que lgalit est conceptualise comme tant un principe dorganisation et de fondement des droits et assure de ce fait une certaine scurit juridique, notamment via

178 valeur suprme822, autoriserait des mcanismes dintervention permettant de tenir de lextrieur ceux qui auront dcroch823. Or les fondements mmes de ces mcanismes seraient porteurs dambivalence quant lgalit effective des deux catgories de citoyens, opposant concrtement galits formelle et relle. Nous citerons ici Danilo Martuccelli:
Dun ct, il est un puissant mcanisme de justice sociale invent dans la modernit, notamment vis--vis des personnes en difficult, dans la mesure o il socialise la solidarit et leur permet institutionnellement de garder leur dignit; mais, de lautre, il se met en place toujours concrtement par le biais dun maquis de fonctionnaires ou de travailleurs sociaux, dont les attitudes ne sont jamais neutres, et qui peuvent, lors de leurs interactions, les rduire un rle de dpendance et de charit824.

Ce concept de norme, qui laisse lindividu thoriquement libre, rompt avec la conception classique de contrle social telle que lavait dvelopp mile Durkheim. Ainsi, un nouveau type dorganisation nous arrache lordre disciplinaire et permettrait:
[L]agencement dune socit flexible fonde sur linformation et la stimulation des besoins, le sexe et la prise en compte des "facteurs humains", le culte du naturel, de la cordialit et de lhumour. Ainsi opre le procs de personnalisation, nouvelle faon pour la socit de sorganiser et de sorienter, nouvelle faon de grer les comportements, non plus par la tyrannie des dtails mais avec le moins de contraintes et le plus de choix privs

la procdure, dans Martinez, supra note 125, p. 255 et suivantes. Elle est cependant directement lie la libert puisquelle nest rien dautre que le droit de jouir concrtement des mmes liberts que les autres , dans Proulx, supra note 210, p. 70. Pour dautres, elle est une condition et une garantie de la libert: Andr Vachet tel quil est cit dans Jean-Franois Gaudreault-Desbiens et Diane Labrche, Le contexte social du droit dans le Qubec contemporain, Cowansville, Yvon Blais, 2009, p. 92. De toutes les manires, elle sous-tend lide dun traitement identique pour tous, dans Gaudreault-Desbiens et Labrche, p. 98. Pour Alexis de Tocqueville, le principe dgalit est la source mme de la dmocratie et quil oriente le fonctionnement de la socit, les lois, les moeurs, influenant la fois le gouvernement et la socit civile, dans supra note 770. Pourtant, daprs Danilo Martucelli, le rgime fictif de lgalit ne parvient pas rellement structurer lensemble de nos changes, dans Grammaires, ibid., p. 257. 822 Mais il faut garder lesprit que le droit nest pas neutre et quil vhicule les idologies et les valeurs du groupe majoritaire et dominant, dans Gaudreault-Desbiens et Labrche, ibid., p. 43, 82, 83 et 92. Il peut cependant, nous lavons vu, avoir lapparence de neutralit tout en dsavantageant un groupe: lire Kent Greenawalt, Law and objectivity, New York, Oxford University Press, 1992, p. 136 et suivantes. 823 Paradoxalement, cest en tant constamment tenu de lextrieur quils sont cens apprendre se tenir de lintrieur , dans Martucelli, Grammaires, supra note 34, p. 98 et 101. 824 Ibid., p. 98. Selon certains, les mcanismes de justice sociale induiraient la dpendence et le besoin dassistance, dans Aubert, supra note 188, p. 33.

179
possible, avec le moins daustrit et le plus de dsir possible, avec le moins de coercition et le plus de comprhension possible. Procs de personnalisation en effet, en ce que les institutions dsormais sindexent sur les motivations et les dsirs, incitent la participation, amnagent du temps libre et des loisirs, manifestent une mme tendance lhumanisation, la diversification, la psychologisation de modalit de la socialisation825 .

Il sagit ici plutt de rgulation sociale de projet normatif826 un processus qui encadre les rapports que les individus entretiennent entre eux et qui permet au systme global de se maintenir827. La norme naurait dans ce cadre pas pour fonction premire dexclure, elle viserait au contraire la transformation828, la normalisation. Ici, le pouvoir nest pas un phnomne de domination qui serait massif et homogne ; il fonctionnerait par le biais de la chane des individus, en rseau. Ainsi, [les individus] ne sont jamais la cible inerte ou consentante du pouvoir, ils en sont toujours les relais. Autrement dit, le pouvoir transite par les individus, il ne sapplique pas eux829 . Nous verrons plus loin que deux conceptions divergentes de la normativit, et plus particulirement de la normativit juridique, sopposent quant savoir si la norme instrument de pouvoir simpose aux individus grce sa force symbolique simplement ou si elle prend forme grce voire dans le relais form par les acteurs. La folie constitue un phnomne se prtant facilement une qualification normative: sa dfinition pose comme point de dpart le normal auquel on peut opposer des
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Lipovetsky, supra note 14, p. 11 (en italique et entre guillemets dans le texte). Michel Foucault, Les anormaux Cours au Collge de France 1974-1975, Paris, Gallimard-Seuil, 1999, p. 46 [ Anormaux ]. 827 Crozier, supra note 10, p. 131. Les forces de la norme, comme sige et expression dexigence de justice, dordre et de progrs, permettent daccorder le groupe social des objectifs reconnus. : Franois Terr, Forces et faiblesses de la norme , dans Catherine Thibierge, La force normative Naissance dun concept, Paris, LGDJ- Bruylant, 2009, p. 20. 828 Foucault, Anormaux, supra note 826, p. 46. 829 Foucault, Dfendre la socit, supra note 18, p. 26. Bien que le pouvoir ne soit pas en lui-mme lobjet de cette rflexion, il est vident que toute forme de normativit y est intimement rattache. Guy Rocher dit dailleurs que lide de pouvoir fait partie de la reprsentation mythique du droit. Pour que le droit soit efficace, il faut quil soit reconnu comme pouvoir. En tant que discours, ce quil est au dpart, le droit doit tre un discours de pouvoir , dans Droit, pouvoir et domination (1986) Sociologie et socits 18 (1), p. 43 (en italique dans le texte). Pour Norbert lias, le pouvoir nest pas un concept de substances mais un concept relationnel , dans Sociologie, supra note 13, p. 158.

180 comportements diffrents ou originaux, que lon qualifiera danormaux830. Ce clivage est minemment moral. Ainsi, le normal est associ au bon, ce qui est souhaitable, approuv socialement; il est galement ce qui est le plus frquent et donc facilement reprable et observable831. En mdecine, ces deux sens cohabitent galement, prenant appui sur le discours scientifique, puisque normal dsigne la fois ltat habituel des organes et leur tat idal et que le traitement vise justement le retour cet tat832. La question que pose Georges Canguilhem est savoir si lintervention mdicale se justifie par sa fin cest--dire que ltat dit normal est positif en lui-mme ou plutt par la perception de ltat vis par lintervention comme tant normal et souhaitable. Il y rpond de la manire suivante:
Nous pensons que la mdecine existe comme art de la vie parce que le vivant humain qualifie lui-mme comme pathologiques, donc comme devant tre vits ou corrigs, certains tats ou comportemens apprhends, relativement la polarit dynamique de la vie, sous forme de valeur ngative833.

Lanormal, le pathologique, difficilement dfinissable en lui-mme, est forcment le contraire du normal834; il est inadapt et drangeant. Il est le symptme de la normalit835. Il sera dfini a contrario, puisquil nexiste pas en soi: il sera dfini dans la ngativit836, en tant qu cart par rapport la moyenne837 .

Il est noter que lon peut mme aller jusqu' parler danomalies, un tat qui na pas ncessairement dquivalent dans ltat normal o il y aurait "transformation essentielle de nature" : Marcelo Otero, Vulnrabilit, folie et individualit Le nud normatif , dans Vivianne Chtel et Shirley Roy (dir.), Penser la vulnrabilit Visages de la fragilisation du social, Qubec, PUQ, 2008, p. 134 (entre guillemets dans le texte) [ Nud normatif ]. 831 Sandrine Chassagnard-Pinet, Normalit et norme juridique: dune force normative lautre , dans Catherine Thibierge (dir.), La force normative Naissance dun concept, Paris, LGDJ-Bruylant, 2009, p. 153. 832 Canguilhem, Normal et pathologique, supra note 802, p. 77. 833 Ibid., p. 77. 834 Le normal agit comme "principe de coercition" , dans Chassagnard-Pinet, supra note 831, p. 155 citant Paul Amselek (entre guillemets dans le texte). 835 Franois Peraldi, La folie comme de raison, la folie des autres (1986) Sant mentale au Qubec 11 (1), p. 176. 836 Franck Chaumon, La folie, sujet de droit , dans Nathalie Robatel (dir.), Le citoyen fou, Paris, PUF, 1991, p. 141. 837 douard Zarifan, Des paradis plein la tte, Paris, Odile Jacob, 1994, p. 15 [ Paradis ].

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Le terme "fou" prend un sens diffrent selon quon se lattribue ou quil sert caractriser son prochain. "Je suis fou" marque lexcs, la passion et nest pas pjoratif. Cest une valuation quantitative: tre fou damour, de joie ou de chocolat au lait... En revenche, dire "Il est fou" est une caractristique qualitative et stigmatise la diffrence, la singularit, laltrit. Au fond, la folie est toujours dfinie par un autre, jamais par soimme. Cest l quapparat demble la ncessaire rfrence extrieure, la rfrence sociale sans laquelle la folie nexisterait pas838 .

De fait, la conceptualisation dun phnomne comme tant anormal ne saurait tre intelligible socialement sans rfrence un discours social, culturel et politique globalisant et [] normalisant839 . Cest autour de la norme, et du jugement de valeur quelle sous-tend840, que se construit la thorisation de lanormal. En ce sens, il sagit dun construit social. Mais lanormal ne traduit pas labsence de norme ou mme la ngation de la norme reconnue, il est dans la norme841. Il peut aussi tre lexpression dautres normes, de normes diffrentes, mais possibles842. Cest ainsi que le concept de normal nest pas statique et fluctue en fonction des contextes. De la mme faon, dans lventail des phnomnes dits anormaux en tant que contraires la norme il existe une gradation fluctuante de gravit843. Du reste, bien que le pathologique puisse tre lexpression de normes diffrentes, et quil soit dfini lencontre du normal, en second, dans une perspective normative, cet cart constitue une infraction, voire une dviance844; et cest

douard Zarifan, Les jardiniers de la folie, Paris, Odile Jacob, 1988, p. 35 [ Jardiniers ] (entre guillemets dans le texte). 839 Otero, Nud normatif, supra note 830, p. 133. 840 [Dans] les socits dites librales [] les conflits, les dviances, les dysfonctionnements, les vulnrabilits, voire les identits sont rguls par des dispositifs complexes qui, tout en instaurant des clivages entre les diffrentes catgories de personnes, font rfrence des valeurs positives telle la sant physique et mentale, la croissance de lconomie et de lemploi, la protection de lenvironnement, voire la recherche du bonheur , dans ibid., p. 126. 841 Ibid., p. 128. 842 Canguilhem, Normal et pathologique, supra note 802, p. 91. La psychanalyse montre en effet que lanormal ne pourrait tre quun dialecte de la norme : Roland Gori et Marie-Jos Del Volgo, Exils de lintime La mdecine et la psychiatrie au service du nouvel ordre conomique, Paris, Denol, 2008, p. 107 (en italique dans le texte) [ Exils ]. 843 Canguilhem, Normal et pathologique, ibid., p. 176 et Otero, Nud normatif, supra note 830, p. 133. 844 Car linfraction est rvlatrice du moi, dans Erving Goffman, Les rites dinteraction, Paris, Les ditions de Minuit, 1974, p. 46 [ Rites ]. Voir galement Erving Goffman, La mise en scne de la vie quotidienne, Tome 2: les relations en public, Paris, Les ditions de Minuit, 1973, p. 322 [ Relations en public ].

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182 linfraction qui est lorigine de la rgulation845. Ce sera ensuite ce que nous appellerons le pouvoir normatif soit la force prescriptive et rgulatrice de la norme qui dictera le comportement normal. En ce sens, la sant peut tre un concept normatif, puisquil correspond la dfinition dun type idal de structures et de comportements organiques846; son pouvoir normatif sera dautant plus fort quil sera appuy darguments scientifiques, visant entre autres la prdiction des consquences dun comportement, ou dune pratique, considrs comme problmatiques. Le discours normatif sur la folie ou sur lanormal847 aurait une vise trs prcise: il servirait la rgulation sociale, supprimer la diffrence par la conformit des comportements848, voire la normalisation849 ou mme le profilage850. En ce sens, il sinscrit dans la dynamique particulire de chaque socit:
branlement du pouvoir sur soi, soustraction soi, la folie est en mme temps et fondamentalement absence signifie aux autres, ds-appartenance marque lgard du reste de ses semblables. Trouble de la prsence soi, elle na de sens que tourne vers autrui, quadresse aux autres avec lequel lalin vit en co-prsence. Et cest l ce qui dtermine largement le mode de ses manifestations, cest l ce qui les insre dans une

Pour Georges Canguilhem, linfraction nest pas lorigine de la rgle, mais lorigine de la rgulation. Elle joue le rle de dclencheur et permet la mise en place de ce quil appelle l ordre normatif , un mcanisme par lequel devient possible lidentification et la classification des phnomnes, dans Normal et pathologique, supra note 802, p. 179. Frank Chaumon explique quant lui que le droit produit des limites et que cest tant quelles sont franchies quil codifie , dans supra note 836, p. 141. 846 Canguilhem, ibid., p. 86. 847 Le terme folie nest gnralement plus utilis au profit de maladie mentale et surtout de trouble de sant mentale . Pourtant, il sagit bien toujours de dsigner le comportement jug inadquat. Tout au long de cette rflexion, nous emploierons indiffremment lexpression maladie mentale et sant mentale bien que nous les jugions jusqu un certain point inexactes. En effet, nous pensons que les phnomnes touchs par ces normativits ne sont pas forcment de nature mdicale, mais sont tiquets comme tel. Pour notre part, nous sommes beaucoup plus sensible aux concepts de normalit et danormalit, voire de folie. Nous parlerons donc danormalit, mais, pour nous, il sagit toujours des mmes phnomnes. 848 Cest la thse de Michel Foucault dans Histoire de la folie, supra note 76 et de Marcelo Otero dans Psychosocial dangereux, supra note 36, p. 52. 849 Canguilhem, Normal et pathologique, supra note 802, p. 182. Depuis quelques annes, on parle plutt d adaptation , voire de radaptation sociale. 850 Goffman, Stigmate, supra note 33, p. 68.

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histoire dont le paramtre majeur sera la faon dont une socit comprend la coappartenance de ses membres851 .

En mme temps, le discours normatif sur lanormal cristallise linteraction pressentie entre les membres du tissu social sous trois formes diffrentes: dabord le contrle personnel, ou autorgulation, par lequel lindividu sastreint seul lobservance des normes; ensuite le contrle social informel, au sein de la communaut ou du groupe, par lequel les pairs manifestent une dsapprobation du comportement dviant852; puis la sanction sociale formelle, exerce par des agents spcialiss853. Il sensuit que le discours normatif sur lanormal constitue un guide des conduites et quil agit sur trois parties:
La personne qui peut lgitimement attendre et exiger dtre traite sur un [] mode conforme la rgle; la personne qui est oblige dagir suivant la rgle; la communaut qui renforce la lgitimit de cette attente et de cette obligation854 .

Le discours normatif sur lanormal cre des attentes, voire des exigences, de tous envers chacun. Le traitement accord quelquun, et que celui-ci accorde aux autres, dpend directement des normes sociales855 et plus particulirement de la manire dont lindividu se dfinit lui-mme et est dfini par les autres en fonction dun code social sousentendu856 . Ainsi, la manifestation de signes permettant de conclure la non-conformit la norme peut rendre lindividu moins attrayant, voire intgralement mauvais . Il peut galement constituer un statut social particulier857: cest le stigmate. Qui plus est,

Marcel Gauchet, La pratique de lesprit humain, Paris, Gallimard, 1980, p. 509 [ Pratique de lesprit ]. Il est galement possible de parler de force sociale qui sexerce sous la forme immatrielle des menaces ou encouragement issus de lenvironnement social , dans Patrick Pharo, Raison et civilisation Essai sur les chances de rationalisation morale de la socit, Paris, ditions du Cerf, 2006, p. 160 [Raisons]. 853 Erving Goffman, La folie de "position" , dans Franco Basaglia et Franca Basaglia (dir.), Les criminels de paix, Paris, PUF, 1980, p. 279 [ Folie de position ]. 854 Ibid., p. 275. 855 Ibid., p. 320. ce titre, il existe des rgles symtriques qui crent les mmes obligations de part et dautre et des rgles asymtriques qui permettent lindividu de traiter lautre diffremment de ce quil est trait, dans Goffman, Rites, supra note 844, p. 48. 856 Goffman, Folie de position, ibid., p. 273-274. Lire galement Goffman, Rites, ibid., p. 46 et Martucelli, Grammaires, supra note 34, p. 271. 857 Ainsi, Michel Foucault parle du rle jou par lidiot du village, dans Maladie mentale et psychologie, Paris, PUF, 1966, p. 75 [ Maladie mentale et psychologie ].
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184 lindividu stigmatis ayant intrioris858 les mmes normes que celui qui lidentifie comme anormal, cachera intentionnellement sa condition pathologique et aura bien souvent besoin de lassistance de professionnels pour grer le stigmate. Le plus souvent, il sagit de relation dassistance paternaliste, voire de dpendance. Ce discrdit le stigmate a non seulement une connotation sociale importante, mais il se cristallise dans le rapport lautre, puisquil entrane souvent un isolement, une discrimination, une exclusion859. Lindividu devient ainsi invisible860 .
"[L]exclusion rsulte de la fermeture dun espace social au nom de normes [...]". Il en existe deux types: lexclusion prive vcue travers une relation interactive entre deux individus et lexclusion massive qui mne linternement et au gnocide. Le commun dnominateur de ces individus, de ces groupes discrimins est de ne pas tre ce quils devraient tre au regard des dominants, de ne pas rpondre aux canons de la conformit. La conformit, cest ce qui sert de rfrence au groupe qui, disposant des moyens du pouvoir, peut assurer la diffusion de ce canon au nom de la nature, du droit, de la religion, de la science [...]861 .

Lorsque la norme est enfreinte, linfraction met en pril, des degrs divers, la dfinition sociale des trois parties862 lindividu ayant enfreint la norme, celui layant identifi comme tel et le corps social puisquelle compromet la prvisibilit des relations sociales. La signification de linfraction, soit une dviance par rapport aux normes sociales, lorsquelle est mme a posteriori interprte comme un symptme de maladie mentale, permet la mise en place de ractions appropries. Cette situation sociale extrmement spcifique, induite par le stigmate en tant que consquence du discours normatif,

Nous dvelopperons sur le concept dintriorisation tel quil a t dvelopp par Elliot Aronson, The Social animal, 4e edition, New York, Freeman and company, 1984, dans la section sur le rapport de la sociologie au droit. 859 Goffman, Stigmate, supra note 33, p. 12, 15, 27, 130 et 131; Chassagnard-Pinet, supra note 831, p. 155 et Robert Castel, Contradiction psychiatrique, supra note 30, p. 173. 860 Martucelli, Grammaires, supra note 34, p. 299. Nous avons pu constater que, par le biais du droit, jusque dans les annes 1960, les patients interns taient limins juridiquement et matriellement. Voir Chapitre I, Le retrour en socit des patients psychiatriques, partie 1.2.1. 861 Dorvil, Renaud et Bouchard, supra note 807, p. 712 citant Rgine Dhoquois (entre guillemets dans le texte). 862 Goffman, Folie de position, supra note 853, p. 276.

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185 commanderait linternement et le traitement863 en tant quaction mdicale de normalisation ou de renormalisation. En mme temps, lanormal en tant que menace lidentit normale joue, au sein du tissu social, la fonction indispensable dexutoire langoisse et lirritation des normaux864 . Ainsi, ltonnante prennit de ldifice juridique consacr la folie sexplique par le fait que changer le mode de reconnaissance de la folie, cest bouleverser la dfinition du sujet de droit865 . Au demeurant, le discours sur le normal a des rpercussions sociales trs palpables, des points de vue scientifique, politique ou lgal, puisquil oriente les choix en matire de recherche scientifique866, de politique de sant publique867 et de lgislation868. On peut ainsi retrouver, nous lavons vu, travers les poques du moins rcentes, lvolution de la conception normative de la folie dans les politiques publiques en matire de maladie mentale, depuis lenfermement systmatique en rponse la dsapprobation morale et religieuse des comportements problmatiques la reconnaissance de droits subjectifs pour les psychiatriss, opposables ltat et mme au personnel mdical. En mme temps, celui qui enfreint les normes de conduite se voit pass la moulinette des questions interprtatives lies sa connaissance de la norme, sa capacit de se tenir de lintrieur, lvaluation du risque li laction, lintention ou aux circonstances de loffense869. Le discours normatif sur lanormal qui affirme, ou du moins qui lgitime, le besoin dintervention publique sur un individu870 se verrait ainsi renforc par la mise en place des diffrents appareils et structures tatiques non seulement de contrle mais galement
Castel, Contradiction psychiatrique, supra note 30, p. 173. La pratique de linternement conciderait avec le moment o la folie est perue moins par rapport lerreur que par rapport la conduite rgulire et normale : Michel Foucault dans Daniel Defert et Franois Ewald (dir.), Foucault Dits et crits, t 1, Paris, Quatro Gallimard, 2001, p. 1546. 864 Lire Dorvil, Renaud et Bouchard, supra note 807, p. 718. 865 Chaumon, supra note 836, p. 141. 866 En 1985, dj, Franois Borgeat et Ariel Stravynski expliquaient que la diffusion du modle biologique en psychiatrie donnait lieu la favorisation de la recherche de type neurobiologique au dtriment des autres, dans Les implications des modles explicatifs biologiques sur les pratiques cliniques en psychiatrie (1985) Sant mentale au Qubec 10 (1), p. 79. Nous y reviendrons plus loin. 867 Par exemple, daprs la Politique de sant mentale du Qubec de 1989, la sant mentale comporte trois axes, dont le premier est le biologique, dans supra note 427. 868 Nous dvelopperons notamment notre rflexion autour de la question de linfluence sur le droit tatique du discours normatif sur lanormal. 869 Goffman, Relations en public, supra note 844, p. 326. 870 Martucelli, Grammaires, supra note 34, p. 99.
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186 de rpression et de protection. Est induit un raisonnement circulaire, selon lequel le discours normatif alimente et justifie la mise en place de politiques dont la ncessit confirme les postulats normatifs. La question se poser dans le cadre dune rflexion sur le discours normatif sur lanormal, et que Erving Goffman se posait dj en 1973, est la suivante: Dans notre socit, quelle est la nature de loffense sociale laquelle le cadre de rfrence "maladie mentale" peut assez srement sappliquer871? Il semblerait que la question soit plus actuelle que jamais, puisque, selon Gilles Lipovetsky, on verrait sacclrer, au sein de la socit individualiste:
[] lclatement des nombreuses formes traditionnelles dautocontrle autant que lapprofondissement de la marginalisation sociale. Les politiques no librales de mme que la culture hdoniste-narcissique [...] travaillent paralllement dualiser les dmocraties, elles gnrent plus de normalisation et plus dexclusion, plus dautosurveillance hyginiste et plus de "dfonce" toxicomaniaque, plus de rpulsion envers la violence et plus de dlinquance dans les ghettos, plus de dsir de confort et plus de sans-abri, plus damour des enfants et plus de familles sans pre872.

Avant dattaquer la question de front, il nous semble primordial dexposer les mcanismes de rgulation des rapports sociaux de manire gnrale. Nous nous proposons dexaminer diffrents types de normativit ventuellement suceptibles de jouer un rle dans la mise en uvre des mcanismes normatifs de gestion de la folie. Pour ce faire, nous adopterons en premire partie, successivement, deux positions pistmiques presque antagonistes: dabord le point de vue juridique puis sociologique (I.). Nous explorerons ensuite, en seconde partie, comment le discours scientifique et psychiatrique sur la folie a pu se dvelopper jusqu se cristalliser en un discours normatif sur lanormal, une forme de normativit renforce par lidologie populaire de psychiatrisation et le welfare standard (II.). Puis, nous proposerons, en dernire partie, un modle original, le Modle de pluralisme normatif appliqu, qui nous servira de base analytique dans ltude des
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Goffman, Relations en public, supra note 844, p. 330 (entre guillemets dans le texte). Lipovetsky, supra note 14, p. 321 (en italique et entre guillemets dans le texte).

187 phnomnes normatifs intervenant dans ladministration des problmatiques lies la maladie mentale (III.).

188 I. DISCOURS NORMATIF ET RGULATION DES RAPPORTS SOCIAUX

Les phnomnes de normativit sont extrmement complexes: ils sont tout la fois, mais de faon morcele, diffus, allusifs, parfois officiels, parfois informels, mais de toutes les manires enchevtrs, interpntrs, voire souds. Afin de mieux les comprendre, nombreux sont ceux qui ont voulu les qualifier, leur dessiner des frontires plus ou moins poreuses. Mais cet effort est en gnral le fait de ceux qui cherchent redfinir un droit en mouvement, un droit en mutation (et incidemment rpondre la question: quest-ce que la juridicit?873). Sur cette question, deux faons daborder le problme saffrontent: les perspectives juridique et sociologique du droit874. Pour le juriste, le droit est le sujet de sa rflexion. Il en dfinit les limites de faon claire et prcise: il dit ce quest le droit875, il cherche dterminer le sens normatif quil faut attribuer logiquement une certaine construction de langage donne comme norme de droit876 . Selon la thorie laquelle il adhre, soit il se limitera au droit essentiellement tatique877, soit il ltendra tous les phnomnes de normativit878. Il opte donc pour un point de vue interne879. Le sociologue, lui, aborde le droit comme un objet de rflexion880. Il le conoit dans son sens le plus large, complexe, ouvrant le concept de nouvelles formes de normativit881. Il
Grard Timsit dfini la juridicit comme tant une proprit permettant de signifier lintention de ses destinataires un droit, une obligation, une habilitation, une permission, etc. En mme temps, la juridicit nest pas un phnomne naturel, elle est construite par lobservateur, dans Larchipel de la norme, Paris, PUF, 1997, p. 10 et 234 [ Larchipel ]. Pour Herbert Hart, la question Quest-ce que le droit? est une question persistante : Le concept de droit, 2e d., Bruxelles, Publications des Facults universitaires de Saint-Louis, 2005, p. 19. 874 Lire Andr-Jean Arnaud et Jos Farinas Dulce, Introduction lanalyse sociologique des systmes juridiques, Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 103 et suivantes et Jacques Commaille, Lesprit sociologique des lois, Paris, PUF, 1994, premier chapitre [Esprit sociologique]. 875 Hendrik Philip Vissert Hooft, Pour une mise en valeur non positiviste de la positivit du droit (1989) Droits Rev Fr 10, p. 105-108. 876 Weber, conomie, supra note 8, p. 321. 877 Cest la thorie positiviste du droit dont Hans Kelsen est le principal reprsentant. Lire Thorie pure du droit, Paris, LGDJ, 1999. 878 Cest le panjurisme, que Jean Carbonnier qualifie de tentation : Flexible droit: pour une sociologie du droit sans rigueur, 10e d., Paris, LGDJ, 2001, p. 24 [ Flexible droit ]. Il dira la page 61 que, pour le juriste, la rgle juridique est un soleil qui ne se couche jamais . 879 Ost et van de Kerchove, De la scne au balcon, supra note 5, p. 73. 880 Cest Guy Rocher qui oppose les notions de sujet et dobjet, dans Droit et thique, supra note 6, p. 52.
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189 est moins ncessaire de qualifier le droit, de le circonscrire prcisment882; on parle plutt dun droit mou883 , flexible884 , flou885 sopposant au droit dur des juristes886. Cest un droit replac dans son contexte social, politique, conomique887, mis en perspective888 . Il sagit dun point de vue externe889. Malgr ces diffrences marques, il semblerait que sociologues et juristes convergent souvent vers une dfinition simplifie du droit. Jean Carbonnier dplore en effet que les sociologues du droit adoptent gnralement le point de vue des juristes dans la rflexion sur la thorie du droit890. Mme si ce dbat nest pas nouveau891, il a un sens renouvel dans le contexte social actuel. Dans le chapitre prcdent, nous avons constat comment lextension du paradigme individualiste a entran des mutations politique et juridique majeures, notamment la diversification des acteurs de la classe dirigeante892 et la conscration du paradigme de lgalit formelle. Mais le contexte social est galement au cur de ces transformations. Jacques Commaille le dcrit de la manire suivante:
[L]a question sociale [...] concerne le problme du lien social, de la cohsion sociale ou celui encore plus diffus des valeurs ou des principes structurant une socit avec les
Notamment en dissociant le droit de ltat comme le rapporte Jean-Franois Perrin dans Dfinir le droit selon une pluralit de perspectives (1989) Droits Rev Fr 10, p. 63-67. 882 Jacques Commaille, La sociologie et les sens du droit (1989) Droits Rev Fr 10, p. 26 [ Sociologie et sens du droit ]. 883 Belley, Droit soluble, supra note 12, introduction. 884 Carbonnier, Flexible droit, supra note 878, p. 25. 885 Mireille Delmas-Marty, Le flou du droit, Paris, PUF, 1986. 886 Belley, Droit soluble, supra note 12, introduction; Antoine Bailleux parle de droit solide dans la recherche des formes du droit: de la pyramide au rseau! (2005) RIEJ 55, p. 97. 887 Guy Rocher, Regard oblique, supra note 8, p. 1. Max Weber dit que le sociologue se demande ce que le droit advient en fait dans la communaut : conomie, supra note 8, p. 321. 888 Commaille, Normes juridiques, supra note 4, p. 14. 889 Ost et van de Kerchove, De la scne au balcon, supra note 5, p. 73. 890 Carbonnier, Flexible droit, supra note 878, p. 25. Bien quAndr-Jean Arnaud rapporte que juristes et sociologues ont jusqu rcemment travaill dans lindiffrence, voire la dfiance, dans Sociologie et droit: rapports savants, rapports politiques , dans Franois Chazel et Jacques Commaille (dir.), Normes juridiques et rgulation sociale, Paris, LGDJ, 1991, p. 81. 891 En effet, ds 1918, Santi Romano avait commenc la rflexion sur ce quil appelait les ordres juridiques ; ce nest par contre quen 1975 que son ouvrage a t traduit en franais et redcouvert par la sociologie du droit. Lire Rocher, Droit et thique, supra note 6, p. 28. 892 Jean-Franois Lyotard explique que la classe dirigeante est celle des dcideurs : elle nest plus constitue par la classe politique traditionnelle, mais par une couche composite de chefs dentreprises, de hauts fonctionnaires, de dirigeants des grands organismes professionnels, syndicaux, politiques, confessionnels : supra note 812, p. 30.
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190
espaces o on les intgre [...]. [L]a "crise" annonce de ces espaces se mesure dans lapparition de phnomnes aussi vaste que le dveloppement dune "dsertion civique" ou dune "citoyennet ngative", la constitution despaces urbains problmatiques, lextension de certaines formes de dlinquance, de dviance, etc. Tous ces phnomnes font de la question sociale lexpression multiforme et, par consquent, insaisissable avec des indicateurs supposs identifier des "faits", dune crise sociale rsultant dune mutation conomique et qui serait en mme temps une crise morale, culturelle, politique893.

Dans ce contexte, on observe lactivit croissante de nombreux mouvements plus ou moins radicaux, militant pour le non interventionnisme de ltat894. Autant de conjonctures qui ncessitent ou qui provoquent des changements importants au sein du droit895. Rappelons en effet que, si le droit public sest fait de plus en plus insistant ces dernires dcennies, il est aujourdhui de plus en plus remis en question896 au profit de mcanismes nouveaux dont la dlibration et le consensus897. Lindividualisme serait entre autres lorigine dune instrumentalisation du droit au profit des intrts individuels et de la technicit croissante de la socit898. Lannexion de plus en plus ostensible des sphres de la vie sociale par la sphre prive, double du recul du pouvoir disciplinaire, permet lmergence dune socit post-moderne dont lorganisation nest plus uniforme et
Question sociale, supra note 60, p. 10 (entre guillemets dans le texte). Pour Robert Castel, [u]ne socit dindividus ne serait plus proprement parler une socit mais un tat de nature, cest--dire une tat sans loi, sans droit, sans constitution politique et sans institutions sociales, en proie une concurrence effrene des individus entre eux, la guerre de tous contre tous : Inscurit, supra note 20, p. 13. 895 Notamment, les doutes que pourraient entretenir certains justiciables sur la comprhension de leur situation par les diffrents intervenants du systme judiciaire pourrait les pousser opter pour une justice prive au dtriment de la justice publique : Gaudreault-Desbiens et Labrche, supra note 821, p. 27. 896 Pour Andr-Jean Arnaud, la crise de la gouvernabilit se repre dans le droit . Ainsi, les relations se complexifiant, la suite de la fin de ltat-providence et notamment par la multiplication des acteurs impliqus dans la production du droit, et le mode de production du droit tant obsolte , puisque bas sur le paradigme de la simplicit, un droit de nature prive refait surface. Le droit dit positif aurait donc de moins en moins de place. Arnaud voque mme une gouvernance populaire et plaide que ce nest que par les moyens offerts par linterdisciplinarit que la thorie du droit pourra se renouveller: Critique de la raison juridique Gouvernants sans frontires, Paris, LGDJ, 2003, p. 45-75 [ Critique ] et La force normative, pierre angulaire dune intelligence juridique , dans Catherine Thibierge (dir.), La force normative Naissance dun concept, Paris, LGDJ- Bruylant, 2009, p. 14 [ Force normative ]. Lire galement Pierre Noreau, De la force symbolique du droit , dans Catherine Thibierge (dir.), La force normative Naissance dun concept, Paris, LGDJ- Bruylant, 2009, p. 149 et 150 [ Force symbolique ]. 897 Lyotard, supra note 812, p. 52. Lire galement Daniel Mockle, Gouvernance, le droit et ltat, Bruxelles, Bruylant, 2007. 898 Andr Lacroix, Lthique et les limites du droit (2002-03) RDUS 33, p. 201.
894 893

191 centralise, mais individualise899. En mme temps, lidentit individuelle ntant plus fige, ou mme stable, le processus rgulatoire tatique sen trouve fragilis.
En matire de rgulation sociale, [...] [o]n observe, en effet, lexistence dun dplacement dun mode de rgulation fond sur le principe de lhrotonomie vers un mode de rgulation fond sur le principe de lautonomie, le passage dune soumission aux liens prescrits vers une exigence de liens consentis. La rgulation sociale serait marque par un changement de rgime de citoyennet. Dun rgime de citoyennet marqu par la dfinition de droits universels, la garantie du bien-tre par ltat, etc., nous passerions un rgime de citoyennet o la dfinition des problmes publics se feraient de moins en moins dans le cadre dun monopole de ltat mais linterface de celui-ci et des revendications des citoyens900 .

Plusieurs vont jusqu parler de crise du droit901, et mme de changement de paradigme902, remettant en question le monisme, puisquil a pour fondement lorigine strictement tatique et unifie du droit903. Il existerait une incapacit croissante, de la part du pouvoir politique, de mettre en uvre une rgulation "par le haut", cest--dire de produire des lois

Lipovetsky, supra note 14, p. 14 et 17. Commaille, Fonction de justice, supra note 3, p. 94 (en italique dans le texte). Rappelons que la question de lautonomie du citoyen dans un lien normatif consenti doit cependant considrer la responsabilit corollaire cette autonomie. 901 Andr Lacroix, Louise Lalonde et Georges A. Legault, Les transformations sociales et la thorie normative du droit (2002-03) RDUS 33, p. 7; daprs Guy Rocher, le droit a la rputation de toujours traner larrire, dtre en retard sur les grands progrs , dans Droit et thique, supra note 6, p. 94; pour Andr-Jean Arnaud, Les sociologues du droit ont particip activement ce dvoilement [de la crise du droit], faisant ressortir, pratiquement sur tous les continents, le malaise quprouvent les gens envers leur droit et leur justice : Critique, supra note 896, p. 50. 902 Lacroix, supra note 898, p. 210; Arnaud, Force normative, supra note 896, p. 15; Arnaud et Farinas Dulce, supra note 874, p. 65; Daniel Mockle, La gouvernance publique et le droit (2006) C. de D. 47, para. 9 et suivants [ Gouvernance ]; Franois Ost et Michel van de Kerchove sous-titrent dailleurs le premier chapitre dun de leur ouvrage Les bouges de la pyramide: lbranlement dun paradigme , dans De la pyramide au rseau? Pour une thorie dialectique du droit, Bruxelles, Publications des Facults universitaires Saint-Louis, 2002, chapitre 1 [ Pyramide ]; Antoine Bailleux rapporte que, la suite des rflexions dOst et van de Kerchove, de nombreux juristes sont enthousiastes lide dun changement de paradigme: supra note 886, p. 91; Jean Carbonnier, sans aller jusqu parler de changement de paradigme, souligne que le monisme correspond une situation politique prcise stendant du XVIe sicle au dbut du XXe et que nos socits ne peuvent que reconnatre de nombreux foyers de droit concurrenant directement ltat dans la production normative: Flexible droit, supra note 878, p. 18. 903 En fait, il y aurait un lien tablir entre crise du droit et crise de ltat-providence. Dans une socit individualiste, seule la sphre prive est rellement investie, au dtriment des grandes questions philosophiques, politiques et conomiques: Lipovetsky, supra note 14, p. 38 et 72.
900

899

192 constituant des signaux fort pour une socit904 . Plus fondamentalement encore, certains questionnent la capacit du droit grer toutes les questions sociales ou prives. Le droit doit aussi admettre une certaine dose de modestie et voir certaines questions lui chapper: tout nest pas juridique, contrairement ce que lon entend souvent, et tout ne peut non plus tre rgl par le droit905. Mais quest-ce que le droit? En remettant en question la simplicit du paradigme pyramidal la Hans Kelsen, les thoriciens du droit ont ouvert une bote de pandore: si plusieurs saccordent pour dire que le droit nest plus la seule faon de rguler les rapports sociaux906, aucune dfinition claire du droit ne fait consensus907. Il semblerait mme que la pluralit des formes de normativits concurrentes entrane un "brouillage des catgories juridiques" ne permett[a]nt plus de distinguer les frontires du droit908 . Le renouvellement de la thorie du droit par ltude des normativits alternatives est une avenue que plusieurs empruntent909.
Au moment daborder lmergence de normes aux formes infiniment varies, manant des sources les plus diverses dans une multiplicit de champs, il serait en effet regrettable

Commaille, Question sociale, supra note 60, p. 86 et Commaille, Esprit sociologique, supra note 874, p. 198 et suivantes. Alain Supiot, lui, oppose gouvernement par les lois et gouvernement par les hommes : supra note 186, p. 104. Lire galement Catel, Inscurit, supra note 20, p. 12 et suivantes. 905 Lacroix, supra note 898, p. 217. Pour Roger Cotterrell, In legal studies, a sociological perspective is a necessary corrective to legal romanticism : Laws Community: legal theory in sociological perspective, Oxford, Clarendon Press, 1996, p. 275. 906 Mireille Delmas-Marty, Les nouveaux lieux et les nouvelles formes de rgulation des conflits, [en ligne] <http://www.reds.msh-paris.fr/communication/textes/cplx01.htm#>, consult le 25 mai 2007; Lacroix, supra note 898 et Roderick A. MacDonald, Lhypothse du pluralisme juridique dans les socits dmocratiques avances (2002-03) RDUS 33, p. 133-152 [ Pluralime juridique ]. 907 Pour Herbert Hart, le fondement du droit se trouve dans ce quil appelle les rgles secondaires : supra note 873, chap. V; Alvaro Dors propose que le droit soit tout ce quapprouvent les juges : Le droit? Tout ce quapprouvent les juges (1989) Droits Rev Fr 10, p. 51-52; Franois Ost et Michel van de Kerchove rpondent que pour affirmer que ce sont les juges qui disent le droit, il faut au pralable avoir dfini ce quest le droit: Juris-dictio et dfinition du droit (1989) Droits Rev Fr 10, p. 53-57 [ Jurisdictio ]; Jean Carbonnier nuance en disant que le droit est tout ce qui peut donner lieu un jugement : Sociologie juridique, Paris, PUF, 2004, p. 320 [ Sociologie juridique ]; Grard Timsit suggre de dfinir le droit par son caractre obligatoire, dans Lajoie, mergence du droit, supra note 148, p. 137. 908 Daniel Mockle, Lvincement du droit par linvention de son double: les mcanismes norglementaires en droit public (2003) C. de D. 44, para. 9 (entre guillemets dans le texte) [ vincement ]. 909 Les nombreuses publications dans le domaine en font foi.

904

193
de renoncer au bnfice que prsente, pour lapprofondissement dune analyse conceptuelle du droit, la comparaison que cette polysmie rend possible910.

Nous aborderons les conceptions thoriques de linternormativit dabord du point de vue juridique, soit le rapport du droit la socit (1.1), puis dun point de vue sociologique, soit le rapport de la socit au droit (1.2). 1.1 Linternormativit dun point de vue juridique: le rapport du droit la socit

Le point de vue juridique se caractrise gnralement par la position selon laquelle le droit, pour rester droit, doit tre autosuffisant et autorfrentiel911. Il pourra, en tant que construit social, ventuellement, subir les influences dautres ordres normatifs912, mais retraduira ces informations externes dans ses propres rfrents913. La thorie du droit a donc eu tendance conceptualiser le droit selon des reprsentations images, allant de la pyramide la sphre, en passant par le systme ou le rseau, reprsentant toutes le droit comme un ensemble mathmatique914, plus ou moins isol, mais de toutes les manires indpendant. Mais quel est le rapport de cet ensemble la socit? Cest surtout sous cet angle que linternormativit a t tudie par les thoriciens du droit. Afin de mieux circonscrire les angles sous lesquels linternormativit a t conceptualise, nous avons choisi de regrouper les thoriciens tudis en trois grandes perspectives pistmiques. Ces
Lajoie, mergence du droit, supra note 148, p. 141. Par exemple Gunther Teubner, Le droit, un systme autopotique, Paris, PUF, 1993 [ Systme autopotique ]. Vincenzo Ferrari affirme qu il faut poursuivre les utopies, mme si on ne peut pas les atteindre : Rflexions relativistes sur le droit , dans Dimitri Kalogeropoulos (dir.), Regards sur la complexit sociale et lordre lgal la fin du XXe sicle, Bruxelles, d. Bruylant, 1997, p. 46. Il faut notre avis comprendre que, selon Ferrari, limage dun droit compltement autonome ne correspond pour personne une situation mme thoriquement raliste, mais plutt laspiration gnrale des juristes pour leur discipline. Pierre Noreau dira dailleurs que le droit consacre [] un idal [] constitu et reconnu socialement : Notions juridiques et ralit sociale: un ternel divorce ou un divorce ncessaire? Le cas du droit de la famille (1999) RJT 33, para. 14 [ Notions juridiques ]. 912 Benyekhlef, supra note 817, p. 27. 913 Gunther Teubner, Droit et rflexivit, Paris et Bruxelles, Coditions LGDJ et Bruylant, 1996, p. 191 et 192. 914 Un ensemble mathmatique se dfinit comme tant un groupement d'objets distincts dfinis, soit par l'numration de ces objets, soit par une ou plusieurs proprits de ces objets , dans Office qubcois de la langue franaise, Dictionnaire, <http://www.granddictionnaire.com/btml/fra/r_motclef/index1024_1.asp>, consult le 4 aot 2007. Cest exactement le genre de classification que fait la thorie du droit en cherchant isoler les donnes juridiques par leur spcificits ou, au contraire, par leur diffrence davec dautres phnomnes normatifs.
911 910

194 perspectives prsentent toutes des rapports douverture diffrents aux autres formes de normativit que le droit, allant de la complte indpendance labsorbtion par le droit de tout phnomne normatif. Nous aborderons dabord la position de la thorie systmique (1.1.1), puis celle de la complexit et de la flexibilit (1.1.2), et, finalement, celle de leffacement des frontires du systme (1.1.3). 1.1.1 Le droit comme systme normatif Le droit est souvent dcrit par les auteurs comme un systme915, ou un ordre916, soit une institution dont le fonctionnement est autonome et permet la cohrence et la survie mme de son objet. Cette conceptualisation permet de garder une matrise du processus de qualification des normes917, et, de ce fait, est un moyen efficace de dfinir clairement la juridicit918. Cest par la distance davec la ralit quotidienne que le droit russit maintenir sa logique, son particularisme et son indpendance919. Terminologie, rfrents et procdure propres permettent en effet au systme de crer une frontire hermtique puisque les profanes nont pas accs au contenu de linformation qui circule dans le systme. Ceux qui ont dvelopp le concept de systme920, sans parler expressment dinternormativit, lont tout de mme tudie par le biais de linteraction du systme avec les autres systmes921. Dailleurs, dans le Dictionnaire encyclopdique de thorie et de sociologie du droit, linternormativit est dfinie comme lensemble des phnomnes
Guy Rocher nous dit que les juristes tudient le droit comme un systme logique de normes, de rgles, de sanctions, systme global et complet en lui-mme : Droit et thique, supra note 6, p. 21. Voir galement les positions dveloppes par Niklas Luhmann et Gunther Teubner. 916 Rocher, ibid., et Max Weber dans Alan Hunt, The Sociological Movement of Law, London, McMillan Press, 1978. 917 Mockle, vincement, supra note 908, para. 10. 918 Voir n.b.p. 873. 919 ce sujet, voir Noreau, Lgislation, supra note 9, p. 199, ainsi que Noreau, Notions juridiques, supra note 911, para. 14. 920 Ce fut dabord dans les annes 1940, en biologie, avec Karl Ludwig von Bertalanffy que la thorie systmique est apparue. Une trentaine dannes plus tard, elle se dveloppa dans tous les domaines, dont le droit, avec Niklas Luhmann principalement. Lire Essay on self-reference, New York, Colombia University Press, 1990 [ Essay ] . 921 Niklas Luhmann affirme que la caractristique principale dun systme est sa relation avec la complexit du monde : La lgitimation par la procdure, Qubec, PUL, 2001, p. 34 [ Lgitimation ].
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195 constitus par les rapports qui se nouent et se dnouent entre deux catgories, ordres ou systmes de normes922 . Niklas Luhmann prsente deux sortes de systmes: les systmes autarcique et autonome. La premire forme de systme, le systme autarcique, restreint ses changes avec lextrieur pour rester indpendant et exister par lui-mme, coup du monde923. Par exemple, Andr-Jean Arnaud parle de pluralit de systmes caractre normatif, mais il naccepte pas linfluence extrieure sur ce quil appelle le Droit :
On ne dira plus, dsormais, que les faits influent sur le Droit, quils le modifient ou parviennent labroger. Les faits ne sauraient toucher au droit: les uns et les autres sont dun ordre diffrent. Mais on pourra dire lgitimement que des systmes juridiques (informels, non en vigueur, etc.) peuvent venir affronter un systme de Droit; et de cet affrontement pourra rsulter soit une adaptation dun systme lautre, soit une rcupration du systme nouveau par lancien, soit encore une vaccination du systme en vigueur924.

Ainsi, le Droit bnficierait dune normativit spciale et les sujets de droit reconnatraient dans les rgles juridiques poses un caractre suprieur, vrai et valide . Linternormativit correspond ici labsence de rapports avec dautres systmes, en raison de la fermeture du systme juridique, non seulement pour prserver sa spcificit, mais surtout en raison de sa spcificit. Les autres sortes de normativit, que lauteur reconnat, ne sont jamais en contact avec la normativit juridique: elles ont des vies parallles et une existence isole, le droit restant retranch dans une spirale inpuisable. La deuxime forme de systme prsent par Niklas Luhmann est qualifi dautonome, ou ouvert, est oppos au systme autarcique dans la mesure o il entre en relation avec dautres systmes. Luhmann explique que le systme juridique, par le biais de participants,
Dictionnaire encyclopdique de thorie et de sociologie du droit, p. 313-314 tel quil est cit dans Belley, Droit soluble, supra note 12, p. 21. 923 Pierre Noreau parle mme de systme totalitaire . Il explique que cette perception du droit est trs rpandue entre autres cause de notre histoire politique: Lgislation, supra note 919, p. 229-230. 924 Andr-Jean Arnaud, Essai dune dfinition stipulative du droit (1989) Droits Rev Fr 10, p. 13-14 [Essai].
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196 communique avec les systmes extrieurs et quil slectionne, dun point de vue subjectif, les donnes quil considre pertinentes. Cest par sa procdure propre que le systme rcupre les informations fournies par les autres systmes pour ensuite les transformer en matriel juridique925. La normativit juridique, donc, tout en restant proprement juridique, trouve parfois sa source bien loin des domaines rservs au droit, dans des normativits quotidiennes et officieuses. titre dillustration, le passage de la coutume au droit est une volution logique et classique de la normativit. La coutume apparat lorsque les normes deviennent institutionnalises dans un groupe donn; le droit prend le relais, en incorporant ces normes collectives au sein de sa structure, lorsque la coutume choue maintenir la solidarit sociale926. Dans cette perspective ouverte, la spcificit du systme juridique par rapport dautres systmes de nature normative pourrait se trouver dans une forme de hirarchisation des systmes les uns par rapports aux autres. Par exemple, Joseph Raz prtend que, bien que dautres systmes soient galement habilits rguler les comportements, la diffrence avec le systme juridique est que celui-ci a la prtention de rguler non seulement tous les comportements, mais galement le fonctionnement et lapplication des autres systmes, ce qui en fait le systme suprme927 . Dans cette perspective, le systme juridique devient le cadre gnral de la rgulation sociale, ce qui constitue une perspective attirante ( attractive928 ). Raz admet tout de mme que, malgr ses ambitions, le systme juridique nen vient pas simposer aussi absolument, ce qui ouvre implicitement la porte limposition dautres formes de normativit.

Luhmann, Lgitimation, supra note 921, p. 61 et 87. Voir galement Teubner, Systme autopotique, supra note 911. 926 Robert Kidder, Connecting Law and Society, New Jersey, Prentice Hall, 1983, p. 31. 927 Joseph Raz, Practical Reasons and Norms, Princeton, Princeton University Press, 1990, p. 150-151; voir galement Ota Weinberger qui parle du droit comme tant lassise gnrale de la socit tatique: Droit et reconnaissance du droit au regard du positivisme juridique institutionnaliste (1989) Droits Rev Fr 10, p. 111. Les faits ne donnent pas tort ces auteurs quand on sait que les individus ont tendance recourir au droit lorsque leurs diffrends sintensifient ou que ce qui est en jeu est grave: Robert C. Ellickson, Order without Law, Cambridge, Harvard University Press, 1991 p. 283. Patricia Ewick et Susan Silbey rapportent galement que la socit amricaine confie ses litiges les plus cruciaux au droit (comme lavortement et la sgrgation raciale): The Common Place of Law, Chicago, The University of Chicago Press, 1998, p. 246 [ Common place ]. 928 Torben Spaak, Norms that confer Competence , (2003) Ratio Juris 16 (1), p. 94.

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197 Le concept dordres juridiques tel que dvelopp Santi Romano, et repris par Franois Ost et Michel van de Kerchove, permet de cerner les mmes phnomnes que la thorie systmique. Les notions d irrelevance (absence de relation) et de relevance (relation dindpendance, de dpendance ou intermdiaire) conceptualisent diffrents degrs de rapports internormatifs. La relevance dun systme par rapport un autre peut se situer plusieurs niveaux: soit de son existence mme, soit de son contenu, soit de ses effets. Cependant, contrairement aux critres stricts du systmisme quant la procdure interne au systme, la validit dune norme juridique appartenant un ordre juridique donn peut tre dtermine par les rgles dun autre ordre juridique; de la mme faon, un ordre juridique peut reconnatre comme valides des normes appartenant exclusivement un autre ordre juridique et peut mme tre amen les interprter929. La thorie du rseau dOst et van de Kerchove amnage les rapports entre les systmes ou les ordres sans prter attention la prservation de la spcificit juridique. Elle oppose au modle strictement vertical la pyramide un rseau au schma plutt horizontal, qui permet dinclure dans la dynamique normative des acteurs divers dont les interventions sont aussi diverses. Il ne sagit plus didentifier ce qui est propre au droit, ou encore les mcanismes de prservation de la juridicit, mais plutt de schmatiser les interactions entre les divers foyers normatifs930. Cette perspective systmique, ouverte, autorise une conceptualisation des rapports entre le droit et les autres formes de normativit, ce qui permet entre autres de prciser le rle et limportance du droit dans la sphre sociale, mais aussi de saisir le jeu permanent entre rgulation sociale et rgulation juridique931 . Il est possible de se rapprocher du droit pour en toucher la consistance et ventuellement constater la mouvance de ses frontires. On change alors tout fait de point de vue: linternormativit est celle qui pntre le droit, qui drange les a priori et qui contribue au changement.

Ibid., p. 200. De la crise du modle pyramidal merge progressivement un paradigme concurrent, celui du droit en rseau, sans que disparaissent pour autant des rsidus importants du premier, ce qui ne manque pas de complexifier encore la situation : Ost et van de Kerchove, Juris-dictio, supra note 907, p. 14. 931 Commaille, Sociologie et sens du droit, supra note 882, p. 26.
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198 1.1.2 Complexit et flexibilit932 Le modle analytique du systme, sil prsente les avantages dj mentionns, ne permet pas cependant de saisir la complexit des rapports internormatifs, surtout en contexte de changements sociaux importants933. Ainsi, nous lavons vu, la multiplication des foyers de droit au dtriment du droit tatique, la popularit de mcanismes nouveaux de rgulation et des mutations fondamentales au sein de lorganisation sociale dcuplent les opportunits de rapports internormatifs croiss et enchevtrs. Jean Carbonnier prcise qualors que sociologues et juristes reconnaissent cette complexit934, les premiers ne font quen tenir compte, alors que les seconds y voient une maladie de notre poque, et ils cultivent lidal dun retour la simplicit935 . Cette complexification remet en question la scurit juridique, concept si cher aux juristes, et qui est prsum prvenir lapparition de zones dombre et de pnombre936 . Lie la question de la complexit, la notion de flexibilit du droit, quant elle, renvoie directement au problme de la juridicit. En effet, en remettant en cause le monisme, les thoriciens du droit reconnaissent de nombreux foyers gnrateurs de droit, qui rivalisent directement avec le droit de ltat. On parle alors de phnomnes de pluralisme juridique937 (soit plutt comme des faits observables), sopposant un pluralisme

Les concepts de complexit et de flexibilit sont emprunts Jean Carbonnier, dans Sociologie juridique, Paris, PUF, 2004 et Flexible droit, supra note 878. 933 Andr-Jean Arnaud nous dit dailleurs qutant donn le contexte social, le droit ne peut plus tre conu comme un systme clos : Critique, supra note 896, p. 40. Jacques Chevallier dcrit la systmaticit du droit comme tant justement un systme de normes solidaires et hirarchises confrant clart, simplicit, certitude : Ltat post-moderne, Paris, LGDJ, 2003; il affirmera plus tard dans lintroduction de Liora Isral, Guillaume Sacriste, Antoine Vauchez et Laurent Willemez, Sur la porte sociale du droit, Paris, PUF, 2005, p. 381, que le champ juridique est de plus en plus clat . 934 Andr-Jean Arnaud, lui, soutient que le droit est fond sur le paradigme de la simplicit : ibid., p. 95. 935 Carbonnier, Sociologie juridique, supra note 907, p. 331. 936 Ibid. 937 Cham Perelman dit que Devant la multiplicit des normes et valeurs, le droit, voulant garantir la scurit juridique qui fixerait les droits et obligations de chacun, se doit daccorder certains, les lgislateurs, lautorit dlaborer des rgles qui simposeront tous, et de distinguer ceux, les juges, qui auront la charge de les appliquer et de les interprter : Droit, morale et philosophie, Paris, LGDJ, 1976, p. 189 [ Droit, morale ]. On comprend aisment que le concept de scurit juridique correspond un corpus clair et prvisible de rgles et dapplications normatives.

932

199 juridique en tant que thorie descriptive938. Mais lesquels de ces phnomne normatifs se qualifient juridiquement? La redfinition de la juridicit, pour tenir compte des formes de normativits mergentes, devient en soi un exercice de rflexion sur linternormativit. La question est de savoir si lon accepte ces normativits en tant que telles, ou si lon choisit de les rapatrier dans le giron juridique. Prenons dabord lexemple du pluralisme infra-tatique939 tel que prsent par France Houle, soit une normativit qui se dveloppe au sein mme des institutions de ltat, tout en ne comportant pas les caractristiques classiques du droit moniste. Ces normes, qui manent de ladministration publique, ne sont pas expressment reconnues par le lgislateur elles font partie de la zone de linfra-droit mais elles ont des consquences directes sur les droits des citoyens.
La doctrine souscrit toujours au point de vue vhicul par les juges: les rgles administratives ne sont pas des rgles proprement juridiques parce que leur effet normatif est insuffisant. [] Les juges et les juristes acceptent le bien-fond de largument selon lequel la fonction gnrale des rgles administratives est dinterprter le droit en vigueur. Elles ne modifient pas lordonnancement juridique. Il ne sagit pas dactes dcisionnels940.

Pourtant, comme le fait remarquer lauteure, la Cour suprme du Canada a dfini la rgle comme servant orienter la conduite du sujet941 et elle a reconnu ne pas forcment tre toujours aussi qualifie quun organe administratif pour interprter certaines rgles942. Houle en vient la conclusion que la solution se trouve dans une reconnaissance par le

Carbonnier, Flexible droit, supra note 878, p. 23. Mais la flexibilit du droit contribue galement sa complexit; Jean-Guy Belley affirme dailleurs que le droit flexible est un droit souple ayant la proprit de se laisser courber par les forces du changement social, capable demprunter des formes adaptes au contexte sans perdre sa substance : Droit soluble, supra note 12, p. 9. Ces formes diverses compliquent le reprage et la qualification mme du droit, comme nous le verrons dans le dveloppement suivant. 939 France Houle, La zone fictive de linfra-droit: lintgration des rgles administratives dans la catgorie des textes rglementaires , (2001) R.D.McGill 47, p. 161-194. 940 Ibid, para. 3 et 13. 941 Renvoi relatif aux droits linguistiques au Manitoba, tel quil est cit dans ibid., para. 14. 942 Syndicat canadien de la Fonction publique c. Socit des alcools du Nouveau-Brunswick, tel quil est cit dans ibid., para. 15.

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200 lgislateur de cette catgorie dactes rglementaires943. Pour Daniel Mockle, ce phnomne relativise la place du droit dans la fonction normative944. Voyons maintenant le statut des normes de nature professionnelle, manant dun milieu restreint, au regard de leur juridicit. Bartha M. Knoppers relate lmergence des normes professionnelles dans le domaine de la gntique humaine: il sagit dabord dtudes cliniques et empiriques, puis dun guide de pratiques qui deviendra ensuite ce quelle appelle un rglement au niveau techno-scientifique et, ultimement, une loi945. Des tapes bien dfinies permettent de suivre lvolution des protocoles professionnels du stade de normes professionnelles la rcupration par le droit tatique. Par ailleurs, Andre Lajoie souligne le fait que si, depuis longtemps, des rgles de nature professionnelle et des principes scientifiques sont reconnus comme tant du droit par leur imposition par les tribunaux en matire de responsabilit professionnelle, dautres normes, qui restent lcart de ce corpus officiel, et quelle appelle officieuses , ont un statut beaucoup moins clair. Ces rgles, observables uniquement dans le milieu, mme si elles nont pas t lgalement adoptes, sont perues comme contraignantes par ceux auxquels elles sappliquent946. Mais ni Knoppers ni Lajoie ne fournissent dindice sur ce quelles considrent comme tant proprement juridique; elles se contentent en effet de marquer la ligne entre ce qui relve du droit tatique et ce qui nen est pas. Lajoie prsente bien diffrentes conceptions thoriques sur le pluralisme juridique, qui dmontrent bien que les normes officieuses peuvent faire partie du droit, mais elle nen vient pas une position claire. Jean-Guy Belley, lui, avance une dfinition:
Il me semble quune dfinition la fois gnrique et opratoire du droit devrait englober toutes les pratiques de rgulation sociale qui se rvlent dune part de type politique en ce sens quelles traduisent lintervention des dtenteurs de pouvoir ou de lautorit dans la dynamique de laction sociale, dautre part de type rationnel en ce quelles prtendent
Ibid., para. 70. Mockle, vincement, supra note 908, par. 5. 945 Bartha M. Knoppers, Professionnal Norms: Towards a Canadian Consensus? (1995) Health L. J. 3, para. 5 et 6. 946 Andre Lajoie, La normativit professionnelle dans le droit: trajets et spcificit formelle , dans JeanGuy Belley (dir.), Le droit soluble: contributions qubcoises ltude de linternormativit, Paris, LGDJ, 1996, p. 159-194 [ Normativit professionnelle ].
944 943

201
sexercer en obissant aux exigences de modles dintervention institutionnaliss ou prtablis947 .

Pour Belley, les rgulations sociales collective et individuelle ne font pas partie de lordre juridique, puisquune source institutionnelle est ncessaire la juridicit; il rejoint en ce sens Guy Rocher et sa conception des ordres juridiques948. Les rgulations juridiques tatique et non tatique sont complmentaires: la rgulation tatique est charge symboliquement alors que la rgulation non tatique a une fonction plutt instrumentale949. Dans cette perspective, le pouvoir normatif des normes juridiques tatiques provient, du moins en partie, de ce quelles reprsentent, alors que la rgulation non tatique vise plutt une application pratique des premires. Daprs la dfinition de Belley, les rgles officieuses de Lajoie peuvent tre du droit si elles sont institutionnalises dans un milieu de travail donn (par exemple au niveau dun organe comme un comit dthique), mais ne le sont pas si elles ne correspondent qu une culture institutionnelle. Pour certains, le pluralisme juridique institutionnel correspond la diversit des modes dapplication du droit tatique950 . Dans les faits, ces rflexions mnent au mme constat que celui pos par France Houle quant aux rgles administratives: les normes caractre insitutionnel viennent, la plupart du temps, combler les silences, les carences et les flous de la lgislation. Frederick Schauer explique cette situation par le fait que pour universaliser la rgle, il faut la gnraliser951 . Isabelle Sayn dveloppe ce point en faisant remarquer que les agents administratifs doivent appliquer des rgles de droit gnrales et abstraites des situations individuelles, ce qui requiert une opration de qualification , soit, concrtement, un

Jean-Guy Belley, Ltat et la rgulation juridique des socits globales: pour une problmatique du pluralisme juridique (1986) Sociologie et socits 28 (1), p. 27 (soulig dans le texte) [ tat et rgulation juridique ]. 948 Rocher, Droit et thique, supra note 6, p. 42 et Guy Rocher, Pour une sociologie des ordres juridiques (1988) C. de D. 29 (1), p. 91-120. 949 Belley, tat et rgulation juridique, supra note 947, p. 29. 950 Andr-Jean Arnaud dans Belley, tat et rgulation juridique, supra note 947, p. 21. Voir galement Perelman, Droit, morale, supra note 936, p. 200. 951 Frederick Schauer, Playing by the Rules: a Philosophical Examination of Ruled-Based Decision-Making in Law and in Life, New York, Clarendon Press-Oxford, 1991, p. 38.

947

202 jugement circonstanciel et un acte dcisionnel952. Houle pose donc la question, tout en suggrant une rponse: ne faudrait-il pas reconnatre que linterprtation est intrinsque lapplication de la lgislation953? Et, dans ce cas, les rgles de nature institutionnelle ne deviennent plus quune extension du droit tatique, elles sont le droit tatique, mais dans sa fonction instrumentale. Toutefois, il est possible de faire encore reculer les frontires du droit: Norbert Rouland suggre en effet que le droit trouve sa source dans les organisations sociales954 . Il reconnat lmergence du droit dans des groupes informels, tant que ceux-ci sont en mesure dmettre des normes et den assurer lapplication. Se profile donc deux formes de pluralisme juridique: des droits mergent dabord sous plusieurs modes dans des communauts et interagissent cest la premire forme; puis ils entrent en contact avec dautres droits florissant lintrieur dautres communauts cest la seconde forme955. Ces considrations mnent aux dbats classiques sur le statut de la morale, de lthique ou de toute autre forme de rgulation sociale956. En outre, elles soulvent des questions quant linfluence ventuelle de la morale sur le droit957. O et comment tracer les frontires du systme? Nous verrons que pour plusieurs auteurs, la solution est deffacer compltement ces frontires, dcouvrant limmensit des possibilits que cache la multitude des interactions sociales quotidiennes.

Jeux de rle dans llaboration et la mise en uvre du droit: lexemple des caisses dallocations familiales , dans Liora Isral, Guillaume Sacriste, Antoine Vauchez et Laurent Willemez, Sur la porte sociale du droit, Paris, PUF, 2005, p. 116. 953 Houle, supra note 939, para. 15. 954 Norbert Rouland tel quil est cit dans Genevive Tremblay, Le phnomne dmergence de la normativit dans le domaine de la tlmdecine: du pluralisme juridique au constructivisme , (2000-2001) R. D. Ottawa 32, para. 15. 955 Roger Cotterrell identifie quatre types de communauts: communaut traditionnelle, communaut dintrt ou instrumentale, communaut de croyance et communaut affective, dans ibid., par. 18. On voit facilement que nous sommes loin du concept classique dinstitution. 956 Jean Carbonnier parle par exemple des rgles dhygine et du systme montaire, dans Sociologie juridique, supra note 907, p. 317. 957 Pour Guy Rocher, le droit se nourrit de la morale : Droit et thique, supra note 6, p. 291, alors que Lon Fuller affirme que le droit possde une moralit interne , qui est celle daspirer une certaine forme de perfection: The Morality of Law, New Haven, Yale University Press, 1964. Lire galement J. Miedzianagora, Droit positif et idologie , dans Cham Perelman (dir.), tude de logique juridique, Bruxelles, d. Nauwelaerts, 1973, p. 88.

952

203 1.1.3 Leffacement des frontires du systme Leffacement des frontires du systme permet linclusion dans la dfinition de la normativit juridique de phnomnes aux formes et aux significations multiples, et qui ne relvent pas du droit pour les auteurs dj prsents. Antoine Bailleux, en discutant la thorie de Franois Ost et de Michel van de Kerchove, affirme, non seulement que les parois de la pyramide sont branles par les nouvelles thories du droit, mais que mme la pertinence de la reprsentation du droit sous la forme dun corps solide, tel que la sphre ou le cube, est remise en question. Il soutient que lapparition des droits fondamentaux dans le paysage juridique a redfini le rapport entre droit et morale. Pour interprter la porte de ces droits, en effet, les tribunaux doivent chercher ailleurs que dans la pyramide, soit dans des traditions ptries de valeurs o droit et morale sont difficiles distinguer958 . Il soulve galement le fait que la porte de ces droits peut varier en fonction des destinataires de la dcision: les convictions morales dune socit influencent directement linterprtation des rgles de droit, mais aussi leur dlimitation et leur justification. Les droits de lhomme ne seraient a priori pas du droit, mais le matriau qui aidera la confection de celui-ci959 . Ici, il nest plus question simplement de normativit. Le droit se mle dautres phnomnes, et il est simultanment constitutif dexpriences diversifies960. Dans le mme ordre dide, Grard Timsit affirme que la juridicit nest pas un tat, mais une qualit961 . On ne peut donc pas dterminer la juridicit dune norme simplement par lidentification de son metteur. Timsit souligne en effet que le rcepteur de la norme peut placer dans les indterminations du texte la signification quil dsire par un processus de dcodage. Il rejoint ici le sujet que nous avons dj abord, soit le flou du droit, qui rend linterprtation des textes non seulement ncessaire, mais partie du droit lui-mme, la diffrence que Timsit ne ravale pas linterprtation au rang du droit dit

Supra note 886, p. 100 et Lalonde, supra note 628, p. 335 et suivantes. Bailleux, ibid., p. 100 103. 960 Gaudreault-Desbiens et Labrche, supra note 821, p. 1. 961 Grard Timsit, Sept propositions (plus une) pour une dfinition systmale du droit (1989) Droits Rev Fr 10, p. 95 [ Sept propositions ].
959

958

204 classique. Il postule plutt que le degr de juridicit dpend justement des conditions de dcodage de la norme et, ultimement, du phnomne de co-dtermination de la norme, soit du sens que lui donnent ensemble lmetteur et le rcepteur962. Ainsi, il ny plus de diffrence entre le texte et son interprtation, puisque le processus participe de la formation de la norme963. Timsit introduit ici lide que certaines normes peuvent avoir, en partie seulement, un caractre juridique. Il rcupre de cette manire une catgorie de normes exclues par les auteurs que nous avons tudis jusquici (les directives ou les standards par exemple)964. Roderick Macdonald va plus loin encore en incluant dans sa conception du pluralisme juridique la normativit proprement sociale. Il affirme mme quil y a confusion entre la normativit juridique et la normativit sociale965. Il avance lide que les sujets faonnent les institutions et, par le fait mme, le droit: cest le sujet de droit qui fait le droit. Mme le droit tatique est une construction dcoulant des interactions entre les sujets de droit et les sujets exerant un rle institutionnel. Mais il replace le droit dans son contexte social en soulignant le fait que ce sont les sujets qui dtiennent le pouvoir qui imposent leur conception du droit et de limage quils se font du sujet966. Car les normes sont le reflet de lidentit de ce sujet puisque [l]a pluralit des ordres juridiques reste toujours dans limaginaire des sujets, dans la pluralit de leur conception de leur soi967 . Dans cette perspective, les normes ne sont plus des rgles imposes, mais des rgles ngocies . De la mme faon, les dcisions dcoulent dun accord entre les justiciables968. Pour Macdonald, le fait que les sujets peuvent par exemple rgler leurs

ce sujet, Genevive Tremblay prsente la construction du droit comme tant la combinaison de [] diffrents discours : supra note 954, para. 53. 963 Archipel, supra note 873, p. 20 et 244. 964 Sept propositions, supra note 961, p. 95. 965 Les Vieilles Gardes. Hypothses sur lmergence des normes, linternormativit et le dsordre travers une typologie des institutions normatives , dans Jean-Guy Belley (dir.), Le droit soluble: contributions qubcoises ltude de linternormativit, Paris, LGDJ, 1996, p. 259 [ Vieilles gardes ]. 966 Macdonald, Pluralime juridique, supra note 906, p. 133-152. 967 Ibid., p. 144. 968 Ibid. Roderick A. Macdonald explique que les mcanismes de rglementation donnent de meilleurs rsultats lorsque ceux qui en sont touchs participent activement leur conception et leur fonctionnement: Le droit du quotidien, Montral, Presses universitaires McGill-Queen's, 2002, p. 20 [ Droit du quotidien ].

962

205 litiges en dehors des appareils de ltat, et donc construire le droit dans des institutions informelles, est la preuve dune socit ouverte et dmocratique. Il affirme que, dans certains cas, il est [...] prfrable de ne pas donner un caractre formel une relation ou un usage . Ainsi, en effet, celle-ci conserve son caractre souple et imprcis969. Macdonald classe les normativits selon deux critres: leur nature implicite ou explicite et leur forme infrentielle ou formule. Il en vient crer quatre catgories: les normes manifestes, allusives, routinires et latentes. Ces catgories ne tiennent pas compte des sources du droit, mais plutt des comportements des destinataires des normes970. Il reconnat les normes mises par une institution habilite les normes explicites; il rejoint ici la position des auteurs que nous avons vue dans la seconde partie de cette prsentation. Cependant, il admet galement celles qui dcoulent des usages les normes implicites; et cest ici quil rompt compltement avec tout ce que nous avons vu jusquici971. En introduisant lide de la normativit juridique issue de linteraction, Macdonald ouvre toute grande la porte ltude du droit dun point de vue sociologique, soit le droit redfini comme lment constitutif dune socialit vivante, dynamique et complexe. Mais, comme il se rclame du pluralisme juridique, on peut interprter ses propos, non comme une ouverture du droit sur le monde, mais, au contraire, comme la poursuite de son enfermement travers une redfinition englobant et rcuprant toujours plus de phnomnes. Avant mme dentreprendre une tude sociologique du droit, il nous apparat important de tenir compte de lavertissement que nous donne Pierre Noreau: Il faut sans doute rsister cette tentation facile qui consiste refuser au droit sa spcificit, comme une autre den faire une sphre totalement autonome de lactivit humaine972. Il poursuit en se demandant:
Macdonald, Droit du quotidien, ibid. Macdonald, Pluralime juridique, supra note 906. 971 Roderick A. Macdonald, Pour la reconnaissance dune normativit juridique implicite et infrentielle (1986) Sociologie et socits 18 (1), p. 47-58 [ Normativit juridique ]. 972 Pierre Noreau, La norme, le commandement et la loi: le droit comme objet danalyse interdisciplinaire (2000) Politiques et Socits 19 (2-3), p. 166 [ La norme ].
970 969

206
Une telle chose que [...] la tendance du droit se constituer en systme autopotique, ne nous apprend pas quelque chose de fondamental sur le phnomne juridique, en tant que cadre daction social et en tant quinstitution. Bref, demeure la question de savoir si, dans ltude du droit, on ne doit pas savoir intgrer la recherche dautosuffisance du droit, sa prtention se suffire lui-mme973 .

Nous pensons que la rponse cette dernire question doit tre affirmative. En faisant le choix dobserver le droit comme un fait social, il faut garder lesprit, tout en dbordant largement le cadre de ce que les juristes considrent comme tant le champ juridique, puisquil ne peut satisfaire les ambitions de la sociologie974, la conception de ceux qui pensent, tudient et construisent le droit dans son sens le plus restrictif, puisquils sont partie intgrante de lexistence sociale du droit. Nous finirons en citant Pierre Bourdieu:
Le droit nest pas ce quil dit tre, ce quil croit tre, cest--dire quelque chose de pur, de parfaitement autonome, etc. Mais le fait quil se croit tel, et quil arrive le faire croire, contribue produire des effets sociaux tout fait rels975

1.2

Linternormativit dun point de vue sociologique: le rapport de la socit au droit

La sociologie du droit est dans une position pistmique jusqu un certain point antagoniste celle de la thorie du droit: alors que, comme nous lavons dj mentionn, la thorie du droit cherche plutt cantonner le phnomne juridique, la sociologie veut au contraire comprendre les faits sociaux dans leur dynamique, leurs rapports ou leur absence

Ibid. Rocher, Droit et thique, supra note 6, p. 125. 975 Pierre Bourdieu, Les juristes, gardiens de lhypocrisie collective , dans Franois Chazel et Jacques Commaille (dir.), Normes juridiques et rgulation sociale, Paris, LGDJ, 1991, p. 99. Cest galement lopinion de Jrme Plisse dans A-t-on conscience du droit? Autour des Legal Consciousness Studies , Genses 59, juin 2005, p. 125.
974

973

207 de rapport976. Le droit est donc tudi ici comme un phnomne scientifique observable, une variable quil faut isoler977 pour mieux ltudier. Nous nous attarderons donc plusieurs postures analytiques en sociologie du droit, et plus particulirement dans ltude sociologique de linternormativit. Nous verrons dabord celle de lobservation du droit vivant , puis celle de la dfinition dautres formes de normativit et finalement de lquipollence des normes. 1.2.1 Observer le droit vivant

Le droit vivant travers la conception des acteurs est abord comme un fait social978 on tudie sa vie, son volution travers les pratiques concrtes de la vie quotidienne dans lesquelles les rgles de droit sont utilises et perues (ou non)
979

. Dans cette

perspective, le droit [se fait] dans le milieu ambiant de la socit, souvent linsu des juristes980 . Pierre Noreau explique que les acteurs sapproprient et redfinissent le droit: la lgislation ne peut exister qu travers la subjectivation981 . Pour Renaud Dulong:
[Q]uantit de situations ordinaires tombent peu ou prou sous le coup de la loi, ont des implications morales, impliquent un dbat, soit sur que la loi dit, soit sur ce quil convient de faire. [...] [C]est donc bien laide de notre savoir de ces choses que nous nous dbrouillons, et que nous dcidons de la loi982 .

Jrme Plisse rapporte que les tudes sur le droit vivant ne se font pas de la mme faon en Europe et en Amrique: en Europe, en effet, on cherche plutt laborer des thories

La sociologie est dfinie comme tant la science des faits sociaux tudis dans leur ensemble , dans Office qubcois de la langue franaise, Dictionnaire, supra note 914. 977 Il sagit en effet dadopter le point de vue de lobservateur externe , qui serait, selon Franois Ost et Michel van de Kerchove, la position scientifique : Noreau, La norme, supra note 972, p. 166. Pierre Noreau continue en expliquant qu isoler un phnomne constitue en effet la premire tape du travail scientifique . 978 Weber dans Noreau, ibid., p. 166. 979 Plisse, supra note 975, p. 117. 980 Belley, Droit soluble, supra note 12, p. 9. 981 Noreau, Lgislation, supra note 9, p. 215. 982 Renaud Dulong, "On na pas le droit... ": sur les formes dappropriation du droit dans les interactions ordinaires , dans Franois Chazel et Jacques Commaille (dir.), Normes juridiques et rgulation sociale, Paris, LGDJ, 1991, p. 258.

976

208 gnrales sur la relation entre le droit et la socit, alors quen Amrique, on procde des tudes empiriques sur laccs la justice, les institutions judiciaires, etc.983. Marc Hertogh rsume la diffrence par la manire de poser la question de recherche: What do people experience as "law"? en Europe en opposition How do people experience (official) law? en Amrique984. Il rapporte que, dans les tudes empiriques, les Europens ont tendance ne pas dfinir le concept de droit et laisser les acteurs le faire eux-mmes, alors quen Amrique, les chercheurs dterminent lavance le droit quils vont observer. Il compare les positions dEugen Ehrlich et de Roscoe Pound et oppose le living law et le law in action . Ehrlich, qui serait lorigine de la tradition europenne, tudiait le droit tel quil vivait dans la tte des gens, travers le comportement des individus lintrieur comme lextrieur des institutions lgales. Pound et Hertogh soutient que sa position est devenue la doctrine amricaine tudiait le droit tel que les juristes le vivaient, tout en admettant que ces mmes juristes, et notamment les juges, doivent faire appel aux principes et aux valeurs dans leur pratique quotidienne985. Patricia Ewick et Susan Silbey dfinissent galement le Legal Consciousness comme tant dabord un phnomne collectif, donc commun, ensuite comme un processus par lequel les individus passent pour prendre leur dcision, et finalement comme la participation active dans la construction du droit986. Il sagit donc de saisir comment les gens donnent du sens au droit et aux institutions lgales987. Laura B. Nielse prcise quen tudiant le Legal Consciousness, on en vient logiquement tudier le Legal Unconsciousness988 . En

Plisse, supra note 975, p. 117. Marc Hertogh, A "European" Concept of Legal Consciousness: Rediscovering Eugen Ehrlich (2004) J.Law & Soc. 31 (4), p. 475 (entre guillemets dans le texte). Pour Andr-Jean Arnaud et Jos Farinas Dulce, la sociologie du droit europenne sest centre sur lanalyse des fins et des fonctions du droit , alors que la sociologie du droit amricaine, socio-empirique [...], [...] sest [notamment] dveloppe sur des mthodes et des techniques "quantitatives" : supra note 874, p. 100. 985 Ibid., p. 473, 474, 465 et 473. 986 Common place, supra note 927, p. 45 et 247. 987 Patricia Ewick et Susan Silbey, Conformity, Contestation and Resistance: an Account of Legal Consciousness (1992) New Eng. L. Rev. 26, p. 734 [ Conformity ] et Susan Silbey, After Legal Consciousness (2005) Annu. Rev. Law Soc. Sci. 1, p. 326. 988 Situating Legal Consciousness: Experiences and Attitudes of Ordinary Citizens about Law and Street Harassment (2000) Law and Society Review 34 (4), p. 1058. Patricia Ewick et Susan Silbey, prcisent que, pour connatre les usages du droit, il faut savoir qui lutilise et comment, mais, aussi, qui ne lutilise pas : Conformity, ibid., p. 737.
984

983

209 effet, Ewick et Silbey constatent, la fin de leur tude empirique: most of the time, though, people dont think of the law at all989 . Ainsi, les gens valuent les situations non en fonction de la loi, mais plutt en fonction de ce quils savent de la loi990. Cest que, notamment, les origines du droit sont tellement lointaines que les individus les ont oublies et reproduisent simplement par rcurrence des comportements prescrits par le droit991. Cela tant, les auteures dgagent trois types de relation au droit: tre en face du droit, tre avec le droit et tre contre le droit. Les catgories dEwick et Silbey permettent bien de saisir le rapport quotidien des individus au droit. Lorsque les individus se trouvent en face du droit , ils croient son caractre juste, lui sont loyaux et acceptent les institutions lgales. Ils peuvent galement tre frustrs par le peu de pouvoir quils ont dans leur rapport au droit992. Quand les individus sont avec le droit , ils sen servent, ils jouent avec, ils le manient dans la poursuite de leurs propres intrts; il y a donc peu de considration pour la lgitimit de la procdure lgale, cest plutt son effectivit qui compte993. Le fait dtre contre le droit place lindividu dans une position de dfiance. Il est m par un fort sentiment de justice et oppose le droit aux droits994. Il est intressant de souligner que les auteures prcisent quune mme personne peut avoir plusieurs comprhensions du droit, et que le phnomne de rsistance au droit qui peut tre occasionnelle ou rgulire dpend de lhistoire personnelle et de la situation particulire995. Le tableau suivant rsume la thorie dEwick et Silbey.
Common place, supra note 927, p. 15. Renault Dulong prcise tout de mme que le respect de la loi peut-tre une proccupation relle: supra note 982, p. 258 et 260. 991 Ewick et Silbey, Common place, supra note 927, p. 18. Pierre Noreau, dgage trois formes dadhsion au droit: ladhsion au contenu, ladhsion aux normes implicites contenues dans le droit et ladhsion aux questions en jeu dans le droit : Lgislation, supra note 919, p. 221-222. 992 Common place, supra note 927, p. 47. 993 Ibid., p. 48. Cest galement lide dfendue par Eric A. Posner dans Law and Social Norms, Cambridge, Harvard University Press, 2000. 994 Ewick et Silbey, Common place, ibid. p. 48-49; Roger Cotterrell fait la rflexion que la sociologie du droit doit tenir compte du droit comme expression du pouvoir tatique: supra note 905, p. 308; Genevive Tremblay rapporte que, pour certains, le droit est construit par les lites et impos par la suite: supra note 954, par. 49; Howard Zinn va jusqu dire que le droit est une tyrannie , une conspiration qui va lencontre de linstinct naturel des hommes agir justement, dans Kidder, supra note 926, p. 28. 995 Ewick et Silbey, Common place, ibid., p. 228 et 235.
990 989

210 Tableau IIa. Les trois types de rapport au droit selon Patricia Ewick et Susan Silbey996 En face du droit Avec le droit Contre le droit Normativit Impartialit, objectivit Lgitimit partielle Pouvoir du droit, la de la loi et du droit du droit, recherche force fait le droit de son propre intrt Contraintes Lies aux structures Contingentes, closes Visibles organisationnelles (par une dcision, un institutionnellement verdict) Capacit Donne par les rgles, Lie des ressources Insre dans les lorganisation formelle individuelles, structures sociales exprience, habilet (rles, rgles, hirarchie) Temps/ Spar de la vie de tous Simultan la vie de Colonisant le temps, Espace les jours tous les jours lespace de la vie de tous les jours Archtype Bureaucratie Jeux Dbrouillardise On peut trs justement se demander comment Ewick et Silbey dfinissent le droit quelles ont observ. La rponse se trouve dans le discours que Susan Silbey a fait lors de la remise de son doctorat honoris causa lcole normale suprieure de Cachan:
In this view, law is not only made in legislatures, in courtrooms or in judges chambers; it is reproduced and woven throughout the culture, in the streets, in the shops, in classrooms and kitchens, wherever rules and regulations of law become a part of how we organize our lives997.

Cest galement le point de vue de certains anthropologues alls tudier les socits dpourvues dinstitutions lgales; Robert Kidder rapporte par exemple ltude dE. Adamson Hoebel chez les Eskimos du nord du Canada998. Ce peuple ne disposait au moment de ltude ni de service policier ou darme, de juge ou davocat: aucune institution ntait donc habilite produire ou appliquer le droit. Pourtant, la communaut avait amnag le rituel du song duel , rituel par lequel les protagonistes se confrontaient publiquement. Aucune sanction officielle ntait impose, et personne ntait
En franais dans Plisse, supra note 975, p. 125; la version originale anglaise se trouve dans Ewick et Silbey, Common place, supra note 927, p. 224. 997 Susan Silbey, Rponse Jacques Commaille (2007) Droit et socit 65, p. 15-16. 998 Supra note 926, p. 15.
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211 reconnu coupable ou innocent. Pourtant, les individus recouraient rarement ce crmonial, prfrant trouver solution leur litige entre eux. Les chercheurs en sont venus la conclusion que le simple fait de sexposer au jugement social de la communaut suffit dissuader les individus de se nuire. Les consquences du song duel sont pour les anthropologues des traces de la prsence dune forme de normativit juridique999. Lobservation empirique du droit vivant permet de comprendre le rapport des individus non seulement au droit et son pouvoir normatif, mais, par extension, ou par opposition, la normativit de faon gnrale. Cependant, elle ne met pas en lumire lexistence dautres formes de normativit qui prsident aux prises de dcision des individus ou des groupes sociaux. 1.2.2 La dfinition dautres formes de normativit

En observant les acteurs sociaux, on constate que, non seulement ils savent manier le droit flexible de ltat , mais quils amnagent leurs propres normativits1000. Selon Jean Carbonnier, qui tablit la dnomination de pluralisme normatif1001 , les normes non juridiques non seulement rgulent les rapports sociaux, et parfois mieux que ne le fait le droit, mais elles sont de surcrot dans un lien de complmentarit, voire de concurrence avec le droit1002. Ainsi, une norme efficace nest pas forcment juridique. Encore une fois, cette constation pose en filigrane la question de la juridicit. Mais ici, plutt que de tenter de comprendre comment ces normativits se dfinissent par rapport au droit, il est plutt question de comprendre le sens de leur existence.

Cest galement lopinion de Bronislaw Malinowski, pour lequel les pratiques sociales sont du droit lorsque les gens organisent leur vie autour de ces rgles, dans Kidder, supra note 926, p. 21. Cest peut-tre ce que Susan Silbey appelle profane law et qui correspond la normativit quotidienne, mais aussi aux interactions. Elle donne en effet pour exemple les chicanes entre voisins, les rapports de carte de crdit ou lindiffrence des bureaucrates: supra note 997, p. 17. Elle rejoint ce sujet la perspective pluraliste de Roderick A. MacDonald selon laquelle toute normativit est du droit. 1000 Belley, Droit soluble, supra note 12, p. 10; il souligne galement que toute rgulation sociale nest pas juridique : tat et rgulation juridique, supra note 947, p. 27. 1001 Sopposant, notre avis, au pluralisme juridique, dans Sociologie juridique, supra note 907. 1002 Ibid., p. 315; voir galement Andr Lacroix, supra note 898, p. 200. Pour Guy Rocher, une norme appartient au droit seulement si elle est intgre un ordre juridique: Droit et thique, supra note 6, p. 136.

999

212 Examinons dabord le concept de non-droit tel que dvelopp par Carbonnier et selon lequel, mme si les lgislations tentent de recouvrir de plus en plus de situations de toutes sortes, cest peine perdue1003 . Quand nous parlerons de non-droit, il sera donc loisible dentendre, non pas le vide absolu de droit, mais une baisse plus ou moins considrable de la pression juridique1004. Le non-droit peut tre la consquence dun retrait conscient du droit. Par exemple, par autolimitation certaines situations ne sont pas mme conceptualises par le droit par lexistence de lieux ou de temps de non-droit comme lintimit des maisons ou le dimanche. Le non-droit peut galement dcouler dune autoneutralisation du droit par des contradictions internes ou par la rsistance du fait des situations factuelles crent delles-mmes, en contravention du droit, des zones de non-droit. Le non-droit peut galement tre la consquence dun choix individuel. Ainsi, dans quelques matires, les choix sont diffus puisque le droit est facultatif et que les gens vivent comme si le droit nexistait pas, sauf dans quelques situations prcises de leur vie. La vie sociale peut donc sorganiser en labsence du droit, les individus allant jusqu passer des conventions officieuses, ne souhaitant pas la possibilit daction en justice: cest ce que Carbonnier appelle les situations damiti . Dans dautres situations, le droit fait des compromis pour accommoder le quotidien des gens dans des situations de fait1005 . Malgr lexistence du non-droit, Carbonnier constate que la pression sociale pse en faveur des situations juridiques. Pour les juristes, les phnomnes de non-droit restent secondaires. Le droit y serait dailleurs latent . Pourtant, curieusement, non seulement les gens vivent-ils en dehors du droit, mais ils y voient une russite: Il faut arriver au but en zigzagant, sans tre jamais heurt un gendarme ou un juge. Les gens heureux vivent comme si le droit nexistait pas1006. La zone de nondroit nest donc pas labsence de toute contrainte normative, mais plutt lactivation de normativit non juridique sapparentant au contrle personnel ou informel dont nous avons parl plus haut. Si ce concept nous permet de cerner ces espaces sans droit, il ne permet

Flexible droit, supra note 878, p. 26 et 62. Ibid., p. 26. 1005 Par exemple, les conjoints de fait, bien que ne bnficiant pas de la protection juridique du mariage, peuvent faire reconnatre leur union des fins prcises, dans ibid., p. 33 et suivantes. 1006 Ibid., p. 41.
1004

1003

213 cependant pas de comprendre lagencement modulable, ou variable, du droit tatique et des autres formes de normativit. Pour certains auteurs, les normativits non-tatiques ne peuvent merger quen labsence de droit; elles prennent une place laisse vacante. Pour dautres, cest linverse: le droit na de raison dtre que l o le contrle social est inexistant. Ainsi, Robert C. Ellickson postule quun droit qui serait mal fait aurait plutt tendance renforcer le contrle social informel: Law makers who are unappreciative of the social conditions that foster informal cooperation are likely to create a world in wich there is both more law and less order1007. ric A. Posner pose le raisonnement dans lautre sens, puisque, pour lui, la prsence du droit dpend directement de la solution qua propose au pralable le systme normatif non lgal1008. Donald Black va jusqu affirmer: Law is stronger where other social control is weaker1009 . Il donne pour exemple le contrle interne quexercent la famille, lglise, les voisins, etc.: en fonction des communauts et des poques, on remarque que la variation du contrle social informel quoffrent ces entits est proportionnellement inverse celle du droit. Daprs lui, un citoyen libre de contrle social informel peut plus facilement se retrouver en cour et ventuellement en prison. Il fait le mme raisonnement au sujet des organisations de nature prive qui, ayant leur propre contrle social, ont moins de droit1010 . Cette perspective rejoint celle de Max Weber, pour qui si dautres pouvoirs que ltat et il donne en exemple le pouvoir religieux ont un effet quil qualifie d apprciable , alors la contrainte juridique de ltat sera moindre1011. titre dillustration, considrons les mutations sociales des annes 1960 dont nous avons parl prcdemment. cette poque, lindividualisme et la libert sont devenus les nouvelles valeurs sociales, remplaant soudainement le systme de valeurs sculaire en
Supra note 927, p. 284. Cest ce que tend dmontrer ltude mene par Christine Vzina sur le droit applicable en matire de VIH-SIDA: Normativit et droit de la sant Normes de rsistance et droit lgalit des personnes vivant avec le VIH. Rflexion sur les normativits parallles au service de leffectivit , (2010) RJT 44 (2), p. 209-227. 1008 Supra note 993, p. 4. 1009 The Behavior of Law, New York, Academic Press, 1976, p. 107. 1010 Ibid., p. 107 110. 1011 conomie, supra note 8, p. 326.
1007

214 place jusqu lors. Dans ce contexte, les individus se sont retrouvs contraints [] dinventer sans cesse leurs rgles et leurs normes1012 . Le problme qui se posa alors fut celui de la limite: la solution tait le droit. Il semblerait que le recul de la tradition, et, par le fait mme, de la normativit sociale, entranerait forcment une recrudescence du droit, qui rcuprerait son compte les espaces laisss vacants par les autres formes de normativit. Cette inflation juridique aurait pour consquence, daprs Michel Maffesoli, un dcalage entre le contenu du droit, ses objectifs, et la ralit du quotidien.
Trop de lois tuent la loi. Et il nest que voir, si lon prend lexemple franais, ce quil en est de lapplication de toutes ces lois formant le cadre lgal cens rgir la vie sociale! Quen est-il de la loi interdisant lusage du cannabis? Des rglements du code du travail, de ceux de lenvironnement, sans parler du code de la route, des droits des malades et autres lgislations pleines de bonnes intentions, mais qui sont en dphasage total avec ce qui est, empiriquement, vcu. Il y a de lanomie dans lair du temps. Signe vident de labstraction de la lgalit1013 .

Il sensuit que la production normative peut-tre dcrite comme tant le fruit dune pluralit de forces et dinitiatives de sources diverses qui ne convergent pas ncessairement en fonction des seuls intrts tatiques ou nationaux1014 . Il faut donc comprendre que, non seulement une normativit sociale peut tre forte et importante, mais elle peut en plus placer lindividu dans un dilemme entre normativit tatique et non tatique. Le droit partage lespace social avec un trs grand nombre dinstitutions capables dassurer, elles aussi, lintgrit et ltanchit de lordre social quelles proposent1015.

1012 1013

Alain Renault, Lide contemporaine du droit , (1989) Droits Rev Fr 10, p. 74. Supra note 800, p. 107 et 108. 1014 Tremblay, supra note 954, para. 28. 1015 Noreau, Notions juridiques, supra note 911, p. 230.

215 Prenons lexemple de l autorglementation telle de prsente par Ren Ct et Guy Rocher1016. Lautorglementation merge spontanment dans les milieux o les changements sont constants. Elle est principalement une dmarche de normalisation des conduites dans le but doptimiser la productivit. Elle requiert la collaboration de chacun, mais est simultanment volontaire. Lautorglementation peut tre ignore par le lgislateur, mais il est son avantage de la rcuprer, puisquelle bnficie de lexpertise et de la lgitimit du milieu concern1017. Selon Genevive Tremblay, les rgularits se dveloppent sous une forme ou une autre en fonction du degr de formalisation et dinstitutionnalisation du milieu1018. Daprs certains auteurs, par exemple, un guide vise programmatoire (plutt que rgulatrice) est de nature normative1019. Plusieurs ont dvelopp des catgorisations de normes non juridiques1020, mais elles recoupent toutes plus ou moins les mmes phnomnes: normes techniques ou technico-scientifiques, normes thiques, normes socioculturelles. Elles ont toutes nanmoins un caractre institutionnel ou quasi-institutionnel1021, ce qui les rapproche, du point de vue ontologique, de la norme juridique.

Entre droit et technique: enjeux normatifs et sociaux, Montral, Thmis, 1994, p. 25. Dans le mme esprit, Yves Cartuyvels et Franois Ost parlent d auto-rgulation , dans Droit et socit: crise du lien social et crise du temps juridique, [en ligne] <http://www.fondationroibaudouin.org/files/db/fr/PUB_0938_ crise_du_lien_social_et_crise_du_temps_juridique.pdf>, p. 42, consult le 7 aot 2007. Guy Rocher donne lexemple de la profession mdicale qui est un des cas typiques o des agents ou appareils ont eu une autorit reconnue pour laborer, interprter et appliquer des rgles ayant tous les caractres du juridique sans relever de ltat : Droit et thique, supra note 6, p. 148. 1017 Ct et Rocher, ibid., p. 26. 1018 Supra note 954, para. 42. 1019 Guy Rocher, Yves Brillon, Pierrette Mulazzi et Thrse Leroux, Llaboration "dialogale" dune normativit: le processus dallocation des quipements mdicaux entre centres hospitaliers , dans Ren Ct et Guy Rocher (dir.), Entre droit et technique: enjeux normatifs et sociaux, Montral, Thmis, 1994, p. 106. Les auteurs font rfrence Paul Amselek et son concept de normes fonction souple qui peuvent trs bien coexister avec des normes impratives . 1020 Voir entre autres Ct et Rocher, supra note 1016, p. 9; Knoppers, supra note 945, para. 3; Ren Laperrire, Lmergence de normes dans le domaine des communications de renseignements personnels , dans Ren Ct et Guy Rocher (dir.), Entre droit et technique: enjeux normatifs et sociaux, Montral, Thmis, 1994, p. 145-148; Raz, supra note 37, p. 106 et Jean-Guy Belley, Le contrat comme phnomne dinternormativit , dans Jean-Guy Belley (dir.) Le droit soluble: contributions qubcoises ltude de linternormativit, Paris, LGDJ, 1996, p. 195-231 [ Contrat ]. 1021 Alf Ross dfinit la norme comme une directive ou un commandement, qui mane forcment dindividus spcialement investis du pouvoir de diriger la conduite dautres tres humains : Vronique Champeil-Desplats, Alf Ross: droit et logique (2002) Droit et socit 50, p. 31.

1016

216 La normativit peut cependant prendre une autre forme, non institutionnalise et non formaliste, qui ne se dfinit pas dans le groupe, ou dans le fait quelle tmoigne dune rcurrence du comportement. Elle peut en effet merger au sein des relations interpersonnelles1022, mais aussi dans le constant effort de lindividu rguler son comportement en fonction de son style de vie propre1023. Et, mme si le comportement individuel se conforme une normativit sociale, la source de cette conformit peut tre ce quElliot Aronson appelle l intriorisation de la norme, et donc son appropriation par lindividu qui veut agir selon ce quil croit tre juste1024. Laction individuelle ne dpend ici ni de la pression sociale ni de la sanction, mais de lapprciation personnelle. Dans ce cadre, lindividu devient un relais par lequel la norme prend vie1025. La rflexion sociologique sur linternormativit ne peut pas se contenter de constater la prsence de ces diffrentes formes de normes; elle doit aussi tenter de comprendre lamnagement social dont elles tmoignent. mile Durkheim disait dailleurs, en parlant du droit, que larchitecture de celui-ci, dans une socit donne, dpend directement de la structure sociale de cette socit1026. Mettre toutes les sortes de normes sur un pied dgalit permet de saisir leur porte, leur rle et leur pouvoir respectifs, mais aussi, ventuellement, de comprendre le processus par lequel les individus choisissent de sy conformer. 1.2.3 Lquipollence des normes

Commenons dabord par souligner le fait que des rsultats de recherche empirique, infirmant ce qui est communment admis, dmontrent que, bien que la coopration ne soit pas optimale, les individus se conforment gnralement la normativit de nature

Pierre Noreau nous dit dailleurs que la trop grande rigidit des formes de socialisation acquises (ici les institutions juridiques) les rend ncessairement vulnrables aux nouvelles formes de socialisation qui naissent invitablement dans la foule de nos rapports quotidiens : Notions juridiques, supra note 911, para. 11; lire galement Noreau, Lgislation, supra note 9, p. 208. 1023 Pierre Noreau soutient quil existe une tension entre le contenu de la vie personnelle et les dimensions formelles de la vie sociale : Notions juridiques, supra note 911, para. 9. 1024 Supra note 858, p. 33. 1025 Foucault, Dfendre la socit, supra note 18, p. 26. 1026 mile Durkheim dans Hunt, supra note 916, p. 70.

1022

217 purement sociale, informelle et non juridique1027. Il est intressant de savoir que, pour Georges Canguilhem, les normes sociales peuvent tre techniques, conomiques et juridiques. Pour lui, lunit virtuelle de ces normes constitue une organisation, soit une structure gnrale et formelle1028. Les auteurs qui se sont intress ce typre de normes ont donc principalement cherch comprendre leur nature et saisir les raisons pour lesquelles les individus les acceptent comme tant contraignantes. Frederick Shauer expose les raisons dexistence des normes, quelle que soit leur nature: il sagit de la justice, la confiance, lefficacit et la stabilit1029. Il sensuit que, logiquement, toutes les normes ont objectivement le mme but et le mme statut. Il ny a donc, dans cette conception, aucune prpondrance logique du droit sur les autres types de normativit. Joseph Raz dira que les individus ont des raisons dadopter un comportement ou un autre; daprs lui, ce sont les faits qui sont signifiants du point de vue normatif ( normatively signifiant1030 ). Cest donc la situation qui dtermine le geste poser. Daprs Robert C. Ellickson, ce qui guidera lindividu confront un choix normatif est son sentiment de responsabilit, ce qui, daprs lui, ne dpend pas des lois formelles mais plutt du contrle social informel. Comme Patricia Ewick et Susan Silbey, Ellickson dtaille trois sortes de comportements face la norme: prosocial, neutre et antisocial. Les rgles, mises par des contrleurs , sont assorties de sanctions, et sont adaptes aux comportements quelles visent rguler. Les groupes sociaux dveloppent des normes dans le but dassurer leur bien-tre; ils utilisent les punitions et les rcompenses pour arriver leurs fins1031. Dans cette perspective, la sanction joue ici un rle primordial. Mais loriginalit dEllickson rside dans lincorporation, au sein du systme de contrle social,

Elinor Ostrom dans Posner, supra note 993, p. 173. Pourtant, daprs Patrick Pharo, [l]e modle conventionnel et juridique a toujours exerc une forte attraction sur les tentatives dexplication de la contrainte sociale ou politique : Phnomnologie du lien civil Sens et lgitimit, Paris, LHarmattan, 1992, p. 85 [Phnomnologie]. 1028 Normal et pathologique, supra note 802, p. 185. 1029 Supra note 951, p. 118. 1030 Supra note 927, p. 18; Georg Henrik Von Wright est, lui, dopinion que la premire fonction de la norme tant de guider le comportement, lexistence de la norme elle-mme est une raison dagir, dans Spaak, supra note 928, p. 93. 1031 Supra note 927, p. 124, 282 et 283.

1027

218 de normes de nature strictement subjective qui, non seulement manent de lindividu, mais dont lapplication quotidienne, ainsi que lventuelle sanction, dpendent galement de lui. Le tableau suivant synthtise la thorie prsente par Ellickson. Tableau IIb. Elements of a Comprehensive System of Social Control1032 Controller Rules Combined system Sanction Actor Personal Ethic Self Control Self-sanction Person acted Contract Promisee-enforced Personal self-help upon Contract Social Forces Norms Informal Control Vicarious self-help Organization Organized Rules Organization Organization Control enforcement Government Law Legal System State enforcement Pour Robert Cooter, les normes se rapportent au bien public: elles sont des outils de coopration , qui permettent de maintenir lunit sociale, ce qui est logiquement dans lintrt de tous1033. Comme Elliot Aronson, Cooter fait rfrence l intriorisation de la norme , mais, pour lui, il sagit plutt du fait daccepter la norme comme tant une obligation. Lindividu se conforme donc la norme mme sil ny voit pas un avantage personnel direct1034 simplement parce quil y a un cot psychique la violer. Pour Cooter, la norme simpose tout simplement delle-mme si assez de gens lont intriorise1035. Nous avons vu prcdemment que le phnomne dintrioristion est si fort que la norme peut simposer des individus qui ne peuvent par ailleurs pas sy conformer et qui pourront devenir lobjet de stigmatisation1036.

Ibid., p. 131. Robert Cooter tel quil est cit dans Lawrence E. Mitchell, Understanding Norms (1999) Univ. of Toronto L. J. 49, p. 10 de la version lectronique. Cest galement lopinion de John Rawls, qui croit que les individus sont concerns par le maintien de la socit comme un ensemble, dans Mitchell, p. 31. 1034 Cooter dans ibid., p. 17. 1035 Dans le mme ordre dide, David Marsden dit que plus les rgles sont connues et partages, plus on peut tre certain quelles seront respectes. Mais, pour lui, la dcision personnelle est le rsultat dun calcul prvisionnel sur lagissement des autres. Cest donc en cherchant prvoir les choix des autres que lon fait les ntres: Pour un individualisme mthodologique composante sociale et rationalit limite (2002) Sociologie et socits 34 (1), p. 113-117. Rappelons galement que le discours normatif cre des attentes et que lon anticipe le comportement des autres en fonction dun code social sous-entendu : Goffman, Folie de position, supra note 853 et Relations en public, supra note 844. 1036 Goffman, Stigmate, supra note 33, p. 12 et suivantes.
1033

1032

219 Par ailleurs, Elliot Aronson identifie lui aussi trois fondements de la conformit aux normes, quelles soient de nature juridique ou non: la conformit , l identification et l intriorisation . La conformit est de nature circonstancielle, elle peut trs bien rapidement changer, au gr notamment des rcompenses et des punitions qui sont assorties la norme. Cest ltat qui a le moins deffet concret sur lindividualit. Lidentification est le processus par lequel lindividu cherche ressembler celui qui linfluence; le comportement peut donc changer si ladmiration pour celui auquel on sidentifie diminue ou si celui auquel on sidentifie change de comportement. Lindividu se met croire dans les valeurs et les opinions qui sous-tendent son comportement. Finalement, lintriorisation, comme nous lavons prsente, correspond au dsir dtre juste. Elle est donc auto-entretenue et est la plus permanente1037. Le phnomne dintriorisation soulve la question de la signification que les acteurs donnent leur action1038. Eric A. Posner va jusqu dire que la conformit aux normes est utilise comme signal pour dmontrer notre statut social1039:
Social norms describe the behavioral regularities that occur in equilibrium when people use signal to show what they belong to the good type. Social norms are endogenous: they do not cause the behavior, but are the label that we attach to behavior that results from other factors1040 .

Dans cette perspective, la conformit la norme est strictement instrumentale et a une valeur symbolique, puisque lindividu associe le comportement des qualits. Pour Donald Black, les normes sociales dfinissent qui est respectable et qui ne lest pas. Il donne lexemple des prostitus, des joueurs, des drogus, qui se tiennent, par leur comportement, en marge, et mme en contravention, de la normativit sociale1041. Eric A. Posner explique cette association symbolique par lhistoire des socits, mais galement

1037 1038

Supra note 858, p. 33 et 34. Belley, tat et rgulation juridique, supra note 947, p. 27. 1039 Supra note 993, p. 27-29 et 34. 1040 Ibid., p. 34. 1041 Supra note 1009, p. 111-112.

220 par la fabrication de signaux par ce quil appelle les norm entrepreneurs1042 . Les norm entrepreneurs disposent dun business plan (campagne de subvention, mdias, public cible, etc.) qui leur permet de convaincre lopinion publique, de crer des idologies. Ltat peut en tre un, et ses innovations lgislatives peuvent changer les croyances et les opinions1043. Mais pour Posner il ny a aucune hirarchie entre les norm entrepreneurs, ni entre les normes qui rsultent de leur travail. Paul Amseleck, lui, postule que les normes nont aucune existence extrieure: elles sont prsentes uniquement dans notre esprit1044 . Elles ont galement une vocation instrumentale, puisquelles servent de moyen de transmission, pour faire passer dans lesprit dautrui les rgles que lon a soi-mme lesprit1045 . La normativit est ici apprhende comme une ide, une pense. Amseleck diffrencie trs nettement norme et rgle: cest aux rgles quil revient de rguler les comportements1046. Pour Harold Garfinkel, la contrainte normative nmane justement pas des rgles, mais plutt de l intercomprhension pratique : la norme, pour exister, est comprise, vcue et agit dans et par rapport autrui1047 . Au regard de notre sujet de recherche, soit la rgulation de la folie ou de lanormal comprendre dans un sens trs large, en tant que rapport social problmatique il nous semble vident que la perspective sociologique est plus adapte la comprhension dun phnomne qui dpasse forcment le strict champ du droit. En effet, nous ne tenterons pas ici de dterminer ce quest le droit, bien au contraire. Nous chercherons plutt le comprendre dans son contexte social, en tenant compte des diverses formes de normativit en cause. Il est effectivement possible, la lumire de ce que nous venons de voir, dimaginer une pluralit de normativits concurrentes visant structurer et protger des rapports sociaux menacs parfois symboliquement par une remise en question
Supra note 993, p. 29. Le concept de norm entrepreneur est dvelopp par Cass R. Sunstein. Ibid., p. 32. 1044 Le droit, technique de direction des conduites humaines (1989) Droits Rev Fr 10, p. 8. 1045 Ibid. 1046 Ibid., p. 9 et 10. 1047 Harold Garfinkel tel quil est cit dans Paul Ladrire, Vues rtrospectives sur lthique et le juridique , dans Franois Chazel et Jacques Commaille (dir.), Normes juridiques et rgulation sociale, Paris, LGDJ, 1991, p. 274.
1043 1042

221 intolrable des valeurs convenues. Cest ainsi que nous conceptualiserons en seconde partie, une norme de lanormal, dont les fondements, scientifiques, ainsi que la force normative, se trouvent globalement inscrits dans le phnomne contemporain de psychiatrisation. Il sensuit que notre rflexion se dveloppera autour dune tension, dj brivement voque dans le premier chapitre, entre les finalits de la norme juridique et celles de la norme de lanormal. Cette tension entre droits et protection constituera le point dancrage de notre analyse.

222 II. DISCOURS NORMATIF DE LANORMAL

Nous avons vu que le discours normatif, sil peut prendre plusieurs formes, a comme particularit un pouvoir par lequel il impose de manire plus ou moins imprative les comportements suivre. Par ailleurs, nous savons galement que le pouvoir du discours normatif se trouve renforc lorsquil a comme justificatif un discours scientifique et pragmatique. La particularit du cas qui nous intresse le discours normatif sur lanormal constitue en ce que le discours scientifique ne fait pas seulement office de justification; il en est le fondement. Il sensuit un renforcement mutuel, par lequel le discours scientifique fonde irrfutablement les normes qui sen inspirent alors que, simultanment, la diffusion du discours normatif impute une crdibilit au raisonnement scientifique qui la fonde. Au fil du temps, discours normatif et scientifique se nourissent rciproquement, tissant des liens difficilement altrables, se confondant presque dans leur finalit. Afin de mieux saisir ces liens et ces finalits, nous verrons dabord brivement comment se dveloppe gnralement le discours scientifique et comment il se lgitime (2.1). Puis nous dcrirons le contexte social des cinquante dernires annes, o la science mdicale est devenue une idologie (2.2). Nous examinerons ensuite comment un discours expert psychiatrique du risque, puis de lanormal, sest dvelopp jusqu devenir une technologie de ltiquetage et une norme en soi (2.3). Finalement, nous terminerons sur le phnomne de psychiatrisation en tant quintriorisation de la norme de lanormal et que tension normative avec le droit positif (2.4). 2.1 Le discours scientifique comme assise

Comme nous avons en introduction quune des caractristiques fondamentales du discours normatif est la ncessit dune justification scientifique qui lobjective. Pourtant, comme nous le verrons, ce discours scientifique est lui-mme empreint dune histoire heuristique dont la neutralit nest pas toujours vidente. Ainsi Thomas Kuhn nous explique que:

223
La science normale dsigne la recherche fermement accrdite par une ou plusieurs dcouvertes scientifiques passes, dcouvertes que tel groupe scientifique considre comme suffisant pour fournir le point de dpart dautres travaux1048 .

Cest ainsi que le savoir scientifique srige progressivement, au gr des travaux des chercheurs. Mais lorientation que prend la recherche dans un domaine prcis dpend de lintrt des dcouvertes contemporaines leur cohrence et leur testabilit1049 et des perspectives davenir leur fertilit1050: lorsque ces deux conditions sont runies, on peut parler de paradigme1051. Le paradigme, en tant que schma ou modle interprtatif, conduit les chercheurs obir aux mmes rgles et aux mmes normes dans la pratique scientifique. Il nest cependant pas impossible que plusieurs paradigmes se fassent concurrence; mais lorsquun nouveau paradigme prometteur est dcouvert, les autres tendent disparatre progressivement. Dans lhistoire dune science prcise, on peut observer des poques: la prhistoire correspond aux balbutiements de la recherche, llaboration ou la mise en vidence des preuves ncessaires sa constitution en tant que science; lhistoire reprsente les moments paradigmatiques importants1052. Lors de la dcouverte dun paradigme, son application est souvent limite tant en envergure quen prcision ; mais, sil se maintient, cest quil permet dexpliquer certains phnomnes, jugs primordiaux, de manire plus efficace que les paradigmes disponibles1053. Les scientifiques devront cependant travailler le parfaire, afin de rendre son utilisation plus aise. Kuhn dcrit cet effort comme une tentative pour forcer la nature se couler dans la bote prforme et inflexible que fournit le paradigme1054 . Cest ainsi que la science soriente naturellement, non vers la dcouverte de nouveaux paradigmes, mais plutt vers la dcouverte de phnomnes ou de thories que le

La structure des rvolutions scientifiques, Paris, Flammarion, 1972, p. 25 (soulign dans le texte). Robert Nadeau, La nature des thories scientifiques [en ligne] <http://www.er.uqam.ca/nobel/philuqam/ dept/textes/ La%20nature%20des%20theories%20scientifiques.pdf>, p. 10 et 11, consult le 4 septembre 2008. 1050 Ibid., p. 11. 1051 Kuhn, supra note 1048, p. 26. 1052 Ibid., p. 32, 34, 37 et 39. 1053 Ibid., p. 39. 1054 Ibid., p. 40.
1049

1048

224 paradigme actuel permet dapprhender. Le chercheur, considrant un paradigme comme tabli, peut construire partir de celui-ci, sans plus avoir justifier les principes et les concepts qui le composent1055. En ce sens, jusqu un certain point, le paradigme fait office de vrit. Bien que le postulat dune vrit scientifique absolue ne soit pas tabli1056 on parle plutt de probabilit1057 ou mme d invention et de cration1058 il reste que la science a pour objet le monde tel quil est et quelle tend le comprendre rationnellement grce au paradigme. Cest par laffirmation que le monde est tel quil est que la pense scientifique tablit son premier rapport la vrit, en occultant le point de vue derrire le paradigme1059; cette opration est ncessaire pour la poursuite de lactivit scientifique elle-mme. Afin de saisir de quelle vrit il est question ici, nous citerons Michel Foucault qui lexpose trs clairement:
Au fond de la pratique scientifique, il y a un discours qui dit: "Tout nest pas vrai; mais en tout point, et tout moment, il y a une vrit dire et voir, une vrit qui sommeille peut-tre mais qui nattend que notre regard pour apparatre, notre main pour tre dvoile; nous de trouver la bonne perspective, langle convenable, les instruments quil faut, car de toute faon, elle est l et elle est partout"1060 .

Ibid., p. 36. Pour Karl R. Popper, par exemple, une thorie scientifique peut atteindre un certain seuil de corroboration en fonction des tests russis par la thorie et qui tablissent sa probabilit: La logique de la dcouverte scientifique, Paris, Payot, 1973, p. 29 et 274 et suivantes. 1057 Ibid. 1058 Pour Jules Henri Poincar et Albert Einstein, bien que les thories soient induites logiquement des donnes, elles ne sont pas pour autant inscrites dans une structure inne ou a priori de la pense ; en effet, la dcouverte scientifique reste dabord une activit cratrice, et cest cette particularit qui est au centre du travail scientifique: Michel Paty, La cration scientifique selon Poincar et Einstein , dans Michel Serfati (dir.), La recherche de la vrit, coll. L'criture des Mathmatiques, ACL Editions du Kangourou, Paris, 1999, [en ligne] <http://www.scientiaestudia.org.br/associac/paty/pdf/Paty,M_1999i-CreScPoincEins.pdf>, p. 2, consult le 4 septembre 2008 (soulign dans le texte). 1059 Mais [...] les reprsentations du monde "tel qu'il est" ne se trouvaient pas l'origine dans notre cerveau. Elles s'y sont formes par l'enseignement et par la comprhension individuelle et, au dpart pour chaque nouvelle tape, par l'invention de quelque chose qui n'tait crit nulle part : Michel Paty, La pense cratrice et la relativit dEinstein (2001) Science et Avenir Hors-Srie 126, p. 32 (soulign dans le texte). 1060 La maison des fous , dans Franco Basaglia et Franca Basaglia (dir.), Les criminels de paix, Paris, PUF, 1980, p. 145 (entre guillemets dans le texte) [ Maison des fous ].
1056

1055

225 Ainsi, la vrit scientifique serait produire, susciter: [E]lle se provoque par des rituels; elle est attire par des ruses1061. Llaboration du paradigme scientifique ne dpendrait donc pas ici seulement de mthode, mais plutt de stratgie. Cest le rituel associ la dcouverte scientifique qui permettrait, jusqu un certain point, la mise en uvre de stratgies. Car sil y a certainement un bmol mettre ici sinon le discours scientifique naurait plus mme de sens il est vident que simplement la manire daborder lobjet de recherche, de poser des questions, changera les rsultats. Cest dans ce sens que lon peut aller jusqu parler de stratgie, les questions induisant en quelque sorte les rponses1062. En mme temps, le savoir scientifique permet de dgager un discours spcifique, la fois crdible et visible, en raison du statut mme de la science et de celui qui la matrise1063. Par ce fait mme, ce discours scientifique et ceux qui le possdent, se trouvent au coeur des luttes de pouvoir o la normalisation et la hirarchisation du savoir imposent certains discours scientifiques plutt que dautres1064. Ainsi, Erving Goffman explique que, lors de la prsentation de soi, certains acteurs donnent limpression quils avaient de bonnes raisons dobtenir le rle quils sont en train de jouer . Ces acteurs sont le plus souvent issus des professions suprieures, et Goffman fait le lien entre limpression dun accord miraculeux entre lhomme et son travail et la rhtorique de lapprentissage telle quelle est dissmine entre autres dans les universits. Cest ainsi que le praticien diplm se distingue des autres hommes1065. Le discours scientifique sappuie donc la fois sur un lexique spcifique et sur un mode dexpression dclaratif: il ne dcrit pas, il dtermine1066.
Ibid., p. 146. Par exemple: Our decisions about whether we consider aggressive behaviour as violence or rebellion, an expression of individual problems or a defective environment, will determine what we consider a cause. : Sharon Schwartz, The role of values in the nature/nurture debate about psychiatric disorders (1998) SPPE 33 (8), p. 361. 1063 Pour Jean-Franois Lyotard, la science tient sur son propre statut un discours de lgitimation, qui est appel philosophie : supra note 812, p. 7. 1064 Pour Michel Foucault, jusquau XVIIIe sicle il existait des sciences. Avec notamment lUniversit apparatra la science, discipline globale do est exclu a priori tout savoir n ailleurs: Dfendre la socit, supra note 18, p. 160-162. 1065 La mise en scne de la vie quotidienne, Tome I: La reprsentation de soi, Paris, ditions de Minuit, 1973, p. 50 [ Reprsentation de soi ]. 1066 Voir par exemple lanalyse du discours de Ren Descartes faite par Fernand Hallyn dans Les structures rhtoriques de la science, Paris, Seuil, 2004, p. 138.
1062 1061

226 Malgr ce que nous avons dit plus haut sur la dcouverte de la vrit scientifique, lorsquil sexprime, le discours scientifique dit la vrit, ou, du moins, une vrit1067. Pour Michel Foucault, le contrle ne porterait pas sur le contenu de lnonc en tant que conforme ou non une relle vrit scientifique, mais plutt sur la personne qui parle. La question se poser serait: tait-elle qualifie ou non pour le faire1068? La sociologie dErving Goffman permet de mieux apprhender la complexit du processus de justification du discours scientifique, ainsi que ltablissement consenti du pouvoir qui en dcoule. La protection jalouse du savoir scientifique est en effet une faon efficace dentretenir l idalisation et la mystification1069 . Lidalisation est dfinie par Goffman comme lutilisation dune faade permettant dexprimer lintention du public un nombre de prtentions plutt abstraites1070 . Cette faade permet le maintien dune distance sociale entre lacteur et le public; elle contribue la mystification. Mais la mystification est un phnomne complexe qui requiert llaboration dune mise en scne dont le rituel est llment central. La ritualit est un droulement de squences formalises qui, bien quelle ne soit pas forcment de nature religieuse, impose un caractre sacr la reprsentation . Cest ainsi que le professionnel diplm, par lemploi dune rhtorique propre, montre quil se distingue des autres hommes1071; le public peut dailleurs se tromper sur la signification de ses mots et de ses gestes1072. Cette aura sacre cre une distance venant du public lui-mme qui, par son attitude respectueuse, impose un cart entre lui et lacteur; il vite mme daborder les sujets qui embarrassent lacteur. La mystification est en ralit le processus par lequel lacteur contrle les perceptions du public et entretient limpression quil existe un secret. Le secret est constitu soit de linformation quil a, mais quil ne dsire pas partager avec le public,
De plus, selon Patrick Washmann, la modernit occidentale ne dispose daucun lieu o la science devrait rendre des comptes : Les sciences devant la justice , dans ric Heilmann (dir.), Sciences ou justice? Les savants, lordre et la loi, Paris, ditions Autrement, 1994, p. 149. 1068 Dfendre la socit, supra note 18, p. 164. 1069 Reprsentation de soi, supra note 1065, p. 40. 1070 Ibid. 1071 travers une terminologie et des mthodes appropries, cest tout un univers, accessible au seul cercle des connaisseurs, qui sexprime : Laurence Dumoulin, Lexpert dans la justice De la gense dune figure des usages, Paris, conomica, 2007, p.105. 1072 Goffman, Reprsentation de soi, supra note 1065, chap.1.
1067

227 soit dune absence dinformation. Cette rflexion est particulirement adapte au discours scientifique, qui ne bnficie pas vraiment dautre support que de celui du langage1073 et de la rhtorique. Ce sera le rle dexpert, entretenu par lidalisation et la mystification, qui permettra au corps scientifique de rester le seul metteur du discours et den garder des rgions hautement dfendues , impntrables, alors que dautres paraissent presque ouvertes tous les vents1074 . Cest cet agencement, cet embotement pondr de portions accessibles et inacessibles du discours, qui permet sa diffusion efficace. Prenons titre dexemple le savoir mdical et la relation mdecin-patient qui en dcoule. Le contenu du discours mdical ne trouve pas dappui dans le bagage moyen des connaissances, ni dans lapplication dune logique quotidienne1075. [Son] vocabulaire induit lui-seul la soumission1076 , sans compter que la matrise de la parole lors de la consultation mdicale place le mdecin dans une position de domination1077. La hirarchie des savoirs devient dautant plus cruciale que le malade, ignorant de sa propre condition, acceptera de sen remettre compltement au mdecin, dtenteur dun savoir obscur. Par ce fait, le mdecin se trouve contraint, par laveugle confiance de son patient, un rle de matrise parfaite du rel, un rle dans lequel il se doit de trouver solution tous les problmes qui se posent. Dans les situations o il ne sait pas, il doit sen remettre la forme du discours mdical qui lui sert de faade. Mais attention: la faute mdicale pourra tre sanctionne, la toute-puissance du mdecin ne le librant pas de sa responsabilit professionnelle1078.

Jean Clavreul, Lordre mdical, Paris, Seuil, 1978, p. 141. Michel Foucault, Lordre du discours, Paris, Gallimard, 1971, p. 39 [ Ordre du discours ]. 1075 Daprs Guy Rocher, bien que, en raison de lducation et des mdias dinformation, les connaissances scientifiques soient largement rpandues dans la population, lcart entre les connaissances des scientifiques et celles des profanes ne cesse de se creuser : La problmatique des rapports entre le droit et les sciences , dans Pierre Patenaude (dir.), Linteraction entre le droit et les sciences exprimentales, Sherbrooke, Les ditions RDUS, 2001, p. 1. 1076 Franois Dagognet, Savoir et pouvoir en mdecine, Le Plessis-Robinson, Les empcheurs de penser en rond, 1998, p. 253. 1077 Raymond Mass et Jean Benoist, Convocations thrapeutiques du sacr, Paris, Karthala, 2002, p. 136. 1078 En effet, les trente dernires annes ont t tmoins de la prolifration des recours en responsabilit contre des mdecins: Queval, supra note 43, p. 130.
1074

1073

228 Peu importe toutefois que le mdecin sache vritablement ou non. Ce qui importerait plutt est la position dans laquelle se trouve le patient face lui. Le patient, souvent dans un tat dangoisse ou de souffrance, ne dispose daucun repre. Et il croit non seulement que ce mdecin prcis pourra le soulager de son mal ponctuel, mais surtout que la mdecine pourra intervenir tout moment pour pallier ses insuffisances1079, corriger ses dfauts1080, amliorer sa qualit de vie et mme en allonger la dure. Franois Dagonet schmatise la relation mdecin-patient de la manire suivante: pour bnficier du savoir mdical, le patient acceptera de se soumettre un interrogatoire sur son hygine de vie, sur son pass; il sera dpossd de ses secrets. Hospitalis, il sera couch en face dun mdecin debout, soumis par des experts une panoplie dexamens dont ceux-ci ne discuteront quen langage cod . Le mdecin posera un diagnostic quelquefois un pronostic, par lequel il annoncera lavenir la suite duquel il pourra prendre les moyens de la gurison. Le malade nest alors que lenjeu ou le thtre dune lutte, ce qui aurole de prestige celui qui dcide des oprations victorieuses, celui auquel on sabandonne en toute confiance1081. Nous avons vu que le discours scientifique, de par sa nature objective et rationnelle, occupe une place spcifique et privilgie dans lordre social. Ce statut exceptionnel est une des conditions cruciale de la constitution de la norme de lanormal. Avant daborder cette question de front, il nous semble indispensable de faire un dtour par une mise en contexte o nous examinerons comment le discours sur le normal est apparu. Nous nous attarderons ensuite ldification de lidologie de la bonne sant puis au phnomne de mdicalisation.

Par exemple en matire de procration ou de sexualit. Par la chirurgie esthtique. 1081 Supra note 1076, p. 252-253. Cest lexemple parfait de la mise en uvre de rgles asymtriques tel que le prsente Erving Goffman et dont nous avons parl en introduction de ce chapitre: Rites, supra note 844, p. 48.
1080

1079

229 2.2 Contexte actuel: discours du normal, idologie de la bonne sant et mdicalisation Le discours mdical nest quune perspective sur le rel. En effet, larticulation dune forme de discours, et surtout sa propagation, impose un certain point de vue, limite le champ de vision1082 .
On a limpression que, pour la premire fois depuis des millnaires, les mdecins, libres enfin de thories et de chimres, ont consenti aborder pour lui-mme et dans la puret dun regard non prvenu lobjet de leur exprience. Mais il faut retourner lanalyse: ce sont les formes de visibilit qui ont chang; le nouvel esprit mdical dont Bichat porte sans doute le premier tmoignage absolument cohrent nest pas inscrire lordre des purifications psychologiques et pistmologiques; il nest pas autre chose quune rorganisation pistmologique de la maladie o les limites du visible et de linvisible suivent un nouveau dessin [...]1083 .

Selon Jean Clavreul, ce serait en liminant les autres discours sur la maladie, y compris celui manant des patients eux-mmes, que le discours mdical concrtiserait sa vise totalitaire : puisque toute information sortant de son cadre conceptuel lui serait impossible apprhender, lui chapperait, il faudrait lradiquer1084. La thorie systmique nous enseigne que, la mdecine en tant que systme doit, pour survivre, rguler de manire trs troite son interaction avec la complexit du monde1085 . Cest par le dveloppement historique dune procdure encadrante pour les participants du systme que ces derniers sont limits dans leurs initiatives ventuelles1086, et, en mme temps, que le systme interprte toute communication avec lextrieur. Selon Humberto Maturana, les systmes se dfinissent ainsi:

Clavreul, supra note 1073, p. 67. Michel Foucault, Naissance de la clinique, Paris, PUF, 1963, p. 199 [ Naissance de la clinique ]. 1084 Supra note 1073, p. 70. 1085 Luhmann, Lgitimation, supra note 921, p. 34. 1086 ce sujet, selon Mary Douglas, linstitution engendre sa propre vision du monde et dveloppe un style de pense nourrissant des schmas dinteraction : Ainsi pensent les institutions, New York, ditions Usher, 1989, p. 30.
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230
Unities as networks of productions of components that recursively, through their interactions, generate and realize the network that produce them and constitute, in the space in which they exist, the boundaries of the network as components that participate in the realization of the network1087 .

Les informations que le systme tire de ses changes avec dautres systmes sont choisies en fonction dun besoin propre, puis importes et transformes en nouvelles informations caractristiques du systme. Un vocabulaire et des concepts spcifiques permettent une gestion autonome de linformation, mais surtout ltablissement dune relation encadre avec lenvironnement. titre dillustration, la constitution de la nosologie, en tant quoutil pistmique du systme, permet de rifier la maladie en objectivant ses manifestations dans un lexique original et transcendant, inaccessible au profane; elle dissocie la maladie du malade et produit en mme temps un objet et un savoir spcifique1088 . Elle permet galement la constitution formelle dun savoir officiel, dont la connaissance autorise lobservation de la maladie. Pour Jean Clavreul, [c]est parce que le mdecin se conforme lordre du discours mdical quil lui est donn de savoir observer1089 . En mme temps, lactivit mdicale elle-mme perptue, alimente et lgitime le discours mdical. Dans sa pratique, en effet, le mdecin se doit de collecter, par le biais de lobservation, les donnes concordantes avec le discours mdical; il doit galement rejeter ce qui ny est pas pertinent1090. Dans le domaine de la recherche mdicale, les questions sont abordes sous langle du paradigme dominant et les mthodes sont adaptes la problmatique. Dans lenseignement, on transmet le discours sur la maladie comme un dogme. De cette autosuffisance dpend la survie non seulement du systme et de son discours, mais galement du pouvoir mdical , dont la seule assise est le savoir1091, un savoir qui se

Humberto Maturana tel quil est cit dans Luhmann, Essay, supra note 920, p. 3. Aach, Fassin et Saliba, supra note 42, p. 37. 1089 Supra note 1073, p. 68. 1090 Ibid. 1091 Pour Petr Skrabanek, le pouvoir mdical correspond au monopole de la profession sur la dfinition du "normal" et la stigmatisation de l"anormal" : supra note 238, p. 153 (entre guillemets dans le texte).
1088

1087

231 suffit lui-mme, indpendamment de ce qui la rendu ncessaire ou possible1092 . ce sujet, Franois Dagognet questionne : Le pire nest-il pas le pouvoir qui sauto-justifie au nom dune science qui viendrait fonder sa souverainet1093? En mme temps, le savoir mdical ainsi constitu connat une augmentation constante des phnomnes quil apprhende en tant que proprement mdical. Cest ainsi que le mdecin intervient toutes les tapes de la vie: naissance, entre lcole, voyage, alimentation, vie affective, sociale, professionnelle et sexuelle, grossesse, accouchement, mnopause1094, vieillissement, mort. Il colmate en quelque sorte le vide laiss par la perte des repres moraux dont nous avons fait tat plus haut1095, la sant parfaite tant devenue lidologie de substitution1096 ; il reprsente la nouvelle figure rassurante et scurisante du pouvoir moral, le hros des temps modernes1097 . En mme temps, il jouit dun prestige social incontestable1098, la profession de mdecin faisant partie des major profession1099 . Cependant, daprs douard Zarifan, le mdecin est bien souvent plac malgr lui dans la position hroque de celui qui sait, puisquil est lobjet de pressions diverses qui visent reconnatre de la pathologie l o elle nexiste peut-tre pas, ce qui contribue formidablement augmenter la consommation mdicale1100 . Pierre Aach, Didier Fassin et Jacques Saliba, retraant la gnalogie de la croissance exponentielle des pathologies dclares, posent que le rapport des gens la maladie et la sant a chang la faveur du progrs conomique et social, du dveloppement de ltat-providence, des amliorations
Ibid., p. 131. Supra note 1076, p. 251. 1094 La conception de la mnopause comme tant un phnomne de nature mdicale remonte aux annes trente. Certains disent que cest parce que les symptmes qui y sont lis ressemblent ceux de la maladie, dautres que cest parce que les recherches ont permis cette poque la dcouverte de traitements:Conrad, Medicalization, supra note 36, p. 121. 1095 [L]individu reconnu libre nest plus tenu la vnration des anciens qui limitent son droit absolu dtre libre : Lipovetsky, supra note 14, p. 133. 1096 Queval, supra note 43, p. 115. 1097 Yaya, supra note 42, p. 5. 1098 Il sagit de la profession la plus prestigieuse pour 58 % des Franais: Acadmie nationale de mdecine, Le rle et la place du mdecin gnraliste en France, 2008 [en ligne] <http://www.academie-medecine.fr/ UserFiles/File/loisance_couturier_info_8avr_08.doc>, consult le 18 aot 2008. 1099 Les major professions sont caractrises par une fin trs spcifique ici la sant et par leur soutien par un milieu institutionnel trs stable, ce qui leur permet notamment de dvelopper un discours scientifique systmatique: Donald A. Schn, The Reflective Practitioner, New York, Basic Books Inc. Publishers, 1983, p. 23. 1100 Paradis, supra note 837, p. 71.
1093 1092

232 de la thrapeutique, mais galement, et peut-tre surtout, grce ladhsion gnrale ce quils appellent lidologie de la bonne sant1101 soit le discours sur le normal1102. Selon Daniel Lapeyronnie:
Lidologie est un discours de "naturalisation": il consiste rendre les choses videntes en faisant oublier leur gense sociale et historique, comme si elles avaient toujours t l. Cest un discours de loubli de la socit et de lhistoire. [] [L]idologie est toujours un discours de tous et de personne, un discours sans auteur. Elle est une faon de dfinir la vie sociale, den tracer les limites, den interprter les problmes et den indiquer les solutions; elle est aussi une faon de donner une place chacun en fonction dune hirarchie particulire de valeurs et de placer celui qui la professe dans une position de supriorit1103 .

Le discours idologique, tel que nous venons de le dfinir, comporte les caractristiques du discours normatif, la diffrence quil ne semble appartenir personne: il nmane pas dun foyer prcis qui contrle sa sanction ventuelle, que celle-ci soit personnelle, informelle ou formelle. Cest un discours normatif renforc, dogmatique, puisquil a comme caractristique supplmentaire de faire partie des valeurs sociales. Quant son lien avec le discours scientifique, douard Zarifan affirme que lidologie acquiert la crdibilit de ce dernier par assimilation. Dans ce cas, la distinction entre les deux discours devient presque impossible1104. Lidologie de la bonne sant, donc, qui veut que la sant soit au cur des valeurs sociales partages, constitue la sant en tant que bien collectif,
Supra note 42, p. 26 et Petr Skrabanek, supra note 238, chap. 1, qui parle d idologie de la sant . Cette idologie serait elle-mme au cur dun mouvement plus grand qui consiste en un surgissement hgmonique dune conception du monde et du temps qui fait de lhomme et de la femme les instruments premiers du destin des nations : Jean-Marie Fecteau, Lautre visage de la libert Dimensions historiques de la vulnrabilit dans la logique librale , dans Vivianne Chtel et Shirley Roy (dir.), Penser la vulnrabilit Visages de la fragilisation du social, Qubec, PUQ, 2008, p. 38. Cette conception dcoulerait entre autres de la diffusion de la thorie cartsienne du doute universel qui a abouti des certitudes pistmologiques qui font de la conscience individuelle et de lidal de matrise les bases mmes de toute connaissance : Maffesoli, supra note 800, p. 71. Daprs Tobie Nathan, lidologie est un dchet de la science : dans Zarifan, Paradis, supra note 837, p. 129. 1102 A contrario, la maladie na sa ralit et sa valeur de maladie qu lintrieur dune culture qui la reconnat comme telle. [...] [L]a maladie est dfinie par rapport une moyenne, une norme, un "pattern" et [...] dans cet cart rside toute lessence du pathologique : Foucault, Maladie mentale et psychologie, supra note 857, p. 72 et 73 (entre guillemets dans le texte). 1103 Supra note 815, p. 524, se rfrant en autres Barthes (entre guillemets dans le texte). 1104 Paradis, supra note 837, p. 131.
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233 dont chacun doit se soucier. Cest ainsi que tous les membres de la collectivit sont directement concerns par la sant de tous, ce qui justifie notamment les politiques prventives de sant publique1105, mais galement la dissmination du savoir mdical par une diversit dagents intresss1106, ltat tant le premier de ces agents. Selon Michel Foucault, ce phnomne correspondrait au dveloppement de la biopolitique, quil dfinit comme tant :
La manire dont on a essay, depuis le XVIIIe sicle, de rationaliser les problmes poss la pratique gouvernementale par les phnomnes propres un ensemble de vivants constitus en population: sant, hygine, natalit, longvit, races... On sait quelle place croissante ces problmes ont occup depuis le XIXe sicle, et quels enjeux politiques et conomiques ils ont constitu jusqu aujourdhui1107 .

Selon lui, la biopolitique, en tant que contrle social, ne pourrait se mettre en place quau sein de ltat libral, qui doit la fois grer le respect des droits et liberts des sujets et les problmes lis aux sujets en tant que population1108. La biopolitique apparat donc comme une nouvelle forme de rgulation des comportements, sopposant la simple rpression telle quelle tait pratique lpoque monarchique1109. Au sein de ltat libral, le pouvoir tatique sauto-limite afin de favoriser la libre-concurrence conomique entre les individus

La sant publique excde aujourdhui la clinique: Yaya, supra note 42, p. 4. Johanne Collin et Amnon J. Suissa, Les multiples facettes de la mdicalisation du social (2007) Nouvelles pratiques sociales 19 (2), p. 27. 1107 Naissance de la biopolitique Cours au Collge de France, 1978-1979, Paris, Gallimard-Seuil, 2004, p. 323 [ Biopolitique ]. 1108 Ibid., p. 24. Cette ide de mdecin agent de ltat ayant pour mission de prserver la race en choisissant les citoyens qui auront droit au traitement est prsente pour la premire fois par Platon dans la Rpublique. Lire Skrabanek, supra note 238, p. 161. 1109 Foucault, Biopolitique, ibid., premier cours. Norbert lias rapporte que jusquau Moyen-ge, on se contentait de dire: Fais ceci, ne fais pas cela! Par la suite, les hommes exer[ant] une plus grande pression les uns sur les autres, lexigence dune "bonne conduite" devient imprieuse . La mise en place dune hirarchie sociale plus structure permit un contrle social continu. Dans ce contexte o les relations sociales ont chang, les individus ressentent de manire plus pressante lobligation de simposer ce qulias appelle lautocontrle : La civilisation des moeurs, Paris, Calmann-Lvy, 1973, p. 114 et suivantes. Il est noter que ces changements importants dans la structure sociale, allant de la contrainte sociale lautocontrainte, ne sont pas issus dun processus rationnel ou dun effort dducation et soprent sans aucun plan sans pour autant tre le rsultat dune modification amorphe et chaotique . Il sagit plutt de modifications adaptes aux besoins et fins des hommes dont la structure de la vie commune est en mutation: Norbert lias, La dynamique de lOccident, Paris, Calmann-Lvy, 1975, p. 182 et suivantes [ Dynamique ].
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234 et les entreprises1110; mais quen est-il de ce que Foucault appelle le droit de mort et le pouvoir sur la vie1111 ? Au temps des rois, on considrait que la vie des sujets leur avait t donne par le souverain; il pouvait donc la leur retirer quand bon lui semblait1112. Or, depuis lge classique, les mcanismes de pouvoir se sont dvelopps dans une optique de production de forces. Cest ainsi que le pouvoir tendrait intervenir positivement sur la vie , afin de la grer, de favoriser sa multiplication1113. Ce pouvoir sur la vie prendrait forme la fois dune faon individualisante et spcifiante : dabord le dressage des corps en tant que discipline, ensuite le dveloppement du postulat biologique1114. En ce qui concerne le pouvoir disciplinaire, il se serait dvelopp dans les institutions comme les coles et larme, o lon mise sur lapprentissage et lducation pour imposer lidologie dominante1115, sur le modle thorique de la prison idale dvelopp par Jeremy Bentham1116. Il aurait une vise rgulatrice, normalisante, soit lintgration au niveau individuel de la norme sociale le contrle personnel mais galement la standardisation des comportements. Dans le cas dchec de la normalisation, linstitution asilaire prendrait le relais1117. En mme temps, des politiques de rgulation des populations, visant un rendement conomique optimal, joueraient sur la dmographie, mais galement sur le maintien dune bonne sant, et deviendraient ds le XIXe sicle la nouvelle technologie du pouvoir. Mais la docilit vise par ces politiques ne peut se concrtiser que par leur matrialit tous les niveaux du corps social tels la famille, la mdecine individuelle et ladministration des collectivits1118. Afin de parfaire et de maximiser lefficacit de la

Guylaine Lanctt affirme dailleurs que derrire ltat quelle nomme le grand imposteur se cacherait lindustrie mdicale, la fois pourvoyeuse et dcideur: La mafia mdicale, Coaticook, ditions Voici la clef, 1994, p. 92. 1111 Histoire de la sexualit, supra note 46, chapitre 5. 1112 Lire Thomas Hobbes, Le Lviathan, Paris, Folio, 2000. 1113 Foucault, Histoire de la sexualit, , supra note 46, p. 177 et 180. 1114 Cest linterprtation que nous faisons de ce quentend Michel Foucault par le concept de corpsespce . 1115 Foucault, Histoire de la sexualit, , supra note 46, p. 184. Il ne sagit plus de se faire obir, dobtenir une soumission expresse, mais de produire, comme de son dedans mme, un agir conforme. : Gauchet, Pratique de lesprit, supra note 851, p. 117. 1116 Michel Foucault, Surveiller et punir, Paris, Gallimard, 1975, p. 207 [ Surveiller ]. 1117 Michel Foucault, Le Pouvoir psychiatrique, Cours au Collge de France, Paris, ditions GallimardSeuil, 2003, [ Pouvoir psychiatrique ]. 1118 Pour Michel Foucault, le moment o lespce entre en jeu dans les stratgies politiques est le seuil de modernit biologique : Histoire de la sexualit, , supra note 46, p. 185 et 188.

1110

235 discipline, la constitution dun savoir sur lhomme est essentiel. Et cest la mdecine, en tant quexperte de lhomme comme objet de savoir positif1119 , quaurait t confie la mission non seulement de collecte de ce savoir, mais galement de son articulation et de sa formulation en discours savant1120. Le droit et les institutions de justice se seraient intgrs au systme mdical, dans un exercice utilitaire normatif le droit tant la seule norme permettant la mise en place dun contrle social formel.
Cest la vie beaucoup plus que le droit qui est devenue alors lenjeu des luttes politiques, mme si celles-ci se formulent travers des affirmations de droit. Le "droit" la vie, au corps, la sant, [...] le "droit" retrouver ce quon est et ce quon peut tre, ce "droit" si incomprhensible pour le systme juridique classique, a t la rplique du politique toutes ces procdures nouvelles de pouvoir qui, elles non plus, ne relvent pas du droit traditionnel de la souverainet1121 .

Ainsi, paradoxalement, au sein de ltat libral, les politiques rgulatrices et normalisantes stablissent sous la forme de droits reconnus, revendicables, des droits fondamentaux1122, dont la valeur est en ralit plus morale que juridique1123 et qui sous-tendraient imperceptiblement et paradoxalement lextension de la surveillance1124 . Daprs Georges Canguilhem, le contenu des politiques sur la vie est minemment moral; ainsi [l]a dure de vie moyenne nest pas la dure biologiquement normale, mais elle est en un sens la dure de vie socialement normative1125 . La mise en place de ces politiques est donc lexpression de ce que le corps social identifie comme tant normal et souhaitable, soit lexpression dun jugement de valeur1126: cest la cristallisation du discours normatif sur le normal. Mais il est facile de constater que lactivation de ces politiques sur la vie ne
Foucault, Naissance de la clinique, supra note 1083, p. 201. Nous verrons en prochaine partie comment cette collecte de savoir contribua llaboration dun discours normatif. 1121 Foucault, Histoire de la sexualit, , supra note 46, p. 191 (entre guillemets dans le texte). Notons que pour Michel Foucault, le dveloppement dune technologie de pouvoir centre sur la vie sest caractris par une rgression du juridique (p. 190). 1122 Pour Hachimi Sanni Yaya, le droit la vie est une obsession de nos socits: supra note 42, p. 2. 1123 Lalonde, supra note 628, p. 335 et suivantes et Bailleux, supra note 886, p. 100. 1124 Danilo Martucelli, Michel Foucault et les impasses de lordre social (2006) Sociologie et socits 38 (2), p. 18 et Gauchet, Dmocratie, supra note 14, chap.1. 1125 Normal et pathologique, supra note 802, p. 103. 1126 Ibid.
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236 peut se faire sans ladhsion de la majorit aux axiomes dont le pouvoir fait la promotion sous couvert notamment de ses politiques de sant publique1127. Cest dailleurs la mise en place de programmes de sant publique qui marque le dbut de la mdicalisation, puisquun passage symbolique se fait entre curatif et prventif1128. Sinstalle un contrle politique social consenti, qui mne ultimement redfinir et traiter comme mdical des reprsentations et des pratiques qui ntaient jusqualors pas socialement apprhendes en ces termes1129 : il sagit du phnomne de mdicalisation1130, phnomne comprendre non pas comme la simple conqute du social par le mdical, mais plutt comme une transformation culturelle1131 . Car pour que la mdicalisation saccomplisse, il faut que les pratiques de nature mdicale passent du statut de thrapeutique celui de norme sociale1132, intriorise. Le concept de mdicalisation nest pas nouveau et il a souvent t objet dintrt pour les chercheurs en sciences sociales1133. On parle de rgulation des corps [qui] seffectue le
Charles-Edward Winslow dcrivait en 1920 la sant publique comme tant la science et lart de prvenir les maladies, de prolonger la vie et de promouvoir la sant et lefficacit physique travers les efforts coordonns de la communaut pour lassainissement de lenvironnement, le contrle des infections dans la population, lducation de lindividu aux principes de lhygine personnelle, lorganisation des services mdicaux et infirmiers pour le diagnostic prcoce et le traitement prventif des pathologies, le dveloppement des dispositifs sociaux qui assureront chacun un niveau de vie adquat pour le maintien de sa sant : dans Didier Fassin, Faire de la sant publique, Rennes, ditions de lcole nationale de la sant publique, 2005, p. 9-10 [ Sant publique ]. 1128 Fassin, Mdicalisation, supra note 16, p. 7. 1129 Ibid., p. 5 et David Cohen, La mdicalisation , dans Henri Dorvil et Robert Mayer (dir.), Problmes sociaux: thories et mthodologies, t 1, Qubec, PUQ, 2001, p. 219 [ Mdicalisation ]. 1130 Cest la dfinition donne par Peter Conrad dans Mdicalisation et contrle social , dans Louise Bouchard et David Cohen (dir.), Mdicalisation et contrle social, Qubec, Les cahiers scientifiques, 1995, p. 9. Didier Fassin explique que ce phnomne procde de deux oprations: une de mdicalisation et une de politisation des faits sociaux: Sant publique, supra note 1127, p. 28. 1131 Fassin, Mdicalisation, supra note 16, p. 5. 1132 Ibid., p. 7. Michel Foucault explique quaprs avoir donn contenu et forme au savoir mdical, il a fallu trouver des moyens dimposer ce savoir en tant que rgles la population. Cest notamment par la cration dhpitaux, de dispensaires, par la codification de la profession mdicale et par dnormes campagnes dhygine publique que lon a pu, non seulement imposer ces rgles, mais surtout les rendre acceptables aux populations: Dfendre la socit, supra note 18, p. 161. Aujourdhui, les associations de consommateurs jouent un rle important dans la sensibilisation mdicale: Lipovetsky, supra note 14, p. 53. 1133 Peter Conrad fait remonter Thomas Szasz, fondateur du mouvement anti-psychiatrique, les premires critiques sur le phnomne de la mdicalisation, mme sil ne lavait pas appel ainsi. Il soulve galement le fait que le phnomne intresse galement dautres disciplines que les sciences humaines, et notamment la mdecine: Medicalization, supra note 36, p. 5 et 9. Thomas Szasz a t trs critiqu pour ses positions radicales. Lire Poppy Buchanan-Barker et Phil Barker, The convenient myth of Thomas Szasz (2009) JPMHN 16, p. 87-95.
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237 plus souvent par lintriorisation dune norme temporelle1134 . Isabelle Queval explique ainsi le phnomne :
Ainsi, la mdecine moderne est pourvoyeuse de normes et vecteur dun nouvel hyginisme. La vision morale du monde nest plus dispense par le philosophe, le prtre, le directeur de conscience ou le professeur, mais par le mdecin. Le dploiement dans les mdias [...] des rubriques mdicales, du discours mdical dans son ensemble, tmoigne de cet impratif moderne den rfrer la mdecine, comme de linclusion en caution des manires de vivre. Do le dcalage qui sinstalle entre le traitement des pathologies et la pathologisation de lexistence. La mdecine na plus seulement vocation rparer le corps, soigner lme, transformer quand elle le peut les donnes naturelles, instaurant le corps comme fait de science et de culture. Elle rpond et/ou provoque la demande dun encadrement de lexistence, dun "contrle de qualit" permanent des manires de vivre1135 .

Ce corps1136, sur lequel sappliquent directement les normes issues de lidologie de la bonne sant, est en mme temps ce au nom de quoi lindividu revendique des droits fondamentaux extrmement importants1137 dun point de vue juridique, bien sr, mais galement personnel. Tout au long du premier chapitre, nous avons vu, en effet, que linterprtation contemporaine de ces droits formellement galitaire cristallise la dimension individualiste des rapports sociaux1138. Et pourtant, ce corps, soumis
Nicolas Moreau, tat dpressif et temporalit, Montral, Liber, 2009 et Nicolas Moreau et Florence Vinit, Empreintes de corps: lments de repres dans lhistoire de la mdicalisation (2007) Nouvelles pratiques sociales 19 (2), p. 34. Il est noter que les hommes adultes semblent tre les seuls rsister au mouvement de mdicalisation: Pierre Mormiche, La mdicalisation des comportements vue selon les rsultats des enqutes "sant-soins mdicaux" , dans Pierre Aach et Daniel Delano (dir.), Lre de la mdicalisation, Paris, Anthropos, 1998, p. 115. Daprs Peter Conrad, il sagit plutt du fait que plusieurs questions fminines ont t mdicalises, comme par exemple la grossesse, la naissance, la contraception, lavortement, la mnopause et le syndrome prmenstruel: Sociology of health and illness Critical perspectives, Third edition, New York, St. Martins Press, 1990, p. 267. 1135 Supra note 43, p. 112 (entre guillemets dans le texte). 1136 Sur le rapport au corps dans lhistoire, lire David Le Breton, Antropologie du corps et modernit, Paris, PUF, 1992. 1137 Que lon pense au droit la vie, lintgrit, linviolabilit, lautodtermination, mais galement au consentement aux actes mdicaux et la dignit. 1138 Ainsi, lindividualisme serait la tendance considrer que lindividu nest nullement redevable la socit de sa propre personne ou de ses capacits dont il est, au contraire, par essence, le propritaire exclusif : Crawford Brough Macpherson tel quil est cit dans Gaudreault-Desbiens et Labrche, supra note 821, p. 93, n.b.p. 218.
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238 lobjectivation mdicale, voire limprialisme mdical1139 , deviendra un objet qui sera expropri du malade pour tre soumis au discours et la pratique mdicale1140. Ici, la bonne sant dpend seulement de lobservance des normes issues du discours mdical la maladie, a contrario, dune dviance1141. Le corps comme objet, comme chose, dont lindividu perd en quelque sorte le contrle, permet ou plutt cristallise la fonction mdicale de gestion des corps. Ds 1630, Ren Descartes exprimait dj cette ide de souverainet mdicale sur les corps1142 , suggrant que la mdecine puisse un jour soulager lhomme des alas du vieillissement, et donc matriser totalement la nature et le corps. Aujourdhui, lutopie moderne de sant, assortie du rve dimmortalit , prend racine dans la technologie et la science1143: elle est dautant plus solide. Elle est cependant ontologiquement en porte faux avec une mise en uvre des droits de la personne dans une perspective dgalit relle. cet effet, rappelons quaujourdhui, la responsabilit individuelle simpose en tant que corollaire la personnalit juridique et aux droits qui lui sont reconnus1144. En mme temps, lidologie de la bonne sant impose galement lindividu une nouvelle responsabilit sur sa sant et son corps1145. Cette responsabilit, que lindividu assume

Yvan Illich tel quil est cit dans Conrad, Medicalization, supra note 36, p. 6. Cependant, daprs Guylaine Lanctt, le pouvoir du mdecin est usurp par les autorits, puisque celles-ci, par leur autorit financire et lgale, dvient la pratique de la sant vers la maladie . Ainsi le mdecin ne connat plus son patient en sant, comme ctait autrefois le cas; il na avec lui quun rapport impersonnel, un rapport sa maladie: supra note 1110, p. 80 et 81. Nous reviendrons plus loin sur la question de linstrumentalisation de la science et du pouvoir mdical. 1140 Gori et Del Volgo, Sant totalitaire, supra note 33, p. 76. 1141 Moreau et Vinit, supra note 1134, p. 36. Au sujet de la dviance, lire par exemple Aach, Irrsistible expansion, supra note 36, p. 97 et David Cohen, Le tabagisme: norme, dviance, maladie ou dlit? , dans Louise Bouchard et David Cohen (dir.), Mdicalisation et contrle social, Qubec, Les cahiers scientifiques, 1995, p. 121-132. 1142 Thierry Gontier, Le corps humain est-il une machine? Automatisme cartsien et biopouvoir (2001) Revue philosophique de la France et de ltranger 1276 (1), p. 29. 1143 Queval, supra note 43, p. 117. 1144 Nous avons vu par exemple, dans le chapitre premier, comment la reconnaissance formelle des droits saccompagne dun transfert de responsabilit de la socit vers les citoyens. 1145 Andre Lajoie, Patrick Molinari et Jean-Marie Auby expliquent que, si cette conception de la responsabilit individuelle en matire de sant, trs ancienne, avait disparu avec ltat providence et la prise en charge de tous par le groupe, elle a tendance refaire surface en mme temps que les perspectives individualistes: supra note 176, p. 289. Daprs Antoine Rode, le devoir des individus est li lquilibre financier du systme de sant, dans Lmergence du non-recours aux soins des populations prcaires: entre droit aux soins et devoirs de soins (2009) LSP 61, p. 154.

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239 seul, notamment par la mise en uvre de son droit au consentement aux soins, mais galement dans le choix de son style de vie, est la manifestation du discours mdical en tant que cadre rfrentiel1146 lintrieur duquel il exercera ses droits. Lobligation la sant [...] suppose en effet dune part que lindividu est responsable de son tat de sant et que, dautre part, il a le devoir, non seulement moral, mais galement juridique, de prserver et de rtablir sa sant1147. Peut-il refuser des soins alors quil a t inform des consquences potentielles, du risque? Le choix dassumer ce risque mme sil est possible juridiquement ne serait-il pas par ailleurs peru comme draisonnable1148? Souvenons-nous quen sant mentale, en matire de soins, le simple refus est suspect1149 . De fait, linformation permet une meilleure intriorisation du discours, se cristallisant individuellement par lautorgulation. En effet, ltat, par le biais de politiques plusieurs niveaux, promulgue une ducation la sant, et particulirement des campagnes de prvention grande chelle, reposant sur le postulat que les individus seront ensuite responsables de leur propre sant1150. Ainsi, par llaboration de dispositifs de scurit voire selon certains de propagande1151 ltat tenterait de ramener au comportement souhaitable ceux qui sen seraient carts par leur style de vie1152. Ce genre dintervention aurait comme fondement lindividuation et la responsabilit, puisquune fois dtenteur de linformation, le sujet devient seul gestionnaire de sa sant au

Gori et Del Volgo, Exils, supra note 842, p. 107. Lajoie, Molinari et Auby, supra note 176, p. 288. Pour Danilo Martuccelli, la notion de responsabilit renvoie ce que fait lindividu, alors que celle de responsabilisation renvoie plutt ce qui lui arrive: Critique de lindividu psychologique (2005) Cahiers de recherche sociologique 41-42, p. 56 [Individu psychologique]. 1148 Lire Skrabanek, supra note 238, p. 155. Ainsi, [l]ducation en sant vise avant tout permettre que les individus entreprennent une action positive et indpendante pour favoriser le maintien et la promotion de leur sant : Comit de la sant mentale du Qubec, Avis pour un programme dinformation de masse en sant mentale, Qubec, 1983, p. 4 [ Avis ]. 1149 Chapitre premier, De lautorisation judiciaire de soins, partie 2.2.2. 1150 Luc Berlivet, Une biopolitique de lducation pour la sant La fabrique des campagnes de prvention , dans Didier Fassin et Dominique Memmi (dir.), Le gouvernement des corps, Paris, cole des hautes tudes en sciences sociales, 2004, p. 39. Ainsi, les phnomnes dexclusion et de vulnrabilits sociales se voient dpolitiss et associs au parcours individuel et non plus la dynamique sociale: Beauchemin, supra note 17, p. 62. 1151 Skrabanek, supra note 238, p. 16. 1152 Ibid., se rfrant Michel Foucault.
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240 quotidien1153. Signalons qu la fois lidologie de la bonne sant, ainsi que les interventions qui en dcoulent, sont soutenues par un postulat vident dgalit de tous. Ainsi, chacun est rput avoir les mmes capacits de comprhension et de mise en uvre de linformation sur la bonne sant1154. La recommandation collective devient dans ce cadre une injonction personnalise : il ne sagit plus de soigner mais de se soigner, le projet de la bonne sant tant devenu une sorte dobligation morale, de norme, laquelle il est suspect voire rprhensible de se soustraire. Se dveloppe donc tout un discours autour de lautocontrainte, mais galement autour de laccomplissement personnel. Accomplissement personnel, puisque lidentit de lindividu est centre sur le corps, et que les critres de la normalit sont lis lappropriation et la domination que lindividu a sur son corps. Pourtant, encore une fois, la question de lautonomie ne renvoie pas ici au concept de choix, mais plutt celui de responsabilit. Avoir la responsabilit de sa propre sant, cest en fait avoir le choix de russir sa vie et donc dliminer les mauvaises habitudes ou dentreprendre des activits dans un but prventif, de rduire les risques1155. En mme temps, cette responsabilit conduirait immanquablement une culpabilit lie la maladie1156: le malade, dpouill de son identit corporelle de lidentit quil se sera construite et qui, il le sait, est la pierre angulaire de la relation autrui1157 serait vite peru comme ngligent ou peu inform1158. Il pourrait faire lobjet de rprobation sociale

Ibid., p. 56 et suivantes. En mme temps, le mdecin cumule de nouvelles fonctions: soin, mais galement surveillance et enseignement: Foucault, Naissance de la clinique, supra note 1083, p. 31. 1154 Il sagit ici encore une fois dopposition entre galit formelle et galit relle. 1155 Dans cette perspective, il faut cesser de fumer, de trop ou mal manger et de peu dormir; mais il faut galement sastreindre faire de lexercice, aller rgulirement chez le dentiste, sassurer dune vie familiale quilibre: John H. Knowles, The responsibility of the individual (1977) Daedalus 106, p. 57-80 et Queval, supra note 43, p. 67, 69 et 125. 1156 Puisque la maladie rsulte du comportement malsain. Pour Petr Skrabanek, les personnes qui tombent malades cause dun "style de vie malsain" sont punies bien avant de contracter quelque maladie que ce soit : supra note 238, p. 16 et 179 et Gori et Del Volgo, Sant totalitaire, supra note 33, p. 87. 1157 David Le Breton, La sociologie du corps, Paris, PUF, 2002, p. 81. Nous naborderons pas la question de la place du corps, de sa jeunesse et de sa beaut, dans nos socits; cependant, il est utile de savoir, pour mieux comprendre son importance, que le corps-objet dpasse le strict champ mdical, quil est galement la solde de lesthtique et que, dans cette perspective, il est considr comme une matire plastique puisque lon peut le modeler et le remodeler: Queval, supra note 43, p. 136 et suivantes. Cependant, la mdecine y joue tout de mme un rle, en se mettant au service de la beaut, par la pratique de la chirurgie esthtique par exemple. ce sujet, voir largument de Peter Conrad sur les implants mammaires: Medicalization, supra note 36, p. 124. 1158 Queval, supra note 43, p. 131.

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241 en tant que contrle social informel1159. Dans certains cas, il hsiterait mme revendiquer la reconnaissance sociale du corps malade ou souffrant1160. Dans dautres, ces arguments de nature sanitaire seraient les seuls provoquer la compassion sociale1161. Mais il y a plus: cette construction de lindividu autour de lidologie de la bonne sant le constitue non plus en individu, mais plutt en sujet1162:
The irony of this development is that the goal of a perfectly healthy population bodies are "naturals" and unmedicalized can only be achieved by the individual internalization of a totally medicalized view of life1163 .

Alain Ehrenberg aborde la question de lindividualisme et de lautonomie comme nouvelle forme de normativit dont la souffrance psychique et la maladie mentale seraient les corollaires. En effet, lindividualisme vhicule la fois un idal daccomplissement personnel et de reconnaissance sociale dont lobligation correspondante est la prise en charge de soi, la condamnation tre sujet. Ainsi, il met lhypothse qu lpoque o la loi simposait par la culpabilit et la discipline, le sujet se construisait autour de la notion de conflit dans la polarit permis/dfendu, ce que Sigmund Freud avait associ la psychonvrose de dfense alors que les normes actuelles sont plutt fondes sur la responsabilit et linitiative et favoriseraient ltat dpressif ou laddiction1164. Dj, en 1961, Henry Ey disait que cest la question de lorganisation individuelle de lhomme que se rattache la notion de maladie mentale1165. Les rvolutions sociales des annes 1960

Aach, Irrsistible expansion, supra note 36, p. 97. Didier Fassin, Le corps expos: essai dconomie morale de lillgitimit , dans Didier Fassin et Dominique Memmi (dir.), Le gouvernement des corps, Paris, cole des hautes tudes en sciences sociales, 2004, p. 240 [ Corps expos ]. Il est noter que lon assiste galement la manifestation du phnomne contraire, cest--dire celui des non-maladies soit la manifestation relle de symptmes mais sans prsence de pathologie qui dcoulent dune intriorisation de lidologie de la bonne sant et qui sont galement trs souffrantes pour le patient: P. Carli, B. Graffin, O. Gisserot, C. Landais et J.-F. Paris, Les non-maladies : un autre domaine de linterniste (2008) La Revue de mdecine interne 29, p. 122-128. 1161 Fassin, Sant publique, supra note 1127, p. 54. 1162 Pour Marcel Gauchet, la culture [des socits modernes] parat conspirer littralement dtruire chez les individus la capacit de se comporter en sujets autonomes : Dmocratie, supra note 14, p. 23. 1163 Robert A. Nye tel quil est cit dans Collin et Suissa, supra note 1106, p. 27. 1164 Fatigue, supra note 240, p. 16 et suivantes. 1165 Henri Ey dans Alain Ehrenberg et Anne Lovell, Pourquoi avons-nous besoin dune rflexion sur la psychiatrie? , dans Alain Ehrenberg et Anne Lovell (dir.), La maladie mentale en mutation, Paris, Odile Jacob, 2001, p. 11.
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242 dans les socits occidentales, et lmancipation quelles ont provoque, ont fait des hommes de purs individus, puisquaucune loi morale ou traditionnelle ne simpose plus eux. Cest donc chacun de construire ses propres repres1166. Cest dans ce contexte que chacun est vulnrable aux discours normatif et idologique; cest dans ce contexte que lindividu devient relais normatif et sujet. Nous avons vu dans le premier chapitre que cest dans ce climat que le droit public devint linstrument principal de rgulation. Nous postulons cependant que le dveloppement de diffrents discours normatifs ait pu se faire concuremment, sinfluenant mutuellement1167. En prochaine partie, nous aborderons la question spcifique des maladies mentales dans un contexte gnral de mdicalisation, o le discours psychiatrique, en tant que discours scientifique de lanormal, constitue la contrepartie de lidologie de la bonne sant. Nous verrons comment systmes psychiatrique et juridique grent les comportements jugs problmatiques, plus ou moins conjointement, depuis des dcennies. 2.3 Psychiatrie: expertise du risque et normativit de lanormal1168

Au cours des dernires dcennies, la psychiatrie, comme la mdecine gnrale, a profit de la conjoncture sociale pour participer de la mdicalisation1169. Comme la mdecine
Ehrenberg, Fatigue, supra note 240, p. 14. La norme juridique, loin de se construire et dvoluer ex nihilo, se nourrit des influences normatives qui manent des forces sociales. "Lordre du droit positif nest pas le premier: dans son contenu comme dans son fondement de validit il sappuie sur un ordre antrieur et suprieur qui est moral, social, politique" [...]. La normalit participe de cet ordre primaire qui dtermine les conditions dlaboration et de mise en uvre de la norme juridique. : Chassagnard-Pinet, supra note 831, p. 156, citant Jean Dabin (entre guillemets dans le texte). 1168 En ce qui concerne le dveloppement du discours expert sur le risque, nous amorcerons notre analyse autour du cas franais puisque, nous lavons vu, jusque dans les annes 1960, le dveloppement de la psychiatrie en tant que science sest concentr l-bas et aux tats-Unis plutt quau Qubec. De plus, la premire lgislation franaise concernant linternement psychiatrique est antrieure la lgislation qubcoise. 1169 Et notamment de la popularit des thories postulat hrditaire, qui favorisrent la constitution dun paradigme fond sur les attributs biologiques linn selon lequel les individus naissent fous ou encore avec des prdispositions quils pourront transmettre. Voir ce sujet la thorie de la dgnrescence telle quelle a t dveloppe par Bbdict Augustin Morel qui la dfinissait comme une dviation maladive du type normal de lhumanit : Trait des dgnrescences physiques, intellectuelles et morales de lespce humaine, Paris, J.-B. Baillire, 1857, p. 5. Voir galement les travaux dEdward Spitzka, dans Brainweight, cranial capacity and the form of the head, and their relation to the mental powers of man (1903) Science 17, p.753-754 et The brain-weight of the Japanese (1903) Science 18, p. 371- 373. Dans la mme veine, Cesare Lombroso, mdecin italien spcialiste de lanthropologie criminelle, expliquait le
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243 gnrale, elle a dvelopp son propre discours objectivant, bas sur un paradigme scientifique, cartant les discours parallles, y compris celui des patients1170. La particularit de la pratique psychiatrique est quelle sinscrit bien souvent dans un rapport paternaliste, les patients psychiatriques tant, nous lavons vu, couramment rputs incapables de prendre des dcisions dans leur meilleur intrt1171. Ils peuvent ce titre

comportement dviant par l atavisme , un gne caractre primitif rapparaissant aprs quelques gnrations. Lire par exemple Marc Renneville, Lumire sur un crne? La dcouverte du criminel-n selon Lombroso , dans Jacqueline Carroy et Nathalie Richard (dir.), La dcouverte et ses rcits en sciences humaines. Champollion, Freud et les autres, Paris, LHarmattan, 1998, p. 15-36. Ces thories furent longtemps controverses. Lire par exemple Gerald N. Grob, Psychiatrys Holy Grail: The Search for the Mechanisms of Mental Diseases (1998) Bulletin of History of Medicine 72 (2), p. 189-219. Mais, au milieu du XXe sicle, profitant du fait que les autres thories tiologiques auraient chou expliquer et traiter certains troubles, elles furent remises au got du jour et permirent de rattraper lcart qui se creusait entre les autres spcialits de la mdecine et la psychiatrie, celle-ci risquant de basculer dans le domaine des sciences humaines par manque de conformit aux mthodes mdicales. Henri Ey parle dun psychiatricide auquel il fallait imprativement proposer une alternative: ou bien la psychiatrie nexiste pas, ou bien elle est une partie importante de la mdecine : La psychiatrie, une grande spcialit mdicale (1968) La Presse mdicale 44, p. 740. Pourtant, la psychiatrie stait dveloppe sur un modle en deux tapes, comme la mdecine organique: dabord la constitution dune symptologie puis dune nosographie: Foucault, Maladie mentale et psychologie, supra note 857, p. 3. La dcouverte des neuroleptiques en 1952 fut un vnement majeur de lhistoire de la psychiatrie puisquil aurait servit confirmer la fois le postulat organique et la psychiatrie en tant que spcialit de la mdecine: Robert Castel, La gestion des risques, Paris, Les ditions de Minuit, 1981, p. 140 [ Gestion des risques ] et Edward Shorter, A History of Psychiatry: from the Era of Asylum to the age of Prozac, New York, John Wiley & Sons, Inc., 1997. Dans les annes 1970, les rsultats de recherches antrieures furent retraduits en thorie gntique. Alors quen 1973, 50% des articles des Archives of General psychiatry taient de nature psychosociale, en 1983, ils ne reprsentaient plus que 26% des publications: Grob, p. 214 et suivantes. Aujourdhui, les explicatifs biologiques de la maladie mentale sont largement rpandus, au dtriment des autres thories tiologiques. Il faut dire que la place quantitative de la recherche de nature biologique en psychiatrie ne peut que dfavoriser le dveloppement des explications de nature environnementale ou sociale. Ainsi, en 2006, les Instituts de recherche en sant du Canada (IRSC) rapportaient avoir investi plus de 450 millions de dollars en recherche biomdicale en 20052006, contre moins de 100 millions pour la recherche clinique, un peu plus de 50 millions pour la recherche sur la sant des populations et moins de 50 millions pour les services de sant. Bien que les IRSC confirment une augmentation du financement de la recherche dans tous ces domaines entre 1999 et 2006, cest la recherche biomdicale avec 231 millions de dollars de plus en 2005-2006, soit le double du financement de 1999-2000, qui bnficie de laugmentation la plus intressante, puisque les autres domaines nont vu leurs ressources augmenter quentre 38 et 59 millions: IRSC, Financement des subventions et bourses des IRSC: disciplines de recherche [en ligne] <http://www.cihr-irsc.gc.ca/f/30240.html#slide9_f>, consult le 3 juin 2008. 1170 Daprs le Dr Heinz Lehman, pour plusieurs psychiatres, il est tout fait inutile de parler avec leur patient, puisque tout est dans la biologie molculaire : Paul Morin, Ordre et normes: la psychiatrie obligatoire , dans Louise Bouchard et David Cohen (dir.), Mdicalisation et contrle social, Qubec, Les cahiers scientifiques, 1995, p. 72. 1171 Erving Goffman expose la situation de collusion entre le psychiatre et les proches du malade, base sur le principe que lon ne peut se fier au malade pour agir au mieux de ses intrts, et que cela ne lui ferait aucun bien dentendre le nom et ltendue de son mal : Relations en public, supra note 844, p. 355. Le Dr Andr Monette affirmera que soccuper de vrais fous, cest rpondre une demande de quelquun qui, explicitement, ne demande rien : dans Raymondis, Conception communautaire, supra note 222, p. 12.

244 bnficier par exemple de la protection de ltat en vertu de la comptence parens patriae de celui-ci, notamment en matire dinternement psychiatrique1172. Notons que le mouvement anti-psychiatrique dnonait ds les annes 1960 lutilisation du discours psychiatrique par les contrles tatiques pour se diffuser dans la socit1173. Outre ce lien de longue date avec le pouvoir politique, la discipline psychiatrique sest largement dveloppe grce llaboration dun discours expert sur les risques lis la maladie mentale et sur lanormalit (2.3.1). Puis, au cours des transformations sociales rcentes, les caractristiques normatives de son discours sont apparues comme tant de plus en plus antinomiques avec les fondements du droit (2.3.2). 2.3.1 Expertise, risque et tiquetage: mergence dun discours normatif de lanormal Georges Canguilhem explique que les physiologistes se sont largement inspirs du postulat de Marie-Franois Xavier Bichat, qui est lorigine de la mdecine actuelle, voulant quil existe deux manifestations des phnomnes de la vie: la sant et la maladie, cette dernire sopposant la premire et reprsentant lanormal, le pathologique1174. Ltude de lhrdit cherche par exemple dmontrer comment, dans la transmission des gnes, des anomalies se crent.
Une nouvelle nomenclature des maladies est ainsi constitue, par la rfrence au mal, non plus lindividu pris en totalit, mais ces constituants morphologiques et fonctionnels: maladies de lhmoglobine, maladies des hormones [...] etc. 1175 .

La psychiatrie sest dveloppe dabord comme science du cerveau et du systme nerveux, dans lesprit de ce que dcrit Canguilhem. Pourtant, en raison de son objet la folie , la diffrence avec les autres spcialits mdicales est vidente. Tantt associe la sorcellerie et la possession, mais aussi lhrsie et aux passions, puis au vice, la perversion et au dsordre, la folie, toutes les poques, est complice de la marginalit, du

Hill, supra note 228, p. 504 et Custer, supra note 323. Castel, Gestion des risques, supra note 1169, p. 13. Le sociologue amricain Irving Zola considrait la mdecine comme le principal pilier du contrle social : dans Skrabanek, supra note 238, p. 159. 1174 Idologie et rationalit dans lhistoire des sciences de la vie, Paris, Vrin, 1977, p. 133 [ Idologie ]. 1175 Ibid., p. 135.
1173

1172

245 comportement drangeant1176, de lanormalit. Pourtant, comme lexplique Thomas Szasz, le concept de maladie ne recouvrait pas, lorigine, ce qui relve du comportement; il dsignait plutt des anomalies organiques1177. Cest donc premirement par un effet de langage qua pu se dvelopper la notion de maladie mentale1178 , tout en admettant que cest une maladie pas comme une autre1179 . Et cest en ce sens que la psychiatrie concerne lanormal: le fou est celui qui refuse le discours de la raison1180. Nous citerons ici Erving Goffman qui illustre bien comment se fait le passage du discours mdical sur la folie au discours normatif sur lanormal:
On peut penser que la maladie mentale, en parlant pragmatiquement, fournit dabord une structure de rfrence sociale, une construction conceptuelle, une prospective appliquer aux offenses sociales comme un moyen de les comprendre. Loffense en soi nest pas suffisante, elle doit tre perue et dfinie dans des termes qui correspondent limagerie de la maladie mentale1181 .

Pour certains, depuis ses dbuts, la psychiatrie aurait t mandate par le corps social pour disposer de ses membres dviants1182 . Elle aurait t, avant mme dtre une science mdicale, un mcanisme de protection du corps social1183. Les psychiatres auraient donc en premier lieu jou le rle dagents spcialiss qui mettent en uvre la sanction sociale formelle dcoulant dun discours normatif sur lanormal, tatique ou non. Dabord au sein de lespace asilaire, considr par Goffman comme institution totalitaire1184 o le
ce sujet, lire Norman Gevitz, supra note 69; Fineltain, supra note 69; Philippe Brenot, 500 ans de psychiatrie, Paris, Lesprit du temps, 2000 et Paradis, Ethnie et folie, supra note 67, p. 18. 1177 Cest ce quexplique galement Vincent Descombes: Ou bien la gense du trouble mental est dordre physique, ou bien elle est dordre psychique. Selon la thorie invoquant une gense physiologique, neurologique, etc., le trouble mental est une maladie. Selon lautre thorie, cest une folie : Denre mentale, supra note 809, p. 133 (en italique dans le texte). 1178 Pour une analyse de lorigine et de lvolution du concept de maladie mentale, voir Thomas S. Szasz, Le mythe de la maladie mentale, Paris, Payot, 1977 [Mythe]. Michel Foucault affirme que cest seulement par un artifice du langage quon peut prter le mme sens aux "maladies du corps" et aux "maladies de lesprit" : Maladie mentale et psychologie, supra note 1169, p. 12 (entre guillemets dans le texte). 1179 Castel, Gestion des risques, supra note 1173, p. 92. 1180 La folie est un corps tranger que lon expulse vers le rationnel, le savoir, la science, cest--dire vers le mdecin psychiatre : Zarifan, Jardiniers, supra note 838, p. 36. 1181 Folie de position, supra note 853, p. 286. 1182 Alain Vinet tel quil est cit dans Morin, supra note 1170, p. 68. 1183 Foucault, supra note 826, p. 109. 1184 Lire Asiles, supra note 224.
1176

246 rle de la psychiatrie tait plutt de garder et non de gurir1185 et dont la structure aurait permis la fois lobservation essentielle au dveloppement du discours scientifique sur la folie, mais galement la structuration dune mthode disciplinaire au sens o lentend Michel Foucault1186. Ainsi, lasile serait devenu un lieu minement politique1187 . ce sujet, Henri Dorvil affirme:
Le psychiatre nest pas un mdecin comme un autre: il peut dcider de faire enfermer quelquun, les pouvoirs publics lutilisent comme gardien de la cit, comme agent de contrle des "ttes qui dpassent la norme", comme policier de lme qui donnent des rponses individualises des questions sociales1188 .

Philippe Pinel, communment considr comme le pre de la psychiatrie1189, participa activement la rforme asilaire post-rvolution1190. Ainsi, en plus de dsenchaner les
Dailleurs, au dpart, les fous taient enferms avec les invalides, les vieillards, les mendiants, les vnriens, les chmeurs, les libertins de toutes sortes, les ecclsiastiques en rupture de ban, etc., bref, tous ceux qui, par rapport lordre de la raison, de la morale et de la socit, donnent des signes de "drangement". [...] Linternement intervient lorsquon ne peut plus ou [...] quon ne doit plus faire partie de la socit [...] parce quincapable de prendre part la production, la circulation ou laccumulation des richesses : Foucault, Maladie mentale et psychologie, supra note 857, p. 80 et 81 (entre guillemets dans le texte). Lire galement Alfred Blanche, Dictionnaire gnral dadministration, Paris, Imprimerie et librairie administrative de Paul Dupont, 1849, p. 32 et suivantes et Qutel, supra note 62, p. 99-176. 1186 Pour Michel Foucault, le pouvoir disciplinaire fonctionnerait par jeu de surveillance, de rcompense, de punitions, de pressions qui sont infra-judiciaires : Pouvoir psychiatrique, supra note 1117, p. 53. Pour Marcel Gauchet, il sagit dlaborer des stratgies de pntration de la loi lintrieur de lindividu et linsu de celui-ci, de restructuration de la personnalit, sans quil sen rende compte : Pratique de lesprit, supra note 851, p. 116. Voir galement Castel, Gestion des risques, supra note 1173, p. 81. Claude Qutel parle d un ordre constant et [d]une rgularit invariable : supra note 62, p. 326. 1187 Pour Marcel Gauchet, la mdicalisation de la folie a particip la politisation de lasile et de la profession psychiatrique: Pratique de lesprit, supra note 851, p.127. 1188 Nouveau plan daction, supra note 216, p. 21 (entre guillemets dans le texte). 1189 Jacques Arveiller, De la folie morale (2001) volution psychiatrique 66, p. 617. Quoiquapparemment plusieurs sentendent pour dire qutienne Esquirol, tant donn sa rigueur scientifique, est le premier avoir permis la psychiatrie de prtendre lobjectivit systmatique ncessaire au discours scientifique: Gladys Swain, Le sujet de la folie: naissance de la psychiatrie, Toulouse, douard Privat, 1977, p. 7. Il semblerait galement quen matire de traitement moral, lon ait fait gloire Pinel dune ide que [Joseph] Daquin avait formule plusieurs annes auparavant : Swain, Dialogue, supra note 79, p. 131. 1190 En fait, Philippe Pinel sinscrit dans un mouvement de rforme gnral la fois de lassistance et des soins aux alins: Henri Ey, La notion de "maladie morale" et de "traitement moral" dans la psychiatrie franaise et allemande du dbut du XIXe sicle (1978) Perspective psychiatrique 16, p. 19. Plusieurs dnonaient les conditions de vie des alins: Dora B. Weiner, Comprendre et soigner Philippe Pinel (1745-1826). La mdecine de lesprit, Paris, Fayard, 1999, p. 192 et suivantes. En fait, cest Pierre Jean George Cabanis membre de la Commission des hpitaux qui, dans son rapport de 1793 sur les maisons publiques et charitables de fous, dmontre le premier le parti pris rsolument progressiste qui prvaut alors
1185

247 fous1191, il fut de ceux qui contriburent la mise en place du pouvoir mdical au sein de lhpital1192. En effet, pour Phillipe Pinel, le mdecin est la figure centrale dans la comprhension et le traitement de la folie, par la collaboration et la confiance quil tablit entre le malade et lui1193. Il affirma par exemple que la nosologie seulement ne permet pas de saisir les caractres distinctifs des maladies , et que cest plutt par lobservation des malades que le savoir mdical se constitue1194. Cest ainsi que dans son ouvrage Nosographie philosophique (1798), quil corrigea et modifia au gr de ses observations dans les publications subsquentes, Pinel illustra son propos par de nombreux cas cliniques1195. Pour lui, la folie ne pouvait sexpliquer que dans la nature de lesprit humain et par lhistoire individuelle1196. Il rompit galement avec le mode de classification appliqu jusque-l et qui constituait en un catalogue de maladies lies leur sige1197. Mais la grande innovation de Philippe Pinel est sa croyance en la vritable capacit mdicale de gurir les fous et il amorce en ce sens un mouvement irrversible vers la
dans les milieux clairs relativement la question des insenss: Andr Paradis, De Condillac Pinel ou les fondements philosophiques du traitement moral (1993) Philosophiques 20 (1), p. 75 [ Condillac Pinel ]. 1191 On parle de la dlivrance des alins de Bictre : Foucault, Histoire de la folie, supra note 76, p. 577. Mais cette interprtation est contredite par plusieurs. Jacques Postel en parle comme dun mythe qui aurait t construit par tienne Esquirol, le disciple de Philippe Pinel, et par le fils de celui-ci; il relve dailleurs plusieurs incohrences dans les rcits de ces derniers: Gense de la psychiatrie Les premiers crits de Philippe Pinel, Paris, Le Sycomore, 1981, p. 35 et suivantes. Daprs Claude Qutel, de tout temps on a t et on a remis leur chanes aux insenss : supra note 62, p. 249. 1192 Jusqu la Rvolution, les mdecins des asiles taient dbords et ne suffisaient pas la tche. Dora B. Weiner nous dit, par exemple, qu Bictre, les deux mdecins responsables russissaient peine mettre un certificat pour chaque admission, do leur volont davoir un mdecin sur place en permanence. Cest ainsi que Philippe Pinel obtint un poste en 1793, grce Pierre Jean George Cabanis; il devint mdecin-chef lhpital de la Salptrire en 1795: supra note 1190, p. 123, 124 et 192. Michel Foucault parle d apothose du personnage mdical : Histoire de la folie supra note 76, p. 623. 1193 Pour Philippe Pinel, la fonction du mdecin est dabord dcouter son patient: Weiner, supra note 1190, p. 243. 1194 Philippe Pinel tel quil est cit dans ibid., p. 259. Pinel rendra hommage lesprit observateur dHippocrate [...] qui a ouvert [...] la vraie carrire de lobservation ainsi que la mthode descriptive : Walter Riese, Le raisonnement exprimental dans luvre de Pinel (1966) (2007) volution psychiatrique 72, p. 692. 1195 Weiner, supra note 1190, p. 262. 1196 Dans son Trait mdico-philosophique sur lalination mentale, Paris, J.A. Brosson, 2e d., 1809, Philippe Pinel identifie comme causes possibles de la folie lhrdit, la constitution mlancolique, linfluence d'une institution vicieuse, des irrgularits extrmes dans la manire de vivre , les passions, et certaines causes physiques. 1197 Il regroupe plutt les maladies en fonction des symptmes fondamentaux qui leurs sont caractristiques et non plus selon les organes concerns: Paul Dumouchel, Quest-ce quune maladie?: Pinel, aliniste et nosographe (2006) Philosophiques 33 (1), p. 24.

248 mdicalisation de la folie. Pour lui, aucun fou nest compltement fou: la folie est la fois toujours partielle ou incomplte et toujours totale , en ce sens quelle altr[e] globalement et non par morceau lactivit mentale1198 . Ce changement de perspective est fondamental, puisquil permit dabord de faire sortir le psychiatre de son rle de gelier, le rapprochant de celui du mdecin, et simultanment laissa entrevoir la possibilit dintervenir directement et de manire centrale, par le traitement ou la gurison, dans la gestion des comportements indsirables. En effet, si, jusque-l, les fous navaient t quenferms lasile1199, en 1802, un dcret ordonne le transfert de toutes les femmes de la rgion parisienne hospitalises pour folie la Salptrire, pour y subir un traitement. En mme temps, Pinel russit mettre en uvre un dcret de 1791, qui portait sur les rformes ncessaires la Salptrire et qui prvoyait notamment linstitution dune hirarchie mdicale sous les ordres du mdecin-chef, le traitement systmatique et la suppression de lusage des chanes1200. Le traitement que mit en place Pinel avait pour base la douceur, et, dans certains cas, lactivation dun appareil de crainte1201 . Il prconisa galement une opposition constante aux ides dominantes et lobstination inflexible de certains alins1202 . Le fou tait apparent lenfant et [...] la folie, culpabilise, [...] originairement relie par la faute1203 . Mais le Trait mdicophilosophique fut galement un outil idologique, par lequel Pinel remit en question lattitude de certains de ses collgues, ainsi que labus li lutilisation de certains mdicaments1204. Dans son valuation du traitement mis en place la Salptrire dans les annes 1806 et 1807, Pinel affirma que lobstacle le plus important restait labsence de

Ey, supra note 1190, p. 21 et Arveiller, supra note 1189, p. 617. Except lhpital gnral, o on tentait de traiter les malades, mais sans rsultat, puisquil ny avait quun mdecin pour 12 000 personnes: Weiner, supra note 1190, p. 197. 1200 Ibid., p. 196 et 217. 1201 Pinel, supra note 1196, p. 311. Pour Gladys Swain, le traitement, sil ne gurit pas forcment, permet une prise thrapeutique [sur lalin], par la parole, par la simple relation avec lui : Dialogue, supra note 79, p. 102. 1202 Ibid. 1203 Foucault, Maladie mentale et psychologie, supra note 857, p. 87. 1204 Sur cette question, voir par exemple J. Bider, En relisant Pinel (2003) Annales mdicopsychologiques 161, p. 315. Riese parle du caractre humanitaire et compatissant de [l]uvre et de [l]a personne de Pinel : Riese, supra note 1194, p. 693.
1199

1198

249 connaissances sur les causes de lalination1205. Peu importe, cette occasion, lhomme serait devenu une espce psychologisable , puisque la redfinition du rapport la folie aurait permis sa cristallisation la fois sur le plan externe lexclusion et le chtiment et sur le plan interne lassignation morale et la culpabilit1206. Eugne Esquirol1207, disciple de Pinel, fut le premier parler de maladie plutt que dalination1208. Selon Raphal Huertas, la mdicalisation de la folie commena vritablement ce moment1209. Esquirol dcrivit de manire dtaille les affections sur lesquelles il travailla et consacra un ouvrage entier chacune, ce qui navait jamais t fait jusque-l1210. Il fut simultanment trs impliqu dans la mise en place de la nouvelle politique tatique denfermement1211 et fut reconnu expert judiciaire dans les affaires dhomicide en 1826, soit au moment o cette reconnaissance tait encore rare et trs discute1212. La participation primordiale dun mdecin des activits de nature politique et judiciaire marque le dbut dune union sacre [entre ladministration et lautorit mdicale1213] , union dont la cristallisation sera dautant plus vidente dans la conception

Supra note 1196, p. 451. Foucault, Maladie mentale et psychologie, supra note 857, p. 88. 1207 tienne Esquirol dposa en 1805 sa thse intitule Des passions considres comme causes, symptmes et moyens curatifs de lalination mentale qui marque pour certains le point de dpart dune philosophie galitaire et humaniste des soins, alors que dautres y voient un dtournement des principes de Pinel en "attitude autoritaire" : T. Haustgen, Dictionnaire biographique de Psychiatrie par des membres de la Socit Mdico-Psychologique: tienne Esquirol (1772-1840) (2005) Annales Mdico-Psychologiques 163, p. 544, se rfrant Marcel Gauchet et Gladys Swain. 1208 Raphal Huertas, Between doctrine and clinical practice: nosography and semiology in the work of Jean-Etienne-Dominique Esquirol (1772 1840) (2008) History of Psychiatry 19, p. 130 134. On le reconnat aussi comme tant lorigine de la distinction fondamentale entre illusion et hallucination, les phnomnes dhallucination ayant t largement tudis aprs lui: Haugsten, supra note 1207, p. 546. 1209 Ibid., p. 135. 1210 Ibid., p. 545. 1211 En effet, la Loi du 30 juin 1838 fut surnomme la loi dEsquirol , puisquelle refltait les ides quil avait mises en avant dabord dans son mmoire sur lisolement (1832), o il proposait une alternative linterdiction, puis lors de sa participation aux travaux prparatoires de la loi. Lire Pny, supra note 74, p. 580 et suivantes et Haugsten, supra note 1207, p. 544. Il faut savoir quaprs la Rvolution, la squestration des alins sur dcision prfectorale tait rgule et devait tre ordonne par un juge; les mdecins avaient quant eux la charge dexpliquer la vritable situation des malades et ne bnficiaient pas de pouvoir dcisionnel, dans Loi des 16-20 mars 1790 sur la squestration des alins, art. 9. 1212 Les magistrats ont longtemps hsit reconnatre aux psychiatres un statut dexpert: Haustgen, supra note 1207, p. 544. 1213 Pny, supra note 74, p. 581. Michel van de Kerchove expose comment, en Belgique, la fin du XIXe sicle, un juriste politicien, Jules Le Jeune, utilisa des considrations scientifiques lappui de son projet
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1205

250 normative de la folie, les discours psychiatriques et juridiques sappuyant mutuellement lun sur lautre. Cest dailleurs ce que Michel van de Kerchove a lui-mme observ:
Ce que lon constate, [...] cest que, loin dapparatre comme des entits closes, les diffrents discours concrets [...] sont en interfrence constante. Bien plus, on assiste de vritables croisements ou interversions de discours, chaque sujet sappropriant un discours qui nest pas cens correspondre la qualit en laquelle il prend la parole1214 .

En mme temps, linstitutionnalisation des alins, que la lgislation imposa ds 18381215, aurait facilit la surveillance constante, lpinglage du corps dans un espace donn, et suivi par un regard virtuellement continu, qui dfinit la courbe temporelle de son volution1216 . Ce serait ainsi que le corps du malade aurait put rellement tre objectiv, nappartenant plus au patient, mais existant comme simple objet de savoir. Pour Robert Castel, lasile ne serait pas seulement contemporain la naissance de la discipline psychiatrique, elle la fonde1217 . Ds le XIXe sicle, au sein de lasile, les mdecins se seraient adonns une production de connaissances exalte, cherchant bnficier du statut et du pouvoir de la mdecine gnrale, pouvoir chafaud sur la connaissance1218. La comprhension, puis la classification des maladies mentales, se serait naturellement faite par lobservation empirique des symptmes1219, dans le cadre de lasile, et se serait heurte limpossibilit de la folie, elle seule, [...] [de] rpondre de ses manifestations. Cest donc hors de la folie quil [fallut] chercher lorigine et la signification de cet ordre1220.
concernant les alins dlinquants: Discours juridique et discours psychiatrique. Aux sources de la loi de dfense sociale (1985) Droit et socit 3, p. 229-249. 1214 Ibid., p. 248. 1215 La Loi de 1838, art. 1, prvoyait expressment lobligation pour chaque dpartement davoir un tablissement dalins. 1216 Foucault, Pouvoir psychiatrique, supra note 1117, p. 79. 1217 Le psychanalysme, Paris, Librairie Franois Maspero, 1973, p. 230 [ Psychanalysme ]. 1218 Foucault, Maison des fous, supra note 1060, p. 154. 1219 Malgr le fait que, dans la foule des recherches sur la gntique entreprises par Francis Galton, puis par Gregor Mendel, lide dune causalit gntique aux comportements dviants faisait son chemin. Il est noter que la loi de Mendel inspira, particulirement en Allemagne et aux tats-Unis, mais galement au Canada, des politiques eugnistes, et que dans les annes 1920, des dispositions lgislatives encadrant la strilisation des dficients intellectuels, mais galement de certains malades mentaux et dlinquants, furent adoptes. On fit ainsi limpasse sur deux questions fort simple: Peut-on fonder scientifiquement un diagnostic de dficience incurable; peut-on fonder scientifiquement le caractre hrditaire de sa transmission? : Castel, Gestion des risques, supra note 1173, p. 106. 1220 Foucault, Folie lge classique, supra note 848, p. 252.

251 Daprs Michel Foucault, les nosographies psychiatriques, si elles ne sont pas toutes teintes de caractrisations morales, ne pourraient tout de mme pas tre pures , en ce sens quelles devraient obligatoirement incorporer une composante tiologique qui sera extrieure la folie1221. Pourtant, les psychiatres auraient aspir depuis toujours tablir la scientificit de leur discipline sur le mme modle et selon les mmes critres que les autres spcialits de la mdecine1222: ils auraient adopt une position pistmologique permettant linterprtation des relations des individus avec eux-mmes et avec le monde comme des symptmes du fonctionnement neurologique1223. Mais la reconnaissance de la psychiatrie en tant que discipline mdicale et en tant que science ntait pas acquise: on discuta longtemps de son caractre destructur et du peu de systmaticit des diagnostics et des soins1224. On laccusa mme de produire ou de provoquer les phnomnes dont elle tentait de rendre compte. Thomas Szasz explique pourquoi le passage du concept de folie celui de maladie mentale pose problme:
Si lon jette un regard impartial sur le sens traditionnel, communment accept, des mots "malade" et " fou", on peut noter quils correspondent deux images trs diffrentes et quils renvoient deux ides bien distinctes. La maladie signifie quil y a quelque chose qui ne va pas dans le corps de la personne que lon dclare malade, alors que la folie signifie quil y a quelque chose qui ne va pas dans le comportement de la personne que lon dclare folle. Voil pourquoi, traditionnellement, le premier concept a prsid aux interventions gnralement appeles "traitements" et "soins", et le second aux interventions gnralement appeles "internements" et "contrle"1225 .

La conceptualisation de lobjet de la psychiatrie en tant que maladie tait dautant plus ncessaire que, comme toute science, la discipline psychiatrique tend vers la dcouverte
Ibid., p. 255. Ainsi, certaines nosologies fondent carrment lorigine de lalination sur le vice ou le pch alors que dautres attribuent le dveloppement de la folie des problmes de nature physique. 1222 Franois Borgeat et Ariel Stravynski parlent de complexe dinfriorit des psychiatres par rapport aux autres spcialits mdicales dites plus "scientifiques" : supra note 866, p. 78 (entre guillemets dans le texte). 1223 Szasz, Idologie, supra note 31, p. 23. 1224 Pour douard Zarifan, le diagnostic psychiatrique est impossible : Paradis, supra note 837, p. 21 et suivantes. 1225 quoi sert la psychiatrie? , dans Franco Basaglia et Franca Basaglia (dir.), Les criminels de paix, Paris, PUF, 1980, p. 325-326 (entre guillemets dans le texte) [ quoi sert la psychiatrie? ].
1221

252 dune vrit1226, et que son postulat de base est que les maladies quelle traite sont vraies et signifiantes1227 . Pour Marcelo Otero et Dahlia Namian:
[L]histoire des maladies mentales pourrait [...] tre considre [...] comme lhistoire de la psychiatrie crite par les psychiatres qui se sont donns la peine "dorganiser" au fil des sicles un univers complexe de souffrances morales, de comportements dviants, dattitudes inattendues, de cognitions altres et de penchants inconvenants, laide dun certain nombre de thories et de techniques (systme de classification nosologique, mthodes diagnostiques, thories psychopathologiques, etc.) 1228 .

Daprs certains auteurs, cest spcifiquement grce au savoir, remodel en discours scientifique et nosologique, puis expert1229, le pouvoir psychiatrique pourra simposer la folie au nom dune vrit dtenue une fois pour toute [...] sous le nom de science mdicale1230 . Dans cette perspective, lobjet mme du traitement psychiatrique serait de dfinir le fou comme un malade, le psychiatre comme un mdecin et lintervention adquate comme tant le traitement1231. La psychiatrie aurait ainsi russit entretenir, en tant que discipline, lidalisme de la finalit thrapeutique, tout en continuant de jouer un

Hugues Parent, Responsabilit pnale et troubles mentaux: histoire de la folie en droit pnal franais, anglais et canadien, Montral, Thse prsente la Facult des tudes suprieures, Universit de Montral, 1998, p. 12. 1227 Horacio Fabrega, International Systems of Diagnosis in Psychiatry (1994) JNMD 182 (5), p. 257. 1228 Marcelo Otero et Dahlia Namian, Le succs psychiatrique de la dpression: du discret mcanisme de dfense au trouble de lhumeur pidmique , dans Hachimi Sanni Yaya (dir.), Pouvoir mdical et sant totalitaire. Consquences socio-anthropologiques et thiques, Qubec, PUL, 2009, p. 375 (entre guillemets dans le texte). 1229 Cest dabord devant les instances judiciaires pnales, dans le cadre des procs pour sorcellerie, que les mdecins ont rclam leur place dexperts de la folie. En effet, ds 1651, Paolo Zacchias, clbre mdecin du pape reconnu comme expert en justice criminelle, avait publi Questions mdico-lgales, dans lequel il traitait des questions telles lavortement, les morts suspectes, lempoisonnement, le suicide et les assassinats et rclamait un examen mdical pour chaque criminel, ainsi quune exonration de responsabilit pnale pour cause de troubles mentaux, permettant la mise en place de traitements. Si les magistrats ont dabord t rticents, sestimant aptes dcider en leur qualit dhommes clairs par la raison et par lexprience , les mdecins ont finalement obtenu une reconnaissance prcise: ils taient les seuls possder le savoir sur lacte que la justice voulait comprendre: Bouley, Massoubre, Serre, Lang, Chazot et Pellet, supra note 73; Guignard, supra note 73 et Jean Maviel et Patrick Fino, Le droit lenvers (1985) Revue droit et socit 3, p. 221. Au courant du XVIIIe sicle, la folie fut invoque dans trois causes par la dfense, mais en vain: Swain, Dialogue, supra note 79, p. 27 et suivantes. 1230 Foucault, Pouvoir psychiatrique, supra note 1117, p. 132. 1231 Szasz, quoi sert la psychiatrie?, supra note 1225, p. 320 et Szasz, Manufacture of Madness, supra note 68, p. 160 et suivantes.

1226

253 rle administrativo-politique de contrle social1232. Ce contrle se jouerait deux niveaux. Au sein des familles, par la pathologisation de lenfant1233 dont le dveloppement normal est logiquement valu en fonction dune norme, cette norme tant ladulte, considr comme un aboutissement la fois rel et idal1234. Par ce chemin, la psychiatrie la fois son discours, mais galement ses mthodes serait entre dans les familles, imposant celles-ci non seulement la normalisation du comportement de leurs enfants par la mise en place dun contrle social informel, mais galement le fait que, dans certains cas, la famille, profondment incapable de grer lanormalit, devrait cder sa place aux experts1235. Ce serait alors le contrle social formel qui prendrait le relais. Dans cette volution du statut du discours psychiatrique, le passage symbolique de la fonction strictement thrapeutique la fonction cumulative experte est central. Nous verrons en effet quil permettra limposition du discours psychiatrique sur lanormal en tant que discours normatif, notamment par le truchement du droit. En effet, dabord le droit garantit la place du sujet dans lorganisation sociale. Ensuite, la reconnaissance du
Castel, Contradiction psychiatrique, supra note 30, p. 161. Robert Castel affirme que la Loi de 1838 sur les alins est le produit des expertises des alinistes et plus prcisment sur la notion disolement thrapeutique: Savoirs dexpertise et production de normes , dans Franois Chazel et Jacques Commaille (dir.), Normes juridiques et rgulation sociale, Paris, LGDJ, 1991, p. 177 [ Savoirs dexpertise ]. 1233 Le premier avoir parl du dveloppement de lenfant est Jacques-tienne Belhomme en 1824; la distinction entre lidiot, dont le dveloppement sest arrt, et larrir, dont le dveloppement est simplement plus lent, a t faite par Sguin en 1840: Foucault, Pouvoir psychiatrique, supra note 1117, p. 205. Aujourdhui, il est possible de dceler des troubles psychiatriques tous les ges, y compris chez les nourrissons et les enfants dge prscolaire: Robert Duguay et Henri-Frdric Ellenberger (dir.), Prcis pratique de psychiatrie, Montral, Stank, 1981, troisime partie Les troubles psychiatriques selon les ges de la vie, p. 383 431. Il est noter que cette vision des choses ne fait pas lunanimit. ce sujet, voir la polmique franaise la suite de la publication dune tude sur le trouble des conduites chez lenfant et ladolescent: Institut national de la sant et de la recherche mdicale (INSERM), Trouble des conduites chez lenfant et ladolescent, 2005 [en ligne] <http://ist.insermf/basisrapports/trouble_conduites/trouble_ conduites_synthese.pdf>, consult le 29 aot 2008, qui propose entre autres un dpistage des enfants ds trois ans. Les opposants sont nombreux: Collectif pas de zro de conduite pour les enfants de trois ans [en ligne] <http://www.pasde0deconduite.ras.eu.org>, consult le 29 aot 2008 et Asperger aide France, Services juridiques aux familles contre la psychiatrisation de leur enfant Aide juridique [en ligne] <http://www.aspergeraide.com/content/view/27/38/>, consult le 5 mai 2009. Lire Alain Ehrenberg, Sant mentale: malaise dans lvaluation: remarques pour amliorer la politique de lexpertise en sant publique (2006) Mdecine sciences 22 (5), p. 548-553) et Christian Perring, Conceptualiser les troubles mentaux chez les enfants et les adolescents (2006) Philosophiques 33 (1), p. 65-79. 1234 Foucault, Pouvoir psychiatrique, supra note 1117, p. 206. Lire ce sujet, Michel Lemay, Le dveloppement normal de la personnalit , dans Robert Duguay et Henri-Frdric Ellenberger (dir.), Prcis pratique de psychiatrie, Montral, Stank, 1981, p. 41-46. 1235 Grce, entre autres, au postulat scientifique de lhrdit, sur laquelle les familles nont aucune prise.
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254 psychiatre comme expert travers les lois, les politiques publiques et larne judiciaire impose son discours comme une vrit1236. Finalement, parce que le "recodage mdical" de la psychiatrie opre par la jonction du juridique et de lorganique1237 au sein du systme juridique lui-mme1238. Mais il sagit en fait dun change de bons procds. En effet, la position symbolique dexpert est avantageuse de deux manires. Pour le politique, dabord, puisque, dans le rle particulier dexpert de la maladie mentale, le psychiatre apporte la caution scientifique ncessaire la lgitimation dune loi ou dune politique dexception et, par extension, la confirmation de ltat en tant que garant du bien public. Elle sert ici de couverture1239 . Notons ce titre que lexpertise psychiatrique est le seul moyen permettant dintervenir prventivement, soit avant un potentiel acte dlictueux1240: on agit ici au nom de lintrt social tout en grugeant lgitimement les frontires de lexistence prive1241 . Dans le cadre de linternement psychiatrique, lintervention nest plus rpressive simplement, elle est a priori bien intentionne , voire humaniste1242, cest--dire en faveur de lindividu, dans son meilleur intrt1243. Pour les psychiatres, ensuite, en tant que groupe professionnel dont le discours est lgitim travers la reconnaissance sociale quoffrent les diffrents appareils tatiques. La fonction dexpert est la seule qui impose le discours professionnel en tant que vrit tout en dgageant lexpert de tout engagement envers le sujet de lexpertise. Pour Robert Castel, il sagit en fait dune heureuse concidence , par laquelle une suture sans faille entre jugements de faits et jugements de valeurs cristallise lalliance de la psychiatrie et du politique par

Foucault, Anormaux, supra note 826, premier cours et Swain, Dialogue, supra note 79, p. 36 et suivantes. De plus, le lgislateur conscient du risque dineffectivit encouru par la norme juridique labore les lois dans le respect des valeurs sociales dominantes : Chassagnard-Pinet, supra note 831, p. 160. 1237 Gori et Del Volgo, Exils, supra note 842, p. 225 (entre guillemets dans le texte). 1238 Nous avons en effet vu dans le premier chapitre comment linclusion des concepts de danger et dinaptitude dans le droit pose des difficults dapplication aux juristes, et plus particulirement aux juges senss les contrler. Chapitre I, Entre droits et protection de la personne: les rgimes lgaux en matire de garde en tablissement et dautorisation de soins, partie 2.2. 1239 Castel, Psychanalysme, supra note 1217, p. 229. 1240 Castel, Contradiction psychiatrique, supra note 30, p. 168. 1241 Franois Castel, Robert Castel, Anne Lovell, La socit psychiatrique avance, Paris, Grasset, 1979, p. 243. 1242 Castel, Psychanalysme, supra note 1217, p.228 et 232. 1243 Rappelons que, daprs certains auteurs, le meilleur intrt du patient psychiatrique serait toujours la motivation des dcisions dinternement psychiatrique (en application du welfare standard).

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255 le biais de lexpertise: il est positivement ncessaire disoler un malade en vertu de son tat de malade, et il est socio-politiquement ncessaire de le squestrer en vertu de la dangerosit quil exhibe1244 . Cest dailleurs ce quexprimaient les commentaires faits en dernire lecture, lors de ladoption de la Loi de 1838, devant la Chambre des Pairs:
Cette lgislation doit veiller ce que les maux dun homme souffrant et malheureux soient adoucis, et sa gurison obtenue si elle est possible, et en mme temps prendre des mesures qui tent un tre dangereux pour les autres ou pour lui mme les moyens de faire le mal1245 .

Au sujet du statut dexpert, Georges A. Legault illustre les rapports professionnels entretenus par les mdecins et leurs patients tout au long de lhistoire: la sorcellerie, le paternalisme, la consommation, la coopration et lexpertise1246. Le sorcier et le paternaliste font figure de sages: non seulement leurs connaissances ne sont pas discutes, mais la relation quils entretiennent avec ceux qui les consultent en est une de dpendance totale et leur engagement doit tre symtrique cette dpendance. La relation professionnelle base sur la consommation ou la coopration expose le professionnel la remise en question de son discours, puisque, dans le premier cas, celui qui le consulte le comparera dautres professionnels avant darrter son choix et, dans le second cas, le professionnel recherche activement ladhsion de son vis--vis1247. Lexpert, au contraire,
Savoirs dexpertise, supra note 1232, p. 182. Ibid., p. 181. 1246 Professionnalisme et dlibration thique, Qubec, PUQ, 2006, chapitre 2. Lire galement Suzanne Philips-Nootens, La relation mdecin-patient et les dcisions de traitement (1990) RDUS 20, p. 379-380. 1247 En pratique mdicale, il semblerait que les deux premiers types de relation aient t la rgle jusqu assez rcemment. Cependant, des avances importantes au sujet des droits lautodtermination et lintgrit ont rendu le consentement clair des patients ncessaire tout acte mdical: art. 10 C.c.Q. et Code de dontologie des mdecins, supra note 454, art. 28. En psychiatrie, cependant, il semblerait que le paternalisme soit plus tenace. Pour certains, cette position pistmique peut se justifier: Alexandre Jaunait, Comment peut-on tre paternaliste? Confiance et consentement dans la relation mdecin-patient (2003) Raisons politiques 11, p. 63. Pour dautres, la situation relve plutt de labus de pouvoir: Paul Chadoff, Misus and abuse of psychiatry: an overview , dans Sydney Bloch, Paul Chadoff et Stephen Green (dir.), Psychiatric Ethics, 3e d., Oxford, Oxford University Press, 1999, p. 50 et suivantes. Plusieurs discutent de la ncessit de changer le rapport aux patients, lautonomie devenant le concept phare de lthique mdicale. Lire par exemple Henri Dorvil, Autonomie et sant mentale: relation complexe, mais possible et souhaitable , dans Service de la formation continue du Barreau du Qubec, Autonomie et protection, Cowansville, Yvon Blais, 2007, p. 297-316 [ Autonomie ] et Suzanne Lamarre, Le respect de lautonomie , dans Louise Blanchette (dir.), Lapproche systmique en sant mentale, Montral, PUM, 1999, p. 114 et suivantes.
1245 1244

256 ne sengage quau sujet de son opinion experte; la relation professionnelle nest plus celle dun rapport interpersonnel, mais plutt dun rapport technique. Dailleurs le recours lexpert est ncessaire pour aider trancher dans une conjoncture problmatique1248 ; le contexte dans lequel il sera consult nest plus thrapeutique. Labsence dimplication de lexpert dans la relation interpersonnelle est essentielle, puisquelle garantit en quelque sorte lobjectivit et la neutralit; lavis nest dtermin que par des critres strictement cliniques1249. Dans ce cadre, le mdecin expert prsente un avis scientifique sur un ou des cas; celui qui sollicite son expertise sera libre par la suite de suivre ou non cet avis. Il est cens ntre quun auxiliaire la dcision1250. Cependant, les thorisations scientifiques permettent de fonder quasi irrfutablemant lexpertise1251. Ainsi, lavis substantiel de lexpert bien que thoriquement non obligatoire est incontestable puisquil est fond sur un savoir; ce titre, il bnficierait dune prsomption de vrit1252 . Mais au-del de cette prsomption, le discours expert bnficie galement du statut particulier de celui qui lmet, en tant que diplm ou savant, ainsi que de la rhtorique et de la ritualit propres son champ. Ces lments, comme nous lavons dvelopp plus haut, constituent les fondements de la mystification qui permet de maintenir une distance entre lexpert et le profane1253. Cette distance contribue la perptuation non seulement de la prsomption de vrit, mais galement du statut et du rle dexpert. Les quatre premires catgories de rapports professionnels exposs plus haut correspondent lactivit thrapeutique du mdecin dans son rapport personnel au patient, le plaant dans une position de sollicitude et de subjectivit. Comme nous lavons vu, celle
Castel, Savoirs dexpertise, supra note 1232. Nicolas Dodier, Lexpertise mdicale: essais de sociologie sur lexercice du jugement, Paris, ditions Mtailli, 1993. 1250 Legault, supra note 1246, p. 28 et suivantes et Castel, Savoirs dexpertise, supra note 1232, p. 177. 1251 La force de lexpertise rside dans sa capacit de faire une lecture informe de lobjet ou du sujet et plus encore de linscrire dans une srie, reconstituer son pass, le rintgrer dans un espace-temps et parl se distinguer du regard communment port. En mettant en relation une situation singulire avec ses connaissances thoriques, son exprience de cas identiques ou similaires, lexpert apprcie, interprte et explique le rel qui se prsente lui. Les points de comparaison et modes de raisonnement pratiqus (thoriques, pratiques, logiques, etc.) sont plus ou moins explicitement noncs et les apprciations plus ou moins justifies. : Dumoulin, supra note 1071, p. 108. 1252 Monique de Bonis et Danile Bourcier, Les paradoxes de lexpertise. Savoir ou juger, Paris, ditions des empcheurs de penser en rond, 1999, p. 11-15. 1253 Goffman, Reprsentation de soi, supra note 1065, p. 71.
1249 1248

257 de lexpert est tout autre, puisquil cherche dmontrer quelque chose dobjectivement prcis. La reconnaissance du psychiatre en tant quexpert de la folie, et donc en tant que seul pouvoir poser des diagnostics, soigner, mais galement prdire la dangerosit et valuer le risque1254, vient intervenir directement dans son rapport aux malades et la communaut. Il nest plus seulement celui qui soulage, mais galement, et peut-tre surtout, celui qui protge, qui anticipe la menace. Il sensuit qu partir du moment o le droit criminel ou civil pose la question en termes de dangerosit, de traitement et de rinsertion sociale, lexpertise joue le rle de filtre1255. Cest le psychiatre, en tant quexpert, qui sassure de lapplication du principe dhomognit de la raction sociale :
[Lexpertise] permet de mettre en place ou, en tout cas, de justifier lexistence dune sorte de continuum protecteur travers tout le corps social, qui ira de linstance mdicale de gurison jusqu linstitution pnale proprement dite, cest--dire la prison []1256 .

Cest donc autour de la notion de danger1257, puis de risque, que le discours expert sur lanormal en tant que discours normatif sest dvelopp, la faveur de la promiscuit au sein de lespace asilaire, non seulement des fous et des libertins ou des mendiants, mais galement des criminels de toute sorte1258. Au milieu du XIXe sicle, la notion de danger deviendra ncessaire la mise en uvre des mcanismes lgaux de protection du malade mental1259, le psychiatre tant le seul pouvoir diagnostiquer la folie et anticiper le
Il est noter que le concept de risque nexiste pas quen psychiatrie, bien que le risque psychiatrique en soit une forme particulire. Sur la question de risque et mdicalisation, lire Yaya, supra note 42, p. 6. Lpidmiologie a notamment permis de dvelopper un modle probabiliste des facteurs de risque: Gori, supra note 44, p. 123. 1255 Foucault, Anormaux, supra note 826, p. 24. 1256 Ibid., p. 31. Pour Pierre-Marc Couture-Trudel et Marie-ve Morin, il appert quil y a un consensus social en Occident pour lgitimer les psychiatres comme les experts lgaux des questions de maladie mentale. [...] Ce choix social et politique [...] consacr par le droit positif, ne tmoigne toutefois pas dune ralit scientifique : supra note 439, p. 232. Nous avons dailleurs pu constater, lors de notre recherche sur lexpertise psychiatrique, que le poids accord par les juges la preuve manant dun psychiatre traitant (et non dun expert pay par une partie) est suprieur celui accord au tmoignage dune personne identifie comme tant dangereuse: Bernheim, Perspective luhmannienne, supra note 22, p. 56. 1257 Psychiatrie et danger ont dabord t associs en matire criminelle, notamment par le dveloppement de diagnostics tels que la monomanie-homicide: Foucault, volution, supra note 73, p. 409. 1258 Foucault, Maladie mentale et psychologie, supra note 857, p. 82. 1259 Ladoption de la Loi du 30 juin 1838 sur les alins rendait ncessaire pour linternement la prsence dun danger imminent attest par le certificat dun mdecin ou le fait que l'tat d'alination [de toute
1254

258 comportement qui est associ1260. Il est noter que la nature ou lampleur du danger ne furent jamais prcises par le lgislateur; ce sera donc aux psychiatres den apprcier la teneur1261. Cette imprcision nest peut-tre pas trangre au glissement conceptuel qui mena la doctrine du risque.
Il a fallu [] coder la folie comme danger, cest--dire quil a fallu faire apparatre la folie comme porteuse dun certain nombre de dangers, comme essentiellement porteuse de prils et, du coup, la psychiatrie, en tant quelle tait le savoir de la maladie mentale, pouvait effectivement fonctionner comme hygine publique, comme mdecine et, dautre part, elle a fait fonctionner le savoir, la prvention et la gurison ventuelle de la maladie mentale comme prcaution sociale, absolument ncessaire si lon voulait viter un certain nombre de dangers fondamentaux lis lexistence mme de la folie1262 .

personne interdite ou non interdite] compromettrait l'ordre public ou la sret des personnes , art. 18 et 19 (placement doffice). Au Qubec, voir Acte pour autoriser la rclusion des personnes alines dans les cas o leur mise en libert pourrait offrir des dangers pour le public, supra note 91, prambule. Robert Castel qualifie ici lexpertise de constituante , en ce sens quelle participe la cration de la substance normative. Ainsi, on voit se mettre en place une coupure entre lensemble des pratiques lgales (cautionnes par la mdecine) et lensemble des pratiques criminelles, caractrises [...] par le fait quelles tombent hors de la juridiction mdicale : Savoirs dexpertise, supra note 1232, p. 182 et suivantes. 1260 Pour Robert Castel, partir de la Loi de 1838, le savoir sur la maladie mentale produit indissociablement un acte porte mdicale et un acte porte lgale : Contradiction psychiatrique, supra note 30, p. 180 (soulign dans le texte). Pour Stephen Pfohl, la restriction de la libert des citoyens dangereux tant lie au pouvoir coercitif de ltat, lvaluation psychiatrique de la dangerosit est un acte politique: The psychiatric Assessment of dangerousness: practical Problems and Political Implications , dans Sheldon L. Messinger and Egon Bittner (dir.), Criminology Review Yearbook, vol. 1, Beverly Hills, Sage Publications, 1979, p. 485. 1261 Rappelons que les certificats mdicaux deviennent en effet ncessaires linternement, sauf dans les cas durgence o le danger imminent pourra tre constat par les autorits. Au Qubec, voir Acte pour autoriser la rclusion des personnes alines dans les cas o leur mise en libert pourrait offrir des dangers pour le public, supra note 91, art. 21 et 22 et en France, voir Loi de 1838, art. 8 (2) et 19. 1262 Foucault, Anormaux, supra note 826, p. 110. Pourtant, aucune association relle ne serait faire entre danger et diagnostic psychiatrique, la violence perptre par des personnes atteintes de maladie mentale tant une proportion minuscule de la violence en socit: John Monahan et Jean Arnold, Violence by people with mental illness : A consensus statement by advocates and researchers (1996) Psychiatr Rehabil J 19 (4), p. 70. Malcolm Weller explique, pour sa part, que le vritable lien tablir est celui entre violence et ngligence sociale de la maladie mentale: Violence and mental illness (1984) BMJ 289 (7), p. 3. Aujourdhui, cette croyance est rpandue dans le public, notamment sous linfluence des mdias: Brodie Paterson et Cameron Stark, Social policy and mental illness in England in the 1990s : violence, moral panic and critical discourse (2001) JPMHN 8, p. 260. titre dexemple, voir le reportage ralis par lmission Enjeux sur les meurtres commis par des schizophrnes paranodes: Radio-Canada Enjeux, Les dlires meurtriers, Reportage du 18 octobre 2006 [en ligne] <http://www.radio-canada.ca/actualite/v2/enjeux /niveau2_11373.shtml>. Ce reportage est loin de faire lunanimit: Christian Joyal, Raction dun scientifique au reportage dEnjeux (2006) Dfi schizophrnie 11 (6) [en ligne] <http://www.schizophrenie. qc.ca/FR/Defi/Articles/11-6Joyal.htm>, consult le 23 mars 2010. Pour Roger E. Kaperson et Pieter J.

259 Il faut savoir que les premires lgislations sur linternement psychiatrique en raison du danger concernaient principalement les personnes ayant commis des dlits, ou tant sur le point de le faire, mais dont ltat mental laissait supposer une irresponsabilit. On assiste donc concrtement la rcupration par la psychiatrie hospitalire1263 de situations qui relevaient traditionnellement du droit criminel, sous le chapeau de la gestion du risque associ la maladie mentale. En mme temps, Claude Qutel affirme que le seul critre dinternement tant la dangerosit, cela ne fait pas beaucoup de monde . Pourtant, bien que la loi ne changea pas substanciellement en France avant 1990, il rapporte que la proportion dinterns pour 10 000 habitants passa denviron 1,9 en 1789, 10 fois plus en proportion sous la IIIe Rpublique1264. Que sest-il donc pass? Pour nous, il semble vident que, bien que les lgislations sur linternement continuent de parler de danger, nous sommes en fait bien plus dans une politique de gestion du risque. Dans la socit individualiste, en effet, o lindividu est dtenteur de droits droit de dire et de penser, droit de sassocier et de croire, droit lgalit , mais galement de responsabilits, le passage lacte serait devenu impossible1265. Dun point de vue strictement linguistique dabord, il est ais de constater que le concept de risque dpasse la simple question de danger. En effet, le danger est dfini comme une menace contre la scurit ou la vie d'une personne ou d'une chose1266 . Il est donc bien palpable, il peut se constater par des faits. Le risque, au contraire, est moins vident dtecter. Il sagit toujours de danger, mais dun danger incertain ou sournois, quil faut redouter ou anticiper. Ainsi, le risque est peru comme un [p]ril dans lequel entre l'ide du hasard1267 . Limprvisibilit est llment essentiel du concept de risque. Ainsi,
Stallen, les stratgies de communication du risque correspondent la plus ancienne manire de grer le risque: Risk communication: the evolution of attempts , dans Roger E. Kaperson et Pieter J. Stallen (dir.), Communicating Risks to the Public, Dordrecht, Kluwer Academic Publisher, 1991, p. 1-12. 1263 Comme nous lavons vu, larticle 1 de la Loi de 1838 prvoyait expressment lobligation pour chaque dpartement davoir un tablissement dalins. Il nest donc plus question de simplement enfermer les fous, mais bien de les traiter. 1264 Do vient la loi de 1838 sur les alins? (1988) Lhistoire 116, p. 74. 1265 Lipovetsky, supra note 14, p. 94. Il est vident, cependant, quun certain nombre de personne qui auraient autrefois t dtenues dans les tablissements correctionnel aient t internes en psychiatrie. 1266 Grand dictionnaire terminologique [en ligne] <http://www.granddictionnaire.com/btml/fra/r_motclef/ index1024_1.asp>. 1267 Ibid.

260 lpoque o se dveloppe la doctrine du risque, la peur collective du fou ou du marginal justifie ou non ntait pas nouvelle. Pour Jacques Hochmann, par exemple, elle tait mme lorigine de lasile1268. Cependant, si le risque ne renvoie plus au danger imminent, mais plutt au danger ventuel, il renvoie toujours une ventuelle menace. Logiquement, son valuation relve plutt dun calcul des probabilits que dune observation factuelle1269:
Un risque ne rsulte pas de la prsence dun danger prcis, port par une personne ou un groupe dindividus, mais de la mise en relation de donnes gnrales impersonnelles ou de facteurs (de risques) qui rendent plus ou moins probable lavnement de comportements indsirables1270 .

Eugne Esquirol dj, le psychiatre lorigine de la Loi de 1838, publiait en 1827 une Note sur la monomanie-homicide, o il affirmait que, contrairement ce que croyaient le public et mme des hommes trs instruits , les fous pouvaient tenir des discours senss et dfendre leurs opinions, mais que surtout, lorsquils voulaient atteindre un but, ils pouvaient avoir recours la menace, la force, la ruse. Afin dtayer son propos, Esquirol illustra ses propos dune litanie de faits divers tous plus macabres les uns que les autres1271. Quant au risque, il avana dentre de jeu que les alins et les maniaques peuvent avoir une apparence ordinaire, banale, et que, dans certains cas, ils sentent, pensent, raisonnent et agissent comme ils le faisaient avant dtre malades. Il dressa ainsi le portrait dtres dont lintelligence nest pas altre, mais qui sont pouss par leur instict, par une ide, et qui sont privs de la libert morale, [...] [qui sont] fous1272 , mais dont la folie nest pas apparente au premier regard. Llment dimprvisibilit inhrent au risque, et

La peur du fou (1981) Sant mentale au Qubec 6 (1), p. 3-18. Simon Carter, Boundaries of danger and uncertainty: an analysis of the technological culture of risk assessment , dans Jonathan Gabe, (dir), Medicine, Health and Risk: Sociological Approaches, Oxford, Blackwell Publishers, 1995, p. 134. 1270 Castel, Gestion des risques, supra note 1173, p. 145 (soulign dans le texte). 1271 tienne Esquirol, Note sur la monomanie-homicide , dans Johann-Christoph Hoffbauer, Mdecine lgale relative aux alins et aux sourds-muets ou Les lois appliques aux dsordres de l'intelligence, Paris, J.B. Baillire, 1827, p. 309-342. 1272 Ibid., p. 312.
1269

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261 qui deviendra fondamental en dpit de lexigence lgale de danger imminent apparat clairement dans le raisonnement dEsquirol. Le danger, mme potentiel le risque devient progressivement un des attributs cliniques de la folie, au point quen 1880 les jeunes mdecins apprennent quil ne faut pas oublier que tout alin peut, un moment donn, devenir dangereux pour lui-mme ou les autres1273 . Llment dimprvisibilit inhrent au risque, et qui devient fondamental, est renforc par le fait que le fou na pas forcment lair fou: le risque est dautant plus inquitant quil nest pas reprable. Sauf, peut-tre, par lil averti de lexpert. Ce glissement conceptuel, dj latent lpoque de ladoption des premires lois, na fait que samplifier au fil des dernires dcennies, la faveur dun mouvement global1274. Pour Mary Douglas, le mot risque nest plus aujourdhui quune rification technique du mot danger1275; mais il semblerait que les professionnels de la sant puissent comprendre le concept de risque de diffrentes faons1276. Nous serions dans une socit post-confiance, o le risque est intrinsque au processus dcisionnel et rgulatoire1277. La notion plus large et englobante de vulnrabilit, qui connat actuellement un essor important, permet de
1273

Auguste-Marie Langlois, Rsum de la leon douverture du cours de clinique des maladies mentales, Dijon, Imprimeur de Jobard, 1880, p. 11. 1274 Simon Carter explique que, de 1980 1993, la littrature scientifique en sant portant sur le risque a plus que doubl: supra note 1269, p. 136. 1275 Mary Douglas dans Carter, supra note 1269, p. 135. 1276 A. M. Kettles, A concept analysis of forensic risk (2004) JPMHN 11, p. 485. 1277 Le risque est inhrent au mode dorganisation sociale de la socit librale, puisquune des caractristiques principales de cette dernire est un rapport incertain lavenir, qui est imprvisible et irrgulier. Ainsi, lventualit du lendemain peut tre tout la fois une menace (le risque que lon court) ou un changement heureux (le risque que lon prend) : Fecteau, supra note 1101, p. 46. Lire galement MarcHenry Soulet, La vulnrabilit, un problme social paradoxal , dans Vivianne Chtel et Shirley Roy (dir.), Penser la vulnrabilit Visages de la fragilisation du social, Qubec, PUQ, 2008, p. 72. Pour Robert Castel, la socit dindividus serait une socit dinscurit totale puisque affranchis de toute rgulation collective, les individus vivent sous le signe de la menace permanente parce quils ne dtiennent pas en euxmme le pouvoir de protger et de se protger. [] On conoit ds lors que le besoin dtre protg puisse tre limpratif catgorique quil faudrait assumer nimporte quel prix pour pouvoir vivre en socit : Inscurit, supra note 20, p. 13. Pour Hachimi Sanni Yaya, cette construction de la ralit influence toutes les possibilits de dveloppement et dengagement personnel et collectif: supra note 42, p. 9. Lire galement Frederic E. Bounder, A Comparative Analysis of Risk Perception Related to Human Health Issues , dans Ingo K. Richter, Sabine Berking et Ralf Mller-Schmid, (dir), Risk Society and the Culture of Precaution, New York, Palgrave-Macmillan, 2006, p. 168, se rfrant Ragnar Lfstedt. Lauteur prcise que la tolrance au risque nest pas la mme selon la nature des situations et ne dpend pas forcment des estimations des experts.

262 dpasser celle de risque et dapprhender des conditions sociales qui donnent effet un ensemble de situations problmatiques, y compris divers types de risques1278 . Ce serait par lutilisation systmatique de la classification des pathologies propose par lAmerican Psychiatric Association [ APA ] par le biais du Diagnostical and Statistical Manual of Mental Diseases1279 [ DSM ], en tant quinstrument diagnostique utilis par les psychiatres mais galement par dautres professionnels, par les chercheurs, les tribunaux, les compagnies dassurances et le gouvernement1280 que le discours sur lanormal se serait structurellement diffus en socit1281. Mme si cet outil cre un effet dobjectivit d notamment au statut dexperts de ceux qui y ont contribu et semble liminer tout risque de dcision arbitraire1282 par la neutralit morale dduite de son caractre scientifique1283 , il porterait en lui les lments fondateurs du profilage des
Fecteau, supra note 1101, p. 37. Lire Lipovetsky, supra note 14, p. 67. American Psychiatric Association, Diagnostical and Statistical Manual of Mental Diseases, Washington, American Psychiatric Association Mental Hospital Service, 1952. Quatre ditions de succdrent aprs 1952, soit en 1968, 1980 et 1994; ces ditions furent galement lobjet dditions rvises en 1987 et 2000. La cinquime dition est paratre en 2013. 1280 Rick Mayes et Allan V. Horwitz, DSM-III and the revolution in the classification of mental illness (2005) JHBS 41 (3), p. 265. 1281 Pour Thomas Szasz, lemprise de la psychiatrie sur lexistence humaine et sur la vie a commenc par lidentification et la classification des maladies mentales: Idologie, supra note 31, p. 10. Il est noter que des classifications existaient dj avant la publication du DSM: Christopher A. Mallett, Behaviorally-based disorders: the historical social construction of youths most prevalent psychiatric diagnoses (2006) History of Psychiatry 17, p. 440 et suivantes. Cependant, dans la quatrime version du DSM, on proclame que ce manuel pourra galement servir de support ducatif [et] doutil denseignement : Jacques Gasser et Michael Stigler, Diagnostic et clinique psychiatrique au temps du DSM , dans Alain Ehrenberg et Anne M. Lovell (dir.), La maladie mentale en mutation, Paris, Odile Jacob, 2001, p. 239. Les auteurs parlent dailleurs de ce phnomne comme tant une drive . 1282 Puisque les symptmes utiliss pour poser un diagnostic sont visibles et mesurables: Mayes et Horwitz, supra note 1280, p. 251. Le caractre alatoire de la classification des pathologies propose par lAPA par le biais des versions successives du DSM et le peu de fiabilit et de validit des diagnostics psychiatriques furent particulirement dnoncs dans les annes soixante, et sont encore aujourdhui trs discuts: David L. Rosenhan, On being sane in insane place (1973) Science 179, p. 250-258; Stuart Kirk et Herb Kutchins, Aimez-vous le DSM? Le triomphe de la psychiatrie amricaine, Le Plessis-Robinson, Institut Synthlabo, 1998; Gori et Del Volgo, Sant totalitaire, supra note 33, p. 222 et 230 et suivantes et Pauline Rhenter, Les figures du social dans la culture professionnelle psychiatrique (2006) LSP 55, p. 89-90. 1283 ce sujet, Robert Spitzer, le principal contributeur de la troisime version du DSM, dira que le DSM-III et ses rvisions subsquentes ont permis la psychiatrie de sloigner de lart pour devenir une science : dans Mallett, supra note 1281, p. 450. Sur la scientificit des diagnostics psychiatriques: John Feighner, Eli Robins, Samuel B. Guze, Robert A. Woodruff, et George Winokur, Diagnostic Criteria for Use in Psychiatric Research (1972) Arch Gen Psychiatry 26, p. 57-63; Mitchell Wilson, DSM-III and the Transformation of American Psychiatry: A History (1993) AJP 150 (3), p. 408; R.K. Blashfield, Models of Psychiatric Classification , dans Michel Hersen, Samuel Turner et Deborah C. Beidel (dir.), Adult psychopathology and diagnosis, 2e d., New York, John Wiley, 1991, p. 7; Peter Conrad et Joseph
1279 1278

263 individus1284. Jacques Gasser et Michael Stigler affirment dailleurs conformment ce quont conclu les chercheurs qui ont rflchi la question de la mdicalisation que le diagnostic lemporte sur ltre humain qui le porte [...], que le diagnostic est lidentit du patient, rendant superflue toute identit1285 . Le comportement problmatique, celui qui se dfinit partir de la conception normative de lanormal, est le corollaire ngatif de ce qui sera identifi pralablement comme tant bon1286. Les comportements potentiels futurs le risque pourraient mme, jusqu un certain point, tre dduis du diagnostic lui-mme1287, ltiquette devenant en quelque sorte la preuve de lexistence du risque. Notons cependant que le processus dtiquetage ne commence pas dans le bureau du psychiatre, puisque ce sont la famille, les collgues, les voisins qui procdent la premire valuation de la conduite dun individu et qui le contraignent ensuite consulter un mdecin1288. Ainsi, la famille se comporterait bien souvent comme la socit en gnral , ne russissant garder sa cohrence quen attribuant un de ses membres la fonction de bouc missaire1289 . La classification permet de plus la mdicalisation systmatique de problmatiques sociales en pathologie psychiatrique1290. Ainsi la nosologie, en tant que codification du discours
Schneider, supra note 31, p. 34. Les cliniciens dnoncent la rupture avec des concepts cliniques majeurs et la hirarchisation des diagnostics qui rendent lapplication clinique difficile. ce sujet, lire Larry E. Beutler et Mary L. Malik, The emergence of dissatisfaction with the DSM dans Larry E. Beutler et Mary L. Malik (dir.), Rethinking the DSM A psychological perspective, Washington, American Psychological Association, 2002, p. 5. 1284 Nous avons abord cette question lorsque nous avons parl du stigmate. Lire Dorvil, Renaud et Bouchard, supra note 807, p. 723. Pour douard Zarifan, [n]e pas rencontrer la psychiatrie, cest viter ltiquette indcolable de "fou" : Jardiniers, supra note 838, p. 35. En matire criminelle, de la mme faon, lusage des critres objectifs, en tant que recherche de la particularit, du caractre distinctif permet une meilleure gestion dune politique du maintien de lordre : Martine Kaluszynski, Le criminel sous le regard du savant , dans ric Heilmann (dir.), Sciences ou justice? Les savants, lordre et la loi, Paris, ditions Autrement, 1994, p. 84. 1285 Supra note 1281, p. 242. 1286 Schwartz, supra note 1062, p. 356. 1287 Daprs Robert Castel, certains diagnostics imputent en eux-mmes une probabilit de passage lacte et justifient facilement lintervention: Gestion des risques, supra note 1173, p. 147. Notons quEmil Kraepelin, principal pionnier des thories la base du DSM, disait dans le cadre de son enseignement: Mfions-nous, mfiez-vous, jeunes mdecins qui mcoutez, le fou est dangereux et le restera jusqu sa mort qui, malheureusement, narrive que rarement tardivement! : dans Morin, supra note 1170, p. 71. 1288 Dorvil, Autonomie, supra note 1247, p. 306. 1289 Zarifan, Jardiniers, supra note 838, p. 37. 1290 Cohen, Mdicalisation, supra note 1129, p. 221. ce sujet, voir par exemple le cas de la mdicalisation du jeu pathologique dans Richard J. Rosecrance, Compulsive gambling and the medicalization of

264 normatif sur la folie, et, simultanment, en tant quoutil dtiquetage, impose une hirarchie sociale entre le normal et lanormal; le diagnostic seul en tant qutiquette est en soi un jugement ngatif1291. Cest ce quErving Goffman explique comme tant la situation de lindividu que quelque chose disqualifie et empche dtre pleinement accept par la socit1292 . Il est intressant de savoir que dans lintroduction du DSM-IV publi en 1994, il est clairement dit:
Il faut reconnatre quaucune dfinition ne spcifie de faon adquate les limites prcises du concept de "trouble mental" [...] [et quil] nexiste pas de dfinition oprationnelle cohrente qui sappliquerait toutes les situations []. [L]a dfinition du trouble mental qui a t incluse dans le DSM-III et le DSM-III-R est reprise ici parce quelle est aussi utile que nimporte quelle autre dfinition et quelle nous a aid choisir quelles affections, la limite de la normalit et de la pathologie, devraient tre incluses dans le DSM-IV1293 .

Cest ainsi que la dfinition retenue, mme si reconnue comme approximative, sert trier les manifestations de folie et, ultimement, trancher entre le sain et le pathologique, entre le normal et lanormal. En consquence, elle constitue une norme de lanormal. douard Zarifan pose la question de la pertinence de cette sparation entre normal et pathologique:
Sur quoi repose laffirmation dune maladie mentale et quels sont les critres diagnostic? On parle de diagnostic en psychiatrie clinique comme on en parle en pathologie somatique. Il sagit dun ensemble de symtmes dont la coexistence prend un sens pour dfinir une entit. La grande diffrence entre lorganique et le fonctionnel, cest dabord quen
deviance (1985) Social Problems 32, p. 275-284 et Amnon J. Suissa, La construction dun problme social en pathologie: le cas des jeux de hasard et dargent (gambling) (2005) Nouvelles pratiques sociales 18 (1), p. 148-161. Sur les critres retenus par lAPA pour en faire un nouveau diagnostic psychiatrique: Henry R. Lesieur et Richard J. Rosenthal, Pathological Gambling : a Review of the Literature (Prepared for the American Psychiatric Association Task Force on DSM-IV Committee on Disorders of Impulse Control Not Elsewhere Classified) (1991) Journal of Gambling Studies 7 (1), p. 5-39. 1291 Conrad et Schneider, supra note 31, p. 31. 1292 Stigmate, supra note 33, p. 7. Lire Szasz, Manufacture of Madness, supra note 68, p. 241. 1293 American Psychiatric Association, Manuel diagnostic et statistique des troubles mentaux, DSM-IV, Paris, Masson, 1996. Il est noter que la version franaise date de 1996 (entre guillemets dans le texte).

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psychiatrie, il nexiste aucun symptme objectif. Pourtant, on va tenter dapprcier et mme de quantifier le subjectif. [...] Cest donc sur la base de lidentification dune srie de symtmes subjectifs (lhumeur, la clart de la pense, lanxit, les ides dlirantes...) et sur eux seuls quun diagnostic est tabli en clinique. On ne prend en compte dans les critres diagnostiques gnralement utiliss ni la vie psychique du sujet [...] ni les facteurs denvironnement, cest--dire les interactions avec le milieu1294 .

ce sujet, le choix lexical de la dfinition retenue est galement trs clairant: on y parle en effet plutt de trouble et de dysfonctionnement , et non plus de maladie.
[Aux fins du DSM-IV,] les troubles mentaux doivent tre conus comme [...] un modle ou un syndrome comportemental ou psychologique cliniquement significatif, survenant chez un individu et associ une dtresse concomitante [...] ou un handicap [...] ou un risque significativement lev de dcs, de souffrance, de handicap ou de perte importante de libert. [...] Quelle quen soit la cause originelle, il doit tre considr comme la manifestation dun dysfonctionnement comportemental psychologique ou biologique1295 .

Dans le dictionnaire, le terme maladie est dfini comme une altration de l'tat de sant, attribue des causes internes ou externes, se traduisant par des symptmes et des signes, et se manifestant par une perturbation des fonctions ou par des lsions . Le mot trouble correspond plutt une modification pathologique d'un organe ou d'une fonction physique ou psychologique d'un individu1296 . Lutilisation de concepts extensibles et flous aurait permis linclusion au sein de la classification de plus en plus de phnomnes, puisque le nombre de pathologies rpertories dans le DSM a tripl entre la premire et la quatrime dition, passant de 106 diagnostics en 1952 plus de 300 en 19941297. ce sujet, Arthur C. Houts souligne que ce quil appelle la prolifration des diagnostics

Jardiniers, supra note 838, p. 45. American Psychiatric Association, supra note 1293. 1296 Office qubcois de la langue franaise, supra note 914. 1297 Otero, Psychosocial dangereux, supra note 36, p. 68 et Conrad, Medicalization, supra note 36, p. 118. En France, la prvalence des troubles mentaux dclars a augment de 85 % entre 1980 et 1990, soit deux fois plus que lensemble des maladies: Aach, Irrsistible expansion, supra note 36, p. 94. Gori et Del Volgo parlent dune pidmie : Exils, supra note 842, p. 249.
1295

1294

266 nest pas cohrent avec un modle traditionnel de progrs scientifique1298. Peu importe ces scrupules, laube de lre biomdicale, ces nosologies sont devenues les instruments dune nouvelle norme de lanormal1299, dont le psychiatre, en tant quexpert, est le principal protagoniste. En mme temps, le fond de cette norme le dsigne toujours comme tant le seul capable de dceler le risque associ lanormalit. En outre, la substance de cette norme de lanormal est antagoniste avec les fondements du droit tels que nous les avons dcrits dans le permier chapitre. 2.3.2 Norme de lanormal et welfare standard: dveloppement dune tension avec les fondements du droit Si lanormalit du comportement1300 et le risque de passage lacte associ dpasse les critres dordre strictement mdical, et pourrait vraisemblablement tre constats par nimporte quel professionnel1301, lexpertise du psychiatre reste pourtant toujours essentielle car il est le seul pouvoir poser un diagnostic1302 et procder lvaluation de la dangerosit en lien avec ce diagnostic psychiatrique, et ce, malgr les controverses scientifiques1303. Daprs Robert Castel, les psychiatres opteraient le plus souvent pour la prudence:

Discovery, invention, and the expansion of the modern Diagnostic and statistical Manual of mental disorders , dans Larry E. Beutler et Mary L. Malik, Rethinking the DSM A psychological perspective, Washington, American Psychological Association, 2002, p. 27. Lire galement Lane, supra note 31, chapitre 2, The Diagnostic Battles: Emotions Become Pathologies . 1299 Louise Blais nous dit que le DSM sert aujourdhui dtalon de la "sant mentale" : Savoirs experts, savoirs ordinaires: qui dit vrai? Vrit et pouvoir chez Foucault (2006) Sociologie et socit 38 (2), p. 151 (entre guillemets dans le texte). 1300 comprendre dans un sens extrmement large. Lire Marcelo Otero et Daphn Morin, la recherche de la dangerosit mentale Une nouvelle forme de rgulation de la conflictualit et de la vulnrabilit psychosociale , dans Shirley Roy et Roch Hurtubise, Litinrance en question, Qubec, PUQ, 2007, p. 129160. 1301 En effet, le risque est dfini par la prsence dun ou dune association de critres, les uns dordre mdical, les autres dordre social . Dans ce contexte, on peut se demander pourquoi le psychiatre serait le seul dont lopinion experte soit reconnue: Castel, Gestion des risques, supra note 1173, p. 131. 1302 En vertu de la Loi mdicale, LRQ c. M-9, art. 31. 1303 Comme nous lavons dj dit, le lien entre dangerosit et maladie mentale ne fut jamais clairement tabli, bien que la croyance en soit largement rpandue. De la mme faon, aucune mthode dvaluation de la dangerosit nest scientifiquement reconnue ce jour. Selon certains, la dangerosit est une somme complexe de caractristiques quil faut valuer selon les dimensions suivantes: gravit, soudainet, imprvisibilit, menace pour lentourage, ventualit dune rptition et ventuellement chronicit: Bruno

1298

267
Mieux vaut en effet trop en faire que pas assez, car, si erreur il peut y avoir neutraliser un individu potentiellement dangereux, la preuve nen sera jamais faite, et il est toujours permis de penser quil aurait pu passer lacte sil nen avait pas t empch. Au contraire, si on nintervient pas et que le passage lacte a lieu, lerreur de diagnostic devient manifeste et le psychiatre est responsable1304 .

Autre privilige du psychiatre, il est le seul pouvoir contrler le risque par le biais du traitement1305 et donc le seul pouvoir proposer une vritable solution aux personnes souffrant de maladie mentale. Il sensuit quil peut ainsi valider a posteriori lutilit de linternement par la russite du plan thrapeutique, bien que ce ne soit pas a priori ce que le lgislateur ait prvu1306.
Si lon ignore encore comment agissent [les mdicaments psychotropes], on sait quils ont un effet sur les symptmes de la maladie suppose cest dire sur le comportement des patients et non sur les causes. Lavantage secondaire de cette situation paradoxale est que, mme si la personne nest pas malade, le traitement agira tout de mme sur son comportement. Comment, dans ces conditions, pourrait-on contester son efficacit1307 ?

Paradoxalement, daprs Heather Scott, loffre de soins visant les personnes vivant avec un trouble mental grave est particulirement inadquate. Cependant, elle aurait le mrite de justifier lexistence mme du risque et par le fait mme lintervention tatique.
Individuals experiencing mental health problems, particularly who do not fit in the system, or whom professionnels find difficult to work with, often receives a piecemeal service, characterised by a succession of brief contacts which preclude adequate need assessment. All too often, such fragmented intervention results in the prescription of medication. In absence of any therapeutic alliance, service-users are likely to discontinue

Gravier et Y. Lustenberger, Lvaluation du risque de comportements violents: le point sur la question (2005) Ann Med Psychol 163, p. 670. 1304 Gestion des risques, supra note 1173, p. 147 et Phil Woods et Gerri Lasiuk, Risk prediction: a review of the literature (2008) J Forensic Nurs 4, p. 1-11. 1305 Il nous semble ainsi que, si la doctrine du risque a pu se dvelopper lpoque du traitement moral, elle est dautant plus facile actualiser avec la mdication. 1306 Nous avons vu en effet que le patient gard en tablissement conserve le droit de refuser le traitement. 1307 Catherine Derivery et Philippe Bernardet, Enfermez-les tous! Internement: le scandale de labus et de larbitraire en psychiatrie, Paris, Robert Laffont, 2002, p. 63 (nos souligns).

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medication, and to be reluctant to seek further help from psychiatric and social services. Lack of appropriate response to their mental health needs may lead to be increasing stresses [...], which, in turn, exacerbate the initial mental health problems. [...] [P]atient behaviour may become increasingly disturbed, resulting in harm to themselves or others, bringing them to the attention of the police, and making them target of coercitive action. Thus, the fears of the public are realised, and stereotype reinforced1308 .

Nous avons vu en effet, dans le premier chapitre, que, depuis la dsinstitutionalisation massive, bon nombre de patients psychiatriques se sont retrouvs la rue, voire dans les prisons. Tant un accs rduit aux services de sant quune offre de soins peu adaptes aux besoins expliquent cette situation. Cest que les patients psychiatriques sont peu consults et que leurs problmatiques sont lues travers les interprtations des professionnels du milieu de la sant1309. Cette application a priori, dans loffre de soins, de ce que constitue le meilleur intrt de la personne constitue une premire tension avec les fondements galitaires du systme juridique. Litinrance et la judiciarisation qui en dcoulent renforcent simultanment limpression de dysfonctionnement et de dangerosit de cette population. Or, entre danger et risque, il ny a quun pas franchir et il est facile de le faire dans un contexte o lon cherche avant tout protger lindividu ou la socit, puisque sous couvert de protection et donc de bonne intention mme les dcisions les plus douteuses se justifient au nom de laltruisme ou de la bienfaisance1310. En effet, alors que lexistence dun danger ncessite la rpression, celui dun risque autorise la prvention1311 dans le meilleur intrt des individus concerns et en dpit de leur volont.

Risk and community care for people with a mental illness , dans Bob Heyman (dir.), Risk, Health and Health Care: a qualitative approach, Londres, Arnold, 1998, p. 308. 1309 Chapitre I, Le retour en socit des patients psychiatriques et Lapoge du discours individualiste sur les droits, parties 1.2.1 et 2.1. 1310 Thomas Szasz questionne lutilit thrapeutique de linternement: La loi, la libert et la psychiatrie, Paris, Payot, 1977, chap. 4. 1311 Daprs Arie Rip, les stratgies possibles pour grer les risques sont limites: The danger culture of industrial society , dans Roger E. Kaperson et Pieter J. Stallen (dir.), Communicating Risks to the Public, Dordrecht, Kluwer Academic Publisher, 1991, p. 358. En ce qui concerne plus particulirement la psychiatrie, on assiste un glissement du centre des activits de laction thrapeutique laction prventive : Yaya, supra note 42, p. 10. Pour Pierre Aach, la prvention est devenue une croyance, une religion avec ses prtres, son culte, ses temples, son credo, ses rglements et ses tables de loi : Irrsistible expansion, supra note 36, p. 87.

1308

269 En outre, quant la prvention, ce fut par lextension philanthropique des concepts de risque et de protection que le psychiatre, en tant quexpert, put se proposer comme initiateur de politiques de sant publique. Ds 1860, Bbdict Augustin Morel tudiait la frquence des maladies mentales dans les couches les plus dfavorises de la socit et mettait en lien leur dveloppement et le mode de vie prvalent. Il proposa au prfet de procder une surveillance spciale des populations identifies en fonction du risque; il ira jusqu parler de traitement moral gnralis1312 . cette poque, les causes des troubles mentaux taient acceptes comme tant de deux ordres: soit physiques, soit morales, les causes morales tant associes un comportement innapropri, produit dindividus ignorant les lois naturelles du comportement acceptable ou normal. Lducation tait un moyen reconnu pour neutraliser la tendance limmoralit1313. La conception morale de la folie, comme relevant de la dpravation, fut abondamment dveloppe durant toute la seconde moiti du XIXe sicle, tant sur le plan des politiques publiques1314 quen psychiatrie. Encore une fois, lexpertise ne portait plus sur la dangerosit en tant que telle, mais plutt le risque. Celui-ci concerne le comportement gnral, la normalit, et devient linstrument dune politique de gestion diffrentielle des populations plus que de soin1315 . En ce sens, cette notion de risque correspond tout fait aux objectifs de la sant publique et sinsre naturellement dans le mouvement de mdicalisation dont nous avons parl prcdemment. Didier Fassin nous explique que la sant publique, avant dtre un savoir, manifeste un pouvoir , pouvoir en quelque sorte dissimul sous lexposition de
Castel, Gestion des risques, supra note 1173, p. 148. Avant Bbdict Augustin Morel, Pierre Jean George Cabanis disait dj que llimination de la pauvret entranerait la disparition des troubles de lesprit: Paradis, Condillac Pinel, supra note 1190, p. 79. 1313 Grob, supra note 1169, p. 194. 1314 Mme les responsables de la mise en place de lassistance sociale croyaient que la pauvret tait due la paresse et que [c]est le faible, le fainant et le dissimulateur qui demandent des secours domicile, et pour ceux-l nous avons prvu lhpital, la maison de travail et la prison : la confrence dun responsable de lassistance en 1891, telle quelle est cite dans Castel, Castel et Lovell, La socit psychiatrique avance, supra note 1241, p. 23. 1315 Castel, Gestion des risques, supra note 1173, p. 115. Robert Castel dit galement que la dfinition du "malade mental", son statut et son traitement social dpendent dune srie de conditions qui nont aucun rapport avec la thrapeutique : Contradiction psychiatrique, supra note 30, p. 169 (entre guillemets dans le texte). Le fait de chercher des causes confine au domaine de la connaissance alors que la gestion du risque, par le biais de la prvention, mne directement laction: Gori, supra note 44, p. 124.
1312

270 calculs du risque, destimation de cot-efficacit, de rationalisation de la prcaution1316 . Ces calculs savants, ces statistiques, constituent une expertise qui est mise au service de la dcision daction, voire de mobilisation1317. En apportant la caution ncessaire la lgitimation dune loi ou dune politique dexception, le psychiatre participe son insu ou non un nouveau mode dintervention tatique en apparence non pas rpressif, mais protecteur. En effet, lexpertise psychiatrique devient ncessaire laction prventive protgeant simultanment ltat contre lapparence darbitraire. Dans ce cadre, le discours psychiatrique est rcupr, puis instrumentalis, par le politique:
The discourses of risk, within the modern period, have sought to manage the problem of danger by attempting to constitute boundaries that were then controllable. It is important here to stress management danger was not to be simply excluded as "other" but, instead, controlled, via the application of scientific rationality, as useful and beneficial to decisionmaking elites1318 .

ce sujet, Roland Gori et Marie-Jose Del Volgo, dans un chapitre de leur ouvrage intitul La passion de lordre, expliquent:
Nous sommes aujourdhui dans lune des phases les plus ractionnaires de lhistoire de la folie. Au cours de cette rgression de lhumain en psychiatrie, la mdicalisation de la souffrance psychique, lexpertise scientiste qui la couvre de son autorit, larrogance des intrts pharmaceutiques et industriels conduisent des politiques hyginistes et scuritaires dun gouvernement des conduites toujours plus prcoce et toujours plus froce. Cette idologie ractionnaire se pare de la logique mdicale pour faire de la maladie mentale une maladie comme les autres, des traitements psychiatriques des soins comme les autres1319 .

Afin dillustrer cette dernire ide, prenons, titre dexemple, ladoption en 1998 par le lgislateur qubcois de la Loi sur la protection des personnes dont ltat mental
Sant publique, supra note 1127, p. 21. Quelquefois, les intervenants, mdicaux ou non, transforment un fait social en cause pour laquelle ils sont prts militer dans la sphre politique. Voir lexemple du saturnisme dans ibid., p. 50. 1318 Carter, supra note 1269, p. 142 (soulign et entre guillemets dans le texte). 1319 Sant totalitaire, supra note 33, p. 219.
1317 1316

271 reprsente un danger pour elles-mmes ou pour autrui1320 [ LPPEM ]. Bien que le mcanisme dinternement ne soit pas en lui-mme nouveau, ladoption de la LPPEM a cristallis dans le droit positif la norme de lanormal telle que nous lavons dveloppe plus haut. Plus prcisment, le lgislateur, par limprcision des concepts-cls de dangerosit et dtat mental, ainsi que par la multiplication des intervenants concerns, a permis une extension importante du champ dapplication de la loi1321. Ainsi, bien que la LPPEM et le Code civil posent comme critre la dangerosit, il est vident que linternement psychiatrique, en tant que mesure prventive, reprsente plutt une mesure de gestion du risque1322. Rappelons que le critre de dangerosit na jamais t clairement dfini, ni par le lgislateur, ni par la jurisprudence1323. Inextricablement imbrique au concept flou de dangerosit, la notion dtat mental, indfinie galement, dpasse celle de maladie mentale1324. Il faut dabord savoir que, dans sa forme initiale, le projet de loi 39 sintitulait Loi sur la protection des personnes atteintes de maladie mentale et modifiant diverses dispositions lgislatives. Or, lpoque des travaux parlementaires, le Barreau du Qubec proposait un changement dintitul, arguant que celui-ci tait inappropri :
Lintitul tablit dj le diagnostic de la maladie mentale alors que le champ dapplication [...] ne vise pas ncessairement et de faon exclusive la maladie mentale. En effet, une personne pourrait ne pas tre atteinte de maladie mentale et prsenter nanmoins des problmes de sant mentale tels quelle tomberait sous lapplication de la loi. [...] Le

Supra note 24. Nous en voulons pour preuve lexplosion du nombre de requtes pour examen psychiatrique (en vertu de larticle 27 du Code civil), pour garde en tablissement et pour renouvellement de garde en tablissement dans le district judiciaire de Montral depuis lentre en vigueur de la LPPEM. Voir Chapitre I, Entre droits et protection de la personne: les rgimes lgaux en matire de garde en tablissement et dautorisation de soins, partie 2.2.; Goulet, supra note 507 et Action Autonomie, supra note 532. 1322 La jurisprudence semble rfrer autant la notion de risque qu celle de danger. Voir par exemple les dcisions rcentes suivantes, qui manent de districts judiciaires diffrents: Grgoire c. V.O., 2008 QCCQ 243, para. 4, Institut Philippe-Pinel de Montral c. A.R., 2009 QCCQ 3098, para. 7 et Landry c. C.L., 2008 QCCQ 13352, para. 5 et 7. 1323 Chapitre I, De la garde en tablissement, partie 2.2.1. 1324 Notons que ce concept apparaissait dj dans la LPMM, supra note 24, art. 11.
1321

1320

272
Barreau du Qubec est donc davis que lintitul de la loi devrait [...] contenir les lmentscls que sont le trouble mental et la dangerosit1325 .

Ce commentaire peut tre compris de deux manires. Dans un premier temps cherche-t-on ventuellement minimiser la stigmatisation qui dcoule immanquablement du diagnostic psychiatrique, et donc permettre des personnes vivant des moments de crise dviter ltiquette, et de retourner, aprs un internement, une vie dite normale . Dans un second temps, louverture du champ dapplication de la loi des personnes ne souffrant pas de maladie mentale, mais prsentant tout de mme un trouble mental et le choix terminologique est ici rvlateur de cette ouverture peut tre comprise comme correspondant a contrario, de manire plus concrte, au discours normatif sur lanormal. Qui sera dornavant vis par lapplication de cette loi? Quel problme de sant mentale, qui nest par ailleurs pas une maladie mentale, est susceptible dexposer un individu une dangerosit assez importante pour justifier une dtention civile? Par ailleurs, soulignons le fait que ce commentaire mane du Barreau du Qubec, et plus particulirement du Comit permanent sur le droit des personnes. Bien que les membres de ce comit affirment sappuyer sur lesprit gnral de la loi pour recommander cette modification, cette dernire est conforme aux caractristiques dun discours normatif efficacement intrioris. En effet, il nous semble pour le moins surprenant que le Barreau puisse affirmer qu une personne pourrait ne pas tre atteinte de maladie mentale et prsenter nanmoins des problmes de sant mentale tels quelle tomberait sous lapplication de la loi1326 . Cest que, notamment, la judiciarisation du processus dinternement (qui tait cette poque rcente, puisquelle avait t mise en place en 1994, avec la rforme du Code civil) autorise voire oblige les juristes prendre position dans des dbats sur la sant mentale devenus juridiques. Pourtant, on peut questionner la qualit de la connaissance objective du domaine psychiatrique de ces derniers. La rfrence explicite des problmes de sant mentale induisant une dangerosit de la part dune association de juristes est un indice de lomniprsence de la norme de lanormal en socit.
Barreau du Qubec, Mmoire, supra note 517, p. 11. Rappelons nanmoins que les formulaires remplis par les psychiatres aux fins des requtes pour garde en tablissement prvoient spcifiquement lattribution dun diagnostic, mme provisoire. 1326 Ibid., p. 11.
1325

273 Quoi quil en soit, la sanction de la nouvelle lgislation semble avoir tendu le champ dapplication de la garde en tablissement, puisque lon a constat, nous lavons dit, ds les premires annes de la rforme lgislative, une augmentation des requtes. Rappelons galement que ces requtes sont trs gnralement accueillies en dpit de la faiblesse de la preuve et de divers vices de procdures1327. Daprs la recherche mene par Marcelo Otero et Daphne Morin, prs de 40 % des personnes faisant lobjet dune requte pour valuation psychiatrique nont pas dantcdents psychiatriques1328, lincohrence et le conflit avec les proches constituant les principales raisons de ces requtes1329. Otero explique ainsi le glissement:
En effet, sur le plan de la terminologie, la loi P-38 utilise le terme dtat mental plutt que celui de maladie mentale. [...] Lassociation malheureusement courante et non fonde entre dangerosit et maladie mentale est judicieusement vacue du texte de la loi. Toutefois, cette dissociation saccompagne forcment dun largissement potentiel du registre dapplication de la loi, somme toute une loi dexception, sappliquant aux personnes dont ltat mental peut tre perturb au point de constituer un danger, sans que lon puisse parler de maladie mentale pour autant. Ce changement de registre symbolique et lgal traduit une autre transformation plus large : le passage de la rfrence la maladie mentale la rfrence la sant mentale comme ancrage symbolique de nombreuses interventions sociales, dangereuses ou non, urgentes ou non1330 .

La difficult lie au flou des concepts se trouve exacerbe par le fait que, comme nous lavons annonc plus haut, la structure dintervention mise en place par la LPPEM multiplie les acteurs impliqus dans le processus. Dabord, nous lavons vu, les policiers peuvent intervenir la demande dun intervenant de centre de crise ou dune personne intresse, auquel cas l'agent doit avoir des motifs srieux de croire que l'tat mental de la personne concerne prsente un danger grave et immdiat pour elle-mme ou pour autrui . Ensuite, lurgence de lhpital, lvaluation de la dangerosit peut tre faite par un mdecin gnraliste. Si la dangerosit est juge grave et immdiate, la personne peut
1327 1328

Chapitre I, De la garde en tablissement, partie 2.2.1. Supra note 1300. 1329 Psychosocial dangereux, supra note 36, p. 71. 1330 Ibid., p. 56 (soulign dans le texte).

274 tre place en garde prventive pour un maximum de 72 heures1331 et elle sera ventuellement rfre un psychiatre. Dans le cas o la dangerosit est maintenue, deux examens psychiatriques concluant la ncessit de la garde permettent un avocat mandat par lhpital de prsenter une requte pour garde en tablissement au tribunal o, finalement, un juge statue sur la prsence effective de danger en lien avec ltat mental. On se rend facilement compte que le nombre dacteurs impliqus un moment ou un autre de la chane est important et que ces diffrents acteurs nont pas tous la mme formation sur la maladie mentale. Si certains sont en effet issus de prs ou de loin du monde de la sant (mdecins gnralistes, psychiatres, intervenants de crise) dautres y sont compltement trangers (policiers, avocats, juges). Quelle est la comprhension par cette pluralit de protagonistes des concepts imbriqus de danger et dtat mental? Plusieurs intervenants se sont prononcs sur le sujet lors de lenqute mene par le Service aux collectivits de lUQM et Action autonomie. Une travailleuse communautaire parle dune mdicalisation des problmes judiciaires . Pour une psychiatre, il sagit dune dresponsabilisation, voire dune absolution donne des individus qui pourtant devraient assumer leurs conduites. La LPPEM permettrait la psychiatrisation des inconduites civiles, certes, mais galement de personnes toxicomanes, isoles, voire simplement vieillissantes, et qui nont par ailleurs pas de diagnostics psychiatriques1332. Ces personnes parfois plus drangeantes que dangereuses se voient ramenes dans le giron psychiatrique par le biais du concept large et flou dtat mental. En mme temps, lintervention dune pluralit dacteurs aux connaissances disparates dans le domaine de la psychiatrie, si elle peut donner lieu des excs de prudence, peut aussi provoquer exactement le contraire. Ainsi, des policiers ont refus demmener un patient lhpital, malgr la demande du psychiatre de celui-ci, sous prtexte quils trouvaient quil avait lair daller bien1333 . Dans la mme veine, une intervenante de centre de crise raconte avoir t tmoin multiples reprises du fait quune personne amene contre son

1331 1332

Art. 27 (2) C.c.Q. De lavis de divers intervenants: supra note 540, p. 41 et suivantes. 1333 Ibid., p. 23-25.

275 gr lhpital la suite des recommandations dun intervenant de crise, ait eu son cong une demie-heure plus tard par un gnraliste. Elle rapporte galement avoir parfois su par des policiers que la personne tait passe lacte dans les heures ou les jours suivants. Le manque de formation des mdecins gnralistes et des policiers est dplor par plusieurs intervenants1334. En ce qui concerne lintervention judiciaire, nous lavons vu plus haut, il semblerait quelle soit plus souvent motive par ce qui est moralement bon le welfare standard plutt que par lapplication rigoureuse des principes juridiques, notamment en matire de droits fondamentaux1335, ce qui aurait comme rsultat une atteinte directe ces droits1336. Dans cette perspective, il semblerait que la finalit mme de la loi la protection des droits de la personne1337 soit mal interprte. Il existerait une structure hirarchique implicite entre protection des droits et protection de la personne, la premire tant subordonne la seconde. Ces considrations laissent penser une ventuelle intriorisation par les juges de la norme de lanormal. ce titre, la schmatisation de la thorie systmique peut contribuer fructueusement lanalyse des consquences de cette situation. En effet, nous lavons vu, linformation importe de lextrieur du systme par les participants devrait se voir systmatiquement retraduite en matriel juridique afin de prserver lautonomie du systme dans son ensemble. Idalement, linformation provenant dun autre systme ne devrait constituer quune communication et jamais une dcision partielle1338. Or, ici, il semblerait que les juges soient habits de la priori selon lequel les personnes vises par les requtes ont effectivement des problmes de sant mentale et sont

Ibid., p. 21-23. Cest pourtant le rle que les tribunaux revendiquent. Pour la Cour suprme du Canada, les tribunaux sont en effet les ultimes gardiens des droits et liberts du citoyen quel que soit son statut et quelquattnus que soient [s]es droits et liberts : Martineau c. Comit de discipline de lInstitution de Matsqui, [1980] 1 RCS 602, p. 635 citant R. v. Board of Visitors of Hull Prison, Ex parte St. Germain; voir galement R. c. Kang-Brown, [2008] 1 RCS 456, para. 7. 1336 Pour Ian-Christian Ladouceur, le processus judiciaire ne serait quune formalit automatique : supra note 613, p. 50. Au sujet de latteinte aux droits fondamentaux, lire Bernheim, Droit linformation, supra note 518; Lauzon, Dix ans dapplication, supra note 546 et Lauzon, Application judiciaire, supra note 486. 1337 Cest du moins ce que laissent penser les commentaires mis par le ministre lpoque de la judiciarisation. Voir chapitre I, Entre droits et protection de la personne: les rgimes lgaux en matire de garde en tablissement et dautorisation de soins, partie 2.2. 1338 Luhmann, Lgitimation, supra note 921, p. 61 et 87.
1335

1334

276 dangereuses, tant donn lvaluation des psychiatres, et quelles ont besoin dtre protges, contre leur gr sil le faut, en dpit du fait quen vertu du droit qubcois, tous les tres humains ont droit une gale protection de la loi1339 . Corollaire cette situation, la croyance que l'hospitalisation et le traitement sont ce qui convient le mieux ces personnes contrevient linterprtation littrale de la lgislation1340, et plus particulirement aux obligations du tribunal qui, rappelons-le, ne peut ordonner la garde en tablissement que sil a des motifs de croire que la personne reprsente un danger. La norme de lanormal, en tant que standard comportemental et le welfare standard comme intervention correspondante sont antagonistes et donc en tension avec les fondements de la norme juridique qui reconnat chacun lgalit dans et devant la loi1341, consacre les droits la libert, linviolabilit et lintgrit1342. Peut-on aller jusqu dire que la norme de lanormal neutralise la norme juridique? Cest la conclusion que tire IanChristian Ladouceur, qui questionne le rle et lutilit de la Cour du Qubec dans ce type de dossier1343 . Notons que, pour Michel Foucault, la lgitimation du discours politique par le discours scientifique aurait pour effet de neutraliser long terme la lgitimit politique propre au profit dune socit de la norme.
[L]a normalisation, les normalisations disciplinaires, viennent buter de plus en plus contre le systme juridique de la souverainet; de plus en plus nettement apparat lincompatibilit des unes et de lautre [.] [...] Et cest du ct de lextension de la mdecine que lon voit en quelque sorte, je ne veux pas dire se combiner, mais se rduire ou schanger ou saffronter perptuellement la mcanique de la discipline et le principe du droit. Le dveloppement de la mdecine, la mdicalisation gnrale du comportement,

Charte, supra note 142, prambule. Selon laquelle la mise sous garde en tablissement est lexception. Rappelons galement que la personne garde en tablissement conserve son droit au refus de traitement. 1341 La Charte, supra note 142, reconnat, son article 10, expressment le droit la reconnaissance et l'exercice, en pleine galit, des droits et liberts de la personne . 1342 Ibid., art. 1 et art. 3 et 10 C.c.Q.. 1343 Supra note 613, p. 50.
1340

1339

277
des conduites, des discours, des dsirs, etc. se font sur le front o viennent se rencontrer les deux nappes htrognes de la discipline et de la souverainet1344 .

En ce qui nous concerne, la conclusion quant une possible neutralisation du systme juridique est trop htive, mais la question mrite nanmoins dtre pose. Par ailleurs, la chane des acteurs ammens prendre des dcisions en matire psychiatrique, et plus particulirement concernant la dangerosit, laisse imaginer une ouverture des systmes les uns sur les autres, et une dissolution de linformation partage. En effet, linformation strictement psychiatrique se voit collige par les participants dautres systmes que le psychiatrique. En mme temps, ces mmes participants peuvent tre les responsables dune dcision quant au risque sans voire contre avis psychiatrique. Cette situation complexe met en pril ltanchit de tous les systmes en prsence. Cela tant, du point de vue normatif, comme nous lavons vu plus haut, la discipline psychiatrique conserve nanmoins certains de ses acquis1345. Dans un contexte didologie de la bonne sant, la prolifration du discours expert sur lanormal et son instrumentalisation par le pouvoir politique nous semble tout fait conforme aux nouveaux dogmes sociaux. La psychiatrie dpasse la simple maladie: elle na plus besoin de la folie1346. Les possibilits sont quasi infinies; mais si son champ slargit presque dmesurment , il se fragmente galement1347, et permet,

Dfendre la socit, supra note 18, p. 35. Lire galement Sandrine Chassagnard-Pinet qui parle de paralysie de la norme juridique : supra note 831, p. 160. 1345 Il est noter qu compter de juin 2009, en vertu de la Loi modifiant le Code des professions et dautres dispositions lgislatives dans le domaine de la sant mentale et des relations humaines, LRQ c. 28, les psychologues et certaines infirmires sont autoriss valuer les troubles mentaux (art. 5 et 14). 1346 Voir par exemple laugmentation fulgurante du nombre denfants hyperactifs: Conrad, Medicalization, supra note 36, p. 126. Daprs Rachel Cooper, le fait que les assurances prives amricaines exigent un diagnostic pour accorder un remboursement de frais mdicaux favorise galement linclusion de nouveaux diagnostics: What is Wrong with the DSM? (2004) History of Psychiatry 15, p. 18. Simon Carter, lui, explique que le savoir expert peut servir identifier les individus haut risque de dvelopper une maladie mentale. Dans ce cas, ltiquetage a lieu en amont: supra note 1269, p. 139. 1347 Henri-Frdric Ellenberger, Histoire de la psychiatrie , dans Robert Duguay et Henri-Frdric Ellenberger (dir.), Prcis pratique de psychiatrie, Montral, Stank, 1981, p. 7.

1344

278 paradoxalement, le partage voire la rcupration par dautres acteurs de la socit civile de comptences proprement psychiatriques1348.
[C]ette dsalination de la pratique psychiatrique, par le fait quil ny a plus cette rfrence obligatoire au noyau dlirant, au noyau dmentiel, au noyau de folie, [] finalement la psychiatrie voit souvrir devant elle, comme domaine de son ingrence possible, comme domaine de ses valorisations symptomatologiques, le domaine tout entier de toutes les conduites possibles. Il ny a rien finalement dans les conduites de lhomme qui ne puisse, dune manire ou dune autre, tre interrog psychiatriquement grce cette leve du privilge de la folie cette illusion du privilge de la folie, dmence, dlire, etc. , grce cette dsalination1349 .

Nous verrons en prochaine partie comment cette extension du champ de la psychiatrie, double dune intrioriation efficace de la norme issue du discours psychiatrique la norme de lanormal a entran la prolifration dun discours idologique. ce titre, le discours normatif sur lanormal nappartient plus en exclusivit aux psychiatres il est au contraire populaire et gnral et il ne vise plus seulement la folie mais plutt un ventail de phnomnes individuels et sociaux. Nous pouvons ds lors parler de psychiatrisation. Notons cependant que le fond de la norme de lanormal et de ce discours idologique est le mme: un concept de lanormalit du comportement assez large pour sappliquer un spectre de phnomnes sociaux et un mode de solution bas sur le mdical. Dans cette perspective, la diffrentiation entre norme et idologie peut devenir ardue; en effet, norme et idologie se ctoient et se nourrissent mutuellement lune de lautre sans se faire concurrence. Bien quaux fins de la prsente recherche, toutefois, nous nous attarderons plus particulirement au discours normatif, en prochaine partie, nous tenterons de dmontrer comment la norme de lanormal, renforce par cette idologie, est rcupre par diffrents acteurs sociaux, dont le lgislateur. Cette rcupration contribue forcment diffusion du discours normatif.

Ainsi, particulirement depuis les annes 1950, se dveloppe une nouvelle spcialit, lvaluation du risque, wich has "spawned an interdisciplinary quasi-profession with new terminology, methodology and litterature" : Robert W. Kates et Roger E. Kasperson tels que cits dans Carter, supra note 1269, p. 141. 1349 Foucault, Anormaux, supra note 826, p. 148.

1348

279 2.4 Lenvers de la norme: psychiatrisation du social et idologie de la sant mentale Alors que la psychiatrie a dvelopp une expertise sur la folie, puis sur la maladie mentale et lanormalit, et que son discours sest propag sous la forme dune nouvelle normativit, le dveloppement du concept de sant mentale1350 en tant que glissement conceptuel pendant du phnomne global de mdicalisation, permit, non seulement une rcupration de tout ce savoir psychiatrique1351, mais galement, et surtout, le dpassement de son cadre par une opration de d-scientification qui a deux objectifs1352. Le premier consiste en une meilleure comprhension populaire du discours mdical dans une vise adaptative la vie quotidienne, et donc, concrtement, dune diffusion subtile du discours normatif au niveau du contrle personnel et du contrle social informel. Le second est la psychiatrisation de certains phnomnes sociaux plus ou moins problmatiques, dans un objectif de contrle, formel ou non. Ainsi la norme ou plutt lenvers de la norme ne concerne plus que les anormaux , mais galement les bien-portants1353. En mme temps, la notion de sant mentale vise viter la stigmatisation ou ltiquetage li la pratique psychiatrique, tout en ouvrant le champ dautres modes dintervention1354. Cest ainsi que la question de la sant mentale concerne toutes les institutions sociales, publiques et prives, et non plus seulement lasile1355. Cest ainsi galement quil est devenu acceptable voire encourag que tous tiennent un discours sur la sant mentale1356. Ce faisant, la norme de lanormal, intriorise, se voit en quelque sorte dilue dans un mouvement
Daprs Marcelo Otero et Dahlia Namian, les psychiatres ne sont pas les seuls responsables de ce dveloppement: ils identifient ainsi la sociologie, lhistoire de la culture et lanthropologie comme tant des disciplines impliques, de par leurs activits scientifiques: supra note 1228, p. 376. 1351 La maladie mentale ntant plus quun aspect parmi dautres du concept de sant mentale. 1352 Il est noter que, comme nous lavons dj prcis, la rencontre de ces objectifs ne dcoule pas dun processus rationnel sans pour autant tre le rsultat dune modification amorphe et chaotique , puisquil sagit plutt dune adaptation aux besoins et aux fins des hommes: lias, Dynamique, supra note 1109, p. 182 et suivantes. 1353 Skrabanek, supra note 238, p. 153. 1354 Rapport de la Confrence des ministres europens de la sant, Stockholm, 16 au 18 avril 1985, tel que cit dans Jean-Luc Roelandt, Psychiatrie citoyenne et promotion de la sant mentale (2004) RF aff. Soc. 1, p. 207. 1355 Ehrenberg et Lovell, supra note 1165, p. 9. En fait, les problmatiques de sant mentale seraient de plus en plus dfinies comme des handicaps rduisant les opportunits sociales: Otero, Nud normatif, supra note 830, p. 140. 1356 Castel, Gestion des risques, supra note 1173, p. 19.
1350

280 global de mdicalisation qui tend faire oublier ses fondements le discours scientifique et en faire une idologie, un discours qui nappartient plus personne et qui dfinit la vie sociale, en trace les limites, en interprte les problmes et en indique les solutions1357, emportant une psychiatrisation du social dont les relais sont potentiellement tous les acteurs de la socit civile. Limage publique des psychiatres plutt ngative semble-til1358 contribue peut-tre ce glissement vers un discours impersonnel et populaire. Alain Ehrenberg parle de ce changement pistmique comme du grand renversement :
La notion de sant mentale dsigne un spectre de problmes qui va du dveloppement personnel [...] afin damliorer ses performances ou son quilibre psychologique [...], aux psychoses adultes et infantiles. La notion est donc si large quelle en est indtermine1359 .

Vincent

Descombes

pose

la

question

diffremment.

Il

affirme

quil

existe

incontestablement des phnomnes mentaux mais quil sagirait plutt dinterprtation et de signification de ce que serait le mental . La difficult rsiderait dans le lien faire entre le mental et le comportement. Doit-on exiger, par exemple, quune intention ait guid lindividu dans le geste pour quil sagisse dun phnomne mental? Si oui, comment apprhender le phnomne de linconscient? Les phnomnes mentaux sont-ils forcment signifiants1360? Autant de questions qui restent sans rponse claire. En plus dtendre sa signification, la question de la sant mentale des individus conformment la tendance observe au sein du mouvement contemporain de mdicalisation concerne maintenant la collectivit dans son ensemble, elle peut mme tre considre comme une ressource collective, laquelle contribuent tout autant les institutions sociales et la communaut entire que les personnes considres

Lapeyronnie, supra note 815, p. 524. Lire Yves Lamontagne, The Public Image of Psychiatrists (1990) Rev. can. psychiatrie 35 (8), p. 693-965. 1359 Alain Ehrenberg, Le grand renversement (2005) Ann Med Psychol 163, p. 364 (soulign dans le texte) [ Grand renversement ]. 1360 Denre mentale, supra note 809.
1358

1357

281 individuellement1361 . Cest ainsi que chacun est rput responsable de sa sant mentale, mais que lon reconnat galement la possibilit de mise en place de mcanismes sociaux favorisant ladaptation de lindividu la socit et ses normes fluctuantes1362; il faut comprendre, entre les lignes, que cette adaptation est le corollaire de la bonne sant mentale de lindividu. Dailleurs, ce sujet, la dfinition de la bonne sant mentale de lOMS est explicite:
La sant mentale n'est pas simplement l'absence de troubles mentaux. Elle se dfinit comme un tat de bien-tre dans lequel chaque personne ralise son potentiel, fait face aux difficults normales de la vie, travaille avec succs de manire productive et peut apporter sa contribution la communaut1363 . Une personne en bonne sant mentale est capable de s'adapter aux diverses situations de la vie, faites de frustrations et de joies, de moments difficiles traverser ou de problmes rsoudre. Une personne en bonne sant mentale est donc quelqu'un qui se sent suffisamment en confiance pour s'adapter une situation laquelle elle ne peut rien changer ou pour travailler la modifier si c'est possible. Cette personne vit son quotidien libre des peurs ou des blessures anciennes qui pourraient contaminer son prsent et perturber sa vision du monde. De plus, quelqu'un en bonne sant mentale est capable d'prouver du plaisir dans ses relations avec les autres. Bref, possder une bonne sant mentale, c'est parvenir tablir un quilibre entre tous les aspects de sa vie: physique, psychologique, spirituel, social et conomique. Ce n'est pas quelque chose de statique, c'est plutt quelque chose qui fluctue sur un continuum, comme la sant physique1364 .

Ce qui retient particulirement lattention dans cette dfinition, cest la tentative de standardiser les comportements, de les normaliser en prdfinissant les normes de la vie saine, quilibre, socialement acceptable, sur un modle construit pour lvaluation de la
Voir la dfinition propose par le Comit de la sant mentale du Qubec, dans Association canadienne pour la sant mentale, Quest-ce que la sant mentale? [en ligne] <http://www.acsm-ca.qc. ca/definitionsm/>, consult le 3 novembre 2009. 1362 Lire Otero, Nud normatif, supra note 830, p. 140 et suivantes. En fait, la normalit correspond des critres de performance fonctionnelle de plus en plus exigeants : Dorvil, Renaud et Bouchard, supra note 807, p. 715. 1363 OMS, Quest-ce que la sant mentale? [en ligne] <http://www.who.int/features/qa/62/fr/index.html>, consult le 3 novembre 2009. 1364 LOMS telle quelle est cite par lAssociation canadienne pour la sant mentale, supra note 1361.
1361

282 sant physique. On retrouve ici les lments dont nous avons dj discut sur la perception sociale lie aux comportements marginaux ou au diagnostic psychiatrique, savoir ltiquetage. Mais, contrairement au postulat psychiatrique, qui est celui de la dlimitation entre le normal et lanormal, le concept de sant mentale permet de constituer un continuum du plus au moins normal1365 . Ainsi, la personne en bonne sant mentale sadapte aux situations, ne trane pas derrire elle les blessures du pass et entre facilement en relation avec autrui, elle assume la responsabilit de son devenir, de sa situation, de sa russite personnelle1366 . Autrement dit, elle fonctionne facilement dans la socit actuelle, telle que nous lavons dcrite jusquici. Il existe une foule de situations possibles, psychiatrisables, entre celle de lindividu en bonne sant mentale et celle de celui, lautre bout de laxe, qui sera jug dangereux par un expert-psychiatre. Cest ainsi que le social a priori non pathologique peut le devenir, dans certaines conditions1367 . Notons galement que, si certains comportements non conformes sont considrs comme nuisibles, dautres sont tolrs, sources de curiosit1368. notre avis, la dfinition propose par lOMS ne permet que difficilement dtablir des critres objectifs de ce quest la sant mentale et encore moins la bonne et entretient, comme le soutient Henri Dorvil, la possibilit pour llite dimposer aux marginaux une identit dite idale1369 . Il sagit en fait du renouvellement et de la prennisation, au sein de la socit individualiste, du

Franois Sicot, La psychologisation rampante de la question sociale , dans Stphane Beaud, Joseph Confavreux et Jade Lindgaard (dir.), La France invisible, Paris, La Dcouverte, 2008, p. 620. 1366 Vivianne Chtel, Au-del de la vulnrabilit sociale, la vulnrabilit symbolique , dans Vivianne Chtel et Shirley Roy (dir.), Penser la vulnrabilit Visages de la fragilisation du social, Qubec, PUQ, 2008, p. 213. 1367 Otero et Namian, supra note 1228, p. 376. Ainsi, les normes sociales ont beau avoir chang, elles sont toujours impitoyables . Les exclus ne sont plus seulement "les pauvres" [...], les fous, les "dbiles"; ce sont tous ceux qui narrivent pas sinsrer dans le circuit productif. Ce sont les tars, les im-propres, les improductifs, les in-disciplins, les im-moraux, les in-cultes, etc., bref tous ceux qui enfreignent les normes de beaut, de sant physique, morale et mentale : Dorvil, Renaud et Bouchard, supra note 807, p. 715 (entre guillemets dans le texte). 1368 Notamment en raison de leur sous-reprsentativit statistique ou de leur extravagance : Otero, Nud normatif, supra note 830, p. 133. 1369 La maladie mentale: dfinition des Normaux versus celle des Dviants (1982) Sant mentale au Qubec 7 (2), p. 189. En ce sens, il existe un risque de cassure de la socit en deux blocs: le monde des instruits, des riches, des beaux et en sant, des "fonctionnels", celui des illettrs, des pauvres, des "difformes", des "tars", des "non-fonctionnels" : Dorvil, Renaud et Bouchard, supra note 807, p. 715 (entre guillemets dans le texte).

1365

283 welfare standard1370. Cest galement le constat que fait Marcelo Otero aprs avoir analys lensemble des articles issus de trois revues scientifiques qubcoises1371: il souligne en effet que si les psychothrapies traitaient autrefois les pathologies, elles visent aujourdhui certains objectifs de nature extra-thrapeutiques, tel le bien-tre biopsychosocial des clients, entre autres par la promotion de comportements adapts1372. Consquemment, le pendant de la bonne sant mentale nest logiquement plus seulement la maladie mentale, puisquelle reprsente a priori un champ trop restreint de situations caractre strictement mdical. Ce nest dailleurs plus en rfrence au mdical quil faut apprhender le phnomne, mais, au contraire, plutt dans une perspective normative. En effet, comme nous lavons vu plus haut, la multiplication des troubles, et donc des diagnostics, de nature psychiatrique permet linstrumentalisation de notions beaucoup plus vastes, telle la souffrance psychique1373 , qui na conceptuellement plus rien voir avec la folie ou la pathologie1374:
La souffrance psychique survient lorsque les mcanismes dadaptation et de dfense du sujet sont dpasss, lorsque les habilets sociales sont mises mal. Ce dbordement des capacits dadaptation peut tre la consquence dvnements et de situations traumatisants ou dstabilisants marques et identifiables dans le temps ou tre secondaire la rptition ou au cumul dvnements et de situations dont le caractre traumatique et dstabilisant est moins vident1375 .

Ce genre de concept, extensible, permet une intervention cible et stratgique, notamment des agences gouvernementales, qui jouissent dune lgitimit renouvele pour

Soit lintervention dans le meilleur intrt de lindividu, dans Brown et Murphy, supra note 115. Les stratgies dintervention psychothrapeutique et psychociale au Qubec: la rgulation des conduites (2002) Sociologie et socit 32 (1), p. 213-228 [ Stratgies dintervention ] et Otero, Nud normatif, supra note 830, p. 141 et suivantes. 1372 Stratgies dintervention, ibid., p. 215. 1373 Voir Alain Ehrenberg, Remarques pour claircir le concept de sant mentale (2004) RF aff. Soc. 1, p. 77-88. 1374 Jacques Simonnet, Souffrance psychique, folie, exclusion , (2002) Sant publique 14 (3), p. 13. 1375 Secrtariat dtat la lutte contre la prcarit et lexclusion auprs du ministre des Affaires sociales, du Travail et de la Solidarit, Souffrance psychique et exclusion sociale, septembre 2003 [en ligne] <www. bayardweb.com/illustrations/Multimedia/Actu/2003/Semaine43/1_lundi/exclusion.doc>, p. 29, consult le 8 septembre 2008.
1371

1370

284 intervenir, parfois de manire anticipatoire, auprs de populations juges risque1376. Cest que cette souffrance psychique, ce mal de vivre, est interprte comme un manque defficience sociale1377 elle concerne donc non seulement ltat, mais galement certaines institutions nvralgiques1378 , ainsi que tous les individus, conformment au phnomne global de mdicalisation. Il sensuit que cette nouvelle lgitimit mane dun mouvement social gnral, et est consacre par le lgislateur qubcois, pour lequel le rgime de services de sant et de services sociaux mis en place par la LSSSS
[...] a pour but le maintien et l'amlioration de la capacit physique, psychique et sociale des personnes d'agir dans leur milieu et d'accomplir les rles qu'elles entendent assumer d'une manire acceptable pour elles-mmes et pour les groupes dont elles font partie1379 .

Lextension du concept de sant mentale, et surtout sa cristallisation dans une idologie vastement intriorise, permet son application directe dans plusieurs sphres dintervention1380. En sant publique, les principales activits consistent en la surveillance, la protection, la prvention et la promotion de la sant1381. En ce qui concerne la surveillance, des outils sont construits visant prendre en compte les dimensions tant positives (bien-tre psychologique) que ngatives (dtresse) de la sant mentale1382 , soit le niveau de sant mentale de la population1383. La protection renvoie plutt au contrle de menaces pidmiologiques, mais elle est le plus souvent couple au concept de prvention, plus large, attribuable la gestion du risque sanitaire1384. En matire de sant mentale, plus particulirement, la prvention par les organismes de sant publique est dfinie comme

Otero, Stratgies dintervention, supra note 1371, p. 215. Castel, Castel et Lovell, supra note 1241, p. 67. 1378 Comme lcole, le travail, la communaut ou les mdias: Otero et Namian, supra note 1228, p. 376. 1379 LSSSS, supra note 164, art. 1. 1380 Voir Ehrenberg, Grand renversement, supra note 1359, p. 364. 1381 Loi sur la sant publique, LRQ ch-S-2.2., c. 1. 1382 Raymond Mass, Carole Poulin et Alex Battaglini, laboration dun outil de mesure de la sant mentale, Qubec, DSP, 1998, p. XIII. 1383 Sicot, supra note 1365, p. 623. 1384 Laboratoire dtude sur les politiques et la mondialisation, Analyse des impacts de la mondialisation sur la sant au Qubec Rapport 3: Linternationalisation des politiques de sant publiques, quelles possibilit? [en ligne] <http: //www.leppm.enap.ca/LEPPM/docs/Rapports_sante/Rapport_3_sante.pdf>, p. 5, consult le 8 septembre 2008.
1377

1376

285
vis[ant] la rduction de lincidence des problmes de sant mentale en sattaquant aux facteurs de risque et aux conditions pathognes. Elle sadresse la population gnrale ou certains groupes particuliers exposs de tels facteurs ou conditions1385 .

Finalement, la promotion de la sant mentale vise la mise en place de conditions de vie adquates et laccroissement du bien-tre personnel1386. Il est facile de saisir, la lumire de ces concepts, comment toutes sortes de conditions sociales peuvent se trouver psychiatrises, mises sous le chapeau de la sant mentale. Cependant, les choix actuels de sant publique en matire de sant mentale orientent les interventions sur les soins et la prvention tertiaire qui vise minimiser les consquences des atteintes la sant plutt que sur la prvention primaire1387. Cest ainsi que, dans la pratique, la psychiatrie a d sadapter au changement pistmique. On assiste un retournement des fonctions mdicales dcoulant du concept de sant mentale, puisque la spcialit nest plus le pathologique mais plutt le mieux-tre1388. Cest une mdecine du sujet souffrant1389 , ce qui permet non seulement une extension des situations tombant sous le coup de la psychiatrie la psychiatrisation mais galement des fonctions thrapeutiques. Il ne sagit plus, comme nous lavons vu, de folie, de maladie ou mme simplement danormalit. Dans le domaine thrapeutique, la psychiatrie renforce la sant1390 et, en cela, sinscrit dans le mouvement gnral de mdicalisation. En effet, il ne sagit plus seulement dliminer le comportement problmatique et drangeant, mais
Luc Blanchet tel quil est cit dans Bruno Lamarre, Andr Mineau et Gilbert Larochelle, Le discours sur la mdicalisation sociale et la sant mentale: 1973-1994 (2006) Recherches sociographique 47 (2), p. 235. Dailleurs, il nest dsormais plus ncessaire de prouver le lien biologique permettant didentifier un comportement en tant que maladie; il sagit plutt de calculer statistiquement le facteur de risque, soit de croiser des sries de variables jusqu trouver des corrlations : Sicot, supra note 1365, p. 627 (en italique dans le texte). 1386 Ibid., p. 236. Lire galement Comit de la sant mentale, Avis, supra note 1148, p. 23. 1387 La prvention primaire est dcrite par Jean-Luc Roelandt comme favorisant notamment lducation, [], le logement salubre et les conditions daccs lemploi, rduisant les ingalits sociales, entamant la lutte radicale contre la pauvret secondaire : supra note 1354, p. 209. Il sagit donc de mesures visant lgalit relle. 1388 Sicot, supra note 1365, p. 620. 1389 douard Zarifan tel quil est cit dans Marcel Jaeger, La mdicalisation psychiatrique de la "peine vivre" , dans Pierre Aach et Daniel Delano (dir.), Lre de la mdicalisation, Paris, Anthropos, 1998, p. 135. 1390 Pour Franois Castel, Robert Castel et Anne Lovell, ce changement dans la pratique a dbut avec le mouvement dhygine mentale dAdolf Meyer: supra note 1241, p. 53.
1385

286 galement de soulager le malaise personnel, la dprime, la pitre estime de soi, voire la colre1391. Plus, lindividu doit tre heureux1392. On remarque quune nouvelle population est vise par la pratique psychiatrique, une clientle riche, sophistique, capable de verbaliser: cest la thrapie pour les normaux1393 . En ce sens, on assiste une modification profonde de loffre de soins: la propagation dun modle de problmes caractre chronique et la banalisation correspondante dune prise de mdication long terme dans un souci de qualit de vie1394.
Pour la premire fois dans lhistoire, on dispose dun traitement pharmacologique pour des troubles ayant largement leur origine dans un dysfonctionnement social: solitude, tensions familiales ou professionnelles, difficult de relation avec lautre, problmes sexuels, etc. Les mdicaments psychotropes ont ainsi ouvert la voie dune chimiothrapie du social1395 .

Ainsi, les compagnies pharmaceutiques contribuent la multiplication et la fragmentation du systme diagnostique psychiatrique dans lequel chaque pathologie requiert une mdication spcifique1396, concourant par le fait mme la validation de la posture pistmique psychiatrique.
Davantage la pathologie se donne dans la flexibilit et la liquidit de ses frontires, davantage la ligne de partage entre le normal et le pathologique se trouve brouille,

Les motions sont en effet perues et vcues comme des problmatiques de sant qui ne sont pas acceptables: Lane, supra note 31. 1392 Chtel, supra note 1366, p. 209. 1393 Castel, Castel et Lovell, supra note 1241, p. 293, 298 et 299. [L]es catgories sociales les plus diversifies trouvent place dans un rseau plus souple et plus tendu dinstitutions , p. 340. 1394 Anne Lovell dans Ehrenberg, Grand renversement, supra note 1359, p. 364. Pour Gilles Lipovetsky, nous serions entrs dans une phase post-matrialiste, o la qualit de vie lemporte sur la consommation: supra note 14, p. 166. Lire galement Zarifan, Paradis, supra note 837, p. 79 et suivantes. 1395 Claude Le Pen tel quil est cit dans Jaeger, supra note 1389, p. 136. 1396 Louise Mallette, La psychiatrie sous influence (2003) Sant mentale au Qubec 28 (1), p. 305-306. Les mdicaments fabriqueraient des diagnostics davantage quils ne traiteraient des maladies : Gori, supra note 44, p. 137. Dailleurs, une tude publie en 2008 a dmontr que les placebos taient presque aussi efficaces que les antidpresseurs: Irving Kirsh, Brett Deacon, Tania B. Huedo-Medina, Alan Scoboria, Thomas J. Moore et Blair T. Jonhson, Initial Severity and Antidepressant Benefit: A Meta-Analysis of Data Submitted to the Food and Drug Administration (2008) Public Library of Science 5 (2), p. 260-268.

1391

287
davantage encore il est difficile de faire la diffrence entre la prescription " thrapeutique" et la prescription "cosmtique" ou sociale1397 .

Pour Peter Conrad, les compagnies pharmaceutiques commercialisent maintenant les maladies, non plus seulement les mdicaments1398, rifiant par le fait mme la psychiatrie descriptive et son postulat biologique1399. Les enjeux conomiques sont immenses: on dnonce la fois les consultations mdicales abrges et limplication des compagnies pharmaceutiques dans le financement de la recherche et lenseignement universitaire. Le problme semble tre particulirement criant en France, o la consommation pharmaceutique serait le double de celle des tats-Unis1400. Au Qubec, une enqute publie en 2009 rvle que, durant lanne 2002, 16 % de la population ge de 15 ans et plus a consomm au moins un type de psychotrope, majoritairement des anxiolytiques et des somnifres. Cette consommation augmente avec lge, puisque 26 % des personnes de 65 ans et plus ont consomm au moins un mdicament psychotrope en 20021401. En 1996, un rapport sur la prescription et lutilisation des mdicaments psychotropes en France mettait en lumire le manque dinformation des consommateurs, qui confondent tristesse et dpression, ainsi que la pathologisation htive de lanxit ou de linsomnie passagre1402. En mme temps, il semblerait que la mdication soit tout ce que lon ait proposer aux individus vivant un moment difficile. Mais la dcision de prendre ou non un mdicament appartient au patient, et il est le seul responsable de sa consommation.
Les psychotropes peuvent apparatre, dans les faits, en premire ligne des rponses que la socit propose aux situations anxiognes qui l'affectent globalement, ou qui touchent certains groupes de la population. En ce sens, leur usage serait un baromtre sensible des situations sociales de crise. [] Ces mdicaments enregistrent ainsi le changement
Gori, ibid. (entre guillemets dans le texte). Il cite lexemple du Praxil: Medicalization, supra note 36, p. 19. Pour douard Zarifan, le diagnostic est maintenant dfini par le traitement quon lui applique : Jardiniers, supra note 838, p. 52. 1399 Wilson, supra note 1283, p. 408. 1400 Jaeger, supra note 1389, p. 149. 1401 Alors que la consommation de psychotropes concerne 6% des 15-24 ans: Qubec Institut de la statistique du Qubec, supra note 37, p. 25. Autre donne intressante, la consommation de mdicament diminue avec le revenu, passant de 26 % parmi les personnes au revenu infrieur 11 % parmi celles de revenu suprieur (p. 34). 1402 Zarifan, Mission gnrale, supra note 37.
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qualitatif des attitudes sociales et des exigences de "bien-tre", de "confort" psychologique, comme le changement des demandes adresses la mdecine face la douleur, la maladie, la mort ou au risque d'chec social. Ils sont donc utiliss dans des preuves graves de l'existence autrefois largement prises en charge par les pratiques rituelles, imaginaires et symboliques , mais aussi, plus quotidiennement, dans la "gestion" de la conflictualit sociale ou familiale et des tensions adaptatives qui habitent les individus. Comment interroger alors les frontires entre souffrance pathologique et malheur ordinaire dans un contexte o un objet mdical peut tre amen rpondre aux frustrations du quotidien et aux situations de perte1403 ?

La psychiatrie devient dans ce contexte une mdecine de confort, dautant plus que les nouveaux psychotropes auraient peu deffets secondaires1404. Ces mdicaments ont plusieurs avantages: soulagement du poids que lindividu est pour lui-mme, remodelage de la personnalit, ration dnergie, dsinhibition. Cest ainsi que lon dlaisse la nosologie pour centrer lintervention mdicale et autre sur la symptomatologie de la souffrance existentielle, voire la personnalit. La mdication devient ici une assistance lautonomie de lindividu, voire la construction de son identit. Ainsi, grce lassistance chimique de la mdication psychiatrique, lindividu rentre dans les rangs de la normalit1405. Il faut souligner que, si les mdecins, dont les psychiatres, ont t au cur du mouvement historique de mdicalisation, ce sont aujourdhui les patients qui sont actifs dans leur propre psychiatrisation. On parle mme dun mouvement social, par lequel des catgories de personnes sont soudainement mdicalises, souvent leur propre demande1406. Des regroupements de patients font la promotion de leurs droits et de lacceptation de leur maladie. Les patients rclament des mdicaments, souvent mme un mdicament particulier, et malvenu le mdecin qui le leur refusera. Au besoin, et donc ventuellement contre avis mdical, le consommateur se procurera les mdicaments dsirs sur Internet; il

Ibid (entre guillemets dans le texte). Alain Ehrenberg, Lindividu incertain, Paris, Calmann-Lvy, 1995, p. 133 [ Individu incertain ]. Ce nest cependant pas lopinion de Robert Whitaker, Mad in America, Cambridge, Perseus Publishing, 2002. 1405 Ehrenberg, Individu incertain, ibid., p. 141, 142, 148 et 309. 1406 Peter Conrad donne lexemple du syndrome prmenstruel, du syndrome post-traumatique des vtrans du Vietnam et du SIDA chez les homosexuels: Medicalization, supra note 36, p. 9.
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1403

289 pourra mme se les fabriquer lui-mme1407. Cest que le nouveau dogme social lidologie de la sant mentale requiert de lindividu dtre ce quil nest pas:
La vraie personnalit est celle qui est normale (au sens dune convention sociale). Or les qualits de disponibilit, douverture autrui, de ngociation et de communication sont exiges de chacun, alors quelles taient tout fait inconnues il y a trente-cinq ans. Linhibition devient un handicap pour sinsrer socialement et relationnellement, et la confiance en soi, un atout croissant1408 .

En mme temps, certains sopposent leur mdicalisation, arguant que leur problmatique nest pas de nature mdicale mais plutt sociale, refusant le contrle mdical de leur condition1409. Dautres voquent le fait que ce qui leur est reproch, travers le processus de mdicalisation, est en ralit un style de vie diffrent1410, voire un corps diffrent1411. Dautres encore pensent que lon mdicalise des conditions tout fait communes, naturelles1412. La psychiatrie joue un rle peut-tre involontaire dans ce mouvement de remise en question. En effet, des conflits internes autour de questions touchant son objet, sa finalit, ses comptences, la dchirent. Certains voient en la psychiatrie une spcialit mdicale comme les autres, favorisant une perspective neuroscientifique. Dautres adhrent lidologie de la sant mentale, et tentent de dvelopper une psychiatrie plus sociale et moins experte. Et le mouvement antipsychiatrique, pour lequel la maladie mentale est pure construction sociale, trouve encore des adeptes1413. Cest que le rle de la psychiatrie nest pas clairement tabli: comme discours scientifique, elle traite des maladies, alors quen tant que discours normatif, elle traite des comportements. Mais elle tient galement participer lextraordinaire mouvance actuelle en sant mentale la psychiatrisation et
Jaeger, supra note 1389, p. 144. Ehrenberg, Individu incertain, supra note 1404, p. 149 (soulign dans le texte). 1409 Cest la position du mouvement pour les droits des handicaps pour lequel la problmatique est la reconnaissance des mmes droits quaux autres citoyens: Conrad, Medicalization, supra note 36, p. 157. 1410 Cest ce que pense la communaut homosexuelle de linclusion dans le DSM dun diagnostic pour les personnes homosexuelles qui sont mal laise avec leur sexualit: ibid., p. 157. 1411 Cest ce que soutient lAssociation amricaine pour lacceptation des obses: ibid., p. 158. 1412 Comme les enfants hyperactifs: ibid., p. 158. 1413 Jaeger, supra note 1389, p. 137.
1408 1407

290 dans ce cadre, le psychiatre traite lexistence en tant que fardeau. En ce sens, la psychiatrie vise-t-elle une contribution la science, au savoir, ou bien rguler les conduites? La lgitimit de la psychiatrie repose-t-elle sur des valeurs individuelles ou collectives? Sa mthode est-elle lapplication du diagnostic, puis du traitement, ou lcoute active et lchange1414? Linterrogation majeure porte sur la fonction sociale de la psychiatrie: contrle social ou bien-tre gnral? Il semblerait que la psychiatrie ne peut fonctionner quen symbiose avec les pouvoirs judiciaire et politique, la fois dans les sphres du droit criminel, du droit civil dexception et de la sant publique. Et, dans ce cadre, le patient en tant quindividu et non en tant que sujet ne semble plus tre au centre des proccupations de la psychiatrie, ses besoins se confondant voire se noyant dans les exigences du groupe social1415. Ainsi, les dbats dont nous avons rendu compte, et qui ont color lhistoire de la psychiatrie, nont pas permis de rpondre aux vritables questions qui se posent derrire lexistence, ou le besoin dexistence, de la discipline psychiatrique:
[Q]uelle est la part entre lhistoire individuelle et la situation sociale de la personne dstabilise? Quelle est la rponse la plus adquate sa "peine vivre" exprime ou non par une pathologie mentale caractrise: des soins, un accompagnement social spcialis, une mobilisation de lentourage, un travail prcaire dimension occupationnelle, une formation []? Le dbat reste ouvert dans la socit civile. Mais on remarquera que le pragmatisme lemporte souvent, au nom de lurgence, et que la mdecine reste un modle prgnant pour penser la rponse la plus immdiate, y compris lorsquil est entendu quelle relve de la comptence de travailleurs sociaux1416 .

Pour conclure, la discipline psychiatrique sinsre aujourdhui, parmi dautres, dans un systme tatique de gestion de la bonne sant mentale qui la dpasse, certes, mais o elle tient un rle central. Si lvolution conceptuelle de la normalit et du pathologique a permis la mise en place de ce systme, elle na pas pour autant renonc aux formes originales dintervention sur des populations vises.
1414 1415

Szasz, Idologie, supra note 31, p. 18. Otero, Nud normatif, supra note 830, p. 143. 1416 Jaeger, supra note 1389, p. 152-153 (entre guillemets dans le texte).

291
La force du systme sa loi de fonctionnement en tant quensemble est de maintenir les deux bouts de [la] chane [des interventions, allant des formes les plus "dures" aux plus "douces"], avec un maximum de maillons intermdiaires. On pourrait ainsi constituer une typologie des dispositifs actuels. Au ple le plus traditionnel et souvent le plus souvent ouvertement rpressif, on aurait un quadruple groupement: institutionnalisation la plus forte (par exemple, lhpital psychiatrique) technologie la plus classiquement mdicale (par exemple, llectrochoc ou les mdicaments) professionnels les plus traditionnellement spcialiss (par exemple, les psychiatres) usagers les plus gravement invalids (par exemple, les psychotiques ou les dments). lautre bout de la chane, toutes les caractristiques sinversent: institutions trs lgres, techniques peu sophistiques, personnel peu professionnalis, clients "normaux". [...] Mais on voit bien que tous ces dispositifs peuvent semboter les uns dans les autres, se servant ainsi mutuellement de support1417 .

Dans le cadre de cette recherche, nous nous intresserons plus particulirement au discours normatif sur lanormal, en tant que composante dun systme rgulatoire global. Nous examinerons lapplication des mcanismes juridiques de gestion du risque, et plus particulirement les ordonnances judiciaires de garde en tablissement et les autorisations judiciaires de soins, o le psychiatre, nous lavons vu, fait office de seul expert1418. Par ailleurs, nous avons vu que la norme de lanormal, par le biais de lintervention qui lui correspond le welfare standard connait des transpositions soit dans le droit psychiatrique, soit dans lapplication du droit psychiatrique par les acteurs chargs de lappliquer, soit dans lapprciation subjective des acteurs influencs par dautres types de normativit. Lhypothse que nous avanons ce stade-ci est leffet que la norme de lanormal traverse lintgralit du tissu social, en tant que phnomne de psychiatrisation. Elle pntre galement dans tous les types de normativit et peut se cristaliser au niveau des contrles individuel, informel et formel par un processus dintriorisation collective de la norme. Cette intriorisation peut avoir permis lmergence de deux phnomnes parallles mais non concurrents: la validation officielle et gnrale de la norme de
Castel, Castel et Lovell, supra note 1241, p. 349-350 (entre guillemets dans le texte). Bien que, nous lavons vu, le vritable statut du psychiatre dans ce cadre nest pas celui dexpert judiciaire.
1418 1417

292 lanormal, mais galement lmergence dune idologie en tant que discours populaire appartenant tous. Cette idologie intervient en amont et en aval dune ventuellement application de la norme de lanormal, puisquelle influe sur la perception a priori des acteurs et les mne vers certaines interprtations plutt que dautres. Il nous semble que, dans la mesure o plusieurs normativits coexistent, et quelles ont toutes, du moins thoriquement, un certain degr de pouvoir, symbolique ou non, la question qui se pose est la manire dont les individus choisissent entre elles1419. Autrement dit, comment la norme de lanormal cohabite-t-elle concrtement avec les autres formes de normativit? Prend-t-elle vie, devient-elle action? Si oui, comment sarticule-t-elle dans un systme normatif pluriel o le droit psychiatrique prtend dicter la rgle suivre?

Lawrence E. Mitchell nous dit ce propos que, jusqu prsent, les chercheurs ayant fait des tudes empiriques sur linternormativit ont adopt une approche behavioriale: ils se sont demands, comme nous lavons dailleurs vu, comment les gens agissent. En dcrivant les comportements, et en cherchant les causes des choix, les chercheurs auraient omis de tenir compte des motivations complexes des individus et des interactions entre les motivations, et nont pu que conclure des explications consquentialistes: supra note 1033, p. 14-15.

1419

293 III. LE MODLE DE PLURALISME NORMATIF APPLIQU

la suite de notre recherche sur les mutations sociales et juridiques, sur les thories traitant dinternormativit, mais galement danormalit, il nous est apparu vident quil fallait rflchir en termes dindividualit1420, voire de citoyennet1421. Cest donc en tant que relais normatif quil faut apprhender lindividu1422, puisque la socit postmoderne ne prsente plus la logique hirarchique quelle prsentait lpoque du dveloppement des thories sur le contrle social1423. Nous avons pu constater, travers lexemple de la norme de lanormal, que la rgulation ne simpose plus directement et verticalement lindividu, bien au contraire. Comme lexplique clairement Jacques Commaille:
On sait que ltude de la fonction du droit ne saurait plus tre dsormais entreprise conformment une perspective politique, suivant un modle pyramidal o ltat central simposerait, se diffuserait "vers le bas" lensemble des composantes du systme social en vertu dun schma de relation unilatrale. [...] [I]l ne sagit plus dopposer perspective politique et perspective culturelle, mais de se confronter lanalyse dune normativit dune extrme complexit touchant les multiples interactions entre le "haut" et le "bas"1424.

La pluralit des organisations, des groupes et des acteurs interdpendants, en tant que lieux de production et de gestion de la norme1425 , complexifie par le fait mme le
ce titre, Michel Maffesoli affirme quil faut saccorder la plasticit des choses. Saisir le dynamisme interne prvalant dans les interactions socitales est certainement la bonne clef pour apprcier ltonnant changement de moeurs soprant dans les socits contemporaines: supra note 800, p. 103. Danilo Martucelli explique que loubli ou la ngligence de la sociologie des dimensions subjectives est interprter comme dcoulant dune vision de la modernit base sur des principes scientifiques et o la subjectivit nest quun lment redondant, [...] pathologique ou transitoire . Il affirme cependant quaujourdhui lconomie des rapports sociaux nous contraint en tenir compte: Grammaires, supra note 34, p. 458 et 460. 1421 Ainsi, comme nous lavons dj dit, le citoyen a un rle fondamental jouer dans la rgulation des socits. Lire Commaille, Fonction de justice, supra note 3. 1422 Daprs Pierre Noreau, [l]e citoyen bnficie [...] dune " banque de formes" entre les quelles il lui est souvent loisible de choisir . Ainsi, notamment en raison du caractre suppltif de la majorit des normes juridiques et du fait que la mobilisation du droit ne constitue pas un rflexe premier , le citoyen opte le plus souvent pour dautres cadres [ou] dautres repres [...] que ceux proposs par le droit : Lgislation, supra note 919, p. 218 (entre guillemets dans le texte). 1423 Labolition des hirarchies est ncessaire pour appliquer le principe formel dgalit, dans Martucelli, Grammaires, supra note 34, p. 273. 1424 Normes juridiques, supra note 4, p. 15 (entre guillemets dans le texte). 1425 Ibid.
1420

294 rapport individuel ces normes multiples et concurrentes. En effet, la prolifration de rglementation incontrle qui nest que trs imparfaitement applique permet paradoxalement une libert daction individuelle accrue. En mme temps, une rgulation de nature non tatique issue des contraintes de linterdpendance oriente, peut-tre plus efficacement que la lgislation, les rapports humains1426. La relation sociale est en redfinition permanente et, bien que chaque collectivit [...] [soit] encore dfinie comme le lieu de sa propre mutation , lindividu est maintenant apprhend en tant que producteur de sa propre socit1427. Il sensuit que le partenariat et la coopration de tous les acteurs deviennent dsormais indispensables dans latteinte dobjectifs qui, dfaut dtre systmatiquement ngocis, font davantage consensus1428 . Soulignons tout de mme que Lon Duguit disait dj en 1889 que ce nest point le lgislateur qui fait le droit; le droit existe en dehors de toute loi crite; la mission [du lgislateur] est de rdiger des lois qui rpondent aux besoins sociaux de son poque1429 . Cest dans ce cadre quil faut se questionner sur la place quoccupe le sujet le citoyen dans ce bouleversement social. Comment met-il en uvre cette libert rige au rang de valeur suprme, de droit fondamental? Comment concilie-t-il ses aspirations, ses ambitions et ses valeurs avec son intrt dans la cohrence et la stabilit du tissu social1430? Tout au long de cette rflexion, nous garderons lesprit les thories que nous avons prsentes prcdemment. Ainsi, la suite de Grard Timsit, Pierre Noreau et Roderick A. MacDonald, la normativit que nous voulons tudier se trouve dans les comportements
Crozier, supra note 10, p. 134. Si les tats sont proccups par lefficacit et la lgitimit de leurs dispositifs, ils sont galement soucieux de sassurer un maximum de flexibilit. Des solutions de rechange au droit permettent de dpasser les limites formelles du droit et instaurer ainsi un double plus performant et efficace : Mockle, Gouvernance, supra note 902, para. 20. 1427 Pierre Noreau, Et le droit, quoi sert-il? tude des usages tatiques et des fonctions du droit contemporain , dans Pierre Noreau (dir.), Le droit tout faire: explorations des fonctions contemporaines du droit, Montral, Thmis, 2008, p. 211-212 [ Le droit quoi sert-il ]. 1428 Mockle, vincement, supra note 908, para. 24. 1429 Lon Duguit tel quil est cit dans Jean-Franois Perrin, Duguit et la "science du droit" , dans Franois Chazel et Jacques Commaille, (dir.) Normes juridiques et rgulation sociale, Paris, LGDJ, 1991, p. 88 [ Duguit ]. 1430 Cest la question que suggre Jacques Commaille quand il dit quil sagit de se concentrer sur les modes dappropriation des dispositifs juridiques par les acteurs sociaux: Le droit peut-il tre un rvlateur de transformations profondes des politiques publiques? Lexemple de rformes rcentes en France , dans Pierre Noreau (dir.), Le droit tout faire: explorations des fonctions contemporaines du droit, Montral, Thmis, 2008, p. 18 [ Le droit peut-il tre un rvlateur ].
1426

295 individuels, dans la reconstruction subjective des normes, et elle est simultanment renouvele par les interactions entre les sujets. Comme le prsentent Franois Ost et Michel van de Kerchove ou encore Jacques Commaille, les diffrents paliers de normativit, tant juridique que non juridique, sont en dialogue constant et des influences mutuelles ont lieu rgulirement. Mais il existe, comme le soulignent Jean Carbonnier et Frederick Schauer, une panoplie de normes qui peuvent prsenter des caractristiques semblables celles du droit, qui sont du droit pour certains et non pour dautres, et o les individus peuvent faire le choix dvoluer: ce serait entre autres le cas des normes professionnelles dont parle Andre Lajoie ou de lautorglementation telle quelle est prsente par Ren Ct et Guy Rocher. Nous retenons galement les types de rapports au droit de Patricia Ewick et Susan Silbey ainsi que la classification des normes de Robert C. Ellickson, et notamment les normes qui manent de lindividu lui-mme et que ce dernier appelle Personnal Ethic . Cependant, nous nappliquerons pas les modles proposs par ces auteurs, puisquils ne permettent pas de rpondre nos questions de recherche. En effet, nous dpasserons le cadre strictment juridique et nous intresserons diffrents types de normes. Ensuite, nous tenterons de comparer les rapports aux normes dacteurs ayant des connaissances et des rles diffrents par rapport au droit dans une situation donne. Finalement, nous construirons notre modle en termes de normativits plurielles. Dans le cadre de cette recherche, nous prfrons donc parler de pluralisme normatif plutt que dinternormativit ou de pluralisme juridique, ces derniers concepts nous semblant trop contraignants. En effet, les phnomnes dinternormativit sont, de manire gnrale, compris et tudis en tant quinteraction entre le droit et les autres formes de normativit. Le pluralisme juridique, sil a comme prmisse la pluralit des normes, apprhende cellesci en tant que phnomnes juridiques et connote ainsi les fondements de la thorisation. Il est vrai que ces rflexions ont permis de mieux comprendre les limites effectives du droit ainsi que la manire dont le droit se nourrit substantivement des autres normativits. Mais notre questionnement est tout autre. Il ne sagira pas de situer le droit en interaction ou non par rapport dautres normativits. Au contraire, nous tablissons a priori lexistence dune pluralit de normes concurrentes dont lexistence impose aux sujets des

296 choix de nature tout fait subjective. Ces choix seront prcisment lobjet de notre rflexion. Nous ne chercherons cependant pas identifier les raisons de la conformit individuelle aux normes. Cela a dailleurs t, comme nous lavons vu, largement explor. Nous tenterons plutt de dcortiquer empiriquement comment lindividu, plac dans un cadre social donn1431, composante minemment relationnelle1432, en vient faire des choix normatifs personnels. Nous adopterons le point de vue interne au sujet, et ne traiterons pas laction comme tant une chose1433 mais plutt comme tant signifiante en elle-mme. Dans ce cadre, nous envisageons le milieu social du sujet comme gnrateur de contraintes, ou de forces, et dopportunits, qui complexifient le processus de choix1434. En effet, [p]ar son rang, et de lobligation de le tenir, lindividu est troitement li la totalit sociale laquelle il appartient1435 . La contextualisation de lacteur est dautant plus importante que celui-ci se trouve au cur de relations plus complexes et plus mobiles que jamais1436 rendant la modlisation ardue. Cest ainsi que nous tenteront de concilier la fois les points de vue subjectif et global, vitant dopposer individu et socit1437. Cette perspective nous semble tre la meilleure pour permettre la
Nous abondons dans le sens de David Marsden pour qui on ne peut pas dissocier lindividu de son milieu: supra note 1035, p. 113. Mais, comme le souligne Talcott Parsons, le systme social dans lequel volue lindividu se construit prcisment, non seulement partir des interactions entre les individus, mais partir des orientations de chacun qui dfinissent leur participation dans le systme; ce qui nempche pas la conformit des comportements aux valeurs partages par la collectivit: Toward a General Theory of Action, Cambridge, Harvard University Press, 1959, p. 23. 1432 Martucelli, Grammaires, supra note 34, p. 17. 1433 ce sujet, Talcott Parsons prcise que le point de vue objectif est celui du scientifique qui observe une action et que le point de vue subjectif est celui du sujet dans laction: The Structure of Social Action, New York, The Free Press of Glencoe, 1961, p. 46-47. Nous nous opposons donc ce qumile Durkheim considrait comme tant la premire rgle et la plus fondamentale[, qui] est de considrer les faits sociaux comme des choses : Les Rgles de la Mthode Sociologique, Flammarion, Paris, 2009, p. 57 (en italique dans le texte). 1434 Lire Erhard Friedberg, Le pouvoir et la rgle, dynamique de laction organise, 2e dition, Paris, Seuil, 1997, p. 62. Ces opportunits et ces contraintes dpendent notamment du rle ou de la place quoccupe chacun. Pour Norbert lias, la libert de choix effective est restreinte ds la naissance, puisque lindividu se retrouve dans un systme de fonctionnement de structures trs prcises: La socit des individus, Paris, Fayard, 1987, p. 48 et 49 [ Socit des individus ]. Nous ne tiendrons cependant pas compte du dterminisme ou de linfluence du milieu familial dans le cadre de notre rflexion. 1435 Friedberg, ibid., p. 247. 1436 Lyotard, supra note 812, p. 31. 1437 ce sujet, Norbert lias nous dit que [d]un ct on trouve un systme de croyance social dont les adeptes prnent avant tout la "socit", et de lautre ceux qui prnent "lindividu" comme valeur absolue.
1431

297 comprhension de la dynamique multiforme du processus dcisionnel. ce sujet, la rflexion de Franois Bourricaud nous apparat particulirement clairante:
Le systme social est un ensemble de choix portant sur les orientations qui prexistent lacteur. Celui-ci nest pas libre de faire nimporte quoi, il opre lintrieur dun systme de contraintes. Mais ces contraintes ne sont pas unidimensionnelles; et cest parce quelles se prsentent sous la forme dalternatives que lacteur peut choisir. Laction est donc la fois contrainte, dans la mesure o elle porte sur des donnes inscrites dans la situation, et choix, dans la mesure o les donnes se prsentent en forme dalternatives1438 .

Par consquent, nous considrons lidologie de la sant mentale, et le phnomne de psychiatrisation qui en dcoule, comme des lments fondamentaux du systme social actuel, rduisant indirectement les possibilits de choix des individus. Rappelons en effets que des a priori concernant la sant mentale et surtout la bonne sant mentale imposent non seulement un champ de vision restreint sur les situations, mais galement un cadre danalyse par lequel les acteurs interprtent les situations se prsentant eux. Par ailleurs, bien que nous fassions ltude du choix personnel, et donc, comme nous lavons dit, du point de vue interne du sujet, nous adopterons, la fois dans la construction de notre hypothse, lors de la collecte des donnes et dans lanalyse, un point de vue externe-modr. Le point de vue externe-modr permet la mise en uvre dun processus scientifique en trois tapes: la premire vise comprendre les conventions explicites et implicites du discours normatif, la seconde les rintgrer dans leur contexte pour les expliquer et la troisime les rinterprter globalement1439. Nous pourrons, en contextualisant lutilisation subjective des normes par les sujets, mieux comprendre la place de chacune, son influence et son pouvoir. Nous commencerons par exposer le cadre thorique qui nous guidera dans lanalyse de nos donnes (3.1), puis nous prsenterons le modle de pluralisme normatif appliqu (3.2.1).
Ainsi sancre dans la conscience contemporaine lide suivante: ces valeurs diffrentes doivent correspondre deux objets diffrents, chacun deux existant sparment : Sociologie, supra note 13, p. 156 (entre guillemets dans le texte). 1438 Lindividualisme institutionnel, Paris, PUF, 1977, p. 69 (soulign dans le texte). 1439 Ost et van de Kerchove, De la scne au balcon, supra note 5, p. 75.

298 Finalement, nous proposerons le cadre opratoire et les hypothses de recherche qui nous guiderons tout au long de lanalyse de donnes (3.2.2). 2.2 Cadre thorique

Le cadre thorique que nous avons labor permet dapprhender, notamment travers les concepts dindividualisme, de systme de raisons, de rationalit, de configuration et dintermonde, la complexit du processus dcisionnel subjectif1440. Dans ce cadre, laction met non seulement en jeu limage que lindividu a de lui-mme, son identit telle quil la voit1441 , mais aussi la profondeur de ses interactions avec lautre et la consistance du monde dans lequel il volue, charg de textures. Lexplication du phnomne social ne se trouve pas dans lindividu en tant quagent social, mais plutt dans lacteur porteur de sa spcificit, de sa propre ralit, en relation avec lautre au sein dune configuration ellemme constitutive dun ensemble plus large, qui la dpasse. Nous avons dabord pris comme base la thorie de Raymond Boudon telle que dveloppe dans Raison, Bonnes raisons1442. Ainsi, malgr le fait que ce dernier affirme que son concept de Modle rationnel gnral (MRG) puisse sappliquer toutes les recherches en sociologie, nous restons convaincue quil se prte plutt ltude des comportements individuels. Le MRG repose sur trois postulats. Dabord celui de lindividualisme, qui veut que tout phnomne social ici le choix normatif rsulte de lADACC action, dcision, attitude, croyance et comportement. Ensuite, le postulat de la comprhension selon lequel tout ADACC peut tre compris Boudon fait toutefois une mise en garde en garde en soulignant que le chercheur, en essayant de comprendre lADACC, reconstruit immanquablement son sens. Et finalement, le postulat de la rationalit: lADACC est le

Soulignons que nous sommes au fait du dbat entourant la thorie du choix rationnel (TCR) et la perspective subjectiviste de manire gnrale. Bien que nous ne souhaitons pas nous positionner dans ce dbat, rptons, la suite de Norbert lias, dans Sociologie, supra note 13, quil ne sagit pas ici dopposer individu et socit, mais plutt de tenter de placer lindividu et sa subjectivit au cur du tissu social et de sa complexit. 1441 Sigmund Freud, Introduction la psychanalyse, Paris, Petite bibliothque Payot, 1975, p. 144 (soulign dans le texte). 1442 Paris, PUF, 2003 [ Bonnes raisons ].

1440

299 produit de raisons plus ou moins clairement perues par lindividu1443. Cependant, cette rationalit ne peut tre dcouverte qua posteriori dans laction elle-mme1444, et surtout dans ce que lon en dit aprs coup1445 . ce titre, la rflexivit sur laction, en tant que distance critique sur laction, est un processus par lequel le sujet peut prendre une distance par rapport son action1446. Il peut devenir plus quelle, la dpasser: la rflexivit reprsente leffet du savoir sur laction . Ainsi, au-del de la rationalit lie laction ponctuelle, existe le discours de lacteur sur laction, un discours qui accompagne laction et qui lui donne une paisseur et une profondeur supplmentaire en termes de sens1447. tant donn que la norme, pour tre norme, doit tre comprise, vcue et agit dans et par rapport autrui, son point de dpart est lindividu dans son rapport laction lautre et au monde1448. Pour concilier la fois les points de vue subjectif et global, nous nous rfrerons au concept de configuration tel quil est dvelopp par Norbert lias1449, ce qui nous permettra une vue densemble sur le phnomne normatif dans une situation prcise choisie. En effet, il ne sagit pas ici dexaminer lindividu, qui est totalement libre et dont
Il faut garder en tte que cette rationalit est objectivement limite, puisque les acteurs ne savent pas tout et ne prvoient pas tout : Friedberg, supra note 1434, p. 221. Pour nous, cependant, le fait dtre rationnel ne signifie pas de tout savoir et de tout anticiper, mais plutt de raisonner partir de ses propres spcificits intellectuelles, idologiques, motives et culturelles. Il ne sagit donc pas non plus des consquences effectives de la dcision prise. Patrick Pharo nous met cependant en garde lorsquil souligne que des motifs refouls peuvent jouer un rle important dans la prise de dcision: Le sens de laction et la comprhension dautrui, Paris, LHarmattan, 1993, p. 22 [Sens de laction]. 1444 Michel Crozier et Erhard Friedberg, Lacteur et le systme: les contraintes de laction collective, Paris, Seuil, 1977, p. 274. Erhard Friedberg affirme que les buts et prfrences ne sont pas figs et quils peuvent au contraire tre non seulement dcouverts mais galement modifis dans et par laction: supra note 1434, p. 60. 1445 Danilo Martuccelli, La consistance du social, une sociologie pour la modernit, Rennes, PUR, 2005, p. 92 [ Consistance du social ]. 1446 Pour Patrick Pharo, le principe de rflexivit comporte au minimum trois lments: 1, la sparation et labstraction des contenus cognitifs par rapport lexprience immdiate; 2, louverture essentielle de la question du pourquoi [...]; et enfin 3, le moyen qui assure la validit de la rponse ventuelle cette question [...]. : Raisons, supra note 852, p. 137. 1447 Ibid., p. 103 et suivantes. Par ailleurs, pour Patrick Pharo, le discours de lacteur peut tre source de confusion entre le sens de laction, le sens des nonces et la dnotation des noncs . Une difficult supplmentaire rside dans la dtermination de la valeur de vrit des discours, puique le chercheur ne peut avoir de prise sur les mauvaises informations ou la tedance prsenter les faits de manire supporter une thse: Sens de laction, supra note 1443, p. 81 et 92. 1448 Erving Goffmann dit dailleurs qu une personne constitue le champ daction dune autre : Rites, supra note 844, p. 169. Par ailleurs, comme le dit Patrick Pharo, quand les normes ne sont pas crites, on na de preuve de leur existence que par leur application: Phnomnologie, supra note 1027, p. 86. 1449 Sociologie, supra note 13.
1443

300 le dsir est la seule loi, mais plutt le sujet1450, qui sait que la libert suppose une discipline rationnelle des inclinaisons1451 et qui est minemment social. Nous tiendrons compte galement du rle jou par les acteurs concerns, et ce, de deux manires. Dabord, le rle officiel de lacteur, qui lui est personnellement dvolu. ce sujet, Norbert lias nous dit que [l]e schma des autocontraintes, [...] varie [...] considrablement selon la fonction et la position de chaque individu lintrieur du rseau social1452 . Ensuite, la perception que lindividu a de son rle et qui peut tre en dcalage avec le mandat social. En effet, mis part quelques lments centraux et absolument indispensables, une latitude plus ou moins grande reste la disposition de chaque acteur, chacun ayant "sa" manire de jouer un rle1453 . La normativit, elle, intervient deux niveaux: en amont, par lanticipation des ractions du groupe social en fonction de ses valeurs dominantes1454 il sagit en quelque sorte dun processus dcrmage par lequel lindividu limite sa palette de choix normatif et en aval, dans le processus de rationalisation individuel en vue du choix ponctuel. Dans le cadre de ce processus de rationalisation, le sujet napplique pas une norme arrte dans une situation prdfinie . Il sagit plutt dune co-constitution active et progressive , un ajustement constant entre normes et situations, qui se fait et se refait tout au long de laction1455. Il nest pas exclu que des normes en tout genre soit confrontes dautres types dides qui nont pas a priori de contenu normatif. ce titre, il faut saisir la centralit des ides, ou thories, auxquelles adhre lacteur que nous voulons observer, puisquelles sont au cur de lADACC1456. En effet:

En parlant de sujet , nous faisons rfrence au dveloppement que nous avons men jusquici sur lindividualisme, les droits de la personne, les phnomnes de mdicalisation et de psychiatrisation. Cette perspective nous semble cohrente avec lanalyse prsente jusquici. 1451 Alain Renault tel quil est cit dans Vincent Descombes, Le complment de sujet Enqute sur le fait dagir de soi-mme, Paris, Gallimard, 2004, p. 338 [ Complment ]. 1452 Dynamique, supra note 1109, p. 187. 1453 Martucelli, Grammaires, supra note 34, p. 141 (entre guillemets dans le texte). 1454 Daprs Pierre Noreau, le contenu du droit tient sa lgitimit de ce que ces dispositions lgislatives rpondent une certaine demande sociale, plus encore, quelles correspondent aux valeurs dominantes certain moment du temps social : Le droit quoi sert-il, supra note 1427, p. 228. 1455 Martuccelli, Consistance du social, supra note 1445, p. 95. 1456 Il y a longtemps que cette ide est accepte. En effet, daprs Raymond Boudon, lorigine, soit la fin du XVIIIe sicle avec Destutt de Tracy, le mot idologie reprsentait le processus intellectuel qui fait

1450

301
[Les ides] ont pour fonction de donner aux yeux de lacteur social un sens la situation sociale et historique dans laquelle il est plong. Elles lui permettent de comprendre cette situation, et dorienter son action. Cette ide peut facilement tre illustre par le cas des normes: celles-ci ne sont pas la consquence de vrits absolues []; pour autant, elles ne sont pas de simples illusions; elles ne peuvent apparatre qu lintrieur de "situations sociales" singulires auxquelles elles sont plus ou moins adaptes. [] Et "quand la situation change, le systme de normes auquel elle avait prcdemment donn naissance cesse dtre en harmonie avec elles"1457 .

Raymond Boudon nous dit que ce sont les ides les plus solides qui survivent1458 . Il reprend donc sans le dire lexplication de Thomas Kuhn sur les changements de paradigme1459, puisquil poursuit en disant que lide, ainsi gnralement accepte, ne sera remplace que lorsquune ide meilleure mergera. Ces ides sont des produits sociaux, fruits dusages, de conventions et de rgles . Elles sont suceptibles de changer une chelle macro, soit par le processus de changement de paradigme, mais galement sur le plan micro, puisquelles dpendent en dernier ressort de ladhsion individuelle1460. En mme temps, le sujet se situe dans un systme global dont la rgulation vise la survie. Michel Crozier explique que les individus peuvent soit faire des choix leur permettant de gagner, ce qui contribue maintenir le systme de normes, soit chercher les supprimer, les transformer ou les remplacer. Cest la marge de libert1461 . En mme temps, la rationalit du sujet la raison individuelle1462 est le processus par lequel il value un systme de raisons par rapport un autre: cest la dlibration

dpendre la praxis des ides : Lidologie ou lorigine des ides reues , Paris, Fayard, 1986, p. 40 [ Idologie ]. 1457 Boudon, Idologie, ibid., p. 68 (soulign et entre guillemets dans le texte). 1458 Bonnes raisons, supra note 1442, p. 135. 1459 Supra note 1048. Raymond Boudon fait par contre rfrence Thomas Kuhn dans Lidologie ou lorigine des ides reues, supra note 1456, la page 133, o il explique que pour quune ide accepte soit remise en question, elle doit avoir rencontr des difficults qui permettent lmergence du doute. 1460 Ost et van de Kerchove, De la scne au balcon, supra note 5, p. 71-72. 1461 Supra note 10, p. 131-132. Pour Vincent Descombes, il sagit de la souverainet du sujet qui sexerce chaque fois que celui-ci est amen se prononcer sur un point normatif : Complment, supra note 1451, p. 352. 1462 Cette raison individuelle permet de se confrer une autorit judicative : Descombes, ibid., p. 351.

302 pratique1463. Ainsi, lADACC repose sur une srie de raisons soit fortes que lindividu considre comme vraiment avres soit simplement bonnes quil accepte faute dun systme de raisons suprieur. Il sensuit que la conformit du comportement une tradition dcoule directement du sens que lui attribue lacteur1464. Mais le jugement valuatif du sujet reste toujours relatif: il nexiste pas de raisons fortes dans labsolu1465 puisquil existe une pluralit de raisons1466.
Il ny a pas de raison de faire une chose plutt quune autre quand les deux sont possibles, cest moi quil appartient de trancher. [] [C]e nest pas parce que ces actions nous apparaissent bonnes que nous les avons faites, cest parce que nous avons dcid de les tenir pour bonnes1467 .

Lacteur se trouve donc dans un processus de choix rationnel, puisque laction quil choisit en fonction dun systme de raisons tmoigne dune intentionnalit. La construction intentionnelle permet de saisir lide que lacteur se fait de sa situation et les fins quil se donne1468: elle permet de replacer lacteur dans son rle subjectif. Laction intentionnelle nest pas un simple effet de la pense de lacteur, elle en est lexpression1469. Cependant, il peut exister des raisons de ne pas se conformer aux raisons bonnes ou fortes: ce sont les raisons dexclusion. Ces raisons, si elles empchent la personne dagir, ne font pas disparatre les raisons qui auraient justifi laction1470. Le sujet, bien quayant ses propres raisons dagir, peut par exemple se trouver au cur dune action collective, qui le dpasse, dans la poursuite dun but compltement tranger ses ventuelles raisons propres. Dans
La dlibration pratique nest pas une rflexion thorique mais a au contraire un caractre ordinaire . Le sujet qui dlibre tire sa conclusion en agissant: Descombes, ibid., p. 244. 1464 Raymond Boudon, Lacteur est-il si irrationnel (et si conformiste) quon le dit? dans Catherine Audard (dir.), Individu et justice sociale, Paris, Seuil, 1988, p. 225 [ Lacteur est-il si irrationnel ]. Boudon prcise cependant que lindividu ne fait souvent que reprendre ce que dautres ont dit avant lui : Idologie, supra note 1456, p. 67 1465 Boudon, Bonnes raisons, supra note 1442, p. 180. 1466 Raz, supra note 927, p. 25 28. Pour Patrick Pharo, lorsque les individus invoquent des raisons applicables eux-mmes [...], cest parce quils pensent que ces raisons pourraient tre des raisons dagir . Cependant, il existerait une diffrence conceptuelle entre les raisons dagir au sens ordinaire ou utilitaire et les raisons morales. De plus, entre ces deux types de raisons, des cas intermdiaires jugs admissibles, lgitimes ou pour le moins non inadmissibles: Raisons, supra note 852, p. 24 et 25. 1467 Descombes, Complment, supra note 1451, p. 246 et 247. 1468 Ibid., p. 37. 1469 Ludwig Wittgenstein dans Descombes, Denre mentale, supra note 809, p. 35. 1470 Joseph Raz dans Spaak, supra note 928, p. 94.
1463

303 ce cas, le but poursuivi peut consister une raison dexclusion. Daprs Michel Crozier et Erhard Friedman:
Les modes daction collective sont des solutions toujours spcifiques que des acteurs autonomes [...] ont cres pour rsoudre les problmes poss par laction collective et notamment [...] celui de leur coopration en vue de laccomplissement dobjectif commun malgr leurs orientations divergentes1471 .

Dans ce cadre, les jeux de pouvoir ne se traduisent pas par un conditionnement et les acteurs disposent de leur marge de libert: ainsi le comportement des individus rsulte dune ngociation, dcoule dune logique rationnelle. Il ny a pas de dterminisme, et, mme au sein de lorganisation, la conduite humaine doit tre comprise comme lexpression, la mise en uvre dune libert si minime soit-elle1472 . Par ailleurs, lindividu peut faire le choix dimiter les comportements de ceux qui voluent dans son milieu; cest la rationalit lie1473. Les raisons choisies par lacteur, qui peuvent tre conscientes ou semi-conscientes1474, peuvent concerner ses propres intrts (selon un calcul cot-avantage), parce que laction qui en dcoule lui permet de rsoudre des problmes concrets quil rencontre dans lexcution de son rle1475. Elles peuvent galement avoir un caractre cognitif des ides que lacteur considre comme justes ou axiologique qui obissent des principes approuvs par lindividu1476. La rationalit axiologique suppose que le sujet puisse se placer du point de vue du spectateur impartial et quil ait une reprsentation de ce que

Supra note 1444, p. 13. Ibid., p. 36 39. 1473 Posner, supra note 103, p. 46. 1474 Les objectifs ou les ides des acteurs sont rarement compltement clairs: Friedberg, supra note 1434. 1475 Ibid., p. 174. 1476 Max Weber oppose rationalits formelle et matrielle. La rationalit formelle consiste en lapplication du formalisme juridique qui peut prendre deux formes. Dabord, la mise en uvre par le sujet de caractristiques tangibles , comme laccomplissement dun acte dont la signification a t tablie une fois pour toutes . Dans le second cas, le sujet applique des concepts juridiques fermes sous la forme de rgles abstraites . La rationalit matrielle brise labstraction juridique par linterprtation du droit la lumire de principes thiques, utilitaires, opportunistes ou politique: Sociologie, supra note 186, p. 42 et 43.
1472

1471

304 constitue une socit acceptable, par exemple1477. Mais de toutes les manires, les causes de lADACC rsident toujours dans le sens quelles ont pour lindividu1478. En mme temps, ce sens peut tre plus ou moins clair, ou plus ou moins cohrent, puisquil peut recouvrir plusieurs objectifs simultanment1479. En ce qui concerne la rationalit, Raymond Boudon se rapporte la classification de Nicholas Rescher:
La rationalit cognitive vise produire des croyances vraies. La rationalit valuative vise faire une valuation correcte. La rationalit pratique vise poursuivre de faon effective des objectifs appropris1480 .

Parce quils nous semblent se complter, nous avons choisi de retenir, dans la construction de notre problmatique, les cinq types de rationalit prsents ici. Nous sommes cependant devant deux types de rationalits distinctes: les rationalits cognitive et axiologique font appel aux croyances normatives ou mme idologiques du sujet, alors que les rationalits pratique et valuative sont dabord des adaptations du sujet aux situations auquelles il se voit confront. Dans le premier cas, le sujet applique la norme en laquelle il croit, allant ventuellement jusqu tolrer un rsultat approximatif ou allant ventuellement lencontre de ses intrts. Dans le second cas, le sujet instrumentalise la norme pour la modeler la situation selon sa propre apprciation de la situation et de lissue souhaitable. Il nous semble intressant de souligner que la rationalit mise en uvre par le sujet dpend immanquablement de sa propre manire de dfinir a priori son rle dans la situation dans laquelle il se trouve et consquemment le choix qui soffre lui. Cette dfinition restreint demble les possibilits du sujet1481. Cependant, rationalits axiologique ou cognitive et pratique ou instrumentale sont le plus souvent lies, les propositions factuelles ctoyant les propositions normatives1482.

Raymond Boudon, La "rationalit axiologique": une notion essentielle pour lanalyse des phnomnes normatifs (1999) Sociologie et socits 31 (1), p. 115 [ Rationalit axiologique ]. 1478 Boudon, Bonnes raisons, supra note 1442, p. 50. 1479 Crozier et Friedberg, supra note 1471, p. 47. 1480 Bonnes raisons, supra note 1442, p. 51 (soulign dans le texte). 1481 Crozier et Friedberg, supra note 1471, p. 316. 1482 Boudon, Individualisme, supra note 801, p. 46.

1477

305 Les raisons sont galement le rsultat du contexte culturel et social dans lequel volue lacteur. Le monde social impose en soi des limites, notamment en raison de la pluralit des actions et de leurs consquences plurielles sur lacteur qui jouent sur lui comme des forces. Ainsi, le sujet se voit constamment dchir entre le monde externe, contraignant, [] soumis la loi de la ncessit et sa libert, les indterminations et les contraintes: la vie sociale est, tous les niveaux, simultanment habilitante et contraignante . Danilo Martuccelli parle de mallabilit et d lasticit de la vie sociale1483. Lintermonde est ainsi dfini comme tant:
[U]n enchevtrement partiel dactions, plus ou moins raccordes entre elles, dont la continuit, la contigut, la diffrence ou le diffrend sont simultanment rendus possibles par llasticit du monde []. Il faut voir en [lintermonde], par clart danalyse, une combinaison de deux grandes dimensions que nous distinguerons mme si elles sont indissociables dans la pratique. La premire concerne lensemble des textures, des couches de significations, dont chacun des lments de la vie sociale est porteur. La deuxime, les coercitions (rsistances et contraintes) auxquelles est soumise la vie sociale1484 .

Le concept de texture renvoie aux couches des significations culturelles virtuelles accumules, et dormantes, constituant les faits sociaux. Les textures, en tant que matrialits, ne peuvent se rduire lintention des acteurs, elles correspondent plutt une forme dhritage virtuel, elles sont parties de toute pratique et de tout objet de gnration en gnration. Les textures, varies, sont susceptibles tout moment de se voir actives par les acteurs sans pour autant exclure dautres formes de raisons ou dides. Elles peuvent fonctionner en tant quhorizon ou que rfrent1485. Les coercitions1486 sont des contraintes et des rsistances propres la vie sociale, souvent imposes de lextrieur, mais qui peuvent galement tre le fruit dune intriorisation, qui ne peuvent tre entirement limines, et qui rduisent les marges daction des acteurs. Ainsi, certains se voient imposer des obligations corollaires aux attentes de lautre1487; ils devront, dans ce
1483 1484

Consistance du social, supra note 1445, p. 35 et suivantes. Ibid., p. 42. 1485 Ibid., p. 46 et suivantes. 1486 Notons que nous prfrons le terme contrainte celui de coercition . 1487 Goffman, Rites, supra note 844, p. 45.

306 cadre, les djouer stratgiquement grce leur crativit1488. Ltude de laction en tant que compromis temporaire et de rajustement [] entre lacteur et son environnement ne peut pas faire lconomie de linscription problmatique de lacteur dans lintermonde1489. Pour comprendre la ralit subjective de lacteur, et les raisons qui motivent ses choix, il faut le replacer, au sein de lintermonde, en interaction avec lautre. Cette ralit est comprendre en tant que configuration sociale1490. Cette configuration peut intervenir de deux manires: dabord, de manire globale, en orientant la personnalit et lidentit de lacteur1491 lintrieur de sa propre perception de son rle, par exemple et ensuite, ponctuellement, par les opportunits quelle lui offre. ce sujet, Norbert lias nonce:
Ces concepts [dindividu et de socit] renforcent limpression que la "socit" se compose de situations situes hors du moi, de lindividu, et que celui-ci est la fois entour par la "socit" et spar delle par un mur invisible. la place de ces reprsentations traditionnelles apparat ainsi limage de nombreux individus, qui, par leur dpendance rciproque, sont lis entre eux de multiples faons, formant ainsi des associations interdpendantes ou des configurations dans lesquelles lquilibre des forces est plus ou moins instable. [...] Les structures sociales, les configurations changeantes des hommes, les problmes de la rpartition des forces, et de lquilibre des tensions, ainsi que bien dautres problmes spcifiquement sociologiques, ne sont que difficilement accessibles si on se borne tudier le comportement de plusieurs individus isols. [...] Le concept de configuration attire notre attention sur les interdpendances humaines. Il sagit de savoir quel facteur relie les hommes en configuration1492 .

Martuccelli, Consistance du social, supra note 1445, p. 59. Ibid., p. 106 et 111. 1490 lias, Sociologie, supra note 13. En mme temps, les informations sur le contexte permettent de mettre en perspective ce qui diffrencie le sujet du chercheur, et de retrouver le point de vue externe: Raymond Boudon, Effet pervers et ordre social, 2e dition, Paris, PUF, 1993, p. VI. 1491 Il sagit de lhistoire personnelle de la personne, des processus dapprentissage quelle a traverss dans sa famille, lcole ou au cours de sa vie professionnelle : Friedberg, supra note 1434, p. 224. 1492 Sociologie, supra note 13, p. 10, 159 et 160 (entre guillemets dans le texte).
1489

1488

307
Ainsi les comportements dun nombre accru de personnes doivent tre accords, des actes interdpendants organiss avec plus de rigueur et de prcision pour que chaque acte isol remplisse sa fonction sociale1493 .

Au sein de la configuration, le sujet est contraint dajuster ses actions lautre, voire de les coordonner1494. Cette coordination exige un amnagement de la socialit qui permet la rduction de la complexit des rapports. Nous avons dailleurs vu que la normativit de type non tatique mane souvent des contraintes de linterdpendance et quelle oriente souvent efficacement les rapports humains. Dans ce cadre, il est primordial daborder la question, que nous avons prcdemment effleure, des jeux entre les acteurs, puisquelle permet dexpliquer la dynamique interne la configuration. La thorie des jeux peut tre comprise de deux faons. Elle renvoit dabord au fait que pour quil y ait jeu, il doit y avoir rgles1495. La modification ou la transgression des rgles par les acteurs changent la dynamique des rapports quils entretiennent entre eux. Ensuite, la thorie des jeux constitue une conceptualisation de la dynamique en termes de rles: rles que lon se plat jouer, rles imposs ou non. lintrieur de ces jeux existent des configurations structures en hirarchie du type moi et lui ou nous et eux1496. Au centre des configurations stablit un quilibre des forces, qui fluctue dans le temps1497. Notamment en raison de leur position dans les jeux, les acteurs font des choix stratgiques quant aux ides quils dfendent cest leffet de position ou leffet de rle, selon lequel certaines ides sont logiquement lies certains rles. Mais dautres raisons cruciales se rapportant aux jeux peuvent expliquer les divergences dopinion sur une question: les effets de disposition ou dinterprtation et leffet de communication. Raymond Boudon, sopposant Jrgen Habermas, dplore que certains prsupposs comme la comptence gale de tous les sujets, la vitesse de circulation et dacquisition de linformation, labsence de manipulation et la clart des attentes de chacun empchent de tenir compte de leffet de communication. Il peut en effet tre tout fait rationnel, en fonction de la position sociale
Dynamique, supra note 1109, p. 185. Martuccelli, Consistance du social, supra note 1445, p. 94. 1495 Le jeu consiste dans lensemble des rgles qui le dcrivent : John von Neumann et Oskar Morgenstern tels quils sont cits dans Lyotard, supra note 812, p. 23, n.b.p. 33. 1496 lias, Sociologie, supra note 13, p. 158. 1497 Ibid.
1494 1493

308 et des dispositions du sujet, de ne pas examiner la validit dune ide soit parce que cest coteux, voire impossible, tant donn, notamment, les connaissances de lacteur. Cest ce que Boudon appelle les botes noires, par opposition aux botes blanches, qui correspondent des thories ou des ides auxquelles le sujet adhre en toute connaissance de cause. Dans ce cas, soit la rationalit axiologique se substitue la vrification et le sujet adopte ainsi un point de vue moral qui lui permet une adhsion de principe soit le sujet, par effet de distance ou extrapolation, rapporte lide une ide qui lui est dj familire, soit il accepte tout simplement de sappuyer sur des arguments et des jugements dautorit. Il sinstalle alors une relation de communication sens unique: lide est tout simplement prsente comme tant valide, ce qui nous mne leffet dautorit. Leffet dautorit existe, en effet, lorsquune diffrence entre les ressources, les positions et les dispositions entre les acteurs dune configuration place un de ces derniers en position privilgie par rapport aux autres1498. Ces considrations permettent de saisir limportance de connatre la place quoccupe le sujet observ dans la production des ides, puisque lquilibre des forces au sein de la configuration sera, du moins en partie, tributaire du rle jou par chacun. Ainsi, comme nous lavons dj vu, Erving Goffman nous dit que lacteur, durant la reprsentation, bnficie dune faade par laquelle il mystifie le spectateur et bnficie ainsi des avantages de lidalisation. Lidalisation lui permet entre autres, de cacher des activits quil a et qui sont incompatibles avec limage quil veut projeter ou de corriger ses erreurs pour ne montrer que son produit final1499. Il est intressant ici de sarrter la rflexion que fait Joseph Raz sur ce sujet. Il dit en effet que nous ne divulguons jamais toutes nos raisons; au contraire, nous choisissons stratgiquement de ce que nous allons dvoiler, notamment en fonction de ce que lauditeur sait dj, de ce quil veut savoir, de ce que nous sommes prts lui livrer et de ce quil ne serait pas poli de dire1500. Georg Simmel est ce sujet galement clairant: il explique que lautre est gnralis (par la constitution dun Humain-Type ), puisque nous ne pouvons nous reprsenter une individualit diffrente
1498 1499

Idologie, supra note 1456, p. 107, 118, 123, 124, 125,148 et 186. Reprsentation de soi, supra note 1065, p. 40 et ss. 1500 Supra note 927, p. 22.

309 de la ntre. Simultanment, nous identifions lautre au groupe auquel il appartient et qui est diffrent du ntre; nous le voyons travers un voile . Ce voile, qui renvoie, en fait, aux normes sociales, dtermine a priori le traitement accord lautre1501. Nous avons abord cette question en introduction de ce chapitre lorsque nous avons parl du stigmate. Les interactions des acteurs, qui sont partie intgrante du milieu dans lequel volue un sujet, sont donc constamment conditionnes par ce double jeu de projection et de perception. Ce milieu, et ces jeux, ne peuvent quinfluencer subtilement lADACC des sujets. Ainsi, leurs raisons bonnes ou fortes pourront ne pas tre de nature strictement intresse, cognitive ou axiologique. Elles pourront avoir une vise instrumentale, comme le proposent Jean-Guy Belley, Donald Black et ric A. Posner, qui dpasse lintrt personnel du sujet et qui a trait son image dans la socit. Ces considrations dominent les circonstances particulires dune situation: elles inspirent constamment le sujet dans ses gestes. Ainsi, lacteur nobit pas la norme, mais fait des choix stratgiques lui permettant de bien se positionner dans le jeu, ce qui peut impliquer faire exactement le contraire de ce quon lon attend de lui1502. Mais le sens attribu par lacteur ses actions se mlange et se combine lunivers multiple et dcentr de significations propres aux diffrentes textures ainsi quau sens vis par les autres acteurs de la configuration. Laction se trouve noye dans un univers de significations qui la dpassent. Il faut donc comprendre lacteur et laction dans leur temporalit, leur contexte, en lien avec la symbolique inhrente lintermonde1503. En ce qui concerne plus prcisment le phnomne de pluralisme normatif, lapproche subjectiviste permet de mieux cerner le vritable impact de la norme et de contourner la difficult due labsence dhomognit du corps social1504 . Cette position pistmique est dautant plus pertinente quelle est ajuste au phnomne mme de

Digression sur le problme: comment la socit est-elle possible? , dans Pierre Watier (dir.), Georg Simmel, la sociologie et lexprience du monde moderne, Paris, d. Mridiens Klincksieck, 1986, p. 28 et suivantes. 1502 Crozier, supra note 10, p. 132. 1503 Martuccelli, supra note 1445, p. 98 et suivantes. 1504 Perrin, Duguit, supra note 1429, p. 89.

1501

310 mutation de la rgulation sociale dont nous avons parl en premire partie1505. Ainsi, si le droit tatique se voit concurrenc par dautres formes de normes, il semblerait que ce soit d une structure sociale toujours plus individualiste et qui rvolutionne le modle socital o le modle pyramidal simposait simplement, le droit contraignant de haut en bas. Paradoxalement, la reconnaissance tatique et supra-tatique des droits et liberts a certainement contribu lmancipation dun citoyen dont le monde vise une intgration de lhumanit bien au-del des frontires tatiques1506. Il nous semble donc vident que lindividu soit au cur du dynamisme normatif actuel et quil en est, en quelque sorte, la cl. Par ailleurs, le sujet, le citoyen, lacteur investi dun rle social, doit tre compris dans son contexte immdiat et culturel propre qui, loin de nier son individualit au profit de linstitution, est le cadre daction de la norme. Si le choix normatif est individuel, sa cristallisation a lieu la fois dans le rapport lautre et dans sa fonction sociale ou symbolique. La comprhension de lindividu et de son rle la fois au sein de la configuration et de lintermonde permet donc de mieux cerner la complexit de la dynamique normative telle quelle se dploie dans nos socits. 2.3 Conceptualisation du Modle de pluralisme normatif appliqu

Avant tout, il est impratif de dfinir la norme dont le modle dinternormativit applique rend compte. Nous nous sommes inspire, dans la thorisation du concept de norme, de plusieurs auteurs que nous avons tudis jusqu prsent, mais tout particulirement de Ren Ct et Guy Rocher1507. Cependant, ce concept sinscrit plus particulirement dans la rflexion amorce en seconde partie de ce chapitre et doit tre replac dans le contexte social tudi.

Il est noter quil est vident que toutes les positions pistmiques prsentent un intrt complmentaire. Ces perspectives sur laction ne correspondent pas des interprtations ou des hypothses diffrentes, mais des intrts descriptifs diffrents , qui permettent de saisir chacune un aspect distinct de la ralit: Descombes, Complment, supra note 1451, p. 39. Nous navons pas la prtention dexpliquer le phnomne du pluralisme normatif dans son ensemble. 1506 Au sujet de lintgration de lhumanit, lire lias, Socit des individus, supra note 1434, p. 221 et suivantes. 1507 Supra note 1016, p. 8.

1505

311 La norme est ici conue comme un discours, prescriptif ou descriptif, permettant dvaluer ou de mesurer la conformit des comportements aux objectifs clairs fixs par les producteurs de la norme. Elle saccompagne toujours dune sanction ventuelle dont la nature dpend directement du producteur. Les normes retenues aux fins du modle de pluralisme normatif appliqu disposent dun pouvoir normatif variable, en fonction notamment de leur fondement. Ainsi, certaines peuvent bnficier de la justification du discours scientifique, ou darguments pragmatiques de nature pratique, alors que dautres reposent sur la morale. Les normes, peu importe leur nature, ont en commun dtre dabord de simples ides mais dexister dans laction. Elles doivent avoir un sens pour le sujet, qui choisira de les porter et de les mettre en uvre, ou non, dans et par rapport autrui1508. Elles se doivent absolument dtre concrtises par des dcisions normatives, et donc dtre observables: une rgle qui na pas de consquences sur le comportement de lacteur nexiste tout simplement pas. La hirarchie des normes relvent dabord du choix individuel: cest lindividu, de faon plus ou moins consciente, qui en vient, par un processus de dlibration pratique, choisir la norme qui le guide en fonction de systmes de raisons qui lui sont propres. Ainsi, toutes les normes ont une valeur a priori quivalente. Cest le sujet lui-mme qui dtermine lordre des normes en fonction de son rle, de sa place dans la production des ides, de la configuration dans laquelle il se trouve, des contraintes et des textures quil subit et des situations factuelles. Dans les cas de concurrence entre les normes, aucune na prsance a priori sur les autres, et cest la plus convaincante qui fera lobjet du choix personnel, en fonction de raisons bonnes ou fortes et de la rationalit du sujet. Il va sans dire quelle peut tre remplace tout moment si le systme de raisons venait changer. Nous allons dans un premier temps prsenter le modle de pluralisme normatif appliqu (2.3.1), puis le cadre opratoire (2.3.2).

1508

Ladrire, supra note 1047, p. 274.

312 2.3.1 Le Modle de pluralisme normatif appliqu Nous avons class les normes en quatre catgories: les normes formelle, interprtative, pratique et subjective. Ces quatre types de norme ont pour caractristiques dabord dmaner de cadres sociaux compltement diffrents, mais jouant tous un rle plus ou moins affirm dans la vie citoyenne. Ensuite, ces normes ont des formes diffrentes: elles peuvent tre explicites, implicites ou tacites. Elles sont galement couples de sanctions dont les significations et les consquences diffrent tant dans la sphre individuelle que sociale, impliquant tantt le contrle personnel, tantt le contrle social informel, ou une sanction sociale formelle. De la mme faon, le choix de ces normes dpend de rationalits dont les vises sont bien divergentes. La norme formelle, ainsi que la sanction qui laccompagne, est mise par ltat ou par une institution laquelle il a dlgu le pouvoir de lgifrer. Il sagit donc principalement de lois et de rglements officiels, videmment explicites. La sanction prend la forme dune sanction sociale formelle, expressment prvue par la norme et applique par les agents tatiques. Lindividu sy conforme par rationalit cognitive, parce quil adhre au contenu de la norme, ou, par rationalit intresse, pour viter la sanction. La norme interprtative a comme caractristique premire dinterprter ou de vulgariser la norme formelle. Elle peut galement la complter dans le but de faciliter son application. Elle mane dinstitutions, sous forme de documents elle est donc explicite mais elle est surtout le rsultat soit de dcisions administratives, soit de lexpertise dindividus chargs de lapplication concrte de la norme formelle. Ainsi, elle peut prendre la forme dorientations ministrielles ou de lignes directrices, mais galement des guidelines manant dOrdres professionnels ou des protocoles institutionnels encadrant les pratiques. La sanction peut tre ventuellement de nature institutionnelle, mais elle peut galement venir de ltat, puisque la norme interprtative est trs gnralement conforme la norme formelle. Dans tous les cas, elle est prvue ou prvisible. Il nest pas exclu que les deux types de sanctions soient cumulatifs. Le sujet y obit par rationalit valuative, parce quil

313 croit que cest la meilleure chose faire, ou par rationalit intresse, pour prvenir la sanction ventuelle. La norme pratique dcoule, soit de dcisions claires quant la faon dagir, soit de rcurrences des comportements. Suivant la source, la norme sera explicite, le plus souvent sous forme orale, ou implicite, par transmission ou imitation. La norme pratique peut ventuellement tre rcupre par la norme formelle, ou par la norme interprtative, si elle permet un meilleur rendement de la norme formelle. Les sanctions viennent du milieu luimme, prenant la forme dun contrle social informel. Elles ne sont souvent pas dtermines lavance et peuvent prendre des formes bien diffrentes (avertissement oral, reprsailles, etc.). Lindividu choisit dobserver la norme par rationalit pratique, parce quelle lui permet datteindre les objectifs lis son rle. Il peut galement le faire par rationalit intresse, encore une fois pour se protger de la sanction, mais aussi dune faon plus immdiate, dans le but damnager le quotidien en fonction de ses intrts personnels. Dans cette optique, la rationalit pratique est directement lie la rationalit intresse: elles se confondent. La norme subjective correspond la morale, aux opinions personnelles, mais galement la co-dtermination de la norme formelle ou interprtative faite par lacteur, voire au phnomne dintriorisation. Cette norme est intrinsquement tacite cest--dire qui nest gnralement pas dvoil, mais lindividu peut choisir de lexprimer, principalement pour expliquer ses raisons dagir. Les sanctions ventuelles viennent de lindividu lui-mme et elles peuvent ou non avoir t dtermines lavance. Il sagit du contrle personnel. Le sujet agit ici conformment ses principes, soit en fonction de la rationalit axiologique. Il est intressant de constater le fait que tous les choix normatifs, except celui de nature subjective (puisque celui-ci correspond la rationalit axiologique et donc, par essence mme, dsintress), peuvent sous-tendre simultanment deux types de rationalit, dont la rationalit de type intress. Deux situations peuvent se poser. Dabord, lindividu agit simplement par intrt, ce qui est vraisemblablement plus facilement mais non absolument le cas en ce qui concerne la norme pratique, puisque celle-ci est labore par

314 le milieu et donc par des individus partageant, de faon gnrale, les mmes intrts. Ensuite, la rationalit intresse peut trs bien se trouver derrire la raison retenue par lindividu, pour autant que cette raison ne soit que bonne. Nous postulons en effet que lorsque lindividu se trouve en prsence dune raison forte, celle-ci est complte en ellemme et justifie laction elle seule. Lorsque la raison est bonne, et que lindividu la choisit faute de mieux, elle peut en ralit se doubler dintrts personnels justifiant laction simultanment. Bien que les normes formelle, interprtative, pratique et subjective aient toutes a priori la mme force au regard du modle de pluralisme normatif appliqu, il nous semble vident que la norme formelle, parce quelle mane de ltat qui la soutient et la dfend, bnficie dun pouvoir symbolique supplmentaire1509. Ce pouvoir symbolique est susceptible dintervenir deux niveaux et deux moments: dabord, en amont, sur la rationalit cognitive, par influence sur les ides de lacteur et ensuite, en aval, sur la rationalit intresse, par crainte de la sanction tatique. En ce qui concerne la rationalit cognitive, le pouvoir symbolique de la norme formelle peut tre li une conception idalise du droit comme tant loutil suprme de prservation et de protection de lindividualit. En ce sens, la modulation des normes les unes par rapport aux autres dpend de la place et du rle social quelles ont. Ainsi, si certains champs de lactivit humaine sont rguls par des normes de nature pratique ou subjective, la place de la norme formelle sen voit dautant rduite car inutile1510. De la mme faon, au sein de secteurs dactivit principalement rguls par le droit tatique en termes de quantit de normes, mais surtout en termes de structuration du champ le pouvoir symbolique de la norme formelle empcherait lmergence dautres normes susceptibles de la concurrencer. Ainsi, plus le cadre formel serait articul et complet, moins les autres formes de normes interviendront dans le choix normatif des acteurs.

Noreau, Force symbolique, supra note 896. La force symbolique du droit vient galement des attentes du monde profane [qui] projette sur lui tous les idaux de la justice : Noreau, galit formelle, supra note 52, p. 1. 1510 Cest ce que nous avons vu avec ric A. Posner, supra note 993 et Donald Black, supra note 1009.

1509

315 Finalement, imprgnant transversalement ces diffrents types de normes, et les diffrentes rationalits sy rattachant, la norme de lanormal, telle quelle est dfinie en seconde partie, est susceptible dinfluencer le choix normatif plusieurs niveaux. Comme nous lavons vu, cette norme, issue du discours psychiatrique, peut faire intrinsquement partie de la norme formelle; il est logique quelle puisse galement tre au fondement de la norme interprtative. Elle est simultanment, nous lavons vu, en tension avec les fondements de la norme formelle. Mais la norme de lanormal peut galement, entre autres par suite dun processus dintriorisation, contribuer former, voire constituer, la norme subjective. De la mme faon, elle peut influencer les pratiques de manire rcurrente au point de ne plus tre reprable. En mme temps se pose le statut de cette norme pour ellemme: lorsquelle nest pas constitutive des normes retenues aux fins du modle, et quelle existe en soi, quelle place occupe-t-elle? Nous avons vu, quen tant quidologie, le concept de sant mentale a permis un dpassement complmentaire du discours psychiatrique, tant en sant publique quen intervention sociale, multipliant de manire exponentielle la quantit dindividus concerns. Du mme coup, la psychiatrisation est au centre de lexistence des socits et des individus, lgitimant les interventions de toutes sortes, sous le chapeau de la gestion des risques. Il est vident que le concept de sant mentale a une existence indpendante des politiques et du droit, qui par ailleurs le reconnaissent, et quil se dveloppe au sein de la socit, contribuant au phnomne de mdicalisation. En mme temps, de nombreux groupes, tant professionnels que civils, sopposent la psychiatrisation de lexistence: elle ne fait donc pas lunanimit. Aux fins du modle de pluralisme normatif appliqu, tant donn son caractre omniprsent et transversal, nous considrons inutile dincorporer cette forme de normativit de manire indpendante. Elle fera cependant prioritairement partie de notre analyse, restant en toile de fond durant toute la rflexion. Nous gardons entre autres lesprit la question dj pose de la tension entre la norme formelle et la norme de lanormal. Le tableau suivant synthtise le modle propos.

316 Tableau IIc. Le Modle de pluralisme normatif appliqu Norme de lanormal Norme formelle tat ou dlgation de ltat Explicite Norme interprtative Directive officielle et non officielle Explicite Norme pratique Pratique courante, rcurrence Implicite, ventuellement explicite (oralement) Sanction du milieu social Rationalit pratique Rationalit intresse Norme subjective Morale, opinion et codtermination Tacite

Nature/ Producteur Forme

Sanction Rationalit

tatique ou par dlgation Rationalit cognitive (Rationalit intresse)

tatique, ventuellement institutionnelle Rationalit valuative (Rationalit intresse)

Autopunition Rationalit axiologique

La conceptualisation de notre modle thorique de normativit applique tait un passage oblig pour en arriver construire notre hypothse. Cest dans la prochaine partie que nous proposerons une oprationnalisation, en contexte de droit psychiatrique, du modle que nous venons de prsenter, et qui constitue notre hypothse de recherche. 2.3.2 Cadre opratoire: le Modle de pluralisme normatif appliqu en contexte psychiatrique Rptons dentre de jeu que notre question de recherche se pose en termes de paramtres de choix normatifs individuels, et que nous mettons lhypothse prliminaire que le sujet concrtisera ses choix en fonction de la situation juridique dans laquelle il se trouve. Aux fins de vrification de notre hypothse, nous avons choisi dtudier les dcisions judiciaires et cliniques de garde en tablissement et dautorisation de soins. Ces situations juridiques, distinctes dans leur finalit lordonnance de garde en tablissement visant, nous lavons vu, la protection dune personne dangereuse en raison de son tat mental et lautorisation de soins permettant le traitement dindividus inaptes consentir aux soins exposent toutes deux des juges tenus de prendre une dcision en droit au discours

317 psychiatrique. Par le fait mme, ces juges se trouvent opposer norme de lanormal et droit1511, en plus dune pluralit de normes, conformment au modle de pluralisme normatif. Il est noter que, comme nous lavons dj dit, les enjeux lis aux droits fondamentaux libert, intgrit, dignit, galit tels que consacrs dans les Chartes, impliquent une hirarchisation des valeurs et donc un certain jugement moral. De plus, le systme juridique contradictoire met en scne deux ralits subjectives opposes et autorise, du moins jusqu un certain point, les juges tenir compte du contexte social de lespce1512. En mme temps, le cadre juridique de ces deux situations est structurellement diffrent, plus ou moins encadrant, ce qui permet de penser que la marge de libert dcisionnelle des acteurs est diffrente. Nous avons galement retenu, aux fins doprationnalisation du modle, les psychiatres qui, en amont, dcident de dposer des requtes pour garde en tablissement et pour autorisation de soins. Bien que ceux-ci ne prennent pas de dcision en droit, leur position est particulirement intressante du point de vue du modle, puisque cest en fonction de critres lgaux quils devront choisir dinitier ou non le processus menant au dpt des requtes et que, pour arriver leurs fins, ils devront jouer le rle de tmoin et de demandeur que leur confre le droit, tout en conservant leur rle de clinicien. Il est possible de penser quen contexte clinique, le droit na pas le pouvoir normatif quil peut avoir ailleurs, et que les psychiatres instrumentalisent les critres lgaux pour arriver des fins cliniques. De plus, en tant quacteurs principaux de production et de diffusion de la norme de lanormal, il sera intressant dobserver comment les psychiatres appliquent cette norme et comment ils lopposent ou non au droit psychiatrique et aux droits de la personne. De manire plus globale, tudier ces deux acteurs, dont la configuration cre par le droit implique une interdpendance sans quils ne collaborent directement, permettra de saisir comment chacun comprend le travail et le rle de lautre son importance, sa pertinence mais galement le rapport de lautre au droit et la norme de lanormal.

Notons quici, le rapport la norme formelle peut tre dualiste: si les finalits du droit psychiatrique saccorde gnralement la philosophie de la norme de lanormal notamment par lactualisation du welfare standard les fondements du systme juridique et plus particulirement les droits de la personne y sont antagonistes. 1512 Gaudreault-Desbiens et Labrche, supra note 821, p. 64 et 163.

1511

318 Notons que les situations retenues aux fins doprationnalisation du modle soit les dcisions judiciaires et cliniques de garde en tablissement et dautorisation de soins ne permettent pas notre avis lactivation de la rationalit intresse qui, nous lavons vue, concerne plutt les intrts strictement personnels ou lanticipation de sanction. Les acteurs choisis ici des juges et des psychiatres sont des professionnels dont le rle est fondamentalement dsintress et dont les intrts personnels, moins de faute professionnelle, ne se trouvent pas en jeu. Cependant, si les raisons retenues ne concernent pas directement les intrts individuels, elles pourront avoir une vise instrumentale concernant limage de la profession dans la socit et constituer des raisons dexclusion. Dans ce dernier cas, des choix stratgiques pourraient ventuellement amener les acteurs faire des choix contraires ce quon attendrait deux. De la mme faon, il nous apparat vident que les acteurs sont tous soumis des textures et des contraintes qui orienteront leur dcisions. En termes de textures, la tendance lourde la psychiatrisation du social, dont nous avons rendu compte en seconde partie de ce chapitre, inscrit lacteur dans un rapport lautre en partie prdtermin par des convictions sur la sant et la maladie mentale, mais galement sur les bonnes solutions proposer, soit lactivation du welfare standard. Ces convictions se doublent des croyances et du folklore sur la folie dont la survivance nest pas dmontrer. Prjugs, peur, stigmatisation, isolement, les fous daujourdhui vivent encore avec le statut social dficient quon leur a attribu il y a maintenant bien longtemps1513. En mme temps, la reconnaissance de droits fondamentaux universels, lattribution dune personnalit juridique inalinable, et surtout la suprmatie de lgalit et de la libert, cre un climat o le discours traditionnel sur la folie peut facilement se voir tax de discriminatoire. Pourtant, lanormal celui qui enfreint les normes menace par le fait mme les fondements du droit, et il semblerait que [le] rve dtendre la jouissance des droits de la

Lire Caroline Gendreau pour qui une catgorie particulire de citoyens [est] tablie en fonction dun diagnostic [...] psychiatrique : Nouvelles normes internationales et droits fondamentaux: un problme deffectivit du droit dans la cration du droit , dans Michel Coutu, Pierre Bosset, Caroline Gendreau, Daniel Villeneuve (dir)., Droits fondamentaux et citoyennet une citoyennet fragmente, limite, illusoire, Montral, Thmis, 2005, p. 512 [ Nouvelles normes ]; McCubbins et Cohen, supra note 256 et Weisstub et Arboleda-Florez, supra note 258, p. 38.

1513

319 personne aux exclus traditionnels sinsre difficilement dans la matrice des faits1514 . Comment concilier ces textures divergentes qui constituent la socit actuelle? Rappelons ce titre les questions souleves dans le premier chapitre concernant le clivage vident entre droits formels et droits rels, droits civils et droits conomiques et sociaux et droits universels et obligation sociale de protection. Relativement aux contraintes, elles manent notamment du cadre lgal lintrieure duquel les acteurs sont forcs dvoluer: critres rencontrer, cadre procdural respecter, rgles de preuve, rles. Mais elles prennent galement la forme du contexte gnral dans lequel les acteurs progressent quotidiennement: manque criant de ressources et contexte durgence. Elles peuvent en outre rsulter de lintriorisation de normes morales ou de la norme de lanormal, qui restreint les possibilits de choix et les orientations possibles en apposant un voile sur lautre ou encore des a priori sur les situations. Dans le cas de la garde en tablissement, nous avons vu que lordonnance doit tre prononce dans lurgence, le jour de sa prsentation, puisque le lgislateur a prvu des dlais stricts concernant la dtention civile en dehors de lordonnance judiciaire1515. De plus, dans le districst judiciaire de Montral, le volume fait en sorte que les juges doivent entendre plusieurs requtes dans une seule journe (souvent une quinzaine), ce qui rduit dautant le temps disponible. Pour rendre une ordonnance, dont les consquences seront la privation de libert et latteinte lintgrit dun citoyen nayant commis aucun dlit, un juge civil dispose de deux rapports psychiatriques et dune partie dfenderesse absente, nous lavons vu, dans environ 65 % des cas1516 et rarement reprsente par avocat1517. Rappelons galement quil est convenu, depuis quelques annes dj, que le contenu des rapports psychiatriques ne convient pas au processus de dcision judiciaire par lequel le juge doit avoir des motifs srieux de croire que la personne est dangereuse et que sa

Dorvil, Renaud et Bouchard, supra note 807, p. 727. Voir chapitre I, Entre droits et protection de la personne: les rgimes lgaux en matire de garde en tablissement et dautorisation de soins, partie 2.2. 1516 Action Autonomie Le Collectif pour la dfense des droits en sant mentale, supra note 532, p. 79. 1517 Ibid., p. 82.
1515

1514

320 garde est ncessaire1518 . La marge de manuvre laisse au juge est en effet trs mince, puisque lexistence des critres lgaux de la garde en tablissement soit la prsence dune dangerosit lie ltat mental est confirme par les valuations prsentes par les psychiatres de ltablissement demandeur. Les rapports psychiatriques dposs lappui de la requte contiennent donc tous les lments dont le juge se servira pour rendre une dcision en droit, mais les psychiatres ne tmoignent gnralement pas en personne mais plutt par crit. Ils ne pourront donc pas tre interrogs et contre-interrogs sur lopinion prsente dans les rapports. En mme temps, considrant les droits fondamentaux en jeu, le rle du tribunal, comme nous lavons dj dit, doit dpasser la simple apprciation de la dangerosit pour constituer un vritable rempart de protection des droits. Ctait dailleurs clairement ce que visait le lgislateur en investissant le tribunal de la responsabilit de la dcision. En ce sens, il est vident que la norme juridique considrer par le tribunal dpasse largement la LPPEM et les articles du Code civil concernant la garde en tablissement, pour tenir compte de la Charte1519, de la procdure1520 et des prcdents en matire de privation des droits fondamentaux1521. Remarquons que le juge peut prendre connaissance doffice du pass de discrimination dont on souffert les groupes dfavoriss de la socit canadienne1522 , ce qui pourrait ventuellement lui permettre de contrer leffet des textures. Au regard du modle de pluralisme normatif appliqu, le juge appel statuer dans une affaire de garde en tablissement adopte une posture formaliste1523. Cette posture est celle
Art. 30 (2) C.c.Q. Notamment des droits la libert, lintgrit (art. 1) et la dignit (art. 4), mais galement des garanties judiciaires (art. 29 et suivants) et du droit linformation (art. 44). 1520 La procdure nous apparat en effet ici comme tant le seul moyen de sassurer du respect des droits fondamentaux des dfendeurs. 1521 Et plus prcisment la jurisprudence de la Cour dappel et mme de la Cour suprme concernant les garanties judiciaires. 1522 Le pass de discrimination pourrait faire partie de la connaissance doffice des faits: R. c. S. (R.D.), [1997] 3 RCS 484, para. 46. La connaissance doffice des faits dispense de la ncessit de prouver des faits ne prtant pas controverse: R. c. Find, [2001] 1 RCS 863, para. 48. 1523 Nous utilisons le concept de posture dans le sens idaltype , soit la construction scientifique dun type pur [] dun phnomne se manifestant avec une certaine frquence : Weber, conomie, supra note 8, p. 35.
1519 1518

321 par laquelle le sujet choisit de se conformer la lettre de la loi, soit la norme formelle, suivant une rationalit cognitive. La rationalit cognitive, qui correspond au fait de se rallier des ides que lon croit justes, permet ladhsion du sujet au contenu de la norme. Ici, la norme formelle et plus particulirement la LPPEM et le Code civil codifient, nous lavons vu, jusqu un certain point, la norme de lanormal. Daprs le modle, le juge en tant quacteur du processus de psychiatrisation interprte a priori les cas produits devant lui par la prsence effective de problmes de sant mentale par effet dextrapolation. Cet effet le mne accepter lopinion du psychiatre en tant que jugement dautorit. Dans cette perspective, il identifie lautre le dfendeur comme faisant partie dun groupe diffrent du sien: il le voit travers un voile1524 induit notamment par la configuration. De plus, il est convaincu du bien-fond du principe la base du rgime de garde en tablissement, soit la protection. Cette tension entre deux positions pistmiques pourrait mener le juge interprter la protection comme tant une application du welfare standard. En ce sens, dans son interprtation de la norme formelle, il conoit son rle comme celui du protecteur de la personne vise, ou de la socit, plutt que comme un protecteur des droits et dans ce cadre, il aura tendance tre prudent dans son apprciation de la preuve1525. On peut galement penser que le juge conoit son rle comme tant double: protecteur de la personne ou de la socit et, simultanment, protecteur des droits de la personne. Dans ce cas, dans lexercice dquilibre entre ces deux rles quelque peu contradictoires, le voile plac devant la personne peut dterminer a priori lissue, jouant le rle de raison dexclusion. Par ce fait mme, le juge se trouve directement confront la tension vidente entre la norme de lanormal, bien quen partie codifie, et les fondements gnraux du

Rappelons que, selon la thorie prsente par Georg Simmel, le voile correspond un dterminant du traitement accord lautre en raison des normes sociales. Voir cadre thorique, ce chapitre, Cadre thorique, partie 3.1 et Simmel, supra note 1501. 1525 Cest ce que nous avions pu constater lors de notre recherche de matrise sur les expertises psychiatriques: Bernheim, Perspective luhmannienne, supra note 22.

1524

322 systme juridique quant aux droits des personnes et aux personnes vises par une requte pour garde en tablissement plus spcifiquement1526. Conformment nos rsultats de recherche antrieurs, il faut envisager srieusement le fait que les choix des juges aient entre autres une vise instrumentale, par laquelle ils cherchent protger limage de la profession en socit1527. Cette vise pourrait amener les juges faire des choix stratgiques qui, bien que ne correspondant pas des intrts personnels, motiveraient des dcisions apparemment contraires aux attentes. Par ailleurs, nous pensons que, au-del du rle dvolu au juge par la loi, sa position dans la configuration permet difficilement dopter pour une autre posture. En effet, des effets de communication, dinterprtation et dautorit sont certainement en jeu, considrant notamment le statut du psychiatre expert de la maladie mentale et les places respectives du juge et du psychiatre dans la production des ides. Puisque la norme formelle appliquer est une norme rfrant directement au discours psychiatrique et notamment par le biais du critre de dangerosit en lien avec ltat mental il nous semble vident que les juristes, profanes, exclus de la production de ce discours, mais galement trangers son contenu, seront prudents quant son interptation. Dans ce contexte, le contenu de la norme formelle correspond une bote noire; le rle du psychiatre est dautant plus crucial quil se prononce sur les lments en jeu en droit. De plus, au sein de cette configuration, le patient, partie dfenderesse, profane et tiquet comme ayant un problme de sant mentale, na logiquement pas les connaissances lui permettant de contre balancer, seul, le poids accord aux rapports psychiatriques. Lautre cas, celui de lautorisation de soins, nous apparat comme tant bien diffrent. Dabord, le choix de la terminologie est clairant: une autorisation nest pas une ordonnance. En effet, rappelons que par son autorisation, le juge permet la partie demanderesse daccomplir un acte juridique que celle-ci ne pourrait normalement faire

Notamment larticle 30 (2) du Code civil, les articles partinents du Code de procdure civile et la Charte. Voir Chapitre I, Entre droits et protection de la personne: les rgimes lgaux de garde en tablissement et dautorisation de soins, partie 2.2. 1527 Bernheim, Perspective luhmannienne, supra note 22, p. 56 et suivantes et 95 et suivantes.

1526

323 seule1528 . Sa dcision nest donc pas quivalente une obligation de faire mais plutt une permission de faire le cas chant. De plus, contrairement lordonnance qui interpelle le dfendeur, lautorisation sadresse au demandeur, ce qui change compltement le statut de la dialectique juge-psychiatre. Ensuite, lautorisation de soins est prvue dans la section du Code civil sur les soins qui tablit des principes fondamentaux les concernant dont le droit lintgrit et le droit linviolabilit, cristalliss dans le droit au refus de traitement. Lautorisation de soins apparat clairement comme tant une drogation ces principes. Il existe quelques exceptions en vertu desquelles le tribunal peut tre amen rendre diffrentes dcisions concernant les soins1529. Le juge, dans ce contexte, agit donc dans une logique globale. Le principe fondamental concernant les soins tant la ncessit dobtenir le consentement de la personne concerne, le critre considrer dans le cadre de lautorisation de soin est linaptitude consentir aux soins ponctuelle ou non dune personne apte ou non lgalement. En cas dinaptitude seulement, le tribunal substitue son consentement celui du dfendeur. Il dispose ce titre, nous lavons vu, dune jurisprudence et dune doctrine toffe en matire de consentement et dinaptitude consentir aux soins. En ce qui concerne le traitement demand, il se rfrera videmment lavis expert, mais pourra galement obtenir lavis dun autre professionnel1530, connatre les antcdents de la personne vise en matire de soins et en tenir compte ou encore retenir une proposition faite par le dfendeur. De manire gnrale, la preuve est plus toffe quen matire de garde en tablissement. Le rapport psychiatrique est dtaill: il doit notamment expliquer en quoi la personne est inapte consentir aux soins et proposer un plan de traitement raliste dont les dtails ainsi que les avantages et les risques sont expliqus. Dans le cas o le traitement a dj t essay, les rsultats complets doivent tre exposs, plus particulirement concernant les bienfaits du traitement et ses effets secondaires. Lexpert est prsent et est interrog et

Cornu, supra note 651, p. 95. En vertu de larticle 16 concernant les soins pour un mineur ou un majeur inapte dont le reprsentant refuse les soins de manire injustifie, galement pour les soins un majeur inapte opposant un refus catgorique et pour les soins un mineur de plus de 14 ans refusant les soins; en vertu de larticle 18 pour des soins non requis par ltat de sant dun mineur de moins de 14 ans et en vertu de larticle 19 pour lalination entre vifs dune partie du corps dun mineur ou dun majeur inapte. 1530 Art. 23 C.c.Q.
1529

1528

324 contre-interrog au sujet de son rapport. Le dfendeur est souvent prsent et reprsent. Les juges nentendent gnralement quune requte par jour et peuvent y consacrer le temps ncessaire. Par ailleurs le cadre juridique est beaucoup moins lourd quen matire de garde en tablissement; on peut donc penser que le juge, dcideur, est plus libre dapprcier les diffrentes normativits concernes. La posture pragmatique sapplique au juge statuant en contexte dautorisation de soins. Cette posture est celle dun sujet dont les possibilits sont plurielles. Dans son valuation de laptitude, le juge tient compte de lavis du psychiatre, bien sr, mais galement des autres lments de preuve, de ses impressions et de ses interprtations personnelles. Lhistorique clinique lui permet davoir un tableau densemble de la ralit. Du point de vue normatif, les critres retenus pour lvaluation de linaptitude ont t dvelopps par la jurisprudence, une norme de nature interprtative qui nest thoriquement pas statique et qui peut ventuellement connatre diverses applications. La norme formelle est, de toute manire dans ce cas-ci, peu explicite, sauf peut-tre en ce qui concerne le consentement aux soins et les droits fondamentaux, ce qui fait de lautorisation de soins une exception. En mme temps, une norme pratique, par laquelle un juge est amen dvelopper un schma dcisionnel, peut se dvelopper. Une preuve complte et des normes la fois tablies mais souples lui permettent thoriquement de prendre de la latitude par rapport lexpertise. Au fondement du raisonnement peuvent intervenir deux rationalits: la rationalit valuative et la rationalit pratique. La rationalit valuative nimplique aucun postulat a priori, contrairement la rationalit cognitive, par exemple. Elle permet de poser un regard neuf sur chaque cas comme tant diffrent, de procder une apprciation de tous les facteurs importants et vise trouver une solution acceptable en fonction de la situation donne. Elle peut dboucher sur une dcision originale, chaque fois diffrente. La rationalit pratique est celle par laquelle le sujet reproduit de manire rcurente des modes de dcision. Elle ne prdtermine pas forcment la dcision, mais peut consister en une srie de critres rencontrer ou de questions poser. Ces deux rationnalits permettent au juge dopter pour un rle de conciliateur, dtre original, dinnover. Elles permettent galement au juge de jouer le rle actif de dfenseur des droits en fonction de son

325 interprtation de la norme formelle, mais galement de sa position. La position du juge dans la configuration sapparente celle dun mdiateur, puisquil a comme rle dautoriser le psychiatre procder aux soins contre la volont du dfendeur. Dans ce cadre, une ventuelle vise instrumentale favoriserait le rle de dfenseur des droits, puisque le juge, gardien des droits, autorise la mise en uvre dune exception dans lintrt du dfendeur. Le tribunal est dabord le protecteur du majeur inapte. Leffet de rle aurait ici comme consquence de renforcer le discours sur les droits comme tant logiquement li la fonction judiciaire. Mme si des effets de communication, dinterprtation et dautorit peuvent influencer la dcision, les fondements de la norme formelle en vertu de laquelle le juge agit vont lencontre de la norme de lanormal. Le discours de lexpert napparat pas ici comme tant la solution mais bien comme tant lexception, et ce, en dpit dun ventuel voile. La configuration impose ici beaucoup moins de contrainte que celle de la posture formaliste. Dans ce cadre, la norme de lanormal peut intervenir de diffrentes faons. Dabord, avec la norme interprtative, soit par le biais du prcdent judiciaire, que le juge pourrait ou non choisir dappliquer au cas despce, soit dans lvaluation du cas et de ce qui serait bon pour la personne. Ensuite, avec la norme pratique, qui pourrait reflter le discours psychiatrique par les postulats son fondement. Finalement, il nest pas exclu que la norme de lanormal soit intgre la norme subjective de lacteur et fasse ainsi partie du calcul cot-bnfice quant au systme de raisons global. Dans tous ces cas, le juge pourrait mettre en balance dautres normes qui pourraient devenir des raisons fortes. Rappelons tout de mme que, dans la mesure o ltablissement demandeur aurait fait la preuve de linaptitude consentir aux soins du dfendeur, le juge se trouve dans la position o il doit prendre une dcision dans le meilleur intrt de celui-ci. Limposition du welfare standard est donc formellement requise. Le dcoupage de la dcision judiciaire en deux temps spar, dabord sur linaptitude, puis, dans le cas dune valuation positive, sur le traitement dans le meilleur intrt est ventuellement artificiel. Il nest pas impossible, du moins thoriquement, que certains juges soient demble dans une position de protection du meilleur intrt.

326 Afin de suivre la trajectoire des requtes pour garde en tablissement et pour autorisation de soins, nous avons choisi de considrer au sein du modle la position du psychiatre. Dabord, il est celui qui entreprend le processus et qui, le premier, choisit pour qui et dans quelle situation il initiera ou non le processus menant au dpt dune requte. Considrant que le nombre de requtes pour garde en tablissement est de loin suprieur celui des requtes pour soins, mais que, par ailleurs, les individus pour lesquels des soins sont demands ont souvent fait lobjet pralablement dune garde en tablissement, on peut se demander comment les psychiatres slectionnent ces derniers, mais galement quelle est la nature de leur rapport aux critres tablis par la norme formelle. Convient-elle rellement la pratique clinique, ou bien nest-elle que la codification inapplicable dun discours? Nous avons dj soulev, par exemple, les difficults quant linterprtation des concepts-cls de danger et dtat mental par des acteurs agissant en amont et en aval du psychiatre. Mais il faut galement se demander si le dcoupage lgal tel quil existe actuellement soit le clivage danger/inaptitude consentir et dtention/soin est oprationnel cliniquement. Gardons, de plus, en tte le fait quune requte pour ordonnance de garde en tablissement est plus rapide prparer (le rapport est plus court) et obtenir (les audiences ont lieu le jour mme, sont rapides et ne requierent pas de dplacement), quune autorisation de soins pour laquelle le psychiatre devra se dplacer. Bien que les psychiatres soient tenus de se conformer aux exigences lgales, comme les critres de danger et dinaptitude consentir aux soins, les dlais, ou le respect des droits fondamentaux, il nous semble vident quils disposent dun ventail de normes varies pour prendre la dcision dhospitaliser ou non un patient. Pour Pierre Le Coz, le mdecin est dabord tenu par ce quil appelle une exigence de justice :
Rpondre lexigence de justice ne se limite pas respecter les "droits du patient". [...] [Puisque] [l]e mdecin na pas en face de lui un citoyen dmocrate soucieux du "respect de ses droits", mais un humain assailli dans son corps par un sentiment de rvolte qui demande tre reconnu comme tel et non mis distance par un respect formel des rgles de droit.

327
Le droit peut difficilement codifier le devoir de justice, dont on sent quel point il relve dune disposition intime et dune sagacit trangre toute formalisation juridique. Limpratif de justice qui fonde la dcision mdicale est dordre thique, et ce serait grandement appauvrir sa signification que de le dfinir en termes dadquation des pratiques avec le droit positif en vigueur1531 .

Daprs Pierre Le Coz, tre juste est dabord sinvestir dans le lien thrapeutique; cest couter et abonder dans le sens du patient, argumenter et expliquer ses dcisions. Et, en psychiatrie plus quailleurs, souligne-t-il, lessentiel de la thrapeutie vise faire tomber le voile, inclure le patient dans le groupe de ceux quil considre comme ses semblables, pour le traiter comme eux, effaant le voile. Et parce que le malade ressent comme une injustice ltat dans lequel il se trouve, sa rvolte doit dabord tre vue comme lexpression dune revendication et dune souffrance1532. ce titre, au-del des considrations dj numres, comment les psychiatres peroivent-ils la judiciarisation de la relation thrapeutique? Lintervention de juristes est-elle positive? La mise en uvre des droits permet-elle effectivement aux personnes dactiver un certain statut citoyen et, incidemment, de lever le voile? En situation durgence, plus prcisment, la bonne dcision mdicale dcoulera de lvaluation des principes thiques de lautonomie du patient et de la bienfaisance du mdecin son gard1533. Ces principes thiques fondateurs de la relation patient-mdecin peuvent ici entrer en conflit. Le mdecin doit donc se demander si, dans cette situation prcise, le principe de bienfaisance selon lequel il devrait agir pour protger le patient ou autrui doit primer sur le respect de lautonomie du patient. Il est vident que, plus le risque est grand, plus le principe de bienfaisance simpose. La dcision dpend directement de lvaluation que fait le mdecin de la situation particulire, et notamment du risque, en fonction de son jugement clinique, mais galement de ce qui serait bon pour le patient, soit le welfare standard. En mme temps, le psychiatre porte personnellement le poids de la
Le Coz, supra note 47, p. 30 (entre guillemets dans le texte). Ibid. 1533 Lamarre, supra note 1247. Pierre Le Coz dfini le principe de bienfaisance comme une norme qui enjoint daccomplir en faveur du patient un bien : ibid., p. 57. Il est noter que le fait de garder ou de soigner une personne contre son gr peut reprsenter son bien.
1532 1531

328 responsabilit morale de sa dcision. Dabord, puisquaucun cadre strict ne sapplique au processus dcisionnel, le jugement clinique sera le seul critre dvaluation et les consquences dune mauvaise dcision doivent tre entirement assumes par le mdecin. Comparativement, le juge, lui, est encadr par une procdure lgale connue, claire et contraignante, mais il jouit galement dune protection quant aux dcisions quil rend; tout au plus pourrait-t-il tre renvers par une Cour dappel. Le mdecin, lui, est imputable devant son ordre professionnel, mais galement en vertu de sa responsabilit professionnelle. Ensuite, le lien quentretiennent le mdecin et le patient est de lordre de la collaboration et de la confiance mutuelle. Le fait de dcider daller lencontre des volonts dun patient peut affaiblir ce lien de manire srieuse. On peut penser que, lorsque le psychiatre sapprte prendre ce genre de dcision, il opte pour une position thique de protection de son patient. Alexandre Jaunait justifie ainsi ladoption de cette position:
Moins le patient semble en tat de prendre de dcisions, plus la responsabilisation morale du mdecin est forte [...]. ce titre, la rencontre entre le mdecin et le patient fonctionne davantage selon la logique dune complmentarit entre personnes ingales que selon la logique dun contrat entre gaux. Lingalit est une donne inhrente la situation de soins, elle est la base rationnelle dun rapport mdical naturellement hirarchique: la faiblesse et la passivit du malade correspondent la puissance et la responsabilit du mdecin lingalit radicale est source de complmentarit et fait fonctionner un systme coopratif efficace orient autour de la prservation de la vie et de la sant1534 .

Le psychiatre prenant la dcision de dposer une requte pour garde en tablissement ou pour autorisation de soins est dans une posture dontologique. Il est facile de penser que la norme formelle nintervient quen aval de la dcision mdicale. Cest plutt le jugement clinique et la pratique psychiatrique qui seront dterminantes. En mme temps, le cadre lgal, cause des critres quil impose et de lintervention a posteriori dun juge, constitue une contrainte et, sil nest pas au fondement de la dcision du psychiatre, il est un lment-cl du contexte dcisionnel et de sa forme. Il nest pas exclu quune norme
1534

Supra note 1247, p. 63.

329 interprtative, ou pratique, permette au psychiatre dactualiser dans la clinique les contraintes imposes par la norme formelle. On peut penser que le psychiatre, ici, sadonne un processus de dlibration pratique par lequel il value la situation et rsoud le conflit de valeurs par un choix entre autodtermination et bienfaisance, entre risques et bnfices anticips1535. Cest la mise en pratique des principes de lthique applique1536 o la norme formelle ne peut jouer quun rle instrumental par un appui symbolique une dcision subjective. Le sujet prend donc ses dcisions normatives conformment sa rationalit axiologique, par laquelle il actualise sa projection de ce quil considre comme tant ce qui constitue le meilleur intrt du patient. Il est vident quici la norme de lanormal est constitutive de la norme subjective. Dans ce cadre, la norme pratique est subordonne voire intgre la norme subjective, puisque le psychiatre sait, grce ses connaissances mdicales et son exprience, ce qui est bon pour son patient. Au sein de la configuration, le psychiatre est amen jouer deux rles distincts dans le cadre des requtes pour garde en tablissement et autorisation de soins, mais cette diffrence ninduit pas de changement majeur a priori dans sa manire de prendre la dcision. Dans le cas de la garde en tablissement, le psychiatre fait seulement office de tmoin, il se contente de produire un discours sur la dangerosit en lien avec ltat mental. Absent au tribunal, il ne fait que rpondre aux questions poses et imposes par la norme formelle. Dans le cas de lautorisation de soins, le psychiatre est en demande. Bien quil ait tout la fois le chapeau du mdecin traitant et de lexpert, il est avant tout celui qui cherche obtenir une permission. Cette position lexpose au risque de ne pas obtenir ce quil demande et le force justifier de manire plus complte la requte quil porte. Dans les deux cas, la norme formelle intervient de manire artificielle dans la pratique clinique, elle impose simplement un cadre qui, pour ne pas constituer un obstacle la pratique clinique, doit tre judicieusement employ par les psychiatres. Ces derniers doivent ventuellement, pour arriver des fins de nature mdicale, instrumentaliser un droit rigide et formel, dont les

Dans toute sa dmarche, le mdecin doit donc tre guid par le meilleur intrt du patient et les traitements qu'il propose sont le fruit d'une valuation soigne des risques encourus et des bienfaits esprs. : Philips-Nootens, supra note 1246, p. 380. 1536 Legault, supra note 1246, p. 87 et suivantes et Denys Dupuis et Sophie Desjardins, Le jugement professionnel au cur de la pratique thique (2002) Revue qubcoise de psychologie 23 (1), p. 57-68.

1535

330 finalits ne sont pas forcment en harmonie avec le rle quils portent. En mme temps, les psychiatres sont placs en configuration particulire avec les patients dont ils prennent soin et jouent ce titre un rle tout fait diffrent. Nous avons vu, en effet, que dans leur rle clinique, les mdecins entretiennent un rapport subjectif avec les patients, et quils ont pour premire mission de soigner voire de gurir. Ils cumulent donc les fonctions dexpert de lanormal et de la dangerosit dune part et de clinicien dautre part. Au regard du modle de pluralisme normatif appliqu, on peut se demander comment les normativits sous-tendues par ces deux rles entrent en conflit et comment elles sont concilies par les acteurs. Conformment notre hypothse, les trois situations que nous venons dexposer sont reprsentatives de trois sortes de rapport au droit et la normativit. Dabord, un droit qui se veut encadrant et contrlant, notamment au niveau procdural, et qui codifie partiellement la substance de la norme de lanormal, dans le cas de la garde en tablissement. Ensuite, une procdure exceptionnelle peu stricte double un droit encadrant quant aux droits des personnes, mais dont lapplication et linterprtation est laisse aux tribunaux, dans le cas de lautorisation de soins. Finalement, un droit intervenant de manire instrumentale sur la forme de la dcision mdicale. Avant de prsenter un tableau-synthse de notre cadre opratoire, nous voulons simplement numrer les normes qui sappliquent dans les situations juridiques retenues. La norme formelle est mise par ltat ou par dlgation de ltat. En font partie les articles pertinents du Code civil du Qubec, du Code de procdure civile, de la LSSSS et de la LPPEM, ainsi que le Code de dontologie des mdecins, mais galement la Charte. La norme interprtative correspond des directives explicites, officielles ou non, manant soit des corporations professionnelles, soit des tablissements, soit des comits dthique clinique ou de toute entit amene participer, directement ou non, aux dcisions judiciaire et clinique dordonnance de garde en tablissement ou dautorisation de soins. Elle correspond galement aux prcdents judiciaires, puisquils sont linterprtation par les tribunaux de la norme formelle.

331 La norme pratique est celle qui dcoule de la pratique personnelle ou collective courante ou de la culture institutionnelle. Elle peut rsulter de la rcurrence du comportement dun seul sujet. Elle pourrait ventuellement prendre la forme de mmo, de la mme faon que la norme interprtative. Dans ce cas, cest lmetteur qui change: en effet, dans le cas de la norme pratique, lmetteur nest pas une structure mais plutt un individu ou un groupe dindividus prenant charge dune problmatique particulire les concernant. Mais la norme peut galement ne pas tre crite et correspondre la mise en pratique de la culture institutionnelle. La norme pratique est observable dans un milieu prcis uniquement: lintrieur dun mme tablissement, il pourrait coexister de nombreuses normes pratiques mergeant dans des quipes de travail diffrentes et correspondant au contexte. La norme subjective, elle, se situe au niveau de lindividu uniquement. Comme la norme pratique qui ne sobserve que dans le milieu, la norme subjective ne sobserve que chez lindividu particulier, et elle sinduit du comportement, sauf dans le cas, rare notre avis, o lindividu choisit de la dvoiler. Comme nous lavons dj expos, la norme de lanormal, transversale, est susceptible dexister au sein de chacune des normes identifies aux fins du modle, mais elle existe galement lextrieur de ces normes, en tant que norme sociale indpendante. De plus, comme nous lavons vu, les acteurs tudis jouent un rle la fois important et privilgi dans le processus de psychiatrisation que nous avons examin plus haut; ils en sont les relais. Nous en dduisons que la norme de lanormal, si elle nintervient pas directement dans la prise de dcision, pourrait constituer une texture dont linfluence risque dtre majeure. En mme temps, toute dcision prise conformment au welfare standard constitue une application de la norme de lanormal. Pour terminer, rappelons que nous avons oprationnalis le modle dinternormativit applique en dveloppant trois postures correspondant aux situations juridiques retenues: il sagit des postures formaliste, pragmatique et dontologique. Notre hypothse de recherche est leffet que dans le cas de lordonnance judiciaire de garde en tablissement, soit la posture formaliste, le sujet sen remet sa rationalit cognitive et choisit la norme

332 formelle. En ce qui concerne lautorisation judiciaire de soins, soit la posture pragmatique, le sujet, en fonction de sa rationalit valuative ou pratique, choisit la norme interprtative ou pratique. En amont de ces dcisions, le psychiatre, dans une posture dontologique, choisit de porter une requte au tribunal en fonction de sa rationalit axiologique, ou de ce quil croit tre bon pour le patient. Les normes subjectives et pratiques peuvent ici se confondre, lies son exprience clinique. Finalement, la norme de lanormal pourrait se matrialiser soit indirectement, sous forme de textures, soit directement, par la mise en pratique du welfare standard.Le tableau suivant reprend notre cadre opratoire. Tableau IId. Le cadre opratoire: le Modle de pluralisme normatif appliqu dans le contexte psychiatrique Norme de lanormal Posture formaliste Acteur Dcision tudie Motivation sous-tendant la dcision Rapport la loi Juge (Cour du Qubec) Ordonnance de garde en tablissement Protection dun individu ou de la socit La loi est applique en fonction de sa finalit: la protection cognitive La norme formelle Posture pragmatique Juge (Cour suprieure) Autorisation de soins Posture dontologique Psychiatre dhpital Requte pour garde en tablissement ou autorisation de soins Meilleur intrt du patient La loi dtermine les critres respecter mais elle est instrumentalise pratique et axiologique selon des critres cliniques La norme subjective, appuye de la norme pratique, dans la mise en uvre de la dlibration thique; ventuellement: appui symbolique de la norme formelle

Rationalit Norme(s) applique(s)

Soin dune personne inapte consentir aux soins Les principes juridiques fondamentaux sont appliqus au cas despce valuative ou pratique selon des critres juridiques Les normes interprtative et/ou pratique, en fonction de linterprtation du juge

333 Conclusion Tout au long de ce chapitre, nous avons constat la complexit de lorganisation sociale, et plus particulirement de sa rgulation. Nous avons galement distingu diffrents genres de rapport au droit et la norme, envisags en fonction de perspectives divergentes sur la socit et son fonctionnement. En effet, les tenants dun point de vue unifi du droit et de ltat dfendent lide dune contrainte sociale normative simposant du haut vers le bas, dans un mouvement transcendant. Cependant, cette explication quelque peu simplifie du rapport individuel au droit, la norme et au pouvoir est largement remise en question, voire mme abandonne. Elle ne permettrait notamment pas de rendre compte des mutations sociales majeures et complexes dont les dernires dcennies ont t les tmoins. Ainsi, diffrents courants thoriques pluralistes proposent dapprhender droit et normes dans une perptuelle dynamique, tenant compte notamment contexte social changeant. Dans cette perspective, lindividu ne subi plus; au contraire, il est partie prenante de la dynamique normative. En outre, les mutations sociales qui faonnent lindividu depuis quelques dcennies, ont transform son rapport la socit, la solidarit, ltat et, incidemment, au droit et aux normes. En ralit, nous avons vu quil doit aujourdhui tre pens en tant que relai normatif, et non plus en tant que sujet auquel le droit simpose du haut de la pyramide. Dans ce cadre spcifique doubl dun discours individualiste sur les droits tel que nous lavons dcrit dans le chapitre prcdent merge la possibilit dune pluralit de choix individuel. Se pose, dans ce contexte, la question de la marge de libert individuelle. Jusqu quel point lindividu est-il libre dopter pour la normativit quil choisi? En effet, la constellation des phnomnes normatifs manant de sources diverses place thoriquement lacteur devant une palette de choix dont lissue sera dtermin lors du processus de dlibration pratique par divers facteurs individuels et situationnels. Partant, les croyances et les ides, le parcours personnel et le milieu duquel provient lindividu sont des lments appels jouer un rle intrinsque lors du choix normatif. De mme, le contexte dcisionnel et notamment la place quoccupe lindividu au sein de la

334 configuration dans laquelle il est plac , la place de lacteur dans la production des ides et plus particulirement sa vulnrabilit aux diffrents effets impose textures et contraintes dont lindividu ne peut ventuellement se dfaire. Nous projettons mieux comprendre lagencement entre ces diffrents lments, ainsi que leur empreinte sur lissue du processus de dlibration pratique. Dans le domaine psychiatrique, plus prcisment, nous avons recens une pluralit de normativits susceptibles de faire lobjet dun choix individuel. Toutes ces normativits, lies ou non entre elles, supposent la mobilisation de diverses rationalits. Ainsi, le choix normatif pourrait tre dtermin par lanticipation que lacteur fait des rpercussions de sa dcision, et, incidemment de son interprtation du sens que doit avoir son action et de son rle. Cest ici que se pose encore une fois les oppositions et les clivages dont nous avons prcdemment parl. Concrtement, dans les situations que nous tudierons soit les dcisions judiciaires et cliniques de garde en tablissement et dautorisation de soins les acteurs seront constamment confront un choix qui impliquera forcment une lecture uniforme de laction. Il sagira dans les faits soit de restreindre des droits reconnus comme tant universels pour favoriser une intervention de protection, soit de rejeter une perspective protectrice pour privilgier la mise en uvre des droits. Rappelons quen plus des droits fondamentaux universels, des droits spcifiques sont formellement reconnus aux personnes faisant lobjet des procdures que nous tudierons. Rappelons que la protection des droits de la personne constituait dailleurs la principale motivation invoque pour justifier la judiciarisation de ces rgimes. Or, pour nous, la reconnaissance effective des droits dpend directement de la nature des choix que font les dcideurs. Ainsi, les questions souleves dans le premier chapitre concernant lgalit relle et les droits formels et matriels, bien que ntant pas directement lobjet de la rflexion, resurgissent en filigrane de la problmatique. Cest entre autres en accordant une attention toute particulire aux manifestations plus ou moins videntes de la prsence de la norme de lanormal dans le discours et la pratique des

335 juges et des psychiatres que nous pensons permettre un clairage original de la question. Nous savons que cette norme, issue dabord du discours psychiatrique et actuellement double dune idologie de la sant mentale pose les jalons dune apprciation normative du style de vie. Dans ce contexte, le bon comportement et les bons choix de vie font lobjet dune dfinition a priori. Ltiquetage des faits et problmes sociaux en tant qulments du champ psychiatrique le processus de psychiatrisation du social impose une lecture normative antagoniste au principe juridique dgalit tel que nous lavons dvelopp dans le premier chapitre. En effet, la catgorisation des comportements, des choix de vie et, ultimement, des individus, permet, nous lavons vu, la mise en place dinterventions prventives autrement impossibles. Comme nous lavons dvelopp plus haut lorsque nous avons discut de tension normative, lopposition entre les fondements de la norme formelle et ceux de la norme de lanormal malgr la contamination de la premire par la seconde se cristallise forcment, lors du processus de dlibration pratique, par le choix de lune au dtriment de lautre. Dans cette perspective, le choix de la norme de lanormal en tant que fondement dune dcision de garde en tablissement ou dautorisations de soins par le biais dune autre norme , pourrait avoir comme consquence la mise de ct des droits des patients psychiatriques, malgr leur reconnaissance formelle. Dans le cas o nous retrouvrions dans le discours ou la pratique des acteurs de nombreuses traces de la norme de lanormal, il nous faudrait questionner plus concrtement lefficacit et leffectivit relle du formalisme juridique. Cette question voque galement le clivage entre droits civils et politiques et droit conomiques et sociaux, soit lactualisation de lgalit relle. En effet, nous avons vu, tout au long de ce chapitre, comment ltiquetage que favorise la norme de lanormal vise plus particulirement certaines catgories de personnes. ce titre, nous avons voqu quelques auteurs pour lesquels llite peut imposer intgralement sa vision du bon et du beau. Ltiquetage, dans cette perspective, concerne dabord les plus vulnrables et les exclus, soit les populations les plus suceptibles de profiter dune reconnaissance des droits conomiques et sociaux. Ainsi, dans les cas o la norme de lanormal dominerait le systme de raisons du dcideur, un lien clair serait tablir entre non reconnaissance des

336 droits conomiques et sociaux et impossibilit de faire valoir ponctuellement les droits civils du patient psychiatrique. Dans le quatrime chapitre, lanalyse des donnes que nous avons recueillies auprs des protagonistes nous permettra dclairer les grandes questions souleves tout au long de cette rflexion. Plus prcisment, nous nous attarderons sur la place quoccupe le contexte psychiatrique particulier au Qubec et son ventuelle influence sur le processus de dlibration pratique des acteurs. Nous tenterons de comprendre comment juges et psychiatres conoivent leur rle dans le cadre des dcisions tudies, et de le mettre en rapport avec les diffrentes normes tudies. Nous pourrons ainsi, non seulement mieux examiner le processus de dlibration pratique et, ultimement, le choix normatif, mais galement cerner la place de la norme formelle dans la mise en uvre des rgimes dexception que sont la garde en tablissement et lautorisation de soins. Dans cette perspective, nous nous intresserons lusage que font les acteurs des critres objectifs de danger et daptitude, mais galement la tension entre obligation de protection, dune part, et mise en uvre des droits de la personne, dautre part. Avant dexposer les rsultats de notre cueillette de donnes, nous devons aborder diffrentes questions mthodologiques. Dans le prochain chapitre, nous traiterons donc de plusieurs thmes, soit entre autres les mthodes choisies, la collecte de donnes, et les considrations thiques lies notre projet de recherche.

Chapitre III Dmarche mthodologique

Une dmarche est une manire de progresser vers un but. Chaque recherche est une exprience particulire. Raymond Quivy et Luc Van Campenhoudt Manuel de recherche en sciences sociales

Introduction: de lutilit de la mthode qualitative Rappelons pour commencer que notre question de recherche se pose en termes de rapport subjectif et circonstanci la norme. Ainsi, nous questionnons les motivations sousjacentes aux choix normatifs de sujets agencs en configurations interactives avec dautres acteurs. Notre hypothse est leffet que le choix normatif du sujet est conditionn par sa comprhension du rle quil doit jouer au sein de cette configuration voire plus largement ainsi que des jeux avec les autres acteurs, mais galement de la rigidit du cadre lgal qui organise soit la dynamique de la configuration, soit le processus dcisionnel. Nous avons choisi comme objet linternement et les soins psychiatriques forcs au Qubec, dont les procdures distinctes mettent en scne, dans la perspective du choix normatif, deux acteurs dont la formation, les objectifs professionnels et les contextes de pratique sont en partie opposs. Les juges dabord, dont les objectifs concernent, en fonction des spcificits des dispositions les concernant, soit la protection du dfendeur et de ses droits, mais galement celle de la socit dans le cas de la garde en tablissement soit la protection des droits et liberts concernant lautorisation de soins. Les psychiatres, ensuite, initiateurs des requtes, pour lesquels les objectifs cliniques, les obligations dontologiques et le meilleur intrt du patient priment. Lapproche qualitative nous apparat adapte la ralisation dun tel projet de recherche, car elle est la fois comprhensive et rflexive, ce qui nous parat essentiel ltude de phnomnes complexes impliquant divers lments, humains ou non, que le chercheur ne

338 contrle pas. En mme temps, une des caractristiques fondamentales de la recherche qualitative est de tenter de capter des donnes sur les perceptions des acteurs [...] "de lintrieur" , dans une perspective holiste1537. Elle est la mthode privilgie pour accder la subjectivit des acteurs et leurs jeux, mais galement aux textures, aux contraintes et aux effets qui forment le contexte dcisionnel au sein des configurations. Plus prcisment, la dmarche entreprise est celle de ltude de cas, dfinie comme:
[U]ne approche de recherche empirique qui consiste enquter sur un phnomne, un vnement, un groupe ou un ensemble dindividus, slectionns de faon non alatoire, afin den tirer une description prcise et une interprtation qui dpasse ses bornes1538 . Ltude de cas est une stratgie de recherche empirique qui permet dtudier des phnomnes contemporains dans la ralit o les frontires entre le phnomne et son contexte ne sont pas toujours claires et o il faut habituellement utiliser des sources multiples dinformation et dvidence1539 .

Conformment notre cadre opratoire, nous procderons par comparaison de cas multiples. Rappelons simplement que les trois postures associes aux situations des diffrents sujets tudis constituent autant de cas comparer1540. Selon nous, cette comparaison de cas ne peut se faire efficacement que par une tude sur le terrain ( field research )1541, la seule dmarche de recherche qui permet d tudier
La perspective holiste met en relation la logique, les arrangements, les rgles implicites et explicites du contexte dtude: Matthew B. Miles et A. Micheal Huberman, Analyse des donnes qualitatives, 2e d., Bruxelles, De Boeck Universit, 2003, p. 21. 1538 Simon N. Roy, Ltude de cas , dans Benot Gauthier (dir.), Recherche sociale: de la problmatique la collecte des donnes, Qubec, PUQ, 2009, p. 206. 1539 Gordon Mace et Franois Ptry, Guide dlaboration dun projet de recherche, 2e d., Qubec, PUL et De Boeck Universit, 2005, p. 80. 1540 Conformment notre hypothse prsente dans notre problmatique, la posture formaliste correspondrait au juge de la Cour du Qubec, la posture pragmatique serait celle du juge de la Cour suprieure et la posture dontologique sappliquerait au psychiatre. Notons que pour certains, ltude de cas est une dmarche inductive dont la premire tape est le travail de terrain et non la thorisation: Kathleen M. Eisenhart, Building Theories From Cass Study Research , dans A. Michael Huberman et Matthew B. Miles, The Qualitative Researchers Companion, Thousand Oaks, Sage Publication, 2002, p. 5-35. 1541 Le terrain est en effet le seul lieu o le chercheur peut dcouvrir les faons dont les gens dans un contexte [...] particulier en viennent comprendre leur situation quotidienne, en rendre compte, agir sur elle ou au moins la grer : Van Maanen tel quil est cit dans Miles et Huberman, supra note 1537, p. 23.
1537

339 les situations concrtes dans leur contexte rel1542 en alliant diverses mthodes de collecte de donnes1543. Cette dmarche nest cependant pas linaire: le chercheur doit en effet constamment faire preuve de pragmatisme et de flexibilit.
Le chercheur doit constamment dcider quand, o, quoi et qui observer ou interviewer. Il doit continuellement choisir les priodes, les endroits, les comportements et les personnes tudier. Il est sans cesse confront aux problmes de lchantillonnage. [...] Sans arrt aussi, il doit ngocier et rengocier son entre sur le terrain. Le chercheur devra non seulement se prsenter lui-mme mais il devra aussi exposer son tude et la faire accepter. [...] Une fois sur le terrain, pour observer ou pour interviewer, le chercheur doit perptuellement recomposer son attitude [...]. Il doit aussi rflchir aux types de donnes observer, noter et retenir pour lanalyse. Il ny a pas de rgles en la matire. Tout dpend de lexprience et de lapprciation du chercheur1544 .

Dans cette perspective, le chercheur doit tenir compte du fait quil fait partie intgrante du terrain et considrer ses impressions, ses ractions ou ses erreurs, il doit questionner son rle et ses a priori. Mais il doit galement envisager les ractions des sujets de recherche divers lments tels son apparence, son attitude, ses opinions, son intrt et sa sympathie ou sa manire de poser les questions1545. Il doit, en plus, tenir compte du fait que les sujets de recherche tentent souvent de satisfaire le chercheur, voire que les intrts des participants la recherche sont diamtralement opposs ceux du chercheur1546. Ces lments, sils font ontologiquement partie de toute dmarche qualitative, sont galement identifis comme ses grandes faiblesses. Au fondement de ces critiques, cependant, se

Cette mthodologie fut dabord celle des anthropologues sociaux: Norman K. Denzin et Yvonna S. Lincoln, The Discipline and Practice of Qualitative Research , dans Norman K. Denzin et Yvonna S. Lincoln (dir.), The Sage Handbook of Qualitative Research, 3e d., Thousand Oaks, Sage Publication, 2005, p. 3. 1542 Raymond Quivy et Luc van Campenhoudt, Manuel de recherche en sciences sociales, 3e d., Paris, Dunod, 1995, p. 207. 1543 Pour Norman K. Denzin et Yvonna S. Lincoln, le chercheur est un bricoleur qui assemble les donnes issues de mthodes de collecte diffrentes sur le principe de la courtepointe: supra note 1541, p. 4. 1544 Ibid., p. 208. 1545 Madeleine Grawitz, Mthodes des sciences sociales, 10e d., Paris, Dalloz, 1996, p. 602 et suivantes. 1546 Miles et Huberman, supra note 1537, p. 477.

340 trouve le postulat de la ncessaire objectivation scientifique telle quelle est envisage dans les sciences dures 1547. Nous sommes au fait des critiques formules, tant sur la validit interne1548 quexterne1549, de ltude de cas et de lapproche qualitative en gnral1550. Ainsi, quant au fait que les informations recueillies ne sont que partielles et ne reprsentent pas toute la ralit du cas1551 , nous envisageons quatre faons de contourner la difficult. Premirement la triangulation des donnes, par la multiplication des sources entretiens, observations, groupe de discussion et des participants juges et psychiatres bien sr, mais galement avocats, patients, familles, juges administratif et dappel , permet de contourner les ventuels biais introduits par une perspective unique1552. Deuximement, la tenue dun journal de la recherche, tout au long de la collecte des donnes, permet au chercheur un exercice rflexif sur son propre travail de terrain. Par lidentification de ses a priori et de ses impressions, le chercheur peut amliorer la qualit des donnes recueillies lors de ses visites suivantes1553. Troisimement, lanalyse doit imprativement tenir compte des forces et des faiblesses des donnes. Ainsi, les donnes manant de certains sujets de recherche
Jean-Claude Kaufmann, Lenqute et ses mthodes: lentretien comprhensif, 2e d., Paris, Armand Colin, 2007, p. 22; Clifford G. Christians, Ethics and Politics in Qualitative Research , dans Norman K. Denzin et Yvonna S. Lincoln (dir.), The Sage Handbook of Qualitative Research, 3e d., Thousand Oaks, Sage Publication, 2005, p. 140; Josphine Mukamurera, France Lacourse et Yves Couturier, Des avances en analyse qualitative: pour une transparence et une systmatisation des pratiques (2006) Recherches qualitatives 26 (1), p. 110; Denzin et Lincoln, supra note 1541, p. 8 et Joseph A. Maxwell, Understanding and Validity in Qualitative Research , dans A. Michael Huberman et Matthew B. Miles, The Qualitative Researchers Companion, Thousand Oaks, Sage Publication, 2002, p. 37. 1548 Soit le fait que la conclusion tire dune exprience reflte bien ce qui sest effectivement pass dans cette exprience : Mace et Ptry, supra note 1539, p. 83. 1549 La validit externe se rapporte la gnralisation des rsultats de recherche: ibid. La question de la validit externe des rsultats de recherche qualitative est rejete par de nombreux chercheurs du domaine. For researchers doing work of this sort, the goal is to describe a specific group in fine detail and to explain the patterns that exist, not to discover general laws of human behavior : Janet Ward Schofield, Increasing the Generalizability of Qualitative Research , dans A. Michael Huberman et Matthew B. Miles, The Qualitative Researchers Companion, Thousand Oaks, Sage Publication, 2002, p. 173. 1550 Dans une perspective historique: Jean Poupart, Discours et dbats autour de la scientificit des entretiens de recherche (1993) Sociologie et socit 25 (2), p. 93-110. 1551 Roy, supra note 1538, p. 207 et Maxwell, supra note 1547, p. 47. 1552 Dereck Layder, New Strategies in Social Research, Cambridge, Polity Press, 1993, p. 121. La triangulation ne permet pas systmatiquement de renforcer les rsultats de recherche initiaux, et incidemment daugmenter la validit des donnes, puisque celles-ci peuvent savrer contradictoires. Cependant Miles et Huberman prsentent la triangulation comme un moyen datteindre un certain niveau de fiabilit: supra note 1537, p. 482. 1553 Miles et Huberman, ibid., p. 484.
1547

341 sont meilleures : le rpondant sexprime avec clart, se montre srieux et rflchi, connat bien lobjet de la recherche. De la mme faon, les circonstances de la collecte des donnes peuvent amoindrir leur qualit: entretien non enregistr, mfiance des rpondants par rapport au chercheur, milieu formel o certaines ides sont difficilement exprimes1554. Finalement, nous validerons les rsultats de notre analyse auprs dun sujet par groupe de professionnels rencontrs. Cette technique la validation cologique permet de revenir au sens que les acteurs donnent leurs pratiques, puisque les personnes interviewes ou observes constituent une des sources les plus logiques de corroboration1555 . Par ailleurs, nous sommes trs concerne par les difficults que posent la reprsentativit de lchantillonnage. En raison des caractristiques de nos sujets de recherche, il nous tait impossible de procder par techniques alatoires, qui offrent certaines garanties quant la gnralisation, notamment par le calcul probabiliste des risques1556. Nous avons plutt procd par techniques non probabilistes, et plus particulirement par chantillon de volontaires et chantillon en boule de neige . De ce fait, nous savons que les participants retenus aux fins de la recherche prsentent ventuellement des caractristiques psychologiques particulires non reprsentatives de tous les acteurs concerns par le cas tudi1557. Nous avons tent de contourner cette difficult en rencontrant de manire complmentaire, de diverses manires, des acteurs gravitant autour des sujets de recherche afin de recueillir leurs impressions. Finalement, reste la question de lobjectivit du chercheur dans lanalyse de donnes, mais galement lors de la collecte de donnes, et plus particulirement des observations. Nous avons dj abord la question lorsque nous avons affirm adopter, toutes les tapes, un point de vue externe-modr1558. Rappelons simplement que nous tentons ici dappliquer

Ibid., p. 483. Ibid., p. 497 et Mukamurera, Lacourse et Couturier, supra note 1547, p. 128 et Anne-Marie Arborio et Pierre Fournier, Lenqute et ses mthodes: lobservation directe, Paris, Nathan Universit, 1999, p. 113. 1556 Jean-Pierre Beaud, Lchantillonnage , dans Benot Gauthier (dir.), Recherche sociale: de la problmatique la collecte des donnes, Qubec, PUQ, 2009, p. 269. 1557 Ibid., p. 264. 1558 Chapitre II, Le modle de pluralisme normatif appliqu, partie III.
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1554

342 un processus scientifique en trois tapes1559. La premire de ces tapes consiste comprendre les conventions explicites et implicites du discours normatif. Pour ce faire, nous aurons recours aux entretiens avec les acteurs impliqus dans les cas tudis. La seconde tape vise rintgrer ces conventions dans leur contexte pour les expliquer. Cest donc dans ce contexte prcis que nous irons observer les acteurs au cur de leur configuration, au Palais de justice. La troisime tape, celle de lanalyse, suppose la rinterprtation globale des conventions. Quant lobjectivit, Joseph A. Maxwell souligne que, bien que le chercheur doive dcouvrir le sens attribu par les participants aux situations tudies, le rsultat de ses interprtations sera un construit et non un accs direct la pense des sujets de recherche1560. Il faut cependant accepter cette limite du travail intellectuel qui, sous cet aspect, affecte tous les champs de la connaissance. En outre, soulignons que, quoique la question de la validit de la recherche se pose invitablement, nous pensons quen recherche qualitative, lenjeu central et fondamental doit tre la comprhension des phnomnes sociaux1561. Dans cette perspective le formalisme mthodologique ne fournit aucune garantie1562. Ainsi, nous acceptons demble le fait que tous les entretiens et les observations ne se soient pas drouls de manire identique et nous assumons le caractre invitablement imparfait de [notre] performance1563 . Il nous semble plus fcond de rflchir la mthodologie en terme dopportunits dapprhender, de simmerger, de comprendre puisquil sagit prcisment de nos objectifs de recherche. Nous commencerons par exposer les mthodes retenues1564 (I.), puis nous relaterons notre collecte de donnes (II.). Nous aborderons ensuite la dmarche analytique (III.) et nous

Ost et van de Kerchove, De la scne au balcon, supra note 5, p. 75. Supra note 1547, p. 49. 1561 Ibid., p. 39. 1562 Kaufmann, supra note 1547, p. 15. 1563 Violaine Lemay, Un contrat pdagogique: lentente sur les mesures volontaires dans lapplication de la Loi sur la protection de la jeunesse, Vol. 2, Montral, Thse prsente la Facult des tudes suprieures, Universit de Montral, 2004, p. 188, se rfrant Kaufmann. 1564 Dans ce chapitre, nous rfrerons indiffremment aux mthodes ou aux techniques, tous en sachant que certains tablissent une diffrence qualitative entre les deux.
1560

1559

343 discuterons de certaines considrations thiques (IV.). Finalement, nous exposerons nos stratgies de rdaction (V.).

344 I. LES MTHODES RETENUES

Il nous est apparu primordial, au regard des considrations souleves prcdemment, de varier les sources de nos donnes. Parmi les diffrentes mthodes possibles, nous avons retenu celles qui nous mettaient le plus efficacement en contact avec la subjectivit des sujets et leur processus dcisionnel, mais galement avec la dynamique de la configuration en cause. Nous avons dans un premier temps rencontr des participants pour des entretiens semi-dirigs. Puis, nous avons procd des observations directes en salle daudience. cette occasion, nous avons galement pu recueillir des informations manant de tous les types de participants la configuration, sous la forme dentretiens brefs non directifs. Nous avons galement pu, quelques reprises, consulter les rapports psychiatriques produits en preuve. Puis, nous avons rencontr, des fins complmentaires, des acteurs gravitant autour des sujets de recherche, soit en entretien non directif, soit en groupe de discussion. Soulignons que nous avons cart les sources documentaires en tant que donnes de recherche ce que Gordon Mace et Franois Ptry appellent lobservation documentaire1565 . Il est vrai que ltude de la jurisprudence aurait pu permettre lexamen et lanalyse du cheminement intellectuel des juges. Cependant, lextrme brivet des dcisions dans les matires tudies, surtout en matire de garde en tablissement, ne le permet gnralement pas de la retracer. Nous avons donc prfr nous servir de la jurisprudence des fins descriptives plutt quanalytiques, dans le premier chapitre. Ensuite, la jurisprudence, contrairement aux mthodes choisies, ne donne pas accs la subjectivit telle quelle est explicite par les sujets eux-mmes. Elle permet tout au plus dtablir quelques dductions. Finalement, la jurisprudence est un matriel qui, en plus de ne concerner directement que les juges, en dehors des autres acteurs de la configuration, et notamment des psychiatres contrairement lobservation directe ne laisse pas forcment entrevoir le contexte dcisionnel.

1565

Supra note 1539, p. 90.

345 Notons que nous nous sommes cependant servie des sources documentaires dans llaboration de la problmatique de recherche et dans le chapitre sociojuridique. Pour ce faire, nous avons recens la documentation pertinente sous six rubriques: 1- ouvrages spcialiss et monographies; 2- documents officiels; 3- jurisprudence; 4- revues scientifiques; 5- autres priodiques et 6- sources internet1566. tant donn la perspective historique du cadre sociojuridique, nous avons procd une revue systmatique de la doctrine depuis 1960 jusqu nos jours, en dcortiquant entre autres les principales revues juridiques1567. Pour en revenir aux donnes retenues, nous exposerons brivement les mthodes choisies et leur utilit pour notre recherche. Dans un premier temps, nous exposerons nos mthodes principales (1.1), puis les mthodes utilises titre complmentaire (1.2). 1.1 Les mthodes principales

Nous avons retenu en tant que mthode principale deux types de mthode, soit lentretien semi-dirig (1.1.1) et lobservation directe (1.1.2). 1.1.1 Lentretien semi-dirig Lentretien semi-dirig est une mthode indique dans les cas o le chercheur ne dcide pas a priori du systme de cohrence interne des informations recherches1568 . Ainsi, dans la prparation des entretiens, il sagit plutt didentifier des thmes aborder que des questions prcises poser. La discrimination des informations pertinentes au regard des questions de recherche se fera a posteriori, plutt qua priori. Lentretien semi-dirig autorise, de par sa souplesse, une vritable coute de linterlocuteur. Pour Carl Rogers, cette perspective confre une haute valeur

Ibid., p. 14. Nous avons consult tous les numros des revues suivantes depuis 1960: les Cahiers de droit, la Revue de droit de McGill, la Revue du Barreau canadien, la Revue du Barreau, la Revue juridique Thmis et la Revue de droit de Sherbrooke. 1568 Alain Blanchet et Anne Gotman, Lenqute et ses mthodes: lentretien, Paris, Nathan Universit, 1992, p. 40.
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346 lindpendance psychologique de chaque individu et au maintien de son intgrit psychique1569 . Cette mthode, en effet, bien que parfois droutante, laisse merger les propres questionnements et interprtations des sujets de recherche. Ainsi, plutt que de chercher des rponses prcises, ce que le sondage ou le questionnaire permettent certainement plus aisment de mesurer1570, lentretien semi-dirig est une qute de sens, il ren[d] explicite lunivers de lautre1571 . Dans ce cadre, lentretien semi-dirig est loccasion pour le sujet dexprimer diffrents types dide: la fois des faits expriencs et des penses construites1572. La rflexivit entre ces ides vise clarifier ce que lautre pense mais qui ne peut tre observ: sentiments, penses, motifs. En mme temps, par un processus dobjectivation, le sujet explicite ce qui est habituellement implicite: idologies, croyances, reprsentation. En outre, le choix de lentretien semi-dirig en tant que mthode principale de recherche suppose un statut particulier des sujets de recherche. En effet, lentretien semi-dirig est loccasion dun change, plutt que dun interrogatoire, au cours duquel le sujet de recherche et le chercheur jouent chacun un rle essentiel au regard de lmergence du savoir. [L]interview est un tmoin de lhistoire, celle-ci [...] se faisant [...] par lui et avec sa contribution1573 et le chercheur est l explorateur qui tentera, par la construction interpersonnelle , de dgager un sens1574. Dans le cadre de notre recherche, lentretien semi-dirig reprsente un accs privilgi lADACC action, dcision, attitude, croyance et comportement mais galement la rflexivit sur laction des sujets1575. Cette rflexivit est essentielle la mise en mots des systmes de raisons et des rationalits qui sous-tendent les choix normatifs. Par ailleurs, lentretien est le seul moyen permettant de comprendre la conception que le sujet se fait de
Ibid., p. 12. Pour Alain Blanchet et Anne Gotman, lentretien semi-dirig sest toujours dfini par opposition au questionnaire : ibid., p. 22. 1571 Lorraine Savoie-Zajc, Lentrevue semi-dirige , dans Benot Gauthier (dir.), Recherche sociale: de la problmatique la collecte des donnes, Qubec, PUQ, 2009, p. 342. 1572 Blanchet et Gotman, supra note 1568, p. 25 et suivantes. 1573 Ibid., p. 17 et Denzin et Lincoln, supra note 1541, p. 21. 1574 Savoie-Zajc, supra note 1571, p. 339. 1575 Voir Chapitre II, Cadre thorique, partie 3.1.
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347 ses rles: rle au sein de la configuration tudie, mais galement rle social. Elle est galement lopportunit de connatre linterprtation que se fait le sujet de ses jeux avec les autres acteurs de la configuration, et ventuellement des diffrents effets qui peuvent en rsulter. De plus, il est galement possible de trouver traces, dans le discours de lacteur, des textures lies au contexte social, et plus particulirement, en ce qui concerne cette recherche, la norme de lanormal. Cependant, lentretien semi-dirig comporte des limites, notamment en regard de la gnralisation des donnes quil produit. En effet, il sagit de propos circonstancis, et il faut garder lesprit que lexprience du sujet excde son discours sur celle-ci. Lorraine Savoie-Zajc conseille ce titre de se garder de rifier les ides et de camper de faon dfinitive son interlocuteur dans le portrait quil a donn de sa ralit au cours de lentrevue1576 . Dans cette perspective, le chercheur gagne recourir la triangulation par laquelle il peut confronter sa comprhension des entretiens dautres sources de donnes. Dans cette perspective, nous avons fait le choix de lobservation directe comme autre mthode principale de recherche. 1.1.2 Lobservation directe Bien que lobservation directe soit une mthode relativement peu utilise, elle a dj t considre comme la base fondamentale ( fundamental base ) de toutes les mthodes de recherche en sciences sociales et comportementales1577. Anne-Marie Arborio et Pierre Fournier affirment quune de son utilit centrale est de rsister aux constructions discursives des acteurs sur leurs pratiques pour sassurer de la ralit des pratiques1578 . Elle peut ventuellement permettre de collecter des informations contraires aux

Supra note 1571, p. 357. Patricia A. Adler et Peter Adler tels quils sont cits dans Michael V. Angrosino, Recontextualizing Observation Ethnography, Pedagogy, and the Prospects for a Progressive Political Agenda , dans Norman K. Denzin et Yvonna S. Lincoln (dir.), The Sage Handbook of Qualitative Research, 3e d., Thousand Oaks, Sage Publication, 2005, p. 729. 1578 Supra note 1555, p. 6. Pour Kohler Riessman, il existe forcment un cart entre lexprience vcue et toute communication son sujet, en raison de la prison du langage ( prison house of langage ): Narrative Analysis , dans A. Michael Huberman et Matthew B. Miles, The Qualitative Researchers Companion, Thousand Oaks, Sage Publication, 2002, p. 223.
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348 dclarations des sujets rencontrs en entretien1579. Plus gnralement, elle vise trouver une signification aux donnes recueillies. En outre, lobservation directe est particulirement fconde dans les milieux rglements, institutionnaliss ou prestigieux qui souhaitent le plus souvent prsenter limage dune organisation stricte1580. Lobservation directe consiste en lexercice dune attention soutenue pour considrer un ensemble circonscrit de faits, dobjets, de pratiques afin den tirer des constats permettant de mieux les connatre1581 . Elle requiert une prsence quasi-systmatique au sein du groupe tudi. Lobservation directe implique de se trouver ml une situation sociale, sans en modifier le droulement ordinaire, pour lenregistrer puis linterprter. Elle est imprativement spontane et ne peut en aucun cas tre construite ou provoque1582. Nanmoins, le chercheur peut tre plus ou moins impliqu dans le groupe social tudi. Il peut tre clandestin ou dcouvert , il peut se contenter dobserver de lextrieur ou simpliquer dans la configuration. Souvent, le choix de simpliquer au sein du groupe tudi dpendra des caractristiques de ce dernier. Dans le cas des organisations formelles, comme celle dont nous avons observe le fonctionnement, le chercheur ne peut qutre accept comme tel1583. Il se voit donc plac dans la position dobservateur priphrique, ce qui suppose une implication au sein du groupe tudi, sans pour autant se tenir au centre de ses activits1584. Quelle que soit lappartenance du chercheur au terrain, la mthode de lobservation doit tre considre comme essentiellement intrusive1585.

Henri Peretz, Les mthodes en sociologie Lobservation, Paris, ditions La Dcouverte, 2007, p. 12. Ibid., p. 21. 1581 Arborio et Fournier, supra note 1555, p. 7. 1582 Notons cependant que simplement la prsence du chercheur peut influencer le comportement des acteurs. Cest ce que nous a confirm un de nos participants lorsquil sest demand sil avait t plus rigoureux en notre prsence: Votre prsence ma ramen lordre. (OG-5) Nous avons anonymis nos donnes en les identifiant laide dun code. Les observations portent la marque O et le G reprsente la garde en tablissement, puis nous avons attribu un chiffre chaque jug observ. Une charte des codes se trouve la fin de ce chapitre. 1583 Peretz, supra note 1579, p. 69. 1584 Patricia A. Adler et Peter Adler identifient trois types dappartenance au terrain, soit l'appartenance priphrique ( peripheral Membership ), l'appartenance active ( active Membership ) et lappartenance complte ( complete Membership ): Membership Roles in Field Research, Newbury Park, Sage Publication, 1987. 1585 Angrosino, supra note 1577, p. 736.
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349 Lors de lobservation directe, le chercheur apprend se conduire [dans le milieu], se placer l o il faut pour observer, noter les actes essentiels et les propos les plus significatifs dans un contexte particulier, qui devient peu peu un contexte familier1586 . Les situations sociales sont constitues des interactions entre les participants du groupe social et entre les participants et lobservateur. En effet, comme dans le cas de lentretien semi-dirig, lobservation directe doit laisser une place importante aux informateurs observs. Lobservation est dcrite par Anne Laperrire comme une activit culturelle lors de laquelle observateur et observs tentent de se comprendre1587. Ainsi, le retour discursif sur les vnements, chaud, permet aux acteurs observs une rflexivit facilite par le contexte dobservation. Pour le chercheur, ces discussions avec les acteurs observs contribuent viter de relier trop facilement ses hypothses et ses interprtations des faits observs. Elles favorisent galement une attitude galitaire envers tous les participants et neutralise lventuelle tendance la slectivit des perceptions1588. ce sujet, il faut souligner que la position de lobservateur nest pas forcment confortable. En effet, dans le contexte de lobservation directe, le chercheur doit viter lcueil de la mobilisation inconsciente des prjugs. Pour ce faire, il doit, en amont, procder une auto-analyse par laquelle il pourra identifier ses a priori, puis, en aval, sattacher aux sensations prouves sur le terrain1589. De plus, lobservation directe peut le contraindre voir ce quil ne pensait pas voir1590 . En outre, il doit systmatiquement et dlibrment se mettre en situation dtre surpris1591. Si les dcouvertes que permet lobservation directe peuvent ouvrir le champ de nouvelles explorations, elles peuvent galement remettre en cause les hypothses de recherche. Cest en tant au fait de cette possibilit que le chercheur peut saventurer fructueusement sur le terrain.

Peretz, supra note 1579, p. 6. Lobservation directe , dans Benot Gauthier (dir.), Recherche sociale: de la problmatique la collecte des donnes, Qubec, PUQ, 2009, p. 315. Le chercheur observateur tente dapprhender les vnements travers le regard de ceux quil tudie: Angrosino, supra note 1577, p. 732. 1588 Ibid., p. 334. 1589 Arborio et Fournier, supra note 1555, p. 83. 1590 Quivy et van Campenhoudt, supra note 1542, p. 144. 1591 Ibid.
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350 Les donnes recueillies lors de lobservation directe prennent diffrentes formes. Dabord, elles peuvent tre obtenues auprs des personnes prsentes, au moyen de procdures dites ractives , comme lentretien bref ou les questions. Ensuite, sur les lieux de lobservation, au moyen de procdures non ractives , les donnes sont constitues de lobservation des lieux, des vnements, des actes ou des propos tenus par les personnes tudies1592. Finalement, lobservateur consulte toute forme de document crit utilis par le groupe social sond. Dans le cadre particulier de notre recherche, lobservation directe en salle daudience nous donne accs une foule dinformations issues dacteurs divers, dont nos sujets de recherche. Dabord, elle constitue le seul moyen de jauger la configuration dans laquelle se trouvent les acteurs tudis, et tous les effets quelle peut engendrer. Elle permet galement de constater le contexte urgent dans lequel les dcisions doivent tre prises. Ensuite, lobservation directe des audiences autorise questionner le juge sur une dcision spcifique quil a prise et dont nous avons t tmoin. La rflexivit est dans ce cadre plus importante que dans celui dun entretien et les donnes plus prcises au regard des raisons retenues et du type de rationalit mobilis dans le processus dcisionnel. Quant aux psychiatres, ils peuvent tre observs de deux manires. Dans le cas des audiences en Cour du Qubec pour la garde en tablissement, ils sont absents, mais ltude de leurs rapports en dit beaucoup sur leur manire de concevoir le critre lgal de danger et sur leurs motivations effectives demander une garde. Dans le cas des audiences en Cour suprieure pour lautorisation de soins, les psychiatres sont prsents et tmoignent, ce qui nous permet dassister aux changes entre nos deux sujets juges et psychiatres en plus daccder aux mmes informations que dans le premier cas. Les observations directes et les entretiens avec les psychiatres ayant t faits en mme temps, les donnes dobservations ont galement servi orienter les discussions subsquentes avec ceux-ci. Lobservation directe nous amne galement enquter auprs de divers acteurs actifs dans la configuration: avocats des hpitaux et de la dfense, dfendeurs, familles, greffiers et constables. En plus de les observer interagir en salle daudience et de constater leur
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Peretz, supra note 1579, p. 4.

351 rapport avec le juge et ventuellement le psychiatre prsent, nous pouvons les aborder directement et discuter avec eux de leurs impressions gnrales sur la procdure judiciaire, sur les juges et les psychiatres, mais galement sur les questions qui les proccupent. Il est vrai que ce genre dintervention pose quelques difficults thiques, notamment quant au consentement des personnes rencontres de cette manire, puisque le contexte ne permet pas la prsentation et la signature mutuelle dun formulaire de consentement. Nous discuterons plus prcisment de cette question dans la dernire partie de ce chapitre. Aprs avoir collect nos donnes principales, nous avons procd une collecte de donnes complmentaires avec des informateurs qui ne correspondent pas au profil des sujets de recherche mais qui sont, de prs ou de loin, concerns par les dcisions tudies. 1.2 Les mthodes complmentaires

Les mthodes complmentaires retenues servent toutes clairer la rflexion sur des sujets plus ou moins prcis et participent de la triangulation. Que ce soit par le biais dentretiens ou de groupes de discussion, la contribution des informateurs, bien que complmentaire, est un moyen de confirmer les impressions et les suppositions issues des donnes principales. En mme temps, comme dans le cas de nos donnes principales, une place prpondrante est laisse aux informateurs afin de leur permettre daborder les thmes de la manire dont ils les peroivent et ventuellement daborder des proccupations qui leur sont propres. Nous avons retenu aux fins de la collecte de donnes complmentaires lentretien non directif (1.3.1) et le groupe de discussion (1.3.2). 1.2.1 Lentretien non directif Lentretien non directif est une mthode souple permettant linformateur une grande spontanit, et la nature de linformation qui en merge est difficilement accessible par dautres moyens. Cette mthode nous a donc permis de rpondre certaines questions que les donnes principales soulevaient auprs dinformateurs privilgis.

352 En entretien non directif, en effet, le chercheur ne fait que suggrer des thmes et laisse le sujet y rpondre selon sa comprhension. Pour Guy Michelat, il existe une relation entre le degr de libert laiss lenqut et le niveau des informations quil peut fournir1593 . Il est certain que le rpondant doit tre suffisamment comptent dans le champ propos pour dvelopper selon diverses facettes le thme abord. Cette technique est souvent utilis dans la constitution des rcits de vie ou pour aborder des questions dordre affectif ou du moins peu intellectualises1594. Ce nest pas notre cas. Nous nous sommes au contraire servie de lentretien non directif pour aborder certains acteurs privilgis tant par leur rle secondaire dans la configuration que par leur formation ou leur exprience qui peuvent laborer une rflexion articule sur des thmes choisis. Ces thmes peuvent tre soit trs larges la garde en tablissement et lautorisation de soins , soit trs prcis les motivations personnelles viter le recours aux tribunaux ou la perspective personnelle sur la pratique judiciaire et hospitalire. Dans tous les cas, les informations collectes nous servent complter la perspective densemble sur les cas tudis et contribuent la construction et linterprtation des donnes1595. Soit les thmes nont pas pu tre abords avec les sujets de recherche principaux, soit les interviews apportent un clairage diffrent sur nos donnes. 1.2.2 Le groupe de discussion Le groupe de discussion ou focus group est une technique de collecte de donnes par laquelle plusieurs participants et un animateur sont runis. Les questions doivent tre ouvertes pour permettre aux participants de se sentir libres de formuler une rponse selon leur comprhension des thmes abords, dexplorer des aspects inattendus de la question, mais galement de ragir aux propos des autres participants. Dans ce cadre, la collecte de donnes est rapide, puisquelle permet de rencontrer plusieurs personnes la fois et de

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Sur lutilisation de lentretien non directif en sociologie (1975) R. fran. Sociol. 16, p. 231. Savoie-Zajc, supra note 1571, p. 340 et Michelat, ibid. 1595 Blanchet et Gotman, supra note 1568, p. 47.

353 profiter de la synergie et de la spontanit des participants1596. Le nombre de thmes abords doit cependant tre restreint1597. En raison du fait que les participants ne sont pas ncessairement reprsentatifs de la population tudie et que les mthodes danalyse de donnes issues de groupes de discussion sont peu documentes, la gnralisation des rsultats obtenus grce cette mthode est difficilement possible1598. Le groupe de discussion peut tout de mme tre fructueusement utilis pour dbattre de thmes circonscrits dans un milieu social restreint. Il est particulirement utile dans ltude des comportements sociaux1599. Il vise laisser exprimer des opinions et des points de vue personnels. Plus gnralement, le groupe de discussion sert confirmer les impressions ou les suppositions issues de la collecte de donnes1600 ou encore valider collectivement des points de vue exprims dans une perspective personnelle. Dans le cadre de notre recherche, le groupe de discussion nous est apparu comme une mthode intressante pour solliciter la participation des avocats spcialistes de la sant mentale. Ces professionnels sont en effet des tmoins privilgis des cas tudis, puisquils sont la fois acteurs des configurations, donc en rapport direct avec nos sujets de recherche, mais galement actifs en amont et en aval de la configuration. Ainsi, leur prsentation des dossiers a une grande influence sur la dynamique de la configuration. Ils ont galement des rapports troits avec les autres participants dans chaque cas tudis, soit les juges, les psychiatres, les patients et les familles. La perspective des avocats sur les dcisions judiciaires et cliniques, sur leur comprhension du rle du juges et des psychiatres, mais galement sur leur propre rle et sur la place du droit dans ces cas complte avantageusement les donnes principales.
M. Catterall et P. MacLaran, Focus Group Data and Qualitative Analysis Programs: Coding the Moving Picture as Well as the Snapshots (1997) Sociological Research Online 2 (1) [en ligne] <http://ww w.socresonline.org.uk/2/1/6.html>, para. 1.3, consult le 22 mars 2010. 1597 Simon J. Sharken, How to conduct a focus group (1999) The Grantsmanship Center Magazine 9 [en ligne] <http://www.tgci.com/magazine/How%20to%20Conduct%20a%20Focus%20Group.pdf> p. 3, consult le 22 mars 2010. 1598 Paul Geoffrion, Le groupe de discussion , dans Benot Gauthier (dir.), Recherche sociale: de la problmatique la collecte des donnes, Qubec, PUQ, 2009, p. 392 et suivantes et Catterall et MacLaran, supra note 1596, para. 5.1. 1599 Geoffrion, ibid., p. 395 et 396. 1600 Sharken, supra note 1597, p. 1.
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354 En prochaine partie, nous exposerons le dtail de notre collecte de donnes et prsenterons une synthse de notre chantillon.

355 II. LA COLLECTE DES DONNES

Nous avons obtenu notre certificat dthique du Comit plurifacultaire dthique de la recherche de lUniversit de Montral [ci-aprs CPR ] le premier novembre 2007. Notre tude de terrain a dbut en janvier 2009 et sest termine en octobre 2009. Elle sest droule en deux phases, qui ne sont cependant pas compltement tanches, et nous les rapporterons sous deux rubriques: dabord les donnes principales (2.1) puis les donnes complmentaires (2.2). Nous prsenterons finalement une synthse globale des donnes (2.3). 2.1 Les donnes principales

Nous avons expos plus haut les mthodes choisies pour la collecte de nos donnes principales de recherche. Nous les exposerons dans le mme ordre, soit dabord les entretiens semi-dirigs (2.1.1) puis les observations (2.1.2.). Nous prsenterons finalement un tableau-synthse de nos donnes principales (2.1.3). 2.1.1 Les entretiens semi-dirigs Pour chacun des entretiens, et conformment aux rgles dthique de la recherche avec des sujets humains1601, un formulaire de consentement approuv par le CPR et un engagement la confidentialit des donnes ont t signs conjointement par la chercheure et les participants ltude. Notons que les canevas dentretien utiliss pour les trois types de sujets de recherche diffrent quelque peu tant donn les spcificits soit des sujets euxmmes quant leur rle et leur formation (juriste ou clinicien), soit du contexte propre la prise de dcision (cadre juridique strict ou non, contexte judiciaire ou clinique)1602. Dans la construction de nos canevas, nous avons conserv, lorsque ctait possible, le plus de questions communes et nous avons formul les questions diffrentes en gardant lesprit nos questions de recherche.
Instituts de recherche en sant du Canada, Conseil de recherche en sciences naturelles et en gnie du Canada et Conseil de recherche en sciences humaines du Canada, nonc de politique des trois Conseils: thique de la recherche avec des tres humains, Ottawa, 2005 [en ligne] <http://www.pre.ethics.gc.ca/fran cais/pdf/TCPS%20octobre%202005_F.pdf>, consult le 21 mai 2010. 1602 Les canevas dentretien sont en annexe de la thse.
1601

356 Les entretiens semi-dirigs ont t mens avec souplesse: nous avons ainsi tent d approfondi[r] lenqute lintrieur de lenqute , adaptant les questions ce qui vient dtre dit par linterview1603, respectant les silences et les temps de rflexion. En mme temps, nous nous sommes rellement engage auprs de nos informateurs, exprimant parfois nos ides et nos motions, mais en dmontrant toutefois louverture ncessaire lexpression de tous les discours. Pour Kaufmann, [l]enquteur qui reste sur sa rserve empche [...] linformateur de se livrer. Ce nest que dans la mesure o luimme sengage que lautre pourra son tour sengager1604 . Nous allons recenser notre dmarche prcise concernant les entretiens dabord pour les juges de la Cour du Qubec (2.1.1.1), puis pour les juges de la Cour suprieure (2.1.1.2) et finalement pour les psychiatres (2.1.1.3).( 2.1.1.1 Les juges de la Cour du Qubec Nous sommes entre en contact avec nos sujets de recherche la Cour du Qubec par le biais du juge en chef et du juge coordonnateur de la chambre civile du district judiciaire de Montral. Cest en fait ce dernier qui a procd au recrutement pour nous. Nous navions pas fix de nombre dentretiens au dbut de notre enqute, mais il nous est apparu quaprs sept rencontres nous avions atteint la saturation. Nous avons donc rencontr en entretien semi-dirig sept juges de la Cour du Qubec, dont le premier titre exploratoire. Lentretien exploratoire nous a permis de valider notre canevas dentrevue et de vrifier la comprhension de nos questions. De plus, nous avons bnfici cette occasion des judicieuses rflexions de notre interview, qui a attir notre attention sur des aspects de la situation auxquels nous navions pas pens1605. Aux fins de lanalyse, nous nous servirons de cet entretien de la mme manire que des autres. Notre chantillon est compos de trois hommes et quatre femmes et le nombre dannes de pratique en tant que juge est variable, allant de deux une vingtaine. Les entretiens ont eu
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Kaufmann, supra note 1547, p. 49. Ibid., p. 53. 1605 Cest une des fonctions de lentretien exploratoire: Blanchet et Gotman, supra note 1568, p. 43.

357 lieu dans les bureaux des juges, au Palais de justice de Montral. Ils ont dur entre une heure et une heure et demie et ont t, except pour un, enregistrs, puis transcrits. Concernant lentretien qui na pas t enregistr, nous avons pris des notes manuscrites que nous avons ensuite retranscrites. En Cour du Qubec, cest le juge sigeant en son bureau qui entend les requtes de garde en tablissement. Du fait que tous les juges de la chambre civile y sont assigns une semaine chacun tour de rle, tous les juges rencontrs avaient une exprience personnelle de ces requtes. 2.1.1.2 Les juges de la Cour suprieure Comme pour la Cour du Qubec, nous avons dabord entrepris des dmarches auprs du Juge en chef adjoint. Celui-ci nous a rfre au juge coordonnateur qui a recrut les participants. Nous navions pas dtermin le nombre dentretiens par avance et nous avons finalement eu huit rendez-vous qui nous ont permis datteindre la saturation. Comme en Cour du Qubec, nous avons fait notre premier entretien titre exploratoire et avons pu en tirer les mmes bnfices. Notre chantillon est compos de quatre hommes et quatre femmes, et le nombre dannes de pratique en tant que juge est encore une fois variable, allant de une une trentaine. Nous avons rencontr nos sujets au Palais de justice, leur bureau. Les entretiens ont dur entre une heure et une heure et demie. Sur les huit juges rencontrs, trois ont refus dtre enregistrs. Nous avons procd la transcription des cinq entretiens enregistrs et des notes issues des trois autres entretiens. En Cour suprieure, cest le juge coordonnateur en pratique civile qui entend les requtes en autorisation de soins. Si elles sont trop nombreuses, cependant, il les rfre des collgues. Comme tous les juges sont assigns chacun leur tour pour une semaine en tant que coordonnateur, tous les juges rencontrs avaient une exprience personnelle de ces requtes.

358 2.1.1.3 Les psychiatres Nous avons recrut les psychiatres participant notre recherche de diffrentes manires. Nous avons dabord rencontr ceux que nous connaissions par le biais de notre implication dans le milieu de la recherche. Nous en avons galement abord certains dans des colloques auxquels nous avons particip. Finalement, nous en avons sollicits au Palais de justice lors des observations que nous avons faites en Cour suprieure. Nous avons atteint la saturation aprs avoir rencontr sept psychiatres. Nous avons procd un entretien exploratoire dont les caractristiques sont les mmes que pour les prcdents. Notre chantillon se divise entre six hommes et une femme, ce qui nest probablement pas reprsentatif du corps professionnel psychiatrique. Cependant, nous avons d composer avec les opportunits qui se sont prsentes. Leur exprience, comme psychiatre dhpital, varie entre deux ans (en tant quinterne) une quarantaine dannes. Un de nos sujets de recherche pratique lurgence dun hpital gnral qui ne possde pas de dpartement de psychiatrie. Deux autres participants travaillent dans un dpartement de psychiatrie dhpital gnral, alors que les quatre autres pratiquent dans des hpitaux psychiatriques. Nous avons rencontr les psychiatres leur bureau soit en clinique, soit lhpital, except pour lun dentre eux qui a prfr nous donner rendez-vous chez lui. Les entretiens ont dur en moyenne une heure, bien que deux se soient prolongs au-del de deux heures. Nous avons pu enregistrer tous les entretiens et nous en avons transcrit quatre, alors que les trois autres ont t transcrits par un professionnel. Tous les psychiatres rencontrs avaient dj dpos les deux types de requtes, et linterne rencontr avait souvent particip des valuations psychiatriques menant au dpt de requtes pour garde en tablissement ou pour autorisation de soins.

359 2.1.2 Les observations Dans le cadre des observations, tant donn le nombre important dindividus concerns, il nous a t impossible de faire signer des formulaires de consentement et de nous engager par crit la confidentialit des donnes, hormis avec les juges. Nous avons nanmoins garanti la confidentialit par le biais dun engagement verbal. Dans le cadre de linstance, le juge levait le huis clos en dbut daudience et nous prsentait aux avocats, aux dfendeurs et aux mis en cause successifs en leur demandant leur consentement lobservation. cette occasion, un engagement oral la confidentialit tait pris. Aucun avocat ne sest oppos notre prsence tout au long de ltude de terrain. deux reprises, tant donn la rticence du dfendeur, nous sommes sortie de la salle daudience. Il nous est arriv rgulirement daborder des dfendeurs, des familles ou des avocats, seuls ou en groupe, dans les couloirs du Palais de justice afin de recueillir leurs impressions. Dans ce cas, il sagissait dentretiens brefs non directifs lors desquels les sujets importants, aux yeux des participants, taient abords. Encore une fois, dans ce contexte, aucun formulaire na pu tre sign. Notons que les personnes rencontres nous avaient au pralable t prsentes en salle daudience, mais nous avons chaque fois brivement prsent le projet, ritr lengagement la confidentialit des donnes et recueilli un consentement oral. Le processus dobservation comporte, nous lavons vu, plusieurs phases qui se succdent souvent sans interruption. Puisquaucune de ces activits nest enregistre, nous avons procd la prise de notes la plus conforme possible aux faits et aux points de vue observs. Lorsque nous avons questionn les juges sur leurs dcisions, nous avons men les entretiens de la mme manire que pour les entretiens semi-dirigs. Bien que nous aurions pu tre plus prcise dans nos questions, nous avons laiss les juges dvelopper leurs rponses comme ils lentendaient et avons enchan en reprenant les sujets quils avaient eux-mmes abords. La dynamique a cependant t diffrente lors des entretiens brefs avec les dfendeurs ou les familles, puisque nous avons eu tendance laisser primer

360 notre empathie. En effet, nous avions t tmoin de laudience et les rpondants ont t amens nous confier des choses intimes et douloureuses. Nous nous sommes bien souvent retrouve naturellement dans une position dcoute compassionnelle1606. Ce mode dinteraction, dstabilisant, tmoigne de notre engagement auprs des personnes qui ont accept de participer notre tude. Il pose ventuellement quelques difficults thiques dont nous discuterons en avant dernire partie de ce chapitre. Nous commencerons par dcrire notre dmarche dobservation en Cour du Qubec (2.1.2.1) puis en Cour suprieure (2.1.2.2). 2.1.2.1 Les observations en Cour du Qubec Comme dans le cas des entretiens, nous avons pu bnficier du concours du juge coordonnateur de la Chambre civile afin de recruter des participants lobservation. Nous avons observ cinq juges de la Cour du Qubec durant six semaines au cours de lanne 20091607, pour un total de 56 heures en salle daudience et de 187 requtes. Sur les cinq juges observs, quatre sont des hommes. Nous avions, avant les observations, rencontr trois de ces cinq juges en entretien. Tous les jours des semaines dobservation, nous nous sommes prsente au bureau du juge concern vers neuf heures trente. Nous disposions habituellement dune demi-heure pour discuter avec lui, de manire non directive, de thmes qui lui paraissaient importants lis la garde en tablissement. Certains juges nous prsentaient cette occasion les rapports psychiatriques au soutien des requtes de la journe. Souvent, ils avaient consult les rapports et nonaient leurs impressions. Nous prenions alors des notes manuscrites. dix heures, nous accompagnions le juge en salle daudience. Dans la salle, nous disposions dune table ct de lavocat du demandeur. Cette position privilgie nous permettait de voir le visage de tous les intervenants, notamment lors dun tmoignage dans
Lun a donn gnreusement accs ce qui ne regarde que lui, au prix de douleurs apprciables. Lautre a cout en retour, respectueux de cette douleur : Lemay, supra note 1563, p. 217. 1607 Afin de prserver lanonymat de nos participants, nous ne dvoilerons pas les dates exactes de notre passage la Cour.
1606

361 la bote aux tmoins, ce qui naurait pas t le cas dans lespace rserv au public. Cependant, le fait dtre du mme ct que lavocat de lhpital semblait parfois amener les dfendeurs douter de notre neutralit. La figure 3a. schmatise notre position dans la configuration observe en Cour du Qubec. Figure 3a. Place de la chercheure dans la configuration observe en Cour du Qubec Juge Huissieraudiencier Dfendeur Avocat du dfendeur Constable spcial Dfendeu r

Chercheure Avocat du demandeur

Greffie r

Bote aux tmoins

Public Lors des audiences, nous prenions en note le plus de dtails possible, dont les expressions et les attitudes. Nous avons relev textuellement des phrases importantes. Nous avons galement collig nos impressions et motions. Nous avons pu prendre des notes partir des rapports psychiatriques. Nous avons tent dans cet exercice dtre la plus systmatique possible et avons tenu compte de tous les lments et de tous les points de vue. la fin des audiences, nous rencontrions le juge observ afin de discuter avec celui-ci des cas de la journe et surtout de le questionner sur ses dcisions. Ces discussions ntaient pas enregistres. Une prise de notes complmentaire faisait suite nos observations manuscrites prises en cour. Dans certains cas, la transcription nous a pris de nombreuses

362 heures, et les informations recueillies compltent bien les donnes dentretien, puisquelles portent sur des cas concrets. Le contexte, nous lavons dit plus haut, impose un degr de rflexivit suprieur lentretien semi-dirig. 2.1.2.2 Les observations en Cour suprieure En Cour suprieure, nous nous sommes fait offrir par un juge rencontr lors dun entretien de venir en salle daudience faire des observations. Cest avec lui que nous avons pu faire notre premire semaine dobservation. Il a ensuite organis trois autres semaines dobservation avec dautres juges que nous ne connaissions pas. Nous avons ainsi pu observer quatre juges durant quatre semaines en 20091608. Au total, nous avons pass 18 heures en salle daudience. Notre chantillon dobservation est compos de deux femmes et deux hommes. Sur ces quatre juges, deux avaient t rencontrs en entretien. Lors des semaines dobservation, nous contactions, le matin, le Matre des rles de la Cour suprieure afin de savoir si des requtes taient prvues. Les jours o des audiences avaient lieu, nous nous rendions au Palais de justice quatorze heures, soit lheure prvue pour laudition de ces requtes. Lorsque plusieurs requtes pour autorisation de soins taient prsentes le mme jour, un autre juge y tait assign, ce qui fait que nous navons pu observer quune seule audience par jour. Dans la salle, nous tions assise dans la portion de la salle rserve au public. Nous ne voyions les tmoins que de dos et la distance nous permettait difficilement dapprcier les expressions sur le visage du juge. La figure 3b. illustre notre position lors des observations en Cour suprieure.

Nous ne dvoilerons pas de date exacte de cette priode dobservation en raison, une nouvelle fois, de lexigence danonymat.

1608

363 Figure 3b. Place de la chercheure dans la configuration observe en Cour suprieure Huissieraudiencier Juge

Psychiatre Avocat du demandeur

Greffie r

Dfendeur Avocat du dfendeur

Bote aux tmoins

Chercheure Nous avons pris note systmatiquement de tous les lments possible, y compris les attitudes et les comportements. Nous avons relev mot mot des phrases qui nous semblaient fondamentales. Nous navons cependant jamais eu accs aux rapports psychiatriques dans leur ensemble. Comme nous lavons fait en Cour du Qubec, nous avons tenu compte des points de vue de tous les acteurs en prsence. En Cour suprieure, en plus de la dynamique entre tous les acteurs prsents, nous observions le juge mais galement le psychiatre, et leur interaction. Nous avons pu, dans ce contexte, cerner les motivations des psychiatres porter ces requtes, puisquils les ont clairement explicites dans la plupart des cas. Nous avons galement pu constater un ventuel dcalage entre les proccupations des psychiatres et celles des juges. Aprs les auditions, nous accompagnions le juge observ dans son bureau ou dans un bureau disponible prs de la salle daudience et nous en profitions pour le questionner sur le cas observ. Nous nenregistrions pas la discussion et prenions des notes manuscrites. Encore une fois, ces donnes compltent le matriel obtenu en entretien en y ajoutant une

364 perspective pratique. Soulignons cependant quen raison du nombre beaucoup moins important de requtes en Cour suprieure quen Cour du Qubec, les donnes issues des observations en Cour suprieure sont videmment moins nombreuses, mais galement moins probantes. 2.1.3 Synthse des donnes principales Le tableau suivant opre une synthse des donnes principales collectes dans le cadre de la recherche. Nos canevas dentretien et un formulaire de consentement type, approuv par le SPR, se trouvent en annexe. Tableau IIIa. Synthse des donnes principales Juges C.Q. Juges C.S. Entretiens semi7 8 dirigs Observations 51609 41610

Psychiatres 7 101611

2.2

Les donnes complmentaires

Nous avons discut plus haut de nos choix concernant les donnes complmentaires. Nous rapporterons la collecte de nos donnes issues des entretiens non directifs (2.2.1), puis du groupe de discussion (2.2.2) et terminerons par une synthse des donnes complmentaires (2.2.3). 2.2.1 Les entretiens non directifs Rappelons, dentre de jeu, que nous avons procd deux types dentretien non directif. Le premier tait trs large et portait sur les thmes de la garde en tablissement et de lautorisation de soins. Nous avons utilis cette mthode avec deux types dinformateurs. Dans un premier temps, nous avons rencontr deux juges de la Cour dappel. Au dpart, nous pensions aborder certains sujets prcis, mais les juges avaient prpar leurs propos en
1609 1610

Rappelons quen Cour du Qubec, nous avons rencontr en entretien trois des cinq juges observs. En Cour suprieure, deux juges avaient t rencontrs pralablement en entretien. 1611 Nous avons rpertori le nombre de psychiatres observs lors des audiences en autorisation de soins.

365 fonction de leurs proccupations. Ces entretiens ont donc t, pour nous, source de beaucoup de dcouvertes inattendues et les donnes qui en dcoulent sont extrmement pertinentes. Ces entretiens ont t exceptionnellement longs, puisquils ont dur entre deux et trois heures et ont t enregistrs. Ils ont ensuite t transcrits par un professionnel. Dans un second temps, nous avons fait un entretien tlphonique non directif avec une psychiatre franaise. Les donnes issues de cet entretien ne nous serviront qu des fins de discussions de lanalyse des rsultats de recherche. Elles sont nanmoins trs pertinentes au regard de notre recherche, puisquau moment de la discussion avec linformatrice, un projet de loi visant la judiciarisation partielle de linternement psychiatrique venait dtre dpos en France1612. Or la psychiatre en question tait implique dans un regroupement de psychiatres qui militent contre cette judiciarisation1613. Cest dailleurs la raison pour laquelle elle dsirait que son identit soit dvoile1614. Son point de vue sur le rle du droit, des tribunaux et des psychiatres en matire dinternement psychiatrique prsente donc un double intrt. En effet, il est celui dun clinicien impliqu dans un systme o linternement nest pas judiciaris, mais galement celui dun clinicien dont la position par rapport la judiciarisation est rflchie et argumente. Le second type dentretien non directif portait sur des sujets beaucoup plus restreints et impliquait des acteurs trs varis. Il sagissait en gnral dclaircir un point auquel nos sujets de recherche ne pouvaient pas rpondre. Ce genre dentretien tait bref (moins dune heure) et ntait pas enregistr. Nous rencontrions les informateurs dans des lieux publics, dans leur bureau ou leur domicile et prenions des notes que nous avons ensuite transcrites.

Notons que, le 26 novembre 2010, le Conseil constitutionnel dclarait contraire la Constitution certains articles de la Loi du 27 juin 1990 relative aux droits et la protection des personnes hospitalises en raison de troubles mentaux et leurs conditions dhospitalisation et du Code de la sant publique relatifs linternement psychiatrique. Dornavant, un juge devra statuer sur toutes les hospitalisations sous contrainte perdurant plus de 15 jours: Dcision n 2010-71 QPC du 26 novembre 2010, para. 25. 1613 Il sagit du Groupe des 39 dont les revendications apparaissent en ligne, <http://www.collectif psychiatrie.fr/>, consult le 13 octobre 2010. 1614 Il sagit de Dina Joubrel, psychiatre responsable de ple accueil et adolescents, et coordonnatrice de la cellule d'urgence psychologique de la rgion de Bretagne.

1612

366 Nous avons ainsi rencontr cinq informateurs. Dabord, un psychiatre qui, par choix, refuse de se rendre au tribunal. Bien que les psychiatres rencontrs en entretiens semidirigs nous aient parl de cette situation, ils ntaient pas en mesure de nous expliquer en dtail les raisons dun tel refus. Ensuite, nous avons consult un psychiatre de clinique prive afin de connatre son point de vue gnral sur lhpital, sur linternement et les soins involontaires. Puis, nous avons fait un entretien avec un juge administratif (TAQ) afin de cerner son point de vue sur les ordonnances judiciaires la lumire des rvisions auxquelles il participe. Nous avons galement recueilli les impressions dun ex-avocat de patients et bnvole dans un groupe communautaire en sant mentale ce qui nous a permis daccder aux opinions des militants. Finalement, un ancien infirmier psychiatrique nous a parl de la diffrence de traitement entre ceux quil qualifiait riches et des pauvres en psychiatrie lpoque de sa pratique. 2.2.2 Le groupe de discussion Comme nous lavons dj mentionn, nous avons envisag le groupe de discussion spcifiquement pour recueillir lopinion des avocats spcialistes de la sant mentale. Comme pour les entretiens non directifs, le groupe de discussion est loccasion daborder des thmes prcis. De faon gnrale, les avocats peuvent exprimer leur perception de la dcision judiciaire et des juges, mais galement, dans le cas des avocats dhpitaux, le rapport aux psychiatres et aux juges et, pour les avocats de patients, leur perception de leur clientle. Notons que les avocats sont peu nombreux dans le domaine et que nous avons eu loccasion de les ctoyer quotidiennement lors des observations. Lopinion de ces acteurs privilgis servent lanalyse de deux manires. Dans un premier temps, il sagit de chercher des informations que nous navons pu obtenir auprs des juges et des psychiatres. Dans un second temps, il sagit de valider nos propres conclusions, surtout au sujet des observations, car les avocats sont en contact quotidien avec tous les juges des deux cours. Au dpart, nous avions prvu de constituer deux groupes de discussion composs des avocats des hpitaux dune part, et des avocats de patients, dautre part. Nous avons parl de notre projet avec de potentiels participants lorsque nous tions prsente au Palais de

367 justice. Tout de suite, plusieurs se sont montrs rticents. Dautres, cependant, taient intresss donner leur point de vue. Nous avons produit un document prsentant la recherche et ses objectifs et nous lavons fait circuler. Rapidement, les principaux avocats de patients1615 se sont dsists et nous navons finalement pu en recruter que cinq. Quant aux avocats des hpitaux, leurs inquitudes au sujet de la confidentialit des donnes et des objectifs de la recherche ont compliqu le recrutement. Il nous a t suggr de les contacter un par un pour leur expliquer le projet et les mesures prises concernant la confidentialit. Considrant les contingences lies au temps et aux ventuels bnfices de telles dmarches, nous avons choisi dabandonner. Nous avons donc organis un seul groupe de discussion avec les avocats de patients. tant donn que deux participants se sont dsists le jour mme, nous navons rencontr que trois avocats. La discussion fut nanmoins fort fructueuse et elle a permis de confirmer plusieurs impressions que nous avions eues lors des observations. Nous avons enregistr les changes, puis les avons transcrits. Nous sommes par ailleurs tout fait consciente que lchantillon est restreint et quil ne sagit que dun point de vue. La perspective des avocats des hpitaux aurait pu permettre de contrer cette difficult. Ces lments ont t pris en compte lors de lanalyse des donnes et de la rdaction des rsultats de recherche. Traites avec circonspection, ces donnes restent cependant fort pertinentes et utiles. 2.2.3 Synthse des donnes complmentaires Le tableau suivant constitue une synthse des donnes complmentaires collectes dans le cadre de la recherche. tant donn les thmes trs larges abords avec les rpondants, que nous avons dj dcrits plus haut, nous ne nous sommes pas servie de canevas dentretien. Les formulaires de consentement sont les mmes que ceux utiliss pour la collecte des donnes principales.

1615

Cest--dire ceux qui sont le plus souvent prsents.

368 Tableau IIIb. Synthse des donnes complmentaires Entretiens non directifs Juge de Cour dappel 2 Juge du TAQ 1 Avocat 1 Psychiatre 3 Infirmire 1 Groupe de discussion 3 -

2.3

Synthse globale des donnes

Afin de permettre une meilleure vue densemble de notre chantillon, nous prsenterons ici une synthse globale des donnes constituant notre corpus complet. Le tableau suivant rsume la dmarche de collecte de donnes principales et complmentaires. Tableau IIIc. Synthse globale des donnes Donnes principales Types de Types de Nombre donnes rpondants entretien Juge CQ 7 entretien Juge CS 8 entretien Psychiatre 7 observation Juge CQ 5 observation Juge CQ 4 observation Psychiatre 10

Donnes complmentaires Types de Types de Nombre donnes rpondants entretien Juge CA 2 entretien Psychiatre 3 entretien Infirmire 1 entretien Juge TAQ 1 entretien Avocat 1 Groupe de Avocat 3 discussion

Rappelons que laccumulation dinformations provenant de sources diverses a permis l'enrichissement, la remise en question et la vrification mutuelle des donnes dont le traitement et l'analyse sont une tape cruciale. En effet, cest cette phase dinterprtation qui permet de faire merger le sens.

369 III. LANALYSE DES DONNES

Le processus danalyse des donnes se divise en trois tapes: dabord la condensation des donnes, puis la prsentation des donnes par la construction de schmas dorganisation prparant lanalyse et finalement llaboration et la vrification des conclusions1616. Le travail danalyse est progressif et il dbute trs tt durant la collecte de donnes, voire avant. La condensation est en effet un processus volutif par lequel le chercheur slectionne, organise, simplifie et transforme les donnes brutes issues des notes de terrain. Dj, dans le choix du cadre conceptuel, des questions de recherche, des modes de collecte de donnes et des sites tudis, le chercheur procde une condensation anticipe1617 . Ensuite, tout au long de la collecte de donnes, diffrentes phases subsquentes de condensation apparaissent, telles la rdaction de rsums, le codage et le reprage de thmes et les regroupements de donnes1618. Cette tape de lanalyse est essentielle et influence avantageusement tant la qualit des donnes que la profondeur et la vraisemblance des interprtations. En effet, par ce va-et-vient entre les composantes analytiques et les donnes, il est possible de dtecter rapidement dventuels lments manquants. Il permet galement, sur le terrain, dobtenir des prcisions et de vrifier les premires conclusions. Finalement, il est un lment assurant latteinte de la saturation des donnes1619. Deuxime phase de lanalyse, la prsentation des donnes est une tape permettant dviter lcueil des conclusions tires trop rapidement. En effet, par une organisation de linformation, le chercheur rend accessible lanalyse le contenu dun texte narratif dpassant de prime abord, de par sa forme et son abondance, les capacits humaines de traitement de linformation1620 . Finalement, llaboration et la vrification des conclusions est un processus en deux tapes. Dabord, le chercheur, ds le dbut de la collecte de donnes, note les rgularits et
1616 1617

Miles et Huberman, supra note 1537, p. 28 et suivantes. Ibid., p. 29. 1618 Ibid. 1619 Mukamurera, Lacourse et Couturier, supra note 1547, p. 112. 1620 Miles et Huberman, supra note 1537, p. 30.

370 met dventuelles conclusions. Il doit cependant garder un esprit ouvert et critique lui permettant, nous lavons dit plus haut, daffiner la collecte de donnes. Ce nest que lorsque la collecte est complte que le chercheur peut laborer ses conclusions finales. Ensuite, la vrification de ces conclusions constitue une sorte de test de validit. Dans ce cadre, diffrentes mthodes permettent au chercheur de confirmer ses conclusions. Il sagit du processus de validit cologique ou du retour aux donnes brutes1621. Les trois tapes danalyse des donnes ne sont pas linaires et forment un processus cyclique et interactif . Pendant la collecte des donnes,
le chercheur se dplace constamment entre les quatre ples [que sont la collecte ellemme, la condensation, la prsentation et llaboration et la vrification des conclusions], puis il fait la navette entre condensation, prsentation et laboration/vrification des conclusions pendant le reste de ltude1622 .

La figure suivante illustre le processus danalyse tout au long de la recherche. Figure 3c. Composante de lanalyse des donnes: un modle interactif1623 Collecte des donnes Prsentation des donnes

Condensation des donnes Conclusions: laboration/Vrification

1621 1622

Ibid., p. 30 et 31. Ibid., p. 31. 1623 Miles et Huberman, supra note 1537, p. 31.

371 Lors de la phase de condensation, soit le codage, nous nous sommes servie simultanment de deux mthodes danalyse complmentaires. Dabord, la mthode danalyse thmatique, dite classique, puis la mthode danalyse qui consiste laisser les thmes merger deuxmmes, soit la mthode ancre ( grounded ). La premire de ces mthodes, si elle connat des limites notamment en raison de la prdtermination des thmes analyss, permet nanmoins le reprage dans le discours des traces des thmes abords en entretiens semi-dirigs. Au regard de cette mthode, le texte est apprhend comme un objet qui peut tre saisi et analys comme sil avait les mmes caractristiques qu[un] obje[t] matrie[l]1624 . Ainsi, lanalyse thmatique, en tant que technique de recherche objective , vise une description systmatique, presque quantitative, du contenu du discours. Lanalyse de discours ne peut cependant se rsumer lapplication dune technique, au risque de perdre lessentiel de sa signification1625. La mthode ancre vise, au contraire de la mthode classique, laisser les thmes danalyse merger deux-mmes, offrant une lecture transversale des donnes. Dans cette perspective, lanalyse porte plutt sur les rgularits sociales se dgageant du contenu textuel dans une perspective qualitative. Il sagit dune mthode particulirement efficace, notamment pour les entretiens semi-dirigs, puisquelle permet de traiter de manire systmatique des informations complexes, tout en satisfais[ant] harmonieusement aux exigences de la rigueur mthodologique et de la profondeur inventive qui ne sont pas toujours facilement conciliables1626 . En mme temps, lanalyse doit permettre la remise en question des catgories tablies par le chercheur. Dans ce cadre, lenqute de terrain devient le matriel de dpart de la thorisation1627. Il sagit donc de regrouper systmatiquement des morceaux du discours en catgories originales tout au long de lanalyse.

Paul Sabourin, Lanalyse de contenu , dans Benot Gauthier (dir.), Recherche sociale: de la problmatique la collecte des donnes, Qubec, PUQ, 2009, p. 421. 1625 Ibid., p. 423 et 424. 1626 Quivy et van Campenhoudt, supra note 1542, p. 202. 1627 Kaufmann, supra note 1547, p. 75 et 91.

1624

372 Nous pensons que, dans le cadre de notre projet, les deux mthodes de codage se compltent inductives
1628

efficacement,

croisant

des

perspectives

analytiques

dductives

et

. Il est possible en effet didentifier en amont de lanalyse, lors de la

condensation anticipe, selon la mthode classique, diffrents thmes forcment dvelopps par nos sujets de recherche puisquils ont t abords en entretiens semidirigs, et den faire les marqueurs de dpart de notre analyse. Ensuite, conformment la mthode ancre, il suffit de se placer, dans le cadre mme du processus de codage, en disposition de relever des lments signifiants du discours ne faisant pas partie des marqueurs. Nous avons entrepris notre collecte de donnes par les entretiens semi-dirigs dont la transcription sest faite concurremment. Nous avons pu reprer ds les premiers entretiens certains lments du discours particulirement intressants au regard de nos hypothses de recherche, se rattachant ou non au modle de pluralisme normatif appliqu. Conformment au processus de condensation, nous nous sommes servie de ces lments en tant que repres lors les entretiens subsquents avec la mme catgorie de rpondants, mais galement avec les autres catgories. Nous avons ainsi pu croiser les perspectives de nos trois groupes de sujets de recherche1629 sur des thmes quils avaient eux-mmes voqus. En mme temps, ces lments nous ont servi de rfrence lors des observations. En effet, comme nous lavons dj voqu, les observations, en plus de constituer une source de donnes nouvelles, permettent de confronter le discours recueilli en entretien et la pratique. Tout au long du travail de terrain, nous avons pu affiner nos premires analyses et orienter de manire plus prcise la collecte des donnes. Finalement, nous nous sommes servie des rsultats des premires analyses de nos donnes principales pour faire des choix utiles en matire de donnes complmentaires. Nous avons slectionn nos informateurs en

Pour Kathy Charmaz, aucune mthode nest purement inductive: Our conceptual categories arise through our interpretation of data rather than emanating from them. : Grounded Theory in the 21st Century Applications for Advancing Social Justice Studies , dans Norman K. Denzin et Yvonna S. Lincoln (dir.), The Sage Handbook of Qualitative Research, 3e d., Thousand Oaks, Sage Publication, 2005, p. 509 (en italique dans le texte). 1629 Les juges de la Cour du Qubec et de la Cour suprieure, ainsi que les psychiatres.

1628

373 fonction de deux critres: obtenir des donnes manquantes ou trianguler les donnes sur les points centraux de notre analyse. Une fois le travail de terrain achev, nous avons procd lencodage systmatique de quelques entretiens partir de la version imprime de nos verbatims. Dans une perspective de prsentation des donnes, nous avons relev systmatiquement le discours correspondant aux marqueurs identifis lors de la collecte ou par mthode classique, et, simultanment, nous avons dgag dautres thmes. Nous avons ensuite pu constituer un arbre thmatique, que nous avons pur en regroupant les catgories danalyse selon des thmes plus larges. Puis, nous avons repris lanalyse des donnes principales et des donnes complmentaires, en fonction de notre grille danalyse, laide du logiciel de traitement de donnes NVivo1630. Nous avons, cette tape galement, constitu une liste de thmes libres, ne se rattachant aucune catgorie de notre arbre thmatique. la fin de cette phase, nous avons pu, pour chaque cas tudi, laborer nos conclusions en reconceptualisant des postures dcisionnelles. Pour ce faire, nous avons repris les concepts normatifs dvelopps dans la problmatique1631 mais nous avons d nous carter de notre cadre opratoire1632. La dernire tape du processus analytique, avant la rdaction des rsultats de recherche, est, nous lavons vu, la vrification de nos conclusions. Simultanment llaboration des conclusions, nous avons ralis une srie dallers-retours entre le travail de prsentation des donnes et les donnes brutes. Nous avons pu galement reprer divers lments de lanalyse dont nous avons fait tat dans les deux premiers chapitres de la thse et qui ont t observs par dautres. Puis, nous avons procd la validation cologique avec la participation de nos sujets de recherche eux-mmes. Nous avons repris contact avec un participant par cas tudi et sommes alle le rencontrer afin de lui prsenter les conclusions de notre analyse. Les trois rpondants contacts dans cette perspective se sont montrs intresss connatre les rsultats et nous faire part de leurs commentaires. Pour
Nous avons suivi une formation de deux jours nous permettant dutiliser le logiciel de manire plus efficace. 1631 Chapitre II, Le Modle de pluralisme normatif appliqu, partie 3.2.1. 1632 Chapitre II, Cadre opratoire, partie 3.2.2.
1630

374 ce faire, nous avons prpar un document dune dizaine de pages, sur le modle de notre chapitre de donnes. Nous avons illustr les propos dextraits dentretiens et dobservations. Les conclusions ont toutes t valides, bien que les juges se soient montrs tonns, voire parfois mal laise vis--vis celles-ci. Nous avons constat quils ne connaissaient pas forcment le point de vue de leurs collgues. Le processus de validation a galement permis de recueillir les impressions des protagonistes sur les conclusions les plus polmiques de lenqute. Bien que les commentaires mis cette occasion ne soient pas lobjet de lanalyse les informateurs en ont dailleurs t prvenus lavance ils nous serviront ultrieurement, dans le chapitre final de discussion des donnes de recherche. Nous avons en effet, dans le choix des thmes de discussion, prioris ceux que les acteurs eux-mmes identifient comme importants.

375 IV. LES CONSIDRATIONS THIQUES

Pour Joan E. Sieber, une des raisons qui expliquent que la recherche en sciences sociales soit la fois intressante et vitale est que ce genre de recherche doit composer avec les difficults, immdiates ou non, lies aux vraies personnes ( real people )1633. Dans cette perspective, les considrations thiques souleves par un projet comme le ntre sont nombreuses. Au-del des obligations et responsabilits du chercheur par rapport la communaut scientifique, la socit et les sujets de recherche1634, nous tenons aborder ici deux points prcis. Le premier concerne la recherche sur des questions sensibles (4.1) et le second, les difficults lies plus particulirement aux observations (4.2). 4.1 La recherche sur des questions sensibles

Certaines questions sont socialement plus sensibles que dautres. Joan E. Sieber et Barbara H. Stanley dfinissent la recherche sur les questions sensibles:
[S]tudies in which there are potential consequences or implications, either directly for the participants in the research or for the class of individuals represented by the research. For example, a study that examines the relative merits of day care for infants against fulltime care by the mother can have broad social implication and thus can be considered socially sensitive1635 .

En outre, les problmatiques concernant le contrle social et la dviance ou lexercice de la coercition et de la domination sont reconnues comme tant des sujets sensibles1636. La recherche dans ce contexte peut impliquer certains cots psychiques pour les sujets de
The Ethics and Politics of Sensitive Research , dans Claire M. Renzetti et Raymond M. Lee (dir.), Researching sensitive Topics, Newbury Park, Sage Publication, 1993, p. 14. 1634 Brivement, il sagit de contribuer au dveloppement des connaissances scientifiques, de procder une valuation des cots et bnfices de la recherche et de sassurer que les bnfices seront suprieurs aux inconvnients pour la socit ou pour la population vise par la recherche: Jean Crte, Lthique en recherche sociale , dans Benot Gauthier (dir.), Recherche sociale: de la problmatique la collecte des donnes, Qubec, PUQ, 2009, p. 286 et 287. 1635 Joan E. Sieber et Barbara H. Stanley tels quelles sont cites dans Raymond M. Lee et Claire M. Renzetti, The Problems of Researching Sensitive Topics An Overview and Introduction , dans Claire M. Renzetti et Raymond M. Lee (dir.), Researching sensitive Topics, Newbury Park, Sage Publication, 1993, p. 4. 1636 Ibid., p. 6.
1633

376 recherche, voire pour le chercheur. Celui-ci doit tre dautant plus vigilant toutes les tapes du projet, tant dans la formulation des questions et de lhypothse que lors de la collecte de donnes, lanalyse et la dissmination des rsultats1637. En plus de sassurer de la confidentialit des donnes et de lanonymat des rpondants, le chercheur se doit dtre culturellement sensible ( culturally sensitive ), soit sintresser, puis de tenir compte de manire prioritaire de la faon dont les sujets de recherche vivent, comprennent et expliquent le phnomne tudi1638. Il sagit donc de faire preuve de rflexivit la fois dans la collecte des donnes, surtout pour lobservation, mais galement dans linterprtation, lanalyse et la rdaction. Autrement dit, le chercheur doit tre particulirement vigilant la fois quant aux ides prconues quil peut entretenir et aux catgories de pense du sens commun1639, quau sens quil pourrait attribuer lui-mme linterprtation quont les acteurs de leurs pratiques1640. Pour certains, les principes thiques ne peuvent tre statiques1641. Ils doivent au contraire tre moduls en fonction des situations et de la vulnrabilit des personnes impliques afin denvisager le rle central jou par la dimension morale des dcisions du chercheur. Ainsi, dans cette perspective, lobjectivit et la neutralit ne sont plus les talons de lthique de la recherche, et la sympathie, ou lempathie, dans une perspective galitaire, peuvent soutenir les principes thiques. De ce point de vue, la recherche doit participer la construction de la socit sur des bases morales universelles et son valuation devrait porter non seulement sur sa validit, mais sur sa contribution comprendre comment crer un lieu dpanouissement universel ( how we can create human flourishing )1642. Nous identifions notre thme de recherche comme tant particulirement sensible plusieurs gards. Premirement, de manire gnrale, les caractristiques historiques et
Ibid., p. 4 et 5. Sieber, supra note 1633, p. 19. 1639 Quivy et van Campenhoudt, supra note 1542, p. 18. 1640 Michel Racine, Quelle place peut prendre le chercheur dans linterprtation du sens... du sens donn par les acteurs sociaux auprs de qui il fait sa recherche? (2007) Recherche qualitative 5, hors srie, p. 113. 1641 Notamment les thoriciennes fministes: Chritians, supra note 1547, p. 148 et suivantes. 1642 Lincoln et Denzin tels quils sont cits dans ibid., p. 155.
1638 1637

377 sociales de la socit qubcoise par rapport lasile, linternement et les soins psychiatrique, accentues par les rformes en cours dans le systme de sant, et notamment en sant mentale1643, crent un contexte particulirement sensible. La recherche entreprise peut constituer certains gards une autopsie des contraintes lies ce contexte social particulier et ainsi mettre en lumire les perspectives sous-jacentes aux mcanismes sociaux dintervention auprs de populations particulirement vulnrables de notre socit. En outre, considrant que la psychiatrisation du social constitue aujourdhui un filtre au travers duquel les comportements sociaux sont largement interprts ainsi que les consquences de ce fait sur la socit et sur le systme juridique1644 , notre recherche pourrait contribuer comprendre, dmontrer et ventuellement remettre en question ce phnomne. Dans ce cas, les mcanismes de garde en tablissement et dautorisation de soins pourraient se rvler sur plusieurs plans profondment inadquats. Dabord, il pourrait savrer que la judiciarisation des mcanismes de garde en tablissement et dautorisation de soins, en tant que mesure ultime de protection des droits, soit neutralise par la norme de lanormal. En mme temps se posent les questions souleves dans le premier chapitre quant aux vritables problmatiques sociales vises. Concernant plus particulirement nos sujets de recherche, nous envisageons diffrentes considrations thiques majeures lies la sensibilit du sujet. Dabord, nous avions eu loccasion de constater, lors de notre recherche de matrise sur les expertises psychiatriques, le malaise de certains juges de la Cour du Qubec par rapport la garde en tablissement, plus particulirement en ce qui a trait leur propre comptence valuer la dangerosit1645. Par ailleurs, plusieurs manifestaient des espoirs de changement dans la qualit de la preuve qui leur est produite, la prsence et la reprsentation des dfendeurs, voire la production de contre-expertise. Or, depuis quatre ans, la situation est reste inchange. Nous considrons cette conjoncture comme particulirement dlicate,
1643 1644

Voir chapitre I. Voir chapitre II, Lenvers de la norme: psychiatrisation du social et idologie de la sant mentale, partie Bernheim, Perspective luhmanienne, supra note 22.

2.4.
1645

378 puisquelle engendre, pour certains juges, un malaise vident quils ont gnreusement choisi de partager avec nous. Certains de nos informateurs nous ont en effet confi tre boulevers[s]1646 , ou avoir d ramasser un collgue la petite cuillre1647 . Lors de nos observations, plusieurs nont pas hsit questionner le fondement de leurs propres dcisions. Soulignons dabord que nous sommes consciente davoir pu bnficier de la confiance de nos sujets lors du travail de terrain et quil sagit pour nous dun lment supplmentaire en faveur dune grande prudence dans linterprtation des donnes. Au-del de la protection de lanonymat, il nous apparat vident que ce malaise des juges est un lment central de leur discours. la lumire de ces considrations, nous ne saurions tre trop vigilante dans linterprtation de leur motivation dcisionnelle. Finalement, il nous semble vident que, bien quils ne fassent pas partie de lchantillon tel quil est prsent plus haut, les dfendeurs que nous avons pu observer sont les premiers concerns par la sensibilit du sujet. Dabord, les observations nauraient pu tre possibles sans leur concours et, une fois encore, sans leur confiance. Puisquil sagit de leurs histoires et de leurs vies, linterprtation et lanalyse des donnes doivent rendre compte de la manire la plus fidle possible de la signification quils ont eux-mmes attribue leur exprience de garde en tablissement ou dautorisation de soins. Ces dernires rflexions nous amnent parler des difficults particulires lies aux observations directes. 4.2 Les difficults lies aux observations

Nous avons abord, dans la partie sur lobservation directe, les difficults thiques lies au consentement des participants abords lors des observations. Nous navons en effet pu recueillir cette occasion quun consentement oral. En dehors de ces considrations, nous nous sommes beaucoup questionne sur lopportunit daborder des personnes vivant un
EG-E. Dans notre code, le premier E correspond aux entretiens et le second E concerne les entretiens exploratoires. 1647 OG-3.
1646

379 moment trs difficile. En effet, tous les dfendeurs auxquels nous avons parl venaient de se voir ordonner une garde en tablissement ou autoriser des soins. Dans ce contexte, nous avons souvent t mal laise de solliciter des entretiens brefs. Or, il se trouve que la grande majorit des personnes sest montre enthousiaste lide de pouvoir donner son point de vue sur ce qui venait de se passer. Par ailleurs, nous avons pu tre tmoin chez certains dune grande dtresse qui nous interpelle la fois sur la relle capacit consentir ponctuellement participer la recherche, mais galement sur la possibilit de se servir de ces donnes de manire thique. Nous nous sommes donc attache, dans linterprtation et lanalyse, laguer les donnes du contenu trs personnel ou dnotant une dtresse importante. Au demeurant, nous devons faire part ici de certaines difficults que nous avons personnellement rencontres lors des observations directes. Nous avons souvent ressenti beaucoup dempathie pour les dfendeurs. Cependant, parfois, la dtresse de ceux-ci tait telle que nous tions rellement affecte. Nous avons t tmoin en effet, plusieurs reprises, de situations extrmement pnibles, par exemple des mres auxquelles les enfants avaient t retirs, des hommes ayant perdu leur conjointe, leurs enfants, leur emploi, leur maison, des personnes ges abandonnes, des jeunes ou des moins jeunes vivant dans la rue. Nous avons entendu des personnes exprimer leur dsespoir, leur dsir den finir avec la vie, voire de tuer un enfant natre, etc. Notre propre sensibilit aux situations vcues par les dfendeurs, et parfois par la famille, nous est rapidement apparue comme un obstacle une collecte de donnes objective1648. En effet, cette perspective humaniste colore immanquablement lapprciation de la configuration observe. En mme temps, elle permet de se rapprocher de la ralit de certains des juges, contraints de suspendre les audiences tellement la tension leur est difficile supporter1649. Pour contrer les effets de notre motivit, nous avons pris des notes de la manire la plus exhaustive possible, rapportant les interventions de chacun de la mme faon et soulignant nos propres
Patricia A. Adler et Peter Adler affirment que le rle dobservateur priphrique peut affecter le chercheur lorsquil ne peut se distancier physiquement et psychologiquement de la configuration tudie. Les effets les plus communs seraient des modifications de limage de soi et des motions violentes: supra note 1584, p. 47. Lire galement Lemay, supra note 1563, p. 217. 1649 Notamment OG-2 et OG-5.
1648

380 impressions, part. Plusieurs heures aprs les observations, nous avons collig dans le journal de la recherche nos opinions, penses et perceptions afin de nous aider les identifier. Finalement, notre propre apprciation des critres lgaux de dangerosit et dinaptitude consentir aux soins nous est apparue comme tant galement nuisible une collecte de donnes objective. Il nous est, en effet, arriv rgulirement de ne pas tre en accord avec lapprciation faite par les juges, de trouver tendancieuses les reprsentations faites par les avocats des hpitaux ou destimer les avocats des dfendeurs mal prpars. Ces derniers points nous ont cependant t confirms par plusieurs juges1650. Il reste que cette perspective nous est apparue comme un jugement de valeur en faveur des droits des dfendeurs au dtriment dautres considrations de nature cliniques ou de protection. Nous avons d faire un effort afin de nous dtacher de nos a priori pour russir tenir compte de manire objective des diffrents points de vue. Cet exercice a t ncessaire pour nous donner accs de manire plus complte la signification des pratiques porte ou rapporte par certains acteurs. Pour toutes ces raisons, lobservation directe a t pour nous une exprience extrmement enrichissante, mais galement difficile motivement et intellectuellement. Pour profiter au maximum de cette mine dinformations, nous avons d, toutes les tapes, prendre le plus de distance possible de notre objet1651.

Vrifier ses impressions avec des acteurs du terrain est une manire de valider les donnes. Pour OG-1, lavocat de lhpital essaie de planter [le dfendeur] comme si ctait un avocat de la poursuite au criminel . Un autre juge affirme que les avocats dhpitaux sont condescendants (OG-3). Quant aux avocats des dfendeurs, un juge affirme quils laissent la personne se dbrouiller seule (OG-2), alors que pour un autre, ils agissent souvent pour largent et cest vraiment un manque de professionnalisme (EG6). Nous aurons loccasion dy revenir dans le prochain chapitre. 1651 Cest la recommandation dAnne-Marie Arborio et Pierre Fournier, supra note 1555, p. 85.

1650

381 V. LES STRATGIES DE RDACTION

Nos donnes principales ne ncessitent pas toujours un dcoupage en fonction des groupes dinformateurs rencontrs. Ainsi, certains thmes rejoignent la fois les juges des cours suprieure et du Qubec et les psychiatres, alors que dautres permettent une sparation juges-psychiatres ou entre les trois types de rpondants. Dans les cas o cela tait possible, nous avons trait les donnes ensemble, en prcisant les proportions de rpondants pour chaque groupe qui ont abord le thme. Plus particulirement, nous avons d repenser notre Modle de pluralisme normatif appliqu puisque les postures prsentes dans notre hypothse nopraient pas la correspondance attendue avec les groupes professionnels. Ainsi, lanalyse prsente des squences transversales et non verticales, les juges des deux cours pouvant se rapporter la mme posture. Concernant le traitement des donnes, nous avons gnralement commenc par exposer les lments issus des entretiens, puisque les enregistrements permettent de revenir intgralement et contextuellement au discours des rpondants. Nous nous sommes ensuite servie des notes dobservation soit pour confirmer ou illustrer ce que dvoilent les entretiens, soit pour mettre en perspective des contradictions. Cependant, sur certains thmes prcis, et notamment par rapport au contexte dcisionnel, les notes dobservation sont plus riches que les entretiens et elles constituent parfois le cur de lanalyse. Quant aux donnes complmentaires, elles sont utilises tout au long de lanalyse, pour tayer nos interprtations ou pour complter les donnes principales de lenqute. Afin de faciliter lcriture et la comprhension, nous avons systmatis des termes dsignant nos participants la recherche et les acteurs principaux des configurations tudies. Ainsi, nos sujets de recherche sont dnomms les informateurs, ou les informateurs observs le cas chant. Lorsque nous parlons des juges, les personnes concernes par les requtes pour garde en tablissement ou pour autorisation de soins sont dsignes par le terme de dfendeurs. Quand il sagit des psychiatres, les mmes personnes sont des patients. Afin dassurer lanonymat de nos participants, nous avons choisi

382 demployer systmatiquement le genre masculin1652. Nous avons galement attribu un code tous nos entretiens et notes dobservation, lexception de lentretien tlphonique avec Dina Joubrel, la psychiatre franaise, pour les raisons exposes plus haut. Pour des raisons pratiques, nous reproduisons ici une charte de ces codes. Tableau IIId. Charte des codes dcriture Code Correspondance EG-E Entretien exploratoire en Cour du Qubec EG-1 6 Entretiens en Cour du Qubec EA-E Entretien exploratoire en Cour suprieure EA-1 7 Entretiens en Cour suprieure EP-1 7 Entretiens avec des psychiatres ECA-1 et 2 Entretiens en Cour dappel OG-1 6 Notes dobservation en Cour du Qubec OA-1 4 Notes dobservation en Cour suprieure GD-1, 2 ou 3 Groupe de discussion, rpondant 1, 2 ou 3 I-1 Psychiatre de clinique prive I-2 Bnvole dans un groupe de dfense des droits en sant mentale et avocat au dbut des annes 1990 I-3 Infirmier psychiatrique dans les annes 1970 1990 I-4 Psychiatre dhpital refusant daller en cour I-5 Juge administratif du TAQ Finalement, il faut savoir que certaines semaines dobservation correspondent deux juges, puisque, parfois, lassignation de certains ne concernait que la moiti de la semaine (cest le cas de la deuxime semaine en Cour suprieure, soit OA-2a et b) ou quun autre juge que celui assign a accept notre prsence en salle daudience (la premire semaine dobservation en Cour du Qubec : OG-1a et b). Rappelons galement que plusieurs juges ont t rencontrs, la fois, en entretien et en observation. Voici les correspondances entre les entretiens et les observations:

En effet, certains juges et avocats rencontrs en entretien nous ont racont des affaires auxquelles ils avaient particip, ce qui pourrait permettre de les reconnatre. Notons cependant que le profil de nos informateurs selon le sexe et lexprience professionnelle se trouve en annexe de la thse.

1652

383 Tableau IIIe. Correspondances entre entretiens et observations Entretiens Observations correspondantes EG-E OG-2 et OG-3 EG-2 OG-1b EG-3 OG-1a EA-2 OA-1 EA-5 OA-3 et OA-4 Dans le prochain chapitre, nous prsenterons lanalyse de nos donnes en trois temps. Nous commencerons par exposer les contraintes et les textures caractristiques du contexte dcisionnel, puis nous examinerons la prsence des normes travers le discours et la pratique des juges et des psychiatres. Finalement, nous reviendrons sur notre hypothse de recherche et proposerons des ajustements au Modle de pluralisme normatif appliqu.

Chapitre IV Analyse des donnes Droit et psychiatrie. Normativits et contraintes pratiques la lumire du Modle de pluralisme normatif appliqu

Introduction: contexte et paramtres danalyse Dans les deux premiers chapitres, nous avons bross un tableau des diffrentes normativits encadrant la pratique psychiatrique au Qubec, et plus particulirement la garde en tablissement et lautorisation de soins. Dans le premier chapitre, nous avons vu que, depuis quelques dcennies, le droit sest radicalement transform, tant en matire de droits fondamentaux que de droit psychiatrique. Nous avons galement constat comment, malgr ces changements importants, la reconnaissance formelle aux patients psychiatriques dun statut galitaire na pas entran damlioration notable de leur qualit de vie. Au contraire, plusieurs foyers de tension sont apparus notamment entre droits civils et politiques et droits conomiques et sociaux, entre galit formelle et galit relle, entre droits universels et obligation sociale de protection imposant un dcalage entre le droit et la pratique, et gnrant des fissures dans lesquels dautres formes de normativits peuvent facilement se glisser. travers ltude de la jurisprudence, nous avons pu observer des irrgularits importantes dans lapplication du droit, et plus particulirement des droits de la personne. Or, il y a 20 ans, la judiciarisation avait justement t prsente comme une garantie de mise en uvre et deffectivit de ces droits. Dans le second chapitre, nous avons tent de saisir la complexit de la rgulation des rapports sociaux. Pour ce faire, nous avons oppos les perspectives juridiques et sociologiques de la rgulation sociale, afin den apprhender toutes les facettes. Ainsi, il est clairement apparu quune pluralit de normes, manant de divers foyers, contribue fructueusement lorganisation sociale. Plus particulirement, nous nous sommes attache

385 au dveloppement du discours psychiatrique sur lanormal en tant que discours normatif. Nous avons pu constater que, mme si ce discours a quelque peu chapp au contrle mdical par le biais du concept de sant mentale , un noyau normatif continue de dsigner le psychiatre comme seul expert de la maladie mentale, de lanormalit. Les fondements de la norme de lanormal, dont le principal est le welfare standard le meilleur intrt du patient psychiatrique , sont porteurs dune tension difficilement conciliable avec les fondements du systme juridique, soit la possession de la personnalit juridique, la prsance de la volont personnelle et la jouissance des droits, et plus particulirement des droits de la personne. Cest dans ce contexte extrmement complexe que se situe notre problmatique. Rappelons que notre question de recherche se pose en termes de paramtres de choix normatifs individuels. Notre hypothse pose une pluralit de normes entre lesquelles le sujet en tant que relais normatif devra faire un choix. Ce choix est cependant balis par, dune part, la situation juridique dans laquelle le sujet se trouve et, dautre part, la configuration particulire de la relation sociale. Aux fins de vrification de notre hypothse, nous avons choisi dtudier les dcisions judiciaires et cliniques de garde en tablissement et dautorisation de soins. Plus particulirement, nous avons identifi, au sein du Modle de pluralisme normatif appliqu, diffrentes normes, dont les caractristiques sont diverses, susceptibles de dterminer le choix normatif. Dans tous les cas cependant, les normes sont des discours, prescriptifs ou descriptifs, par lesquels les producteurs de ces normes peuvent valuer ou mesurer la conformit des comportements aux objectifs clairs quils se sont fixs. La nature de la sanction ventuelle dpend directement du producteur. Bien que les normes aient un pouvoir normatif variable, aucune hirarchie ne les distingue a priori. Mais elles doivent imprativement avoir un sens pour le sujet et tre concrtises par des dcisions normatives au sein du rapport social. La premire des normes la norme formelle est mise par ltat ou par tout organisme auquel il a dlgu le pouvoir de lgifrer. Il sagit donc principalement de lois et de

386 rglements officiels. Dans le cas qui nous occupe, la norme formelle est constitue du prambule, des articles liminaires et des articles 10 23 et 26 et suivants du Code civil du Qubec; des articles 31, 36, 40 et suivants, 119, 135.1, 294.1, 394.1 et suivants, 774 780 et 851 du Code de procdure civile ainsi que de la Loi sur la protection des personnes dont ltat mental reprsente un danger pour elles-mmes ou pour autrui1653. Mais la norme formelle comprend galement la Charte et le Code de dontologie des mdecins1654. La seconde norme la norme interprtative sert principalement interprter, simplifier, voire complter la norme formelle. Elle est forcment mise par une institution. Ici, la norme interprtative est constitue de directives ou protocoles manant de corporations professionnelles, dtablissements, de comits institutionnels ou de toute entit amene influencer, directement ou non, les dcisions judiciaire et clinique dordonnance de garde en tablissement ou dautorisation de soins. Elle correspond galement la jurisprudence, puisquelle est linterprtation par les tribunaux de la norme formelle. La troisime norme la norme pratique peut avoir deux formes. Soit elle dcoule de dcisions claires sur la faon dagir, soit elle rsulte de la rcurrence des comportements. Elle peut donc tre explicite ou implicite. Dans le premier cas, elle mane dun individu, ou un groupe dindividus, charg de faciliter lapplication de la norme formelle. Dans le second cas, la norme pratique correspond soit la culture institutionnelle, soit la pratique personnelle courante. Elle peut donc rsulter de la rcurrence du comportement dun seul sujet ou dun groupe plus ou moins important. Ainsi, une pluralit de normes pratiques pourraient tre observables au sein dune mme institution. La quatrime norme la norme subjective correspond la morale, aux opinions personnelles ou la co-dtermination de la norme formelle ou interprtative. Elle peut galement dcouler de lintriorisation dune autre norme. Le plus souvent, la norme subjective sinduit du comportement individuel, puisquelle est rarement exprime.

1653 1654

LPPEM, supra note 24. Code de dontologie des mdecins, supra note 454.

387 Finalement, la dernire norme la norme de lanormal a un caractre transversal et peut se retrouver dans le contenu substantiel des autres normes. Bien quen partie codifie par les normes formelle et interprtative notamment quant au statut privilgi des psychiatres en tant quexperts de la sant mentale ou aux bnfices implicites lis lhospitalisation et aux soins psychiatriques , elle est paradoxalement en tension avec ces dernires sur des lments centraux. Le welfare standard le meilleur intrt du patient psychiatrique postule a contrario une incapacit de faire des choix rationnels et donc la possibilit de se substituer la volont exprime, en contravention du droit lautodtermination. En mme temps, la norme de lanormal, intriorise, peut constituer une portion de la norme subjective. Mais elle peut galement avoir une existence propre, lie notamment lidologie de la sant mentale et au phnomne de psychiatrisation. Pour en revenir lindividu confront au choix normatif, rappelons en premier lieu quil est partie un lien social au sein duquel il joue un rle spcifique. Ce rle peut tre tout la fois objectiv et subjectiv. Dun point de vue strictement objectif, il correspond simplement la place quoccupe lacteur dans la configuration, son mandat social . Dun point de vue subjectif, il renvoie lidentit de lindividu et au sens quil attribue laction quil accomplit. La configuration est une structure sociale plus ou moins large au sein de laquelle les sujets doivent ajuster voire coordonner leurs dcisions. Dans le cadre de notre recherche, le concept de configuration renvoie la fois au mandat social quont les juges et les psychiatres en matire de garde en tablissement et dautorisation de soins, mais galement au moment de la prise de dcision. Ainsi, ils doivent assurer lapplication des rgles juridiques et/ou dontologiques, mais galement la protection voire le bien-tre des personnes souffrant de troubles mentaux ainsi que la protection de la socit. Dans ce cadre, la configuration place les juges et les psychiatres au cur du tissu social. En mme temps, leur prise de dcision se fait dans un rapport interpersonnel pour les juges: avocats, dfendeur et mis en cause et, pour les psychiatres: quipe soignante, patient et famille o ils doivent remplir leur mandat social tout en tenant compte des agissements des autres acteurs de la configuration. Bien que la premire configuration le tissu

388 social ne soit pas observable directement, nous pensons quelle joue un rle symbolique majeur. En effet, elle permet de mettre en lumire le poids accord par le sujet son rle objectif et de dceler un ventuel dcalage dans lapplication. Il sensuit que, au sein de la configuration, les individus subissent plusieurs genres de contraintes et textures susceptibles dinfluencer leur choix normatif. Les contraintes sont essentiellement de deux types. Le premier type de contraintes correspond lamnagement de la socialit afin de permettre la rduction de la complexit des rapports sociaux. Ici, plusieurs contraintes simposent aux juges et aux psychiatres: la judiciarisation notamment la rduction de la complexit et la conceptualisation du rapport interpersonnel en tant que litige , le cadre juridique spcifique notamment la procdure et les dispositions en matire de droits de la personne ainsi que le contexte gnral dans le domaine de la sant notamment le manque de ressources et la dsinstitutionalisation. Les contraintes du second type dcoulent de la position occupe par les acteurs au sein de la configuration, et plus particulirement du rapport de force rsultant notamment de la place de chacun dans la production des ides. Ainsi, certains individus dsavantags de ce point de vue sont soumis divers effets. Les effets dinterprtation et de communication visent tenir compte notamment de la comptence des sujets valuer les ides qui leur sont prsentes. Par exemple, en raison du niveau de connaissances de lacteur, celui-ci pourrait choisir de ne pas examiner la validit dune ide. Dans ce cas, il ferait face une bote noire, soit des thories ou des ides auxquelles lacteur ne peut adhrer en toute connaissance de cause. Il fait le choix de sy conformer par principe ou par effet dextrapolation par lequel il rapporte lide une ide qui lui est dj familire ou encore par effet dautorit par lequel il se rallie aux ides de lacteur de la configuration qui est en position privilgie. De mme, lacteur peut accepter le principe selon lequel certaines ides sont logiquement lies des rles spcifiques au sein de la configuration: cest leffet de position ou leffet de rle. Dans le cadre de notre tude, les juges et les psychiatres peuvent tre soumis divers effets, en raison principalement de leur statut mutuel dexpert et de profane. Ainsi, chacun fait figure dautorit dans son domaine de spcialit, mais risque de rencontrer des botes noires lorsquil en sort.

389 Les textures consistent en des couches de significations culturelles virtuelles accumules et dormantes, se transmettant de gnration en gnration, constituant les faits sociaux. Elles peuvent fonctionner soit comme rfrent soit comme horizon. Ici, nous pensons que deux types de textures pourraient intervenir dans le processus dcisionnel des acteurs. Le premier type de textures se compose des croyances sur la folie ainsi que de la tendance lourde la psychiatrisation du social, dont nous avons parl dans le second chapitre, qui imposent lacteur un rapport lautre en partie prdfini par des convictions sur la sant et la maladie mentale, mais galement sur les bonnes solutions, soit lactivation du welfare standard. Le second type de textures renvoie au discours individualiste sur lgalit et sur les droits, et qui constitue une opposition au premier type de textures. Dans le cadre de lanalyse que nous proposons, il nous sera difficile de rendre compte du second type de textures. En effet, en raison de notre sujet de recherche le pluralisme normatif , nous avons abord directement la question de lgalit et des droits avec les informateurs, ce qui permettra difficilement de cerner les textures sy rattachant. Pour ce qui est du premier type de textures, au contraire, nous pourrons en faire tat, puisque, nayant pas voqu le sujet en entretiens, nous pourrons en retrouver des traces dans le discours des informateurs. Mais la marge de libert des acteurs peut se voir autrement rduite. Rappelons en effet que, dans ses rapports interpersonnels, le sujet gnralise lautre, il sen reprsente une individualit semblable la sienne. Cependant, lorsquil identifie lautre un groupe diffrent du sien, il le voit travers un voile. Ce voile qui correspond aux normes sociales dtermine le traitement accord lautre. Dans le cas qui nous occupe, le voile est susceptible dintervenir de deux manires. La premire est lapposition du voile par les juges ou les psychiatres sur les dfendeurs et les patients. La seconde renvoie aux dmarches entreprises par des psychiatres pour retirer le voile. Nous avons vu en effet dans le second chapitre, la suite de Pierre Le Coz, quen psychiatrie, lessentiel de la

390 thrapie consiste justement faire tomber le voile et inclure le patient dans le groupe de ses semblables1655. Outre ces diffrentes contraintes et textures, lors du choix normatif, le sujet sadonne un processus de dlibration pratique par lequel il value les raisons en fonction desquelles il pourrait agir. Bien quil existe une pluralit de raisons, certaines seront considres comme fortes donc vraiment avres , alors que dautres ne seront que bonnes acceptes faute de raisons fortes. Cest par ce processus, rationnel, que se construit lADACC action, dcision, attitude, croyance et comportement du sujet. Soulignons cependant que lacteur, bien quayant ses propres raisons, peut agir en fonction de buts qui le dpassent comme laction collective , ce qui constitue une raison dexclusion. Au sein de notre Modle de pluralisme normatif appliqu, chaque norme est jumele un type de rationalit. En effet, cest en fonction de sa position dans la configuration, de la conception de son rle, des diffrentes contraintes et textures, ainsi que des objectifs atteindre, que le sujet fera le choix normatif. Le processus de dlibration pratique est donc diffrent pour chacun des sujets, mme lorsquils partagent certaines raisons. Ainsi, lindividu se conforme la norme formelle en fonction de sa rationalit cognitive parce quil adhre au contenu de la norme. Il obit la norme interprtative selon une rationalit valuative, parce quil croit que cest la meilleure chose faire dans un cas prcis. Il choisit dobserver la norme pratique par rationalit pratique, parce quelle lui permet datteindre les objectifs lis son rle. Quant la norme subjective, le sujet agit ici conformment ses principes, soit en fonction de la rationalit axiologique. La rationalit intresse, selon laquelle le sujet se conforme ses propres intrts, peut thoriquement se retrouver jumele, selon les circonstances, nimporte quelle norme, part la norme subjective. Cependant, en raison de la nature des situations tudies, elle ne fait pas partie du cadre opratoire. Dautre part, la norme de lanormal, parce quelle est susceptible de constituer le fond dautres normes, nest jumele aucune rationalit particulire.

1655

Supra note 47.

391 Notre cadre opratoire permet de vrifier notre hypothse de recherche par la comparaison entre trois situations reprsentatives de trois sortes de rapport au droit et la normativit. Dabord, un droit encadrant et contrlant, notamment au niveau procdural, et qui codifie partiellement la substance de la norme de lanormal, dans le cas de la garde en tablissement. Ensuite, une procdure exceptionnelle peu stricte double dun droit encadrant quant aux droits des personnes, mais dont lapplication et linterprtation sont laisses aux tribunaux, dans le cas de lautorisation de soins. Finalement, un droit intervenant de manire instrumentale sur la forme de la dcision mdicale. Plus prcisment, nous avons oprationnalis notre modle en dveloppant trois postures dcisionnelles adaptes chacune des situations: il sagit des postures formaliste, pragmatique et dontologique. Ainsi, nous postulons que, dans le cas de lordonnance de garde en tablissement, les juges de la Cour du Qubec, en fonction de leur rationalit cognitive, choisissent la norme formelle: cest la posture formaliste. En ce qui concerne lautorisation judiciaire de soins, les juges de la Cour suprieure, selon leur rationalit valuative ou pratique, choisissent la norme interprtative ou pratique: cest la posture pragmatique. Relativement au choix de porter lune ou lautre requte au tribunal, les psychiatres, conformment leur rationalit axiologique, ou de ce quils croient tre bon pour le patient, appliquent la norme subjective: cest la posture dontologique. Rappelons pour finir que la norme de lanormal peut se matrialiser de deux manires: soit indirectement, sous forme de textures, soit directement, par la mise en pratique du welfare standard. Nous avons divis nos donnes de recherche en trois catgories et nous les prsenterons sous cette forme. Premirement, nous exposerons les contraintes et les textures qui composent le cadre dcisionnel (I.). Ensuite, nous nous intresserons la prsence des normes dans le discours et la pratique des acteurs (II.). Finalement, nous reprendrons le Modle de pluralisme normatif appliqu ainsi que le cadre opratoire et proposerons des changements, en conformit avec nos rsultats de recherche (III).

392 I. CONTEXTE DCISIONNEL: CONTRAINTES ET TEXTURES

Le contexte dcisionnel est, nous lavons annonc dans le second chapitre, constitu dun ensemble de contraintes et de textures dont lincidence sur le processus dcisionnel est variable1656. Dans notre hypothse de recherche, nous avions voqu des lments issus de la norme de lanormal concernant la fois limage de la folie, mais galement du bon comportement et du pass asilaire qubcois, en tant que textures susceptibles dinfluer sur le choix normatif. Nous avions galement nomm, en tant que contraintes, des lments lis au cadre juridique, la procdure, la preuve, mais galement au contexte durgence et au manque de ressources dans le systme de sant1657. Soulignons demble que ces diffrents facteurs constituant le contexte dcisionnel ont tous t relevs dans le discours et la pratique des acteurs. En effet, lors de nos entretiens et de nos observations, nous avons pu constater linfluence vidente dlments la fois pratiques et doctrinaux. En outre, le cadre juridique, lurgence, les contraintes lies la gestion du systme de sant ou la responsabilit professionnelle organisent une structure de contraintes dont les acteurs peuvent difficilement se dgager. De la mme faon, les a priori concernant les patients psychiatriques et la normalit composent un tissu de textures qui imposent un voile travers lequel les cas seront apprhends. Lexposition des dtails de ce contexte complexe est ncessaire avant mme dexaminer le rapport des informateurs aux diffrentes normes en prsence et danalyser leurs postures dcisionnelles. Dans certains cas, en effet, les lments composant ce contexte contribuent dterminer cette posture. Nous commencerons par rapporter la teneur du discours sur le normal et des a priori concernant les patients psychiatriques (1.1). Puis, nous expliciterons la conception que les protagonistes se font de la finalit des rgimes de garde en tablissement et dautorisation de soins (1.2) et nous discuterons du malaise que les juges expriment quant leur rle (1.3). Nous aborderons ensuite la question de limage de la profession et de la

1656 1657

Cadre thorique, partie 3.1. Chapitre II, Cadre opratoire, partie 3.2.2.

393 responsabilit professionnelle (1.4). Finalement, nous brosserons un tableau du contexte de pratique, au Palais de justice et lhpital (1.5). 1.1 Discours sur le normal et a priori sur les patients psychiatriques

Rappelons pour commencer que notre chantillon est compos de juges et de psychiatres rencontrs soit en entretien, soit en observation et parfois selon les deux modalits1658. Dans cette partie, nous traiterons conjointement les donnes issues de nos deux types dinformateur. Tous les juges rencontrs en entretien ont, un moment ou un autre, exprim leur perception des dfendeurs. Dans une proportion importante, cette perception est ngative ou paternaliste1659. Certains ont spontanment parl de normalit, danormalit ou de vie normale sans que le sujet ne soit jamais abord par la chercheure. Ces a priori constituent autant de textures issues des ides et des croyances populaires sur la folie. Il est vident que la vision que les juges ont des dfendeurs constitue un lment central du processus dcisionnel, puisquelle dtermine en partie la manire dont ceux-ci conoivent leur propre rle. Rappelons que nous avions anticip de tels rsultats dans notre cadre opratoire1660. Le constat est tout autre pour les psychiatres. En effet, en entretien, aucun na exprim de prjug ou de paternalisme vident. Deux dentre eux ont abord, sans rellement la dvelopper, la question de la normalit, mais uniquement pour la mettre en perspective par rapport aux critres diagnostiques. La question de la rinsertion dans la vie sociale ou active, sans parler de vie normale , est invoque par plusieurs comme une finalit du processus thrapeutique psychiatrique. Cependant, comme il nest pas question de vie normale, nous ne le rapporterons pas ici.

Voir chapitre III, partie 2.1.3. Daprs le Grand dictionnaire terminologique, le paternalisme se dfinit comme suit: Attitude et comportement de celui qui, dans ses relations avec des subordonns, agit selon le modle des rapports de type familial. Une attitude paternaliste consisterait donc en la tendance, par exemple, dcider [soi]mme ce qui est bon pour [les autres] et les prendre sous sa protection. : [en ligne] <http://www. granddictionnaire.com/BTML/FRA/r_Motclef/index800_1.asp>. 1660 Chapitre II, Cadre opratoire, partie 3.2.2.
1659

1658

394 Nous exposerons nos donnes sur ce thme en deux temps. Nous commencerons par les a priori concernant les patients psychiatriques et les manifestations dinfantilisation que nous avons pu relever dans le discours des juges des deux cours tudies (1.1.1). Puis nous enchanerons sur le discours sur le normal et sur la vie normale, la fois chez les juges et les psychiatres (1.1.2). 1.1.1 A priori sur les patients psychiatriques et infantilisation Notons pour commencer que certains juges des deux cours ont rapport en entretien un malaise par rapport la maladie mentale.
Et beaucoup, beaucoup de mes collgues sont apeurs par la maladie mentale, au mme titre que le reste de la population. On prendrait des statistiques, on aurait les mmes en termes dinconfort avec la maladie mentale1661 . Et je suis sr que les juges appliquent diffremment [la procdure dautorisation de soins] et il y a tout le confort individuel aussi avec ce type de procdure, avec la libert, avec la maladie mentale. On est quand mme des tres humains1662 .

Nous avons pu constater ce malaise notamment dans la manire dont certains juges parlent des dfendeurs. Par exemple, un juge a, pendant tout lentretien, rfr au dfendeur comme tant la personne vivant avec la maladie mentale1663 . Un autre a affirm ne pas savoir comment le nommer1664. Aucun informateur ne dsigne spontanment le dfendeur en tant que tel. Mais certains mots employs dnotent une opinion ngative des dfendeurs1665. Quelques juges rencontrs entretiennent des prjugs sur les dfendeurs. Certains

EA-4. EA-6. 1663 EA-6. 1664 EG-6. En audience, un juge parle des dfendeurs comme tant ces gens-l , ou les patients ou les intims :OA-4. 1665 On parle en effet de naf-heureux : EG-1, de pauvre patient : EG-6, de faibles de notre socit : EA-2, de malade : EA-7 et de personnes dranges : EG-2 et OG-6.
1662

1661

395 affirment par exemple quils nont pas de contact avec la ralit1666, quils sont agressifs1667, manipulateurs1668 ou menteurs1669.
Des fois cest vident, mais des fois cest sr quils peuvent tre trs habiles et quand on a affaire quelquun de trs habile et quon a une srie de mdecins qui nous parlent dune srie dinterventions, entre les deux, je suis peut-tre mieux de faire confiance aux professionnels que de moi aussi me laisser impressionner par cette personne-l1670 . Jai eu un cas entre autres o la personne est arrive vraiment enchane, ctait un criminel dangereux, trs dangereux. Alors il est arriv chanes aux mains, chanes aux pieds, escorte policire, mais coute! Ils lavaient tellement mdicament le pauvre petit pitou, quil ntait pas dangereux pour personne. Encore que celui-l, ctait un cas trs, trs lourd, il a eu droit de parole, il sest exprim. Puis il a reconnu quil tait mieux de rester l. Cest ce quil ma dit. Daccord, cest peut-tre des paroles comme ces gens-l doivent en prononcer beaucoup, sans consquences, il ma dit: "Je sais que je suis dangereux, puis je sais que je devrais rester l1671 ."

Quant linfantilisation, la moiti des informateurs en Cour suprieure rapportent considrer leur intervention comme tant semblable celle quils mnent auprs de mineurs en matire familiale1672. Dautres disent sadresser aux dfendeurs comme des enfants, voire comme sils taient leurs propres enfants:
Quand je rends une dcision, je madresse directement la personne concerne, je dpose mon crayon et javance vers lui, et jai un aspect... Je suis une mre de famille, jai deux adolescents, et je madresse eux comme si ctait un de mes enfants1673 .

Pour EA-2, il sagit dune caractristique de la maladie mentale. EG-1 et OG-6 tiennent le mme genre de raisonnement. 1667 EG-6. 1668 EG-1, EG-2, EA-E et EA-7. Plusieurs affirment que les gens souffrant de maladie mentale sont trs intelligents et quils peuvent facilement jouer un jeu . 1669 EG-5 affirme quil met un bmol quand le dfendeur dclare ne pas avoir vu le psychiatre plus de cinq minutes. 1670 EA-7. 1671 EG-1. 1672 EA-E, EA-2, EA-4 et EA-6. 1673 EG-4.

1666

396 Pour un informateur, linfantilisation des dfendeurs sexplique par le statut social des juges:
Cest pour a que pour moi, cest important daller chercher ladhsion [du dfendeur], dans certains cas. Je ne russis pas toujours, je russis souvent. Souvent. cause de lascendance du tribunal, tout le dcorum, le fait que cest un juge. Dans la socit, les juges sont un peu perus comme les pres et mres de la socit, hein, on est un petit peu les parents de la socit. Alors il y a cette ascendance-l qui joue1674 .

Dailleurs, plusieurs juges ont affirm rduire les dlais demands soit pour amener les dfendeurs accepter leur garde en tablissement ou leur autorisation de soins, soit pour les rcompenser ou tout simplement leur faire plaisir. Dans un cas, par exemple, le juge rduit le dlai de lautorisation de soins en raison de lnergie mise par le dfendeur pour se dfendre1675. Un informateur en Cour suprieure affirme que la rduction du dlai demand donne espoir au dfendeur: a ne cote pas cher la socit pour la rendre heureuse un petit bout de temps1676 . Daprs un informateur en Cour du Qubec, cette pratique serait rpandue:
Une faon qui est beaucoup utilise par les collgues, a va tre la faon thrapeutique pour le patient. Des fois ils demandent 30 jours. Je vais leur accorder la requte, mais ils nauront pas 30 jours. Deux semaines, trois semaines. a se moment-l il faut que je sois certain et que je considre quen trois semaines ils vont tre capables. Surtout quand la personne est bien correcte, puis je me dis en moi-mme: "Une semaine puis il va tre dehors." L, ce moment-l je vais rduire, puis il va tre content. Tu sais, ce que jappelle "faire du baume"? Il va tre content: "Eh! il est fin, il a baiss a1677 ".

EG-1. Sur la figure du juge et sur lajustement de lactivit judiciaire aux exigences du contexte, lire Pierre Noreau, Le mouvement continu de la dontologie judiciaire , dans Quel juge pour quelle socit?, Actes du Congrs de la magistrature 2008, Qubec [en ligne] <http://www.cm.gouv.qc.ca/fr/medias/fichiers /pages/Colloque_2008_fr_15.pdf>, p. 36, consult le 30 juillet 2010. 1675 OA-3. 1676 EA-1. 1677 EG-3.

1674

397 Les avocats rencontrs en groupe de discussion confirment la tendance des juges ne pas prendre leur clientle au srieux1678. Daprs un dentre eux, certains juges se permettent mme:
des commentaires quils ne passeraient gnralement pas si ctait un procs formel, ou mme une requte en civil. Des fois, des commentaires comme si on tait table: "Mais monsieur, vous le savez que cest mieux que vous alliez lhpital sinon vous naurez pas de douche et vous aurez encore vos vtements malpropres. Comment vous allez faire pour laver vos vtements?"1679

Daprs un autre avocat, les prjugs sur la maladie mentale sont directement en cause:
Dans la socit actuelle, on nest pas rendu accepter la maladie mentale aussi bien que la maladie physique. Ce nest pas glamour, la maladie mentale. Ce nest pas encore entr dans nos croyances que quelquun peut avoir une maladie mentale et fonctionner en socit. Tu as une maladie mentale, soit tu es un fou dangereux, soit tu es boost de mdicaments que tu es carrment inapte, soit tu es dpressif au point que tu es suicidaire. Ces mythes-l sont ancrs dans la socit1680 .

Cependant, ces a priori ne seraient pas les seuls impliqus dans les situations de garde en tablissement et dautorisation de soins. Ainsi, notre quatrime informateur, le psychiatre qui vite les passages en cour, voque une de ses deux seules requtes pour autorisation de soins comme tant une farce qui a confirm ses apprhensions1681. Laudience na dur que 15 minutes et personne na pris les enjeux au srieux . Pour lui, la dfenderesse navait pas de capital social et culturel . Il fait la comparaison avec son autre exprience, plutt bonne, o la dfenderesse tait duque, avait des moyens intellectuels, tait dune bonne origine culturelle . Laudience a dur entre trois et quatre heures et la juge a vraiment tenu compte de tous les arguments.

GD-1. Pour une avocate rencontre lors des observations, le juge regarde le patient comme une bibitte : OG-6. 1679 GD-3. 1680 GD-2. 1681 I-4.

1678

398 Cette interprtation est appuye a contrario par le fait, constat la fois par les avocats rencontrs en groupe de discussion et la chercheure lors des observations en Cour du Qubec, que plusieurs juges semblent trs sensibles au statut socio-conomique des dfendeurs1682. Soulignons tout de mme deux commentaires manant de juges de la Cour suprieure. Le premier, recueilli lors dune sance dobservation, concerne un tmoin produit par la partie dfenderesse. Le second a t enregistr en entretien, alors que linformateur parlait de lvaluation de linaptitude:
Comment cette femme, qui est ingnieure, peut avoir autant de considration pour cette personne? Quest-ce quelle vient dfendre? Quest-ce quelle cherche chez ce personnage? Jaurais mieux compris dune personne sans ducation, sujette une influence et plus nave1683 . Cest l que tu te ramasses avec un professeur duniversit [comme dans Starson1684 ] puis comme juge tu te dis: "Voyons, a na pas dallure, tu es professeur duniversit, quest-ce que cest a? Tu es capable davoir une bonne job, a na pas de sens." Mais ce nest pas simple. un moment donn, tu te fais une ide, tu es un tre humain, tu as un background, tu pars de tes ides1685 .

En Cour du Qubec, la situation est quelque peu diffrente puisque le degr de scolarit et la profession des dfendeurs sont rgulirement discuts en audience1686. Parfois mme, linformation quant au niveau de scolarit est considre comme invraisemblable par

La mme conclusion ne peut tre tire aussi nettement de nos observations en Cour suprieure. Ce rsultat nest pas surprenant au regard de lissue des requtes, puisquen Cour du Qubec, il sagit de librer ou non un dfendeur potentiellement dangereux, auquel cas toute la vie personnelle de celui-ci semble faire partie de lvaluation de la situation. En Cour suprieure, il est plutt question dimposer ou non une mdication un dfendeur inapte et la discussion tourne autour de la maladie du dfendeur, de son ventuel dni et de son autocritique. Cependant, daprs un psychiatre, ces requtes concernent tout de mme des patients socio-culturellement dfavoriss: I-4. 1683 OA-3. 1684 Starson c. Swayze, supra note 710. 1685 EA-4. 1686 Dans la moiti des cas : OG-1, OG-2 et OG-5.

1682

399 lavocat de lhpital et le juge1687. Voici comment deux avocats expliquent le raisonnement judiciaire:
"Il va se replacer, il a un bacc." ou "Il va se replacer, il tudie." Excentrique, oui, mais sil a quand mme des valeurs qui vont chercher [le juge], il va voir que cest une personne qui a, dans sa tte, une chance parce quil a des tudes, il est bien habill, il avait une job versus des personnes qui ont jamais eu demploi ou qui sont sur laide sociale. Jai limpression que cest mal vu: "Il est sur laide sociale, il est fini dabord"1688 . Une autre affaire qui nous aide pas, souvent, cest quand les parents sont l et queux sont bien articuls. Et les parents disent: "Moi je suis un professionnel, moi jai ci, moi jai a, mon fils" Les juges les coutent et souvent aprs les clients nous disent: "Mes parents ont beau tre des professionnels, il y a ci et a", mais les juges voient juste linterprtation dun comptable agr ou dun avocat, puis l cest clair que le jeune est malade1689 .

Notons que, daprs un psychiatre, bien que les problmes de sant mentale puissent toucher nimporte qui, les requtes pour garde en tablissement et pour autorisation de soins visent plutt les gens dfavoriss. Ainsi, il nous a fait part du fait quil est facile de cacher des consultations lurgence psychiatrique, mais que les mdecins nen informent que les gens de la classe moyenne, pour lesquels ils ressentent de la sympathie1690. De la mme faon, un infirmier psychiatrique nous a confi que, jusque dans les annes 1990, il tait possible dtre hospitalis en psychiatrie sans avoir de dossier ouvert: On ntait pas pour ouvrir un dossier [ lhpital psychiatrique] un homme daffaires connu. De la mme faon, le diagnostic psychiatrique ntait pas appos tous de la mme manire:

Ainsi une dfenderesse artiste, spcialise en poterie, affirme avoir tudi Harvard, ce qui sera ensuite utilis par lavocat de lhpital pour affirmer quelle est grandiose : OG-5. 1688 GD-3. Pour GD-1: Quand tu as un diplme universitaire, cest winner. GD-2 renchrit: coute, une BS, cest une BS. Que ce soit un dossier de sant mentale ou un dossier familial. 1689 GD-1. 1690 I-4.

1687

400
Le monde riche et clbre ntait pas hospitalis aussi rapidement; a ne veut pas dire quil ne pouvait pas finir par ltre. [...] Mais on maintenait un petit doute sur le diagnostic. Est-ce que cest vraiment un problme de sant mentale? On observait1691 .

Ces propos sont confirms par un autre psychiatre, pratiquant en cabinet priv, qui nous a confi encourager ses patients ne jamais aller lurgence psychiatrique afin dviter ltiquette et la stigmatisation. Pour lui, le fait de frquenter lhpital psychiatrique amne les patients ne plus vouloir consulter en psychiatrie1692. Seulement, pour linfirmier rencontr, viter lhpital psychiatrique signifie avoir les moyens de mettre en place une structure de soutien domicile, ce que les gens peu nantis peuvent difficilement faire1693. Les prjugs et le paternalisme lgard des dfendeurs constituent, nous lavons prsent dans le second chapitre, un voile travers lequel ce dernier est analys et compris. Mais il sagit galement dun indice fiable de la posture dans laquelle les juges concerns se placent dans le processus dcisionnel. Nous verrons en effet quun lien peut tre tabli entre cette perspective et lapplication du welfare standard. 1.1.2 La normalit ou la vie normale En entretien, le discours sur la normalit ou sur la vie normale nintervient gnralement pas au mme moment ou de la mme faon. La question de la normalit est le plus souvent aborde en rponse la question Quest-ce que la maladie mentale? , alors que le concept de vie normale reprsente, pour certains juges de la Cour suprieure, lobjectif atteindre travers lautorisation de soins. Concernant la normalit, nous avons pu constater quelle est explicitement lie aux normes sociales. Son apprciation gnrale, cependant, se fait in concreto: elle dpend essentiellement de faits. En ce sens, les informateurs ne dfendent pas une conception morale de la normalit, au contraire. La normalit semble tre inhrente au fait de pouvoir
Linformateur affirme quun traitement de faveur tait accord en soins physiques galement, puisque, jusque dans les annes 1990, un tage complet dun hpital gnral montralais tait rserv la belle clientle : I-3. 1692 I-1. 1693 I-3.
1691

401 ou non fonctionner en socit selon certains critres, mais galement correspondre ce qui est permis, ce que lon a le droit de faire, ou non, au sein dune collectivit donne. Dans cette perspective, les manifestations de la maladie mentale sont des transgressions, elles sont trs proches de la dlinquance parfois mme elles se confondent la diffrence prs que la personne a ou non un diagnostic psychiatrique. Bien quaucun informateur nait affirm que les personnes aux prises avec un trouble mental sont forcment dangereuses, lassociation avec la dlinquance laisse entendre le risque dun danger potentiel. Dailleurs, plusieurs juges ont affirm tablir des liens entre les hallucinations auditives ou le dlire religieux et le danger1694, voire la schizophrnie ou la bipolarit et le danger1695. Daprs un juge de la Cour suprieure, la normalit reprsenterait mme pour certains dfendeurs une finalit, un idal atteindre1696.
Je vous dirais que la sant mentale cest quelque chose de trs, trs, trs vaste. Mais cest quoi la norme? Cest quoi la normalit? Par rapport ce qui nest pas normal? a dpend de la socit. Ce quon tolre nous ici, ce quon ne tolre pas ailleurs. Ce qui est tolr ailleurs et qui est permis ici. Dans certaines socits tribales, cest loncle qui dflore ses enfants. Trouvez-vous que cest normal? Alors quici cest quelque chose qui nest pas permis et qui peut dgnrer1697 . Bien quand on parle de malade mental, cest quelquun qui a un comportement qui nest pas comme celui de la majorit des gens. Si vous tes malade par rapport aux bien portants qui ne toussent pas et que vous avez le rhume, vous avez une maladie. Vous avez un comportement, vous tes maniaco-dpressif, par rapport aux gens qui sont plutt stables, vous allez dans les extrmes, vous tes hors normes. Vous dpassez une norme gnralement accepte. On peut tre un peu violent avec nos enfants ou notre conjoint, mais pas trop. On ne doit pas les frapper. Alors si on dpasse, on devient violent, on devient dangereux, on souffre de maladie mentale. mon avis il y a une gamme lintrieur de laquelle vous et moi on est normaux, mais on ne vit pas de la mme faon, on na pas la mme approche, la mme vision des choses de la vie. On est normal, dans la
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EG-2 et EG-3. EG-4, EG-5, EG-6, EA-3, EA-4, EA-5 et EA-7. 1696 EA-E: Ces gens-l souhaiteraient tellement tre normaux. 1697 EG-E.

402
bande acceptable. Ds quon sort de cette bande par en haut, par en bas, on est hors normes, soit quon est, si on ne suit pas la norme, on est dlinquant, ou non, si cest un problme dordre mental, on souffre de maladie, cest un problme de sant mentale1698 . Moi je vous dirais que, du moins dans ses manifestations extrieures, la maladie mentale cest lincapacit dune personne dagir en fonction dune certaine raisonnabilit normalement accepte dans une socit. videmment avec une certaine dure. Parce que, quant moi, les personnes qui ont t juges devant mon collgue pour avoir tu et dmembr un corps humain, il y a des gens qui vont dire: "Cest des malades!" Ils ne sont pas malades, non. Ils ne sont pas malades dans ce sens-l. Ils sont dysfonctionnels, parce que quant moi, on ne se comporte pas comme a dans une socit. On ne se comporte pas comme a. Mais au niveau de la maladie mentale, cest une condition qui a atteint une certaine chronicit qui fait que les gens narrivent plus prendre le dessus de la conduite normale de leur vie. Le mot normal, il faut le mettre entre guillemets1699 .

En mme temps, la question de la normalit est souvent invoque par les diffrents acteurs de la configuration lors des audiences de garde en tablissement et plus rarement lors des audiences en autorisation de soins. En effet, une avocate dhpital plaide que le dfendeur aurait d respecter les normes habituelles de comportement et que Monsieur dcrit son mode de vie comme tant hors normes et cest a le problme, cest quil est hors normes1700 . Partant, une dfenderesse affirme: Les psychiatres veulent que je sois normale mais a narrivera jamais. Je suis marginale et a drange les gens1701. Au sujet de sa maladie, un dfendeur explique: Jai des contacts avec Jsus et a, ce nest pas normal, cest anormal, cest marginal. Ce nest pas tout le monde qui vit a1702. Un autre, au contraire, dclare: Je suis une personne normale, sans danger, une personne claire, avec des sentiments. Ce qui sera confirm par son avocat: Je pense que Monsieur na pas besoin de rester lhpital, je pense que Monsieur est tout fait normal1703. Une

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EG-2. EA-2. 1700 Largument ne sera cependant pas retenu par le juge: OG-1. 1701 OG-3. 1702 OA-3. 1703 OG-4.

403 dfenderesse exprime galement se sentir tout fait normale1704 . De la mme faon, un juge demande des dfendeurs: Croyez-vous quil y ait quelque chose au niveau de votre pense qui nest pas normal? et Quest-ce qui est arriv entre vous et la police qui ntait pas normal? Il dclare finalement un autre: Vous ntes pas prt vivre normalement dans la socit1705. Dans la mme perspective, comme nous lavons annonc plus haut, certains juges de la Cour suprieure conoivent lautorisation de soins comme tant loccasion de rintgrer le dfendeur dans la vie normale1706. linstar des commentaires mis par un juge de la Cour du Qubec leffet que la dfenderesse, si elle prend sa mdication, fera peut-tre une vie normale, mais si elle ne les prend pas, ira de prison en hpital1707 , il semblerait que le traitement psychiatrique constitue pour plusieurs la condition du maintien dans la vie en socit. Soulignons que, bien que les psychiatres rencontrs en entretien naient pas tenu ce genre de propos, une psychiatre a affirm, en Cour suprieure, vouloir pour la dfenderesse un milieu de vie plus normalisant et une vie stable et normalisante1708 . Lapprciation de ce quest la vie normale est largement axe sur la norme sociale et renvoie explicitement au logement et au travail.
Cest parce que cest presque toujours une situation o ils ont besoin daide mdicale. Ils ont besoin dun apport social, parce que, prenez laspect logement pour ces gens-l. Cest quil faut leur trouver un gte. Il faut sassurer quils vont tre habills. Et dans la plupart des cas, cette espce de sortie de la vie normale est lie, daprs ce quon a dans le dossier, une espce de condition mdicale. On sent que ce nest pas le cas clair. Le cas clair, cest le cas de lintervention chirurgicale. Cest vident. Si on nintervient pas, la personne va

OG-5. OG-5. 1706 Rappelons que nous avons dj discut du fait que la mission de lhpital psychiatrique, dans le contexte actuel, est prcisment un retour des patients psychiatriques vers une vie normale . Voir chapitre I, conclusion. 1707 OG-4. 1708 OA-2.
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mourir. Les autres cas, je parle toujours des schizophrnes parce que cest eux qui viennent, si on ne les aide pas, ces gens ne se rinsreront jamais dans la socit1709 . Ce gars-l tait, certaines poques de sa vie, sil avait la bonne mdication et le suivi appropri, il pouvait presque mener une vie normale, y compris travailler. Manifestement pas un travail qui demandait des diplmes levs, mais travailler dans les restaurants, ou faire des choses comme a. Puis l, videmment, on se dit: "Sil a lencadrement dont il a besoin et sil prend la mdication, et il peut fonctionner et vivre une vie quasi-normale, autrement cest quoi?" Cest facile de voir1710 . Parce quil arrive que ces gens-l, mme quand ils vivent avec une maladie mentale, sont capables davoir une vie, je ne dirais pas aussi normale que dautres dans la socit, mais ils sont capables1711 .

Pour les psychiatres rencontrs, nous lavons dit, la perspective sur le normal est diffrente. De manire gnrale, ils prfrent parler de pathologie ou de trouble que de normalit1712. Aucun des informateurs, contrairement aux juges, na abord la question de la normalit des comportements ou des pratiques en rfrence certains standards sociaux, et aucun na tabli de comparaison avec la dlinquance ou la criminalit. Cest plutt en rapport avec les critres retenus aux fins diagnostiques que deux des psychiatres rencontrs ont parl de normalit. Leurs rflexions mettent cependant en vidence la subjectivit du processus dvaluation des symptmes et des comportements.
Je vais me rabattre sur les dfinitions du DSM, parce que je trouve que la manire dont il a t nonc, il a laspect un peu moins stigmatisant que de dire: "Parce que tu as des ides bizarres, parce que tu es triste, parce que..." Je pense quil y a une pathologie qui est lie plutt au fonctionnement mental. Mais pour quon parle de pathologie, il faut au moins que toute cette ide de dtresse, ou de dysfonctionnement chronique, qui soit en lien avec un fonctionnement pathologique au niveau mental. [...] Mais des fois, la ligne entre la normalit et ce qui est anormal, des fois il y a une zone grise entre les deux. Cest pour a
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EA-2. EA-3. 1711 EA-6. 1712 Les sept informateurs sans exception y font rfrence.

405
que de se rabattre sur, bon la personne a des ides bizarres, peut-tre une certaine tristesse, mais est-ce quil y a une rupture au niveau de son fonctionnement, est-ce quelle a une dtresse qui est significative? Je trouve que ce critre-l du DSM devient intressant pour le relier cet tat-l. Si ce nest pas prsent, on peut se demander si cest vraiment pathologique, ou si la personne na pas simplement des ides diffrentes des autres. a se peut davoir des ides diffrentes, une perception diffrente de la ralit qui ne pose pas problme lui ou aux autres. Bon. Chacun a ses ides, si a ne pose pas de problme, je peux fonctionner avec a1713 . Cest--dire que, vous et moi, qui sommes normaux, entre guillemets, si vous faites le silence, si vous vous assoyez en silence, vous mditez, par exemple, un des dfis auxquels tous les gens qui font de la mditation sont confronts, cest les penses qui narrtent pas dans la tte. a narrte pas. Cest comme une espce de discours intrieur, constant, constant, constant. Comment, sur la base de quoi, on va dcider que tel discours intrieur est psychotique ou ne lest pas? Cest trs, trs subjectif. [...] Ltre humain est tellement fragile et on a tellement une propension naturelle ruminer, que la frontire des fois est trs tnue. Il y a certaines situations o a saute aux yeux, mais il y a dautres situations o cest trs tnu. Est-ce quil est psychotique, est-ce quil nest pas psychotique? Moi-mme comme individu, est-ce que, certains moments, je frle cette zone o on perd contact avec une certaine ralit? Donc a, cest toute la notion de subjectivit1714 .

La diffrence de teneur entre les propos des juges et des psychiatres sur ce quest la maladie mentale et lanormalit pour certains, elles semblent se confondre est un lment central de lanalyse du discours des protagonistes. Nous y reviendrons rgulirement tout au long de ce chapitre. Notons seulement, pour le moment, que le point de vue paternaliste sur les dfendeurs saccorde gnralement avec une posture dcisionnelle particulire et quelle est plus caractristique de la posture des juges que de celle des psychiatres. Au demeurant, la conception que certains juges entretiennent de la maladie mentale, et de ceux qui en souffrent, contribue en partie dterminer leur interprtation des finalits des
1713 1714

EP-3. EP-5.

406 rgimes de garde en tablissement et dautorisation de soins. En effet, cest entre autres parce quils croient que les dfendeurs ne font pas une vie normale quil faut les aider se rinsrer socialement. Les psychiatres, au contraire, peu concerns par ces a priori, visent par ces mesures lamlioration de la qualit de vie des patients sans jugement de valeur apparent quant la normalit de leur comportement ou de leur choix. 1.2 La finalit des rgimes de garde en tablissement et dautorisation de soins

Soulignons dabord que les informateurs juges et psychiatres ont eu loccasion de dvelopper leur point de vue au sujet de leur conception de la finalit des rgimes de garde en tablissement et dautorisation de soins lorsque nous leur avons pos la question directement1715. Pour tous les informateurs, la finalit des rgimes de garde en tablissement et dautorisation de soins est la protection. Cependant, quelques nuances mritent ici dtre releves. Ainsi, les psychiatres tablissent tous un distingo sur la nature de la protection entre le cas de la garde en tablissement et celui de lautorisation de soins:
[L]a garde en tablissement, cest plus la protection, et lordonnance de traitement, cest une tape supplmentaire qui est au-del de la protection. Cest lamlioration de la condition du patient. Donc, jespre en tout cas, quen le traitant, sa condition va samliorer un point tel o elle va se rendre compte quil y a une maladie, va cesser les comportements dangereux et va faire en sorte que la personne va pouvoir avoir son cong. Je les vois comme tant distincts, cest deux choses diffrentes1716 . Bien, dabord protection du public, protection de la personne, protection du public dans le cas de la garde en tablissement, galement, je pense que je vous ai parl des familles. Donc souvent cest un certain rle social aussi, donner de lcoute, lcoute des familles, lcoute des proches, qui nous amnent des gens qui sont malades, qui ont aucune reconnaissance de la maladie. Alors, au niveau de lautorisation de soins, cest sr que le rle est davantage li la personne parce que, on ne veut pas que son tat se dtriore, on
Daprs vous, quels sont les grands principes derrire la LPPEM ou le mcanisme dautorisation de soins? 1716 EP-7.
1715

407
ne veut pas quil y ait une chronicisation des symptmes, que la personne, finalement, demeure inapte, ou ait des squelles plus permanentes qui lempchent de retourner un fonctionnement. Je pense que cest plus pour la personne, mais socialement aussi1717 .

Notons que, dans les deux cas, la protection est dabord conceptualise en tant quintervention vise thrapeutique. Certains informateurs ont en effet exprim le fait que la garde en tablissement constitue un traitement, soit lhospitalisation1718, alors que la finalit de lautorisation de soins serait de permettre un retour du patient dans le rle social quil avait avant la maladie1719. Les informateurs ntablissent cependant pas de coupure nette entre garde en tablissement et autorisation de soins, mais semblent plutt rfrer un continuum dinterventions de protection. Ainsi, lassociation entre la garde en tablissement et dangerosit et entre autorisation de soins et inaptitude est rarement tablie. Au contraire, selon tous les informateurs, le comportement dangereux est signe dune certaine inaptitude, alors que linaptitude consentir aux soins, et surtout labsence de traitement, expose ventuellement le patient une certaine dangerosit. La protection des patients rfre donc plutt une prise en charge plus ou moins complte selon les besoins, et cette prise en charge peut fluctuer dans le temps. Cependant, pour les psychiatres exerant depuis plus de vingt ans et donc avant les changements lgislatifs concernant la garde en tablissement et lautorisation de soins il semblerait que ce dcoupage pratique nait pas de sens clinique1720. Au contraire, les psychiatres plus jeunes, et surtout ceux qui pratiquent depuis moins de cinq ans, paraissent laccepter plus facilement, entre autres parce quils semblent considrer le traitement pharmacologique impos comme tant invasif plutt qua priori positif1721. Au contraire, pour les juges de la Cour du Qubec rencontrs en entretien, la protection de la personne, ou de la socit, renvoie directement larrt dagir, ce qui nest pas surprenant tant donn le critre de danger impos par la loi. Ainsi, sans forcment rfrer expressment des gestes violents, les informateurs y font rfrence implicitement. Cette
1717 1718

EP-6. EP-2, EP-3 et EP-6. 1719 Sans parler de vie normale . 1720 EP-1 et EP-4. 1721 EP-2, EP-3 et I-4.

408 constatation est surprenante tant donn les dfinitions de la dangerosit retenues dans la jurisprudence1722, mais galement au regard de nos propres observations. Nous y reviendrons plus loin lorsque nous dvelopperons sur le critre de danger.
Cest de protger les malades et possiblement les tiers, sils sont dangereux pour les tiers. Pour moi cest a, cest de la protection1723 . Les grands principes pour moi cest de protger les gens. Soit contre eux-mmes, soit la socit. Mais cest l que je me pose toujours la question, moi l, je parle de moi. Je ne sais pas comment mes collgues, on a jamais parl de a. Et je me la pose cette question-l: "Pourquoi est-ce quune personne attente ses jours continuellement?" Cette dame-l avait port atteinte ses jours continuellement sur une base rgulire, elle tait dans un hpital psychiatrique depuis des lustres, bon1724 . La protection de la socit. Et quand on dit la personne reprsente un danger pour ellemme, la personne est suicidaire, et en phase maniaque puis en train de dilapider tous ses biens au dtriment de sa femme et de ses enfants, parce quelle est en train de tout donner ou tout vendre, il faut intervenir. Cest aussi la protection de la socit et de lindividu concern1725 .

Malgr ces perceptions, nous avons pu constater que, bien souvent, une certaine inaptitude semble tre dduite du comportement des dfendeurs. Rappelons cependant que les a priori entretenus sur ces derniers contribuent certainement lamalgame maladie mentaleinaptitude. En entretien, deux juges en ont parl expressment1726.
Alors, moi je trouve a important de leur donner une voix, mme si dans beaucoup de cas, cest la voix dune personne malade, qui n'est pas pleinement en possession de ses capacits. [...] Tout notre droit est bas sur la capacit de consentir, notre droit civil, et mme notre droit criminel. La responsabilit, que ce soit en vertu dun contrat, dun geste que lon pose, ou en vertu dun crime que lon commet l, la responsabilisation est base
1722 1723

Chapitre I, De la garde en tablissement, partie 2.2.1. EG-6. 1724 EG-E. 1725 EG-2. 1726 EG-1 et EG-5.

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sur la capacit dun individu de mesurer la porte de ses actes. Et quand ces gens-l viennent devant nous, dans bien des cas, sils viennent devant nous et si on veut les garder en tablissement, cest parce quils sont dangereux pour eux-mmes, ils ne sont pas capables dapprcier la porte de leur geste1727 .

Lors des observations, nous avons pu constater que, dans certains cas, le juge interprte certains faits comme des manques de jugement1728, comme une preuve dimmaturit1729. Cet lment est central puisquil ouvre la porte la prise de dcision dans le meilleur intrt du dfendeur (le welfare standard). En Cour suprieure, la majorit des juges invoquent dabord la protection en raison de la vulnrabilit ou de linaptitude des dfendeurs, conformment aux termes lgaux. Comme nous lavons dit plus haut, la moiti des informateurs compare lautorisation de soins avec les interventions concernant les mineurs. Cependant, plusieurs ont galement abord la question dune certaine dangerosit, affirmant mme quil semble impossible pour le psychiatre de venir sans parler de scurit1730 . Pour un informateur, puisquil sagit dune valuation globale , danger et inaptitude ne se sparent pas tant que a1731 . Le danger semble parfois tre la motivation de la dcision:
Je pense quils ont droit la diffrence. Et quils sont droit de vivre avec leur maladie mentale, en autant que cest pas dangereux pour eux, pour leur sant, ou pour celle dautrui. Et a, jessaie de respecter a au plus haut point. Ce sont mes deux impratifs, finalement: un grand souci des professionnels de la sant et ce choix, cette libert, ce droit que les individus ont dtre diffrents. Mme sils ont une diffrence qui peut tre value en termes mdicaux, comme une maladie mentale1732 .

Nanmoins, quant la nature du danger, aucun des juges interrogs na sembl en mesure dtre prcis. Ainsi, les difficults souleves dans le premier chapitre quant au critre de

1727 1728

EG-1. OG-1, OG-4 et OG-5. 1729 Le juge qualifie la conduite de la dfenderesse d enfantine : OG-5. 1730 EA-E. 1731 EA-4. 1732 EA-6.

410 danger en matire de garde en tablissement semblent tre les mmes en matire de soins. Plusieurs situations sont susceptibles de se voir interprtes en tant que dangereuses:
Il a quand mme des gestes qui relvent du Code criminel, on est daccord l-dessus, il ne sagit pas de minimiser a. Mais je vais vous dire que moi, dans ce temps-l, jarrive la conclusion que sil a besoin des traitements et que cest sa sant et sa scurit qui sont en danger dans ce temps-l, le Code ne nous donne pas de lignes trs prcises. Si ce nest que, sil ne prend pas sa mdication, il va aller se jeter en bas du pont Jacques-Cartier et cest un suicide vident. Ces cas-l ne sont pas trs nombreux et ils sont vidents. Cest beaucoup plus des gens qui risquent de tomber dans des comportements risque et de se dtriorer et ce moment-l, soit de causer des prjudices aux autres, ou de se placer euxmmes dans des situations...1733

Seulement deux juges interviews ont indiqu que les rgimes de garde en tablissement et dautorisation de soins concernent dabord la protection des droits de la personne:
La protection de la vie. Cest encore dans la Charte. Puis mme la Charte navait pas besoin dtre l, hein je vous dis, depuis que je suis au monde, avant que la Charte existe, on le sait que la vie cest la chose la plus importante. Toutes les lois sont faites pour protger la vie. Mais cest quand mme la vie, la sant, la scurit. Les lois sont faites pour protger la vie, mais la vie au sens large, cest dire que la vie cest la sant puis la scurit qui sont des lments de la vie, des lments pour protger la vie. Alors, fondamentalement cest a qui est en arrire. Alors si quelquun nest pas capable de protger lui-mme sa vie, sa sant et sa scurit, il faut que la socit lui vienne en aide. Et cest une forme de protection, a1734 . Dabord, la primaut de la volont de lindividu. Le droit la vie prive. Le droit lintgrit physique, qui implique, comme je le disais, le droit de dire non. Alors cest a au fond. En fait, cest un safe-gard. Tout a nous autorise nous substituer soit la personne, soit ses substituts, pour prendre la dcision la place de. On remplace

1733 1734

EA-3. EG-3.

411
lindividu, on devient la conscience de lindividu. Il faut essayer de se placer comme si, moi tant lucide, que je suis cette personne-l1735 .

Il nous semble vident, la lumire des considrations abordes dans le premier chapitre sur la reconnaissance historique des droits de la personne, que les rgimes de garde en tablissement et dautorisation de soins visent dabord la protection des personnes contre des atteintes leurs droits la libert et lintgrit. Rappelons en effet que, en Commission parlementaire, le ministre de la Sant affirmait considrer le juge comme lultime gardien des droits des patients . Pourtant, non seulement la grande majorit des juges ne conoivent pas les fondements de ces mcanismes juridiques comme tant la protection des droits de la personne, mais ils semblent faire lamalgame avec la protection dun majeur lgalement inapte. Par exemple, pour le premier informateur, juge de la Cour du Qubec, la protection dont il est question ici concerne dabord le droit la vie et la scurit, soit lobjet des mesures de protection. Bien que ce mme informateur nous ait galement entretenue, lorsquil a abord la conception de son rle, du droit la libert comme tant une priorit, cette perspective sur les finalits de la garde en tablissement milite pour une hirarchie des droits au sein de laquelle la volont de lindividu ne prime pas. Seul le second informateur cit ici a affirm clairement interprter la procdure dautorisation de soins comme tant dabord un mcanisme de protection des droits de la personne. Il est surprenant de constater, malgr le pass asilaire qubcois et les rformes lgislatives relativement rcentes, que la grande majorit des informateurs noprent pas de liens clairs entre la mise en place dune structure lgale et la protection des droits fondamentaux. Concernant les psychiatres, bien que cette constatation soit surprenante, elle semble tre en lien avec une mconnaissance du droit. Ainsi, bien que la majorit ait, nous le verrons, argument assez longuement sur limportance des droits des patients, aucun rapport nest gnralement tabli entre ces droits et la procdure ou la structure des mcanismes (par exemple, la sparation entre garde et soins ou encore limposition de dlais). Nous voyons dans leur formation et lobjet de leur pratique, une explication cette situation. Cependant,
1735

EA-4.

412 concernant les juges, les circonstances sont tout autres. En effet, ils disposent de la formation juridique ncessaire la comprhension et lapplication de ces principes. Un lment de rponse se trouve ventuellement dans le fait que, pour certains, la judiciarisation vise dabord lactualisation des principes dgalit formelle et non dgalit relle:
[J]e pense que cest important de donner une voix ces gens-l, ou de donner limpression quils ont une voix. Mais l on est rendu un autre niveau, on nest plus au niveau de lindividu, on est rendu au niveau social, de responsabilit sociale. [...] Puis pourquoi on les coute, pourquoi on fait un rgime particulier dans ce cas-l o il y a presque une prsomption dincapacit de donner un consentement, cest parce que a porte leur propre intgrit physique dans un premier temps, et celle des autres dans un deuxime temps. Mais dans un premier temps, je pense que le droit de parole on le donne parce que cest toi comme individu quon va brimer dans sa libert1736 . On a fait attention dans la rforme du Code civil de bien camper lintervention judiciaire en matire de soins dans le cadre du respect de la personne qui est devant nous. Et vous avez des dispositions procdurales prcises. Je vous donne titre dexemple: la demande doit tre signifie la personne elle-mme moins de circonstances particulires, etc. Moi ma premire approche, cest toujours une approche un petit peu formaliste, cest--dire estce que la procdure a t suivie? Et ensuite, mon approche, cest toujours de faire en sorte que la personne comprenne pourquoi elle est l. Vous savez, bien souvent dans des matires un peu techniques, on rentre tout de suite dans le vif du sujet. Mais l, cest de sassurer que la personne est l, quelle est reprsente par procureur, quelle comprenne pourquoi elle est l, est-ce que cest sa premire fois? Et souvent ce nest pas la premire fois. Les refus de mdicaments par les schizophrnes, ils sont justement en crise parce quils ont cess de les prendre et l lhpital est oblig denvoyer la police. Est-ce quils comprennent pourquoi ils sont l? Vous avez toutes les garanties terre terre comme dans quelle langue ces gens-l sexpriment? Est-ce que cest en franais ou cest en anglais? Et, si cest dans une langue trangre, est-ce quon lui fournit un interprte? [...] Et toujours la fin, je leur explique que les dispositions de la loi qui amne lhpital faire cette demande-l, ce sont des dispositions de protection. "Elles sont l pour votre protection
1736

EG-1.

413
comme personne humaine qui a besoin daide dans sa socit par des services quon offre travers le rgime hospitalier." Pour pas que les gens partent avec lide quon les a bousculs, quon ne les a pas entendus1737 .

Ainsi, il ne sagit pas en premier lieu de garantir concrtement les droits du dfendeur, mais bien dune mise en scne visant en quelque sorte dmontrer lgalit de statut des justiciables. Mais, au-del du fait davoir pu tre entendu, ou de stre fait expliquer quil sagit de mesures de protection pour personnes vulnrables, il semble quil soit fait peu de cas des droits de la personne. Cest dailleurs ce que nous avons pu constater en audience lors de nos observations, comme nous le verrons plus loin. Un autre lment majeur concerne le type de formation et dexprience juridique des juges impliqus. En effet, ceux-ci sont civilistes et, moins quils naient travaill dans le domaine durant leur pratique davocat, ont peu de connaissance de la maladie mentale et des hpitaux psychiatriques mais, surtout, ont peu de connaissance pratique des droits fondamentaux. Nous avons vu que, lors de la rforme du Code civil, la volont du lgislateur tait dharmoniser le droit civil et la Charte, mais galement de faire voluer le droit civil vers un droit moins patrimonial, plus ax sur les personnes1738. Or, la lumire de ces premires constatations, on peut sinterroger sur la russite effective de cette entreprise. Nous verrons, en prochaine partie, que ces lments jouent un rle important dans le malaise dont tmoignent les juges. 1.3 Le malaise des juges

Les juges rencontrs en Cour du Qubec ont t nombreux parler de leur malaise par rapport aux dcisions quils prennent en matire de garde en tablissement. Certains, nous lavons dit, se sont dit bouleverss1739 ou ont rapport avoir d ramasser un collgue

1737 1738

EA-2. Chapitre I, Lapoge du discours individualiste sur les droits, partie 2.1. 1739 EG-E.

414 la petite cuillre1740 . Dans tout notre chantillon1741, seulement deux juges se sont dits confortables avec la dcision prendre. Par comparaison, en Cour suprieure, seulement quatre informateurs ont abord le sujet1742. Il semblerait donc que le phnomne soit moins exacerb dans le contexte dautorisation de soins que dans celui de garde en tablissement. Cet tat de fait nest pas une surprise, puisque des difficults patentes lies la qualit de la preuve ou au contexte durgence constituent une contrainte majeure dans la pratique judiciaire en matire de garde en tablissement. Nanmoins, tant en Cour du Qubec quen Cour suprieure, il semble quune difficult centrale soit lie la nature mme du champ de la sant mentale. Les avocats qui ont particip notre groupe de discussion confirment dailleurs unanimement cette interprtation1743. Les juges affirment ressentir de lempathie pour les dfendeurs1744. Dans ce contexte, un juge nous a confi prouver une certaine difficult avoir le recul ncessaire la prise dune dcision aux fondements rationnels1745. Il semble que la mise en contact directe avec des difficults sociales constituerait pour certains une preuve sur le plan motif. Plusieurs nous ont fait le rcit de cas qui les avaient marqus. Nous ne retiendrons ici quun seul extrait la fois reprsentatif et loquent:
Un cas profondment bouleversant que javais eu de requte pour soins, coutez, ce nest pas compliqu, la fin de laudition, la greffire, le huissier, tout le monde pleurait. Cest une jeune fille de 13 ou 14 ans, qui est entre avec un gros toutou jaune, et dans ce cas-l, ctait une enfant de la protection de la jeunesse. Mais la protection de la jeunesse voulait avoir une ordonnance de soins pour avoir une certaine caution. La mdecin avait expliqu, de mmoire, ce qui arrivait, cest quelle refusait de se nourrir. Ctait une enfant qui tait tellement manifestement hypothque, a faisait mal au cur. 13 ans, 14 ans, cest pouvantable. Tu te dis: "Quest-ce qui est arriv cette enfant-l pour la mettre dans cet
1740 1741

OG-3. Lchantillon est compos des entretiens et des observations pour un total de neuf juges. 1742 Sur un total de 10 juges. 1743 GD-1, 2 et 3. 1744 Majoritairement en Cour du Qubec : OG-5, EG-E, EG-4, EG-6 et EA-5. 1745 OG-5.

415
tat-l?" Cest vident, de labandon, de labus, on ne sait pas. Srement pas juste la maladie. [] Et, quand elle avait quitt la salle, je me rends compte quon se sentait tous tellement dmunis et bouleverss par lampleur de la tristesse de la situation. On se rend compte quon est des fois pris avec des affaires qui sont profondment bouleversantes1746 .

Ces causes la fois tristes, bouleversantes, parfois rvoltantes1747, ont un impact majeur sur plusieurs informateurs. Ainsi, en Cour du Qubec, o le volume est, nous lavons vu, plus important quen Cour suprieure, plusieurs affirment que la semaine est trs intense et trs difficile1748 . Certains expriment tre motivement puiss1749 . Un juge nous a confi, la fin de sa semaine dassignation, quil [ntait] plus le mme1750 . Un autre sest exclam: Quelle tristesse1751! Notons que la difficult motive se trouve pour certains aggrave par le fait que les dossiers sont incomplets ou par lagressivit des avocats des demandeurs1752. Un informateur explique ainsi le danger pour les juges de se laisser mouvoir par ce genre de dossier:
Vous savez, quand je signe une ordonnance puis que je dis que si ncessaire la police va... Bien, a veut dire quun jour la police va peut-tre aller prendre cette personne-l par les bras pour lamener de force lhpital pour ses soins. Bien oui, cest a. Et je vis avec, point. Cest sign, cest fini. On ferme le dossier. Parce que sinon, on ne pourrait pas continuer. videmment, il y a des dossiers... Un diffrend entre deux banques, a ne mempchera pas de dormir, hein? [rires] a ne mempchera pas de dormir. Tandis que ces dossiers-l, il faut faire attention quils ne nous captivent pas. Cest de lhumain. Vous voyez de la misre humaine, vous voyez de lhumain tiraill, malmen par la vie1753 .

Cette opinion est partage par un informateur de la Cour dappel:

EA-3. OG-3. 1748 EG-1 et EG-4. 1749 EG-5: Cest triste de voir des gens affligs dune maladie mentale. EG-6 et OG-4 ont tenu sensiblement les mmes propos. 1750 OG-3. 1751 OG-6. 1752 OG-2. 1753 EA-2. OG-4 affirme : Je ne pense plus aprs avoir rendu jugement.
1747

1746

416
On parle de quelquun de trs, trs haut niveau sur le plan professionnel, et voil que cette personne vit aujourdhui comme un itinrant, dans la rue. Misre. Alors, il y a peuttre a aussi. Et chez certains, a peut probablement engendrer une raction de protection. Cest pouvantable, on va protger cette personne, et chez les autres on va dire, si ctait moi je ne serais pas content quon me fasse ceci, parce que jai dj dmontr que jtais autre chose et il doit men rester quelque chose, et on doit donc favoriser mon choix et ma libert, mme si cest mon dtriment. Alors, ce sont souvent les choses qui nous touchent normment. Il ny a pas dindiffrence qui est possible dans ces cas-l. En disant cela, je naffirme pas que nous sommes indiffrents dans les dossiers autres, mais il y a des dossiers qui sont particulirement touchants, je dirais, et cest poignant comme situation, et il faut faire le mnage un peu l-dedans pour pouvoir juger, parce que ultimement, il faut trancher. On ne peut pas que sarracher les cheveux. Malheureusement, il faut rendre une dcision1754 .

Ces extraits mettent en lumire une autre facette du malaise. En effet, la nature des dcisions prendre, privative de droits, ne fait pas partie du contexte de pratique habituel des juges civilistes, dautant plus que pour certains, la loi manque carrment de clart1755. Deux juges de la Cour du Qubec ont abord le sujet. Lun deux fait le parallle avec la situation prvalant en chambre criminelle et pnale:
[L]es juges criminalistes travaill[ent] dans la libert des gens tandis que nous, au civil, on travaille pas avec la libert des gens. On travaille avec largent, avec qui gagne, puis qui est responsable de a, puis qui va payer son compte. Puis on a toujours des sujets qui ne touchent pas la libert des gens. a touche largent, a touche le patrimoine, a touche pas la libert1756 .

Le second fait rfrence au contexte dcisionnel, urgent, qui ne permet pas la rflexion ncessaire la prise dune dcision aussi importante:
Parce que moi je ne suis pas laise, trs souvent pas laise. Encore une fois, les cas extrmes, a va de soi. Ce ne sont pas ces cas-l qui sont un problme, ce sont les cas1754 1755

ECA-2. OG-4: Un petit effort de simplification de la part du lgislateur serait bienvenu. 1756 EG-3.

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limites qui causent problme et non, moi, je ne suis jamais confortable. Je ne peux jamais dire: "Jai pris la bonne dcision, cest clair, cest absolu, il fallait que cette personne-l reste lhpital pendant les prochains 30 jours." Trs souvent, je le fais, mais je ne suis pas certain. Je ne suis pas certain. Alors trs souvent, lapproche, quand on nest pas certain, et quon doit prendre une dcision, on ne peut pas reporter, on ne peut pas dire: "Je prends la cause en dlibr et je prends une dcision dans dix jours." Je dois dcider maintenant. [...] Cest ce quon se dit souvent entre nous. Pour une action de 1000 $, on peut prendre en dlibr, personne ne nous le reproche, et pour une situation comme celle-ci, on joue avec la vie des gens, avec la libert des gens, on doit dcider comme a! Parce quil y en a plein qui attendent. Cest pas mal plus srieux, priver quelquun de sa libert pendant deux semaines1757 .

Nous discuterons ultrieurement de la question du contexte urgent. Nanmoins, lextrait permet de constater que, pour certains juges, le fait de prendre une dcision concernant les droits fondamentaux est inhabituel. Il semblerait que la perspective sur ces droits est notamment influence par la comprhension que les juges ont de leur rle en vertu de larticle 30 (2) du Code civil1758. Pour certains, en effet, il sagit dune instance civile comme une autre et cette disposition ne fait quexpliciter ce qui se fait en pratique. Pour dautres, le fait que le juge doit avoir des motifs srieux de croire oblige le juge sortir de sa rserve pour tre plus actif, enquter et prendre une dcision ncessitant une forme de conviction. Soulignons ce sujet que les deux juges ayant argument sur la question des droits fondamentaux et sur la diffrence de rle entre linstance civile ordinaire et la garde en tablissement expriment tous deux des rticences quant aux fondements du rgime de garde en tablissement. Le premier voit dans linternement des personnes suicidaires un dpassement du principe strictement juridique du droit la vie:
Si la personne vient et me dit: "Je vais me suicider", l je suis pris avec un dilemme qui me dit que sous une autre forme, sous une autre vision, sous un autre angle, ce momentl je remets tout en question. Mais ce nest pas mon devoir. Philosophiquement, je serais
EG-2. Mme en ce cas, le tribunal ne peut autoriser la garde que s'il a lui-mme des motifs srieux de croire que la personne est dangereuse et que sa garde est ncessaire, quelle que soit par ailleurs la preuve qui pourrait lui tre prsente et mme en l'absence de toute contre-expertise.
1758 1757

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port dire: "Cest de tes affaires, si tu veux te tuer. a ne me regarde pas. Tu as un droit la vie, tu nes pas oblig de lexcuter, ce droit-l. Tu as le droit dy renoncer ton droit, sinon cest une obligation que tu as. Alors on timpose une vie que tu veux pas." Alors philosophiquement, cest a. Mais mon rle de juge, il nest pas l. Mon rle de juge en vertu de la loi puis si je ne veux pas de ce rle-l, que je dmissionne ce rle-l ne me dit pas de faire valoir ces principes philosophiques intrinsques. Mon rle me dit que si je constate un danger pour elle-mme et cest le cas, une personne qui veut se suicider est un danger pour elle-mme je ne vais pas plus loin. Je ne vais pas plus loin, mme si dans la maison chez nous je vais me dire: "Cest bien de ses affaires". Non. La loi me dit que je dois la garder en tablissement si elle reprsente un danger pour elle-mme, si jai des motifs de croire. Puis oui, elle reprsente un danger pour elle-mme, elle va se tuer. Alors oui je la garde en dedans1759 .

Quant au second juge, ses inquitudes concernent plutt le rel bienfait de la garde en tablissement:
Quand les gens nous racontent a, on ne peut pas tre insensible. Le type me dit: "Monsieur le Juge, savez-vous de quoi a a lair, o je suis? On menlve ma ceinture, je suis toujours oblig de tenir mes pantalons parce quils me tombent sur les jambes, je me promne en chaussettes, jai lair dun abruti." [...] Lasile de fous, est-ce que a laide dtre l-dedans? [...] Je me dis: "Pourquoi je lenvoie l-dedans?" Je ne sais pas si je lui rends service1760.

Cette proccupation est partage par dautres qui rapportent raccourcir les dlais quand ils ne sont pas certains de la disponibilit des mdecins1761. Nanmoins, bien que la majorit se dise dispose, en certaines circonstances, raccourcir le dlai ou rejeter une

EG-3. Notons que la teneur de ces propos est exceptionnelle dans notre chantillon. Au sujet du droit la vie, la majorit des juges se dit laise de garder quelquun qui tente de se suicider sans gard, semble-t-il, ltat mental. Voici les commentaires de EA-E: Pourquoi est-ce que moi jy tiens la vie? Cest un droit fondamental, le droit la vie. Et je trouve a triste que ces gens-l refusent ce quil y a de plus prcieux, parce que quand a steint, a steint. Pour ce juge, le droit la vie signifie quil faut le protger tout prix. La dcriminalisation de la tentative de suicide ne serait pas, pour ce juge, une preuve que la socit accepte le geste. 1760 EG-2. 1761 EG-3 et EG-6.

1759

419 requte1762, une difficult majeure subsiste quant lapprciation que la majorit des informateurs font de leurs comptences en matire dvaluation de la dangerosit:
[J]ai t nomm juge puis jai fait de la chambre le premier t o jai t nomm. Toute cette semaine-l jtais en colre, je me disais: "Pourquoi ils me demandent moi de dcider de choses aussi importantes? Qui suis-je pour dcider que cette personne-l va rester en dedans? Laissez a entre les mains des mdecins, je ne veux rien savoir de a." a, ctait ma premire raction1763 . Qui suis-je? Je suis juge. Je nai pas de connaissances en sant mentale1764 . Jessaie daccepter ce rle-l, mme sil est paradoxal1765 .

Ces oppositions constantes entre connaissance et ignorance, entre juges et psychiatres en tant que profanes et initis est un lment fondamental du processus dcisionnel judiciaire. Dans cette perspective, les juges sont soumis un effet de communication par lequel ils subissent la difficult dapprhender le contenu des rapports psychiatriques. Partant, pour un juge, tant donn quon nest pas des spcialistes, on peut questionner nos dcisions1766 . Daprs les avocats rencontrs en groupe de discussion, les juges accordent beaucoup de pouvoir au mdecin1767 . Ainsi, [d]s quil y a du mdical, a lemporte sur le lgal1768. Il existerait un effet dautorit inhrent la position de mdecin.
Un mdecin qui vient tmoigner, tout lui est pardonn. [...] Il va arriver en retard, son tlavertisseur va sonner. Et si cest quelquun dautre, mon client, qui aurait un cellulaire

lexception dEG-4 et dOG-4. EG-1. 1764 OG-4. Nous avons recueilli un commentaire semblable en Cour suprieure: Lautre chose, cest le background des juges. On nous demande de rendre des ordonnances qui ont trait, qui participent, au fond, du traitement, au sens trs large du terme, dun individu et, sauf si on a eu la chance dtre dans ce milieu-l, on na pas de formation. : EA-4. 1765 OG-5. 1766 OG-5. 1767 GD-2. 1768 GD-2.
1763

1762

420
qui sonnerait, on va lui arracher la tte. Le mdecin on va lui pardonner. Cest vrai. Cest clair quant moi que le pouvoir judiciaire crase devant le mdecin. Ils les coutent1769 . En plus, il y a limage: le mdecin, cest le bon pre de famille. Donc il nous donne des conseils et on doit les suivre. Justement nous on est qui pour? Cest lui le plus spcialis et sil nous dit "danger pour lui-mme" ou "inapte", on va le prendre pour du cash. Le juge va dire: "Pourquoi je vais rviser a? Ce nest pas moi qui le suis justement. Ce nest pas moi qui lai accueilli quand il tait en phase de psychose, donc ce nest pas moi qui est le mieux plac pour conclure linaptitude ou la dangerosit."1770

Selon un informateur la Cour dappel, le rle du juge est prcisment de dpasser ces rticences ou ces difficults:
Et peut-tre que les psychiatres naiment pas venir et ressentent ce malaise-l parce quils sentent bien que linterlocuteur, le dcideur, au bout du compte, ne sait pas trop de quoi il parle. Mais on est trs conscients nous-mmes. Cest pour a que je vous dis parfois la tentation est peut-tre grande daller du ct de la prudence et de la protection, en se disant: "Moi je ny connais rien". Mais en mme temps, est-ce que ce nest pas l, parfois, une forme de rsignation analogue un refus dexercer son rle? Ce nest jamais facile, mais on ne peut pas dmissionner. On nous a confi ce rle, on ne peut donc pas dire oui tout le temps. On ne peut pas devenir un tampon judiciaire. Alors il faut se rsoudre se jeter leau et on ne peut pas toujours nager dans la mme direction. Mais ce ne sont jamais des dossiers faciles. [...] Il nous est arriv dinfirmer des dcisions et aprs a chacun de nous rentre chez soi, et puis on dort le soir en se disant: "Pourvu quon le retrouve pas suicid dans un champ, ou dans sa maison, dans trois jours, parce quon ne sen remettra pas." On sait quon prend un risque, videmment, et on est trs conscients de a1771 .

Pour un des juges de la Cour du Qubec, contrairement la majorit, le fondement de la dcision nest pas lapprciation de la dangerosit faite par les psychiatres, mais plutt la sienne. Ainsi, il ne se place pas en position dvaluer lopinion psychiatrique, mais plutt
1769 1770

GD-1. GD-3. 1771 ECA-2.

421 de faire sa propre apprciation en fonction de la preuve prsente, y compris le tmoignage du dfendeur. Sa perspective est appuye par une lecture littrale de larticle 30 (2) C.c.Q.:
Ce nest pas une rponse quon donne, puis ce nest pas la vrit quon dcouvre. Notre rle cest de prendre une dcision. Puis dans a, il ny a pas de bonnes ou de mauvaises rponses. Les dcisions que lon rend sont correctes si elles ont t rendues conformment aux rgles que nous avons suivre. Parce quautrement, on ne dciderait jamais rien. [...] Alors la dangerosit, videmment, je ne dcide mme pas quelle est dangereuse. Larticle 30 [C.c.Q] ne dit pas que le juge doit dcider que la personne est dangereuse. [Le juge] doit avoir des raisons ou des motifs. [il lit] "La garde en tablissement ne peut tre autorise" donc a, cest pour montrer que la rgle cest quil ny en a pas, de garde en tablissement "ne peut tre autorise que si deux rapports dexamen concluent la ncessit de cette garde. Mme en ce cas, le tribunal ne peut autoriser la garde que sil a des motifs srieux de croire que la personne est dangereuse". On na mme pas dcider quelle est dangereuse. Mais il faut avoir des motifs srieux de croire. Pas de problme avec a, moi, davoir des motifs srieux de croire! Le fait quon se dise: "Qui suis-je, moi, pour dcider contrairement...?" Non, non, non. La loi ne nous demande pas de dcider contrairement des psychiatres. La loi nous demande si nous, nous avons des motifs srieux de croire. Cest a que je fais. Quand jai des motifs srieux de croire, jaccorde la garde1772 .

Un autre lment central du processus dcisionnel, la fois pour les juges et les psychiatres, est limage de la profession et la responsabilit professionnelle. Nous verrons en effet que, pour les juges, le malaise quils ressentent face aux consquences potentielles de la dcision prendre est li une responsabilit morale vis--vis des dfendeurs et de la socit, ainsi qu leur image ou limage de la justice. En mme temps, pour les psychiatres, le spectre dventuelles poursuites en responsabilit professionnelle constitue une contrainte permanente.

1772

EG-3, citant lart. 30 C.c.Q.

422 1.4 Image de la profession et responsabilit morale ou professionnelle

tant donn les diffrences marques entre juges et psychiatres sur la question de limage de la profession et de la responsabilit morale ou professionnelle, nous traiterons les donnes sparment. Nous commencerons par exposer les rsultats de recherche concernant les juges des deux cours (1.4.1), puis les psychiatres (1.4.2). 1.4.1 Les juges Encore une fois, les juges de la Cour du Qubec sont plus nombreux que ceux de la Cour suprieure avoir abord la question de la responsabilit et de limage de la profession1773. Cette situation nest pas vraiment surprenante, puisque la perception que la majorit des juges ont de leur responsabilit et dune ventuelle image de la profession est trs lie aux lments constitutifs du malaise dont nous avons discut plus haut. Plus particulirement, les juges qui abordent leur intervention comme une forme de rvision de la dcision mdicale envisagent leurs obligations comme dmesures par rapport leurs connaissances et la qualit de la preuve. Dans ce cadre, limage de la profession devient difficile protger, et la dcision scuritaire a en ralit une vise instrumentale1774. Quant la responsabilit morale des juges, les avis sont partags. Il sagit, dune part, dune forme de responsabilit face au dfendeur. Cette responsabilit stend dans le temps et elle sinscrit dans une perspective de protection de la personne. Il sagit ici de prendre une dcision objectivement bonne. Les juges ayant ces convictions sont largement majoritaires dans notre chantillon puisquils reprsentent quatre des sept juges de la Cour du Qubec rencontrs en entretien. Dautre part, certains soulignent une responsabilit ponctuelle quant au fait de prendre une dcision motive par les faits au dossier, mais une absence de responsabilit qui survivrait la dcision. Il sagit plutt de prendre la bonne dcision en fonction de la preuve produite.

Cinq des sept juges de la Cour du Qubec rencontrs en entretien en ont fait tat, contre deux des huit juges de la Cour suprieure. 1774 Rappelons que les vises instrumentales dpassent lintrt personnel et concerne limage dans la socit: Chapitre II, cadre thorique, partie 3.1.

1773

423 Pour les premiers, la responsabilit de la dcision semble dabord lie au fait que certains juges ont limpression de jouer avec la vie des gens1775 . Dans cette perspective, lopposition dont nous avons parl plus tt entre mdecins et profanes devient centrale, puisque ces juges craignent les consquences de leur dcision. Autrement dit, ils croient pouvoir viter un passage lacte du dfendeur par leur dcision1776. Comme ils considrent gnralement ne pas possder les comptences qui leur permettraient danticiper un tel passage lacte, ils ont une attitude plutt rserve. Dans le processus de dlibration pratique, leur anticipation constitue une raison dexclusion puisquelle interfre avec leur propres raisons.
Pour moi le dlai est quelquefois une faon daller chercher ladhsion de lintim, je ne sais pas comment lappeler, de la personne qui est devant nous, en faisant comme une espce de rglement: "Regarde, tu ralises que tu as un peu de problme, mais 30 jours tu trouves a exagr. Est-ce quon peut sentendre pour 21? Si je te donne 21, est-ce quon collabore? Est-ce que a va tre mieux, est-ce que a va te scuriser?" Alors cest un peu ma faon de ngocier avec eux autres, parce que cest une grosse responsabilit de faire sortir quelquun quand on a deux rapports de psychiatres qui disent: "Non, il est dangereux." Alors pour moi cest une responsabilit que je trouve lourde1777. Il est arriv quelquefois des incidents, pas moi, des collgues, o ils se rendent compte que la personne devant nous a lair tout fait lucide et apte, qui devrait tre libre, qui souffre de rien, malgr les rapports du mdecin. Et on la laisse aller et puis on se rend compte que deux heures aprs la police la ramne parce que elle, je ne sais pas quoi, elle a fait une connerie, lancer une brique dans une fentre ou frapper quelquun. [...] Bien ce genre dexprience-l est inquitant, parce quon se dit: "Imagine cette personne-l on apprend quelle a poignard un dpanneur pour voler des cigarettes. Et nous on lavait, et le mdecin disait que cette personne tait dangereuse pour autrui parce quelle avait des troubles de comportement, de quoi on a lair? On a dcid quon mettait de ct le rapport du mdecin et sur quoi on sest bass pour dire que la personne devait tre libre?" Cest

EG-5. EG-5. Ces propos sont repris, sur le fond, par un juge de la Cour suprieure: EA-1. Des avocats du groupe de discussion ont confirm cette perspective: GD-1 et 2. 1777 EG-1.
1776

1775

424
a le malaise ou la difficult, je trouve, pour nous, puis a joint au fait quon a trs peu de temps1778 .

Pour le second groupe dinformateurs, qui ne concerne quun juge de chaque cour, la responsabilit se limite au fait de prendre une dcision au meilleur de ses connaissances, mais surtout de ne pas tenter den anticiper les consquences. Ils expliquent en effet que le fait de chercher prvoir les rpercussions des dcisions amne forcment les juges soulager leur conscience . Mus par ces proccupations, on pense nous, pas la personne1779 . Ainsi, le fait que le dfendeur soit vulnrable, inapte ou potentiellement dangereux, et requiert une protection, nalourdit pas la responsabilit long terme de ces juges. Ils voient plutt dans le dtachement vis--vis du dossier le seul moyen de prendre une dcision objective.
Cest quil y a beaucoup de juges qui disent: "Si jamais je dcide de pas garder cette personne en tablissement, puis quelle part puis elle sen va se suicider ou elle sen va tuer, je vais avoir lair de quoi, moi?" Et a, pour moi, cest une chose qui ne me concerne pas du tout. [...] Moi ma dcision nest aucunement influence par ce que je vais avoir lair, moi. Je ne vais pas me sentir responsable. Parce que si je ne veux pas me sentir responsable, je vais tous les garder en tablissement, donc je ne serai jamais responsable quelles tuent ou quelles se tuent en libert. [...] La personne qui va quitter puis qui va se suicider, ce nest pas parce que jai dcid de ne pas la garder en tablissement. Si elle se suicide, cest parce quelle sest jete en bas du pont Jacques-Cartier, cest pour a quelle est morte. [...] Alors si je nai pas les motifs qui pour moi sont suffisants, pour moi mon devoir cest de ne pas la garder. Mais le contraire est galement vrai. Si je me pose la question: "Si je la garde en-dedans, puis que finalement elle nen avait pas besoin, est-ce que je vais me sentir mal de lavoir prive de sa libert pendant 21 jours alors quelle avait pas besoin dtre l?" Mais non, je ne me sentirai pas mal. Cest bien triste pour elle, mais je me sentirai pas mal, parce que je vais avoir pris la dcision que je considre la bonne. Alors je nessaie pas de mesurer le risque que jai de prendre une mauvaise dcision1780 .

1778 1779

EG-2. EG-3 et GD-2. 1780 EG-3.

425
[V]ous savez, pour tre juge, il faut dvelopper une facult de blocage. Vous entendez une preuve, vous rendez votre jugement et le dossier est clos. Et non seulement il est clos juridiquement en ce sens quon est dessaisi du dossier, on peut plus jamais rien entendre dans le dossier, moins que ce soit un dossier qui a un suivi. Et, il faut sortir et mettre cette preuve-l en sourdine. Sinon on ne pourrait pas recommencer le lendemain. Il faut loublier. [...] Il y a des juges qui pensent futur un peu. "Non. Oublie a. Tu as eu ta preuve, tu las apprcie au meilleur de ta connaissance, tranche et ferme le dossier dans ta conscience." Parce quon ne peut pas les accumuler, ce serait invivable. Pour nous ce serait invivable. Il faut vraiment que notre mmoire ne garde pas prsence continuellement de ces dossiers-l, ce serait terrible. Imaginez-vous les juges au criminel, ce serait effrayant. Jai fait a au meilleur de ma connaissance, en conscience, jai rendu la dcision que je pensais devoir rendre et cest fini1781 .

Au regard de ces rsultats, nous pouvons conclure quil existe deux manires pour les juges de vivre avec leurs propres dcisions concernant des questions humaines ou sociales comme celles tudies ici. Soit, dans une perspective morale, une responsabilit long terme quant au sort du dfendeur aprs la dcision, soit, dans une perspective pragmatique, une responsabilit quant au moment de la dcision uniquement. Ces deux perspectives constituent de srieuses contraintes quant au processus dcisionnel, puisquelles dterminent, jusqu un certain point, la libert possible dans le cadre mme de la dcision. Tableau IVa. Perspectives morale et pragmatique sur la responsabilit lgard de la dcision judiciaire Perspective morale Perspective pragmatique Perspective sur Reprsentation symbolique Fentre permettant de linstance exacte de ce quest le saisir une image dune dfendeur sur le long partie de la situation un terme moment donn Perspective sur le Il est prvisible, la Plusieurs conceptions comportement du lumire de la preuve diffrentes dune mme dfendeur notamment, et donc situation sont vitable envisageables La situation des psychiatres est bien diffrente. En effet, contrairement aux juges, ils sont imputables de leur dcision et de ses effets. Ainsi, un patient qui pourrait dmontrer avoir
1781

EA-2.

426 t gard inutilement lhpital pourrait poursuivre ltablissement et les mdecins responsables. Ensuite, de la mme faon, des patients, ou des proches de personnes auxquels le cong a t donn pourraient, sils peuvent dmontrer une faute professionnelle1782, poursuivre lhpital et les mdecins. Ces dernires annes, dailleurs, les poursuites de mdecins en responsabilit professionnelle se sont multiplies. Il sagit dun sujet de proccupation important pour les psychiatres rencontrs. 1.4.2 Les psychiatres Six des sept psychiatres rencontrs ont abord la question de leur responsabilit

professionnelle. Ils ont mis en vidence la difficult de concilier leurs obligations dontologique et lgales. En effet, les mdecins sont investis dun devoir de soigner1783 et la fois la LSSSS et leur Code de dontologie les obligent promouvoir le bien-tre et la sant de leurs patients1784. En mme temps, ils doivent se conformer aux exigences du Code civil et de leur Code de dontologie concernant le devoir dinformation et le consentement aux soins1785. Dans le contexte o une dcision de garder ou de soigner mais galement de ne pas garder ou de ne pas soigner peut devenir lobjet dune poursuite en responsabilit professionnelle, les psychiatres se disent gnralement prudents. Ils connaissent souvent des collgues qui ont t poursuivis et avouent tre craintifs. Il sagit d un souci constant1786 .
Les psychiatres sont morts de peur. Tous les mdecins sont morts de peur. Et a, cest parce quon a cr une espce de mythe du mdecin tout-puissant: un mdecin, a na pas besoin de dormir, a sait tout, a na pas besoin de manger, on les paie trs cher, ils savent tout, ils ne se trompent jamais. Un mdecin, a na jamais dmotion, cest une espce

Et sil en dcoule un dommage. Pauline Lesage-Jarjoura et Suzanne Philips-Nootens, lments de responsabilit civile mdicale, Yvon Blais, Cowansville, 2001. 1784 LSSSS, supra note 164, art. 5 et Code de dontologie des mdecins, supra note 454, art. 3. 1785 Art. 11 C.c.Q et Code de dontologie des mdecins, ibid., art. 28. 1786 EP-7.
1783

1782

427
dextra terrestre. Cest compltement dpass, a. La responsabilit mdicale est absolument crasante1787 .

Ainsi, plusieurs affirment se servir des procdures judiciaires de garde en tablissement et dautorisation de soins pour se protger, puisque, dans ce cadre, la dcision ne [leur] appartient pas1788 . Cette utilisation des procdures judiciaires, aux fins de protection de la responsabilit professionnelle, est la manifestation patente de lactivation de la rationalit intresse. Ainsi, la norme formelle est instrumentalise pour arriver, du moins en partie, dautres fins. Du coup, cest le sens mme de lintervention du droit et des juristes dans la pratique clinique qui se trouve mise en cause. Plus particulirement, on oppose le rle des avocats, qui peuvent agir au dtriment du bien-tre des patients, et les fins de la pratique clinique. Dans cette perspective, lapplication systmatique du droit est antagoniste de la protection effective des intrts cliniques du patient et expose ventuellement le mdecin des poursuites.
Si le client russit faire venir son avocat alors que tu es en train de jouer avec les gardes prventives, provisoires, etc. Et que lavocat commence insister pour quil soit libr immdiatement: "Je vais aller chercher un bref dhabeas corpus." L tu es un peu fig, coinc. Tu nes plus sr de tes droits, tu as peur dune poursuite, alors tout de suite a se complique. Cest rare, cest exceptionnel que les avocats soit prsents ce moment-l. [...] Si lavocat vient un samedi et commence brasser la cage, il y a du monde qui ne se sentira pas sr. Et lavocat nest pas l pour lintrt du client. Lavocat est l pour la dfense des droits de la personne. Ce nest pas la mme chose. Le mdecin a peut-tre une attitude paternaliste, mais il cherche protger les intrts du client. partir dune position qui est peut-tre paternaliste. Lavocat nest pas paternaliste. Il cherche la

EP-4. EP-6. galement: EP-2, EP-3 et EP-7. EA-4 comprend son rle de cette manire: Parce que dans les dcisions quon a rendre pour soins, moi en tous cas cest comme a que je le vois, cest quil faut que jessaie de prendre sur moi la dcision et disoler le mdecin de cette dcision pour favoriser lalliance thrapeutique. Alors tu deviens le paratonnerre. Le paratonnerre, ce nest pas bien bon, parce que gnralement, cest l que la foudre frappe. En tous cas, cest lobjectif.
1788

1787

428
protection des droits du sujet. Si le sujet a le droit de se mettre dans le trouble, il va faire en sorte que lindividu exerce son droit1789 . Maintenant, avec la dsinstitutionalisation, on a mis les patients dehors, et il y a maintenant beaucoup plus de patients qui veulent rentrer que de patients qui veulent sortir. Les patients ne sont pas si mal en psychiatrie. Alors, quand on passe sa journe dire non, spcialement des troubles de personnalit: "Non, vous ne pouvez pas entrer en psychiatrie. Oui, mais moi je vais me suicider, vous allez voir, vous serez responsable." Et les patients nous menacent: "Vous serez responsable de ma mort. Jappelle mon avocat, vous ne voulez pas maider." Et alors, on a des fois des plaintes pour non acceptation en psychiatrie dun patient qui ne devrait, en toute logique, pas y aller1790 .

En mme temps, pour ces deux informateurs, au-del de la stricte question de la responsabilit professionnelle, la structure du droit et de la pratique judiciaire semblent tre en dcalage avec la ralit quotidienne de la fonction mdicale. Dabord, la procdure est complexe et expose les psychiatres, peu initis au droit, dventuels carts involontaires.
Le texte est prcis. Oui cest 72 heures, mais ce que je ne sais pas, cest si cest 72 heures partir du moment o elle est admise lhpital ou 72 heures partir du moment o cest crit dans le dossier "garde prventive". Il faut faire attention parce que parfois, ils vont dire: "Maximum 72 heures aprs son admission lhpital." Sauf que la garde prventive est inscrite au dossier seulement 48 heures aprs, il reste juste 24 heures. Il faut faire attention et bien lire les virgules et tout a et cest vrai pour la garde prventive, la garde provisoire aussi, les fins de semaine comptent pas, etc. Il y a toutes sortes de petites bbelles... a cest pig. Cette loi-l, prventive, provisoire, garde rgulire, est vraiment pige. [...] Cest des petites affaires dheures, cest souvent sujet interprtation. Un autre exemple, quand on parle dun examen clinique psychiatrique, est-ce que cest le fait dun mdecin psychiatre ou de deux mdecins psychiatres? Il y a une fois o on dit clairement quil faut que lexamen soit confirm par un deuxime mdecin qui ne soit ni parent ni alli de la personne. Mais quand on fait une rvaluation aprs 21 jours, aprs trois mois?

1789 1790

EP-1. EP-4.

429
Il y a des juges qui disent: "Un examen clinique psychiatrique, initialement ctait deux mdecins, alors moi a men prend deux aprs 21 jours." Un autre dit: "Non. La loi dit un examen clinique psychiatrique." Un examen est-ce que a comprend deux mdecins ou a comprend un mdecin? Alors il y a ce genre dambigut dans cette loi-l. [] Cest ce genre de truc imprcis sur lesquels les avocats peuvent jouer. Quand un client a un avocat qui se met l-dessus, tu lui reconnais avec la loi une comptence plus grande que la tienne, ce qui est une erreur parce que lui, il fait de a une fois dans sa vie, tandis que toi tu fais a une fois par semaine. Donc, au fond, le comptent des deux, ce nest pas lui, cest toi1791 .

Ensuite, la position du psychiatre, au sein du systme judiciaire, semble tre problmatique, puisquelle a pour prmisse que le psychiatre dtient une vrit.
La dangerosit dun patient cest trs complexe parce que cest dvaluer quelque chose qui est, par dfinition, de lordre de limprvisible. Cest--dire de limpulsivit. Quelquun qui est impulsif, il est imprvisible. On nous demande de prvoir limprvisible. Premier paradoxe. Deuxime paradoxe, lvaluation du psychiatre cest fait sur le statut mental, lvaluation mentale du patient, et le patient, il ne dit que ce quil veut dire. [...] Alors, la psychiatrie, maintenant, est vcue comme une espce de radiographie de lme du patient, et si le patient a t vu par un psychiatre, tout le systme, tout la fois les familles, mais le systme psychiatrique et le systme lgal, fait que cest absolument sr, ce gars-l ne se suicidera pas, celui-l ne fera pas telle chose, celui-l va faire a. Et au psychiatre davoir lodieux de cette norme responsabilit, cest--dire en 35 minutes, de prvoir quest-ce qui va se passer dans la vie des gens. [...] Alors, on voit quon est sur deux registres. Un registre judiciaire, et ce pourquoi la loi sur la garde en tablissement permet quil y ait une suspension de la libert de cette personne-l, une suspension de ses droits, sur la base de lvaluation dun psychiatre, comme si ctait quelque chose dabsolu. Et les juges considrent les psychiatres comme des radiologues et comme si ctait une vrit, comme si on avait fait une prise de sang [] et on est sr que le psychiatre ne va jamais se tromper1792 . Par exemple, pour statuer si un patient est psychotique, il y a les dlires, a cest une chose. Mais il y a les hallucinations auditives. Et on na aucun moyen dobjectiver a.
1791 1792

EP-1. EP-4.

430
Cest--dire que le clinicien va demander au patient: "Est-ce que vous entendez des voix? Est-ce que a parle dans votre tte, ou est-ce que vous avez limpression quil y a des voix lextrieur de votre tte qui parlent, alors quil ny a personne", et ainsi de suite. Et le patient peut vous rpondre comme il veut. Il peut vous rpondre: "Non, je nen entends pas", alors quil en entend, ou il peut vous rpondre quil en entend, alors quil nen entend pas. Tous les cas de figure sont possibles. Vraiment. Tous les cas de figure sont possibles1793 .

Cette opinion est partage par un informateur, psychiatre, qui a affirm tre oppos la procdure judiciaire dautorisation de soins spcifiquement pour cette raison: Je refuse de jouer le jeu de lexpert qui va emmener la science exacte alors que ce nest pas vrai1794. Nous avons galement vu un psychiatre rpondre un juge durant une audience: Je suis expriment, mais je ne suis pas un sage1795 . Au-del des lments traits jusquici, le contexte de pratique impose aussi des contraintes trs videntes aux acteurs. Ceux-ci se doivent en effet de composer avec les difficults lies aux procdures judiciaires exceptionnelles ou au fonctionnement du systme de sant. 1.5 Contexte pratique: urgence, manque de ressources, dcoupage juridictionnel et relation thrapeutique Nous verrons ici comment le contexte de pratique impos aux acteurs constitue un assortiment de contraintes dont les rpercussions sur le processus dcisionnel sont videntes. Nous commencerons par exposer les lments rapports par les juges (1.5.1), puis par les psychiatres (1.5.2)

EP-5. I-4. Notons quEP-5 et EP-6 ont fait mention de collgues refusant de se rendre au tribunal. Ils ne pouvaient cependant pas expliquer pourquoi. EP-5 avance: Il y a encore des gens qui ne veulent pas avoir faire aux juges, qui ne veulent pas aller en cour, qui ont peur daller en cour. Daprs un psychiatre crois au Palais de justice, cependant, plusieurs psychiatres trouvent que le processus est trop long et pas payant : OA-3. 1795 OA-4.
1794

1793

431 1.5.1 Au tribunal: la ralit quotidienne des juges Le quotidien des juges assigns aux requtes pour garde en tablissement et autorisation de soins est compos de diffrentes contraintes pratiques importantes. Malgr certaines particularits dj voques, nous traiterons ensemble les donnes issues des deux cours et ferons les distinctions lorsquelles sont dterminantes tout au long de lanalyse. Nous aborderons dabord brivement les questions de la dsinstitutionalisation et du dcoupage juridictionnel. Ensuite, nous traiterons de la question de la contribution des avocats des demandeurs et des dfendeurs. Finalement, nous exposerons les difficults relies linsuffisance et la qualit de la preuve, au volume des dossiers et lurgence de lintervention judiciaire en Cour du Qubec. La dsinstitutionalisation Notons dentre de jeu que quelques juges ont fait allusion, plus ou moins directement, aux asiles, aux annes noires du Qubec1796 , au fait que plusieurs personnes aient pu tre enfermes dans les hpitaux psychiatriques durant presque toute leur vie.
la fin des annes soixante, ctait encore lpoque o il y avait beaucoup dinstitutions psychiatriques, et on dompait le monde facilement, et il y avait un nombre disproportionn de malheureux qui avaient t intercepts par la police pour des infractions absolument mineures pour lesquelles ils auraient eu, sil taient passs devant les tribunaux, une amende, peut-tre un mois de prison. Mais finalement ils avaient t tiquets inaptes subir leur procs, puis on sapercevait que ces gens-l avaient pass 35 ans de leur vie dans des institutions, les asiles de lpoque qui taient des grosses affaires. [...] Les asiles o les madames dpressives parce quelles avaient eu 18 enfants taient shippes, il y en a eu dans le pass pas si lointain du Qubec et puis je pense peu prs toutes les socits occidentales ont connu a. Les grosses asiles o on dompait toutes les personnes qui fittaient pas, qui souvent taient des simples desprit ou des gens, des femmes qui ont fait

EG-1. EA-2: lpoque de ce quon appelait "la grande noirceur", on internait les gens sur simple billet de mdecin.

1796

432
des dpressions, qui se sont ramasses Saint-Jean-de-Dieu et qui sont restes l 30 ans. Cest la mdecine qui a fait a1797 .

Pour ces informateurs, il est impratif de ne pas revenir en arrire, et ce morceau de lhistoire du Qubec apparat comme le fondement ngatif du droit psychiatrique actuel. Ils inscrivent leur intervention dans cette perspective et, en ce sens, disent constituer un rempart contre larbitraire. Nous y reviendrons plus loin. Quatre juges dans notre chantillon complet1798 ont abord la question de la dsinstitutionalisation. Pour ces informateurs, les personnes qui sont amenes en cour sont directement victimes des politiques de dsinstitutionalisation:
Depuis les annes 2000, on a mis la rue plusieurs personnes en esprant quelles soient traites autrement et, pour des raisons conomiques, on est all un peu trop loin. Plusieurs de ces personnes doivent tre rinstitutionnalises parce quinaptes1799 .

Trois informateurs de la Cour du Qubec ayant discut de cette question font un lien vident entre le nombre actuel de lits psychiatriques et la ncessit des ordonnances de gardes demandes, le systme judiciaire ne recevant que le fond du panier1800 :
Lorsque la garde nest pas ncessaire, les psychiatres vont laisser sortir [le dfendeur]. Je peux vous dire que les hpitaux ne vous gardent pas pour le plaisir de la chose, cest exactement linverse. Il y a pas assez dinfirmires et pas assez de mdecins. Ils vont le mettre dehors plutt avant, cest mon opinion1801 .

Ainsi, pour certains, les requtes dposes semblent se justifier a priori par le manque de lits dans le systme de sant. Cette perspective constitue une raison dexclusion, puisque les juges concerns considrent les requtes comme gnralement fondes et essentielles.

EA-3. Entretiens et observations compris, soit 19 juges. Il sagit dun juge en Cour suprieure et de trois juges en Cour du Qubec. 1799 EA-5. 1800 OG-4. 1801 EG-4. Cest galement lopinion de EG-5. Une avocate confirme cette perspective des juges dans GD-1.
1798

1797

433 Ils peuvent difficilement, dans ce contexte, procder un examen du bien-fond de la requte sur le fond. Autre contrainte majeure: le dcoupage juridictionnel dont nous avons dj parl Cour du Qubec pour la garde en tablissement, Cour suprieure pour lautorisation de soins, TAQ pour la rvision judiciaire en matire de garde et Cour dappel configure systmiquement les interventions des juges rencontrs. Le dcoupage juridictionnel Une minorit dinformateurs ont abord en entretien la question du dcoupage juridictionnel1802. Il sagit pourtant dun lment de contrainte important puisquil dtermine une certaine logique dans la prsentation des requtes. En effet, la plupart des patients psychiatriques faisant lobjet dune requte pour autorisation de soins sont sous garde en tablissement ou lont t dans un pass rcent. Consquemment, un dossier judiciaire en Cour du Qubec, mais ventuellement galement au TAQ ou la Cour dappel, est dj ouvert lorsquun dfendeur se prsente en Cour suprieure pour une autorisation de soins. Trois juges de cette dernire cour ont questionn lclatement des juridictions1803. Pour un informateur, dans la mesure o on cre des paliers, on complique la vie aux citoyens1804 .
Je ferais pas de distinction, moi, que pour lobliger aller lhpital cest un juge de Cour du Qubec, puis pour lobliger prendre des mdicaments une fois rendu l, a prend un juge de la Cour suprieure. est de multiplier des procdures pour rien. Pour moi, tous les juges peuvent faire a, que ce soit la Cour suprieure ou la Cour du Qubec, puis il pourrait mme y avoir une juridiction concurrente. Nimporte quel juge pourrait le faire en autant que cest un juge dans le domaine du droit, qui est habilit se prononcer sur le droit des gens, pas sur leur sant mais sur leur droit la sant1805 .

Un juge en Cour du Qubec et quatre en Cour suprieure. EA-1 est le seul affirmer que la situation nest pas problmatique. 1804 EA-2. Pour OG-4, le dcoupage des juridictions est un systme qui, mon avis na aucun sens . Il se demande comment expliquer cette situation au justiciable. 1805 EG-3.
1803

1802

434
Entre vous et moi, les droits de la personne, a devrait tre devant le Tribunal des droits de la personne. Je sais que le Tribunal des droits de la personne cest la Charte, mais je veux dire, toutes les questions qui ont trait la personne, ses soins, les enfants, le divorce, la sparation, les nullits de mariage, a devrait tre un mme tribunal qui entend a. Pour quon assure un suivi. Mais a cest des questions de chicanes juridictionnelles lintrieur de la province. Je ne vois pas pourquoi on ne sentend pas. On fait un tribunal de la famille1806 . Si ctait la mme cour, cest sr que ce serait plus simple. Tu naurais pas autant de ces questions-l poser. Puis quand tu ordonnes la garde, tu pourrais en mme temps ordonner les soins qui vont avec1807 .

Les deux juges de la Cour dappel rencontrs nous ont fait part de difficults inhrentes cette situation. Pour eux, la complexit du dcoupage juridictionnel a un impact sur les dcisions rendues par toutes les instances1808 et ultimement, sur le dfendeur1809.
[I]l me semble quil devrait y avoir une certaine unification, ou enfin une meilleure organisation des juridictions, que nous lavons maintenant. Moi, je nai pas de projet prcis proposer mais il me semble que a devrait tre ou bien la Cour du Qubec, ou bien la Cour suprieure et si on veut crer un appel, quon en fasse un, mais quon nutilise pas la rvision judiciaire comme moyen dappel dtourn, dabord parce que un, cest trs lourd, et deuximement cest assez inefficace. Parce quon intervient seulement dans le cas o il y a une erreur manifeste et dterminante. Alors, il y a un mnage faire sur le plan des juridictions1810 . Il y a des difficults, je dirais, darrimage des complexes normatifs gnrs par la multiplicit des lois applicables et le nombre des instances impliques galement. []
EA-2. EA-4. EA-E propose que les comptences en matire de garde en tablissement et dautorisation de soins soient confies la Cour suprieure puisque cette dernire est le tribunal de droit commun . 1808 ECA-2: Il y a une multitude dinstances qui peuvent intervenir selon des critres variables, des procdures qui sont elles aussi diffrentes. a cre une difficult qui se rpercute forcment sur la normativit, et qui explique qu loccasion, on trouve quil y a un peu dincohrence en premire instance, puisque toutes ces premires instances se ctoient. 1809 ECA-2: a rend bien difficile aussi pour la personne en cause, lorsque dans un premier temps [le dfendeur] nest pas reprsent par avocat, de sy retrouver dans ce systme. 1810 ECA-1.
1807 1806

435
[L]es dcisions elles-mmes ne sont pas ncessairement prises de la mme faon et sur la mme base. Il ny a pas duniformit dans le processus. Forcment a a un impact sur le rsultat. Alors tant le processus normatif que la norme laquelle on aboutit, quon applique au bout du compte, nest pas la mme. Il nous arrive loccasion, quand on est saisi de dossiers, de se dire, ce serait prfrable si il ny avait quune seule instance qui puisse grer tout a, finalement. Qui soit la mme premire instance, et quensuite, selon le cas, on peut revenir en appel. Mais plus il y a dintervenants plus il y a de risques, enfin de diffrences Il ne faut pas comprendre que je souhaite luniformit, de toute faon elle est impossible, puisque chaque cas est par dfinition un cas despce. Mais il pourrait quand mme y avoir une certaine uniformit dans le fond, une stabilit au niveau des processus. Le fardeau de la preuve nest pas toujours le mme, la preuve nest pas toujours faite de la mme faon, et encore l, si il y a un certain nombre de diffrences qui sont forcment invitables, il y a un certain nombre de choses qui parfois sont troublantes1811 .

Autre facteur important constitutif de la dcision judiciaire, le travail des avocats a t discut par tous les informateurs. En effet, la qualit des dossiers prsents et des arguments plaids sont au cur du traitement dune espce par un juge. Les avocats Le travail des avocats dans les dossiers de garde en tablissement et dautorisation de soins est central pour tous les informateurs. Tous ont galement affirm que, lorsque le dfendeur est reprsent, ils se sentent plus en confiance:
Parce que [l]avocat [du dfendeur] a gnralement eu loccasion de lui parler, va lui poser des questions qui dbordent ce quil y avait dans le rapport. Lindividu va donner des informations par exemple qui ne paraissent pas dans le rapport et qui vont nous aider prendre une dcision1812 .

Malgr ce consensus, aucun juge rencontr ne rapporte stre servi de larticle 394.1 du

1811 1812

ECA-2. EG-2.

436 Code de procdure civile1813 pour assigner un procureur au majeur que le tribunal considre comme tant inapte. Les raisons invoques sont le refus du dfendeur et des considrations dordre pratique comme le fait de devoir trouver un avocat ou de devoir remettre la cause une date ultrieure1814. Lapprciation de la qualit de la prestation des avocats dans ces dossiers est trs variable. Quelques juges se disent trs satisfaits, alors que dautres dnoncent les attitudes sadiques1815 ou lacharnement1816 des avocats des hpitaux, ainsi que le manque dthique1817 ou lattitude intresse1818 des avocats de patients. Concernant les avocats des hpitaux, uniquement un juge de chaque cour a abord la question de lui-mme en entretien. Un de ces informateurs a affirm apprcie[r] au plus haut point le grand respect que les avocats des hpitaux tmoignent, et lgard du processus, et lgard des individus1819 . Il rapporte quand mme que certains sont l pour combattre quelque chose plutt que pour aider1820 . Un informateur de la Cour dappel fait la mme constatation:
est une affaire qui est trs agaante. Excusez-moi, mais les centres hospitaliers ne sont pas l pour gagner leur cause. Il ny a pas de cause, ici, gagner. Ni perdre, dailleurs. Ce nest pas du tout le rgime de laffrontement. "Vous ne mavez pas pay. Oui je vous ai pay. Trs bien, allons nous battre." Et au lieu de faire a, on va se battre devant les

Lorsque, dans une instance, le tribunal constate que l'intrt d'un mineur ou d'un majeur qu'il estime inapte est en jeu et qu'il est ncessaire pour en assurer la sauvegarde que le mineur ou le majeur inapte soit reprsent, il peut, mme d'office, ajourner l'instruction de la demande jusqu' ce qu'un procureur soit charg de le reprsenter. Le tribunal peut aussi rendre toute ordonnance utile pour assurer cette reprsentation, notamment statuer sur la fixation des honoraires payables son procureur et dterminer qui en incombera le paiement. 1814 ECA-1: Le problme cest que, est-ce quon peut ordonner au gouvernement de le rmunrer? a cest plus compliqu. Dans le cas du Code criminel, il ny a pas de problme, on peut nommer un duty council, et puis on peut ordonner au gouvernement de le payer. Mais on nest pas sr davoir ce pouvoir-l au niveau droit civil. Et on ne la pas fait beaucoup. 1815 OG-2. 1816 EG-3. 1817 EG-6. 1818 EA-5. 1819 EA-6. EG-4 affirme qu part peut-tre certaines exceptions, les avocats qui reprsentent les institutions psychiatriques, les hpitaux, agissent avec normment de doigt et de dlicatesse . 1820 EA-6.

1813

437
tribunaux. Et puis, il y a tout cet aspect, litige, dispute, discorde. L, on nest pas suppos tre dans ce registre-l. [...] Malheureusement, souvent, on a limpression que de fait, nous avons affaire des adversaires et a ne devrait pas tre le cas, parce quen fait, tout le monde en principe, le centre hospitalier ou ltablissement, tout le monde na quun seul objectif, cest--dire le bien-tre de cette personne1821 .

Cest lors des observations en Cour du Qubec que les juges ont attir notre attention sur les agissements de certains avocats dhpitaux, souvent en lien avec une cause prcise laquelle nous avions assist. Par exemple, certains procureurs invoquent des accusations criminelles passes1822 ou actuelles1823, concluent que le dfendeur affirme que les mdecins mentent dans leurs rapports lorsquils ne reconnaissent pas tous les faits qui y sont mentionns1824, questionnent le dfendeur sur ses habitudes de consommation de drogue ou dalcool1825, voire sur sa sexualit1826, ses dettes1827, sa faon de conduire1828 ou son employabilit1829. Nous avons galement pu constater que certains procureurs tentent systmatiquement de provoquer ou de dstabiliser des dfendeurs pourtant bien structurs

ECA-2. Vieilles de 10 et 30 ans dans OG-1. 1823 OG-1 et OG-2. 1824 OG-2, OG-4 et OG-5. 1825 Alors que la question nest pas en lien avec ltat mental. Par exemple: un dfendeur affirme consommer de la marijuana pour contrer son tic d au syndrome de Gilles de la Tourette de crier toutes les secondes. Lavocat de lhpital affirme que la mdication serait beaucoup plus approprie bien que le dfendeur ait dit le contraire: OG-2. Un dfendeur se disant junkie raconte cesser sa consommation. Lavocate le questionne savoir quand remonte sa dernire consommation et elle conclut que, puisque celle-ci remonte un mois, monsieur na pas vraiment arrt : OG-3. 1826 Alors que la question nest pas en lien avec ltat mental. Par exemple: un dfendeur est questionn sur les raisons de son abstinence: OG-3. Un autre est tenu dexpliquer pourquoi il rencontre loccasion des partenaires sur internet: OG-3. Un dfendeur qui a cess toute mdication en raison des effets secondaires est questionn en dtail sur sa libido et ses capacits rectiles: OG-4. 1827 Par exemple: lavocat de lhpital demande au dfendeur sil a bien achet une nouvelle voiture et comment il a financ lachat. Il conclut : Vous avez 48 000$ de dettes? : OG-3. 1828 Alors que la question nest pas en lien avec ltat mental. Par exemple: un dfendeur a d raconter avoir eu une contravention pour avoir roul en voiture sur la voie rserve aux autobus: OG-3. 1829 Par exemple: le fait que le dfendeur nait pas travaill depuis longtemps est soulign par lavocat de lhpital dans ses reprsentations comme tant un lment central: OG-3. Un dfendeur ayant perdu son emploi est questionn sur les raisons du licenciement et sur ses plans pour retrouver un travail: OG-3. Lavocate de lhpital demande une dfenderesse qui a cess ses tudes: Vous avez arrt vos tudes. Vous trouviez a difficile? Elle lui fait ensuite remarquer quelle ne peut occuper que des petits emplois : OG-5.
1822

1821

438 et sexprimant bien1830. Dans dautres cas, les questions sont particulirement tendancieuses1831. Parfois, le dfendeur, par son tmoignage ou son attitude, fait la dmonstration de la ncessit de la garde en tablissement ou des soins, mais le procureur sacharne poser des questions1832. Nous avons galement observ des contreinterrogatoires et des plaidoiries en franais alors que le dfendeur tait anglophone1833. Soulignons cependant que ce que nous venons de rapporter ne concerne pas tous les avocats. Ces observations nous ont t confirmes en groupe de discussion par les avocats de patients dont un affirme: Je trouve que les avocats des hpitaux sont dsagrables avec nos clients. Ils ont une petite attitude: "Mais l, comment vous pensez que vous allez vous dbrouiller?"1834 ce sujet, une avocate dhpital nous a expliqu que le maintien en garde en tablissement dun dfendeur est a priori positif puisque cest pour son bien. Ainsi, elle nhsite pas faire un portrait peu flatteur des dfendeurs: a ne me drange pas dtre la mchante parce que je suis l pour le patient1835. Ce nest cependant pas le cas de tous, puisquun avocat dtablissement nous a confi trouve[r] a dur1836.

Par exemple: un dfendeur sans-abris raconte tre harcel par les policiers et avoir pour 25 000$ de tickets . Lavocate de lhpital rpond : Vous croyez que tout le monde est contre vous? Pourquoi vous vous obstinez? : OG-3. Une avocate fait pleurer une dfenderesse en dpression en questionnant, au regard de son diagnostic, ses capacits parentales: OG-5. Cette pratique est rapporte par un avocat de patient: Ils trouvent le moyen en contre-interrogeant de faire sauter notre client. "Le tmoignage de monsieur corrobore le rapport, vous lavez vu quand jai pos telle question." : GD-2. 1831 Par exemple: lavocat de lhpital demande plusieurs reprises en cour daudience un dfendeur diagnostiqu schizophrne sil entend actuellement des voix malgr le fait que celui-ci ait rpondu par la ngative: OG-3. Un avocat demande un dfendeur qui vient daffirmer que les ondes magntiques dune antenne installe proximit de la maison le rendent malade, si cest la mafia qui les lui envoie: OG-4. Une avocate insiste particulirement sur le fait que la dfenderesse affirme avoir tudi Harvard, laissant entendre quil sagit dun manque de jugement : OG-5. Une avocate rpte une dfenderesse qui affirme ne pas tre impulsive: Quest-ce qui vous fche? Est-ce que cest quand les autres ne pensent pas comme vous? : OG-5. 1832 OG-1, OG-2 et OG-4. ECA-2: Alors il y a parfois, chez certains, cette tentation apparemment irrsistible denfoncer le clou alors que cest inutile. Alors devant les observations manifestement farfelues de la part dune partie, lautre partie se croit nanmoins oblige de venir dmonter toute la mcanique pour vous montrer que a na pas de sens. Mais, a va, l. On avait compris. Ce nest pas la peine den rajouter. Mais cest vrai, il y a des avocats ou des avocates qui ont de la difficult rsister la tentation. 1833 OG-2, OG-4 et OA-2. 1834 GD-3. 1835 OG-4. 1836 OG-4.

1830

439 Lors de notre premire semaine en Cour du Qubec, nous avons t tmoin dune audience concernant une dame de 83 ans arrive lhpital pour des motifs autres que psychiatriques. La dame, reprsente par un avocat, avait deux tmoins venus confirmer le fait quelle allait bien et quil sagissait dune erreur. Lors du contre-interrogatoire, lavocat de lhpital, reprenant les faits mentionns dans les rapports psychiatriques, et insistant lourdement, a provoqu trois fois des sanglots chez la dfenderesse. Le juge lui a donn lordre de cesser linterrogatoire sur-le-champ1837 et na pas accord la requte. Aprs laudience, le juge nous a confi son interprtation de ce qui venait de se passer. Pour lui, les avocats dhpitaux qui ont des mandats privs1838 ont constamment peur de perdre leur travail et considrent que la personne doit tre garde en dedans, mme si la preuve rvle que linformation est biaise . Le contre-interrogatoire agressif ne serait quune manire de planter le dfendeur comme si ctait un Hells Angel1839 . Cette hypothse nous semble plausible et concorde avec le tmoignage dune greffire selon lequel un avocat, aprs avoir perdu sa cause, sest mis pleurer en salle daudience disant Comment je vais expliquer a lhpital1840? Mme lors dune audience o le juge exigeait un complment de rapport, lavocat de lhpital, justement dans cette situation particulire, a dclar ne pas savoir comment se procurer linformation demande. Il disait apprhender la raction du personnel hospitalier1841. Daprs une avocate travaillant pour un tablissement hospitalier, le rle des avocats est mconnu au sein de ltablissement psychiatrique1842. Une avocate rencontre en groupe de discussion confirme:

Nous avons plusieurs reprises t tmoin de situations semblables: par exemple OG-2 et OG-3. Tous les juges nont cependant pas la mme intolrance face un contre-interrogatoire agressif, certains nintervenant jamais. Notons que, dans toutes ces situations, les patients taient reprsents mais que leurs avocats ne se sont jamais opposs. 1838 Cest le cas de la majorit. 1839 OG-1. 1840 OG-1. 1841 OG-4. 1842 OG-2.

1837

440
Les psychiatres ne sont pas contents quand les requtes sont rejetes. Ceux qui sont en mandat priv ont besoin de ne pas perdre trop souvent. Non seulement ne pas perdre, mais ne pas leur faire perdre trop de temps et dargent non plus1843 .

Un informateur en Cour dappel explique ainsi la situation:

En gnral, ce nest pas toujours vrai, il y a cela des exceptions, mais en gnral, ce sont de trs jeunes avocats. Et un trs jeune avocat, souvent nosera pas aller dire son client: "coutez, trois ans, cest absurde. On narrivera jamais prouver lutilit dune ordonnance de trois ans." Et puis les avocats ne sont pas plus experts en ces domaines psychiatriques que le sont les juges eux-mmes. Alors parfois, ils sont mal placs pour dire: "coutez, a na pas de sens". Parce que le psychiatre dit trois ans, a va tre trois ans1844 .

Deux questions centrales mergent de ces constatations. La premire se rapporte au processus dadjudication, qui dresse les parties les unes contre les autres sur le modle des causes civiles classiques. Dans ce cadre, en effet, la mission des avocats est de gagner: Ils se sont prpars, ils ont quelque chose dire, il faut quils plaident. Il faut quils gagnent1845. Il apparat raisonnable daffirmer que le mode actuel de traitement de ces dossiers, fonds par surcrot sur le dsquilibre des forces en prsence, nest pas adapt aux enjeux de la cause: les droits fondamentaux. Nous ne dvelopperons pas ici sur ce point, mais y reviendrons en dtail dans le chapitre de discussion. La seconde question concerne la qualit de la preuve que les avocats dhpitaux viennent prsenter, et notamment la conformit de cette preuve avec les critres lgaux. ce sujet, un avocat reprsentant les hpitaux nous a expliqu que, pour les psychiatres, lobjectif est de gurir et que toutes les requtes sont faites en ce sens. Or, les exigences lgales placent souvent ces avocats en porte--faux avec les finalits pratiques du rgime psychiatrique, et

GD-1. ECA-2. Peut-tre que lavocat devrait sinterroger un peu. Au-del de son rflexe de dire: "Le client me le demande, je vais faire ce que le client me demande." Un avocat, cest plus que a. 1845 ECA-2.
1844

1843

441 plus particulirement de la garde en tablissement1846. En outre, une avocate sest plainte de ce que plusieurs faits connus ne figurent pas dans les rapports psychiatriques destins justifier la garde en tablissement et de ne pas pouvoir les invoquer puisquil sagirait de ou-dire. Le peu de faits dans ces rapports permettrait difficilement aux avocats de rpondre aux arguments des dfendeurs1847. Lagressivit de certains procureurs des hpitaux provoque chez quelques juges un profond malaise. Pour un juge, par exemple, lattitude de certains avocats relverait du sadisme. Nous lavons vu plus dune fois intervenir pour arrter des contre-interrogatoires, et mme dire un avocat: Vous ne devez pas gagner tout prix. Nous sommes ici dans lintrt du patient1848. Parlant dune avocate particulire, qui a souvent un air condescendant , le mme juge affirme: Sachant que cest elle, je fais doublement attention et je dois tre doublement convaincu pour ne pas draper dans lautre excs.1849 De plus, pour plusieurs dfendeurs avec lesquels nous avons pu changer, lattitude des avocats dhpitaux est mal vcue et sajoute la pression que reprsente dj la comparution1850. En effet, pour certains, cet acharnement laisse entendre quils sont considrs comme tant mauvais ( Je ne suis pas une mauvaise personne1851 ) ou encore que les avocats sont mal intentionns leur gard1852. La situation quant aux avocats des dfendeurs est bien diffrente. En effet, la majorit des juges ont spontanment abord le sujet lors des entretiens1853. Soulignons dabord, comme nous lavons voqu dans le premier chapitre, que les avis diffrent quant au rle que doivent jouer les avocats des dfendeurs. Certains affirment quils doivent tenir dabord

OG-4. Nous avons dailleurs pu remarquer, lors de nos observations, que les audiences ne se droulent pas de la mme manire en matire dautorisation de soins, puisque, dans ce cadre, un mdecin vient tmoigner et que la preuve est gnralement dune qualit suprieure celle prsente pour les gardes en tablissement. 1847 OG-2. 1848 OG-2. 1849 OG-3. 1850 OG-3: Cest stressant de venir la Cour. Cest ta libert que tu dfends. et OA-1: Le tribunal est froid, je me sens mal dans ce contexte. 1851 OG-3. 1852 OG-5 et OG-3: Lavocate de lhpital ne veut pas que je sorte. 1853 Cinq juges dans chacune des cours.

1846

442 compte de leur propre valuation de ltat mental de la personne et de ses besoins1854. Pour dautres, ils doivent excuter strictement leur mandat1855. Si certains affirment que jamais la prsence dun avocat ne leur a nui1856, dautres les dcrivent comme tant mal prpars comme si le rsultat tait invitable1857 . Leurs performances sont souvent durement critiques par des juges des deux cours:
Je trouve que bien souvent, les procureurs des patients sont... Il y en a qui sont trs bons, jen ai vu qui taient trs bons. Mais il arrive frquemment quun avocat, moi jen ai un qui ma dit: "Il nest vraiment pas conscient quil est malade, mon client." Cest parce que tu nes pas suppos de me dire des affaires de mme. Ce nest pas ton travail. Je trouve quau niveau de la reprsentation des patients, cest trs fluctuant. Il y en a qui sont trs bons et qui vont interroger pour valider les aspects de capacit, les aspects quon a regarder, la dure, ces choses-l. Mais ils ne contre-interrogent pas comme quand tu es la partie adverse, ils contre-interrogent pour valider. Alors que quand tu contre-interroges un expert de la partie adverse, tu ne contre-interroges pas pour valider. Tu contre-interroges pour liminer ou pour invalider. Cest une perspective qui est compltement diffrente. Tout a cest fait dans le but, videmment, quon prenne la meilleure dcision possible dans le meilleur intrt de la personne. Sauf que tu te dis: "a cest ma job. Techniquement, cest ma job moi. Toi, ta job, si tu as un mandat de reprsenter un individu, cest de tout faire pour que la volont exprime par cet individu-l soit respecte1858 ." Je nai pas vu souvent des avocats. Souvent cest des mandats daide juridique. Jai rarement vu des gens bien reprsents. Ils disent ce que le patient veut, ils font tmoigner le patient, ils ont une contribution limite. [...] Quand on a limpression que la personne

EG-6: Des fois, cest clair que la personne a besoin de se faire soigner, et jai un avocat qui me suggre de rejeter la requte quand a va lencontre des intrts de son client. Le client lui demande de faire a videmment parce quil ne veut pas rester lhpital, mais il me semble que lavocat aurait dans ces cas-l une obligation, un devoir thique de dire une fois quil la rencontr dans le corridor: "Bien coutez monsieur ou madame, je pense que vous avez besoin de vous faire soigner." Puis on voit, et je sais quel est ou sont les avocats qui font a, cest ambulance chasing finalement. Et cest toujours un mandat daide juridique. 1855 EA-4. Cest galement lopinion des trois avocats rencontrs en groupe de discussion. 1856 EG-3. 1857 EA-5. 1858 EA-4.

1854

443
nest pas prpare, que la cause est arrive l, que a a t fait vite, vite, vite pour avoir les honoraires daide juridique, cest sr que a cause un malaise1859 . Il y en a qui le font carrment pour a [signe dargent]. Qui sont dans les couloirs, puis qui posent des questions que je trouve mme prjudiciables. Je me souviens davoir eu la sensation: "Cest vraiment un manque de professionnalisme, ou de savoir-vivre ou de savoir-faire que davoir pos cette question ce tmoin." [...] Des fois, le pauvre patient tmoigne et lavocat sassoit et le laisse parler. Lavocat est l pour jouer un rle, mais non. Puis l, cest moi qui dois soulever: "Est-ce quon peut sen tenir aux procdures?" Je ne veux pas entendre lhistoire de sa vie. Des fois cest pertinent mais des fois ce ne lest pas. On voit quil est l pour ses honoraires1860 .

Lors des observations, nous avons pu constater que certains avocats taient effectivement mal prpars1861. Un avocat se prsente par exemple en Cour suprieure pour une autorisation de soins sans copie de la requte alors quil connat le dossier depuis un mois. Il en demande une lavocate de lhpital mais celle-ci nen dispose pas. Il va finalement dans la salle demander la mise en cause, sur de la dfenderesse, sa copie de la requte et demande la chercheure un stylo et une feuille1862. Nous avons constat plusieurs reprises que des avocats affirmaient ne pas avoir de question pour leur client1863, tre embt1864 ou disaient au juge: Si vous avez des questions, vous les poserez1865 , voire: Jaime quand vous posez des questions1866. Gnralement, dans ces cas, les juges prennent le relais de lavocat et mnent lenqute1867. Dans le mme sens, nous avons constat que certains dfendeurs ignorent la procdure applicable malgr le fait quils bnficient un avocat. Par exemple, certains dfendeurs
EA-7. EG-6. Cette observation est confirme par un juge du TAQ: Il y en a que tu vois que cest juste pour le fric. : I-5. 1861 EG-4: Souvent les dossiers cest garroch. Ils rencontrent le client peut-tre cinq minutes avant laudition, go! 1862 OA-2. La mme situation est observe deux fois dans OG-3. 1863 OG-3 et OA-2. 1864 OG-2. 1865 OA-2. 1866 OG-3. 1867 EG-4 affirme: Alors des fois je me permets de poser des questions moi-mme, parce que vraiment... Ce nest pas beau!
1860 1859

444 pensent avoir t arrts en vertu du Code criminel1868. Dautres ne sont pas informs du fait quils auraient pu convoquer des tmoins1869. En Cour suprieure, lavocat du dfendeur interroge parfois son client de manire faire la preuve de son inaptitude1870. Nous avons galement pu constater que certains avocats sexpriment en franais alors que leur client est anglophone1871. Encore une fois, prcisons que ces observations ne sont pas le fait de tous les avocats des dfendeurs. Cependant, certains de ceux-ci, prsents tous les jours dans les couloirs du Palais de justice, reprsentent la majorit des dfendeurs1872. La situation semble tre la mme au TAQ. En effet, un juge administratif nous rapporte que, bien que les dlais entre la demande de rvision et laudience soient plus longs qu la Cour du Qubec, les avocats ne connaissent gnralement pas leurs clients et les ont rencontrs cinq minutes avant de procder. Il sensuit que ces avocats posent peu de questions, et que ce sont les juges du TAQ qui se chargent de mener lenqute. Pour cet informateur, dans ce contexte, les avocats ne servent pas grand chose . Il nous a dailleurs fait part de sa consternation de voir un avocat sendormir durant une audience1873: Je ne suis plus capable de le voir1874. La mauvaise qualit de la reprsentation des dfendeurs a des consquences directes sur les dcisions judiciaires. En effet, certains juges tiennent pour acquis que les dfendeurs reprsents sont renseigns sur la procdure et le fonctionnement de la cour1875. De mme, quelques-uns croient quun avocat muet na tout simplement rien dire au bnfice de son client1876, voire que lavocat est secrtement convaincu de la ncessit de lordonnance ou

OG-1, OG-3, OG-4, OG-6 et OA-2. OG-3: Personne ne ma dit que je pouvais demander mon oncle de venir. Cette-avocate-l, je ne lai jamais vue. OG-4: Aprs laudience, dans le couloir, lavocate du dfendeur lui demande qui lui avait dit quil ne pouvait pas avoir de tmoins. Elle affirme ensuite que, de toutes manires, a aurait rien chang . 1870 OA-1 et OA-3. 1871 OG-3 et OA-2. 1872 Daprs OG-2, ces avocats sont mal prpars et laissent la personne se dbrouiller seule . 1873 Les audiences devant le TAQ sont plus longues qu la Cour du Qubec (environ une heure) et moins formelles (tous sont assis autour dune table). 1874 I-5. 1875 EA-1, EA-3, OG-2, OG-4 et OA-2. 1876 EA-6 et OG-6. EA-5 dit que les avocats des dfendeurs sont dmunis .
1869

1868

445 de lautorisation1877. Cest ce que confirme ce commentaire dun juge de la Cour du Qubec:
Il y a un avocat en particulier [...] qui est souvent l, et quand il nous dit: "Je laisse a votre discrtion", on comprend ce que a veut dire. On se parle sans se parler. Alors il fait son travail, il reprsente la personne, sort les arguments, mais ce nest pas trs convaincant, et puis il le sait et on le sait aussi1878 .

Les avocats rencontrs en groupe de discussion rapportent des faits comparables:

Puis justement, ce que a montre cest de dire que nous, que ce soit en garde ou en ordonnance de traitement, parce quon na pas dexpert, cest parce que personne ne voulait le faire. On navait pas dexpert qui supportait notre thorie. En garde des fois je dis: "On a reu la requte hier et ce nest pas parce quon na pas dexpert Vous pouvez les considrer, mais vous pouvez aller lencontre des expertises, vous ntes pas oblig den tenir compte1879 ."

Lors de nos observations, un juge nous a expliqu ne pas avoir accd aux demandes du dfendeur car son avocat a mal plaid1880 . Ainsi, un juge refuse de raccourcir un dlai de garde en tablissement du fait que lavocat na fourni aucun motif en ce sens1881. Un autre juge refuse daccorder une remise qui aurait pu permettre au dfendeur de faire venir des tmoins, conseillant ce dernier de parler avec son avocate1882 . Les informateurs la Cour dappel expliquent ainsi les rpercussions de la mauvaise qualit des prestations des avocats:

OG-3 affirme que, si lavocate du dfendeur avait insist pour rduire le dlai de garde en tablissement, la dcision aurait ventuellement t diffrente . Il se demande si, au fond, lavocate ntait pas elle-mme convaincue que lordonnance tait ncessaire. 1878 EG-1. 1879 GD-3. 1880 Ainsi, lavocate du dfendeur proposait de rduire le dlai de trente jours deux semaines. Le juge accde la demande, mais affirme ensuite quil aurait pu accorder sept jours (OG-3). 1881 OG-1. 1882 OG-4 affirme quil est oblig de prendre pour acquis que son avocat na pas jug bon de faire entendre les tmoins que le dfendeur voulait faire entendre . Il dit la chercheure que comme [elle est] saine desprit , si une telle requte la visait elle viendrait certainement avec des tmoins, alors que ces personnes dranges pourraient vouloir faire tmoigner leur instituteur du primaire pour dire qu lpoque, elles allaient bien, ce que lavocat est contraint de refuser.

1877

446
Parce que les juges cest bien, mais enfin ce sont les avocats qui font les dossiers. Il ne faut pas oublier que le jugement est en partie, en bonne partie, tributaire de ce que les avocats auront prsent au juge. Le juge, il ne sera pas toujours en mesure dtre meilleur que ce quon lui a prsent. Il fait avec ce quil a, lui aussi. Et les avocats sont des intermdiaires essentiels au fonctionnement du systme. Essentiels, je dirais, la protection des individus. Et je vous dirais presque, moi je crois sincrement quen particulier dans ce domaine-l, cest vrai en gnral, mais peut-tre en particulier dans ce domaine-l, ils sont au moins aussi importants que les juges. Parce que souvent, cest par la faon dont ils font ou ne font pas les choses, que lissue du litige sera dtermine, et leur intermdiation est un facteur dterminant de la dcision. Que ce soit dans la faon de prsenter les choses, etc., mais aussi la faon de grer les manques de leurs clients, de leur clientle. Ou de ne pas les grer, selon le cas. Et, mon avis. les avocats et les avocates dans ce domaine-l, ont un rle essentiel. Du ct des tablissements bien sr, et peut-tre encore plus du ct des individus. Souvent, celui ou celle qui va reprsenter un individu qui serait autrement incapable de le faire, on parlerait en termes de Moyen ge, et on dirait que cest un chevalier qui vient au secours de lorphelin. Cest un rle qui est trs important. Jai peut-tre une vision un peu romantique des choses Quand on dit, vous savez, les avocats sont des officiers de justice, comme les juges aussi, mais il ne faut pas prendre a la lgre. Ce nest pas un truc banal. Ce nest pas parce quon en fait cinq dans une journe, que cest plus banal. Et probablement que la tentation de la banalisation nous guette un peu, finalement. Or tout a pour dire que je pense que le juge est le dernier rempart et il ne faut pas ngliger les avocats dont lintervention est cruciale aussi1883 . Voyez-vous, la qualit de nos jugements dpend normment de la qualit des plaidoiries quon fait devant nous. a, cest trs important. Et souvent, les avocats qui uvrent dans ce domaine-l ne sont peut-tre pas les grandes stars du Barreau. Vous ne savez pas comment la qualit de nos jugements dpend de la qualit des prsentations quils nous font. Parce quon na pas le temps. Et le systme est bas l-dessus. Le systme britannique quon a est bas l-dessus, sur la qualit des barristers. En Angleterre cest trs facile parce quil y a toute une culture des barristers, qui fait que les barristers sont

1883

ECA-2.

447
extrmement savants et quils informent la Cour de tous les prcdents. Mais ici, on na pas au mme niveau cette culture de barrister1884 .

Traversant le thme trait ci-dessus, la question de la preuve est galement un lment central. En effet, nous verrons que tant labsence de preuve que sa mauvaise qualit constituent une vritable entrave la dcision judiciaire. La preuve Bien que la mauvaise qualit de la preuve soit plutt lapanage des requtes pour garde en tablissement, le manque de preuve est une difficult rencontre dans tous les dossiers. Malgr quun seul juge ne nous ait rellement parl du dsquilibre des parties1885, notamment en raison de la preuve, il sagit certainement dun lment fondamental. Tant en Cour du Qubec quen Cour suprieure, en effet, les dfendeurs ne disposent pas de contre-expertise. Pour certains juges, nous lavons vu plus haut, cette situation dcoule du fait quaucun expert nappuie la position tenue par le dfendeur1886. Un informateur de la Cour dappel explique:
Alors on na pas les tmoins, on na personne, on a le dossier. Mais le dossier na pas un caractre complet cause du dsquilibre des parties devant la Cour. Cest a qui est le problme. Si ctait un systme contradictoire efficace avec un avocat de chaque ct, lavocat dirait quand il arriverait devant la Cour: "coutez oui, mais il y a eu deux autres expertises. Ah oui? Je vais vous les produire." Ou il les produirait avant laudition. L on arrive laudition: "Ah, il y a eu deux autres expertises? Ah oui, mais on ne les a pas." L on dit la procureure de linstitution: "Bien oui, mais il y a eu deux autres expertises. Oui mais ce ntait pas ncessaire de vous les produire parce que la troisime est vraiment celle qui est concluante." Peut-tre, mais on aimerait a voir les deux autres aussi1887 .

Une autre difficult majeure est la nature mme des rapports psychiatriques et de leur contenu. Bien quun seul informateur de la Cour dappel nous ait fait mention de cette
1884 1885

ECA-1. EA-7 ainsi que les deux informateurs de la Cour dappel. 1886 EA-E, EA-5 et OG-4. 1887 ECA-1.

448 ralit, elle nous apparat dautant plus importante que nous avons rapport plus haut le point de vue de certains psychiatres sur les attentes des juges par rapport leurs opinions expertes. Rappelons en effet que certains nous ont affirm ne pas dtenir de vrit sur lobjet de leurs expertises. Or, nous verrons que, pour la plupart des juges, la dcision est essentiellement fonde sur les conclusions du rapport psychiatrique. Pourtant, pour un juge rencontr en Cour dappel, il est trs clair que les rapports psychiatriques chouent bien souvent faire une dmonstration satisfaisante de ce quils affirment, mais galement quils ne correspondent pas, dans leur forme, aux exigences de la procdure judiciaire.
Parfois quand on lit, il y a dans lattitude dun certain nombre de psychiatres, aussi bien dans le rapport que dans le tmoignage, une espce dattitude, vous savez: "Je suis le psychiatre, je sais de quoi je parle. Vous ne le savez pas. Alors faites-moi confiance. Je sais ce que je dis." Et ils nont pas lair de raliser que, partir du moment o le dbat est judiciaris parce que la personne vise conteste la demande qui est faite son endroit, eh bien, ils doivent justifier leurs propos. Alors, ils ne peuvent plus quaffirmer, et ils ont beaucoup de difficult sexpliquer. Et l, encore une fois, je naffirme nullement quil sagit l dune action dlibre, un refus, mais cest difficile, apparemment, pour un spcialiste, de venir expliquer linexplicable, en ralit. Cest--dire ce quil y a dans la tte de quelquun, dont on ne peut pas vous fournir une radiographie. Une jambe casse, a va, a se voit bien. Un trouble de cet ordre l, cest plus complexe et on sent parfois chez certains une espce dagacement, de ce qui est peru comme une intrusion du systme judiciaire dans un domaine qui relve dune spcialit mdicale. [...] Une fois que le judiciaire, la machine judiciaire senclenche, le formulaire, ou le rapport de deux pages, devient singulirement insuffisant parce que le pouvoir dcisionnel nest plus entre les mains du psychiatre, mais dans les mains du juge ou de la juge, qui on doit donc expliquer les choses. Et l cest toute lide de preuve. Certains psychiatres ont limpression quen affirmant, ils prouvent. Mais une affirmation nest pas une dmonstration. Et le juge a besoin dune dmonstration. Cest parfois ce qui rend la tche des juges de premire instance trs difficile, dailleurs, parce que finalement, ils sont

449
devant un tmoin ou des tmoins qui seront en mode affirmation et lui devra essayer de trouver la preuve dans ces affirmations, alors a ne lui rend pas la tche trs facile1888 .

Certains juges affirment effectivement ne pas toujours tre convaincus par la preuve1889. Il est essentiel, ce titre, dexposer longuement les contingences lies aux rapports psychiatriques pour garde en tablissement1890. Mais dabord, nous tenterons de dcrire une situation observe en Cour suprieure et de soulever les difficults qui sy rattachent. Il sagit dune requte pour autoriser des traitements dlectroconvulsion (lectrochocs) au dfendeur tous les quatorze jours. Le dfendeur, un homme sous curatelle hberg dans un centre spcialis, a dj t lobjet dune autorisation de soins pour le mme traitement. Demble, le juge manifeste un certain inconfort, mentionnant la psychiatre demanderesse que cest radical, comme thrapie . Cette dernire lui rpond que cest plus efficace que tous les antidpresseurs connus et que les rticences viennent de notre inconscient collectif , faisant rfrence Alys Robi ou des films comme Vol audessus dun nid de coucous1891. Elle affirme mme au juge avoir convenu avec une collgue de ce traitement pour elle-mme si elle devenait dpressive. Durant laudition, le juge tente de communiquer avec le dfendeur, mais les paroles de ce dernier sont incomprhensibles. Le juge accorde finalement la requte. Aprs laudience, le juge est toujours dubitatif. Pour lui, le traitement est intrusif et radical , et il ne se sent pas aussi confortable quavec la mdication . Mis part le fait que le dfendeur nait pas pu sexprimer, ce qui dmontrait aux yeux du juge une certaine inaptitude, celui-ci conclut: Je dois men remettre lexpertise, je nai pas dalternative, on ne moffre pas dautres traitements1892.

ECA-2. Surtout en garde en tablissement: EG-E, EG-1, EG-2, EG-3, EG-5, OG-1, OG-3, OG-4 et OG-5. Mais galement en autorisation de soins: EA-1, OA-1 et OA-4. 1890 Nous en avons discut dun point de vue thorique dans le chapitre I, De la garde en tablissement, partie 2.2.1. 1891 Milos Forman, One Flew Over the Cuckoo's Nest, 1975. 1892 OA-3. Cest galement le propos exprim par AE-7: videmment on est entre les mains des mdecins.
1889

1888

450 Cette situation nous semble bien illustrer les consquences de la faiblesse de la preuve dans ces dossiers. En effet, faute dalternative, le juge se voit souvent contraint dhomologuer les conclusions de la requte. Si, parfois, en Cour suprieure, le juge choisit de ne pas accder la requte du demandeur et contraint les parties en arriver un terrain dentente1893, toutes les causes ne sy prtent pas. Dans le cas rapport ci-haut, par exemple, ltat du dfendeur constitue un obstacle majeur au consensus. En matire de garde en tablissement, aucune autre option ntant propose au juge et, le psychiatre tant absent de surcrot, il est difficile la Cour dimposer une alternative lhospitalisation1894. Cest ici que les commentaires dun juge de la Cour dappel prennent tout leur sens: On a limpression de ne pas avoir lensemble de la situation ou du portrait de lindividu. [...] On ne peut pas trancher parce quon a seulement un ct de la mdaille1895. Le caractre incomplet de la preuve, partir de laquelle le juge doit statuer, fait du dossier une bote noire1896. Rappelons quune bote noire se compose dides dont lacteur na pas les moyens de vrifier la validit. Il ne peut donc quy adhrer par principe, en fonction de sa rationalit axiologique. Cest ce que confirme un informateur qui affirme faire un acte de foi1897 . Revenons maintenant aux rapports psychiatriques pour garde en tablissement. Car, bien que le manque de preuve soit une difficult inhrente des deux types de requtes, la dficience quant la qualit de la preuve est un autre lment caractristique des dossiers prsents en Cour du Qubec. Mentionnons simplement que, dans le cas des requtes pour garde en tablissement, les rapports psychiatriques constituent le plus souvent lunique preuve dont les juges disposent. Tous les juges rencontrs en entretien ont parl du peu de

OA-1. EA-5 a rapport avoir dj procd de cette manire. EG-E raconte avoir t en prsence dun dfendeur pour lequel le milieu hospitalier ne convenait manifestement pas. Il aurait voulu pouvoir proposer une prise en charge communautaire mais navait aucun moyen de le faire. 1895 ECA-1. 1896 Voir chapitre II, Cadre thorique, partie 3.1. 1897 EG-5. Il nous dit: Je prends pour acquis que ce ne sont pas des rapports bidon parce que dans le fond ce serait bien pouvantable.
1894

1893

451 contenu des rapports psychiatriques1898 et du fait que le second rapport exig par la loi est un duplicata du premier1899 .
Les rapports psychiatriques quelquefois nous donnent limpression dtre des automatismes. Ils remplissent le questionnaire, puis tout le monde qui vient devant nous sont soit maniaco dpressifs, soit souffrent de psychose dcompense. Certains sont squelettiques. Et puis simplement coch et deux, trois mots, on ne prend pas souvent, cest peut-tre par mconnaissance aussi, on ne prend pas souvent le temps dexpliquer les faits la base du raisonnement, de la conclusion1900 . Trs souvent les rapports sont succincts puis ne sont pas assez labors, mais de l dire que les rapports sont bcls, cest autre chose1901 . Les psychiatres ne respectent pas les dispositions de la loi. Ils ne nous disent pas en quoi il est dangereux, ils ne nous disent pas pourquoi. a prend des faits. Nous autres on marche avec des faits, cest de mme1902 . Pourquoi le gouvernement en exige autant? Je finis par me dire quun rapport psychiatrique, sil tait bien fait, pourrait valoir deux rapports bidon1903 .

Nous avons pu, lors de nos observations, bnficier dun accs sporadique aux rapports psychiatriques produits en preuve. Nous avons pu constater, outre leur extrme brivet, plusieurs irrgularits. Plusieurs rapports, provenant souvent des mmes hpitaux, datent de plusieurs jours, parfois de plusieurs semaines1904. Certains rapports ne rpondent pas

OG-6: une avocate dhpital affirme que parfois les requtes sont pauvres et faibles . OG-4: une autre avocate nous dit, la sortie de la salle daudience, quelle pensait que la garde en tablissement ne serait pas accorde car les rapports taient faibles et le patient organis . Elle conclut: [Ce juge] est un rubberstamper. 1899 EG-5. 1900 EG-1. 1901 EG-2. 1902 EG-E. 1903 OG-4. 1904 Bien que la majorit des rapports datent entre quatre jours et une semaine, nous avons pu, en deux semaines, recenser cinq rapports remontant de plus dune semaine, dont un de 25 jours (OG-1 et OG-2). Notons que les dates des rapports psychiatriques nont pas t releves systmatiquement.

1898

452 aux exigences lgales1905. Notons ce sujet que le formulaire rempli par les mdecins diffre dun hpital lautre. Ainsi, certains sont systmatiquement plus complets que dautres. Les informations omises le plus souvent concernent la source des faits rapports dans le rapport et la capacit du dfendeur administrer ses biens, prendre soin de luimme ou tmoigner. Souvent, la partie du formulaire concernant la capacit du dfendeur nest pas remplie. Lorsquelle lest, les deux rapports peuvent ne pas conduire aux mmes conclusions1906. Si les psychiatres sont davis que la personne ne peut pas tmoigner, aucune raison ntaie leur opinion. Soulignons que nous navons pu relever aucune concordance entre le fait que les psychiatres dclarent le dfendeur inapte tmoigner et labsence de ce dernier devant le tribunal. Ainsi, quelquefois, les deux rapports font tat dune incapacit tmoigner alors que le dfendeur est nanmoins prsent. Mais le contraire est galement possible. En ralit, le fait que les psychiatres considrent le dfendeur inapte tmoigner nest pas discut en audience et ninterdit pas au juge de linterroger. En six semaines, nous navons t tmoin daucune demande de dispense de tmoignage. Pourtant, plusieurs rapports contenaient lavis leffet que le dfendeur tait inapte tmoigner. De la mme faon, la majorit des dfendeurs taient absents laudience alors que rien dans les rapports ne justifiait une dispense de tmoignage. Dans de nombreux rapports, peu de faits ou de motifs sont rapports au soutien de lopinion psychiatrique. De la mme faon, la dangerosit nest souvent pas clairement tablie. Rappelons que la nature du danger na jamais t rellement dfinie et que la jurisprudence a eu tendance considrer comme dangereux non seulement les comportements violents ou agressifs, mais galement le dni de la maladie, le refus de traitement et le manque de ressources. Ainsi, dans un nombre important de rapports, on
Rappelons que, en vertu de lart. 3 de la LPPEM, supra note 24, le rapport doit imprativement contenir les informations suivantes: 1 que [le mdecin] a examin lui-mme la personne; 2 la date de l'examen; 3 son diagnostic, mme provisoire, sur l'tat mental de la personne; 4 outre ce qui est prvu l'article 29 du Code civil [la ncessit d'une garde en tablissement, l'aptitude de la personne prendre soin d'elle-mme ou administrer ses biens et, le cas chant, sur l'opportunit d'ouvrir son gard un rgime de protection du majeur], son opinion sur la gravit de son tat mental et ses consquences probables; 5 les motifs et les faits sur lesquels il fonde son opinion et son diagnostic et, parmi les faits mentionns, ceux qu'il a lui-mme observs et ceux qui lui ont t communiqus par d'autres personnes. 1906 Uniquement sur la question de la capacit.
1905

453 signale que le dfendeur refuse la mdication, ne collabore pas ou quil fera lobjet dune requte pour autorisation de soins1907. Quant limminence du danger, nous avons vu prcdemment quil doit tre clairement envisageable dans le prsent ou dans un avenir rapproch1908 . part les cas o un passage lacte est rapport (tentative de suicide ou htroagression)1909 ou anticip cause de comportements documents1910, les rapports laissent parfois prsager une dtrioration importante de la condition gnrale du dfendeur1911. Dautres, cependant, contiennent une liste dinformations sujettes interprtation. Nous en donnerons trois exemples typiques:
1. Motifs et faits: non compliante au traitement; quatre hospitalisations en quatre ans; appartement insalubre; paranoaque; pense que mdecine balistique est mieux que psychiatrie; veut rentrer la maison. Observations: pratique lauto-hypnose; pas dhygine, discours improvis, pas dautocritique, pense retourner la maison sans assistance. Diagnostic: trouble bipolaire et psychose. Danger pour elle-mme et pour autrui, dsorganisation, paranoa, violence1912 .

Dans ce premier cas, le danger semble tre li aux conditions dans lesquelles se trouvent la dfenderesse (insalubrit et manque dhygine), au refus de traitement ainsi qu certains symptmes, soit la paranoa et le manque dautocritique, qui pourraient potentiellement pousser la violence. Cependant, aucun lien clair nest tabli entre les faits constats et un possible passage lacte.

Sur 42 rapports, 23 contiennent des informations de cette nature. A. c. Centre hospitalier de St. Mary, supra note 528. Voir le chapitre I, De la garde en tablissement, 2.2.1. 1909 Par exemple: a agress une serveuse dans un bar (OG-1). 1910 Par exemple: amen par policier / ambulancier car menace de mort au personnel de la ressource o il habite (OG-1). 1911 Par exempl: Motifs et faits: schizophrnie; contexte de dsorganisation, diminution de lalimentation, rupture du cycle veil-sommeil; pertes demploi rptes; soliloque, affame, voque voluer dans trois mondes parallles; rupture sociale: plus de revenu, plus de logement. Observation: patiente en jaquette dit avoir jou la comdie; propos teneur paranode; pense magique: rclame de quitter lhpital mais na nulle part o aller; jugement pratique altr. Diagnostic: schizophrnie probable. Danger pour elle-mme et autrui. (OG-2) 1912 OG-1.
1908

1907

454
2. Motifs et faits: schizophrne non compliant amen par les policiers pour comportement dsorganis et logement insalubre. Observations: patient en jaquette mais drap dune manire avec drap/sorte de toge; pas dautocritique, minimise ses sautes dhumeur; ambivalent et imprvisible, paranoaque, jugement altr, incapable dassurer son bien-tre et sa scurit. Diagnostic: schizophrnie. Dangerosit importante: antcdent agressif, pas dautocritique; dangereux pour lui-mme et pour autrui1913 .

Dans ce second exemple, aucun incident prcis nest rapport et les observations du psychiatre ne sont pas assorties dexemples. La dangerosit semble tre dduite dpisodes antrieurs mais, encore une fois, aucune prcision sur la nature de ces antcdents nest fournie. Le refus de soins et linsalubrit sont ici galement voqus. Prcisons quen audience cependant, la preuve a mis en vidence le fait que linsalubrit du logement du dfendeur se rapportait aux vtements mouills qui trempaient dans la baignoire. Ce dernier a d expliquer au juge ne pas avoir les moyens de faire la lessive dans un lavorama et devoir laver ses vtements la main.
3. Motifs et faits: ne stait pas prsente au dernier rendez-vous; refuse mdication; tonique et revendicatrice. Observations: discours cohrent mais trs circonstanciel qui ramne sur les abus sexuels passs; nie ses symptmes, pas dautocritique, veut quitter, menace de porter plainte. Diagnostic: maladie affective bipolaire dcompense. Dangerosit pour sa sant mentale et pour autrui1914 .

Encore une fois, dans ce dernier cas, peu de faits appuient lopinion du psychiatre. Les seuls lments lappui de la requte sont le refus de collaboration et de traitement de la dfenderesse. La dangerosit serait de deux ordres: dabord pour la sant mentale de la dfenderesse et ensuite pour autrui. En ce qui concerne la dangerosit pour autrui, il est facile de constater quaucun fait ou motif nappuie lopinion psychiatrique. Mais le premier lment le danger pour la sant mentale de la dfenderesse est plus surprenant. En effet, dans ce cadre, la garde en tablissement semble tre demande pour protger la sant mentale de la dfenderesse de sa dcision de mettre fin au suivi et la

1913 1914

OG-1. OG-2.

455 mdication1915. Or, en matire de soins, la volont de lindividu reste souveraine sauf en cas dinaptitude, auquel cas il faut tout de mme avoir recours une autorisation judiciaire de soins si le majeur inapte y oppose un refus catgorique. Ici, la dmonstration dune ventuelle inaptitude de la dfenderesse na pas t tablie, mais un lien implicite et circulaire semble tre suggr entre besoin de soins psychiatrique, refus de soins, refus de collaboration, et inaptitude. Hormis ces constatations, nous avons pu relever dans les rapports dautres irrgularits moins rcurrentes. Par exemple, deux requtes successives prsentes par le mme tablissement sont accordes, en labsence des dfendeurs, alors que les rapports ne font tat ni de la dangerosit ni dincapacit tmoigner. Dans un autre cas, un psychiatre dclare dans son rapport ne pas avoir lui-mme rencontr le dfendeur puisque celui-ci dormait1916. Un autre rapporte fonder son opinion sur le premier rapport rdig par son collgue1917. Certains rapports, rdigs sous la forme de courtes listes de mots, sont presque incomprhensibles. Dans ces cas, les juges nont dautre choix que de tenter de sinformer auprs de lavocat de lhpital qui, bien souvent, ne russit pas les clairer1918. Les consquences de la mauvaise qualit de la preuve ne sont pas les mmes pour tous les juges. Si certains affirment se fier sur le rapport psychiatrique1919 , la plupart hsitent laisser partir le dfendeur. Les raisons les plus couramment voques, nous lavons vu, sont la remise en question par les juges de leurs propres capacit valuer la dangerosit du dfendeur, mais galement les consquences anticipes de la dcision. Une autre explication est lapplication stricte des rgles de preuve qui ne permet pas de statuer en faveur dune partie qui ne produit que son tmoignage alors que lautre partie dispose de deux rapports dexperts1920. Lorsque la preuve est trop lacunaire, les juges optent le plus
Par ailleurs, nous ne nous prononons pas sur les besoins cliniques effectifs de la dfenderesse. OG-2. 1917 OG-2. 1918 OG-1, OG-2 et OG-5. Nous avons galement pu voir une avocate dhpital donner une mauvaise information au sujet de la mdication psychiatrique: celle-ci affirmait que les antipsychotiques de troisime gnration taient pratiquement sans effets secondaires. Or il nexiste que deux gnrations dantipsychotiques. 1919 EG-4 et EG-6. 1920 EG-6, OG-4 et OG-6 (OG-4 et OG-6 correspondent au mme juge observ deux fois).
1916 1915

456 souvent pour une remise avec complment de rapport1921. En entretien, un seul juge affirme rellement que le tmoignage du dfendeur peut lui seul suffire le convaincre de ne pas accorder la requte. Notons nanmoins que nous avons t tmoin, quelques reprises, lors des observations, de rejets strictement bass sur le tmoignage du dfendeur1922. Voici comment le juge interrog explique son raisonnement:
"No insight. Poor memory. Poor judgement." Avec une affaire comme celle-l, avec les mdecins qui ne sont pas devant moi, je rencontre la personne. Et je la fait parler pendant le temps, tout le temps quelle va vouloir, parce que moi je peux lvaluer humainement, comme on est capable de juger avec ce que nous avons comme bagage humain, mais je ne garderai pas a. Je ne la priverai pas de sa libert avec a comme preuve. [...] Moi jai t habitu respecter la rgle de droit. Alors jai deux mdecins qui mcrivent, si je ne sais pas quoi dire, si je nen ai pas assez, je ne garde pas la personne en dedans jusqu demain ou aprs demain1923 .

Sajoutant la mauvaise qualit de la preuve, le volume important et lurgence de la dcision prendre en Cour du Qubec est une composante majeure du contexte des requtes pour garde en tablissement. Le volume et lurgence en Cour du Qubec La majorit des juges de la Cour du Qubec rencontrs lors des entretiens ont fait part du nombre croissant des requtes pour garde en tablissement dposes la cour. Alors que, jusquen 2004, environ cinq dossiers par jour taient prsents, aujourdhui, il nest pas rare que ce soit une quinzaine. Le juge assign peut y passer la journe complte1924. Il bnficie parfois de laide de collgues. Nous avons pu observer une grande disparit dans le nombre de dossiers dposs chaque jour. En effet, certains jours1925, le volume est
EG-E, EG-2, OG-3, OG-4 et OG-6 (OG-4 et OG-6 correspondent au mme juge observ deux fois). Cependant, certains disent hsiter le faire, puisque quatre fois sur cinq il ny a pas de rapport complmentaire et la garde est leve (EG-5). Cest galement lopinion de EG-3 et OG-5. 1922 OG-1, OG-2 et OG-5. 1923 EG-3. 1924 OG-1: Le juge qui sige au malade mental est dbord. 1925 Le mercredi est un jour o le nombre de requtes est souvent peu lev en raison des dlais de signification. Rappelons cependant que le juge sigeant en son bureau doit entendre toutes les demandes en
1921

457 minime puisque le juge peut ne traiter que deux requtes1926. Mais cette situation est exceptionnelle. Si quelques journes sont particulirement charges1927, la moyenne semble tourner autour de sept ou huit requtes par jour. Un autre facteur de changement est le nombre croissant de dfendeurs qui contestent1928 . Nous avons vu plus haut quen matire de garde en tablissement, le nombre de dfendeurs prsents leur audience, dans le district judiciaire de Montral, est en constante augmentation depuis lentre en vigueur des dispositions habilitantes1929. Or les causes contestes sont logiquement plus longues que celles qui ne le sont pas. Nous avons pu en effet assister des audiences dune, voire deux heures1930, alors que les causes non contestes durent en moyenne cinq minutes1931. Soulignons cependant que les juges ne grent pas tous linstance de la mme manire. Certains sont en effet enclins laisser le dfendeur sexprimer plus longuement alors que, pour dautres, le temps est compt1932. Un juge explique clairement limpact de ce contexte sur la prise de dcision:
Il y a des petits trucs quon ne voit pas de lextrieur, mais moi a mest arriv, et jentends la premire cause et je vois que la quatrime, elle est conteste. L je vois les gardiens de scurit qui saffolent un peu, puis qui viennent voir ma greffire puis qui
chambre et que, les mardi et jeudi, il doit entendre les requtes pour obtention de permis de conduire restreint et pour mainleve de saisie de vhicule. 1926 Par exemple OG-4, le mercredi. 1927 OG-1: jeudi 10 requtes; OG-2: vendredi 14 requtes; OG-3: vendredi 12 requtes; jeudi 13 requtes; vendredi 14 requtes; OG-4: jeudi 11 requtes; vendredi 17 requtes; OG-5: vendredi 19 requtes; OG-6: lundi 20 requtes; mardi 10 requtes; vendredi 15 requtes. 1928 En effet, les dfendeurs prsents laudience sont considrs comme contestant la requte, au contraire de ceux qui ne se prsentent pas. Dans ce cas, on dit que la cause nest pas conteste . Le concept de cause non conteste est import de la procdure civile, puisquil est expressment prvu que jugement peut tre rendu contre un dfendeur absent. Rappelons cet effet que lavis de prsentation tel que le prvoit lart. 119 C.p.c. doit contenir linformation selon laquelle le dfendeur est tenu de comparatre dans le dlai mentionn, dfaut de quoi jugement pourra tre rendu par dfaut contre lui sans autre avis ni dlai . Selon lart. 192 (1) C.p.c., lorsque le dfendeur fait dfaut de comparatre, la cause peut tre inscrite pour jugement par dfaut. 1929 Voir le chapitre I. 1930 En fait, tous les juges observs ont tenu des audiences dune heure et plus lexception dOG-4 et OG-6 (un seul juge observ deux fois) qui ne dpasse jamais 20 minutes. 1931 Cest ce que nous avons pu nous-mmes calculer. Mais ces chiffres sont confirms par Action Autonomie, puisquen 2008, dans le district judiciaire de Montral, plus du tiers des audiences ont dur entre zro et quatre minutes et les deux tiers moins de neuf minutes: supra note 532, p. 91. 1932 OG-4 affirme vouloir terminer les auditions avant midi et demi: Le personnel de la cour ce nest pas grave, mais on ne peut pas faire attendre trop longtemps des gens sous mdication dans les couloirs.

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disent: "Est-ce quon pourrait entendre la quatrime tout de suite, parce que le type est trs agit, puis il bouscule les gens, il gueule dans le corridor. On perd un peu le contrle." Jentends a puis jentends la premire cause puis je sais que lautre saffole dans le corridor. Je ne peux pas dire: "Prenez-le. Faites quelque chose, emmenez-le en cellule." Cest sr que a met de la pression. Jessaie de rgler ce dossier-l le plus vite possible, parce que je vois que a perturbe la cour. Alors il y a tout ce contexte pratique qui fait que ce nest pas un contexte facile rendre ce genre de dcision1933 .

Les avocats rencontrs en groupe de discussion ont abord la question. Mais, de leur point de vue, le problme est dabord reli la mauvaise organisation de la Cour et pourrait tre simplement rgl:
Quils mettent trois juges. Vous avez entendu le dernier rapport du Vrificateur gnral? Le Palais est occup peu prs 40 % et il y a des juges en masse. Ils ne sont pas obligs de mettre le juge qui fait Cest quand ils nous bousculent pour nous dire: "Cet aprsmidi je suis au permis restreint"! [...] Ils pourraient nous faire commencer neuf heures et ils pourraient prendre plus leur temps1934 .

Pour un informateur en Cour dappel, lurgence ne peut en aucun cas justifier des audiences courtes ou des jugements non motivs:
Lurgence ne doit pas affecter la qualit des jugements. En dautres mots, mme si cest urgent, il faut prendre le temps dcrire, et dcrire correctement, et dexaminer tout le dossier. Des fois on a limpression quils vont un peu vite1935 .

Nous avons constat, dans ce qui prcde, que des contraintes importantes psent sur les juges soit en raison du cadre lgal, de la contribution des acteurs de la configuration, de la teneur de la preuve prsente ou du contexte durgence de diffrente faon en fonction de la juridiction. En effet, outre les consquences du dcoupage juridictionnel et la qualit variable des prestations des avocats, qui sont le lot des juges des deux cours, les juges de la
EG-2. Nous avons t tmoin une fois en six semaines de la prsence dun dfendeur dont lattitude agressive ou dsorganise ncessitait lintervention de constables. 1934 GD-1. Notons que EG-3 est le seul avoir fait mention du fait que, lorsque le juge assign est dbord, dautres viennent le soutenir. Il sagit cependant dune pratique que nous avons pu observer plusieurs fois. 1935 ECA-1.
1933

459 Cour du Qubec doivent galement composer avec une preuve lacunaire et se prononcer rapidement dans un nombre important de dossiers. Nous avons mis en lumire comment ce contexte particulier contraint les juges statuer en dpit du fait quils ne disposent pas de tous les lments pertinents pour le faire. Sajoutent ces lments pratiques, le malaise et les a priori dont nous avons parl plus haut. Ce contexte complexe, constell de contraintes et de textures, est un dterminant primordial du discours des juges sur les normes ainsi que de leur posture dans la prise de dcision. En effet, ces lments par leur influence sur la dynamique de la configuration interviennent de manire anticipe dans le processus dcisionnel et imposent soit un voile sur le dfendeur, soit diffrents effets. Rappelons que le voile dtermine le traitement rserv lautre et agit certainement en tant que mise en condition dun terrain favorable la prsance de la norme de lanormal dans le systme de raisons. De mme, leffet de communication vident dans le malaise des juges mne ces derniers conclure quils ne peuvent accder au contenu des rapports psychiatriques. Dans cette perspective, les rapports psychiatriques constituent des botes noires dont le contenu chappe de facto aux juges. Il sensuit que les psychiatres en tant quacteurs qui occupent une position privilgie dans la production des ides bnficient dune autorit tacite qui pousse les juges se rallier par principe leurs ides: cest leffet dautorit. Au sujet du processus dcisionnel, ces contraintes et textures deviennent des raisons dexclusion, mettant en sourdine le systme de raisons fond sur une rationalit cognitive ou valuative, et faisant plutt appel des considrations morales1936. Rappelons que, dans notre cadre opratoire1937, nous avions anticip de tels rsultats. Cependant, nous avancions, conformment notre hypothse, quen raison de la structure diffrente du cadre lgal, les juges de la Cour du Qubec et de la Cour suprieure ne seraient pas soumis de la mme manire aux diffrentes textures et contraintes. Or, les rsultats dmontrent le contraire, puisque la distinction entre les informateurs des deux cours nest pas aussi marque que prvu.
1936 1937

Chapitre II, Cadre thorique, partie 3.1. Chapitre II, partie 3.2.2.

460 Daprs un informateur en Cour dappel, les derniers jugements de ce tribunal visaient justement envoyer un message aux juges de premire instance sur limportance, de prendre chaque cause au srieux et dappliquer le droit de manire plus stricte, en dpit du contexte difficile.
Les juges sont thoriquement tous dgale comptence. Mais ce nest pas vrai, dans la ralit des choses. Il y en a qui sont plus travaillants que dautres, il y en a qui sont plus minutieux que dautres. Le message quon a voulu passer par ces jugements-l, cest de dire: "La garde en tablissement, mme pour une courte dure, et le traitement, mme pour une courte dure, cest srieux. Ce nest pas quelque chose quon fait la lgre. Mme si a dure seulement une semaine." Parce quon prive la personne de sa libert pendant une semaine et pour envoyer quelquun en prison pendant une semaine, le priver de sa libert, a demande beaucoup de choses. Il faut au moins appliquer le minimum de ce qui est prvu sur le plan de la procdure. Je comprends que a les frustre un peu, parce quils disent: "On a des gros fardeaux, on en a plusieurs dans la journe, il faut aller vite, cest urgent, etc." En dautres mots, on veut liminer lattitude rubberstamp. Trs important, mon point de vue. a ne peut pas tre du rubberstamping. Il faut que ce soit mticuleusement fait1938 .

Afin de faire le tour complet du contexte des requtes pour garde en tablissement et autorisation de soins, examinons maintenant la perspective des psychiatres sur lhpital et la judiciarisation. 1.5.2 De lhpital au Palais de justice: le contexte de pratique des psychiatres La situation concrte des psychiatres est bien diffrente de celle des juges. Dans le cadre des requtes tudies, ces derniers agissent tant lhpital quau Palais de justice. Dans ces deux lieux fondamentalement diffrents, les psychiatres vivent des contraintes importantes. Nous aborderons dabord la question des obligations thiques et sociales des soignants telles quelles sont apprhendes par les informateurs, puis celle des limites de leur pratique et de leur impuissance. Nous traiterons ensuite de la dsinstitutionalisation,

1938

ECA-1.

461 de la culture institutionnelle et des droits des patients. Nous finirons avec les contraintes imposes par le cadre lgal puis lexprience judiciaire des informateurs. Obligations thiques et sociales des soignants Pour plusieurs informateurs, les requtes de garde en tablissement et dautorisation de soins sont des obligations thiques. Dans ce cadre, ces requtes sont des outils qui leur permettent datteindre des objectifs de nature clinique. Ils conoivent ces dmarches comme parties du contrat de soins quils ont avec le patient, mais galement comme rpondant aux exigences de leurs devoirs professionnels. Les dcisions de soins doivent se conformer aux exigences dthique professionnelles1939 de bienfaisance1940, de nonmalfaisance1941, dquit1942 et de respect de lautonomie1943. Cest par une valuation de ces quatre principes thiques, au cas par cas, que les dcisions doivent ultimement tre prises. Il nous apparat cependant important de souligner ici la perspective que les psychiatres ont de leurs obligations. Elles sont essentiellement de deux ordres: les obligations envers les patients et les obligations envers la socit. Dans le premier cas, il sagit essentiellement de prendre les moyens disponibles pour soigner ou protger. Dans le second cas, le psychiatre se voit investi dune double mission de protection de la socit contre des patients potentiellement dangereux, mais galement de rinsertion sociale.
Moi je ne vis pas de conflit, je le vois comme tant partie intgrante, si on peut dire, de mon devoir. Avant tout cest daider le patient, et des fois, pour aider le patient, il faut le
Pour EP-2, les principes thiques sont au cur de la pratique mdicale. Code de dontologie des mdecins, supra note 454, art. 3: Le mdecin a le devoir primordial de protger et de promouvoir la sant et le bien-tre des individus qu'il sert, tant sur le plan individuel que collectif. 1941 Ibid., art. 13: Le mdecin doit s'abstenir de participer une action concerte de nature mettre en danger la sant ou la scurit d'une clientle ou d'une population. 1942 Ibid., art. 12: Le mdecin doit utiliser judicieusement les ressources consacres aux soins de sant. Pour Suzanne Philips-Nootens, cette obligation du mdecin intervient dans la pratique mdicale et mine la relation mdecin-patient, puisque les dcisions de traitement ne sont plus prises en fonction du meilleur intrt du patient, mais plutt dans une logique collective, en fonction des cots associs: supra note 1246, p. 385. 1943 Ibid., art. 4: Le mdecin doit exercer sa profession dans le respect de la vie, de la dignit et de la libert de la personne.
1940 1939

462
protger. Ou protger le public. Donc cest la garde en tablissement. Et des fois ce nest pas suffisant. Des fois, le patient ne comprend pas quil a une maladie et on passe la prochaine tape qui est de le traiter contre son gr. Souvent mme, je le vois, pour les jeunes surtout, je le vois comme tant mon devoir. Je suis confront au potentiel, si on peut dire, "perdu" cause de la maladie. Donc toutes les difficults que la maladie, si on parle particulirement de la schizophrnie, si elle nest pas traite rapidement, adquatement, ces gens-l, ils arrivent dans la vingtaine, on les laisse aller, je sais ce qui va arriver. Ils vont rechuter, ils vont revenir, ils vont rechuter, ils vont revenir, toxicomanie, plus de liens sociaux, ils vont tout perdre, et ils arrivent 30 ans, et il nest pas ncessairement trop tard, mais il y a beaucoup de temps rattraper. Donc non, je le vois comme tant mon devoir, et je vais aller chercher lordonnance de traitement1944 . Je pense que a fait appel la notion de cohrence thrapeutique, cest--dire que, si je veux tre cohrent, je dois aller chercher les outils qui sont ma disposition pour atteindre les buts que je souhaite atteindre. [...] Du point de vue mdicolgal, souvent on va dire que le mdecin a lobligation des moyens, pas des rsultats. Donc cest dire que je nai pas lobligation de gurir mon patient, mais jai lobligation de faire ce qui peut tre fait, jai lobligation de mettre en uvre a. a, cest lobligation des moyens. Donc de ce point de vue-l, suivant ce principe, effectivement, il y a une certaine obligation par rapport au patient. Mais dans les faits, cest beaucoup plus nuanc que a. Parce que la psychiatrie, on est aussi, on est beaucoup, beaucoup dans lordre du subjectif1945 .

Quelques informateurs ont rapport que certains de leurs collgues refusent dentreprendre des requtes pour autorisation de soins. Daprs ces deux psychiatres, le dfaut de faire ces dmarches serait une faute thique:
Daprs ce que jentends dire, mais on est vraiment dans lordre du ou-dire, parce que je nai pas t tmoin de la chose, cest assez aberrant. Cest--dire que, on pourrait avoir un patient qui est l depuis neuf mois, qui refuse de prendre son traitement, donc dont ltat

1944 1945

EP-7. EP-5.

463
nvolue pas, et il y a une carence de la part du mdecin qui ne fait pas ce quil devrait faire1946 . Je pense que cest important quand on commence avec les procdures judiciaires pour les traiter contre leur gr dexpliquer quon fait a parce que cest notre travail et quon serait pas des bons mdecins si on ne le faisait pas. Que ce serait contre les grands principes de la mdecine si on ne faisait rien, si on les laissait malades1947 .

Un informateur, psychiatre galement, ne partage pas ce point de vue. Pour lui, les arguments concernant les obligations dontologiques ou le fait quil est neurotoxique de ne pas se traiter1948 couvrent une autre ralit: Cest plus facile dtre coercitif1949. Pour un autre informateur, il sagit dabord dune question juridique. Non-seulement le psychiatre doit aller chercher une autorisation de soins, mais ce psychiatre oppose directement certaines pratiques hospitalires les droits des patients. Il est un des seuls avoir parl, quelques reprises, de pratiques coercitives en termes de droits1950.
Elle a le droit de refuser [le traitement]. La loi le prvoit. Mon problme cest que si elle refuse et se met risque, il faut que je me prsente devant un juge pour faire la preuve que cette personne-l devrait faire lobjet dune ordonnance de traitement, voire mme dhbergement. Mais a cest moi de prendre des mesures. Jai le droit de faire a. Elle peut sy opposer bien sr, elle a le droit un avocat et tout ce que tu veux, la contreexpertise. Le systme est correct. Encore faut-il que je men serve. Le premier abuseur ldedans, cest le soignant qui outrepasse ce que la loi lui permet de faire et qui ce

EP-5 et EP-6. Lors de nos observations, un psychiatre nous a confi que certains collgues, du mme tablissement que lui, refusent systmatiquement de faire les dmarches pour autorisation de soins, pensant avoir les patients lusure . Ils renouvelleraient ainsi les gardes en tablissement pendant plusieurs mois. Des units de soins pour patients sous garde en tablissement mais refusant les soins auraient ainsi t cres et certains patients sont loccasion transfrs dans les units o les psychiatres sont rputs faire les requtes. Le psychiatre rencontr se plaignait notamment de faire des dizaines de requtes pour des patients qui ne sont pas les siens: OA-3. 1947 EP-2. 1948 Cest ce quaffirme EP-6. 1949 I-4. 1950 Avec EP-4, mais EP-1 est le seul avoir parl de contention chimique. Ceux qui ont parl des mesures de contrle (isolement et contentions physiques, mcaniques ou chimiques) lont gnralement fait dun point de vue clinique. Certains, nous le verrons, affirment que le cadre lgal, notamment les dlais quil impose, est en partie responsable de lutilisation des mesures de contrle.

1946

464
moment-l provoque chez lautre une espce de saine colre qui devient une justification pour une oppression additionnelle1951 .

Il est clair, la lumire de ces diffrents lments, que la perception que les informateurs ont de leurs obligations envers la socit, mais surtout envers les patients, influe directement sur la manire de concevoir les mesures coercitives de garde en tablissement et dautorisation de soins. En effet, cest essentiellement dans lopposition entre les obligations de bienfaisance et de respect de lautodtermination des patients que les psychiatres rencontrs solutionnent le dilemme quant au fait de faire les dmarches pour obtenir une autorisation de soins1952. Dans ce cadre, la norme formelle semble ne servir que doutil accessoire lactivation dune obligation thique. Notons cependant que, bien que ce ne soit pas des faits que nous ayons nous mme document, le fait que plusieurs informateurs aient rapport des pratiques attentatoires la fois aux droits des patients et aux obligations lgales et thiques des mdecins laissent penser que notre chantillon nest pas reprsentatif de lensemble des psychiatres. Au-del de leurs obligations thiques et sociales, les psychiatres voient des limites tangibles leurs interventions. Ces limites manent souvent des patients eux-mmes et font vivre certains informateurs un vif sentiment dimpuissance. Cest dans cette situation nanmoins que le dilemme thique simpose avec le plus de force. Limites et impuissance Deux psychiatres ont rapport vivre un sentiment dimpuissance face des patients qui ne veulent pas tre aids. Ils font ainsi, sans le nommer expressment, le lien entre deux principes thiques et juridiques fondamentaux et la pratique clinique. Le premier est la ncessit du consentement du patient pour pouvoir laider efficacement et le second est lobligation de respecter les choix individuels, quelles quen soient les consquences.
EP-1. Nous avons abord cette question notamment lorsque nous avons rfr au principe de justice tel quil est dfini par Pierre le Coz, supra note 47. Voir Chapitre II, Cadre opratoire, partie 3.2.2. Pour une illustration pratique du dilemme thique, lire Joseph A. Carrese, Le refus de soin: entre bien-tre du patient et devoir thique du mdecin "Mais docteur, je veux rentrer chez moi" (2006) JAMA franais 296 (6), p. 691-695 [en ligne] <http://jamafr.ama-assn.org/cgi/content/full/296/6/691>, consult le 28 octobre 2010.
1952 1951

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Je pense que la nature humaine tant ce quelle est, cest que des gens font des choix. Et ils ne font pas ncessairement des mauvais choix parce quils ont des problmes psychiatriques. Les jeunes sont confronts la drogue tous les jours, et il y en a qui prennent le choix den prendre. Et je te dirais que, ce quoi nous on est confronts rgulirement, cest de raliser, je pense, qu un moment donn, il y a une limite ce que tu peux faire pour aider un autre. Et que a peut devenir un gouffre infini. [...] Des fois je pense quil faut tre suffisamment humble pour raliser quon est impuissant. Il y en a beaucoup de ressources, mais il faut bien que la personne veuille y aller1953 . Jai une patiente prostitue, qui a t admise parce quelle tait dsorganise. Cest une toxicomane et quand elle consomme elle devient dsorganise, sauf qu lintrieur de trois jours cest fini. Puis ce qui est devenu clair cest quelle na pas lintention darrter de consommer de la drogue, darrter de se prostituer. Cest sa mre qui avait demand une valuation psychiatrique. [...] Mais un moment donn, au bout de sept jours, on sest assis et on sest dit quelle a le droit de prendre de mauvaises dcisions. Cest dommage, on lui offre beaucoup daide, mais elle ne veut pas. Sa mre voulait lhberger, elle ne veut pas y aller. On lui offre des traitements, elle dit quelle va y aller, mais le dossier antrieur nous dit quelle ny va pas. un moment donn, elle avait repris le contrle sur la crise, on navait pas de raison de la garder. On a cess la garde et on la laisse aller dans ce quelle voulait et probablement quen ce moment elle est dans la rue en train de se prostituer. Malheureusement. Cest sr que comme intervenant je trouve a triste. a me ramne ma propre impuissance, parce que jaurais voulu laider. Cest une jeune femme qui a des capacits, qui pourrait faire quelque chose de mieux, mais elle a le droit... Dans le systme quon a actuellement, elle a le droit de prendre de mauvaises dcisions. Puis je navais pas les critres pour dire: "Non, elle a un trouble mental, il faut la garder", parce que ce ntait pas le cas. Du moins selon notre valuation. Il y a toujours une certaine part de subjectivit, mais en tout cas, quand elle va mieux, je pense que beaucoup de psychiatres auraient dit: "Bien non. Elle est toxicomane et prostitue, mais elle a le droit."1954

Le second extrait met en lumire un autre lment central: pour certains psychiatres, le droit de leurs patients de faire des choix dommageables ou nuisibles ne prime pas
1953 1954

EP-7. EP-3.

466 intrinsquement sur leur propre obligation de bienfaisance. Dans la balance des principes thiques dont nous avons parl plus haut, le respect de lautonomie du patient ne semble pas forcment recouvrir les choix prjudiciables. Daprs un psychiatre informateur, des requtes pour autorisation de soins pourraient tre soumises pour beaucoup plus de patients qui ne sont pas drangeants, mais isols, et dont la qualit de vie est mauvaise. Cependant, ceux pour qui on le fait sont plus visibles, ils font plus peur1955 . Certains informateurs mettent en vidence cet antagonisme entre des choix de socit qui simposent eux et leur propre conception de leur rle de mdecin1956:
Sil veut aller dans le parc, ce nest peut-tre pas une bonne ide, mais bon. Des sansabris, il y en a plein Montral, ils ne meurent pas tous. Lhiver, ils meurent. Mais lt, cest rare quon entende parler dun sans-abri qui meurt Montral. Les conditions climatiques, ce nest pas idal, il va peut-tre attraper une grippe sil reste lextrieur puis sil y a de leau, il est mouill, etc., il va finir par tre malade. Je ne dis pas que cest sain, mais a ne correspond pas mon sens la dfinition de ce que cest un risque grave et imminent. Et la loi nous dit "grave et imminent". Peut-tre quelle devrait nous dire autre chose, mais pour le moment elle nous dit a. Alors si je ne veux pas tre abusif, il faut que je respecte les termes dans lesquels on me demande dagir1957 . Mais je pense que la socit nous amne tre confortables avec lide que les gens dans la rue, cest un choix, et on ne peut pas tous les aider. [...] La socit a dcid de ne pas mettre de largent l-dessus, ou des ressources suffisantes, pour faire en sorte quil ny ait pas de gens dans la rue. Ils ont plutt choisi de rmunrer les joueurs de hockey ou de basket 100 millions sur cinq ans, et de fliciter ces gens-l. a fait que je me dis, pour moi, quelquun qui est dans la rue, et qui vit dans la rue, ok, fine, la socit nous a dit que cest un choix, et je vais le respecter, ce choix-l. Et cest vrai, il y a des patients qui je donne cong ici et je sais quils sen vont dans la rue. [...] Je pense quil faut mettre des nuances, mais de faon gnrale, quelquun qui souffre, que a soit un trouble anxieux, un trouble affectif, la limite mme, mme quelquun qui a un trouble de personnalit, cest sr que ses choix ont t teints par cette affaire-l. Je me pose souvent la question, sil ny
1955 1956

I-4. Ce nest cependant pas le cas de tous les informateurs. 1957 EP-1.

467
avait pas a, est-ce quil prendrait la mme dcision? Peut-tre, peut-tre pas. Mais cest a, oui, la socit nous dit maintenant que cest correct davoir des gens dans la rue1958 . est clair que dans les annes 50, des itinrants, il ny en avait pas, ils taient tous hospitaliss Louis-Hippolyte-Lafontaine. Pourtant, il y a des itinrants, et on prtend que cest un choix de vie. Moi, je ne prtends pas que ce soit un choix de vie que dtre itinrant quand il fait -25 dehors. a, ce nest pas possible. Litinrance, cest le fait que les exigences de certaines ressources sont telles que les gens se ramassent la rue. a, cest une monstruosit. Je pense que litinrance cest quelque chose dabsolument affreux. Cest quelquun qui meurt dans la rue de froid, alors que ces gens-l, ils ont peut-tre un frre ou une sur ou quelquun qui paie des impts, et on ne lui donne rien. [...] Moi, je pense que la socit, aprs avoir enferm tout le monde, et ne pas les avoir soigns, maintenant pche par dfaut. Tout le monde sen fout. Et on essaie de dire: "Cest un choix de vie, ce nest pas grave, et tout1959 ."

Il est vident, la lumire de ces propos, quun cart majeur existe entre le rle confi lhpital psychiatrique et aux psychiatres et leur conception de ce quil devrait tre. Ainsi, bien que, nous lavons vu, le discours sur la libert et lgalit de tous a inspir les rformes de la sant et du droit1960, les individus du moins certains semblent le remettre en question. Cependant, malgr ces rticences de nature plus subjectives ou morales, les informateurs affirment se conformer aux critres lgaux concernant la garde en tablissement ou lautorisation de soins. Une des raisons pour expliquer cette situation outre la question de la responsabilit professionnelle concerne certainement les ressources limites dont disposent actuellement les mdecins. En effet, le dernier extrait ramne des considrations matrielles majeures: la dsinstitutionalisation a transform, nous lavons vu, de faon importante la pratique psychiatrique. Aujourdhui, les jeunes mdecins apprennent que leur obligation thique dquit porte entre autres sur ladministration juste des ressources restreintes.

1958 1959

EP-7. EP-4. 1960 Voir chapitre premier.

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Jai un patient qui prend un lit de soins aigus et si je ne fais rien il va continuer doccuper un lit dhpital de soins aigus pendant des semaines, voire des annes, et pendant ce temps-l je ne peux pas traiter dautres patients dans ce lit-l1961 .

Parmi les limites de la pratique psychiatrique nous avons voqu la volont des patients et la mission sociale des psychiatres , les changements dans le systme de sant, et plus particulirement la dsinstitutionalisation, constituent certainement un lment majeur. Clientle psychiatrique et dsinstitutionalisation Tous les informateurs nont pas abord la question de la dsinstitutionalisation et du manque de ressources. Ainsi, il semble que les psychiatres ne pratiquant pas lurgence soient moins confronts cette ralit, comme le dmontre cet extrait dentretien dun informateur pratiquant au dpartement de psychiatrie dun hpital gnral:
On va entendre dire: " cause de la dsinstitutionalisation, il y a beaucoup de malades mentaux qui sont SDF." a je pense que cest indniable. Ceci tant dit, je pense quau Qubec cest quand mme une socit trs bien dote en services de toutes sortes, refuges, je pense au CLSC des Faubourgs, mme pour les gens qui ont tendance rester en dehors du systme mdical, il y a quand mme moyen davoir un certain encadrement ou dfaut dencadrement il y a moyen daller chercher de laide pour lhbergement, et mme les soins1962 .

Dans notre chantillon1963, seulement deux psychiatres font de lurgence. Le premier dans un hpital psychiatrique1964 et le second dans un hpital gnral sans dpartement de psychiatrie1965. Les discours des deux informateurs correspondent deux ralits bien diffrentes. lhpital psychiatrique, les psychiatres font face la fois aux patients qui
EP-2. EP-5. Le mme informateur affirme plus loin: Je ne suis pas la meilleure personne pour rpondre cette question, parce que je ne fais pas beaucoup durgence, je naime pas a. Cest vrai que, ce que jentends, et les fois o je suis lurgence, cest vrai que des fois on voit des patients troubles de personnalit, toxicomanes, qui viennent, ils sont suicidaires parce quils sont intoxiqus, et une fois quils sont, comment dirais-je, une fois que la drogue ou lalcool a arrt de faire son effet, ne sont plus suicidaires et puis tout ce quils veulent cest repartir. 1963 Sept psychiatres. 1964 EP-3. 1965 EP-4 travaille galement mi-temps lurgence dun hpital psychiatrique.
1962 1961

469 veulent absolument tre hospitaliss et au manque de ressources qui leur permettraient de librer des lits occups par des patients qui pourraient tre pris en charge lexterne1966. lhpital gnral sans dpartement de psychiatrie, les psychiatres sont confronts deux difficults majeures: les impratifs lis loccupation des lits de lurgence et la recherche de services au sein des hpitaux psychiatriques. Afin de rapporter fidlement la situation de ces deux informateurs, nous reproduisons ici quatre longs extraits dentretien, les deux premiers correspondant la situation lhpital psychiatrique et les deux derniers celle lhpital gnral sans dpartement de psychiatrie:
Mais le syndrome de la porte tournante nest pas termin pour certains patients. Cest sr quil y a des choses qui essaient de se mettre en place pour que ce soit moins le cas, mais il y a des patients qui, si tu vas lurgence, sont trs connus. Linfirmire peut te dire: "Monsieur X est dj venu trois fois cette semaine." [...] Je me souviens dun qui tait venu, il navait pas t amen, il disait : "Je mennuie de la priode asilaire. Ce que je veux, cest habiter [lhpital X]." [...] Il tait dj rest longtemps et ltape de la dsinstitutionalisation, il est all en appartement. Il a les capacits dtre en appartement, de se faire manger tout a, mais il naime pas a vivre en appartement, lui veut vivre [lhpital X]. Quand il est hospitalis, il est heureux. [...] Il y en a mme un, a cest intressant, le psychiatre qui le connaissait disait : "On navait pas dit que vous deviez soigner votre dpendance institutionnelle? Ah oui docteur cest vrai, ma dpendance institutionnelle." Il revenait tout le temps, mais lui son diagnostic cest la dpendance institutionnelle. Il y en a qui veulent revenir dans ltablissement, il y a pas juste ceux qui refusent, il y a ceux qui acceptent et qui veulent tre pris en charge1967 ." Il y en a dautres qui sont lhpital parce quils nont pas dautre place, malheureusement. Il y a de bonnes ressources communautaires qui sont capables de fournir la supervision adquate, certainement. Je pense que a peut tre quelque chose de bnfique pour tout le monde. Mais cest les fonds, jimagine, qui manquent. Il existe ce genre de rsidences-l ailleurs. Je sais qu Vancouver, ils ont bti carrment un genre de mini hpital o les patients font la nourriture avec les intervenants, le set-up est
galement aux patients qui veulent quitter lhpital psychiatrique et que les psychiatres gardent contre leur gr, mais linformateur ne fait queffleurer la question. 1967 EP-3.
1966

470
compltement diffrent, ce nest pas le set-up hospitalier trs rigide et routinier. Je pense que a donne de bons rsultats, effectivement. Ce serait quelque chose aller vers. Mais les institutions progressent lentement1968 . Le fait quon nait pas de place dans les urgences, quon nait pas de lit souvent, le psychiatre prend des risques insenss sur la vie du patient. Alors sil y a des, si par exemple on hospitalise un patient, on a le coordonnateur de lhpital qui vient nous dire: "Bien oui, mais moi jai besoin de la place parce quil y a des patients sur civire." Vous connaissez a. Quand un hpital dborde, un hpital a un permis pour un nombre de lits, permis pour un nombre de civires, si les civires dbordent, le budget de lhpital est coup. Et donc, le coordonnateur et le systme disent: "Videz-moi a dehors. On nen veut pas, de ces patients-l." Il se trouve que les patients psychiatriques, ce sontt les patients qui prennent beaucoup de temps dans lvaluation, mais aussi ils prennent beaucoup de temps se remettre bien. Et au moment o on se parle, il ny a pas de statistiques particulires la psychiatrie dans un hpital gnral. Autrement dit, si vous avez une pneumonie, vous prenez des antibiotiques, en 24, 48 heures a va mieux, si vous avez une psychose, et que a prend quatre semaines, ce nest pas pris en considration. La vitesse de soins en psychiatrie, ne sera pas la mme, mais a ne sera pas tenu en compte du tout. Cest des civires, et voil. [...] Moi jai eu un patient qui tait toxicomane, avait t mis dehors dune ressource de toxicomanie, avait un pass trs carenc affectif et tout. Le gars, il arrive Montral, et puis il veut se jeter sous le mtro. Alors intervention des gens, police, ils lamnent lurgence. Le patient est rest deux heures lurgence, on a valu la possibilit de le renvoyer dans sa ressource de toxicomanie qui ne le prenait pas. Pas dargent, videmment, le bien-tre social, il avait pris de la cocane, il ne lui restait plus un sou, le trois du mois. Et puis, intervention du travailleur social, et puis finalement, on lui a dit: "Monsieur, on va vous donner un ticket de mtro pour aller la Maison du pre." Le patient arrive, veut se jeter sous le mtro, il ressort deux heures aprs, avec un ticket de mtro. On mettrait a dans les journaux! Cest absurde. La psychiatrie, cest de prendre des risques insenss1969 .

1968 1969

EP-3. EP-4.

471
Il y a des hpitaux qui nont pas de dpartement de psychiatrie, par exemple [lhpital A], on ne peut pas faire dhospitalisation en psychiatrie, il faut les envoyer [lhpital X]. [...] Moi jai des demandes de consultation en psychiatrie, mais la seule alternative pour moi, cest de mettre le patient dans la rue. Je ne peux pas le garder. Si je veux le garder, il faut que je ngocie avec [lhpital X]. Et [lhpital X], ils vont faire tout un tas de simagres parce quils disent quils nen veulent pas. Alors il faut que je vende mon patient. Alors quand on a un gros bonhomme, poilu, tatou, drogu, qui a t Pinel, qui a fait 30 ans de prison, je dois le transformer en une jolie jeune fille, belle, intelligente, agrable, et tout. Alors l, ils me le prennent. Ils essaient dviter les cas compliqus1970 .

Notons quun informateur, infirmier psychiatrique, nous a confirm la difficult de trouver des ressources pour des patients dont la condition est lourde. Ainsi, ils peuvent tre barrs de toutes les ressources communautaires et des hpitaux spcialiss cause de leur mauvaise rputation ou de leurs pathologies1971. Cest la conclusion que tire galement un avocat rencontr en groupe de discussion lorsquil raconte que certains patients ont leur cong immdiatement, malgr plusieurs tentatives de suicide: Cest clair quil y a des patients quils ne veulent pas avoir lhpital1972 . Au-del de ces considrations sur la logistique des tablissements, un autre lment fondamental a t soulev par plusieurs: il sagit de la culture institutionnelle. Daprs les propos de certains informateurs, il semblerait, leur grand regret, que le discours sur les droits des patients nait pas russi pntrer compltement linstitution. Culture institutionnelle et droits des patients Plusieurs psychiatres rencontrs, nous lavons dit, ont abord la question des droits des patients. Soulignons que ctait gnralement en rponse la question Quelle est la place du droit dans ce genre de situation? Nous avons rapidement pu conclure que, pour les psychiatres rencontrs, les concepts ontologiques de droit et de droits le droit et les droits

1970 1971

EP-4. I-3. 1972 GD-1.

472 se confondent1973. Nous y reviendrons plus loin. Cependant, la question des droits des patients notamment de linformation sur les droits et des mesures thrapeutiques respectueuses des droits est conceptualise par certains la fois comme un lment positif de la relation thrapeutique et une obligation leur charge1974. Cest ce quexprime clairement un informateur:
Une des obligations du mdecin et de lquipe traitante, une fois que la dcision est prise de mettre le patient en garde en tablissement, cest de remettre au patient la documentation, la brochure qui lui explique justement ses droits et son droit de contester. Et donc, on a lobligation de lui remettre en main un formulaire qui lui dit comment faire pour, entre guillemets, se dfendre. Moi je trouve que oui, je pense que cest trs important, parce que, encore une fois, historiquement, il y a eu des abus. Que ce soit en France, en Angleterre Foucault a crit l-dessus, en long et en large. Plus prs de nous, les rgimes totalitaires ont tous utilis les psychiatres des fins de contrle politique de leurs opposants. Donc, absolument, je pense que le droit a une place. Et je pense que cest une des richesses de notre socit, dtre une socit de droit1975 .

Cependant, deux autres informateurs ont bien mis en lumire, par leurs propos, la difficult de changer la culture institutionnelle. Ainsi, abordant la question des mesures de contrle isolement et contention mcanique dans le premier extrait et contention chimique dans le second , ces psychiatres dmontrent, par des exemples issus de la pratique psychiatrique courante, comment le discours formel sur les droits ne suffit pas changer la ralit quotidienne. Il existe donc un dcalage important entre le discours sur les droits des patients, tel que nous avons pu le voir dans le chapitre premier, et la mise en application effective de ces droits.
Quand je suis de garde [lhpital X], on mappelle huit fois pour prescrire des isolements, des contentions. Mettre quelquun lisolement ce nest pas considr comme tant un geste de restriction de libert, ce qui est quand mme quelque chose dassez grave. Or, je ne sais pas, moi, si je te prends et je tenferme [lhpital X] ou je tenferme dans
1973 1974

Cest le cas de nos sept informateurs. EP-1, EP-3, EP-4, EP-5 et EP-6. 1975 EP-5.

473
une cellule de [lhpital X], ou je tattache, ce nest quand mme pas tout fait pareil. Mais en tout cas, les juges sont l seulement la porte dentre de [lhpital X]. Vous rentrez, vous sortez. Mais les salles disolement, et les contentions, aucun juge l-dedans. [] Lisolement et contention, ce moment-l, dabord ce nest jamais demand un juge, parce que le juge, il serait bien embarrass de donner cette autorisation-l, et lautorisation disolement et de contention se fait systmatiquement pour tous les patients1976 . Alors ces gens-l, dans la mesure o ils font lobjet dune garde en tablissement, lhpital est oblig de les garder, pour les protger ou protger la socit, mais a ne nous donne pas lautorisation de les soigner. Si la personne refuse catgoriquement les soins, je ne peux rien y faire, si ce nest des interventions durgence dordre ponctuel. Ponctuellement, par exemple, je peux donner une substance qui sappelle du Chlopixol acuphaze, qui va agir pendant 24 heures, peut-tre 48, mais je ne peux pas donner du Chlopixol depot qui va agir pendant deux semaines. a cest interdit et lautre est permis. Donc je ne peux poser quun geste durgence. Je peux donner une piqre dHaldol mais pas dHaldol long acting, qui va agir pendant quatre semaines. Ce genre de truc. Alors a cest important et les gens ne le savent pas toujours. Et parfois, quand la personne refuse le traitement, ce quelle a le droit de faire, elle va tre sanctionne ngativement parce quelle exerce un droit. L on devient dans Kafka. Je veux dire, a na plus dallure, a na vraiment plus dallure1977 .

Bien que les autres informateurs naient pas voqu clairement des situations dabus de droits, ils ont pour la plupart soulign limportance du respect et de la revendication des droits des patients ainsi que la reconnaissance de leur statut citoyen. cet gard, leurs attentes face au processus judiciaire sont grandes. La centralit, du moins pour certains, du statut des droits est un indicateur la fois de lacceptation dobligations imposes dans la pratique clinique par le cadre lgal mais galement de la place de la norme formelle dans le systme de raisons.

1976 1977

EP-4. EP-1.

474 En mme temps, nous lavons discut plus haut, le cadre lgal actuel a chang drastiquement la pratique psychiatrique, notamment en sparant garde et soins. Cest dailleurs ce que confirme un informateur:
Moi jai vu une grosse diffrence quand ctait la cure ferme, pour les psychiatres. Quelquun qui avait eu des ides suicidaires, qui avait des ides psychotiques, on lhospitalisait, on tait des bons pres de famille1978 .

Nous avons voqu plus haut, dans la section sur la responsabilit professionnelle, la complexit de la lgislation actuelle qui expose parfois les psychiatres des carts pour lesquels ils pourront tre imputables. Pour certains, par surcrot, la rigidit des lgislations actuelles est une entrave lintervention clinique. Les contraintes du cadre lgal Pour un seul des informateurs rencontrs, le cadre lgal impose des obligations qui sont un peu contraignantes, mais elles ont une vertu, cest--dire quelles obligent le mdecin un travail de rflexion1979 . Alors que, nous lavons vu plus haut, plusieurs psychiatres nous ont rapport se dcharger dune part de leur responsabilit professionnelle sur les juges, ce mme informateur apprhende le cadre lgal comme une balise un pouvoir psychiatrique effectif quil faut encadrer1980.
Cest que je pense que il faut raisonner peut-tre en termes un peu globaux aussi. Notre socit a plusieurs lieux de pouvoir. Il y a le pouvoir politique, le pouvoir religieux, le pouvoir judiciaire, le pouvoir mdical disons, et ce sont des instances. Et lavantage que je vois, quand mme, lintervention de la justice, cest que, de plus en plus, notre pratique est scande par la dimension mdicolgale. Cest--dire quon est de plus en plus obligs de porter une grande attention toute la dimension lgale. Que ce soit en termes de responsabilit ou de respect des droits du patient, dinformation, de consentement clair,

EP-4. EP-5. 1980 Dautres informateurs ont parl de la ncessit de lintervention dun tiers impartial mais pas dans une logique de pouvoir. Il sagit soit de responsabilit professionnelle, soit de protger un patient contre une volont daider qui deviendrait nfaste.
1979

1978

475
donc on est contraints a, de toute faon1981 .

Pour les autres, lexception peut-tre dun seul, bien quils acceptent de fonctionner dans les balises dictes par la loi, limposition du dcoupage garde/soins, de dlais, de rdaction de rapport, etc., ne semble pas tre mise en relation avec les droits des patients. Les psychiatres, logiquement, cherchent systmatiquement un sens clinique ou thrapeutique leur travail. Dans ce cadre, plus de la moiti ont affirm que la sparation entre garde et soins na pas de cohrence clinique1982.
Ce quon fait [en garde en tablissement], cest quon empche la personne de se faire du mal ou de faire du mal aux autres. Cest ce que la loi nous permet de faire. Mais en mme temps, a existe des rmissions spontanes, mais on sentend que les risques que a arrive sont trs, trs faibles, et que ce serait plus simple de pouvoir les traiter demble1983 . Jai de la difficult encore ce quon ordonne une personne de se soumettre une garde en tablissement et quon ne permette pas ltablissement de la soigner, y compris contre son gr, au moins durant la priode de temps durant laquelle la garde va durer. Je veux dire, je ne comprends pas tout fait la logique de a1984 . Cest la manire de voir un peu le traitement pharmacologique, jimagine, avec les risques qui y sont associs. Le lgislateur na pas voulu donner cette prrogative-l. Peuttre aussi lide que certaines psychoses peuvent se rgler lintrieur de quelques jours sans avoir recourir au traitement pharmacologique. Mais je pense que ce serait plus cohrent de dire que si on ordonne un traitement, qui est de rester lhpital, on devrait aussi ordonner le traitement habituel qui est donn des gens qui ont un trouble psychiatrique, donc les traitements bio-psycho-sociaux1985 .

Pour un informateur, ce dcoupage lgislatif est, du moins en partie, responsable de lutilisation des mesures de contrle par les intervenants:

1981 1982

EP-5. EP-1, EP-2, EP-3 et EP-7. 1983 EP-2. 1984 EP-1. 1985 EP-3.

476
Comme je te dis, moi je trouve que a aurait un sens de lavoir conjoint [la garde en tablissement et lautorisation de soins], quitte ce quil y ait quelque chose qui, videmment, protge le patient leffet que, pendant quil est en garde en tablissement, lautorisation de soins est l. Ds que la garde en tablissement tombe, il ny a plus dautorisation de soins. Et que si on pense quil a besoin dune plus longue autorisation de soins, quon fasse comme maintenant, quon aille la chercher. Jai limpression que a pourrait tre, mais je ne suis pas un lgiste, je suis un psychiatre. Je suis un peu biais, mon objectif cest daider mon patient. [] Quand je dis mon patient: "Oui, je vous garde ici lhpital, mais a ne vous oblige en rien davoir un traitement." Quelle perte de temps! Des patients qui sont ici un mois de temps, sans traitement, rien. En isolement, les PRN1986 , les injections, les agents de scurit. Je ne dis pas que cest tous les patients, mais il y en a plusieurs, que cest comme a. Et a donne quoi1987 ?

En plus des difficults lies au dcoupage tanche des interventions de garde et de soins, un informateur souligne le fait que lautorisation judiciaire de soins nest pas suffisante en soi pour aider un patient long terme. Pour lui, la mesure a dabord pour effet de dresponsabiliser la personne concerne. Notons que, dans ce cadre, la notion de responsabilit nous semble incongrue puisque, pour autoriser un traitement, le juge doit avoir imprativement constat linaptitude consentir aux soins.
Mais tant que lordonnance [de soins] est l, cest comme sils navaient pas prendre la responsabilit de reconnatre quils sont malades. Le juge leur dit et pendant trois ans ils vont faire ce que le juge leur dit. Pour eux autres, a ne veut pas dire quils sont malades. Ils ne sont pas malades. Ils nont pas daffaire faire a. Mais le juge la dit et ils se plient la dcision. Donc ils se dresponsabilisent dun certain ct, et dans ce temps-l ils ne sont pas obligs dexercer la mme autocritique. a cest une arme double tranchant: pendant les trois ans o lordonnance est en vigueur je dis trois ans mais a peut tre une anne ou deux ans bien sr , la personne va prendre ses mdicaments comme il le faut, va avoir un comportement relativement satisfaisant, enfin bref, a va. Puis au bout de ce temps-l, quand lordonnance arrte de faire effet, la personne dit: "Bon bien cest fini,
La mdication durgence est couramment dsigne, tant dans la littrature que dans la pratique, sous lexpression de mdication PRN, en rfrence lexpression latine pre re na'ta, qui signifie requis dans les circonstances . 1987 EP-7.
1986

477
salut!" [] Cest sr que a aide la personne dans la mesure o pendant le temps o elle est sous traitement, elle est pas risque, ou minimalement risque pour elle-mme ou pour autrui, en tout cas daprs moi, mais en mme temps, si je ne suis pas capable dutiliser ce temps-l pour le dpasser et tablir une relation de confiance avec la personne, quand lordonnance va prendre fin, je naurai pas cette relation de confiance et je ne pourrai pas engager la personne dans une position de responsabilit1988.

Outre les questions lies la structure du cadre lgal, la judiciarisation des procdures est un sujet dlicat. Si, pour plusieurs, le passage en cour peut tre profitable du point de vue thrapeutique, il constitue nanmoins un fardeau supplmentaire. Le droulement de linstance Nous avons vu dans le chapitre premier que la judiciarisation du processus de requte pour soins, parce quelle implique la prsence des mdecins en cour, avait t mal reue par le milieu psychiatrique. Ce fait est confirm par un psychiatre:
Les mdecins trouvaient quil y avait un empitement de la part du corps lgislatif, ou du corps judiciaire, dans un domaine mdical, clinique, et les mdecins ntaient pas habitus du tout a. Et je pense que a nous a pris, comme mdecins, pas mal de temps comprendre quil y a matire gagner dans une alliance et dans un travail de collaboration avec le corps judiciaire, justement1989 .

Les psychiatres rencontrs nont pas fait tat expressment de ce genre dembarras. Cependant, par leurs propos, deux informateurs remettent en question la comptence des juges pour statuer sur ces questions et, par le fait mme, la pertinence de la judiciarisation:
Et ce que jai constat, cest quil y a certains juges qui ont probablement des vcus en rapport avec la sant mentale, qui font en sorte que cest perdu davance. On a des juges qui rduisent systmatiquement les gardes en tablissement de moiti. qui on demande 30 jours, ils nous donnent une semaine. Des fois on sait davance cest quel juge, on se dit: "On va demander plus, parce que cest sr quil va nous couper de moiti." Pas de raison
1988 1989

EP-1. EP-5.

478
clinique. Il a dcid que lui, il coupait a de moiti. Il y a des gens qui lvent des gardes carrment. Il lve la garde parce que lui, il voit son patient aujourdhui, et il trouve quil est bien, et il lve la garde. [...] Je me dis: "Il y a quand mme deux psychiatres qui ont valu cette personne-l. Cest notre job nous." Les juges, je serais curieux de savoir quelle formation ils reoivent en sant mentale pour pouvoir arriver cette dcisionl1990 . Si le patient nest pas content parce quil ne peut pas fumer, il va voir le juge et puis, il dit: "Bien non, maintenant a va mieux." Le juge doit convoquer le psychiatre, qui perd une demi-journe de travail, parce quil faut quil aille la Cour, et puis le juge dit: "Bien comment a se fait que vous voulez mettre ce patient-l en garde en tablissement? Ah bien, monsieur le Juge, il me disait que a nallait pas trs bien, quest-ce que je fais?" Et cest l que le juge peut dcider lui-mme doctroyer, si le psychiatre nest pas l, une garde en tablissement plus courte. Des fois on peut demander 21 jours, et le juge il ne nous donne que cinq jours et puis si vous ntes pas content, il faut que vous veniez la Cour. [...] Une espce de petit jeu, dailleurs, entre les psychiatres et les juges. Les juges disent: "Si vous ntes pas content, moi je vous demande de venir la Cour1991 ."

Prcisons que les faits rapports par ces deux psychiatres rduction systmatique par certains juges des dlais de garde en tablissement et convocation des psychiatres en cour sont en contradiction avec les observations que nous avons faites en Cour du Qubec. Si certains juges rduisent parfois les dlais1992, alors que dautres ne le font jamais1993, il ne sagit apparemment pas dune pratique systmatique1994. Lvaluation est plutt faite au cas par cas et ce nest que lorsque le dfendeur est articul et prsente des motifs de rduire le dlai, que le juge accdera sa demande. De la mme faon, la plupart des juges

EP-7. EP-4. 1992 OG-1, OG-2, OG-3 et OG-5, ainsi que la plupart des juges rencontrs en entretien (OG-2 et OG-3 correspondent au mme juge observ deux fois). 1993 OG-4 et OG-6 ainsi que EG-4 (OG-4 et OG-6 correspondent au mme juge observ deux fois). 1994 part, peut-tre, pour EG-5 qui affirme soustraire le temps dj pass en tablissement du dlai demand. Nous navons cependant pas pu observer ses pratiques.
1991

1990

479 se sont dits rticents demander aux psychiatres de se dplacer, notamment en raison du fait que, souvent, ceux-ci ne se prsentent pas la cour et lvent la garde 1995. Le second extrait met en vidence deux problmes soulevs par les psychiatres qui sont la non-rmunration et la perte de temps en cour. Concernant la rmunration, rappelons que la RAMQ a accept, partir de dcembre 2009, de payer les psychiatres pour les valuations psychiatriques faire dans le cadre des requtes pour garde en tablissement et pour autorisation de soins, ainsi que pour le temps pass en cour. Quant la perte de temps, elle a t rapporte par la majorit des informateurs1996. Certains proposent des changements telle la mise en place dun tribunal itinrant comme le TAQ, lattribution des comptences au TAQ ou la vidoconfrence. Une autre responsabilit que le processus judiciaire impose au psychiatre et lquipe traitante est non seulement le renseignement sur les droits et recours, mais galement la mise en place dune structure permettant au patient dtre reprsent et de se rendre au Palais de justice pour faire valoir ses droits. Pour plusieurs de nos informateurs, cette question est fondamentale. partir du moment o ils entreprennent le processus, ils se voient dans lobligation de soutenir le patient dans ses dmarches pour aller en cour:
Cest une question dorganisation et dattitude. On ninsiste pas auprs des gens, on noffre pas le support ncessaire. Les gens viennent juste darriver lhpital, on est dans les heures, dans les jours qui suivent. Ils sont mal habills, ils sont pas habills, ils sont gns. Il faut que tu les aides, ce monde-l, faire valoir leurs droits. Sassurer quil est habill comme du monde, quil a un avocat avec lui, quil a un parent, un alli qui laccompagne. Donc il se sent pas tout seul avec une grosse machine qui va le bouffer tout rond. Cest sr, dans ces conditions-l, les gens ont probablement pas le got dy aller, ou

Les juges prfrent le plus souvent demander des complments de rapports. Nous navons pas t tmoin une seule fois, en six semaines dobservation, de la demande dun juge de dplacer un psychiatre la cour. 1996 EP-3: Les plaintes des psychiatres, cest davoir se dplacer, cest laspect pratico-pratique. Avoir se rendre au centre-ville, cest long, laudience est suppose tre 2 h, on passe 4 h ou on ne passe pas. Ils nous remettent a, a fait deux demi-journes. Je suis suppos traiter mes patients, finalement je nai pas trait les autres. Des fois les psychiatres disent: "L il faut que jaille l, cest une journe au moins, peut-tre deux jours. Cest pnible." galement: EP-1, EP-6 et EP-7.

1995

480
sils y vont, ils y vont intimids, apeurs, incapables dassurer une vraie dfense de leurs droits. Ce nest pas correct1997 . Je sais quici [lhpital X], tout sorganise pour que le patient puisse se rendre. Je trouve que cest bien. Ils ont exactement lvaluation quon a faite. On peut la reprendre avec les patients: "Jai peru a, a, a." Il y a la question de comprendre, mais le reflet aussi. Parce que des fois les gens, par dfinition certains troubles cest un manque complet dautocritique: "Ah oui jai fait a." Des fois a les surprend mme. Il y en a qui nient mais des fois ils disent: "Ah oui, je peux comprendre." la limite, idalement, cette procdurel peut mme servir de soin et de reflet pour aider au processus thrapeutique. Je reprends toutes les conclusions avec les patients: le diagnostic, les conclusions. Lide, cest de rendre a le plus thrapeutique possible tous les moments. Quand on est au tribunal, on nest pas juste l pour condamner, faire une valuation: "Monsieur X est comme a, il nest pas fin, il nest pas gentil." Cest plus de dire : "Vous tes rendu l, moi je pense a, quest-ce que vous en pensez?" Des fois les personnes ne sont pas daccord, mais des fois elles sont daccord. a demeure dans le processus thrapeutique. Il ne faut perdre aucun moment pour aider la personne l-dedans1998 .

Soulignons ici que les propos de ces psychiatres ne semblent pas toujours corrobors par ceux de certains dfendeurs observs en cour1999. Rappelons dabord que le taux de prsence des dfendeurs pour les requtes pour garde en tablissement tourne autour de 35 %. Daprs un dfendeur, intern une dizaine de fois, des pressions seraient faites sur les patients pour les dcourager de contester les requtes. Par exemple, le personnel infirmier laurait prvenu du fait quil serait mal vu des mdecins sil se rendait au Palais de justice et mme, quventuellement, il serait hospitalis plus longtemps que sil collaborait . Ce dfendeur affirme galement navoir jamais obtenu de dpliant dorganisme de dfense des droits et que le feuillet fourni par ltablissement hospitalier est complexe et obscur2000 . Une avocate rencontre en groupe de discussion confirme
EP-1. EP-3. 1999 Par exemple, un dfendeur dit au juge quil a su quil pouvait contester la requte par hasard, lorsquune avocate sest prsente sur lunit de soins o il tait gard (OG-1). 2000 OG-3. Ce dfendeur a fait tat de la violation de nombre de ses droits dont la restriction de ses communications sans raison connue et limpossibilit daccder son dossier mdical.
1998 1997

481 que souvent les dfendeurs ne savent pas quils peuvent tre reprsents2001. De plus, laccs aux units, pour rencontrer son client, ne semble pas toujours tre ais et une avocate interroge dans le couloir du Palais de justice, lors de nos observations, nous a racont avoir dj t coute lorsquelle discutait avec sa cliente dans la chambre de cette dernire lhpital2002. Ainsi, la contestation des requtes et la revendication des droits des patients ne semblent pas faire partie des valeurs de tous les psychiatres ou de tous les tablissements, comme le laisse entendre le commentaire dun avocat participant au groupe de discussion:
Moi, quand jai commenc en faire, on arrivait [lhpital X] et on se faisait dire par les psychiatres: "Quand est-ce que vous allez arrter de venir nous dranger dans les hpitaux? Nous on va soccuper de a et vous autres, restez donc dans vos" On se le faisait dire carrment. Carrment. "Vous avez pas daffaire ici. Vous nous empchez de travailler." Aujourdhui, ils acceptent entre guillemets quon soit l, mais il ne faut pas quon drange trop. Moi il y a des psychiatres de [lhpital B] qui ne madressent plus la parole parce que jai contest leur requte. Cest ce point-l2003 .

Ces constatations permettent dtayer lintuition du premier psychiatre cit selon lequel les pratiques diffrent dun tablissement lautre. Dailleurs, selon les statistiques judiciaires de 2008, un cart important existe entre les diffrents hpitaux quant la prsence des dfendeurs en Cour du Qubec, les taux variant entre 8 % et 70,37 %. Daprs nos observations et les propos des psychiatres rencontrs, nous pensions que les hpitaux psychiatriques, spcialistes de ces requtes et, surtout, les plus grands demandeurs, offriraient un taux de prsence suprieur aux hpitaux gnraux. Or, non seulement certains hpitaux gnraux surpassent les hpitaux psychiatriques2004, mais il existe une grande disparit entre les tablissements vocation psychiatrique2005.

GD-1. OG-6. 2003 GD-1. 2004 Hormis lInstitut Philippe-Pinel dont le taux de prsence est lev, mais qui ne fait pas partie des plus grands demandeurs avec 27 requtes, contre 422 pour Douglas et 299 pour Louis-Hippolyte-Lafontaine. 2005 Action Autonomie, supra note 532, p. 78.
2002

2001

482 Pour en revenir lexprience concrte au Palais de justice, une proccupation majeure des psychiatres rencontrs est le maintien dans le temps de la relation thrapeutique en dpit dune audience en Cour suprieure pour autorisation de soins. Rappelons que, dans ce cadre, le psychiatre se dplace obligatoirement, et que, en salle daudience, il fait face son patient en tant que demandeur. Comme le dmontre le dernier extrait, la dmarche judiciaire est rcupre pour en faire un processus thrapeutique qui, loin dopposer le psychiatre et son patient, comme le suggre la notion de litige2006, est loccasion dobjectiver le problme et den dmontrer la gravit, tout en maintenant la relation daide. Lintervention dun tiers, neutre, dont la dcision est excutoire, permet aux psychiatres de se dgager du rle de perscuteur pour investir uniquement celui de soignant, la condition imprative que le juge prenne son propre rle au srieux.
Cest sr quon peut tomber sur un juge qui est dsagrable, obtus, et tout, auquel cas, ce nest pas drle, cest dsagrable parce quon a quelquun en face de nous qui ne veut pas vraiment pas comprendre, ou qui na pas la formation. Mais, mis part ces cas, disons exceptionnels, o on est en prsence dun juge qui est hostile, disons, en gnral, moi je pense qualler en Cour, a oblige les mdecins faire un travail dobjectivation, dtayage, de leurs observations, de leurs conclusions. Comment dirais-je, a permet damliorer le cadre dintervention auprs du patient2007 .

EP-2 affirme cependan : Cest sr que cest particulier daller devant la justice et de dire: "Hpital contre monsieur Untel" alors quon nest pas contre le patient, on veut laider, on est avec le patient. Pour EP-7, le conflit commence en ralit avant le passage en cour: Cest partir du moment o on dit au patient, dans le fond ce quon leur dit cest "Je ne te crois pas. Tu mexpliques par exemple que tu es Dieu, que tu as toutes sortes de dons, etc." et, dans le fond, ce quon lui reflte cest que non, ce nest pas la ralit. Et parce que ce nest pas la ralit, cest une maladie, et parce que cest une maladie, elle doit tre traite. Souvent cest l que a commence. Et des fois en Cour, oui, ce qui arrive, cest quon doit utiliser de linformation, du matriel, quils nous ont livr pendant les rencontres. L des fois, cest vrai que a peut arriver, loccasion, o tu te dis: "Bon je nai pas le choix, il va falloir que je mentionne ce qui a t dit", au risque que le patient, finalement, ne veuille plus souvrir, ne veuille plus nous donner de linformation. Mais encore l, je vous dirais a a t, en tout cas pour moi, trs exceptionnel. Jai eu trs peu de patients qui, par la suite, ont cess de rvler une partie de leur symptomatologie, suite a. Cest arriv, mais je ne peux pas dire que a a t la majorit. 2007 EP-5. Cest la conclusion que tire galement I-4, lorsquil affirme que, quand linstance est mene srieusement par le juge, lexprience peut tre positive pour le patient. Par contre, quand le juge ne prend pas les enjeux au srieux, le patient na pas mme lopportunit de comprendre ce qui est en train de lui arriver.

2006

483
Je pense que a dpend aussi du srieux avec lequel le juge a pris laffaire. Quand le juge a pris la peine dentendre, de questionner, a permis la personne de sexprimer sur pourquoi elle ne veut pas, sur pourquoi a ne devrait pas. Et si le juge demande: "Dans ce qua dit le docteur X, est-ce quil y a des choses qui vous apparaissent acceptables? Oui, a je pourrais le prendre, mais a jai plus de difficult." Donc, si le juge est capable de rendre un verdict aprs avoir convaincu la personne quil la vraiment entendue dun bout lautre et quelle a eu la chance dexprimer tout ce quelle avait dire, lautre ne part pas avec limpression de ne pas avoir t entendu. Parfois tu nas pas ncessairement la rponse que tu veux, mais au moins, tu as limpression que ta prsentation a t primo bien faite et deuximement entendue2008 .

Soulignons que nous avons t tmoin, plusieurs reprises, de manifestations de gratitude envers un juge de la part de dfendeurs qui, bien que nayant pas eu gain de cause, staient manifestement sentis couts et respects2009. Pour un psychiatre informateur, lattitude des avocats des dfendeurs est galement importante dans la russite dune pareille entreprise. Ainsi, il reproche lavocat de sa patiente davoir tent de la convaincre de consentir au traitement ds lors quil avait le mandat den contester la ncessit. Quant au juge, laudience sest droule en franais alors que la dfenderesse ne le parlait pas et la prsence linterprte, dont linformateur lui-mme avait retenu les services, a t inutile. La dfenderesse est repartie sans mme avoir compris ce qui stait dit laudience2010. Nous avons nous-mme pu observer des situations semblables2011. Au-del de la dynamique essentielle qui sinstaure au sein de la configuration entre avocats, juge, psychiatre et dfendeur, les informateurs rapportent user de diffrentes stratgies pour faire du processus judiciaire une exprience positive susceptible denrichir le rapport thrapeutique. Hormis lintroduction dun tiers dcideur qui dcharge, nous

EP-1. Par exemple, dans OG-2, un dfendeur dont laudience sest tale sur deux heures quitte la salle daudience en disant: Thank you for your kindness your Honour. Dans un autre cas, une mre venue dposer une requte pour examen psychiatrique pour son fils nous confie que le fait que le juge lait remercie davoir fait cette dmarche [lui] a fait chaud au cur : OG-4. 2010 I-4. 2011 Dans OG-3, par exemple, une dfenderesse dit prfrer ne pas contester et collaborer pour pouvoir sortir plus rapidement, ce quoi son avocat rpond que cest une bonne ide .
2009

2008

484 lavons dit, le psychiatre dun rle ngatif de perscuteur, le passage en cour est essentiellement utilis de deux faons. Dabord pour matrialiser les points de vue antagonistes du psychiatre et de son patient, et ainsi rendre concrets des faits et des opinions aux yeux de ce dernier. Ensuite, pour dmontrer au patient quil conserve son statut citoyen tout au long des dmarches entreprises. Lactivation des obligations thiques que les mdecins ont envers leurs patients, et notamment la bienfaisance et le respect de lautonomie, sont au cur de la russite de la dmarche.
On se rend en Cour suprieure, a dmontre un peu limportance et le srieux de la dmarche, puis jinsiste personnellement toujours pour que le patient soit prsent la Cour. Sils ne veulent pas se prsenter la Cour, sils refusent daller la Cour, alors moi jinsiste pour quils soient reprsents par un avocat. Je pense que a fait partie du traitement thrapeutique. Le patient qui entend, par exemple, le juge autoriser un traitement, cest dj une partie importante. a nous dgage dun rle encore l de perscuteur-perscut, dans le sens que, il y a une tierce partie qui est une autorit reconnue par la socit, qui va soumettre le patient au traitement. Moi je suis le mdecin traitant, je suis lappliquant. Alors, je pense que quand je prends ce rle-l, pour le patient, je peux plus facilement dvelopper un lien de confiance avec le patient, que si je suis la personne qui aurait autoris, par exemple, le traitement. Je pense que le processus est trs important2012 . Mais je pense un cas en particulier, une dame, schizophrne, dsorganise, qui est tombe malade, et puis au bout de trois mois dhospitalisation, on est alls chercher une ordonnance de traitement. Un, aprs laudition en Cour, je pense quau fond, elle tait soulage. Parce que cest un peu comme si le patient, il rsiste la maladie mentale. Ce sont des maladies qui sont trs handicapantes et dstabilisantes, parce que les gens ont des hallucinations, des dlires qui les torturent, littralement. Et certains niveaux, ils ne veulent pas reconnatre que la maladie est l. Alors je pense que le passage en Cour, cest comme une espce dobjectivation. Cest--dire que bon, cest comme si on lve un voile et on donne au juge voir, mais on donne aussi au patient voir de quoi il sagit. Et moi, en tout cas, jai quelques cas en tte o a ne nuit pas du tout la relation thrapeutique.

2012

EP-6.

485
Ceci tant dit, je pense quon a lobligation dtre poli, dtre courtois, dexpliquer au patient pourquoi on fait a, et mme si le patient est inapte, ou psychotique, on a une obligation, foncire vraiment, de respecter la personne quon a en face de nous, et de lui expliquer quon fait a dans une perspective thrapeutique. Et je pense que si on est honnte, en gnral a va bien se passer2013 . Limpact le plus fort, cest quand on narrive pas avoir de terrain dentente avec le patient et qu un moment donn, on arrive lui montrer quon ne fait pas a pour lui nuire, mais pour laider. Laider reprendre sa vie en main. Mais malgr que des fois a devient un peu une confrontation. Javais t surpris, avec un patient javais t oblig dtre plus autoritaire et de dire: "Dans le pass on a bien compris que la mdication vous avait normment aid. Vous avez repris un travail, vous avez t capable de vivre dans votre appartement, vos penses sont X, Y, paranodes, des dlires somatiques, pas capable de travailler et devient plus agressif aussi. Jai le devoir pour vous daller vers une ordonnance de traitement." Il tait compltement contre, il tait fch tout a. On est alls jusquen cour. Jai trouv a dommage de ne pas pouvoir avoir ce dialogue-l avec lui, parce quun moment donn il sest ferm et je suis devenu un peu comme un perscuteur. Mais quand il a vu au tribunal comment sest faite la prsentation du cas, jai repris un peu tout ce qui en tait, il a pu lire le rapport, aprs coup il a dit: "Je suis daccord." Aprs laudience devant le juge, il est venu me serrer la main et ma dit merci. Il y a quelque chose qui avait russi, on avait intgr ses parents avec a et il y avait quelque chose qui stait pass quand mme. Jai t content quon ait russi rendre a thrapeutique et non pas simplement un processus judiciaire qui va plus du ct de la punition. Parce quil y a beaucoup de patients qui peuvent le percevoir comme a: "On me punit parce que jai fait X, Y ou jai dit que javais telles penses qui sont un peu bizarres. Puis la consquence de a cest que je me retrouve devant un juge et il moblige avoir une injection une fois par mois." Cest un peu les relations que le patient peut faire. Cest pour a quil faut le travailler le plus possible avant que la personne se ferme et quelle ne veuille plus tre aide et quelle se mette mentir sur ses tats internes et quon ne puisse plus travailler. Quil y ait une perte au niveau de lalliance cest possible. Cest possible2014 .

2013 2014

EP-5. EP-3.

486 Encore une fois, lobservation sur le terrain ne tend pas confirmer les propos des informateurs2015. Outre le fait, dj abord, que les dfendeurs trouvent lexprience au tribunal a priori stressante, plusieurs ont limpression, malgr le fait que le juge les ait couts, de ne pas avoir t compris2016. ce sujet, la sur dune dfenderesse, ayant vcu plusieurs fois lexprience du tribunal, constate que lon ignore bien souvent ce que sa sur exprime2017. Au sujet du lien thrapeutique, nous avons t tmoin, deux reprises, daudiences o le rapport entre les professionnels et le dfendeur semblait dfavorable. Dans un cas, le dfendeur sest ouvertement questionn sur les informations fournies par le psychiatre dans son rapport et a affirm vouloir changer de mdecin2018. Dans un autre cas, la travailleuse sociale, prsente laudience, a dnigr le fils de la dfenderesse, mis en cause, affirmant quil nuisait cette dernire. La preuve a ensuite rvl que le mis en cause avait fait une demande de changement de travailleuse sociale et que la relation entre le mdecin, la travailleuse sociale, la dfenderesse et le mis en cause tait totalement dysfonctionnelle2019. Il semble par ailleurs, que la judiciarisation du processus soit, pour certains, source dangoisse. Le Palais de justice semble tre en effet parfois associ la criminalit. Notons que lamalgame est facile tant donn le lieu, le dcideur, la prsence de constables spciaux en salle daudience et, dans certains cas, le fait que le dfendeur soit escort dagents de scurit, parfois mme menott et enchan2020. Une dfenderesse dit par exemple un juge: Je nai pas tu, je nai pas vol. Je nai pas vivre a. Au-del de lenjeu des requtes libert, intgrit, inviolabilit, autodtermination linstitution judiciaire elle-mme semble en rebuter plusieurs, y compris au sein des familles. Ainsi, lpouse dun homme schizophrne, venue qurir une ordonnance dexamen psychiatrique, nous confie: a mnervait de venir devant le juge . Elle a mme repouss les
Soulignons que sur les 11 requtes pour autorisation de soins observes, le dfendeur ntait prsent que dans six cas, dont une remise. 2016 Tant en garde en tablissement quen autorisation de soins: OA-1, OA-2, OA-3, OG-3 et OG-5. 2017 OA-2. 2018 OA-3. 2019 AO-1. 2020 OG-1, OG-2 et OA-3. Dans OG-3, le constable spcial rapporte au juge que le dfendeur est enchain comme un cheval .
2015

487 dmarches cause de leur lourdeur . Elle souligne galement un lment majeur dcoulant de la structure divise judiciaire/clinique, qui est le fait que le juge ne la pas oriente, ne lui a pas offert de pistes daide et quaprs avoir obtenu lordonnance, elle ne bnficiera daucun suivi2021. Plusieurs membres dune mme famille confirment que les procdures sont prouvantes et fastidieuses . Ils affirment mme que le systme fait tout pour [les] dcourager de simpliquer , donnant lexemple de la signification, faite au hasard alors quils sont tous intresss, ou le fait quils ne sont, aprs les dmarches judiciaires, jamais consults ni mme mis au courant des dveloppements2022. Pour un couple davocats, parents dun jeune schizophrne, le Palais de justice nest pas en soi un problme. Mais la judiciarisation est un processus qui ne sert rien, [...] une perte de temps . Pour eux, le fait de poser la question en termes de droits ne permet plus la mise en place dun processus daide. Pire, linformation des patients psychiatriques sur leurs droits les rendrait agressifs et revendicateurs et ne favoriserait pas la reconnaissance de la maladie et de la ncessit des soins. Le discours sur les droits pouss outrance constituerait une entrave au travail des mdecins et un abus de droit civil pour les patients2023. Au demeurant, la rigidit, ou le formalisme, imposs par linstitution judiciaire dstabilisent les dfendeurs mal prpars et souvent, nous lavons vu, pas ou mal reprsents, tant en Cour du Qubec quen Cour suprieure2024. Ainsi, lors dune audience pour autorisation de soins, un dfendeur affirme se sentir opprim par tout le processus . Aprs avoir expliqu quil ne comprend pas quoi correspond son diagnostic, il dit au juge que la relation nest pas toujours facile avec les mdecins et que la courtoisie est plus que la gentillesse . Visiblement dcourag, il dclare: Il faut aller lcole pour comprendre ces mots-l. Il faudrait que jaille lcole pour pouvoir me
OG-3. Ce nest cependant pas lopinion de toutes les familles, puisque certaines nous ont affirm se sentir trs laise : OG-4. 2022 OA-2. 2023 OG-4. 2024 Pourtant, le formalisme est, de manire gnrale, mis en partie de ct. Certains juges tolrent en effet que le dfendeur ne se dplace pas dans la bote aux tmoins et le laissent intervenir plus ou moins librement. Nous avons vu des dfendeurs utiliser un vocabulaire vulgaire, tutoyer un juge, voire linsulter. Cependant, le vocabulaire juridique est souvent de mise et lordre des interventions reste gnralement le mme que dans les instances civiles ordinaires, en plus du lieu et de la configuration des salles daudience.
2021

488 dfendre2025 . Nous avons galement pu conclure, plusieurs reprises, que le dfendeur ne comprenait pas la nature de la requte ni les fins de la discussion2026. De la mme faon, nous avons observ que des dfendeurs, voulant intervenir lors du tmoignage de leur psychiatre, se faisaient dire par le juge quil va les entendre aprs . Or, une fois le tmoignage du mdecin termin, les dfendeurs ne se souvenaient plus de ce quils avaient dire2027. Dailleurs, le fait de devoir tmoigner dans la bote aux tmoins voire simplement sadresser un juge semble dstabiliser certains dfendeurs2028. Un juge de la Cour dappel nous confirme cette impression:
Vous ne pouvez pas savoir, manire rhtorique de dire les choses, mais, cest inou de voir langoisse que lobligation de tmoigner engendre chez certains. [...] Il y a des gens qui nous appellent "Votre Seigneurie", alors que ce nest plus tellement de mise. Je me suis mme dj fait appeler "Votre Saintet", par une personne qui ne savait manifestement pas ctait drle comme tout, et en mme temps, on mesure a linconfort2029 .

Nous avons constat, tout au long de cet expos que les psychiatres, comme les juges, sont soumis diffrentes contraintes et textures issues du contexte dans lequel ils pratiquent. Cependant, la nature en est diffrente. En effet, les contraintes sont principalement constitues tant en matire de ressources disponibles, de cadre juridique ou dobligations dontologiques et sociales des balises imposes leur pratique. Nous avons vu que certaines de ces contraintes, notamment celles issues du cadre juridique en matire de droits des patients, sont en opposition avec les textures rsultant de la culture institutionnelle dans laquelle certains informateurs baignent. Soulignons quen plus de structurer la pratique psychiatrique, le discours sur les droits des patients reprsente galement un ensemble de textures dont nous avons discut la prgnance dans les deux premiers chapitres.

2025 2026

OA-1. OG-2, OG-4, OG-5, OA-2 et OA-3. 2027 OA-2 et OA-3. 2028 OA-2. Une mis en cause affirme galement que cest pnible : OG-6. 2029 ECA-2.

489 Daprs nos donnes, les psychiatres, au contraire des juges, ne semblent pas subir des effets de manire directe. Ainsi, lorsquils sont prsents au Palais de justice, ils jouent le rle dacteur privilgi dans la configuration, puisquils ont une place centrale dans la production des ides. Ils bnficient dans ce contexte de leffet de rle, puisque les ides quils prsentent sont conceptualises par les autres acteurs comme leur tant naturellement lies. Ils bnficient galement de leffet dautorit, puisque leur ides, souvent invrifiables constituant des botes noires simposent aux autres acteurs de la configuration, et plus particulirement aux juges. Cependant, le fait que les juges soient les dtenteurs officiels du pouvoir dcisionnel contraint paradoxalement les psychiatres un rle subordonn celui des juges. Nous avons vu, lorsque nous avons discut de la fonction dexpert judiciaire, que les psychiatres ne devraient tre ici que des auxiliaires aux dcisions2030. Ainsi, ils sont eux-mmes soumis leffet dautorit que constituent les dcisions judiciaires, excutoires. En mme temps, leur peu de connaissances juridiques leur impose divers effets de communication et dautorit. Dabord, nous lavons vu, le contenu de la norme formelle, complexe, peut reprsenter une bote noire. Ensuite, en raison de ces effets, les experts de ce contenu avocats ou juges sont considrs comme dtenant lautorit quant linterprtation de la norme formelle. Rajoutons ces effets lapprhension des poursuites en responsabilit professionnelle, qui ne font que militer pour une certaine retenue dans la pratique mdicale, et plus particulirement en matire de dcision de garde prventive et de garde en tablissement. Ces diffrents effets, contraintes et textures ont une influence certaine sur le processus de dlibration pratique, et donc sur les dcisions psychiatriques. Ainsi, certains lments nomms plus haut, et notamment la responsabilit professionnelle et le discours sur les droits, peuvent devenir des raisons dexclusion. Alors que, conformment au cadre opratoire prsent dans le second chapitre, les psychiatres devraient prendre leur dcision de soins en fonction du meilleur intrt clinique de leur patient, certains informateurs pourraient tre tents de ne pas dposer de requte pour garde en tablissement ou pour autorisation de soins en raison de ces contraintes. Cest ce quillustraient les propos de
2030

Chapitre II, partie 3.2.

490 certains de nos informateurs pour lesquels litinrance devrait constituer une raison dintervenir. Ici, la fois le cadre juridique, la responsabilit professionnelle et le discours sur les droits militent pour la retenue. Nous avons pu constater, tout au long de ce dveloppement, que le contexte dcisionnel, tant pour les juges que les psychiatres, est constell de contraintes et de textures qui complexifient le processus de dlibration pratique. Ainsi, aprs lanalyse de ces donnes, il est possible de penser que le processus dcisionnel, loin dtre linaire, est sinueux, et que nos hypothses de recherche sont probablement trop simples pour rendre compte de cette complexit. Bien que plusieurs des lments prsents dans le cadre opratoire a priori et voile sur les patients psychiatriques, contraintes du cadre lgal, effets de communication, de rle et dautorit font bien partie de la ralit des acteurs, leur distribution dans lchantillon est certains gard surprenant. Ainsi, notre cadre opratoire est construit selon un modle conceptuel vertical : les diffrentes postures dpendent de la situation juridique dans lesquelles sont les acteurs. partir de nos donnes sur le contexte, nous pouvons conclure que les interprtations des informateurs au sujet des contraintes et des textures, peu importe leur situation juridique, dpend du sens quils attribuent leurs actions et leur rle. Cet lment est dterminant au regard de la place des normes dans le discours et la pratique des acteurs.

491 II. LES NORMES DANS LE DISCOURS ET LA PRATIQUE DES ACTEURS

Nous allons revenir ici notre cadre danalyse, le Modle de pluralisme normatif appliqu2031. Nous prsenterons systmatiquement, pour nos trois groupes dinformateurs, les traces des normes telles quon peut les reprer la fois dans leur discours et dans leur pratique. Rappelons que, dans le cadre de notre modle, quatre formes de normativit se font concurrence. Les normes formelles sont mises par ltat ou par une institution laquelle celui-ci a dlgu le pouvoir de lgifrer. Les normes interprtatives visent principalement interprter ou vulgariser les normes formelles ou encore en faciliter lapplication. Les normes pratiques dcoulent soit de dcisions claires quant la faon dagir qui serait prise au sein dun groupe et qui serait explicite, soit dune rcurrence des comportements et qui serait implicite. Notons quil nous semble opportun dtablir ici une distinction entre ces deux formes de normes pratiques. En effet, aucun de nos groupes dinformateurs ne nous a rapport soit avoir reu des directives soit se conformer des dcisions collectives. Cest plutt en faisant des recoupements dans le discours, ou en utilisant les donnes issues de lobservation, que nous avons pu conclure la prsence de normes pratiques personnelles ou collectives2032. Nous ne retiendrons finalement aux fins danalyse que cette dernire forme. Les normes subjectives correspondent la morale , la co-dtermination des normes formelles ou interprtatives par les acteurs, voire au processus dintriorisation. Correspondant chacune de ces normes, une rationalit particulire oprationnalise le choix entre elles. Il sagit de la rationalit cognitive, valuative, pratique ou axiologique. Notons que la rationalit intresse peut influer galement, sur le choix normatif en tant que seule rationalit, ou encore en lien avec une autre. Nous en avons dailleurs vu un exemple plus haut en matire de responsabilit mdicale. Traversant ces quatre types de norme, la norme de lanormal, issue du discours psychiatrique, est traite au mme titre que les autres. Soulignons que ses marqueurs spcifiques, dans le cadre de cette analyse, sont le statut particulier du psychiatre en tant que seul expert de la maladie mentale ainsi que la ncessit ou le bnfice de lhospitalisation et des traitements psychiatriques, conformment lanalyse prsente
2031 2032

Chapitre II, Conceptualisation du Modle de pluralisme normatif appliqu, partie 3.2. C'est--dire au sein dune mme posture.

492 dans le second chapitre. Dans la pratique, elle se concrtise par lapplication du principe du meilleur intrt de la personne concerne, ou welfare standard, tel quil a t dvelopp dans le premier chapitre. Rappelons que notre hypothse est leffet que lindividu, confront au choix de nature normative, procde une valuation de ces normes en fonction de son systme de raisons2033. Dans ce cadre, il se livre une dlibration pratique par laquelle il en vient dterminer son choix. Par ailleurs, ce choix peut tre influenc en amont par plusieurs lments. Les premiers sont constitus des coercitions et des textures dont nous avons parl plus haut. Cependant, il est impratif de tenir compte du sens que le sujet donne son action. Ce sens est intimement li la conception que lindividu se fait de son rle et des rpercussions anticipes2034 de son action. Bien que nous nabordions pas ici les postures dcisionnelles, mais plutt la structure du systme de raisons des trois groupes dinformateurs, il nous semble important que le lecteur garde lesprit le fait que la dlibration pratique est un processus constant et rflexif. Nous prsenterons nos donnes concernant dabord les juges de la Cour du Qubec (2.1), puis les juges de la Cour suprieure (2.2) et finalement les psychiatres (2.3). 2.1 Les juges de la Cour du Qubec

Les juges de la Cour du Qubec statuent sur les requtes pour garde en tablissement. Daprs notre cadre opratoire2035, ils devraient tendre se conformer la norme formelle, qui se veut structure et encadrante, en fonction dune rationalit cognitive. Nous rfrons plus particulirement ici aux articles pertinents du Code civil du Qubec, du Code de procdure civile, de la LPPEM, ainsi que de la Charte. Notons que, dans cette partie, lorsque nous rfrons au discours sur les normes, il sagira principalement des requtes o le dfendeur est prsent, puisquautrement, les juges ne prennent pas rellement de dcision, tenant pour acquis que le dfendeur consent la garde. Dans ce cadre, ils
2033 2034

Chapitre II, Cadre thorique, partie 3.1. Et non des rpercussions effectives. 2035 Chapitre II, partie 3.2.2.

493 senquirent du contenu des rapports et posent gnralement peu de questions. notre point de vue, il ne sagit pas du mme processus que lorsque le dfendeur est prsent et que le juge se trouve amen faire un choix mme thorique. Nous prsenterons en premier lieu les donnes denqute relatives la norme formelle (2.1.1), puis la norme interprtative (2.1.2), la norme de lanormal (2.1.3), la norme subjective (2.1.4) et finalement la norme pratique (2.1.5). Nous terminerons par une courte synthse (2.1.6). Soulignons que, en raison des rsultats de recherche et des impratifs de lexpos, nous ne traiterons pas les normes dans lordre dans lequel elles ont t prsentes dans le Modle de pluralisme normatif appliqu2036. 2.1.1 La norme formelle: les dispositions en matire de garde en tablissement, de procdure et de droits de la personne La norme formelle en matire de garde en tablissement est particulirement riche. Il sagit notamment des dispositions du Code civil du Qubec, de la LPPEM, du Code de procdure civile et de la Charte dont nous avons fait tat dans le premier chapitre. Rappelons que ces lgislations visent toutes la protection des droits de la personne. Aux fins de la prsente analyse, nous avons choisi de retenir trois grandes catgories de rgles: le cadre juridique de pratique (2.1.1.1), la procdure (2.1.1.2) et les droits de la personne (2.1.1.3). Dans chaque cas, notre objectif est triple. Nous tenterons de cerner la fois linterprtation que les informateurs font de la norme formelle ainsi que la manire dont elle influence ou non le sens de leur intervention. Puis, nous tcherons de circonscrire sa place dans le processus de dlibration pratique. 2.1.1.1 Le cadre juridique de pratique Rappelons dabord brivement la structure du cadre juridique de pratique. Le juge ne peut ordonner la garde en tablissement que sil a lui-mme des motifs srieux de croire que la personne reprsente un danger et que sa garde est ncessaire, quelle que soit par ailleurs

2036

Chapitre II, partie 3.2.

494 la preuve qui pourrait tre prsente et mme en labsence de toute contre-expertise2037 . Ainsi le juge a lobligation dvaluer lui-mme la dangerosit que reprsente le dfendeur. Cependant, le critre de dangerosit na jamais t clairement dfini ni par le lgislateur, ni par la jurisprudence, ce qui a laiss merger, nous lavons vu, une jurisprudence htrogne. Nous traiterons donc du cadre de pratique en abordant successivement deux thmes: premirement linterprtation que se font les juges de larticle 30 (2) du Code civil du Qubec, puis celle du critre de dangerosit. Larticle 30 (2) du Code civil du Qubec Rappelons pour commencer que larticle 30 du Code civil du Qubec pose la garde en tablissement comme tant un rgime dexception. Amend en 2002, le second alina constitue une mesure de protection ds lors quil exige du juge une conviction personnelle quant la dangerosit du dfendeur. Larticle 30 se lit comme suit:
La garde en tablissement la suite d'une valuation psychiatrique ne peut tre autorise par le tribunal que si les deux rapports d'examen psychiatrique concluent la ncessit de cette garde. Mme en ce cas, le tribunal ne peut autoriser la garde que s'il a lui-mme des motifs srieux de croire que la personne est dangereuse et que sa garde est ncessaire, quelle que soit par ailleurs la preuve qui pourrait lui tre prsente et mme en l'absence de toute contre-expertise.

Soulignons demble le fait quen entretien, nous navons pas pos directement la question de linterprtation du second alina de larticle 30 du Code civil. Cependant, certains informateurs ont abord le sujet lorsque nous leur avons demand de nous dcrire leur manire de concevoir leur rle en matire de garde en tablissement2038. Lors des observations, bien que nous nayons pas, encore une fois, pos directement la question, certains juges se sont appuys sur le Code civil et sur le Code de procdure civile pour expliquer des dcisions spcifiques. Tant dans le cadre des entretiens que des observations,
2037 2038

Art. 30 (2) C.c.Q. Comment concevez-vous votre rle en matire de garde en tablissement?

495 nous avons pu vrifier que linterprtation de larticle 30 (2) prdispose les juges adopter une posture dcisionnelle particulire. Notamment, nous avons pu constater que les juges qui nabordent pas spcifiquement le contenu de la norme formelle laissent une place prpondrante, dans leur dcision, leur interprtation du meilleur intrt de la personne (welfare standard)2039. Linterprtation de larticle 30 (2) du Code civil nest pas uniforme2040. Nous avons pu en dnombrer trois types distincts. Rappelons dabord que, nous lavons vu plus haut, pour certains, le Code civil impose aux juges lobligation de valider lopinion que le mdecin psychiatre, deux psychiatres, ont dj rendue2041 . Dans cette perspective, le juge doit sassurer que la libert de cette personne-l nest pas brime sans raison et quil y a un motif srieux de garde en tablissement2042 . Pour ces informateurs, il sagit donc uniquement de vrifier si les motifs srieux allgus existent rellement. En entretien, un seul des juges prsentait cette interprtation, sans rfrer toutefois explicitement larticle 30 du code. Pour dautres juges, larticle 30 (2) C.c.Q. ne fait que rpter les obligations du juge en vertu du droit civil, et notamment en matire de preuve. Ainsi, pour ces informateurs, la formulation particulire de larticle les motifs srieux de croire en dpit de la preuve prsente ne fait que rpter ce qui est connu2043 et renvoyer au principe de la prpondrance de la preuve2044. Dans ce cadre, le juge procde une vrification de la preuve afin de s assurer quil y a effectivement une preuve de danger et de juger en consquence2045 . Il procde donc conformment [son] rle dans toutes les causes2046 .

EG-E, EG-1, EG-4, OG-2 et OG-3. Cest ce que confirme une avocate dhpital lorsquelle rapporte que certains juges sont plus difficiles convaincre que dautres : OG-6. 2041 EG-2. 2042 EG-2. 2043 OG-6. 2044 Cest galement ce que laisse entendre la jurisprudence: Centre de sant et de services sociaux de Rivire-du-Loup c. C.R., 2010 QCCQ 6820, para. 54. 2045 EG-6. 2046 OG-4.
2040

2039

496 Les deux premires interprtations rapportes ci-dessus ne font pas directement rfrence la conviction propre du juge, en dpit de la formulation prcise de larticle 30 (2) du Code civil. Elles ne rfrent pas non plus la protection des droits de la personne comme relevant du rle du juge. Tout au plus, dans cette perspective, les juges ne font que vrifier lexistence dun motif srieux afin dviter que la libert du dfendeur ne soit brime inutilement. Or, les juges agissant selon ces interprtations sont forcment plus vulnrables leffet dautorit des psychiatres, puisquils ne peuvent prendre la distance que permettrait le recours la conviction personnelle. Dans ce cadre, les rapports constituent des raisons dexclusion. Au surplus, contrairement aux instances civiles o les juges disposent dune preuve complte, ils doivent ici composer avec un dsquilibre vident entre les capacits respectives des parties. Daprs nos observations, ces interprtations imposent une gestion dinstance dfavorable aux dfendeurs. Les informateurs concerns par la troisime interprtation de larticle 30 (2) du Code civil sont au nombre de trois2047. Ils reprsentent donc le tiers de lchantillon complet. Cette constatation est surprenante pour plusieurs raisons, la premire tant que ces juges sont les seuls effectuer un lien vident entre leurs obligations en matire dcisionnelle et en matire de preuve et lobligation de se former leur propre opinion concernant la dangerosit. Nous avons en effet constat plus haut que les deux premiers types dinterprtation mettent lemphase sur une vrification et une validation de la preuve du demandeur sans pour autant effectuer une valuation de la dangerosit effective du dfendeur. De mme, les tenants du troisime type dinterprtation sont les seuls oprer une association pratique entre leur rle tel quil est dfini par larticle 30 C.c.Q. et les droits fondamentaux des dfendeurs, ce qui est encore une fois rvlateur a contrario dune certaine hirarchie au sein mme du droit. La troisime interprtation de larticle 30 du Code civil est la fois littrale et logique2048. Ici, le second alina dcoule du premier, dans une perspective pratique: le premier alina pose que la garde en tablissement constitue une exception et le second alina nonce
2047 2048

EG-3, EG-5 et OG-5. Faisant appel la cohrence gnrale de la loi: Ct, supra note 285, p. 256.

497 comment procder lapplication du premier. Cest ce quexplique clairement un de nos informateurs:
Si vous lisez larticle 30, vous allez comprendre que la personne ne peut tre garde en tablissement que si le juge considre que. Donc sa place cest en dehors de ltablissement, cest dire la maison. Alors jai dvelopp cette faon de voir les choses et de dire: "La place dune personne, cest la maison." a prend un degr de dangerosit important, parce que la libert, aprs la vie, cest le deuxime droit le plus important2049 .

Les informateurs qui orientent leur dcision selon cette interprtation posent donc comme postulat initial que la garde en tablissement est une exception. Dans ce cadre, ils rapportent devoir simposer un rle proactif2050 denquteur, puisque cette exception ne peut tre prise en compte quaprs quils se soient eux-mmes form leur propre opinion2051. Pour un de ces informateurs, le fait pour le juge de prendre une dcision indpendamment de la preuve nest pas le rle normal du juge2052 . Pour lui, cette exigence impose un fardeau de preuve suprieur la simple probabilit du droit civil classique, sans exiger toutefois une preuve hors de tout doute raisonnable comme en droit criminel2053. Il ne sagirait donc pas ici de prouver quelque chose, mais plutt de ltablir la satisfaction du juge. Dans cet exercice, la difficult principale rsiderait dans labsence de connaissance et de formation en matire de sant mentale et de dangerosit. Lors des observations, nous avons pu constater des diffrences majeures dans le droulement de linstance. Ainsi, certains juges ne font que vrifier le contenu des rapports psychiatriques, affirmant ne pas pouvoir rejeter la preuve du demandeur uniquement sur la foi du tmoignage du dfendeur, par un calcul simple (deux preuves du ct de

EG-3. EG-5. 2051 EG-3, EG-5 et OG-5. Les deux derniers informateurs rfrent non seulement au second alina de larticle 30 C.c.Q., mais galement la jurisprudence de la Cour dappel. 2052 OG-5. 2053 Pour OG-5, le fardeau de preuve requis en matire de garde en tablissement est mal dfini et larticle 30 (2) C.c.Q. correspond linjonction: Oubliez la preuve .
2050

2049

498 ltablissement hospitalier contre une seule pour le dfendeur). Dans ce cas, les audiences sont relativement courtes, mme en prsence du dfendeur2054. Dautres juges valident presque exhaustivement linformation contenue dans les rapports psychiatriques, laissant parfois le dfendeur raconter trs longuement des vnements plus ou moins rcents2055. Finalement, certains procdent rellement une enqute dont ils sont les principaux protagonistes. Ils nhsitent pas intervenir afin de mieux replacer la requte dans son contexte. Ces juges nhsitent pas rejeter une requte pour manque de preuve ou en raison du tmoignage du dfendeur2056. Notons que, lors des six semaines dobservation ralises la cour, nous navons vu que deux fois un avocat rappeler au juge ses obligations en vertu de larticle 30 (2) du Code civil2057. La disparit des interprtations de larticle 30 (2) du Code civil explique probablement, du moins en partie, les diffrences importantes que nous avons pu constater lors des observations et dans notre lecture de la jurisprudence. Nous nous questionnons ici savoir si, du moins pour certains informateurs, le contexte dcisionnel tel quil est expos en premire partie le manque de connaissance objective dans le domaine de la sant mentale, la qualit dficiente de la preuve, les performances ingales des avocats nexerce pas une contrainte imposant a priori une lecture tronque de larticle 30 (2) C.c.Q. Nous restons cependant dans limpossibilit de vrifier cette hypothse. Le second volet du cadre juridique de pratique correspond lapplication du critre de dangerosit. Bien que, nous lavons vu, seulement trois informateurs oprent un lien clair entre le rle que leur impose la norme formelle et le critre de dangerosit, tous ont d dvelopper leur ide sur le sujet, puisque nous leur avons directement pos la question en entretien2058.

2054 2055

OG-4 et OG-6 (il sagit du mme juge observ deux fois). OG-2 et OG-3 (il sagit du mme juge observ deux fois). 2056 OG-1 et OG-5. 2057 OG-2. 2058 Comment apprciez-vous la dangerosit?

499 Le critre de danger Mentionnons dabord le fait que seulement deux informateurs sur lensemble de lchantillon ont fait rfrence aux dcisions de la Cour dappel en matire de dangerosit2059 et quun seul dentre eux sest rfr la doctrine2060. Ce constat explique certainement, du moins en partie, les disparits constates en matire de seuil requis dans la preuve effective de dangerosit. En entretien, presque tous les informateurs interrogs sur leur faon dapprcier la dangerosit parlent spontanment de violence, dagressivit ou encore dincapacit prendre soin de soi:
Gnralement, la dangerosit pour autrui, cest physique, parce que le type est violent. a se vrifie parce que a se voit. Un garon qui habite chez ses parents et qui enferme sa mre, des trucs comme a. Bon. Et qui la menace, qui ne la laisse pas parler au tlphone, elle est squestre. Il dort la nuit avec un couteau sous son oreiller. Il a des visions qui lui demandent dassassiner un premier ministre. La violence, elle est latente, puis il est compltement drang, il rve, il voit des tres surnaturels et tout, pour moi cest clair que cest trs dangereux. Il a des visions et tout. Ou pour lui-mme. Pour lui-mme a risque encore dtre la mme chose, le type qui est suicidaire, qui arrte de manger, un garon de 25 ans puis on me dit: " Dans les derniers deux mois il a perdu 40 livres, il ne va plus lcole, il ne travaille plus, il passe sa journe dans sa chambre. Il fait des crises la nuit, bon2061 ." Dans la majorit des cas, quand on parle dlments de dangerosit, ce ne sont pas ncessairement des tentatives de suicide. Cest de la mutilation, de la violence, des gens qui errent lextrieur sans alimentation, qui se promnent, il y en a un qui se promenait en pyjama, nu-pieds, 40 sous zro. Ils nen meurent pas mais ils vont peut-tre perdre des orteils par exemple2062 .

2059 2060

EG-5 et OG-5. EG-5. 2061 EG-2. 2062 EG-4.

500
Parce que la dangerosit pour moi, ce nest pas juste la dangerosit physique ou criminelle. Cest la dangerosit pour la personne. Parce que sur le formulaire cest bien crit, est-ce que son tat de sant mentale risque de causer un danger pour elle-mme ou les autres? Un danger, ce nest pas juste le physique, cest: "Est-ce quelle peut subvenir ses besoins2063 ?"

Il apparat nettement ici, que la dangerosit est value la lumire de faits. Cependant, certains affirment interprter largement la notion de dangerosit2064 . Pour un informateur, le fait par exemple quune personne soit seule, sans soutien familial ou autre, ou encore ge, constitue en soi un danger2065. Dans cette perspective, lhistoire psychiatrique et personnelle du dfendeur peut savrer centrale. ce chapitre, plusieurs dplorent le peu dinformations dont ils disposent gnralement et notamment le peu dimplication de la famille ou des proches dans le processus judiciaire2066. Un informateur explique comment il peut se servir la fois de lhistorique psychiatrique et des observations des proches pour se convaincre de la dangerosit:
Quand je vois, encore une fois ce sont des cas faciles, ce sont les gens qui ont un historique de bipolarit et la personne a eu un diagnostic il y a 20 ans. Et on voit les parents ou lpoux ou le conjoint qui dit quil sait exactement ce quil est en train de faire, quil a arrt sa mdication il y a deux mois et que maintenant il est compltement suicidaire, il a perdu son emploi, il a perdu ses amis, il sest chican avec son frre, chican avec ses enfants, bon. Et il ne paye plus ses dettes et il envoie les gens promener et que si on ne bouge pas, a va finir en drame parce quil va finir par se suicider, il est en train de rendre la vie de tout le monde impossible, bon. Et il ne veut pas prendre sa mdication. Alors quest-ce quon fait? Et cest la mme chose qui est arrive il y a deux ans. Et cest la mme chose qui est arrive il y a cinq ans. Il est rentr lhpital et il a vcu deux ans sans problme, a allait. Donc on est dans le mme pattern2067 .

EG-6. EG-5 et EG-E. 2065 EG-5. EG-1 affirme galement attacher beaucoup dimportance la question. 2066 EG-E et EG-1. Rappelons ce sujet que plusieurs membres dune famille habitue ces procdures nous ont confi que celles-ci sont prouvantes et fastidieuses et que tout dans le systme actuel semble tre fait pour les dcourager de venir la cour. 2067 EG-2.
2064

2063

501 Sous cet angle, la dangerosit nest pas, contrairement aux premiers extraits, interprte stricto sensu. Il sagit plutt dapprhender un risque dduit soit dpisodes passs, soit dune situation particulire comme lisolement social ou la vieillesse. ce titre, un informateur confirme que la dangerosit ne doit pas tre imminente, mais seulement probable2068. La particularit du discours des informateurs rside dans leur propension affirmer, soit expressment soit implicitement, appliquer une sorte de norme objective dans le cadre de leur valuation de la dangerosit. On parle par exemple du jugement de lhomme moyen2069 ou de se poser la question: Si cette personne tait dans mon salon, est ce que je serais laise2070? Il sagit donc de tenter dappliquer des critres de nature objective. Dans ce cadre, seulement deux informateurs tablissent un lien clair entre lvaluation subjective du danger et leurs valeurs personnelles:
Et je pense quil est important, moi je madresse toujours aux gens, personne dautre qu la personne qui est devant moi, et je lui explique moi pourquoi je la retourne lhpital, ou pourquoi je la libre. Cest peut-tre moralisateur, right. La limite est tnue entre la moralisation et le jugement. Mais on nous demande des lments trs subjectifs, alors on est l-dedans. On est dans la subjectivit. Avec une partie dobjectivit sil a un couteau puis si on larrte en train de se suicider en bas du pont. a cest trs, trs, trs objectif. Mais il y a des fois, ce nest pas si vident que a2071 . Mais la partie qui est plus subjective de la part du juge, cest pour a quon est l plutt quun robot, cest que je dcide moi dans mes valeurs, dans les valeurs sociales qui mentourent, si cette personne-l elle est dangereuse. Cest ce qui va faire que ma dcision pourra tre diffrente de celle dun collgue. Mais les deux, on va devoir dcider quelle

EG-5. Pourtant, daprs OG-5, il faut comprendre la jurisprudence de la Cour dappel comme exigeant lexistence dun danger clairement envisageable dans un avenir rapproch . 2069 EG-1. 2070 EG-5: Est-ce que jaurais peur pour ma famille ou mes enfants? 2071 EG-E.

2068

502
est dangereuse. Et un va dire oui lautre va dire non selon comment il conoit la dangerosit2072 .

Un de ces deux informateurs illustre cette valuation subjective dun exemple tir de sa pratique:
Alors les exemples qui me viennent souvent devant moi, cest quune personne, les psychiatres vont donner comme motif de dangerosit le fait que la personne parle aux oiseaux et mange du gazon. Alors il y en a qui vont dire: "Bien cest certain, cest foubrac puis il faut enfermer a. Faut soigner cette personne-l. Elle est en danger pour elle-mme si elle commence manger du gazon puis des feuilles darbre, ou de parler aux poteaux, a peut tre dangereux, a. Pour sa sant mentale, un moment donn, elle va parler autre chose, l." Puis moi je vais dire: "Non. Si la personne parle aux oiseaux puis elle ne fait pas dautres choses que a, elle peut tre mentalement touche, elle peut tre trs mentalement attaque, mais je ne vois pas de danger. Quelle conserve sa libert puis quelle continue parler aux oiseaux." [...] Jai eu des cas o les personnes taient carrment spciales, en anglais caracter, quelquun qui est bien particulier. Je ne voyais rien de dangereux. Quelquun qui est marginal, qui est compltement ct des autres, mais il y avait rien qui me permettait de conclure que sa sant pouvait coper. videmment, si au lieu de manger du gazon elle avait bu de la gazoline, a cest diffrent. Ou si la place de parler aux oiseaux, elle parle au diable, a cest diffrent. Parce quil y en a qui ont des voix et qui obissent au message quon leur donne. Alors a je naime pas a. a, cest dangereux. Pour moi2073 .

Nous avons eu la chance dobserver ce mme juge durant sa semaine dassignation en garde en tablissement, et rejeter une requte selon les motifs suivants:
Monsieur est un personnage spcial, original, artiste et philosophe. Il nest pas comme les autres. Est-ce quil reprsente pour autant un danger? La rponse est non. Mais il peut tre inquitant pour certains, justement parce quil est original. Selon le tmoignage et le comportement quil a eu devant moi, il ne me semble pas dangereux. Les explications de Monsieur sont satisfaisantes. Quant au dficit de jugement, je ne le vois pas. Je dirais que
2072 2073

EG-3. EG-3.

503
son jugement est diffrent, mais pas altr. Je nprouve pas les raisons de croire que Monsieur est dangereux au sens du Code2074 .

Il nous semble tonnant, notamment la lumire de nos observations, que ces constatations ne soient le fait que dun seul informateur. En effet, labsence de balises claires concernant la dangerosit et le dfaut de rfrer la jurisprudence des tribunaux suprieurs laissent les informateurs sans aucun cadre valuatoire. Au demeurant, nous avons vu, au dbut de ce chapitre, que plusieurs juges rencontrs entretiennent des a priori sur les dfendeurs et que ces derniers agissent comme un voile travers lequel ils analysent les cas despce. Dans cette perspective, il semble vident que lvaluation de la dangerosit sera trs variable, non seulement dun juge lautre, mais galement, pour un mme juge, dune cause lautre. La fluctuation que peut connatre lvaluation de la dangerosit est effectivement un des lments constat lors de nos observations. Cependant, quelques embches importantes permettent difficilement une analyse claire des liens entre les faits rapports au dossier ou discuts en audience et la dangerosit dclare dun dfendeur. Signalons dabord que, lorsque le dfendeur est absent, les requtes sont automatiquement accordes, peu importe la teneur effective des rapports psychiatriques. Ainsi, comme nous lavons dj soulign dans la section consacre la preuve, le contenu des rapports est variable et permet parfois difficilement de conclure la prsence de danger. Pourtant, dans ces circonstances, aucun des juges que nous avons observ na fait plus que de poser quelques questions lavocat de lhpital. Dans certains cas, un mme tablissement peut prsenter cinq ou six requtes non contestes dont les conclusions ne seront pas discutes. Le temps accord toutes ces requtes ne dpasse pas dix minutes2075. Lorsque le dfendeur est prsent, la dangerosit en tant que telle est rarement examine au fond. Le dfendeur se voit questionn sur plusieurs vnements ou faits de sa vie quotidienne, mais rares sont les juges qui expriment clairement le lien quils tablissent entre ces lments et la dangerosit.

2074 2075

OG-1. OG-2 et OG-4.

504 Souvent, en effet, les dcisions sont peu motives sur le fond2076. Certains juges ont tendance donner au dfendeur des conseils concernant les soins ou la collaboration avec les mdecins, mais expliquent rarement ce qui les pousse rpondre positivement la requte en termes de dangerosit2077. Quelques avocats des dfendeurs, en plaidoirie, rappellent les dispositions pertinentes de la loi, notamment larticle 30 (2) du Code civil, et parfois mme la Charte, recadrant le dbat sur la dangerosit effective du dfendeur et soulignant le fait que la question du traitement ne devrait pas influencer la dcision. Le plus souvent, ces arguments semblent tre ignors. Certains juges vont jusqu prtendre que le fait de ne pas prendre la mdication peut en soi constituer un danger2078. Cest ce quillustre cet extrait de nos changes avec les avocats runis dans le cadre du groupe de discussion:
On dirait que les juges ne comprennent pas. Je soulve: "Vous concluez que cest pour donner un traitement que vous voulez le garder, il faut faire la distinction." Et ils me disent tout le temps: "Cest vous qui mlez les affaires. Il reprsente un danger parce quil ne veut pas prendre sa mdication2079 ."

Bien que plusieurs des juges observs nexpliquent pas le fondement de leurs dcisions lors des audiences, nous avons eu loccasion de les questionner par la suite. Il nous est apparu quune pluralit dinterprtations de ce qui fonde la dangerosit pouvait maner dun mme juge et quelles pouvaient radicalement diffrer dun juge lautre. Nous allons recenser ces diffrentes interprtations de la dangerosit, mais laisserons de ct la question de la mdication dont nous parlerons plus tard, lorsque nous aborderons la norme
lexception dOG-5. Dans le cas dOG-4, par exemple, les seuls motifs systmatiquement invoqus concernent le droit de la preuve. Dans un cas, le dfendeur a demand au juge de lui donner des explications supplmentaires, ce que celui-ci a refus. 2077 Souvent, la motivation est clairement le besoin allgu de mdication. 2078 OG-1 fait deux fois le lien entre le dni de la maladie, le refus de soins et le jugement perturb , donc la dangerosit. OG-2 dit que le tribunal doit intervenir pour rgler la psychose qui vous envahit sans rfrer explicitement la dangerosit et libre un dfendeur aprs avoir entendu sa conjointe qui sengage vrifier quil prendra sa mdication tous les jours. Le mme juge accorde une requte en disant au dfendeur: Vous devez prendre votre mdication et accepter votre maladie pour conserver lextrieur votre tat stable. . OG-5 dit une dfenderesse: Est-ce quon vous a expliqu que les mdicaments peuvent vous aider penser plus clairement? . OG-6 conclut: Si je vous autorise partir sans traitement ou sans mdication, je suis sr que vous referez un autre pisode. 2079 GD-3.
2076

505 de lanormal. Gardons simplement en tte que pour tous les juges observs2080, le fait de refuser la mdication peut, souvent, constituer un lment inhrent de dangerosit. Soulignons que peu davocats prennent la peine de rappeler aux juges les dispositions applicables en matire de garde en tablissement, et surtout la diffrence fondamentale avec lautorisation de soins2081. Il est vident que des faits allgus concernant une tentative de suicide, une agression ou des menaces dagression constituent pour tous les juges des manifestations claires de dangerosit. Dans ce genre de cas, certains auront tendance vrifier lactualit des affirmations. Par exemple, un juge questionne une femme qui vient dattenter deux fois conscutives sa vie: tes-vous toujours malheureuse, dsespre? Devant une rponse positive, le juge ordonne la garde2082. Lorsque le dfendeur nie les faits de violence allgus, le juge peut conclure que celui-ci soit ne se souvient pas des faits, soit ne ralise pas le danger qui en dcoule et il ordonne la garde2083. part ces cas vidents, dautres faits moins patents concernant la dangerosit peuvent tre retenus. Par exemple, un juge ordonne la garde en tablissement parce que le dfendeur a eu une altercation avec son beau-pre2084. Dans un autre cas, le dfendeur fait de lvanglisation, ce qui pourrait dranger le monde le jour ou la nuit2085 . Un pass violent peut galement tre considr comme un lment de dangerosit2086. Outre des questions de faits, des observations de nature plus ou moins clinique sont souvent voques comme tant source de dangerosit. Il sagit par exemple de dsorganisation , de discours incohrent , de perte de contact avec la ralit , de

2080 2081

Cinq juges. Nous nen avons t tmoin que deux fois en six semaines. 2082 OG-1. 2083 OG-2 et OG-5. 2084 OG-3. 2085 OG-3. 2086 OG-3.

506 manque dautocritique ou de jugement perturb , de dlire religieux , de psychose , de trouble de comportement et de condition mentale instable 2087. Dans une perspective paternaliste, on voque la vulnrabilit dans des situations o, de lavis du juge, le dfendeur sexpose soit lexploitation voire lagression de tiers en raison de son tat2088, soit aux consquences de ses propres dcisions. Dans ce cadre, le fait que lon puisse par exemple attribuer un problme mental certaines dcisions plus ou moins prjudiciables devient un lment de dangerosit, notamment litinrance2089 ou le refus de soins physiques2090. Ce qui peut tre interprt comme un risque la scurit justifie galement une garde en tablissement, par exemple une possibilit de fugue2091, lorganisation par une jeune femme de 22 ans dun voyage en secret, sans prvenir ses parents2092 et le fait de ne pas barrer ses portes2093. Quelques fois, cette vulnrabilit est associe une incapacit fonctionner2094 . Dans une perspective plus normative, hormis le dni de la maladie et le refus de traitement, pris en compte par tous les juges observs, la garde en tablissement peut tre ordonne en raison dun mode de vie ou dun comportement jug dangereux. Par exemple, une garde peut tre ordonne pour cause de toxicomanie2095, de mauvaise conduite2096 ou d hygine nglige2097 . Lattitude rapporte lhpital ou au Palais de justice constitue galement un lment central. Lorsque les rapports psychiatriques font tat dun comportement agressif ou revendicateur, le juge impose systmatiquement la garde2098. De
OG-1, OG-2, OG-3, OG-5 et OG-6. OG-1 et OG-5. 2089 OG-1. 2090 OG-5. 2091 OG-2. 2092 OG-5. 2093 OG-5. 2094 OG-5 affirme, par exemple, quil ne peut laisser aller la dfenderesse sans encadrement . 2095 OG-2. 2096 La dfenderesse a t retrouve saoule dans la rue: OG-3. 2097 On parle de cheveux et de vtements sales: OG-5. 2098 Dans OG-1, lavocate de lhpital rapporte que le dfendeur sest dbattu sous contention. Dans OG-2, la dfenderesse aurait menac les psychiatres de poursuites. Dans OG-3, le dfendeur aurait refus la mdication lurgence, ce que le juge interprte comme tant de lagressivit. Dans OG-4, le rapport fait tat que la dfenderesse a cri lhpital. Celle-ci prcise que ce nest que lorsquelle a t enferme dans la salle disolement.
2088 2087

507 la mme faon, le discours du dfendeur concernant lhpital ou les psychiatres est facilement peru comme une preuve dagressivit et de danger2099. Au surplus, une attitude protestataire, voire un discours revendicateur quant aux droits, devant le tribunal, peut tre galement mal reu par le juge. Ainsi un dfendeur rapporte tre hospitalis depuis une semaine sous garde prventive, donc illgalement, et affirme stre fait imposer une mdication contre son gr. Le juge ordonne trente jours de garde en indiquant au dfendeur quil ne pourra sortir que sil change de comportement2100. La question que soulve le dernier cas rapport concerne le respect des dlais et, plus gnralement, la reconnaissance des droits des patients en amont du tribunal. Nous commencerons par traiter de la question de la procdure pour ensuite aborder celle des droits de la personne. Nous entendons par procdure non seulement celle qui concerne le tribunal signification, obligation dinterroger, ncessit de deux rapports psychiatriques complets mais galement le processus qui mne au dpt des requtes dlais de garde prventive et de garde provisoire, obligation dinformation. 2.1.1.2 La procdure Aux fins de la prsente analyse, nous prsenterons successivement les donnes en matire dexamens psychiatriques et de garde illgale, dobligation dinterroger et de respect de la rgle audi alteram partem, du rle du mis en cause et dusage de lordonnance intrimaire. Examens psychiatriques et garde illgale: les gardes prventive et provisoire Nous avons dj mentionn plus haut que, dans le district judiciaire de Montral, les tablissements psychiatriques omettent de dposer les requtes pour garde provisoire qui leur permettraient lgalement de faire un examen psychiatrique sur des personnes places en garde prventive, et ce, en dpit de dispositions lgislatives trs claires2101. En effet, daprs la LPPEM, tout mdecin peut mettre une personne sous garde prventive pendant
Cest ce que dduit le juge lorsque la dfenderesse affirme que les mdecins sont misogynes: OG-3. OG-3. 2101 En 2008, cinq requtes pour garde provisoire ont t prsentes par des tablissements hospitaliers. Comparativement, 1564 requtes pour garde en tablissement taient prsentes la mme anne: Action autonomie, supra note 532, p. 23 et 27.
2100 2099

508 au plus 72 heures2102, sil est davis que la personne reprsente un danger grave et immdiat2103. lexpiration de ce dlai, la personne doit tre libre moins quun tribunal nait ordonn une garde provisoire en vue de lui faire subir une valuation psychiatrique2104. Soulignons ici que nous avons pu constater, lors de nos observations, de nombreux rapports prsents, en contravention de ces dispositions2105. Daprs le Code civil du Qubec, lorsque le tribunal ordonne une mise sous garde provisoire, un premier examen doit tre fait dans les 24 heures2106. Rappelons que, dans lventualit o le psychiatre conclut la ncessit de la garde en tablissement, un second examen doit tre fait dans les 48 heures de lordonnance2107. Si les deux psychiatres concluent la ncessit de la garde, la personne ne pourra tre garde que 48 heures sans lautorisation du tribunal2108. Daprs nos calculs, donc, une personne ne pourrait tre garde globalement quau plus sept jours ou 168 heures avant la prsentation dune requte pour garde en tablissement, voire neuf jours ou 216 heures si la garde prventive expirait un samedi2109. Hormis la question des examens psychiatriques effectus durant la garde prventive, nous avons rapport plus haut que lintervalle moyen entre la date du premier examen et laudience de quatre jours une semaine, lexception de quelques cas o les rapports dataient de plus de 10 jours. Daprs les statistiques compiles par Action autonomie, lintervalle moyen entre le premier examen psychiatrique et laudition devant le juge est de 6,02 jours pour les gardes en tablissement et de 7,59 jours pour les renouvellements de garde2110. Ces dlais qui prcdent la prsentation des requtes excdent donc le terme lgal de la garde provisoire. Soulignons que, daprs ltude mene
LPPEM, supra note 24, art. 7 (2): moins que ce soit un samedi ou un jour non juridique, auquel cas la garde peut tre prolonge jusquau premier jour juridique qui suit. 2103 LPPEM, ibid., art. 7 (1). 2104 LPPEM, ibid., art 7 (2). 2105 Certains rapports sont expressment rdigs alors que le dfendeur tait sous garde prventive: OG-1 et OG-2. 2106 Art. 28 (1) C.c.Q. 2107 Art. 28 (2) C.c.Q. 2108 Art. 28 (3) C.c.Q. 2109 Notons que dans des cas trs rares o les jours fris se succdent, le dlai pourrait atteindre 11 jours, soit 264 heures. 2110 Cependant, des diffrences importantes sont signaler entre les tablissements, car pour certains lintervalle moyen est de moins de cinq jours, alors que pour dautres, il est de plus de sept jours pour les gardes et vont jusqu 19 jours pour les renouvellements: Action autonomie, supra note 532, p. 61.
2102

509 par Judith Lauzon dans le district judiciaire de Qubec en 2007, les tablissements de la capitale ont tous pris les moyens pour respecter le dlai de garde prventive, mme dans les cas o ltablissement navait pas prsent de requte pour garde provisoire2111. Prcisons finalement que toutes ces donnes ne nous clairent pas sur le nombre de jours courant entre le dbut effectif de lhospitalisation involontaire et laudience. Au moins deux juges ont affirm catgoriquement que les tablissements devraient systmatiquement dposer des requtes pour garde provisoire2112. Pourtant, interrogs sur cette question, et conformment la jurisprudence rapporte dans le premier chapitre, les juges ont unanimement2113 dclar que le fait que ltablissement nait pas prsent de requte pour garde provisoire ou que les dlais naient pas t respects ne serait pas un motif de rejet dune requte.
Je voudrais donner un exemple o on nous dit par exemple: "On na pas respect l, par exemple, pour une raison ou pour une autre, il y a eu une fte, a se passe le mardi et le rapport du psychiatre a pas tre plus que 48 heures et il nest pas 48 heures, il est trois jours." Cest un cas qui est trs patent, qui est trs dangereux. Je ne veux pas dire je libre la personne parce quil y a un problme procdural. En dautres mots, le fond lemporte sur la forme2114 . Bien, le fait quil y ait un dlai qui nait pas t respect, partir du moment o la personne est devant moi, tout ce que je peux constater, cest que la personne est devant moi. Elle ne devrait pas y tre, mais elle est l. On veut parler de son cas, puis elle est l2115 .

Les explications donnes par certains juges ne concernent pas que ces lments, mais touchent galement le dlai de signification. Pour eux, il ne faut pas que lapplication de la procdure empche la ralisation de la finalit de la loi:

2111 2112

Dix ans dapplication, supra note 546. OG-4 et OG-5. 2113 Tant en entretien quen observation. 2114 EG-2. 2115 EG-3.

510
Je ne devrais pas dire a, mais je le dis, je ne menfarge pas dans la procdure, moi. Ce qui va me chercher, cest lindividu. Si lindividu a besoin de rester l parce quil est vraiment manifestement dangereux pour lui-mme, moi quil nait pas t signifi dans les dlais, ou que la garde prventive soit expire de 24 heures...2116 Moi, en autant que le but est atteint. Moi jai une expression que jutilise: je ne menfarge pas dans les fleurs du tapis. Il faut que le but soit atteint, par exemple. Il faut que je sois convaincu que toutes les rgles audi alteram partem sont respectes. Mais ce nest pas parce quil manque une demi-journe que moi je vais refuser dentendre la cause quand je vois que lintrt de la personne... Cest lintrt de la personne qui prime. Cest la procdure qui est notre service et non nous au service de la procdure ou de la procdurite. Mais jy accorde une grande importance. Mais pas autant que certaines personnes le feraient2117 .

Nous avons pu vrifier en salle daudience que ni la question des examens psychiatriques faits sous garde prventive ni celle des gardes illgales ne sont discutes. Les avocats des dfendeurs ne lont jamais soulev en six semaines daudience. Nous avons une seule fois t tmoin du fait que, lorsque largument est introduit par un dfendeur, le juge ne prend pas la peine dy rpondre2118. De la mme faon, le fait que les rapports soient dj anciens de plusieurs jours nest jamais voqu ni par lavocat du dfendeur ni par le juge. Quant au dlai de signification, nous avons vu plus haut quil est de deux jours2119, mais que les interprtations varient quant savoir sil sagit de deux jours passs ou de 48 heures. Les juges rapportent majoritairement vrifier que la signification a t faite soit systmatiquement2120, soit sous la forme de spot check2121. Nous navons t tmoin que dun seul problme en lien avec lexigence de la signification: le dfendeur navait t signifi que la veille de laudience en aprs-midi et tait absent. Lavocat de lhpital, qui rapportait avoir tlphon lunit de soins, o le personnel lui avait affirm que le
EG-1. EG-4. 2118 OG-3. Soulignons que lavocate du dfendeur na pas elle-mme soulev cette question. 2119 Art. 779 (1) C.p.c. 2120 EG-2, EG-3, EG-5, EG-6, OG-1, OG-2, OG-3, OG-4, OG-6 (OG-2 et OG-3 ainsi que OG-4 et OG-6 correspondent aux mmes juges observs deux reprises). 2121 OG-5.
2117 2116

511 dfendeur ne contestait pas le bienfond de la requte, se disait laise de procder . Le juge refusa et accorda une ordonnance intrimaire de quelques jours2122. La signification a pour rle de sassurer que le dfendeur possde linformation ncessaire sa prsence et sa reprsentation en cour. Elle assure la mise en uvre de ses droits judiciaires, protgs par la Charte, et garantit lapplication de la rgle audi alteram partem. Rappelons que, dans le cas de la garde en tablissement, le lgislateur a expressment prvu une garantie supplmentaire cet effet. Ainsi, le tribunal a, en vertu du Code de procdure civile, lobligation dinterroger le dfendeur. Lobligation dinterroger et la rgle audi alteram partem Daprs les juges rencontrs lors des entretiens, et conformment avec ce que nous avons rapport plus haut, les dispenses dinterrogatoire ne sont que rarement demandes, et ce, en dpit des informations contenues dans le rapport en ce qui a trait la capacit de la personne de tmoigner2123. Pour trois informateurs, lobligation dinterroger le dfendeur correspond lexigence faite au juge doffrir une coute attentive2124:
Donner un cadre o il faut les entendre, ces gens-l, les laisser parler, les couter. Cest a que la loi nous dit. Cest triste quune loi soit oblige de nous dire a, mais cest a que la loi nous dit. Il faut quon les accueille, quon les coute, quon sassure que, de par leur fragilit, ils ne sont pas exploits ou laisss-pour-compte par le systme2125 .

Le discours des juges sur leur fonction tout au cours du processus nest pas trs clair. Le juge semble y jouer un rle thrapeutique, presque daidant, puisque cest dabord par lcoute et lempathie quil agit. Cependant, ces juges reconnaissent facilement les limites propres leurs fonctions. Soulignons pour le moment que, dans cette perspective, lobligation dinterroger ne semble pas tre conceptualise comme une garantie procdurale, mais plutt comme une recommandation concernant la manire dagir avec

2122 2123

OG-3. EG-E, EG-1 2124 EG-1, EG-4 et EG-6. 2125 EG-1.

512 les dfendeurs. Dans le mme sens, aucun lien nest tabli entre lobligation dinterroger et la rgle audi alteram partem. Pourtant, rappelons quen 2007, la Cour dappel du Qubec sest prononce en la matire2126. Dans cette affaire, la Cour affirmait notamment que le juge est tenu dinterroger le dfendeur moins quil ne soit manifestement inutile dexiger son tmoignage , auquel cas celui-ci doit sen expliquer et justifier par certaine preuve factuelle pourquoi il serait manifestement inutile de lentendre2127 . Trois juges rencontrs lors des entretiens affirment pourtant que cette dcision manque de clart2128. Linterprtation retenue semble tre leffet que lobligation nexiste que lorsque la personne est prsente2129:
Cest trs, trs, trs rcent, que a a t soulev. a existe dans la loi depuis un certain temps, mais cest rcent que la Cour dappel est intervenue l-dessus, et puis on sest parl. Lapproche qui me plat le plus en ce moment, encore la mme, cest que lobligation dinterroger est dans la mesure o la personne veut bien se faire interroger. Si elle ne veut pas que je linterroge puis elle reste lhpital, puis elle dit: "Je ny vais pas", je ne me sens pas oblig de la forcer venir se faire interroger. Alors je nai pas de difficult avec a2130 . On se posait la question quand on a dit, dans le fond on doit interroger la personne, mais la personne pour qui on demande une garde en tablissement ou un prolongement, on lui signifie la requte puis elle dcide de rester lhpital et elle consent. Est-ce que jai besoin de lentendre2131 ?

La Cour a galement rappel les mmes principes en 2010: G.T. c. Centre de sant et services sociaux du Surot, supra note 481. Mais nous avons rencontr les juges en 2009. 2127 G.J. c. Directeur des services professionnels du Centre hospitalier Pierre-Le-Gardeur, supra note 603, para. 5 et 6. Voir galement le chapitre premier, De la garde en tablissement, partie 2.2.1. 2128 EG-2, EG-3 et EG-5. 2129 EG-2, EG-3 et EG-5. 2130 EG-3. 2131 EG-2.

2126

513 Un informateur la Cour dappel confirme pourtant qu il faut faire tous les efforts possibles pour sinformer des raisons de labsence, puisque labsence est un obstacle lexcution de linterrogatoire2132 . Dans le district judiciaire de Montral, seulement le tiers des dfendeurs est prsent pour laudience, ce qui a pour consquence damener la cour procder ex parte. Notons quun informateur considre cette proportion de dfendeurs prsents comme importante2133. Interrog sur la question de labsence des dfendeurs, un juge relie maladie mentale et limpossibilit de faire la dmarche de se rendre au tribunal: Parce que beaucoup de gens nont pas de contact avec la ralit, a ne veut rien dire pour eux, ce nest pas pour rien quils sont l [ lhpital], hein? a va avec la maladie2134. Seulement deux informateurs ont invoqu la question de savoir si le dfendeur avait bien reu linformation concernant la requte, mais surtout, celle des moyens prendre pour la contester, ou encore celle de la disponibilit des ressources susceptibles de permettre au dfendeur dtre prsent. Soulignons cependant que ces lments navaient jamais t soumis ces juges en audience. Curieusement cependant, il semble que le contexte durgence et le volume important des dossiers priment sur ces questions.
Parce que lalternative, ce serait de suspendre et dordonner que la personne vienne. Premirement, on a beaucoup de causes sur le rle, il faut les entendre et il faut que a roule, il faut que le travail soit fait. Sinon il y a des patients dans le corridor et des mdecins qui attendent. Cest un systme qui doit rouler quant moi et je ne peux pas commencer douter que la personne nest pas l parce quon ne la pas laisse venir, non. Je fais confiance aux avocats, ce sont des professionnels, quon ne me cache pas un fait aussi important. Genre madame X voulait contester, mais on lui a interdit de venir. Non2135 . Il marrive de penser souvent que a doit tre botch ces histoires-l, mais je menlve a de lesprit. Je nirai pas commencer minventer des scnarios qui ne me sont pas soumis.
2132 2133

ECA-2. EG-1. 2134 EG-1. 2135 EG-6.

514
Alors on a assez douvrage, le travail est assez imposant et srieux que je nirai pas inventer, spculer sur des scnarios possibles qui ont pu se produire. Sils ont respect les rgles, telles quelles taient crites. Jy vais, puis je marrange de chasser de mon esprit quand je me dis: "Ils ont d y aller vite." Non. a, jefface a2136 .

Pour la grande majorit des informateurs, labsence des dfendeurs sexplique par le fait que ceux-ci ne contestent pas le bienfond de la requte2137. Dailleurs, il sagit de la terminologie employe par tous les acteurs de la configuration tudie en Cour du Qubec. Pour un juge observ, la transposition des concepts de procdure civile la garde en tablissement est en partie appuye par la jurisprudence. Selon lui, le juge devrait systmatiquement procder un interrogatoire et un examen de la personne . Or, dans les faits, le contexte de la garde en tablissement sort tellement de lordinaire, du vcu dun juge , que dans la pratique, le concept de cause non conteste permet de se dispenser dinterroger . Ce juge affirme se sentir mal laise: Pourquoi on demanderait des gardes pour des gens qui ne contestent pas2138? Outre le dfendeur, une personne mise en cause doit tre systmatiquement signifie. Il sagit soit dun membre de la famille, du curateur, tuteur ou mandataire, de toute personne dmontrant un intrt particulier pour la personne ou du Curateur public, le cas chant2139. Le rle du mis en cause Nous avons peu dlments sur le rle du mis en cause. Nous pensons cependant que cette absence de donnes est rvlatrice. En effet, rappelons que le mis en cause a pour fonction de conseiller le dfendeur dans lexercice de ses droits. Sa prsence est donc importante au regard de la protection des droits de ce dernier. En mme temps, rappelons quun des

2136 2137

EG-3. EG-1, EG-2 et EG-6. 2138 OG-5. 2139 Art. 779 (2) C.p.c.

515 psychiatres interviews soulignait limportance pour le dfendeur davoir un alli pour passer travers lpreuve2140. Bien peu de juges rencontrs en entretien, ou observs, ont abord la question du mis en cause, si ce nest pour mentionner que celui-ci doit se voir signifi les procdures2141. En audience, en six semaines, nous avons rarement constat la prsence des mis en cause2142. Un seul des juges observ la cour aura systmatiquement demand lavocat de lhpital sil a pu en avoir des nouvelles, sans ragir au fait que ce dernier affirme avoir tent sans rsultat de le joindre par tlphone, faute davoir en main le bon numro2143. Ce fait nous semble rvlateur maints gards. Plusieurs juge rencontrs en entretien ont rapport tre trs attachs la situation personnelle des dfendeurs, et notamment la prsence de soutien familial ou autre. Cet lment est parfois celui qui change la dcision, puisque les juges se disent plus laise de rejeter une requte lorsque le dfendeur a des ressources que lorsquil se prsente seul2144. Nous avons galement pu faire des observations qui vont dans le mme sens2145. Ainsi, en raison de limpact de limplication des mis en cause sur la dcision judiciaire, le peu dintrt que tous les acteurs de la configuration semble leur porter nous semble problmatique. Nous terminerons cet expos sur la procdure par un tableau de lusage que font les juges de lordonnance intrimaire. Bien que cette procdure ne soit pas expressment prvue en matire de garde en tablissement, les juges y recourent en application de larticle 46 du Code de procdure civile2146.

EP-1. EG-2. 2142 Sur 187 requtes, le mis en cause tait prsent dans cinq cas: OG-2, OG-4, OG-5 et OG-6. Dans une affaire, lavocat du demandeur affirme avoir parl au mis en cause et explique son absence par le fait que ce dernier est daccord avec la requte: OG-5. 2143 OG-6. 2144 EG-E, EG-1, EG-5 et EG-6. 2145 OG-2 et OG-4. 2146 [Les juges] peuvent, en tout temps et en toutes matires, [...] prononcer des ordonnances de sauvegarde des droits des parties, pour le temps et aux conditions quils dterminent.
2141

2140

516 Lusage de lordonnance intrimaire Lordonnance intrimaire est rgulirement utilise, soit la demande dune partie, soit linitiative du juge, lorsquil dsire un complment de rapport ou des informations supplmentaires. Ainsi, le fait que la preuve soit faible, voire incomplte, ne suffit souvent pas rejeter une requte.
Jai eu un dossier o javais un problme trs, trs srieux et je navais quun rapport dexpert, une expertise seulement. Lhpital mexplique ce qui est arriv dans les faits et comment il se fait que lautre expertise ntait pas dpose. Je ne me souviens pas ce que ctait. Et jai un cas trs srieux et les gens me disent: "coutez, on est trs conscients et voici la raison, lexplication." Alors quest-ce quon fait? Je laisse sortir la personne et je vois que cest une situation trs, trs srieuse. Alors je dis: "Non, je garde", jmets une ordonnance intrimaire, mais je prolonge de deux jours. Alors dans deux jours vous le faites voir durgence et je veux un deuxime rapport. Alors pour moi dans la balance, peuttre que je viens de priver quelquun de sa libert sans raison, pendant deux jours, ou jai pris la bonne dcision parce que si le deuxime psychiatre me donne un rapport conforme au premier, cette personne doit tre interne, cest clair, il ny a aucun problme. Donc, est-ce que jai jou avec sa libert, est-ce que jai abus de la situation, est-ce que jai pris une dcision qui tait inquitable, qui bafouait les droits? Je ne pense pas2147 . Disons que jai juste un rapport et le deuxime est plus ou moins bien complt parce que le psychiatre na pas eu le temps de la voir, parce quil faut comprendre aussi quils sont dbords, hein? Alors ce que je fais: je remets une autre date, avec le dlai le plus court possible, pour donner la chance au psychiatre de faire les notes additionnelles et de complter son rapport. Je le remets devant moi le lendemain ou le surlendemain, mais ce moment-l je prends une dcision claire. Comme a je peux prendre une dcision avec tous les lments. Mais je ne fais pas exprs pour bloquer quelquun. Je donne loccasion aux gens de complter leur preuve. Donc ce moment-l, avec tous les lments en main, l je suis capable de prendre une dcision intelligente et claire2148 .

2147 2148

EG-2. EG-4.

517 Pour un informateur, il sagit dune procdure quitable laquelle les juges font souvent appel en matire civile:
On fait a tous les jours en matire de Code de procdure. On vous dit par exemple: "On vous poursuit, vous devez comparatre dans les 10 jours. Et le onzime jour, si vous ntes pas comparu, le demandeur peut avoir jugement contre vous par dfaut." Alors la personne se prsente le jour 11 ou le jour 12, et a un bon motif, on peut tre trs, trs, trs by the book, on dit: "Cest 10 jours" et dans ce cas-l, je ne pense pas quon a rendu justice. En quit, quest-ce quon a perdu? On na rien perdu puis on a donn la chance la personne de faire valoir ses droits. Alors dans ce cas-ci cest un peu la mme chose: si je dcale, je vais lui faire valoir ses droits quand mme, et je vais regarder un petit peu ce que jai comme dossier. Si on a une situation qui est trs loin dtre vidente puis on a un rapport qui est mal foutu et qui est en retard, bien l peut-tre quon va le regarder avec moins de sympathie. On va dire: "Ce nest pas srieux, ce dossier-l", puis on va prendre a un peu la lgre. Je dois dire que gnralement ce nest pas a2149 .

Comme nous venons de le voir, lordonnance intrimaire peut tre accorde pour permettre lhpital de complter une preuve dficiente. Cependant, en six semaines, sur neuf ordonnances intrimaires accordes, nous navons observ cette situation qu deux reprises2150. Dans les autres cas, il sagissait plutt de dlais de signification non respects2151, de dfendeurs dsorganiss ou retenus en chambre disolement2152, de dfendeur exprimant le dsir de se constituer un avocat2153 ou de demandes faites par lavocat de la dfense pour diverses raisons2154.

EG-2. OG-3 et OG-4. 2151 OG-3. 2152 OG-1 et OG-2. 2153 OG-4 et OG-6. 2154 Dans le premier cas, la dfenderesse avait t convoque en Chambre de la jeunesse et dans le second, la dfenderesse, sourde, ne disposait daucune prothse auditive.
2150

2149

518 Un seul des juges rencontrs en entretien, puis observ, refuse catgoriquement daccorder des ordonnances intrimaires, moins que ce soit avec le consentement du dfendeur ou du procureur du dfendeur2155. Il explique ainsi sa position:
Moi, je ne garde pas quelquun illgalement. Cest dj assez difficile de les garder, je trouve a assez de valeur de les garder lgalement! Je nenlve pas la libert dune personne en sachant que je le fais illgalement. Pour moi, cest illgal. Parce quune ordonnance intrimaire, cest une ordonnance de garde en tablissement, a! Cest une invention, cest des mots invents. Une ordonnance intrimaire, on sait ce que a veut dire, mais ce nest pas prvu dans la loi, a. Alors moi je ne laccorde pas pour le simple motif que lhpital nest pas prt, quil na pas ce quil faut. Alors, il ny a personne, il ny a pas davocat, il ny a rien, puis elle me dit: "Jaimerais que cette cause soit reporte", pour toutes sortes de raisons qui peuvent nous tre donnes. Mais moi je dis: "Bien oui, elle est reporte lundi prochain. Point." Vous allez vivre avec a, si vous la gardez illgalement. Puis si elle demande une garde intrimaire: "Non, pas de garde intrimaire." La personne arrive devant moi le lundi et moi je me dis, dans ma tte je nai pas dire a au monde, ce nest pas pertinent dans ma tte, je me dis: "Vous lavez garde illgalement pendant deux jours." Cette personne-l aurait pu demander un habeas corpus pour tre remise en libert parce quelle tait garde illgalement. Mais je ne le dis pas parce que ce nest pas de mes affaires. Puis la personne ne le sait pas. Puis tout le monde pense que cest de mme que a marche. Mais moi je ninterviens pas l-dedans. Je ne le dis mme pas lavocate, le procureur qui me dit: "Voulez-vous le remettre lundi? ", je dis "Oui." Puis je me tais. Je ne dis pas: "Oui mais vous savez que a va tre illgal si vous la gardez sans que bla bla bla." Je ne dis pas a2156 .

Le dernier lment soulev par ce juge est la fois majeur et inusit: malgr les dclarations de ce dernier sur son intrt pour les droits de la personne et plus particulirement pour le droit la libert , il atteste ne pas prendre de mesures concrtes pour faire cesser des abus de droit connus.

2155 2156

EG-3 et OG-1. EG-3.

519 Mme si, de manire gnrale, les juges affirment que la procdure sert protger les droits fondamentaux de cette personne-l2157 , elle ne constitue pas pour autant llment central2158 de leur activit. Daprs les avocats rencontrs en groupe de discussion, la procdure prend le bord2159 , mme en ce qui concerne la gestion dinstance. Ainsi, alors que certaines adaptations que la matire ncessite2160 sont faites afin de rendre laudience moins impressionnante comme le fait de laisser le dfendeur sasseoir pour tmoigner et tutoyer le juge les avocats affirment que le dcorum concernant le rle des acteurs de la configuration nest pas respect au mme titre que dans un dossier civil pur2161 . Pour eux, ce manque de formalisme expliquerait la difficult des juges appliquer le droit2162:
Il y en a que cest hyper procdural, il y en a dautres que cest nimporte quoi. Cest sr que quand tout est procdural, cest sr que a impose un dcorum qui dit que tu es l pour appliquer le droit, tu nes pas en confrence de rglement lamiable. [...] "On va vous couter, mais a va tre a qui va tre mieux puis on va rendre un jugement pour votre bien2163 ."

Daprs ces avocats, donc, le fait de ne pas appliquer la procdure serait en lien avec une posture dcisionnelle plus paternaliste, ce qui semble confirm par nos donnes dentretien et dobservation. Il semblerait dailleurs que, pour un certain nombre de juges, la procdure sert uniquement montrer au dfendeur quil a le mme traitement quun citoyen comme les autres2164. Aucun lien pratique nest donc tabli entre lapplication de la procdure et les droits de la personne, et un accroc la procdure semble justifi lorsquil semble rpondre au meilleur intrt de la personne. Pourtant, pour les juges de la Cour dappel que nous avons interrogs, le cadre procdural actuel ne serait pas suffisamment structur:
2157 2158

EG-4. EG-2. 2159 GD-3. 2160 OG-6. 2161 GD-2. 2162 GD-1 rapporte stre fait dire par un juge: Laissez faire le droit. 2163 GD-3. 2164 EG-E, EG-1 et EG-4.

520
On nincarcre pas les gens. Quelquun qui fait lobjet dune arrestation doit tre trait dans les heures qui suivent, pour sassurer quil ne passe pas une minute de trop en dtention. Voulez-vous bien me dire pourquoi a ne vaudrait pas, a, pour des gens dont on veut le bien2165 ? Cest parce quon a un exercice dquilibre faire, en ce sens que, cest sr quil faut protger la socit et cette personne-l contre elle-mme, mais il faut aussi respecter ses droits. Parce quon la prive de sa libert. Or dans le Code criminel, il y a toute une structure extrmement labore pour priver quelquun de sa libert. Une structure extrmement lourde pour ltat. Ltat doit rencontrer beaucoup de critres et la procdure est extrmement, disons, lourde et complexe, pour protger laccus. On na pas la mme chose sur le plan de la garde en tablissement et du traitement. Et pourtant on prive les personnes de deux choses. On les prive de leur libert, et deuximement on les prive de lintgrit de leur corps. Essayez de faire un prlvement dADN sur un accus, vous avez toute une srie de rgles au Code criminel qui rglementent a. Ce nest pas le cas en matire civile. Alors donc, on joue avec des droits trs importants de la personne humaine et on na pas le cadre procdural aussi labor ou aussi protecteur pour la personne quon retrouve en droit criminel Alors cest a qui nous place dans une situation dinconfort, inconfort judiciaire. Cest le bon mot2166 .

Le dernier extrait illustre clairement le lien troit qui relie procdure et droits de la personne. Ce lien, nous lavons vu, nest tabli par aucun informateur en Cour du Qubec. Au contraire, une confusion apparat entre la finalit de la procdure civile et la procdure particulire applicable en matire de garde en tablissement, ce qui vient incidemment luder la question des droits de la personne. Rappelons que, de manire gnrale, la jurisprudence de la Cour dappel tend rappeler les grands principes procduraux en matire de garde. Les propos des informateurs de la Cour dappel nous permettent de penser que la diffrence marque de la jurisprudence des deux instances dcoule en partie dune interprtation diffrente voire oppose des finalits poursuivies par les rgles de procdure.

2165 2166

ECA-2. ECA-1.

521 Nous avons vu que linterprtation de larticle 30 (2) du Code civil et des finalits de la procdure, bien que penss pour favoriser une pratique judiciaire attache aux droits de la personne, ne sont pas interprts par la majorit des informateurs dans cette perspective. Ainsi, la pratique judiciaire tend souvent soit vers une gestion dinstance semblable celle de toute instance civile, soit vers une modalit de protection et daide. La protection prioritaire des droits de la personne ne concerne finalement que trois informateurs. Pourtant, le discours sur les droits et sur le rle de rempart du tribunal est le fait de tous les juges, sans exception. 2.1.1.3 Les droits de la personne Soulignons demble qu lexception dun seul informateur de notre chantillon, aucun juge de la Cour du Qubec na affirm faire des droits de la personne, et plus particulirement du droit la libert, une priorit2167. Selon un juge, les droits en opposition seraient plutt les droits consentir aux soins et recevoir des soins, lintgrit et linviolabilit, lapplication de ces droits dpendant de laptitude du dfendeur2168. Dans le mme ordre dides, pour un juge observ la cour, la loi tente dharmoniser les droits et liberts et les impratifs mdicaux . Le rle du juge serait de rsoudre cette tension2169. Aucun informateur, donc, noppose clairement protection du patient et droits de la personne . En Cour dappel, cependant, les questions semblent tre poses diffremment:
Est-ce quen prsence dun individu affect dune maladie de ce type, lobjectif de protection lemporte invitablement sur lobjectif de la libert? Est-ce que quelquun qui est alcoolique est incapable de prendre des dcisions pour lui-mme2170 ?

La question des droits de la personne est constamment ramene sous forme dinjonction laquelle doit imprativement se conformer toute ordonnance judiciaire:
EG-3. Rappelons que cet informateur affirme pourtant ne pas prendre de mesures concrtes lorsquil sait quun dfendeur a t gard illgalement. 2168 EG-5. 2169 OG-5. 2170 ECA-2.
2167

522
Il arrive un moment o cest de la dtention. Alors il faut tre conscient de a, et les impratifs mdicaux ou psychiatriques doivent absolument tenir compte de lide de libert2171 .

Pour un avocat rencontr en groupe de discussion, la difficult dapplication de cette injonction serait reli la ncessit de protger le dfendeur, cet impratif primant naturellement sur les droits, et lordonnance tant perue comme un moindre mal2172 . Cette interprtation semble tre confirme par le juge dappel:
Il me semble quau nom du bien de lindividu quon cherche protger, on oublie que cette mesure de protection aura un effet attentatoire sa libert et que, par consquent, a ne peut pas tre trait avec dsinvolture. Enfin, une dsinvolture juridique, je dirais2173.

Une partie de lexplication serait peut-tre le fait que, pour certains juge dinstance, la loi est utile en amont . Au demeurant, un effet positif de la loi actuelle serait de compliquer la procdure pour obtenir une garde en tablissement, et donc de faire que beaucoup de gens qui auraient t gards ne le sont plus2174 . Dans cette perspective, les droits de la personne se verraient protgs a priori et de facto, par le mcanisme lui-mme. Au-del de ces considrations, pour plusieurs, les droits de la personne constituent la raison intrinsque de lintervention judiciaire. Cest donc parce que la mesure est privative de droits que la dcision ne peut appartenir quaux seuls professionnels du monde mdical. Cest ce quaffirment plusieurs informateurs la Cour du Qubec:
Il y a des rgles de droit qui doivent tre respectes. Des psychiatres, il y en a des bons et des mauvais. On joue avec les droits fondamentaux du patient. Alors il faut quun juge simplique. Parce que des erreurs, il y en a. Il faut sassurer que la libert fondamentale du patient soit protge. Et les droits fondamentaux. Il y a des lments de Charte ici. Non, il faut toujours avoir un chien de garde2175 .

2171 2172

ECA-2. GD-2. 2173 ECA-2. 2174 OG-4. 2175 EG-4.

523
On joue avec la libert des gens, a cest un domaine qui regarde carrment le domaine juridique, le domaine judiciaire. On travaille dans les droits, on ne travaille pas dans une science. Ce nest pas une science mdicale, le droit. Droit la vie, droit la libert, on est dans du droit. Donc a prend un homme de loi, une femme de loi, pour faire a, puis cest le juge qui a tout le bagage, lexprience et les connaissances, en plus davoir le bagage humain2176 . partir du moment o tu parles de la libert dune personne, je pense que cest une valeur fondamentale de notre socit, la justice a un rle. [] On est les gardiens de la Charte des droits et liberts de la personne. Cest nous, les gardiens, ce ne sont pas les psychiatres, cest nous. Alors je viens de justifier mon intervention2177 .

Paradoxalement, alors que ces juges affirment conformment dailleurs ce qui avait t dit en Commission parlementaire lors de la judiciarisation2178 avoir comme mandat de sassurer que les droits de la personne soient respects2179 , la question des droits de la personne nest jamais dbattue en cour. Hormis les droits judiciaires, les droits fondamentaux ne sont invoqus ni par les parties ni par les juges2180. La Charte, notamment, nest que rarement plaide2181. Tout au plus, le juge, en accueillant la requte, affirme que, ce faisant, on prive quelquun de sa libert et il faut tre convaincu quil y a danger pour soi ou autrui2182 . De la mme faon, aucun des juges observs la cour ne nous a fait part de son valuation quant latteinte aux droits du dfendeur dans son apprciation des espces. Cependant, pour un informateur, concernant la garde en tablissement, les politiciens auraient t hypocrites , puisquils nauraient pas allou

EG-3. EG-1. 2178 Chapitre I, Entre droits et protection de la personne: les rgimes lgaux en matire de garde en tablissement et dautorisation de soins, partie 2.2 et conclusion. 2179 EG-5 et OG-5. 2180 En matire de droits judiciaires, notons dabord que la grande majorit des dfendeurs prsents leur audience sont reprsents. Lorsquils ne le sont pas, cest gnralement parce quils ont expressment choisi de ne pas ltre rappelons que des avocats sillonnent les couloirs du Palais de justice tous les jours. Cependant, les juges offrent systmatiquement au dfendeur la possibilit de se constituer un avocat et remettent la cause dans les cas o ce dernier accepte. 2181 Nous ne lavons vu que trois fois. Un avocat de dfendeur prsent quotidiennement affirme dailleurs: Nous, on rit tout le temps quand les avocats du bureau [X] viennent plaider la Charte. : OG-3. 2182 OG-3.
2177

2176

524 les ressources ncessaires lapplication de la loi : Faire respecter les droits prend plus que des bonnes intentions2183 . Ces constatations sont confirmes par les avocats rencontrs en groupe de discussion. Un dentre eux rapporte: La notion de Charte nexiste pas vraiment. Jai beau la plaider, on dirait que a reste dans les nuages2184. Pour nous, cet lment est rvlateur dune ralit plutt surprenante: les informateurs, malgr leur formation juridique, ne semblent pas avoir de vision globale de la norme formelle. Pourtant, le principe de cohrence est lmentaire tant en interprtation quen thorie du droit2185. Ainsi, ladoption de la Charte, et plus encore la rforme du Code civil, qui visait, nous lavons vu, insuffler la pratique civile une nouvelle perspective moins patrimoniale et plus centre sur les personnes2186, ne semble pas avoir port ses fruits. Daprs un juge de la Cour dappel, de cette situation dcoule un dcalage important entre les premire et deuxime instances:
Alors, il y a cette tension, je dirais, entre les juges dappel depuis longtemps maintenant, [...] et les juges de premire instance. Maintenant la diffrence sexplique peut-tre par le fait que nous nentendons pas les tmoins, nous ne les voyons pas. Et certains juges de premire instance, gentiment, nous disent parfois: "Vous savez, si vous laviez vu, vous lauriez jug autrement, parce que vous auriez bien vu quil y avait quelque chose qui clochait au-del de la description que peuvent en faire les documents dposs au dossier." Cest vrai. Mais linverse, on peut peut-tre dire que justement, le fait de ne pas entendre les tmoins, tout en prenant connaissance de lensemble du dossier ainsi que des transcriptions, etc., donne au juge dappel une distance que na pas le juge de premire instance, et que cette distance est, je dirais, salutaire2187 .

Cet cart de perspective entre juges de premire instance et juges dappel est un lment majeur considrer dans lanalyse du discours des informateurs sur la norme interprtative. Au regard de notre modle, la norme interprtative correspond en effet entre
OG-4. GD-3. 2185 Ct, supra note 285, p. 256 et suivantes; Luhmann, Lgitimation, supra note 921 et Teubner, Systme autopotique, supra note 911. 2186 Chapitre II, Lapoge du discours individualiste sur les droits, partie 2.1. 2187 ECA-2.
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525 autres au prcdent judiciaire. Rappelons que la Cour suprme du Canada ne sest jamais prononce en matire de garde en tablissement. Cependant, plusieurs jugements de la Cour dappel ont prcis les paramtres concernant la garde en tablissement. Notamment, des dcisions rcentes rappellent que linternement est une mesure exceptionnelle2188, que les juges ont la responsabilit de se former leur propre opinion2189 et de la motiver2190, quils doivent interroger le dfendeur2191, ainsi que le fait que la dangerosit est le critre cardinal et que la garde en tablissement ne peut constituer une mesure de traitement2192. 2.1.2 La norme interprtative: le prcdent judiciaire Rappelons que pour nous, la norme interprtative correspond un discours institutionnel qui sert interprter, simplifier ou complter la norme formelle. Dans le Modle de pluralisme normatif appliqu, la norme interprtative, dans le contexte particulier des juges, correspond au corpus de prcdents judiciaires. Conformment notre hypothse de recherche, les juges de la Cour du Qubec auraient tendance se conformer la norme formelle. Dailleurs, ltude jurisprudentielle rapporte dans le premier chapitre, dnote une grande disparit dans lapplication des dcisions de la Cour dappel2193. Soulignons pourtant que, la norme interprtative tant, sur le fond, trs proche de la norme formelle, nous nous attendions relever des traces de sa prsence lorsque nous avons questionn les juges sur les critres appliquer pour ordonner une garde en tablissement et sur la dangerosit. Nous navons pratiquement aucune donne concernant le prcdent judiciaire dans le contenu des entretiens avec les juges de la Cour du Qubec, outre ce que nous avons dj rapport sur lobligation dinterroger. Un juge nous a mentionn que, selon la Cour
A c. Centre hospitalier de St. Mary, supra note 528. N.B. c. Centre hospitalier affili universitaire de Qubec, supra note 531 et Centre de sant et de services sociaux Pierre Boucher c. A.G., supra note 571. 2190 A c. Centre hospitalier de St. Mary, supra note 528. 2191 G.J. c. Directeur des services professionnels du Centre hospitalier Pierre-Le-Gardeur, supra note 603et G.T. c. Centre de sant et services sociaux du Surot, supra note 481. 2192 N.B. c. Centre hospitalier affili universitaire de Qubec, supra note 531; A c. Centre hospitalier de St. Mary, supra note 528; G.G. c. CSSS Richelieu-Yamaska, supra note 645 et Centre de sant et de services sociaux Pierre Boucher c. A.G., supra note 571. 2193 Chapitre I, De la garde en tablissement, partie 2.2.1.
2189 2188

526 dappel, les dcisions doivent tre motives. Pour lui, il semble sagir principalement de se protger contre un renversement en appel:
Il faut expliquer au procureur et que ce soit dans le dossier: "Depuis les dernires 10 minutes, jessaie de vous bousculer puis de me faire convaincre que cette personne-l reprsente un danger puis vous ne mavez pas vraiment convaincu, mais l ce que vous me dites, la raison, le motif, ce que vous me produisez comme rapport mdical, pour raison A, B, C, l je change dide et je considre que." Et l, cest beaucoup plus difficile attaquer, moins quon me dise que je me suis bas sur un fait qui na pas t prouv ou que jai invent un motif. Ce que la Cour dappel nous dit dans ce cas-l [ A. c. Centre hospitalier de St. Mary2194 ], cest que: "Peu importe la dcision que vous prenez, il faut la motiver2195 ."

Pour un des juges observs la cour, la jurisprudence est actuellement un stade dimmaturit qui en fait un guide incomplet. Cependant, il affirme apprendre avec chaque jugement . Il sagit du seul juge rencontr ayant dmontr une connaissance effective des prcdents judiciaire2196. En salle daudience, un seul juge a voqu la jurisprudence de la Cour dappel2197, affirmant ne pas avoir assez dinformations pour prendre une dcision: Je ne peux pas priver quelquun de sa libert comme a2198 . Lors de nos observations, nous avons constat que certains avocats de patients plaidaient la jurisprudence, surtout pour rappeler que la garde en tablissement ne peut servir de traitement. Notons quil sagit en gnral des mmes avocats qui plaident la Charte et donc dun phnomne isol, puisque nous ne lavons observ que trois fois2199. De manire gnrale, la tenue des audiences nous semble assez peu conforme aux principes soutenus par la norme interprtative. Ainsi, plusieurs juges, nous lavons dit, ne considrent pas tre en mesure de se former leur propre opinion quant la dangerosit du

2194 2195

Supra note 528. EG-2. 2196 OG-5. 2197 Pas de dcisions particulires. 2198 OG-3. 2199 OG-1, OG-2 et OG-5.

527 dfendeur. Sur les cinq juges observs, un seul motive systmatiquement ses dcisions2200. Plus encore, la garde en tablissement est accorde, dans une proportion importante de cas, en raison du besoin de soins, voire du besoin dajuster le dosage dune mdication dj prise. Un informateur la Cour dappel avance une explication quant cette situation lorsquil affirme tre parfois peu enthousiaste lgard de dcisions de la Cour suprme du Canada:
Des fois, ce quon reproche la Cour suprme, cest davoir une vision des choses qui nest pas toujours pragmatique ou fonctionnelle. En dautres mots, peut-tre que cest trs beau ce quils ont dit, peut-tre que cest trs intressant, mais est-ce que cest applicable tous les jours? Peut-tre pas2201 .

Peut-on conclure que le mme raisonnement sapplique aux dcisions de la Cour dappel? Nous pensons que oui, dans une certaine mesure. Ainsi, quant lobligation dinterroger, le volume, et surtout les ressources alloues actuellement, ne permettraient pas dentendre systmatiquement tous les dfendeurs. Des changements structuraux importants devraient tre apports, la fois au Palais de justice et dans les hpitaux, qui doivent assurer un dplacement scuritaire du dfendeur2202. Cependant, ces justifications dordre pratique semblent beaucoup moins crdibles en regard de la responsabilit des juges de se former leur propre opinion et de les motiver, de la ncessit de considrer la dangerosit comme critre cardinal de la dcision et de ce que la garde en tablissement ne peut constituer une mesure de traitement. ventuellement, lexplication se trouve peut-tre dans le fait que le droit nintervient pas beaucoup dans la dcision2203 . En effet, nous avons pu constater plus haut que le cadre juridique tant en ce qui a trait au rle du juge tel quil est dfini par larticle 30 (2) du Code civil quen regard de lapplication de la procdure ou la conception des droits de la personne connat une mise en uvre ingale et souvent approximative. Or, la jurisprudence de la Cour dappel vise souvent rappeler ces principes juridiques, et notamment limportance du respect de la procdure dans
2200 2201

OG-5. ECA-1. 2202 Cest ce quaffirme OG-5. 2203 OG-4.

528 lapplication des rgles concernant les droits de la personne. Rappelons tout de mme que, pour un juge de la Cour du Qubec, certaines dcisions de la Cour dappel tendent entretenir le mlange des principes concernant la garde en tablissement et les rgles de procdure civile2204. Il cite en exemple laffaire Centre de sant et de services sociaux Pierre Boucher c. A.G.2205 o la Cour souligne lobligation pour le juge dinstance, en application de larticle 292 du Code de procdure civile, de signaler au dfendeur les lacunes de la preuve et de lui permettre dy remdier. Pour cet informateur, quelques prcdents judiciaires pourraient servir, en tant que signe jurisprudentiel2206 , de conscration des pratiques civilistes transposes en matire de garde en tablissement. La norme interprtative viendrait ici appuyer une interprtation civiliste de la norme formelle applicable en matire de garde en tablissement. Cest peut-tre ce que confirme un informateur de la Cour dappel lorsquil affirme qu on interprte les dcisions comme on les voit2207 . Cet lment remet en cause la russite effective de lharmonisation du Code civil et de la Charte telle quelle tait vise lors de la rforme du Code civil2208. En effet, outre les questions relies au meilleur intrt du dfendeur, il semblerait que la pratique des civilistes nait pas chang du point de vue ontologique. Dans cette perspective, nous considrons, aux fins de la prsente analyse, qu la fois les normes formelle et interprtative ne connaissent pas dapplication consistante et que nos donnes ne confirment pas lhypothse mise dans notre problmatique. Soulignons tout de mme que nous navions pas, dans la construction de la problmatique, envisag des interprtations aussi divergentes de la norme formelle. En effet, nous avions prsent les dispositions sur la garde en tablissement, la lumire notamment de leur histoire et des propos tenus par diffrents protagonistes lors des dbats parlementaires, comme visant la protection des droits de la personne. Rappelons dailleurs quune interprtation littrale des principaux articles du Code civil et de la LPPEM milite galement en faveur de cette perspective. Pourtant, daprs notre analyse, il existe trois manires concurrentes de

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OG-5. Supra note 571. 2206 OG-5. 2207 ECA-1. 2208 Voir chapitre I, Lapoge du discours individualiste sur les droits, partie 2.1.

529 comprendre la substance de la norme formelle. La premire est formaliste et elle se conforme ce que nous avons prsent jusquici: la norme formelle et plus prcisment lagencement de lois applicables vise protger les droits de la personne. Dans cette perspective, la garde en tablissement est une exception la rgle. La seconde manire dinterprter la norme formelle est essentiellement pratique : cette dernire nest plus quun cadre daction, dnu de substance. Elle facilite la prise de dcision par lapplication stricte des rgles de preuve. La dernire interprtation de la norme formelle est paternaliste: ici, la norme formelle protge un individu particulier, vulnrable. Elle autorise le juge a substituer son jugement celui du dfendeur, pourtant apte. ce stade, lanalyse des donnes nous permet davancer que le processus de dlibration pratique semble avoir pour point de dpart le sens que lacteur prte son action dans linterprtation quil fait des normes. Ce sens soutien la conception quil a de son rle et la manire dont il entend le jouer. En fait, nous ne pouvons pas rellement dire si le sens existe avant la norme ou si cest la norme qui dtermine le sens. Les trois manires quont les juges de la Cour du Qubec dinterprter la norme formelle implique une actualisation trs diffrente de leur rle de juge. Cependant, nous ne pouvons pas conclure quils font cette interprtation en raison de leur comprhension littrale des textes lgislatifs ou plutt conformment leur manire de concevoir gnralement le droit ou la sant mentale a priori. Il nest pas exclu que la hirarchie entre sens de laction et norme ne soit pas la mme pour tous les informateurs. Soulignons cependant que tous les juges rencontrs peuvent justifier leur processus dcisionnel par la norme formelle. Bien que nous ne puissions conclure sur la hirarchie entre sens de laction et norme, une remarque doit tre souleve suite aux constatations que nous avons faites. La premire concerne le sens de laction: bien que nous en ayons discut dans notre cadre thorique, nous en avions sousestim limportance. En effet, il ne sagit pas dune contrainte ou mme dune raison: le sens semble plutt constituer le fondement dcisionnel. Nous pouvons dj constater, lumire de lanalyse prsente, que les juges ne sont pas tous concerns par la mme posture dcisionnelle. Ainsi, comme nous venons de lexpliquer, le lien entre sens de laction et linterprtation normative est dterminant au

530 regard de la posture dcisionnelle choisie. En effet, sans gard lissue concrte de la dcision, cest plutt dans la conception de son rle dans linteraction avec le dfendeur que le juge fait un choix normatif et adopte une posture. Plus encore, linterprtation et la comprhension de la substance normative dpend directement du rle dfini a priori. Cest ce qui explique que les informateurs puissent faire le choix de la mme norme, mais lappliquer diffremment. Nous avons vu en effet que certains juges attachs leur rle de dfenseur des droits appliquent littralement la norme formelle et exigent un standard de preuve suprieur la prpondrance de la preuve. Dautres, au contraire pour lesquels le rle est essentiellement technique appliquent de manire rigoureuse les rgles de preuve au dtriment des rgles visant la protection des droits fondamentaux. Dautres encore concerns par les impratifs de protection de la personne ne rattachent pas clairement leur intervention ponctuelle la norme formelle. Dans cette perspective, ces juges prennent leur dcision en fonction de ce quils pensent constituer le meilleur intrt du dfendeur. Ils se conforment donc aux principes de la norme de lanormal. 2.1.3 La norme de lanormal: lapplication du welfare standard ou du meilleur intrt de la personne Nous avons vu, dans les deux premiers chapitres de cette thse, comment lhistoire de linternement psychiatrique au Qubec a t marque par lapplication de ce que certains ont appel le welfare standard. Rappelons que le welfare standard correspond au meilleur intrt des patients psychiatriques dtermins le plus souvent a priori par les professionnels du milieu psychiatrique, dont le discours a connu une diffusion sociale structurelle. Dans ce cadre, rappelons le rle central des psychiatres et de leur discours notamment travers la nosologie dans llaboration dun discours normatif de lanormal. Nous avons en effet expliqu que, bien que tous sapproprient une certaine rhtorique sur la sant mentale, les psychiatres continuent dtre au centre du dveloppement du discours normatif, notamment en raison de leur statut particulier en tant que mdecin: ils sont les seuls pouvoir poser des diagnostics et prescrire une mdication. Il sensuit que leur verdict devient de facto une dfinition de ce qui constitue le meilleur intrt des patients psychiatriques.

531 Nous avons constat que la majorit des juges rencontrs sont convaincus des bienfaits ou de la ncessit de lhospitalisation ou de la mdication pour les personnes souffrant de maladie mentale, ou, du moins, pour celles qui font lobjet dune requte de garde en tablissement. Dans cette perspective, lactivation dun discours et dune pratique conformes au meilleur intrt du dfendeur peut prendre trois formes complmentaires. Dabord, elle induit le postulat que lhospitalisation et la mdication sont bnfiques et ncessaires et quelles doivent obligatoirement tre offertes et acceptes. Accessoirement, le psychiatre bnficie dun statut particulier, celui de seul expert de la maladie mentale. Ensuite, dans ce cadre, la question de lhospitalisation, en tant que processus daide, ainsi que la mdication, peuvent devenir les enjeux principaux de linstance et motiver la dcision du juge. En dernier lieu, lorsque la norme de lanormal est prminente dans le systme de raisons, elle contraint une posture dcisionnelle qui impose a priori le juge comme partie du processus daide, et comme acteur dun consentement substitu. Nous dvelopperons cependant ce dernier point en prochaine partie de cet expos. Pour le moment, nous prsenterons successivement les trois lments constituant nos marqueurs de la norme de lanormal, soit le statut particulier du psychiatre, la ncessit ou les bienfaits de lhospitalisation psychiatrique et de la mdication et finalement lhospitalisation et la mdication comme motivation dcisionnelle. Le psychiatre comme seul expert Lorsquinterrogs savoir quels professionnels pourraient venir la cour tmoigner en matire de sant mentale, tous les juges sans exception nomment dabord le psychiatre. Pour certains, il est le seul professionnel comptent dans le domaine2209. Pour dautres, un psychologue pourrait galement intervenir, mais il ne constitue pas le premier choix2210. Seulement deux informateurs nomment le travailleur social comme pouvant les clairer sur les faits, mais pas sur la dangerosit ou ltat mental2211.

2209 2210

EG-1, EG-2 et EG-4. EG-E et EG-3. 2211 EG-5 et EG-6.

532 Quant lexpertise du psychiatre, plusieurs affirment quelle est fonde sur son diplme et ses tudes2212 , que si cest un problme de sant, a demande lintervention dun mdecin2213 et semblent rfrer au fait que a a toujours t les psychiatres la cour de toute faon2214 . Pourtant, rappelons quen matire de garde en tablissement, les psychiatres ne se dplacent pas et que, bien souvent, lorsque les juges exigent leur prsence, la garde est tout simplement leve. Rappelons galement quen Commission parlementaire, le ministre affirmait que les juges seraient libres dexiger la prsence du professionnel de leur choix2215. Or, deux lments sont relever dans les propos des juges cet effet. Dabord, le fait que lopinion psychiatrique est considre comme tant une vrit et, ensuite, le fait que, malgr labsence des psychiatres et la pitre qualit de la preuve, les juges ne semblent pas intresss par lavis dun autre professionnel de la sant. propos du premier point, les juges affirment de manire gnrale que le psychiatre est lexpert2216 ou le professionnel2217 , voire le leader2218 en matire de sant mentale. Son discours bnficie naturellement dun effet dautorit. Dans cette perspective, il devient impossible de remettre son opinion en question: coutez, jai deux psychiatres qui me disent telle et telle et telle chose. Qui suis-je, au niveau mdical, pour ne pas les croire2219? Nous avons constat, lors des observations, que, mme lorsque le juge hsite ordonner une garde dfendeur collaborant, qui reconnat son diagnostic, bnficiant dun emploi et une maison et dont le discours est structur , il choisit souvent daccueillir la requte, ventuellement en rduisant le dlai, sur la foi uniquement des opinions psychiatriques. Par exemple, dans un cas particulirement nbuleux, le juge dit au dfendeur: Vous tes un jeune homme extrmement intelligent et intressant et vous tes conscient de votre maladie. Cependant, compte tenu des inquitudes du docteur X, qui est quand mme
2212 2213

EG-4. EG-5. 2214 EG-E et EG-4. 2215 Chapitre I, Lapoge du discours individualiste sur les droits, partie 2.1. 2216 EG-2. 2217 EG-3. 2218 EG-1. 2219 EG-6.

533 psychiatre, ce nest pas un nobody , il ordonne sept jours de garde en tablissement. Le juge nous confie la fin de laudience: Jai gliss. La Cour dappel pourrait facilement me renverser2220. Concernant lopinion dun autre professionnel, aucun informateur ne semble lenvisager comme tant ventuellement valable. Nous avons t tmoin une seule fois de lintervention de travailleurs sociaux, la demande du juge, dans le dossier dune dfenderesse dont lenfant avait t pris en charge par la Direction de la protection de la jeunesse (DPJ). Le juge, considrant lordonnance de garde en tablissement comme susceptible de nuire au dossier de la dfenderesse devant la Chambre de la jeunesse, dsirait plus de dtails avant de prendre une dcision2221. Dans ce cas, les travailleurs sociaux ne devaient intervenir que sur une question bien prcise, ne concernant ni la dangerosit ni ltat mental de la dfenderesse. Soulignons que cette exclusivit de lexpertise des psychiatres sur la question de la dangerosit nest pas prsente dans les dclarations des psychiatres, bien au contraire. Ceux-ci affirment en effet, lexception dun seul2222, que les infirmires, les psychologues et les travailleurs sociaux ont lexpertise ncessaire lvaluation de la dangerosit. Un seul explique le statut particulier du psychiatre par son rle prpondrant dans lquipe multidisciplinaire2223 . Notons donc que la perception des juges quant lexpertise exclusive des psychiatres nest pas partage par ces derniers. Il est certain, en concordance avec ce que nous venons de prsenter, que, compte tenu de la reconnaissance du statut dexpert aux psychiatres, lhospitalisation, et surtout la mdication, lorsquils la recommandent, sont gnralement considres comme a priori positives pour le dfendeur.

2220 2221

OG-2. OG-4. 2222 EP-6. 2223 EP-5.

534 Lhospitalisation et la mdication sont bnfiques ou ncessaires Nous avons vu dans le second chapitre que le discours ambiant sur la maladie mentale, ou sur la sant mentale, tend prsenter ces phnomnes comme relevant de la pathologie au mme titre que nimporte quelle condition mdicale. Au-del de la contradiction vidente avec les prjugs, et les tiquettes qui en dcoulent, cette perspective pistmique permet fondamentalement de justifier le postulat biologique ou gntique de la maladie et, par le fait mme, lusage de la mdication. Deux juges dplorent le fait que, pour certains, la maladie mentale nest pas considre comme une maladie comme les autres:
I feel bad for people who have mental illness, because they are victims although I think some of it can be self induce from alcohol or drug. I think that whats bothers me is people that look down on mental illness. Theres a stigma obviously and people dont understand it can happen to anybody. It can happen to me, it can happen to you. Why do this people get such a bad reputation? They are sick like anybody else. Just because you dont see it that it is not a real illness. Is it why we have to do what we do? I think it bothers me that mental illness is not seen for what it is which is an illness. In first you are strange and then, O.K., maybe you are sick. A lot of these people could be helped and they are not because they deal with the stigma. It is not easy to get help2224 . Il y a quelques juges pour qui une institution psychiatrique cest presque lquivalent de la prison. Moi, ce nest pas comme a que je vois a du tout, au contraire. Si moi jai un cancer, je veux gurir et donc je vais obtenir les traitements ncessaires et requis pour redevenir en sant. Alors pour moi, cest exactement le mme exercice pour une personne qui a une maladie, mais une maladie mentale. Donc, pour pouvoir fonctionner en socit de faon saine et sans danger pour qui que ce soit, une maladie mentale est une maladie qui se traite, et il y a aussi llment qualit de vie, videmment. Ce nest pas un lment que moi je dois prendre en considration dans mon jugement, mais pour moi, le fait quune personne doive demeurer sous garde est un mal, si je peux utiliser ce terme-l, ncessaire. Un mal entre guillemets2225 .

2224 2225

EG-6. EG-4.

535 Le dernier informateur cit ici explique comment le processus de garde en tablissement peut mettre le dfendeur sur la voie de la gurison. Dans cette perspective, il est vident que la mdication est au centre de la solution:
[L]e patient doit prendre conscience du fait quil a une maladie, donc il doit se faire traiter, donc il doit faire des efforts, avoir la volont de gurir. Parce quil y en a qui arrivent devant nous, qui abandonnent tout. Noubliez pas que ce nest pas facile de faire face la maladie mentale. Et il faut les convaincre quils ont des chances de sen sortir. Cest un problme humain qui est tellement complexe. [...] Cest une prise de conscience qui parfois est faite par le patient: "Si je gaffe, il y a un juge qui va rendre jugement et je vais tre oblig de rentrer lintrieur, subir des traitements sous garde." Donc, a fait partie du processus, du cheminement personnel du patient2226.

Rappelons que pour un des juges observs en cour, la mdication est quelques fois ncessaire pour mener une vie normale2227 . Ainsi, plusieurs informateurs nous ont fait part du fait que, pour eux, le dfendeur sera imprativement trait lhpital psychiatrique. Il semblerait mme que la garde en tablissement elle-mme nait pas de sens sans la mdication assortie:
Je prsume, et cest peut-tre mon erreur l-dessus parce que je manque de connaissances sur cet aspect-l, je prsume en rendant ma dcision, que des traitements vont tre donns ces gens-l en hpital. Pour moi, on est lhpital, cest pour tre trait. Alors ma garde, oui cest une garde que jordonne, mais je prsume dun suivi psychiatrique, de rencontres avec des psychiatres, dvaluations. Je prsume de a. Je ne pense pas que jai tort? Jose esprer que je nai pas tort. Donc je vais valuer au-del du critre de dangerosit si les gens ont besoin de suivi2228 . C'est--dire, rendre justice, dans ce cas, ce nest pas vraiment rendre justice, cest rendre service. Parce que si on le garde en tablissement, cest un service que ltat rend la

2226 2227

EG-4. OG-4. 2228 EG-1.

536
socit, lindividu. On lhberge, on lui rend des services, on lui prodigue des soins de sant, parce quil en a besoin2229 . Je nordonne pas de traitement, mais je prends pour acquis que quand elle est lhpital psychiatrique, ils vont lui donner les traitements requis. Sinon, si elle refuse, ils vont en Cour suprieure. Mais au moins, pendant ce temps, elle va tre vivante, quon puisse aller devant la Cour suprieure et obtenir les ordonnances requises pour lui donner un traitement. Au moins elle est vivante puis elle na pas tu quelquun dautre non plus2230 . Mais des fois jessaie de les encourager, mais ce nest pas long laffaire avec moi, cest rare que je vais demander de laide, cest trs, trs rare. Mais je prends le temps de les encourager deux minutes, de dire: "coutez, je vois a aujourdhui, je vous ai cout, je vous ai compris, je vois que a va mieux, alors jespre que vous allez pouvoir continuer prendre vos mdicaments et bonne chance2231 !"

Nous avons dj mentionn plus haut que, sur 42 rapports psychiatriques produits en preuve, 23 font tat du fait que le dfendeur refuse la mdication, ne collabore pas ou quil fera lobjet dune requte pour autorisation de soins. De la mme faon, ce genre dargument est souvent invoqu par les avocats des demandeurs2232. Dans le cas dun dfendeur acceptant la mdication, son propre avocat, lors de linterrogatoire, lui demande sil accepte la mdication ainsi quun suivi en clinique externe. Dans un autre cas, un avocat affirme mme que le seul danger serait li la cessation de traitement de la dfenderesse2233. Cependant, ce genre darguments nest pas reu de la mme manire par tous les juges, certains y tant moins rceptifs que dautres. Pour mieux comprendre ce phnomne, revenons lanalyse prsente sur la norme formelle. Nous avons vu en effet que trois rapports distincts la norme formelle se dploient de manire antagoniste. Le premier concerne le juge principalement interpell par les droits de la personne, le second le juge comprenant son rle dans ce cadre comme tant le mme que dans toute instance civile et finalement le juge pour lequel la norme formelle semble ne pas exister, laissant
2229 2230

EG-2. EG-4. 2231 EG-6. 2232 Par exemple: Il serait dans lintrt de monsieur dentamer un traitement : OG-1. 2233 OG-5.

537 place une relation daide paternaliste, dans le meilleur intrt du dfendeur. Cette diffrence dans la manire de comprendre le rle dvolu par la norme formelle entrane des consquences diffrentes, nous le verrons, quant la gestion de linstance et sur les motivations dcisionnelles, mais galement sur les ractions lgard des affirmations de certains dfendeurs rapportant tre forcs de prendre des mdications contre leur gr. Pour ce qui est du premier type de rapport la norme de rfrence, deux exemples ont t observs2234. De manire gnrale, le fait que les rapports, ou le dfendeur lui-mme, rapportent un refus de soins, ne semble pas constituer la motivation principale de la dcision2235. Dans certains cas, cependant, le juge se prononce clairement en faveur dune prise de mdication2236. Lorsquun dfendeur, auquel il est reproch davoir t agressif avec le personnel de lunit de soins, rapporte avoir voulu rsister la mdication et avoir t mis sous contention, le juge conclut ainsi: Il va y avoir du travail pour le lgislateur quant cette question, puisquon attente la libert de choix des patients2237. Cependant, le fait de nier son diagnostic ou sa maladie semble le plus souvent tre interprt comme la consquence dune perturbation du jugement, ce qui peut constituer, aux yeux de ces juges, un danger2238. Dans le cas du juge menant linstance comme toute audience civile, la question de la mdication est trs peu aborde. Dans ce cadre, en effet, nous lavons vu, cest plutt lapplication technique de la prpondrance de la preuve qui guide le juge dans le processus dcisionnel. Nous navons rencontr quun seul juge de ce genre dans notre chantillon de juges observs2239. Notons tout de mme que celui-ci nous a confi avoir tent, au dbut de sa pratique, de convaincre les dfendeurs daccepter la mdication et lhospitalisation. Il a cependant cess depuis, affirmant que ce nest pas son rle .
OG-1 et OG-5. Dans un seul cas, le juge affirme au dfendeur que la garde est ncessaire pour que les mdecins ajustent leur mdication : OG-1. 2236 Une seule fois dans OG-1 et OG-5. OG-5: Au niveau de votre condition mentale, est-ce quon vous a expliqu que les mdicaments peuvent vous aider penser plus clairement? 2237 OG-1. 2238 Une fois dans OG-5 et deux fois dans OG-1: Vous avez un problme et vous navez pas de plan. Il va falloir que vous ayez une ouverture pour voir ce que les psychiatres ont proposer. 2239 OG-4 et OG-6.
2235 2234

538 Lorsque la question du refus de soins est abord en audience, ce juge ne semble pas y prter attention, except si le dfendeur lui rapporte tre contraint de prendre une mdication contre son gr ou ne pas la vouloir. Dans ce cas, sa raction diffre en fonction du dfendeur et de la situation. Ainsi, il peut renseigner le dfendeur sur son droit au refus de traitement, prtendre que le fait pour le dfendeur de prendre sa mdication sera peuttre ce qui va vous permettre de sortir , voire affirmer : Si je vous laisse partir sans traitement ou sans mdication, je suis sr que vous referez un autre pisode. Dans un cas, il va jusqu soutenir que les preuves dexpert me font croire que vous avez besoin de prendre la mdication pour fonctionner mieux et, quen cas de refus, lhpital demandera la permission un autre juge de pouvoir la donner. Nous avons mentionn plus haut que les juges nayant pas parl en entretien de la norme formelle comprennent leur rle comme celui, paternaliste, de protecteur du dfendeur. Dans lchantillon des juges que nous avons observ dans leurs activits la cour, deux correspondent ce profil2240. Il est vident, dans cette perspective, que la question de lacceptation du diagnostic et de la mdication est systmatiquement aborde comme le pralable la sortie de lhpital. Ainsi, deux reprises, le juge explique un dfendeur quil doit faire un lien entre les vnements qui lont conduit lhpital et la cessation de la mdication2241. En ordonnant une garde, un juge affirme au dfendeur quil est attachant aprs seulement deux jours de lithium , mais quil doit nanmoins ordonner la garde pour permettre de stabiliser votre discours . Il fait de plus cette recommandation : Vous devez continuer prendre votre mdication et accepter la maladie pour conserver, lextrieur, votre tat stable2242. Dans le cas dun dfendeur rcalcitrant, qui affirme refuser la mdication mais tre forc de la prendre lhpital et reproche que le personnel fait exprs de [l]e picosser pour [l]e fcher pour pouvoir [l]e forcer prendre des mdicaments , le juge rpond : Vous avez le droit de refuser le traitement jusqu ce quun autre juge en dcide autrement. De la mme faon, lorsque le mme dfendeur raconte avoir t enferm toute sa vie jeune au Centre daccueil, sous Ritalin,
2240 2241

OG-1b, OG-2 et OG-3. OG-1b et OG-2. 2242 OG-3. Ce juge intervient plusieurs fois dans le mme sens dans OG-2 et OG-3.

539 aujourdhui lhpital psychiatrique, sous antipsychotiques le juge demande sil nest pas enferm dans sa tte . Finalement, les affirmations de ce dfendeur sur sa colre et sur linjustice quil vit alors quil est en garde prventive depuis six jours, harcel par les policiers, et a pour 2 500$ de tickets sont perues par le juge comme autant de preuves de son agressivit, son trouble de comportement et son trouble psychotique2243 . Dans de nombreux cas, cependant, la question de la mdication est tellement centrale quelle devient finalement la principale motivation de la dcision judiciaire. Cet tat de fait a pour rpercussion directe une instrumentalisation de la garde en tablissement des fins de traitement. Lhospitalisation et la mdication comme motivation la dcision Certains juges ont clairement expliqu, lors des entretiens, ordonner des gardes en tablissement pour soigner des dfendeurs rcalcitrants, voire des dfendeurs ayant accept de prendre le traitement, mais dont le comportement nest pas stabilis :
Moi je vais en tenir compte [du fait que les psychiatres disent que le dfendeur a besoin dtre soign] dune seule faon, cest que, si je suis convaincu que dans le milieu hospitalier, elle va les prendre ses mdicaments mme si ctait dans le but de sortir plus vite elle va les prendre, pour moi cest important. Parce que la schizophrnie est telle, on sait que cest une maladie incurable, mais qui se contrle. Alors a ne se gurit pas, mais a se contrle. Les mdicaments sont ncessaires vie. [...] On va essayer de le garder en tablissement pour essayer de trouver moyen de voir ce quil soit soign, mme si je ne peux pas intervenir sur lobligation de suivre des soins, je sais que quand il est l, il y en a beaucoup qui acceptent de les prendre. a, a va minfluencer2244 . Et jai cout le tmoignage de mademoiselle qui disait: "Non, non, non, jtais juste un peu dprime ce soir-l." Bien moi aussi a marrive dtre fatigu, dprim un vendredi soir parce que jai travaill fort, mais je me suis jamais coup les deux poignets avec des

2243 2244

OG-3. Ce raisonnement est fait plusieurs fois dans OG-2 et OG-3. EG-3.

540
rasoirs. Et vous non plus je crois? Alors moi jai dcid quelle devait demeurer lintrieur et subir des traitements psychiatriques et tre stabilise et ajuste dans les mdicaments pour quon puisse laider2245 . Bien a se voit en parlant avec la personne, et puis on a videmment des indices dans les rapports psychiatriques. On voit par exemple, si la personne est maniaco-dpressive en phase maniaque, et puis sa mdication nest pas encore contrle, cest un facteur qui est important pour moi, a. Je dis: "coutez, vous ntes pas contrl, vous allez probablement le devenir dans pas longtemps, mais pour jauger cette mdication-l, vous devez rester en institution. Parce que si vous sortez, on aura plus de contact avec vous, on ne sera plus capables dvaluer si a fonctionne ou si a fonctionne pas, vous comprenez2246 ?"

Lhospitalisation et la psychiatrie en gnral sont prsents par certains avocats des demandeurs comme une panace, surtout dans les cas de dfendeurs trs dmunis. Dans le cas dun dfendeur nayant pas de domicile, une avocate se demande: Comment pouvezvous refuser toute laide qui vous est offerte pour vivre sur la rue? Les arguments du dfendeur concernant le peu dattention des mdecins et le manque dhumanisme des soins sont compltement ignors2247. Ainsi, un juge accorde une garde pour que la dfenderesse ait le temps de nouer un bon lien avec lquipe mdicale et avoir un numro appeler en cas durgence . La dcision est manifestement fonde sur des apprhensions hypothtiques, puisque le juge conclut: Jaurais peur que vous sortiez et que vous soyez en mauvaise situation2248. Un autre juge observ accueille une requte en concluant: Trouvez-vous une place o aller pour que lhpital vous laisse partir2249. Les avocats rencontrs en groupe de discussion confirment cette tendance. Ainsi, ils rapportent que les juges concluent bien souvent que parce que Monsieur na pas de logis,

2245 2246

EG-4. EG-1. 2247 OG-1. 2248 OG-3. 2249 OG-6.

541 ce serait mieux pour lui dtre lhpital . Ainsi, leurs dcisions sont fondes sur est-ce que a va tre mieux pour le patient et non sur des critres de droit2250 . Le mme raisonnement semble sappliquer concernant le traitement. Nous avons dj vu que certains dfendeurs rapportent sy plier car si on ne fait pas ce que [les mdecins] veulent, on est menac2251 . Bien souvent, ces remarques ne sont releves ni par les avocats, ni par les juges. Quant au dsir manifest par certains daller vers des mdecines alternatives ou la psychologie, soit pour des raisons de convictions personnelles, ou encore des difficults avec les effets secondaires de la mdication psychiatrique, il est bien souvent ignor ou ridiculis. ce sujet, un avocat de dhpital demande: Ne pensezvous pas que les psychiatres sont assez professionnels pour soccuper de vous2252? De la mme faon, les avocats dhpitaux questionnent ouvertement lapprciation faite par les dfendeurs de leurs propres besoins de soins. Lorsquune dfenderesse rapporte tre inquite que le psychiatre layant accueillie lhpital ait dcid de changer une mdication quelle prenait depuis six ans, lavocate de lhpital lui demande si elle a des connaissances mdicales2253. Ce genre de raisonnement est appuy par la pratique des avocats des dfendeurs dont les interrogatoires portent le plus souvent sur la reconnaissance du diagnostic et la prise de mdication. Certains juges renchrissent, affirmant par exemple que lordonnance concerne la fois la dangerosit et la reconnaissance par le dfendeur de la maladie. Nous avons en effet vu plus haut que le fait de nier son tat reprsente souvent pour les juges une preuve de dangerosit. En observation, nous avons pu constater quun lien est souvent tabli par les avocats dhpitaux entre refus de soins et danger. Ainsi, une jeune dfenderesse diagnostique schizophrne dsorganise rapporte que des traitements lui ont bien t proposs, mais que personne na pris la peine de lui expliquer le diagnostic et les soins. Elle conclut ne pas tre certaine den avoir besoin. Lavocate de lhpital plaide: Je vous demande de

2250 2251

GD-3. OG-5. galement OG-2. 2252 OG-2. 2253 OG-5.

542 croire les mdecins. Le fait quelle ne prend pas de mdication la met en danger2254. Dans dautres cas, la garde en tablissement est prsente par lavocat de lhpital comme une mesure de traitement ou comme une mesure en attendant lautorisation de soins. Par exemple, un avocat dhpital justifie les 90 jours de garde en tablissement demands par le fait quon demande un dlai en fonction du temps ncessaire pour profiter du traitement2255 . De la mme faon, les procdures entames en Cour suprieure pour une autorisation de soins sont souvent voques comme un lment central de la situation du dfendeur. Nous avons galement vu une demande de garde en tablissement dpose pour un dfendeur sous autorisation de soins malgr le fait que, si le dfendeur refusait de se soumettre au traitement, les policiers pourraient le contraindre les suivre lhpital en vertu du mandat damener assorti lautorisation de soins. La requte ayant t rejete, lavocate de lhpital nous a confi regretter avoir dvoil que le dfendeur tait sous autorisation de soins2256. Cependant, largument du besoin de soins ne semble pas avoir les mmes consquences dans le processus dcisionnel de tous les juges. Dans certains cas, nous lavons vu, le refus de soins est interprt comme une preuve de dsorganisation ou de crise; ce genre de lien concerne tous les juges rencontrs en entretien ou observs. Pourtant, en observation, un seul confirme expressment plusieurs reprises ordonner la garde pour laisser le temps la mdication de faire son effet ou pour donner le temps de faire le tour avec la mdication2257 . Ce juge fait partie des informateurs nayant abord la norme formelle ni en entretien ni en audience, ni dans les discussions rflexives la suite des observations. Soulignons toutefois que, en raison de la taille restreinte de lchantillon, nous ne pouvons tirer de conclusions claires ce sujet. Pour finir au sujet de la norme de lanormal, nous prenons acte quelle se retrouve dans le discours de tous les juges rencontrs. En effet, tant au sujet de lexclusivit du rle

OG-5. OG-3. 2256 OG-2. 2257 OG-2 et OG-3. Rappelons quil sagit du mme juge observ deux fois et rencontr pralablement en entretien dans EG-E.
2255

2254

543 psychiatrique que de la ncessit de lhospitalisation et des soins, tous les informateurs ont tenu des propos confirmant la prsence de cette norme dans le systme de raisons. Nous avons pu mme constater, qu travers le processus de dlibration pratique, tous les juges sont susceptibles de choisir la norme de lanormal, y compris ceux dont le discours ou la pratique se conforme gnralement la norme formelle. ce titre, il existe deux types de rapport la norme de lanormal. Le premier concerne les juges dont le systme de raisons est domin par une autre norme que la norme de lanormal, mais qui, parfois, en fonction de circonstances prcises, prend une dcision en fonction de cette dernire. Ainsi, lorsque le juge est convaincu de la ncessit des soins dans le meilleur intrt du dfendeur en raison, par exemple, du diagnostic ou de la manifestation des symptmes il pourra choisir darrter sa dcision en fonction de ces lments, malgr les principes normatifs appliqus gnralement. Le second type de rapport la norme de lanormal concerne les informateurs pour lesquels elle constitue gnralement la motivation aux dcisions quils prennent. En raison de la conception que ces juges ont de leur rle protecteur dune personne vulnrable et incapable de prendre une dcision dans son meilleur intrt ils appliquent naturellement les principes du welfare standard. En plus des considrations dj traites, conformment au Modle de pluralisme normatif appliqu, le concours dune norme de type subjectif morale, mais galement codtermination de la norme formelle est un lment considrer. 2.1.4 La norme subjective Nous avons vu plus haut que seulement deux juges nous ont rapport expressment faire une valuation de la dangerosit en fonction de leurs propres valeurs2258. Cependant, nous pouvons rfrer la fois la partie sur le discours sur la normalit et sur les a priori et celle sur le critre de danger pour constater que, bien souvent, les arguments invoqus en entretien ou en audience constituent un jugement de valeur sur ce qui est bien et mal.

2258

EG-E et EG-3.

544 Rappelons par exemple que le niveau de scolarit, la formation ou lemployabilit sont des sujets rgulirement abords en audience. ce titre, il semblerait que ce soit la perspective des juges sur ce quest le bon fonctionnement social, ou le fonctionnement social normal , qui agit en tant que raison dexclusion. En effet, cette apprciation de la situation personnelle du dfendeur par le juge constitue une entrave la dlibration pratique en appliquant a priori une certaine interprtation des faits. Cependant, les rpercussions de la prsence de cette forme de normativit dans le systme de raisons du juge ne connaissent pas forcment toujours le mme sort. En effet, lorsque le juge conoit son rle dans une perspective plus lgaliste, la norme formelle lemporte sur la subjective. Ainsi, le juge qui, en fonction de sa comprhension de larticle 30 du Code civil, voit son intervention comme celle dun juge civiliste, statuant en fonction de la prpondrance de la preuve, la prsence de ces prjugs ninfluence pas le processus dcisionnel, qui reste trs mcanique2259. Quant aux juges qui se sont dits particulirement concerns par les droits de la personne, ils ont gnralement moins tenu ce genre de discours moralisateur2260. Cependant, nous lavons vu, leurs interprtations de ce qui constitue effectivement un danger varient normment quant la nature et la gravit en raison de leur conception morale des bons choix de vie. Au contraire, pour le juge qui comprend son intervention strictement en tant que processus daide ou de protection, le fait dentretenir des ides ngatives sur le style de vie du dfendeur devient une raison supplmentaire dopter pour une attitude paternaliste, tenant pour acquis que ce dernier na manifestement pas les capacits prendre sa vie en main2261. Dans ce cadre, le juge se substitue au dfendeur en fonction du principe du meilleur intrt de la personne et les bienfaits de lhospitalisation et de la mdication deviennent lenjeu principal de linstance. Les diffrentes formes de normativit formelle, interprtative, de lanormal et subjective sont toutes, nous lavons vu, susceptibles dexister chez tous les
2259 2260

informateurs.

EG-6, OG-4 et OG-6. Il sagit de EG-3, EG-5 et OG-5, bien que ce dernier ait rfr plusieurs fois la normalit en audience. 2261 EG-E, EG-1, EG-2, EG-4, OG-1b, OG-2 et OG-3.

545 Cependant, le processus de dlibration pratique sera considrablement influenc par la conception du rle que chacun se fait partir de son interprtation de la norme formelle, et donc du sens quil donne son intervention. Plus le fond de cette interprtation est conforme une autre norme, plus cette autre norme sera renforce au sein du systme de raisons. Cest en fonction de la conception du rle que la norme pratique sera labore. En effet, contrairement notre hypothse, la norme pratique en tant que rcurrence des comportements nest pas issue daucun choix. Elle sert au contraire doutil permettant de jouer son rle plus efficacement. 2.1.5 La norme pratique Aucun des informateurs, en entretien et en observation, ne nous a dvoil explicitement avoir ses propres critres appliquer concernant la garde en tablissement. Il nous est pourtant apparu vident, en les observant, que certains modles tendaient se rpter dune audience lautre. Cependant, cette rcurrence des comportements est mettre en lien avec des postures dcisionnelles en amont de lmergence de la rcurrence, et donc de la norme pratique. Il nous est donc possible de penser quune forme de norme pratique merge delle-mme aprs la mise en place pralable, au sein du processus dcisionnel, dune autre forme de normativit. Cette hypothse nous semble dautant plus plausible que, dans le cas des trois juges que nous avons pu rencontrer la fois en entretien et en observation, des rapprochements vidents sont faire entre le discours sur les normes et le fonctionnement dans le cadre de linstance. Par exemple, le premier des juges observs en cour stait dit lors de lentretien, trs concern par les droits de la personne, et plus particulirement le droit la libert2262. Dans cette perspective, ses exigences quant la dmonstration de la dangerosit sa nature et son intensit sont de beaucoup suprieures que pour les quatre autres juges observs. Dans la comprhension de son rle tel quil est dfini larticle 30 du Code civil du Qubec, cet informateur affirmait quil devait avoir des motifs de croire que le dfendeur est dangereux et que cette preuve doit tre tablie, sa satisfaction, par le requrant. En
2262

EG-3.

546 salle daudience, nous avons pu constater que ce juge se montrait rceptif aux explications donnes par les dfendeurs au sujet des lments contenus dans le rapport psychiatrique2263. Il semblait systmatiquement entretenir le doute quant la preuve soumise par le demandeur, ce qui lui permettait de se former une opinion critique. Ainsi, sa manire daborder la cause tait toujours la mme : questionner le dfendeur et obtenir des rponses, voire des explications, sur les lments soumis en preuve. Quant la dangerosit, il rejetait systmatiquement les arguments lis au manque de ressources ou litinrance, moins que ces faits soient en lien avec un tat mental altr. Pour lui, ces arguments sont humains mais ne justifient pas, au sens du Code civil et de la LPPEM, une garde en tablissement. Conformment sa perspective sur le rle quil doit jouer, il se montrait trs actif dans le processus, enqutant pour obtenir les informations ncessaires la formation dune opinion propre. Laudition durait aussi longtemps quil le jugeait ncessaire. Le second juge observ, et avec lequel nous avions men un entretien, avait une perspective diffrente qui sest reflte dans sa manire de grer linstance. En entretien, cet informateur navait pas abord la question des droits de la personne, si ce nest pour prciser qu son avis, les accrocs la procdure ne brimaient pas les droits du dfendeur2264. Pour lui, son rle consistait essentiellement contre-valider lopinion des psychiatres. En audience, ce juge sest montr beaucoup plus rserv que le premier2265. Les questions quil posait visaient essentiellement confirmer la vracit des faits numrs dans le rapport et non entendre les explications du dfendeur. Laudience pouvait tre longue parce que le comportement et les propos du dfendeur constituaient parfois une confirmation des observations rapportes par les psychiatres. Quelques fois, la fin de laudience, le juge exposait les motifs de sa dcision, mais il semble que ce ne soit pas sa pratique courante, puisquil nous a affirm le faire pour nous permettre de comprendre la dcision.

2263 2264

OG-1a. EG-2. 2265 OG-1b.

547 Le troisime juge rencontr au pralable en entretien, puis observ, navait pas du tout abord la question de la norme formelle en entretien2266. Conformment ce que nous avons dj dit, ce juge avait tendance appliquer, dans ses dcisions, sa propre conception du meilleur intrt du dfendeur. Dans cette perspective, la question de la mdication tait aborde dans presque tous les cas, par le juge lui-mme qui nhsitait pas, bien souvent, donner des conseils au dfendeur2267. En raison de sa position empathique et compassionnelle, les audiences pouvaient stendre plus longtemps quavec tous les autres juges observs, parfois au-del dune heure et demie, car le juge avait tendance laisser le dfendeur parler trs longuement. Ce juge nexposait jamais les motifs de sa dcision. Quant aux deux autres juges que nous avons observs la cour, bien que nous nayons pas fait dentretien avec eux, les discussions que nous avons eues sur les cas observs nous permettent encore une fois dtablir certains liens. Pour le quatrime juge ainsi observ, le rle quil est appel jouer dans le cadre de la garde en tablissement ne diffre pas de celui quil joue habituellement en instance civile2268. Ainsi, pour lui, cest essentiellement par le principe de la prpondrance de la preuve quil prend ses dcisions. Il affirmait par ailleurs que le droit nintervient pas beaucoup dans sa dcision. Dans cette perspective, en audience, le juge laissait lavocat du dfendeur mener le dbat, ne demandant des prcisions quoccasionnellement. Lavocat du requrant nintervenait que pour soumettre les rapports psychiatriques et un projet dordonnance, puisque le juge refusait systmatiquement dentendre sa plaidoirie. La raison en tait que sa dcision tait dj prise, et que la plaidoirie ne servait qu humilier inutilement les gens . Les auditions ne duraient quexceptionnellement plus de 15 minutes. Le juge concluait en disant au dfendeur soit que son tmoignage constituait une confirmation du contenu des rapports, et donc quil disposait de trois preuves allant dans le mme sens, soit que son tmoignage contredisait les rapports, ce qui opposait une

2266 2267

EG-E. OG-2 et OG-3. 2268 OG-4 et OG-6.

548 preuve contre deux. Dans tous les cas, le juge affirmait ne pas pouvoir prfrer le tmoignage du dfendeur aux rapports psychiatriques2269. Le dernier juge que nous avons observ entretenait une perspective de son rle semblable celle du premier juge, soit le fait de devoir se former sa propre opinion et, dans ce cadre, davoir mener le dbat2270. De tous les juges rencontrs, il sest montr le plus rflexif et le plus incertain de ses dcisions. Il a dailleurs affirm avoir de la difficult prendre une dcision rationnelle. Lors des audiences, ce juge se montrait trs humain et empathique et il adressait souvent des paroles de rconfort lattention du dfendeur. Cependant, il posait des questions jusqu tre convaincu, selon ses propres critres, de la dangerosit effective du dfendeur et de la ncessit de la garde. Lorsque la dcision tait prise, il exposait trs clairement ses motifs. Daprs nous, cette faon spcifique de procder protge le juge contre sa propre motivit et lui impose une mthode objectivante permettant une dcision rigoureuse. Contrairement lhypothse prsente dans le second chapitre, la norme pratique ne se suffit pas elle-mme. Nous avons en effet pu constater, par nos observations, que ce type de normativit concerne tous les informateurs. La mise en place de modles de gestion de laudience en fonction de critres extrmement diffrents dun informateur lautre dcoule dun ensemble de considrations lies la conception du rle et des normes ainsi qu la posture dcisionnelle du juge. Nous avons pu constater que les comportements judiciaires sont prcisment ajusts la comprhension que chacun a du sens de son intervention. Nous pourrons tablir des liens entre rles et normes plus tard, dans la partie sur les postures dcisionnelles. Retenons pour le moment que la norme pratique ne peut tre mise au mme niveau que les autres et quelle constitue une sorte doprationnalisation du rle tel quil est dfini par chacun. Une synthse sur le discours des juges de la Cour du Qubec concernant les diffrentes formes de normativit permettra de corrler les rhtoriques normatives entre elles.
Daprs les avocats rencontrs en groupe de discussion, les juges procdant selon ce modle sont nombreux (GD-1 et 2). 2270 OG-5.
2269

549 2.1.6 Synthse Commenons par souligner le fait que des modifications importantes doivent tre apportes au Modle de pluralisme normatif appliqu propos dans le second chapitre de la thse. Le premier lment concerne le sens que lacteur attribue son action. Nous avons abord cette question dans le cadre thorique2271, mais nous navons pas tabli de lien entre cette signification et le choix normatif. Or, lanalyse, il nous apparat maintenant vident que linterprtation des normes que fait lacteur, puis leur application, sont influences par ce sens qui le dispose une certaine comprhension de sa propre intervention. Ainsi, nous lavons vu, sur tout notre chantillon de juges de la Cour du Qubec, nous navons pu cerner une application stricte du cadre lgal. Pourtant, plusieurs informateurs entretiennent un discours sur la norme formelle par lequel ils dfinissent le sens de leur action, et donc leur rle. partir des mmes dispositions juridiques, les interprtations sont nanmoins diamtralement opposes. Il sagit soit dun rle trs spcifique attribu par larticle 30 (2) du Code civil du Qubec et qui fait du juge un enquteur et un protecteur des droits fondamentaux ou, au contraire, un rle classique de juge civiliste statuant en fonction de la prpondrance de la preuve. Encore plus vident, un nombre relativement important de juges semble mettre la norme formelle de ct pour nappliquer que le welfare standard, soit la norme de lanormal. Nous ne pouvons cependant pas conclure que, parce quils ne citent pas la loi, ces juges ny rfrent pas dans la dfinition de leur rle en regard de la garde en tablissement. Au contraire, tous les juges rencontrs sans exception ont affirm que lobjectif premier de la loi est la protection des personnes souffrant de maladie mentale. Or lapplication du welfare standard constitue justement une prise de dcision interprte comme reprsentant le meilleur intrt du dfendeur, dans un objectif de protection. Ainsi, lorsque la norme nest pas applique en tant que cadre daction, elle peut cependant constituer le fondement de laction. Dans cette perspective, le contenu de la norme formelle serait instrumentalis au profit de la norme de lanormal.

2271

Chapitre II, partie 3.1.

550 Soulignons ce sujet que, notamment parce que la norme de lanormal est susceptible de se voir rcupre par dautres formes de normativit, nous ne lavions pas assortie dune rationalit particulire au sein du Modle de pluralisme normatif appliqu. Or, force est de constater que lapplication du welfare standard qui constitue, rappelons-le, loprationnalisation de la norme apparat comme clairement li la rationalit axiologique du dcideur. La rationalit axiologique correspond en effet aux ides que lacteur considre comme tant justes et qui obissent des principes auxquels il adhre. Ainsi tous les informateurs rencontrs sinscrivent de manire plus ou moins affirme dans une entreprise de protection du dfendeur en tant que personne vulnrable, et ce mme dans le cas des juges particulirement concerns par les droits de la personne. En mme temps, les textures correspondant la norme de lanormal a priori, normalit, infantilisation relvent galement de propositions normatives non quant au rle du juge mais plus gnralement quant au bon comportement. Il sensuit que la norme de lanormal, bien quelle ne se confonde pas avec la norme subjective, en reprend toutes les caractristiques du point de vue conceptuel. Ces remarques justifient certainement des modifications du modle propos, et ce plusieurs niveaux. Dabord la norme de lanormal doit tre considre comme une norme part, ayant les mmes caractristiques que toute proposition normative. Ensuite, lorsquelle est prdterminante dans la dfinition du sens que lacteur attribue son action, son rapport avec les autres formes de normativits mrite dtre dfini. Nous avions abord la question dans notre cadre thorique lorsque nous avions parl de rationalit lie2272. Cette forme de rationalit constitue en une liaison entre deux rationalits de type distinct. Nous avions en effet expos la diffrence conceptuelle entre rationalits cognitive et axiologique, dune part, et pratique et instrumentale, dautre part, les premires consistant en des propositions normatives, les secondes tant de nature factuelle. Ainsi, partir du moment o lacteur dfini son rle a priori en fonction de propositions normatives il devra adapter son action aux situations par le biais de propositions factuelles. ce sujet, les donnes recueillies en Cour du Qubec rvlent que lacteur agit constamment en fonction dune rationalit lie. En effet, le sens donn laction, et qui est imput bien avant la dcision,
2272

Chapitre premier, partie 3.1.

551 relve forcment dune apprciation cognitive ou axiologique. Dans laction, lacteur concrtise la forme de normativit choisie par le biais dune pratique adapte. Le second constat relatif au Modle de pluralisme normatif appliqu touche donc la norme pratique. Daprs nos constatations, celle-ci ne semble pas avoir de vritable indpendance conceptuelle, mais plutt exister, ou se mettre en place, par rapport au rle que chacun sattribue en fonction du sens donn son action. Dans cette perspective, lacteur ne semble pas agir en fonction de sa rationalit pratique, mais plutt en fonction de sa rationalit soit cognitive dans le cas de la norme formelle soit axiologique dans le cas de la norme subjective ou la norme de lanormal. La norme pratique ne peut donc tre place au mme niveau que les autres, puisquelle est lexpression concrte dun choix normatif opr avant laction. Il sagit finalement de la seule norme dont la concrtisation se fait rellement dans laction, selon une rationalit lie, les autres normes intervenant dans les faits en amont de laction, dans la dfinition du rle et du sens. Cependant, la rationalit lie sobserve galement entre rationalits cognitive et axiologique, soit entre propositions normatives. En effet, entre les normes de lanormal mobilisant la rationalit axiologique et formelle relevant de la rationalit cognitive le lien semble tre instrumental. La rationalit axiologique, dans ce cas, appose a priori une dfinition du rle que lacteur devra jouer, et la norme formelle est interprte en fonction de cette dfinition. Le troisime lment redfinir au sein du Modle de pluralisme normatif appliqu concerne la norme interprtative. En effet, dans le cadre de la pratique judiciaire, la norme interprtative le prcdent judiciaire se confond jusqu un certain point avec la norme formelle. Prise seule, sur le plan thorique uniquement, la norme interprtative semble ntre que rarement applique, voire connue des juges. Cependant, mise en perspective avec la norme formelle, nous avons pu constater que certains lments de la jurisprudence tendant confirmer linterprtation a priori de la norme formelle sont retenus en tant que confirmation. La mise en application de la norme interprtative constituerait plutt une instrumentalisation visant renforcer le juge dans le rle quil sest lui-mme dfini partir de la norme formelle ou de la norme de lanormal. Elle ne mobiliserait donc pas,

552 contrairement notre hypothse, la rationalit instrumentale. Nous proposerons, la fin de cette partie, un Modle de pluralisme normatif appliqu conforme nos conclusions de recherche. Afin de synthtiser les constatations concernant les juges de la Cour du Qubec, rappelons que nous avons observ deux grandes tangentes en matire de discours normatif. Bien que le welfare standard semble concerner tous les juges de notre chantillon, il semble que sa mise en pratique dpende du rle que les informateurs sattribuent eux-mmes dans leur interprtation de la norme formelle. Lorsque lapplication du welfare standard constitue lintervention judiciaire concrte, il faut conclure que la norme de lanormal est dominante dans le systme de raisons. Cette tendance concerne presque la moiti des juges de notre chantillon. Lautre moiti est constitue dinformateurs dont le systme de raisons est domin par la norme formelle selon deux interprtations opposes : la perspective strictement civiliste et celle des droits de la personne. Le tableau suivant prsente un classement des informateurs en fonction de la norme dominante dans le systme de raisons. Tableau IVb. La prsence des normes dans le discours et la pratique des juges de la Cour du Qubec, chambre civile Prsance dans le Formelle: Formelle: droits de Anormal (4) discours ou la perspective la personne (3) pratique civiliste (2) Entretien 6 3 et 5 E, 1, 2 et 4 2273 2274 Observation 4 et 6 1a et 5 1b, 2 et 32275 Pour conclure, retenons que les juges rencontrs en Cour du Qubec statuent sur les requtes pour garde en tablissement en fonction de trois types de discours normatifs, dont deux interprtations diffrentes de la norme formelle. Les choix normatifs, issus de la dlibration pratique, dpendent directement du sens attribu par le juge son action, et plus particulirement de la conception de son rle par rapport au dfendeur. Ainsi, pour certains, le rle est le mme que celui jou habituellement, et ils statuent en appliquant les
OG-4 et OG-6 correspondent au mme juge observ deux fois. EG-3 et OG-1a correspondent au mme juge rencontr la fois en entretien et en observation. 2275 Les juges rencontrs la fois en entretien et en observation sont: EG-E, OG-2 et OG-3 et EG-2 et OG-1b.
2274 2273

553 rgles de preuve habituelles. Pour dautre, le rle est diffrent du rle habituel puisquils doivent prendre une dcision ayant une incidence sur les droits de la personne. Dans ce cas, ils se conoivent comme un protecteur des droits, et ces derniers constitueront les prmices de la dcisions. Finalement, pour dautres encore, le rle est diffrent de celui jou dans les autres domaines du droit, puisquils doivent dabord protger les intrts des dfendeurs en tant que personne vulnrable. Ce sera donc la norme de lanormal qui sera dterminante. Les diffrents conclusions et constats tirs des donnes recueillies en Cour du Qubec nous permettent de penser que le Modle de pluralisme normatif appliqu ainsi que notre cadre opratoire doivent tre amends. Nous vrifierons dabord si les observations faites jusquici sont soutenues par les donnes recueillies auprs des juges Cour suprieure et des psychiatres.

554 2.2 Les juges de la Cour suprieure

Rappelons pour commencer que la norme formelle en matire dautorisation de soins est peu encadrante2276. Partant, selon notre hypothse de recherche, les juges de la Cour suprieure devraient se conformer la jurisprudence de la Cour dappel, et mme de la Cour suprme2277 la norme interprtative et dvelopper une norme pratique des critres visant au final le respect des droits fondamentaux des dfendeurs. Comme pour la section prcdente, nous commencerons par prsenter nos donnes relatives la norme formelle (2.2.1), puis la norme interprtative (2.2.2), la norme pratique (2.2.3), la norme subjective (2.2.4) et finalement la norme de lanormal (2.2.5). 2.2.1 La norme formelle: les dispositions en matire dautorisation de soins, de procdure et de droits de la personne Bien que le cadre juridique soit moins contraignant quen matire de la garde en tablissement, nous avons choisi par symtrie et pour les fins de la comparaison de retenir les catgories tablies dans la partie prcdente, soit le cadre juridique de pratique (2.2.1.1), la procdure (2.2.1.2) et les droits de la personne (2.2.1.3). 2.2.1.1 Le cadre juridique de pratique Larticle 16 (1) du Code civil du Qubec prvoit que :
Lautorisation du tribunal est ncessaire en cas dempchement ou de refus injustifi de celui qui peut consentir des soins requis par ltat de sant dun mineur ou dun majeur inapte donner son consentement; elle lest galement si le majeur inapte consentir refuse catgoriquement de recevoir des soins, moins quil ne sagisse de soins dhygine ou dun cas durgence.

Rappelons que, dans le cadre de lautorisation de soins, linaptitude consentir ne concerne pas linaptitude lgale linaptitude de droit mais plutt linaptitude
2276 2277

Chapitre 1, De lautorisation judiciaire de soins, partie 2.2.2. Bien que, nous lavons vu, la dcision Starson c. Swayze, supra note 710, soit un appel de lOntario.

555 consentir spcifiquement aux soins de sant linaptitude de faits. Le fardeau de la preuve qui pse sur le requrant concerne donc dabord linaptitude consentir aux soins dont les critres ont t dfinis par la Cour dappel en 1994 dans laffaire Pinel2278 puis la ncessit des soins tels quils sont demands dans la requte2279. Les juges se doivent donc de procder une valuation en deux temps: dabord laptitude consentir aux soins, qui se doit dtre objective, puis, dans le cas o le juge conclu linaptitude du dfendeur consentir aux soins, la ncessit effective des soins dans le meilleur intrt du dfendeur et, dans la mesure du possible, en fonction de la volont exprime par ce dernier2280. Nous dvelopperons donc le cadre juridique de pratique en deux points: dabord la question de lvaluation de laptitude consentir aux soins, puis celle de la ncessit des soins que lon entend imposer au dfendeur. Laptitude consentir aux soins Rappelons pour commencer que tous sont rputs aptes consentir aux soins, ce qui permet de refuser les traitements. Aux fins de dmonstration de linaptitude, cinq critres inspirs des Critres de la Nouvelle-cosse2281, ont t retenus dans laffaire Pinel:
In determining whether or not a person is capable of consenting to treatment the examining psychiatrist shall consider whether or not the person being examined a) understands the condition for which the treatment is proposed; b) understands the nature and purpose of the treatment; c) understands the risks involved in undergoing the treatment; d) understands the risks involved in not undergoing the treatment; and e) whether or not his ability to consent is affected by his condition2282 .

Souvenons-nous que la recherche jurisprudentielle a dmontr peu de cohrence dans lapplication de ces critres, et notamment le fait quils ntaient pas systmatiquement
2278 2279

Institut Philippe Pinel de Montral c. A.G., supra note 663. Chapitre I, De lautorisation judiciaire de soins, partie 2.2.2. 2280 Art. 12 C.c.Q. 2281 Voir chapitre I, De lautorisation judiciaire de soins, partie 2.2.2. 2282 Supra note 680, repris dans Institut Philippe Pinel de Montral c. A.G., supra note 663.

556 appliqus. Souvent, les dcisions judiciaires font tat dun dni de la maladie ou dune condition psychiatrique entranant forcment une perte de contact avec la ralit et un manque dautocritique . Dans le cadre des entretiens que nous avons men, nous avons demand aux juges de la Cour suprieure comment ils apprciaient laptitude des dfendeurs2283. notre grande surprise, la majorit a affirm ne pas savoir dfinir le concept dinaptitude. Les rponses voquent de nombreux lments comme la normalit ou le danger2284. Seulement deux juges ont nomm spontanment les Critres de la Nouvelle-cosse, ou larrt Pinel, tout en admettant que linaptitude est fluctuante2285 .
Vous savez cest quoi linaptitude? Je veux dire, ce nest peut-tre pas le diagnostic comme tel, mais dans la mesure o... Cest peu prs comme si je vous demandais, et vous allez lire dans la jurisprudence, un peu partout, on le retrouve mme crit dans des lois, ce que ferait "la personne raisonnable". Dfinissez-moi a, une personne raisonnable! a ne se dfinit pas. [...] Il y a un niveau, un moment donn, o a devient une sorte dintuition de ce que cest la normalit. Essayez de donner une dfinition de la normalit2286 . a devient une question de jugement, il ny en a pas dans la loi et je ne sais pas cest quoi le critre non plus. a devrait tre quil ny a pas dautres solutions. La personne est en danger2287 . Cest l o on prend notre boule de cristal. Tu poses des questions lindividu. Cest quand tu nas pas lindividu que cest compliqu parce que tu es oblig de te faire une ide partir de ce que les psychiatres pensent2288 .

Comment apprciez-vous laptitude consentir aux soins? EA-5: Lhpital est convaincu que la personne doit tre soigne car elle est dangereuse pour elle-mme ou pour autrui. et EA-4: Tu as le droit dtre fou et libre, tu nas juste pas le droit dtre dangereux. OA-3 autorise des soins en rfrant explicitement la garde en tablissement ordonne par une juge de la Cour du Qubec la semaine prcdente. 2285 EA-4. 2286 EA-2. 2287 EA-3. 2288 EA-4.
2284

2283

557 Le dernier extrait soulve un lment central: le fait que le rapport psychiatrique est dterminant dans lvaluation de linaptitude consentir, en dpit de lindtermination du concept ou peut-tre en raison de cette indtermination. En effet, daprs un informateur, les juges nont pas la science qui permet dvaluer la capacit consentir2289 . Nous avons fait tat plus haut cette question, dans la partie sur le contexte dcisionnel, de la position de profane des juges et de leffet dautorit du statut du mdecin. De sorte que, dans lvaluation de la capacit consentir, le point de dpart est lvaluation du mdecin, qui semble bien souvent servir de lunette travers laquelle la situation du dfendeur sera comprise et interprte2290. Soulignons galement que le droulement classique de laudience veut que le demandeur fasse sa preuve en premier notamment dans le cadre du tmoignage du psychiatre ce qui impose demble une perspective sur la condition du dfendeur. Cest ainsi que le prsentent trois informateurs:
Deux choses: premirement, la preuve de lexpert. Au vue de la preuve dexpert, tant le rapport que le tmoignage, le compte rendu du dossier mdical dans la mesure o il est produit. Puis videmment le tmoignage de la personne elle-mme. [...] Alors le patient ou la personne vise, vous lui parlez en termes de diagnostic, mais il faut bien quon lui parle de sa condition. Et de ce pour quoi il est l. Je veux dire, linaptitude, mon sens, ce nest pas une affaire mathmatique. Il y a des lments physiques lis a, il y a des lments lis la condition physiologique, il y a la perception du rel, et de ce que la personne normale ferait dans les mmes circonstances2291 . Moi, jai valuer parce que jai quand mme respecter des rgles de preuve et de procdure jai valuer ltat de cet individu qui vit avec la maladie mentale, donc les tmoignages des mdecins qui le traitent et leurs rapports sont fondamentaux. Je tiens avoir une comprhension adquate des composantes de cette maladie mentale qui fait en sorte que la personne na pas la capacit de dcider pour elle-mme. Pour moi, cest ltape numro un parce que sinon je nai pas intervenir en droit. On suit les rgles du Code civil finalement. De faire en sorte que cet individu aura libre disposition de lui-mme
EA-5. EA-6: Je me fie beaucoup ce que le mdecin dit. Alors je cherche beaucoup un diagnostic mdical pour mamener prendre une dcision juridique quant linaptitude consentir. 2290 EA-E. 2291 EA-2.
2289

558
et que, dans certains cas, quelquun dautre peut sen charger. a cest la premire tape. Je dois absolument comprendre. Et cette tape-l je la comprends, tant en entendant les mdecins que les directeurs des soins professionnels des hpitaux, quen entendant lintim, la personne qui vit avec ces problmes de sant mentale. Pour valuer aussi son point de vue et me permettre davoir une comprhension plus complte. Je ne mimprovise pas psychiatre ou psychologue, dfinitivement ce nest pas mon rle. Mon rle cest dvaluer si, avec les rgles de preuve habituelles, par prpondrance de preuve, je suis convaincu que la maladie mentale qui affecte cette personne-l lempche de prendre une dcision quant ce qui serait recommand ou appropri pour elle2292 . Globalement, tu essaies de comprendre, est-ce que tu comprends les paramtres de ta maladie, est-ce que tu comprends les paramtres des soins quon toffre? Ce sont des cercles concentriques un moment donn: quelles sont les consquences pour toi de ne pas avoir la mdication? Est-ce que tu comprends ces consquences-l? Parce que si les consquences sont graves, tu ne les comprends pas, a joue. Mais si les consquences sont graves et tu les comprends, et tu dis: "Je veux quand mme assumer a", l cest un peu plus compliqu2293 .

Ces extraits mettent en lumire plusieurs facteurs fondamentaux de lvaluation de laptitude dont nous avons dj discut dans le premier chapitre. Dabord, le fait que linterprtation des perceptions du dfendeur dpende dune conception a priori de la normalit, de la vie normale ou de la personne normale, voire raisonnable. Au-del des lments discuts en premire partie de ce chapitre sur les a priori et la normalit, soulignons galement le fait dapprhender le traitement comme tant forcment ncessaire et positif. Ce constat nest pas surprenant tant donn le flou du concept daptitude consentir aux soins. ce sujet, rappelons que nous avons invoqu la difficult, mme pour les psychiatres, dvaluer laptitude ainsi que le dcalage entre les critres dvaluation penss par les psychiatres et la perception des patients en fonction de leur milieu culturel et socio-conomique2294. Ensuite, soulevons la question de limpact de la maladie sur la capacit consentir en tant que critre dvaluation de laptitude. Dans le
2292 2293

EA-6. EA-4. 2294 Chapitre I, De lautorisaton judiciaire de soins, partie 2.2.2.

559 second extrait, en effet, linformateur rapporte faire cette valuation en fonction de la preuve, savoir si la maladie en soi empche le dfendeur de prendre la bonne dcision; ici encore, le traitement est clairement envisag comme essentiel. Cest ce que met en lumire a contrario le dernier extrait, puisquil laisse entendre que, mme si le dfendeur comprend les consquences du refus de traitement, lorsquelles sont juges graves, la requte ne serait pas automatiquement rejete. Nous reviendrons sur ce sujet dans la prochaine partie, lorsque nous aborderons la norme interprtative, et plus particulirement la jurisprudence en matire de consentement aux soins, mais notons tout de mme pour le moment que ce constat participe, pour nous, du welfare standard. Cest en effet dans la perspective du meilleur intrt du dfendeur uniquement que le juge peut conclure que les consquences juges graves ne sont pas acceptables. Rappelons ce sujet que les paramtres actuels en matire de consentement aux soins ne tiennent pas compte des consquences potentielles du refus de traitement. Finalement, revenons sur le critre controvers du dni, qui est sous-jacent deux lments dj discuts. En effet, le dni peut tre le refus de convenir de sa propre anormalit ou de son style de vie anormal, mais galement de son diagnostic, auquel cas il sert directement de confirmation du diagnostic psychiatrique2295. En effet, dans certains cas, le rapport psychiatrique fait tat dune maladie dont une des caractristiques est le manque dautocritique. Lorsque le dfendeur ne reconnat pas sa maladie telle quelle est dcrite par les psychiatres, il ne fait bien souvent que dmontrer quel point il est atteint.
Quand on est en prsence de gens dont on est vraiment convaincus que cette problmatique-l existe et que ces gens-l vous disent: "Non je ne suis pas malade. Non je nai pas besoin." Comment on fait pour dire: "Est-ce quil est capable de consentir?" [...] Et l a nous place devant le dni. Bien le dni, videmment, a peut tre le droit de choisir quelque chose dautre. Jessaie de massurer que cest vraiment enlign pour produire les rsultats que je pense souhaitable, pour le patient. Javoue que le comportement, la crdibilit du psychiatre deviennent trs importants et quand on sent que ce sont des gens et puis a se sent impliqus avec leurs patients, carring, des gens qui ne se prennent pas

Par exemple, dans OA-3, le juge conclut que le dfendeur ne se reconnat pas de maladie mentale malgr lavis des experts .

2295

560
pour le bon Dieu, mais qui ont vraiment un lien affectif avec leur patient. On est plus ports les couter2296 . On pose des questions: "Est-ce que tu sais que tu es malade?" Parce que si la personne dit : "Bien non... Je suis en pleine forme!", tu te dis: "Bon, a ne va pas bien." Cest pas parce que la personne ne le reconnat pas que ncessairement il y a un problme, mais dj il y a un indice2297 . Prenez par exemple en schizophrnie, cest classique, dans tous les rapports vous allez voir que la personne elle-mme napprcie pas sa condition. Et a, il suffit de faire tmoigner la personne, cest clair. Ils ne comprennent pas... En fait ils sont en dni. Et cest une question de crdibilit aussi. videmment, au dpart, je tiens pour acquis que lexpert, qui est souvent psychiatre, ne ment pas. Il a cur le suivi de cette personne-l2298 .

Deux lments centraux manent de ces dclarations. Dabord, le fait que, comme ltude de la jurisprudence le dmontre, le dni de la maladie est considr en soi comme un facteur dincapacit, et que, dans cette perspective, le rle du tribunal ne se cantonne qu vrifier si oui ou non un diagnostic a bel et bien t pos. Ensuite, encore plus surprenant, le rle du psychiatre est central cette tape de lvaluation, non en tant quexpert, mais galement en tant que mdecin traitant. En tant quexpert2299, le psychiatre fournit les informations objectives quant limpact de la maladie sur la capacit consentir2300, mais cest en tant que mdecin traitant que son dvouement lgard du dfendeur sexprime. Ce dvouement semble curieusement constituer une preuve supplmentaire de la ncessit des soins2301. ce sujet, un informateur affirme quil recherche constamment ce grand souci du professionnel de la sant2302 . Ce souci, ou ce dvouement, nest en ralit que la

EA-3. EA-4. 2298 EA-2. 2299 De la maladie mentale et non en tant quexpert judiciaire. 2300 Pour GD-2, [le psychiatre] est le plus spcialis et sil nous dit inapte, on va le prendre pour du cash . 2301 Soulignons que cette diffrence marque entre expert et mdecin traitant avait dj fait lobjet de nos rflexions lors de notre recherche de matrise. Nous avions conclu que la conception du psychiatre en tant que mdecin traitant influait directement sur la manire de recevoir leurs opinions: Bernheim, Perspective luhmannienne, supra note 22, p. 89 et suivantes. 2302 EA-6.
2297

2296

561 manifestation de la posture dontologique2303 du mdecin, par laquelle le psychiatre se proccupe dabord du meilleur intrt de son patient. Or, ici, lexercice fait par ces informateurs semble tre celui de contrler lexistence de cette perspective bienveillante pour se convaincre du bien-fond de la requte. Ultimement, bien que nous ne puissions pas le vrifier empiriquement, cette logique dcisionnelle pourrait mener certains juges ne pas interroger rellement laptitude des dfendeurs pour se reposer plutt sur le paternalisme mdical. Dans le systme de raisons, il semble assez clairement que la norme de lanormal le welfare standard serait largement dominante. lappui de cette interprtation, soulignons le fait quun seul juge a nomm expressment les critres se rapportant la comprhension du traitement, ses risques et ses bnfices et aux risques relis au refus de traitement. Ainsi, lvaluation de laptitude semble tre principalement fonde sur limpact de la maladie sur celle-ci et la reconnaissance de la maladie. ce titre, mentionnons que la majorit des informateurs linstar de ce que nous avons rapport concernant la dangerosit la Cour du Qubec tablissent un lien a priori entre la schizophrnie ou la psychose et linaptitude2304. Cette constatation est confirme par nos observations ainsi que par les avocats rencontrs en groupe de discussion qui rapportent que les juges passent les cinq critres tellement vite2305 . Pour deux de ces avocats, les juges tiennent pour acquis que les dfendeurs ne comprennent rien2306 . Nos observations ne nous permettent pas de tirer de conclusion aussi catgorique. Cependant, nous avons constat entre les juges une diffrence importante quant la rception de la preuve dinaptitude exige par la cour. De manire gnrale, les psychiatres tmoignent spontanment sur le dni, labsence dautocritique en raison de la maladie et, plus rarement, sur les risques de ne pas se traiter. Sur les quatre juges observs en cour, un seul posait lui-mme des questions lies la comprhension par le dfendeur du traitement, de ses risques et bnfices et des risques de ne pas se traiter. Les trois autres
Chapitre II, Cadre opratoire, partie 3.2.2. EA-2, EA-3, EA-4, EA-7. Pour EA-5, bien quil affirme ne pas tablir ce lien, il prcise que les cas de schizophrnie sont plus lourds . 2305 GD-1 et 2. 2306 GD1 et 2. EA-2: Je demande toujours lexpert de mexpliquer de quoi il sagit. Mme si jai un rapport. "Donnez-moi le contenu de votre rapport", pour la raison simple que la personne lentende. La personne a le droit de lire le rapport, elle la peut-tre lu, mais quest-ce quelle a compris?
2304 2303

562 juges se contentaient de la preuve telle quelle tait prsente par lhpital. deux reprises, la dmonstration de linaptitude na pas du tout t faite. Dans le premier cas, le dfendeur, schizophrne et dficient intellectuel, tait sous curatelle publique, alors que, dans le second, la dfenderesse tait absente mais reprsente2307. Quant au premier cas, rappelons pourtant quaucune condition prexistante, telle que la mise sous curatelle, nentrane de conclusion au regard de la capacit du dfendeur de consentir aux soins2308. Concernant la dfenderesse absente, le juge sest content de demander si cette dernire comprenait la dmarche entreprise par lhpital. Le psychiatre dclare ne pas avoir obtenu de rponse claire de cette dernire ce sujet2309. De manire gnrale, la discussion en audience porte essentiellement sur le bien-tre du patient et sur ce qui pourrait arriver si le dfendeur ntait pas trait. Pour un des avocats rencontrs en groupe de discussion, un lien clair doit tre tabli entre la mise de ct de certains des critres du test de Pinel et le welfare standard:
Justement, quand on est en soins, on regarde laptitude puis aprs on dirait quils skippent: est-ce que monsieur comprend le traitement. [...] Est-ce que cest bnfique, mais est-ce que le patient comprend les risques, les effets secondaires, tout a, on dirait que ce nest pas considr. Cest sr que la mdication va aider2310 .

Rappelons, propos des soins demands, que le juge doit mettre en balance les risques et les bnfices attendus et que les premiers ne doivent pas tre plus importants que les seconds. Dans cette perspective, le meilleur intrt du dfendeur, qui doit tre la seule proccupation ce stade, commande de favoriser lintervention la moins intrusive possible.

2307 2308

OA-3 et OA-4 (ce qui correspond au mme juge observ deux fois). Chapitre I, De lautorisation judiciaire de soins, partie 2.2.2. 2309 OA-4. 2310 GD-3.

563 La ncessit des soins Interrogs sur les critres appliquer pour autoriser des soins, les juges rencontrs en entretien ont peu dvelopp sur la question de la ncessit des soins. Tout au plus ont-ils mentionn qu une fois quon a dtermin que la personne na pas la capacit ncessaire, aprs a, cest de valider que ce quon nous demande est ncessaire aussi2311 . Cependant, un seul informateur explique, bien que brivement, les critres respecter cette tape du processus:
Dans quelle mesure le plan de traitement choisi va amliorer la condition du patient, quels sont les effets secondaires, quelle est la dure de tout a. Et moi, ce qui est trs important aussi, cest de vrifier au bout de deux ans, il va tre o, ce patient-l? Est-ce quil va tre guri? Et puis des fois on ma rpondu: "Ah non! Dans deux ans, on va revenir, on va recommencer." Et puis il faut quon dmontre que si on nintervient pas, cette personne-l va vraiment dprir dune faon qui lui est nuisible pour sa sant2312 .

Paradoxalement, malgr le fait quils aient conclu au pralable linaptitude du dfendeur, plusieurs informateurs rapportent tenter dobtenir le consentement de ce dernier.
partir de l, je vois, et je dois comprendre galement dans ses fins dtails, quels sont les traitements qui sont recommands, avec toutes les composantes de posologie, de dure, dintervention, etc., et de nouveau jessaie dvaluer, avec la personne qui vit avec cette maladie mentale, la meilleure faon de lamener consentir. videmment si on en vient la conclusion que les soins sont appropris. Et cest l que je considre que la relation daide peut tre importante2313 .

Dans cette qute du consentement du dfendeur, plusieurs informateurs expliquent tenter dabord de cerner la raison du refus de traitement. Il sagit le plus souvent des effets

2311 2312

EA-4. EA-7. 2313 EA-6.

564 secondaires2314. Puis, ils peuvent amnager lautorisation de soins en fonction des craintes exprimes par le dfendeur, voire entriner un consentement obtenu expressment:
Je donne un exemple: il y a un monsieur qui, de toute vidence, avait besoin de ces soins-l, mais ne comprenait pas quil tait malade, ne comprenait pas que quand il prenait ses mdicaments, a allait mieux. Mais, lui, ce qui linquitait, ctaient les effets secondaires. Il y avait des procdures pnales contre lui, il avait perdu la garde de son fils, il voulait reprendre la garde de son fils. Et il avait peur des effets secondaires: ralentissements psychomoteurs et tout a. Sauf que, de toute vidence, il tait pas mal mieux ralenti que quand il ne ltait pas. Alors jai essay de lui faire comprendre que peut-tre que ce serait mieux de prendre la mdication justement pour laider en fait se dfendre et faire valoir ses droits. Et lhpital me demandait dautoriser non seulement la prise de mdication, mais dautoriser des prises de sang et les tests ncessaires pour valider les effets secondaires. Alors, plutt que de lautoriser, jai dit: "Compte tenu du fait que ce qui inquite monsieur cest les effets secondaires, jordonne lhpital de valider, de vrifier." Alors jai chang "autoriser" par "ordonner", en disant au monsieur: "Cest a qui vous inquite? Je vais les forcer le faire." Le psychiatre tait mort de rire parce que, pour lui, a revenait au mme. Quand je dis "mort de rire", il ntait pas mort de rire, mais a fait un petit sourire et il ma regard2315. Une fois, jai eu un dossier et, dabord je ntais pas heureux de la faon dont a se faisait. Ctait une ancienne infirmire qui tait suivie [lhpital X] et il y avait une question de mdication et une question dexamen parce quil y avait une tumeur. Il fallait faire des examens. Et on la amene ici en jaquette dhpital. a l... Jai dit lavocate de lhpital: "Franchement! Franchement l! Est-ce quon vous amnerait, vous, en jaquette, en robe de nuit, au Palais de justice? lhpital peut-tre!" Et l je voyais que la personne en question voulait parler. Lavocate de lhpital se lve pour commencer, je dis: "Attendez! Attendez! Voyons! Voyons! coutons-la. Elle est ici. Vous lavez assigne? Elle veut parler, on va lui donner la chance de parler." Alors elle mavait dit ceci: "Monsieur le Juge, je nai pas de problme avec les pilules." Jai dit: "Parfait! Mais vous avez vu dans la requte quon veut vous faire subir des examens parce que vous avez une

2314 2315

EA-E, EA-3, EA-4 et EA-5. EA-4.

565
tumeur." Elle dit: "Vous savez je suis une ancienne infirmire, jai t infirmire toute ma vie, et je naime pas a, les rayons X. Jai peur de a." Je lui dis: "Si on veut que les mdecins puissent valuer votre condition..." Elle dit: "Jai une proposition faire." Jai dit: "On lentend." Elle dit: "Jai t infirmire l[hpital B] toute ma vie, si on fait les examens l[hpital B], je vais y aller." Je regarde le mdecin, je lui dis: "On sentend? Faites-moi un consentement et je vais lentriner." Alors, vous savez, des fois je me dis mme: "Est-ce quon lui a vraiment parl2316 ?"

En mme temps, daprs les dires de certains informateurs, les raisons du refus de soins des dfendeurs peuvent servir confirmer le besoin de traitement. Partant, la sparation entre valuation de linaptitude, dune part, et valuation des besoins effectifs de soins, dautre part, semble tre poreuse. En effet, des raisons juges drisoires constitueraient une dmonstration du besoin de soins.
Et cest de questionner le patient: "Pourquoi vous refusez a?" Et des fois des choses aussi btes que: "Je ne veux pas grossir" et a cest trs rationnel, ne pas vouloir grossir. Mais je veux dire cest diffrent de: "Je ne veux rien savoir parce que je ne leur fais pas confiance." Cest de questionner pour aller mesurer cest quoi le fondement du refus. Et en laissant parler les patients, trs souvent, ils font la dmonstration quils ont besoin daide et dencadrement, quils sont vraiment vulnrables, hants par des ides qui doivent tre extrmement difficiles supporter, do la ncessit de la mdication. Parce que dans ces cas-l on nest pas des experts hein? on a toute une panoplie de gens et une grande panoplie de maladies2317 .

Ce dernier extrait met en lumire, encore une fois, le statut profane du juge en matire de soins. Rappelons que nous avons discut de cette question plus haut2318 et quelle a t identifie comme une source de malaise pour les juges, mais galement comme un lment propice lactivation dun effet dautorit en faveur du discours psychiatrique. Dans ce cas, les recommandations des psychiatres en matire de traitement seraient retenues de faon presquautomatique, en raison de leur statut dexpert. Le rapport psychiatrique et le
2316 2317

EA-2. EA-7. 2318 Le malaise des juges, partie 1.3.

566 contenu de la requte quel traitement et pourquoi, lhbergement et la dure constitueraient une bote noire: le juge ne dispose daucun moyen concret pour vrifier la validit des ides quils contiennent et ne peut y adhrer que par principe, en fonction de sa rationalit axiologique. Cette hypothse semble se voir confirme tant par les donnes issues des entretiens que de lobservation. En entretien, en effet, plusieurs juges ont affirm se fier aux psychiatres quant au traitement adquat2319.
Oui mais a, parce quon a gnralement le mdicament, ou une liste, qui peut tre limite deux ou trois, et gnralement, on a le mdicament qui va rgler les effets secondaires. Alors videmment, cest un droit dexception. Moi je naime pas les listes, et je naime pas les etc., et les gnralits. Alors: "Si vous y avez bien pens et que vous dites que cest ce mdicament-l qui est le bon, cest lui que je vais autoriser, avec celui qui rglera leffet secondaire qui est assez important pour tre rgl." Parce quon est toujours dans lexception2320 .

De la mme faon, en audience, les juges, sils questionnent les psychiatres sur les effets secondaires, voire la toxicit, du traitement propos et sur les moyens pris pour contrer ces effets, ne refusent pas pour autant daccorder le traitement demand2321, mme dans le cas, nous lavons vu plus haut, de traitements particulirement invasifs2322. Plusieurs affirment tre conforts par le fait que la mdication a t essaye avec succs par le pass. Ainsi, le questionnement ne porte pas tant sur la ncessit du traitement, mais plutt sur ses rsultats attendus:
La chose que je demande aux mdecins cest: "Avez-vous dj entrepris le traitement?" Cest une faon de vrifier si le plan propos a des chances de succs. Si on na jamais pu entreprendre quoi que ce soit, a membte encore plus que si on la entrepris et que a a montr un certain rsultat, et l on a besoin dune autorisation parce que pour toutes sortes de raisons le patient refuse de continuer. [...] Si on na jamais essay a me cause beaucoup
2319 2320

EA-E, EA-1, EA-4, EA-5, EA-6 et EA-7. EA-6. 2321 OA-1, OA-2, OA-3 et OA-4. 2322 Comme les lectrochocs: OA-3.

567
dangoisse. On essaie de questionner davantage: "Pourquoi vous pensez que celui-l cest le bon?" Ils vont me parler de la littrature scientifique2323 .

Le mme informateur explique ainsi sa position:

Cest un chque en blanc. Oui. Mais quand on signe un chque en blanc pour les traitements, il faut quand mme quon ait limpression que sans cette mdication-l la personne va tre vraiment pire. Il faut galement quon ait limpression quavec la mdication, non seulement elle risque dtre stabilise, mais quelle va samliorer et que sa qualit de vie risque de samliorer. Si on nest pas convaincu, on a vraiment un problme2324 .

Pour un avocat rencontr en groupe de discussion, il sagit ici encore une fois de lascendance que peut avoir le mdecin sur le juge:
Puis cest sr que le mdecin, en tant que bon pre de famille, cest sr quil sait cest quoi la mdication puis dun autre ct, cest sr que le juge va dire: "Je ne sais pas cest quoi la diffrence entre du Clopixol puis du Zyprexa, donnez-lui2325 "

Daprs un informateur, conformment aux donnes recueillies la Cour du Qubec, lapplication du droit de la preuve permet de protger le juge de la tentation daccorder une prsomption ltablissement demandeur:
videmment, on doit tre convaincus plus de 50 %, on doit tre convaincus selon la rgle de prpondrance de preuve habituelle, et personne ne jouit dune prsomption. On ne doit pas accorder de prsomption lhpital, mme si on pourrait tre tent de dire: "Cest bien vident que sils prennent le temps et lnergie de venir nous le prsenter, cest que cest bien fond." Il faut se prmunir contre ces impressions ou ces prsomptions quon pourrait inconsciemment accorder, et bien sassurer que la preuve a t faite, et de

2323 2324

EA-7. EA-7. 2325 GD-3.

568
linaptitude comprendre et consentir, et de la ncessit du traitement. Ce nest pas un chque en blanc2326 .

Il ressort de lanalyse concernant le cadre de pratique que la majorit des informateurs tendent fonder leur apprciation de laptitude et de la ncessit des soins demands sur lopinion psychiatrique. Cependant, la procdure permet justement de ramener le juge vers une gestion de linstance attentive aux droits de la personne. 2.2.1.2 La procdure Commenons par souligner le fait que le cadre procdural en matire dautorisation de soins est moins labor quen matire de garde en tablissement. Partant, nous navons pas pu questionner les juges sur le rle de la procdure et sur leur pratique comme nous avons pu le faire avec les juges de la Cour du Qubec. Cependant, certains lments ont t ports notre attention. Ainsi, la plupart des juges affirment vrifier que le dfendeur a bien t signifi. Lorsque celui-ci nest pas reprsent, les informateurs affirment gnralement lui proposer de se faire assister par un avocat2327. Nos donnes dobservation vont dans le mme sens. Sur les onze requtes observes, le dfendeur tait non reprsent dans trois cas et les juges ont systmatiquement propos de remettre la cause pour lui permettre de se constituer un avocat2328. Dans un cas, lavocate du demandeur insistait pour que le dfendeur retienne les services dun des procureurs qui taient dans le couloir2329. tant donn le refus du dfendeur, le juge a accept de remettre laudition de la requte pour permettre au dfendeur de choisir lui-mme son avocat. Concernant la prsence des dfendeurs en cour, certains informateurs ont affirm en entretien quil est rare que la personne soit absente2330 . Nous avons cependant constat que, sur les onze requtes observes, le dfendeur tait absent et non reprsent dans un

2326 2327

EA-6. Ils ne lui nomment cependant pas un procureur doffice malgr son inaptitude manifeste. 2328 OA-1, OA-2 et OA-3. 2329 OA-2. 2330 EA-2.

569 cas2331 et absent et reprsent dans trois cas2332. Le dfendeur tait donc absent dans le tiers des cas. deux reprises, lavocat du dfendeur lavait rencontr la veille et pouvait tmoigner de son incapacit se dplacer au Palais de justice2333. Les juges se sont dits rconforts par le fait que les avocats du dfendeur aient donn leur consentement laudition de la cause. Dans un cas, cependant, tant les avocats que le psychiatre taient surpris de labsence du dfendeur. Son avocat affirma dailleurs avoir tent de le joindre par tlphone quelques reprises2334. Malgr ce fait, aprs avoir vrifi que le dfendeur avait bien t signifi alors quil tait encore hospitalis, le juge choisit dentendre laffaire et dautoriser les soins. Le tribunal nayant pas lobligation dentendre le dfendeur, et le dfendeur tant en fait prsent par le biais de son procureur qui, au surplus ne contestait pas , le juge sest dit confortable2335 de procder dans ces conditions. Prcisons cependant qutant donn que le sujet na pas t abord en dtail avec tous les informateurs en entretien et que notre chantillonnage concernant spcifiquement labsence du dfendeur est restreint, il nous semble difficile dvaluer les pratiques effectives et de tirer des conclusions ce sujet. Tout au plus pouvons-nous affirmer quil ne semble pas tre rare de procder en labsence du dfendeur. Finalement, nous tenons signaler les proccupations dun informateur pour les conclusions prvues dans les projets dordonnance de certains tablissements:
Moi jai remarqu, selon les hpitaux, ils nous arrivent avec des modles dordonnance. Dans certains cas, jai limpression quils charrient. En tout cas, cest fascinant de comparer le modle dordonnance de lun avec lautre et on devrait me semble-t-il sinterroger sur certaines des conclusions. Je veux bien, moi, ordonner la personne de rester lhpital, l je sais dans quel cadre elle est. Mais dans un autre cadre dtermin par le mdecin, l, comment je fais pour savoir qui va dcider quoi? Souvent je pose des

2331 2332

OA-1. OA-1, OA-2 et OA-4. 2333 OA-1 et OA-4. 2334 OA-2: Jai quand mme fait cet effort-l. 2335 OA-2.

570
questions sur le type dhbergement auquel on pense aprs, mais on na pas vraiment beaucoup doutils pour contrler a aprs2336 .

Bien que ces propos soient marginaux, ils nous semblent importants plusieurs gards. Dabord, ils rejoignent des commentaires fait par plusieurs sur le peu de contrle quils disent avoir sur les autorisations de soins et leur contenu. En effet, nous lavons vu plus haut, tant au regard du traitement prcis propos, que de la dure ou des conditions dhbergement, plusieurs juges confirment devoir sen remettre lopinion mdicale sans russir dfinir ce qui constitue rellement le meilleur intrt du dfendeur2337. Pour ceux qui ont abord le sujet, il sagit dune difficult majeure. Outre cette question, relevons galement le vocabulaire employ par linformateur. En effet, plutt que de parler de modles dautorisation , il parle de modles dordonnance . De plus, il rapporte ordonner la personne de rester lhpital et non autoriser le demandeur hberger le dfendeur contre son gr . Rappelons cet effet que lautorisation de soins sadresse ltablissement et au mdecin demandeurs et quelle constitue une permission daccomplir un acte juridique quils ne pourraient faire autrement2338. Le fondement pistmique de lautorisation judiciaire est donc bien diffrent de celui de lordonnance judiciaire. Or la confusion entre les deux manant manifestement de tous les acteurs de la configuration impose une erreur quant la porte et la finalit de linstance et donc, logiquement, une gestion dinstance inapproprie. De plus, il est possible de penser que cette comprhension errone des objectifs de lautorisation de soins influe sur le choix normatif, puisque, nous lavons vu avec les juges de la Cour du Qubec, celui-ci est largement conditionn par la comprhension que les acteurs ont de leur rle et du sens quils attribuent a priori leur action. Ainsi, concernant la gestion dinstance, nous avons pu constater, comme la Cour du Qubec, de grandes diffrences entre les juges. Dabord, certains juges ne veulent pas

2336 2337

EA-3. EA-E, EA-3, EA-5, EA-6 et EA-7. 2338 Voir Cornu, supra note 651, p. 641 et chapitre I, De lautorisation judiciaire de soins, partie 2.2.2.

571 poursuivre les audiences au-del de 16 heures 302339, alors que dautres nhsitent pas tirer jusqu 18 heures 302340. Certains juges sadressent spontanment au dfendeur, alors que dautres prfrent sadresser plus longuement au psychiatre. De la mme manire, sur notre chantillon de quatre juges observs, un seul sest montr systmatiquement mfiant lgard des psychiatres, expliquant notamment que son rle est de protger les droits du dfendeur2341. Nous avons convenu, aux fins de cette analyse, de traiter de diffrents thmes relis la procdure. Dabord, nous aborderons la reconnaissance formelle par le tribunal du statut dexpert au psychiatre, puis ladmission en preuve du ou-dire. Nous discuterons ensuite de la dtermination des dlais et de la discrtion judiciaire et finalement de la rvision rgulire du dossier du dfendeur par le Conseils des mdecins, dentistes et pharmaciens (CMDP). Bien que ce dernier point ne touche pas directement la procdure judiciaire, nous avons choisi de laborder ici puisquil concerne les formalits mises en place pour la protection des droits des dfendeurs. La reconnaissance du statut dexpert Rappelons pour commencer que le statut du psychiatre dans ce genre de cause nest pas celui dexpert, mais plutt de tiers expert charg de conseiller le tribunal2342. Si le dbat sur son statut et sur lapplicabilit des rgles concernant lexpert a eu lieu en matire de garde en tablissement2343, ce nest pas le cas en matire dautorisation de soins2344. Nous avons cependant pu vrifier en observation que la pratique est inconstante. Notons dabord que ce thme na t abord en entretien par aucun des informateurs. En salle daudience, nous avons constat quun seul des quatre juges observs procdait
OA-3 et OA-4 (le mme juge observ deux fois). Alors que les audiences commencent 14 heures 15. Pour ce juge, le personnel de la cour (greffiers et huissiers-audienciers) tant mal rmunr, il ne peut allonger leur journe. Un avocat nous a racont stre fait dire par un juge: En avez-vous pour longtemps? Il est 17 heures. (GD-1). 2340 OA-1. 2341 OA-3 et OA-4 (ce qui correspond au mme juge observ deux reprises). 2342 Voir chapitre I, De lautorisation judiciaire de soins, partie 2.2.2 et Rolland, supra note 587. 2343 O il a t conclu que les rgles concernant lexpert ne sappliquaient pas, dans chapitre I, De la garde en tablissement, partie 2.2.1. 2344 Ou bien il ne transparat pas dans la jurisprudence.
2339

572 systmatiquement la reconnaissance du psychiatre en tant quexpert lorsque le dfendeur tait prsent. En effet, dans un cas o le dfendeur tait absent, mais reprsent, la reconnaissance na pas t discute2345. Un autre juge observ questionnait gnralement le psychiatre sur ses qualifications en dbut daudience. Mais il omettait de sassurer que le dfendeur, ou son procureur le cas chant, reconnaissait bien le psychiatre en tant quexpert2346. Une seule fois nous lavons vu demander lavocate du dfendeur si elle voulait que le mdecin soit qualifi dexpert, ce que cette dernire a refus2347. Dans un autre cas, o le dfendeur tait prsent mais non reprsent, lavocate de lhpital a fait la demande de reconnatre le psychiatre en tant quexpert. Le juge a rpondu que ce ntait pas ncessaire et a simplement demand au dfendeur sil avait quelque chose dire. Il a conclu que le mdecin tait reconnu comme expert par la cour2348. Quant aux deux autres juges que nous avons observs, ils procdaient systmatiquement sans passer par ltape de la qualification du mdecin en tant quexpert2349. Cette inconsistance dans la pratique a certainement des rpercussions sur la comprhension par tous les protagonistes y compris les juges et les psychiatres de la porte de lautorisation de soins. En effet, rappelons que lautorisation de soins sadresse ltablissement et au mdecin demandeurs et quelle constitue une permission daccomplir un acte juridique quils ne pourraient faire autrement2350. Dans ce cadre, il est vident que le psychiatre est partie au litige et sa reconnaissance en tant quexpert pose une difficult conceptuelle quant son rle rel au sein de linstance. En mme temps, cause de la nature de la demande et de sa fonction de conseil auprs du tribunal, il est souhaitable que ses qualits dexpert soient effectives. Au-del de ces considrations, nous pensons que les diffrences de pratique observes entre les juges sont rvlatrices de leurs conceptions htrognes des finalits de linstance et du rle du juge. En effet, un peu comme en matire de garde en tablissement, lapplication stricte de rgles manant du droit civil

2345 2346

OA-1. OA-3 et OA-4 (ce qui correspond au mme juge observ deux reprises). 2347 OA-3. 2348 OA-3. 2349 OA-2. 2350 Voir Cornu, supra note 651, p. 641 et chapitre I, De lautorisation judiciaire de soins, partie 2.2.2.

573 dnote une certaine assimilation entre les deux rgimes. Dans cette dernire perspective, le juge mne linstance comme il le fait habituellement2351. Au contraire, lorsque les rgles civilistes sont peu suivies, le juge se place dans une position de protecteur du dfendeur2352. Le ou-dire Rappelons dabord que les rgles communment admises sont leffet que seul un tmoin expert peut fonder son opinion sur du ou-dire2353. Nanmoins, le juge doit en tenir compte lorsquil value la force probante de la preuve2354. Dans le domaine psychiatrique, logiquement, lopinion experte est ncessairement fonde, du moins en partie, sur du oudire. Nous navons pas abord la question du ou-dire en entretien et aucun informateur nen a discut spontanment. Cependant, nous avons eu loccasion dobserver, en salle daudience, lutilisation rpte dinformations recueillies auprs de tiers pour fonder lopinion psychiatrique, surtout lorsque le mdecin connat peu le patient. Ainsi, un psychiatre rapporte que la dfenderesse perd la mmoire et se demande o elle est; un autre affirme que la dfenderesse va tous les jours lglise pour allumer des lampions; un autre encore raconte que le dfendeur a tent de passer la frontire amricaine pour aller parler au prsident et quil a fait des prires dans un poste de police; finalement, malgr le fait que la dfenderesse refuse de voir le psychiatre et de se faire examiner, ce dernier dclare quelle boit beaucoup de caf et a des abcs dentaires2355. Nous navons vu quune seule fois un avocat de dfendeur sopposer ces dclarations, rappelant que le mdecin doit avoir constat lui-mme les faits ou cest du ou-dire2356 . Le juge rpond en ces termes: Un expert peut baser son opinion sur du ou-dire. Vous poserez des questions durant le contre-interrogatoire.
2351 2352

Cest le cas de OA-1. Les deux juges observs dans OA-2. 2353 Voir chapitre I, De la garde en tablissement, partie 2.2.1. 2354 Art. 2845 C.c.Q. et R. c. Abbey, supra note 579. 2355 OA-1, OA-3 et OA-4. 2356 OA-1.

574 Daprs les avocats rencontrs en groupe de discussion, cette situation rsulte du fait que la procdure est rgulirement mise de ct. ce titre, les remarques faites au sujet des juges de la Cour du Qubec sappliquent ici. Nanmoins, ils rapportent, spcifiquement sur lautorisation de soins, que les objections ne sont souvent pas tranches, les juges ne rpondant tout simplement pas2357 ou affirmant que ce nest pas ncessaire2358 . Quant au ou-dire plus particulirement, la pratique semble tre, encore une fois, inconsistante. Si certains juges ignorent les objections, dautres nhsitent pas rappeler qu il existe des rgles, docteur, ici la cour2359 et que le tmoignage doit porter sur votre dernire visite2360 . Bien que nos donnes concernant lusage du ou-dire et la pondration corollaire de la preuve ne soient pas nombreuses, elles tendent nanmoins toutes vers les mmes conclusions. De manire gnrale, il semblerait que lusage du ou-dire soit relativement courant et quil ne fasse pas lobjet dune apprciation diminue de la preuve. Pourtant, comme le juge cit plus haut lnonait, seul un expert peut fonder son opinion sur du oudire. Or, le statut du psychiatre dans ces causes reste, nous lavons vu plus haut, nbuleux. Considrant quil est partie au litige , il nous semble tonnant quil puisse bnficier des rgles concernant lexpertise. En mme temps, la possibilit de faire usage du ou-dire ne devrait par dcharger le juge de faire lapprciation de la force probante du tmoignage. Notons nanmoins que la dcision finale quant la force probante dpend de lapprciation du tribunal2361 et que, thoriquement, celui-ci peut choisir de lui accorder le poids quil estime convenable. Cette discrtion judiciaire guide le juge non seulement dans lapprciation de la preuve, mais galement dans la dtermination des conclusions de lautorisation de soins, et plus particulirement du dlai accord.

2357 2358

GD-1. GD-3. 2359 GD-1. 2360 GD-2. 2361 Art. 2845 C.c.Q.

575 La dtermination des dlais et la discrtion judiciaire Daprs la majorit des juges rencontrs en entretien, les dlais de traitement demands ne font que sallonger2362. Soulignons que les demandeurs sappuient le plus souvent sur la jurisprudence de la Cour dappel pour justifier une requte de trois ans. Nous reviendrons sur cette question plus loin, lorsque nous traiterons de la norme interprtative. Notons que, daprs plusieurs informateurs, les tablissements demandeurs ne font souvent pas la preuve de la ncessit daccorder trois ans2363. Nous avons t tmoin de quatre requtes dont le dlai demand tait de trois ans2364. Considrant que, sur les onze requtes observes, deux nont pas procd jusquau bout, et quaucun dlai ny a par consquent t discut, il sagit presque de la moiti des requtes. Quant la justification, elle varie normment. Un psychiatre a affirm que: Si je pouvais demander plus, je demanderais plus2365 et un autre que a me fait de la peine de voir la famille dans cet tat2366 . Dans un autre cas, lavocate de lhpital a allgu que lhpital naurait peut-tre pas le temps de revenir2367 en deux ans. Ici, bien que le juge ait affirm que votre argument ne pse pas bien lourd , il sest appuy sur lhistorique de Madame notamment sur le fait que le diagnostic ait t pos depuis longtemps mme si ctait la premire requte pour autorisation de soins pour accorder les trois ans. Dans le seul cas o le juge na pas accd la demande de lhpital et a rduit le dlai deux ans, il a justifi sa dcision par lardeur avec laquelle Monsieur sest dfendu et par les effets secondaires connu de la mdication2368. Encore une fois, une diffrence marque divise les informateurs sur le sujet. Alors quun informateur affirme que, pour lui, deux ans reprsente une limite2369, dautres affirment

EA-E: Au dbut ctait un an, aprs deux ans et maintenant trois ans. Jusquo ils vont aller comme a? 2363 EA-E, EA-3, EA-4, EA-5, EA-6 et EA-7. 2364 OA-1, OA-2, OA-3 et OA-4. 2365 OA-1. GD-1 rapporte avoir vu un psychiatre dire au juge : Si je pouvais, je vous demanderais vie. 2366 OA-2. 2367 OA-4. 2368 OA-3. 2369 EA-3.

2362

576 naccorder trois ans que trs rarement2370. Dautres encore se disent disposs accorder trois ans dans la mesure o ce serait justifi2371. Par exemple, sont considrs comme des lments cruciaux le fait que le dfendeur ait t sous autorisation de soins dans le pass ou lge du diagnostic2372. Un seul des informateurs sest dit trs mal laise daccorder de longues autorisations:
Je suis trs inconfortable quand on demande une longue priode. Je me dis: " la limite, si tout ce que a implique cest une procdure lhpital, bien ils reviendront dans deux ans, puis cette personne-l elle aura au moins, il y a quelquun qui va tre oblig de se poser la question." [...] coutez, mme les gens qui sont sous le rgime pnal, la Commission dexamen revoit les dossiers tous les ans. [...] On nest pas plus adroits que les mdecins, mais les mdecins nous regardent des fois: "Comment osez-vous me poser des questions? Je sais que dans cinq ans a va tre la mme chose. Bien est-ce que a sert quelque chose le traitement que vous voulez lui faire? Alors si dici un an ou deux a na pas donn quelque chose, vous reviendrez. Mais si la personne, entre temps, elle va un peu mieux et que vous pouvez crer une alliance thrapeutique, peut-tre que vous naurez pas besoin de revenir, puis cest a quon souhaite pour tout le monde." Mais je me rappelle un mdecin qui demandait une ordonnance pour cinq ans. Jamais2373 !

Les autres informateurs, bien que moins indisposs par ce genre de demande, ont tout de mme tmoign de leur rticence:
Alors les autorisations de soins, cest bien quand ils nous demandent un an, deux ans, trois ans, parce que maintenant cest trs long ce quon nous demande. lpoque, moi a remonte 10 ans, pas 25 ans, a fait 11 ans que je suis sur le banc, ctait un an, exceptionnellement on demandait un peu plus dun an, 18 mois. Maintenant, cest frquent que les hpitaux demandent trois ans. [...] Je suis certain quon peut bien leur faire confiance, mais quand on entend les experts, les psychiatres, les directeurs de services professionnels, nous dire quen quelques mois on voit un changement dans lattitude de ces personnes-l parce quelles prennent la mdication, et quon veut une ordonnance o
2370 2371

EA-E et EA-6. EA-1 et EA-5. 2372 EA-5. 2373 EA-3.

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on ferait mme appel aux policiers sils ne venaient pas rgulirement chercher la mdication dont ils ont besoin, jaimerais bien que ltat soit rvalu. Que les tribunaux puissent se dire: "Bien voil, on a eu telle amlioration importante avec tel dosage de mdicament, est-ce quil ne serait pas opportun de le continuer?" [...] Quest-ce quon a gagner de le faire pour plus quun an? Il ne faut pas que ce soit une simple commodit. Cest a mon seuil de tolrance. Si cest plus pratique que ce soit pour trois ans pour quon ait pas besoin de revenir la cour, puis quon a une ordonnance dans la poche et quon est capable daller chercher lindividu et de lui redonner le mdicament dune faon ou dune autre, peut-tre par la force, parce que vous avez lu les conclusions srement de ce type de requte-l, souvent on demande que a aille jusque-l. Mais ce nest pas suffisant pour moi2374 . Quand je vois trois ans, a minterpelle. Je me dis: "Encore a." [...] Je pose en gnral des questions au mdecin traitant: " partir du moment o vous entreprenez le traitement en question, vous aurez des signes damlioration sur quelle dure? Dans les six premiers mois, on va voir une amlioration. Est-ce que vous estimez que le patient pourrait tre assez bien pour prendre des dcisions quant la poursuite de la prise des mdicaments?" Il va me dire oui, il va me dire non. Il va me dire: "Peu probable. Au bout de combien de temps vous pensez que la personne va tre capable de prendre ses propres dcisions?" Parce quen gnral, la mdication est propose jusqu ce quil soit capable de se prendre en main comme patient. Alors la dtermination du temps se fait travers une srie de questions comme a poses au mdecin2375 . Je questionne le psychiatre. En fait, moi je le fais lenvers, je le contre-interroge. [...] Quand je lui demande combien de temps pour laborer son plan thrapeutique et combien de temps pour la compliance, aprs a me donne un paramtre. Fait que si jadditionne tout a et a me donne six mois puis lui me demande trois ans, l je vais lui demander: "Expliquez-moi comment vous couvrez la diffrence?" Il y a lhbergement, etc. L tu dis: "OK, mais a ne me ramne pas trois ans." [...] Mais peut-tre que, dans certains cas, trois ans vont tre ncessaires, je ne le sais pas. Puis cest sr quil faut tenir compte du mandat et des ressources malheureusement, puis il faut tenir compte quau-del des

2374 2375

EA-6. EA-7.

578
paramtres purement scientifiques. Dans un monde idal si on avait droit toutes les ressources, en trois semaines on a le niveau thrapeutique, en un mois et demi on sait quil est compliant puis aprs a on lenvoie tout de suite en appartement supervis. Bien cest parfait, mais ce nest pas la vraie vie, a2376 .

Nos donnes dobservation, bien que parcellaires, ne tendent pas corroborer ces affirmations. En effet, lors de notre passage en cour, le dlai demand par le requrant na t rduit quune seule fois. Un seul juge rencontr en entretien, sil confirme la propension vouloir tirer les dlais , a affirm du mme souffle accorder gnralement les dlais demands sous prtexte qu encore l, je ne suis pas mdecin2377 . Daprs les trois avocats rencontrs en groupe de discussion, si les juges ninterviennent pas pour modifier les conclusions des autorisations, cest parce que le malaise les retient dexercer leur pouvoir discrtionnaire:
Puis le tribunal a le droit de rendre toute ordonnance juge ncessaire selon le Code de procdure civile. Il pourrait dcider de dire: "Non a ne marche pas telle affaire, a va tre telle affaire." Alors quil ne le fait pas. Il pourrait exercer un contrle un peu plus serr, dire: "a va tre tel mdicament et non pas tel mdicament. Je vais rester saisi du dossier, revenez me voir dans six mois." Il a la marge de manuvre pour faire a. Il pourrait le faire sil tait confortable. Il ne le fait pas2378 .

Cette constatation concordent avec les conclusions tires plus haut concernant leffet dautorit des mdecins. Ainsi, les rsultats de recherche concernant la dtermination des dlais sont conformes ceux portant sur les modalits du traitement et la gestion de la preuve. Il semble que, de manire gnrale, les juges soient rticents se servir de leur discrtion pour adapter les conclusions de lautorisation de soins selon leurs propres

2376 2377

EA-4. EA-1. 2378 GD-2.

579 conclusions2379. Cependant, rappelons que, lors de la premire autorisation judiciaire de soins2380, la juge, en vertu de sa discrtion judiciaire, avait impos une rvision par le comit dthique de ltablissement. Depuis, cette rvision doit tre faite par le Conseil des mdecins, dentistes et pharmaciens [ CMDP ] et, pour une minorit des informateurs, cette procdure de rvision est importante au regard des droits des patients. La rvision par le Conseil des mdecins, dentistes et pharmaciens Rappelons que la rvision priodique des autorisations nest prvue par aucune disposition lgislative. Cest la jurisprudence, dans laffaire Blais2381, qui a tabli la ncessit de cette rvision. Dans notre chantillon complet, seulement trois des informateurs ont abord la question de la rvision du CMDP2382. Pour ces trois juges, il sagit dune conclusion importante car elle permet de sassurer de la convenance du traitement et de la ncessit de poursuivre appliquer lautorisation de soins. Pourtant, les trois informateurs doutent de leffectivit de la rvision.
Moi personnellement, jai dj travaill en responsabilit mdicale, alors je sais comment les hpitaux fonctionnent. Une chose qui me rassure, il y a des conseils qui rvisent aux six mois. Pour moi, la conclusion de rvision est importante. Jespre quune quipe de gens indpendants et critiques rvisent le tout lintrieur de six mois, chaque six mois, pour sassurer que le plan de traitement envisag est le bon, quon ne fait pas fausse route. Tout le monde peut se tromper. [...] Cest que, moi, dans les ordonnances que jai rendu, je massure toujours de la prsence de cette rvision-l. Je ne connais pas la comptence de ces gens-l. Je ne sais pas sils sont critiques ou sils ne regardent pas les dossiers et quils font a comme a : [signe du tampon]2383 .

ce sujet, signalons que certains juges optent parfois pour un processus dcisionnel ax sur la conciliation et que, dans ce cadre, ils modifient les conclusions de lautorisation en fonction de lentente des parties. 2380 Institut Philippe-Pinel de Montral c. Blais, supra note 680. 2381 Ibid. et chapitre I, De lautorisation judiciaire de soins, partie 2.2.2. 2382 EA-E, EA-3 et EA-7. 2383 EA-7.

2379

580 Selon un autre informateur, le dossier nest jamais rvis par le CMDP, mais personne ne la jamais plaid2384. Un autre affirme que cette lacune est due au manque de suivi par le milieu hospitalier:
Jai ou dire depuis, par des avocats qui exercent dans ce domaine-l, que comme il ny a personne qui assure le suivi comme tel des ordonnances du tribunal, on sait pas trop ce qui arrive avec, et a se peut quil ny ait pas de rapport. Le comit dthique et de recherche, il y en a qui sont plus scrupuleux que dautres2385 .

Nous navons aucune donne concernant leffectivit des rvisions des autorisations de soins par les CMDP. Nous pouvons cependant confirmer, la suite de nos observations, que la conclusion de la requte concernant cette rvision nest jamais discute par les acteurs de la configuration en salle daudience. Elle fait donc partie des conclusions inscrites dans le projet dautorisation remis par le demandeur, mais les juges ne questionnent pas les mdecins sur les modalits ou sur leffectivit de cette rvision. Un avocat rencontr en groupe de discussion nous a pourtant racont avoir reprsent un dfendeur dans une affaire dans laquelle le juge avait dcid de rester saisi du dossier2386. Ce juge avait autoris les soins demands pour un an, exigeant que les parties reviennent faire le point devant lui lanne suivante. Il sassurait ainsi la fois, dun point de vue pratique, de la rvision effective de la ncessit de lautorisation et, dun point de vue juridique, de la protection des droits du dfendeur2387. Nous pouvons conclure comme dans le cas des juges de la Cour du Qubec que, curieusement, aucun lien nest fait par la majorit des informateurs entre le cadre de

EA-E. EA-3: a mapparat insuffisamment encadr. Comme le suivi des rapports aux six mois: est-ce quil y a quelquun qui les lit? 2385 EA-3. 2386 GD-2. 2387 Rappelons que, selon la Cour dappel, la rvision judiciaire des autorisations de soins est prcisment le mandat confi aux tribunaux: Qubec (Curateur public) c. Centre de sant et de services sociaux de Laval, supra note 675; Centre de sant et de services sociaux de Rouyn-Noranda c. J.T., supra note 742 et Institut Philippe-Pinel de Montral c. R.(P.), supra note 762. Voir galement chapitre I, De lautorisation judiciaire de soins, partie 2.2.2.

2384

581 pratique ou la procdure et la protection des droits de la personne. En effet, seulement juge a tabli clairement ce lien en entretien:
Si vous remontiez lpoque de ce quon appelait la Grande Noirceur, on internait les gens sur simple billet de mdecin. Alors on a chemin depuis, et si vous prenez les dispositions du Code civil sur les soins, et toutes les dispositions liminaires sur les droits de la personne, en accord avec la Charte des droits, videmment, on a fait attention dans la rforme du Code civil de bien camper lintervention judiciaire en matire de soins dans le cadre du respect de la personne qui est devant nous. Et vous avez des dispositions procdurales prcises. Je vous donne titre dexemple: la demande doit tre signifie la personne elle-mme moins de circonstances particulire, etc. Moi ma premire approche, cest toujours une approche un petit peu formaliste, cest--dire est-ce que la procdure a t suivie2388 ?

Rappelons en contrepartie les propos dun juge de la Cour dappel cits plus haut au sujet de ce quil appelle linconfort judiciaire2389 . Pour lui, en effet, le cadre procdural nest pas assez strict pour protger adquatement les droits des dfendeurs. Or, il sagit justement du rle principal du droit:
Le droit doit toujours tre comme une sorte de processus de rgulation qui dune part respecte lgalit des parties et les droits fondamentaux des citoyens, mais aussi, cest sr que ltat a le droit dassurer la protection des citoyens, la scurit des citoyens, des gens qui pourraient avoir un comportement qui viendrait troubler cette scurit des citoyens. Mais le droit est un processus de rgulation. Et mme si on fait appel toujours dautres disciplines pour dterminer ce que jappellerais le contenu de la rgulation, on fait toujours appel au droit pour dterminer le processus. Parce quici, le processus est aussi important que la substance. Et cest a le rle du droit. Cest un rle dencadrement et de processus, mon point de vue moi2390 .

2388 2389

EA-2. ECA-1. Voir ce chapitre, Les juges de la Cour du Qubec, La procdure, partie 2.1.1.2. 2390 ECA-1.

582 Malgr les constatations faites plus haut, de nombreux informateurs nous ont entretenue nanmoins des droits de la personne et de limpact de leurs dcisions au regard de ces droits. 2.2.1.3 Les droits de la personne Notons quen entretien, aucun informateur ne nous a affirm faire des droits de la personne une priorit. Ils identifiaient cependant soit le droit la libert des individus de disposer deux-mmes tous gards2391 , soit le droit au refus de traitement2392 comme tant la justification de laction du tribunal. Pour un juge rencontr, le droit au refus de traitement exprime un retournement conceptuel: les dispositions actuelles en matire de droit psychiatrique valoriseraient en fait le point de vue des patients psychiatriques sur leur propre situation.
La loi est passe dune perspective du traitant une perspective du trait. Parce que quand [les psychiatres] disent: "Bien voyons, moi je fais a pour son bien puis je fais a pour laider", tu leur dis: "O.K. Je vous prends aujourdhui, je vous mets dans un tablissement pas particulirement joli, je vous assigne une chambre, plutt cellulesque, je vous dis comment vous allez vous habiller, vous ne pouvez pas sortir, je vous nourris, avec une nourriture qui est, bon, disons nutritive mais cest tout, et puis vous avez des codes, je vous dis quand vous lever, quand vous coucher, je vous dis o aller. Vous tes o? En prison? a y ressemble pas mal." Cest sr, ils naimaient pas a quand on disait a. Mais cest a pareil. Cest la perspective du patient2393 .

Cette opinion nest cependant pas partage par tous. En effet, pour un informateur, il existe une tension entre le droit au consentement aux soins et le droit de recevoir des soins2394. Lautorisation de soins viserait dans cette perspective mettre en uvre le droit de recevoir des soins du dfendeur, et donc une interprtation protectrice des dispositions

EA-6 et EA-1 EA-5, EA-3 et EA-4. 2393 EA-4. 2394 EA-1. Rappelons que le droit de recevoir des soins est prvu lart. 5 de la LSSSS, supra note 164, mais nest pas justiciable en soi.
2392

2391

583 concernant lautorisation de soins, mais galement des droits la libert et lintgrit2395. Pour linformateur cit plus haut, cette interprtation nie tout simplement le droit lautodtermination:
Cest parce que tu as le droit aux soins, mais tu as aussi le droit de ne pas recevoir de soins. Comment je le dirais? Pour moi [le droit de recevoir des soins] ne reconnat pas la contre partie, cest que tu as le droit de ne pas en avoir. Ton droit, ce nest pas le droit aux soins, cest le droit de consentir aux soins. Alors, pour moi, il a le droit de dire non. Je ne pars pas du fait quil a le droit de dire oui. Je pars du fait quil a le droit de dire non. Cest a le fardeau, aprs a. [...] Dabord la primaut de la volont de lindividu. Le droit la vie prive. Le droit lintgrit physique, qui implique le droit de dire non2396 .

Bien quaucun informateur ne nous ait entretenue de la manire de trancher entre les diffrents droits impliqus au sein du processus de dlibration pratique droits lintgrit, la libert, au refus de soins, aux soins il nous est apparu vident que la majorit dentre eux reconnaissaient limpact de leur dcision sur les droits des dfendeurs. Cependant, comme la Cour du Qubec, les informateurs nopposent pas clairement protection et droits de la personne2397. Ils se contentent souvent de justifier lintervention du tribunal par latteinte aux droits:
Le droit nest pas un outil idal pour a, mais en mme temps le droit a sa place parce quil est question de priver des gens de leurs droits. Il est question de limiter. Entre vous et moi, peut-tre que la mdecine connat mieux la maladie, mais ce nest pas vrai quon va leur donner tout le... On la fait assez longtemps dans notre socit, puis Dieu sait que a na pas toujours donn des bons rsultats2398 . On est obligs dintervenir parce que la socit dit que dans les rapports humains, il y a certaines normes de base respecter. Puis si vous ne les respectez pas, il faut arbitrer le
Bien que ce ne soit pas lobjet de la prsente rflexion, notons que le droit lintgrit est gnralement interprt comme la conscration du droit lautodtermination, et donc li au droit au refus de traitement. Or, il est possible de penser que le fait de ne pas bnficier de soins par ailleurs requis par ltat de sant constitue une atteinte au droit lintgrit, surtout dans un contexte o le droit la sant ne bnficie daucune reconnaissance formelle. 2396 EA-4. 2397 Voir Les juges de la Cour du Qubec, Les droits de la personne, partie 2.1.1.3. 2398 EA-3.
2395

584
conflit. Si la socit a dit de par des lois comme les Chartes des droits, tous les grands articles du Code civil au dbut, les grands articles sur les personnes, que ces personnes-l ont des droits, quil faut les protger ces droits, quil faut les mettre en application. Et la faon de le faire, cest daller devant larbitre des lois qui est le tribunal2399 .

Soulignons que, dans les propos du dernier informateur cit, un lien clair est tabli entre les conflits de nature civile et lautorisation de soins. Ainsi, ce dernier affirme qu la limite, on peut vacuer beaucoup de ralit du champ juridique2400 , tablissant une analogie avec les troubles de voisinage. Pour lui, partir du moment o les parties ne peuvent arriver un terrain dentente, la judiciarisation devient une solution. Ici, la nature de lintervention judiciaire est clairement la mme que dans dautres domaines du droit civil2401. Lors de nos observations, nous avons pu faire plusieurs constatations importantes. Dabord, nous lavons dit plus haut, le fait que les juges entendent des causes o le dfendeur est absent sans que personne sache pour quelle raison. Ensuite, le fait que, de manire gnrale, les droits des dfendeurs ne soient pas plaids par les avocats qui les reprsentent. Ainsi, en quatre semaines dobservation, nous navons jamais vu un avocat plaider la Charte ou les dispositions du Code civil concernant les droits de la personnalit. Tout au plus a-t-on fait remarquer au juge que lautorisation de soins constituait une grande atteinte lintgrit2402 . Dans un seul cas, lavocat a rappel au juge que larticle 16 du Code civil prvoit quune personne inapte a le droit dtre entendue et que la dcision devait tre prise pour favoriser lautonomie de la dfenderesse2403. Quant lattitude des juges, elle consiste le plus souvent ne pas faire mention des droits civils des dfendeurs, et ce, mme lorsque celui-ci nest pas reprsent. Dans un cas, par exemple, le juge lit larticle 16 du Code civil au dfendeur et tente de lui expliquer le processus dcisionnel en deux tapes aptitude puis ncessit des soins mais ne rfre aucun
EA-2. EA-2. 2401 Ainsi, ce mme informateur affirme quen vertu des Code civil et de procdure civile, comme dans les matires familiales, le juge doit jouer un rle de conciliateur. 2402 OA-4. 2403 OA-1.
2400 2399

585 moment aux droits du dfendeur, en dpit du fait que celui-ci ait soulev quil sagissait de son intgrit2404. Un autre juge ne rfre au droit que lors de lexposition des motifs soustendant sa dcision2405. Cependant, ce mme juge explique rgulirement aux psychiatres la nature des interventions du tribunal sous forme de dclarations: Nous sommes le dernier rempart de la protection de lintgrit humaine2406. Pourtant, malgr ces propos, il semble que, dans la pratique, les droits civils attachs la personnalit soient peu discuts. Ainsi, conformment nos constatations la Cour du Qubec, la rforme du Code civil ne semble pas avoir induit un rel changement des pratiques en matire de droit civil. De la mme manire, comme la Cour du Qubec, la sensibilit des juges semble tre plus consquente en matire de droits judiciaires. En effet, nous lavons dit plus haut, ceux-ci proposent systmatiquement aux dfendeurs non reprsents de se constituer un avocat. Ils acceptent galement de remettre laudition de la cause pour permettre au dfendeur dtre reprsent par le procureur de son choix2407. Ces droits judiciaires, bien que fondamentaux, ne constituent cependant quun aspect du domaine des droits viss par la judiciarisation de linternement et des soins psychiatriques. Ils reprsentent de plus un champ des droits communs avec celui de la pratique civile. En ce sens, ils supposent une continuit avec le rle classique du tribunal. ce sujet, rappelons le dcalage dont nous avons parl plus haut entre la premire instance et la Cour dappel en matire de droits de la personne2408. Ainsi, les deux informateurs de la Cour dappel opposent explicitement droits et protection et questionnent, ce titre, lattitude des juges de premire instance. Voici comment un des deux informateurs exprime cette tension:
Mais la lumire des dossiers qui nous viennent, on a parfois limpression de lexistence de cette tension et de cette vision trs diffrente, cest--dire que souvent, en premire
OA-1. OA-3 et OA-4 (le mme juge observ deux fois). 2406 OA-3. 2407 OA-2. Ce juge explique avoir mis en balance le droit lassistance dun avocat et les inconvnients provoqus par la remise, soit le fait de dplacer deux fois les parties la cour. Pour lui, sauf sil avait pu conclure que le dfendeur tait de mauvaise foi, le fait de ne pas remettre pnalisait le dfendeur en le privant de son droit. 2408 Ce chapitre, Les juges de la Cour du Qubec, Les droits de la personne, partie 2.1.1.3.
2405 2404

586
instance, on sentirait davantage lobjectif de protection alors que nous [] Forcment on ne peut pas y tre insensibles parce que le lgislateur nous commande dy tre sensibles et que cest lobjet de laffaire, mais par ailleurs, on est peut-tre plus soucieux de libert et dautonomie. [] Cest clair que les dossiers qui arrivent chez nous sont marqus de cette tension. Pas tous, parce que nous ninfirmons pas les juges de premire instance dans tous les cas, loin de l, mais je pense que nous avons tous peru cette tension-l. [...] Jai vraiment trouv a frappant, cette diffrence dattitude. Certainement pour moi, la maladie mentale nest pas ncessairement synonyme dune inaptitude au sens juridique, et certainement pas une inaptitude dcider de son sort. Et la libert et lautonomie demeurent importantes. Et je trouvais parfois que, on allait loin avec la protection et que, essentiellement, on privait certaines personnes de leur libert parfois pour longtemps, en leur offrant peine les garanties quon offre par ailleurs ceux qui sont poursuivis au pnal. Et l, indpendamment de toute question de maladie mentale, il y a quand mme des limites2409 .

Ici, comme en matire de garde en tablissement, la tension entre la jurisprudence des cours de premire instance et dappel se cristallise plus particulirement en matire de droits fondamentaux. La diffrence majeure se situe probablement dans le fait quen matire dautorisation de soins, la jurisprudence est plus abondante. Nous avons vu plus haut que les critres concernant lvaluation de laptitude tels quils sont dvelopps dans laffaire Pinel ntaient pas systmatiquement appliqus. Outre Pinel, la Cour suprieure dispose de dcisions concluantes concernant le droit au refus de soins, laptitude et la dtermination de la priode de traitement. Nous traiterons successivement de la jurisprudence pertinente sous ces trois thmes. 2.2.2 La norme interprtative: le prcdent judiciaire Souvenons-nous de la constatation faite au sujet des juges de la Cour du Qubec concernant la norme interprtative: linterprtation et lapplication des principes issus de la jurisprudence dpendent de la manire dont les juges interprtent leur rle en vertu de la lgislation applicable. La norme interprtative est consquemment comprendre comme
2409

ECA-2.

587 une extension de la norme formelle et non comme une norme totalement indpendante, contrairement ce que nous avons prsent dans notre Modle de pluralisme normatif appliqu. La mme conclusion peut tre tire de nos donnes concernant les juges de la Cour suprieure. Mentionnons donc que le modle devra tre revu afin de pondrer les rels agencements normatifs pour tenir compte de leur hirarchie dans la dlibration pratique. Daprs notre hypothse de recherche, les juges de la Cour suprieure en raison notamment des carences de la norme formelle et de la substance de la jurisprudence auraient tendance se conformer la norme interprtative en vertu dune rationalit valuative2410. Nous avons retenu aux fins danalyse la jurisprudence dont les juges nous ont spontanment parl, mais galement laffaire Starson que nous avons abondamment voque dans le premier chapitre2411. Le consentement aux soins: Nancy B. c. Htel-Dieu de Qubec2412 Rappelons que le prcdent judiciaire concernant les paramtres du consentement aux soins est une dcision de 1992 de la Cour suprieure2413. Dans cette affaire, le juge Dufour pose la volont individuelle en tant quunique critre prsidant la dcision de traitement. En effet, la demanderesse, atteinte de dgnrescence nerveuse, demandait tre dbranche du respirateur qui la maintenait en vie. Elle avait notamment t rencontre quatre fois par un psychiatre qui confirmait que celle-ci jouit d'une trs bonne sant mentale: elle est en mesure de prendre des dcisions et d'en saisir la porte2414 . Estimant quen raison de son aptitude consentir, Nancy B. avait le droit qu'on la libre de

Voir chapitre II, Cadre opratoire: le Modle de pluralisme normatif appliqu en contexte psychiatrique, partie 3.2.2. 2411 De lautorisation judiciaire de soins, partie 2.2.2. 2412 Supra note 403. 2413 Voir chapitre I, Entre droits et protection de la personne: les rgimes lgaux en matire de garde en tablissement et dautorisation de soins, partie 2.2. 2414 Nancy B. c. Htel-Dieu de Qubec, supra note 473, p. 3.

2410

588 l'esclavage d'une machine, sa vie d-t-elle en dpendre2415 , le juge concluait quil continuerait quand mme esprer contre toute esprance2416 . Toujours dans laffaire Nancy B., le juge affirmait que nous avons un systme juridique cohrent2417 . Il se rfrait donc la jurisprudence antrieure en matire dinformation mdicale et de consentement aux soins ainsi qu la doctrine pour conclure que le droit au refus de soins devait tre interprt largement. Il sensuit que les dispositions dexception que constitue lautorisation judiciaire de soins devrait faire lobjet dune interprtation conforme au prcdent judiciaire, et notamment Nancy B. Pourtant, nous avons conclu plus haut que les droits de la personne, et plus particulirement les droits de la personnalit, sont facilement carts au profit dune interprtation protectrice de la personne. Cest ce que confirment les propos du seul informateur avoir fait rfrence Nancy B.:
Cest la mme chose. Ce nest pas parce que ce nest pas une jambe casse... Ce sont des pathologies. Pour moi, cest juste une autre pathologie. Mais je pense quil y a encore une espce de sentiment judo-chrtien quil y a peut-tre un morceau dme l-dedans. Non mais cest vrai! La maladie mentale a demeure, puis cest vrai que tout laspect psychoaffectif, quest-ce qui est du psychoaffectif, quest-ce qui est du biochimique? Plus on volue, plus on ralise que beaucoup des problmes quon disait dhumeur au 19 sicle sont des dbalancements hormonaux, des dbalancements chimiques, des problmes de neurotransmetteurs, tout a. Cest juste une jambe casse. Cest la mme affaire. Est-ce quon peut avoir une approche qui se ressemble? Puis pourtant on ne la pas. Parce quon accepte beaucoup plus facilement, comme dans le cas de Nancy B., a on laccepte. [...] Pourquoi, quand on change de pathologie, on change de rgime? a ne devrait pas. Cest pour a que, moi, je ne le vois pas comme un droit aux soins. Oui tu as le droit den avoir, mais tu as aussi le droit de ne pas en avoir. Puis partir du moment o tu es devant moi,
e

2415 2416

Ibid., p. 7. Ibid., p. 9. 2417 Ibid.

589
cest parce que tu as dit non. La question cest de savoir si cest un vrai non. Convainquezmoi2418 .

Daprs cet informateur, deux lments sont en jeu conjointement. Dabord la perspective sur la maladie mentale et plus particulirement les textures dont nous avons parl plus haut2419 et, dcoulant de ce point de vue, une dduction implicite quant laptitude relle des dfendeurs. Nous lavons vu, en effet, la question de laptitude en matire de maladie mentale est pose de la mme manire quen soins physiques. Notamment, la reconnaissance de la maladie et limpact de la maladie sur la capacit consentir sont les critres centraux. Or, nous avons vu plus haut comment lvaluation et le diagnostic psychiatriques sont subjectifs2420. Ainsi, contrairement la jurisprudence tablie dans Nancy B., la relle question nest plus rellement laptitude ou non consentir, mais bien la reconnaissance de la maladie mentale en tant que ralit objective. Dans ce cadre, le droit de refuser les soins est systmatiquement nglig, voire oubli, en rupture avec la jurisprudence qubcoise depuis les annes 1980 en matire de consentement aux soins. Rappelons en effet quavant laffaire Nancy B., la Cour dappel avait dj affirm lautorit finale [du majeur] daccepter ou de refuser un traitement mdical quon lui propose2421 . Le fait quun seul informateur ait fait rfrence aux principes jurisprudentiels en matire de consentement aux soins est rvlateur du dcalage entre soins physiques et soins psychiatriques. Daprs les informateurs, les requtes pour autorisation de soins concernant les soins physiques sont rares. Deux facteurs importants expliquent cette situation, le premier tant le fait que de dmontrer linaptitude dun dfendeur ncessitant des soins physiques nest pas ais. Ensuite et peut-tre surtout , le fait que lorsque la volont a t explicitement nonce, et mme dans le cas o le refus de soins entrane le dcs, celle-ci doit tre respecte2422. Ce dcalage majeur entre
EA-4. Discours sur le normal et a priori sur les patients psychiatrique, partie 1.1. 2420 Chapitre I, De lautorisation judiciaire de soins, partie 2.2.2.; chapitre II, Discours normatifs de lanormal, partie 2 et ce chapitre, Image de la profession et responsabilit morale ou professionnelle, Les psychiatres, partie 1.4.2. 2421 Couture-Jacquet c. Montreal Childrens Hospital, supra note 473, p. 1227. 2422 Notons que laffaire Nancy B. c. Htel Dieu de Qubec, supra note 473, avait ouvert le dbat sur la futilit de certains soins mdicaux. Les soins futiles sont dfinis en tant que: Treatment may be considered futile when it will not achieve its objective of improving the quality or duration of a patient's life, when it will
2419 2418

590 consentement aux soins physiques et psychiatriques est ventuellement renforc par linterprtation et lapplication de la jurisprudence concernant laptitude des patients psychiatriques. Rappelons cet effet que linterprtation du prcdent judiciaire est bien souvent tributaire de la comprhension et du sens de lintervention judiciaire la lumire de la norme formelle. Laptitude consentir aux soins : Pinel2423 et Starson2424 Nous avons vu dans le premier chapitre que la jurisprudence qubcoise avait tabli des critres concernant laptitude consentir aux soins et quune dizaine dannes plus tard, la Cour suprme se prononait sur la question. Nous avons galement vu plus haut que, conformment ltude de la jurisprudence que nous avons rapporte dans le premier chapitre, la connaissance et lapplication de larrt Pinel reste ingale. Ainsi, sur les cinq critres censs dmontrer linaptitude, seulement deux sont rellement appliqus: il sagit de la reconnaissance de la maladie et de lincidence de la maladie sur la capacit consentir. Nous ne reviendrons pas sur ces considrations, mais retenons aux fins de lanalyse prsente que la norme interprtative nest que partiellement applique. Cette conclusion abonde dans le mme sens que ce que nous avons observ la Cour du Qubec ainsi que par rapport laffaire Nancy B.: la norme interprtative sert ici dappui linterprtation de la norme formelle. Soulignons cependant que, dans laffaire Starson, la Cour suprme avait suggr un test en deux volets, insistant sur le fait que de reconnatre ou non sa maladie ne constitue en rien une preuve de linaptitude. Ainsi, les deux critres proposs par la Cour suprme concernent plutt la capacit comprendre linformation sur le traitement et les consquences de la dcision de soins2425. La Cour dappel a confirm le fait que la dcision
probably be actually harmful to a patient, or when it employs scarce health care resources that could serve apparently more needy patients or other patients more effectively : Bernard M. Dickens, Medically Assisted Death: Nancy B. V. Htel Dieu de Qubec (1993) R.D.McGill 38 (4), p. 1066. Bien que la question mrite dtre pose concernant les soins psychiatriques, nous ne laborderons pas ici. 2423 Institut Philippe Pinel de Montral c. A.G., supra note 663. 2424 Starson c. Swayze, supra note 710. 2425 Ibid., para. 78.

591 Starson est applicable en droit qubcois mais ne contrevient pas aux principes dj tablis2426. Nous avons pu constater en entretien que certains juges ne connaissaient pas laffaire Starson2427. Ceux qui la connaissaient ont affirm que Starson et Pinel peuvent faire lobjet dune application conjointe, mais que les critres applicables restent ceux de Pinel2428. Du mme souffle, un informateur affirme qu on se sert peu de Starson , mais que la dcision a servi rappeler que le principe est lautonomie en toute situation2429 . Pour un autre informateur, Starson reste un cas exceptionnel puisque le dfendeur tait professeur duniversit: On na pas des cas comme a2430. Les informateurs les plus concerns par les droits de la personne ont gnralement affirm que la dcision de la Cour suprme navait fait que les conforter dans leur manire de fonctionner2431. De faon gnrale, tous les juges ont confirm que la dcision Starson navait pas chang leur manire de prendre leur dcision en matire dautorisation de soins2432. Au surplus, en salle daudience, nous avons pu constater que la jurisprudence est peu plaide. Tout au plus un des quatre juges observs rfre-t-il aux critres de Pinel pour confirmer que le dfendeur est bien inapte2433. Soulignons cependant que, pour ce mme juge, les critres de Pinel sont des critres juridiques et il stonnait de constater que le psychiatre prsent laudience les connaisse2434. Or souvenons-nous que cette jurisprudence sinspire des Critres de la Nouvelle-cosse, eux-mmes approuvs par lAPC. Concernant laffaire Starson, nous ne lavons vu plaide que par un dfendeur se reprsentant seul une fois, et jamais par un avocat2435. Le juge avait rpondu que la

B. (M.) c. Centre hospitalier Pierre-le-Gardeur, supra note 726. EA-6 et EA-7 2428 EA-E, EA-1 et EA-5. 2429 EA-5. 2430 EA-E. 2431 EA-3et EA-4. 2432 Nous avons pos la question directement: Est-ce que la dcision Starson a influenc votre manire de rendre jugement? 2433 OA-3 et OA-4. 2434 OA-4: le juge affirme que les Critres de la Nouvelle-cosse sont des critres juridiques repris dans Pinel . 2435 OA-3.
2427

2426

592 situation tait bien diffrente, puisque monsieur Starson, contrairement au dfendeur, reconnaissait sa maladie et quil tait institutionnalis. Quant la reconnaissance de la maladie, il sagit exactement du contraire de ce que la Cour suprme avait conclu dans Starson, puisquelle affirmait que la reconnaissance du diagnostic ne constituait pas un critre. Elle prcisait cependant que, si ltat du dfendeur faisait en sorte que ce dernier ne pouvait reconnatre les manifestations de cet tat, alors la capacit consentir pouvait tre affecte2436. Cependant, les propos du juge observ nallaient pas dans ce sens. Quant linstitutionnalisation de monsieur Starson, souvenons-nous que ce dernier avait fait des menaces de mort et avait t trouv criminellement non responsable pour cause de troubles mentaux2437, ce qui ntait pas le cas du dfendeur observ. Pour nous, le lien avec linstitution ne peut que renvoyer implicitement deux thmes discuts plus haut. Dabord la dangerosit qui, bien quelle nait pas t clairement plaide dans cette affaire, avait t voque puisque le tmoin psychiatre avait affirm que le dfendeur avait poursuivi des psychiatres en responsabilit professionnelle et quil avait fait des dclarations qui auraient intimid certains de ses collgues. Ensuite la question de la vie normale, puisque le dfendeur tait par exemple all faire des prires dans le bureau de son dput. Aux dires du psychiatre, si le juge rejetait la requte, le dfendeur partirait en croisade avec sa croix sur le dos faire le tour de lAmrique en plerinage . Un juge rencontr en entretien explique pourquoi cet lment est prpondrant dans le processus dcisionnel, en dpit de la jurisprudence:
coutez, si dans le dossier, jai un diagnostic qui est tabli dans le rapport du psychiatre, de schizophrnie avec ses consquences, des gens qui sont devenus dysfonctionnels dans la socit, cest clair que pour moi a cest... Je sais que la Cour suprme ne pense pas a, mais si jai quelquun qui ne fonctionne pas dans la socit, puis qui narrive pas sinsrer dans la socit et qui a gnralement un comportement dysfonctionnel, a, pour moi, cest quelquun qui est inapte gouverner sa vie. Il a besoin daide. Il va falloir quon laide. Il ne russira pas prendre sa vie en main. Et je ne dis pas quon doit tous

2436 2437

Starson c. Swayze, supra note 710, para. 79. Voir chapitre I, De lautorisation judiciaire de soins, partie 2.2.2.

593
fonctionner de la mme faon, loin de l. Je suis le premier pour la libert des gens. Les gens organisent bien leur vie comme ils lentendent2438 .

Cette dclaration est confirme par les propos dun avocat rencontr en groupe de discussion:
Moi je compare des fois avec Starson pour montrer dans quelles circonstances, on juge quil est apte, que cest un exemple dapplication, et je compare au cas et ils me disent: "Mouais" [...] Puis souvent je me fais dire: "Je connais le droit. Plaidez-moi les faits." Le droit je le connais, je suis le tribunal2439 .

Les principes jurisprudentiels et donc la norme interprtative semblent faire lobjet dune application circonstancie, visant tayer le sens attribu par les informateurs laction. Ils ninterviennent donc que sporadiquement, et servent tayer une dcision dj prise. Par exemple, lors de nos observations, laffaire Starson ne sera finalement invoque utilement que dans un seul cas2440. Dans cette affaire, le dfendeur qui tait sous curatelle publique tait reprsent mais absent. Ltablissement demandeur tait galement reprsent mais le mdecin concern tait galement absent. Ds le dbut de laudience, lavocate du dfendeur posait la question de la comptence de la Cour suprieure dans le dossier: la requte visait en effet imposer une valuation psychiatrique au dfendeur afin de lui trouver une ressource dhbergement approprie. Daprs lavocate du demandeur, le mdecin gnraliste ayant fait un bref examen 20 minutes dans le cadre de porte avait conclu la fois linaptitude et au besoin de soins physiques et psychiatriques. Cependant, aucun psychiatre ntait disponible pour lvaluer. La requte visait donc permettre cette valuation. Le juge, affirmant ne pas se contenter dun simple rapport , rfra Starson pour rappeler que les tribunaux sont l pour la protection de lintgrit de la personne . Il rejeta la requte en expliquant: Cest mince. Cest presque comme si vous me disiez: "Regardez, monsieur le Juge, il y a un hurluberlu dans la rue. Emmenez-le dans votre salle et on va le faire interner!

2438 2439

EA-2. GD-3. 2440 OA-4.

594 Ainsi, quant la question spcifique de laptitude, les arrts Pinel et Starson ne sont que trs ingalement appliqus. Il est facile de constater, nous lavons dit, que, dans les faits, les cinq critres de Pinel ont t rduits deux critres. En ce qui concerne la dcision Starson, elle fait plutt office dnonc de principes mais ne connat aucune application pratique en matire dvaluation de laptitude. Il semblerait que la dcision finale, linstar des dclarations de lavocat cites plus haut, soit frquemment le fruit dune apprciation des faits. Dans nos premiers chapitres, nous avions fait peu de cas de la jurisprudence en matire de priode de traitement, si ce nest pour mettre en vidence que les dlais en matire dautorisation de soins allongent rgulirement. Cependant, nous avons choisi den discuter ici car plusieurs informateurs ont spontanment abord le sujet. Nous avons vu plus haut que plusieurs questionnent la longueur des dlais demands. Il semblerait ce sujet quune dcision de la Cour dappel ait t retenue par les parties demanderesses en tant que prcdent en cette matire. La priode de traitement : Curateur public c. Institut Philippe-Pinel de Montral2441 Dans laffaire Curateur public, le juge de premire instance avait accord des traitements dlectroconvulsion pour une priode de cinq ans. Lappelant, qui reconnaissait son inaptitude consentir aux soins, contestait la dure de lautorisation devant la Cour dappel, soutenant que la preuve produite en premire instance ne permettait pas au juge de conclure la ncessit dune autorisation aussi longue. La Cour, dclarant que les situations en sant mentale sont volutives, accueillait la requte et rduisait la dure de lautorisation trois ans. Daprs les informateurs, depuis 2008, date de la dcision, les requtes pour autorisation de soins sont le plus souvent de trois ans. Toutes les requtes auxquelles nous avons assist durant nos quatre semaines dobservation taient de trois ans2442. Rgulirement, les avocats des hpitaux produisent, au soutien de leur demande, la dcision de la Cour
2441 2442

Supra note 676. lexception dune requte pour chirurgie dun patient psychiatrique (OA-1).

595 dappel2443. Si, pour un informateur, trois ans est la norme en ce moment car il y a de plus en plus de jurisprudence pour dire que cest trois ans2444 , la plupart des juges ayant abord la question se disent mal laise avec lautomatisme mis en place2445:
Et ce que je remarque, cest quon nous demande souvent soit des choses strotypes, soit les dlais de trois ans, parce quil y a une dcision de la Cour dappel qui a rduit de cinq trois, puis ils se sont dit: "Ah bien cest a, le chiffre magique!" Bien non! Il ny en a pas de chiffre magique. a dpend. Ce patient-l, cest quoi son chiffre, le prochain a va tre quoi son chiffre, je ne sais pas moi! [...] Il y a une avocate qui ma plaid a, que la Cour dappel avait rduit de cinq trois, fait que cest trois. Cest cute. Cest pas a que la Cour dappel a dit. La Cour dappel a dit: "Dans ce cas-l, cinq ans cest trop, trois nous semble raisonnable." Cest correct. Une fois que tu mas dit a tu ne mas rien dit2446 . La Cour dappel est peut-tre alle plus loin, ou est alle moins loin, mais ce nest pas ce que je retiens. Pour moi cest une question de faits et de preuves. Parce que, avec tout le respect que jai pour la Cour dappel et la Cour suprme, cest nous qui sommes en premire ligne. Alors on prend la dcision avec la preuve qui nous est soumise, puis quand cest justifi, la Cour dappel peut bien dire que lon peut aller jusqu trois ans, ou dire que non, on peut aller jusqu un an, mais moi je ne prends pas mes dcisions en fonction des tribunaux suprieurs. Je prends mes dcisions en fonction de la preuve qui est administre devant moi2447 .

Laffirmation du premier informateur est conforme lesprit de la dcision de la Cour dappel en matire de priode de traitement. En effet, dans laffaire Curateur public, la juge Ct rappelait que le juge se devait d analyser les facteurs prsents au soutien de la dure du traitement, et ce, mme si l'appelant n'a pas prsent de contre-expertise2448 . En outre, le juge ne peut accorder une longue dure pour accommoder les mdecins2449. Ces

2443 2444

OA-2 et OA-4. EA-2. 2445 EA-4, EA- 6 et EA-7. 2446 EA-4. 2447 EA-6. 2448 Curateur public c. Institut Philippe-Pinel de Montral, supra note 750, para. 34. 2449 Ibid.

596 lments ont t rappels rcemment par la mme cour2450. Pourtant, en audience, les juges semblent accder systmatiquement aux demandes du demandeur, mme lorsque le principal argument est de nature pratique2451, et ce, mme si les juges prtendent que: Les mdecins me disent: "On va tre obligs de revenir la cour tous les six mois." a ne mimpressionne pas. Ce qui mintresse, cest les personnes2452. Rappelons que nous navons t tmoin quune seule fois dun dlai raccourci de trois deux ans. La raison invoque par le juge tait lnergie mise par le dfendeur dans la contestation2453 et non le rsultat dune analyse des circonstances particulires de lespce. Autrement, toutes les requtes ont t accordes telles quelles taient demandes. Pour un informateur en Cour dappel, cette situation rvle une instrumentalisation des dcisions judiciaires des tribunaux suprieurs:
Alors a, je vais dire, moi, comme juge dappel, je trouve a hyper-frustrant. Parce que le message qui est lanc ce nest jamais: "Dans tous les cas, dornavant, vous pouvez demander trois ans." Ctait dans ce cas-l, en particulier, compte tenu de la nature particulire de ce dossier, lordonnance a t rduite trois ans, avec des obligations de rvision assez importantes. a ne veut pas dire que dornavant tous les cas Pour nous, cest ahurissant. [] Mais a, cest beaucoup les hpitaux. Linformation finit par se rendre eux, que trois ans a a t correct dans ce cas-l. Dornavant ils demandent trois ans. Cest absurde. Cest absurde. Je veux dire, ces normativits-l ne sont pas des normativits gnrales, on ne peut pas dire davance, nous comme tribunal, quune ordonnance de trois ans sera toujours approprie. Voyons donc! Cest absolument impossible de donner la dcision relative la dure dune ordonnance dans un cas particulier, une valeur de prcdent gnral. supposer mme que ce soit le mme type de maladie mentale et le mme type de comportement. Mais il y a une varit dlments et de circonstances. Alors, la Cour dappel a dit, dans ce cas-l, trois ans, cest bien, mais avec des rvisions priodiques. On fait trois ans, ce nest pas excessif. Mais a ne veut

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Qubec (Curateur public) c. Centre de sant et de services sociaux de Drummond, supra note 759. OA-4. 2452 OA-3. Cest le propos tenu par la majorit de nos informateurs en entretien. 2453 OA-3. Il semblerait que ce soit rgulirement le cas.

597
surtout pas dire que trois ans ce sera bien dans tous les autres cas. Moi, personnellement, je suis drout par ce comportement2454 .

Ces constatations semblent confirmer encore une fois lhypothse mise plus tt au sujet de la slection par les juges de la norme interprtative quils introduiront dans leur pratique. Ainsi, des lments agissant a priori dans le processus de dlibration pratique apposent une limite au choix normatif. Ici plus particulirement, le malaise, les a priori sur les dfendeurs, la conception morale de la vie normale retrouver par le biais de lautorisation de soins, mais galement le sens attribu par chacun des juges son intervention, vient colorer linterprtation du prcdent judiciaire et le choix de la norme interprtative finalement applique. Pour un avocat rencontr en groupe de discussion, la jurisprudence qubcoise ne se conforme rien2455 . En outre, il faut de nouveau questionner lapplicabilit des prcdents judiciaires. Les contingences des dcisions dappel et de premire instance ne sont en effet pas les mmes et il est vident que le fait de ne pas pouvoir prendre en dlibr la dcision change le processus dcisionnel. De plus, ventuellement, le fait que les juges de premire instance soit au contact direct du dfendeur alors que les juges dappel jugent sur dossier constitue un autre lment important2456 qui permet le retour une application plus rigoureuse du droit. Cependant, les prcdents judiciaires dont nous venons de parler et qui touchent aux paramtres applicables en matire de consentement aux soins, daptitude consentir aux soins ou de priode de traitement ne sont certainement pas impossibles mettre en pratique. ventuellement, il sagit peut-tre dun phnomne quun informateur en Cour dappel nomme la rsistance passive :
Parfois il y a ce que jappellerais de la rsistance passive. Mais cest un phnomne qui nest pas seulement vrai dans ce domaine-l. Cest vrai dans beaucoup dautres domaines, beaucoup dautres secteurs du droit. Les tribunaux dappel et les tribunaux de premire instance aussi, pratiquent certaines formes de rsistance passive. Mais des fois ce nest pas
ECA-2. GD-1. 2456 Souvenons-nous quun informateur en Cour dappel a parl dune distance salutaire : Les juges de la Cour du Qubec, Les droits de la personne, partie 2.1.1.3 de ce chapitre.
2455 2454

598
mauvais non plus parce que a permet parfois de remettre en question certaines dcisions de la Cour suprme qui ne sont peut-tre pas aussi sages quon pourrait souhaiter. En dautres mots, notre systme judiciaire est tel que la Cour suprme a raison, pas parce quelle a raison, mais parce quelle est la dernire parler. En dautres mots, notre systme fait quen vertu du principe de la pyramide, the last to speak is right. En dautres mots, celui qui parle le dernier a raison. Pas parce quil a intrinsquement raison, il peut avoir tort, mais a na pas dimportance parce que la scurit des rapports juridiques entre les individus est plus importante que davoir raison. En dautres mots, il est plus important davoir, de connatre ltat du droit, et duniformiser ltat du droit travers le Canada, que davoir raison en soi. Dabord, quest-ce que cest avoir intrinsquement raison? Pas facile dfinir2457 .

Nous ne pouvons videmment rien conclure quant lexistence ou non de ce phnomne. Cependant, examinons un cas observ en audience qui nous semble rvlateur. Nous avons rapport plus haut que nous avions t tmoin dune requte pour traitement dlectrochoc que le juge, bien quhsitant, avait accord2458. Dans cette affaire, la Cour dappel stait dj prononce deux ans et demi plus tt, autorisant trois ans de traitements et un maximum de douze sances dlectrochocs. La nouvelle requte visait notamment viter de tomber entre deux ordonnances2459 (sic) mais galement obtenir lautorisation de procder plus de sances dlectrochocs. Sur ce sujet, la psychiatre de ltablissement demandeur affirmait que, pour maintenir la stabilit, on pouvait faire des traitements dentretien , mais que lon pouvait galement faire des traitements aigus trois fois par semaine pour un maximum de 18. Elle dclarait notamment que ces traitements sont plus efficaces que les antidpresseurs connus . Pourtant, daprs le Rapport sur lutilisation des lectrochocs au Qubec2460, des risques majeurs sont lis lutilisation des

ECA-1. OA-3. En fait, le juge avait accord la remise demande par le dfendeur, sachant que le dfendeur faisait dj lobjet dune autorisation de soins en cour. 2459 Psychiatre demandeur. 2460 Qubec, Agence dvaluation des technologies et des modes dintervention en sant (AETMIS), 2002 [en ligne] <http://www.aetmis.gouv.qc.ca/site/download.php?f=b141833bafbcb59b67f78da7220835d7>, consult le 23 juin 2010.
2458

2457

599 lectrochocs, notamment des complications cardiovasculaires2461. On dnombre un dcs par 80 000 sances de traitement et par 10 000 patients2462. Quant aux consquences sur les fonctions cognitives, elles sont de deux ordres: court terme, une confusion pouvant stendre jusqu quelques heures, et moyen ou long terme, des effets sur la mmoire avant et aprs la sance dlectrochocs. Certains patients subissent mme des effets permanents sur la mmoire antrieure2463. Quant lefficacit de ce traitement, il semblerait quelle porte sur lamlioration de certains symptmes de la dpression durant quelques semaines2464. Les auteurs du rapport recommandent toutefois den limiter lutilisation aux patients suicidaires ou prsentant une souffrance psychique marque, ou encore dans les cas prsentant une rsistance au traitement pharmacologique2465. Dans le cas qui nous occupe, le dfendeur ntait toutefois pas dprim. Il sagissait dun schizophrne dsorganis et rsistant la mdication. Daprs le Rapport sur lutilisation des lectrochocs au Qubec, le niveau de preuve quant lefficacit des lectrochocs pour traiter la schizophrnie est trs faible, malgr un demi-sicle dutilisation2466 . Pour ces cas, les auteurs du rapport recommandent que le recours aux lectrochocs soit bas sur le jugement du mdecin et les prfrences du patient, et devrait constituer un mode de traitement rare2467 . Ils conseillent mme qu une attention particulire soit accorde au processus de consentement, compte tenu des incertitudes quant aux risques de ce traitement2468 . Or, dans le cas qui nous intresse ici, daprs les propos de la psychiatre, le dfendeur exprimait clairement son refus de traitement. Cependant, aucun des lments mentionns ci-dessus na t plaid au juge. Daprs lavocate du dfendeur, il ne sagissait pas de la premire requte dpose en Cour suprieure depuis la dcision de la Cour dappel:
Ibid., p. 16 et suivantes. Quant aux atteintes de nature crbrale, le peu dtudes sur lhumain ne permet pas de tirer de conclusion claire sur la question. Cependant, pour les auteurs du rapport, les incertitudes persistent (p. 20). 2462 Ibid., p. 16. 2463 Ibid., p. 21 et suivantes. 2464 Ibid., p. 31. Aucune efficacit contre le suicide ou pour lamlioration de la qualit de vie na t dmontre. 2465 Ibid., p. VIII et IX. 2466 Ibid., p. IX. 2467 Ibid. 2468 Ibid., p. X.
2461

600
Moi javais eu un jugement de la Cour dappel sur les lectrochocs. La Cour dappel en cette matire encadre 12 traitements. On est en fvrier. Dans le mme dossier, en juillet, je reois une nouvelle requte pour une nouvelle srie de traitements et lavocat demandait 12 traitements chocs et 52 en maintien. Je tombe devant le juge X. [...] Je dis: "Jai le jugement de la Cour dappel qui dit 12 traitements." La mdecin psychiatre dit: " Jai absolument besoin de a." Le juge me regarde. Je dis: "Monsieur le Juge, la Cour dappel a dit 12. Moi cest 12. Mon confrre avait juste aller devant la Cour suprme sil ntait pas content du jugement. On ne peut pas recommencer l comme si de rien tait, surtout quon est six mois dintervalle." Le juge me dit: "Matre, on nest pas ici pour faire du droit, l." Moi je dis: "Parce que dans une salle de cour, cest a que je pensais quon faisait2469 ."

Ainsi, six mois aprs une dcision de la Cour dappel alors que lautorisation manant de celle-ci tait toujours en vigueur la Cour suprieure autorisait un nouveau traitement dlectrochocs. Ce traitement aura t de nouveau autoris par le juge observ, en dpit de la dcision de la Cour dappel. Quant la norme interprtative, il faut en conclure ici que notre hypothse de dpart selon laquelle les juges de la Cour suprieure sy conformaient en fonction dune rationalit valuative est revoir. En effet, rappelons que selon le Code civil et la jurisprudence, les juges doivent faire une valuation au cas par cas des espces et respecter le refus, sauf sil sagit de soins requis par ltat de sant2470. Il semble vident, la lumire de tout ce que nous avons vu jusquici, que, non seulement les critres jurisprudentiels ne sont pas appliqus systmatiquement, mais que lvaluation elle-mme nest pas toujours faite. Plus particulirement, dans notre hypothse, nous prcisions que, la norme formelle tant peu encadrante et lautorisation de soins constituant un rgime dexception, les juges auraient certainement tendance appliquer les principes de droits de la personne. Or, nous lavons dit, jamais la question des droits nest discute en cour, et ce, malgr une jurisprudence claire de la Cour dappel et de la Cour suprme en la matire. Finalement, dans notre hypothse, nous avancions lide que toutes les dcisions puissent dans ce cadre tre
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OA-3. Art. 23 C.c.Q.

601 diffrentes. Ainsi, en fonction de la preuve, des normes formelle et interprtative et de latteinte anticipe aux droits du dfendeur, chaque dcision devrait thoriquement tre pense pour la situation particulire du dfendeur. Or, nous lavons vu, tant sur la nature du traitement que sur la dure de lautorisation, les juges ne font preuve daucune discrtion. Peut-on pour autant parler, comme le suggrait linformateur la Cour dappel, de rsistance passive par rapport au prcdent judiciaire? Ou bien est-il plutt question du meilleur intrt du dfendeur, que seul le mdecin peut dterminer? Nous ne pouvons conclure clairement quant ces questions. Cependant, il est vraisemblable que ces lments cardinaux de la norme de lanormal jouent rellement un rle dans le choix des informateurs rencontrs. 2.2.3 La norme de lanormal: lapplication du welfare standard ou du meilleur intrt de la personne Nous ne rpterons pas ici en quoi consiste la norme de lanormal. Rappelons seulement que les marqueurs choisis pour rvler sa prsence dans le discours et la pratique des acteurs concernent la place privilgie du psychiatre en tant que seul expert en matire de sant mentale et dans la dtermination du meilleur intrt du dfendeur, ainsi que le postulat selon lequel lhospitalisation et les soins psychiatriques sont a priori positifs. Concernant les juges de la Cour du Qubec, nous avions galement abord la question de lhospitalisation et des soins en tant que motivation dcisionnelle, puisque les critres dans ce cas ne concernent justement pas ces lments. cet gard, le cas de lautorisation de soins est quelque peu diffrent, puisquil sagit justement dhospitalisation et de traitement. La dcision quant lopportunit des soins, leur nature et la dure de lautorisation doit, conformment la norme formelle, tre prise dans le meilleur intrt du dfendeur. Cependant, nous lavons dit, la question de linaptitude doit tre envisage avant. Nous avons choisi dans ce cadre daborder le principe du meilleur intrt tel que le dfinissent les juges eux-mmes car nous pensons que cest un lment rvlateur de la position dcisionnelle dans laquelle ils se placent. En effet, en fonction de la finalit du rgime dautorisation de soins, le meilleur intrt du dfendeur ne devrait pas uniquement concerner le besoin de soins, mais galement son droit au refus de traitement. Il est clair

602 cependant, en fonction de ce que nous avons vu en matire de normes formelle et interprtative, que les droits de la personne ne constituent pas la proccupation prioritaire de la majorit des informateurs. Nous discuterons en premier lieu de la place du psychiatre comme seul expert, puis de lhospitalisation et de la mdication en tant que bnfice, et finalement du principe du meilleur intrt. Le psychiatre comme seul expert Concernant le statut particulier du psychiatre, nos rsultats sont semblables ceux collects en Cour du Qubec. Ainsi, la question: Quel est le professionnel le mieux plac pour tmoigner devant vous en matire de sant mentale? , tous les juges rencontrs en entretien ont spontanment rpondu que ctait le psychiatre. Souvenons-nous que nous avons constat quelquefois les consquences de leffet dautorit du mdecin sur la dcision judiciaire, notamment en matire dvaluation de laptitude. Comme en Cour du Qubec, la raison invoque concerne les diplmes et la formation mdicale. Plus prcisment, largument est leffet que [s]i cest un problme de sant, a demande lintervention dun mdecin2471 :
Parce quon est dans un domaine de la maladie, donc a prend un mdecin. Et si on veut obtenir un soin ou un traitement, il faut quil y ait un diagnostic. Et que le plan de traitement propos corresponde ce diagnostic-l. Et je pense que les mdecins sont bien mme de poser des diagnostics2472 .

Si, daprs certains informateurs, le psychiatre est lunique expert en matire de sant mentale2473, dautres nomment tout de mme quelques professionnel susceptibles de les clairer. Ainsi, le neuropsychologue permettrait ventuellement dobtenir un type

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EA-1. EA-6. 2473 EA-E et EA-1.

603 dinformation bien spcifique2474, mais galement le mdecin traitant2475, linfirmire et le travailleur social2476.
a peut tre le travailleur social. a peut tre le psychiatre, mais le travailleur social voit la personne dans son quotidien alors que le psychiatre peut avoir vu la personne uniquement lhpital en consultation. Le travailleur social a vu la personne voluer chez elle pendant deux semaines, avec les visites surprises, et tout a, et peut tre un excellent outil de rfrence2477 .

Nous pouvons dpartager notre chantillon dinformateurs en deux groupes. Le premier, qui concerne les informateurs dont le discours sur les droits de la personne est prdominant dans le systme de raisons, prsente une ouverture marque lexpertise dun autre professionnel que le psychiatre2478. Le second, compos des informateurs pour lesquels le psychiatre est lunique expert possible, a rapport attacher une certaine utilit au tmoignage de la famille, privilgiant parfois mme la preuve profane la preuve experte2479. Or, nous avons vu dans le second chapitre que le processus dtiquetage ne dbute pas avec le diagnostic du psychiatre, mais plutt dans les rapports interpersonnels antrieurs du patient2480. Ainsi, la famille appuie le plus souvent la requte prsente par ltablissement et le psychiatre2481. Un des informateurs la Cour dappel questionne les choix faits en application du welfare standard au regard de ltiquetage:
Une fois que vous avez ltiquette dans le front, laissez-moi vous dire, la discrimination contre les personnes souffrant dune faon ou dune autre de troubles psychiatriques de quelque niveau quils soient, est effarante. Dans le milieu de travail, on va souvent parler gentiment de burnout, parce que, on est poli. Mais vous savez, combien de gens, en fait, dans leur for intrieur, vont dire: "On le sait bien, espce de paresseux qui prend des
EA-5. EA-7. 2476 EA-3, EA-4 et EA-7. 2477 EA-7 et EA-3. 2478 EA-3, EA-4 et EA-7. Notons que des travailleurs sociaux tmoignent rgulirement en matire dautorisation de soins, mais uniquement sur des questions organisationnelles. 2479 EA-E, EA-1 et EA-6. 2480 Chapitre II, Expertise, risque et tiquetage: mergence dun discours normatif de lanormal, partie 2.3.1. 2481 EA-7. En matire dautorisation de soins, nous navons vu quune seule fois une famille et elle appuyait la requte (OA-2).
2475 2474

604
vacances." Il y a encore beaucoup de a, et puis vous savez, essayez, vous, dexpliquer trois ans dabsence du march du travail. " Ah non, vous navez pas eu de travail depuis trois ans? Non, jtais sous les soins psychiatriques." Cest une recette pour la catastrophe. Et a des fois, je trouve que justement, quand je dis les hpitaux, les psychiatres, jai lair de les condamner, mais enfin, on nest pas trop sensible a. Cest bien beau la protection, mais la protection ce nest pas juste la protection contre la maladie ou le trouble, mais il y avait toute la vie autour. Est-ce que cest dans le meilleur intrt de la personne quon veut protger, de lisoler pendant X temps, en lui faisant subir des traitements qui vont la rendre incapable de travailler, de recevoir ses enfants, et de reprendre une vie plus2482 ?

Soulignons que, concernant ltiquette, les informateurs de la Cour suprieure ayant abord la question ont affirm quelle nexiste pas2483. Ainsi, aucun informateur noppose les bnfices potentiels de lautorisation de soins et ses consquences ngatives. ventuellement, les projections sur les bnfices de lhospitalisation et de la mdication sont implicitement juges suprieures. Lhospitalisation et la mdication sont bnfiques ou ncessaires Quant la ncessit et aux bnfices de lhospitalisation et de la mdication, notons dabord que peu dinformateurs ont spontanment abord le sujet. Rappelons tout de mme que certains rfrent implicitement la ncessit des traitements lorsquils abordent la question de laptitude2484. Cependant, daprs les donnes disponibles, les avis sont encore une fois partags en deux groupes selon les mmes critres. Les informateurs qui dmontrent un intrt particulier pour les droits de la personne semblent tre moins convaincus de la ncessit du traitement psychiatrique que les informateurs pour lesquels le psychiatre constitue le seul professionnel expert de la sant mentale. Ainsi, dans la perspective du premier groupe dinformateurs, le fait que le dfendeur refuse les soins est thoriquement acceptable dans la mesure o il accepte dassumer les consquences. Parmi les informateurs du second groupe rencontrs en entretien, un seul a argument sur les
2482 2483

ECA-2. EA-5 et EA-7. 2484 Voir ce chapitre, Les juges de la Cour suprieure, Le cadre juridique de pratique, partie 2.2.1.1.

605 bienfaits de lhospitalisation et des soins psychiatriques. Pour cet informateur, il faut surtout convaincre le dfendeur de la ncessit des soins. Le tableau suivant illustre les perspectives opposes des deux groupes dinformateurs sur la ncessit de lhospitalisation et des soins psychiatriques. Tableau IVc. Perspectives des deux groupes dinformateurs sur la ncessit de lhospitalisation et des soins psychiatriques Premier groupe Second groupe La personne comprend que quand elle Il faut sassurer que les personnes qui est comme a, cest moins parfait dans sont dans une institution psychiatrique sa vie. Mais partir du moment o les sont bien mises sous mdication consquences ne sont pas puisque le traitement est toujours particulirement majeures et quelle est appropri en psychiatrie . Il faut prte les assumer, a devrait tre notamment russir faire admettre la correct2485. personne quelle devra prendre les mdicaments toute sa vie2486 . Soulignons que plusieurs informateurs des deux cours tudies rapportent tenter de convaincre les dfendeurs des bienfaits de lhospitalisation et du traitement. Or cette tendance confirme la conviction des informateurs sur les bienfaits intrinsques de lobjet de la requte. Un juge rencontr en entretien a mentionn questionner lusage systmatique de la mdication. Au sujet dun possible mode dintervention alternatif, celui-ci raconte avoir quelquefois tent de questionner les psychiatres: Jai gnralement perdu mon temps. Devant labsence de possibilit, il affirme sen remettre au tmoignage: on nest pas des experts. Mais au moins jaurai pos toutes les questions2487 . En salle daudience, nous avons pu constater que, de manire gnrale, la ncessit des soins nest pas rellement discute. Aprs avoir fait lexamen de laptitude consentir aux soins, les juges affirment mettre en balance les bnfices et les inconvnients2488 . Dans cette perspective, ils questionnent gnralement le psychiatre sur les consquences dun
2485 2486

EA-4. EA-E 2487 EA-5. 2488 OA-3.

606 rejet ventuel de la requte et portent leur attention sur les possibles effets secondaires. Ainsi, ils vrifient que le psychiatre a bien prvu une surveillance et une mdication permettant de soulager lventuel inconfort du dfendeur2489. Cependant, la prsence deffets secondaires majeurs expriments par le dfendeur ne mne pas le juge rejeter la requte2490. Il semblerait que le refus du dfendeur de prendre le traitement, son opinion sur lutilit de la mdication psychiatrique ou sur la possibilit de choisir un traitement alternatif ne fassent pas partie des inconvnients pris en compte par le juge. Cette constatation ramne encore une fois aux droits de la personne. En effet, en matire de consentement aux soins, mais galement en matire de rgime de protection2491, lautonomie de la personne doit imprativement tre prserve. Or, dans ce cadre, il semble quimplicitement les bnfices du traitement soient systmatiquement suprieurs aux inconvnients que constitue la volont du dfendeur. Au demeurant, quant lhbergement, rappelons que lautorisation permet bien souvent ltablissement et au psychiatre demandeurs de choisir le lieu dhbergement du dfendeur pour la priode de lautorisation de soins. Encore une fois, les juges examinent peu les choix faits en cette matire, mme lorsquils ne disposent pas de plan dhbergement. En fait, la sortie de lhpital est souvent conditionnelle la prise et la russite du traitement. Ainsi, aucun plan clair ne peut tre prsent au stade de laudience. Lautorisation reprsente ce sujet une complte libert de dcision pour le demandeur. Pourtant, peu de questions prcises sont poses ce sujet2492. Quelquefois, les mesures dhbergement ne sont pas discutes du tout, en dpit du fait que le dfendeur se soit expressment oppos aux mesures choisies2493. Dans ce cas, le juge ne tente pas de connatre les raisons du refus, ni

OA-1, OA-2, OA-3 et OA-4. Par exemple: Est-ce quil y a assez de personnels autour delle pour tre certain quon la laisse le moins possible dans linconfort? : OA-4. 2490 Par exemple, le dfendeur raconte avoir dj t dans limpossibilit de se tenir sur ses jambes cause des tremblements provoqus par la consommation dantipsychotiques: OA-3. 2491 Art. 257 (1) C.c.Q.: Toute dcision relative louverture dun rgime de protection ou qui concerne le majeur protg doit tre prise dans son intrt, le respect de ses droits et la sauvegarde de son autonomie. 2492 lexception semble-t-il de requtes concernant exclusivement lhbergement: OA-1. 2493 Par exemple, la dfenderesse dit au juge quelle ne veut pas aller en famille daccueil ou en foyer de groupe, comme le prconise le psychiatre. Le juge rpond quil lentendra plus tard, mais le sujet ne sera finalement jamais abord: OA-2.

2489

607 lalternative ventuelle que le dfendeur pourrait proposer. Le juge conclut donc que tout tient la prise de mdication et lamlioration de [l]tat [du dfendeur]2494 . Le principe du meilleur intrt lexception dun seul informateur, tous les juges rencontrs en entretien interprtent la finalit de leur intervention comme tant la protection du dfendeur en tant que personne vulnrable. Ainsi, la judiciarisation nest associe directement par aucun informateur la protection des droits de la personne. Pour un juge, la protection vise plutt les ventuels abus et le dsquilibre des forces:
Cest dessayer de protger le malade qui on impose un plan de traitement et qui a trs peu de moyens de contester ou de contrler mais tout de mme qui exprime son inconfort. Alors cest essayer dencadrer lordonnance de soins, si elle a tre rendue, un minimum, aux aspects les moins invasifs possibles pour la dure de temps la plus limite, puis sassurer quon a des chances damliorer la situation de cette personne-l, parce quinvitablement, il y a toujours des effets secondaires. Alors avant de soumettre quelquun contre son gr quelque chose qui comporte des inconvnients, il faut vrifier tout a. Alors protger le patient, finalement2495 .

Bien que ces propos rfltent une attention particulire pour certains droits du dfendeur notamment le droit lintgrit il nous semble tonnant que linformateur nait pas explicitement parl de droits. De la mme faon, la protection du dfendeur semble ne rfrer qu lencadrement des soins autoriss et non lvaluation de laptitude, et encore moins la mise en pratique des rgles applicables, notamment en matire de consentement aux soins. Ces constatations nous semblent nanmoins conformes celles concernant les normes formelle et interprtative. Du point de vue de la majorit des informateurs, cependant, lintervention auprs du dfendeur sapparente plutt ce que nous avons dcrit dans les deux premiers chapitres concernant le welfare standard. Il sagit en fait de dterminer la place du dfendeur ce
2494 2495

OA-3. EA-7.

608 qui serait dans son meilleur intrt. Dans cette perspective, juges et mdecins visent les mmes rsultats. Tout le monde travaille dans le mme sens: aider la personne qui est l2496.
Il me semble que cest strictement la protection de lindividu. Cet individu-l qui, dans dautres circonstances, irait de lui-mme ou delle-mme chercher des services en sant, nest plus en mesure de le faire en raison de sa maladie mentale. Et quelquun doit le faire pour lui ou pour elle. a ne dcoule pas de la tutelle ou de la curatelle, mais dune intervention ponctuelle2497 . coutez, moi, globalement, mon approche est toujours la mme. Cest une approche de protection. Cest des gens fragiles, ou fragiliss par la vie, fragiliss par leurs conditions de sant, et il faut absolument que ces gens-l sentent que ce quon vient chercher du tribunal cest une autorisation pour soutenir ou promouvoir leur bien-tre2498 . Pour moi, a prend quelquun en bout de ligne pour trancher. Et pour moi a doit se faire dans un esprit de bienveillance pour les gens qui sont mal pris. Puis, videmment, plus les gens sont vulnrables, plus il faut sen occuper. Plus il faut en prendre soin2499 .

Ces affirmations sont confirmes par les observations que nous avons faites en salle daudience. Ainsi, avant dautoriser les soins, un juge demande la dfenderesse: Tout ceux qui sont ici veulent votre bien. Est-ce que vous sentez a2500? Comme pour les juges de la Cour du Qubec, nous pouvons conclure que la norme de la normal est prsente dans le discours de tous les informateurs rencontrs. Cependant, elle nest pas systmatiquement dterminante dans le systme de raisons de tous les informateurs. Il semblerait encore une fois que le sens attribu laction et la conception du rle soit les lments centraux du choix normatif. Encore une fois, le clivage se cristallise entre protection des droits de la personne et protection de lindividu.

2496 2497

EA-1. EA-6. 2498 EA-2. 2499 EA-3. 2500 OA-2.

609 Nous allons maintenant exposer les donnes recueillies sur la norme subjective. 2.2.4 La norme subjective Comme la Cour du Qubec, les marques dune norme de nature purement subjective sont difficilement retraables dans le discours. En matire dvaluation de laptitude, rappelons que certains juges rencontrs en entretien ont tabli un lien avec la vie normale ou le fonctionnement en socit. Ainsi, il est possible de rfrer tant au discours sur la normalit et sur les a priori2501 qu celui sur lvaluation de laptitude2502 pour conclure que les arguments invoqus soit lors des entretiens soit lors des audiences constituent un jugement de valeur sur ce qui est bien et mal. Par exemple, le fait que les juges aient affirm ne pas pouvoir aisment dfinir ce que constitue l aptitude laisse penser la possibilit de linclusion de facteurs subjectifs dans lvaluation. Ainsi, limportance que les informateurs semblent donner lventuel impact de la maladie elle-mme sur la capacit consentir trahit une conception ngative de la maladie mentale. ce titre, rappelons que certains diagnostics inquitent particulirement la majorit des juges. Cette interprtation de la situation psychiatrique des dfendeurs constitue certainement une raison dexclusion qui nuit une dlibration pratique efficace. Soulignons que les constatations faites plus haut concernant la vie normale, et limportance accorde notamment au travail et au logement, composent galement un jugement de valeur sur le fonctionnement social adquat et sapparentent galement une raison dexclusion. Nous avons dj brivement dvelopp notre pense sur cette question2503. Cependant, sur la relle incidence de la norme subjective dans le systme de raisons des juges, nous pouvons conclure, comme dans le cas de la Cour du Qubec, quelle nest pas toujours la mme. En effet, dans le cas o le juge conoit son rle dans une perspective lgaliste, la norme formelle lemporte sur la subjective. Ainsi, chez le juge qui, en fonction de son interprtation de ses obligations en vertu du Code civil, voit son intervention
2501 2502

Ce chapitre, Discours sur le normal et a priori sur les patients psychiatriques, partie 1.1. Ce chapitre, Les juges de la Cour suprieure, Le cadre juridique de pratique, partie 2.2.1.1. 2503 Bien que ces dveloppements concernaient la Cour du Qubec, les mmes conclusions peuvent tre tires ici. Voir ce chapitre, Les juges de la Cour du Qubec, La norme subjective, partie 2.1.4.

610 comme celle dun conciliateur, la prsence de ces prjugs ne semble pas avoir le mme impact sur le processus dcisionnel. En effet, dans ce cas, le juge tente de pousser les parties sentendre et faire des concessions, se retirant du moins dans la phase dcisive du processus dcisionnel2504. Les juges dont les proccupations sont plutt polarises autour des droits de la personne tiennent gnralement un discours moins moralisateur2505. Cependant, contrairement ce que nous avons constat en Cour du Qubec o la sparation entre les types dinformateur est souvent trs tranche, deux de ces informateurs ont dvelopp un discours sur lanormalit ou sur laptitude laissant entrevoir une influence importante de leur perception personnelle de la maladie mentale2506. Ainsi, malgr leur perspective sur les droits de la personne, leur conception du dfendeur comme tant a priori vulnrable ou peu adapt laisse penser que le welfare standard joue ici un rle plus important que pour les informateurs correspondants la Cour du Qubec. Cette constatation sexplique peut-tre par le fait que la norme formelle confie expressment au juge la mission, en cas dinaptitude constate, de prendre une dcision dans le meilleur intrt du dfendeur. Dans le cas des informateurs conceptualisant leur intervention en tant que processus daide ou de protection dun dfendeur vulnrable strictement, les ides entretenues sur les diagnostics psychiatriques et sur le style de vie adquat constituent une confirmation de la ncessit dopter pour une posture dcisionnelle paternaliste2507. Ainsi, la norme subjective renforcerait linterprtation des normes formelle, interprtative et de lanormal. Rappelons en effet, comme nous lavons conclu pour les juges de la Cour du Qubec, que toutes les formes de normativit tudies formelle, interprtative, de lanormal et subjective composent le tissu dcisionnel des informateurs. Encore une fois, le processus de dlibration pratique est largement conditionn par le rle que chacun sattribue en fonction de sa comprhension de la norme formelle. Ainsi, notons les diffrences marques dinterprtation de cette norme sur le fond : il est vident que, dans le cas o
2504 2505

EA-2, OA-1 et OA-2. Voir ce chapitre, Les droits de la personne, partie 2.2.1.3. EA-3, EA-4 et EA-7. 2506 EA-3 et EA-7. 2507 EA-E, EA-1, EA-5, EA-6, OA-2, OA-3 et OA-4.

611 plusieurs normes sont porteuses du mme sens, cette comprhension sera renforce. Cest le cas des informateurs convaincus a priori en fonction de leur rationalit axiologique de la ncessit de la protection des dfendeurs, puisque leur interprtation des normes formelle et interprtative confirme ces prtentions. En revanche, pour les informateurs dont le rle est dabord la protection des droits de la personne selon une rationalit purement cognitive , la dissension avec la norme de lanormal ou la norme subjective force une dlibration pratique dont lissue pourra tre diversifie. Nous pourrons constater lactualisation de ces interprtations du rle des informateurs dans le dploiement de la norme pratique, en tant quinstrument dapplication. 2.2.5 La norme pratique Comme la Cour du Qubec, aucun des informateurs, tant lors des entretiens que lors des observations, na confirm clairement appliquer des critres propres concernant lautorisation de soins. Nous avons cependant pu constater, en les observant, que certains modles connaissaient une certaine rcurrence. Cependant, notre volume dobservation tant moins important quen Cour du Qubec, les conclusions relativement ces modles nous semblent moins probantes. Nanmoins, il semble quun rapport existe entre posture dcisionnelle et norme pratique, dautant plus que nous avons pu observer deux juges rencontrs antrieurement en entretien. Le premier juge observ nous avait rapport en entretien devoir idalement, en vertu du Code de procdure civile, agir titre de conciliateur2508. Nous avons eu loccasion de le voir luvre lors de notre passage la cour2509. En effet, cette occasion, il fut confront une affaire o les professionnels de ltablissement demandeur ne sentendaient manifestement pas avec la famille de la dfenderesse. Le diffrend avait men le demandeur envisager un placement transitoire de deux ans pour la dfenderesse, ge de 91 ans, en attendant la disponibilit de la ressource envisage des fins dhbergement. Le placement transitoire propos tait une hospitalisation en tablissement gnral. Le juge

2508 2509

De la mme faon quen matire familiale (EA-2). OA-1.

612 sexprima clairement sur linadquation du placement transitoire propos, mais il prvint la famille de la dfenderesse quelle devait imprativement collaborer. Il laissa trois jours aux parties pour sentendre et revenir devant lui; autrement, il serait contraint de dcider. Trois jours plus tard, les parties avaient trouv une solution au diffrend qui les opposait et le juge entrina leur accord. Cependant, nous lavons dj dit, tous les dossiers ne se prtent pas la conciliation. Ainsi, les autres requtes entendues par ce juge concernaient le plus souvent des dfendeurs absents, reprsents ou non. Dans ce contexte, le juge sest satisfait de la preuve prsente par lhpital, selon une dmarche en deux temps aptitude et ncessit du traitement. Bien que les diffrentes causes prsentes soient de nature fort diffrente, nous avons pu dgager de grandes tendances pratiques dans la manire de grer linstance. Ainsi, de tous les juges observs, cet informateur tait le seul procder systmatiquement la reconnaissance des psychiatres en tant quexperts, et ce, mme lorsque la partie dfenderesse tait absente et non reprsente. Ensuite, ce juge nimposait aucune limite de temps laudience, contrairement aux autres juges observs. Nous lavons ainsi vu poursuivre une audience au-del de 18 heures. Bien quil nait pas une attitude interventionniste il posait en gnral lui-mme peu de questions , il enqutait par le biais des avocats, auxquels il confiait le mandat de poser des questions sur des thmes prcis. Finalement, il passait beaucoup de temps expliquer son processus dcisionnel et dialoguait avec les parties afin de saisir leur point de vue respectif. Cependant, dans ses explications, il tait extrmement lgaliste, ce qui ne convenait pas au dfendeur non reprsent. Mais nous avons eu limpression quil ne se rendait pas compte des incomprhensions de ce dernier. Le dernier juge observ avait galement t rencontr antrieurement en entretien. Bien que ce dernier nous ait galement rapport tenter de concilier les positions des parties, pour lui, la bienveillance doit avant tout guider la dcision judiciaire2510. De plus, le dfendeur tant inapte, il ne lui parat pas possible, contrairement au juge dcrit plus haut, dentriner laccord des parties. Ainsi, nous ne lavons pas vu pousser les parties arriver

2510

EA-5.

613 une entente2511. Ce juge, extrmement courtois, expliquait aux dfendeurs que trois sujets devaient tre abords: linaptitude, le plan de soins propos par le mdecin [tout en prcisant que les dfendeurs pouvaient aussi en proposer un] et finalement la dure de lordonnance . Il laissait les dfendeurs sexprimer longuement, orientant le dbat sur les thmes pertinents. Il demanda directement deux reprises : Si jarrive la conclusion que le diagnostic est le bon diagnostic, avez-vous un plan de soins? Il tentait toujours de sassurer que tout tait pens pour soulager ce dernier des effets secondaires de la mdication. Dans le cas de dfendeurs absents, il expliquait au psychiatre et lavocat de lhpital que son rle consistait prcisment sassurer que le dfendeur puisse faire valoir ses droits2512. De manire gnrale, ce juge coutait beaucoup le point de vue de la partie dfenderesse et tendait se substituer elle pour protger ses intrts. Cependant, malgr le fait quil ait affirm plusieurs reprises avoir comme mission de protger les droits du dfendeur, la question des droits de ce dernier na jamais t rellement aborde devant nous. Il semblerait que le fait de faire valoir ses droits consiste, aux yeux de cet informateur, en la possibilit de faire part de ses apprhensions, notamment quant aux effets secondaires. Ainsi, devant les arguments pratiques dune avocate concernant un dlai de trois ans demand pour une dfenderesse dont il sagissait dune premire requte et que latteinte lintgrit et lautonomie est considrable, le juge choisit dautoriser la requte telle quelle tait demande en raison de lhistorique psychiatrique de la dfenderesse. cet effet, il conclut en effet que, de toutes vidence , cette dernire ne pourrait pas gurir . Par la suite, cet informateur a fait part quelques reprises du fait quil croyait que les dfendeurs se sentent couts dans sa salle. Or, bien quil les laisse en effet sexprimer, les audiences ne stendent jamais aprs 16 heures 30 Comme dans le cas de certains juges de la Cour du Qubec, il semblerait que le fait dcouter soit compris comme tant lobligation du juge afin de dmontrer au dfendeur quil a accs, comme tous les justiciables, une salle daudience o il pourra faire valoir son point de vue. Dans cette perspective, la judiciarisation constitue presque une mise en scne, le juge ne se prononant finalement jamais ni sur la question des droits de la personne, ni sur les
2511 2512

Rappelons cependant que tous les dossiers ne sy prtent pas. OA-4.

614 questions de fond. Quant la reconnaissance du psychiatre en tant quexpert, la dmarche na pas t faite lorsque le dfendeur tait non reprsent, mais a t propose aux avocats des dfendeurs. Les motifs de la dcision taient systmatiquement exposs clairement au moment de rendre jugement. Ainsi, les deux parties saisissaient parfaitement la teneur de la dcision. Le second juge observ na entendu quune seule requte devant nous2513. Il est difficile dans ce contexte de tirer des conclusions claires quant une ventuelle norme pratique. Cependant, les justifications de la dcision telles quelles ont t explicites par le juge nous permettent de saisir certains lments fondamentaux. Lors de laudience, le dfendeur demandait une remise afin de se constituer un avocat; cette demande tait conteste par le demandeur qui affirmait avoir signifi un mois plus tt. Le juge accorda cependant la remise demande par le dfendeur. Il expliqua ensuite avoir mis en balance les droits lintgrit et lassistance dun avocat et les inconvnients, soit le dplacement des parties au Palais de justice. Pour cet informateur, les droits fondamentaux concerns sont si importants que de refuser la demande du dfendeur correspondait lui retirer tous ses droits. Il sagissait donc dune dcision de droit uniquement . Commenons par souligner quil sagit du seul juge observ avoir justifi une dcision par un argument de droits. Cependant, le dfendeur tant lors de laudience dj sous autorisation de soins, le fait de reporter laudition ne signifiait pas pour autant une suspension du traitement. Ainsi, nous ne pouvons pas rellement nous rendre compte du poids vritable accord par le juge aux droits de la personne. Quant la gestion dinstance, tant donn la brivet de lobservation, nous ne pouvons tirer aucune conclusion. Le troisime juge observ tait trs effac, nintervenant pratiquement jamais2514. Ainsi, alors que le dfendeur tait absent mais reprsent, la question de la ncessit du traitement na pas du tout t aborde et le dlai demand na fait lobjet daucune justification de nature clinique. De la mme faon, labsence du dfendeur, qui tait pourtant attendu, na fait lobjet daucune investigation, les avocats des deux parties
2513 2514

OA-2. OA-2.

615 sentendant sur le fait de procder en son absence. Pour le juge, comme [le dfendeur] a mandat un procureur, il est prsent par le biais du procureur . Le tribunal nayant pas lobligation dentendre le dfendeur et son avocat ne contestant pas, le juge se dit laise dautoriser les soins. Dans un autre cas, o la dfenderesse tait prsente avec un avocat, ainsi que la famille, le juge nintervint que pour dire la dfenderesse que tous veulent son bien. Il empcha galement cette dernire dintervenir dans le dbat deux reprises, lui confirmant quil lentendrait plus tard . Finalement, la dfenderesse sexprima peu. Le plan de soins fut expos, mais sans en justifier la ncessit. Dans les deux cas relats, les psychiatres ont expliqu linaptitude par un lien causal avec la maladie et, dans les deux cas, lavocat en dfense na fait presque aucune intervention ni durant linterrogatoire du mdecin, ni mme au moment des plaidoiries. Le juge a accord les requtes sans exposer aucun motif et en prsence de la dfenderesse, sans mme sadresser cette dernire. La question de lexpertise des psychiatres demandeurs na pas non plus t aborde. Nous pensons que, bien que lchantillon concernant ce juge particulier soit restreint, il permet de conclure que de grandes tendances sont observables en matire de norme pratique. Comme dans la partie sur les juges de la Cour du Qubec, une synthse sur les discours relatifs aux diffrentes formes de normativit oprera ici une corrlation entre les rhtoriques normatives. 2.2.6 Synthse Nous ne rpterons pas ce que nous avons dit plus haut concernant les rectifications apporter au Modle de pluralisme normatif appliqu. Soulignons seulement que lanalyse des donnes concernant les juges de la Cour suprieure tend confirmer les constatations tires avec les juges de la Cour du Qubec. Ainsi, le sens attribu par lacteur son action est un lment cl de la dlibration pratique et la rationalit lie semble constituer le modle daction. Comme en Cour du Qubec, nous navons pas constat dans notre chantillon de la Cour suprieure dapplication stricte du cadre lgal, malgr le fait que plusieurs informateurs dfinissent lintervention judiciaire travers la norme formelle. Bien que les discours sur

616 cette norme ne nous soient pas apparus aussi antagonistes quen matire de garde en tablissement, il ressort tout de mme trois grandes tendances. Dabord, les juges pour lesquels la norme formelle vise avant tout la protection des droits du dfendeur. Ensuite, ceux pour lesquels la norme formelle confie au juge un rle de conciliateur par lequel il doit tenter damener les parties sentendre. Finalement, les informateurs pour lesquels la norme formelle protge les individus vulnrables en permettant quun tiers se substitue eux et qui appliquent les principes du welfare standard. Encore une fois, ici, la norme formelle nest gnralement pas applique en tant que cadre daction, mais plutt en tant que fondement de laction. Quant aux observations que nous avons faites en Cour du Qubec concernant les normes interprtative et pratique, elles se confirment ici. Le prcdent judiciaire nest compris et utilis que dans la mesure o il permet de mettre en pratique ou tayer le sens dj attribu par lacteur son action. La norme pratique, elle, permet doprationnaliser son rle en tant quexpression du choix normatif produit de la dlibration pratique. Elle nexiste par dfinition que dans laction, puisquelle est celle par laquelle le choix prend forme. Finalement, nous pouvons conclure qu linstar des juges de la Cour du Qubec, deux tendances principales se dessinent en matire de choix normatif. Bien que le welfare standard semble se rapporter tous les juges de notre chantillon, sa mise en pratique ou non est tributaire du rle que ceux-ci sattribuent. Notons cependant que nous avons constat chez certains informateurs un enchevtrement trs complexe entre droits de la personne et welfare standard, sans que nous puissions dterminer si cet amalgame est d aux spcificits du rgime lgal. En effet, rappelons que le juge, lorsquil conclu linaptitude, doit prendre sa dcision dans le meilleur intrt du dfendeur. Nanmoins, chez certains, le processus de dlibration pratique ne semble pas compos dlments juridiques, le systme de raisons tant domin par la norme de lanormal. Pour dautres, la mise en balance vidente dlments relatifs aux droits de la personne ou encore de la ncessit darriver un consensus laisse penser que la norme formelle est prpondrante dans le systme de raisons. Le tableau suivant prsente un classement des informateurs en fonction de la norme dominante dans le systme de raisons.

617 Tableau IVd. La prsence des normes dans le discours et la pratique des juges de la Cour suprieure2515 Prsance Formelle : Formelle : droits Anormal (5) dans le perspective de la personne (3) discours ou la civiliste (1) pratique Entretiens 22516 3, 4 et 7 E, 1, 5 et 6 Observation 1 -----2, 3 et 42517 Avant de revisiter notre Modle de pluralisme normatif appliqu la lumire de nos rsultats de recherche, nous allons prsenter les donnes que nous avons recueillies auprs des psychiatres.

Nous navons pas pu placer le premier juge observ dans OA-2, tant donn le peu de donnes dont nous disposons. 2516 EA-2 et OA-1 constituant le mme juge. 2517 EA-5, OA-3 et OA-4 constituant le mme juge.

2515

618 2.3 Les psychiatres

Daprs notre hypothse de recherche, les psychiatres, dans leur processus de dlibration pratique, sadonneraient lvaluation de principes thiques et notamment lautonomie et la bienfaisance en fonction de leur rationalit axiologique. Ainsi, la dcision serait arrte suivant la norme subjective, mais la norme formelle servirait dappui symbolique. Dans les cas o les psychiatres choisiraient de dposer des requtes pour garde en tablissement ou autorisation de soins, le choix serait motiv par ce quils considrent reprsenter le meilleur intrt du patient. ce sujet, dans notre hypothse, nous avancions que la norme de lanormal tait dans cette perspective constitutive de la norme subjective. Nos rsultats de recherche concernant les psychiatres sont moins fournis que pour les juges tant donn que nous navons pas bnfici de moment dobservation de leur pratique clinique. Toutefois, nous nous servirons des observations en Cour suprieure, o nous les avons vus interrogs, mais galement des rapports psychiatriques dont nous avons pris connaissance en Cour du Qubec. Nous prsenterons nos rsultats de recherche selon le mme schma que les parties prcdentes. Nous avons cependant choisi domettre la norme interprtative puisquaucun informateur ny a clairement rfr2518. Nous prsenterons nos rsultats concernant dabord la norme formelle (2.3.1), puis la norme de lanormal (2.3.2), la norme subjective (2.3.3) et finalement la norme pratique (2.3.4). 2.3.1 La norme formelle: entre symbolisme et droits de la personne Commenons par souligner que le discours des psychiatres sur la norme formelle nest pas aussi explicite et fluide que celui des juges. Il nous est rapidement apparu en effet que, bien quils connaissent approximativement les grandes lignes de la norme formelle, leur capacit laborer un discours construit sur le droit est limite. Ainsi, il tait impossible de les questionner sur le sujet comme nous lavons fait avec les autres informateurs. Trs
Hormis EP-7, qui nous a rapport avoir reu la directive de lAMPQ de dornavant dposer des requtes pour garde provisoire. Cependant, cet lment ninflue pas sur la motivation dposer des requtes pour garde en tablissement ou autorisation de soins.
2518

619 souvent, le discours sur la norme formelle merge dun discours plus gnral sur la pratique clinique, et il est court et rudimentaire. Quelquefois, nous avons pu faire des dductions partir du discours gnral, mais nous sommes consciente que, dans ces cas, il faut rester trs prudent sur les conclusions que lon peut en tirer. De ce fait, nous ne pourrons dvelopper ici lanalyse comme nous lavons fait dans les parties prcdentes en squenant successivement cadre de pratique, procdure et droits de la personne. En fait, la conception que les psychiatres se font de la norme formelle est unitaire et il est impossible doprer ici une distinction de cette nature. Cependant, nous avons dcouvert dans les propos des psychiatres une comprhension symbolique du droit qui nous semble intressante par sa particularit. Ainsi, la norme formelle reprsente la fois la protection des droits de la personne, un outil exceptionnel de la pratique clinique et la judiciarisation, mais galement des contraintes qui lui font perdre une partie de son sens. Toutes ces formes ou ces fonctions du droit ne visent semble-t-il que lactualisation des droits de la personne. la lumire de ces premires constatations, nous pouvons mieux saisir ce que signifie le discours sur les contraintes du cadre lgal tel que nous lavons rapport plus haut2519. En effet, nous lavons dit, aucun lien rhtorique nest gnralement tabli entre la procdure impose aux psychiatres tels les dlais ou le tmoignage en cour et les droits de la personne2520. Cependant, bien que ce lien soit rarement tabli, il est sous-jacent au raisonnement tenu par un groupe dinformateurs. En effet, pour tous les psychiatres rencontrs, les contraintes du cadre lgal reprsentent un alourdissement de leur tche. Mais quant cet alourdissement, deux types dinterprtations se dessinent: dabord celle dun droit ncessaire et ensuite celle dun droit envahissant et contraignant. Pour les informateurs du premier groupe, les contraintes imposes par le droit sont ncessaires pour empcher larbitraire et donc

Ce chapitre, Image de la profession et responsabilit morale ou professionnelle, Les psychiatres, partie 1.4.2. 2520 part pour EP-5, qui fait beaucoup de mdecine dexpertise et qui a lhabitude des tribunaux. Cet informateur a manifestement beaucoup appris du fonctionnement de la cour par une formation dans le domaine.

2519

620 protger les patients et leurs droits2521. Cest dans cette perspective que la norme formelle a un certain sens clinique. Cette conception de la finalit des procdures de garde en tablissement et dautorisation de soins est tout fait conforme ce que visait le lgislateur. Mais, dans cette perspective, les attentes relatives la dcision judiciaire impartiale et surtout juridique sont grandes. Pour les psychiatres du second groupe, au contraire, nous pouvons avancer quils opposent, dans certains cas, droit et efficience de la pratique clinique. Ainsi, lobtention du consentement et la revendication devant les tribunaux semblent constituer des entraves lamlioration de ltat de sant des patients. Cest de ce point de vue que la norme formelle perd de son sens pour les cliniciens. Nous traiterons nos donnes sur la norme formelle sous trois angles: dabord le sens de la norme (2.3.1.1), ensuite son non-sens (2.3.1.2), avant daborder la question des droits de la personne (2.3.1.3). 2.3.1.1 Le sens de la norme formelle Le sens de la norme formelle, nous lavons dit, se dfinit par rapport aux impratifs de la pratique clinique. Ainsi elle na de sens que si le soignant prouve le besoin dy recourir. Or ce besoin est exceptionnel. Nous pouvons ds lors dduire que dautres formes de normativit permettent de fonctionner quotidiennement en pratique clinique. Lorsque le recours la norme formelle est ncessaire, il sagit de pallier les insuffisances des outils disponibles et de bnficier de lintervention brve dun tiers, pour intgrer de nouveaux outils la pratique clinique rgulire. Lusage de la norme formelle: une exception dans la pratique clinique Les psychiatres rencontrs ont une conception unitaire de la norme formelle. Cependant, contrairement de nombreux juges rencontrs, ils expriment bien le fait que les procdures de garde en tablissement et dautorisation de soins sont exceptionnelles et quelles servent protger les droits des patients. Plusieurs informateurs, nous lavons vu plus haut, affirment prioriser autant que possible lautonomie des patients et donc faire les choix les
Rappelons que plusieurs rapportent utiliser les contraintes du cadre lgal pour se protger au regard de la responsabilit professionnelle.
2521

621 moins invasifs. Dans cette perspective, ils nhsitent pas consulter le comit dthique clinique (CEC) de leur tablissement2522. Le recours lautorisation de soins beaucoup plus que la garde en tablissement en raison, notamment, de limposition du traitement semble tre peru comme un dernier recours:
Admettons quon a un patient schizophrne, mais a fait trois, quatre, cinq fois quon lhospitalise, trois, quatre, cinq fois quil sort de lhpital, quil arrte de prendre ses traitements. On le met sous antipsychotique intramusculaire et, au bout de quelques mois, il arrte de se prsenter la clinique externe, il disparat, se dsorganise. partir de ce moment-l, et cest dailleurs un argument quon va utiliser dans la discussion ou dans notre prsentation du cas au juge, on a un peu lobligation dexpliquer au juge quon est vraiment en prsence dune maladie grave, que les modalits normales de traitement ont chou, et quon est oblig de changer de registre. Cest--dire, on est obligs de passer dans un registre suprieur, si on peut dire, o les outils thrapeutiques habituels se sont rvls insuffisants. [...] Je pense que cest parce que, encore l, cest le concept de droits de la personne, de respect des droits de la personne, dont le droit lautonomie, et quon ne doit pas abuser de ce genre doutils l. Je pense que cest a, llment fondamental. Donc, il y a un devoir de nuances, d propos2523 . Cest absolument ncessaire de lavoir [la procdure dautorisation de soins], parce quil y a des gens qui manquent dautocritique de manire importante, mais a devrait tre un outil de dernire instance et non pas la premire chose faire. La premire chose faire, cest sasseoir avec notre clientle et de les amener voir dune manire critique leur manire dagir et les amener considrer dune manire positive les bienfaits potentiels dune mdication ou dune dmarche thrapeutique quelconque. Je pense que a, a devrait tre la premire chose. Cest seulement en cas dchec soutenu de a, avec comme

Cest le cas par exemple dEP-6 pour le refus clair dun patient manifestement inapte et dont les consquences du refus de traitement ne semblaient pas dramatiques. Lthicien du comit dthique clinique [ CEC ] lui a conseill de dposer une requte pour autorisation de soins car les bnfices attendus taient jugs de loin suprieurs linconvnient de ne pas respecter la volont du patient. Dans OA-1, la mdecin rapporte avoir fait la dmarche auprs du CEC en raison du conflit qui opposait lquipe soignante la famille de la patiente. 2523 EP-5.

2522

622
consquence possiblement des choses qui ont une certaine gravit, que l je pense que a devient lgitime daller la cour2524 .

Daprs les propos de ces informateurs, les dmarches concernant lautorisation de soins sont non seulement exceptionnelles, mais elles rvlent forcment lchec des mesures thrapeutiques habituelles. Ainsi, le concours de la norme formelle nintervient que lorsque les mesures mdicales chouent, laissant penser quil existe deux temps cliniques . Dabord une premire phase, non juridique, o le soignant et son patient, par le biais de la relation thrapeutique, tentent datteindre certains objectifs cliniques. Puis, dans le cas o la premire phase ne donnerait pas les rsultats escompts, une seconde phase, par laquelle le clinicien mobilise la norme formelle pour arriver ses fins. Il est clair cependant que ces deux temps cliniques ne sont pas compltement tanches et que lintervention de la norme formelle nest pas cloisonne. Ainsi, lors de la premire phase, lobtention du consentement et le respect du refus de traitement constituent forcment des conditions la mise en place de la seconde phase. Seulement, il nous est impossible daffirmer que ces conditions sont considres comme issues de la norme formelle via le Code civil ou le Code de dontologie des mdecins ou relevant des obligations thiques des mdecins, auquel cas nous les traiterions comme tant de nature subjective. Rappelons cet effet que, pour plusieurs informateurs, les dmarches entreprendre pour soigner un patient inapte dcoulent de leurs obligations thiques2525. Nous ne pouvons rien conclure ce sujet, mais il nous semble envisageable quun certain alliage normatif ne permette pas de distinguer clairement ce qui relve des normes formelle et subjective, linterprtation de la premire tant forcment influence par la seconde2526. Dans cette perspective, le sujet est motiv par une rationalit lie: les rationalits cognitive et axiologique se ctoient et salimentent mutuellement. Dans ce cas, la norme formelle serait instrumentalise puisquelle servirait tayer les dcisions prises en vertu de considrations thiques. Il va de soi pour plusieurs informateurs que, ces procdures tant exceptionnelles dans le
EP-1. Ce chapitre, De lhpital au Palais de justice: le contexte de pratique des psychiatres , partie 1.5.2. 2526 Nous faisons cette affirmation puisquelle nous semble conciliable avec les rsultats obtenus auprs des juges selon lesquels linterprtation de la norme formelle dpend de linterprtation a priori du rle que lacteur sattribue en outre, nous le verrons plus loin, certains informateurs psychiatres ont fait des dclarations allant dans ce sens (EP-2, EP-5 et EP-6).
2525 2524

623 domaine clinique, lactivation de la seconde phase du temps clinique implique lintervention de la norme formelle par le truchement du tribunal. La ncessit dun tiers impartial Nous avons vu plus haut que la dcision judiciaire dcharge le psychiatre non seulement de lodieux du statut de perscuteur, mais galement de la responsabilit de la dcision finale2527. Mais elle a galement une tout autre fonction, lie celle-l la protection des patients contre lventuel arbitraire de lintervention clinique. En effet, les psychiatres sont trs conscients de lventualit que par volont daider un patient qui les aurait particulirement touchs ils puissent chercher imposer tout prix leur vision des besoins du patient, devenant ainsi abuseurs2528 . En ce sens, nous lavons dit plus haut, le lien entre la judiciarisation et les droits de la personne est certainement sous-jacent au raisonnement des informateurs. Lintervention du tribunal doit viter notamment le glissement vers lingrence paternaliste; il constitue en quelque sorte une garantie contre les abus.
Parce que si ce nest pas le systme juridique qui prend a, a va tre le systme mdical, ou a va tre un systme administratif. Le systme administratif na certainement pas autant de comptence, dexprience, dautorit, de lgitimit que le systme juridique. Lhumanit du systme administratif, on va la retrouver dans le systme juridique aussi. Quant aux mdecins, ou aux professionnels, ils sont juge et partie. Alors ce nest pas possible quils deviennent les matres du jeu l-dedans parce quils sont juge et partie. Jaurais beaucoup de difficult mopposer ce quun collgue me demande si a mapparat raisonnable; je vais lire entre les lignes parce que je suis capable de lire entre les lignes. Le juge na pas lire entre les lignes, il faut que ce soit clair. Ils ont commenc dire depuis quelque temps: "Ce nest pas clair. Vous me dites telle affaire, mais cest pas document." Moi je comprends ce que le gars dit, je vis la mme exprience que lui. Donc je vais tre moins exigeant. Cest quelquun que je connais, on sentraide, on se facilite la

Ce chapitre, Image de la profession et responsabilit morale ou professionnelle, Les psychiatres, et De lhpital au Palais de justice: le contexte de pratique des psychiatres, parties 1.4.2 et 1.5.2. 2528 EP-1 et EP-7.

2527

624
vie. Si cest dautres professionnels, je craindrais quil y ait un phnomne de juge et partie2529 . Moi je pense que cest une tape qui est ncessaire. a cest clair. Il ne faudrait pas rpter les expriences du pass o un psychiatre pouvait signer un papier et la personne tait ici un an. a, il ne faut pas. Je ne voudrais pas non plus quun juge puisse, comme a lui tente, dcider que cette personne-l, on lve la garde. Je me dis quil y a des raisons souvent pour lesquelles les psychiatres vont mettre la garde. Je pense quon nest pas abusif, mais il faut que le systme soit en place pour viter a, a cest clair. Comment lamliorer? Moi je pense que a serait par la formation des juges. Mais je ne voudrais pas que le juge soit un pantin qui fait juste rubberstamper non plus. Je ne pense pas que ce soit mieux2530 .

Les deux informateurs opposent clairement juges et psychiatres dans leurs rles respectifs. Ainsi, ils voquent tous deux le fait que les psychiatres ne puissent constituer des tiers impartiaux et justifient par la mme occasion lintervention du tribunal. ce sujet, le premier extrait met bien en lumire le fait que lintervention dun juriste comme tel ne semble pas ncessaire, mais que les attributs du tribunal sont essentiels pour lgitimer la dcision. Rappelons cependant que, pour que lexprience soit concluante, tous les acteurs de la configuration doivent prendre les enjeux au srieux et que le point de vue du dfendeur doit tre entendu2531. Pour linformateur du second extrait, la solution semble passer par la formation des juges en matire de sant mentale. Pour lui, comme pour de nombreux juges rencontrs, la difficult du rgime actuel est lincapacit de ces derniers faire rellement leur propre valuation de la dangerosit ou de linaptitude. Cependant, selon les propos de ce mme informateur, les juges ne devraient pas avoir la latitude de choisir de ne pas accorder une requte, comme si la formation en matire de sant mentale pousserait forcment les juges conclure de la mme manire que les psychiatres. Dans cette perspective pourtant, la dcision judiciaire deviendrait purement symbolique, ce qui

2529 2530

EP-1. EP-7. 2531 Ce chapitre, De lhpital au Palais de justice: le contexte de pratique des psychiatres, partie 1.5.2.

625 est antagoniste avec les aspirations de transparence du processus tel quil est dcrit par les trois informateurs. Nous avons vu plus haut que les psychiatres rencontrs tentent de rcuprer le processus judiciaire au sein du processus thrapeutique2532. Ainsi, si la norme formelle sert doutil ultime, instrumentalis, dans les cas o la clinique seule aurait chou, le rsultat de sa mobilisation doit imprativement revenir dans la sphre clinique. Cette rcupration permet dviter le sentiment de coercition. La coercition comme dernier recours Pour la majorit des psychiatres rencontrs, les mesures coercitives, si elles sont parfois ncessaires pour contenir une dangerosit imminente, doivent dans la mesure du possible tre vites car elles minent la relation thrapeutique. Ainsi, certains informateurs ont affirm tenter, aprs avoir obtenu une autorisation de soins, dintervenir auprs du patient sans y avoir recours2533. Autrement dit, parfois, le passage en cour aura t suffisant pour convaincre le patient de la gravit de sa situation et de la ncessit des soins. Lorsque ce nest pas le cas, un informateur a dclar demander un collgue de suivre le patient et de mettre en pratique lautorisation de soins2534. Cette coupure permettrait, dans certains cas, la suppression de lassociation mdecin-oppresseur. De manire gnrale, les informateurs racontent prendre le temps de discuter avec le patient du traitement et des amnagements possibles, ngociant parfois mme une rduction de la dose mdicamenteuse. Lobjectif est de maintenir la relation thrapeutique dans le temps malgr lexprience du Palais de justice.
[L]e lendemain matin, tu ne vas pas le voir en lui disant: "Bon, maintenant que le juge ma donn raison, tu vas faire ce que je veux." Cest sr que si ton attitude envoie ce message: "Jai raison, tu as tort, tu es oblig de faire ce que je veux". Cest sr que si je mamne avec cette attitude-l dans ma tte, mme si je ne le formule pas avec des mots, si cest comme a que je me vois et si cest comme a que je vois notre rapport, a ne
2532 2533

Ibid. EP-1, EP-3, EP-5, EP-6 et EP-7. 2534 EP-7.

626
marchera pas. Il va plier, il va scraser. Mais attends juste le jour o il va pouvoir se relever, par exemple2535 !

Le sens de la norme formelle est trs li des considrations pratiques de nature clinique: chec des moyens thrapeutiques disponibles, tiers impartial permettant le passage vers une procdure cadrante et utilisation prudente de celle-ci. Ainsi, la norme formelle ne semble exister cliniquement quexceptionnellement, et cest dans des situations bien prcises que les psychiatres lui attribuent un sens. Il semblerait que plusieurs raisons expliquent ce fait. La premire concerne certainement la dlibration thique proprement parler, qui, en tant que processus dcisionnel clinique courant, et le plus souvent suffisant, fait de la norme formelle le dernier recours. Nous y reviendrons lorsque nous aborderons la norme subjective. La seconde raison implique le non-sens de la norme formelle. Contrepied du sens que celle-ci porte, son non-sens renvoie non seulement aux contraintes voques plus haut et notamment le fait de ne pas pouvoir soigner un patient plac en garde en tablissement mais galement aux concepts qui la fondent. 2.3.1.2 Le non-sens de la norme formelle Nous avons vu que le sens de la norme formelle tait attach des considrations purement pratiques. Logiquement, le non-sens quelle porte renvoie galement sa dimension clinique, cest--dire aux effets ngatifs quelle produit sur les mdecins et leurs patients. Peu dinformateurs ont abord la question sous cet angle. Cependant, parce que ce quils ont rapport correspond des problmatiques traites dans les deux premiers chapitres, nous avons tout de mme choisi den tenir compte. Nous parlerons dabord du sens de linternement psychiatrique, puis des concepts de danger et dinaptitude. Le sens de linternement Rappelons que linternement, tel que nous le connaissons aujourdhui, est le fruit dune collaboration entre les sphres psychiatrique et juridique2536. En effet, dans le cadre de
EP-1. Voir chapitre II, Expertise, risque et tiquetage: mergence dun discours normatif de lanormal, partie 2.3.1.
2536 2535

627 linternement, lexpertise psychiatrique constitue la lgitimation ncessaire au fondement du droit. Or, selon un des informateurs, la finalit mme du rgime de garde en tablissement est questionner:
Cest proprement incroyable. Dabord on voit que lvaluation de la garde en tablissement est extrmement difficile, cest--dire de prvoir limprvisible. Est-ce que le patient va faire a ou a? Moi jai eu un patient, je me souviens, un monsieur qui tait un alcoolique, qui avait eu un accident de moto. Il tait tomb de moto, arriv lurgence, puis lurgentologue dit: "Quil aille voir le psychiatre." Jai pass une heure et demie avec le patient. Il ma jur: "Je ne veux pas me suicider, je suis tomb de moto, a na rien voir. Monsieur, vous ne voulez pas vous suicider? coutez, si vous voulez venir me revoir, venez." Deux semaines aprs, ce monsieur-l stait pendu. Cest a qui est absolument abominable. Cest quon ne peut pas prvoir limprvisible. Cest a lhumain. Ltre humain, il est marqu par la libert. Cest a. La garde en tablissement, le paradoxe, cest: supprimons la libert de lhumain, autrement dit supprimons un peu de lhumanit. De lautre ct on veut supprimer la libert pour que le patient se contrle, mais lhumain ne se laissera jamais contrler. Il y a toujours cette espce de capacit de dire: "Moi je dcide ce que je veux faire2537 ."

Ces propos invalident compltement la fois le fondement scientifique et pragmatique de la norme formelle, mais galement ses assises ontologiques. Ainsi, tant dans sa perspective factuelle et matrielle que morale et philosophique, linternement psychiatrique aussi bien en tant quintervention thrapeutique que scuritaire semble dnu de toute signifiance. Il est vrai que certains auteurs que nous avons tudis dans le second chapitre posent exactement les mmes questions. Daprs cet informateur, donc, linternement psychiatrique chouerait rsoudre le problme de fond. Cette constatation rejoint ce que nous avons dit plus haut sur limpuissance des psychiatres: pour venir en aide un patient, encore faut-il quil le veuille2538. La contrainte ne porterait donc pas les fruits esprs. Alors, quoi servirait dinterner, et surtout, comment expliquer lexplosion du nombre de requtes?
2537 2538

EP-4. Ce chapitre, De lhpital au Palais de justice: le contexte de pratique des psychiatres, partie 1.5.2.

628 Pour nous, ces constatations ouvrent les perspectives sur des questions de nature sociale, que nous avons voques dans le second chapitre. La psychiatrie constitue-t-elle aujourdhui la rponse aux problmes sociaux? Les psychiatres ne sont-ils pas, jusqu un certain point, victimes de cette psychiatrisation, contraints dintervenir l o ils ne peuvent rien? Est-ce que les rponses aux difficults portes par certains patients psychiatriques nauraient pas d tre trouves bien avant dans leur histoire personnelle? Nous avons pu observer, en cour, nombre de dfendeurs dont les difficults principales taient la prcarit, langoisse du manque de lessentiel. Des situations de vulnrabilit dont ils taient souvent victimes depuis lenfance et queux-mmes transmettaient, sans le vouloir, leurs enfants. Nous nous sommes souvent questionne sur la congruence de lintervention psychiatrique dans des situations o lassistance sociale semblait plus adapte. En mme temps, la lecture des situations personnelles des dfendeurs la lumire des a priori psychiatriques ou judiciaires quant aux bons choix et au bon style de vie ne permet pas de poser ces questions2539. Pourtant, quelques informateurs nous en ont parl. Nous y reviendrons dans la partie sur la norme de lanormal. Concernant le non-sens de la norme formelle, les critres de danger et dinaptitude, comme nous en avons parl plus haut, ont t identifis par certains informateurs comme inadapts aux finalits de la pratique clinique. Les concepts de danger et dinaptitude Souvenons-nous que les concepts juridique de danger et dinaptitude font lobjet de discussion, tant parmi les professionnels de la sant que de ceux du droit, quant leur substance vritable. Ainsi, non seulement linterprtation de ces deux groupes de professionnels diffre bien souvent, mais les dbats scientifiques et doctrinaux sur la question permettent de conclure que, mme entre eux, aucun consensus nest tabli. Nous avons vu plus haut quelle perspective les juges de la Cour du Qubec avaient sur le danger2540. Parmi les psychiatres, nous avons retrouv peu prs les mmes lments: auto
Rappelons ltude de Constantin Tranulis, Ellen Corin et Laurence Kirmayer sur les critres concernant linaptitude, supra note 690. Voir chapitre I, De lautorisation judiciaire de soins, partie 2.2.2. 2540 Ce chapitre, Les juges de la Cour du Qubec, La norme formelle, partie 2.1.1.1.
2539

629 et htro agression, mais galement perte demploi ou de logement, manque dautocritique menant des comportements provocateurs, et, indirectement, refus de collaborer ou de se traiter2541. Ces derniers lments peuvent tre interprts comme des preuves dinaptitude2542. Or, selon quelques informateurs, les juges entretiennent une vision diffrente de la dangerosit. Un informateur explique cette perspective diffrente par la conception de la finalit de la procdure, soit, pour le juge, le respect des droits de la personne, et, pour le psychiatre, la mise en place dune aide concrte.
Moi, jai eu le cas dune patiente qui a t en manie, qui tait devenue itinrante. Elle est reste dans la rue un mois, et puis le juge nous a dit que vivre dans la rue, ctait son droit, quelle ntait pas dangereuse. Cest trs compliqu. Parce que pour un psychiatre, on imagine le patient, on se dit : "Est-ce que moi, je suis capable de laider, ce patient-l? Oui, je peux laider, donc il faut quil reste2543 ."

Il est vident que ce discours sur les juges nest pas confirm par nos rsultats de recherche la Cour du Qubec o, nous lavons vu, les juges tiennent compte du contexte gnral des dfendeurs. Et si certains conoivent litinrance comme un choix, voire un droit, ce nest certainement pas le cas de tous. Soulignons que ce psychiatre informateur est un des seuls avoir tenu des propos de cette teneur sur les juges de la Cour du Qubec2544. Cependant, lopinion quil met cristallise un lment fondamental du contexte dcisionnel psychiatrique: la prise de dcision du psychiatre ne dpend pas a priori de la prsence ou non de critres objectifs lgaux ou non mais plutt de la conviction de pouvoir aider. ce titre, rappelons que lune des contraintes majeures du contexte dcisionnel des psychiatres constitue la limite impose par la volont des patients. Ainsi, dans le discours

Nous avons vu plus haut que les psychiatres rapportent devoir simposer des limites dintervention notamment auprs des sans-abris. Ils considrent tout de mme bien souvent que cet lment devrait justifier lintervention, dans ce chapitre, De lhpital au Palais de justice: le contexte de pratique des psychiatres, partie 1.5.2. 2542 EP-7. Lors des observations, nous avons constat plusieurs fois que les psychiatres rapportaient des lments comme le dni ou le refus de traitement comme tant en lien avec un manque dautocritique . Parfois, le manque de comprhension de la maladie et de ses symptmes est prsent comme tant des caractristiques de la maladie: OA-1, OA-2 et OA-3. 2543 EP-4. 2544 leffet que les juges rejettent souvent les requtes et rduisent rgulirement les dlais. EP-7 tient galement le mme genre de discours.

2541

630 des psychiatres, les raisons composant le systme de raisons possibilit ou non daider, volont du patient et lien thrapeutique ne renvoient jamais directement la norme formelle. Il sensuit que la volont du patient de ne pas recevoir daide nest jamais mise en relation avec son consentement, et encore moins avec lobligation de devoir lobtenir et/ou de respecter le refus de soins2545. De la mme manire, la dcision de demander une garde en tablissement nest motive a priori que par une valuation clinique, le critre de dangerosit ne semblant tre quaccessoire. ce titre, la norme formelle na pas de sens, puisque les psychiatres ne se conoivent pas comme des geliers et que leur exprience clinique dmontre que, le plus souvent, lhospitalisation seule nest pas suffisante. Le formalisme impos par la norme formelle notamment la procdure et les concepts de dangerosit et dinaptitude nie la complexit du rapport thrapeutique. linstar de ce que nous avons dcouvert sur les juges des deux cours tudies, linterprtation normative dpend directement du sens que lacteur attribue son action. Ici, la norme formelle agit sur un autre registre et selon une rationalit diffrente de la conception que les psychiatres ont de leur rle: soigner. ce titre, rappelons la thse de Pierre le Coz selon laquelle l exigence de justice qui incombe aux mdecins dpasse le respect des droits des patients et ne peut tre codifie au risque de voir le concept appauvri2546. Quant linterprtation effective des critres de danger et dinaptitude, les contours imposs par la sphre juridique semblent tre encore une fois en dcalage avec la ralit clinique. En effet, nous avons vu que la dangerosit devait tre importante ou clairement envisageable dans le prsent ou dans un avenir relativement rapproch2547 . Elle ne peut donc en aucun cas tre seulement potentielle, et encore moins lie lventuelle cessation de prise de mdicament lextrieur de ltablissement.
Un patient qui tait hospitalis, le patient prenait des mdicaments on avait dit: "Monsieur le Juge, si le patient quitte, on est sr quil va arrter tous ses mdicaments donc il va rechuter trs, trs vite, en trois jours, comme a sest fait vingt fois. Donc on vous demande de garder le patient." Et lavocat a dit: "Non. Vous ne pouvez pas garder
2545 2546

Notons quEP-1 et surtout EP-5 nous semblent tre plus nuancs cet gard. Supra note 47, p. 30 et chapitre II, Cadre opratoire, partie 3.2.2. 2547 A. c. Centre hospitalier de St. Mary, supra note 528, para. 17.

631
quelquun en dtention prventive au cas o il ne pourrait pas, parce que cest a quil faut comprendre, au cas o a serait une dangerosit potentielle." Autrement dit, on na pas le droit de dire, si le patient arrte le mdicament, sil devient dangereux, alors on attend que le patient va sortir de lhpital, arrter les mdicaments, tre compltement dsorganis, puis il reviendra lhpital. Mais il reviendra lhpital, il sera peut-tre pass sous une voiture, il se sera peut-tre suicid dix fois avant de revenir lhpital, mais a, ce nest pas grave. On ne peut pas garder quelquun pour prvenir. On ne peut pas. Le patient, il est dangereux ou il nest pas dangereux. Et sil nest pas dangereux, il ne le sera jamais, et sil est dangereux, bien il reste lhpital et puis tant pis sil arrte ses mdicaments2548 . Mais dans certains cas, malheureusement, les gens deviennent assez bien, avec le traitement, pour tre aptes consentir, et ce moment-l, on ne peut pas les forcer. Ils retournent chez eux. On leur offre le traitement, la mdication, de nous voir Mais on les perd2549 .

Pour nous, ces propos lvent le voile sur des considrations que nous avons abordes dans les deux premiers chapitres et qui touchent dabord la structure du systme de sant. Actuellement, en effet, les patients hospitaliss en psychiatrie ne maintiennent pas de suivi avec le psychiatre hospitalier une fois rentrs la maison. Ils devront tre suivis lexterne, par un autre mdecin. Cet lment fondamental, quun seul informateur abord2550, a t soulev par certains auteurs comme justifiant de manire circulaire lintervention des pouvoirs publics et confirme par le fait mme le risque effectif que reprsentent les patients psychiatriques2551. En mme temps, les rflexions de ces psychiatres dmontrent quils ne saisissent pas le sens de la norme formelle dans son ensemble. En effet, nous lavons dit plus haut, labsence de lien entre la volont du patient et lobligation dobtenir un consentement et de respecter le refus de traitement ne permet pas le dveloppement dune vue densemble sur la substance globale de la norme formelle.
EP-4. EP-6. 2550 EP-4: Maintenant, ici au Qubec, on a clat le secteur [psychiatrique] qui nexiste plus, on a fait des cliniques ultra spcialises, on a clat les suivis. Il y a un psychiatre lurgence, un psychiatre lunit interne, un psychiatre lhpital de jour, un psychiatre de clinique externe avec des listes dattente internes au systme, et puis maintenant [avec le Plan daction en sant mentale 2005-2010], on arrive un stade ultime, cest le mdecin informateur, le psychiatre informateur, qui fera de la tl psychiatrie. 2551 Par exemple Scott, supra note 1308.
2549 2548

632 Nous avons vu ce titre comment le discours sur les droits sest dvelopp, a t interprt, et comment les modifications profondes au droit positif tentaient darrimer la pratique avec ce discours. Or, bien que, nous le verrons immdiatement, les principes concernant les droits de la personne aient t intgrs en thorie, une difficult reste sil sagit dassurer leur objectivation dans la pratique. Ces constatations nous mnent conclure que, tant pour les juges que pour les psychiatres, linterprtation de la norme formelle dpend du sens quils attribuent a priori leur action, puis leur connaissance ou leur conception de la norme formelle en tant que tout global. Pour nous, en effet, tant les conclusions que nous avons tires sur labsence de pntration des droits de la personne dans la pratique civile que celles sur la pratique psychiatrique confirment le mme phnomne. Les informateurs juristes ou non isolent des lments de la norme formelle sans les mettre en relation avec dautres lments peut-tre aussi fondamentaux2552. Les lments choisis sont ensuite interprts la lumire de propositions, normatives ou non, en fonction du sens attribu laction. Nous reviendrons sur ces considrations en synthse de ce chapitre. 2.3.1.3 Les droits de la personne Le discours des informateurs sur les droits de la personne confirme les dimensions la fois pratique et symbolique de la norme formelle. Dimension pratique, puisque ces droits constituent une limite lintervention psychiatrique, mais galement symbolique puisquils actualisent le statut citoyen du patient. Droits de la personne et pratique clinique La mise en uvre des droits de la personne en psychiatrie est rapporte par les informateurs comme forcment lies lintervention du tribunal. Ainsi, suivant ce que nous avons dit plus haut, les psychiatres ne semblent pas tablir de lien clair entre consentement et droits de la personne. Nous avons cependant vu que certains informateurs ont parl de la difficult de changer la culture institutionnelle sur les droits, et plus

2552

Pensons par exemple nos rsultats sur lapplication de la procdure.

633 particulirement les mesures de contrle, dont la contention chimique2553. Labsence de rfrence aux droits des patients dans la pratique clinique courante soit la pratique nimpliquant pas de mesures coercitives nous semble ce titre rvlatrice. Partant, il semblerait quuniquement lapplication de ce type de mesures implique les droits des patients en tant que limite.
Alors je trouve quil doit y avoir une espce dquilibre entre les droits de la personne je pense que cest sain quils soient protgs et que si on a besoin doutrepasser les droits dune personne de poser certains gestes, il faut que ce soit accord par un tiers intervenant. Le tribunal doit tre ncessairement mobilis pour que, aprs examen des choses, preuve, contre-preuve et tout ce que tu veux, on trouve effectivement que la demande du mdecin doutrepasser les droits du sujet dans son intrt soit reconnue comme valable. Et que la cour accorde ceci. Et que dans toute autre circonstances, a risque fort dtre abusif. a part peut-tre de la meilleure intention, mais cest abusif2554 . Dans le sens o quand on demande une ordonnance de soins cest pour un an, deux ans, tandis quune garde en tablissement, cest souvent 30 jours la fois. Cest sr que ce serait utile des fois de pouvoir traiter demble nos patients, mais en mme temps, cest toujours des questions que je me pose: jusquo va le droit de la personne? Jusquo va le droit de mon patient versus moi qui ai les obligations thiques dont jai parl2555 ? La personne pour qui on fait une demande de garde ou de soins demeure une personne. Cest un citoyen comme nimporte qui, il a ses droits et ses liberts. Je le mentionne souvent aux patients qui ne sont pas daccord avec la dcision, de demander au juge cest quoi son avis, lui, l-dessus, sur la situation de cette personne-l qui a une psychopathologie, dans une situation complexe, de voir un peu est-ce que les droits sont bafous. Nous on prend une dcision clinique, mais cest sr quon nest pas des experts non plus au niveau du droit2556 .

EP-1 et EP-4. Ce chapitre, De lhpital au Palais de justice: le contexte de pratique des psychiatres, partie 1.5.2. 2554 EP-1. 2555 EP-2. 2556 EP-3.

2553

634 Il est vident que le discours sur les droits nest pas dvelopp quant la substance. Cependant, il est clair que la considration pour ceux-ci est majeure puisquils permettent de faire tomber le voile travers lequel les patients psychiatriques sont souvent vus2557. Quant leur contenu normatif, le dernier extrait semble apporter une explication: les psychiatres se reconnaissent comme tant juridiquement profanes. Ainsi, la formation dficiente de ceux-ci explique ventuellement labsence de vision globale sur le droit. Elle explique peut-tre galement le fait quils ne soient pas sensibles la ncessit dtayer leur opinion lorsquils produisent des rapports2558. Par ailleurs, le second extrait permet de voir que les droits de la personne, et donc la norme formelle, dans le processus de dlibration pratique, sont mis en balance avec une norme de nature thique. Dans cette perspective, les droits sont pondrs par des lments thiques, voire cliniques. Il semblerait donc que les critres imposs par la norme formelle ne fassent pas partie, a priori, de lvaluation des cas. Cet lment confirme ce que nous avons dit plus haut: les psychiatres sont dabord motivs par la possibilit daider. Pour un informateur, cette possibilit dtre aid devrait constituer un droit. Le droit aux soins Dans le premier chapitre, nous avons abord la question des droits conomiques et sociaux dans une perspective dgalit relle. Rappelons que ces droits, bien que figurant pour certains dans la Charte, ne sont pas justiciables. Nous avons expliqu comment le discours sur les droits civils avait entran, au fil du temps, un dni des besoins de traitement et de prise en charge de certains citoyens2559. Un seul des informateurs de notre chantillon complet juges et psychiatres a rellement abord cette difficult2560. Nous avons choisi
Nous avons vu dans le second chapitre, Cadre opratoire, partie 3.2.2, quune des missions du psychiatre est de sinvestir dans le lien thrapeutique et de traiter le patient comme son semblable. 2558 Notons cependant que lavocat de ltablissement devrait pallier cette lacune. 2559 Chapitre I, Lapoge du discours individualiste sur les droits, partie 2.1. 2560 Pour EA-1, lautorisation de soins oppose droit aux soins et droit aux refus de soins. Ce nest cependant quune opinion trs minoritaire chez les juges. De plus, EA-1 nargumente pas sur le fait que le droit aux soins ne soit pas justiciable. I-2, avocat et bnvole dans un groupe de dfense des droits, a cependant abord directement la question: Cest la bataille sur les droits de la personne qui nous a conduits l. Pour lui, le fait quaucun suivi ne soit offert a pour double consquence que les patients arrtent leur mdication, ce qui attente leur droit la sant, et, par le fait mme, dmontre a contrario que les patients ont besoin dune hospitalisation. Il conclut: Chaque histoire mriterait plus dattention.
2557

635 de reproduire ses propos car ils nous semblent rvlateurs dune double ralit. Dabord, une certaine confirmation de limpact ngatif de la non-reconnaissance des droits conomiques et sociaux. Ensuite, a contrario puisquun seul informateur a abord le sujet , le fait que la grande majorit des informateurs, juristes ou non, naient manifestement pas conscience de cet impact ngatif ou, du moins, ntablissent pas de lien entre ces droits et les difficults sociales rencontres par les patients psychiatriques. Ainsi, pour un seul psychiatre, lexamen juridique sous-jacent la garde en tablissement prsente un biais, puisquil ne pose pas la question du droit aux soins2561. Il ne rfre cependant pas au fait que ce droit nest pas justiciable.
[C]est saisissant parce que, quand on quilibre le droit, il y a le droit dtre libre versus enferm, mais on ne tient jamais compte du droit dtre trait versus le droit dtre abandonn. Ou de ne pas tre trait. [...] Moi, je crois quil faut mettre dans la balance le droit tre trait et trait a veut dire au moins dtenu, en tout cas hospitalis, et peuttre mdiqu versus le droit ne pas tre trait. Or, dans les lois et les gardes en tablissement, cest toujours la privation de libert. Alors normalement, ce nest pas a: il doit y avoir une opposition entre deux choses: lune et le contraire. Mais pas une et rien. [...] Quelquun qui est hospitalis, en garde en tablissement, il y a une suspension de sa libert, bien videmment, peut-tre va-t-il accepter dtre trait ou pas, peut-tre quil aura une offre de traitement, bon. De lautre ct, imaginons que quelquun fasse une crise de manie. Crise de manie, vous vous mettez tout nu au travail, vous allez crier votre patron, vous renversez son bureau, vous le traitez de tous les noms, alors vous perdez votre emploi. L, vous faites du grabuge dans votre appartement, il y a une intervention de la police, vous risquez dtre vinc. Perdre son travail, perdre son logement, divorcer, perdre la garde de ses enfants, peut-tre faire un geste qui va vous conduire en prison, et Pinel, et puis vous ramasser aprs a peut-tre sur le Tribunal administratif. Peut-tre quentretemps vous aurez fait une faillite personnelle, peut-tre que, parce que vous prenez des mdicaments, et vous aurez chauff votre auto 160 kilomtres/heure, on va vous supprimer votre permis de conduire, peut-tre que vous aurez fait un accident dauto, peutNous avons vu cependant que, bien que ce nait pas t lintention du lgislateur, la question des soins est pose de facto en audience, mais jamais en tant que droit. Soulignons que, nous lavons vu, certains autres psychiatres rencontrs ont manifest leur inconfort quant limpossibilit de traiter sous garde en tablissement. Cependant, ces informateurs ne posaient pas non plus le problme en termes de droits.
2561

636
tre, peut-tre Donc toutes ces choses-l, pour certains, qui peuvent tre dangereuses: mettre le feu, tuer quelquun, se tuer. Mais au sens de la loi, divorcer ce nest pas un danger, perdre la garde de ses enfants, ce nest pas dangereux. Perdre son travail, et ce sont des gens qui, pour beaucoup, se ramassent la rue. Cest dramatique. Et on ne tient pas compte du fait quon va suspendre la libert de quelquun, mais de lautre ct, on nvalue pas les consquences de ne pas tre trait. Ce qui est absolument dramatique. [...] Ce concept-l, personne ne lvalue. Et cest a qui nerve beaucoup les psychiatres, parce quon se dit: "Comment a se fait que moi jai vu des drames, perdre la garde de ses enfants, divorcer et ne pas avoir accs ses enfants?" Cest dramatique, toutes ces consquences en domino. Parce que la personne, alors elle a fait une faillite, plus de carte de crdit, plus dauto, et on ne peut pas avoir un travail, et tout se sait. On voit des gens qui peuvent tre, je ne sais pas, imaginons quelquun qui serait professionnel, mari avec des enfants, responsable et tout. Il se ramasse Pinel et a y est, il nest plus rien. Alors, a ce nest absolument pas valu2562 .

La question du droit aux soins est particulirement importante au regard du sujet de notre recherche. Les propos de linformateur cit ci-haut le confirme dailleurs. Cependant, le fait que les liens entre conditions de vie des patients psychiatriques et droit aux soins ne soit tabli que par un seul de tous les informateurs nous semble rvlateur. Ainsi, cest gnralement en termes dgalit formelle que les droits sont rflchis, tant par les juristes que les non juristes. Nous reviendrons sur le sujet dans le chapitre de discussion. Pour les psychiatres, le discours sur les droits de la personne, comme celui sur la norme formelle, est indissociable des impratifs pratiques et thiques de la clinique. Ainsi, le droit est apprhend la fois comme un outil et une contrainte: sil autorise parfois certaines pratiques, il reste nanmoins une balise dont il faut saccommoder. De manire gnrale,
2562

EP-4. EP-7 fait rfrence au droit aux soins, mais sans le nommer expressment : Si tu ne traites pas un patient qui a une maladie comme celle-l, mme sil ne tue personne, ou il ne se fait pas de mal, ultrieurement cette personne-l, elle ne jouira pas, si on peut dire, de ce dont quelquun peut jouir dans la socit, sil navait pas cette maladie-l. Cest comme, dans le fond, dire quelquun: "Bien, toi tu as un cancer, alors on va te donner le maximum de soins, mais toi ct, tu as juste un diabte. Ce nest pas grave, si tu nas pas accs aux cliniques pour rgler ton sucre, et si tu vois un mdecin une fois par six mois, tu es jeune, de toute faon cest juste dans 20 ans que vont venir les complications." [...] Cest quoi la diffrence? En psychiatrie, souvent cest ce qui arrive. En psychiatrie, on va regarder: "Ah bien dans le fond, il ne drange personne."

637 lapplication des principes de droit est laisse aux tribunaux qui semblent en constituer les experts. Ainsi, le peu dintgration des principes pratiques ou gnraux du droit dans le discours sur la pratique clinique des psychiatres laisse penser que la norme formelle intervient dans le processus de dlibration pratique que lorsquil sagit de la garde en tablissement et de lautorisation de soins, en raison de la judiciarisation. De plus, la norme formelle, et lintervention judiciaire quelle sous-tend, est instrumentalise au profit de lintervention clinique, mais galement, nous lavons vu plus haut, du transfert de responsabilit2563. Soulignons finalement que, contrairement ce que nous affirmions dans notre problmatique, la norme formelle nest absolument pas envisage par les psychiatres comme une codification, mme partielle, de la norme de lanormal. Ainsi, lalliance entre les systmes juridique et psychiatrique telle que nous lavons dcrite plus haut2564 la suite de nombre dauteurs dont Michel Foucault et Robert Castel nest pas reconnue en tant que telle par les psychiatres. Pourtant, plusieurs nous ont parl de la participation des psychiatres la mise en place de rgimes totalitaires2565, et dfinissent justement la place du droit comme une protection contre ces ventuels abus. Nous revenons ici la perspective symbolique et morale du droit, par laquelle ce dernier a forcment le rle de protger les droits et ne semble pas constituer linstrument par lequel labus est systmatis. Cependant, dans cette perspective idaliste, la norme formelle ne devient utile que dans les cas o les droits de la personne sont en jeu de manire vidente. Ces constatations ne font qutayer nos conclusions sur la place de la norme formelle dans le processus de dlibration pratique. Nous y reviendrons en synthse. Nous allons maintenant analyser le discours des psychiatres sur la norme de lanormal.

2563 2564

Ce chapitre, Image de la profession et responsabilit morale ou professionnelle, partie 1.4.2. Chapitre II, Discours normatif de lanormal, partie 2. 2565 EP-4, EP-5 et EP-7.

638 2.3.2 La norme de lanormal: lapplication du welfare standard ou du meilleur intrt de la personne Nous procderons lanalyse de nos donnes sur la norme de lanormal comme nous lavons fait pour les deux autres groupes dinformateurs. Nous aborderons successivement les thmes de lexclusivit de lexpertise psychiatrique, de la ncessit et des bienfaits de lhospitalisation et de la mdication psychiatrique, et finalement le principe du meilleur intrt. Le psychiatre comme seul expert Contrairement ce quont majoritairement affirm les juges rencontrs, les psychiatres ont unanimement dclar quils ne sont pas les seuls professionnels pouvoir valuer la dangerosit ou mme tmoigner en matire de sant mentale. Ainsi, les membres de lquipe multidisciplinaire avec lesquels les psychiatres collaborent ont, aux yeux des informateurs, des comptences valables leur permettant dmettre des opinions.
Je pense que les infirmires, les psychologues qui travaillent en psychiatrie et mme les travailleurs sociaux, des gens qui travaillent comme professionnels en psychiatrie, sont certainement capables davoir une opinion claire sur ce risque-l. a, a mapparat clair. Est-ce que le mdecin est forcment mieux situ que les autres? Cest discutable. Cest vraiment discutable, parce quil y a des choses qui font que ce nest pas ncessairement trs mdical. Dailleurs, la personne qui prend la dcision en dernire analyse, rappelez-vous, cest un juge. Ce nest pas un docteur2566 . Je pense quen quelque part, les infirmires le font dj, puisque si un patient dont elles jugent quil reprsente un risque veut quitter, linfirmire juge si elle appelle le mdecin, lui dire que le patient veut quitter et quelle trouve quil reprsente un risque, savoir si le mdecin est daccord pour quelle crive quil va lvaluer demain et quil na pas le droit de quitter dici ce temps-l2567 .

2566 2567

EP-1. EP-2.

639
Je pense que a serait faux de dire que cest juste les psychiatres. Les psychiatres ont une formation mdicale et, loccasion, je pense quon est perus un peu comme le chef dorchestre. Sauf que, chef dorchestre, ce nest pas ncessairement la meilleure personne pour expliquer comment le violon fonctionne. [...] Je pense quau niveau du tribunal, il y a toute une question de hirarchie et de crdibilit: qui est important, qui est en haut de qui, etc., et la faon dont le systme mdical fonctionne actuellement, cest le mdecin qui est en haut de la pyramide. Et l, il y a tout le dbat de linfirmire praticienne, etc.2568

Le dernier extrait met en lumire un lment notre avis fondamental, et que nous avons brivement abord dans les deux premiers chapitres. La place prpondrante du mdecin au sein du systme mdical, mais galement en socit, renforce constamment la prsomption de comptence suprieure de ce dernier et, indirectement, le discours mdicalisant. Pour un des informateurs, cette situation rvle un jeu de pouvoir:
Je ne voudrais pas laisser entendre que jestime que le mdecin est seul pouvoir statuer si un patient, a besoin dune ordonnance de traitement ou de placement; je pense quil y a dautres professionnels comme les neuropsychologues, les ergothrapeutes, les travailleurs sociaux qui peuvent apporter des informations capitales qui vont permettre, justement, dtayer une dcision, ou autre. Donc le mdecin nest pas le seul avoir accs linformation et il nest certainement pas le seul pouvoir la transmettre, mais je pense que le mdecin a un rle particulier, eu gard au pouvoir que la socit lui donne, aussi2569 .

Cette question de pouvoir, bien quen priphrie de notre objet danalyse, est certainement centrale2570. Elle explique peut-tre en partie pourquoi les juges ont, trs majoritairement, affirm que le psychiatre est, sinon le seul, le plus comptent des professionnels en sant mentale. Cependant, le fait que les psychiatres eux-mmes naient pas la mme perspective nous semble susciter deux interprtations concernant la norme de lanormal. Dabord, le fait que la norme de lanormal est intriorise par tous les intervenants du domaine psychiatrique au point que les psychiatres considrent lintervention ventuelle dun autre professionnel comme quivalente la leur. Soit, ensuite, le fait que la norme de lanormal
2568 2569

EP-7. EP-5. 2570 Voir chapitre II, introduction.

640 ou peut-tre plutt le discours idologique sur la sant mentale a dpass le champ psychiatrique de manire tellement importante quelle ne reflte plus le fond du discours psychiatrique. Rappelons que nous avons abord cette question lorsque nous avons parl de lenvers de la norme et de lidologie de la sant mentale2571. Nous avons en effet mis en perspective lcart notable entre le discours proprement psychiatrique et celui sur la sant mentale. Cependant, tant donn que les psychiatres conservent certaines prrogatives comme celles de poser un diagnostic et de prescrire de la mdication, leur ascendant sur le domaine demeure. Nous ne pouvons toutefois tirer de conclusions claires sur ces constatations. Lhospitalisation et la mdication sont bnfiques ou ncessaires Les propos des informateurs psychiatres au sujet des bnfices ou de la ncessit de lhospitalisation et des traitements sont pondrs. Contrairement aux juges pour lesquels, trs majoritairement, lhospitalisation, et surtout la mdication, ne peuvent quaider les dfendeurs, les psychiatres ont pour la plupart soulign la toxicit des produits, leurs effets secondaires et limportance den limiter la consommation au minimum2572. Pour certains, lhospitalisation, en tant que traitement, peut parfois suffire soutenir des patients dont ltat ncessite principalement la mise en place dune routine encadre2573. Mais, dans la plupart des cas, lorsquil est question de dangerosit, une mdication est ncessaire. Les psychiatres tablissent nanmoins une diffrence marque entre un patient psychotique, pour lequel la mdication est essentielle afin de rsorber lpisode, et un patient prsentant un trouble de personnalit2574.
Il ne faut jamais oublier que les traitements, ce nest pas banal. Les traitements ont des effets secondaires et les traitements sont loin dtre parfaits. Cest sr quavant dimposer un traitement quelquun, il faut y penser. Il y a des risques importants pour la sant, et en mme temps, quon doive aller devant un juge pour dmontrer quels sont les risques avec

2571 2572

Chapitre II, Lenvers de la norme : psychiatrisation du social et idologie de la sant mentale, partie 2.4. EP-1, EP-2, EP-3 et EP-5. 2573 EP-3, EP-6 et EP-7. 2574 Soulignons ici que les juges, eux, ne font gnralement pas cette diffrence.

641
les mdicaments, en soi je pense que cest une manire de protger le patient pour ne pas quil y ait dabus. a me semble correct2575 . Cest sr que la personne est traite contre son gr, donc les antipsychotiques ont une certaine efficacit, sinon on ne les donnerait pas. Cest sr que si la personne reoit un traitement elle va aller mieux que si elle navait pas de traitement. Il y en a certains qui russissent passer au travers sans traitement, mais ils sont rares. La majorit rechute sans traitement. Cest sr que quelquun quon oblige avoir un traitement et on mesure la fin sil va mieux, oui il va mieux, parce quil prend son traitement de manire rgulire, parce quil est oblig2576 .

Concernant le premier extrait, soulignons que cet informateur est le seul avoir aussi clairement insist sur la toxicit de la mdication psychiatrique2577, et avoir tabli un lien entre cette toxicit et la ncessit dobtenir une autorisation du tribunal. Pour nous, le fait que cet informateur prcisment ait fait ce genre de commentaire est rvlateur: en effet, dans notre chantillon de psychiatres, il sagit dun mdecin toujours en formation, ltape de linternat. Il est possible de penser que la formation actuelle tient compte de manire plus pratique des questions des droits des patients, et prsente laudience au tribunal comme une tape positive. videmment, tant donn la taille de notre chantillon, il nous est impossible de valider ces prtentions. De manire gnrale, aucun des informateurs na voqu la question de savoir si les traitements imposs prsentent des rsultats aussi satisfaisants que les traitements consentis2578. Un consensus semble exister leffet que, concernant certaines pathologies, lintervention la plus prcoce possible serait plus fructueuse. Ce nest cependant pas lavis de tous, puisque pour au moins un informateur, la psychiatrie prventive nest que

EP-2. EP-3. 2577 EP-1 a galement abord le sujet, mais avec moins dinsistance, et ne la pas mis en lien avec les droits des patients, mais plutt avec la possibilit de reprendre ses activits en socit. 2578 Daprs la psychiatre Suzanne Lamarre, supra note 1247, la mdication impose contre la volont des patients ne donne souvent pas les rsultats souhaits.
2576

2575

642 coercition2579. Un psychiatre, dailleurs, dplore que la psychiatrie ne se rsume plus qu la mdication:
La psychiatrie a beaucoup dsert le champ de la toxicomanie, le champ du jeu pathologique, troubles de personnalit, du suicide, bref, la psychiatrie a devient de la chimiatrie, cest la schizophrnie, un point cest tout. Moi je pense que si on trouve quon donne trop de pouvoir aux psychiatres, pourquoi est-ce quon ne pourrait pas, cest une responsabilit sociale, dautres personnes peuvent intervenir. Pourquoi il ny aurait pas un panel avec un travailleur social, un avocat, un membre dun comit dthique, un membre dune communaut religieuse? On devrait avoir un reprsentant de la socit. Ce nest pas forcment au psychiatre de prendre tout a sur son dos et davoir faire sa thorie et dcider que: " Ah oui, les travailleuses du sexe, ce nest pas bien ou ce nest bien." Mais je trouve que, des fois on se dit: " Oui mais, quand je donne le cong quelquun, cest foutu, cest fini. Il ne reviendra plus, je lai perdu, ce gars-l. Alors que si je le garde, oui2580 "

Plusieurs lments nous intressent ici concernant la norme de lanormal. Dabord, paradoxalement, cet informateur affirme que la psychiatrie ne sintresse plus aujourdhui autre chose quaux pathologies les plus lourdes2581. Pourtant, nous avons constat, avec le concept de sant mentale, un largissement presque illimit du champ psychiatrique dont la spcialit serait plutt le confort et la qualit de vie2582. Or, lors des observations que nous avons faites, tant en Cour du Qubec quen garde en tablissement, les diagnostics taient principalement de trois ordres: schizophrnie, bipolarit et dsordre schizo-affectif. Seulement, les patients faisant lobjet de requtes judiciaires ne reprsentent certainement pas les patients psychiatriques moyens. Ainsi, notre le dernier informateur, psychiatre hospitalier, tmoigne dune ralit circonscrite aux tablissements de sant, hpitaux psychiatriques ou non. Dailleurs, nous lavons vu, la suite de la dsinstitutionalisation, les patients hospitaliss en psychiatrie ne sont plus que les cas les

I-4. Lire galement Constantin Tranulis, Lawrence Park, Laura Delano et Byron Good, Early Intervention in Psychosis: A case Study on Normal and Pathological (2009) Cult Med Psychiatry 33, p. 608-622. 2580 EP-4. 2581 Celles de laxe 1 du DSM, dans American Psychiatric Association, supra note 1293. 2582 Chapitre II, Lenvers de la norme: psychiatrisation du social et idologie de la sant mentale, partie 2.4.

2579

643 plus lourds2583. Daprs notre informateur infirmier, pourtant, les psychiatres auraient protest contre le Plan daction en sant mentale 2005-20102584 justement parce quil limite lintervention du psychiatre ce genre de clientle2585. Il faut donc comprendre que les psychiatres eux-mmes dfinissent leur profession beaucoup plus largement qu partir des traitements pharmacologiques. Cette constatation nous amne la seconde partie de lextrait, concernant le partage du pouvoir des psychiatres et, ultimement, le choix du classement des comportements entre bon et mauvais. Rappelons ici que le fond de la norme de lanormal, en tant que discours sur la folie, est constitu de la hirarchie des comportements entre normaux et anormaux. Cette hirarchie, codifie par la nosologie, se voit cristallise par lintervention ncessaire du psychiatre aux tapes essentielles du diagnostic et de la prescription2586. Cest donc dans ce cadre que le partage de pouvoir est complexe, voire impossible. Nous citerons ici les propos du ministre de la Sant et des Services sociaux, lpoque des audiences parlementaires sur la LPPEM, lorsquil avait t interpell sur la question de permettre dautres professionnels de tmoigner en matire de garde en tablissement:
[C]e qui nous [] empche [de faire intervenir dautres professionnels que des psychiatres] je voudrais bien, moi, je n'ai pas d'objection fondamentalement l on rentre dans les changements la Loi mdicale. Lisons l'article 3: L'examen psychiatrique mne faire un rapport, et, au troisime alina, on voit: le diagnostic mme provisoire sur l'tat mental. Alors, la Loi mdicale du Qubec nous dit que pour faire un diagnostic a prend un mdecin. On peut contester a, on peut ne pas tre d'accord avec a, mais l il faudrait le faire dans le cadre d'un dbat, d'un projet de loi qui amenderait la Loi mdicale pour faire que tu pourrais avoir, dans certains cas, un autre professionnel qui ferait un diagnostic. Autrement, on va avoir un problme de ce ct-l2587 .

Bien que les clientles les plus difficiles soient quelquefois laisses-pour-compte. Voir chapitre I, Lapoge du discours individualiste sur les droits, partie 2.1. 2584 Qubec, Ministre de la Sant et des Services sociaux, Plan daction, supra note 457. 2585 I-3. 2586 Chapitre II, Psychiatrie: expertise du risque et normativit de lanormal, partie 2.3. 2587 Qubec, Assemble nationale, Commission permanente des affaires sociales, tude dtaille du projet de loi no 39 Loi sur la protection des personnes atteintes de maladie mentale et modifiant diverses

2583

644 Ainsi, la question du pouvoir psychiatrique, intimement lie celle du contenu de la norme de lanormal, touche non seulement lorganisation du systme de sant, mais peut-tre surtout la sanction politique et publique de lexpertise psychiatrique en matire de normalit. Dans cette perspective, le pouvoir psychiatrique tel quil a t dcrit par Michel Foucault, par exemple, sest peut-tre substitu en dlgation de responsabilit sociale et politique. En effet, le phnomne de psychiatrisation, dont nous avons abondamment parl, consiste en laffranchissement par les pouvoirs publics de la prise en charge de certaines problmes sociaux qui sont remis aux psychiatres, lesquels devront trouver la solution. ce titre, rappelons par exemple les propos dun policier rapportant amener lhpital psychiatrique des personnes intoxiques qui, jusqu rcemment, auraient t arrtes pour avoir troubl la paix2588. Ainsi, lorsque linformateur cit plus haut parle des travailleuses du sexe, il reconnat que la question ne concerne pas uniquement voire pas du tout le domaine mdical. Il cite en exemple de membres de la socit pouvant participer au classement des comportements les travailleurs sociaux, les avocats, les thiciens ou les membres de communauts religieuses2589. Partant, comme en ce qui concerne lexclusivit de lexpertise, les psychiatres ne sont pas unanimes quant leur prsance en matire normative. Dailleurs, plusieurs des informateurs nous ont rapport des cas o, de leur propre aveu, leur intervention se justifiait plus du point de vue thique, voire humain, que clinique2590. Nous y reviendrons. Cependant, lextrait met bien en lumire la consistance de la norme de lanormal, lorsque linformateur affirme quil faut dcider [...] [si] les travailleuses du sexe, cest bien ou cest pas bien2591 . Bien quaucun autre des informateurs nait exprim en des termes aussi clairs bien/mal laspect normatif de son intervention, nous avons pu relever certains lments concordants. Ainsi, dans certains cas, le mode de vie des patients drange les proches, ce qui justifie lintervention du psychiatre2592. Quelquefois, il sagit de comportements bizarres2593 ,

dispositions lgislatives (2) , supra note 51, p. 13 (monsieur Jean Rochon, ministre de la Sant et des Services sociaux). 2588 Chapitre I, De la garde en tablissement, 2.2.1. 2589 Nous ne discuterons pas ici des choix retenus par cet informateur. 2590 EP1, EP-3 et EP-6. 2591 EP-4. 2592 OA-3, confirm par EP-6 et GD-2.

645 ou perus comme dgradants2594, voire simplement socialement peu accepts. Dans une affaire entendue en Cour suprieure, par exemple, le dfendeur affirme tre en communication avec Jsus2595. En rponse laffirmation du psychiatre selon laquelle, sans traitement psychiatrique, ce dernier partirait certainement en plerinage, le juge rpond que les plerins de Saint-Jacques-de-Compostelle ne sont pas psychotiques pour autant . Le psychiatre rplique:
Mais cest socialement accept. La dfinition dun dlire cest: ne rpond pas aux normes sociales. Cest mon rle comme psychiatre dinterprter les comportements la lumire de la norme sociale.

En consquence, lactivit psychiatrique conforme la norme de lanormal se dploie selon un spectre allant de la maladie mentale soit les pathologies les plus lourdes ce que lon pourrait appeler lanormalit sociale . Dans le cadre des interventions lies lanormalit sociale, la lumire du dernier extrait, le choix normatif ne se rapporte pas la morale individuelle, mais plutt lapplication dune norme sociale convenue. Cette constatation nous semble conforme celles que nous avons faites lorsque nous avons parl des limites et du sentiment dimpuissance de certains informateurs2596. En effet, nous avons vu cette occasion que, bien que convaincus de devoir agir dans certains cas, les limites imposes par la loi, voire par la volont des patients, constituent autant de restrictions auxquelles les psychiatres se plient. Cependant, le mandat des mdecins reste toujours de favoriser le meilleur intrt de leurs patients. Le principe du meilleur intrt Concernant le meilleur intrt du patient, ou welfare standard, il nous semble hasardeux dtablir ici un lien flagrant avec la norme de lanormal. Rappelons ce titre que le principe du meilleur intrt, en tant qulment de la norme de lanormal, implique une

Dans OA-1, la psychiatre rapporte que le dfendeur est distrait et bizarre . EP-3 affirme au sujet dune patiente travailleuse du sexe quelle pourrait faire mieux . Pour EP-7, la consommation de drogue entrane des comportements souvent inacceptables. 2595 OA-3. 2596 Ce chapitre, De lhpital au Palais de justice: le contexte de pratique des psychiatres, partie 1.5.2.
2594

2593

646 perspective paternaliste du patient. Dans notre cadre thorique, le voile travers lequel le fou est vu constitue un des lments centraux de la prise de dcision, tablissant a priori un contexte favorable une dlibration pratique conforme au meilleur intrt du patient2597. cet gard, souvenons-nous que les psychiatres rencontrs nont exprim aucun a priori et nont rfr que sporadiquement la normalit ou la vie normale2598. En outre, contrairement aux donnes recueillies auprs des juges, les propos des psychiatres concernant le meilleur intrt de leurs patients nont t en aucun cas univoques. Nous avons vu en effet, tant la Cour du Qubec qu la Cour suprieure, que lhospitalisation et le traitement sont perus comme tant systmatiquement positifs, constituant en soi une motivation suffisante une dcision judiciaire. Dans le cas des informateurs psychiatres, rien dans le discours ou les faits observs en cour ne nous permet de dpartager le meilleur intrt entre les points de vue norme de lanormal et thique . La dcision mdicale doit en effet tre prise dans le meilleur intrt clinique des patients. Cette position pistmique est intrinsquement lie au rle de mdecin:
Les psychiatres sont des cliniciens, ils veulent tre utiles, cest un peu dgag de la ralit de la dangerosit. On veut traiter des patients pour lesquels on simagine quils auraient un meilleur pronostic sils taient traits. Ce qui est un peu diffrent, effectivement, de la protection de la socit, un peu diffrent de la dangerosit2599 .

Bien que lextrait laisse penser que certains lments propres au welfare standard sont prsents ici linformateur affirme vouloir traiter des patients en fonction de leur pronostic et non en fonction de leur volont ou de leur dangerosit et confirment les observations faites plus haut sur lincapacit du droit changer la pratique psychiatrique2600, nous ne pouvons pointer ici la dmarcation entre la dcision strictement thique et une dcision qui reposerait sur la norme de lanormal. Nous pensons cependant que des manifestations videntes de la norme de lanormal transparaissent dans le
Chapitre II, Cadre thorique, partie 3.1. Ce chapitre, Discours sur le normal et a priori sur les patients psychiatriques, partie 1.1. 2599 EP-4. 2600 Chapitre I, Discours sur les droits civils et judiciarisation: appropriation de la sphre psychiatrique par le droit, partie 2 et chapitre II, Norme de lanormal et welfare standard: dveloppement dune tension avec les fondements du droit, partie 2.3.2.
2598 2597

647 prolongement de la rflexion amorce plus tt sur lanormalit sociale. En effet, lorsque le psychiatre choisit, comme nous la rapport la majorit des informateurs de notre chantillon, de procder une requte pour garde en tablissement pour un patient dont il espre russir faire changer de mode de vie, il ne sagit pas dune dcision proprement clinique, mais plutt paternaliste. Lapplication du principe du meilleur intrt dpend en effet ici dune valuation subjective dune situation en fonction dun raisonnement binaire bien/mal et la dcision dcoule dun processus de dlibration pratique dans lequel la norme de lanormal est ouvertement considre. Nous ne pouvons toutefois dvelopper cette ide de manire plus complte. Depuis le dbut de la section sur les psychiatres, nous avons vu que, au sein de la pratique clinique, les questions thiques se superposent la substance des autres normativits examines, et notamment en matire de droits ou de meilleur intrt de la personne. Dans la prochaine partie, nous traiterons de la norme subjective qui, selon notre hypothse, est dterminante dans le processus de dlibration pratique. 2.3.3 La norme subjective Comme nous lavons dj mentionn au sujet des juges, les traces de la norme subjective ne sont pas forcment faciles reprer dans le discours. Cependant, dans le cas des psychiatres, la norme subjective renvoie trs clairement une thique de la pratique clinique et non des considrations morales personnelles. Lexpression de cette norme est trs diffrente selon les informateurs, et cette constatation nous permet de penser que lindividu exerce effectivement une certaine libert de choix malgr la rigidit des normes qui prtendent lencadrer2601. La norme thique est dterminante la fois dans le rle social du psychiatre, mais galement dans le processus de dlibration pratique au cas par cas. Concernant dabord le rle social du psychiatre, la norme thique dtermine les orientations gnrales de la pratique clinique. Ainsi, la question de la normalit sociale et

2601

Chapitre II, Cadre thorique, partie 3.1.

648 du spectre dintervention psychiatrique peut se rflchir en termes dthique sociale. Cette interprtation ne serait dailleurs pas contradictoire avec ce que nous avons dit plus haut, dans la mesure o le psychiatre serait envisag comme le dpositaire dune responsabilit sociale :
On pourrait faire un sminaire dthique et dire: est-ce quon a le droit [dintervenir auprs de certaines populations vulnrables], le rle de la socit et tout. Je crois que le psychiatre, moi on me paye. Il y a des travailleurs, je ne sais pas, on va dire une caissire de Wal-Mart, qui paye des impts pour me payer moi. Donc, jai un devoir face la socit, je suis oblig de croire que les patients peuvent samliorer. Parce que sinon je dis la travailleuse du sexe: "Bon bien, tu ne ten sortiras jamais, et continue comme a, et au revoir2602 ."

Le fardeau dintervenir auprs de certaines populations socialement dmunies a t transfr, nous lavons dit plusieurs reprises, aux psychiatres. Or, ce que nous avons voqu plus haut dans la slection de certaines situations sociales relevant de la comptence psychiatrique ce qui relve de la norme de lanormal se voit ici fructueusement soutenu par linterprtation que les psychiatres ont de leurs obligations thiques. Dans cette perspective, lintervention psychiatrique peut difficilement se voir cantonne lapplication de critres juridiques, au contraire. Il sagit dabord, et nous lavons vu tout au long de cette analyse, de proposer une offre de soins conforme aux besoins2603. Ainsi, la norme thique intervient galement dans lvaluation des situations cliniques au cas par cas. De manire gnrale, il nous apparat vident que la norme thique est prpondrante dans le processus de dlibration pratique de tous les psychiatres de notre chantillon. Cest ce quaffirme clairement un des informateurs:

EP-4. Notons que cette constatation nous semble antagoniste avec lorganisation actuelle du systme de sant par laquelle les patients ont difficilement accs un suivi par le mme psychiatre et que les populations les plus lourdes se voient parfois mises lcart.
2603

2602

649
Cest sr que le droit a sa place dans le sens o cest une question thique. Dans les questions thiques que je me pose, il y a celle des droits de la personne. Puis le fait que la justice soit implique, je pense que a permet de sassurer quil ny ait pas dabus et de rendre le processus transparent. Parce que souvent, les psychiatres se font critiquer dtre des bons Dieux, de pouvoir faire tout ce quils veulent sans que personne nait quoi que ce soit dire. Alors en ayant des processus comme a, on peut dire: "Non, ce nest pas nous qui inventons que le patient est dangereux, on nabuse pas, puisquil faut faire telle et telle procdure et que cest valid par telle personne." Alors, oui il y a un ct droit, mais personnellement le ct thique joue beaucoup. Le droit vient aprs, une fois que jai fait mon propre dbat thique2604 .

Comme nous lavons dit prcdemment, les questions de nature juridique sont rapatries dans le giron de lthique. Ainsi, la libert ou le consentement sont invoqus non en tant que parties au droit substantiel, mais plutt en tant qulments du rapport thrapeutique. Rappelons ce titre que les psychiatres nhsitent pas consulter le comit dthique clinique (CEC) de leur tablissement pour obtenir un avis sur la convenance de leurs dcisions2605. Lextrait montre de plus que lintervention judiciaire nest quaccessoire, ne joue quun rle processuel visant la transparence. Dans cette perspective, et conformment notre hypothse, le droit est instrumentalis et les critres quil impose ne sont en aucun cas dterminants2606. Cest ce que laissent penser les extraits suivants:
Moi jaurais tendance ne pas trop personnaliser la chose et puis essayer dutiliser des points de repre gnraux. Donc ltat clinique du patient, son autocritique, labsence de jugement, laptitude ou linaptitude, la dangerosit pour soi, pour les autres, le caractre chronique de la maladie, les rcidives frquentes, le risque dune dtrioration de plus en plus marque de ltat du patient si on ne le traite pas. Avec, en contrepartie, lobligation de respecter les droits de la personne, lautonomie, etc., etc.2607 Bien, personnellement, je regardais plus la dangerosit versus lautonomie, ou la libert. Mon opinion, dans ce cas-l, ctait que la personne, elle navait pas choisi de vivre dans la
2604 2605

EP-2. EP-6 et OA-1. 2606 Voir chapitre II, Cadre opratoire, partie 3.2.2. 2607 EP-5.

650
rue mais au moment o je la voyais, elle exprimait un choix. Il ntait pas clair, influenc par la psychose, mais le choix de vivre dans la rue, cest son mode de vie. Le choix du patient doit tre pris en ligne de compte2608 .

Dans la description de son processus de dlibration pratique, le premier informateur fait rfrence des lments manant de diverses normativits. Il se rapporte explicitement aux concepts juridiques de danger et dinaptitude ainsi quaux droits de la personne, mais galement des critres cliniques et ultimement au principe thique dautonomie. Ainsi, les critres lgaux ne sont pas en eux-mmes concluants, et doivent tre pondrs avec les autres facteurs dterminant la dcision. Ultimement, dans la mesure o, cliniquement, la dcision de soigner se justifie, et bien que des droits soient en jeu, lissue sera dtermine conformment la norme thique. Cest ce que confirme le second extrait cit ci-dessus. En effet, il semblerait que la prsence de critres lgaux ne suffit pas arrter une dcision, dans la mesure o le choix exprim par le patient pourrait influencer de manire dcisive la dcision psychiatrique. Mentionnons que, dans le cas rapport ici, le patient tait inapte consentir aux soins et quil avait d tre amput en raison des engelures quil stait faites en vivant lextrieur par grand froid. Pourtant, ne russissant pas rsoudre son dilemme thique, linformateur a consult le comit dthique clinique (CEC) de son hpital. Lthicien lui aurait alors expliqu que les principes dont il devait tenir compte taient lautonomie et la bienfaisance. Dans la mesure o les effets bnfiques dpassent les dsavantages des limites la libert de choix, la dcision de traiter doit tre prise conformment au meilleur intrt du patient. La protection offerte par le droit la fois de pouvoir refuser des soins, mais galement de pouvoir en bnficier lorsquinapte devient dans ce contexte compltement inutile, tributaire de lvaluation psychiatrique, au cas par cas. Cette observation est confirme par les propos des informateurs concernant le refus de certains de leurs collgues dentamer des dmarches judiciaires pour autorisation de soins2609. Nous avions galement abord cette question dans le premier chapitre2610.

EP-6. EP-5, EP-6 et OA-3. Daprs GD-2: certains psychiatres menacent systmatiquement de mettre fin aux procdures lorsquelles sont contestes. 2610 De lautorisation judiciaire de soins, partie 2.2.2.
2609

2608

651 Au-del du choix dintervenir ou non auprs dun patient rcalcitrant, la norme thique guide les choix du clinicien dans ses interventions de nature thrapeutique. Les principes thiques dont nous avons parl plus haut commandent notamment de prendre des dcisions avantageuses pour le patient et de favoriser son autonomie. Pour un des informateurs, il sagit de soutenir le patient dans la poursuite de ses activits tout en maintenant sa qualit de vie:
Si tu es capable de trouver quelque chose qui est minimalement drangeant, alors la personne nest pas incommode par ce que tu lui fais. La premire chose: si tu lui donnes trop de mdicament, elle est affaisse, elle est ralentie, des difficults se concentrer, puis elle est oblige lextrieur de performer comme une personne qui a tous ses moyens. coute! Tu la mets son dsavantage. Alors cest sr que si tu lui demandes de performer comme les autres, tu dois lui donner les moyens que les autres ont. Entre autres, ne va pas la gner dans une surmdication. Donne-lui-en un petit peu. Tu vas tre oblig daccepter que la personne soit un peu hallucine. Si a ne la drange pas trop: "Jentends encore mes voix, mais a ne machale plus. Elles ne sont pas aussi frquentes. Elles ne sont pas toujours btes." Il y a une espce de rapport qui stablit entre la personne et ses voix qui nest pas un rapport terrorisant. Elle nest pas terrorise par a, nest pas soumise leur autorit, et elle est capable dtre critique. "Oui je sais quand jentends a, je sais do a vient, cest moi, et cest vrai que quand je prends les mdicaments a disparat. Mais quand je prends les mdicaments je ne suis plus capable dtudier ou de me lever le matin, ou je ne suis pas capable daller travailler. Donc jaime mieux entendre un peu de voix et avoir une performance au travail ou aux tudes qui est correcte." Parfait! Je nai aucun problme avec a, moi. Ils sont capables de jouer des rles sociaux, des rles parentaux, lintrieur de leur limites convenons-en, mais quand mme beaucoup plus satisfaisants que sils sont affaisss. Mais cest plus risqu. Cest vrai quils sont moins protgs. Quand tu regardes les patients dans une unit, avec beaucoup de mdication des choses comme a, ils sont transfrs dans mon unit, la premire chose que je fais cest du grand nettoyage de mdicaments. Je prends des hauteurs de mdicaments que je ramne, je diminue, je

652
diminue. Cest pour a que a prend six mois chez nous. Je ne peux pas faire a du jour au lendemain2611 .

Dans la mesure o le lien thrapeutique est tabli sur la base dune norme thique qui implique, lextrait lillustre bien, le principe gnral du meilleur intrt du patient , il nous semble logique que le processus de dlibration pratique maintienne le choix normatif dans le temps. Ainsi, lorsque le psychiatre est confront au choix de dposer ou non une requte pour garde en tablissement ou pour autorisation de soins, la dcision est prise selon les mmes paramtres normatifs que les autres dcisions mdicales, dans la continuit du rapport thrapeutique. La dcision, dans ce cadre, en effet, nest pas ponctuelle, mais sinscrit plutt dans une trajectoire dcisionnelle, mme si le mdecin ne connat pas le patient. En effet, dans cette ventualit, soit une trajectoire existante apparatrait dans le dossier, soit, si le patient consulte pour la premire fois, la trajectoire est dbutante. Contrairement au juge qui, lui, nintervient quune seule fois dans un dossier o il ne connat pas le dfendeur, et o le rapport interpersonnel nest pas en cause, le psychiatre doit constamment chercher maintenir la relation thrapeutique. Ainsi, nous concluons que deux concepts distincts du meilleur intrt un, paternaliste, qui est li la norme de lanormal et un autre, thique, dont lapplication dpend de la dlibration pratique semblent se ctoyer sans se superposer. Nous verrons en prochaine partie comment ces lments se mettent en place dans le processus dcisionnel par le biais de la norme pratique. 2.3.4 La norme pratique En ce qui concerne la norme pratique, nos donnes ne nous permettent pas de tirer des conclusions comme nous avons pu le faire avec les juges. En effet, cest principalement par la triangulation entre entretiens et observations que nous avons pu dterminer le rle de la norme pratique et son lien avec les autres normes. Cependant, tant donn que notre chantillon de psychiatres est homogne, puisque tous les informateurs se conforment la norme subjective, et plus particulirement thique, nous pouvons retourner certains
2611

EP-1.

653 passages dentretiens cits plus haut pour tenter de cerner les contours de la norme pratique. Notons dentre de jeu que la norme pratique assume ici le mme rle que chez les juges: loin dtre indpendante, elle sert plutt oprationnaliser le choix issu de la dlibration pratique. Ainsi, les psychiatres cits plus haut rapportent les critres cliniques et thiques quils valuent et qui constituent une sorte de protocole dcisionnel. Il sagit essentiellement du pronostic, du nombre de rcidives, de la chronicit, de laptitude et de la dangerosit, de la volont exprime, de lautonomie, mais galement des ressources disponibles et des bnfices attendus. videmment, bien que ces critres soient connus de tous, ils ne sont certainement pas pondrs par chacun de la mme manire. Dans cette perspective, les psychiatres dont la dcision est plus axe sur les besoins cliniques ou lvaluation du pronostic sont certainement plus risque de glisser dans une posture paternaliste. Cependant, en raison des donnes disponibles, nous ne pouvons aller plus loin dans cette rflexion. Au-del de ces considrations, mentionnons que la norme pratique constitue lexpression de la contrainte institutionnelle, et plus particulirement lenchanement des interventions psychiatriques. Nous avons en effet mentionn plus haut que, notamment en raison du dcoupage juridictionnel, plusieurs des patients faisant lobjet dune requte pour autorisation de soins avaient dj t placs sous garde en tablissement2612. Rappelons du reste que, selon les informateurs psychiatres, la finalit des interventions de garde en tablissement et dautorisation de soins nest pas la mme, ce qui explique galement lorganisation des interventions2613. Certains psychiatres, dailleurs, refusent de dposer des requtes pour autorisation de soins, notamment pour des raisons thiques. Un informateur, par exemple, rapporte ne pas vouloir procder de manire coercitive et exprime clairement la prpondrance de linterprtation que le patient fait de son exprience, ainsi que le respect de la volont de ce dernier2614. Pour les informateurs qui

2612 2613

Ce chapitre, Au tribunal: la ralit quotidienne des juges, partie 1.5.1. Ce chapitre, La finalit des rgimes de garde en tablissement et dautorisation de soins, partie 1.2. 2614 I-4.

654 utilisent la procdure de requte pour autorisation de soins, le moment de le faire varie selon plusieurs facteurs. Cest ce quexprime clairement un psychiatre:
Cest sr que partout, dans toutes les units, on respecte le refus de traitement du patient. Mais dpendamment des cliniciens ou des gens, il peut y avoir un dlai plus ou moins long entre le moment o la garde en tablissement, son renouvellement et ventuellement une demande dautorisation judiciaire de traitement, tant donn des besoins en service hospitalier et aussi je pense de la conviction de chacun. Personnellement, je me positionne plus dans laction, cest--dire, lorsque pour moi le temps prescrit est pass, a peut tre la dure dune garde en tablissement, 30 jours, quon se met renouveler, que la personne ne collabore toujours pas, ce moment-l, je pense quil y a lieu dagir rapidement pour lautorisation de soins. Mais ce nest pas le cas de certains collgues qui vont attendre plusieurs mois, quatre, cinq, six mois avant de faire une telle demande2615 .

Pour cet informateur, les connaissances scientifiques sur certaines pathologies, et notamment les tats psychotiques ou dpressifs svres, quant la toxicit et aux squelles ventuelles en matire de cognition, sont dterminantes dans le processus dcisionnel. Il milite en ce sens pour une approche prventive. Dans notre chantillon, seulement deux informateurs optent explicitement pour cette position2616, alors que, pour un autre informateur, ces raisons cachent en ralit la dimension coercitive de lintervention psychiatrique2617. Quant aux cinq autres informateurs rencontrs, le choix de procder une requte pour autorisation de soins ne semble pas faire lobjet de critres particuliers, et repose plutt sur le genre dvaluation dont nous avons parl plus haut. Ainsi, le rsultat de la dlibration pratique sera diffrent en fonction des situations de chaque patient, dans une perspective adaptative, comme nous lavions prvu dans notre hypothse lorsque nous avons parl de lthique applique2618.

2615 2616

EP-6. EP-6 et EP-7. 2617 I-4. 2618 Chapitre II, Cadre opratoire, partie 3.2.2.

655 2.3.5 Synthse Contrairement nos rsultats de recherche concernant les juges et en dpit des diffrences marques entre les psychiatres propos notamment lutilit de la norme formelle tous les informateurs psychiatres se conforment la mme logique dcisionnelle. De sorte que, bien quil existe une proccupation certaine pour les droits, celle-ci a une saveur plus thique que juridique. Labsence de perspective globale sur le droit tend dailleurs confirmer ce constat. Comme nous lavons dit au sujet des juges, llment dterminant dans le processus dcisionnel reste le sens que lacteur attribue a priori son action. En outre et malgr le discours sur les droits de la personne et la responsabilit individuelle , les psychiatres se peroivent avant tout comme des soignants dont le rle social est parfois de devoir dpasser les limites de la volont personnelle pour permettre le maintien de leur patient dans leur vie sociale et professionnelle. Or, et nous avons abord cette question plus haut, ce rle que les psychiatres se reconnaissent entre en conflit avec les fondements galitaires du systme juridique2619. Il fait cependant, jusqu un certain point, lobjet dune reconnaissance et dune lgitimation au sein de ce systme par le biais de rgimes dexception comme la garde en tablissement et lautorisation de soins , sous rserve de lapprobation ultime par un spcialiste des droits. Seulement, et cest ce que semblent dmontrer nos donnes, les critres juridiques ne sont pas adapts la ralit clinique, et encore moins au sens que les psychiatres attribuent leur travail. La dcision prise en thique est simplement traduite ultrieurement pour satisfaire les exigences de la procdure juridique. Ltude que nous avons faite de la place des normes dans le discours et la pratique des acteurs nous a permis de mettre en lumire plusieurs subtilits du processus de dlibration pratique. Nous conclurons ici sur trois remarques qui nous semblent fondamentales. La premire concerne la place prminente du sens attribu par lacteur son action et, plus globalement, au rle quil joue. En effet, nous avons constat que, bien que des finalits
2619

Chapitre II, Lenvers de la norme: psychiatrisation du social et idologie de la sant mentale, partie 2.4.

656 concrtes ne soient souvent pas en jeu, la prise de dcision est empreinte des convictions personnelles sur lutilit des actions portes. Cette comprhension individuelle que lacteur a de son rle en dpit de son rle formel est dterminante quant la rationalit qui guide la dcision ponctuelle, et donc le choix normatif. La seconde remarque porte sur le fait que, contrairement ce que nous attendions, toutes les formes de normativit ninterviennent pas de la mme manire dans la prise de dcision. Plus particulirement, la norme principale , retenue en tant que fondement de la dcision est elle-mme interprte la lumire du sens attribu laction. Dautres formes de normes, secondaires , peuvent, notamment en raison de leur statut, tre intgres au systme de raisons et elle peuvent ventuellement tayer linterprtation de la premire norme. Dans ce cas, bien quelles ne constituent pas le fondement de la dcision, elles interviennent en tant quappui la dcision2620. De mme, la norme pratique est mobilise systmatiquement, lie la normativit principale. Elle ne reprsente que la mise en uvre de la norme principale, toujours dans la perspective plus gnrale du sens que lacteur donne son action. La troisime remarque porte sur la norme de lanormal. Contrairement ce que nous attendions, elle connat une application compltement indpendante. En effet, nous pensions en trouver des traces au milieu des discours sur les autres formes de norme. Cette constatation ncessite de rflchir la forme de rationalit mobilise lorsque la norme de lanomal est dominante dans le systme de raison. Ces diffrentes remarques seront la base du retour que nous feront en prochaine partie sur le Modle de pluralisme normatif appliqu et sur notre cadre opratoire.

Cest par exemple lutilisation qui est largement faite de la norme interprtative, soit la jurisprudence, par les juges des deux cours.

2620

657 III. POSTURES, RATIONALITS ET NORMATIVITS : RETOUR SUR LE MODLE DE PLURALISME NORMATIF APPLIQU ET SUR LE CADRE OPRATOIRE Aprs avoir expos nos donnes concernant les normes dans le discours et la pratique des acteurs, il est vident que plusieurs amendements au Modle de pluralisme normatif appliqu, et plus particulirement au cadre opratoire, sont ncessaires. Nous prsenterons en premier lieu des prcisions au modle, et notamment en matire de hirarchie des normes (3.1). Puis nous reviendrons sur le cadre opratoire et proposerons des ajustements conformes nos rsultats de recherche (3.2). 3.1 Au-del du Modle de pluralisme normatif appliqu: le Processus de dlibration pratique normatif Rappelons que le Modle de pluralisme normatif appliqu est compos de quatre types de normes formelle, interprtative, pratique et subjective assorties de rationalits correspondantes cognitive, valuative, pratique et axiologique. Toutes ces normes sont au mme niveau, susceptibles de faire lobjet dun choix travers le processus de dlibration pratique. Traversant ces diffrents types de normativit et de rationalit, la norme de lanormal est susceptible dinfluencer le choix normatif de diffrentes faons. Au moment de la thorisation, nous navions pas attach la norme de lanormal de rationalit particulire, puisque nous avions prvu que cette dernire serait susceptible de contaminer toutes les autres normes2621. Notamment, nous pensions que la norme de lanormal pourrait influencer la norme subjective, et donc laisser des traces dans un discours moral gnral, ce qui, nous lavons vu, na pas t le cas. Cependant, en raison des caractristiques morales des marqueurs de la norme de lanormal bon ou mauvais comportement, expertise exclusive du psychiatre, ncessit de lhospitalisation et de la mdication , il est possible de penser que la rationalit axiologique sous-tend la dcision motive par elle. En

2621

Chapitre II, Le Modle de pluralisme normatif appliqu, partie 3.2.1.

658 effet, il sagit de croyances normatives, voire idologiques. Cest dailleurs ce que nous laissent penser les donnes recueillies sur le terrain. Mais il nest thoriquement pas exclu que la rationalit cognitive puisse tre en jeu: le sujet y adhre rationnellement, car il y croit. Nous pensons quil serait fructueux, puisque nous lavons observ chez une majorit dinformateurs, dinsrer dans le Modle de pluralisme normatif appliqu, le concept de norme principale et de norme secondaire. La norme principale correspond la norme retenue en tant que forte ou bonne par le processus de dlibration pratique. Elle constitue donc le fondement de la dcision normative. Cependant, dautres normes peuvent servir lacteur tayer la dcision prise en fonction de la raison principale. Ce sont les normes secondaires, dont le rle est de conforter lacteur dans son choix2622. Par exemple, nous avons constat que les juges prenaient souvent une dcision dont le fondement tait la norme formelle (norme principale), mais quils se servaient slectivement de la norme interprtative pour expliquer leur interprtation de la norme formelle (norme secondaire). De mme, les psychiatres prennent plutt leur dcision en fonction de la norme subjective (norme principale), mais tentent de lappuyer de la norme formelle (norme secondaire). En outre, le choix de la norme principale, ou son interprtation, dpend du sens que lacteur donne son action. Ainsi, le processus de dlibration pratique est marqu a priori de la conception du rle que se reconnat lacteur. Cet lment entrane deux consquences. La premire concerne le fait que la substance normative peut tre interprte de manire diamtralement oppose en fonction de cet a priori. Autrement dit, le fait que plusieurs acteurs choisissent la mme norme en tant que norme principale ne signifie pas que le fond de la dcision sera le mme. Ensuite, cet a priori impose forcment une rduction de la palette des choix normatifs. En effet, en fonction de la conception quil se fait de son rle protecteur des droits ou protecteur de la personne , les possibilits de normes appropries sont limites. Il nous semble vident ce stade-ci

Il est noter que nous utilisons les concepts de norme principale et de norme secondaire dans un sens diffrent de Herbert Hart, pour qui ces normes, unies, constituent le droit: supra note 873.

2622

659 que la conception du rle doit faire partie de notre comprhension du processus dcisionnel normatif. Finalement, aprs la phase rflexive au cours de laquelle lacteur prend une dcision, la phase active est celle par laquelle le choix normatif sera mis en uvre. Cette phase, qui est celle de laction, met en scne la norme pratique, en tant que moyen dactivation de la norme principale. Rappelons que dans le Modle de pluralisme normatif appliqu, nous avions dtermin que la norme, pour exister en tant que norme, doit tre observable dans le comportement du sujet. Autrement, elle nexiste pas en tant que norme2623. Or, daprs nos observations, le processus est plus complexe. En effet, la norme retenue en tant que norme principale, et qui peut se voir double dune ou plusieurs normes secondaires, peut tre difficile mettre en uvre2624. Lacteur devra donc constituer sa propre norme pratique lui permettant de se conformer dans laction aux principes de la norme principale et, ultimement, au sens quil donne son action. Dans cette perspective, deux types de rationalit peuvent tre mobiliss lors des deux diffrentes phases. De manire gnrale, une rationalit normative prside au choix normatif, alors quune rationalit fonctionnelle, ou factuelle, dtermine la mise en pratique. Soulignons que, bien que seule la phase active soit observable, la phase rflexive est peut-tre la plus importante au regard de notre analyse, puisquelle est le moment de la dtermination du choix et quelle recle des trsors de substances. Au demeurant, il nous semble que les changements apporter au Modle de pluralisme normatif appliqu ne concernent pas tant le modle lui-mme, mais plutt son application. En effet, les donnes recueillies nous ont permis de dpasser le modle pour mieux saisir la dynamique du processus dcisionnel et, incidemment, lenchevtrement des normes entre elles. Notamment, les normes principales et secondaires, qui ne sont pas pratiques, constituent des maillons essentiels pour arriver laction. Comme nous lavions soulign dans notre cadre thorique, lindividu est inscrit dans une configuration au sein de laquelle

Chapitre II, Conceptualisation du modle de pluralisme normatif appliqu, partie 3.2. Par exemple, la norme de lanormal ne constitue aucun repre pratique critres, tapes dans le processus dcisionnel judiciaire.
2624

2623

660 les rapports sont complexes, et cest dans ce contexte prcis que les normes prennent vie . Or linterprtation de ces normes, et donc laction quelles suscitent, dpend dabord de la conception que lacteur se fait de son rle. La chane des lments dcisifs nous semble aussi importante que lidentification des diffrentes normes et rationalits en cause. Cest pourquoi nous proposons un modle dcisionnel tenant compte de ces diffrentes tapes, le Processus de dlibration pratique normatif. La figure suivante en illustre les tapes. Figure 4a. Le Processus de dlibration pratique normatif Rle Norme princ. PHASE RFLEXIVE (rationalit normative) Norme sec. Norme pratique PHASE ACTIVE (rationalit fonctionnelle)

Aprs avoir fait les ajustements ncessaires au Modle de pluralisme normatif appliqu, nous revisiterons dans la prochaine partie le cadre opratoire que nous avions propos dans le second chapitre de cette thse. 3.2 Le cadre opratoire: le Modle de pluralisme normatif appliqu en contexte psychiatrique Commenons par rappeler que le cadre opratoire prsent dans le second chapitre, et qui constitue notre hypothse de recherche, dfinit trois postures dcisionnelles lies la normativit dominante dans le systme de raisons et la rationalit particulire menant ultimement au choix2625. La premire, la posture formaliste, devait correspondre la situation du juge de la Cour du Qubec statuant sur une requte pour garde en tablissement. Conformment cette posture, le sujet adhre au contenu de la norme formelle, selon une rationalit cognitive. La rationalit cognitive renvoie au fait de se rallier des ides que lon croit justes et donc, dans ce cas, aux principes sous-tendant la norme formelle. Daprs notre hypothse, une partie de la norme formelle la LPPEM et
2625

Chapitre II, Cadre opratoire, partie 3.2.2.

661 le Code civil codifie jusqu un certain point la norme de lanormal. Une autre partie de la norme notamment larticle 30 (2) du Code civil, le Code de procdure civile et la Charte vise la protection des droits de la personne. Il sensuit une tension au sein de la norme formelle qui ne peut se dnouer que par un choix de nature normative. La seconde posture, la posture pragmatique, devait se rapporter au juge de la Cour suprieure tranchant en matire dautorisation de soins. En raison notamment de la teneur de la norme formelle et de labondance de jurisprudence, le sujet na aucun postulat a priori et dispose de la latitude ncessaire pour prendre ses distances par rapport lexpertise. Chaque situation est donc value au cas par cas. Ici, la norme interprtative ou pratique peut tre applique. En effet, selon une rationalit valuative, le juge apprcie les facteurs dterminants de la dcision et peut appliquer les principes jurisprudentiels quil juge propos. Selon une rationalit pratique, il reproduit de manire rcurrente un mode de dcision, soit lapplication systmatique de critres jurisprudentiels ou non ou de questions importantes poser. La dernire posture, la posture dontologique, sapplique au psychiatre prenant la dcision de dposer une requte pour garde en tablissement ou pour autorisation de soins. Suivant cette posture, le sujet est guid par la norme subjective et plus particulirement par un processus de dlibration thique dans lequel il tient compte de principes tel lautodtermination et la bienfaisance. La dcision est conforme la rationalit axiologique et la norme formelle nest quinstrumentalise dans une perspective clinique. Commenons par souligner le fait que notre hypothse est partiellement soutenue par notre collecte de donnes. Dabord, nous avons retrouv, dans le discours et dans la pratique des informateurs, des traces de toutes les normes identifies pralablement. Nous navions cependant pas prvu une telle prgnance de la norme de lanormal. Au-del de la question de la rationalit qui est attache cette norme particulire, il nous faut revoir notre cadre opratoire pour tenir compte de sa prminence dans le systme de raisons dune proportion importante dinformateurs. En outre, cette dcouverte, bien que ne confirmant pas notre hypothse de recherche, indique la pertinence de la qualification de la norme de lanormal en tant que telle. En effet, il nous faut conclure que lanalyse prsente dans le

662 second chapitre de cette thse sur la psychiatrisation du social2626, tablie dans une perspective sociohistorique, tend se vrifier au niveau macrosociologique. Dautre part, si les postures dcisionnelles ne correspondent pas exactement aux prvisions que nous avions faites puisque plusieurs postures correspondent aux juges informateurs, indpendamment du cadre juridique , elles rendent nanmoins compte dune certaine ralit. En effet, la posture de tous les psychiatres rencontrs, malgr les nuances releves dans leurs discours, concorde exactement avec notre hypothse de recherche. Deux conclusions doivent ici tre tires. Dabord, il est vident que la correspondance des postures ne peut tre dans tous les cas verticale (un type dinformateur pour une posture), mais plutt horizontale (plusieurs postures pour plusieurs types dinformateurs). Ces constatations rvlent que le cadre juridique, structur ou non, na pas linfluence prvue sur la posture dcisionnelle. Il sensuit que, comme nous lavons dit plus haut, cest plutt le rle tel quil est dfini par lacteur lui-mme qui est dterminant sur la posture adopte. Nous proposerons des adaptations notre cadre opratoire en deux temps, suivant ces conclusions. Dabord, nous reviendrons sur limportance de la conception du rle par lacteur (3.2.1), puis nous proposerons un nouveau modle de postures (3.2.2). 3.2.1 De limportance du rle

Conformment ce que nous avons dit plus haut, la conception que les acteurs ont de leur rle et du sens de leur action dtermine non seulement le choix normatif, mais galement linterprtation de la norme considre comme tant forte ou bonne. Ainsi, bien que certains des juges informateurs fondent leurs dcisions sur la norme formelle, les composants quils choisissent de retenir et linterprtation quils en font diffrent un tel point que la posture dcisionnelle est fondamentalement diffrente. Avant dexposer de manire prcise les diffrentes postures dcisionnelles, et donc damender notre modle, nous attirons lattention du lecteur sur un lment central. Au

2626

Chapitre II, Lenvers de la norme: psychiatrisation du social et idologie de la sant mentale, partie 2.4.

663 sujet de la conception du rle2627, en matire de garde en tablissement ou dautorisation de soins, notre chantillon complet de juges2628 est divis quasiment pour moiti. Certains juges informateurs le considrent comme tant diffrent de celui quils ont lhabitude de jouer. Dautres, au contraire, y voient soit un rle analogue celui quils ont habituellement, soit un rle diffrent en raison du cadre lgal spcifique. De manire gnrale, les juges du premier groupe se conforment la norme de lanormal, alors que les seconds appliquent la norme formelle. Quant aux psychiatres, la totalit de notre chantillon affirme que le rle du psychiatre nest pas diffrent dans le cadre de dcisions ayant trait linternement ou aux soins involontaires. Nous allons brivement prsenter des extraits dentretien dans lesquels des informateurs expliquent en quoi le rle quils doivent jouer, dans ces circonstances bien prcises, diffre, ou non, de celui qui leur incombe habituellement. Les juges: un rle diffrent une dcision fonde sur le welfare standard Concernant les juges des deux cours, les informateurs pour lesquels le rle est fondamentalement diffrent en matire psychiatrique prsentent toujours les mmes explications. Il sagit dlments dont nous avons discut plus haut, soit notamment le fait que lintervention judiciaire fait partie dun processus daide global, mais galement que le dfendeur est le plus souvent incapable de prendre la bonne dcision. Cest dans cette perspective que la comparaison entre ces matires et les petites crances ou les matires familiales est fructueuse.
Il arrive que ces requtes-l soient contestes, et dans ce cas a devient un processus adversarial sur le plan de la procdure et de la preuve, mais lessence de tout a, dans mon esprit moi, cest un processus daide. [...] Je vous dirais que possiblement en matire familiale, quand des enfants sont en cause, jlargis mon rle de dcideur pour y inclure un volet processus daide. Et gnralement en confrence de rglement lamiable, je considre avoir un rle qui est un rle diffrent de celui de dcideur, o le processus daide
Les informateurs ont eu loccasion de dvelopper leur ide sur la conception de leur rle la suite de la question: Comment concevez-vous votre rle en matire de garde en tablissement et/ou dautorisation de soins? 2628 Soit 19 juges.
2627

664
est extrmement important. Cette relation daide est gnratrice de presque toutes les nergies quon y met2629 .

La question du rle diffrent, ou inhabituel, permet de conclure que les juges concerns optent pour un autre type de posture dcisionnelle dans des situations nimpliquant pas des dfendeurs quils croient, pour une raison ou une autre, devoir assister . Ainsi, contrairement notre hypothse, la structure du cadre juridique plus ou moins rigide ne serait pas un facteur dterminant du processus de dlibration pratique. Rappelons ce titre en effet que nous avions prvu que les juges de la Cour du Qubec en raison de lencadrement offert par le cadre juridique se conformeraient la norme formelle, alors que les juges de la Cour suprieure opteraient pour une approche pragmatique, au cas par cas. Or, parmi les juges des deux cours, la mme proportion dinformateurs affirme considrer son rle comme tant diffrent en ces matires. Il sensuit que la perception du rle et du sens de laction ne dpend pas de la structure de la norme formelle, mais plutt du processus de dlibration pratique au sein duquel la norme de lanormal serait considre comme tant une raison forte ou bonne, tout le moins. Un autre lment considrer concerne la norme formelle. Nous avions mis comme hypothse non seulement que les juges de la Cour du Qubec se conformeraient cette norme, mais galement que la codification partielle de la norme de lanormal par la norme formelle notamment le statut particulier que cette dernire reconnat aux psychiatres placerait les juges dans une posture formaliste2630. Or, nos donnes indiquent tout fait le contraire. Ainsi, les juges de la Cour du Qubec, mais galement de la Cour suprieure dont la motivation dcisionnelle est le meilleur intrt du dfendeur (le welfare standard) ne rfrent gnralement pas la norme formelle pour tayer leur posture, mais plutt, nous lavons vu, la norme de lanormal. Rappelons que notre cadre opratoire ne prvoyait aucune posture particulirement lie la norme de lanormal.

2629 2630

EA-6. EG-6 dit avoir limpression dtre l pour aider . Chapitre II, Cadre opratoire, partie 3.2.2.

665 Comme nous lavons dit plus haut, si la moiti des juges rencontrs tiennent leur rle pour diffrent en ces matires, pour les autres juges informateurs, le rle reste essentiellement celui de tous les jours. Les juges: le rle habituel une dcision fonde en droit Les juges pour lesquels le rle reste conceptuellement le mme quhabituellement expliquent leur intervention en termes strictement juridiques:
Moi, je nai jamais rflchi savoir si le rle tait diffrent de celui dun juge. Cest de juger une situation et prendre une dcision. On nous prsente les faits, on nous prsente une situation factuelle et avec le cadre de la loi, nous devons prendre une dcision. Si dabord les faits rencontrent les critres de la garde en tablissement, les critres lgaux, et aussi si a entre dans ma perspective dapplication de ces critres-l, les critres lgaux. Alors jentends par l, le critre est objectif, par exemple il faut que la garde en tablissement soit ncessaire et que la personne garder soit dangereuse. Alors a, cest entendu. Cest la loi qui le dit, alors on ne peut pas y droger2631 .

Cependant, le groupe de ces juges est scind en deux sous-groupes au sein desquels la norme formelle est apprhende diversement du point de vue substantiel. Le premier concerne les juges pour lesquels lintervention mme si elle peut, pour certains, diffrer dans sa forme de celle quils ont ordinairement2632 sinsre dans le cadre lgal propre aux matires en cause. Le second, plus restreint, correspond aux juges pour lesquels la norme formelle applicable correspond surtout aux rgles de pratique. Droit de la preuve en Cour du Qubec, conciliation en Cour suprieure: dans les deux cas, les informateurs ramnent lessentiel de leur intervention sa forme. La situation des psychiatres, nous lavons dit, est moins complexe. En effet, tous les informateurs considrent leur rle en matire de garde en tablissement ou dautorisation comme tant dans la continuit de celui quils tiennent quotidiennement.

EG-3. Nous avons vu, en effet, que pour certains la formulation de lart. 30 (2) C.c.Q. impose un niveau de preuve plus exigeant.
2632

2631

666 Les psychiatres: le rle habituel une dcision thiquement fonde Nous avons vu plus haut que les informateurs psychiatres justifient les dcisions de dposer des requtes pour garde en tablissement ou pour autorisation de soins en fonction de lapprciation clinique et thique quils font de la situation prcise dun patient. Ainsi, ces dcisions spcifiques font partie dune chane de dcisions dont les fondements restent essentiellement les mmes. Les psychiatres conoivent leurs dcisions comme faisant partie dun processus daide global et leur rle est toujours celui de soignant:
Mon rle ne change pas. Cest toujours un rle de soignant que jai, et jessaie daider la personne au mieux avec les outils que jai. La perception de mon rle ne change pas. Cest toujours un rle de soignant. [...] [Entre un patient en hospitalisation volontaire ou non], cest juste que le traitement va tre diffrent, mais je ne perois pas les choses diffrentes en terme de rle. Je suis un soignant, je suis l pour aider une personne. Si ce moment-l il faut la garder lhpital contre son gr qui est le mieux, ou lui offrir un traitement contre son gr, pour moi il ny a pas de diffrence2633 .

Dans cette perspective, nous lavons dit plus haut, la norme formelle ne reprsente quun outil permettant de raliser des objectifs cliniques. La constance et la cohrence dans le processus de dlibration pratique des psychiatres explique certainement luniformit de nos rsultats de recherche. La posture dontologique, qui est celle pour laquelle ils optent dans leur pratique quotidienne, est une cristallisation du rle dans lequel ils se conoivent. Le tableau suivant illustre la concordance entre la norme dominante dans le systme de raisons et la conception du rle comme tant diffrent ou habituel. Tableau IVe. Concordance entre normes dominantes et rles Rle habituel Norme de lanormal Norme formelle X Norme subjective X

Rle diffrent X

EP-3. EP-4: Et moi des fois je me dis, la fin de la journe, mais qui jai aid? Qui jai aid, dans ma journe?

2633

667 Gardons en tte, tout au long de lexposition des diffrentes postures dcisionnelles, que ces dernires sont pour certains celles quils ont habituellement, alors que pour dautres elles sont spcifiques des situations prcises. Plus particulirement, les informateurs dont la norme de lanormal est dominante dans le systme de raisons, nadoptent cette posture prcise que dans les cas o ils croient devoir protger un individu vulnrable. Au contraire, les autres informateurs optent pour leur posture dcisionnelle habituelle en dpit de la prsence de vulnrabilit. Il nous semble que ce clivage rle habituel ou non, devoir de protection de lindividu ou de ses droits met en lumire la tension dont nous avons discut dans le second chapitre entre la protection des personnes et les fondements du systme juridique2634. Ainsi, travers la conception de leur rle et leur posture dcisionnelle, les informateurs mettent involontairement en exergue linconciliabilit des deux positions. 3.2.2 Les postures2635 Lamendement de notre cadre opratoire requiert lajout de postures supplmentaires pour rendre compte de nos rsultats de recherche. Il ncessite galement lappariement des diffrents types dinformateurs diverses postures. Ainsi, nous ne pouvons plus faire correspondre un type de situation juridique une posture prcise, mais devons plutt nous attacher aux caractristiques individuelles. En ce sens, le choix que nous avons fait dadopter une perspective subjectiviste2636 nous permet de rendre compte plus prcisment de la teneur des diffrentes postures. De plus, la distinction ncessaire entre phase rflexive et phase active complexifie le rapport entre norme et rationalit, et donc la description des postures. Commenons par souligner que, des trois postures proposes dans notre cadre opratoire les postures formaliste, pragmatique et dontologique , nous nen avons retenu que deux. En fait, nos donnes nont confirm lactualisation que des postures pragmatique et
Chapitre II, Norme de lanormal et welfare standard: dveloppement dune tension avec les fondements du droit, partie 2.3.2. 2635 Rappelons que nous utilisons le concept de posture dans le sens idaltype : Chapitre II, Cadre thorique, partie 3.1 et Weber, conomie, supra note 8, p. 35. 2636 Chapitre II, Cadre thorique, partie 3.1.
2634

668 dontologique selon les caractristiques que nous leur avions attribues au moment dlaborer notre hypothse. Nous navons trouv aucune trace de la posture formaliste telle que nous lavions dcrite. Rappelons que celle-ci proposait une application des principes de la norme formelle en fonction dune rationalit cognitive. Il est vrai que la posture pragmatique implique une adhsion aux principes contenus dans le droit au moment de la phase rflexive. Cependant, puisquelle intgre une valuation des situations lors de la phase active, elle se distingue de la posture formaliste. Nous avons d, pour rendre compte de la nature de nos donnes, proposer deux nouvelles postures. Comme nous lavons dj dit, la teneur des rsultats concernant la norme de lanormal tait inattendue. tant donn que cette norme particulire constitue, pour un nombre important dinformateurs, la norme prminente dans le systme de raisons, et quelle dtermine lissue du processus de dlibration pratique normatif, il faut conclure quune posture doit lui tre consacre. Nous avons donc rajout la posture empathique, qui illustre la fois un choix normatif prcis et lapplication du welfare standard en tant que solution. Nous avons galement constat la prsence, parmi les juges, dinformateurs dont la norme prminente dans le systme de raisons est la norme formelle, mais pourtant en fonction dune rationalit pratique. Dans ce cas particulier, les informateurs ne font rfrence aucun principe, juridique ou autre, mais plutt des rgles techniques ou au mode de gestion de linstance. Dans le cas des juges de la Cour du Qubec, il sagit du droit de la preuve, dont lapplication stricte permet une solution presque mathmatique. Dans le cas des juges de la Cour suprieure, il sagit de ladoption de la position de conciliateur que le droit confre au juge dans certaines circonstances. Pour rendre compte de cette ralit, nous prfrons parler de posture lgaliste, car nous rfrons laspect technique du droit. Nous commencerons par exposer la posture empathique (3.2.2.1), puis la posture dontologique (3.2.2.2), la posture pragmatique (3.2.2.3) et finalement la posture lgaliste (3.2.2.4).

669 3.2.2.1 La posture empathique: prsance de la norme de lanormal dans le systme de raisons Dans notre chantillon complet dinformateurs, juges et psychiatres, la posture empathique correspond des juges des deux cours. Il sensuit que, contrairement ce que nous avons anticip, la structure du cadre juridique plus rigide dans le cas de la garde en tablissement et plus souple dans celui de lautorisation de soins nest pas un critre dcisif au regard de la posture dcisionnelle. Ce sont au contraire les caractristiques individuelles qui, actives au sein de la marge de libert2637, sont dterminantes. Ainsi, nous lavons dit plus haut, le sens attribu laction et la conception du rle sont les lments centraux du choix normatif. La posture empathique correspond la prsance de la norme de lanormal dans le systme de raisons. Plus particulirement, nos marqueurs de la norme de lanormal sont: dun ct lexclusivit de lexpertise du psychiatre et, de lautre, les bnfices et la ncessit de lhospitalisation et des soins psychiatriques. De plus, les informateurs qui se conforment cette posture sont particulirement concerns par le discours sur la vie normale et les a priori sur les patients psychiatriques2638. Ces derniers sont considrs comme vulnrables, incapables de prendre de bonnes dcisions, voire inaptes. Les informateurs les voient travers un voile qui dtermine par avance le traitement quils doivent recevoir. Pour ces informateurs, la finalit des rgimes de garde en tablissement ou dautorisation de soins est la protection de la personne vulnrable. Ils ont donc tendance substituer leur propre valuation des situations celle des dfendeurs. En mme temps, ils sont trs sensibles diffrents effets dont leffet de communication lopinion psychiatrique est considre comme une vrit et leffet dautorit lopinion mdicale bnficie dune ascendance convenue.

2637 2638

Crozier, supra note 10 et chapitre II, Cadre thorique, partie 3.1. Ce chapitre, partie 1.1.

670 En outre, dans notre chantillon, cette posture particulire correspond celle de juges des deux cours, mais aucun psychiatre. En fait, cette posture caractrise la moiti de notre chantillon de juges, puisque neuf des dix-huit juges rencontrs sy conforment. Tableau IVf. Prsence de la posture empathique dans lchantillon Entretiens Observations Cour du Qubec (4) E, 1, 2 et 4 1b, 2 et 32639 Cour suprieure (5) E, 1, 5 et 6 2, 3 et 42640 Outre la prsance de la norme de lanormal dans le systme de raisons dont nous avons rappel les marqueurs plus haut cette posture se caractrise par une conception du rle marque par la hirarchie ainsi quune absence de la norme formelle dans le processus de dlibration pratique. Nous allons successivement exposer nos donnes sur ces deux thmes. La conception du rle Les juges dont lapproche correspond la posture empathique expriment clairement la prpondrance de la relation daide dans leur interaction avec le dfendeur. Pour un de nos informateurs, le juge est le gardien de la sant mentale2641 . Dans cette perspective, il se doit de faire comprendre au dfendeur la gravit de sa situation2642 pour laider accepter le secours qui lui est offert. Le dfendeur est apprhend dabord comme un tre vulnrable, incapable de prendre de bonnes dcisions. Ainsi, la dcision judiciaire est conceptualise comme un substitut au consentement du dfendeur, dans son meilleur intrt. Rappelons que dans le cas de lautorisation judiciaire de soins, le juge doit se mettre dans cette position aprs avoir conclu linaptitude du dfendeur. Nous avons
Rappelons que certains juges de la Cour du Qubec ont t rencontrs en entretien et en observation. Ainsi, EG-E, OG-2 et OG-3 correspondent au mme juge, ainsi que EG-2 et OG-1b. 2640 La mme remarque doit tre faite pour la Cour suprieure. Ainsi, EA-5, OA-3 et OA-4 correspondent au mme juge. 2641 EG-E. 2642 EG-E: Quand on dit quelquun: "Vous avez des problmes de sant mentale, ralisez-vous?" puis quil dit non. "Oh! Moi je pense que vous avez des problmes de sant mentale", et cest quelquun dtranger un mdecin qui lui dit a. Et cest un rle extrmement important de dire: "Oui, il y a des gens dans notre socit qui ont des problmes de sant mentale et il faut tre prts les accepter, les reconnatre et les aider." On a tellement occult la sant mentale avant, on nen parlait pas, hein? On mettait a endessous du tapis.
2639

671 cependant constat plus haut quaucune diffrence ntait faite entre les deux tapes du processus dcisionnel. De plus, nos donnes sont identiques en Cour suprieure et en Cour du Qubec. Dans les extraits qui suivent, le premier informateur est de la Cour du Qubec, alors que le second est de la Cour suprieure.
Oui, elle ne peut pas sortir parce que cette personne-l na pas toute sa tte pour raliser ce qui est dans son meilleur intrt. [...] Alors donc, pour moi il est fondamental que la personne ralise que jai pris cette dcision dans son intrt. Jai limpression aussi que le fait que un, je suis juge, deux, je crois que jai une certaine prestance en cour, ce nest pas la premire fois quon me le dit, et je peux tre assez autoritaire et ferme, et, en mme temps, mlang avec de la chaleur humaine et de la compassion. Souvent ce mlange-l fait que la personne reoit un message et quil y a un dbut de travail personnel qui se fait. Parce que pour gurir, il faut y mettre du sien. Dans un cheminement personnel, il faut toujours mettre du sien, quel que soit le problme ou lobstacle quon doit surmonter. [...] Bien souvent, en protection du malade mental, ce ne sont pas des punitions, aider la personne, mais dans dautres situations on punit. Alors a fait partie du cheminement aussi que la personne doit faire dans sa propre vie et subir les consquences de ses actes. Cest comme a quon doit le prendre. Dans le cas de la maladie mentale, si on fait a avec compassion et chaleur humaine, des fois a les aide voir la lumire au bout du tunnel2643 . Parce que si cette personne-l peut vivre en harmonie avec ce qui est propos pour son bien, et comprendre lintervention que souhaitent faire le mdecin et les hpitaux, et adhrer ce processus-l, je pense que la suite va tre plus facile. Parce que jessaie toujours de concevoir mon rle, dans ce domaine-l comme dans dautres, comme ntant pas un rle qui se termine ma dcision. Si je suis capable dajouter pour faire en sorte que cette dcision-l soit viable, ventuellement, jessaie de le faire2644 .

Par ailleurs, la posture empathique implique dans le processus de dlibration pratique une forte prsance dlments motifs. Ainsi, la dcision est prise avec le cur2645 . Ce dernier lment ramne la question de la rationalit mobilise avec la norme de lanormal.
2643 2644

EG-4. EA-6. 2645 EA-1.

672 Nous avons dit plus haut quen raison des principes moraux associs cette norme particulire, la rationalit correspondante serait la rationalit axiologique. La question motive renvoie en ralit la dimension humaine de la prise de dcision, soit la compassion et lempathie. Ces lments nous semblent indispensables loprationnalisation de la norme de lanormal en norme pratique. En effet, nous lavons dit plus haut, le processus de dlibration pratique normatif se dploie en deux phases. Lors de la premire la phase rflexive , la rationalit axiologique permet le dcryptage dune situation particulire la lumire des critres de la norme de lanormal. Durant la seconde phase la phase active , cest la compassion et lempathie qui poussent lacteur choisir des moyens datteindre les objectifs dfinis lors de la premire phase, en fonction dune rationalit pratique. Concrtement, il sagit dappliquer le welfare standard. Dans cette optique, la norme formelle ne trouve que peu dapplications. Lincidence du cadre juridique dans le systme de raisons Comme nous venons de le constater, la posture empathique est caractrise par la dominance de la relation daide dans la configuration. Rappelons que les juges concerns par cette posture ont galement tendance anticiper les consquences de leurs dcisions long terme et quils se voient investis dune responsabilit morale envers les dfendeurs2646. Ce contexte particulier laisse peu de place lapplication de critres objectifs, comme la dangerosit ou laptitude consentir aux soins, ou encore de la procdure. Ainsi, linstance devient loccasion dune dmonstration de leffectivit des principes formels dgalit, dintgrit et de primaut de la personnalit juridique.
Je pense que notre rle comme juge, et surtout dans les cas comme celui-l mais pas uniquement parce que je vois mon action au niveau des petites crances de la mme faon que mon intervention dans ces cas-l mais on est comme les gardiens de lordre, du gros bon sens, de lhumanit aussi. Je men vais loin, mais je pense quon est gardiens des valeurs fondamentales de notre socit et la libert en est une, le respect de ces personnes-

2646

Ce chapitre, Image de la profession et responsabilit morale ou professionnelle, Les juges, partie 1.4.1.

673
l en est une autre, et lgalit des chances de ces gens-l, lgalit de traitement de ces gens-l, et je pense quon est gardiens de toutes ces valeurs-l dans notre action2647 .

Tout le paradoxe de la posture empathique est l: quel est rellement le rle du juge dans ces instances si particulires? Daprs Franois Ost, lavnement de la socit postmoderne ne pouvait laisser inchang le raisonnement judiciaire2648 . Car, en effet, au sein de cette socit, la magistrature se voit investie dune nouvelle mission, qui la conduit au-del du champ clos des droits subjectifs dtermins par les lois2649 , pour apprcier des intrts, des besoins, des aptitudes2650 . Pour Ost, le juge devient le responsable de la conservation et de la promotion dintrts finaliss par des objectifs socio-conomiques et rguls par les systmes de normes techniques correspondantes2651 . Cest ici que lintervention de lexpert prend tout son sens, car la rgle de droit fait largement dpendre la solution de donnes factuelles2652 . Dans ce contexte, Franois Ost postule que le juge opre ici comme agent du changement social2653 . Nous avons retrouv des traces de cette interprtation dans le discours de nos informateurs. Rappelons dabord que, pour certains, le rle assum dans le contexte de la garde en tablissement ou de lautorisation de soins, est diffrent du rle habituel2654. Dailleurs, plusieurs juges affirment ressentir un malaise face ces fonctions particulires2655. Au sujet de la nouvelle mission du juge , un informateur affirme que:

2647 2648

EG-1. Dire le droit, faire justice, Bruxelles, Bruylant, 2007, p. 27. 2649 Ibid., p. 22. 2650 Ibid., p. 17. 2651 Ibid., p. 22. 2652 Ibid., p. 18. 2653 Ibid. p. 28. 2654 Ce chapitre, De limportance du rle, partie 3.2.1. 2655 Ce chapitre, Le malaise des juges, partie 1.3.

674
Je ne me suis jamais pris pour Don Quichotte, ni pour un missionnaire. Cest peut-tre un peu des deux. De dire que jai un rle remplir la fois socialement puis la fois procduralement2656 .

Pour nous, la posture empathique cristallise la dualit et le clivage prsents dans le droit psychiatrique et, accessoirement, dans la fonction judiciaire actuelle. Tout au long de cette rflexion, en effet, nous avons vu comment les transformations juridiques rcentes opposent constamment droits formels et droits matriels, droits civils et droits conomiques et sociaux, mais galement droits universels et obligation sociale de protection. Il semble vident, dans ce contexte particulier, que la consquence de la judiciarisation ne peut tre quun formalisme de convenance. En effet, comment opter pour une posture pragmatique lorsque la mission implicite des tribunaux nest plus de trancher un conflit de droits, mais bien de trouver solution un problme la lumire tant des normes existantes que des finalits socio-politiques qui les fondent2657 ? Dans le cas qui nous intresse, soulignons que les finalits des normes applicables droits de la personne et droit psychiatrique sont en conflit. Il sensuit que la conception que certains juges ont de leur rle est la manifestation du paradoxe juridique. Bien que la fonction judiciaire, nous lavons vu, soit officiellement prsente comme la protection des droits de la personne2658, le caractre vague et imprcis des concepts juridiques, lamnagement procdural et peut-tre surtout les finalits des rgimes lgaux rendent sa qualification complexe. La dmarche judiciaire consiste dans ce contexte qualifier et interprter les faits pertinents non plus seulement en termes juridiques, mais plutt par le recours une multiplicit dautres savoirs qui conduit irrmdiablement une pluralit de reconstructions et dclairages de lobjet du litige2659 . De mme, dans cette perspective, des amnagements de la procdure sont observs: on favorise plutt la souplesse et lefficacit de lintervention judiciaire, le contact informel avec les justiciables est

EG-E. Ost, supra note 2648, p. 28. 2658 Nous avons vu par ailleurs que cest une fonction revendique par les tribunaux et dont ils se sont bien souvent acquitts. 2659 Ost, supra note 2648, p. 28.
2657

2656

675 prfr au rituel des actes et des dlais de la procdure classique2660 . La posture empathique qui illustre une apprciation des intrts et des besoins en prsence reprsente la conception humaniste, mais galement dualiste, de la fonction judiciaire. Elle exprime la fois le paradoxe et la rupture entre deux visions opposes du droit et du monde. Le tableau et la figure suivants illustrent les caractristiques de la posture empathique, ainsi que le processus de dlibration pratique normatif qui sy rattache. Tableau IVg. Caractristiques de la posture empathique Posture empathique Conception du rle Protecteur de lindividu vulnrable Motivation sous-tendant la dcision La protection du meilleur intrt de lindividu vulnrable Nature du lien lautre Relation daide Rapport la loi Le droit nintervient pas dans la dcision Rationalit lors de la phase rflexive Axiologique Rationalit lors de la phase active Pratique Norme applique Norme de lanormal Figure 4b. Le Processus de dlibration pratique normatif dans le cadre de la posture empathique Rle : relation daide Norme princ. : norme de lanormal PHASE RFLEXIVE (rationalit axiologique) Norme sec. : aucune Norme pratique: welfare standard

PHASE ACTIVE (rationalit pratique)

Nous allons maintenant prsenter la posture dontologique, qui reprsente la totalit des psychiatres rencontrs lors de notre recherche.

2660

Ibid., p. 24.

676 3.2.2.2 La posture dontologique: prsance de la norme subjective dans le systme de raisons Nos rsultats de recherche sur la posture dontologique sont les seuls correspondre exactement notre hypothse. Rappelons en effet que, dans notre cadre opratoire, nous avions prvu que les psychiatres font le choix de la norme subjective, en fonction de leur rationalit axiologique. Les dterminants de la dcision sont le jugement et lexprience cliniques et le rapport thrapeutique. Tous les informateurs de notre chantillon de psychiatres correspondent la posture dontologique. Nous avons vu plus haut, lorsque nous avons prsent les donnes recueillies auprs des psychiatres, que ces derniers sont particulirement proccups par les aspects thiques de leur travail. Font partie des principes thiques fondamentaux en question ici lautonomie et lautodtermination des patients dans le cadre de lintervention mdicale, ainsi que la bienfaisance. Autrement dit, les dcisions cliniques sont le fruit dun calcul cotsbnfices dont les enjeux sont la libert et lautonomie des patients dun ct, et les bnfices anticips de lintervention, de lautre. Comme dans le cas de la posture bienveillante, la conception que lacteur a de son rle est dterminante au regard de la posture choisie. Nous avons vu plus haut que, pour les informateurs psychiatres, le rle jou dans le cadre des dcisions de garde en tablissement ou dautorisation de soins ne diffre pas de celui quils jouent habituellement. La conception du rle Tous les psychiatres rencontrs conoivent leur rle comme celui dun soignant. Le rapport thrapeutique entretenu avec le patient est ax sur la relation daide. Ainsi, toutes les dcisions sont a priori prises en fonction de la possibilit doffrir un soutien au patient. Cependant, malgr une conception unitaire du rle, plusieurs informateurs ont identifi une diffrence pratique entre la garde en tablissement et lautorisation de soins. Dabord, rappelons que les dmarches exiges des psychiatres sont plus longues et complexes en matire dautorisation de soins que de garde en tablissement. Ensuite, le suivi ncessaire

677 lautorisation de soins est plus long et plus soutenu; il requiert parfois une longue hospitalisation. De plus, en raison de diffrentes limites identifies plus haut2661 le contexte institutionnel, lexigence thique de justice quant loccupation des lits hospitaliers, mais galement les limites inhrentes aux patients eux-mmes , la majorit des informateurs choisissent spcifiquement les patients pour lesquels ils feront une demande dautorisation de soins. Ainsi, le facteur dterminant reste la capacit relle daider un patient particulier, tout en valuant les possibilits de favoriser lautonomie personnelle.
Je pense que les ordonnances de traitement, cest pour aider un certain nombre de personnes. On ne pourra pas tous les aider, et il ne faudrait pas lappliquer dune faon abusive tout le monde. Et traiter, on ne peut pas traiter tout le monde et nimporte qui. Et je pense quil faut essayer de miser sur les personnes chez qui tu es pas mal sr quon va avoir un impact, et il faut remettre la responsabilit aussi aux gens. Moi je te propose des outils, contrairement ce quon faisait avant, o on disait: "Jai des outils, je te les donne et je vais le faire ta place." Aujourdhui autant une personne qui a une schizophrnie, ou que quelquun qui a un trouble de personnalit, cest de dire, "Bien cest comme quand tu vas au restaurant. Tu vas au restaurant, tu ouvres le menu, bon, tiens, je vais prendre a." Sinon cest le serveur qui te dit: "Prenez la soupe, prenez la pizza." Si ce nest pas bon, cest la faute qui? Faute au serveur, tu nen prendras pas la responsabilit. On est beaucoup l-dedans, dans la responsabilisation et lautonomie, etc.2662

La question de lautonomie des patients, nous lavons voqu plusieurs reprises, constitue la principale rsistance thique limposition de mesures de protection contre la volont de ces derniers. Ainsi, comme nous lavons prsent dans notre cadre opratoire, les psychiatres semblent proccups par lexigence de justice telle quelle est dfinie par Pierre le Coz2663, confirmant la prsance de la norme subjective dans le processus de dlibration pratique normatif. Lexigence de justice se rapporte linvestissement dans la relation thrapeutique: couter, adapter les dcisions aux besoins, expliquer les dcisions,

2661 2662

Ce chapitre, De lhpital au Palais de justice: le contexte de pratique des psychiatres, partie 1.5.2. EP-7. 2663 Supra note 47et Chapitre II, Cadre opratoire, partie 3.2.2.

678 et peut-tre surtout faire tomber le voile pour traiter lautre en semblable. Ce constat nous mne penser que, paradoxalement, la norme de lanormal ne joue quun rle ngligeable dans le processus de dlibration pratique normatif psychiatrique. Pour nous, cette conclusion est nigmatique: en effet, nous lavons vu, les psychiatres jouent un rle prpondrant dans la cration, la diffusion et lapplication de la norme. Ils ont la fois gnr et subi le phnomne de psychiatrisation du social. Or, en juger par leur pratique telle que la rvle leur discours, nous navons dcel que de rares traces de cette norme. Rappelons en effet que les propos sur le normal ou sur la vie normale nont t le fait que dune minorit2664. Soulignons de plus quaucun informateur na mentionn linaptitude comme critre dintervention en matire dautorisation de soins. Cet lment est rvlateur de la place du cadre juridique dans le processus de dlibration pratique normatif. Ainsi, comme nous lavons pos dans notre hypothse, le recours la norme formelle nintervient quen aval de la dcision. En mme temps, comme le suggre Le Coz, cette constatation est probablement rvlatrice de lchec du droit codifier lexigence de justice. Lobjectivation du rapport thrapeutique par limposition de critres objectifs formels ne rend probablement pas compte de la complexit du rapport humain; cest pourquoi nous avons parl plus haut du non-sens de la norme formelle pour les psychiatres. Lincidence du cadre juridique dans le systme de raisons Comme le pose clairement un informateur, le choix de recourir lautorisation de soins dpend dabord des consquences du refus de soins:
Moi en tous cas, quand jai recours une ordonnance de soins, cest parce que a fait longtemps que jessaie de faire autre chose et que je ny arrive pas, primo, et deuximement, les consquences du fait que je ny arrive pas sont srieuses et potentiellement tragiques. a me prend a. Autrement dit, jessaie de faire tout ce que je peux pour ne pas y arriver. Si je ny arrive pas, mais que a na pas de consquences le gars ne les prend pas, ses mdicaments, mais bon, il est un peu psychotique mais il nest
2664

Ce chapitre, Discours sur le normal et a priori concernant les patients psychiatriques, partie 1.1.

679
pas dangereux, il nest pas agressif, il nest pas suicidaire, il ny a pas de consquences lourdes au fait quil ne suive pas mes recommandations l, je ne suis pas sr que je vais aller chercher une ordonnance de traitement compte tenu de la ralit dans laquelle je me bas. Il faut aussi, avant daller chercher une ordonnance de traitement, que jaie la conviction que ce que je propose ait des chances de russir2665 .

Les propos de cet informateur laissent penser que la correspondance des situations retenues par ce dernier avec les critres juridiques nintervient quaprs la dcision. De mme, ils confirment les conclusions dun informateur, rapportes plus haut, qui affirme que des autorisations de soins pourraient tre demandes pour un plus grand nombre de patients, manifestement inaptes2666. Cependant, ces patients ne drangent personne. Le fait que leur qualit de vie soit affecte par leur refus de soins nest pas dterminant. Ici se pose, encore une fois, la porosit des concepts de danger et de drangement. Linformateur cit plus haut affirme en effet que les consquences du refus doivent tre srieuses et potentiellement tragiques . Rappelons que tant les juges que les psychiatres lont confirm les juges de la Cour suprieure sont sensibles largument de danger lorsquil est invoqu par les demandeurs. Or la confusion entre danger et drangement laisse penser quil sagit dans certains cas des critres de la normalit ou de la vie normale. Ainsi, serait considre comme dangereuse toute menace la conception gnrale du bon comportement. Cette rflexion nous ramne la norme de lanormal. ventuellement jouet-elle un rle en tant que norme secondaire. Toutefois, les donnes collectes ne sont pas suffisamment nombreuses pour conclure catgoriquement sur le sujet. Nanmoins, concernant la norme formelle, nous pouvons avancer, conformment notre hypothse, quelle se voit instrumentalise au profit de la norme subjective. En effet, la dcision, issue du processus de dlibration pratique normatif, est arrte conformment la norme subjective, et plus prcisment en application des principes thiques sous-tendus par lexigence de justice. Dans cette perspective, la procdure judiciaire de garde en tablissement ou dautorisation de soins, nous lavons dj dit, sert doutil pour arriver

2665 2666

EP-1. I-4, psychiatre refusant daller au Palais de justice.

680 des fins de nature clinique, selon lactivation de la rationalit pratique2667. Les critres de la norme formelle ninterviennent qua posteriori, de manire instrumentale, dans la prparation du rapport psychiatrique pour le tribunal. Ainsi, le recours ces critres nest quartificiel et ne sert pas qualifier, dans le rapport thrapeutique, la situation du patient. Ils consistent plutt en une traduction juridique dune situation clinique. La norme formelle, si elle impose un cadre parfois contraignant2668, ne participe donc pas rellement au processus de dlibration pratique normatif. Le tableau et la figure qui suivent synthtisent les caractristiques de la posture dontologique ainsi que le processus de dlibration pratique normatif associ. Tableau IVh. Caractristiques de la posture dontologique Posture dontologique Conception du rle Soignant, tablissement et maintien du rapport thrapeutique Motivation sous-tendant la dcision Intrts cliniques de lindividu Nature du lien lautre Relation thrapeutique Rapport la loi Le droit sert doutil dintervention; les critres lgaux sont instrumentaliss pour arriver des fins cliniques Rationalit lors de la phase rflexive Axiologique Rationalit lors de la phase active Pratique Norme applique Norme subjective Norme secondaire Norme de lanormal, ventuellement

Rappelons que la rationalit pratique vise poursuivre de faon effective les objectifs dtermins lors de la phase rflexive. 2668 Nous lavons vu dans Le contexte dcisionnel: les contraintes et les textures, partie I.

2667

681 Figure 4c. Le Processus de dlibration pratique normatif dans le cadre de la posture dontologique Rle : relation daide Norme princ.: norme subjective Norme sec.: norme de lanormal ? Norme Pratique: exigence de justice

PHASE RFLEXIVE (rationalit axiologique)

PHASE ACTIVE (rationalit pratique) Norme formelle: application a posteriori des critre lgaux

Nous allons maintenant brosser le tableau de la posture pragmatique. 3.2.2.3 La posture pragmatique: primaut des droits de la personne dans le systme de raisons La posture pragmatique devait correspondre, selon notre hypothse, la situation des juges de la Cour suprieure. Nous pensions en effet que notamment en raison du statut de lautorisation de soins, qui constitue clairement une exception aux droits lintgrit et au consentement aux soins, et de la souplesse relative du cadre juridique les juges disposeraient dune pluralit de possibilits. Ainsi, ils pourraient adapter leur dcision en fonction des situations particulires, en fonction dune rationalit valuative. En raison du statut particulier de lautorisation de soins et des grands principes juridiques et jurisprudentiels en matire de consentement aux soins, la posture pragmatique implique une prsance des droits de la personne dans le processus de dlibration pratique normatif.

682 Cependant, comme dans le cas de la posture empathique, des juges informateurs des deux cours sont concerns par la posture pragmatique. Le tableau suivant illustre la rpartition de la posture pragmatique dans notre chantillon. Tableau IVi. Prsence de la posture pragmatique dans lchantillon Entretiens Observations Cour du Qubec (4) 3 et 5 1a et 52669 Cour suprieure (3) 3,4 et 7 -------Ces rsultats confirment que, contrairement notre hypothse, la structure du cadre juridique nest pas un lment dcisif en matire de choix normatif. Comme pour les autres postures prsentes, les facteurs dterminants sont plutt le sens que lacteur attribue son action ainsi que la conception quil a de son rle. La conception du rle Contrairement ce que nous avons observ au sujet de la posture empathique, les juges concerns par la posture pragmatique considrent jouer le rle quils jouent habituellement, soit appliquer les rgles de droit. Dans la comprhension de ces informateurs, la place des droits de la personne est prpondrante dans le processus dcisionnel, non seulement parce que cest leur lecture des dispositions applicables, mais galement parce quil sagit dun principe gnral de droit. Rappelons ce sujet que toute disposition contrevenant aux Chartes doit tre interprte restrictivement, tout doute devant tre tranch en faveur des droits et liberts de la personne2670. Dans le contexte qui nous intresse, les juges de la posture pragmatique considrent les droits de la personne comme ayant prsance de manire gnrale sur les finalits des dispositions particulires de garde en tablissement et dautorisation de soins. Dans cette perspective, ils estiment jouer un rle de protecteur des droits, envisageant, implicitement, le dsquilibre des parties.
Et je me dis, et cause de la Charte des droits et liberts, la rgle en toute matire, cest que la place dune personne, cest en libert. Le droit la libert est garanti par la Charte.
2669 2670

EG-3 et OG-1a correspondent au mme juge rencontr la fois en entretien et en observation.. Ct, supra note 285, p. 413.

683
La privation de la libert est une exception. Et on a dvelopp lattitude de ne garder en dtention que lorsque cest extrmement dangereux. Cest la seule exception. Cest pour a que beaucoup de criminels sont en libert [...] Parce que la place dune personne cest en libert. Au civil, cette personne-l nest mme pas un bandit. Cest une personne qui a un comportement bizarre, un comportement curieux, qui drange. Puis drangement et dangerosit, ce nest pas pareil. Alors les personnes qui viennent devant moi en matire de malade mental, ce sont vraiment des personnes qui drangent. On le voit parce que quand elles sont en tablissement hospitalier, elles drangent le monde. Est-ce que cest de la dangerosit, a? Alors jai dvelopp le rflexe que la place de cette personne-l, la rgle cest " la maison", ce nest pas en hpital. Dailleurs, le texte de loi nous le dit2671 . Je pense quon est le gardien, de mon point de vue, de la protection [des droits] de lindividu. Il y a tout un systme mdical qui est dmesurment renseign, organis, par rapport des gens trs vulnrables. Alors, pour a oui. Quon vienne me voir, que je puisse poser des questions, mme si mon implication tait superficielle, jestime quand mme avoir une contribution2672 .

Malgr ces dclarations, soulignons le paradoxe quillustrent nos rsultats de recherche concernant lapplication de la procdure. Rappelons ce sujet que la procdure est considre comme garante de la protection des droits et liberts2673. Elle permet notamment le droulement selon des dbats rgls de faon permettre lgale expression des points de vue antagonistes2674 . Or, nous avons vu plus haut que les juges des deux cours considrent la procdure comme tant accessoire, des accrocs ne justifiant pas le rejet des requtes2675. cet gard, les juges de la posture pragmatique ne se distinguent pas des autres informateurs. Au contraire, comme nous lavons expos dans la section sur la posture empathique, la procdure sinvente ainsi au jour le jour au gr des ncessits2676 . Ces constatations sont surprenantes du fait des dclarations des

EG-3. EA-7. 2673 Ct, supra note 285, p. 413. 2674 Ost, supra note 2648, p. 21. 2675 Ce chapitre, Les juges de la Cour du Qubec et Les juges de la Cour suprieure, La procdure, parties 2.1.1.2. et 2.2.1.2. 2676 Ost, supra note 2648, p. 24.
2672

2671

684 informateurs sur limportance des droits et sur leur propre rle quant leur protection. Il est possible de penser que la formation et la pratique civiliste y sont pour quelque chose. En effet, souvenons-nous que plusieurs informateurs se sont dits mal laise de statuer sur des questions de droits de la personne2677. Pour Franois Ost, il sagit, encore une fois, de la nature de la nouvelle mission confie aux tribunaux:
De plus en plus daffaires se traitent aujourdhui huis clos [...], tandis que les ides avances de protection des plus faibles ou de promotion de lintrt gnral conduisent parfois le juge ne plus respecter strictement lgalit des parties2678 .

Il sensuit une certaine hirarchie au sein de la norme formelle, confirmant nos impressions sur labsence de perspective globale sur la norme formelle. Ainsi, malgr la proccupation dclare des informateurs pour les droits de la personne, lutilit de la procdure reste ignore. Dans cette perspective, le systme juridique est dnu de cohrence et de stabilit2679. Une fraction de la norme formelle occupe nanmoins une place prpondrante dans le systme de raisons. Cette constatation est en partie oppose notre hypothse de recherche, puisque nous navons, dans notre cadre opratoire, propos aucune distinction des diffrents types de norme formelle. La place prpondrante de la norme formelle dans le systme de raisons Comme nous lavons prsent plus haut, la norme formelle est conceptualise ici comme tant compose de principes gnraux prioritaires dont la substance, indfinie, exige bien souvent lapport de considrations externes au droit. Rappelons cet effet que la mise en uvre des droits fondamentaux exige du juge de chercher les interprtations possibles en dehors du droit, brouillant la limite entre droit et morale2680. Dans le cadre de la posture pragmatique, les droits de la personne sont considrs comme les principes juridiques
2677

Ce chapitre, Le malaise des juges, partie 1.3. Notons cependant quil sagit majoritairement de juges correspondant la posture empathique. 2678 Supra note 2648, p. 24. 2679 Daprs Niklas Luhmann, cest grce la procdure que le systme juridique conserve sa cohrence et son unit: Lgitimation, supra note 856. 2680 Chapitre II, Leffacement des frontires du systme, partie 1.1..3, Bailleux, supra note 821, p. 100 et Lalonde, supra note 566, p. 335.

685 gnraux, et la garde en tablissement ou lautorisation de soins comme lexception. Il sensuit que lordonnance ou lautorisation judiciaire constituent des drogations formelles ces principes. Voici comment un juge de la Cour suprieure explique que les droits de la personne servent de barme lvaluation pragmatique des situations:
[Le droit] est important parce que cest le tamis au travers duquel tu vas valuer ton cas. Tout dpendant de la perspective que tu as, le droit au refus de soins, la prsomption de capacit, le droit lintgrit physique, etc. a, ce sont les paramtres qui vont te guider, cest ce qui fait que tu vas poser une question plutt quune autre. Je pense que a prend a. Sinon aprs on se ramne quoi? On se ramne nous autres. On se ramne : "Moi ce que je ferais dans mon cas." Je ne peux pas me dsincarner, mais ce nest pas moi. Je ne suis pas le standard. [...] [Lintervention du droit] est ncessaire. [...] Et ne pas oublier, tout en gardant lesprit que ce quon me demande dordonner ventuellement, cest une incarcration et des voies de fait. Parce que cest a. Ce quon me demande, cest a: permettre lincarcration dun individu, puis permettre des voies de fait sur lui. Cest a, ce nest rien dautre. Si on injecte, on le contentionne ou on le force, cest des voies de fait. Il faut que je garde lesprit que cest a que je vais ordonner. a permet dtre un peu plus conservateur que libral dans ton ordonnance2681 .

Les propos de linformateur cit ici permettent de comprendre que la norme formelle connat deux applications distinctes. Dans un premier temps, elle reprsente, nous lavons dit plus haut, les principes prserver prioritairement, soit les droits de la personne. Dans un second temps, elle constitue un outil dobjectivation des situations des dfendeurs, qui vise ultimement la protection des principes prioritaires. En ce sens, elle est un garde-fou, protgeant le juge de la tentation de procder une lecture personnelle, morale ou paternaliste du cas. Lapplication de la norme formelle et plus particulirement les critres objectifs de dangerosit ou dinaptitude vise de la sorte une certaine uniformisation des dispositifs des jugements. Ainsi, la norme formelle implique la fois lactivation de rationalits normative et pratique, la seconde visant lactivation de la premire. La norme formelle, en tant que principe, constitue donc une finalit en soi, laquelle lacteur adhre en raison de ses croyances . Dans cette perspective, cest la
2681

EA-4.

686 rationalit cognitive, lors de la phase rflexive, qui mne vers le choix normatif. Lors de la phase active, lapplication dune norme pratique formelle dpend de la rationalit valuative, par laquelle le sujet choisit comment apprhender le cas spcifique la lumire des critres proposs par la norme formelle. Lors du processus dvaluation du cas, des normes secondaires peuvent toutefois servir mieux dfinir le cas. Lincidence des normes de lanormal et interprtative dans le systme de raisons Rappelons que les textures constitues des a priori sur les patients psychiatriques et sur la conception de la normalit et de la vie normale concernent les juges de toutes les postures2682. Elles se retrouvent cependant de manire plus exacerbe dans le discours des juges de la posture empathique. Toutefois, dans le cas de la posture pragmatique, elles peuvent constituer des lments dterminants de lvaluation du cas, notamment par linfluence quelles peuvent avoir sur la gestion dinstance et sur lapplication des critres objectifs. En effet, lorsquil sagit dvaluer la dangerosit ou linaptitude deux concepts, nous lavons vu, trs flous , la conception du bon comportement ou les prjugs sur les personnes souffrant de maladie mentale peuvent pousser une interprtation large des situations. En outre, les textures constitues par la norme de lanormal pourraient prsenter un obstacle lapplication stricte des principes de la norme formelle. Lintervention de la norme interprtative est bien diffrente. Nous avons vu, en effet, que son application est ingale et le plus souvent subordonne la norme formelle. Le plus souvent, elle sert confirmer la comprhension de cette dernire. Notons que, dans notre chantillon, les seuls juges rfrer la jurisprudence sont les juges de la posture pragmatique. Dans ce cadre, le plus souvent, elle sert rappeler limportance des principes que constituent les droits de la personne. Toutefois, lapplication des prcdents judiciaires reste ingale. Pour nous, un certain lien est tablir entre cette rfrence aux prcdents judiciaires et le recours ingal aux rgles de procdure. En effet, rappelons que, bien souvent, la jurisprudence de la Cour dappel est un rappel de ces rgles et de leur importance.
2682

Ce chapitre, Discours sur le normal et a priori sur les patients psychiatriques, partie 1.1.

687 Soulignons pour finir le paradoxe que reprsente la posture pragmatique. Nous avons dj mis en exergue le dcalage entre le discours des juges sur les droits de la personne et la pratique judiciaire telle que nous lavons observe. Rappelons ce titre que, bien souvent, le discours sur les droits de la personne est un discours de justification de lintervention judiciaire en matire de garde en tablissement et dautorisation de soins. Cependant, pour diverses raisons dj invoques, la protection et la mise en uvre des droits ne connaissent aucune actualisation dans la pratique. Les juges concerns par la posture pragmatique, toutefois, tmoignent dune proccupation concrte pour les droits fondamentaux. Ils rattachent leur comprhension du sens de leur dcision et la conception de leur rle la norme formelle, et plus prcisment leur adhsion aux principes juridiques prioritaires que constituent les droits de la personne. Ainsi, il nous semble particulirement surprenant de constater la prsence significative de pratiques entravant la revendication efficiente et la mise en uvre des droits des dfendeurs. Outre linfluence ngative que peut avoir la norme de lanormal et les diffrentes textures dont nous avons parl plus haut, nous ne pouvons expliquer cette situation. Il nous apparat vident que les juges de la posture pragmatique sont moins vulnrables aux effets de communication et dautorit que leurs collgues de la posture empathique. En entretien et en observation, ils se sont montrs ouvertement sceptiques quant la discipline psychiatrique, aux diagnostics, ou la ncessit de lhospitalisation et des soins. Ils ont souvent critiqu les rapports psychiatriques, notamment au sujet du manque dinformation. Toutefois, nous avons pu constater des pratiques consistant contourner quasi systmatiquement les droits. Nous faisons rfrence bien entendu lapplication ingale de la procdure, mais galement des interprtations larges des concepts juridiques ainsi quau rejet des arguments de droit prsents par les avocats. Bien que nous ne puissions avancer dexplications, il nous semble vident que la formation et les moyens dficients sont en jeu. Ces conclusions nous mnent questionner la pertinence de la judiciarisation des problmatiques tudies. Nous reviendrons sur le sujet dans le chapitre suivant.

688 En guise de synthse, nous prsentons le tableau suivant qui illustre les caractristiques de la posture pragmatique et la figure qui schmatise le processus de dlibration pratique normatif correspondant. Tableau IVj. Caractristiques de la posture pragmatique Posture pragmatique Conception du rle Protection des droits de la personne Motivation sous-tendant la dcision Prservation des droits de la personne et de la cohrence du droit Nature du lien lautre Rapport formel Rapport la loi La finalit du processus dcisionnel est la prservation des principes juridiques prioritaires Rationalit lors de la phase rflexive Cognitive Rationalit lors de la phase active valuative Norme applique Norme formelle Norme secondaire Norme de lanormal, norme interprtative Figure 4d. Le Processus de dlibration pratique normatif dans le cadre de la posture pragmatique Rle : protection des droits de la personne Norme princ. : norme formelle Norme sec. : anormal ou interprtative Norme pratique: cas par cas

PHASE RFLEXIVE (rationalit cognitive) Nous terminerons cet expos par lanalyse de la posture lgaliste. 3.2.2.4 La posture lgaliste: application technique du droit

PHASE ACTIVE (rationalit valuative)

Commenons par rappeler quen raison de la rationalit mobilise, nous avons prfr parler de posture lgaliste plutt que formaliste. La posture formaliste, en effet, implique ladhsion de lacteur aux principes contenus dans la norme formelle. Or, la caractristique principale de la posture lgaliste est lactivation dune rationalit pratique ds la phase rflexive. Ici, lobjectif principal consiste en llaboration de solutions appropries par le

689 biais de moyens techniques. Dans le cas des juges de la Cour du Qubec, il sagit des rgles de preuve. Ainsi, lvaluation des dossiers ne se fait pas au cas par cas comme pour la posture pragmatique, mais plutt par le filtre quimposent ces rgles. Notamment, le principe de la prpondrance de preuve commande de statuer en fonction de la partie qui produit la preuve la plus convaincante2683. Il sensuit que, le nombre de preuves prsentes par ltablissement demandeur tant presque toujours suprieur au nombre de preuves prsentes par le dfendeur, le juge conclut dans le sens des prtentions de ltablissement. Dans le cas des juges de la Cour suprieure, cest plutt la conciliation, en tant que mode de gestion dinstance, qui constitue le moyen darriver une solution adquate. Bien que la conciliation ne soit pas expressment prvue en matire dautorisation de soins, les juges qui affirment lappliquer2684 comparent ces requtes celles dposes en matire familiale2685. La conciliation devient le moyen de trouver une solution dont les deux parties, idalement, seront satisfaites. Si, parfois, il semble que ce soit possible notamment lorsque le dfendeur ne soppose aux soins que par rapport un seul aspect , il nous semble quelque peu risqu dopter systmatiquement pour cette forme dapproche, en raison principalement du dsquilibre des parties. Dans les faits, nous lavons dit plus haut, toutes les situations ne permettent pas la mise en uvre dun processus de conciliation.

Art. 2804 C.c.Q.: La preuve qui rend lexistence dun fait plus probable que son inexistence est suffisante, moins que la loi nexige une preuve plus convaincante. Rappelons que, parmi les juges rencontrs, il nexiste aucun consensus sur le niveau de preuve exiger pour une requte pour garde en tablissement. 2684 EA-2, EA-5, OA-3 et OA-4 (EA-5, OA-3 et OA-4 correspondent au mme juge). 2685 Dans le cadre de laction du tribunal en matire dautorisation de soins, le rapprochement entre les matires familiales et celles touchant lintgrit des personnes nous semble quelque peu problmatique. Ainsi, la lumire notamment des dveloppements successifs en matire dintgrit tels que nous les avons rapports dans le Chapitre I, la judiciarisation vise par le biais dune procdure contradictoire impliquant des dbats rgls permettant lexpression gale des points de vue des parties la mise en vidence de positions tranches. Or, la conciliation sattache, au contraire, crer un accord. Cependant, dans les cas tudis ici, le dsquilibre des parties permet difficilement cet accord. Dailleurs, il est surprenant de constater, au sujet de la conciliation, quune exception est prvue pour les matires se rapportant ltat ou la capacit des personnes, mais non pour celles concernant lintgrit. Art 4.3 Cp.c.: Les tribunaux et les juges peuvent, l'exception des matires touchant l'tat ou la capacit des personnes et de celles qui intressent l'ordre public, tenter de concilier les parties qui y consentent. En matire familiale et de recouvrement des petites crances, il entre dans la mission du juge de favoriser la conciliation des parties. (nos souligns). Pour nous, lautorisation de soins sapparente plus une dcision touchant la capacit que les matires familiales.

2683

690 La posture lgaliste concerne une minorit des juges des deux cours. Le tableau suivant illustre la rpartition de la posture lgaliste dans notre chantillon. Tableau IVk. Prsence de la posture lgaliste dans lchantillon Entretiens Observations Cour du Qubec (2) 6 4 et 62686 Cour suprieure (1) 2 12687 Bien que la posture lgaliste prsente les mmes caractristiques normative et rationnelle pour les juges des deux cours, nous sparerons les donnes provenant des juges de la Cour suprieure et de la Cour du Qubec au sujet de la conception du rle. En effet, en raison de la diffrence qualitative entre les deux formes d outils utiliss, et surtout ce quils impliquent dans le rapport au dfendeur, la diffrentiation simpose. Cependant, pour ce qui est de linterprtation limite de la norme formelle et de lincidence de la norme de lanormal dans le systme de raisons, nous proposerons une analyse commune. Les juges de la Cour du Qubec: le droit de la preuve comme mcanique dcisionnelle La conception du rle Pour les juges de la Cour du Qubec dont lapplication des rgles de preuve est le moteur de lintervention, le rle jou en matire de garde en tablissement est exactement le mme que pour toutes les affaires quils entendent. Non seulement le degr de preuve est le mme, mais ils ne croient pas avoir intervenir dans le processus thrapeutique des dfendeurs. Ainsi, ils sabstiennent de tout commentaire sur lhospitalisation ou le traitement propos, considrant quils nont pas sy immiscer2688. De mme, ils disent [s]en tenir ce [quils] lis[ent] dans les rapports des mdecins , car ils ne veulent pas se substituer lexpert2689. Cependant, contrairement leurs collgues de la posture empathique, ils semblent dnus de toute dfrence pour la science psychiatrique; cest plutt le statut dexpert qui impose une dfrence. Dans le processus dcisionnel,
OG-4 et OG-6 correspondent au mme juge. EA-2 et OA-1 correspondent au mme juge rencontr dabord en entretien puis en observation. 2688 OG-4 raconte par exemple avoir dj tent de convaincre un dfendeur de consentir lhospitalisation. Il affirme avoir compris que ce nest pas lui de le faire et sabstient de toute intervention en ce sens. 2689 EA-6.
2687 2686

691 lapplication de rgles de preuve est dcisive. Et, dans ce contexte, le statut dexpert est un lment majeur. En effet, la preuve produite par ltablissement demandeur compose de deux rapports psychiatriques est demble considre dun poids suprieur celle du dfendeur souvent fonde sur son propre tmoignage uniquement. Dans ce contexte, les juges de la posture lgaliste considrent ne pas avoir les lments de preuve qui leur permettraient de remettre en question lavis mdical. Ainsi, il est impossible pour un dfendeur sans tmoins ou sans contre-expertise, dobtenir une dcision favorable. Ltablissement, qui dispose de deux preuves mdicales, est systmatiquement considr comme ayant dmontr la dangerosit selon les principes de la prpondrance de la preuve. Au surplus, lorsque le tmoignage du dfendeur contredit les rapports psychiatriques, notamment en fournissant des explications aux faits qui y sont communiqus, le juge de la posture lgaliste considre que ce dernier a entach sa propre crdibilit. Il sensuit que la preuve mdicale est pratiquement incontestable. Soulignons toutefois que le juge de la posture lgaliste ne semble pas sensible aux effets de communication et dautorit, contrairement son collgue de la posture empathique. Car la comprhension du contenu des rapports psychiatriques nest pas essentielle ici, le processus dcisionnel tant presque mathmatique.
Il faut que japplique la loi. Cest sr quun juge a un rle social mais dans le contexte de son travail. Moi je ne suis pas l pour aider quelquun. Outre que dans le contexte de mon travail. Sinon je dborde. Donc moi, mon rle cest danalyser le dossier, danalyser la preuve, dcouter les parties, de massurer quil y a effectivement une preuve de danger et de juger en consquence2690 .

Avant daller plus avant avec les caractristiques de la posture lgaliste, nous allons prsenter la conception que les juges de la Cour suprieure concerns ont de leur rle.

2690

EG-6.

692 Les juges de la Cour suprieure: la conciliation en tant que mode de gestion de linstance La conception du rle Commenons par prciser que limportance de la conciliation a t mentionne par deux informateurs en entretien2691. Les deux ont expriment la conciliation lors daudiences pour autorisation de soins et en ont t satisfaits. Ils affirment tous deux avoir ainsi pu faire plaisir ou satisfaire le dfendeur, tout en arrivant aux fins thrapeutiques vises par la requte. Dans certains cas, complexes, la recherche dune solution a exig une certaine imagination de la part du juge. Un informateur nous a racont, par exemple, avoir propos dhypothquer la maison de la dfenderesse pour lui permettre de se payer une infirmire la maison et ainsi rester chez elle2692. Nous avons cependant choisi de placer un de ces deux informateurs sous la posture empathique parce que, par ailleurs, il prsentait toutes les caractristiques normative et rationnelle de cette posture, surtout laspect humain empathie et compassion dont nous avons parl plus haut2693. Or, la posture lgaliste nimplique pas de telles considrations, tant donn la prsance de la norme formelle dans le processus de dlibration pratique normatif en fonction dune rationalit pratique. Ainsi, il faut garder lesprit que la conciliation peut tre soit la tentative de trouver une solution en fonction du meilleur intrt du dfendeur et donc un moyen dappliquer le welfare standard , soit un outil pratique, comme dans le cas de la posture lgaliste. Nous voulons galement attirer lattention du lecteur sur une difficult conceptuelle pose par la pratique de la conciliation dans les cas de requte pour autorisation de soins. Il sagit de lentrinement du consentement des parties par le juge. Rappelons que le premier critre en cette matire est linaptitude du dfendeur consentir aux soins. Or, si linaptitude du dfendeur a t dmontre et que les soins proposs sont considrs par le juge comme bnfiques, et quensuite les parties sentendent sur un compromis impliquant des mesures de traitement, nous voyons mal comment le consentement donn par le
2691 2692

EA-2 et EA-5. EA-5. 2693 Ce chapitre, La posture empathique, partie 3.2.2.1.

693 dfendeur, dans ce cadre, peut tre valable. Pour nous, cette pratique tend confirmer les considrations voques dans le premier chapitre sur le fait que le refus de soins est gnralement envisag comme suspect et que la question de linaptitude nest plus envisage ds lors que le patient psychiatrique consent au traitement2694. Ainsi, mme dans le cas o linaptitude a t dmontre, lacceptation dun soin est paradoxalement considre comme un consentement valable en droit. Cette constatation soulve deux questions auxquelles nous ne rpondrons pas ici. Dabord, dans ce contexte, la possibilit pour un patient psychiatrique de refuser des soins existe-t-elle rellement? Ensuite, le critre dinaptitude correspond-il rellement un contenu objectivable et, incidemment, permet-il une prise de dcision objective? En plus de ces difficults conceptuelles, la conciliation dans le contexte de requtes pour autorisation de soins pose une difficult pratique vidente. Nous avons discut plus haut du dsquilibre des parties et avons soulign le fait quun seul juge de premire instance rencontr nous en ait parl2695. Or, pour nous, cet lment est fondamental et rend la mise en uvre de la conciliation sinon impossible, du moins trs difficile. En effet, comment penser que le dfendeur pourra exprimer librement une opinion en prsence de son propre psychiatre et sans bnficier de lavis dun autre mdecin appuyant sa position? Au surplus, comment penser que le dfendeur, affubl de ltiquette psychiatrique, voire dun constat dinaptitude, pourra rellement faire entendre son opinion? Au regard de la mise en uvre des droits du dfendeur, il semble que la pratique de la conciliation aille jusqu un certain point lencontre des principes sous-tendus par la judiciarisation, puisque le dfendeur ne bnficie plus des avantages quoffre ladjudication, et ne propose cet gard aucune garantie claire. ce sujet, rappelons ce que nous avons dit plus haut au sujet de la procdure et de son importance dans un processus transparent visant la mise en uvre des droits du dfendeur. Pour en revenir la posture lgaliste, dans le contexte de la conciliation, elle constitue un outil pour amener les parties trouver un terrain dentente. Pour le juge, il sagit de diriger
2694 2695

Chapitre I, De lautorisation judiciaire de soins, partie 2.2.2. Ce chapitre, Au tribunal: la ralit quotidienne des juges, partie 1.5.1, section De la preuve.

694 le dbat afin de permettre lmergence de la solution. Il joue donc un rle daccompagnateur, de mdiateur, mais, bien que la dcision lui revienne entirement, il ne se place pas en position dimposer sa propre solution.
[C]est parce que ce qui est particulier, et cest un peu particulier dans ce sens que a rentre dans les affaires familiales en gnral, autrement dit cest le droit des personnes comme tel, je ne parle pas de leur patrimoine, de largent et des biens. Et le Code civil et le Code de procdure civile nous imposent aux juges un rle de, pas de conciliateur, mais de tenter damener les gens la conciliation dans ce type de dossier-l. Prenez par exemple une garde denfant. "Arrtez de vous dchirer, essayez de vous entendre. Peut-tre que vous ne voulez plus vivre ensemble, mais vos enfants vont avoir les mmes parents toute leur vie. Puis sils vivent eux-mmes le conflit des parents, vous vous en allez vers des moments chaotiques dans votre vie." Alors on a lobligation dessayer damener les parties vers la conciliation. Et moi je pense que cest vrai aussi pour la personne vise par la requte pour soins2696 .

Le lecteur pourrait se demander ce quont en commun le juge de la Cour du Qubec, dans son application mathmatique des rgles de preuve, et le juge de la Cour suprieure, en tant que conciliateur. Dans un premier temps, rappelons que la norme formelle connat ici une utilisation technique visant une prise de dcision selon un schma structur prtabli. Bien quen pratique les rsultats soient trs diffrents, le processus dcisionnel et la rationalit sont les mmes. Ainsi, bien que les informateurs des deux cours expriment diffremment leur rle, le sens de leur action et leur rapport au dfendeur, ils optent dans les deux cas pour une approche technique. Dans un second temps, lapproche des juges des deux cours correspond aux caractristiques particulires de la posture lgaliste, que nous aborderons immdiatement. Il sagit de linterprtation limite de la norme formelle et de la place que peut tenir la norme de lanormal dans le systme de raisons. Dans cette partie, nous parlerons des juges des deux cours indiffremment.

2696

EA-2.

695 Linterprtation limite de la norme formelle Dans le cadre de la posture lgaliste, le recours la norme formelle est exclusif, mais limit. En effet, la norme formelle est envisage comme une procdure menant la dcision juridiquement acceptable. Nous ne pouvons tablir avec certitude si les juges de la posture lgaliste croient, par lapplication technique de la norme formelle, russir tenir compte des autres lments contenus dans la mme norme, et plus particulirement les critres satisfaire et les droits de la personne. Il nous semble cependant quil sagit dune entreprise impossible. Ainsi, lorsque le juge considre la preuve de ltablissement hospitalier automatiquement meilleure que celle prsente par le dfendeur, en raison de son caractre mdical, il ne peut procder une valuation personnelle de la dangerosit comme lenjoint le Code civil2697. De mme, le processus informel de conciliation permet difficilement au dfendeur de prsenter une dfense, puisquil ne sagit plus de dbats mais bien de compromis. Ainsi, si nous avons parl plus tt dabsence de vision cohrente du systme juridique ou de vision globale sur la norme formelle, il semble ici que nous soyons devant un autre phnomne. Alors que les autres postures dcrites jusquici impliquent toutes, au stade de la phase rflexive, une rationalit normative cognitive ou axiologique et donc une adhsion de principe aux normes retenues aux fins de la dcision, la posture lgaliste prsente un tout autre portrait. En effet, nous lavons dit, dans le cadre de la posture lgaliste, le processus de dlibration pratique normatif mne au choix de la norme formelle non en raison des principes quelle vhicule, mais plutt pour les outils pratiques quelle propose. Dans ce contexte, le juge voit son rle comme celui dun technicien. Dans ce cadre, la norme formelle permet non pas comme dans le cas des autres postures datteindre une finalit que lon pourrait qualifier de transcendantale comme la dfense de ce qui est bon et bien, des droits fondamentaux ou du meilleur intrt long terme de son propre patient. Bien au contraire, ici, chaque cas est rgl selon le schma choisi, conformment aux exigences pratiques juridiques.

2697

Art. 30.

696 Les juges de la posture lgaliste, comme ceux de la posture pragmatique, considrent leur rle en matire de garde en tablissement ou dautorisation de soins comme identique celui quils jouent habituellement. Ils appliquent donc ici un schma dcisionnel utilis, mais surtout appris, ailleurs. Ainsi, plus que leurs collgues des postures empathique ou pragmatique, ils importent facilement les manires de faire quils ont dans les affaires civiles ou familiales. Il nous semble vident que la posture lgaliste impose un refus des spcificits propres des matires tudies ici. En mme temps, elle garantit une uniformit dans la manire de grer linstance et, ultimement, quant lissue des procdures. Cest que, par lapplication du schma dcisionnel, le juge de la posture lgaliste se protge de linfluence que pourraient avoir les autres formes de normativit, et plus particulirement la norme de lanormal. La place de la norme de lanormal dans le systme de raisons Notons en premier lieu que les juges de la posture lgaliste de notre chantillon nont pas fait rfrence, en entretien ou en observation, la jurisprudence. Cest la raison pour laquelle nous ne parlerons pas de la norme interprtative en tant que norme secondaire. Pour nous, cependant, ce fait nest pas surprenant. Rappelons en effet que la jurisprudence de la Cour dappel ramne bien souvent aux rgles de procdure et aux droits fondamentaux. Nous avons expliqu plus haut que nous avons constat la tendance des informateurs ne choisir, parmi les dcisions antrieures des tribunaux, que celles appuyant leur propre posture. Au sujet des normes secondaires, nous aurions pu parler de la norme de lanormal et de la norme subjective. tant donn les difficults recueillir des donnes probantes et systmatiques sur la norme subjective, nous prfrons laisser cette dernire de ct. Cependant, les considrations sur la norme de lanormal pourraient thoriquement sy appliquer. Les juges de la posture lgaliste peuvent tre sujets aux textures manant de la norme de lanormal, mais pas plus que ceux de la posture pragmatique. Ils ont manifest tantt de la

697 mfiance2698, tantt de la piti pour les dfendeurs2699. Cependant, lapplication du schma dcisionnel permet de contourner, jusqu un certain point, les a priori. Linfluence ventuelle de la norme de lanormal se situe dans le renforcement de la posture elle-mme. Ainsi, en Cour du Qubec, le juge convaincu que les dfendeurs sont drangs , incapables de comprendre les tenants et aboutissants de la procdure2700, est confort dans lide que la preuve prsente par ces derniers est faible et que lvaluation de la dangerosit faite par les psychiatres est forcment la bonne. De la mme faon, en Cour suprieure, le fait de concevoir le dfendeur comme une personne vulnrable et incapable de faire des choix senss pose le traitement comme videmment bnfique et requis et place le juge en position de tenter de convaincre le dfendeur. Ainsi, dans ce contexte, la norme de lanormal joue le rle dun catalyseur, renforant lautomatisme de la dcision. Le tableau et la figure suivants illustrent les caractristiques de la posture lgaliste ainsi que le processus de dlibration pratique normatif correspondant. Tableau IVl. Caractristiques de la posture lgaliste Conception du rle Motivation sous-tendant la dcision Nature du lien lautre Rapport la loi Rationalit lors de la phase rflexive Rationalit lors de la phase active Norme applique Norme secondaire Posture lgaliste Technicien du droit Arriver la bonne dcision en fonction de critres ou processus techniques Rapport formel Elle dfinit la procdure suivre pour arriver la bonne dcision Pratique Pratique Norme formelle Norme de lanormal

OG-4 et OG-6 (le mme juge observ deux fois). EG-6, EA-2 et OA-1 (EA-2 et OA-1 correspondent au mme juge rencontr dabord en entretien puis en observation). 2700 OG-4.
2699

2698

698 Figure 4e. Le Processus de dlibration pratique normatif dans le cadre de la posture lgaliste Rle : technicien du droit Norme Princ. : norme formelle PHASE RFLEXIVE (rationalit pratique) Norme sec. : anormal Norme pratique : schma dcisionne l PHASE ACTIVE (rationalit pratique)

Le tableau suivant reprend le Modle de pluralisme normatif appliqu dans le contexte psychiatrique, avec ses amendements. Tableau IVm. Le Modle de pluralisme normatif appliqu dans le contexte psychiatrique Posture Posture Posture Posture empathique pragmatique lgaliste dontologique Acteur Juge Juge Juge Psychiatre Dcision Ordonnance de Ordonnance de Ordonnance de Dcision garde en garde en garde en clinique de tablissement tablissement tablissement dposer une et autorisation et autorisation et autorisation requte pour de soins de soins de soins garde en tablissement ou autorisation de soins Motivation Protection Protection des Arriver la Meilleur intrt sousdun individu droits de la bonne dcision du patient tendant la vulnrable personne en appliquant dcision comme des critres ou principe des processus prioritaire Rapport La loi justifie a Les principes Les critres La loi dtermine la loi priori juridiques sont techniques a posteriori les lintervention appliqus en mnent la critres judiciaire fonction de dcision respecter : elle lvaluation de est lespce instrumentalise Rationalit axiologique cognitive Pratique axiologique Norme Norme de Norme Norme Norme principale lanormal formelle formelle subjective (substance) (technique)

699 Conclusion La recherche empirique que nous avons mene nous permet de tirer plusieurs conclusions. Dans un premier temps, il faut prendre acte du fait que le processus de choix normatif est plus complexe que ce que nous avions prvu dans notre hypothse et quil se dploie en deux temps trs distincts phase rflexive et phase active. Dans un second temps, soulignons limportance du sens attribu par lacteur son action, ainsi qu la conception quil se fait de son rle. ce titre, nous avons notamment ralis que la norme formelle, loin de constituer un cadre structurant ou contraignant, pouvait au contraire servir de point dappui une dfinition des rles opposs sa substance. Ainsi, si la grande majorit des juges justifient lintervention judiciaire par les violations potentielles aux droits de la personne. Les juges qui adoptent une posture empathique ou lgaliste ne conoivent pas leur rle en termes de protection des droits. Ainsi favorisent-ils une application de la norme formelle en contradiction avec la mise en uvre effective des droits fondamentaux. Lorsque la norme formelle savre trop contraignante, comme nous lont rapport quelques psychiatres, elle peut se trouve instrumentalise. Deux cas de figure simposent, jusqu un certain point. Dabord, le cadre impos par la norme formelle peut empcher le psychiatre dagir l o il le voudrait. Dans ce cas, il semble que certains aient trouv les moyens de dtourner la norme formelle, en utilisant les mots qui leur permettent dintervenir quand mme. Cest ce que laissent entendre les psychiatres lorsquils racontent avoir intern des patients qui ntaient pas dangereux au sens de la loi. Ensuite, le cadre formel peut imposer une intervention alors que le psychiatre ne souhaite pas le faire. Cest ce que nous laissent entendre les pratiques rapportes par nos informateurs sur le dfaut de certains psychiatres de demander des autorisations de soins pour des patients manifestement inaptes et dont les traitements sont requis par leur tat de sant. En outre, lapplication morcele ou lacunaire des principes qui fondent la norme formelle confirme la perspective restreinte que les informateurs ont de cette norme. En effet, nous avons constat plus dune reprise quaucun lien clairement nest tabli entre les diffrentes formes du cadre juridique droits de la personne, procdure, cadre de pratique. Ainsi devient-il possible de nappliquer quune partie de la norme formelle sans en affecter

700 la cohrence globale. Cependant, notre recherche met au contraire en lumire le fait que lapplication morcele de la normativit juridique provoque des fissures dans lesquelles peuvent sinfiltrer dautres formes de normativit. Cette situation spcifique favorise une concurrence des normes au moment du choix normatif. Dans notre hypothse, en effet, nous postulions quen raison dune diversit de rationalits, lacteur pouvait envisager une diversit de choix normatifs. Nous avons pu en effet vrifier que la conception que lacteur se fait de son action et de son rle dtermine a priori le type de norme retenue dans le systme de raisons. Cependant, les fissures occasionnes par le morcellement de la norme formelle et le flou des concepts2701, permet tantt la mise en uvre accessoire dune autre forme de normativit, tantt requirent de combler les lacunes laisses par les fissures. Ainsi, lintervention de normes secondaires peut devenir salutaire, car la norme formelle ne permet pas de mener terme laction telle que la conoit lacteur. Cest entre autres de cette manire que nous expliquons nos rsultats concernant la norme de lanormal. Rappelons que nous navions pas prvu quelle puisse tre au fondement des dcisions normatives tudies. Nous pensions plutt quelle ferait partie du contexte dcisionnel, en tant que texture, ou encore que nous en trouverions des traces dans les autres formes de norme tudies2702. Cependant, la norme de lanormal est prsente de manire trs prgnante dans le systme de raisons, parfois en tant que norme principale, dans le discours des juges de notre chantillon. Non seulement elle connat une existence propre et indpendante des autres normes, mais elle fait souvent lobjet du choix normatif des juges que nous avons rencontrs. Il faut donc conclure quil existe bel et bien une normativit de lanormal dont la large diffusion en fait une rfrence dans des groupes sociaux trs divers. ce titre, il sagit certainement dune manifestation patente de lenvers de la norme , qui dpossde le discours normatif de son auteur et qui nie sa gense sociale et historique pour proposer des solutions strotypes2703.

Nous avons vu que les critres de dangerosit et dinaptitude nont aucune substance claire. Nous postulions en effet que la norme formelle codifie en partie la norme de lanormal. 2703 Voir chapitre II, Lenvers de la norme: psychiatrisation du social et idologie de la sant mentale, partie 2.4.
2702

2701

701 En outre, il est frappant de constater la rupture entre les discours des juges et des psychiatres sur la sant mentale. Rappelons que, bien que la norme de lanormal soit dabord un discours sur la maladie mentale et les risques quelle implique ainsi que sur les faons de la soigner ou de la grer 2704 lindfinition et la subjectivit des concepts psychiatriques ainsi que la mouvance mdicalisante2705 ont favoris lmergence de la notion de sant mentale. Or, celle-ci est encore plus large et indfinie. Bien que les psychiatres utilisent abondamment cette dernire expression, ils ne rfrent pas aux principaux marqueurs de la norme de lanormal. Ainsi, ils ne se considrent pas les seuls experts de la sant mentale, ils ne qualifient gnralement pas les comportements de leurs patients de normaux ou danormaux et sont plutt critiques lgard de limposition de traitements en dpit de la volont de leur patients. Les juges, au contraire et mme ceux des postures pragmatique et lgaliste considrent le psychiatre comme le seul expert du domaine et, surtout, envisagent demble lhospitalisation et les soins comme bnfiques. Cette prconception de la maladie mentale et du traitement influence de deux manires lissue des requtes dposes devant le tribunal. Soit, dune part, lorsque la norme de lanormal est dterminante dans le systme de raisons du juge, en constituant la base du choix normatif et donc en dterminant le dispositif de la dcision judiciaire. Soit, dautre part, lorsque la norme de lanormal nest pas prdominante dans le systme de raisons du juge, en posant a priori que le fait que de recevoir des soins est forcment plus important ou bnfique que la mise en uvre des droits2706. Il sensuit que linapplication des rgles concernant spcifiquement les droits de la personne peut faire figure de moindre mal . Ainsi, comme nous lavons mentionn plus haut, bien que les juges justifient leur implication dans ce genre de cause par latteinte potentielle aux droits de la personne, la prise de dcision en elle-mme est souvent dtache de ces principes ds lors quil sagit de psychiatrie, danormalit ou de drangement.

Chapitre II, Psychiatrie: expertise du risque et normativit de lanormal, partie 2.3. Chapitre II, Contexte actuel: discours du normal, idologie de la bonne sant et mdicalisation. 2706 Rappelons ici que, le droit aux soins et la sant ntant pas justiciables, nous rfrons aux droits la libert, lintgrit et notamment consentir aux soins. Ainsi, lexercice de mise en balance des objectifs de protection de la personne par rapport aux droits se rapporte aux bnfices potentiels pour le dfendeur ou la socit par rapport aux droits de la personne.
2705

2704

702 Au-del du paradoxe que constitue le dtournement de la fonction judiciaire dapplication stricte de la norme formelle processus daide ou dassistance , soulignons ici le dcalage entre les attentes des psychiatres pour lintervention judiciaire et sa matrialit. En effet, nous avons vu que les psychiatres prsentent souvent les droits de la personne, et leur mise en uvre par le biais du tribunal, comme le moyen de maintenir le patient dans son statut citoyen, de lever le voile. Pour eux, le patient psychiatrique doit pouvoir, comme nimporte quel citoyen, prsenter une preuve et bnficier dune dfense pleine et entire. Dans cette perspective, il leur revient de faire de linstance un moment thrapeutique . Or, il est surprenant de constater que le discours des psychiatres sur les droits est plus articul que celui des juges quant limportance de leur mise en uvre dans le statut citoyen. Plusieurs juges ont, au contraire, prsent linstance voire leur intervention personnelle comme un apport thrapeutique , et ce, en dpit de la conception quils ont de leur rle2707. Nous constatons donc un brouillage des rles et des fonctions dont limpact sur la normativit est vident. Il faut cependant rester prudent dans les conclusions tires ici, notre chantillon de psychiatres tant, somme toute, restreint et, ventuellement, peu reprsentatif de lensemble des psychiatres. En effet, certains dfendeurs et psychiatres rencontrs pour cette enqute nous ont fait part de pratiques ouvertement attentatoires aux droits des patients2708. Ces faits, que nous navons pas pu vrifier, laissent penser que les pratiques cliniques diffrent selon les psychiatres, les quipes soignantes et les tablissements.

En effet, nous retrouvons des propos sur la fonction thrapeutique du juge la fois dans les postures empathique et pragmatique. 2708 Cest galement ce que nous avons pu constater en visionnant Cl 56, un film tourn dans un hpital psychiatrique montralais, o nous avons relev quelques incohrences. Par exemple, une prpose affirme quune patiente pourra bnficier de sorties, alors quelle est sous garde en tablissement, parce quelle na pas contest la requte dpose au Palais de justice et donc quelle coopre . Pourtant, le psychiatre affirme encourager les patients contester les requtes. En entrevue avec une patiente, le mme mdecin dclare: Lobjectif de la garde, gnralement, cest de permettre un traitement. Plus tard, il explique: La socit a dcid quon va donner la libert [aux] gens, mais jusqu une certaine limite. Sils deviennent dangereux pour eux autres ou pour les autres, l tu nas plus de libert, tu es lhpital et puis l, prends ta mdication parce que si tu ne prends pas ta mdication, la maladie va courir plus longtemps et tu vas tre hospitalis plus longtemps. : Alexandre Hamel, Cl 56 [en ligne] < http://www.cle56.com/>, pisodes 2 et 3.

2707

703 Dautre part, il nous semble important de revenir sur le contexte dcisionnel qui caractrise les choix normatifs que nous avons tudis. En effet, si le Processus de dlibration pratique normatif peut, de notre point de vue, sappliquer de manire gnrale au choix normatif, les contraintes et textures susceptibles dinfluencer le choix en amont ou en aval du processus sont trs variables. Dans les cas tudis ici, nous avons repr plusieurs difficults lies au contexte dcisionnel. Quil sagisse du contexte durgence, des lacunes dans la preuve ou du travail insuffisant des avocats, pour les juges, ou encore du manque de ressources, des limites imposes par le cadre lgal ou la clientle, pour les psychiatres, plusieurs lments nous sont apparus difficilement conciliables avec le rle que les informateurs rapportent sattribuer. Dans certains cas, les circonstances matrielles doivent tre au cur de la dcision. Dans dautres, le cadre impos par la norme formelle et les obligations thiques sont discordants. Parfois, finalement, la perception de lautre, travers le voile, est une entrave laccomplissement du rle. Dans tous les cas, cependant, la distance quimposent les textures et contraintes entre la conception du sens de laction poser et les possibilits matrielles de laction cre un malaise, une difficult, assumer pleinement la dcision normative qui simpose. Cest notamment ce qui explique les craintes exprimes par nos informateurs sur leur responsabilit, professionnelle ou morale, dans le cadre des dcisions que nous avons tudies. Ici, en effet, la question de l aprs dcision devient centrale, dtournant pour certains le processus de dlibration pratique de sa tangente initiale. Pour les psychiatres, selon une rationalit intresse, il sagit dviter dventuelles poursuites. Pour les juges, cependant, llment central touche limage de soi et de la profession en socit. Il sagit plutt dviter de paratre incomptent ou de confirmer lincohrence queux-mmes voient dans le fait de faire rviser par un juge la dcision dun mdecin. Dans le contexte actuel o le juge ne dispose daucune marge de manuvre quant lapprciation de la preuve et au dispositif des dcisions, ce raisonnement peut se justifier. Toutefois, il est trs clair quil revient aux lgislateurs de penser un droit psychiatrique plus cohrent et plus rigoureux, de mme que les amnagements requis en matire de reprsentation systmatique et adquate des dfendeurs. Dans cette perspective, en effet, les contraintes imposes par le contexte seraient normment diminues.

704 Pour terminer, il nous semble primordial de revenir sur le dbat concernant la finalit des dcisions tudies et, ultimement, des rgimes de garde en tablissement et dautorisation de soins. Nous avons vu en effet que nos diffrents groupes dinformateurs ont des points de vue divergents sur la question de la protection. Parfois, elle concerne larrt dagir, le danger. Dans dautres cas, cest plutt la prise en charge. Dautres fois encore, il sagit de rintgrer un individu dans la vie sociale. Pourtant, nous avons constat que, bien souvent, dangerosit et inaptitude semblent aller a priori de pair. En mme temps, le traitement est presque toujours considr comme ncessaire. Cette confusion sur les fondements mme des dcisions que nous avons tudies et, plus largement, sur le paradigme gnral de la structure dintervention en sant mentale est pour nous un point central. Comme nous lavons soulign dans les deux premiers chapitres de cette thse, les enjeux entre obligation sociale de protection et droits universels impliquent des clivages importants que nos donnes ont largement mis en vidence. Ainsi, le formalisme des droits, mis en scne par linstance judiciaire, soppose la vritable mise en uvre des droits, dans une perspective de droit matriel. En mme temps, protger et soigner un citoyen contre son gr, dans son meilleur intrt , par le biais de mcanismes juridiques, laisse penser quil sagit de mettre en uvre les droits de la personne dans une perspective dgalit relle. Or, les droits aux soins de sant, la sant ou encore une forme ou lautre de protection, ntant pas justiciables, cest bien dans un registre de droits civils que le dbat se droule, anachronique. Il apparat ds lors moins tonnant que, dans ce contexte, les acteurs chargs dappliquer le droit psychiatrique ne puissent sentendre sur la finalit des dcisions prendre. Nous terminerons cette rflexion par une discussion inspire des donnes, tout au long de laquelle nous garderons ces derniers lments en tte. Il sagira en effet de boucler la boucle sur des thmes que nous avons indirectement traits tout au long de la thse. Rappelons en effet que, des dcisions ponctuelles que nous avons tudies, dpendent des enjeux personnels et sociaux fondamentaux. Nous reviendrons donc, travers les questions souleves par lutilisation des critres objectifs, la judiciarisation et la psychiatrisation du social, sur les spcificits que prsente linterface droit-psychiatrie.

Chapitre V Discussion Anormalit et judiciarisation: entre tiquette et psychiatrisation, une critique de la responsabilit sociale

Les droits sont tout autant essentiels quinsuffisants dans le domaine mdical. Les responsabilits de lindividu, patient ou mdecin, et celles de la socit sont inalinables. Les droits, mme fondamentaux, nont pas rponse tout. Martin Hbert Lapplication des Chartes canadienne et qubcoise en droit mdical

Introduction: de limportance des problmatiques priphriques Lanalyse des donnes recueillies pour cette recherche, et plus particulirement celles manant de la sphre judiciaire, a jet un clairage bien diffrent que celui attendu en matire de normativit. La complexit de la dlibration pratique normative et de sa squence, limportance du sens attribu laction et du rle revendiqu par lacteur sont autant dlments qui permettent de mieux replacer le choix normatif dans son contexte et dapprhender la pluralit des possibilits. Cependant, nous voulons dans ce chapitre mettre en exergue trois problmatiques priphriques notre questionnement initial. Il est vrai que nos donnes, de par leur abondance et leur richesse, ont mis en vidence un ensemble de sujets dont lintrt nous semble vident. Nous pensons par exemple limpact flagrant des conditions de travail des juges et des psychiatres abondance des dossiers, organisation du travail, qualit de la preuve et de la prestation des avocats pour les juges; organisation du systme de sant, manque de ressources, obligations thiques et juridiques parfois antagonistes pour les psychiatres sur le processus dcisionnel, et

706 notamment en regard des droits des patients psychiatriques. Nous questionnons galement les rpercussions du rapport des professionnels de la sant au droit, et plus particulirement lgard de leur comprhension de leurs obligations en matire de responsabilit professionnelle. Nous avons en effet eu limpression, plusieurs reprises, que les informateurs taient paralyss par leur apprhension dventuelles plaintes leur ordre professionnel ou, pire, de poursuites devant les tribunaux2709. Le spectre des plaintes et des poursuites constitue ventuellement une contrainte majeure dont lincidence sur les dcisions mdicales reste explorer. Dans une perspective dontologie du droit, la prsente tude soulve le problme important de la dfinition du droit lintgrit. Doit-on continuer de le restreindre lautodtermination et au refus de traitement ou, au contraire, ne devrait-on pas envisager de lui reconnatre galement sa contrepartie, soit le droit de recevoir les soins ncessaires? Il est vident que de faire ce choix implique incidemment la reconnaissance dun rel droit de recevoir des soins, et, ventuellement, du droit la sant. Dans le cadre de lautorisation de soins, la reconnaissance dun vritable droit aux soins en tant que condition de mise en uvre du droit lintgrit permettrait des dcisions prises en faveur des dfendeurs2710. En effet, il nous semble vident que les postulats qui fondent lautorisation, tel que nous lavons dcrit plus haut2711, en opposition avec lordonnance, ne peuvent tre raliss que dans la mesure o lon reconnat la finalit de lautorisation comme un droit positif pour le dfendeur. tant donn les paradoxes actuels2712, on ne peut pas se surprendre que lautorisation de soins soit apprhende comme une ordonnance de soins . Toutefois, nous avons choisi de retenir, aux fins dune brve discussion, trois sujets intimement lis que nous avons dj abords dans les deux premiers chapitres de la thse. Dabord, nous traiterons de lutilit des critres objectifs en matire psychiatrique, et plus particulirement en matire de droit psychiatrique. Ensuite, nous discuterons de

Chapitre IV, Image de la profession et responsabilit morale ou professionnelle, partie 1.4. Nous postulons, en effet, que les dcisions sont actuellement rendues lencontre des dfendeurs. Nous dvelopperons cette question dans la partie sur la judiciarisation. 2711 Chapitre I, De lautorisation judiciaire de soins, partie 2.2.2. 2712 Autoriser des soins pour une personne qui na, dans les faits, que le droit dy consentir ou de les refuser, mais pas de les recevoir.
2710

2709

707 lutilit de la judiciarisation. Finalement, nous aborderons la question de la psychiatrisation du social. Il nous semble primordial de revisiter ces thmes traits en aval de la collecte de donnes la lumire de ce que les informateurs nous ont appris. Ainsi, nous navons pas lambition de proposer une analyse systmatique de ces sujets au-del de ce que nous avons fait dans les chapitres prcdents, mais plutt de soulever les grandes questions auxquelles nous faisons face maintenant que lanalyse de nos donnes est termine. Car si nos choix thoriques ont permis dexplorer efficacement notre question de recherche, les problmatiques priphriques notre tude demeurent, du moins en partie. Plus particulirement, nous avons peu discut, dans le quatrime chapitre, des patients psychiatriques de leur place, de leurs histoires, des consquences, pour eux, de ce que nous avons observ. Pourtant, ils sont au centre de cette recherche depuis le dbut. Nos donnes, dailleurs, ont mis en exergue diverses oppositions dont nous avons parl dans les deux premiers chapitres droits formels et droits rels, droits civils et politiques et droits conomiques et sociaux, droits universels et obligation de protection. Cest en gardant en tte lintrt et la porte de ces considrations que nous avons fait le choix des trois sujets dont nous traiterons ici. Au sujet de lutilit des critres objectifs, rappelons que nous avons discut dans le premier chapitre du fait que la substance de ces critres est reste floue malgr la multiplication des procdures judiciaires. En outre, souvenons-nous que, pour certains auteurs, le peu de contenu juridique rattach aux critres de dangerosit et dinaptitude contribue imposer lopinion psychiatrique en tant que vrit, amenuisant la vritable contribution du processus judiciaire. Dans le second chapitre, nous avons expliqu comment la position particulire dexpert de la maladie mentale confre aux psychiatres, non seulement dans la socit mais galement devant les tribunaux, avait concouru limposition dun discours spcifique sur la folie, puis au dveloppement de la norme de lanormal. ce titre, nous avons constat que le classement des symptmes, des comportements, des choix de vie sous la forme dun savoir scientifique organis en nosologie peut servir ltiquetage non seulement des situations problmatiques, mais galement des individus. La standardisation des critres diagnostiques aurait favoris

708 lmergence dun discours normatif, et incidemment la transformation du rle individuel en relais normatif inscrit dans un mouvement gnral de tendance la mdicalisation et la psychiatrisation du social2713. En mme temps, la rcupration par la sphre juridique de ces questions sociales dans le but, notamment, de protger les droits de la personne implique forcment la simplification et lobjectivation des troubles et des situations. Nous ne reviendrons pas ici sur la prdominance du discours expert dans larne judiciaire, bien que, comme nous lavons rapport dans le quatrime chapitre, nous en ayons t tmoin plusieurs reprises. Nous voulons plutt poser le constat des consquences que peut avoir le flou des critres sur les personnes faisant lobjet de ces requtes. Nous croyons que ces consquences sont de deux ordres et quelles sont insparables des deux autres sujets que nous traiterons. Dans un premier temps, les concepts tant indfinis, ils peuvent difficilement tre expliqus et laissent place interprtation pour la personne elle-mme. Ils entravent lchange fructueux avec les psychiatres, les avocats et les juges et permettent, nous lavons vu, la discussion sur des lments inadquats, peu pertinents au regard des objectifs poursuivis par la lgislation2714. Dans un second temps, le flou des critres a des rpercussions sociales majeures, puisquil contribue directement au phnomne de psychiatrisation du social et laltration de lintervention judiciaire. En effet, nous pouvons lgitimement interroger les liens entre llasticit des concepts, linstar du fait que tous les protagonistes emploient les mmes mots sans forcment leur attribuer le mme sens, et le nombre toujours croissant de symptmes ou de comportements susceptibles de se trouver rapatris dans le giron psychiatrique. De mme, le peu de balises que les critres objectifs offrent aux juges entrave directement surtout dans le cas des juges de la posture empathique la reconnaissance et la mise en uvre des droits de la personne. La question des critres objectifs leur flou, leur usage et leur utilit ouvre donc logiquement sur les deux autres thmes que nous avons choisi daborder.

Voir Chapitre II, Discours normatif de lanormal, partie II. Voir Chapitre IV, Les normes dans le discours et la pratique des acteurs, Les juges de la Cour du Qubec et de la Cour suprieure, La norme formelle, Le cadre juridique de pratique, Les critres de danger et dinaptitude, parties 2.1.1.1 et 2.2.1.1.
2714

2713

709 Relativement la psychiatrisation du social, nous avons prsent, dans notre problmatique, ce phnomne comme dcoulant indirectement du discours normatif sur lanormal. Nous parlions en effet d envers de la norme2715 . Nous proposions ce sujet qu la faveur notamment du contexte de mdicalisation gnrale et de lmergence dune idologie de la sant mentale, mais galement du recul des traditions, les consquences de ce discours avaient chapp au contrle psychiatrique pour se propager dans lespace public sous une forme vulgarise. Ainsi, la sant mentale serait devenue la lorgnette par laquelle les questions sociales seraient poses. Nous croyons que le sujet est dautant plus incontournable que nous avons pu, partir des donnes tires de notre recherche, confirmer ces anticipations de plusieurs manires. Dabord, nous avons trouv des traces claires de la norme de lanormal dans le discours et la pratique des juges, bien au-del de ce que nous attendions2716. Ensuite, aucun des psychiatres rencontrs na tenu de discours comparable, bien au contraire. Quant leur pratique, nous avons rapport, quelques reprises, que certains informateurs avaient exprim une incomprhension et un inconfort pour le cadre de pratiques dans lequel ils sont tenus ou non dagir2717. Rappelons ce titre que, si le cadre lgal doit concilier la fois les discours sur les droits de la personne et les exigences dintervenir en cas de dangerosit ou dinaptitude, il ne correspond pas toujours aux exigences cliniques. De plus, les informateurs uvrant lurgence dtablissements, psychiatrique ou non, ont rapport tre confronts des situations dont les prmices navaient rien de mdical. Ceci semble confirmer ce que nous souponnions: les hpitaux seraient devenus un lieu de gestion des problmes sociaux. Toxicomanie, prostitution, dlinquance, pauvret: les urgences psychiatriques sont submerges de demandes qui sont la frontire entre le social et le mdical. Cette situation tmoigne de deux phnomnes concurrents. Dune part, nous le savons, la qualification de diverses situations comme tant du ressort de la psychiatrie a multipli ses possibilits dintervention. Dautre part, quelle est la frontire relle entre le social et le psychiatrique? Rappelons ce sujet que le

Chapitre II, Lenvers de la norme: psychiatrisation du social et idologie de la sant mentale, partie 2.4. Voir Chapitre IV, La posture empathique: prsance de la norme de lanormal dans le systme de raisons, partie 3.2.3.1. 2717 Chapitre IV, Les normes dans le discours et la pratique des acteurs, Les psychiatres, Le non-sens de la norme formelle, partie 2.3.1.2.
2716

2715

710 lien tablir entre pauvret et psychiatrie, sil existe, reste discutable du point de vue ontologique: est-on malade parce quon est pauvre ou pauvre parce quon est malade2718? Peu importe la rponse, les ingalits sociales se creusant rgulirement, et ltat se dsengageant2719, cette tendance a peu de chance de changer dans les annes venir. Ainsi, la dlimitation des possibilits dintervention, par le biais du juridique, ainsi que la reconnaissance formelle dune multitude de droits, nont pas empch le recours la psychiatrie en tant que solution quasi magique pour soigner les maux sociaux. Cest dans ce contexte bien particulier que les tribunaux doivent agir en matire psychiatrique. Dans le premier chapitre, nous avons rapport que lintervention des tribunaux judiciaires avait t prsente par les lgislateurs comme la garantie dune meilleure protection des droits des patients psychiatriques. Rappelons que des changements majeurs la structure paradigmatique du droit civil qubcois par la rforme du Code civil au dbut des annes 1990 devaient recentrer ce domaine spcifique du droit sur la personne, en harmonie avec la Charte sanctionne une quinzaine dannes plus tt. Or, nous nous tions dj aperue, par lanalyse de la jurisprudence2720, que ces changements ntaient pas toujours matrialiss juridiquement. Nos donnes ont dailleurs confirm que les juges, habitus des recours sur des questions patrimoniales, ressentaient un malaise rendre des dcisions lourdes de consquences sur les droits de la personne2721. Nous avons galement constat que la pratique judiciaire en matire de garde en tablissement ou dautorisation de soins sapparentaient bien souvent celle de la pratique en matire civile. Ainsi, non seulement les juges, mais galement les avocats, transposent en ces matires les mthodes auxquelles ils recourent ailleurs. Nous ne discuterons cependant pas ici de la formation des juges qui, en matire psychiatrique, reste lacunaire. Dailleurs, nous avions, lors dune recherche sur le rapport entre le juge et lexpert psychiatre ralise la matrise, recueilli les propos de
Fortin, supra note 406. Rappelons par exemple les mesures concernant le salaire minimum, laugmentation de litinrance et de la prcarit. Voir Ulysse, supra note 20; Qubec, Institut de la Statistique du Qubec, Le Qubec, supra note 405; Qubec, Institut de la Statistique du Qubec, Conditions de vie, supra note 405 et Chapitre I, Lapoge du discours individualiste sur les droits, partie 2.1. 2720 Chapitre I, Entre droits et protection de la personne: les rgimes lgaux en matire de garde en tablissement et dautorisation de soins, partie 2.2. 2721 Chapitre IV, Le malaise des juges, partie 1.3.
2719 2718

711 juges de la Cour du Qubec rclamant plus de formation2722. Pour nous, ce besoin de formation touche la fois les connaissances en matire de sant mentale ce qui pourrait ventuellement permettre de se dtacher des rapports mdicaux mais galement en matire de droits de la personne. Toutefois, ces constatations posent dautres questions quil nous semble urgentes de poser. Dans un contexte o la question des droits de la personne nest que peu ou pas discute, quelle est lutilit de la judiciarisation en matire de sant mentale? A-t-on fait fausse route en confiant aux tribunaux la tche dlicate de dcider qui peut tre enferm ou trait contre son gr? Quelles sont les autres avenues? Et surtout, quelles sont les consquences de ces choix pour les citoyens? Cest donc dans cette perspective bien particulire que nous amorons ce cinquime et dernier chapitre. Nous commencerons par lexploration critique des critres objectifs de dangerosit et dinaptitude tels quils sont actuellement appliqus (I.). Puis, nous discuterons, la lumire des rsultats de notre recherche, de lutilit de la judiciarisation en matire psychiatrique (II.). Finalement, nous reviendrons sur la question, dj aborde dans le second chapitre, de la psychiatrisation du social (III.).

2722

Bernheim, Perspective luhmannienne, supra note 22, p. 64.

712 I. DE LUTILIT DES CRITRES OBJECTIFS

Rappelons dans un premier temps, comme nous lavons expos dans le second chapitre de cette thse, que le systme juridique, fond sur un postulat dgalit formelle, autoriserait la mise en place de mcanismes dintervention attentatoires aux droits de la personne pour permettre de tenir de lextrieur ceux qui ne russissent pas se tenir de lintrieur2723 . Cest donc dans ce contexte que les tribunaux agissent. Cependant, le processus judiciaire est par nature un procd de simplification et dobjectivation. Nous avons dailleurs dj rapport les affirmations de Pierre Noreau, selon lesquelles la judiciarisation implique bien souvent une dformation des conflits2724 . Les critres objectifs employs pour standardiser les situations en sont en partie responsables. Dans les cas qui nous intressent, les critres objectifs dangerosit et inaptitude visent dterminer les sujets qui ne russissent pas se tenir de lintrieur et requirent, contre leur volont, lintervention de ltat. Ils portent donc spcifiquement sur la qualification du comportement, des choix, voire de la psychologie des dfendeurs. Ils visent spcifier les qualits particulires de ltre humain. plusieurs gards, nous questionnons la pertinence de lusage de tels critres. Soulignons dabord le caractre fluide et inconstant de la ralit que lon vise ainsi objectiver. Selon la psychiatre franaise Dina Joubrel, loprationnalisation de critres objectifs comme ceux de dangerosit ou dinaptitude est impensable. En effet, ltre humain, perptuellement en construction, na jamais fini de changer. Or, lapplication de ces critres suppose le contraire, comme si ltre humain tait saisissable comme une photo [], rduit sa gntique2725 . De surcrot, limposition de critres objectifs usurpe dune certaine manire le travail clinique. Alors que le rle du psychiatre est de faire la diffrence entre lacte, la pense et la parole, et de faire des choix au cas par cas, les
Les concepts de se tenir de lintrieur ou de lextrieur sont emprunts Danilo Martuccelli et renvoient lintriorisation russie des normes sociales permettant un individu daccder la libert. Dans le cas o ce dernier ne peut se tenir de lintrieur, des interventions tatiques permettront de le tenir de lextrieur: Grammaires, supra note 34, p. 45 et chapitre II, introduction. 2724 Droit prventif, supra note 15, p. 50 et chapitre I, conclusion. 2725 Entrevue tlphonique avec Dina Joubrel.
2723

713 critres objectifs tendent au contraire figer les situations et les personnes. Pour la psychiatre, cette mouvance mondiale caractriser ltre humain par ses troubles2726 tmoigne de la conception que lon a de lindividu aujourdhui. Cest galement ce que soulve Patrick Pharo lorsquil affirme que le problme moderne de la culture est celui du statut des catgories de ltre humain2727 . Ainsi, la catgorisation des individus serait loin de ne concerner que la problmatique tudie ici, bien au contraire. Pour Pharo, en effet, il nexiste actuellement que trois solutions ce problme:
[C]elle de la fondation arbitraire, qui concerne, dit-on, la philosophie classique, et qui consiste poser des principes dont on dduira tout le reste, y compris la morale et la politique; la circularit, laquelle la thorie culturelle de lhomme ne semble pas chapper, puisquelle explique lhumain par la culture mais doit cependant prsupposer lhumain pour analyser les cultures; ou la rgression linfini, dont la mtasociologie est un exemple, car elle est capable de construire une mtaconnaissance de la connaissance sociale, mais sans donner aucun moyen darrter le processus de cette mtaconnaissance [...]2728 .

Dans cette perspective, limposition de critres juridiques objectifs ne ferait que participer un mouvement plus vaste de morcellement2729 et dtiquetage, permettant lactivation de ce que nous avons appel plus haut lenvers de la norme2730 . En outre, convenons de la connotation pjorative des mots retenus. Il faut en effet prendre conscience du fait que le jugement de garde en tablissement et dautorisation de soins ne porte pas que sur lobligation pour le dfendeur de rester hospitalis ou de prendre une mdication contre son gr. Il sagit en premier lieu de constater et de trancher: Monsieur est dangereux , Madame est inapte . Nous avons pu observer, dans les ractions des dfendeurs, des interprtations extrmement ngatives de ces concepts, dautant plus que certains, nous lavons dit, croient faire lobjet de poursuites criminelles. plusieurs

2726 2727

Ibid. Phnomnologie, supra note 1027, p. 119. 2728 Ibid. 2729 Kaluszynski, supra note 1284, p. 84. 2730 Chapitre II, Lenvers de la norme: psychiatrisation du social et idologie de la sant mentale, partie 2.4.

714 reprises, ces derniers disaient par exemple accepter de rester en tablissement, mais pas dtre dsigns comme dangereux2731. Un autre exprimait comment la discussion sur sa prsume inaptitude entre le psychiatre et le juge ne lui permettait pas de faire valoir son point de vue2732. Plus grave encore, en matire de garde en tablissement, tant donn que la dangerosit nest quexceptionnellement discute, certains dfendeurs ne connaissent manifestement pas les critres sur lesquels la dcision sera fonde. Dans le cas de lautorisation de soins, les cas de figure sont variables. Certaines audiences se droulent sans que la question de linaptitude soit trs clairement pose alors que dans dautres cas, elle lest plus prcisment. Dans ce contexte, les dfendeurs se retrouvent affubls dune nouvelle tiquette dont ils ignorent parfois lexistence et les consquences. Nous postulons en effet que ces critres dangerosit et inaptitude deviennent des tiquettes juridiques parallles celles du domaine psychiatrique. Les dfendeurs sexposent donc un double tiquetage: de schizophrnes ou bipolaires, ils deviennent dangereux ou inaptes. Lemploi de critres objectifs permet donc un double catalogage, dont les consquences ultrieures sont encore inconnues. En effet, quelles rpercussions une dcision de garde en tablissement pourrait avoir sur une dcision subsquente en matire de garde denfant, voire de protection de la jeunesse? Quelles consquences dcouleraient dune dcision dautorisation de soins sur une ouverture ventuelle de rgime de protection? Lors de nos observations la Cour, nous avons pu observer une tendance vidente la rfrence et la dfrence des juges aux dcisions judiciaires antrieures. Par exemple, une dcision de garde en tablissement est souvent allgue comme preuve en Cour suprieure. Pourtant, cette dcision ne porte ni sur laptitude, ni sur le besoin de traitement. Nanmoins, elle bnficie dune porte indiscutable. Cet tiquetage juridique pourrait donc tre lourd de consquences dans la sphre judiciaire, mais galement dans la sphre sociale. Nous avons cet gard voqu plus haut comment les tiquettes pouvaient devenir de rels handicaps des stigmates nuisant lintgration des sujets la vie sociale2733. cet gard, certains dfendeurs nous ont fait part des
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OG-1, OG-3, OG-5. OA-1. 2733 Chapitre II, introduction.

715 difficults quils avaient conserver leurs implications dans diverses sphres de la vie sociale aprs un internement ou une autorisation de soins2734. Plus particulirement, le maintien en emploi aprs une absence pour sjour psychiatrique ou encore la poursuite des relations sociales de toutes sortes ne sont pas aiss. Aux lendemains dune telle ordonnance, un dfendeur nous racontait par exemple perdre systmatiquement son emploi2735. Un autre rapportait se faire taxer de fou par ses parents, son pre le menaant mme de le jeter la rue2736. Ces lments sont dautant plus importants lorsque lon sait que les discussions en audiences portent le plus souvent sur le niveau de scolarit, lemploi occup et la nature des relations sociales. Ainsi, ltiquette juridique pourrait paradoxalement contribuer la difficult des sujets viss de sinsrer dans une vie normale . Comme nous en avons largement discut plus haut, la dangerosit ou linaptitude ne comportent pas a priori de contenu normatif permettant un contrle des situations ou une application simple. Cependant, il nous semble pertinent de comparer lvolution des concepts de dangerosit et dinaptitude travers le temps ainsi que leur application telle que nous avons lobserve en salle daudience. Rappelons dabord que, si la jurisprudence a tabli des critres stricts en matire dautorisation de soins2737, ce nest cependant pas le cas pour la garde en tablissement2738. Souvenons-nous galement que certains des critres retenus pour faire lvaluation de laptitude posent des problmes dun point de vue
Notons que le cas de lautorisation de soins se distingue car, comme nous lavons dit plus haut, elle arrive souvent aprs une garde en tablissement. En ce sens, il sagit souvent de patients dont la situation clinique est plus lourde ou plus complexe. Les dfendeurs observs en Cour suprieure navaient pas demploi et pas de situation familiale stable, ce qui nest pas forcment le cas des dfendeurs observs en Cour du Qubec. 2735 OG-3. 2736 OG-5. 2737 Institut Philippe-Pinel de Montral c. Blais, supra note 680, para. 22 repris dans Institut Philippe-Pinel de Montral c. A.G., supra note 663: In determining whether or not a person is capable of consenting to treatment the examining psychiatrist shall consider whether or not the person being examined a) understands the condition for which the treatment is proposed; b) understands the nature and purpose of the treatment; c) understands the risks involved in undergoing the treatment; d) understands the risks involved in not undergoing the treatment; and e) whether or not his ability to consent is affected by his condition. 2738 Chapitre I, Entre droits et protection de la personne: les rgimes lgaux en matire de garde en tablissement et dautorisation de soins, partie 2.2.
2734

716 conceptuel. Plus particulirement, le premier critre pose que le dfendeur doit comprendre et accepter la pathologie qui lui est impute, alors que le dernier autorise un lien direct entre pathologie et inaptitude. Nous avons soulign, dans le premier chapitre, que lapplication de ce critre pourrait avoir pour consquence de rduire le fardeau de la preuve du demandeur au fait dtablir un diagnostic de maladie mentale2739, dautant plus que la jurisprudence sest rvle trs disparate dans lapplication ou non des critres en matire dinaptitude. Lors des observations, nous avons pu confirmer ces conjectures. Les critres tels quils sont dvelopps dans Pinel non seulement ne sont pas automatiquement appliqus, mais ils le sont galement de manire diffrente, chacun des juges abordant diffremment la question. Cependant, de manire gnrale, nous pouvons affirmer que lvaluation de laptitude du dfendeur se rsume lapplication des deux critres problmatiques, soit la question de savoir si le dfendeur comprend et accepte la nature de sa maladie et si cette maladie affecte sa capacit consentir. De manire gnrale, le psychiatre fait assez facilement la dmonstration de linaptitude du dfendeur, dautant plus que lavocat de ce dernier le contre-interroge souvent de manire la confirmer2740. Les propos portent le plus souvent non seulement sur la maladie et ses symptmes perte de contact avec la ralit, dlire, etc. mais galement sur des faits ou des comportements desquels linaptitude semble tre dduite: altercation avec des proches, perte demploi, itinrance. cette tape cruciale pour les suites de laffaire, le dfendeur nintervient gnralement pas2741. Tout au plus pourra-t-il confirmer la vracit des faits voqus. Gnralement, ce sujet, le dfendeur ne tmoigne que sur la question de lacceptation de son diagnostic et sur les justifications ventuelles de son dni. Par ailleurs, il parlera abondamment du traitement propos, et plus particulirement des raisons de son refus de sy soumettre. ventuellement, le dni et les raisons du refus de traitement pourront constituer une preuve supplmentaire de son inaptitude. Ainsi, comme nous lavons mentionn plus haut, le refus de soins semble souvent tre considr draisonnable
Voir les propos de Jean-Pierre Mnard, Le refus de soins, supra note 706, p. 314 et Chapitre I, De lautorisation judiciaire de soins, partie 2.2.2. 2740 Par exemple, lavocat du dfendeur pose les questions suivantes: Est-ce que monsieur comprend sa maladie? Est-ce que la maladie de madame affecte la capacit comprendre la ncessit des soins proposs et pourquoi? 2741 Daprs nos observations la Cour suprieure.
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717 en soi et participer la confirmation de linaptitude. De ce fait, lapplication ingale des critres, la prise en compte du refus de traitement et du diagnostic en tant qulments de preuve lgard de laptitude, de mme que lintgration dlments lis au choix de vie des dfendeurs ne font que participer au flou du contenu normatif du critre objectif daptitude consentir aux soins . Par consquent, et malgr la dfinition quen donne la jurisprudence, lvaluation de laptitude consentir aux soins ne diffre pas conceptuellement de celle de la dangerosit2742. Concernant la dangerosit, nous avons vu dans le premier chapitre2743 quaucune indication claire quant la nature du danger violence, agressivit, dni de la maladie, refus de soins, conditions matrielles de vie ou sa gravit danger imminent, envisageable ou potentiel na jamais vraiment fait lobjet dune dfinition claire. La jurisprudence, dailleurs, est ce sujet trs htrogne2744. Nous avons fait, en salle daudience, les mmes constatations quen matire dautorisation de soins au sujet des thmes abords: acceptation du diagnostic psychiatrique et de la mdication, niveau de scolarit, employabilit, choix de vie2745. Ces thmes, qui nous ramnent la norme de lanormal, constituent, pour nous, les lments vritablement significatifs au regard de linaptitude consentir aux soins et de la dangerosit, mme pour les juges empruntant une posture pragmatique ou lgaliste2746. Il sensuit que les critres objectifs dinaptitude et de dangerosit, en raison de leur flou, mais galement en raison de ce quils tentent dobjectiver lhumain ne russissent pas baliser lintervention judiciaire de manire adquate. Dans cette perspective, le juge est captif non seulement de la preuve mdicale, mais galement des textures composes de ses propres prjugs. Cette situation nest pas sans consquence au regard de lefficacit du processus judiciaire.

Notons de plus que, nous lavons dit plus haut, la prsence de dangerosit chez le dfendeur est rgulirement invoque en matire de soins. Nous ne pouvons cependant pas affirmer que la prsence de dangerosit influe directement sur lvaluation de laptitude ou sur lvaluation de la ncessit des soins. 2743 Chapitre I, De la garde en tablissement, partie 2.2.1. 2744 Notamment, certaines dcisions rfrent plutt au risque quau danger. 2745 Cependant, au contraire de ce qui se fait en Cour suprieure, et en raison, certainement, de labsence du psychiatre, la question de la dangerosit nest le plus souvent pas mme nomme. 2746 Dans leur cas, cest lintervention de la norme formelle en tant que forte ou bonne dans le systme de raisons qui interfre avec la norme de lanormal.

2742

718 Nous avons dj parl de la captivit du juge dans notre mmoire de matrise, au sujet des juges de la Cour du Qubec statuant sur des requtes pour garde en tablissement2747. Nous avions dfini la captivit comme le fait dtre soumis une contrainte , la contrainte entrav[ant] la libert daction2748 . Nous affirmions, ce sujet, que les juges, de manire gnrale, cherchent se constituer un savoir juridique personnel sur laffaire quil[s] entend[ent]2749 . Ce savoir leur permet notamment de prendre leurs distances par rapport la preuve mdicale et ainsi trancher de manire claire. cette poque, nous noncions que la pitre qualit de la preuve tait responsable de la captivit des juges, car elle ne leur permettait justement pas de se composer un bagage substantiel de connaissances. Or, ce que nous a permis de dcouvrir notre recherche de thse, notamment grce aux observations2750, tant en Cour du Qubec quen Cour suprieure, nous pousse penser que la faiblesse de la preuve nest pas lunique responsable de la captivit des juges. En effet, il nous semble aujourdhui plus vident que lusage de critres objectifs dont la substance est non seulement indfinie, mais peut-tre surtout indfinissable, est une composante importante du problme. En outre, le manque de substance juridique des critres objectifs pourrait former des fissures dans lesquelles dautres formes de normativit seraient susceptibles de se glisser. Dans la mesure o lvaluation de la dangerosit ou de laptitude devient une apprciation des choix de vie, des projets ou de labsence de projets, des comportements, voire des attitudes ou de lallure des dfendeurs, les juges risquent de devenir captifs de leurs propres systmes de raisons. En effet, sils ne peuvent se rattacher aucune balise juridique, ils doivent sen remettre leurs propres valeurs et leurs propres convictions2751. Cette situation peut avoir des consquences videntes sur les dfendeurs:

Bernheim, Perspectives luhmanniennes, supra note 22, p. 95 et suivantes. Ibid., p. 95. 2749 Ibid. 2750 Nous navions fait que des entrevues pour notre mmoire de matrise. 2751 Ce processus permet notamment, comme nous lavons dit dans le second chapitre, de revenir aux normes collectives qui encadrent les rapports sociaux afin de permettre au systme global de se maintenir et dassurer ainsi une certaine scurit. Voir chapitre II, introduction. Dans ce processus, les juges se rfrent donc bien souvent ce que Patrick Pharo nomme la norme dintelligence commune qui permet de rtablir lintelligence mutuelle lorsquelle risque dtre trouble , dans Phnomnologie, supra note 1027, p. 150.
2748

2747

719 tiquetage dsordonn et ingal2752, degr de rceptivit fluctuant lgard des propos des dfendeurs2753 et mise en uvre des droits le plus souvent inadquate2754. Soulignons simplement que dans dautres juridictions, linstar de lOntario, les critres objectifs ont t abandonns au profit de descriptions substantielles2755. Pour conclure sur cette question, relevons que les critres objectifs de dangerosit et daptitude comportent paradoxalement les inconvnients lis la fois la rigidit de la classification et au chaos occasionn par le flou du droit. Dune part, ces critres sont prsums catgoriser les dfendeurs de manire claire et, ce titre, constituer des guides pour ceux qui devront prendre des dcisions en ces matires, en rduisant du mme coup les risques darbitraire. Incidemment, ils deviennent des tiquettes, susceptibles de figer les individus dans un statut juridique et social ngatif. Dautre part, ils sont tellement flous que leur application donne lieu la prise en compte de considrations morales ou sociales plus ou moins abstraites. Autrement dit, lusage des critres objectifs, tels quils existent actuellement, permet doublier les faits: le dbat visant circonscrire le contenu des critres, puis leur application, lude toute question concernant les individus. Pour la psychiatre Dina Joubrel, on oublie les vrais enjeux, on confond danger et souffrance : il nest plus question de personnes, mais de problmes. Ainsi, ce nest plus la parole du patient qui est importante, mais plutt les mots utiliss pour parler de lui. Cette rduction est dautant plus vidente que les critres objectifs doivent servir de jonction entre les sphres psychiatrique et judiciaire. tant donn ce qui prcde, mais galement plusieurs

Nous avons vu en effet que la pratique des juges diffre normment, et notamment au sujet des rejets ventuels des requtes, dans chapitre IV, Les normes dans le discours et la pratique des acteurs, parties 2.1 et 2.2. 2753 Nous avons vu que plusieurs juges considrent les dfendeurs peu crdibles, dans chapitre IV, Discours sur le normal et a priori sur les patients psychiatriques, partie 1.1. 2754 Chapitre IV, Les normes dans le discours et la pratique des acteurs, partie 2.1 et 2.2. 2755 Par exemple: Loi sur la sant mentale, LRO 1990, c. M.7, art. 20 (5): Le mdecin traitant remplit un certificat dadmission en cure obligatoire ou un certificat de renouvellement si, aprs avoir examin le malade, il est davis que: a) dune part, celui-ci souffre dun trouble mental dune nature ou dun caractre qui aura probablement lune des consquences suivantes: (i) il sinfligera des lsions corporelles graves ; (ii) il infligera des lsions corporelles graves une autre personne, (iii) il souffrira dun affaiblissement physique grave, moins quil ne reste sous la garde des autorits de ltablissement psychiatrique ; [].

2752

720 autres lments dont nous avons parl plus haut, il faut questionner lutilit de lintervention des tribunaux dans ce contexte.

721 II. DE LUTILIT DE LA JUDICIARISATION

Nous avons, tout au long de lanalyse des donnes, soulign plusieurs lments problmatiques lis lintervention judiciaire dans les dossiers de garde en tablissement et dautorisation de soins. Les problmes les plus vidents touchent la mise en uvre des droits des dfendeurs. ce titre, nous avons constat que la transposition des rgles de fonctionnement des instances civiles, notamment au niveau de la procdure, entranait de grandes difficults. Le plus vident concerne la notion de cause non conteste pour justifier labsence des dfendeurs dans les deux tiers des auditions, et incidemment, le dfaut du tribunal dinterroger les dfendeurs. Insistons sur le fait que les juges ne connaissent pas les raisons de ces nombreuses absences, mais tiennent pour acquis quil sagit dun choix de la part des dfendeurs2756. Or les psychiatres rencontrs prtendent le contraire lorsquils affirment que tous les tablissements ne facilitent pas la contestation des requtes, soit en informant peu ou pas les patients, soit en ne mettant pas de moyen de transport leur disposition2757. Ces questions sont centrales au regard de la mission des tribunaux dans le contexte du droit psychiatrique. En outre, il semblerait quun sjour psychiatrique, ou encore limposition dune mdication, soient considrs comme un moindre mal dans la mesure o la dangerosit ou linaptitude sont difficiles tablir. Autrement dit, la privation de droits serait moins grave que le risque entourant le rejet dune requte. Cest ce que laisse entendre un juge lorsquil nous confie avoir gliss en ordonnant une garde en tablissement alors que les critres ntaient manifestement pas satisfaits2758. De manire gnrale, ces constatations soulvent des questions majeures que nous traiterons sous deux thmes. Dans un premier temps, nous souhaitons nous attarder aux consquences de cette situation sur les dfendeurs. Dans un second temps, nous questionnerons plus globalement le rle des juges dans ces matires aux frontires du droit et du social.
En effet, tous les juges parlent de cause non contestes . EP-1, EP-3 et EP-7. Nous avons t deux fois tmoin de propos semblables de la part de dfendeurs dans OG-1 et OG-2. 2758 OG-2.
2757 2756

722 Comme nous lavons dj indiqu plus haut, les dfendeurs sont souvent angoisss lide de comparatre devant un juge. Rappelons que certains croient tre accuss en vertu de lois criminelles et parlent de condamnation . Dans cette perspective, pour plusieurs, linstance et la dcision judiciaires sont clairement interprtes comme punitives. Il est certain que le manque dinformation et de prparation par le personnel hospitalier, les avocats impliqus au dossier, et, dans une moindre mesure, le juge rend ardue une relle comprhension du processus judiciaire par les dfendeurs. Ainsi, notre avis, lexprience peut devenir non seulement traumatisante, mais galement compltement inefficace sur le plan juridique. Nous en donnerons un exemple. Nous avons pu observer le mme dfendeur deux reprises: une premire fois en Cour du Qubec pour une garde en tablissement2759, puis, deux semaines plus tard, en Cour suprieure pour une autorisation de soins2760. Dans les deux cas il ntait pas reprsent. En Cour du Qubec, nous avions pu constater que le dfendeur navait pas compris lobjet de la requte: il croyait en effet devoir se soumettre une valuation psychiatrique. Malgr des signes vidents de son manque dinformation ou de son incomprhension, ni lavocat de lhpital ni le juge ne lavaient inform de lissue de la procdure. Arriv en Cour suprieure, le dfendeur ne semble pas tre plus au courant du sort qui lattend . Ainsi, il affirme au juge ne pas refuser le traitement, mais prfrer attendre les rsultats de lvaluation psychiatrique quil doit subir. Partant, il ne comprend pas comment la psychiatre peut vouloir lui imposer un traitement sans avoir procd son valuation. Soulignons que lavocate de lhpital, prsente en Cour du Qubec, nintervient aucun moment pour fournir des explications au dfendeur. Les propos tenus par ce dernier semblent tre perus par le juge comme une manifestation de son trouble. Au sujet du diagnostic reu, le dfendeur affirme que, malgr ses recherches, il ne sait pas rellement de quoi il sagit: Il faut aller lcole pour comprendre ces mots-l. Il raconte galement son exprience de lhpital psychiatrique: Je suis dans une prison en fait. Cest alinant. a devrait tre illgal de construire des structures comme a. Au moment de rendre sa dcision, le juge lit larticle 16 du Code civil du Qubec au dfendeur et lui explique que son valuation doit tre faite en deux
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OG-1. OA-1.

723 temps: dabord laptitude, puis la ncessit du traitement. Il affirme se rfrer au rapport de la psychiatre et, aprs avoir analys la preuve, qualifie les pisodes comme tant psychotiques . Il conclut que la capacit consentir est afflige par la maladie et que la mdication est de nature vous aider et prvenir des pisodes qui seront handicapants . Pour nous, cet exemple illustre certaines lacunes et dficiences lies ltat actuel du processus judiciaire. Il comporte dabord des rpercussions ngatives videntes sur les dfendeurs qui sont mal ou pas informs et qui ne sont pas en mesure de prsenter une preuve qui fasse contrepoids celle de ltablissement. De plus, le caractre officiel de linstitution judiciaire rend ltiquetage juridique formel et dfinitif. Ensuite, les propos des juges, durant linstance, au sujet des diagnostics, des bienfaits de lhospitalisation et de la mdication nous semblent problmatiques deux niveaux. Le premier concerne les droits de la personne, puisque les dfendeurs conservent leurs droits, et plus particulirement ceux lintgrit, au consentement aux soins et lautodtermination, en dpit des dcisions judiciaires2761. Le deuxime concerne le mdical, puisque les juges se prononcent ici sur des matires quils ne connaissent pas: lorsque le juge confirme que les pisodes sont bel et bien psychotiques, il interfre ventuellement dans la conception que le dfendeur se fait de son propre tat. Rappelons ce titre que les psychiatres rencontrs nous ont confirm la subjectivit des valuations, et plus particulirement quant ce qui relve de la psychose. Notons galement que cette attitude des juges concorde le plus souvent avec la posture empathique et nest pas gnralise. Finalement, le problme le plus grave porte sur le sens de linstance judiciaire pour le dfendeur. Rappelons ce sujet que plusieurs juges informateurs ont tenu des propos laissant entendre que lintervention judiciaire se justifie a priori par latteinte aux droits fondamentaux, dune part, et que linstance doit constituer ce que nous appellerons un moment citoyen , dautre part2762. Dans cette perspective, nous lavons dj dit, lobjet de lintervention judiciaire nest plus

videmment, une diffrence est tablir entre les dcisions de garde en tablissement et dautorisation de soins. 2762 Chapitre IV, Les normes dans le discours et la pratique des acteurs, Les juges de la Cour du Qubec et de la Cour suprieure, La norme formelle, Les droits de la personne, parties 2.1.1.3. et 2.2.1.3.

2761

724 la protection des droits des dfendeurs, mais plutt la mise en scne formelle de leur statut citoyen en dpit de leur inaptitude, de leur dangerosit, de leur anormalit par le moyen de la parole. Le tribunal ne devient plus que le lieu de lexpression de toutes les opinions dun point de vue formel2763 et non plus le lieu de la dcision2764. Cependant, nous avons rapport qu plusieurs reprises, les dfendeurs se sont dits couts, mais pas entendus. Dans ce cadre, il nous semble que linstance se voit vide de son sens premier le droit pour ne se consacrer qu ltiquette appose. Au demeurant, ce sujet, nous souhaitons attirer lattention du lecteur sur un lment qui nous semble important. Nous avons expliqu, dans le premier chapitre, quune diffrence conceptuelle apprciable sparait lordonnance de lautorisation judiciaire. En effet, alors que la premire consiste en une dcision manant dun juge , la seconde permet la partie demanderesse daccomplir un acte juridique que celle-ci ne pourrait normalement faire seule2765 . Or, nous avons constat que tous les juges informateurs rencontrs en Cour suprieure parlent d ordonnance de soins. Ainsi, lautorisation de soins devient le pendant de la garde en tablissement: aprs avoir d se soumettre linternement, le dfendeur doit se soumettre aux traitements. Soulignons dabord que les modles dautorisation de soins proposs par les tablissements portent confusion, puisquils autorisent le mdecin traiter le dfendeur, tout en ordonnant ce dernier de se prsenter aux rendez-vous mdicaux, de se soumettre aux traitements, voire de soumettre aux reprsentants de la demanderesse pour approbation tout nouveau domicile o il entend s'installer2766 . Cependant, cette confusion nest pas sans consquence en regard du sens que prend lintervention judiciaire. Ici, en effet, le juge ne sadresse plus au demandeur mais bien au dfendeur; ce nest plus le demandeur qui dpend en quelque sorte de lissue de la procdure, mais le dfendeur. ce titre, soulignons que deux psychiatres informateurs nous ont non seulement parl d autorisation de soins , mais nous ont de
Dans la mesure o tous ont droit de parole de manire gale. Plusieurs raisons expliquent ce fait, notamment les diffrents effets auxquels sont soumis les juges, la pitre qualit de la preuve et le travail des avocats. Voir chapitre IV, Au tribunal: la ralit quotidienne des juges, partie 1.5.1. 2765 Cornu, supra note 651, p. 95 et 641, et chapitre I, De lautorisation judiciaire de soins, partie 2.2.2. 2766 Voir par exemple Centre de sant et de services sociaux de Rouyn-Noranda c. A.W., 2010 QCCS 599, para. 23.
2764 2763

725 plus expliqu de quoi il sagit conceptuellement2767. Ce constat nous laisse perplexe. Toutefois, il nous semble vident que la finalit de la procdure dautorisation de soins, telle quelle avait t pense lorigine par les lgislateurs, ait t dtourne, sans aucune intentionnalit. Ainsi, actuellement, la question que tous les acteurs de la configuration se posent est la suivante: Monsieur X, diagnostiqu Y et inapte, doit-il prendre une mdication afin de pouvoir retrouver une "vie normale" ? Ne devrait-elle pas plutt se formuler comme suit: Le demandeur H a-t-il dmontr 1- que madame X est inapte et 2que les traitements proposs, et quelle refuse, sont requis par son tat de sant2768 ? Pour nous, la possibilit pour le tribunal de procder une valuation en fonction de la norme de lanormal ou subjective est due au flou de la norme formelle les critres objectifs , dune part, mais galement une forme dincohrence au sein du systme juridique, dautre part. En effet, le concept mme dautorisation de soins sous-tend une reconnaissance effective du droit recevoir des soins, voire du droit la sant. En effet, autrement, comment expliquer en droit limposition de traitements un majeur, souvent lgalement apte ? Cette difficult est majeure et elle ne pourra tre rsolue autrement que par une clarification, et donc une prise de position, de la part des pouvoirs politiques. Soit nous choisissons, en tant que socit, de garantir ceux qui en ont besoin les soins de sant qui leur permettent datteindre le meilleur tat de sant possible, auquel cas nous reconnaissons tous le droit de recevoir des soins et le droit la sant ; soit nous refusons de reconnatre de tels droits, et nous nous abstenons dintervenir sur une base morale auprs de ceux qui en auraient besoin. Dans tous les cas, nous sommes davis que les tribunaux ne devraient pas devenir les responsables de la teneur des politiques sociales. Nous pensons en effet que la recherche que nous avons mene illustre parfaitement le phnomne rapport par Jacques Commaille et Laurence Dumoulin, savoir que la judiciarisation consiste considrer les tribunaux [comme] des institutions qui comptent

EP-1 et EP-6. Art. 16 et 13 C.c.Q. Soulignons que la notion de soins requis par ltat de sant na jamais t aborde par les juges informateurs, ni en entretien ni en salle daudience. Ainsi, la discussion porte plutt sur les avantages et inconvnients du traitement, conformment aux critres de Pinel.
2768

2767

726 dans la dfinition du contenu et mme de la fabrique des politiques publiques2769 . Ainsi, cest bien la jurisprudence qui, aujourdhui, tablit les critres et les conditions qui prciseront, non seulement dans quel contexte une suspension de certains droits et liberts de la personne est possible, mais galement qui a besoin dune intervention de nature mdicale, ainsi que les paramtres de cette intervention. En ce sens, le juge devient rellement, comme le dit Franois Ost, un agent du changement social2770 . Or, comme nous la judicieusement fait remarquer un juge de la Cour du Qubec, les moyens qui permettraient laccomplissement dune telle mission, lendossement dun tel rle, ne sont absolument pas mobiliss2771. Un informateur en Cour dappel identifie le processus contradictoire classique comme responsable de certaines des difficults souleves jusquici2772. Ainsi, lorsque des problmes humains sont en jeu, il faudrait idalement trouver dautres manires de les solutionner.
Parce que cest vrai quon est l pour corriger les erreurs de droit et dire le droit loccasion, mais on est l aussi parce quon veut rendre service et on veut tre efficaces, et on veut rgler les problmes. Mme en appel, on est tous anims du dsir de rendre une meilleure justice, et donner satisfaction au justiciable. Cest a qui est important. [...] Un principe de subsidiarit pourrait jouer. Parce quon joue aussi avec des motions. Des motions, des gens qui ont des sentiments. Cest a, je trouve. Cest que, la procdure contradictoire classique quon a dveloppe, cest excellent pour des gens qui sont en trs bonne sant, qui sont reprsents par avocat et qui ont des intrts financiers dbattre. a cest trs, trs bon. Mais aussitt quil y a un dsquilibre entre les parties, aussitt que les gens ont des problmes humains, motifs, et que ce nest pas vraiment des questions dargent et de proprit, l, ce moment-l, je trouve que notre systme contradictoire mrite dtre rexamin. Je ne veux pas labandonner, il faut bien quon se comprenne,
Supra note 26, p. 78. Lire galement Antonia Maioni et Christopher P. Manfredi, Les litiges fonds sur les droits et lmergence du rle des tribunaux dans llaboration des politiques en matire de sant (2006) Rupture, revue transdisciplinaire en sant 11 (1), p. 36-59. 2770 Supra note 2648, p. 28 et Commaille et Dumoulin, ibid., p. 79 et suivantes. 2771 OG-4. 2772 Sur cette question, lire Commaille et Dumoulin, supra note 26, p. 83: Paradoxalement, les sollicitations croissantes dont la justice fait lobjet dans le domaine des politiques publiques contribueraient dvoiler un peu le caractre traditionnel, archaque, inadapt des mthodes de travail des tribunaux.
2769

727
mais je voudrais quil soit assoupli, modifi, plus flexible. Et il me semble que, aussi, on nest pas obligs davoir la mme procdure pour rgler tous les problmes. [...] Alors moi je dis: faisons a lenvers. Et il y a des gens qui pensent a aussi. videmment ce nest pas facile de changer la culture des juges et de changer la culture des avocats, mais moi je dis: faisons a lenvers. Commenons par essayer de rgler tout ce qui peut se rgler, ne rservons le processus contradictoire adjudicatoire traditionnel selon les rgles fondamentales que pour les choses qui ne peuvent pas faire lobjet dun rglement. Et l, on va trancher. Mais rservons le conflit et la solution du conflit aux tribunaux seulement dans la mesure o cest strictement ncessaire. Cest mon principe de ncessit. Cest idaliste, ce que je vais dire, mais au fond on aimerait que les deux parties partent contentes et satisfaites, alors que dans le systme contradictoire actuel, il y en a une qui gagne et il y en a une qui perd. Il y en a une qui part triomphante, et lautre part humilie. Quand les parties doivent continuer avoir des relations la vie durant, cest un bien mauvais service quon leur rend2773 .

Plusieurs des questions que nous avons abordes tout au long de cette rflexion mergent ici: qualification de la situation en termes juridiques et en tant que conflit, dsquilibre des parties, consquences de la dcision judiciaire long terme, et, plus fondamentalement, mission des juristes et des tribunaux dans les questions de nature sociale. Nous avons vu dailleurs, par le biais du discours des juges de la posture empathique, quun certain paradoxe entre protection des droits et protection de la personne se reflte dans la pratique judiciaire. ce sujet, il nous semble intressant denvisager une cour spcialise comme il en existe dj en Ontario. Dans cette province, en effet, les dcisions relatives la sant mentale sont prises par la Commission du consentement et de la capacit, en matire civile, et par un juge de la Cour de la sant mentale, en matire pnale. Dans le premier cas, il sagit dun tribunal administratif, compos dun psychiatre, dun avocat et dun membre qui nest ni psychiatre ni avocat. La comptence de la Commission concerne entre autres linternement et la rvision du statut dun patient intern, la capacit consentir aux soins et le besoin de soins, la nomination dun reprsentant pour un patient incapable de
2773

ECA-1.

728 consentir aux soins et la capacit grer ses biens. De plus, la commission a le pouvoir de rviser ses propres ordonnances. La Cour de la sant mentale est un tribunal judiciaire o des professionnels tels psychiatres, psychologues ou travailleurs sociaux font des valuations sur place, sont disponibles pour parler aux familles et assistent, par des informations adaptes, le juge dans sa dcision. De plus, le personnel avocats, greffiers, huissiers, constables reoit une formation dans le domaine de la sant mentale. Le juge Edward Ormston, premier juge siger la Cour de la sant mentale, dcrit ainsi les postulats qui sous-tendent lintervention de ce tribunal
This form of "therapeutic jurisprudence" has at its core a philosophy that most of these offenders are not evil, but ill. It believes that one of the purposes of the justice system is to heal as well as protect. It believe that the accused must be heard and participate in the planning. It believes that positive encouragement, rather than threat, creates a better atmosphere for healing2774 .

Plusieurs lments nous semblent ici pertinents considrer. Dans un premier temps, la question de la comptence qui, dans le cas de la Commission du consentement et de la capacit, permet une prise de dcision cohrente et adapte, notamment en raison de lunit de la juridiction. Notons par exemple que la commission peut dterminer des besoins de services personnels domicile ou en rsidence et autoriser des soins dans la communaut. Ainsi, la dcision ne se limite pas accueillir ou rejeter une requte, mais plutt chercher le mode dintervention le plus adapt. Dans un second temps, la question de limplication du dfendeur dans la dcision le concernant, lexemple de la Cour de la sant mentale o le processus contradictoire est mis de ct, est primordiale. De cette faon, mme en matire criminelle, on vite laspect punitif de lintervention judiciaire pour se consacrer linformation du dfendeur ainsi qu la recherche dune solution approprie. Ce qui nous inquite cependant, cest quil est certain, comme le souligne Franois Ost, que le contact informel entre les parties et lassouplissement des rgles de procdure implique des atteintes srieuses [] aux deux principes structurant le procs

2774

Mental Health Court in Ontario (2005) Visions Journal 2 (8), p. 30.

729 libral: la publicit des dbats et le respect des droits de la dfense2775 . Or ces atteintes existent dj dans le systme tel quil fonctionne actuellement. Pour Dina Joubrel, psychiatre qui se bat contre la judiciarisation de la pratique psychiatrique en France, la question est ailleurs. Il sagit plutt du dsengagement des psychiatres et de la socit envers les personnes souffrant de maladie mentale. Alors que lthique mdicale est celle de la responsabilit, lintervention des tribunaux aurait comme consquence une absence dengagement envers les patients. La dcision doffrir soins et support ne serait plus que formelle, elle nengagerait plus personne dans un lien interpersonnel2776. Soulignons que nous ne pouvons pas tre totalement daccord avec ces propos. Nous avons en effet rencontr des psychiatres pour lesquels le lien thrapeutique et lthique de la responsabilit sont au cur de la pratique mdicale2777. Certains ont mme russi faire de linstance judiciaire un moment thrapeutique2778. Cependant, la question du dsengagement nous semble trs pertinente. Si elle concerne les tribunaux, qui se sont vus confier, nous lavons vu, la fonction de dfinir et dadapter le contenu des politiques sociales, elle touche galement les psychiatres par le biais du phnomne de psychiatrisation du social dont nous avons discut plus haut2779.

Supra note 2648, p. 24. En matire psychiatrique, lire Lance Gable, Javier Vsquez, Lawrence O. Gostin et Heidi V. Jimnez, Mental health and due process in the Americas: protecting the human rights of persons involuntarily admitted and detained in psychiatric institutions dans Rebecca J. Cook et Charles G. Ngwena, Health and human rigths, Dordrecht, The International Library of Medicine, Ethics and Law, 2007, p. 229-238. 2776 Entrevue tlphonique avec Dina Joubrel. 2777 Chapitre IV, La posture dontologique, partie 3.2.2.2. 2778 EP-3 et EP-5. 2779 Chapitre II, Lenvers de la norme: psychiatrisation du social et idologie de la sant mentale, partie 2.4.

2775

730 III. DU PHNOMNE DE PSYCHIATRISATION DU SOCIAL

Au sujet de la psychiatrisation du social, notons dabord nous nous dmarquons des thories dites de la conspiration . En effet, nous ne nous prononons pas ici sur le pouvoir psychiatrique2780, sur lutilisation de la psychiatrie par le pouvoir politique des fins de contrle social ou encore sur une ventuelle manipulation des esprits par les psychotropes. Nous parlons plutt des manifestations de lenvers de la norme de lanormal, soit le dveloppement dun discours idologique sur la sant mentale, la lecture des problmes sociaux en tant que psychiatriques, ainsi que la solution systmatiquement apporte: le mdicament. Soulignons que le phnomne de psychiatrisation fait dj lobjet de travaux scientifiques, notamment en sociologie2781, et de dnonciation de la part de certains organismes communautaires uvrant dans le domaine2782. Plus prcisment, nous souhaitons traiter le thme de la psychiatrisation du social comme partie dun thme plus large, qui est celui de la question sociale telle quelle est dfinie par Jacques Commaille:
On pourrait ainsi dire que la question sociale est une faon de dsigner les effets dun fonctionnement conomique particulier sur la faon dont les individus voient perturbs, ou menacs, leur mode dinsertion par le travail, lidentit que celui-ci produit et les avantages matriels quil procure, dans la socit laquelle ils appartiennent. La question sociale ne qualifie pas simplement la situation de pauvret dans laquelle se trouve une partie des individus membres dune socit; elle dsigne galement les consquences de lensemble dun processus o en noffrant pas la possibilit du travail, ou en ne le proposant que dans des conditions dextrme prcarit, ce ne sont pas seulement les prestations matrielles ncessaires la vie ( la survie) qui sont refuses certaines fractions de la population dune socit donne, mais les conditions mme de leur participation la vie sociale et politique de cette mme socit. La question sociale nest pas alors la simple rsultante du cumul de problmes sociaux affectant des populations
2780

Bien que, nous lavons voqu dans le second chapitre, la position de mdecin soit une position privilgie, tant dans la sphre judiciaire que sociale. 2781 Signalons, par exemple, les travaux de Marcelo Otero. 2782 Par exemple Action Autonomie.

731
particulires; elle implique toute la socit dans la mesure o elle touche ce qui lie entre eux les individus la composant2783 .

Plusieurs lments nous semblent importants traiter ici. Dabord, la lumire de ce que nous avons observ au Palais de justice, la question de la vritable nature des interventions dont nous avons t tmoin en matire de garde en tablissement se pose2784. Ainsi, la majorit des dfendeurs que nous avons pu rencontrer en audience prsentent un profil typique. Nous pouvons les runir sous deux groupes trs distincts. La grande majorit est compose de personnes dmunies, vivant dans la rue, en HLM, ou dans des conditions de prcarit importantes, et qui ont t amenes lhpital par les services policier ou ambulancier. Les raisons de leur internement sont le plus souvent lies leurs conditions de vie difficiles2785. Dans la plupart des cas, ces dfendeurs sont seuls, nont pas de famille ou de proches pour les soutenir. Un second groupe, beaucoup plus restreint, se compose de dfendeurs qui vivaient une vie normale et nont pas dhistorique psychiatrique, mais qui connaissent un moment de crise divorce, perte demploi, harclement sexuel, violence conjugale, etc. Souvent, ils sont lhpital la demande de proches, inquiets la suite dune altercation ou dun comportement trange2786. Nous navons vu que trs exceptionnellement des dfendeurs rapportant entendre des voix2787 ou ayant pos des gestes auto ou htro agressifs2788. Soulignons cependant que, les deux tiers des dfendeurs tant absents, nous ne pouvons tirer aucune conclusion ce sujet. En effet, il est possible de penser que les dfendeurs les plus malades aient choisi de ne pas se dplacer au Palais de justice.

Question sociale, supra note 60, p. 14. En raison de la diffrence marque entre les dfendeurs en Cour du Qubec et en Cour suprieure, nous nous attarderons dans cette partie sur la garde en tablissement. 2785 Rappelons que, daprs certains, la prcarit et le dsuvrement sont sources de comportements irrationnels: Chauvier, supra note 49 et Joubert et Louzoun, supra note 49. 2786 Rappelons que ltude mene par Marcelo Otero et Daphne Morin dmontre que la moiti des personnes faisant lobjet dune requte pour garde provisoire nont pas dantcdents psychiatriques: supra note 1300. Il semblerait que ce soient plutt les conflits avec la famille et, dans une moindre mesure, avec lentourage ou un tranger qui sont lorigine des requtes. 2787 Une seule fois dans OG-5. 2788 Quatre fois: OG-1, OG-2, OG-3 et OG-5.
2784

2783

732 Parmi les dfendeurs observs, donc, le plus grand nombre a fait lobjet dune intervention policire pour diffrents comportements problmatiques sur la voie publique ou avec des tiers. Rappelons ce sujet que nous avons abord, dans le premier chapitre, la question du travail policier dans ce domaine2789. Bien souvent, les proccupations de ces dfendeurs sont matrielles et immdiates: quoi manger, o se loger, comment travailler. Cest exactement ce que dcrit Marcelo Otero lorsquil parle du fou social :
Il [...] sagit [...] dindividus qui nont vraiment leur place nulle part, mais qui existent, circulent, ont des besoins, drangent, semblent menaants, voire dans certains cas dangereux. Bref, ils ont des problmes (pauvret, handicaps, marginalisation, dpendances, sant, etc.) et ils posent problme (comportements dplacs, styles de vie non conformes, etc.) aux normes de conformit qui leur sont contemporaines. Cest toutefois sous leffet des successives politiques sociales, sanitaires et scuritaires quon les a regroups en catgories administratives qui rpondent davantage aux logiques concrtes de prise en charge, daide, de soins et de contrle qui oprent leur gestion, quaux hypothtiques caractristiques intrinsques censes les dfinir2790 .

Cette dfinition nous semble particulirement complte pour plusieurs raisons. Notons dabord que le regroupement des individus en fonction des logiques de gestion et dintervention nous semble conforme la ralit, en raison notamment du flou des critres objectifs dont nous avons parl plus haut. Ainsi, la ncessit dagir dans un cas particulier pour des raisons spcifiques est notre avis beaucoup plus dterminante que la dangerosit ou linaptitude. En outre, le drangement occasionn par ces personnes est incontestablement lassise de plusieurs interventions2791. Ce drangement peut tre de deux ordres: matriel ou moral. Dans un premier temps, des comportements bizarres, inattendus ou agressifs perturbent la vie sociale. Ce sont ce que les juges informateurs appellent les

Les policiers auraient tendance amener lhpital des individus qui auraient auparavant fait lobjet dune incarcration, en raison notamment de leur inexprience en matire de sant mentale, et surtout en lien avec la dangerosit, dans Chapitre I, De la garde en tablissement, partie 2.2.1. 2790 Le fou social et le fou mental: amalgames thoriques, synthses empiriques et rencontres institutionnelles (2010) Sociologies [en ligne] <http://sociologies.revues.org/index3268.html>, para. 25, consult le 3 octobre 2010. 2791 Cest ce que confirment dailleurs plusieurs psychiatres rencontrs, dans chapitre IV, Les psychiatres, La norme de lanormal: lapplication du welfare standard ou du meilleur intrt de la personne, partie 2.3.2.

2789

733 cas faciles2792 . Dans un second temps, des conditions de vie prcaires ou dplorables sont troublantes, et donc drangent, puisquelles atteignent les individus dans leur dignit, dune part, et quelles menacent lquilibre des rapports sociaux, dautre part2793. En outre, la prcarit, le plus souvent accompagn[e] dautres abandons ou sgrgations2794 , confronte la conception personnelle de la solidarit sociale. Nous avons dailleurs vu que de nombreux juges sont bouleverss par les affaires quils entendent2795 et que plusieurs psychiatres souhaiteraient pouvoir intervenir plus systmatiquement dans des cas dont les enjeux sont les conditions de vie2796. Or, nous avons vu dans les deux premiers chapitres que la question des conditions de vie qui touche lgalit relle na jamais t autrement pose que sous langle de la responsabilit individuelle. Nous avons constat en effet que linterprtation individualiste des droits, le postulat dgalit formelle, le refus de reconnatre un statut supra-lgislatif aux droits conomiques et sociaux, ainsi que la mdicalisation et la sant mentale en tant que nouvelles idologies, semblent militer non seulement pour la responsabilit individuelle, mais galement pour la responsabilisation2797 . Curieusement, les informateurs rencontrs jouent un rle majeur dans la rhtorique de la responsabilit, et ce, malgr le malaise ou limpuissance quils affirment ressentir2798. En effet, presque tous les psychiatres rencontrs nous ont parl de mettre la personne en position de responsabilit2799 . Lhpital psychiatrique ntant quun passage, lindividu devrait imprativement sy prparer vivre en socit. Cependant, les marques de la psychiatrisation sont plus videntes au Palais de justice. Comme nous lavons rappel plusieurs reprises, surtout en matire de garde en tablissement, les sujets abords en audience de manire rcurrente portent sur la scolarisation, lemployabilit et les relations
EG-E, EG-2 et EG-5. Commaille, Question sociale, supra note 60, p. 9 et 84. 2794 Ibid., p. 9. 2795 Chapitre IV, Le malaise des juges, partie 1.3. 2796 Chapitre IV, De lhpital au Palais de justice: le contexte de pratique des psychiatres, Limites et impuissances, partie 1.5.2. 2797 Rappelons que la responsabilit renvoie ce que lindividu fait, alors que la responsabilisation renvoie ce qui lui arrive: Martuccelli, Individu psychologique, supra note 1147, p. 56. 2798 Chapitre IV, Le malaise des juges, partie 1.3 et De lhpital au Palais de justice: le contexte de pratique des psychiatres, Limites et impuissances, partie 1.5.2. 2799 EP-1, EP-3, EP-6 et EP-7.
2793 2792

734 sociales2800. Ainsi, la responsabilit individuelle stend aux conditions de vie, par le biais des initiatives que le dfendeur na pas pu ou na pas voulu prendre. Dans cette perspective, et malgr les intentions des protagonistes, laudience ressemble plus, notre avis, au procs des choix et du style de vie du dfendeur qu une occasion donne ce dernier de faire valoir son point de vue2801. La nature des questions le force en effet tre constamment en position dfensive. En outre, en raison de la situation matrielle prcaire des dfendeurs, les juges et les avocats semblent avoir tendance considrer la garde en tablissement ou lautorisation de soins comme une occasion pour les plus dmunis de profiter dune meilleure qualit de vie2802. Dans cette perspective, le fait de sopposer linternement ou aux soins serait considr comme aberrant, selon le raisonnement suivant: entre vivre lextrieur ou dans des conditions difficiles et tre hospitalis, comment faire le choix de la prcarit? Par surcrot, pourquoi, et surtout comment, refuser laide offerte par les psychiatres? Il sensuit que la possibilit de faire les choix les plus lmentaires semble nie aux dfendeurs dont on aura jug de linconvenance du style de vie, sans en questionner les causes. De la mme manire, la garde en tablissement et les traitements psychiatriques souvent tenus pour acquis est prsente comme un miracle qui permettrait de rgler lensemble des problmes des dfendeurs. Notre recherche permet de mettre en vidence un dcalage trs palpable entre les attentes politiques et sociales envers la psychiatrie et les psychiatres et la ralit que vivent ces derniers. Ce dcalage se cristallise de deux faons bien diffrentes. La premire se rapporte au statut de seul expert de la maladie mentale reconnu aux psychiatres. La seconde concerne la nature non mdicale des interventions durgence que les psychiatres sont amens dcider. Dans un premier temps, rappelons que plusieurs psychiatres rencontrs ont exprim un malaise face au statut dexpert de la maladie mentale qui leur
Chapitre IV, Au tribunal: la ralit quotidienne des juges, Les avocats, et Les normes dans le discours et la pratique des acteurs, le cadre juridique de pratique, Le critre de dangerosit, parties 1.5.1 et 2.1.1.1. 2801 Il semblerait que ce soit lavis de certains juges qui affirment que les avocats se comportent comme dans un procs criminel: EG-E, EG-3 et ibid. 2802 Cest notamment ce quaffirment les avocats rencontrs en groupe de discussion. Voir galement Chapitre IV, A priori sur les patients psychiatriques et infantilisation, partie 1.1.1.
2800

735 est dvolu dans le cadre de linstance judiciaire2803. Lapplication des critres objectifs, dabord, les contraint porter un jugement dfinitif Monsieur est dangereux , Madame est inapte alors que, non-seulement, daprs certains, lvaluation est ardue, mais la situation reste toujours volutive2804. De plus, ce jugement sera considr par les juges et les avocats comme une vrit2805; il permettra notamment aux juges de sen remettre au psychiatre pour lvaluation des critres objectifs2806. Or rappelons que certains psychiatres nous ont fait part de la subjectivit de leurs valuations et de la limite des pronostics possibles2807. Partant, la position dexpert2808 semble poser problme. Dans un second temps, presque tous les psychiatres rencontrs nous ont fait part dinterventions menes auprs de patients, amens par les services policiers ou ambulanciers et ne prsentant pas de maladie mentale vidente2809. Tous convenaient que les problmes en jeu itinrance, pauvret, prostitution, toxicomanie pourraient, voire devraient, tre pris en charge autrement. Cependant, ils sont conscients quen labsence dintervention, ces patients ne bnficieraient daucun soutien. Ainsi, comme nous lavons dit plus haut, les psychiatres semblent tre devenus des acteurs centraux de la question sociale: non seulement sont-ils experts leur discours est la base de la lgitimation des politiques et lgislations en matire psychiatrique mais galement de lintervention des tribunaux , mais ils dtiennent galement les solutions que sont les diagnostics et la mdication. Ce rle fondamental confi aux psychiatres serait attribuable, du moins en partie, la transfigur[ation] en mots de la question sociale par la classe politique2810. En outre, le dveloppement dun discours idologique et dogmatique sur la sant mentale, dont les agences internationales et gouvernementales, nous lavons vu2811, sont bien souvent les relais via la diffusion dune rhtorique systmique entrane de
Chapitre IV, Image de la profession et responsabilit morale ou professionnelle, Les psychiatres, partie 1.4.2. 2804 EP-4, EP-5 et Ibid. 2805 Cest ce quaffirment EP-4 et I-4. Rappelons de plus quune grande proportion de juges considre le psychiatre comme tant le seul expert de la maladie mentale. 2806 Soit la dangerosit ou laptitude consentir aux soins. 2807 EP-4, EP-5 et I-4. 2808 Expert de la maladie mentale. 2809 EP-3, EP-4, EP-6 et EP-7. 2810 Commaille, Question sociale, supra note 60, p. 125. 2811 Chapitre II, Lenvers de la norme: psychiatrisation du social et idologie de la sant mentale, partie 2.4.
2803

736 graves consquences sociales. Le processus est exactement le mme que dans le cas des critres objectifs discuts plus haut. Il sensuit que la psychiatrisation du social camoufle la fois la nature vritable du problme lchec du politique intervenir de manire satisfaisante au sujet de la question sociale et lenjeu extrmement important qui sy rattache : la solidarit sociale2812.

2812

Commaille, Question sociale, supra note 60, p. 83.

737 Conclusion De fait, la vritable nature du problme soulev tout au long de ce chapitre concerne la solidarit et la responsabilit sociale. Notre recherche nous a permis de vrifier, comme nous en avions discut dans le premier chapitre, que le principe dgalit formelle au fondement ontologique non seulement du droit, mais surtout de la construction symbolique du tissu social est un obstacle majeur lactivation de toute solidarit sociale2813. Par un effet de discours, le dbat de fond est non seulement cart, mais devient galement irralisable. Lgalit, en tant que valeur suprme, ainsi que le formalisme juridique, notamment en matire de droits fondamentaux, sont devenus des artifices par lesquels toutes les situations sont rflchies et comprises, mais surtout aplanies et lisses. Il sensuit que le et les droits sont paradoxalement vids dune partie majeure de leur substance: alors que lon en parle abondamment et quils justifient a priori toute action, ils ne trouvent dans certains cas que peu dapplication. Peut-tre avons-nous t trop gourmands en rapatriant dans le droit des concepts, des sujets qui ne lui appartenaient pas. Nous lavons dit plus haut, la judiciarisation, et la juridicisation qui laccompagne immanquablement, impliquent un dlestage de la responsabilit du politique vers le judiciaire. Nous avons vu que ltat-providence, financirement et politiquement fragile, avait donn dune main pour retirer de lautre: en effet, en mme temps que les patients psychiatriques, longtemps enferms de manire abusive, se voyaient jets la rue et abandonns sans plus de formalits, du jour au lendemain, ils passaient de ltat dincapable celui de citoyen comme les autres, possdant des droits et des responsabilits, en toute galit2814. Rappelons de plus que, lorsque les occasions de prendre des dcisions favorisant lgalit relle se sont prsentes droit aux services de

Sur cette question, lire Alain Supiot pour qui [la] dconstruction [du Droit] fait perdre au Droit social sa capacit de rendre les citoyens solidaires. Le Droit du logement se dlite, mais apparat le "droit individuel opposable au logement" : supra note 186, p. 49 (entre guillemets et en italique dans le texte). Lire galement Pierre Noreau pour qui le droit constitue une condition de la solitude contemporaine : Construction et dconstruction du lien social en droit priv: le cas de la monoparentalit , dans Nicholas Kasirer (dir.), La solitude en droit priv, Montral, Thmis, 2002, p.135. 2814 Voir Chapitre I, Rvolution tranquille et droits fondamentaux: de lgalit formelle des patients psychiatriques, partie I.

2813

738 sant dans la LSSSS, droits conomiques et sociaux dans la Charte2815 et, plus prs de nous, mesures concrtes accompagnant ladoption de la Loi visant lutter contre la pauvret et l'exclusion sociale2816 , les diffrents gouvernements se sont toujours dfils. Ainsi sest installe une forme de dni dont les tiquettes servent la fois de fondement et de justification. En outre, il est peu admis que certains citoyens ont besoin dassistance long terme moins dtre incapables lgalement. En tant que sujet de droit majeur et apte, lindividu doit prendre ses responsabilits, mme lorsquil nen a ni les moyens ni financiers, ni les moyens intellectuels, ni les moyens sociaux2817. Il est redevable ce titre de ce quil fait ou ne fait pas travailler, tudier, se droguer, mais ventuellement quter, se mettre en colre, se chicaner mais galement de ce qui lui arrive perdre son emploi, divorcer, avoir des relations tendues avec ses proches. Lorsque la situation se dgrade de manire incontrle et surtout lorsquelle drange2818 la responsabilit individuelle est transfre aux psychiatres, chargs de trouver une solution, puis aux juges, chargs de justifier, en droit, ce transfert de responsabilit. Lindividu se trouve ainsi socialement fig: il est schizophrne, dpressif, bipolaire et ventuellement dangereux ou inapte. Il continue cependant de bnficier des mmes droits que les autres, en toute galit. Pourtant, jusquici, au-del du fait que ltre humain est difficilement saisissable, les vraies questions nauront pas t souleves. Pourquoi et comment, dans une socit riche comme la ntre, des citoyens dont les droits fondamentaux sont reconnus de tous vivent-ils dans la rue, ont-ils faim, sont-ils abandonns? la suite de Jacques Commaille, nous pensons que le dnouement de la crise que notre sujet de recherche met en vidence dont les questions de sant mentale ne sont quun
Chapitre I, De lgalit: contexte social et juridique gnrale, partie 1.1. Chapitre I, Lapoge du discours individualiste sur les droits, partie 2.1. 2817 Daprs Antoine Rode, sopposent deux perspectives sur les besoins de soins des populations vulnrables. Pour certains, il sagirait dun droit alors que pour dautres ce serait un devoir: le premier serait li la responsabilit collective, alors que le second concernerait une preuve de la responsabilit citoyenne , les populations prcaires tant incite contrle[r] leur comportement : supra note 1145, p. 155. Pour Robert Castel, [p]ar limposition [dune matrice contractuelle], il va tre demand, ou exig, que les individus dmunis agissent comme des individus autonomes : Mtamorphoses, supra note 56, p. 753 (en italique dans le texte). 2818 Quelques psychiatres nous ont parl, en effet, de patients isols et sans ressources pour lesquels rien ne serait fait puisquils ne drangent personne.
2816 2815

739 symptme doit passer par la remise en question du statut actuel des fondations sociales, soit la citoyennet, le contrat social et ltat social2819. Soulignons que cette proposition est analogue aux rsolutions du Projet dignit humaine et exclusion sociale (DHES), soutenu par le Conseil de lEurope2820. Il sagit donc de repenser la place du citoyen en tant que partenaire, acteur et membre dune socit. En mme temps, il sagit de rflchir ce qui lie les individus dune mme socit, ce qui fonde les rapports quils entretiennent entre eux, ce qui les oblige les uns par rapport aux autres et leur donne en mme temps des droits2821 . Et finalement, il sagit de revoir le fonctionnement et les objectifs de laction tatique, afin de mobiliser la socit civile autour de cette action2822. Dans cette perspective, la gestion de la question sociale ne peut tre confie aux seuls professionnels ou aux seuls tribunaux, puisquelle constitue une responsabilit collective. En outre, les rapports entre les citoyens, les divers groupes et ltat deviennent rciproques et complmentaires. Cependant, concernant les personnes marginalises et vulnrables, nous postulons que des actions positives doivent tre prises pour favoriser leur galit relle2823 et leur implication citoyenne, en tant que rencontre entre lindividuel et le

Question sociale, supra note 60, p. 128. Pour Catherine Colliot-Thlne, cest la notion mme de dmocratie quil faut repenser la lumire de la configuration normative et politique actuelle, dans Pour une politique des droits subjectifs: la lutte pour les droits comme lutte politique (2009) LAnne sociologique 59 (1), p. 231-258. 2820 [En ligne] <http://www.coe.int/t/f/coh%C3%A9sion_sociale/hdse/>, consult le 22 octobre 2010. Daprs les discussions du colloque dHelsinki en mai 1998 dans le cadre du Projet dignit humaine et exclusion sociale, lexclusion sociale pourrait rsulter dune faille dans lun ou lautre des quatre systmes suivants: 1- le systme lgal et dmocratique, qui vise promouvoir lintgration civique ; 2- le march du travail, qui vise promouvoir lintgration conomique ; 3- le systme de bien-tre, qui vise promouvoir lintgration sociale; 4- le systme familial et communautaire, qui a pour but de promouvoir lintgration interpersonnelle []. Lire Guy Frchet et Pierre Lanctt, Pauvret, ingalits et exclusion sociale au Qubec (2003) Sant, socit et solidarit 1, p. 30. 2821 Commaille, Question sociale, supra note 60, p. 129. 2822 Ibid., p. 130. Pour Niklas Luhmann, cependant, cette entreprise est impossible, puisque la socit ellemme nexiste plus: La socit moderne est avant tout organise sur des systmes fonctionnels tels que lconomie, la politique, la science, la religion, lducation, etc. La participation citoyenne ne devient ds lors que laccs tous ces systmes: Politique, supra note 377, p. 146. 2823 Lire par exemple Martinez, supra note 125; Barreau du Qubec et Tribunal des droits de la personne, Race, femme, enfant, handicap: les conventions internationales et le droit interne la lumire des enjeux pratiques du droit l'galit, Cowansville, Yvon Blais, 2010 et Gabriella Battaini-Dragoni, La lutte contre lexclusion sociale par une approche fonde sur laccs aux droits sociaux (2003) Sant, socit et solidarit 1, p. 141-146.

2819

740 collectif2824 . En outre, linclusion, qui consiste en une jouissance pleine et entire du statut citoyen par les personnes marginalises, apparat comme une forme daboutissement de leffectivit des droits de la personne2825 . Autrement dit, la ralit des droits fondamentaux au-del des discours formalistes devrait se mesurer lchelle de la solidarit sociale. Tant que les plus dmunis ne profiteront pas des avantages de nos socits, peut-on rellement parler d tat de droit sans tomber, une fois de plus, dans la rhtorique?

Christine Vzina, Emmanuelle Bernheim, Emmanuelle Bdard, ric Ahern, Pierre Noreau et Henri Dorvil, Risques de sant et populations marginalises: rflexion interdisciplinaire sur la centralit des droits de la personne dans le statut citoyen (2009-10) RDUS 40, p. 30. 2825 Ibid., p. 29.

2824

741

Conclusion
Les doctes ou les docteurs diront au fou : "Mon ami, quoique tu aies perdu le sens commun, ton me est aussi spirituelle, aussi pure, aussi immortelle que la ntre; mais notre me est bien loge, et la tienne lest mal; les fentres de la maison sont bouches pour elle : lair lui manque, elle touffe." Le fou, dans ses bons moments, leur rpondrait : "Mes amis, vous supposez votre ordinaire ce qui est en question. Mes fentres sont aussi bien ouvertes que les vtres, puisque je vois les mmes objets, et que jentends les mmes paroles : il faut donc ncessairement que mon me fasse un mauvais usage de ses sens, ou que mon me ne soit elle-mme quun sens vici, une qualit dprave. En un mot, ou mon me est folle par elle-mme, ou je nai point dme." Un des docteurs pourra rpondre : "Mon confrre, Dieu a cr peut-tre des mes folles, comme il a cr des mes sages." Le fou rpliquera : "Si je croyais cela, je serais encore plus fou que je ne le suis. De grce, vous qui en savez tant, dites-moi pourquoi je suis fou." Si les docteurs ont encore un peu de sens, ils lui rpondront : "Je nen sais rien." Ils ne comprendront pas pourquoi une cervelle a des ides incohrentes; ils ne comprendront pas mieux pourquoi une autre cervelle a des ides rgulires et suivies. Ils se croiront sages, et ils seront aussi fous que lui. Voltaire Dictionnaire philosophique, tome IV, Folie

Notre recherche empirique nous a permis de tirer plusieurs conclusions que nous pourrions runir sous deux thmes complmentaires. Dans un premier temps, en matire de sociologie du droit, ltude de terrain a notamment donn lieu un retour sur la thorisation propose dans le cadre de la problmatique et une mise en vidence dlments considrer dans lmergence du phnomne de pluralisme normatif. Ltude du discours et des pratiques des acteurs de linterface droit-psychiatrie, plus particulirement sur le thme de lanormalit, supporte ltablissement de liens effectifs et dynamiques entre psychiatrie et normativit. Toutefois, nous avons galement dcouvert que ces deux thmes sont poreux et que, par le biais de la norme de lanormal, linterpntration des sphres normative et psychiatrique se renouvelle constamment. Ainsi, en regard de la sociologie du droit, nos donnes sur la norme de lanormal nous

742 apprennent normment sur le phnomne de pluralisme normatif. Dans un second temps, en matire psychiatrique, ou de droit psychiatrique, notre recherche a mis en vidence des difficults lies lapplication des procdures tudies, et plus particulirement en matire de droits de la personne. Ainsi, les oppositions releves au sujet des fondements paradigmatiques des mesures de protection, entre protection de la personne vulnrable et protection des droits de la personne, constituent un obstacle lapplication du droit. Audel dune conception plutt ngative de la maladie mentale, notre recherche nous a permis de constater la prsence dune norme de lanormal et, incidemment, leffectivit de la psychiatrisation du social. En mme temps, les rsultats de la recherche empirique dmontrent un lien circulaire entre le flou du droit et les fondements des dispositions concernes, le pluralisme normatif et la norme de lanormal. Ltude de notre objet nous a donc mene affiner notre thorisation du pluralisme normatif appliqu. En regard de la sociologie du droit, rappelons dabord que notre questionnement initial porte sur le processus subjectif qui conduit la dfinition des choix normatifs, et plus particulirement sur le choix individuel entre plusieurs normes possibles. Plus prcisment, notre hypothse gnrale supposait que les choix normatifs dpendent de la structure du champ concern par la norme formelle. Ainsi, plus laction concerne est rgule par le droit, moins les autres formes de normativit seront mobilises par les acteurs. Les donnes recueillies nous obligent prendre acte du fait que la dynamique normative est plus complexe que nous ne lavions anticip. Diffrents lments exercent une influence plus ou moins directe et circulaire sur cette dynamique. Dabord, des lments internes flou du droit, morcellement de la norme, niveau de satisfaction des normes qui souvent permettent lactivation du pluralisme normatif. Ensuite, des lments externes sens que lacteur attribue son action, rle quil veut jouer et nature de la configuration dans laquelle il se trouve qui sont dterminants dans le choix de la proposition normative (phase rflexive du Processus de dlibration pratique normatif). Finalement, des lments priphriques contraintes et textures lies au contexte dcisionnel qui jouent un rle dans le choix de la proposition factuelle (phase active) et peuvent ventuellement contraindre lacteur une action contraire la proposition normative retenue. Le Modle de pluralisme normatif appliqu se trouve donc modifi et bonifi sous plusieurs angles.

743 Dans un premier temps, nous avons pu tablir des liens trs clairs entre la consistance de la norme formelle, lactivation du pluralisme normatif et lapplication effective du droit. En effet, le flou du cadre juridique permet la fois la pluralit des interprtations possibles ainsi que la recherche de solutions dans dautres formes de normativit. De mme, le morcellement de la norme formelle que nous avons observ, entre droit substantiel et droit procdural notamment, remet en question lunicit et la cohrence prsume de la norme dune part, et permet de lautre une certaine instrumentalisation de la norme. La prsence dun cadre juridique ne suffit donc pas imposer son application, contrairement ce que nous pensions au dpart. Rappelons ce titre que la juridicisation des questions sociales implique linvention de concepts juridiques dont le sens nest pas facile cerner. Le dficit de sens des concepts juridiques est, nous lavons vu, un lment important considrer pour la comprhension de la dynamique normative, puisquil cre des fissures dans lesquelles peuvent sinsrer diffrentes formes de normativit2826. Selon la thorie dworkinnienne de linterprtation, le flou des concepts, tel que nous lavons constat en matire psychiatrique2827, place invariablement linterprte devant un cas difficile . En effet, si le cas facile peut tre rsolu par linterprtation et lapplication stricte de la norme, la solution simposant delle-mme, le cas difficile, en revanche, exige que linterprte cherche une solution en sinspirant des principes gnraux qui fondent la cohrence du systme juridique2828. Or, dans les cas que nous avons tudis, o les concepts juridiques sattachent la catgorisation des comportements humains, notamment par lintervention dexperts2829, cest bien lextrieur de la norme formelle que linterprte cherche le sens attribuer aux concepts. Soulignons cependant que labsence de vision globale sur le systme juridique et sa cohrence interne constitue un obstacle la rsolution dun cas difficile par le seul recours au droit2830.

Lorsque nous parlons de dficit de sens ou de flou des concepts, nous ne rfrons pas ce que Hbert Hart appelle la texture ouverte qui permet une souplesse dans linterprtation de la norme juridique : supra note 873, p. 161. Le flou du droit correspond plutt labsence de fondement normatif clair et donc la possibilit dune multitude de significations contradictoires. 2827 En matire de dangerosit et daptitude consentir aux soins. 2828 Ronald Dworkin, La chane du droit (1985) Droit et socit 1, p. 83 et Ronald Dworkin, Lempire du droit, Paris, PUF, 1994 [ Lempire ]. 2829 Rappelons que pour Franois Ost, lintervention de lexpert devient ncessaire lorsque le droit fait dpendre la solution de faits: supra note 2648, p. 18. 2830 Sur labsence de vision globale sur le droit: Chapitre IV, Les normes dans le discours et la pratique des acteurs, Juges de la Cour du Qubec et de la Cour suprieure, La norme formelle, parties 2.1.1 et 2.2.2 et Les psychiatres, Le non-sens de la norme formelle, partie 2.3.1.2.

2826

744 En outre, les donnes recueillies permettent de conclure que labsence de cadre interprtatif clair individualise et morcelle linterprtation de la norme formelle. En matire de substance normative, lindividualisation permet notamment dexpliquer la pluralit des interprtations des concepts de dangerosit et dinaptitude. Cest du moins ce que nos travaux ont dmontr. Cest du fait de lexprience professionnelle et personnelle, mais galement, nous lavons vu, de ce que les acteurs considrent comme socialement appropri ou non, ainsi que de leur conception de la rponse adquate, que le sens de la norme est dfini. Ainsi, bien que la norme formelle propose un cadre de dcision structurant, son interprtation et son application dpend de lapprciation subjective de lacteur. Dans ce contexte, lascendance de la norme formelle dans le processus de choix normatif, en dpit de sa valeur symbolique2831, est fragile, cette dernire ne comportant pas une solution claire et complte. Il semblerait, comme le soutient Robert C. Ellickson, quun droit inconsistant contribue la conscration dautres formes de normativit2832. Nous ne pouvons cependant trancher le dbat que nous voquions dans le deuxime chapitre, savoir si, pour les individus, le contrle social formel ou informel est prpondrant2833. Cependant, nous pouvons affirmer, la suite des constatations dElliot Aronson sur lintriorisation de la norme2834, que lindividu agit gnralement selon ce quil croit tre juste, et donc conformment sa rationalit cognitive ou axiologique. Cest donc travers le sens quil attribue son action et son rle que lindividu sapproprie la norme2835. Nos rsultats de recherche permettent de penser que la norme formelle ne satisfait pas les acteurs du champ tudi juges et psychiatres dans la dfinition quils se font de leur
Chapitre IV, Les normes dans le discours et la pratique des acteurs, Les psychiatres, La norme formelle: entre symbolisme et droits de la personne, partie 2.3.1; Noreau, Force symbolique, supra note 896 et Noreau, galit formelle, supra note 52. 2832 Supra note 927, p. 284 2833 Selon certains, en effet, cest uniquement en labsence de droit que la normativit non tatique prendra le relais, alors que pour dautres cest exactement linverse. Voir Arnaud, Essai, supra note 924 p. 13 et 14; Weber, conomie, supra note 8, p. 326; Posner, supra note 993, p. 4; Black, supra note 1009, p. 107 et Chapitre II, Le droit comme systme normatif, partie 1.1.1 et La dfinition dautres formes de normativit, partie 1.2.2. 2834 Supra note 858, p. 33. 2835 ce sujet, voir la sociologie comprhensive de Max Weber: [D]s lors quil sagit de comprendre les transformations du droit, et den rechercher les causes, il est ncessaire dadopter une position de sociologie comprhensive, qui consiste rechercher, par interprtation, le sens et les valeurs donns aux rgles par les agents au cours de leurs activits concrtes : dans Pierre Lascoume et velyne Serverin, Le droit comme activit sociale: pour une approche wberienne des activits juridiques (1988) Droit et socit 9, p. 177 (en italique dans le texte).
2831

745 rle. En effet, nous avons pu constater plusieurs conflits normatifs mettant en jeu symboliquement le lien interpersonnel de nos informateurs avec le dfendeur ou le patient. Pour les juges, par exemple, nous avons relev une contradiction dans le rle thrapeutique que plusieurs sattribuent et leur obligation en matire de droits de la personne ou de droit procdural. Autrement dit, certains juges sont cartels entre le rle daidant et celui de juriste, entre la norme de lanormal et la norme formelle. Pour les psychiatres, malgr le fait que tous sattribuent un rle de soignant, impliqu dans le rapport thrapeutique, des tensions normatives mergent en pratique entre les normes formelle et subjective, entre les obligations lgales et dontologiques. Dans les deux cas, les fondements normatifs, et ce quils reclent de sens pour les acteurs, sont opposs et irrconciables. Ainsi, la norme formelle, morcele, peut tre instrumentalise de plusieurs manires au soutien de ce que lacteur croit tre juste. Dans un premier temps, elle peut servir, en tant qunonc de principes, justifier laction sans pour autant constituer sa principale raison dagir. Autrement dit, elle peut, au sein du systme de raisons des acteurs, ntre utilise que pour sa nature habilitante2836. Dans un second temps, sa forme et ses concepts peuvent tre utiliss des fins diffrentes des objectifs initiaux2837. Dans les deux cas, la vritable raison de laction, et, incidemment, la norme choisie par lacteur, lui permet de jouer le rle quil croit tre le sien, et donc dagir en fonction du sens quil attribue son action, tout en se conformant de manire rhtorique, la norme formelle2838. Cet usage dtourn de la norme formelle met en lumire un des aspects inattendus de la contribution des acteurs au phnomne de pluralisme normatif. Dans un second temps, notre recherche empirique a en effet permis de prciser la fonction de lindividu dans la dynamique normative, en tant que dtenteur dune certaine marge de libert. Toutefois, nous avons constat que cette libert est insparable du rle que lacteur entend jouer et du sens quil donne son action. Il sagit dabord de la manire dont lindividu dfinit sa fonction dans les liens actifs au sein de la configuration, mais galement, plus largement, dans la conception quil se fait de son rle social. Ainsi, la
Cest le cas lorsque les juges affirment que lintervention judiciaire se justifie par la potentielle atteinte aux droits mais quils nagissent pas en consquence. 2837 Nous avons fait ce constat avec les psychiatres, lorsquils rapportent garder en tablissement des patients qui ne sont pas dangereux en les faisant passer comme tels ou quils ne demandent pas dautorisation de soins pour des patients inaptes consentir aux soins. 2838 Il sagit pour nous de lutilisation de la norme formelle en tant que faade permettant de prtendre, par le discours, sy conformer. Voir Goffman, Reprsentation de soi, supra note 1065, p. 40.
2836

746 norme, en tant que motivation laction, sinscrit dans un imaginaire personnel et collectif li la conception de la socit idale . La configuration2839 met en scne lacteur dans un rle par rapport aux autres acteurs avec lesquels il est directement en lien, et, indirectement, par rapport au public2840, cest--dire la collectivit dans laquelle la configuration se dploie. En outre, la configuration elle-mme na plus de sens si elle nest pas arrime sa fonction collective et sociale. Il sensuit que le choix de la norme traduit une certaine comprhension et une certaine vision du monde. Les diffrentes postures dcisionnelles dpendent donc a priori de ces lments. Elles prexistent ladhsion au contenu de la norme. En effet, la pluralit des acteurs impliqus dans la construction du sens de la norme le font non seulement en tant que membres dun groupe professionnel, mais galement en tant quindividus. Ainsi, bien que celui qui agit en matire de garde en tablissement ou dautorisation se soins le fasse titre de juge ou de psychiatre, il ne peut faire abstraction du citoyen, du pre, du voisin ou de lami quil est galement. Cest que, comme nous lavons dit, la normativit prend forme dans le lien social, elle existe dans et par rapport autrui2841 . Ainsi, le processus qui prside un choix normatif illustre jusqu un certain point la conception gnrale que lacteur se fait des rapports sociaux, travers les rles de chacun au sein de la configuration. En effet, comment expliquer autrement les diffrentes postures par lesquelles les acteurs se posent tantt en protecteur de la personne vulnrable, tantt en protecteur des droits, tantt en protecteur de la sant? Cest bien dans lespace du lien social soit avec une personne vulnrable, un citoyen ou un patient que lacteur se dfinit et dfinit en mme temps le sens de laction quil accomplit. Cest la nature de ce lien et de son propre rle qui place lindividu dans une posture spcifique par rapport au choix normatif. ce chapitre, il existe une pluralit de possibilits, allant du rapport le plus personnel ou intime au rapport de convenance, selon limplication personnelle de lacteur et sa place dans le lien social. Dans le cadre de notre tude, nous avons pu catgoriser quatre postures possibles. La posture empathique est celle de lindividu qui simplique personnellement dans le lien, et o les motions dterminent, du moins en partie, le sens de laction. La norme de
lias, Sociologie, supra note 13. Quand un acteur gouverne son activit prive conformment des normes morales quil a intriorises, il peut associer ces normes un groupe de rfrence dtermin et soumettre ainsi son activit un public non prsent : Goffman, Reprsentation de soi, supra note 1065, p. 83. 2841 Harold Garfinkel tel quil est cit dans Ladrire, supra note 1047, p. 249.
2840 2839

747 lanormal est la norme de rfrence. Elle est tablie en fonction dune rationalit axiologique, et elle place lacteur en position de protection dune personne juge vulnrable, parfois incapable. Ici, lindividu agit en tant que bon pre de famille et statue en fonction du meilleur intrt de lautre2842. La posture dontologique traduit lengagement responsable dans le cadre dun rapport personnel. La norme subjective, qui est dominante dans le systme de raisons, doit mener vers une dcision thiquement fonde. Lacteur est ici dans une position dexpert et est guid par une rationalit axiologique. La posture pragmatique, au contraire des deux premires, dsigne un rapport galitaire entre les parties. Cest la norme formelle, plus particulirement les dispositions sur les droits de la personne, qui est lobjet du choix normatif, selon une rationalit cognitive. Les droits de la personne sont ici vecteurs de lgalit et lindividu considre lautre comme un citoyen avant tout. La posture lgaliste, finalement, ne suppose aucune implication personnelle dans le lien social. Il sagit au contraire de procder une application de la norme formelle selon une rationalit pratique. Autrement dit, la solution dpend uniquement des rsultats gnrs par le processus. Dans un troisime temps, nous avons d prendre acte du fait que le Processus de dlibration pratique normatif nest pas un mcanisme unifi. Au regard de la normativit, il est clair, contrairement ce que nous attendions, que toutes les normes noccupent pas les mme fonctions dans laction et quelles sont interdpendantes. Les propositions normatives traduisent la position individuelle dans laction en fonction du sens et du rle, alors que les propositions factuelles, dans une perspective pratique, visent la mise en uvre des premires. Le Processus de dlibration pratique normatif se subdivise donc en deux phases distinctes, soit les phases rflexive et active. Lors de la phase rflexive, lindividu procde une valuation des propositions normatives prsentes dans son systme de raisons selon le sens de laction et le rle quil entend jouer. Bien quil fasse ultimement un choix entre deux normes, voire plusieurs, lindividu peut parfois en retenir plus dune. La premire, la norme principale, constitue le fondement de laction envisage, cest--dire quelle correspond de manire vidente la conception du sens de laction que se fait lacteur. La seconde, la norme secondaire, au contraire de la principale, ne motive pas laction, mais constitue nanmoins une influence variable. Elle peut se rapporter au

2842

Le welfare standard.

748 contexte et tre dterminante lorsque la norme principale ne conditionne pas clairement lissue de laction. Par exemple, dans le cas de la posture pragmatique, o la norme principale est la norme formelle, un juge qui aurait retenu la norme de lanormal en tant que norme secondaire pourrait sy rfrer, ponctuellement, dans les cas o il hsiterait. Cest uniquement aprs la phase rflexive, et donc aprs le choix normatif, que lindividu apprcie, lors de la phase active, les propositions factuelles lui permettant dactiver la norme retenue la premire tape. Cest ici quune norme pratique, lie la rationalit pratique de lacteur, permet de placer la proposition normative dans laction, en fonction notamment du contexte et des possibilits pratiques. Le choix normatif se subdivise donc en deux tapes interdpendantes, les propositions normatives et factuelles tant toutes deux ncessaires dans laction. Soulignons cependant que la posture lgaliste fait tat dun Processus de dlibration pratique normatif que lon pourrait qualifier de tronqu . Rappelons que cette posture campe le juge dans un rle de technicien du droit, charg dappliquer les dispositions pratiques lies la gestion de la preuve ou de linstance. Ici, le choix requis ltape rflexive nest pas ncessaire, ou du moins pas dans chaque cas. La norme formelle, en tant quoutil pratique, permet en effet dobtenir une solution sans avoir procder une valuation fonde sur les faits. Dans ce cadre, toutes les situations deviennent des cas faciles2843 . Toutefois, nous ne pouvons affirmer que la posture lgaliste implique une adhsion de lacteur la norme formelle en fonction de sa rationalit cognitive. Il semblerait plutt que le processus de choix normatif li la phase rflexive ne soit pas activ lors des prises de dcision. Finalement, notre recherche met en lumire limportance du contexte dans le droulement du Processus de dlibration pratique normatif2844, et plus particulirement ltape de la phase active, en lien avec la norme pratique. Nous avons en effet pu vrifier linfluence des textures tisses mme les perspectives qua lacteur de lautre au sein du lien social. ce titre, la prsence dun voile2845 travers lequel les comportements et la vie de lautre sont interprts et compris impose une rponse particulire. Nous avons ainsi pu constater que les juges qui entretiennent le plus da priori ngatifs sur les dfendeurs tels la
2843 2844

Dworkin, Empire, supra note 2828. Chapitre IV, Contexte dcisionnel: contraintes et textures, partie I. 2845 Simmel, supra note 1501, p. 28.

749 manipulation, limmaturit ou linaptitude ont tendance concevoir leur action comme une mesure de protection dune personne vulnrable. Au contraire, malgr ce genre da priori, les juges proccups par le pass asilaire qubcois et par la subjectivit de lvaluation des comportements, se posent en gardiens des droits de la personne. De mme, les contraintes imposes par le contexte dcisionnel urgence, qualit de la preuve, manque de ressources psent parfois sur lacteur au point de devenir une raison dagir. Ainsi, les psychiatres, confronts au manque de lits hospitaliers, doivent se conformer lobligation de justice selon laquelle un lit ne doit pas tre occup inconsidrment. Il sagit dun lment majeur du processus de dlibration, puisque, mme dans le cas o un patient aurait besoin de soins, le manque de ressources force les mdecins nentreprendre des dmarches que pour les patients les plus drangeants. La norme pratique, essentielle lactivation de la norme principale, vient donc cristalliser dans laction les lments lis au contexte dcisionnel. Autrement dit, lacteur pourrait, la suite de la phase rflexive, vouloir mener une action conforme son choix normatif, mais se voir contraint, lors de la phase active, notamment par le contexte, de modifier son choix. Il nous faut donc reconnatre quau contraire de ce que nous avanions dans notre problmatique, la norme nexiste pas uniquement dans laction, mais dabord sous forme dide. Cest le constat que nous faisons galement au sujet de la norme de lanormal. Rappelons que la norme de lanormal est un discours sur la maladie mentale et les risques quelle cre, ainsi que sur les faons de la soigner ou de la grer2846. Souvenons-nous galement que lindfinition et la subjectivit des concepts psychiatriques, jumeles la tendance la mdicalisation2847 ont facilit lapparition de la notion de sant mentale, encore plus large et indfinie2848. Dans cette perspective, le psychiatre devient le seul expert de la maladie mentale et lhospitalisation et les soins psychiatriques, lunique rponse adquate. Dans les cas o la norme de lanormal simpose comme fondement dcisionnel2849, soit lorsquelle simpose au sein du Processus de dlibration pratique normatif, la norme principale, elle, permet la mise en application du welfare standard, soit la prise de dcision dans le meilleur intrt du patient psychiatrique. Cependant, nous avons constat que, dans les cas
2846 2847

Chapitre II, Psychiatrie: expertise du risque et normativit de lanormal, partie 2.3. Chapitre II, Contexte actuel: discours du normal, idologie de la bonne sant et mdicalisation, partie Chapitre II, Lenvers de la norme: psychiatrisation du social et idologie de la sant mentale, partie 2.4. La posture empathique.

2.1.
2848 2849

750 o dautres normes sont retenues en tant que norme principale, la norme de lanormal peut constituer la norme secondaire2850. Ici, la norme de lanormal, mme si elle ne fait pas lobjet dune mise en application, existe sous forme dide et agit comme une texture, soit comme influence contextuelle. Sur le plan thorique, nous pouvons conclure de notre recherche que la normativit, et plus particulirement le pluralisme normatif, est un phnomne vivant et dynamique, qui ncessite la poursuite de recherches empiriques, fondes notamment sur lobservation. En outre, le pluralisme normatif lui-mme, tel quil est vcu par les acteurs au sein dune configuration, est rvlateur du lien social; la normativit permet en effet tout la fois de saffirmer et de simplifier le rapport lautre. Dans ce contexte, il faut concevoir la norme comme le vecteur symbolique du rapport interpersonnel et social et non comme une entit indpendante. Mais il faut galement prendre conscience de ce que pourrait rvler ltude des normes sur la question sociale. Au demeurant, diffrentes pistes de gnralisation se dgagent de nos rsultats de recherche. Nous ferons tat des quatre pistes qui nous semblent les plus importantes. La premire concerne la place de lacteur dans la dynamique normative. Le choix de la norme par lindividu en fonction de lide quil se fait de son rle personnel, mais galement de sa fonction dans le lien social, est pour nous un lment majeur. Ainsi, la norme ne peut pas tre conceptualise en fonction de son contenu objectif, mais plutt par rapport la signification que lacteur lui donne compte tenu de son propre rle. Il ne sagit donc pas simplement dune intriorisation de la norme, ou encore dune simple adhsion de principe, mais bien dune appropriation. Cette appropriation correspond linterprtation de la norme par lacteur, mais galement son usage , car nous avons vu que la mme norme peut faire lobjet dune multitude dapplications. Ltude des normes ne peut donc en aucun cas faire lconomie des individus qui se les approprient. La seconde piste intresse le Processus de dlibration pratique normatif. Il apparat clair en effet que les propositions normatives dpendent dune mise en uvre que facilitent les propositions factuelles. Dans ce cadre, lacteur procde lvaluation pratique de la mise en uvre de
Nous lavons observ dans les cas des postures pragmatique ou lgaliste, mais il nest pas exclu que ce soit possible avec la posture dontologique, bien que les psychiatres rencontrs naient pas tenu de propos en ce sens. Soulignons cependant que EP-4 nous a confi quavant, les psychiatres taient considrs comme des bons pres de famille .
2850

751 la norme retenue aux fins de ralisation de son rle. Ici, rappelons que les contraintes et textures peuvent constituer des raisons dagir. La dynamique normative choix, interprtation, mise en uvre, mais galement internormativit doit donc tre comprise comme un phnomne rflexif, dans lequel le contexte occupe une place prpondrante. Au regard du pluralisme normatif, la contribution des normes pratiques est centrale. Toutefois, leur contenu factuel est difficilement accessible. La troisime piste est relative au droit. Dabord, nous avons vu que la consistance du droit est dterminante dans la manifestation du pluralisme normatif. Dans les cas o le contenu du droit est flou ou ncessite lintervention de tiers, son application est bien souvent incomplte. En effet, ces situations crent des fissures qui contraignent les acteurs rechercher ailleurs le sens du droit, voire la solution elle-mme. Le mme phnomne est observ au sujet du morcellement du droit. En effet, le morcellement, et lapplication lacunaire qui en dcoule, affectent la cohrence interne de la norme, mais galement, par lactivation des normes pratiques, son application unitaire long terme. Ensuite, nous avons constat que le droit nest pas diffrent des autres normes dans lappropriation que sen font les acteurs. Ainsi, la correspondance ncessaire entre le sens que lindividu donne son action et la norme quil choisit reste llment fondamental de la dcision. Ce constat permet de conclure que le droit, malgr sa force symbolique incontestable, ne peut simposer quen raison de sa nature. Ainsi, la force symbolique du droit nest pas lie son contenu substantiel, mais plutt lappropriation que sen font les acteurs. Il sensuit que, mme lorsquil fait lobjet dune adhsion de principe symbolique , le droit peut ne trouver aucune application concrte. Il est donc ncessaire dtudier le droit non comme une entit, mais plutt par rapport lappropriation dont il fait lobjet par les acteurs ainsi quau dcalage entre le discours sur ce quil est et sa relle mise en uvre. La dernire et quatrime piste se rapporte la norme de lanormal. La prgnance dun discours normatif diffus et gnral sur la sant mentale, sur le bon comportement et la vie normale, nous claire sur le fondement mme de la normativit en gnral. Non seulement permet-elle le vivre ensemble, mais elle est galement, voire surtout, le catalyseur de nos idaux. La norme de lanormal nest en fait rien dautre quun discours sur la vie que lon souhaiterait vivre soimme au sein dune collectivit. Mme si elle est prsente de manire variable quant son importance et son contenu, sa rcurrence dmontre limportance des projections quelle sous-tend. En mme temps, la norme de lanormal constitue le barme de la normalit, de

752 la raisonnabilit, de la gnralit. Elle permet de classer les comportements entre normaux et anormaux, malades et pathologiques. Elle permet ltiquetage. lgard de la normativit en gnral, il nous semble important de prendre acte de la tendance actuelle vouloir catgoriser, classer et tiqueter. Ainsi, la norme de lanormal, loin de ne constituer quun phnomne li au domaine psychiatrique, reprsente un talon de mesure et dvaluation. Elle est en fait le point de dpart de toute dcision normative. La norme de lanormal, comme nous lavons dit plus haut, constitue un point darrimage entre droit, norme et psychiatrie. Rappelons que nos donnes concernant cette norme nous ont amene conclure quelle connat une existence autonome par rapport aux autres normes. Pour lacteur au sein de la configuration, la norme de lanormal constitue bien souvent un repre, en tant que contrle social informel2851 ou force sociale2852 , ce qui le rattache la collectivit. La norme de lanormal, en plus de dterminer le traitement rserv lautre, met lacteur en rapport avec le public et peut ventuellement lgitimer son action. Ainsi, bien que les juges interviews se soient prononcs en faveur de lintervention des tribunaux en tant que processus de protection des droits de la personne, il semblerait quils soient le plus souvent proccups par la perception sociale des dcisions judiciaires2853. Souvenons-nous en effet que nos informateurs nous ont parl plusieurs reprises de limage de la magistrature: peu importe donc que la dcision soit fonde ou non en droit, les juges ont tmoign de leur proccupation par rapport ses effets potentiels. Dans cette perspective, lintervention judiciaire semble tre lgitime par la protection de la socit, et non plus par lapplication du droit. Il sensuit, indirectement, que les juges se considrent comme chargs dappliquer, travers le contrle social formel quils reprsentent, les rgles lies au contrle social informel. En mme temps, le clivage entre les donnes recueillies auprs des juges et auprs des psychiatres nous permet de conclure la dpossession de ces derniers du discours normatif sur lanormal et donc une psychiatrisation du social. Dans cette perspective, le concept de sant mentale, en tant que discours idologique, propose des solutions strotypes
Goffman, Folie de position, supra note 853, p. 279. Pharo, Raisons, supra note 852, p. 160. 2853 Lacteur peut [] maintenir en priv des normes de conduite auxquelles il ne croit pas personnellement parce quil est profondment convaincu de la prsence dun public invisible capable de punir ses carts de conduite : Goffman, Reprsentation de soi, supra note 1065, p. 83. Voir Chapitre IV, Image de la profession et responsabilit morale ou professionnelle, partie 1.4.
2852 2851

753 rarement remises en question2854. Dun point de vue normatif, ce phnomne, que nous avons appel lenvers de la norme, en imposant une lecture psychiatrique des situations et comportements, soppose la norme formelle, puisquil sous-tend que lhospitalisation et les soins sont plus importants ou bnfiques que la mise en uvre des droits2855. Dun point de vue pratique, cette opposition se cristallise dans lexercice judiciaire, notamment par lactivation de la concurrence normative. Des rpercussions concrtes sobservent donc dans lapplication ingale du droit et des droits. Ici se matrialisent les clivages dont nous avons parl tout au long de la thse entre droits civils et droits conomiques et sociaux, galit formelle et galit relle. En effet, du point de vue des droits fondamentaux, linterprtation individualiste des droits, ainsi que le postulat paradigmatique dgalit formelle, impose la question de la protection en tant quexception. En mme temps, labsence de justiciabilit des droits conomiques et sociaux, et plus particulirement du droit de recevoir des soins et du droit la sant, force le juge envisager le soin comme un choix clair, et donc compltement assum. Dans ce cadre, le consentement aux soins devient le nud du droit lintgrit. Une des grandes pistes de rflexion ouvertes par notre recherche se rapporte au droit lintgrit et sa substance normative. Nous avions discut, dans le premier chapitre, de linterprtation du droit lintgrit, notamment par la jurisprudence2856. Rappelons que le droit lintgrit promeut la libert de dcision et daction par rapport son propre corps, et plus particulirement en matire de soins. Le consentement aux soins, libre et clair, en constitue donc le pralable. A contrario, la possibilit de refuser les soins, en tant quexpression de la libert individuelle, est la condition ultime du droit lintgrit. Cette interprtation restrictive du droit lintgrit pose diffrentes difficults. Outre le problme dj voqu du fondement paradigmatique des interventions de protection, elle provoque en pratique une fissure favorisant notamment lactivation de la posture empathique. Nous postulons que, si le droit lintgrit tait au contraire interprt comme le droit la protection de son intgrit, et notamment, lorsque ncessaire, par le biais des soins, les interventions de protection seraient conceptualises comme des processus de
2854

Voir chapitre II, Lenvers de la norme: psychiatrisation du social et idologie de la sant mentale, partie

2.4. Ici, le besoin suppos dinternement et de soins est oppos aux droits la libert, lintgrit et consentir aux soins. 2856 Voir Chapitre I, Lapoge du discours individualiste sur les droits, partie 2.1.
2855

754 mise en uvre des droits, ce qui vacue la lecture morale des situations. Dans cette perspective, le droit lintgrit devient un droit collectif, puisquil ne se conceptualise plus ponctuellement dans le rapport entre le mdecin et le patient, mais plutt, globalement, en tant que bien commun. Le droit lintgrit englobe ainsi le droit recevoir des soins, et mme le droit la sant, ce qui favorise lgalit relle. Dans cette perspective, lgard de la recherche, plusieurs avenues peuvent tre empruntes. Dans un premier temps, il semble pertinent dexplorer, la suite des chercheurs du mouvement Health and Human Rights, lintrt que reprsente une approche de la sant base sur les droits de la personne2857. Notamment, il nous semble important de souligner lintrt que constituent les liens entre droits civils et droits conomiques et sociaux dans une perspective collective et non individualiste2858. En matire de sant, linterdpendance de ces deux types de droits est dj explore par les chercheurs anglo-saxons et nous semble tre une piste intressante explorer en droit qubcois2859. De mme, une perspective collective des droits permet denvisager ces derniers dans leur globalit, en fonction dobjectifs sociaux tablis et clairs2860. Dans un second temps, dun point de vue thorique, il faut rflchir la structure actuelle du droit et ses rpercussions sur la normativit, et plus particulirement sur le rapport entre pluralisme normatif et droits. En effet, les donnes empiriques recueillies au palais de justice mettent en lumire, conformment ce quaffirme la doctrine2861, la tendance des juges confronts aux cas difficiles recourir dautres formes de normativit. Cette
Lire par exemple Sofia Gruskin, Rights-based approch to health: something for everyone (2006) HHR Journal 9 (2), p. 5-9; Sofia Gruskin, The centrality of human rights (2006) Health Affairs Blog [en ligne] <http://healthaffairs.org/blog/2006/11/21/perspective-the-centrality-of-human-rights/>, consult le 5 novembre 2010 et Sofia Gruskin, Edward J. Mills et Daniel Tarantola, History, Principles, and practice of health and human rights (2007) The Lancet 370, p. 449-455. 2858 Linterprtation individualiste des droits en limite, nous lavons vu, la porte. Elle favorise notamment la possibilit pour des populations privilgies de bnficier des mcanismes de solidarit sans devoir y contribuer la hauteur de [leurs] revenus : Supiot, supra note 186, p. 51. Ainsi, pour Philippe Warin, le simple fait de reconnatre des droits sociaux, en raison notamment des dmarches administratives ncessaires pour les faire valoir, nimplique pas automatiquement que les populations admissibles y recourent. Il oppose donc approches administrative et comprhensive de la pauvret, elles-mmes lies aux approches dassurance et dassistance: Une approche de la pauvret par le non-recours aux droits sociaux (2009) LSP 61, p. 137-146. 2859 Lire par exemple Vandna Bhatia, Social rights, civil rights and health reform in Canada (2010) Governance 23 (1), p. 37-58. 2860 Dans une perspective internationale, lire Benjamin Mason Meier et Ashley M. Fox, International obligations through collective rights: moving from foreign health to global health governance (2010) HHR Journal 12 (1), p. 61-72. 2861 Notamment Bailleux, supra note 886, p. 100 et Lalonde, supra note 628, p. 335 et suivantes.
2857

755 situation, nous lavons vu, nest pas sans consquences du point de vue des droits de la personne. En outre, une interprtation collective des droits nous semble plus cohrente avec la finalit des rgimes de garde en tablissement et dautorisation de soins, et, incidemment, elle permettrait aux tribunaux de retrouver leur fonction premire, celle dappliquer le droit2862. Une autre question souleve par la thse concerne les rpercussions de lintervention des tribunaux en matire sociale. Au-del des dbats sur le rle social des juges et de linstance judiciaire ainsi que sur la mise en uvre des droits, que nous avons voqus plus haut, il nous semble important de nous interroger sur ses consquences pratiques pour les dfendeurs. Dune part, la lumire des considrations dj mentionnes sur la charge symbolique de linstitution judiciaire et sur les ractions des dfendeurs observs au palais de justice2863, il est impratif de considrer lappropriation de lexprience que font les dfendeurs et leurs proches2864. Cet lment est en effet majeur plusieurs gards, commencer par la perception que les protagonistes se font de la mise en uvre effective de leurs droits et de la possibilit de faire valoir un point de vue contraire celui dun psychiatre et, ultimement, dtre entendu. Il est vident que ces donnes sont importantes, la fois pour le temps de lhospitalisation ou des soins, mais galement pour la suite. En effet, linstance judiciaire, en tant que moment citoyen, constitue la matrialisation du statut citoyen et de la non-altrit de la personnalit juridique en dpit des mesures de protection. Sous cet angle, la lecture que font les personnes concernes de leur exprience est primordiale. Dautre part, il est galement pertinent de se pencher sur les consquences que peuvent avoir les dcisions judiciaires de garde en tablissement et dautorisation de soins dans des dcisions subsquentes concernant les mmes dfendeurs. Nous avons nous-mme constat que des jugements de garde en tablissement taient rgulirement cits en Cour suprieure lors des auditions pour autorisation de soins. De mme, nous

Nous avons vu en effet que le fait de devoir recourir un expert de la maladie mentale pour dfinir ce que sont la dangerosit et laptitude a pour consquence de dvier le dbat et de favoriser la psychiatrisation du social. Le fait de dfinir lintervention judiciaire comme visant la mise en uvre des droits ramnerait lenjeu autour de questions juridiques. 2863 Chapitre IV, Au tribunal: la ralit quotidienne des juges, partie 1.5.1. 2864 Dautant plus que la perception des justiciables du droit et de la justice est, dans une proportion relativement importante, ngative. Ainsi, plus de la moiti des Montralais ne croient ni lgalit devant la loi, ni laccessibilit universelle la justice, ni lindpendance judiciaire. Environ 60 % dentre eux disent pourtant avoir confiance en linstitution judiciaire: Pierre Noreau, Le droit en partage: le monde juridique face la diversit ethnoculturelle, Montral, Thmis, 2003, p. 29, 34, 35 et 36.

2862

756 avons t tmoin dune demande de garde en tablissement appuye dun jugement dautorisation de soins. Il serait important de mieux connatre la rpercussion de ces dcisions les unes par rapport aux autres, mais galement en Chambre de la jeunesse o la capacit parentale est en jeu. Au demeurant, nous avons eu loccasion de constater, lors de nos observations, la rcurrence des situations o les systmes judiciaire, mdical et dassistance sociale sont mobiliss. Ainsi, au-del de linstitution judiciaire, il serait pertinent de mieux connatre lusage que les professionnels du systme de sant et de services sociaux font de ces dcisions. Nous pensons par exemple aux travailleurs sociaux de la Direction de la protection de la jeunesse, aux urgentologues et aux psychiatres. La question de la rpercussion des dcisions de justice lintrieur du systme judiciaire, mais galement en dehors, ramne lide dj aborde dtiquette juridique. Nous avons vu en effet que lutilisation de critres objectifs flous pouvait servir constituer des tiquettes juridiques2865. Il serait cependant important de connatre le rle de ces tiquettes, et, plus gnralement, du droit, au regard de la psychiatrisation du social et de la vulnrabilit. cet gard, il semble possible que le droit, utilis comme outil de gestion du risque, en devienne au contraire une composante2866. Dans cette perspective, il serait intressant de situer les pisodes de garde en tablissement et dautorisation de soins dans la trajectoire individuelle, afin den connatre limpact rel. Plus prcisment, pourraient tre tudis: lvaluation de la qualit de vie avant et aprs, le suivi mdical offert la sortie de lhpital et la chane des interventions socio-mdicales. Ces pistes de recherche, brivement exposes, posent des questions importantes pour lavenir des tudes socio-juridiques. Nous croyons en effet avoir dmontr lintrt que reprsente notre posture pistmique la fois pour la sociologie du droit et pour le champ de la psychiatrie. Lapproche subjectiviste et constructiviste permet de mettre en lumire la contribution des individus la dynamique normative, et ce, bien au-del de la libert de choix quon reconnat gnralement au sujet de droit. Le processus dappropriation des normes ces liens dont nous avons rendu compte entre le sens de laction, le rle jou par
Chapitre V, De lutilit des critres objectifs, partie I. Voir Vzina, Bernheim, Bdard, Ahern, Noreau et Dorvil, supra note 2824, La gestion de la marginalit par le droit: induction du risque et atteintes formalises la citoyennet, partie I. B et Maria De Los Angeles Yannuzzi, Marginalisation sociale et perte des droits fondamentaux , dans Michel Coutu, Pierre Bosset, Caroline Gendreau et Daniel Villeneuve (dir.), Droits fondamentaux et citoyennet une citoyennet fragmente, limite,illusoire, Montral, Thmis, 1999, p. 527-545.
2866 2865

757 lindividu et la norme en fonction de laquelle il oriente ou justifie son comportement est un lment central de la comprhension quon doit avoir du pluralisme normatif. Il rend compte de la place des perceptions et des choix individuels dans la dfinition de la normativit. Il en va de mme de lappropriation des normes par les acteurs. Celle-ci, on la constat, dpend directement de leur conception des liens sociaux. Cet lment nous apparat galement fondamental, parce quil tablit les modalits du rapport entre lindividu et la collectivit et, plus encore, entre la norme et le fonctionnement social global. Au regard de la sociologie du droit, cette perspective permet la fois de tenir compte de lindividu et de son contexte tout en tudiant la norme en tant que vecteur du lien social. Dans un second temps, les mutations politiques et juridiques qui traversent linterface droit-psychiatrie sont limage de nombreux autres changements sociaux contemporains. Pour des raisons que nous avons dj explicites, le champ psychiatrique constitue un lieu o les clivages normatifs sont particulirement exacerbs. Il sagit par consquent dun objet privilgi au regard de la sociologie du droit. Notre recherche a mis en vidence la ncessit de repenser les modes de rgulation et de dcision propres au champ psychiatrique. Cette rflexion doit imprativement se dvelopper dans une perspective interdisciplinaire susceptible dallier les thmes fondamentaux du droit, des normes, du social et du mdical. Cest dans cette voie que nous nous engagerons dornavant.

758

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762 QUBEC Acte concernant les asiles dalins subventionns par le gouvernement de la province de Qubec, SQ 1880 (43-44 Vict), c 14. Acte pour autoriser la rclusion des personnes alines dans les cas o leur mise en libert pourrait offrir des dangers pour le public, S prov C 1851 (14-15 Vict), c. 83. Acte pour le soulagement des personnes dranges dans leur esprit, et pour le soutien des enfants abandonns, Statuts du Bas-Canada, 1801 (41 Georges III), c.6. Acte pour rgler ladministration des asiles privs des alins, S prov C 1851 (14-15 Vict), c. 84. Acte relatif aux asiles dalins dans la province de Qubec, SQ 1884 (48 Vict), c. 47. Charte des droits et liberts de la personne, LQ 1975, c. 6; LRQ c. C-12. Code civil du Qubec, LQ, 1991, c. 64. Code civil du Bas-Canada, S prov C 1865 (29 Vict), c. 41. Code de procdure civile, LRQ c-25. Code des professions, LQ, 1974, c.6. Loi concernant la rvision du Code civil, SQ 1954-55, c. 47. Loi concernant les asiles dalins, SRQ 1925, c. 190. Loi concernant les hpitaux pour le traitement des maladies mentales, SQ 1950, c. 31. Loi concernant les rgimes matrimoniaux, LQ 1969, c. 77. Loi de la Commission des affaires sociales, LQ 1974, c. 39. Loi de la curatelle publique, SQ 1963, c. 59; LQ 1971, c. 81. Loi de laide juridique, LQ 1972, c. 14.

763 Loi de lassurance-maladie, LQ 1970, c. 37. Loi des institutions pour malades mentaux, SRQ 1964, c. 166. Loi des institutions psychiatriques pour dtenus, SRQ 1964, c. 167. Loi du Protecteur du Citoyen, SQ 1968, c. 11. Loi lectorale, LRQ c. E-3. Loi favorisant laccs la justice, LQ 1971, c.86. Loi instituant une curatelle publique, SQ 1945, c. 62. Loi mdicale, LRQ c. M-9. Code de dontologie des mdecins, RQ, c. M-9, r. 4.1. Loi modifiant de nouveau le Code civil et modifiant la Loi abolissant la mort civile, LQ 1971, c. 84. Loi modifiant le Code civil et concernant les enfants naturels, LQ 1970, c. 62. Loi modifiant le Code des professions et dautres dispositions lgislatives dans le domaine de la sant mentale et des relations humaines, LRQ c. 28. Loi modifiant la Loi sur les services de sant et les services sociaux et dautres dispositions lgislatives, LQ 2005, c. 32. Loi supprimant les contributions municipales pour lentretien des alins, SQ 1945, c. 62. Loi sur lassurance-hospitalisation, SQ 1961, c. 78. Loi sur la capacit juridique de la femme marie, SQ 1964, c. 66. Loi sur la protection du malade mental, LQ 1972, c.44; LRQ c. P-41. Rglement dapplication de larticle 27 de la Loi sur la protection du malade mental, A.C. 3060-72 du 18.10.72 (1972) 104 G.O.; RRQ c. P-41, r.1.

764 Loi sur la protection des personnes dont ltat mental reprsente un danger pour ellesmmes ou pour autrui, LRQ c. P-38.001. Loi sur la sant publique, LRQ c. S-2.2. Loi sur la fonction publique, SQ 1965, c. 14. Loi sur le Curateur public, LRQ c. 81. Loi sur le curateur public et modifiant le Code civil et dautres dispositions lgislatives, LQ 1989, c. 54. Loi sur les agences de dveloppement des rseaux locaux de services de sant et de services sociaux, LQ 2003, c. 21. Loi sur les asiles dalins, SRQ 1909, c.4; SRQ 1941, c. 188. Loi sur les services de sant et les services sociaux, LQ 1971, c. 48; LRQ c. S-4.2. Loi sur l'Institut qubcois de rforme du droit, LQ 1992, c. 43. Loi visant lutter contre la pauvret et l'exclusion sociale, LQ 2002, c. 61.

765

Jurisprudence
CANADA COUR SUPRME DU CANADA Dor c. Verdun (Ville), [1997] 2 RCS 862. Gosselin c. Qubec (Procureur gnral), [2002] 4 RCS 429. Lapointe c. Hpital Le Gardeur, [1992] 1 RCS 351. Martineau c. Comit de discipline de lInstitution de Matsqui (1979), [1980] 1 RCS 602. R. c. Burns, [1994] 1 RCS 656. R. c. Demers, [2004] 2 RCS 489. R. c. Find, [2001] 1 RCS 863. R. c. Kang-Brown, [2008] 1 RCS 456. R. c. Kapp, [2008] 2 RCS 483. R. c. Mohan, [1994] 2 RCS 9. R. c. S. (R.D.), [1997] 3 RCS 484. Singh c. Ministre de lEmploi et de limmigration, [1985] 1 RCS 177R. c. Abbey, [1982] 2 RCS 672. Starson c. Swayze, [2003] 1 RCS 722. Winko c. Colombie-Britannique (Forensic Psychiatric Institute), [1999] 2 RCS 625. COUR FDRALE Conseil canadien des droits des personnes handicapes c. Canada, [1988] 3 CF 622.

766 COUR DAPPEL DU QUBEC A c. Centre hospitalier de St. Mary, 2007 QCCA 358. B. (M.) c. Centre hospitalier Pierre-le-Gardeur, [2004] RJQ 792 (QC CA). Centre de sant et de services sociaux Pierre Boucher c. A.G., 2009 QCCA 2395. Centre de sant et de services sociaux de Rimouski-Neigette c. T.G., 2010 QCCA 143. Centre hospitalier de la Mauricie c. C. (M.-S.), 1998 CarswellQue 434 (CA). Centre hospitalier de l'Universit de Montral (CHUM) Hpital Notre-Dame c. G.C., 2010 QCCA 293. Centre hospitalier le Centre-de-la Mauricie c. R. J, 21 mars 2002, 200-09-003949-028 (CA). Centre hospitalier universitaire de Qubec (Pavillon Htel-Dieu de Qubec) c. R. L., 2000 CanLII 2938 (QC CA). Couture-Jacquet c. Montreal Childrens Hospital, [1986] RJQ 1221 (CA). D.M. c. Prosper, [2004] RJQ 14018 (CA). G.G. c. CSSS Richelieu-Yamaska, 2009 QCCA 2359. G.J. c. Directeur des services professionnels du Centre hospitalier Pierre-Le-Gardeur, 2007 QCCA 1053. G.L. c. Hpital Maisonneuve-Rosemont, 2006 QCCA 431. G.T. c. Centre de sant et de services sociaux du Surot, 2010 QCCA 573. Htel-Dieu de Roberval c. C.S., 8 fvrier 2002, 200-09-003901-029 (CA). Institut Philippe-Pinel c. A.G., [1994] RJQ 2523 (CA). J.F. c. A.D., 17 juin 2002, 500-08-000178-022 (CA).

767 J.M.W. c. S.C.W., [1996] RJQ 229 (CA). Johnson c. Commission des affaires sociales, [1984] CA 61. J. R. c. Centre hospitalier de lUniversit de Montral, 2009 QCCA 480. Labelle c. Agence de dveloppement de rseaux locaux de services de sant et de services sociaux rgion de Montral, 2009 QCCS 204. L.C. c. Hpital Maisonneuve Rosemont, 2010 QCCA 838. L.H. c. Chum-Hpital Notre-Dame, 2005 QCCA 475. L. (M.) c. Godbout, 2 dcembre 1999, 500-09-008607-996 (CA). L.P. c. Cit de la sant de Laval, 2004 CanLII 8607 (QC CA). M.C. c. Service professionnel du Centre de sant et de serices sociaux dArthabaska-et-delrable, 2010 QCCA 1114. M.F. c. J.L., 18 mars 2002, 500-09-011510-013 (CA). Montambault. c. Harel, [1999] RJQ 6556. N.B. c. Centre hospitalier affili universitaire de Qubec, 2007 QCCA 1313. Qubec (Curateur public) c. Centre de sant et de services sociaux de Drummond, 2010 QCCA 144. Qubec (Curateur public) c. Centre de sant et de services sociaux de Laval, 2008 QCCA 833. Qubec (Curateur public) c. Institut Philippe-Pinel de Montral, 2008 QCCA 286. S.L. c. Centre hospitalier universitaire de Qubec, 2010 QCCA 959. W.S. c. Hpital Charles-Lemoyne, 2010 QCCA 1209.

768 COUR SUPRIEURE Bourassa-Lacombe c. Centre universitaire de sant de l'Estrie, 2007 QCCS 620. Canada (Procureur gnral) c. G.M., 2009 QCCS 5850. Centre de sant et de services sociaux de Chicoutimi c. S. M., 2009 QCCS 1971. Centre de sant et de services sociaux de Beauce Services hospitaliers c. J. P., 2008 QCCS 3611. Centre de sant et de services sociaux de Beauce services hospitaliers c. M.G., 2008 QCCS 1907. Centre de sant et de services sociaux de Drummond (Hpital Ste-Croix) c. C.A., 2009 QCCS 3532. Centre de sant et de services sociaux de Laval c. N.D., 2007 QCCS 6839. Centre de sant et de services sociaux de la Vieille Capitale c. G.P., 2009 QCCS 2297. Centre de sant et services sociaux de Rimouski-Neigette c. A., 2007 QCCS 1403. Centre de sant et de services sociaux de Rivire-du-Loup c. C.A., 2009 QCCS 426. Centre de sant et de services sociaux de Rivire-du-Loup c. D.B., 2010 QCCS 72. Centre de sant et de services sociaux de Rouyn-Noranda c. A., 2007 QCCS 1445. Centre de sant et de services sociaux de Rouyn-Noranda c. A.W., 2010 QCCS 599. Centre de sant et de services sociaux de Rouyn-Noranda c. J.T., 2007 QCCS 5782. Centre de sant et de services sociaux de Rouyn-Noranda c. M.L., 2006 QCCS 4832. Centre de sant et de services sociaux de Rouyn-Noranda c. P. (M.), 2005 CarswellQue 4862. Centre de sant et de services sociaux Pierre-Boucher c. J.T., 2008 QCCS 3867.

769 Centre hospitalier Anna-Laberge c. A.T., 2004 CanLII 31651 (QC CS). Centre hospitalier de lUniversit de Montral (CHUM) Hpital Notre-Dame c. A., 2006 QCCS 6316. Centre hospitalier Robert-Giffard c. A. A., 2006 QCCS 3948. Centre hospitalier Robert-Giffard c. S.-D. C., 2005 CanLII 10610. Centre hospitalier Robert-Giffard c. S.L., 2006 QCCS 5154. Centre hospitalier Robert-Giffard c. W.K., 2008 QCCS 5501. Centre hospitalier universitaire de Qubec c. K. B., 2008 QCCS 2559. Centre hospitalier universitaire de Qubec c. P. (I.), 2006 QCCS 2035. Centre hospitalier universitaire de Sherbrooke Htel-Dieu c. G.T., 2009 QCCS 4029. Centre hospitalier universitaire de Sherbrooke Htel-Dieu c. J. B., 2009 QCCS 223. Centre hospitalier universitaire de Sherbrooke Htel-Dieu c. M. (P.), 2008 QCCS 549. Centre hospitalier universitaire de Sherbrooke Htel-Dieu c. M. R., 2009 QCCS 224. Centre hospitalier universitaire de Sherbrooke Htel-Dieu c. R.C., 2008 QCCS 6001. Centre universitaire de sant McGill c. L.G., 2006 QCCS 4402. Cit de la sant de Laval c. L. P., 2004 CanLII 19087 (QC CS). Douglas Hospital Center c. Tandy, [1993] RJQ 1128 (CS). Hpital Charles LeMoyne c. .F, 2008 QCCS 4252. Hpital Charles-Lemoyne c. Forcier, [1992] RDF 257 (CS) Hpital du Sacr-Cur c. Y.C. 2009 QCCS 2431. Hpital du Sacr-Cur de Montral c. J.G., 2003 CanLII 685 (QC CS).

770 Htel-Dieu de Lvis c. A., 2007 QCCS 1993. Hpital gnral juif Sir Mortimer B. Davis c. B. K., 2007 QCCS 4247. Hpital Louis-H. Lafontaine c. J. G., 2005 CanLII 21625 (C.S). Hpital Maisonneuve-Rosemont c. R.D., 2009 QCCS 5252. Hpital St-Charles Borrome c. G. (G.), [1994] RDF 27 (CS). Institut Philippe-Pinel c. Blais, [1991] RJQ 1969 (CS). Institut Philippe Pinel c. Dion, [1983] CS 438 Institut Philippe Pinel de Montral c. H.M., 2005CanLII 45127 (CS). Institut Philippe-Pinel de Montral c. J.G., 2008 QCCS 1084. Institut Philippe-Pinel de Montral c. R.(P.), 26 septembre 2007, 500-17-038791-078 (CS). Institut universitaire en sant mentale de Qubec c. C.M., 2010 QCCS 106. Institut universitaire en sant mentale du Qubec c. C.L, 2009 QCCS 5354. L'En-droit de Laval c. Institut Philippe Pinel de Montral, 2009 QCCS 2193. L'en-Droit de Laval c. Institut Philippe Pinel de Montral, 2003 CanLII 926 (CS). Lussier c. Centre dhbergement Champlain, [1996] RDF 259 (CS). Manoir de la Pointe-Bleue c. Corbeil, [1992] RJQ 712 (CS). McGill University Health Centre c. D. (D.), 2006 CarswellQue 10479. Nancy B. c. Htel-Dieu de Qubec, [1992] RJQ 361 (CS) Philippe-Pinel de Montral c. F.V., 2007 QCCS 3981.

771 Trois-Rivires (Centre hospitalier rgional de) c. S.(L.), 2002 CanLII 534 (QC CS).

772 COUR DU QUBEC Audet c. L.B., 30 octobre 2001, 650-40-000157-014 (CQ). B.P. c. G.G., 3 dcembre 2001, 150-40-000728-013 (CQ). Centre de sant et de services sociaux de Sept-les c. S.A., 11 fvrier 2008, 650-40000392-082 (CQ). Centre de sant et de services sociaux Domaine-du Roy c. V.V., 2009 QCCQ 3957. Centre rgional de sant et de services sociaux de Rimouski c. H. R., 2005 CanLII 18471 (QC CQ) Centre de sant et de services sociaux de Rimouski-Neigette c. L.L., 2008 QCCQ 8319. Centre de sant et de services sociaux de Rimouski-Neigette c. R.D., 2008 QCCQ 9205. Centre de sant et de service sociaux de Rivire-du-Loup c. A., 10 aot 2005, 250-40000320-058 (CQ). Centre de sant et de services sociaux de Rivire-du-Loup c. A.M., 2008 QCCQ 2930. Centre de sant et de services sociaux de Rivire-du-Loup c. C.R., 2010 QCCQ 6820. Centre hospitalier de Rivire-du-Loup c. R.G., 8 fvrier 2002, 250-40-000184-025 (CQ). Centre de sant et de services sociaux de Sept-les c. J.B., 2008 QCCQ 12765. Centre de sant et de services sociaux de Sept-les c. J.N., 2005 CanLII 40895 QC CQ. Centre de sant et de services sociaux de Sept-les c. S.L., 2008 QCCQ 3854. Centre de sant et de services sociaux de Sept-les c. Y.F., 2007 QCCQ 11170. Centre de sant et de services sociaux des Sommets c. A, 13 septembre 2006, 700-40002562-065 (CQ).

773 Centre hospitalier affili universitaire de Qubec c. L.A., 25 juin 2002, 200-40-003071026 (CQ). Centre hospitalier de Chandler c. D. (S.), 2002 CanLII 26499 (QC CQ). Centre Hospitalier de Rivire-du-Loup c. R.G., 2002 CanLII 36655 (QC CQ) Centre Hospitalier Pierre-Janet c. F. (P.), 2008 QCCQ 482. Centre hospitalier rgional de Sept-les c. A. S., 2004 CanLII 28937 (QC CQ). Centre universitaire de sant McGill c. S.L., 18 mars 2005, 500-40-016162-054 (CQ). C.H.A.L. c. T.I.B., 2001 CanLII 21202 (QC CQ). CHUM-Hpital Notre-Dame c. C.T., 26 avril 2002, 500-40-010830-029 (CQ). CHUM-Hpital Notre-Dame c. T. (C.), 2002 CarswellQue 830. Clerc c. X, 2000 CarswellQue 1346. Dans la situation de L.(J.), 30 aot 2002, 650-40-000174-027 (CQ). Dans la situation de W.(B.-W.), 2002 CanLII 6288 (QC CQ). Docteur Jean-Bernard Trudeau c. Gamache, 29 novembre 2001, 550-40-001047-018. G.L. c. Hpital Maisonneuve-Rosemont, 2006 QCCA 431. Grgoire c. V.O., 2008 QCCQ 243. Grizenko c. X, [2000] RJQ 2123. Guvremont c. A.S., 16 janvier 2004, 650-40-000199-032 (CQ). Guvremont c. A.S., 30 janvier 2004, 650-40-000202-042 (CQ). Hpital Charles-Lemoyne c. N. D., 2005 CanLII 4968 (QC CQ) Hpital Douglas de Verdun c. X, [2000] RJQ 2123

774 Hpital Maisonneuve-Rosemont c. C.J., 27 novembre 2007, 500-40-020311-077 (CQ). Hpital Jean-Talon c. S.S., 2008 QCCQ 3850. Hpital Louis-H. Lafontaine c. S.B., 23 novembre 2005, 500-40-017422-051 (CQ). Hpital Louis Hippolyte Lafontaine c. X, 16 fvrier 2000, 500-40-007085-009 (CQ). Hpital Sacr-Cur c. Lvesque, 17 septembre 1998, 500-40-004959-982 (CQ). Institut Philippe-Pinel de Montral c. A.R., 2009 QCCQ 3098. Lamarre c. A., 2007 QCCQ 660. Landry c. A., 2006 QCCQ 13569. Landry c. C.L., 2008 QCCQ 13352. Lirette c. M. (C.), [1997] RJQ 1794. Marcil c. B. (D.), 1998 CarswellQue 4331. Michaud c. D.D., 2007 QCCQ 13205. Michaud c. D.(D.), 2002 CanLII 8918 (QC CQ). Michaud c. G.L., 2007 QCCQ 11825. P. (B.) c. G. (G.), 3 dcembre 2001, 150-40-000728-013 (CQ). Perron et A, 2007 QCCQ 4256. R. c. M.M., 2006 QCCQ 18239. St-Pierre c. M.P., 2007 QCCQ 15763.

775 TRIBUNAL ADMINISTRATIF DU QUBEC B. G. c. Centre hospitalier A, 2007 QCTQA 06192. J.B. c. Hpital A, 2007 QCTAQ 08508. J.F. c. Hpital A, 2007 QCTAQ 05641. M.T. c. Hpital A, 2007 QCTAQ 06897. P.H. c. CSSSS A, 2007 QCTAQ 1238. Y.M. c. Hpital A, 2009 QCTAQ 03899. COMMISSION DES AFFAIRES SOCIALES [1980] CAS 235. [1994] CAS 257. [1994] CAS 260. [1981] CAS 764. [1981] CAS 1071. COMMISSION DU CONSENTEMENT ET DE LA CAPACIT DONTARIO Re (S.), 19 fvrier 2005, KI-05-4875.

776 TATS-UNIS DAMRIQUE COUR SUPRME Wiseman v. Massachusetts, 398 US 960 (1970).

FRANCE CONSEIL CONSTITUTIONNEL Dcision n 2010-71 QPC du 26 novembre 2010.

777

Publications officielles
DOCUMENTS PARLEMENTAIRES Qubec, Assemble nationale, Journal des dbats de lAssemble nationale, 35e lg., 2e sess., no 150 (17 dcembre 1997). Qubec, Assemble nationale, Journal des dbats de lAssemble nationale, 34e lg., 1e sess., n133 (4 juin 1991). Qubec, Assemble nationale, Journal des dbats de lAssemble nationale, 34e lg., 1e sess., n96 (17 dcembre 1990). Qubec, Assemble nationale, Journal des dbats de lAssemble nationale, 30e lg., 2e sess., n75 (12 novembre 1974). Qubec, Assemble nationale, Journal des dbats de lAssemble nationale, 29e lg., 3e sess., n51 (22 juin 1972). Qubec, Assemble nationale, Journal des dbats de la Commission de la culture, vol. no 46 (24 octobre 2000), [en ligne] <http://www.assnat.qc.ca/fr/travauxparlementaires/commissions/cc-36-1/journal-debats/CC-001024.html#_Toc508691567>. Qubec, Assemble nationale, Journal des dbats de la Commission permanente de la justice, vol. 30, n6 (22 janvier 1975). Qubec, Assemble nationale, Journal des dbats de la Commission permanente de la justice, vol. 30, n4 (21 janvier 1975). Qubec, Assemble nationale, Journal des dbats de la Commission permanente de la justice, vol. 29, n15 (3 mai 1972). Qubec, Assemble nationale, Journal des dbats de la Commission permanente des affaires sociales, vol. 35, n100 (5 dcembre 1997). Qubec, Assemble nationale, Journal des dbats de la Commission permanente des affaires sociales, vol. 35, n 99 (28 novembre 1997).

778 Qubec, Assemble nationale, Journal des dbats de la Commission permanente des affaires sociales, vol. 35., n 59 (20 fvrier 1997). Qubec, Assemble nationale, Journal des dbats de la Commission permanente des affaires sociales, vol. 35, n 57 (18 fvrier 1997). Qubec, Assemble nationale, Journal des dbats de la Commission permanente des affaires sociales, vol. 29, n115 (15 et 17 dcembre 1971). Qubec, Assemble nationale, Journal des dbats de la Commission permanente des affaires sociales, vol. 29, n108 (2 dcembre 1971). Qubec, Assemble nationale, Journal des dbats de la Commission permanente des affaires sociales, vol. 29, n 106 (25 novembre 1971). Qubec, Assemble nationale, Journal des dbats de la Commission permanente des affaires sociales, vol. 29, n90 (15 octobre 1971). Qubec, Assemble nationale, Journal des dbats de la Commission permanente des affaires sociales, vol. 29, n88 (5 octobre 1971). Qubec, Assemble nationale, Journal des dbats de la Commission permanente des affaires sociales, vol. 29, n83 (16 septembre 1971). Qubec, Assemble nationale, Journal des dbats de la Commission permanente des affaires sociales, vol. 29, n75 (24 aot 1971). Qubec, Assemble nationale, Journal des dbats de la Commission permanente des institutions, vol. 37, n54 (27 mars 2002). Qubec, Assemble nationale, Journal des dbats de la Commission permanente des institutions, vol. 34, n 26 (11 dcembre 1992). Qubec, Assemble nationale, Journal des dbats de la sous-commission des institutions, vol. 34, n3 (27 aot 1991).

779 DOCUMENTS NON PARLEMENTAIRES AGENCE DE DVELOPPEMENT DE RSEAUX LOCAUX SE SERVICES DE SANT ET SERVICES SOCIAUX DE MONTRAL, Cahiers de formation lattention des Services daide en situation de crise: Loi sur la protection des personnes dont ltat mental reprsente un danger pour elles-mmes ou pour autrui, Montral, 2005. AGENCE DE DVELOPPEMENT DE RSEAUX LOCAUX SE SERVICES DE SANT ET SERVICES SOCIAUX DE MONTRAL, Cahiers de formation lattention des Services daide en situation de crise: Estimation de la dangerosit dans le cadre de la Loi P-38.001, Montral, 2005. COMIT DE LA POLITIQUE DE LA SANT MENTALE, MINISTRE DE LA SANT ET DES SERVICES SOCIAUX, Pour un partenariat largi : projet de politique de la sant mentale pour le Qubec, Qubec, 1987. COMIT DE LA PSYCHIATRIE DU QUBEC, Situation de la psychiatrie au Qubec : lacunes et perspectives dorganisation , Montral, 1979. COMIT DE LA SANT MENTALE DU QUBEC, La mise en uvre des conditions dapplication de larticle 8 de la Loi sur la protection des personnes dont ltat mental reprsente un danger pour elle-mme ou pour autrui, Qubec, 2000. COMIT DE LA SANT MENTALE DU QUBEC, Dfis : de la reconfiguration des services de sant mentale, Qubec, 1997. COMIT DE LA SANT MENTALE DU QUBEC, Recommandations pour enrichir la Politique de sant mentale, Qubec, 1994. COMIT DE LA SANT MENTALE DU QUBEC, Avis pour un programme dinformation de masse en sant mentale, Qubec, 1983. COMIT DE LA SANT MENTALE DU QUBEC, La Loi de protection du malade mental : Considrations du Comit de la sant mentale, Montral, 1978.

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Annexe 1 Canevas dentretien

CANEVAS DENTRETIEN 1 : NORME DE LANORMAL 1. Comment dfinissez-vous la maladie mentale? 2. Quels sont les critres ou les chelles qui permettent dtablir la pathologie? 3. Quels professionnels sont les mieux placs pour tmoigner devant un juge en matire de sant mentale? Pourquoi? 4. Quels liens faites-vous entre certains diagnostics psychiatriques et la dangerosit/linaptitude consentir aux soins?

ii

CANEVAS DENTRETIEN 2 : JUGES DE LA COUR DU QUBEC 1. Comment concevez-vous votre rle en matire de garde en tablissement? 2. Quels sont les principes sous-tendus par la Loi sur les personnes dont ltat mental reprsente un danger pour elles-mmes ou pour autrui? 3. Quelle place occupe la procdure en matire de garde en tablissement? La signification personne Lobligation dinterroger Ncessit de deux expertises 4. Quels sont les critres appliquers pour ordonner une garde en tablissement? 5. Comment apprciez-vous la dangerosit? 6. Comment dterminez-vous le dlai de garde en tablissement? Quand la personne est absente Quand la personne est l Quand la personne a un avocat 7. Daprs vous, quelle est la place du droit dans cette matire? 8. Pensez-vous avoir les connaissances suffisantes ou ncessaires pour prendre ce genre de dcision? 9. Faites-vous appel vos connaissances personnelles pour prendre votre dcision?

iii

CANEVAS DENTRETIEN 3 : JUGES DE LA COUR SUPRIEURE 1. Comment concevez-vous votre rle en matire dautorisation de soins? 2. Quels sont les principes sous-tendus par le mcanisme dautorisation de soins? 3. Quels sont les critres appliquers pour autoriser des soins? 4. Comment apprciez-vous linaptitude? 5. Comment dterminez-vous le dlai de lautorisation de soins?

6. Est-ce que la dcision de la Cour suprme Starson c. Swayze a chang votre manire de prendre des dcisions en matire dautorisation de soins? 7. Daprs vous, quelle est la place du droit dans cette matire? 8. Pensez-vous avoir les connaissances suffisantes ou ncessaires pour prendre ce genre de dcision? 9. Faites-vous appel vos connaissances personnelles pour prendre votre dcision?

iv

CANEVAS DENTRETIEN 4 : PSYCHIATRES 1. Comment concevez-vous votre rle en matire de garde en tablissement et dautorisation de soins? 2. Comment concevez-vous le rle du juge et de linstance judiciaire? 3. Daprs vous, est-ce que le droit a sa place dans ce genre de situation clinique et pourquoi? 4. Quels sont les critres juridique et clinique ncessaires pour faire une demande de garde en tablissement ou dautorisation de soins? 5. Comment apprciez-vous la dangerosit et laptitude consentir aux soins? 6. Comment vous servez-vous des outils juridiques comme la garde en tablissement et lautorisation de soins dans votre pratique?

Annexe 2 Profil des informateurs

Tableau Annexe a. Profil des informateurs rencontrs en entretien en fonction du sexe et de lexprience professionnelle Juges de la Cour du Juges de la Cour Psychiatres Qubec suprieure Hommes 4 4 6 Femmes 3 4 1 Entre 0 et 5 ans 1 2 2 Entre 5 et 10 3 2 2 ans Entre 10 et 20 2 2 1 ans Plus de 20 ans 1 2 2 Tableau Annexe b. Profil des informateurs rencontrs en observation en fonction du sexe et de lexprience professionnelle Juge de la Cour du Juge de la Cour Qubec suprieure Hommes 4 2 Femmes 1 2 Entre 0 et 5 ans 1 0 Entre 5 et 10 ans 1 2 Entre 10 et 20 ans 2 0 Plus de 20 ans 1 2