O FUNDAMENTO MATERIAL DO ILCITO-TPICO LUZ DA COMPREENSO ONTO-ANTROPOLGICA DO DIREITO PENAL DE FARIA COSTA: A OFENSIVIDADE E OS SEUS DISTINTOS NVEIS Diego

o Alan Schfer Albrecht1 Jlia Bagatini2

SUMRIO: Introduo. 1. A sndrome funcionalista e o excessivo predomnio da poltica criminal: a necessidade de um argumento de validade a frear a Zweckrationalitt. 2. A compreenso onto-antropolgica do direito penal de Faria Costa: a ofensividade como fundamento material do ilcito-tpico. 3. Ilicitude versus(?) tipicidade. 4. A ofensividade e os seus distintos nveis. 5. Consideraes finais. Referncias bibliogrficas.

Introduo Vivemos um tempo de efemeridades, de transitoriedades. Um tempo que nos faz refm da circunstncia. Um tempo que glorifica o instante e que, talvez por isso, conceba o futuro como uma simples sucesso ininterrupta de muitos presentes. Um tempo que muito se aproxima, ou que at se confunde, com a temporalidade. Um tempo, enfim, que podemos chamar tempo breve, que no consegue conviver com o tempo longo.3 E se as coisas so, realmente, assim, no podemos negar, no seguimento de Faria Costa, que estes so tempos de razo dbil e que quando se ousa ir contra o tempo, de duas uma: ou se no tem razo ou se tem razo para outro tempo.4 A despeito disso, se bem que cientes do risco inerente a uma tal postura, acreditamos que o tema de que cuidaremos a seguir demanda a adoo de uma razo, de um pensamento que se pretende forte.5 Mesmo que o caminho escolhido nos leve a andar, de certo modo, na contramo do pensamento reinante, ainda assim nossa firme convico de que se trata do caminho mais consentneo realidade. Falamos da necessidade de se (re)pensar e (re)discutir o fundamento do Direito Penal, hoje to permeado por compreenses utilitaristas,6 e da consequente necessidade de se estabelecer um seu argumento de validade, capaz de conferir-lhe legitimidade.

A fim de cumprirmos os objetivos estabelecidos para o presente estudo, iniciaremos com uma anlise crtica do atual cenrio da cincia penal, no qual a poltica criminal afigura-se como a vertente mais poderosa. Uma vez manifestada nossa antipatia em relao s teses funcionalistas hoje predominantes, falaremos sobre a necessidade de se encontrar um argumento de validade capaz de legitimar a interveno penal e de limitar as pretenses poltico-criminais, o que faremos a partir da adeso compreenso onto-antropolgica do Direito Penal desenvolvida por Faria Costa. Finalmente, aps algumas breves consideraes acerca da relao entre tipicidade e ilicitude, encerraremos abordando a noo de ofensividade e os seus distintos nveis.

1. A sndrome funcionalista e o excessivo predomnio da poltica criminal: a necessidade de um argumento de validade a frear a Zweckrationalitt

A ordem jurdico-penal pode ser estruturada a partir de duas realidades dinmicas e indissociveis: o crime e a pena.7 Essas realidades do origem a duas distintas formas de pensar o Direito Penal: de um lado, podemos fundament-lo com base nas consequncias da norma, isto , na pena; de outro lado, podemos explic-lo a partir do objeto da norma, ou seja, do ilcito.8 Limitemo-nos, por ora, primeira perspectiva, a qual serve de base s orientaes de cunho funcional, cuja feio mais extremada pode ser vislumbrada no funcionalismo-sistmico de Jakobs,9 para quem ao Direito Penal cabe a tarefa de manuteno das expectativas normativas juridicamente fundadas, no havendo, por conseguinte, espao para a noo de bem jurdico-penal, ou melhor, bem e norma acabam por se fundir num nico elemento ou objeto jurdico.10 Partindo do mesmo radical, ou seja, da pena como elemento estruturante do Direito Penal, podemos surpreender os pensamentos de Roxin11 e de Figueiredo Dias,12 sensivelmente mais racionais e moderados em comparao postura de Jakobs, sobretudo em razo de no prescindirem como regra da noo de bem jurdico-penal como limite interveno punitiva. Tentemos explicar melhor. Desde V. Liszt, a dogmtica penal, a poltica criminal e a criminologia formam o modelo tripartido denominado cincia conjunta (total ou global) do Direito Penal (die gesamte Strafrechtswissenschaft).13 Se no incio as duas ltimas podiam ser

consideradas cincias auxiliares da primeira, hoje, ao que parece, as coisas so vistas de outra maneira.14 So perceptveis a disseminao e o predomnio das orientaes de cariz funcionalista no campo do direito.15 Pensamento que se guia por uma racionalidade estratgica, no discursiva, orientada por um princpio de optimizao na realizao de um certo objectivo, em que a escolha da soluo ou da aco entre as solues ou aces possveis se determina pelos efeitos, logrveis nas circunstncias, que melhor realizem esse objectivo.16 Em termos penais,17 a crescente absoro de tais orientaes talvez explique a hoje costumeira atribuio, poltica criminal, de uma posio de domnio e mesmo de transcendncia face prpria dogmtica.18
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A legitimao da interveno penal

parece estar se desapegando da necessria fundamentao axiolgica e se aproximando, cada vez mais, de argumentos funcionais, a exemplo da utilidade social.20 O nosso tempo parece perceber o poltico como protagonista absoluto e as leis como meros instrumentos disponveis realizao da sua intencionalidade,21 que outra no seno alcanar a finalidade poltico-criminalmente estabelecida. Essa, de modo sutil, pode ser expressa na conteno da criminalidade, mantendo-a dentro de nveis socialmente tolerveis,22 ou, dito de modo mais impressivo, o fim ltimo da poltica criminal o de dominar ou, la limite, o de fazer desaparecer a criminalidade.23 certo, porm, que o Estado, impulsionado por uma racionalidade finalstica (Zweckrationalitt),24 deve elaborar estratgias e definir tticas para alcanar as finalidades que lhe so inerentes25 (no nosso preciso recorte, isto , tratando-se de poltica criminal, a conteno da criminalidade). De fato, a poltica criminal uma atividade cuja concretizao se leva a cabo atravs de actos intencionados, previamente definidos, que, por seu turno, pressupem uma racional utilizao dos meios adequados prossecuo daqueles objectivos,26 ainda que este esse ltimo aspecto, o da racional utilizao, seja muitas vezes descurado. Nesse contexto, o tipo legal de crime emerge como principal ou, pelo menos, o mais utilizado mecanismo ou instrumento para atingir as referidas intencionalidades, uma vez que inegvel que a norma de Direito Penal expressa uma escolha poltica por meio da qual se pretende proteger um determinado bem jurdico.27 Entretanto, a possibilidade de tipificao de condutas com o intuito de satisfazer interesses ou finalidades poltico-criminais, como poder que , detm uma

caracterstica prpria dos gases, nomeadamente a expansibilidade, de tal modo que necessrio impor limites rgidos ao seu exerccio.28 Por outras palavras, como Castanheira Neves precisamente observa, o direito s o temos verdadeiramente, ou autenticamente como tal, com a instituio de uma validade e no como mero instrumento social de racionalizao e satisfao de interesses ou de objectivos polticosociais.29 Em suma, imprescindvel o encontro de um argumento de validade, de um sentido normativo30 apto a legitimar31 a opo poltica de criminalizao.32 Se bem visualizamos as coisas, um tal limite, um tal argumento de validade no pode ser buscado no seio da prpria poltica criminal, sob pena de condescendermos com uma autolegitimao. Deve, sim, ser buscado no mbito da normatividade penal. Naturalmente, uma dogmtica penal que no pode ser concebida a partir de uma estril matriz positivista j que dessa, evidentemente, nada ou pouco de valorativo poderamos extrair , calcada em juzos meramente silogstico-formais, mas uma dogmtica penal revista, uma cincia normativa que, ao aproximar-se da constituio, ressurge como lugar, por excelncia, de convergncia de direitos e garantias fundamentais.33 Como bem observa DAvila, em um Estado Democrtico de Direito, a delimitao do espao de legitimidade propiciado pela anlise normativa deve, necessariamente, preceder a reflexo em termos de adequao e utilidade por parte da poltica criminal.34 Em outras palavras, um interesse poltico-criminal somente poder ser perseguido se, e somente se, respeitar os limites de legitimidade estabelecidos pela normatividade penal e constitucional.35 Com isso, opera-se o resgate de uma conhecida e importante ideia de V. Liszt adequada, evidentemente, realidade da nossa poca , no sentido de que o Direito Penal a barreira intransponvel da poltica criminal (das Strafrecht ist die unbersteigbare Schranke der Kriminalpolitik).36 A dogmtica penal no , nesse preciso contexto, apenas o instrumento prioritrio de que se serve a poltica criminal para o seu derradeiro objectivo (conteno da criminalidade) mas outrossim o limite insupervel da prpria poltica criminal.37 Apenas assim, cremos, a ratio iuris poder superar a ratio legis.38 Pois bem, uma vez afirmada a necessidade de se fixar um sentido ou limite normativo aos anseios poltico-criminais, tentemos definir tal limite iluminados por aquela que entendemos ser a forma mais adequada de se compreender o Direito Penal.

De forma clara e impressiva: falemos um pouco da compreenso onto-antropolgica do Direito Penal e da ofensividade como fundamento material do ilcito-tpico.

2. A compreenso onto-antropolgica do Direito Penal de Faria Costa: a ofensividade como fundamento material do ilcito-tpico

Falvamos sobre a necessidade de se estabelecer um argumento de validade, um sentido normativo que se anteponha s pretenses poltico-criminais, hoje to flor da pele em razo da disseminao das teses funcionalistas. Quanto a ns, adiante-se, tal sentido normativo pode ser vislumbrado na noo de ofensividade. Para que cheguemos a tal concluso, porm, necessrio que percorramos um sinuoso caminho, cujo trajeto passa, inarredavelmente, pela discusso do fundamento do Direito Penal. Nesse sentido, vimos que o Direito Penal pode ser estruturado a partir de dois elementos fundamentais a pena e o crime , os quais do origem a duas diferentes formas de pens-lo. Se no tpico anterior discorremos sobre a primeira delas, a partir de agora, ao invs, cuidaremos da segunda perspectiva, que, a nosso juzo, a mais correta e da qual, ademais, pensamos ser possvel extrair o tal argumento de validade, capaz de se colocar como pressuposto de legitimidade a ser preenchido por todo e qualquer desejo poltico-criminal. Com efeito, se pensarmos a ordem jurdico-penal a partir do crime, estaremos diante das construes de base ontolgica, dentre as quais podemos destacar a fundamentao onto-antropolgica do Direito Penal formulada por Faria Costa39 e, entre ns, assumidamente adotada por DAvila.40
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Seja-nos permitido sufragar tal

compreenso, sobretudo porque, segundo opinio nossa, ela detm o mrito um deles, claro de reconhecer que a ncora deve estar no presente42 ou, de forma mais precisa, no passado que se faz presente, isto , no passado-presente, com o que queremos insinuar para dizer o mnimo nossa antipatia para com as teorias exclusivamente preventivas43 que permeiam, de um modo geral, as teses funcionalistas, cujo pecado principal, cremos, est no fato de no compreenderem que o homem e o mundo so mais do que a sua estreita utilidade, e o direito, mais do que uma ordem de otimizao das vivncias de um mundo funcionalizado.44 Ademais, as posturas consequencialistas incidem em condenvel inverso metodolgica: ao conferirem

carter proeminente pena, esquecem-se de que essa somente tem acesso ao mundo jurdico atravs de uma nica entrada, cuja inquebrantvel viglia realizada pela categoria crime. Por outras palavras, a pena erigir-se- como categoria juridicamente relevante se, e somente se, forem preenchidos todos os requisitos prprios da noo de delito. Trata-se, o Direito Penal de base onto-antropolgica, de uma orientao que compreende o desvalor de resultado como pedra angular do ilcito-tpico45 e que, sob uma perspectiva dogmtica, traduz uma concepo de ilcito penal estabelecida fundamentalmente na ofensa a interesses objetivos, no desvalor que expressa a leso ou pr-em-perigo a bens juridicamente protegidos.46 Ilcito-tpico que, por conseguinte, no se contenta com o mero preenchimento dos requisitos formais da tipicidade, antes constitui uma categoria dogmtica que deve ser materialmente informada pelo requisito da ofensividade.47 Deixemos, porm, as consideraes dogmticas temporariamente de lado e voltemo-nos, antes, para um outro ponto. O direito e, em especial, por ser nosso foco, o direito penal, como cincia essencialmente normativa,48 pertence dimenso do real-construdo.49 Como tal, no pode constituir um fim em si mesmo, tampouco buscar seus fundamentos ou razo de ser dentro da sua prpria realidade, intrassistematicamente, no obstante se tenha tentado faz-lo com alguma insistncia o funcionalismo sistmico prova disso , o que talvez explique o seu cada vez maior alheamento em relao a outras reas do saber. Se pensarmos que os fenmenos jurdicos no existem por si mesmos, que no encerram em si a caracterstica da juridicidade, mas que, em realidade, certos fenmenos apenas recebem interpretaes jurdico-normativas,50 constataremos a bondade do que foi dito e, conseguintemente, chegaremos concluso de que necessria uma interessada aproximao entre o Direito Penal e outras reas do saber, em especial, a filosofia, ambiente frtil para o encontro dos fundamentos ntimos da cincia jurdico-penal. Tentemos faz-lo, pois. Ao enveredarmos para a dimenso filosfica, veremos que o Direito Penal encontra a sua razo de ser e o seu fundamento [...] na dimenso onto-antropolgica de uma relao de cuidado-de-perigo,51 a qual marcada por uma matriz ontolgica, por um ontologismo social de raiz heideggeriana.52 Essa compreenso do Direito Penal, que pretende tambm corresponder ressonncia, em mbito normativo-dogmtico, do

modo mais ntimo de ser do homem em comunidade,53 obriga-nos, como dissemos, a uma percepo interessada de um elemento da filosofia, nomeadamente da Sorge de Heidegger.54 Essa aproximao possvel, como observa Stein, porquanto Heidegger abre com a fenomenologia existencial, simbolizada com a alegoria da cura, um espao no metafsico, isto , uma dimenso posta no espao reservado pelo encurtamento hermenutico. As cincias humanas se determinam a partir do cuidado.55 Se bem que no possa resolver-se objetivamente, a questo do ser permite uma vigia de sua manifestao inesgotvel, o que pode ser feito a partir de uma leitura interessada do homem como ser-no-mundo, em uma ontologia social qualificada pela construo heideggeriana.56 Ao reconhecermos que o fundamento do Direito Penal encontra-se na primeva relao comunicacional de raiz onto-antropolgica, na relao de cuidado-de-perigo,57 somos obrigados, por fio de lgica, a perscrutar o sentido do ser e a sua relao com o cuidado, a relao do ser do homem com o cuidado originrio (die Sorge).58 Heidegger explica essa interao por meio da Fbula de Higino,59 cuja importncia podemos expressar pela seguinte passagem de Stein: , portanto, com esta alegoria que Heidegger encerra a apresentao do seu trabalho da analtica existencial: a definio do estar-a como cuidado.60 A fbula com que Heidegger ilustra o cuidado possui uma riqueza de desdobramentos. O Cuidado foi o formador do homem, de modo que constitui a origem do ser do homem. Como DAvila afirma, nas mos e pelas mos do Cuidado que o homem alcana o ser-homem, de modo que, por justia, em uma irremedivel vinculao origem primeira, o Cuidado ir possu-lo enquanto ele viver.61 Todavia, a importncia do Cuidado no est na matria que constitui o ser isto , no humus que lhe d o nome , antes est no ser do ser-a. Isso explica o porqu da escolha de Saturno, o tempo, para dirimir o conflito: ao impor ao ser a inafastvel vinculao ao Cuidado, opera-se o chamamento da historicidade, a que o ser do ser-a estar irremediavelmente preso, como ser-para-a-morte.62 O homem , portanto, criatura do Cuidado.63 Percebida de forma interessada, essa ideia permite o encontro do fundamento do Direito Penal. bem verdade que o Cuidado de Heidegger constitui uma categoria existencial, o que no o impede de ser

percebido como elemento essencial do existir para, a exemplo do que Faria Costa64 faz, buscar a sua dimenso relacional que apenas na pessoa do outro, na relao que a partir do outro se torna possvel, ganha sentido.65 De fato, se verdade que somos seres comunicacionais, toda a nossa existncia, todo o nosso mais profundo modo-de-ser ser com os outros,66 de sorte que esse cuidado somente encontra o seu sentido no momento em que se projeta no seio das relaes sociais. O que demonstra que o cuidado para com o outro que nos responsabiliza, porque s tambm por esse acto o meu cuidado tem sentido quando se vira sobre si mesmo.67 Ou seja, a incompletude faz de ns seres frgeis. Seres de cuidado. Seres de cuidado-de-perigo. O eu, por isso, para ser, exige o cuidado do outro.68 Assim, so palavras de Faria Costa: o cuidado individual, isto , o cuidado do eu sobre si mesmo, s tem sentido se se abrir aos cuidados para com os outros, porque tambm unicamente desse jeito, unicamente nessa reciprocidade, se encontra a segurana,69 a ausncia de cuidado, a carncia de perigo,70 em uma comunidade que se desenvolve, inegavelmente, em meio a perigos de variadas ordens.71 O cuidado e o perigo so, dessa forma, duas projees da mesma realidade.72 no perigo e pelo perigo que o cuidado encontra a sua razo de existir, motivo pela o qual o cuidado , sempre, cuidado-de-perigo.73 No seguimento de Faria Costa, possvel afirmar que o perigo e o cuidado so uma matriz ontolgica do ser-a-diferente comunitariamente inserido [...], [de tal modo que] o ser-a-diferente e a comunidade jurdica que lhe subjaz assumem-se (so) como estruturas ontolgicas de cuidado-deperigo.74 Dessa estrutura ontolgica, desses entrecruzamentos de aberturas do eu para com o outro e do outro para com o eu, que podemos inferir a existncia de uma teia de relacionamentos, de uma teia de cuidados recprocos.75 Isso verdade. Mas no apenas isso. Dita estrutura ontolgica tambm capaz de fornecer o prprio fundamento ontolgico do Direito Penal, mediante sua ressonncia jurdico-normativa. Com efeito, a uma relao onto-antropolgica de cuidado-de-perigo corresponde, no patamar da dimenso fenomnica, pura e dura, a relao tico-existencial de um eu concreto, de carne e osso, que, precisamente, pela sua condio, s pode ser se tiver o outro, cuidar do outro, cuidar de si cuidando o outro e cuidando esse cuidar de si.76 Entretanto, tal relao de cuidado admite alis,

s assim ela tem sentido rupturas. precisamente este lado negativo da relao que constitui o elemento ou segmento fundante para a existncia de um crime.77 Em outras palavras, o ilcito penal extrai seu fundamento e , simultaneamente, a expresso jurdico-penal da prejudicial oscilao dessa teia de cuidados, [...] da desvaliosa oscilao da tenso originria da relao onto-antropolgica de cuidado-de-perigo.78 Entretanto, no basta qualquer oscilao, pois a comunidade politicamente organizada s se sente na necessidade de intervir penalmente quando a repercusso socialmente relevante [...] do rompimento da relao de cuidado-de-perigo tida como insustentvel.79 Eis, portanto, a forma como o crime deve ser, materialmente, compreendido. nossa tarefa, agora, entender como se d a transposio desse desvirtuamento da relao onto-antropolgica de cuidado-de-perigo para o mbito jurdico-penal. Nesse sentido, podemos dizer que o Direito Penal constri-se por meio da resposta legislativa, historicamente situada e legitimada, ruptura violadora.80 Isso nos leva, cremos, concluso de que a resposta buscada encontra-se na recepo do modelo de crime como ofensa a bens jurdicos.81 Expliquemos melhor. Dvidas no h de que o cuidar-se reclama a necessidade de uma definio daquilo de que se deve cuidar.82 Essa definio, luz da compreenso ontoantropolgica, perfeitamente possvel, na medida em que o homem, ao abrir-se para com o outro, vive e sedimenta um conjunto de valores, de bens axiologicamente relevantes e cristalizados na histria e pela histria, que permitem, agora em linha reversa de fundamentao, a existncia do prprio ser comunitrio,83 de sorte que, na nossa interessada perspectiva, o cuidado-de-perigo refere-se, precisamente, a tais valores, ou melhor, o cuidado objectiva-se na exacta formulao de uma ordem de valores, ou seja, na formulao dos valores que a ordem penal consagra.84 A transgresso de tais valores, convertidos85 em bens jurdicos dignos de tutela penal, consubstanciar, conseguintemente, o ilcito. Por outras palavras, a ofensividade tornase capaz de evidenciar o atingimento, intolervel atingimento, reitere-se, da relao matricial de cuidado-de-perigo.86 Nesse sentido, pois, que enxergamos na ofensividade potencial para funcionar como sentido normativo, como argumento de validade apto a temperar as pretenses poltico-criminais de conteno da criminalidade. Por outras palavras, no

obstante reconheamos o importante papel da poltica criminal no atual cenrio da cincia penal, pensamos que ela deve sujeitar-se aos pressupostos de legitimidade estabelecidos pela dogmtica, precisamente o respeito ao requisito da ofensividade. Tentemos detalhar esse requisito, no sem antes tecermos uma ou duas consideraes a respeito da sempre polmica discusso acerca da relao entre tipicidade e ilicitude,87 o que permitir situ-lo de maneira mais inteligvel.

3. Ilicitude versus(?) tipicidade A compreenso do Direito Penal como expresso fragmentria da ordem de valores que a objetivao do cuidado faz emergir, e cuja insuportvel violao denunciada pelo ilcito,88 traz consigo algumas inarredveis consequncias, entre elas a de que a categoria do ilcito precede, necessariamente, do tipo.89 voz corrente que o lugar cimeiro na doutrina do crime deve ser ocupado pela categoria da tipicidade,90 considerada o primeiro qualificativo da ao.91 Todavia, uma vez mais ousamos andar na contramo do pensamento reinante, e julgamos que a prioridade sistemtica deve, necessariamente com o perdo da redundncia , caber categoria da ilicitude. A tipicidade, sem rodeios, constitui apenas a mostrao, concretizao ou individualizao de um sentido de ilicitude em uma espcie do delito, ou seja, a ilicitude se apresenta como o verdadeiro fundamento do tipo,92 de tal modo que todo tipo ilcito-tpico ou, o que o mesmo, tipo de ilcito, na medida em que todo tipo portador do juzo de desvalor que a ilicitude exprime.93 Assim, se o tipo legal de crime pura construo, e se o seu fundamento pode ser encontrado na ilicitude material, na ofensa a um bem jurdico, no difcil admitir que o ilcito, que a norma incriminadora o prius do qual o penalista deve se utilizar para a construo dos tipos legais. Da que os elementos do tipo so especficos instrumenta que o legislador utiliza, seguindo as regras constitucionais de legitimao procedimental, para compor e desenhar normativamente o desvalor que o juzo de ilicitude material carrega.94 Registre-se, por fim, que, para o mencionado processo de concretizao, o Direito Penal utiliza-se de dois instrumentos divergentes, se bem que complementares: os tipos justificadores e os tipos incriminadores. Os primeiros possuem a funo de

limitar negativamente os tipos incriminadores, de modo que podem ser mais bem compreendidos como contratipos. Os segundos, por seu turno, ligam-se fundamentao do ilcito e, diferentemente dos tipos justificadores, so portadores do bem jurdico.95

4. A ofensividade e os seus distintos nveis

Agora sim, pensamos, possvel retomar a questo da ofensividade e, por conseguinte, da exigncia de um argumento de validade. Ora, se, como vimos, o tipo sedimentao concreta ou irradiao de um ilcito,96 e se esse, o ilcito, materialmente compreendido, expressa o juzo de desvalor capaz de traduzir uma afetao negativa da prpria funo do Direito Penal tutela subsidiria de bens jurdicos dotados de dignidade penal ,97 foroso concluir que a todo o tipo incriminador corresponde ou melhor, deve corresponder uma ofensa a um bem jurdico-penal. De modo sinttico, restritivo e impressivo: no h crime (legtimo) sem ofensa a um bem jurdico-penal.98 Tentemos clarear o que foi dito. A necessidade de proteo de bens jurdicos pelo Estado99 obriga-nos a reconhecer a existncia de um princpio constitucional impositivo como princpio geral fundamental, densificador do princpio estruturante do Estado de Direito e, ainda, por consequncia, estruturante de todo o ordenamento jurdico-penal.100 Desse princpio geral fundamental de tutela de bens jurdicos irradiam dois outros princpios aparentemente contrapostos: o princpio constitucional de garantia, representado pela necessria ofensa, e o princpio constitucional impositivo, representado pela interveno penal necessria.101 A ponderao dos princpios da ofensividade e da interveno penal necessria gera uma zona de tenso capaz de nos oferecer uma moldura suficientemente clara a partir da qual podemos retirar o que possvel em termos de ofensa e, portanto, jurdico-penalmente tutelvel.102 No centro dessa moldura, temos a ofensa de dano/violao, que pode chegar nadificao do bem jurdico, e, no limite mximo de distanciamento do bem jurdico, temos a ofensa de cuidado-de-perigo, prpria dos crimes de perigo abstrato, que constitui uma das espcies da ofensa de perigo/violao.103

Um tal inteligir nos obriga a perceber o bem jurdico-penal como categoria dinmica e valorativa, na medida em que permite e, por vezes, reclama a proteo no apenas de seu ncleo fsico, mas tambm do espao que o circunda, a ponto de possibilitar o afloramento de figuras normativas representativas das diferentes formas de ofensa.104 Essas figuras normativas que protegem espaos prvios efetiva afetao do bem jurdico podem ser agrupadas sob o gnero perigo e, precisamente pela sua natureza, possuem como lugar legtimo de existncia no a dimenso do realverdadeiro, mas a dimenso do real-construdo.105 Em suma, enquanto o dano/violao constitui a nica forma de ofensa capaz, embora no necessariamente, de manifestar-se de forma sensvel na dimenso do real-verdadeiro, a manifestao do perigo restringese, sempre, dimenso do real-construdo.106 Sendo as coisas realmente assim, pensamos no haver argumentos consistentes que permitam negar a possibilidade de estruturao da ofensividade em diferentes nveis. Com isso, queremos dizer que, ao lado do dano/violao, o perigo/violao concebido de uma maneira geral, sem nos atermos s suas especficas categorias tem, sim, seu lugar legtimo no mbito jurdico-penal. Devemos ter em mente, apenas, que os comportamentos humanos esto inseridos em um sentido de variabilidade histrica, de tal modo que os segmentos matriciais construtores da comunidade jurdico-penal so eles mesmos determinados pela histria que os envolve.107 Assim, a preponderncia do desvalor de resultado de dano/violao ou a emergncia do desvalor de resultado de perigo so flutuaes, no de uma conjuntura histrica acidental mas antes flutuaes impregnadas do sentido matricial do cuidado-de-perigo originrio.108 Busquemos esclarecer o que acabamos de dizer. certo que o dano/violao, pela intensidade com que atinge o bem jurdico,109 sempre ocupar a posio central na fundamentao do ilcito-tpico.110 Entretanto, isso no nos impede de perceber o perigo/violao como categoria capaz de expressar uma situao desvaliosa apta a informar o ilcito penal, contanto que ancorada em uma perverso da relao onto-antropolgica de cuidado-de-perigo. Respeitada essa premissa, o legislador, ao considerar que o pr-em-perigo elemento bastante para justificar uma pena criminal,111 faz nada mais do que a transposio da primeva relao de cuidado-de-perigo para o campo da normatividade penal, de tal modo que qualquer desvirtuamento, legalmente definido, daquela relao determina o aparecimento do

perigo que o legislador considera ser suficiente para legitimar a cominao de uma pena criminal.112 Assim, a despeito da diferena h pouco mencionada, toda e qualquer forma de ofensa, seja de dano/violao ou de perigo/violao, tem ou, ao menos, deveria ter sua origem na relao onto-antropolgica de cuidado-de-perigo. Dito de modo mais claro: as diferentes formas de ofensa correspondem desigual ressonncia normativa das diferentes oscilaes da relao onto-antropolgica de cuidado-de-perigo.113 Da o motivo pelo qual pensamos ser possvel estruturar a ofensividade, desde que ela seja compreendida, repita-se, como o desvirtuamento da relao onto-antropolgica de cuidado-de-perigo, em distintos nveis.114 A intensificao e a paralela normalizao de atividades arriscadas,115 se bem que necessrias ao desenvolvimento humano, alteraram a percepo do desvalor de resultado116 e fizeram com que o Direito Penal fosse chamado a regul-las.117 Como j tivemos a oportunidade de afirmar, a preponderncia de um dano/violao e a emergncia de outro perigo so frutos de diferentes percepes sociais do atingimento da relao matricial de cuidado-de-perigo.118 Da a correta afirmao de que os crimes de perigo so (ou, ao menos, devem ser) figuras tpicas detentoras de um real desvalor de resultado.119 Dessa forma, pensamos ter demonstrado aquele que entendemos ser o correto fundamento do Direito Penal: a relao onto-antropolgica de cuidado-de-perigo. A partir dele, e do reconhecimento do modelo de crime como ofensa a bens jurdicos, acreditamos ter evidenciado, tambm, ainda que fugazmente, que, ao lado da ofensa de dano/violao, o perigo/violao possui um lugar legtimo de existncia.

5. Consideraes finais

Uma vez que tenhamos chegado at aqui, cremos ser possvel tecer algumas consideraes, as quais, advirta-se, no constituem propriamente pontos de chegada, mas novos pontos de partida para ulteriores reflexes. Vimos que a ordem jurdico-penal pode ser estruturada a partir de dois elementos fundamentais: a pena e o crime. As teses funcionalistas, hoje aparentemente predominantes, so edificadas com base no primeiro elemento, ou melhor, nas suas

possveis funes. Tal estruturao acaba por alar a poltica criminal posio de principal vertente da cincia conjunta do Direito Penal, o que tende a deixar o sistema penal sem limites, visto que no se estabelece qualquer bice ou pressuposto de legitimidade em face das pretenses poltico-criminais. luz de um tal contexto, entendemos ser necessrio o estabelecimento de um argumento de validade, de um sentido normativo capaz de condicionar e limitar as estratgias de conteno da criminalidade. Quanto a ns, dito sentido normativo pode ser vislumbrado na noo de ofensividade, desde que essa seja corretamente compreendida a partir daquela que entendemos ser a forma correta de se perceber o direito penal, precisamente a compreenso onto-antropolgica formulada por Faria Costa. Essa orientao, que parte de uma interessada percepo da Sorge heideggeriana, erige o desvalor de resultado, ou seja, a ofensividade condio de pedra angular do ilcito-tpico. Isso possvel na medida em que a ordem penal consagra, por intermdio dos tipos de ilcito, determinados valores preexistentes norma, logicamente socialmente considerados dignos de tutela penal. A violao de tais valores, no modo previsto pelo respectivo tipo penal leso ou perigo , traduz uma especfica forma de ofensa, com o que pensamos ter demonstrado a possibilidade de estruturao da ofensividade em diferentes nveis. Devemos relembrar, apenas, luz de tudo o que foi dito aqui, que, por mais sinceras e bem intencionadas que sejam as pretenses polticocriminais, elas sempre tero de respeitar o pressuposto de legitimidade fixado pela noo de ofensividade, sem a qual qualquer incriminao ser, inapelavelmente, ilegtima.

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Mestre em Cincias Criminais pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul PUC/RS. Graduado em Direito pela Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul UNIJU. Professor da Faculdade de Itapiranga/SC FAI. Advogado. E-mail: albrecht@albadvogados.adv.br.

Graduada em Direito pela Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul UNIJU. Advogada. E-mail: bagatini@albadvogados.adv.br. 3 FARIA COSTA, 2009, p. 37. 4 Id., 2005, p. 208. 5 Um pensamento que se pretende forte, mas que de modo algum pode ser considerado absoluto ou imutvel. Como bem observa Faria Costa, o direito penal , nas suas manifestaes mais profundas, u ma realidade que sendo, que se mostra, em inteireza, como dinmica ( Id., ibid., p. 222, nota 42), o que no significa, logicamente, que nossa forma de pensar fique merc dos ventos da histria. O que queremos deixar claro que jamais nos furtaremos de reconhecer, se assim entendermos necessrio, a bondade de um pensamento distinto ou o equvoco do nosso prprio. 6 Segundo Faria Costa, essa uma poca que quer o direito, no como valor e dimenso onto antropolgica do nosso modo de ser individual e colectivo ou, seno quisermos ir to longe, ao menos como um dado minimamente estvel e duradouro da nossa vida colectiva, mas antes como mero instrumento que est ao servio das mais diferentes estratgias ( Id., 2009., p. 37-8). 7 DAVILA, 2009, p. 45. De acordo com Faria Costa, o crime e a pena so essentialia do nosso viver comunitrio, mas no so absolutos a-histricos. So, como alis todo o humano, realidades que vivem em mutao constante dentro da prpria histria e que so por ela moldadas ou conformadas. Afirmam-se como um dado, mas como um dado histrico, de uma histria construda e feita por homens e mulheres rodeados da sua concreta e inescapvel circunstncia (FARIA COSTA, 2007, p. 15). 8 DAVILA, 2009, p. 45; FARIA COSTA, 2002, p. 9. 9 JAKOBS, 1997, passim. JAKOBS et. al., 2005, p. 31-52. 10 DAVILA, 2009, p. 46. 11 ROXIN, 2006, passim. 12 FIGUEIREDO DIAS, 2007, passim. 13 Id., 2001, p. 6. 14 Para uma anlise evolutiva, se bem que no totalmente de acordo com a nossa forma de ver as coisas, sobretudo no tocante atual relao entre os trs segmentos referidos, ver Id., ibid., p. 3 e seguintes. 15 Postura que pode ser sintetizada, e da o risco inerente a qualquer simplificao, na seguinte indagao: o direito, para que serve? 16 CASTANHEIRA NEVES, 1998, p. 28. O autor bem observa que as categorias da a co e do comportamento em geral (pessoal ou institucional) deixaram de ser as do bem, do justo, da validade (axiolgica material), para serem as do til, da funcionalidade, da eficincia, da performance (Id., ibid., p. 24). 17 Exemplificativamente, ROXIN, 2006, passim; FIGUEIREDO DIAS, 2007, passim; JAKOBS, 1997, passim. 18 FIGUEIREDO DIAS, 2007, p. 23. O autor acrescenta que as categorias e os conceitos bsicos da dogmtica jurdico-penal devem agora ser no simplesmente penetrados ou influenciados por consideraes poltico-criminais: eles devem ser determinados e cunhados a partir de proposies poltico-criminais e da funo que por estas lhes assinalada no sistema . Ademais, a poltica criminal torna-se em cincia competente para definir, em ltimo termo, os limites da punibilidade (Id., 2001, p. 23). 19 A mudana dos holofotes na direo da poltica criminal e o seu alamento condio de cincia protagonista podem ser atribudos a ROXIN, 2000, passim. 20 Parafraseando Kohlrausch, Figueiredo Dias chega a afirmar que uma cincia jurdico -penal que nada tenha a oferecer s necessidades correctamente entendidas da poltica criminal no s se torna em pea decorativa intil, como falsa (FIGUEIREDO DIAS, 2001, p. 24). No entanto, de acordo com a nossa forma de ver as coisas, que exporemos em seguida, a forte assertiva deve ser reconstruda da seguinte forma: uma poltica criminal que desrespeita os limites de legitimidade impostos pela dogmtica penal deve ser considerada nefasta, teratolgica e, conseguintemente, repudivel. 21 CASTANHEIRA NEVES, 1998, p. 16 e seguintes. 22 FARIA COSTA, 2007, p. 77. 23 Id., 1992, p. 570. 24 Sobre as noes de racionalidade finalstica (Zweckrationalitt) e racionalidade axiolgica (Wertrationalitt), ainda que de forma sucinta, ver CASTANHEIRA NEVES, A., , p. 24 e seguintes. Embora no neguemos porque seria negar o bvio a necessidade de adoo de estratgias e tticas poltico-criminais, isso no significa que partilhemos de uma compreenso do Direito Penal estabelecida em uma Zweckrationalitt. Com efeito, toda e qualquer pretenso poltico-criminal jamais pode ser

cumprida indiscriminadamente, uma vez que ela sempre est submetida a requisitos de legitimidade, como teremos a oportunidade de explicar pormenorizadamente. De tal modo que a exa cta compreenso da conexo entre a poltica criminal e o direito penal no est em rejeitar os fins nem os meios para que esses fins se cumpram, est antes em no ceder a que essa forma de inteligir impere e domine na prpria compreenso do direito penal (FARIA COSTA, 1992, p. 570, nota 4). Por outras palavras, pura racionalidade ope-se a axiologia e eficincia a validade (CASTANHEIRA NEVES, 1998, p. 35). 25 FARIA COSTA, 1992, p. 570. 26 Id., ibid., p. 570. 27 Id., 2007,, p. 76. 28 Id., ibid.,, p. 71. Em sentido semelhante, Montesquieu afirma que uma experincia eterna que todo homem que tem poder levado a abusar dele. Vai at encontrar limites. Quem diria! A prpria virtude precisa de limites. Para que no possam abusar do poder, preciso que, pela disposio das coisas, o poder freie o poder (MONTESQUIEU. O esprito das leis. 2 ed., Livro Dcimo Primeiro. Trad. Pedro Vieira Mota. So Paulo: Saraiva, 1992, p. 163 apud MOLINA e GOMES, 2007, p. 31). 29 CASTANHEIRA NEVES,1998, p. 34. 30 Sentido normativo que deve ser compreendido como justificao superior e independente das posies simplesmente individuais de cada um (Id., ibid., p. 34). 31 Para uma anlise sinttica, mas correta, acerca da noo de legitimidade, ver SILVA, 2003, p. 19-28. 32 Faria Costa menciona que, se nem todas as criminalizaes de condutas violadoras de bens jurdicos so legtimas, foroso tambm aceitar, mesmo que s em termos lgico-argumentativos, que nem todos os meios nesse contexto, isto , nem todas as tcnicas de construo do tipo merecem o juzo abonatrio de incontestada legitimidade (FARIA COSTA, 1992, p. 571). 33 DAVILA, 2009, p. 34-5. 34 Id., ibid., p. 32. 35 Id., ibid., p. 33. 36 FIGUEIREDO DIAS, 2001, p. 10. 37 FARIA COSTA, 2007, p. 79. 38 CASTANHEIRA NEVES, 1998, p. 39. 39 FARIA COSTA, 1992, passim. O autor menciona que a uma metdica da funo preferimos uma metdica que se funda na determinao onto-antropolgica de um eu frgil que escuta o outro, sempre guiada pelos sinais de uma hermenutica jurdico-penalmente empenhada (Id., 2002, p. 11, nota 11). 40 DAVILA, 2009, p. 45 e seguintes. 41 bom esclarecer: no se trata de uma teoria ontolgica do Direito Penal, mas de uma teoria de base ontolgica. Diferentemente do finalismo, para o qual o ontologismo integra o prprio direito, na orientao onto-antropolgica, o ontologismo reside apenas no fundamento do Direito Penal, como veremos na continuao. O direito, em si, algo absolutamente construdo, logo, no ontolgico, embora possa encontrar sua fundamentao na esfera do ser. Para maiores esclarecimentos a respeito da natureza ontolgica da categoria finalidade, elemento fundamental na construo de Welzel, ver GALLAS, 1959, p. 13 e seguintes. 42 FARIA COSTA, 2009, p. 47. 43 No negamos que a preveno, sobretudo a geral, seja um dos efeitos do Direito Penal. As normas proibitivas, pela sua natureza, tendem a levar os pretensos criminosos a uma reflexo ante delictum, por mnima que seja. Contudo, pensamos que a preveno seja apenas um efeito reflexivo, secundrio, desse mecanismo de controle, concluso a que chegamos aps aderirmos aludida concepo ontoantropolgica do Direito Penal, que tem no passado-presente seu ponto privilegiado. 44 DAVILA, 2009, p. 2-3. 45 FARIA COSTA, 2002, p. 12. 46 DAVILA, 2009, p. 46. 47 Id., ibid., p. 46. 48 E o termo normativo, aqui, deve ser compreendido em duas acepes: jurdica e valorativa. 49 Sobre as categorias real-verdadeiro e real-construdo, ver FARIA COSTA, 1992, p. 316 e seguintes. O autor ainda refere que se o Direito Penal tem, em muitas circunstncias, fora conformadora para com o real construdo, nunca por nunca pode alterar, minimamente que seja, o real verdadeiro ( Id., ibid., p. 391). 50 A propsito, veja-se o exemplo fornecido por Faria Costa, em que A mata B em contextos diversos (em legtima defesa, em estado de necessidade, por simples prazer e, por fim, sendo o agente inimputvel). Segundo o autor, muito embora o desvalor de resultado seja o mesmo, o fato no vale em si e por si,

mas est todo ele envolvido em uma valorao onde se cruzam vrias linhas de fora axiologicamente relevantes (Id., 2002, p. 13). Igualmente a corroborar o que dissemos est a afirma o de que no se podem extrair [...] argumentos materiais de uma realidade que em primeira linha e fundamentalmente pura construo, como a que o tipo legal de crime representa ( Id., ibid., p. 15). De fato, o tipo legal de crime, como veremos em seguida, a simples embora importante objetivao do (des)valor de cuidado, que por sua vez decorre da relao onto-antropolgica de cuidado-de-perigo, ou seja, o fundamento material no se encontra no prprio tipo, mas fora dele, na ilicitude material que lhe anterior, entendida como necessria ofensa. 51 Id., ibid., p. 13. 52 Id., 1992, p. 248. 53 DAVILA, 2009, p. 46. 54 Id., ibid., p. 47. 55 STEIN, 1990, p. 89. 56 DAVILA, 2009, p. 47. 57 FARIA COSTA, 2007, p. 20. 58 DAVILA, 2009, p. 47. Cuidado originrio que tambm compreendido como verdadeira tenso expectante de abertura e alerta (FARIA COSTA, 1992, p. 319), o que pode significar um distanciamento da elaborao heideggeriana, na medida em que se entende que o cuidado se refle cte, fundamentando-a, na realidade social. Mais. A realidade social determina-se pelo cuidado, cuidado que envolve ontologicamente o real social, cuidado que se identifica com o real social ( Id., ibid., p. 319, nota 82). 59 Quando um dia o Cuidado atravessou um rio, viu ele terra em forma de barro: meditando, tomou uma parte dela e comeou a dar-lhe forma. Enquanto medita sobre o que havia criado, aproxima-se Jpiter. O Cuidado lhe pede que d esprito a esta figura esculpida com barro. Isto Jpiter lhe concede com prazer. Quando, no entanto, o Cuidado quis dar seu nome a sua figura, Jpiter o proibiu e exigiu que lhe fosse dado o seu nome. Enquanto o Cuidado e Jpiter discutiam sobre os nomes, levantou-se tambm a Terra e desejou que figura fosse dado o seu nome, j que ela tinha-lhe oferecido uma parte do seu corpo. Os conflitantes tomaram Saturno para juiz. Saturno pronunciou-lhes a seguinte sentena, aparentemente justa: Tu, Jpiter, porque deste o esprito, recebers na sua morte o esprito; tu, Terra, porque lhe presenteaste o corpo, recebers o corpo. Mas porque o Cuidado por primeiro formou esta criatura, ir o cuidado possu-la enquanto ela viver. Como, porm, h discordncia sobre o nome, ir chamar-se homo j que feita de hmus. Valemo-nos da traduo de STEIN, 1990, p. 87-8. 60 Id., ibid., p. 87. 61 DAVILA, 2009, p. 48. Ou, nas palavras do prprio Heidegger, esse testemunho pr -ontolgico adquire um significado especial no somente pelo fato de ver a cura como aquilo a que pertence a presena humana enquanto vive, mas porque essa primazia da cura emerge no contexto da concepo conhecida em que o homem apreendido como o composto de corpo e esprito. Cura prima finxit: esse ente possui a origem de seu ser na cura. Cura teneat, quamdiu vixerit: esse ente no abandonado por essa origem, mas, ao contrrio, por ela mantido e dominado enquanto for e estiver no mundo. O ser -nomundo tem a cunhagem da cura, na medida do ser (HEIDEGGER , 2005, p. 264). Em sentido semelhante, Stein refere que o ente no desligado desta origem, mas preso por ela, por ela perpassado enquanto este ente est no mundo. O estar -no-mundo possui a marca ontolgica do Cuidado (STEIN, 1990, p. 88). 62 DAVILA, 2009, p. 48. 63 STEIN, 1990, p. 99. 64 No nos parece, contrariamente ao que defende Jos Enes, que o facto de Heidegger entender a Sorge como uma categoria existencial, isso a impea de ser percebida como pea essencial do ek-sistir. Por certo que o cuidado constitui o modo dinmico do ser que pensa. Tambm por inteiro vai o nosso acordo ao reflectir-se que o mundo, onde ser-se o cuidar-se do ser que se sendo-se em aco de serse, no se ergue, por isso mesmo, em mundo armado pelo jogo da concitao do quarteto compreenso mundanal. Trava-se, antes, em um mundo de seres ligados pelo agir recproco por que todos so no comser em aco de com-ser-se. Porm, o que se reafirma, em nosso entender, no vai contra a Sorge de tonalidade heideggeriana. Esta, se bem que vocacionada por um primado originrio da existncia, tambm estrutura relacional que s das e nas relaes dos outros pode ter sentido (FARIA COSTA, 1992, p. 250, nota 87). 65 Segundo Faria Costa, esta [existncia] s tem verdadeiramente sentido se aquele cuidado se no estiolar na contemplao narcsica de um <<eu>> fora da histria. A <<Sorge>> transposio da

<<minha>> inquietao originria que se quer ver aplacada na solidariedade de todos ( Id., ibid., p. 24950). 66 Id., 2002, p. 16. 67 Id., 1992, p. 381. Da a interessante afirmao de DAvila, no sentido de que ser-se , assim, cuidar-se, mas tambm ser-se-com e, portanto, nessa abertura do ser para com o outro, cuidar-se cuidar tambm do outro, como expresso elementar do ser-no-mundo que, sendo, projeta-se, em sua fragilidade, no outro, e cuidando-se, no cuidado-para-com-o-outro. A ao de ser-se-no-mundo, que sempre uma ao de ser-se-com, atira o ser-a em uma teia de relaes recprocas de cuidado que estruturam e do consistncia ao ser comunitrio (DAVILA, 2009, p. 48-9). 68 FARIA COSTA, 2005, p. 224. 69 O termo seguro advm do latim securus, forma adjectiva composta do prefixo se (de sentido privativo, tal como a proposio arcaica sua homgrafa se, sem) e de cura, <<cuidado>>, <<preocupao>>. Dizse, pois, seguro (tal como se dizia securus) todo aquele que est isento de cuidados, de preocupaes, porque em situao de segurana; que est, em suma, livre de perigo ( Id., 1992, p. 249, nota 85). 70 Id., ibid., p. 319. Porque se necessariamente frgil e vulnervel que o ser ap ela aos cuidados dos outros, estabelecendo-se, tambm por esta via, uma relao de cuidado-de-perigo dos <<outros>> para com o <<eu>>. Por outras palavras ainda: a nossa condio de seres irremediavelmente frgeis e insustentavelmente vulnerveis que gera matricialmente os cuidados-de-perigo dos <<outros>> para com o <<eu>> (Id., 2005, p. 398-9). 71 DAVILA, 2009, p. 49 72 Segundo Faria Costa, nossa firme convico que o perigo e o cuidado so duas proje ces de uma mesma realidade. Em termos intencionalmente simplistas diremos que no possvel conceber o perigo sem o cuidado, da mesma forma que ao cuidado anda sempre associado um qualquer perigo (FARIA COSTA, 2005, p. 327). 73 DAVILA, 2009, p. 49. J vimos que a comunidade (jurdica) se assume e se assumiu sempre como uma comunidade de cuidados. Cuidado do ser-a-diferente para consigo mesmo e para com os outros e ainda o cuidado do ser-todos para com os particulares e nicos seres-a-diferentes. Porm, a comunidade jurdica uma comunidade de cuidados porque lhe pertence tambm a qualidade de ser uma comunidade de perigos. O ser-a-diferente, desde o instante originrio da passividade desperta um ser confrontado com perigos e que tende inapelavelmente para a morte, a qual o centro e vrtice, no imaginrio primitivo e no s, de todos os males e de todos os perigos. Da que a comunidade jurdica se caracterize tambm, ontologicamente, como comunidade de perigos em cuja tenso superadora se inserem os cuidados (FARIA COSTA, 1992, p. 327). 74 Id., ibid., p. 327. 75 DAVILA, 2009, p. 49. Segundo Faria Costa, a segurana, a <<minha>> segurana, passa pela abertura solidria com que <<eu>> me <<seguro>> com os outros e pelos outros. O timo fundante da segurana est, por consequncia, em uma ideia de pluralidade, de teia plural, de ramificaes dialgicas em que o <<ter>> presena mas em que o <<ser social>> presena redobrada. Redobro consistente, porque o ser-a-diferente , a um tempo, manifestao da individualidade que o <<ter>> desencadeia, mas tambm sociabilidade que esse mesmo <<ter>> no pode deixar de pressupor (FARIA COSTA, 1992, p. 249). 76 FARIA COSTA, 2005, p. 223-4. De forma grfica: tu deves no s porque eu devo mas tu deves, sobretudo, porque eu, enquanto outro, tambm devo (Id., Ibid., p. 77). 77 Id., ibid., p. 224. 78 DAVILA, 2009, p. 49. Do que decorre que quer o fundamento do direito penal, quer o fundamento de uma das suas categorias essenciais, o crime a outra a pena encontram o seu timo mais profundo em um critrio, no idealista ou formal, mas antes naquele que se reflecte em determinaes materiais que a linha de compreenso onto-antropolgica to bem expressa (FARIA COSTA, 2007, p. 20). 79 Id., 2002, p. 13. Por isso que no procede a crtica de que pensar ontologicamente significa pensar de modo a-histrico. Todo o oposto. Com efeito, se a interveno penal submete-se intolerncia da comunidade politicamente organizada ao desvalor de cuidado, e se aceitarmos o que pensamos ser indiscutvel que esse nvel de tolerncia varia de acordo com a poca em que vivemos, ento dvidas no h de que quando convocamos a figurao onto -antropolgica estamos a conceber a historicidade como sua trave-mestra (Id., 2005, p. 222). 80 Id., ibid., p. 223. 81 Uma tal concepo onto-antropolgica do direito penal, percebida e recepcionada juridicamente atravs do modelo de crime como ofensa a bens jurdico-penais, no s, vale reiterar, atribui ao ilcito

uma posio privilegiada na estrutura dogmtica do crime, eis que portador, por excelncia, do juzo de desvalor da infrao enquanto elemento capaz de traduzir para alm da intencionalidade normativa, tambm a prpria funo do direito penal, como prope a noo de ofensa a bens jurdicos, a noo de resultado jurdico como a pedra angular do ilcito-tpico (DAVILA, 2009, p. 50-1). 82 FARIA COSTA, 1992, p. 251. 83 Id., ibid., p. 626. 84 Id., ibid., p. 251. Por outras palavras, podemos dizer que o ordenamento jurdico -penal uma teia relacional de cuidados-de-perigo, mediatizados pela histria, e que os diferentes ilcito-tpicos consubstanciam, directa ou indirectamente, especiais cuidados-de-perigo (Id., ibid., p. 388). 85 Converso que depende do preenchimento dos requisitos de legitimidade. De forma detalhada, FIGUEIREDO DIAS, 2001, p. 43 e seguintes. 86 DAVILA, 2009, p. 50. Esse iderio revela nada mais que uma leitura firme e plural do exa cto sentido daquilo que defende um direito penal liberal-social (FARIA COSTA, 2002, p. 12). 87 Pausa para um necessrio esclarecimento. A polmica a que nos reportamos no pode ser confundida com a discusso acerca do modo como deve ser compreendido o tipo, isto , se como tipo indiciador da ilicitude (Indiztatbestand) ou como tipo total (Gesamttatbestand), nos moldes da teoria dos elementos negativos do tipo. Essa divergncia descura do essencial, na medida em que ambas as compreenses concebem o tipo como substantivo (prius) e a ilicitude como predicado (posterius). Essencial que traduz e a essa polmica que nos referamos , logicamente, o ponto nevrlgico da questo, que reside em saber qual categoria detm a prioridade na construo do sistema, se a tipicidade ou a ilicitude. Quanto a ns, como explicaremos na continuao, a prioridade no pode deixar de pertencer categoria do ilcito. Assim, e tambm acerca da mencionada confuso, ver DAVILA, 2005, p. 41, nota 5; FIGUEIREDO DIAS, 2007, p. 265 e seguintes. 88 DAVILA, Fabio Roberto. Op. cit. [n. 7], p. 50. 89 FIGUEIREDO DIAS, 2001, p. 223. Na continuao, falaremos com maior vagar acerca da prioridade da ilicitude em face da tipicidade. 90 Nesse sentido, de modo meramente exemplificativo, ver Roxin (2006, p. 218 e seguintes. e 277 e seguintes) e Welzel (2009, p. 51 e seguintes; 1997, p. 57 e seguintes). Por seu turno, Cadoppi e Veneziani afirmam que a tipicidade o primeiro dos elementos do crime (CADOPPI e VENEZIANI, 2004, p. 169). 91 Para um panorama sobre as diversas teorias da ao e acerca da necessidade de renncia a um tal conceito pr-tpico de ao em favor da adoo da categoria da realizao tpica, ver DAVILA, 2002, p. 5-29. 92 FIGUEIREDO DIAS,2007, p. 285 e 268, respectivamente. 93 Em sentido semelhante, FARIA COSTA, 2002, p. 15-6. 94 Id., ibid., p. 15-6. 95 FIGUEIREDO DIAS, 2007, p. 269. 96 Id., 2001, p. 223. 97 Segundo DAvila, toda tipificao penal , em realidade, se bem a vemos, o resultado de uma ponderao de princpios na qual o direito fundamental liberdade encontra-se sopesado com interesses outros, que segundo o legislador, carecem da tutela jurdico-penal (DAVILA, 2005, p. 71). 98 DAVILA, 2009, p. 51. Com o que podemos concluir pela necessidade de dois momentos de valorao para a aceitao de um tipo de ilcito em matria penal. Com efeito, para alm da existncia de um bem jurdico-penal como objeto de tutela pela norma, necessrio, em um segundo momento, verificar se esse bem foi ofendido, como resultado (jurdico) da relao entre a conduta tpica e o objeto de tutela da norma (Id., ibid., p. 54). 99 Sobre a existncia de um princpio constitucional impositivo de tutela, derivada do princpio do Estado de Direito, que tem por proposio o estabelecimento de uma ordem de paz garantida pelo ordenamento jurdico, ver DAVILA, 2005, p. 65 e seguintes. 100 Id., ibid., p. 65. 101 Id., ibid., p. 66. 102 Id., ibid., p. 89. 103 Id., ibid., p. 89. 104 Id., ibid., p. 90. Nesse sentido, Faria Costa afirma que o bem jurdico seria, nesta ordem de aproximao teortico-analtica, uma entidade que comportaria vrias zonas perifricas susceptveis de proteco. Haveria, assim, um ncleo central, o chamado ncleo duro do bem jurdico, que conteria, ainda, em seu redor, uma zona de proteco que constituiria a parte intrnseca do prprio bem jurdico. De

jeito que, qualquer ataque de violao a essa zona antecipada de proteco, a esse Vorfeld protectivo, constituiria uma violao de perigo, enquanto que, se o ataque atingisse o cerne do prprio bem jurdico, estaramos perante uma violao de dano (FARIA COSTA, 1992, p. 410). 105 De acordo com Faria Costa, o perigo um real construdo ao nvel do direito e nesta dimenso, frise-se, que o percebemos como categoria normativa que em atitude reversa vai servir de centro gerador de normatividade, na medida em que, arrancando dele, se pode fazer um juzo de imputao. Por outras palavras: o Direito Penal considera que h situaes apreensveis em termos de intersubjectividades que na sua contextualidade no pode deixar de ser consideradas como normativamente objectivas que, no alterando efectivamente o real verdadeiro, alteram pelo menos o real construdo e, por isso, podem ser centro de imputao de responsabilidade penal ( Id., ibid., p. 5634). 106 DAVILA, 2005, p. 94. Faria Costa observa que a alterao do real verdadeiro a <<alterao>> do bem jurdico e no a mutao do mundo circundante. [...] O real verdadeiro que convocamos o prprio bem jurdico (FARIA COSTA, 1992, p. 565, nota 187). tambm por isso que o perigo se perfila como um conceito normativo. 107 Id., ibid., p. 623. 108 Id., ibid., p. 624. 109 No nos esqueamos de que a ofensa de dano/violao a nica capaz de se manifestar, embora nem sempre isso ocorra, na dimenso do real-verdadeiro e, mais do que isso, a nica capaz de causar o aniquilamento do bem jurdico (DAVILA, 2005, p. 94). Ilustremos com um exemplo referente ao bem jurdico vida. O valor da vida, atrelado que est materialidade, inconcebvel sem o respectivo corpus. Porm, como bem observa Faria Costa, se a cristalizao do valor coincide, neste caso, com a exigncia de uma res extensa, a ofensa ao bem jurdico da vida passa, em juzo de necessidade, pela ofensa a essa unidade normativa e material-intencional que a vida representa (FARIA COSTA, 1992, p. 628-9), de modo que fica fcil compreender o que se quer expressar com nadificao ou aniquilamento do bem jurdico. 110 DAVILA, 2005, p. 93. 111 FARIA COSTA, 1992, p. 623. 112 Id., ibid.,, p. 623. Por essa exata razo que consideramos o ilcito-tpico o verdadeiro portador do juzo de desvalor que a ilicitude exprime. 113 Nas palavras de Faria Costa, o ponto essencial radica, do mesmo modo, em um timo fundante a relao comunicacional entre homens que, ao ascender ao mundo da normatividade penal, transforma aquela primitiva relao, sem lhe alterar a essncia, em comunicao destruidora de uma valorada relao de cuidado-de-perigo (Id., ibid., p. 423). 114 Como tivemos a oportunidade de referir, ainda que fugazmente, em apartado anterior, a descrio tpico-formal da ruptura dessa relao originria pode adquirir formas historicamente variveis, no s por mor das tcnicas de incriminao utilizadas, como tambm por fora dos bens jurdicos protegidos (Id., ibid., p. 398). 115 Compreendendo a evoluo tecnolgica como um dos principais fatores para a expanso dos crimes de perigo, ver FIANDACA, 2006, p. 211 e seguintes; e MANTOVANI, 2002, p. 92 e seguintes. 116 A propsito, Demuth, partidrio de uma noo substantivada de perigo, compreende a sensao de desvalor (Unwertempfindung) experimentada pela comunidade como um elemento importante na percepo do necessrio desvalor de resultado dos crimes de perigo (DEMUTH, 1980, p. 193). 117 De fato, a ruptura que a tcnica [...] veio trazer ao seio do prprio tecido social determinou novos arranjos e rearranjos das relaes sociais e, consequencialmente, o direito foi chamado a regular todo um conjunto novo de situaes-tipo (FARIA COSTA, 1992, p. 340-1). Em sentido semelhante, Marinucci e Dolcini entendem que, em homenagem ao princpio da ofensividade, o Direito Penal deve garantir no apenas a integridade do bem jurdico, seja individual ou coletivo, mas tambm a segurana de sua fruio (MARINUCCI e DOLCINI, 2001, p. 560-4). 118 Com preciso, Faria Costa sustenta que o pr em perigo no ser, neste sentido, a segunda figura a aparecer na ribalta da compreenso do comportamento ilicitamente tpico mas dever ser entendido como uma das personagens marcantes, ao lado da violao, para a exacta e normativamente correcta equao dos problemas que o ilcito tpico pe aos penalistas do nosso tempo (FARIA COSTA, 1996, p. 58). Por isso que, se o eixo do ilcito tpico se no deslocou da violao para o pr em perigo [...] , quanto a ns, indiscutvel que a compreenso do ilcito tpico gravita, agora, quantas vezes descentradamente, em dois eixos (o pr em perigo e a violao) que, como bem se entender, nem sequer so paralelos, nem muito menos giram ao mesmo ritmo (Id., ibid., p. 58-9).

119

DAVILA, 2005, p. 94.