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MBITO MATERIAL DE APLICACIN DEL REGLAMENTO 44/2001 Y DEUDAS FISCALES [Comentario a la STJUE (Sala Tercera) de 12 de septiembre de 2013, Asunto

C-49/12, The Commissioners for Her Majestys Revenue & Customs y Sunico ApS, M&B Holding ApS, Sunil Kumar Harwani]
Dr. Rafael Arenas Garca Catedrtico de Derecho internacional privado Universitat Autnoma de Barcelona

En la Sentencia del TJUE de 12 de septiembre de 2013 se mantiene la posibilidad de aplicar el Reglamento 44/2001 a una accin dirigida por las autoridades fiscales britnicas contra los beneficiados en un fraude en la recaudacin del IVA. En este trabajo se analiza la coherencia de esta decisin con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que ha interpretado el art. 1 del Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 y del Reglamento 44/2001. PALABRAS CLAVE: Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968, Reglamento 44/2001, Reglamento 1215/2012, materia civil y mercantil, Impuesto sobre el Valor Aadido The judgment of the CJEU of September 12th, 2013 establishes that Regulation 44/2001 applies to an action brought by British tax authorities against some persons who has been beneficiaries in a conspiracy to commit VAT fraud in the UK. In this paper we analyze the consistency of this judgment with the previous decisions of the Court of Justice that have interpreted article 1 of the Brussels Convention of September 27, 1968 and Regulation 44/2001. KEYWORDS: Brussels Convention of September, 27th, 1968, Regulation 44/2001, Regulation 1215/2012, civil and commercial matters, Value Added Tax.

SUMARIO I. II. III. IV. V. VI. VII. INTRODUCCIN LA POSICIN ESPECIAL DE DINAMARCA RESPECTO AL REGLAMENTO 44/2001 EJERCICIO DEL PODER PBLICO Y MBITO MATERIAL DE APLICACIN DEL REGLAMENTO 44/2001 DESEQUILIBRIO EN LA POSICIN DE LAS PARTES Y APLICACIN DEL REGLAMENTO 44/2001 EJERCICIO DEL PODER PBLICO Y APLICACIN DEL REGLAMENTO 44/2001 EN LA SENTENCIA SUNICO DESEQUILIBRIO ENTRE LAS PARTES EN LA SENTENCIA SUNICO CONCLUSIN

I. INTRODUCCIN 1. La interpretacin del concepto materia civil y mercantil utilizado por el art. 1 del Reglamento 44/2001 (y antes por el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 y tambin por el Convenio de Lugano, tanto en su versin de 1988 como en la vigente de 2007) se ha mostrado como ms compleja de lo que, quizs, se pensaba inicialmente1. Como es sabido, la delimitacin del mbito de aplicacin material de estos instrumentos se articula sobre una regla (aplicacin a las materias civil y mercantil) y una serie de excepciones. Solamente la consideracin tanto de la regla como de las excepciones permitir determinar si un supuesto dado entra en el mbito de aplicacin del Convenio de que se trate o del Reglamento (a nuestros efectos interesa la aplicacin del Reglamento, pero los argumentos y conclusiones sern igualmente vlidos para el Convenio de Bruselas y para el Convenio de Lugano). En el juego de ambos elementos regla y excepciones- quizs a priori pudiera pensarse que lo ms delicado es la aplicacin de las excepciones; pero en las ltimas dcadas hemos podido comprobar que la inicialmente no excesivamente compleja tarea de interpretar el concepto materia civil y mercantil podra plantear algunas dificultades. La Sentencia del Tribunal de Luxemburgo de 12 de septiembre de 2013 es hasta el momento el ltimo elemento en una elaboracin jurisprudencial que aumenta tanto en su nivel de explicitacin como de complejidad (aunque quizs no de dificultad). La Sentencia de la que aqu nos ocupamos es relevante porque a la vez que resuelve el caso concreto -llamativo por lo dems- nos permite volver sobre lo que se haba escrito hasta ahora en relacin a la determinacin del mbito de aplicacin del Reglamento 44/2001 y apreciar con mayor nitidez la lnea jurisprudencial del Tribunal de Luxemburgo; aunque, como sucede a veces, esa nitidez implica tambin percibir mayor claridad los defectos de la imagen que se contempla. 2. La sentencia en el asunto Sunico no limita su inters al pronunciamiento sobre la interpretacin del art. 1.1. del Reglamento 44/2001, sino que tambin resuelve sobre el rgimen de acceso a la cuestin prejudicial de los rganos jurisdiccionales daneses. Recordemos que Dinamarca no es Estado miembro del Reglamento, aplicndose dicho Reglamento en tal pas como consecuencia de un Acuerdo entre la CE y Dinamarca. El carcter indirecto de la aplicacin del instrumento tiene alguna consecuencia y la Sentencia de 12 de septiembre nos da ocasin de considerar alguna de estas particularidades en la proyeccin del Reglamento sobre Dinamarca. En este comentario nos ocuparemos tambin de esta cuestin, aunque ser con la brevedad que aconseja la escasa complejidad del problema, dedicando el grueso del trabajo a los problemas relativos a la delimitacin del mbito de aplicacin material del Reglamento. Antes de entrar en el anlisis de la doctrina del Tribunal de Luxemburgo en esta sentencia ser preciso, sin embargo, presentar los hechos de los que trae causa a fin de
Resulta interesante considerar qu problemas se planteaban en el momento de elaboracin del Convenio de Bruselas, y lo alejados que finalmente han estado del debate real sobre la interpretacin de su art. 1.1. Puede consultarse para ello DROZ, G.A.L., Comptence judiciaire et effets des jugements dans le March Commun (Etude de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968), Pars, Dalloz, 1972, pp. 26-30. En la actualidad no hay dudas de que la interpretacin del concepto materia civil y mercantil se ha convertido en una cuestin de cierta complejidad, vid. MUIR WATT, H./PATAUT, E., Les actes iure imperii et le Rglement Bruxelles 1. A propos de laffaire Lechouritou, Rev. crit. dr. int. pr., 2008, vol. 97, nm. 1, pp. 61-79.
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encuadrar correctamente el litigio, las Conclusiones de la Abogada General2 y la Sentencia de 12 de septiembre. Nos ocuparemos inmediatamente de esta presentacin. 3. Las autoridades fiscales britnicas inician procedimientos tanto en el Reino Unido como en Dinamarca contra varias personas (fsicas y jurdicas) domiciliadas en Dinamarca y que, segn tales autoridades, se haban beneficiado de un fraude denominado usualmente carrusel. El mencionado fraude consiste en la venta desde un Estado de la UE a otro Estado de la UE de mercancas con el fin de conseguir la deduccin en el IVA que se deriva de tales operaciones. La empresa vendedora no aplica IVA a la operacin de venta a un operador en otro Estado miembro, por lo que puede deducirse el IVA pagado por la mercanca. El comprador aplica el IVA cuando vende el producto o el que resulta de su transformacin, con la obligacin de ingresar el IVA as obtenido. Este IVA debera ser pagado en su integridad, ya que, como hemos visto, el comprador no ha pagado IVA al vendedor; pero usualmente esto no sucede; esto es, el IVA no se ingresa y la empresa que ha actuado de intermediaria entre el vendedor inicial y el adquirente final desaparece para dificultar su persecucin. A partir de aqu el adquirente usualmente declarar y pagar el IVA que le corresponda o bien, directa o indirectamente, acabar vendiendo el producto en otro Estado miembro para dar continuidad a la operacin fraudulenta. De esta forma, se elude el pago del IVA con lo que se produce un beneficio directo y tambin o bien se consigue colocar el producto en el mercado a un precio inferior al de la competencia, ya que el defraudador se ahorra el pago del IVA o bien se obtiene un beneficio mayor que el de la competencia al haber obtenido el producto a un precio menor como consecuencia del fraude en el pago del impuesto3. De los datos que se aportan en las Conclusiones y en la Sentencia del caso que nos ocupa no podemos saber cul era el papel que jugaban en el fraude los demandados domiciliados en Dinamarca; pero es claro que, por una parte, no estaban obligados a declarar el IVA a la Hacienda britnica y que, por otra parte, se haban visto econmicamente beneficiados por ste (al menos, esa es la alegacin que realiza el fisco del Reino Unido). Estos dos elementos son claves para la resolucin de la cuestin prejudicial planteada al Tribunal de Luxemburgo por los rganos jurisdiccionales daneses, ya que en la relacin existente entre la deuda tributaria y el perjuicio se encuentra la respuesta a la pregunta sobre si el Reglamento 44/2001 resulta aplicable en este caso. A la vista del perjuicio sufrido, las autoridades fiscales britnicas deciden demandar en el Reino Unido a las empresas y particulares domiciliados en Dinamarca que haban resultado beneficiados por el fraude. Al mismo tiempo, solicitan en Dinamarca el embargo de determinados bienes de estos demandados con el fin de asegurar el pago de las indemnizaciones que les pudieran ser impuestas. El embargo es concedido, pero sometido a la condicin de que en un plazo determinado se inicie accin sobre el fondo en Dinamarca. Iniciada esta accin con el fin de mantener el embargo, se plantea la
Conclusiones de la Abogada General Sra. Juliane Kokott, presentadas el 11 de abril de 2013. El fraude carrusel o en cadena aparece explicado en las Conclusiones presentadas por el Abogado General Poiares Maduro el 16 de febrero de 2005 para el Caso 354/03 (Optigen y otros). Vid. el nm. 7 de tales Conclusiones. Para una presentacin de cmo opera el fraude carrusel puede consultarse DAZ GARCA, D., El fraude carrusel en el IVA: un problema todava sin resolver, diariojuridico.com (http://www.diariojuridico.com/actualidad/noticias/el-fraude-carrusel-en-el-iva-un-problema-todavia-sinresolver.html).
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suspensin de la misma en atencin al procedimiento que se estaba desarrollando en el Reino Unido. Esta suspensin, de acuerdo con el Derecho procesal dans, solamente procedera si la decisin dictada en el extranjero pudiera tener efectos vinculantes en Dinamarca4. Por otra parte, la nica forma en la que la decisin britnica pudiera tener efectos en Dinamarca es a travs del Reglamento 44/2001, por lo que de no entrar tal decisin en su mbito de aplicacin material no procedera la mencionadasuspensin. Dadas las dudas que le plantea al rgano jurisdiccional dans la efectiva inclusin del procedimiento abierto en el Reino Unido contra los presuntos beneficiarios de la trama carrusel, se dirige al Tribunal de Justicia a fin de que ste determine tal cuestin5. A continuacin nos ocuparemos de la Sentencia del Tribunal que resuelve sobre esta cuestin prejudicial, tratando en primer lugar la forma en que afecta al procedimiento que el Estado de origen de la cuestin sea Dinamarca y en segundo lugar la forma en que la decisin afecta a la interpretacin del art. 1.1 del Reglamento 44/2001. II. LA POSICIN ESPECIAL REGLAMENTO 44/2001 DE DINAMARCA RESPECTO AL

4. Como es sabido, Dinamarca no es un Estado miembro del Reglamento 44/2001. Cuando se produce la comunitarizacin de la cooperacin judicial internacional en la UE por medio del Tratado de Amsterdam el Reino Unido, Dinamarca e Irlanda prefieren mantenerse al margen de esta actuacin comunitaria; si bien, como tambin es sabido, no todos de la misma forma: mientras el Reino Unido e Irlanda pueden optar en relacin a cada instrumento que se elabore sobre la base jurdica controvertida (en su momento el Ttulo IV del Tratado CE), Dinamarca se excluye totalmente de los instrumentos que puedan ser elaborados en materia de visados, asilo, inmigracin y otras polticas relacionadas con la libre circulacin de personas, que es el ttulo que recibe en el Tratado de Amsterdam el nuevo Ttulo III bis (posteriormente, Ttulo IV) del TCE. De esta forma, ninguno de los instrumentos que se establezcan sobre la base jurdica de ese Ttulo afectarn a Dinamarca. Para estos instrumentos Dinamarca ser un Estado no miembro. Esto impide que el Reglamento 44/2001, y todo el resto de instrumentos elaborados primero por la CE y luego por la UE en materia de DIPr, resulten aplicables en Dinamarca6. El Tratado de Lisboa no ha cambiado esta situacin especial de Dinamarca. En la actualidad el Protocolo nm. 22 sobre la posicin de Dinamarca7 establece que (art. 1) Dinamarca no participar en la adopcin por el Consejo de medidas propuestas en
Art. 634.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil danesa. Vid. el nm. 10 de la Sentencia. La cuestin prejudicial planteada es la siguiente: Debe interpretarse el artculo 1 del Reglamento n 44/2001 en el sentido de que est comprendida en el mbito de aplicacin de este Reglamento una demanda por daos y perjuicios interpuesta por las autoridades de un Estado miembro contra empresas y personas fsicas establecidas en otro Estado miembro y basada en la alegacin de una conspiracin para defraudar en el sentido del Derecho del primer Estado miembro- consistente en la participacin en una evasin del IVA adeudado al primer Estado miembro?. Vid. nm. 26 de la Sentencia. 6 La situacin particular de Dinamarca se regula en el Protocolo sobre la posicin de Dinamarca en el Tratado de Amsterdam por el que se modifican el Tratado de la Unin Europea, los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y determinados actos conexos (DO n C 340, de 10 de noviembre de 1997). Vid. en particular el art. 2 de dicho Protocolo: Ninguna de las disposiciones del ttulo III bis del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, ninguna medida adoptada en virtud de dicho ttulo, ninguna disposicin de acuerdo internacional alguno 7 DO nm. C 326, de 26 de octubre de 2012
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virtud del ttulo V de la tercera parte del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea8. De esta forma, Dinamarca sigue excluida de los instrumentos de DIPr que elabore la UE y cuya base jurdica es, precisamente, la cooperacin judicial en materia civil. 5. Dado, sin embargo, que en Dinamarca se aplica el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968, no tiene excesivo sentido que sostngase en Dinamarca la posicin que se sostenga sobre la competencia de la UE en materia de DIPr- contine mantenindose la aplicacin del Convenio tan solo en las relaciones de Dinamarca con el resto de Estados miembros de la UE mientras que en todos los dems supuestos el instrumento aplicable ser el Reglamento 44/2001. Este ltimo Reglamento, dado que se limita a recoger y modernizar la regulacin del Convenio de Bruselas, se encuentra en una posicin substancialmente diferente respecto a otros instrumentos que pueda elaborar la UE y que avancen en la unificacin del DIPr. Mientras en relacin a estos ltimos la posicin danesa, refractaria a tal competencia europea, no carece de coherencia (con independencia de que se compartan o no las razones para ello), respecto al Reglamento 44/2001 no se encuentran razones para oponerse a su aplicacin, pues tal inaplicacin no conduce ms que a un texto equivalente como es el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968. No es extrao, por tanto, que esta situacin se pretendiera superar por medio de un acuerdo entre la Comunidad Europea y Dinamarca que extiende la aplicacin a este pas del Reglamento 44/20019. El acuerdo, adems, prev que los rganos jurisdiccionales daneses podrn solicitar en el planteamiento de cuestiones prejudiciales al Tribunal de Luxemburgo en relacin con la interpretacin del Reglamento Bruselas I10 y que Dinamarca podr formular observaciones en los procedimientos que se desarrollen ante el Tribunal de Luxemburgo y en los que se interprete el Reglamento 44/200111. Ser de aplicacin el Protocolo sobre el Estatuto del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y su Reglamento de Procedimiento12 y se prev que si se modificaran las disposiciones del TCE relativas a los fallos del Tribunal de Justicia, Dinamarca podra oponerse a la aplicacin de las nuevas disposiciones notificndolo en un plazo de sesenta das. Esta notificacin supondra la terminacin del Acuerdo entre la CE y Dinamarca sobre la aplicacin del Reglamento 44/2001. 6. En el caso que nos ocupa no originaba dudas la posibilidad de que fuera un rgano jurisdiccional dans el que plantease la cuestin prejudicial pues, como hemos visto, es claro que estn legitimados para hacerlo en virtud de lo establecido en el Acuerdo entre
El Ttulo V de la tercera parte del TFUE es el dedicado a Espacio de libertad, seguridad y justicia. Acuerdo entre la Comunidad Europea y el Reino de Dinamarca relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones en materia civil y mercantil, hecho en Bruselas el 19 de octubre de 2005, DO, nm. L 299 de 16 de noviembre de 2005. 10 Art. 6.1 del Acuerdo. 11 Y sus disposiciones de desarrollo. Vid. art. 6.4 del Acuerdo en relacin con su art. 2.1 Las disposiciones del Reglamento de Bruselas I, anexo al presente Acuerdo y parte integrante del mismo, as como sus normas de desarrollo que se adopten con arreglo a lo dispuesto en el artculo 74, apartado 2, de dicho Reglamento y por lo que se refiere a las normas de desarrollo que se adopten tras la entrada en vigor del presente Acuerdo- aplicadas por Dinamarca con arreglo a lo dispuesto en el artculo 4 del presente Acuerdo, y las normas adoptadas de conformidad con el artculo 74, apartado 1, del Reglamento, se aplicarn, en el marco del Derecho internacional, a las relaciones entre la Comunidad y Dinamarca. 12 Art. 6.5 del Acuerdo.
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la CE y Dinamarca. S que surgan del hecho de que no resultaba claro que el rgano jurisdiccional remitente decidiera en ltima instancia. Tal como veremos, la posibilidad de fuera posible recurrir la decisin del tribunal requirente no debera impedir que se aceptara la cuestin prejudicial; pero si obligaba a razonar tal admisibilidad con un cierto detalle. La dificultad se derivaba de que de acuerdo con la regulacin vigente en el momento de aprobarse el Acuerdo entre la CE y Dinamarca, en materias relativas al Reglamento 44/2001 tan solo los tribunales que conocan en ltima instancia podan plantear cuestiones prejudiciales al Tribunal de Luxemburgo13. La entrada en vigor del Tratado de Lisboa supuso la eliminacin de esta limitacin, ya que el art. 68 del TCE fue suprimido, aplicndose, por tanto, el rgimen general a las cuestiones prejudiciales referidas al Reglamento 44/2001. De acuerdo con este rgimen, el planteamiento de la cuestin prejudicial es obligado cuando no quepa recurso contra el fallo que se dicte y posible en cualquier otro caso14. La aplicacin, por tanto, del rgimen vigente en la actualidad no deja lugar a dudas sobre la posibilidad de que el rgano jurisdiccional dans est habilitado para plantear una cuestin prejudicial al Tribunal de Luxemburgo incluso en el caso de que la decisin que fuera a adoptar resultara susceptible de recurso. Dado, sin embargo, que en lo que se refiere al Reglamento Bruselas I la posibilidad de recurso prejudicial para los tribunales de Dinamarca no deriva directamente del TFUE, sino del Acuerdo entre la CE y Dinamarca podra dudarse sobre si se ha de considerar la regulacin sobre la cuestin prejudicial vigente en el momento de concluirse el Acuerdo o las posteriores al mismo. Al menos, parece que la Abogado General tuvo en cuenta esta duda al elaborar sus Conclusiones en el caso que nos ocupa15. Ahora bien, la duda debe ser resuelta en el sentido de considerar la redaccin de la normativa procedimental europea vigente en el momento de plantear la cuestin prejudicial, no cuando se concluy el Acuerdo, y ello por varias razones. El art. 6.1 del Acuerdo incluye una remisin a las normas procesales del Tribunal de Luxemburgo16. Esta remisin ha de ser interpretada como una remisin dinmica; esto es, aquella en la que la normativa del Acuerdo se ve completada por la normativa procesal europea; de igual forma que se realiza en multitud de instrumentos internacionales de carcter procesal17 en los que no se plantea la duda de que la
Art. 68 del TCE en su versin vigente hasta la entrada en vigor del Tratado de Lisboa. Art. 267 TFUE: El Tribunal de Justicia de la Unin Europea ser competente para pronunciarse, con carcter prejudicial: a) sobre la interpretacin de los Tratados; b) sobre la validez e interpretacin de los actos adoptados por las instituciones, rganos u organismos de la Unin;// Cuando se plantee una cuestin de esta naturaleza ante un rgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho rgano podr pedir al Tribunal que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisin al respecto para poder emitir su fallo.// Cuando se plantee una cuestin de este tipo en un asunto pendiente ante un rgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho rgano estar obligado a someter la cuestin al Tribunal.// Cuando se plantee una cuestin de este tipo en un asunto pendiente ante un rgano jurisdiccional nacional en relacin con una persona privada de libertad, el Tribunal de Justicia de la Unin Europea se pronunciar con la mayor brevedad. 15 Vid. nms.. 23 a 31 de las decisiones; especialmente el nm. 31: El contexto del artculo 6, apartado 1 [del Acuerdo], era la situacin jurdica vigente en la fecha de entrada en vigor del Acuerdo. 16 El precepto indica que el planteamiento de la cuestin prejudicial deber hacerse en las mismas circunstancias en las que se formulara la cuestin por parte de un rgano jurisdiccional de otro Estado miembro. 17 As, por ejemplo, en los convenio sobre reconocimiento y ejecucin de decisiones en los que es frecuente que la regulacin del procedimiento de reconocimiento o de ejecucin se remita a la legislacin interna del Estado requerido; o en convenios relativos a competencia judicial internacional, en los que el planteamiento de la falta de competencia judicial internacional ha de realizarse de acuerdo con lo previsto
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remisin no se entiende limitada a la versin petrificada del Derecho procesal vigente en el momento de la conclusin del convenio o de la adhesin al mismo de un nuevo Estado, sino que incorpora las modificaciones normativas que puedan producirse. Esta interpretacin se ve confirmada por la previsin del art. 6.6 del Acuerdo, que regula expresamente el supuesto de modificacin en la regulacin procesal europea. De acuerdo con este precepto en caso de modificacin Dinamarca podr notificar su intencin de no aplicar la nueva regulacin, lo que supondra la terminacin del Acuerdo, tal como habamos adelantado18. Se entiende, por tanto, que de no manifestar su oposicin la nueva regulacin ser de aplicacin. 7. La consecuencia de lo anterior para el caso que nos ocupa es la de que el rgano jurisdiccional dans que plantea la cuestin prejudicial est legitimado para hacerlo con independencia de que la decisin que adopte sea susceptible o no de recurso. La Abogada General considera en sus conclusiones las distintas posibilidades con cierto detalle; de tal forma que no se limita a fundamentar la recomendacin de que se admita el recurso sobre la base del art. 6.6 del Acuerdo, sino que explora tambin las vas de recurso que cabran contra la decisin que adoptara. Resulta lgico que as lo haga teniendo en cuenta el carcter auxiliar para el Tribunal de sus Conclusiones; pero en la Sentencia esta cuestin se decide de forma expeditiva sobre la base de este art. 6.6 del Acuerdo entre la CE y Dinamarca19. Se resuelve as de forma clara la duda que podra plantearse sobre la aplicacin de la regulacin de las cuestiones prejudiciales que resulta del Tratado de Lisboa en el marco del Acuerdo entre la CE y Dinamarca. III. EJERCICIO DEL PODER PBLICO Y MBITO MATERIAL DE APLICACIN DEL REGLAMENTO 44/2001 8. El inters de la Sentencia de 12 de septiembre de 2013 no se encuentra, sin embargo, en la interpretacin que hace del Acuerdo entre la CE y Dinamarca; pese a que no pueda dejar de sealarse este aspecto de la misma. Lo ms relevante de la decisin es la interpretacin que realiza del concepto materia civil y mercantil del art. 1.1 del Reglamento 44/2001. La duda sobre si la accin iniciada en el Reino Unido por las autoridades fiscales britnicas entra o no en el concepto materia civil y mercantil parece
en el Derecho del Estado que est conociendo de la demanda (vid. ARENAS GARCA, R., El control de oficio de la competencia judicial internacional, Madrid, Eurolex, 1996, p. 39, n. nm. 24). 18 Art. 6.6 del Acuerdo: Si las disposiciones del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea relativas a los fallos del Tribunal de Justicia se modifican con consecuencias para las resoluciones relativas al Reglamento de Bruselas I, Dinamarca podr notificar a la Comisin su decisin de no aplicar las modificaciones relativas al presente Acuerdo. La notificacin tendr lugar en el momento de la entrada en vigor de las modificaciones o en el plazo de los sesenta das subsiguientes.// En tal caso, el presente Acuerdo se considerar terminado. La terminacin surtir efecto a los tres meses de la notificacin. 19 Vid. el nm. 28 de la Sentencia: Efectivamente, como confirm la Comisin en la vista celebrada ante el Tribunal de Justicia, tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, que derog el artculo 68 CE, el Reino de Dinamarca no ha hecho uso de la posibilidad de notificar a la Comisin su decisin de no aplicar esta modificacin del Tratado CE en el plazo de los 60 das subsiguientes a la entrada en vigor de aqul, conforme a lo dispuesto en el artculo 6, apartado 6, del Acuerdo CE-Dinamarca. De ello se deduce que, tras la derogacin del artculo 68 CE, la extensin de la facultad de plantear cuestiones prejudiciales relativas a la cooperacin judicial en materia civil a los rganos jurisdiccionales cuyas decisiones son susceptibles de ulterior recurso judicial es aplicable tambin al tribunal remitente.

legtima, ya que se trata de una reclamacin que pretende resarcirse de los perjuicios causados por el no pago de una deuda tributaria; lo que implica que tal accin est ntimamente conectada con una materia excluida del mbito de aplicacin del Reglamento. La exclusin de la materia fiscal del Reglamento Bruselas I no motiva dudas: no creo que nadie plantee que ni siquiera una interpretacin amplsima de los conceptos civil y mercantil pueda alcanzar a las reclamaciones tributarias y, adems, se encuentra expresamente excluida por el tenor de art. 1.1 del Reglamento20. Desde una perspectiva continental la explcita exclusin de las materias fiscal, aduanera y administrativa podra sorprender, pues es lo suficientemente clara como para que necesite ser reiterada. De hecho, en la versin original del Convenio de Bruselas tal exclusin no figuraba y fue introducida en el ao 1978, cuando se incorporaron al Convenio el Reino Unido, Irlanda y Dinamarca, a fin de dejar claro desde la perspectiva britnica que tales materias no entraban en el mbito de aplicacin del Convenio, ya que en la concepcin anglosajona el Civil Law s que podra incluir algunas de estas cuestiones21. 9. Por otro lado, la exclusin de la materia fiscal es coherente con la progresiva delimitacin del concepto materia civil y mercantil que viene realizando la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo desde el ao 1976 y en el que se inserta la decisin que aqu comentamos. Tal como veremos, en las dos sentencias iniciales sobre la interpretacin de este concepto, Eurocontrol y Rffer se establece un test doble para concretar el carcter civil o mercantil de una accin o procedimiento que servir de base para la jurisprudencia posterior hasta llegar a la Sentencia que comentamos. De acuerdo con este test no caben dudas de que un litigio en el que se reclame el pago de un impuesto no entra en el mbito de aplicacin material del Convenio de Bruselas de 1968 ni del Reglamento 44/2001. En el ao 1976, en su Sentencia Eurocontrol22 el Tribunal de Luxemburgo estableci que se excluan del mbito de aplicacin del Convenio las resoluciones dictadas en litigios entablados entre autoridades pblicas y particulares, en los que la autoridad pblica hubiera actuado en ejercicio del poder pblico. De esta forma, se parta de que los supuestos excluidos del mbito de aplicacin material del Reglamento (entonces del Convenio de Bruselas) eran aquellos en los que al menos una de las partes deba ser una autoridad pblica23 y dndose, adems, que esta autoridad pblica ejerciera en el caso concreto el poder pblico. Esto es, aquellos casos en los que en el procedimiento interviniera una autoridad pblica pero en las mismas condiciones que un particular
El presente Reglamento se aplicar en materia civil y mercantil, con independencia de la naturaleza del rgano jurisdiccional. No incluir, en particular, las materias fiscal, aduanera y administrativa. 21 Vid. el Informe Schlosser sobre el Convenio de Adhesin del Reino Unido, Irlanda y Dinamarca al Convenio de Bruselas (DO, nm. C 189, de 28 de julio de 1990) nms. 23 a 29, especialmente el nm. 24: En el Reino Unido y en Irlanda, la expresin civil law (derecho civil) no es un trmino especializado y no tiene una significacin unvoca. Se utilizar principalmente para caracterizar todo aquello que se opone al derecho penal. 22 As. C-29/76, LTU Lufttransporunternehmen GmbH & Co.KG y Eurocontrol. 23 Cuando ninguna de las partes es una autoridad pblica resultar difcil, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal, que se considere excluida del mbito de aplicacin del Convenio (Reglamento) por no tratarse de materia civil y mercantil, tal como muestra la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Quinta) de 5 de febrero de 2004, As. C-265/02, Frahuil SA y Assistalia SpA. En el que se consider que se estaba ante un litigio en materia civil o mercantil pese a que la afianzada era una deuda aduanera. El hecho de que los litigantes fueran personas jurdicas (no administraciones) parece ser que jug un papel importante en la valoracin que el Tribunal hizo del caso. Vid. el nm. 21 de la Sentencia.
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podran ser considerados como supuestos civiles o mercantiles. Obviamente, en este acercamiento el problema mayor viene dado por la necesidad de determinar en qu casos se ejerce un poder pblico, lo que ha ido delimitndose en sucesivas decisiones. En esta primera, Eurocontrol, los elementos que se tuvieron en consideracin fueron el que el cobro exigido por la autoridad y derivado de la utilizacin de instalaciones y servicios se enmarcaba en la utilizacin obligatoria y exclusiva de tales instalaciones o servicios. Se daba, adems, la circunstancia de que el clculo de las tasas que deban ser abonadas y los procedimientos de percepcin se determinaban de forma unilateral, sin que los usuarios tuvieran margen de negociacin de tales cuantas o tasas, lo que alejaba el cobro de las mismas del que resultara de una prestacin de servicios en el mercado. 10. En la Sentencia Eurocontrol, por tanto, el elemento determinante para mantener la exclusin del supuesto de la categora materia civil y mercantil era la especial posicin en la que se encontraba la autoridad pblica respecto a la otra parte en la relacin; sin que se diera igualdad jurdica entre ambas dada la posibilidad de que la autoridad pblica estableciese de forma unilateral las condiciones de la relacin, y debiendo adems la otra parte recurrir de forma obligatoria a los servicios ofrecidos por la autoridad. Se trata de un criterio que seguramente no ser objeto de discusin, ya que precisamente lo caracterstico del Derecho privado (Derecho civil y mercantil) es la igualdad jurdica entre las partes sin que ninguna de ellas detente una posicin de superioridad respecto a la otra, lo que supone un elemento diferencial claro entre el Derecho privado y el pblico. Este sencillo criterio no resulta, sin embargo, suficiente para delimitar suficientemente el concepto materia civil y mercantil. En la Sentencia Rffer, de ao 198024 se aadi un criterio complementario para delimitar la mencionada categora: incluso en aquellos supuestos en los que el ejercicio de la accin no implicaba ningn poder especial de la autoridad pblica, la exclusin se mantena, si la accin ejercitada derivaba de un crdito nacido en el marco del ejercicio de un acto de poder pblico. En el caso concreto se trataba de una accin de repeticin dirigida por las autoridades holandesas al responsable de un naufragio y mediante la que se pretendan recuperar los gastos en los que haba incurrido la administracin en la retirada de los pecios. Dado que tal retirada era una obligacin de la administracin derivada de su condicin de poder pblico y de la tutela que como tal le corresponda sobre las aguas de sus ros, la accin iniciada, pese a que en su naturaleza fuese una mera accin de recuperacin de gastos, equivalente seguramente a la que podra plantearse entre dos particulares, quedaba excluida del mbito de aplicacin del Convenio de Bruselas (la norma vigente en aquel momento, anterior a la elaboracin del Reglamento 44/2001)25.
Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de diciembre de 1980, As. C-814/79, Staat der Nederlanden y Reinhold Rffer. 25 Vid. los nms. 13 y 15 de la Sentencia: 13. El hecho de que en el supuestos de autos el litigio pendiente ante el rganos jurisdiccional nacional no verse sobre las operaciones de retirada de los pecios en s mismas, sino sobre la recuperacin de los gastos inherentes a dicha retirada, y que el Estado neerlands pretenda recuperar dichos gastos mediante una accin de repeticin y no, como prev el Derecho interno de otros Estados miembros, por la va administrativa, no basta para encuadrar el litigio dentro del mbito de aplicacin del Convenio de Bruselas. () 15. El hecho de que el administrador, al pretender recuperar dichos gastos, acte sobre la base de un derecho de crdito que deriva de un acto de poder pblico basta para que su accin, con independencia de la naturaleza del procedimiento de que disponga al efecto con arreglo al Derecho nacional, se considere excluida del mbito de aplicacin del Convenio de Bruselas.
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11. La consideracin conjunta de los criterios sentados en las Sentencias Eurocontrol y Rffer nos conduce a la conclusin de que estarn excluidos del mbito material de aplicacin del Reglamento 44/2001 tanto aquellas acciones en las que la autoridad pblica no se coloca en una situacin de igualdad procesal respecto a la otra parte en el procedimiento como aquellos otros supuestos en los que existiendo esa igualdad procedimental el crdito haya nacido del ejercicio del poder pblico. Tal como veremos, se trata de las dos condiciones sobre las que bascular la jurisprudencia posterior del Tribunal de Luxemburgo hasta la Sentencia de 12 de septiembre de 2013 y las coordenadas que nos han de permitir determinar en cada supuesto si el caso entrar o no en el mbito de aplicacin del Reglamento. Antes de considerar la proyeccin de estas dos decisiones en las posteriores que han debido ocuparse del art. 1.1 del Reglamento debemos examinar cmo operan en aquellos casos en los que la autoridad pblica no es demandante sino demandada. Evidentemente, no podemos esperar una simple aplicacin automtica de la jurisprudencia Eurocontro/Rffer ya que por su propia formulacin no puede ser trasladada directamente a los supuestos en los que quien ejerce la accin es el particular. En tales casos podra existir una posicin de privilegio de la autoridad, pero ya no sera en su condicin de demandante, sino de demandado; y ya no se tratara de un crdito surgido del ejercicio del poder pblico sino, en su caso, de una obligacin derivada del ejercicio de tal poder pblico (ya que la administracin acta como demandada). Estas diferencias impiden, como decimos, la proyeccin automtica sobre estos casos de la doctrina sentada en las Sentencias Eurocontrol y Rffer. En los casos en los que se ha planteado la no exclusin de la aplicacin del Reglamento 44/2001 (y antes el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968) por no incluirse el supuesto en la materia civil y mercantil, siendo la autoridad pblica demandada y no demandante, el test que se ha seguido es el de determinar si la accin se vincula al ejercicio o no del poder pblico. La primera sentencia que ha de ser aqu considerada es la Sonntag26. En ella se determin que entraba en el mbito de aplicacin del Convenio de Bruselas una accin en la que el demandado era un empleado pblico, apoyado por el Land alemn de Baden-Wrttemberg, dado que la funcin que ejerca no implicaba el ejercicio del poder pblico27. En el caso Sonntag la accin planteada no implicaba ninguna posicin de ventaja para la administracin. Se trataba, al igual que en el caso Rffer, de una accin de Derecho civil; pero en el caso Sonntag ninguna relacin exista entre el ejercicio del poder pblico y la accin ejercitada, lo que impeda que pudiera considerarse como un supuesto excluido del mbito de aplicacin material del Convenio de Bruselas.

Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de abril de 1993, As. C-172/91, Volker Sonntag y Hans Waidmann/Elisabeth Waidmann. 27 En el caso concreto, como es sabido, la demanda tena su origen en la reclamacin contra un profesor por la muerte de uno de sus alumnos durante una excursin. Los demandantes son los padres y hermano del fallecido y se discute si la decisin sobre responsabilidad civil dictada en Italia (el pas en el que ocurri el accidente que origin la muerte del alumno) es ejecutable en Alemania de acuerdo con lo previsto en el Convenio de Bruselas. El hecho de que el demandado fuera un funcionario pblico no es considerado como suficiente por el Tribunal de Luxemburgo para excluir la aplicacin del Convenio, ya que los profesores, incluso aunque sean funcionarios, no ejercen un poder pblico (vid. nms. 17 a 26 de la Sentencia).

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12. La sentencia dictada por el Tribunal de Luxemburgo en el caso Lechouritou28 nos ofrece un ejemplo en el que la parte demandada es una autoridad pblica, la accin ejercida es de Derecho privado pero, sin embargo, se considera inaplicable el Convenio de Bruselas. El caso tiene su origen en la reclamacin planteada por unos particulares en Grecia contra la Repblica Federal de Alemania solicitando compensacin por los daos derivados de una masacre de civiles en la poblacin de Kalavrita (Grecia) perpetrada por tropas alemanas durante la Segunda Guerra Mundial. Los demandantes entendan que la aplicacin del Convenio de Bruselas impeda la alegacin de la inmunidad de jurisdiccin de la que pudiera beneficiarse el Estado alemn. El tribunal griego que se encontraba conociendo plante entonces al Tribunal de Luxemburgo dos cuestiones prejudiciales tendentes a determinar si el Convenio resultaba aplicable y si era compatible con el Convenio de Bruselas el ejercicio de la inmunidad de jurisdiccin respecto a hechos acaecidos antes de la entrada en vigor del Convenio. El Tribunal de Luxemburgo deba, por tanto, enfrentarse de nuevo a la determinacin del concepto materia civil y mercantil en el marco de una accin dirigida contra una autoridad pblica (la Repblica Federal de Alemania en este caso). Al igual que suceda en los casos Sonntag y Rffer la accin ejercida tena en si misma una naturaleza civil, sin que supusiera ningn privilegio o consideracin especial derivado de la naturaleza pblica de una de las partes; lo que impedira que operara la exclusin derivada de la Sentencia Eurocontrol. Ahora bien, como hemos visto, tambin es preciso considerar si la accin se vincula al ejercicio del poder pblico, y aqu el Tribunal, a diferencia de lo sucedido en el caso Sonntag y de forma parecida a lo sostenido en Rffer (aunque en este caso desde la posicin de la autoridad como demandada y no como demandante) mantiene que la accin se vincula al ejercicio del poder pblico y que, por tanto, ha de excluirse la aplicacin del Convenio de Bruselas29. La vinculacin entre ejercicio del poder pblico y delimitacin del mbito de aplicacin del Convenio de Bruselas es, por tanto, clara en las sentencias que hemos comentado. Esta claridad, sin embargo no es tal si consideramos una decisin posterior a Rffer y anterior a Lechouritou, la Sentencia Prservatrice foncire30. En esta sentencia se mantuvo la aplicacin del Convenio de Bruselas a la reclamacin dirigida por los Pases Bajos contra una compaa de seguros por la ejecucin de un contrato de fianza por el que esta compaa de seguros se obligaba a satisfacer los derechos de aduana de distintas asociaciones neerlandesas de transportistas. En este caso, pese a que la fianza lo era sobre una deuda aduanera (excluida, por tanto, del mbito de aplicacin del Convenio de Bruselas) se mantuvo la aplicacin de tal Convenio sobre la base de que el objeto del litigio se circunscriba a la ejecucin de un contrato civil de fianza, siendo la
STJ (Sala Segunda) de 15 de febrero de 2007, As. C-292/05, Eirini Lechouritou/Vasileios Karkoulias/Georgios Pavlopoulos/Panagiotis Brtsikas/Dimitrios Sotiropoulos/Georgios Dimopoulos y Dimosio tis Omospondiakis Dimokratias tis Germanias. 29 Vid. el nm. 41 de la Sentencia: En primer lugar, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el hecho de que el demandado acte sobre la base de una pretensin que se basa en un acto de poder pblico basta para que su accin, con independencia de la naturaleza del procedimiento de que disponga al efecto con arreglo al Derecho nacional, se considere excluida del mbito de aplicacin del Convenio de Bruselas (vase la sentencia Rffer, antes citada, apartados 13 y 15). Por consiguiente, el hecho de que el recurso interpuesto ante el rgano jurisdiccional remitente aparezca revestido de carcter civil en la medida en que su objetivo es obtener la reparacin econmica de los daos materiales y morales causados a los recurrentes en el litigio principal carece de toda pertinencia. 30 Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Quinta) de 15 de mayo de 2003, As. C-266/01, Prservatrice foncire TIARD SA y Staat der Nederlanden.
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deuda aduanera una mera cuestin accesoria respecto al litigio principal31. Ms adelante deberemos volver sobre esta decisin porque es especialmente relevante para la que aqu comentamos. 13. La naturaleza de la accin ejercitada no es, por tanto, un elemento determinante para concretar la aplicacin del Reglamento 44/2001 (o el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968) de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo. La vinculacin entre el litigio y el ejercicio del poder pblico puede implicar, como vimos en la sentencia Lechouritou que el rgimen de Bruselas I no sea aplicable a una accin de naturaleza estrictamente civil. Si, pese a este carcter civil o mercantil de la accin en la relacin subyacente una de las partes es una autoridad pblica que ejerce el poder pblico no se dar la igualdad entre las partes que justifica la consideracin del supuesto como civil o mercantil en el sentido en el que se emplea esta expresin en el art. 1 del Reglamento 44/2001. A su vez, esta desigualdad en la relacin subyacente puede tener como consecuencia tambin una desigualdad procesal; pero tal como hemos visto esta desigualdad no es imprescindible para que se excluya la aplicacin del Reglamento 44/2001. En buena lgica, la existencia de esta desigualdad procesal tampoco debera implicar per se la exclusin de la aplicacin del instrumento, ya que solamente deberan resultar relevantes aquellas desigualdades en el ejercicio de la accin que tengan su origen en el ejercicio del poder pblico por la autoridad. En este sentido es clara la Sentencia Eurocontrol, donde se utiliza tal desequilibrio como indicio para afirmar que una parte en la relacin ejerce tal poder pblico, no como criterio autnomo de exclusin del mbito de aplicacin del Convenio de Bruselas32. Tal como veremos a continuacin, sin embargo, la afirmacin anterior ha sido matizada por la jurisprudencia. La razn de ello es que han sido considerados como casos de desequilibrio entre las partes supuestos en los que resulta dudoso que tal desequilibrio se derive del carcter pblico de la autoridad que interviene en el proceso. Es por esto que puede mantenerse que el test que deber pasar una accin o procedimiento en el que interviene una autoridad pblica para determinar si se incluye en el concepto materia civil y mercantil es doble: por una parte la reclamacin no debe vincularse al ejercicio del poder pblico y, por otra parte, no debe darse un desequilibrio entre la posicin de las partes derivado del carcter de autoridad de una de ellas, entendido este desequilibrio de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo que examinaremos a continuacin. IV. DESEQUILIBRIO EN LA POSICIN DE LAS PARTES Y APLICACIN DEL REGLAMENTO 44/2001

Vid. nm. 29 de la Sentencia. Vid. nm. 4 de la Sentencia Eurocontrol: () que, si bien determinadas resoluciones judiciales dictadas en litigios surgidos entre una autoridad pblica y una persona de Derecho privado pueden estar comprendidas dentro del mbito de aplicacin del Convenio, la situacin es distinta cuando la autoridad pblica acta en ejercicio del poder pblico; que tal es el supuesto en un litigio que, como el entablado entre las partes en el asunto principal, se refiere al cobro de tasas que debe abonar una persona de Derecho privado a una organizacin nacional o internacional de Derecho pblico por la utilizacin de instalaciones y servicio del mismo, en particular cuando esta utilizacin sea obligatoria y exclusiva.
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14. La Sentencia Baten33 supone una inflexin en la jurisprudencia que hemos examinado hasta ahora. En el caso en el que se inserta la Sentencia Baten se trataba del ejercicio de una accin de repeticin por parte de una entidad local neerlandesa contra una persona domiciliada en Blgica por los gastos de asistencia social prestados a la esposa divorciada y a la hija del demandado. La accin se fundamenta en el deber del pago de alimentos que vincula al Sr. Baten con su ex-esposa (la Sra. Kil) e hija. La entidad local estara legitimada para el ejercicio de la accin por haber sufragado gastos de la Sra. Kil y de su hija. El derecho neerlands prev expresamente esta accin de repeticin y, adems, prev que no puedan oponerse frente a la administracin los acuerdos entre cnyuges y ex-cnyuges para impedir la repeticin o limitar la cuanta de sta (art. 94 de la Ley general neerlandesa de asistencia social)34. La duda que se plantea es si esta accin de repeticin puede ser considerada como una accin en materia civil y mercantil y esta duda tiene su razn de ser en que pese al carcter civil del fundamento de la accin es ejercida por una entidad pblica. Si la accin fuera ejercida directamente por la Sra. Kil y su hija no existiran dudas de que estaramos dentro del mbito de aplicacin del Convenio de Bruselas; pero es lgico que esta respuesta no sea tan clara cuando esa accin, inicialmente civil, es ejercida por una autoridad pblica. El Tribunal de Luxemburgo aborda esta cuestin partiendo de la naturaleza civil de la accin que se ejerce, naturaleza que no se modifica, en principio, por el hecho de que quien ejerza esa accin sea una autoridad pblica. Tal como se indica en la Sentencia la situacin jurdica del organismo pblico frente al deudor de alimentos es comparable a la de un particular que, habiendo pagado una deuda de otro en cualquier concepto, se subroga en los derechos del acreedor originario35. Ahora bien, en este caso, y tal como se ha visto, la entidad pblica goza de un privilegio cual es el de no verse afectado por los acuerdos que pudieran haber suscrito cnyuges y ex-cnyuges. El Tribunal de Justicia deriva de esta excepcin la imposibilidad de incluir el supuesto dentro del concepto materia civil y mercantil36.
Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Quinta) de 14 de noviembre de 2002, As. C-271/00, Gemeente Steenbergen y Luc Baten. 34 Vid. nm. 11 de la Sentencia Baten. 35 Vid. nm. 34 de la Sentencia Baten. 36 Vid. nm. 36 de la Sentencia Baten: En efecto, en la medida en que permite [la Ley general neerlandesa de asistencia social] que, llegado el caso, el organismo pblico prescinda de un acuerdo legalmente celebrado entre cnyuges o ex-cnyuges que producira efectos obligatorios entre ellos y sera oponible a terceros, dicha disposicin coloca al organismo pblico en una situacin jurdica que constituye una excepcin a las normas de Derecho comn. Ello resulta especialmente cierto en la medida en que esta disposicin permite que el organismo pblico prescinda de un acuerdo homologado por una resolucin judicial y amparado por la fuerza de cosa juzgada de dicha resolucin. En tales supuestos, la actuacin del organismo pblico no se basa ya en las normas del Derecho civil, sino en una prerrogativa propia que le ha sido especficamente conferida por el legislador. Se lleg a una solucin diferente en la Sentencia de 15 de enero de 2004 [Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Quinta) de 15 de enero de 2004, As. C- 433/01, Freistaat Bayern y Jan Blijdenstein] al interpretar que en el caso concreto la actuacin de la administracin que se subrogaba en el ejercicio de una accin de alimentos se rige nicamente por las normas del Derecho civil. Vid. el nm. 21 de la decisin: De las indicaciones facilitadas por el rgano jurisdiccional nacional se deduce que en el asunto principal, la subrogacin legal que, con arreglo al artculo 37, apartado 1, de la BAfG, corresponde a los Lnder frente a los padres de los beneficiarios de ayudas para la formacin est regulada por el Derecho civil. A la luz de los criterios mencionados en el apartado anterior, resulta que el litigio principal est comprendido en el concepto materia civil en el sentido del artculo 1, prrafo primero, del Convenio. Vid. ROGERSON, P., Art. 1 en MAGNUS, U./MANKOWSKI, P. (ed.), Brussels I Regulation, Mnich, Sellier, 2007, pp. 45-67, p. 53.
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15. El razonamiento del Tribunal de Luxemburgo no es excesivamente prolijo en este punto fundamental: la vinculacin entre el especial rgimen de repeticin del que goza la entidad pblica que ha asistido a la Sra. Kil y a su hija, y el ejercicio del poder pblico. Pareciera que el hecho de que el rgimen de ejercicio de la accin no sea exactamente el mismo en el caso de quien tiene originalmente el derecho de alimentos y la administracin, que simplemente se subroga en la posicin de ste, resulta suficiente para considerar que no nos encontramos ante una accin en materia civil y mercantil37. El esfuerzo argumentativo del Tribunal sera an exigible en mayor medida si tenemos en cuenta que en las Conclusiones presentadas por el Abogado General se defenda la solucin contraria, esto es, la de considerar la accin como incluida en el mbito de aplicacin del Convenio de Bruselas38. Hemos de tener en cuenta que no es imposible que en los casos de subrogacin o entrada de un tercero en la posicin jurdica de otro puedan darse divergencias entre las posibilidades de actuacin de ese tercero y de la persona vinculada originalmente. As sucede, por ejemplo en el caso del transporte martimo en rgimen de conocimiento de embarque; en el que la posicin del cargador y del destinatario de las mercancas difiere pese a que el ltimo acte contra el transportista sobre la base del conocimiento de embarque que recibi el primero39. En el caso de la subrogacin del fiador en la posicin del acreedor satisfecho en las acciones que ste tuviera contra el deudor tambin puede darse que no exista una correspondencia exacta entre las posibilidades de actuacin del acreedor originario y el subrogado40. Sera preciso, pues, en el caso Baten haber contrastado si las diferencias entre el ejercicio de la accin por parte de los titulares originarios del crdito de alimentos y de la administracin se derivan del carcter de poder pblico de sta o, por el contrario, pueden ser explicadas desde la lgica del Derecho privado. Aqu, sin embargo, no nos detendremos en ello, porque nuestro objetivo es tan solo destacar cmo a partir de esta Sentencia se va configurando en la jurisprudencia del Tribunal la presuncin de que en los supuestos en los que una de las partes en el litigio es una autoridad pblica y el rgimen de la accin no es el mismo que tendra en el supuesto de que los litigantes fueran dos particulares cualesquiera, tal diferencia se vincular al ejercicio del poder pblico, lo que conducir a excluir el supuesto del mbito de aplicacin material del Convenio de Bruselas (actualmente del Reglamento 44/2001).

Vid. el nm. 36 de la Sentencia reproducido en la nota anterior. Vid. el nm. 36 de las Conclusiones del Abogado General, Sr. Antonio Tizzano, presentadas el 18 de abril de 2002: En consecuencia, en mi opinin, el municipio no ejerce ningn poder pblico frente al tercero y la relacin jurdica que se crea entre los dos sujetos no se diferencia de las relaciones obligatorias normales que se establecen entre sujetos que estn en situacin de igualdad, como son, por definicin, las relaciones de Derecho civil. En efecto, la posicin del municipio respecto del tercero deudor de alimentos es similar a la de un particular que, habiendo pagado una deuda de otro por cualquier motivo, se subroga en la pretensin del acreedor originario, o en la de quien, independientemente de cualquier relacin obligatoria anterior, ha sufrido un dao por un hecho imputable a un tercero. 39 Cf. RECALDE CASTELLS, A., El conocimiento de embarque y otros documentos del transporte. Funcin representativa, Madrid, Civitas, 1992, p. 257. 40 Vid. por ejemplo DEZ-PICAZO, L., Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Vol. II. La Relacin Obligatoria, Madrid, Civitas, 4 ed. 1993, pp. 443-444.
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16. La importancia del desequilibrio entre las partes como elemento delimitador de la materia civil y mercantil no solamente opera para excluir la aplicacin del Convenio de Bruselas o del Reglamento Bruselas I; sino tambin para favorecer tal aplicacin. As, por ejemplo, en la Sentencia del Tribunal de Luxemburgo de 11 de abril de 201341 el hecho de que la administracin demandante no gozara de ningn privilegio especial en el procedimiento iniciado permiti que se considerara incluido en el mbito de aplicacin material del Reglamento 44/2001, pese a que el origen de la demanda estaba en un procedimiento administrativo dirigido a reembolsar a los derechohabientes de una persona que haba visto expropiada su propiedad durante el rgimen nazi y en el que el demandante (que haba satisfecho una indemnizacin superior a la exigida) era una administracin pblica42. Vemos, pues, que el test de la igualdad procesal de las partes en el litigio, cuando una de ellas es una administracin, resulta relevante para identificar si estamos ante un supuesto que se incardina en las materias civil o mercantil, o, por el contrario, con un caso que se excluye del mbito de aplicacin del Reglamento 44/2001. Este test, sin embargo, no excluye (o no habra de excluir) la consideracin tambin de la vinculacin de la accin con el ejercicio del poder pblico. Tal como veremos a continuacin en la Sentencia de 12 de septiembre de 2013 se combinan ambas perspectivas. V. EJERCICIO DEL PODER PBLICO Y APLICACIN DEL REGLAMENTO 44/2001 EN LA SENTENCIA SUNICO 17. Teniendo en cuenta la diccin del art. 1.1 del Reglamento 44/2001 y la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo es lgico que se planteen dudas acerca de la aplicabilidad de dicho instrumento a la demanda planteada por las autoridades fiscales britnicas contra los beneficiarios del fraude en el pago del IVA que da origen a la cuestin prejudicial planteada. Por una parte, la vinculacin entre ejercicio del poder pblico y planteamiento de la accin es evidente, y por otra parte, tal como veremos en el siguiente apartado, podra darse tambin una situacin de desequilibrio procesal entre las partes. Como se anunciaba al final del epgrafe anterior, los dos parmetros considerados por el Tribunal de Luxemburgo para determinar si nos encontramos ante un supuesto incardinable en la materia civil o mercantil han de ser tenidos en cuenta en este caso. 18. Tal como se indic en la Introduccin de este trabajo, la accin que plantea la hacienda britnica contra los presuntos beneficiarios del fraude fiscal del que se deriva el perjuicio del demandante es una accin civil (claim for damages) que no se diferenciaba de la que un particular pudiera plantear frente a otro particular en el caso de haber sido perjudicado por una actuacin ilcita de ste. Teniendo esto en cuenta, la naturaleza de la accin, debera de concluirse que tal accin entraba en el mbito de aplicacin material del Reglamento 44/2001, considerando en favor de esta conclusin la jurisprudencia sentada en las Sentencias Sonntag43 y el razonamiento contenido en la
Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 11 de abril de 2013, As. C-645/11, Land Berlin y Ellen Mirjam Sapir, Michael J. Busse, Mirjam M. Birgansky, Gideon Rumney, Benjamin Ben-Zadok, Hedda Brown. 42 Vid. nms. 35 a 38 de la Sentencia. 43 Vid. supra n. nm. 26.
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Sentencia Baten44. De acuerdo con estas decisiones ha de ser examinada la naturaleza de la accin y si tal naturaleza es de Derecho privado; esto es, la que corresponde a las relaciones entre particulares que no se encuentran en una situacin de desigualdad como la que se da entre la autoridad investida de poder pblico y el particular, entonces deberemos concluir que se trata de un procedimiento al que se aplica el Reglamento Bruselas I. Ahora bien, tal como hemos visto, la mera consideracin de la accin no resulta suficiente, ya que acciones que tienen una naturaleza puramente privada pueden quedar excluidas del mbito de aplicacin del Reglamento (o del Convenio de Bruselas con anterioridad) si la controversia resulta de una manifestacin de prerrogativas de poder pblico por una de las partes en el litigio45. En la Sentencia Lechouritou, que ya ha sido citada, es claro este planteamiento. Pese a que la accin ejercitada era de naturaleza civil (responsabilidad extracontractual o derivada de delito a la luz de los preceptos del Convenio de Bruselas alegados) se niega la aplicacin del Convenio de Bruselas por fundamentarse la controversia en el ejercicio del poder pblico (daos causados por el ejrcito alemn en Grecia durante la Segunda Guerra Mundial). Esta vinculacin entre el caso y el poder pblico sera suficiente para que operara la exclusin, lo que ya haba sido establecido en la Sentencia Rffer, tal como con precisin recuerdan las Conclusiones del Abogado General en el asunto Lechouritou46. 19. En el caso de la Sentencia Sunico la consideracin de la doctrina sentada en Rffer y Lechouritou debera hacernos dudar sobre la aplicacin del Reglamento 44/2001, ya que aunque la accin sea de naturaleza civil el conflicto tiene su origen en el ejercicio de actividades de poder pblico, y en concreto de una de las que mejor caracterizan el iure imperii: la facultad de establecer impuestos. Es cierto que a quien se reclama no es a sujetos pasivos del impuesto y que tal como se indica en la decisin, el resultado de la reclamacin no afecta al cobro de la deuda fiscal contra los obligados tributarios47; pero la accin se basa en el perjuicio sufrido por no haber recaudado los previstos por la normativa en materia fiscal, hasta el punto de que la cantidad reclamada se corresponde
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Vid. supra n. nm. 33. Vid. el nm. 34 de la Sentencia Lechouritou (supra n. nm. 28): En efecto, controversias de esta naturaleza resultan de una manifestacin de prerrogativas de poder pblico por una de las partes en el litigio, en virtud de su ejercicio de poderes exorbitantes en relacin con las normas aplicables a las relaciones entre particulares. 46 Conclusiones del Abogado General Sr. Dmaso Ruiz-Jarabo Colomer presentadas el 8 de noviembre de 2006. Vid. el nm. 39 de las Conclusiones: Idnticos argumentos expuso la sentencia Rffer para la accin de repeticin dirigida por el Estado neerlands contra un transportista fluvial, propietario de un barco alemn que haba chocado con otro navo, con miras a resarcirse de los gastos de retirada del pecio, ya que esa labor de limpieza se integraba entre las funciones de polica fluvial que le incumban en virtud de un tratado internacional. Fue decisivo el que el administrador, al pretender recuperar los gastos, actuara sobre la base de un derecho de crdito que deriva de un acto de poder pblico (apartado 15), pues lo importante no es la naturaleza de la accin o del procedimiento, sino la del derecho que sustenta esa accin. (vid. supra n. nm. 25). 47 Vid. el nm. 50 de las Conclusiones de la Abogada General, donde se indica que incluso el cobro de la indemnizacin solicitada no afectara a la deuda tributaria que tienen los sujetos pasivos del Impuesto sobre el Valor Aadido en el Reino Unido. Ahora bien, si la indemnizacin se basa precisamente en el perjuicio causado a la hacienda britnica cmo es que el cobro de la deuda tributaria resulta irrelevante para el cobro de la indemnizacin? En caso de que se pague la deuda tributaria ya no habra dao patrimonial que justificara la indemnizacin. El caso no nos aporta datos suficientes como para responder a esta cuestin.

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exactamente con la dejada de percibir por va impositiva48. No sera descabellado, por tanto, pensar que, al igual que se haba planteado en las dos sentencias que se acaban de mencionar, la naturaleza de la accin ejercitada resulta menos relevante que la evidente conexin entre la controversia y el ejercicio del poder pblico. No obstante esto, el Tribunal de Luxemburgo justifica la aplicacin del Reglamento 44/2001 estrictamente sobre la naturaleza de la accin ejercida que, como hemos visto, es de carcter civil. Para ello cita la Sentencia Baten, que ya hemos comentado aqu y la Sentencia Prservatrice foncire TIARD49. Llama la atencin, sin embargo, que no existan referencias a las Sentencias Lechouritou y Rffer. Especialmente la consideracin de esta ltima sera extraordinariamente oportuna ya que en Sunico nos encontramos tambin, como en Rffer con que es la autoridad pblica la demandante (en el caso Lechouritou, al ser la autoridad pblica demandada no puede trasladarse de forma automtica y directa su doctrina al caso que nos ocupa); y en aquella sentencia se mantuvo, como acabamos de ver, que lo relevante no es la naturaleza de la accin, sino el objeto de la controversia; lo que explic que se excluyera la aplicacin del Convenio de Bruselas pese a que la accin ejercitada entonces era de naturaleza civil. En Sunico, sin embargo, no se tiene en cuenta esta perspectiva50, actuando como si la cuestin fiscal, que est en la base fctica de la reclamacin, fuera un mero antecedente que no afecta al objeto del litigio51. Se trata de un acercamiento que puede encontrar un antecedente en la Sentencia TIARD52, donde, tal como vimos, se mantuvo la aplicacin del Convenio de Bruselas a una accin en la que un Estado insta la ejecucin de un contrato de fianza contra un particular, pese a que la deuda originaria cubierta por la fianza se encontraba excluida del Convenio por tratarse del pago de ciertos derechos de aduana53. De acuerdo con esta sentencia, el hecho de que la obligacin que sirve de base a la accin se encuentre conectada con una relacin excluida del mbito de aplicacin del Convenio de Bruselas no afecta a la aplicabilidad de ste, pues, segn se indica en la mencionada Sentencia y tambin en la Sentencia Sunico, lo que importa es el objeto del litigio, no sus antecedentes54.
Vid. el nm. 41 de la Sentencia. Vid. el nm. 35 de la Sentencia. 50 Reproduzco el nm. 41 de la Sentencia, que ya ha sido citado en la n. nm. 48: Es cierto que, segn la resolucin de remisin, el importe reclamado por los Commissioners en concepto de daos y perjuicios equivale al importe del IVA adeudado, en concepto de IVA repercutido, por un sujeto pasivo de dicho impuesto en el Reino Unido. Sin embargo, el hecho de que la extensin de la responsabilidad civil delictual de Sunico frente a los Commissioners coincida con el importe del crdito tributario que stos tienen frente a un sujeto pasivo no puede considerarse una prueba de que la demanda presentada por los Commissioners ante la High Court of Justice constituya un acto de ejercicio del poder pblico por parte de stos frente a Sunico, ya que consta que la relacin jurdica entre los Commissioners y Sunico se rige no por la legislacin del Reino Unido en materia de IVA sino por la legislacin de este Estado miembro sobre responsabilidad civil delictual o cuasidelictual. 51 Este acercamiento es explcito en las Conclusiones de la Abogada General Sra. Juliane Kokott, presentadas el 11 de abril de 2013. Vid. los nms. 49 y 50 de las mencionadas conclusiones. 52 Vid. supra n. nm. 30. La referencia a la Sentencia TIARD es expreso en las Conclusiones de la Abogada General. 53 Vid. nm. 29 de la Sentencia TIARD: La obligacin as creada tiene carcter accesorio, por cuanto, por una parte, el acreedor slo puede dirigirse contra el fiador si la deuda garantizada es exigible y, por otra parte, la obligacin asumida por el fiador no puede ser ms amplia que la del deudor principal. Este carcter accesorio no significa, sin embargo, que el rgimen jurdico aplicable a la obligacin contrada por el fiador deba ser absolutamente idntico al rgimen jurdico aplicable a la obligacin principal 54 Vid. el nm. 49 de la Sentencia: Una relacin con prerrogativas de poder pblico podra derivarse, en todo caso de que tras el dao sufrido se encuentra un impuesto exigible y, por lo tanto, una relacin de
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20. Ser, por tanto, la identificacin de este objeto concreto del litigio (y no sus antecedentes) lo que resultar decisivo. Este objeto no se identificar con la pretensin, puesto que en este caso se confundira con la naturaleza de la accin y conducira a que en casos como Rffer y Lechouritou debera aplicarse el Convenio de Bruselas (o el Reglamento 44/2001) ya que lo pretendido es una indemnizacin por un perjuicio causado en el que resulta irrelevante que quien haya causado ese perjuicio hubiera actuado en el marco del ejercicio de un poder pblico o no. La identificacin del objeto deber, por tanto, ir ms all y considerar el acto generador de la pretensin55. Si este acto generador de la pretensin est vinculado al ejercicio del poder pblico entonces se producir la exclusin del mbito de aplicacin del Reglamento 44/2001. Esto explicara que en el caso Lechouritou se hubiese excluido tal aplicacin: el acto generador era una accin militar, manifestacin evidente del poder pblico. En el caso Rffer es ms complicado encontrar encaje a la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo. El acto generador de la accin es un naufragio del que resulta responsable el demandado. Evidentemente aqu no nos encontramos ante ninguna manifestacin del poder pblico. ste solamente aparece cuando es una autoridad la que se ve obligada a recuperar los restos del naufragio en virtud de una obligacin internacional y, a continuacin exige al responsable del naufragio el pago de tales gastos. La accin que se plantea deriva del perjuicio patrimonial que se ha causado al Estado holands por la recuperacin de los pecios, y lo que se pretende es precisamente la recuperacin de los gastos efectuados por medio de una accin que no se diferencia en absoluto de la que pudieran plantear dos particulares. En el caso que dio origen a la Sentencia Sunico plantea significativas semejanzas con el caso Rffer. Tambin aqu se produce un perjuicio patrimonial a la autoridad pblica y sta pretende resarcirse del mismo mediante el ejercicio de una accin de naturaleza civil. Tanto en el caso Rffer como en Sunico el perjuicio se vincula al ejercicio de funciones soberanas; en un caso el de polica fluvial y en el otro el cobro de los impuestos; pero mientras en el primer supuesto se entendi que esta vinculacin con el ejercicio del poder pblico supona la exclusin en la aplicacin del Convenio de Bruselas, en el segundo se interpret que esta vinculacin no era ms que un antecedente irrelevante para valorar si corresponda o no aplicar el Reglamento 44/2001. A pesar de que en las Conclusiones de la Abogada General (en la Sentencia, como hemos dicho, no se menciona la Sentencia Rffer) se indica expresamente que los casos Rffer y Lechouritou son diferentes al caso Sunico56 esta diferencia, al menos en lo que se refiere al caso Rffer no acaba de quedar clara. Efectivamente, se afirma que en el caso Sunico la exigencia de la indemnizacin por parte de las autoridades britnicas se basaba de la lesin de un bien jurdico y, por lo tanto, de un acto cuyas vctimas, en principio, pueden ser cualesquiera personas. En efecto, sufrir la lesin de un bien jurdico no es un acto genuino de la autoridad pblica (nm. 48 de las Conclusiones); pero este mismo argumento podra extenderse al caso
autoridad pblica decisiva para fijar el importe de la pretensin reclamada. El importe de la pretensin de daos y perjuicios se corresponde con el IVA no recaudado. Para valorar la cuestin relativa a si se trata de materia civil y mercantil, sin embargo, nicamente resulta determinante el objeto concreto del litigio y no sus antecedentes. 55 Vid. nm. 47 de las Conclusiones de la Abogada General en el caso Sunico. 56 Vid. nms. 47 y 48 de las Conclusiones de la Abogada General.

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Rffer. No podra plantearse que la reclamacin realizada pretenda obtener la satisfaccin de un gasto realizado y que esta pretensin en nada quedaba limitada a los sujetos que ejerciesen la autoridad pblica, siendo un mero antecedente del perjuicio patrimonial el que tal perjuicio se derivara del ejercicio de la funcin de polica fluvial, igual que en el caso Sunico el perjuicio se derivaba de la burla de la normativa estatal en materia impositiva? O, al revs no podra argumentarse en el caso Sunico que, al igual que en el caso Rffer nos encontramos ante una accin de puro Derecho civil pero que pretende obtener satisfaccin por un perjuicio que se deriva del ejercicio de una facultad soberana, como es el cobro de los impuestos?57. Seguramente sera posible cualquiera de los dos argumentos, pero lo que resulta menos justificable es que en el caso Rffer se hubiera optado por el segundo mientras que en el caso Sunico se ha acogido el primero. 21. As pues, podemos plantearnos si la decisin en el caso Sunico puede ser interpretada como una revisin de la doctrina sentada en Rffer y, quizs tambin, en Lechouritou. En Sunico, como hemos visto, se hace hincapi en el objeto del litigio, y no en sus antecedentes; mientras que en Rffer, tal como habamos visto se tena en cuenta que la accin de repeticin pretenda, precisamente, obtener satisfaccin por un gasto en el que se incurri en el ejercicio de funciones soberanas. Es ms, desde la perspectiva del demandado sera ms difcil entender la aplicacin del Convenio en Sunico y no entenderla en Rffer ya que en el primero de los casos (Sunico) dicho demandado participa en una trama tendente a perjudicar el ejercicio de una funcin soberana; mientras que en el segundo (Rffer) la responsabilidad del demandado se deriva de la titularidad de un buque, lo que, en principio, ninguna conexin tiene con el ejercicio de funcin soberana alguna. La contradiccin entre la sentencia Lechouritou y la sentencia Sunico no es tan evidente, ya que en la primera la autoridad pblica es la demandada mientras que en la segunda es la demandante, lo que obliga a considerar la simetra entre los argumentos en una y en otra decisin. Ahora bien, quizs podamos coincidir en que mientras en la primera se rechaza que resulte determinante la naturaleza de la accin para determinar la aplicacin del Convenio de Bruselas58; en la segunda se mantiene que lo que hay que considerar es el objeto del litigio y no sus antecedentes. En las Conclusiones de la Abogada General se mantiene que los casos deben ser diferenciados pues mientras en Lechouritou se reclamaba sobre la base de la actuacin como poder pblico de un Estado59 en Sunico la reclamacin tiene como base el perjuicio patrimonial sufrido60. Ahora bien, tambin podra haberse mantenido en Lechouritou que la base de la reclamacin eran los daos fsicos, patrimoniales y morales sufridos por actuaciones violentas que no se diferencian ni fcticamente ni en su tratamiento jurdico de las que podran sufrir los mismos particulares a manos de un grupo mafioso, terrorista o de delincuentes comunes. Es decir, la argumentacin que se realiza en Sunico es transpolable a Lechouritou. De igual forma, si asumimos como cierta la argumentacin de Lechouritou en Sunico se podra haber sostenido que la reclamacin tiene como fundamento la actuacin como poder pblico del Estado, pues es claro que de no gozar ste de la capacidad de imponer impuestos no se hubiera producido el perjuicio patrimonial del que se pretende la indemnizacin.
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Recordemos aqu lo establecido en los nms. 13 a 15 de la Sentencia Rffer (supra n. nm. 25). Vid. el nm. 41 de la Sentencia Lechouritou (supra n. nm. 29). 59 Vid. nm. 47 de las Conclusiones de la Abogada General. 60 Vid. nm. 48 de las Conclusiones.

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En cualquier caso, la revisin de Lechouritou carecera de excesivas consecuencias prcticas, pues en el Reglamento 1215/2012, que sustituir prximamente al 44/2001 ya se excluyen expresamente las acciones que se fundamenten en el ejercicio del poder pblico por los Estados, por lo que aunque tales actuaciones se considerasen como materia civil y mercantil estaran excluidas del mbito de aplicacin del Convenio. 22. De acuerdo con lo que hemos visto, Sunico nos obliga a reconsidera la forma en que se ha venido interpretando el concepto materia civil o mercantil y sus relaciones con el poder pblico. La consideracin de esta Sentencia junto con las que la preceden nos indica que existe una importante zona gris en la delimitacin de ese concepto que variar en funcin de cmo se aprecie la conexin entre el ejercicio del poder pblico y la accin planteada. En todos aquellos casos en los que exista una relacin entre la accin y el ejercicio del poder pblico cabr la duda de si se aplicar la doctrina que favorece en mayor medida la aplicacin del Reglamento 44/2001 (y en el futuro el 1215/2012); esto es, la doctrina Sunico o la ms restrictiva, la contenida en la Sentencia Rffer. Desde luego, no creemos que sea la mejor situacin para la seguridad jurdica, pero tampoco es algo extrao en la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo61. VI. DESEQUILIBRIO ENTRE LAS PARTES EN LA SENTENCIA SUNICO 23. La Sentencia Sunico, tal como ya se ha adelantado no se limita a examinar la vinculacin entre el ejercicio del poder pblico y la aplicacin del Reglamento 44/2001, sino que tambin se ocupa de si en el supuesto concreto existe algn desequilibrio entre las partes derivado de la condicin de autoridad pblica del demandante. En realidad, la verificacin de este desequilibrio debera considerarse de forma conjunta con la incidencia del ejercicio del poder pblico, pero ya hemos visto que en la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo se haba producido en la prctica una cierta desvinculacin entre este test para la verificacin de si nos encontrbamos ante una materia civil o mercantil y el anlisis de la actuacin como autoridad pblica revestida de imperium de alguna de las partes en el litigio. En el caso Sunico la duda sobre si la parte demandante se ha prevalido de algn tipo de privilegio derivado de su condicin de autoridad pblica se deriva de que las autoridades fiscales britnicas haban obtenido informacin en relacin a los demandados por los mecanismos de cooperacin entre autoridades de diferentes Estados en materia de IVA62. De acuerdo con la Sentencia del Tribunal de Luxemburgo no parece que se hayan utilizado en el procedimiento pruebas obtenidas mediante el mecanismo previsto en el Reglamento, lo que impide que pueda concluirse que el demandante se encuentra en una posicin diferente de aquella en la que se encontrara una persona privada en un procedimiento equivalente; aunque se indica que habr de ser el rgano jurisdiccional remitente el que deba verificar esta circunstancia.

Vid. BACHMANN, G., Nationales Privatrecht im Spannungsfeld der Gurndfreiheiten, AcP, 2010, t. 210, pp. 424-488, pp. 426-427. 62 Reglamento (CE) n 1798/2003 del Consejo de 7 de octubre de 2003 relativo a la cooperacin administrativa en el mbito del impuesto sobre el valor aadido y por el que se deroga el Reglamento (CEE) n 218/92, DO, nm. L 264, de 15 de octubre de 2003; vid. el nm. 42 de la Sentencia.

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24. Tambin en este punto la Sentencia Sunico resulta relevante para la interpretacin del art. 1.1 del Reglamento 44/2001. En el caso que nos ocupa la desigualdad no se deriva de ninguna prerrogativa que pueda hacer valer la autoridad pblica durante el procedimiento, sino de la posibilidad que tuvo de obtener informacin relevante para el procedimiento con anterioridad al inicio de ste. Nos encontraramos, por tanto, en una ventaja en los antecedentes del litigio, no propiamente en ste. El que la ventaja de la que goza la autoridad se haya manifestado antes del inicio del proceso no excluye su consideracin. En la Sentencia Eurocontrol se tuvieron en cuenta circunstancias relacionadas con la relacin entre las partes previa a la presentacin de la demanda63. A partir de aqu debera determinarse, por tanto, si las ventajas de las que pudo gozar la administracin afectan a la accin planteada. Y llegados a este punto parece difcil dar una respuesta que no sea positiva. El hecho de que se hubiera podido obtener informacin mediante la cooperacin con las autoridades danesas facilita sin duda la identificacin de los futuros demandados o hace disminuir los riesgos derivados de la incertidumbre sobre la efectiva participacin de los demandados en el fraude que sirve de base a la demanda. No es preciso que en el procedimiento se utilicen pruebas obtenidas a travs del mecanismo de cooperacin para que pueda concluirse que esta comunicacin entre las autoridades britnicas y danesas (de la que no pueden beneficiarse los particulares) coloca a los demandantes en una situacin que no es equivalente a la de un particular. Creo que el planteamiento del Tribunal en este punto, incluso aunque se remite a la valoracin que hagan los rganos jurisdiccionales nacionales es excesivamente formalista, ya que parece reconducir tal valoracin a los avatares procesales, cuando tambin deberan incluirse, como acabamos de ver, hechos y circunstancias previos a la presentacin de la demanda. VII. CONCLUSIN 25. La Sentencia Sunico es sorprendente en una primera lectura (aplicacin del Reglamento 44/2001 a una demanda en la que un Estado pretende obtener una indemnizacin por las prdidas sufridas en un fraude fiscal?) y no es de fcil encaje en la jurisprudencia previa del Tribunal de Luxemburgo. Es muestra esta decisin de que algo aparentemente sencillo, como puede ser la interpretacin del concepto de materia civil y mercantil se complica enormemente cuando es utilizado en el marco de un instrumento internacional (europeo en este caso) sin que su interpretacin pueda descansar de forma directa en los Derechos nacionales y debiendo tener como gua la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo; una jurisprudencia que, construida sobre la resolucin de supuestos heterogneos, no acaba de identificar un criterio que permita prever con cierta seguridad la respuesta que se dar a los futuros casos difciles que puedan plantearse en el futuro en relacin a la concrecin de los lmites materiales del Reglamento Bruselas I en aquellos casos en los que una de las partes intervinientes es una autoridad pblica. La referencia expresa a los acta iure imperii que se incorpora al art. 1 del Reglamento 1215/2012 probablemente supondr un alivio en la interpretacin del concepto materia civil y mercantil, especialmente en aquellos supuestos en los que la parte demandada es la autoridad pblica; pero esto no resolver la duda de cul es la vinculacin con el
En concreto, a la obligacin para la parte demandada de acudir a los servicios prestados por la autoridad, quien, adems, poda imponer unilateralmente las condiciones del servicio.
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ejercicio del poder pblico que supondr la exclusin de la aplicacin del Reglamento. Sera conveniente clarificar este punto, y esperemos que futuras decisiones lo hagan; a la vez que se encuentra la forma de vincular ms estrechamente el test relativo al equilibrio de las partes en la relacin con el ejercicio por parte de la autoridad del ius imperii, teniendo en cuenta tanto el proceso en el que se plantea la posibilidad de aplicar el Reglamento europeo como los antecedentes del mismo.

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