FACULDADES INTEGRADAS DO BRASIL - UNIBRASIL PROGRAMA DE MESTRADO EM DIREITO

THAIS MICHELLE WINKLER JUNG

RESERVA DO POSSVEL: ENTRE A CONCRETIZAO DE DIREITOS SOCIAIS PRESTACIONAIS E O SISTEMA ORAMENTRIO CONSTITUCIONAL

CURITIBA 2013

THAIS MICHELLE WINKLER JUNG

RESERVA DO POSSVEL: ENTRE A CONCRETIZAO DE DIREITOS SOCIAIS PRESTACIONAIS E O SISTEMA ORAMENTRIO CONSTITUCIONAL

Dissertao apresentada ao Programa de PsGraduao, como requisito parcial para a obteno do grau de Mestre em Direito, Faculdades Integradas do Brasil - UniBrasil. Orientador: Prof. Dr. Paulo Ricardo Schier

CURITIBA 2013

J95 Jung, Thais Michelle Winkler. Reserva do possvel: entre a concretizao de direitos sociais Prestacionais e o sistema oramentrio constitucional / Thais Michelle Winkler Jung. Curitiba: UniBrasil, 2013. 155p. ; 29 cm. Orientador: Paulo Ricardo Schier. Dissertao (mestrado) Faculdades Integradas do Brasil UniBrasil, Mestrado em Direitos Fundamentais e Democracia, 2013. Inclui bibliografia. 1. Direito Dissertao. 2. Direitos humanos fundamentais. 3. Direitos sociais prestacionais Regime jurdico. 4. Direitos sociais prestacionais Polticas pblicas. 5. Teoria da reserva do possvel. I. Faculdades Integradas do Brasil. Mestrado em Direitos Fundamentais e Democracia. II. Ttulo. CDD 340

TERMO DE APROVAO

THAIS MICHELLE WINKLER JUNG

RESERVA DO POSSVEL: ENTRE A CONCRETIZAO DE DIREITOS SOCIAIS PRESTACIONAIS E O SISTEMA ORAMENTRIO CONSTITUCIONAL

Dissertao aprovada como requisito parcial para obteno do grau de Mestre em Direito, Programa de Mestrado, Faculdades Integradas do Brasil UniBrasil, pela seguinte banca examinadora:

Orientador:

Prof. Dr. Paulo Ricardo Schier Programa de Mestrado em Direito, Faculdades Integradas do Brasil UniBrasil.

Membros:

Prof. Dr. Paulo Ricardo Opuszka Programa de Mestrado em Direito, Centro Universitrio Curitiba Unicuritiba,

Profa. Dra. Estefnia Maria de Queiroz Barboza Programa de Mestrado em Direito, Faculdades Integradas do Brasil UniBrasil.

Curitiba, 2013.

Dedico este trabalho minha av Izair Moura Charello, minha segunda me.

AGRADECIMENTOS

Agradeo em primeiro lugar a Deus, Autor e Consumador da vida, capaz de mudar o curso da histria de qualquer pessoa que nele crer. Com amor incrvel, foi como uma rocha sob os meus ps. Certamente no ano de 2012 eu vivi o extraordinrio de Deus na minha vida. Agradeo minha famlia, meu marido Ronaldo Jung, pela compreenso e apoio, e o meu pequeno Arthur, minha maior riqueza, por simplesmente existir. Agradeo aos meus pais, Teodoro Jacob e Clia Regina Winkler, pelo constante incentivo durante o curso e pelo especial cuidado e ateno com meu beb durante todo mestrado. Agradeo a toda a minha maravilhosa famlia: Charello, Winkler e Jung. Ao professor Dr. Paulo Ricardo Schier, pela dedicao que prestou na leitura dos textos, pelas recomendaes de alterao e pela amizade. Aos professores do mestrado da UniBrasil: Marcos Augusto Maliska e Estefnia de Queiroz Barboza, pelos conhecimentos partilhados, pelas consideraes na banca de qualificao e pelo incentivo com as publicaes. Ao professor Clmerson Melin Clve, pela riqueza de contedo aprendido nas suas aulas. Aos colegas de mestrado, Beatriz Paola de Oliveira e Thierry Chozem Zamboni Kotinda, pelos bons momentos que suavizaram a rotina de intensa leitura que o mestrado impe. Aos amigos dos tempos de Tuiuti, Phillip Gil Frana, Giovana Luza Marochi e Luiz Eduardo Muoz Soto. Aos amigos dos tempos de advocacia, Sabrina Kompatscher e Bruna Nobrega. Aos novos amigos do UNICURITIBA, em especial a professora Ndia Regina de Carvalho Mikos, pelo exemplo de liderana e capacidade, com sua postura no meio acadmico me mostrou que nunca tarde para recomear e persistir em um sonho. s amigas-irms Slvia Frguas, Giovanna Maceno Barbosa e Muriel Clve Nicolodi, pelas risadas, pela ternura e at pela cobrana da presena.

En nuestro pas, como en otros, el derecho acostumbra a hacer lo que no debe: maltrata a quienes debe cuidar, persigue a quienes debe proteger, ignora a quienes debe mayor atencin, y sirve a quienes debe controlar. Roberto Gargarella El derecho a la protesta, el primer derecho

RESUMO

Os direitos sociais prestacionais possuem o mesmo regime jurdico dos direitos de defesa. Seu contedo, alm de ter como objetivo a promoo de justia social com a materializao do princpio da igualdade, possui ntima relao com o princpio da dignidade da pessoa humana. Esta, por sua vez, guarda correspondncia com o mnimo existencial. Constituem posies jurdicas subjetivas, carter este somente deflagrado na falha de planejamento e execuo de polticas pblicas pelo Executivo e Legislativo, que, diante de seu custo financeiro, impem a realizao progressiva pelo Estado. Como contraponto concretizao dos direitos prestacionais, tem-se a manuteno da austeridade financeira do Estado, imposta tambm pela Constituio Federal. Diante de interesses contrapostos, impe-se a anlise da teoria da reserva do possvel, instituto que toca os dois interesses. Nos direitos prestacionais, representa a impossibilidade de concretizao, enquanto no sistema oramentrio representa uma brecha na figura das dotaes extraordinrias. Com a existncia do choque de interesses em mbito constitucional, necessria se faz a adequada justificao de sua existncia no sistema como restrio, para tanto se recorre s teorias do suporte ftico, teorias interna e externa das restries. O reconhecimento dos direitos fundamentais como regras e princpios, com um suporte ftico amplo, acarreta o enquadramento da teoria da reserva do possvel na teoria externa. Palavras-chave: Regime jurdico dos direitos sociais prestacionais. Custos dos direitos. Sistema oramentrio constitucional. Dotaes extraordinrias. Teoria da reserva do possvel. Teoria do suporte ftico amplo e restrito. Teoria interna. Teoria externa.

ABSTRACT

Social rights have the same legal rights of liberty. Your content, besides having as its goal the promotion of social justice with the materialization of the principle of equality, possess intimate relationship with the principle of human dignity, that saves correspondence with minimal existential. They constitute subjective legal positions, character only triggered this failure in planning and implementation of public policies by the executive and legislative, which, facing their financial costs, impose the progressive realization by the state. As a counterpoint to the realization of the social rights, there is the maintenance of financial austerity of the state, also imposed by the Federal Constitution. Facing conflicting interests, it requires the analysis of the theory of booking possible, institute that touches the two interests. In social rights, it is the inability to achieve, while in the budgetary system it is a loophole in the figure of special appropriations. Given the existence of the clash of interests in the constitutional level, it is necessary the adequate justification for its existence in the system as a constraint for both resorts to support factual theories, theories of internal and external constraints. The recognition of fundamental rights as rules and principles, with an ample factual support, entails the framework of the theory of reserve for the external theory. Keywords: Legal regime of social rights. Costs of rights. Constitutional budget system. Special appropriations. Theory of possible reserves. Theory of broad and narrow factual support. Internal theory. External theory.

SUMRIO

INTRODUO ................................................................................................................................... 10 1 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE CUNHO PRESTACIONAL ........................................... 13 1.1 REGIME JURDICO DOS DIREITOS SOCIAIS PRESTACIONAIS .......................................... 13 1.1.1 Contedo: dignidade da pessoa humana ............................................................................. 16 1.1.1.1 Contedo da dignidade da pessoa humana: mnimo existencial? ........................................ 21 1.1.2 Direitos que exigem conformao legislativa ...................................................................... 24 1.1.3 Direitos subjetivos? ................................................................................................................ 27 1.1.4 Direitos cuja eficcia progressiva ...................................................................................... 31 1.1.5 Direitos que carregam um custo financeiro intrnseco ...................................................... 39 1.1.5.1 A teoria de Holmes e Sunstein.............................................................................................. 39 1.1.5.1.1 Um Estado sem dinheiro no pode proteger os direitos................................................... 41 1.1.5.1.2 Por que os direitos no podem ser absolutos: a escassez afeta a liberdade ................... 44 1.1.5.1.3 Exigir direitos significa distribuir recursos ...................................................................... 47 1.1.5.1.4 Por que os direitos implicam responsabilidades? possvel que os direitos tenham ido longe demais? .................................................................................................................... 49 1.1.5.1.5 O altrusmo dos direitos..................................................................................................... 51 1.1.5.1.6 Os direitos como resposta falncia moral?.................................................................... 52 1.1.5.1.7 Os direitos entendidos como pactos .................................................................................. 53 1.1.5.1.8 Os direitos de bem-estar e a poltica de incluso ............................................................. 55 2 SATISFAO DOS DIREITOS SOCIAIS PRESTACIONAIS ESPONTANEAMENTE PELO ESTADO: POLTICAS PBLICAS ................................................................................... 59 2.1 A IDEOLOGIA ESTATAL E SUA RELAO COM AS FINANAS PBLICAS .................. 59 2.2 POLTICAS E FINANAS PBLICAS ......................................................................................... 64 2.3 PLANEJAMENTO ........................................................................................................................... 69 2.4 ORAMENTO PBLICO ............................................................................................................... 74 2.4.1 Breve abordagem sobre os princpios oramentrios........................................................ 77 2.4.2 Sistema constitucional de leis oramentrias...................................................................... 80 2.4.3 Conceitos prprios do oramento pblico........................................................................... 84 2.4.3.1 Dotaes oramentria suplementares.................................................................................. 88 3 TEORIA DA RESERVA DO POSSVEL....................................................................................... 93 3.1 HISTRICO: DECISES EMBLEMTICAS DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ALEMO .......................................................................................................................................... 93

3.2 RECEPO DA TEORIA DA RESERVA DO POSSVEL NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ....................................................................................................................................... 100 3.3 CONCEPES DA TEORIA: A RESERVA DO POSSVEL FTICA E A RESERVA DO POSSVEL JURDICA ................................................................................................................... 104 3.4 TEORIA DA RESERVA DO POSSVEL ENQUANTO RESTRIO VLIDA AOS DIREITOS SOCIAIS PRESTACIONAIS ..................................................................................... 114 3.4.1 Direitos fundamentais enquanto regras ou princpios .................................................... 115 3.4.2 O suporte ftico dos direitos sociais prestacionais ........................................................... 120 3.4.3 O enquadramento da teoria da reserva do possvel nas teorias interna e externa ...... 127 CONSIDERAES FINAIS ............................................................................................................ 135 REFERNCIAS................................................................................................................................. 142

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INTRODUO

A Carta da Repblica de 1988 rica no que concerne positivao dos direitos. O desafio a promoo da eficcia desses direitos.1 A mera previso de direitos na Constituio ou sua positivao na esfera infraconstitucional no pode por si s concretizar esses direitos ou produzir um padro desejvel de justia social.2 Alm do cunho prestacional, tambm caracterstica dos direitos sociais sua forte carga econmica, pois so direitos que exigem recursos pblicos disponveis para que sejam implementados e concretizados. Nesse aspecto, um fator que motiva a falta de efetividade dos direitos sociais constitucionalmente previstos a escassez de recursos. Aqui, adentra-se na teoria da reserva do possvel, expresso que utilizada largamente na doutrina para identificar o fenmeno da limitao de recursos frente necessidade de aplicao dos mesmos para concretizao dos direitos sociais. Trata-se de um limite ftico e jurdico efetivao judicial (e at mesmo poltica) de direitos fundamentais sociais.3 Dessa forma, a leitura do instituto feita no Brasil entende que a reserva do possvel incide diretamente sobre a efetividade dos direitos fundamentais, e sua aplicao esbarra na existncia de maior ou menor carncia de recursos disponveis para o atendimento das demandas relacionadas a polticas pblicas sociais e, consequentemente, para a devida efetivao dos direitos ditos sociais.4 O contedo dos direitos fundamentais sociais revela um carter amplo e estritamente vinculado justia social e sua concretizao est diretamente subordinada s condies econmicas de um pas, pois a sua implementao depender de uma capacidade estatal oramentria, o que muitas vezes gera uma srie de questionamentos sobre o regime jurdico de tais direitos e sua viabilidade ftica. Os direitos sociais prestacionais, encarados como princpios constitucionalmente consagrados, tm sua
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 24-25. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 355. 3 Ibid., p. 357. 4 AMARAL, Gustavo. Direito, escassez e escolha. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 133 e et seq.
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concretizao adiada ou negada sob o argumento da impossibilidade ftica lastreada na escassez econmica dos recursos financeiros geridos pelo Estado, cujo melhor argumento se reflete na teoria da reserva do possvel. Explica-se que essa teoria est associada alegao de insuficincia de recursos apresentada pelo Estado, normalmente, no mbito processual, como forma de se eximir do cumprimento de suas obrigaes no campo dos direitos sociais. A invocao da reserva do possvel, ento, pode servir como uma escusa utilizada de forma genrica pelos entes estatais para no concretizar os direitos sociais. Verifica-se que a alegao da reserva do possvel pelo Estado tem sido utilizada para que ele possa simplesmente se furtar ao cumprimento de suas obrigaes, em especial aquelas previstas em mbito constitucional. Faz-se, portanto, diante dessas consideraes, necessrio analisar a viabilidade da teoria no contexto do sistema constitucional. A pesquisa tem por objetivo analisar a legitimidade e limites de justificao da teoria da reserva do possvel no sistema constitucional, sistema este que, ao mesmo tempo que impe como valor da sociedade a prestao de direitos que confiram um mnimo de dignidade aos mais necessitados, coloca possveis limitaes a essa prestao diante da necessidade de obedincia pelos poderes pblicos ao sistema constitucional oramentrio. Constata-se, portanto, interesses sociais contrapostos. Para atingir tal objetivo, no primeiro captulo busca-se estabelecer um regime jurdico aos direitos sociais prestacionais, abordando questes problemticas relativas a tais direitos, como sua definio; sua positivao no ordenamento constitucional; seu contedo; o estabelecimento de uma correspondncia desse contedo ligado dignidade da pessoa humana ao mnimo existencial; a necessidade de conformao legislativa para a exigibilidade de tais direitos; seu carter de direito subjetivo; a necessidade de atribuir a esses direitos uma realizao progressiva; e a demonstrao da existncia de custos intrnsecos para sua concretizao dos direitos prestacionais que exigem uma postura estatal responsvel. No segundo captulo, diante da conscincia estatal proporcionada pela positivao dos direitos sociais prestacionais, no sentido de que tais direitos no consistem em letra morta na Constituio, ao contrrio consistem em mandados de

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otimizao que no esto dispostos no texto constitucional ao acaso, mas, sim, por consistirem um compromisso a ser perseguido pelo Estado; procura-se estabelecer os parmetros constitucionais que envolvem a deciso poltica concernente ao custo dos direitos mediante o aprofundamento de questes referentes ao sistema constitucional oramentrio. Para tanto, faz-se necessria uma prvia abordagem da relao da ideologia estatal e a realizao de direitos fundamentais, para em seguida abordar as questes relativas s polticas pblicas viabilizadoras de tais direitos e sua subsuno s aes estatais que envolvem as finanas pblicas, como o planejamento e o oramento pblico. Por fim, no terceiro captulo, a partir dos interesses contrapostos nos captulos anteriores, quais sejam: manuteno da austeridade financeira estatal e persecuo da concretizao dos direitos fundamentais, pretende-se realizar um estudo sobre a justificao constitucional da teoria da reserva do possvel. Ressalte-se que a inteno no abordar o aspecto processual da teoria da reserva do possvel, mas abordar o instituto no mbito de validade constitucional enquanto restrio vlida dos direitos fundamentais, especialmente os prestacionais. Assim afasta-se o estudo da possibilidade da arguio da teoria no mbito processual pela Administrao Pblica para se aproximar da legitimidade desta arguio em face ao ordenamento jurdico analisado como um sistema de regras e princpios. Tampouco objetiva o estudo o aprofundamento sobre a possibilidade de concesso pelo Poder Judicirio de direitos fundamentais de ordem prestacionais ou por meio da interferncia direta na implementao de polticas pblicas. Afasta-se, portanto, de questes como o ativismo judicial ou autoconteno judicial, embora toque tangencialmente nesses temas.

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1 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE CUNHO PRESTACIONAL

1.1 REGIME JURDICO DOS DIREITOS SOCIAIS PRESTACIONAIS

A dogmtica dos direitos sociais prestacionais uma tarefa pendente no Brasil. A questo passa pela justiciabilidade e pela exigibilidade desses direitos. A exigibilidade questo intimamente relacionada ao custo que tais direitos carregam em si, sendo essa questo o cerne deste trabalho. Antes, porm, de adentrar na questo da garantia ou falta de concretizao desses direitos, faz-se necessrio percorrer por uma dogmtica articulada acerca destes, estabelecendo seu contedo para determinar o que pode ou no ser exigido e, portanto, atacar o problema principal: o dficit de garantia, problema que desafia a concretizao dos direitos sociais prestacionais, como adverte Guillermo Escobar ROCA.5 De acordo com Robert ALEXY, os Direitos prestao em sentido estrito so direitos do indivduo, em face do Estado, a algo que o indivduo, se dispusesse de meios financeiros suficientes e se houvesse uma oferta suficiente no mercado poderia tambm obter de particulares.6 Como ensina Jorge Reis NOVAIS, esses direitos so realizveis no contra o Estado, mas atravs do Estado, precisamente um Estado empenhado na realizao de uma sociedade superior.7

ROCA, Guilhermo Escobar. Los derechos fundamentales y la proteccin de la salud. UNED, Revista de Derecho Poltico, n. 71-72, p. 113-148, 2008. Disponvel em: <http://e-spacio.uned.es:8080/fedora/get/bibliuned:DerechoPolitico2008-4/PDF>. Acesso em: 29 out. 2012. 6 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2011, p. 499. Nessa mesma perspectiva: ROCA, Guilhermo Escobar. Introduccin a la teora jurdica de los derechos humanos. Madrid: Trama, 2005, esp. p. 58-62; e ARANGO, Rafael. El concepto de derechos sociales fundamentales. Bogot: Legis, 2005, esp. p. 30-113. 7 NOVAIS, Jorge Reis. Direitos sociais: teoria jurdica dos direitos sociais enquanto direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2010, p. 18-19. No mesmo sentido, FERREIRA FILHO afirma: O segundo tipo o dos direitos prestacionais, que se manifesta nos direitos sociais. Tais direitos no so meros poderes de agir, meras liberdades, mas tm por caracterstica maior reclamarem contrapartida da sociedade por meio do Estado. So poderes de exigir servios, prestaes concretas, que satisfaam a necessidades humanas primordiais e prementes: trabalho, educao, sade, sustento na doena ou na velhice, lazer etc. Correspondem a crditos de que cada um seria possuidor em relao ao todo social. (FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Princpios fundamentais do direito constitucional. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 92).

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Alm do cunho prestacional, outra caracterstica dos direitos sociais a relevncia do contedo econmico,8 pois so direitos que exigem recursos pblicos disponveis para que sejam implementados e concretizados. Para que o Estado assegure o acesso sade e educao, por exemplo, necessrio que existam recursos financeiros que o possibilitem agir. So direitos que esto subjugados conjuntura econmica. Assim, os direitos sociais prestacionais visam a uma prestao de natureza ftica, sempre dependente da anlise dos recursos disponveis por parte do Estado. A Carta da Repblica de 1988 rica no que concerne positivao dos direitos fundamentais, tendo elencado os direitos sociais nos arts. 6, 7 e 8. Foi dado especial tratamento aos direitos sociais de ordem prestacional no art. 6.9 O texto constitucional no define o que so direitos sociais, mas elenca um rol exemplificativo dos mesmos. Traando um paralelo da Carta Constitucional com o Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, tem-se que os direitos tidos como sociais prestacionais so: direito sade, direito moradia, direito educao, direito seguridade social e direito cultura. De acordo com NOVAIS, se na ordem constitucional os direitos sociais prestacionais so considerados direitos fundamentais, devem, portanto, obedecer ao mesmo regime dos direitos fundamentais e ser dotados da mesma fora normativa, qual seja, uma garantia jurdica forte constitucional, imposta observncia de todos os poderes constitudos e subtrada da livre disponibilidade do poder pblico.10 A discusso que se coloca : os direitos sociais so reconhecidos como direitos fundamentais? Teriam um regime jurdico diferenciado dos direitos fundamentais de liberdade ou defesa? Existem autores que entendem que os direitos sociais tm caractersticas prprias e que por isso no podem ser considerados direitos fundamentais, pelo menos quando confrontados com os direitos de liberdade, logo, o
SARLET acrescenta: no se cuida mais, portanto, de liberdade do e perante o Estado, e sim de liberdade por intermdio do Estado. [...] Ainda na esfera dos direitos da segunda dimenso, h que atentar para a circunstncia de que estes no englobam apenas direitos de cunho positivo, mas tambm as assim denominadas liberdades sociais, do que do conta os exemplos da liberdade de sindicalizao, do direito de greve, bem como do reconhecimento de direitos fundamentais aos trabalhadores... (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia..., p. 57). 9 Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. 10 NOVAIS, Jorge Reis. Direitos..., p. 10.
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regime jurdico a eles aplicado seria diferenciado.11 Outra corrente a dos autores que entendem que nada h nos direitos sociais que os diferencie dos direitos de liberdade; portanto, se submetem ao mesmo regime jurdico.12 A viso aqui adotada a de se conferir aos direitos sociais prestacionais o mesmo regime jurdico que os direitos de liberdade. Primeiro, pelo seu reconhecimento e consagrao constitucional e, segundo, pela ntima relao que os mesmos tm, at mais que os direitos de defesa, com o princpio da dignidade da pessoa humana e com a possibilidade de, se plenamente efetivados, conferirem ao indivduo acesso ao processo democrtico; ou seja, se encarados com a mesma autonomia, conferem a defesa efetiva da cidadania.13 Por meio da Carta de 1988, o Estado brasileiro definiu princpios democrticos que orientariam a convivncia social pro futuro priorizando a igualdade. Para a Constituio, o Estado a mquina, o instrumento para garantir que esses objetivos sejam alcanados satisfazendo os direitos fundamentais.14 Em geral, nas ordens marcadamente sociais, como a brasileira, os direitos sociais prestacionais so realizados por meio de implementao de polticas pblicas realizveis por meio de servios pblicos.

Como adepto dessa concepo, tem-se ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. 4. ed. Alamedina: Coimbra, 2009, p. 366. 12 HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. The cost of rights: why liberty depends on taxes. New York: W.W. Norton &Company, 2011, p. 17. 13 HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. v. 1, p. 109. No mesmo sentido: Se inexistentes as condies materiais de bem-estar social mesmo que num nvel mnimo no h que se falar em um exerccio consciente do processo democrtico. (SILVA, Nvia Monica da. Consideraes sobre a exigibilidade dos direitos fundamentais no Estado Democrtico de Direito. De jure: Revista do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 16, jan./jun. 2011, p. 373) e [...] O desiderato dos direitos sociais, como direitos a prestaes, consiste precisamente em realizar e garantir os pressupostos materiais para fuma efetiva fruio das liberdades, razo pela qual, consoante j assinalado, podem ser enquadrados naquilo que se denominou de status positivus socialis. (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia..., p. 283). 14 SEVERO, Renata Corra. O princpio da reserva do possvel e a eficcia das decises judiciais em face da Administrao Pblica. Revista Frum Administrativo, Belo Horizonte, n. 112, ano 10, 2010, p. 20-37.

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1.1.1 Contedo: dignidade da pessoa humana

A preocupao estatal com os direitos contidos na segunda dimenso de direitos fundamentais, sob o rtulo de direitos sociais prestacionais, vincula-se diretamente com o princpio da dignidade da pessoa humana. Explica-se, o Estado, enquanto instrumento do indivduo, serve para concretizar as suas necessidades mais essenciais, que correspondem aos direitos sociais prestacionais. Diante desse fato, faz-se necessrio um breve aporte terico acerca da concepo de dignidade da pessoa humana, ainda que de forma genrica, para demonstrar uma justificativa de positivao no texto constitucional e sua ntima relao com os direitos sociais prestacionais. cedio que o valor essencial do ser humano tornou-se um consenso terico do mundo.15 Muito embora a dignidade possua diversas acepes, certo, como descreveu Ana Paula de BARCELLOS, que se trata de um axioma da civilizao ocidental.16 A dignidade da pessoa humana foi reconhecida de forma gradativa.17 A primeira preocupao com a dignidade da pessoa humana veio do pensamento cristo ocidental de matriz axiolgica fundada no valor da fraternidade.18 Gregorio Martinez PECES-BARBA esclarece que a origem da dignidade humana deu-se na Grcia antiga e, nesse momento, a ideia de dignidade ligava-se existncia do homem enquanto ser poltico. Afirma o autor:

En Grecia surge, como el principio de una nueva estimacin del hombre, que no se aleja mucho de la idea difundida por el Cristianismo sobre el valor infinito del alma individual humana, ni del ideal de la autonoma espiritual del individuo proclamado a partir del Renacimiento. [...] Y como hubiera sido posible la aspiracin del individuo al ms alto valor y su reconocimiento por los tiempos modernos, sin el sentimiento griego de la dignidad humana? En efecto, en el origen est la dignidad humana, pero no de unos pocos elegidos, sino la de todos y esa idea est ya en su raz, en la afirmacin fundamental de la cultura griega de que la humanidad, el ser del hombre, se hallaba esencialmente vinculado a las caractersticas del hombre, considerado como un ser poltico.19 MIRANDOLA, Giovanni Francesco Pico Della. Discurso sobre a dignidade do homem. Trad. Luiz Feracine. So Paulo: GRD, 1988, p. 49-51. 16 BARCELLOS, Ana Paula de. Normatividade dos princpios e o princpio da dignidade da pessoa humana na Constituio de 1988. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 221, p. 159, jul. 2000. 17 AZEVEDO, Antnio Junqueira de. Caracterizao jurdica da dignidade da pessoa humana. Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, v. 9, p. 3, jan./mar. 2002. 18 Segundo COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 1-8, h no Novo Testamento diversas referncias nesse sentido. 19 PECES-BARBA, Gregorio M. Derechos sociales y positivismo jurdico (Escritos de filosofa jurdica y poltica). Cuadernos Bartolom de Las Casas, Universidad Carlos III, Madrid, n. 11, 1999, p. 9.
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Na Idade Mdia, So Toms de AQUINO foi o primeiro filsofo a se referir ao termo que sustentou a divindade da chamada dignitas humana.20 AQUINO no formulou em seus pensamentos uma concepo prpria de dignidade da pessoa humana, pois ele resgata o conceito de pessoa como toda substncia individual de natureza racional de Bocio, cujos escritos influenciaram o pensamento medieval, contribuindo sobremaneira para a elaborao do princpio da igualdade essencial do ser humano. J no Renascimento, perodo em que se conclamou o homem como um ser ativo e responsvel pela transformao da sua prpria realidade, sobreveio o pensamento de Giovanni Francesco Pico Della MIRANDOLA, humanista italiano que defendia o homem como um ser dotado da prerrogativa necessria para construir e planejar sua prpria existncia de maneira livre e independente, sem a ingerncia abusiva de outros indivduos. O movimento filosfico do Iluminismo buscou retirar a religiosidade do centro do sistema de pensamento, substituindo-a pelo prprio homem. Tal crena faz sobressair o carter nico do ser humano, a nota de racionalidade que o distingue dos demais seres. atravs da racionalidade que o ser humano vai buscar sua liberdade, bem como construir o seu prprio destino.21 Apesar de a ideia acerca da dignidade humana nesse momento possuir o sentido de inalienvel obrigao para com o homem, os iluministas mantiveram a tradio da religiosidade quando se expressaram sobre o conceito da dignidade humana.22 O Iluminismo, de forma contraditria aos ideais de racionalidade, se referia pessoa digna como todo aquele que traz um rosto humano.23 BARCELLOS explica que o desenvolvimento terico do Iluminismo acarretou a formao de um conjunto de consequncias importantes para o desenvolvimento da ideia de dignidade humana, como a preocupao com os direitos individuais do homem e o exerccio democrtico do poder. Como consequncia do reconhecimento do valor do

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SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia..., p. 111. BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 106. 22 Para os iluministas do sculo XVIII, continuava a vibrar no conceito da dignidade do homem o resqucio de uma lembrana religiosa, de uma ideia de que o homem um ser eterno, indestrutvel em sua condio espiritual, cuja vida aqui na terra possui um sentido que transcende tudo o que terreno. (KRIELE, Martin. Libertao e iluminismo poltico: uma defesa da dignidade do homem. So Paulo: Edies Loyola, 1983, p. 53). 23 Ibid., p. 52.

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ser humano, surgiu a afirmao dos direitos especficos do homem, com a distino entre a vida do homem e do Estado.24 Nos sculos XVII e XVIII, destaca-se o idealismo de Immanuel KANT.25 KANT relacionou a dignidade a uma questo de moralidade, pois procurou demonstrar como princpios morais, informados pela razo, devem ser valorizados para que possam assumir o papel de leis universais. A essa ideia somou o valor intrnseco da pessoa humana, evidenciando que o ser humano deve ser considerado como fim em si mesmo e jamais como instrumento de submisso a outrem, sob pena de seus princpios morais no serem considerados leis universais. A ideia de dignidade na filosofia de KANT concebia o homem como um ser racional, que existia como um fim e no como um meio, diferentemente dos outros seres desprovidos de razo, de forma que todo homem tem dignidade e no um preo, como as coisas. Essa pessoa humana seria dotada de um valor intrnseco, um valor prprio da sua essncia.26 Esse valor intrnseco seria superior a qualquer preo e, por isso, no poderia ser apreado ou substitudo por coisa equivalente, j que, como mencionado anteriormente, o ser humano seria um fim e no um meio passvel de utilizao e manipulao. A conceituao de dignidade no pensamento de KANT surge como a qualidade daquilo que no tem preo e a sua atribuio ao ser humano, justamente porque o ser humano no instrumento, seno um fim em si mesmo, como possvel verificar na seguinte passagem:

No reino dos fins, tudo tem ou um preo ou uma dignidade. Quando uma coisa tem preo, pode ser substituda por algo equivalente; por outro lado, a coisa que se acha acima de todo preo, e por isso no admite qualquer equivalncia, compreende uma dignidade. [...] o que se faz condio para alguma coisa que seja fim em si mesma, isso no tem simplesmente valor relativo ou preo, mas um valor interno, e isso quer dizer, dignidade. Ora, a moralidade a nica condio que pode fazer de um ser racional um fim em si mesmos, pois s por ela lhe possvel ser membro legislador do reino dos fins. Por isso, a moralidade e a humanidade enquanto capaz de moralidade so as nicas coisas providas de dignidade.27

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BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia..., p. 106. KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes. Trad. Paulo Quintela. So Paulo: Abril Cultural, 1980. (Os Pensadores Kant, II), p. 134-135 e 141. 26 Ibid., p. 103-162. 27 Ibid., p. 134-135.

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Acrescentando mais detalhes ao conceito de dignidade humana, KANT faz uma equiparao da dignidade autonomia de sua atitude racional para eleger os princpios morais que possam servir como leis universais, ao expressar: A autonomia , pois, o fundamento da dignidade da natureza humana e de toda a natureza racional. Do pensamento kantiano, pode-se extrair que a dignidade da pessoa humana se origina da soma da autonomia do ente racional para a formulao de princpios morais universais, com o embasamento de que o ser humano no tem preo, pois deve existir enquanto fim em si mesmo.28 O pensamento de KANT relevante em virtude do perodo histrico em que viveu o filsofo; durante o qual se procuravam instrumentos para proteger o ser humano contra os excessos das monarquias absolutistas, justamente no perodo marcado pelo nascimento dos direitos fundamentais de primeira gerao ou de defesa em que se procurava um papel de absteno estatal diante das liberdades individuais. Posteriormente, a proteo da dignidade da pessoa humana saiu do campo filosfico para alar a conscincia coletiva, sendo posteriormente positivada.29 No plano internacional, a dignidade da pessoa humana fundamento da Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948. No direito comparado, a expresso comeou a ser consignada nos textos constitucionais aps a Primeira Guerra Mundial.30 Jos Afonso da SILVA relata que o fenmeno da positivao da dignidade, no mbito mundial, no foi o que a criou, pois a dignidade da pessoa humana no pode ser um valor criado constitucionalmente, mas j preexistente a toda experincia especulativa.31
KANT, Immanuel. Op. cit., p. 141. Nesse sentido, destaca PECES-BARBA que la importancia de la dignidad humana es decisiva para el Derecho y em ms de una de sus ramas se encuentran razones parciales que justifican esa importancia. En los argumentos que utilizan los juristas de esos diversos campos aparece en ocasiones referencia a la dignidad humana. El derecho internacional implosin la reflexin a partir de los horrores totalitarios que desembocaron en la segunda guerra mundial, con el holocausto provocado por los nazis y los fascistas, y en las matanzas colectivas propiciadas por el stalinismo. Es quizs la respuesta ms matizada y ms discreta frente a los excesos de algunos iusnaturalismos, que descalificaron la construccin positivista y el atribuyeron la responsabilidad de lo acaecido por debilitar las referencias morales en el Derecho. (PECES-BARBA, Gregorio M. La dignidad de la persona desde la filosofa del derecho. Madrid: Editorial Dykinson, 2002, p. 11). Semelhantes so as consideraes de BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia..., p. 162. 30 A primeira Carta Constitucional a positivar a dignidade como princpio foi a alem (SILVA, Jos Afonso da. A dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia. Revista do Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 212, 1988, p. 91). 31 Id.
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No plano interno, a Constituio Federal de 1988 a coloca como fundamento da Repblica Federativa do Brasil em seu art. 1, inciso III.32 Para BARCELLOS, a Constituio de 1988 recorreu ao consenso social ao positivar a dignidade da pessoa humana e procurar concretiz-la. O constituinte reflete, ainda que de modo pontual, o consenso vigente em seu tempo, determinando um compromisso para o futuro.33 SILVA explica que se a dignidade foi colocada como um dos fundamentos da Repblica porque se trata de um dos valores constitucionais superiores que atrai o contedo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito vida; como se dotado de fora gravitacional.34 De maneira semelhante, Gustavo TEPEDINO defende que se a dignidade da pessoa humana foi colocada como fundamento da Repblica, juntamente previso do 2 do art. 5, no sentido da no excluso de quaisquer direitos e garantias, mesmo que no expressos, desde que decorrentes dos princpios adotados pelo texto maior, porque configura verdadeira clusula geral de tutela e promoo da pessoa humana, tomada como valor mximo pelo ordenamento.35 Assim, na esteira do constitucionalismo moderno, a Constituio brasileira positivou a dignidade da pessoa humana, o que lhe conferiu plena normatividade, de forma que, tal como o sol irradia luz que a todos ilumina, a Constituio irradia seus efeitos por todo o sistema poltico, jurdico e social. A Constituio reconheceu que o Estado existe em funo da pessoa humana, e no o contrrio, uma vez que o ser humano constitui a finalidade precpua da atividade estatal, e no seu meio como observa Ingo Wolfgang SARLET.36

PIOVESAN lembra que no ps-guerra a abertura das Constituies a princpios e a incorporao do valor da dignidade da pessoa humana demarcaram a feio das Constituies promulgadas ao longo do processo de democratizao poltica (PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o princpio da dignidade da pessoa humana. In: LEITE, S. L. (Org.). Dos princpios constitucionais: consideraes em torno das normas principiolgicas da Constituio. So Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2003, p. 189). 33 BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia..., p. 198. 34 SILVA, Jos Afonso da. A dignidade... 35 TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 48. 36 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 68. De semelhante teor: Antes, traduz-se ali um novo momento do contedo do Direito, o qual tem a sua vertente no valor supremo da pessoa humana considerada em sua dignidade incontornvel, inquestionvel e impositiva e uma nova concepo de Constituio, pois, a partir do acolhimento daquele valor tornado princpio em seu sistema de normas fundamentais, mudou-se o modelo jurdicoconstitucional que passa, ento de um paradigma de preceitos, antes vigente, para um figurino normativo de princpios. (ROCHA, Crmen Lcia Antunes. O princpio da dignidade da pessoa humana e a excluso social. Revista Interesse Pblico, Rio de Janeiro, v. 4, 1999, p. 32-33).

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A fim de atingir o objetivo proposto neste trabalho, qual seja, determinar a exata medida em que se aplica a clusula da reserva do possvel em direitos cuja dimenso econmica evidente, notadamente os direitos sociais prestacionais, faz-se necessria uma breve considerao acerca da correlao entre dignidade da pessoa humana e o mnimo existencial.

1.1.1.1 Contedo da dignidade da pessoa humana: mnimo existencial?

Para estabelecer uma relao entre a dignidade da pessoa humana e o mnimo existencial recorre-se figura de BARCELLOS, que representa a imagem de dois crculos concntricos.37 O crculo interno trata do mnimo de dignidade que dever ser respeitado e representa o efeito concreto pretendido pela norma exigvel. O espao que se situa entre o crculo interno e o externo ser preenchido pela deliberao poltica, a quem caber, para alm do mnimo existencial, desenvolver a concepo de dignidade em cada momento histrico. Embora no seja necessrio determinar todo o contedo do princpio da dignidade da pessoa humana, por conter um campo livre para a deliberao poltica, preciso verificar o ncleo de efeitos pretendidos, ou seja, o contedo mnimo da dignidade.38 Assim, a noo de mnimo existencial, para BARCELLOS, perpassa pelo conjunto de direitos selecionados entre os direitos sociais, econmicos e culturais; o mnimo seria um pacote de direitos ou de situaes materiais indispensveis existncia fsica, intelectual e espiritual humana digna, aspectos fundamentais em um Estado que se pretende, de um lado, democrtico, demandando a participao dos indivduos nas deliberaes pblicas, e, de outro, liberal, deixando a cargo de cada um seu prprio desenvolvimento. a concepo do mnimo existencial como uma frao nuclear da dignidade da pessoa humana.39

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BARCELLOS, Ana Paula de. Normatividade..., p. 179. Ibid., p. 178. 39 BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia..., p. 292.

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De forma semelhante a concepo de mnimo existencial de Lus Roberto BARROSO,40 que explica que os princpios possuem um ncleo que opera como regras; sendo que, em relao ao princpio da dignidade da pessoa humana, o ncleo representado pelo mnimo existencial. Alm de constar no art. 1, a dignidade da pessoa humana est presente tambm em outros dispositivos da Constituio Federal. BARCELLOS41 prope a diviso de tais dispositivos em quatro nveis, do mais elementar ao mais suprfluo, o quarto nvel compe o conjunto de normas que guarnece o mnimo de dignidade, portanto o mnimo existencial. Esse nvel composto por quatro elementos: educao fundamental, sade bsica, assistncia aos desamparados e acesso justia. Esses direitos correspondem ao ncleo da dignidade da pessoa humana, ao mnimo existencial, e podem ser exigidos do Judicirio independentemente de existir previso normativa. Se no atingido o quarto nvel, considera-se que o indivduo se encontrar em um estado de indignidade. Contrape-se diviso de BARCELLOS, a teoria de valor de David BILCHITZ; a qual atribui valor maior aos bens mais essenciais, de forma no arbitrria, e no coloca os direitos em categorias estanques. Assim, o que essencial para uma pessoa, pode no ser para outra. A proposta consiste em valorizar o bem ou direito conforme as experincias pessoais de cada indivduo. BILCHITZ admite a inexistncia de consenso sobre quais direitos ou bens comporiam o mnimo.42 Tambm SARLET contrape a ideia de BARCELLOS de compartimentar o mnimo de forma estanque, definindo quais direitos comporiam o mnimo existencial. SARLET coloca que o mnimo existencial no pode ser reduzido a um objeto fixo, tampouco a um valor pecunirio mensurvel, pois depende de um conjunto de fatores relacionados s condies pessoais do indivduo. uma clusula aberta que se enquadra

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BARROSO, Lus Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. A nova interpretao constitucional dos princpios. In: LEITE, S. L. (Org.). Dos princpios constitucionais: consideraes em torno das normas principiolgicas da Constituio. So Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2003, p. 128. 41 BARCELLOS, Ana Paula de. Normatividade..., p. 182. 42 BILCHITZ, David. Poverty and fundamental rights: the justification and enforcement of scio-economic rights. New York: Oxford University Press, 2007, p. 179-235. No mesmo sentido: PIOVESAN, Flvia. Proteo dos direitos sociais: desafios do ius commune sul-americano. Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), p. 206-226, jul./dez. 2011.

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no elenco dos direitos fundamentais implcitos, contudo no se trata de um direito fundamental absoluto e sofre o impacto da reserva do possvel.43 Em relao ao ncleo material mnimo, reconhece NOVAIS que, mesmo que as reservas a uma concepo material possam ser justificadas com base na noo de dignidade da pessoa humana, ainda assim, possvel delimitar um ncleo material mnimo da dignidade da pessoa humana. Com isso, a dignidade ser violada quando a pessoa for degradada ao nvel de uma coisa ou um objeto do atuar estatal,44 na medida em que deixe de ser considerada um fim autnomo, para ser tratada como instrumento ou meio de realizao de fins alheios. Essa noo aproxima-se noo kantiana de dignidade da pessoa humana. A acepo de NOVAIS seria a do mnimo social, ou seja, mesmo que no exista disposio constitucional expressa, cada direito social teria um contedo normativo suficientemente delimitado, que estaria furtado disponibilidade do legislador, portanto justificvel e imune aos limites da reserva do financeiramente possvel.45 Concluindo que na verdade o modelo do mnimo nada mais do que uma pausa para o desacordo,46 pois o modelo do mnimo afasta o confronto poltico ao estabelecer que direitos fundamentais sociais podem ser determinados pela deciso judicial. O problema persiste, todavia, quando situaes econmicas adversas no permitem a realizao das prestaes sociais, ainda que em uma dimenso mnima o Estado seja obrigado a fazer escolhas polticas. O direito existncia digna ou ao mnimo existencial no assegurado apenas pela no absteno do Estado em afetar a esfera patrimonial das pessoas sob a sua autoridade, o que evidenciado nos direitos de defesa. Existe tambm o cumprimento de prestaes positivas, consubstanciadas em direitos sociais prestacionais, cuja prestao adequada onera o Poder Pblico, mesmo que considerados apenas em sua dimenso mnima, pois so direitos custosos economicamente, como adiante se demonstrar.

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SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia..., p. 322. NOVAIS, Direitos..., p. 199. Lembrando que o Estado serve de instrumento ao indivduo e no o contrrio. 45 Ibid., p. 200. 46 Ibid., p. 205.

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O problema dos direitos sociais no est restrito apenas ao contedo do mnimo existencial se esse contedo equivalente ao princpio da dignidade humana , o problema ultrapassa essa questo e esbarra tambm na questo dos limites financeiros do Estado, no que concerne adequada concretizao de polticas pblicas relativas a esses direitos. O papel do Estado nesse aspecto no se limita a apenas uma ao, mas a vrias, como, por exemplo, a ao legislativa para a positivao de direitos economicamente relevantes, item que ser abordado a seguir. A ttulo de concluso, pode-se afirmar que, havendo ou no limitao do contedo do mnimo, ou correspondendo ou no ao contedo da dignidade da pessoa humana, no podem ser admitidas supresses, de forma a amparar o princpio da vedao do retrocesso social.

1.1.2 Direitos que exigem conformao legislativa

Outro ponto polmico pertinente aos direitos sociais prestacionais a necessidade ou no de prvia ao legislativa para sua concretizao. A questo toca nos custos desses direitos, pois, no momento em que existe legislao impondo a prestao do direito por parte do Estado, este no pode opor escusas ao seu cumprimento, a exemplo da inexistncia de recursos pecunirios ou do desequilbrio das contas pblicas. Outra questo pertinente se a consagrao no mbito constitucional j no colocaria tal obrigao sobre os ombros do Executivo, retirando a necessidade de ao legislativa. A ao legislativa recebe da doutrina terminologia diversa: tarefa legislativa, determinao dos fins do Estado, tarefas constitucionais, princpios diretivos, mandatos de otimizao, normas programticas. Todas representam expresses que cunham a vontade do legislador para concretizar ou no um direito j estabelecido pela ordem constitucional.47

QUEIROZ, Cristina. O princpio da no reversibilidade dos direitos fundamentais sociais. Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 18.

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Com base nesse aspecto, Virglio Afonso da SILVA realizou estudo acerca da existncia de um sistema legal imposto constitucionalmente e, se tal sistema existir, sobre quais as consequncias para a concretizao de direitos fundamentais.48 SILVA observa que em alguns pases a reserva legal consiste, a exemplo da reserva do possvel, em restrio aos direitos fundamentais, pois assim se relacionariam com a exigncia de conformao legislativa conforme a teoria tridica da reserva legal: (i) direitos fundamentais submetidos reserva legal simples; (ii) direitos fundamentais submetidos reserva legal qualificada; e (iii) direitos fundamentais no submetidos reserva legal.49 A reserva legal simples significa que a Constituio exige interveno legislativa, contudo no impe parmetros para a lei que ser resultado da interveno. J em relao reserva qualificada, alm de exigir a interveno, a Constituio qualifica como o direito fundamental ser especificado s mincias.50 Por fim, a no submisso reserva legal aquela em que no h disposio constitucional exigindo a conduta legislativa.51 Utilizando-se do conceito de emprstimo constitucional adequado, SILVA questiona se a teoria seria aplicvel nossa realidade constitucional, ou seja, qual o contedo essencial da norma que estabelece direito fundamental52 para constatar que normas constitucionais estrangeiras devem adimplir ainda a condio de restrio: somente quando autorizado pela Constituio, pode o legislador restringir ou regular algum direito fundamental. Tal condio cumulativa no est presente em nossa Constituio, o que autoriza afirmar que a Constituio brasileira baseia-se em outro modelo e que importar a teoria tridica seria criar problemas desnecessrios,53 como determinar o alcance da discricionariedade legislativa na conformao de direito fundamental,54 e, na

SILVA, Virglio Afonso da. Os direitos fundamentais e a lei: a constituio brasileira tem um sistema de reserva legal? In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (Orgs.). Vinte anos da Constituio Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 605-618. 49 Ibid., p. 606. 50 Ibid., p. 607 51 Id. 52 Ibid., p. 609. 53 Ibid., p. 612. 54 Uma reserva simples no autoriza qualquer reduo de direitos fundamentais, enquanto uma reserva tida como qualificada engessa o legislador ao que determinou o constituinte originrio.

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impossibilidade de restries a direito fundamental no submetido reserva alguma, conferir-lhes o carter de direito absoluto.55 A alternativa proposta por SILVA, considerando que no h um sistema tridico de reserva legal constitucionalmente estabelecido no Brasil, pressupor que os direitos fundamentais sero restringidos ou regulamentados de forma que se harmonizem com o conjunto de direitos fundamentais.56 Para Martin BOROWSKI, as normas definidoras de direitos fundamentais teriam o carter de princpios sujeitos a um mandado de otimizao. Tomar o enunciado normativo de tais normas como reserva legal apenas reflete valores em voga ao tempo da elaborao do texto constitucional. Trata-se de substituir a normatividade por uma exortao aos poderes pblicos. A norma constitucional seria o que se chama de standard jurdico, promessa constitucional ou apelo ao legislador, carente tambm de justiciabilidade. Do texto no se extrairia norma dotada de coercibilidade, mas meras promessas.57 Isso porque as normas de direitos fundamentais prestacionais so vagas, e a sua efetivao pode se dar em diferentes graus.58 Entendimento contrrio ao adotado aqui, em que direito social prestacional, qualificado como direito fundamental, decorre, sim, diretamente da Constituio. No momento em que o legislador ordinrio positiva o direito prestacional, toda discusso acerca desses direitos acaba, pois o administrador obrigado a realizar o que foi legislado e o direito pode ser jurisdicionalmente pleiteado, sem adentrar em discusses sobre a legitimidade do Judicirio. Gilmar MENDES explica que o papel do legislador em tutelar, por meio da restrio ou regulao, os direitos fundamentais faz parte de um desdobramento

A existncia de direito fundamental absoluto rechaada tambm pelo Supremo Tribunal Federal, conforme, por exemplo, a ADPF n 130. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF n 130. Tribunal Pleno, Inf. STF n 544, Rel. Min. Carlos Britto, Braslia, DF, 30 de abril de 2009. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=605411>, entre outros julgados. 56 SILVA, Virglio Afonso da. Os direitos..., p. 617. 57 BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Bogot: Universidade Externado de Colombia, 2003, p. 62-63. 58 Ibid., p. 153. O autor vincula o legislador ao exame da proporcionalidade, ou seja, dever ponderar os interesses que envolvem os direitos prestacionais para a opo legislativa. El problema es que cuando se trata de averiguar em qu medida los derechos fundamentales de prestacin pueden ser derivados de la literalidad de una Constitucin que funda un Estado constitucional democrtico, slo se cuenta con las disposiciones que los tipifican, que por lo general carecen de formas bien definidas y son bastante lapidarias. Tampoco puede derivarse prcticamente nada sobre el contenido de estos derechos de la voluntad del constituyente primario o secundario. Las disposiciones que los tipifican son casi siempre demasiado indeterminadas como para poder aplicarlas sin recurrir a la ponderacin.

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relevante da dimenso objetiva dos direitos fundamentais, residindo em estabelecer ao Estado um dever de tutela dos mesmos. Trata-se de um dever de proteo, j reconhecido pela doutrina alem, que apresenta como trao o poder de relativizar, como explica MENDES:59 a separao entre a ordem constitucional e a ordem legal, permitindo que se reconhea uma irradiao dos efeitos desses direitos sobre toda a ordem jurdica. H uma obrigao estatal na proteo de proteger os direitos fundamentais recorrendo a normas de proibio ou de imposio de condutas.60 A ao legislativa seria um dos aspectos da dimenso objetiva dos direitos fundamentais, consistindo no dever de produzir normas legais em conformidade com a dico do texto constitucional.61 Assim em que pese no existir um sistema constitucional de reserva legal, como defende SILVA, na medida em que direitos sociais prestacionais so objeto de atuao legislativa, este dever se dar em conformidade com os demais valores da ordem constitucional vigente. Alm disso, a inrcia do legislador no pode resultar em prejuzo da plena concretizao de direitos que representam um custo financeiro para o Estado, tampouco na impossibilidade de concretizao pela via judicial, como se demonstrar a seguir. O papel da legislao o de conformar quais os limites subjetivos e objetivos em que os direitos prestacionais sero exercidos diante de sua amplitude no texto constitucional, sempre primando pelo princpio da igualdade.

1.1.3 Direitos subjetivos?

A natureza de direito subjetivo polmica nos direitos fundamentais de cunho prestacional. Entender tais direitos como subjetivos abriria a possibilidade do acesso aos

MENDES, Gilmar Ferreira. mbito de proteo dos direitos fundamentais e as possveis limitaes. In: MENDES, Gilmar Ferreira et al. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2002, p. 209. 60 Id. 61 DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 120, 146-155.

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mesmos por meio do Poder Judicirio;62 o que se chama de justiciabilidade. Sendo que no h direito subjetivo sem justiciabilidade. Para Georg JELLINEK, o direito subjetivo consubstancia-se num poder, pois no est baseado em normas que concedem um poder.63 No campo do direito pblico, o direito subjetivo abre a possibilidade de colocar em movimento normas jurdicas de direito pblico para a concretizao de interesses individuais. O direito subjetivo pertenceria ao indivduo enquanto membro do Estado.64 Os direitos prestacionais so concretizados no s em face do Estado, mas tambm pelo Estado. A importncia desses direitos transcende a esfera privada, eis que sua origem est em normas de natureza pblica, portanto cogentes. Essa feio de direito subjetivo no corresponde noo privada de direito subjetivo.65 Alm disso, a ausncia de atividade legislativa no afasta

A inteno neste tpico no apurar a legitimidade do Judicirio na realizao de polticas pblicas ensejando custos, o que notadamente ocorre nos direitos prestacionais, mas, sim, abarcar aporte terico suficiente para embasar a possibilidade de se exigir tais direitos perante o Judicirio. Nesse sentido, j pontuou Lus Roberto BARROSO: Na medida em que uma questo seja de direito individual, uma prestao estatal ou um fim pblico disciplinada por uma norma constitucional ela se transforma, potencialmente, em uma pretenso jurdica, que pode ser formulada sob a forma de atuao judicial. (BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimao democrtica. Atualidades Jurdicas, n. 4, p. 34-40, jan./fev. 2009). 63 Apud MARTN, Mara Jos Corchete. El defensor del pueblo y la proteccin de los derechos. Salamanca: Universidad de Salamanca, 2001, p. 107. Entendimento semelhante o de BARQUER, Lorenzo Martn-Retortillo; OTTO, Ignacio Pardo. Derechos fundamentales y Constitucin. Madrid: Civitas, 1988, p. 56: Em primer lugar, los derechos fundamentales son derechos subjetivos, derechos de los individuos no slo en cuanto derechos de los ciudadanos em sentido estricto, sino en cuanto garantizan un status jurdico. Contra a ideia de conferir um carter de direitos fundamentais se posiciona TRIA, Fernando. Existem direitos sociais? In: MELLO, Claudio Ari (Coord.). Os desafios dos direitos sociais. Porto Alegre: Revista do Ministrio Pblico n 56, 2005, p. 26. 64 Apud MARTN, Mara Jos Corchete. Op. cit., p. 109. 65 LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Direito subjetivo e direitos sociais: o dilema do Judicirio no Estado Social de Direito. In: FARIA, Jos Eduardo (Org.). Direitos humanos, direitos sociais e justia. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 113. Em uma concepo privada-processual de direito subjetivo, LOPES pontua que o direito subjetivo individual feito valer atravs do direito de ao, pelo qual aquele que tem interesse (inequivocamente substancial) provoca o Judicirio para obter uma sentena e se necessrio sua execuo forada, contra outra parte que lhe deve. Polticas pblicas podem ser judicialmente exigidas pelos cidados? Imputar-lhes tal caracterstica no seria estimular o messianismo jurdico? Tornando o Poder Judicirio o redentor de todos os males sociais. Este seria o rgo mais capaz tecnicamente para definir questes que envolvem os custos de direitos? Tece consideraes preliminarmente sob a tica privada. Basicamente, o conceito de direito subjetivo desenvolvido sob o prisma privado pressupe uma relao jurdica simples entre dois sujeitos singularmente considerados, via de regra, de cunho estritamente obrigacional um credor e um devedor de uma prestao patrimonial e de soluo instantnea. Coloca Flvio GALDINO que a simplificao do conceito a essa frmula acabou deformando o objeto da relao. Explica que desloca a importncia para as vontades do sujeito e seus interesses. Essa concepo inadequada para se moldar aos direitos fundamentais. As construes foram feitas com base em categorias de direito privado, que foca o direito subjetivo na relao DIREITO-DEVER e que extremamente simplificadora negativamente, pois deforma o objeto da relao, omitindo caractersticas essenciais, e pressupe uma relao jurdica entre dois sujeitos em torno de um objeto, geralmente disponvel.

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a pretenso do indivduo de ver concretizado seu direito fundamental por meio do Judicirio.66 A teoria do status de JELLINEK classifica as posies jurdicas que podem decorrer de direitos fundamentais em: (i) direitos de status negativus, que corresponderiam aos direitos de defesa; (ii) direitos de status activus, que seriam os direitos relativos cidadania; e (iii) direitos de status positivus, que seriam os direitos prestacionais por excelncia.67 Outra classificao realizada por ALEXY, que diferencia norma e posio jurdica. A norma expressa um enunciado normativo, e a posio jurdica a situao do indivduo a quem a norma outorgou direito em face do Estado. Os direitos classificamse conforme a sua funcionalidade: (i) direito a algo que envolve uma necessria ao do destinatrio, no caso ao estatal. Nessa concepo, vislumbra-se uma concepo de relao jurdica: o indivduo pode exigir judicialmente um objeto do Estado, esse objeto pode consistir em uma absteno (direito de defesa) ou em uma prestao (direito prestacional). (ii) Liberdades jurdicas, cujo objeto consiste em permisso, a possibilidade de fazer ou no fazer algo. (iii) Tm-se ainda as competncias que conferem capacidade para praticar aes que podem modificar relaes jurdicas. Existem competncias outorgadas ao cidado e ao Estado. Se as competncias outorgarem direitos aos cidados, assumem tambm o carter de direito subjetivo.68 A classificao de ALEXY foi ampliada por J. J. Gomes CANOTILHO, que incluiu uma subdiviso aos direitos a algo ou direitos a prestaes, ficando direitos originrios a prestaes e direitos derivados a prestaes. Os direitos originrios a prestaes consistiriam em direitos a prestaes fticas diretamente decorrentes da norma constitucional, tais direitos no dependem da atuao do legislador para a

H entendimento diverso, porm. GALDINO com o conceito pragmtico de direito fundamental vincula a justiciabilidade dos direitos prestacionais a uma incluso de perspectiva dos custos desses direitos, mas essa concepo merece ser rejeitada, pois o direito fundamental no pode depender da conjectura econmica do Estado para sua implementao (GALDINO, Flvio. Introduo teoria dos custos dos direitos: os direitos no nascem em rvores. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 129). 67 A classificao foi ampliada posteriormente por Peter HBERLE, que acrescentou o status activus processualis para conferir ao direito fundamental tambm uma perspectiva processual e o status activus corporationes que representa o direito fundamental de uma coletividade determinada (apud GUERRA FILHO, Wilis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 3. ed. So Paulo: Celso Bastos Editor, 2003, p. 223). 68 ALEXY, Robert. Teoria, p. 214.

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definio do seu contedo. Os direitos derivados a prestaes, por sua vez, seriam os direitos dos cidados a uma participao igual nas prestaes fticas conforme a existncia de capacidade financeira.69 Verifica-se que as posies jurdicas muitas vezes esto interligadas em apenas uma norma jurdica; sendo esta a ideia de ALEXY do feixe de posies jusfundamentais.70 Essa ideia explica que um dispositivo constitucional pode ensejar diversas posies jurdicas ao mesmo titular. A ideia encampada tambm por SARLET, que pontua: abrangem um feixe complexo e no necessariamente uniforme de posies jurdicas, que podem variar quanto ao seu objeto, seu destinatrio e mesmo quanto sua estrutura jurdico positiva, com reflexos na sua eficcia e efetivao.71 BARROSO entende que as normas garantidoras de direitos fundamentais so normas definidoras de direitos subjetivos. Para o autor, o dever jurdico a ser cumprido pelo Estado consiste em uma atuao efetiva na entrega de um bem ou na satisfao de um interesse. Encampa-se aqui o entendimento de BARROSO.72 Assim, sempre que houver titularidade de um direito social, haver a possibilidade de uma ao judicial contra o Estado para que o preste. A norma transcrita enuncia o direito subjetivo do indivduo como correspondente a um dever jurdico estatal. Com base nas consideraes do item anterior, impe-se concluir pelo reconhecimento dos direitos sociais prestacionais como direitos subjetivos, o que confere ao indivduo, destinatrio da norma definidora do direito, possibilidade de deduzir sua pretenso em juzo com base diretamente na norma constitucional, isto , pleitear judicialmente a implementao do direito subjetivo, fundamentando seu pedido no texto constitucional. So os direitos justiciveis, exigveis em juzo diretamente e com base no dispositivo constitucional. No carecem, para tanto, de regulamentao pelo legislador ordinrio ou de serem includos em programas governamentais para serem exigidos e concretizados, mesmo na ausncia de lei.

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CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1999, p. 541. 70 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia..., p. 211. 71 ALEXY, Robert. Teoria..., p. 241. 72 BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 9. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 106-107.

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Conceber a natureza de direito subjetivo nos direitos fundamentais de ordem prestacional confere: (i) poder de exigir o contedo material desse direito, ou seja, a prestao ftica pelo Estado; e (ii) poder de exigir esse contedo jurisdicionalmente. Tais poderes refletem diretamente nos custos dos direitos, pois a concesso mediante determinao judicial passa ao largo do prvio planejamento oramentrio e pode ensejar desequilbrio financeiro nas contas pblicas. Todavia, o carter de direito subjetivo no pode ser afastado diante de condies econmicas desfavorveis.

1.1.4 Direitos cuja eficcia progressiva

Com a Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, vrios instrumentos internacionais comearam a desenvolver uma base valorativa aos direitos sociais, formando um sistema internacional de proteo integrado por tratados, mas que, sobretudo, conta com a tica dos Estados para a sua concretizao.73 A sistematizao tanto internacional quanto regional de proteo aos direitos econmicos e sociais se justifica, pois, como bem demonstrou Amartya SEM,74 os direitos polticos implicam o empoderamento do indivduo,75 mas os direitos sociais, econmicos e culturais, marcadamente os prestacionais, so daqueles indissociveis. Isso porque, onde houver fome e misria, no haver condies mnimas para o exerccio da democracia.76 Flvia PIOVESAN77 coloca que completamente equivocada a ideia de que os direitos polticos (ou direitos de defesa) devem ser plenamente reconhecidos, enquanto os direitos prestacionais no so dotados de cientificibilidade. Para a autora, o no reconhecimento de tais direitos decorre apenas de uma opo ideolgica de cada Estado. Assim, de acordo com PIOVESAN,78 a Declarao Universal de 1948 inseriu a noo de direitos humanos como marco do sistema normativo internacional de proteo.

PIOVESAN, Flvia. Proteo..., p. 206. SEM, Armartya. The idea of justice. Cambridge: Harvard University Press, 2009, p. 243. 75 No mesmo sentido: FLORES, Joaqun Herrera. A (re)inveno dos direitos humanos. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2009, p. 41-69. 76 HABERMAS, Jrgen. Op. cit., p. 109. 77 PIOVESAN, Flvia. Proteo..., p. 206. 78 Id.
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O problema aps 1948 foi conferir plena eficcia aos direitos previstos na Declarao. At que em 1966 foram elaborados dois tratados internacionais: (i) o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos; e (ii) o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Este ltimo abrange um extenso rol de direitos que impe aos Estados signatrios a obrigao de garantir adequadamente condies dignas de existncia aos seus cidados.79 Tais direitos so naturalmente onerosos, portanto sua realizao seria progressiva e no imediata, ao contrrio do que dispe o 1 do art. 5 de nossa Constituio Federal. O Pacto dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais busca monitorar a implementao dos direitos que prev por meio de apresentao de relatrios, que devem demonstrar quais medidas legislativas, administrativas e judiciais foram adotadas pelos Estados Partes para a concretizao dos direitos prestacionais. A partir de 10 de dezembro de 2008, adotou-se o Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, que introduz a sistemtica das peties individuais, das medidas de urgncia (interim measures), das comunicaes interestatais e das investigaes in loco em caso de graves e sistemticas violaes a direitos sociais por um Estado Parte. Alm do monitoramento pelo Comit e da petio individual, existe o sistema de indicadores para auferir o progresso ou no de determinados direitos. O Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais estabelece em seu art. 11, item 1:

1. Os Estados Partes no presente Pacto reconhecem o direito de todas as pessoas a um nvel de vida suficiente para si e para as suas famlias, incluindo alimentao, vesturio e alojamento suficientes, bem como a um melhoramento constante das suas condies de existncia. Os Estados Partes tomaro medidas apropriadas destinadas a assegurar a realizao deste direito reconhecendo para este efeito a importncia essencial de uma cooperao internacional livremente consentida.80

PIOVESAN, Flvia. Direitos sociais, econmicos e culturais e direitos civis e polticos. Sur, Rev. int. direitos human., v. 1, n. 1, p. 20-47, 2004. Disponvel em: <http://dx.doi.org/10.1590/S1806-64452004000100003>. Acesso em: 14 ago. 2011, p. 207. 80 ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS (ONU). Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Genebra: 1996.

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Esse artigo deve ser lido conjuntamente com o art. 2, item 1, que dispe:
1. Cada um dos Estados Partes no presente Pacto compromete-se a agir, quer com o seu prprio esforo, quer com a assistncia e cooperao internacionais, especialmente nos planos econmico e tcnico, no mximo dos seus recursos disponveis, de modo a assegurar progressivamente o pleno exerccio dos direitos reconhecidos no presente Pacto por todos os meios apropriados, incluindo em particular por meio de medidas legislativas.

A leitura conjunta dos dispositivos impe a abordagem do mnimo existencial com a realizao progressiva dos direitos prestacionais. As obrigaes assumidas pelos Estados Partes no Pacto so monitoradas pelo Comit das Naes Unidas de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais,81 chamado, adiante, de Comit DESC. A abordagem do mnimo existencial ou minimum core approach foi desenvolvida pelo Comit DESC para descrever o mnimo esperado de um Estado, a fim de cumprir com sua obrigao nos termos do Pacto. Dentro do minimum core, cada direito tem um nvel mnimo essencial que deve ser satisfeito pelos Estados Partes. O ncleo mnimo da obrigao estatal com relao aos sociais prestacionais deve ser tido considerando as necessidades do grupo mais vulnervel da sociedade. Nesse contexto, o Comit DESC responsvel internacionalmente pela aplicao e interpretao do Pacto. Sobre a base normativa colocada pelo Comit DESC, BILCHITZ afirma que alguns autores colocam importantes questes identificando nveis essenciais de um direito, mas no so bem-sucedidos ao definir o limite do contedo de cada direito. Disso decorre o problema da instrumentalidade, pois ningum determina no que consistem esses nveis. BILCHITZ prope a busca por um entendimento geral que justifique os direitos de subsistncia e deriva a noo de minimum core dessa justificao geral. H um valor intrnseco no reconhecimento da satisfao de necessidades mnimas. Para tanto, ele distingue um limite de interesse, que se relaciona
Comit DESC no foi institudo pelo seu instrumento correspondente (PIDESC). Em vez disso, foi criado pelo Conselho Econmico e Social (ECOSOC). O comit foi institudo em 1985, reunindo-se pela primeira vez em 1987. composto de 18 membros, peritas/os com reconhecida experincia no domnio dos direitos humanos. Os membros do comit so independentes e atuam na qualidade de peritos, ou seja, no representam os Estados signatrios do PIDESC. Os membros do Comit DESC so eleitos pelo ECOSOC, para um mandato de quatro anos e so reelegveis. As eleies so por escrutnio secreto, a partir de uma lista de nomeados propostos pelos Estados Partes no Pacto. Os princpios de uma distribuio geogrfica equitativa e da representao, no seio do comit, dos diferentes sistemas sociais e jurdicos orientam o processo de seleo.
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ao impacto, de no realizar determinado mnimo, na capacidade dos indivduos sobre a sua experincia pessoal de realizar os seus objetivos, pois os seres humanos possuem o interesse de crescer e alcanar seus objetivos, no se tratando somente de uma questo de sobrevivncia. Esse limite seria, portanto, o reconhecimento de que as pessoas devem ser consideradas em seu mximo; o seu desenvolvimento pessoal tambm deve ser mensurado. Claro que o mnimo possui mais urgncia e deve ser priorizado, pois atinge pessoas que esto mais vulnerveis. A realizao do mximo um objetivo de mdio e longo prazos, enquanto a do mnimo uma questo de prioridade.82 Victor ABRAMOVICH e Christian COURTIS,83 sem a pretenso de esgotar a matria, mas de forma expositiva, tentam enumerar as obrigaes genricas dos Estados impostas pelo Comit DESC: (i) obrigao de adotar medidas imediatas. Na concepo dos autores, quando o Pacto trata de medidas imediatas, reconhece que a efetividade plena dos direitos pode ser alcanada paulatinamente, impondo-se aos Estados a obrigao de implementar em prazo razovel atos concretos para a satisfao de tais direitos. As medidas imediatas consistem na remoo de obstculos que impedem a realizao imediata do direito, como, por exemplo, revogao de legislao impeditiva ou a no utilizao do mximo de recursos disponveis; (ii) obrigao de garantir nveis essenciais aos direitos, que consiste na adoo de aes positivas quando os direitos no se encontram sequer nos nveis mnimos exigidos pelo Comit, considerando a limitao oramentria do Estado; (iii) obrigao de progressividade, que a consequncia da aplicao do prprio Pacto e no imposio do Comit DESC de gradao, como explicou o Comit na Ordem Geral n 3:

[...] El concepto de realizacin progresiva constituye un reconocimiento del hecho de que la plena realizacin de los derechos econmicos, sociales y culturales generalmente no podr lograrse em un perodo corto de tempo. [...] Se trata por un lado de un mecanismo necesariamente flexible, que refleja las realidades del mundo real y las dificultades que representa pata todo pas el aseguramiento de la plena realizacin de los derechos econmicos, sociales e culturales. Por otro lado, la frase debe ser leda a la luz del objetivo general, que constituye la rasion dtre del Pacto, es decir, el establecimiento de obligaciones claras a los Estados Partes al respecto de la plana realizacin de los derechos em cuestin.84 BILCHITZ, David. Op. cit., p. 187. ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Chistian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid: Editodial Trota, 2004. 84 Apud MARTIN, Claudia; RODRGUEZ-PINZN, Diego; GUEVARA, Jos Antonio (Orgs.). Derecho internacional de los derechos humanos. Ciudad de Mxico: Academia de Derechos Humanos y Derecho
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E, por fim, (iv) proibio de regressividade, que corresponderia a caractersticas semelhantes s do princpio da razoabilidade, pois ambos se visam a controlar o devido processo substantivo, ou seja, ao controle do contedo da regulamentao dos direitos.85 No Brasil, o PIDESC tem status de norma constitucional. De acordo com o art. 5, 2, da Constituio Federal, o legislador deve se vincular anlise das relaes de meios e fins das normas. Claro que o mesmo direito pode ser legislado de vrias formas razoavelmente, a entra a obrigao de no regressividade que impe ao Poder Executivo, entre as vrias opes razoveis, escolher a mais adequada e conveniente politicamente, mas que no reduza direitos j regulados anteriormente. Os direitos fundamentais para SARLET continuam tendo aplicao imediata, independentemente de qualquer medida concretizadora, o que refora a sua condio de fundamentalidade,86 mas, como isso na realidade dos direitos sociais prestacionais impossvel, recorre-se aqui eficcia progressiva. Explica-se. Para que o 1 do art. 5 da Constituio Federal no seja considerado letra morta, no que concerne aos sociais prestacionais, encara-se como se fosse um mandado de otimizao. Assim, os direitos sociais prestacionais tm eficcia imediata sempre que possvel, mas quando isso no for possvel recorre-se eficcia progressiva. Aferir eficcia imediata e no progressiva consistiria em grande impacto de ordem financeira, alm de ser impossvel, na perspectiva ftica, concretizar todos os direitos prestacionais de uma s vez. A princpio pode parecer contraditrio imputar a realizao progressiva aos direitos sociais prestacionais e ao mesmo tempo lhes conferir o status de direito subjetivo. Entretanto, quando h falha em sua realizao ou por opo poltica, um direito ter prioridade sobre outro. Nesses casos, sempre haver a possibilidade de ser pleiteado como posio jurdica subjetiva no Judicirio. Um exemplo em que foi conferida eficcia progressiva aos direitos sociais prestacionais foi o caso Grootboom, julgado pelo Tribunal Constitucional da frica do Sul, que se referia a 510 crianas e 390 adultos que estavam na condio de desabrigados, vivendo de forma insalubre em decorrncia de terem sido despejados de
Internacional Humanitario, Washington College of Law, American University; Fontamara y Universidad Iberoamericana, Programa de Derechos Humanos, 2004, p. 468. 85 ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Chistian. Op. cit., p. 77-100. 86 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia..., p. 271-272.

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assentamento informal em rea de propriedade privada chamada Wallacedene, no municpio de Oostenberg, Cabo da Boa Esperana. Entre eles, havia a senhora Irene Grootboom contra todas as esferas governamentais da frica do Sul.87 O caso de relevncia, pois contextualiza os direitos fundamentais de ordem prestacional no contexto social, histrico e econmico daquele pas, e considera as diretrizes do Direito Internacional e um conjunto de medidas adotadas pelos poderes constitudos, pautados na razoabilidade como modo de soluo focado no compromisso constitucional da realizao progressiva dos direitos. Isso porque entende-se que o direito fundamental em questo, a habitao, mesmo que implique em reserva oramentria, no deixa de ser justicivel, como assegura a seo 26 da Carta Fundamental daquele pas. O tribunal dividiu o julgamento em trs sees. A primeira confere o direito geral de acesso moradia adequada. A segunda estabelece e delimita o mbito da obrigao positiva imposta ao Estado de promover o acesso moradia adequada e tem trs elementos-chave. O Estado obrigado: (a) a tomar razoveis medidas legislativas e outras; (b) dentro de seus recursos disponveis; (c) para atingir a realizao progressiva desse direito. A terceira oferece proteo contra despejos arbitrrios. Os direitos fundamentais no podem ser isoladamente interpretados, o tribunal entendeu que o direito de acesso moradia deve ser contextualizado e concretizado conjuntamente com os demais direitos prestacionais. O Estado, nesse sentido, o responsvel por agir positivamente para suprir as necessidades daqueles que vivem em condies de extrema necessidade, enfrentando problemas como moradia, pobreza ou habitao intolervel. A seo 26 da Constituio sul-africana deve ser lida tendo como guia o Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, todavia a Corte Constitucional rejeitou a abordagem estabelecida pelo Comit, por entender que o mnimo colocado como padro pelo Pacto inapropriado para o contexto do pas, por ser impossvel determinar o limite mnimo para a realizao progressiva dos direitos sem antes identificar as necessidades e oportunidades para o gozo de tal direito. Para o Comit, estes iro variar de acordo com as condies econmicas da sociedade, alm de
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FRICA DO SUL. Constitutional Court of South Africa. Case CCT 32/97. Disponvel em: <http://www.escrnet.org/usr_doc/Soobramoney_Decision.pdf>. Acesso em: 14 jan. 2012.

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se declarar ciente das necessidades do caso concreto, pois alguns precisam de terra, outros precisam de terra e casas, outros ainda precisam de ajuda financeira. Em alguns casos, possvel considerar o minimum core para averiguar se as medidas estatais do Estado so razoveis. No entanto, mesmo que fosse apropriado faz-lo, no poderia ser feito em Grootboom, dada a urgncia da condio de miserabilidade das pessoas e o contexto sul-africano. No caso do direito moradia, em que pese existir um plano de ao a mdio e longo prazos que envolve todas as esferas de governo para a sua realizao, no h disposio expressa para facilitar o acesso a um remdio temporrio para pessoas que vivem em condies intolerveis e tambm para as que esto temporariamente sem moradia em virtude de calamidades pblicas, pois o plano no flexvel o suficiente para responder s pessoas que esto em situaes emergenciais. De acordo com Elisabeth WICKERI, foi o primeiro caso perante o tribunal, onde a sua deciso poderia potencialmente impactar de forma generalizada a poltica governamental nos mbitos nacional, provincial e local, diferentemente de Soobramoney.88 A corte procurou estabelecer um standard de razoabilidade como requisito bsico para que as polticas governamentais sejam tidas como constitucionais. Assim, concluiu que qualquer limitao aos direitos, mesmo que seja de natureza financeira, deve ser razovel, exigindo tambm a ampla possibilidade de reviso dos planos governamentais, como o de habitao ensejaria no caso de situaes emergenciais. primeira vista pode parecer que o tribunal est agindo como um agente de justia distributiva, ignorando a poltica legislativa, portanto numa postura ativista, tratase na verdade apenas de estabelecer critrios de razoabilidade, como prope ALEXY.89 Em sntese, a corte procurou no delimitar o contedo mnimo ao direito de moradia com base na heterogeneidade das necessidades e circunstncias sociais africanas, pela impossibilidade de prestao ftica do mnimo.90
WICKERI, Elisabeth. Grootbooms legacy: securing the right to access to adequate housing in South Africa? Center for Human Rights and Global Justice Working Paper Economic, Social and Cultural Rights, n. 5, 2004. 89 ALEXY, Robert. Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teora de los principios. Bogot: Universidade Externado de Colmbia, 2003.
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BILCHITZ criticou com veemncia a deciso, pois o tribunal deveria ter se pautado pela interpretao do Comit da ONU sobre o Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais.91 ABRAMOVICH e COURTIS entenderam que o caso no se tratava de realizao progressiva, mas de obrigao imediata estatal, qual seja, realizar vigilncia efetiva e superviso sobre os direitos sociais, em especial o de moradia. No caso, incumbiria ao municpio de Oostenberg levantar os dados necessrios a fim de determinar quantos estavam na condio de vulnerabilidade.92 Para Cass R. SUNSTEIN, nesse caso, a corte desenvolveu um modelo de gesto administrativa ao exigir do governo um plano emergencial de alvio. Esta a lacuna irreparvel na deciso, pois, se a corte j tinha constatado a ausncia de plano, bastava conceder o direito s pessoas desprovidas de moradia adequada.93 BILCHTZ pondera que o modelo pautado na razoabilidade adotado pela corte no alcana resultados efetivos.94 Certo que no se afastou completamente do modelo de autoconteno judicial, pois ainda reconhece ao Poder Executivo a competncia para a realizao de programas que concretizem os direitos sociais e o seu controle posteriormente,95 mas no se pode deixar de reconhecer que, com falhas ou no, um novo padro de controle judicial. A exemplo do julgado referido, a anlise da imputao de eficcia imediata ou progressiva aos direitos prestacionais fez-se necessria, na medida em que a escolha por uma ou outra opo reflete diretamente a ideia de que a implementao de tais direitos representam um compromisso estatal, eis que para a eficcia imediata impe a urgncia de implementao de polticas pblicas, o que coloca a necessidade de um grande aporte de recursos financeiros. Isso porque fato inexorvel que os direitos fundamentais possuem uma relevncia econmica, temtica que ser a seguir abordada.

NOVAIS, Jorge Reis. Direitos..., p. 214. BILCHITZ, David. Op. cit., p. 150. 92 ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Chistian. Op. cit., p. 84. 93 SUNSTEIN. Cass R. Designing democracy: what constitutions do. New York: Oxford University Press, 2011. p. 235. 94 BILCHITZ, David. Op. cit., p. 151. 95 NOVAIS, Jorge Reis. Direitos..., p. 216-218.
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1.1.5 Direitos que carregam um custo financeiro intrnseco

A opo neste item consiste em abordar exclusivamente a posio que um divisor de guas, o estudo de Stephen HOLMES e Cass R. SUNSTEIN,96 por ser a posio que melhor define a relao entre o custo dos direitos e sua relao com o Estado e a sociedade,97 j que se aproxima do cerne desta pesquisa. No significa que seja o nico estudo existente, tampouco o melhor, contudo a escolha se justifica pela sua completude. Nessa perspectiva, esta pesquisa est dividida nos principais pontos acerca do papel do Estado diante dos custos dos direitos, tendo por base o entendimento dos autores.

1.1.5.1 A teoria de Holmes e Sunstein

HOLMES e SUNSTEIN98 elaboraram um estudo acerca do custo dos direitos em geral, no, apenas, dos prestacionais, chamado O custo dos direitos: por que liberdade depende dos impostos. O tema introduzido pela explicao dos autores sobre um possvel sentido comum dos direitos, que consiste no fato de que os direitos e as liberdades individuais dependem fundamentalmente da ao estatal.99 A liberdade pessoal pressupe cooperao social administrada por funcionrios do Estado, assim a esfera privada depende da ao pblica.100 O estudo demonstra que sem a ao do governo impossvel obter e distribuir recursos de forma difusa para a populao, tanto para problemas pontuais quanto para necessidades coletivas corriqueiras.101

HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. Op. cit. No que seja a nica doutrina. Outras h, a exemplo de BUCHANAN, James M.; TULLOCK, Gordon. The calculus of consent: logical foundations of Constitutional Democracy. Michigan: University of Michigan Press, 1965, p. 265-283. No Brasil, podem ser citados AMARAL, Gustavo. Op. cit.; e GALDINO, Flvio. Introduo..., 2005. 98 HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. Op. cit. 99 Ibid., p. 17-31. 100 Ibid., p. 30-31. 101 Explicam os autores: [...] Attention to the public costs of individual rights can shed new light upon old questions such as the appropriate dimensions of the regulatory-welfare state and the relationship between modern government and classical liberal rights. (Ibid., p. 31).
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Os autores propem um axioma, cuja principal premissa terica a conscientizao de que os direitos custam dinheiro, sendo, portanto, impossvel lhes conferir proteo ou exigir prestao estatal sem a existncia de fundos financeiros e apoio pblico.102 O axioma deve ser aplicado tanto aos direitos prestacionais quanto aos direitos de defesa, que costumeiramente so excludos quando a temtica relativa ao custo dos direitos. O termo custo definido como: custos includos no oramento pblico; e direito, como: interesses importantes que podem ser protegidos de maneira confivel por indivduos ou grupos utilizando instrumentos do governo. Os autores atribuem ao termo direito uma concepo moral, alm da meramente descritiva. A concepo moral impe o questionamento de quais direitos so moralmente relevantes aos seres humanos. certo que no existe consenso na resposta, mas os autores entendem que mais adequado conferir valor pessoa humana. Explicam que a pessoa humana usufrui dos direitos mais caros comunidade, simplesmente pelo fato de ser humano e no por ser membro de uma sociedade poltica determinada, ou por cumprir com alguma obrigao legal, ou, ainda, pela meritocracia, como pretendem as teorias da justia. Os autores partem de uma valorizao kantiana do ser humano, mesmo sem expor tal base filosfica.103 A concepo descritiva procura explicar como funcionam efetivamente os direitos nos sistemas legais, por isso uma indagao emprica sobre quais tipos de interesse so protegidos de fato em uma determinada sociedade politicamente organizada. Assim, um interesse qualificado como direito quando um sistema legal efetivo o trata como tal. A preocupao com o custo dos direitos um tema descritivo e no moral, j que os direitos morais tm custos s quando so reconhecidos politicamente por meio da lei; ficando evidente a preocupao da vinculao da existncia de direitos com a atividade legislativa (diferente de entendimento exposto anteriormente, qual seja, a exigibilidade pode decorrer na ausncia de ao legislativa diretamente do texto constitucional). Por isso, os tericos morais deveriam prestar mais ateno aos impostos
102 103

HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. Op. cit. Ibid., p. 37.

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e ao gasto pblico, j que com frequncia os recursos da coletividade so canalizados sem nenhuma razo vlida para a proteo de alguns cidados, deixando de lado outros que merecem igual proteo estatal. Afirmar que um direito tem custo confessar que temos que renunciar a alguma coisa para adquirir o direito ou conserv-lo. O fato de tomar conscincia sobre os custos no motivo para reduzir nosso compromisso com a proteo dos direitos bsicos (ainda que seja em uma concepo mnima de proteo); os direitos requerem uma avaliao moral e poltica, no sendo uma questo que pode ser resolvida apenas com esquemas contbeis. Em geral, o custo da proteo dos direitos acaba com a iluso das relaes entre lei e poltica, j que o custo dos direitos demonstra que os poderes polticos extraem e realocam recursos pblicos, afetando substancialmente o valor, alcance e previsibilidade dos nossos direitos. Compreender o custo dos direitos implica questionar no s o quanto custa, seno tambm quem decide a alocao de recursos escassos e para quem; ou seja, quais so os princpios que se invocam habitualmente para guiar as alocaes? So princpios defensveis?104

1.1.5.1.1 Um Estado sem dinheiro no pode proteger os direitos

Na atualidade comum distinguir entre direitos negativos e direitos positivos. Na definio clssica, os direitos negativos excluem o governo e protegem a liberdade, em contraposio aos direitos positivos, que precisam da interveno do Estado e impulsionam a materializao da igualdade.105 Aqui importante considerar que os indivduos gozam de direitos no sentido descritivo, ou seja, apenas se o governo positivou tais direitos. Quase todos os direitos implicam a existncia de um dever correlato, e os deveres s so concretizados se existir um poder pblico capaz de lhes fazer cumprir,

104 105

HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. Op. cit., p. 30-31. Ibid., p. 44.

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com recursos do errio pblico.106 Em termos descritivos, todos os direitos so definidos e protegidos pela lei e um Estado incapacitado no pode proteger as liberdades individuais, razo pela qual as liberdades negativas precisam de uma mquina estatal eficaz na superviso do gasto pblico, a fim de controlar o cumprimento da lei e evitar possveis abusos dos direitos.107 O custo do funcionamento do Estado alto. De forma que os direitos so bens pblicos: servios sociais financiados pelos contribuintes e administrados pelo Estado para melhorar o bem-estar coletivo e individual, por isso todos os direitos so positivos.108 Inevitavelmente, os direitos contrapem um poder a outro e, por consequncia, a proteo contra o governo impossvel sem a proteo do governo.109 Nenhum sistema jurdico pode proteger as pessoas contra funcionrios pblicos sem antes as defender com funcionrios pblicos, o que representa um forte indcio de que os direitos dependem essencialmente do poder e da autoridade do governo. Uma Constituio que no organize um governo capaz de cobrar impostos e gastar falhar no momento de proteger os direitos na prtica, seja qual for a classificao desse direito.110 O exemplo dos autores est relacionado ao direito de propriedade. A propriedade uma relao social legalmente constituda, um conjunto de regras de limitao e garantias criadas pelo Poder Legislativo e dotada de proteo judicial. Sem um governo capaz de ditar regras e obrigar seu cumprimento, no existiria direito a usar ou dispor das coisas.111 Os direitos de propriedade pressupem ao mesmo tempo a existncia de muitos empregados pblicos competentes, honestos e adequadamente remunerados, muito alm da fora policial.112 A esfera privada das relaes de propriedade adquiriu sua forma atual devido organizao poltica da sociedade. A existncia do direito de propriedade depende da qualidade das instituies pblicas e da ao do Estado, incluindo fazer ameaas crveis do processo judicial e da ao civil.
106 107

HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. Op. cit., p. 43. Ibid., p. 44. 108 Ibid., p. 54. 109 Ibid., p. 47. 110 Ibid., p. 58. 111 Ibid., p. 59. 112 Ibid., p. 61.

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O Estado deve estar politicamente bem organizado e contar com um governo capaz de criar um clima favorvel aos negcios, onde os investidores possam confiar em um futuro propcio ao desenvolvimento econmico. Se o Estado no rene essas caractersticas, improvvel que os mercados funcionem bem e criem prosperidade geral. Dessa forma, os proprietrios e o mercado esto longe da autossuficincia, uma vez que dependem da cooperao social orquestrada pelos funcionrios pblicos. Os mercados no criam prosperidade alm do permetro protetor da lei, e, portanto, s funcionam bem com assistncia legislativa e judicial confivel. Porm, cedio que governos inaptos, na criao de polticas pblicas mal desenhadas, acabam fazendo com que funcionem mal. A questo no o tipo de economia, no a ideologia adotada, mas que tipo de governo, ou seja, o mercado ser eficiente e produtivo, se o governo o amparar. Os governos no s devem criar as bases legislativas e administrativas essenciais para que a economia de mercado funcione, mas tambm podem atuar para que os sistemas de mercado sejam mais produtivos.113 A proteo dos direitos individuais nunca gratuita, porque sempre pressupe a criao e manuteno de relaes de autoridade. Os encarregados de fazer cumprir a lei devem estar na posio de dizer aos potenciais violadores dos direitos.114 A histria do habeas corpus confirma a validade da tese de que um poder abusivo s pode ser combatido com sucesso por outro poder. Os direitos de defesa dependem necessariamente de relaes de autoridade, e sua criao e sustento so custosos. A necessidade de superviso dos funcionrios pblicos que exercem coero geral e se aplica tanto para os cidados respeitosos da lei quanto para os condenados por crimes, o que pressupe a existncia de superiores burocrticos que tenham o poder de castigar e evitar a m conduta dos subordinados. preciso estabelecer procedimentos e atribuir responsabilidades para determinar a legalidade ou ilegalidade da deteno.115

113 114

HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. Op. cit., p. 69. Ibid., p. 75. 115 Ibid., p. 79.

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Qualquer que seja a atitude para com os procedimentos burocrticos, os defensores dos direitos no podem se afastar da burocracia, porque a polcia atua melhor sob o controle estatal do que quando no controlada. Portanto, o pessoal que controla deve receber capacitao adequada e um salrio conforme sua funo. O custo das capacitaes dos funcionrios pblicos reflete a preocupao com a proteo das liberdades individuais.116 A amplitude das liberdades depende da resoluo das nossas autoridades no momento de fazer cumprir a lei. Mas os direitos no podem basear-se na tolerncia do governo, j que os direitos cobram existncia, quando os tribunais definem termos to bsicos como excessivo, razovel e cruel.117 O alcance exato dos direitos vai mudando com o tempo, medida que as cortes mudam as decises. O trabalho da corte no s impedir que o Poder Executivo atue de forma abusiva, mas tambm estabelecer os critrios para distinguir um comportamento abusivo de outro no abusivo. Esta uma tarefa afirmativa da qual no se exime. O fato de que a autoridade judicial obrigue o respeito aos direitos dos funcionrios pblicos um reflexo de como a liberdade individual depende da ao do Estado.118 A primeira forma em que as autoridades publicamente financiadas afetam a liberdade definindo seu alcance. A comunidade no protege liberdades imaginrias, mas protege s aquelas liberdades que num determinado momento histrico so identificadas como direitos exigveis, que o governo est disposto a financiar ou proteger.

1.1.5.1.2 Por que os direitos no podem ser absolutos: a escassez afeta a liberdade

Em geral os direitos so descritos como inviolveis, peremptrios e definitivos, mas essas caractersticas, nas palavras dos autores, so retricas, porque nada que custe dinheiro pode ser absoluto. Nenhum direito cuja defesa pressuponha um gasto seletivo

116 117

HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. Op. cit., p. 79. Ibid., p. 80. 118 Id.

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de dinheiro dos contribuintes pode ser protegido unilateralmente pelo poder judicial sem ter em conta as consequncias oramentrias, cuja responsabilidade do governo. Ao prestar ateno aos custos dos direitos, descobre-se at que ponto sua exigibilidade implica numerosos acordos e concesses. Isso no significa que as decises devem ser tomadas por contadores, mas que os funcionrios pblicos devem ter em conta os custos no oramento. As finanas pblicas constituem uma cincia tica, porque nos obrigam a mostrar publicamente os sacrifcios que, como comunidade, decidimos fazer e a explicar a que estamos dispostos a renunciar para alcanar as metas mais importantes; sendo que a teoria dos direitos deveria contemplar essa realidade.119 Muitas vezes se afirma que os direitos so afirmaes com carga moral, constatao que quase inatacvel, e que devem ser distinguidos claramente dos interesses cotidianos. Os interesses sempre so assuntos de mais ou menos, o que implica negociaes e concesses; os direitos, por sua parte, so questes de princpios, que exigem intransigncia. Ronald DWORKIN descreve os direitos como cartas de trunfo que podem jogar-se nos tribunais contra funcionrios do governo, mas tambm reconhece a necessidade de equilibrar um direito contra outro e tambm a necessidade de restringir alguns direitos em nome de valores sociais em conflito ou de maior urgncia.120 A tarefa dos advogados, em boa parte, procurar escusas aceitveis para aes ou omisses que de outro modo seriam consideradas ilegais ou inaceitveis. Assim, podem ser invocados fatores atenuantes para justificar aes governamentais e privadas. A postura de considerar os direitos como cartas de trunfo implica que, se um governo restringe as liberdades civis, deve o fazer em nome de interesses pblicos muito importantes.121 Para poder violar os valores constitucionais centrais, o Estado deve ter a seu favor valores ainda maiores. Mas, muitas vezes, alguns conflitos entre diferentes direitos so produtos do fato de que todos os direitos dependem de alocaes oramentrias limitadas. As
119 120

HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. Op. cit., p. 98. Ibid., p. 101. 121 Ibid., p. 116.

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limitaes financeiras so o nico impedimento para que todos os direitos bsicos se faam cumprir ao mximo e ao mesmo tempo. Os direitos sempre requerem e implicam concesses e acordos de tipo financeiro. Em certa medida, os padres de gasto so uma deciso poltica. Prestar ateno aos custos, para os autores, ajuda a explicar por que alguns direitos de propriedade chocam com outros direitos de propriedade. Os direitos no so produtos, mas, medida que seu preo aumenta, necessariamente a defesa do direito se torna mais seletiva. Assim, insistir que os direitos sejam absolutos pode levar superproteo de alguns direitos em detrimento de outros que podem estar mais desprotegidos. A ateno poltica tambm um recurso escasso, quanto mais tempo dedicam os governos a um assunto, menos tempo tm para outros. Tendo em conta que os direitos so poderes que podem ser exercidos sobre outros, sempre existir a possibilidade de que esse poder possa ser mal dirigido, razo pela qual necessrio que os direitos estejam limitados122 para evitar sua explorao com fins perversos. Legisladores e juzes devem ter em conta a possibilidade de demandas abusivas quando determinam em que condies no vlido o direito a demandar. Uma das maneiras pelas quais o poder judicial dos Estados Unidos contribui para a responsabilidade democrtica do governo obrigando o Poder Legislativo e o Executivo a exporem de maneira pblica os interesses que foram estabelecidos como direitos, explicando a legitimidade e a importncia dos objetivos perseguidos, e a correo dos meios eleitos. Os direitos excluem certas justificativas para a ao ou a inao. Ao elevar um determinado conjunto de interesses categoria de direitos legalmente exigveis, a lei determina, em forma normal e momentnea, certas justificaes do cardpio de razes aceitveis a inferir. Mas como sempre existem justificaes mais persuasivas e igualmente admissveis, os direitos nunca chegam a qualificarem-se como no negociveis, quando seu possvel violador aporta razes

122

Aqui em que pese a utilizao do termo limitados, melhor seria entender como regulamentados. Outra passagem que demonstra a preocupao dos autores com a atuao legislativa.

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legtimas e de peso suficiente para ignor-los. Por mais lamentvel que seja a escassez de recursos, uma razo legtima para no proteger direitos.123

1.1.5.1.3 Exigir direitos significa distribuir recursos

A populao est to habituada aos impostos e os gastos, que pressupem um governo representativo, que simplesmente os considera como algo natural; mas todos os direitos tm custos. Quando a comunidade reconhece, protege e financia direitos, est impulsionando o que em geral interpretado como os interesses mais profundos de seus membros. Assim, a coletividade s pode definir, conferir, interpretar e proteger direitos se est bem organizada e se capaz de atuar de maneira coerente atravs da instrumentalidade de um governo responsvel.124 Aqui importante ter em conta que nossa liberdade governamental depende do oramento tanto quanto o nosso direito assistncia pblica. Ambas so impostas pelos governos, que apoiados por dinheiros pblicos tm uma margem discricionria bastante ampla para interpretar e proteger. Todos os direitos so vagos pela simples razo de que tm custos e, portanto, nunca podem estar perfeita e completamente protegidos. Todos consistem em aspiraes. bvio que as pessoas no podem viver uma vida descente sem certos nveis mnimos de alimentao, abrigo e sade; mas tambm certo que proclamar a evidente necessidade de assistncia pblica tampouco levar para muito longe. Uma sociedade justa asseguraria que todos os cidados tivessem as necessidades bsicas satisfeitas, mas a pergunta que fazem aqui os autores : devem-se perseguir esses objetivos criando direitos legais e incluindo mais direitos ao catlogo constitucional? Respondem que uma pergunta impossvel de ser respondida apenas com teoria abstrata e tudo depende do contexto de cada pas. Os que se opem a constitucionalizar os direitos de bem-estar, em geral, consideram que, se um pas tenta fazer legalmente obrigatrio tudo o que a sociedade
123 124

HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. Op. cit., p. 107. Ibid., p. 115.

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descente requer, a Constituio corre o risco de perder coerncia, j que a Carta de Direitos seria sobrecarregada de direitos. Ainda que este seja um argumento forte, como todos os direitos dependem do estado da economia e das finanas pblicas, a deciso de constitucionalizar ou no deve considerar as condies do oramento pblico. Assim, a proteo que recebem os direitos de bem-estar se determina em sua maior parte de forma poltica e no judicial; tanto que, se esto includos ou no na Constituio, a proteo est nas mos do poder constituinte. Considerar que os direitos de primeira gerao so inestimveis e os direitos de segunda gerao so custosos pouco claro e estimula a fantasia de que os tribunais impem seu prprio poder e suas solues sem considerar os papis dos demais poderes.125 Do ponto de vista descritivo, os direitos dependem do contexto social. Sua interpretao e aplicao muda segundo as circunstncias cambiantes e de acordo com os avanos e retrocessos do conhecimento. Os juzos sobre temas de valor, verdade e dano se modificam em cada momento e lugar. Mas existe outra varivel que diz respeito s negociaes e concesses que realizam polticos no momento da aprovao do oramento anual. Assim, tendo em conta que a realidade instvel, no se deve imaginar os direitos como algo alheio ao tempo e ao lugar, nem como entidades de carter absoluto. mais realista os definir como poderes individuais derivados do fato de pertencerem a uma comunidade poltica, e como inverses seletivas de recursos coletivos escassos, destinados a alcanar objetivos comuns e resolver problemas que, em linhas gerais, so considerados comuns a todos e urgentes. Quem decide at que nvel financiar o conjunto de direitos bsicos e para quem? Exatamente quem tem o poder de decidir as assinaes? Ressaltam os autores que prestar ateno nos custos no s leva a questes de clculo oramentrio, mas tambm a problemas filosficos bsicos de justia distributiva e transparncia democrtica.

125

HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. Op. cit., p. 119.

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Em linhas gerais, a escassez de recursos uma razo totalmente legtima para que o governo no outorgue proteo absoluta aos direitos.

1.1.5.1.4 Por que os direitos implicam responsabilidades? possvel que os direitos tenham ido longe demais?126

A ideia de que os direitos tenham ido longe demais est associada ideia de reduo das responsabilidades,127 porque a irresponsvel proteo dos direitos por parte do governo ajudou a gerar o irresponsvel descuido das obrigaes por parte da populao. Falar de direitos levou a sociedade a um individualismo e egosmo maior, desvalorizando politicamente o altrusmo, a preocupao pelos demais e a ajuda mtua. A ideia de que os direitos so intrinsecamente corrosivos dos deveres particularmente atrativa para os conservadores, que criticam os programas sociais destinados a ajudar aos pobres, mas tambm existem liberais que compartilham dessas apreciaes. Assim, os dois extremos do espectro poltico identificam os direitos com irresponsabilidade e h a atenuao do sentido do dever, ainda que pensem em formas de moral diferentes. Para os autores, deveramos pensar com maior responsabilidade sobre a responsabilidade. A conduta responsvel poderia definir-se como aquela que reduz os danos para si mesmo e para outros. Os direitos podem converter-se em frmulas que fomentam a irresponsabilidade, mas isso acontece quando os direitos so mal entendidos ou mal interpretados. difcil separar os direitos das responsabilidades, porque so correlatos. Sua dependncia mtua torna vivel dizer que as responsabilidades so ignoradas porque os direitos foram longe demais. Ao contrrio, a histria parece indicar que a ausncia de direitos cultiva mais a irresponsabilidade individual e social, como pode evidenciar-

126 127

HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. Op. cit., p. 135-150. Ibid., p. 43.

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se na poca em que Estados Unidos negavam a liberdade e qualquer outro direito civil populao afro-americana. medida que passa o tempo, os direitos e as responsabilidades vo se reconfigurando. Dessa forma, pode-se afirmar que agora os indivduos atuam de forma mais responsvel em campos onde antes no o faziam e vice-versa. Alguns exemplos so as normas sociais para proteo do meio ambiente, as leis contra fumantes, o impedimento de realizar despidos massivos etc. Nesse sentido, falar de uma diminuio geral da responsabilidade exagerar demais. O que tem acontecido nos ltimos anos um processo de evoluo legal totalmente normal, a partir do qual os direitos e os deveres tm sido refinados. A lei tem reconhecido alguns direitos novos e ao mesmo tempo tem suprimido alguns velhos direitos. A dicotomia entre direitos e responsabilidades pode induzir ao erro, j que muitos direitos so criados especificamente para fazer com que o governo seja mais responsvel, a exemplo dos direitos prestacionais. De fato, a maioria dos direitos constitucionais foi criada para definir condutas estatais responsveis. As leis dos Estados Unidos normalmente impem responsabilidades como contrapartida, ou como condio prvia aos direitos. Prestar ateno ao custo dos direitos permite compreender melhor a relao de apoio mtuo entre direitos e responsabilidades. Assim, os direitos no s implicam responsabilidade frente a outros possuidores de direitos, mas tambm que os prprios possuidores de direitos devem ser mais responsveis em virtude do exerccio de seu direito. Os direitos de propriedade bem definidos e alocados com claridade fomentam a responsabilidade, ao permitirem que os indivduos recebam os retornos de seu investimento. No sistema legal norte-americano, os direitos so servios pblicos que o Estado deve proporcionar e deve responder como uma forma de troca pelos impostos que os cidados comuns pagam de maneira responsvel. Desse modo, os direitos ficariam desprotegidos se essas responsabilidades mtuas falhassem.

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1.1.5.1.5 O altrusmo dos direitos128

Todos os direitos legalmente exigveis so artificiais, pois pressupem a existncia do artifcio humano da exigibilidade ao Poder Pblico, dedicado a impulsionar a cooperao social e inibir os danos mtuos. Para desfrutar desses direitos, o indivduo deve renunciar a seu direito natural de punir de forma unilateral a qualquer um que, em sua opinio, tenha-lhe ofendido. Essa renncia o germe da responsabilidade liberal, e por isso o prprio possuidor do direito deve atuar de forma responsvel, se quer que o governo lhe ajude a exercer seu direito. Quando os direitos liberais funcionam bem, outorgam incentivos para fomentar o comportamento responsvel e a autodisciplina tanto de cidados quanto de funcionrios pblicos. Exigir os direitos significa que a sociedade bem organizada; ou seja, quando o poltico pune de forma justa e consistente quem ilegalmente pisa os interesses mais importantes dos outros. Inibir a conduta abusiva de quem pretende ganhar violando os direitos impossvel sem o emprego de fundos pblicos. Os diretos no deveriam descrever-se como faculdades naturais, nem como direitos adquiridos, mas sim como tcnicas conscientemente desenhadas ou desenvolvidas historicamente para induzir um comportamento sbrio, descente e de respeito mtuo. Os direitos obrigam tanto a quem pode os exercer quanto a quem os deve respeitar, j que existem danos que podem resultar de prprias falhas ou negligncias. A cultura dos direitos estimula as pessoas a resolverem seus conflitos juridicamente, a procurarem solues para seus reclamos por vias legais, sem recorrerem violncia ou ameaas de violncia. Com relao s crticas sobre os direitos de bem-estar ou os direitos prestacionais, os autores questionam: verdade que a excessiva extenso dos direitos de bem-estar tem estimulado a dependncia e outros males sociais? Este um questionamento legtimo e existem indcios de que a previdncia social tem produzido
128

HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. Op. cit., p. 152-155.

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dependncia e outros males sociais associados, mas ainda assim os dados so confusos, e, por isso, a afirmao geral de que os direitos geram irresponsabilidade deve ser recebida com ceticismo e provada empiricamente. 1.1.5.1.6 Os direitos como resposta falncia moral?129

Uma cultura liberal saudvel distingue entre sano legal e a censura moral. Os filsofos diferenciam entre o correto e o bom, ou seja, entre aquelas normas de conduta uniformes que todos devemos obedecer porque a lei nos obriga e os diversos ideais pessoais que cada um elege de forma livre. Com o mesmo esprito, poderamos fazer uma distino entre o que legalmente est mal e o que pessoalmente imoral. Assim, o Poder Pblico deve ser utilizado para impedir toda classe de ilegalidades, mas para impedir um comportamento imoral utilizamos a persuaso ou a desaprovao privada, no a coero pblica. Isso no contradiz o fato de que a lei e deve ser conformada por aspiraes morais, mas aqui o ponto importante que os autores querem ressaltar que os indivduos podem ter direito legal de fazer algo e outros tm igual direito de reclamar sem violncia. De fato, parte da educao moral consiste em inculcar normas e valores que desalentam comportamentos que so prejudiciais ou ofensivos, ainda quando no sejam ilegais. Na realidade, as pessoas cujos direitos se exigem de maneira confivel, provavelmente, so atores mais seguros na sociedade e cooperaram de forma mais ativa com um sistema que d igual respeito a todos. Dessa forma, possvel que as pessoas que foram esquecidas pelos governos, deixem de reclamar e passem a ser agentes e cidados, se seus direitos receberem proteo confivel por parte do Estado. O contedo, o contexto e os efeitos dos direitos determinaro se estes aumentaro ou diminuiro a confiana nas pessoas. Os direitos nascem quando as instituies privadas e pblicas falham e os indivduos no cumprem com seus deveres de forma responsvel. As reclamaes
129

HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. Op. cit., p. 162-171.

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devem ser compreendidas no seu contexto, como respostas compensatrias a um anterior descuido da responsabilidade social. De outra parte, os autores chamam a ateno para o fato de que, da mesma forma que as leis, as normas sociais ajudam a coordenar a conduta social. A desaprovao social informal frequentemente mais poderosa e eficaz que as regras legais impostas por tribunais, e oferecem um meio menos custoso e mais eficiente de alcanar fins sociais desejados pela maioria. Ainda assim, a pregao nem sempre consegue que as pessoas sejam boas. Quando os intentos de pregao moral falham, provvel que sejam reclamados direitos. Por tanto, as reclamaes contra os direitos se compreendero melhor reinterpretando-os como queixas contra normas sociais inadequadas e como necessidade de responder a essas deficincias. Nessa perspectiva, os direitos so reclamados quando as normas sociais falham, e, quando os direitos so reconhecidos pela lei, os custos para os contribuintes so altos. Porm, quando a capacidade do Estado de proteger seus cidados limitada, deve haver na imposio mecnica mais responsabilidades morais. Nenhuma comunidade poltica responsvel outorgar direitos aos cidados sem garantir o pagamento dos custos diretos e complementares que todo direito exige. 1.1.5.1.7 Os direitos entendidos como pactos130

Geralmente, argumentos a favor e contra a algum direito esto apoiados em cuidadosas argumentaes, e os defensores de qualquer direito querem demonstrar que seu direito favorito est na lei ou na Constituio e que no existem negociaes nem valores polticos em conflito. Mas essa ideia no sobrevive a nenhum exame, j que o debate dos direitos uma polmica sobre valores e diferentes moralidades em conflito. Uma sociedade justa intenta garantir oportunidades razoveis para todos e tambm assegurar que ningum fique abaixo de um umbral descente para viver. Isso o que expressa a ideia central e liberal de uma sociedade vista como uma empresa
130

HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. Op. cit., p. 191-194.

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cooperativa, j que uma sociedade onde no exista a cooperao no poder criar nem manter a propriedade privada num sistema capitalista. Uma economia capitalista prov as condies legais prvias para a acumulao desigual de riqueza. Os acordos que geram acumulaes de riqueza desiguais podem justificar-se sobre a base de princpios liberais somente se gerarem vantagens para a maioria. Assim, os direitos de bem-estar que procuram ajudar aos menos favorecidos so parte de um pacto social que funciona e beneficia a todos, j que sem assistncia aos pobres os cidados nascidos na pobreza podem interpretar o contrato social como uma estafa feita pelos ricos. O pacto s pode ser estvel no tempo e cumprir-se se todas as partes forem beneficiadas. Os governos devem fazer gestos palpveis de incluso social, e os direitos civis atraem indivduos excludos ao interior da comunidade. Afirmar os direitos equivale a enrolar-se no aparelho de tomada de decises estatais. Desse modo, tanto os direitos de propriedade quanto os direitos de bem-estar representam esforos para integrar cidados que ocupam diferentes posies de uma vida social comum. A riqueza e a pobreza so produtos de decises polticas e legais. Devemos reconhecer que a metfora dos pactos pode parecer contrria promessa moral de igualdade humana. Interpretar os direitos como pactos sociais legalmente exigveis implica que os ricos e poderosos, sem nenhuma razo moral convincente, provavelmente tero mais valor do mesmo conjunto de direitos que os pobres e desvalidos. Tambm implica aceitar que os que tm interesses mais proeminentes, de fato, recebero dividendos maiores.131 Em sociedades como a americana, os ricos e poderosos desfrutam de mais vantagens que os pobres, incluindo a exigibilidade de seus direitos. O problema que um governo para ser capaz de neutralizar por completo a influncia dos recursos privados sobre o valor dos direitos individuais teria que ser to poderoso que at o mais trivial abuso de poder, que pudesse realizar, seria pior para a maioria dos cidados, incluindo os pobres.
131

HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. Op. cit., p. 191.

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A dependncia dos direitos com relao fora no conduz necessariamente ao cinismo, porque a fora tem diferentes origens. No surge somente do dinheiro, do cargo ou do status social, pode provir tambm de ideias morais capazes de convocar um apoio social organizado. 1.1.5.1.8 Os direitos de bem-estar e a poltica de incluso132

A liberdade individual no pode significar liberdade de qualquer forma de dependncia. Nenhum ator humano pode criar por si s todas as condies necessrias para sua ao individual. O cidado livre particularmente dependente. A teoria liberal deveria distinguir entre a liberdade que desejvel e a no dependncia que impossvel. A liberdade bem entendida depende de um governo afirmativo, que prov as condies necessrias para que ela exista, j que a liberdade individual fomenta um tipo de dependncia que estimula a iniciativa pessoal, a cooperao social e a autossuperao. Os governos liberais tambm devem evitar que a disparidade entre o luxo e a misria seja to grande que ameace a estabilidade social e o prprio regime de propriedade privada. Assim, os direitos de bem-estar podem ser justos e convenientes, j que a equidade no s uma norma moral, mas tambm uma poderosa ferramenta de administrao. Sem ela, a moral do grupo e a tendncia a cooperar iro decair ou desaparecero. Aqui a questo no como eliminar a interveno estatal, seno como desenhar programas sociais que estimulem a autonomia e a iniciativa dos cidados. Sempre que seja possvel, os receptores da assistncia devem ser tratados como potenciais produtores, no como casos de beneficncia. Os direitos de bem-estar deveriam parecerse aos direitos de propriedade, direitos que do aos indivduos ativos, isto , recursos do errio pblico para lograr seus objetivos. O que est em jogo a nossa capacidade incluindo nossa vontade de viver juntos como uma nao. Chamar a ateno sobre o custo dos direitos instar a
132

HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. Op. cit., p. 214-219.

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coletividade definio dos direitos e gastar dinheiro neles de uma forma aceitvel frente opinio pblica. Se os direitos so pactos sociais que geram benefcios mtuos, devem ser pactos que, em princpio, todos os cidados possam estar de acordo. O fato de que a exigibilidade dos direitos precise de gastos pblicos coloca questes urgentes sobre transparncia, responsabilidade democrtica e justia distributiva, e algumas perguntas que surgem so: segundo que princpios se alocam os impostos em direitos legais? Quem decide quantos recursos vo ser destinados a subsidiar direitos especficos e para que grupo especfico de indivduos? Todos os direitos legais, incluindo os constitucionais, pressupem decises polticas, e todos os direitos legais so ou aspiram ser direitos de bem-estar: intentos polticos e juridicamente desenhados para alcanar o bem-estar humano em contextos sociais cambiantes. Quando esses intentos falham, como s vezes ocorre, os direitos so e devem ser criados, suspendidos, redefinidos e realocados. Considerar o custo dos direitos equivale a pensar como um funcionrio do governo, como alocar de maneira inteligente recursos limitados, tendo presente uma ampla variedade de bens pblicos. Isso evidencia a importncia de analisar e avaliar coletivamente as inverses pblicas que so feitas pelo governo, o que gera inmeros problemas no s sobre a racionalidade dos direitos, seno tambm sobre seu carter redistributivo. Em decorrncia, a anlise do custo dos direitos demonstra a necessidade do controle democrtico, por meio do qual especialistas bem treinados tm um papel central a ser cumprido. Mas aqui importante ressaltar que os especialistas devem estar prontos a servir, j que, quando esto envolvidos juzos de valor controvertidos, a tomada de deciso sobre alocao de recursos deve ser aberta e democrtica. As decises sobre que direitos proteger e sobre quanta riqueza social deve investir-se deveriam estar sujeitas crtica e ao debate pblico, em constantes processos de deliberao democrtica. HOLMES e SUNSTEIN133 desenvolveram uma teoria amplamente aceita de que no somente os direitos sociais prestacionais, por eles denominados de positivos,
133

HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. Op. cit., p. 191.

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gerariam custos para o Estado para atingir sua plena realizao, mas tambm os direitos de defesa ou os direitos negativos. Evidenciando que o Estado, se constitucionalmente estruturado e se tomadas as decises democraticamente, um dispositivo indispensvel. Muito embora se adote a concepo de HOLMES e SUNSTEIN, deve-se esclarecer que a posio dos autores de entender que o Judicirio no o local adequado ou tecnicamente preparado para resolver questes sobre a reserva do possvel, entendida por alguns como minimalismo, no isenta de crticas. Uma crtica posio de HOLMES e SUNSTEIN foi tecida por SILVA:
Assim, ao contrrio do que sustentam ABRAMOVICH e COURTIS, direitos socais e econmicos distinguem-se, sim, dos direitos civis e polticos pelos gastos que sua realizao pressupe. Embora seja correta a tese de que a realizao e a garantia de qualquer direito custa dinheiro, tambm verdade que a realizao dos direitos sociais e econmicos custa mais dinheiro. Isso porque gastos que tanto ABRAMOVICH e COURTIS quanto HOLMES e SUNSTEIN apontam ser necessrios para a garantia dos direitos civis e polticos so tambm necessrios para a garantia dos direitos sociais e econmicos, especialmente aqueles gastos que ABRAMOVICH e COURTIS chamam de gastos com a manuteno das instituies polticas, judiciais e de segurana. A manuteno de instituies polticas, por exemplo, no um gasto a ser computado somente para a garantia de direitos polticos. Pensar de outra forma seria um equvoco, pois partiria do pressuposto de que as instituies e os direitos polticos so fins em si mesmos. Por isso, os gastos com a manuteno das instituies polticas so gastos que abrangem a realizao tanto dos direitos polticos, quanto dos direitos civis, quanto dos direitos sociais e econmicos.134

Outra crtica pertinente a de James M. BUCHNAM e Gordon TULLOCK, que procuram demonstrar qual o papel da Constituio e dos direitos fundamentais a partir de uma anlise econmica. Esses autores desenvolveram um estudo a partir de duas funes: (i) dos custos externos (external costs function), que consistem no risco que toda coletividade corre da deciso alheia; e (ii) dos custos da deciso em si (decision-making costs function). A partir dessas funes, os autores formulam uma terceira funo (iii) interdependence costs function que evidencia que (i) quanto menor o grau de consenso exigido para que sejam tomadas decises coletivas, maior o custo externo esperado pelo indivduo e menor o prprio custo com o processo de tomada de decises; inversamente: (ii) que quanto maior o consenso exigido para a tomada de decises coletivas, menor o custo externo esperado pelo indivduo e maior o

SILVA, Virglio Afonso da. O Judicirio e as polticas pblicas: entre transformao social e o obstculo realizao dos direitos sociais. In: SOUZA NETO, Claudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direitos sociais: fundamentao, judicializao e direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 593.

134

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custo com o processo de tomada de decises; e (iii) pela possibilidade de conciliao de (i) e (ii), possvel buscar um ponto-timo entre custo-benefcio em ambos os processos de escolha: de decises e de riscos esperados. Por fim, concluem que esse ponto-timo definido pela Constituio e pelos direitos fundamentais. Os direitos fundamentais no seriam geradores de custos como sustentam HOLMES e SUNSTEIN, mas, sim, redutores de custos.135 Tambm, embora demonstre a relevncia do estudo de HOLMES e SUNSTEIN, Flvio GALDINO tece obra uma crtica relacionada ao localismo, ou seja, o localismo leva os autores a um isolacionismo cultural, desprezando experincias do direito comparado. Os exemplos tratados no livro so restritos ao modelo americano, portanto no se atentam a amplas conceituaes. Em sntese, falar da temtica dos custos dos direitos falar sobre escassez, uma temtica ampla que envolve o planejamento e a gesto de polticas pblicas e sua escolha alocativa no plano oramentrio; portanto tratar de reserva do possvel. Dessa forma, conclui-se que a Constituio no oferece parmetros ou critrios objetivos para uma deciso que envolva o custo dos direitos, deixando a cargo dos poderes constitudos, especialmente do Legislativo que define polticas pblicas. A reflexo apurada sobre o custo dos direitos, sua possvel restrio mediante a clusula da reserva do possvel e a necessria participao democrtica na definio de polticas pblicas so imprescindveis para a realizao de direitos sociais prestacionais. Verifica-se, assim, que, muito embora os autores tentem afastar a temtica dos custos dos direitos de escolhas ideolgicas, a Constituio brasileira consagrou os direitos sociais prestacionais de forma marcadamente social. O contraponto a esse sistema de proteo est no sistema, tambm constitucional, oramentrio, que se pretende abordar no prximo captulo.

135

BUCHANAN, James M.; TULLOCK, Gordon. Op. cit., p. 265-283.

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2 SATISFAO DOS DIREITOS SOCIAIS PRESTACIONAIS ESPONTANEAMENTE PELO ESTADO: POLTICAS PBLICAS

Como se procurou demonstrar por meio do regime jurdico dos direitos sociais prestacionais, os direitos prestacionais foram garantidos pela Constituio Federal de 1988, que, seguindo a esteira do constitucionalismo moderno, estruturou o Estado brasileiro procurando definir o pacto poltico e estabelecendo a ideologia social por meio da garantia dos direitos fundamentais; no entanto, a satisfao dos direitos prestacionais depende da ao estatal. Neste captulo, pretende-se abordar as questes concernentes ideologia estatal e sua relao com as finanas pblicas, e a definio das finanas pblicas no mbito do direito constitucional positivo consistente no sistema constitucional oramentrio.

2.1 A IDEOLOGIA ESTATAL E SUA RELAO COM AS FINANAS PBLICAS

O crescimento econmico de um pas depende da postura governamental com relao s finanas pblicas. Assim, o questionamento que deve ser feito qual o papel ideal que o Estado deve assumir? Qual a matriz axiolgica mais eficiente na busca pela concretizao de direitos fundamentais? Conforme a resposta que se apresente, a postura governamental gerar consequncias na concretizao de direitos fundamentais, pois, de acordo com o papel incorporado, o Estado assume uma postura mais ou menos intervencionista;136 no devendo descurar da ideologia constitucional assumida. Como questo de fundo, Vito TANZI explica que a no gerao de rendas importa em curto prazo em pessoas cada vez mais necessitadas de uma efetiva contraprestao do Estado no campo dos direitos sociais prestacionais. Cabe ao Estado corrigir o que originou a

136

MONCADA, Lus S. Cabral de. Ensaio sobre a lei. Coimbra: Coimbra Editora, 2002; e FARIA, Jos Eduardo. Direito e economia na democratizao brasileira. So Paulo: Malheiros Editores, 1993.

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desigualdade social, mas de forma responsvel, uma vez que essa correo pode acarretar um acrscimo insustentvel do gasto pblico.137 O Estado de ideologia liberal, nos moldes da Inglaterra na gesto atual do Primeiro-Ministro David Cameron, preocupa-se apenas com os extremamente vulnerveis, assim considerados os cidados abaixo da linha da pobreza. O Estado ultraliberal, a exemplo da gesto de Ronald Reagan (1981-1989) nos Estados Unidos, no se preocupa com o bem-estar social. A doutrina reaganomics ou thatcherismo se ocupa dos direitos fundamentais apenas de ordem individual.138 A meta , portanto, a austeridade financeira estatal. Em contrapartida, um Estado mais comprometido com os direitos fundamentais tende a assumir uma ideologia marcadamente social, a exemplo do governo de Dilma Roussef no Brasil, que financia polticas sociais de redistribuio. de se retratar tambm que existem modelos estatais que tm como base ideolgica o neoliberalismo centrado na ideia da desregulamentao dos mercados, abertura comercial e, especialmente, financeira, e na reduo do tamanho e papel do Estado, por conseguinte, em seu compromisso com os direitos fundamentais. O Estado passa a exercer um papel regulatrio e no de execuo como os direitos fundamentais tratados no primeiro captulo exigem.139 Mas a questo no to singela que possa ser definida apenas por exemplos atuais. Da mesma maneira que h diversas classes de direitos fundamentais, h diversas formas de Estado de Direito, e os direitos fundamentais so imprescindveis noo de Estado de Direito. O reconhecimento e a busca pela implementao de direitos fundamentais, por meio de polticas pblicas, caracterizam uma forma articulada do exerccio do poder poltico definido pela Constituio. Os direitos fundamentais e o Estado de Direito so conceitos umbilicalmente ligados. Conforme GALLE, so conceitos essencialmente controvertidos, pois so conceitos valorativos e portadores de uma estrutura interna complexa, sujeita a modificaes conforme as circunstncias,

GUANDALINI, Giuliano. A mo que no abala o PIB. Revista Veja, So Paulo, ed. 2278, ano 45, n. 29, p. 7087, 18 jul. 2012. 138 Ibid., p. 81. 139 REISSINGER, Simone. Reflexes sobre a efetividade dos direitos fundamentais sociais. Disponvel em: <http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/bh/simone_reissinger.pdf>. Acesso em: 26 jan. 2013.

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dado o seu carter aberto. Grande parte desses conceitos pertence filosofia poltica ou jurdica.140 Para Elias Das GARCA, alm de um sistema normativo, o Estado de Direito possui uma dimenso substantiva,141 que se identifica com a proteo e garantia de direitos fundamentais. Seriam, segundo GARCA, quatro aspectos que identificam um Estado de Direito: (i) o imprio da lei; (ii) a diviso de poderes; (iii) a legalidade da administrao; e (iv) direitos e liberdades fundamentais. Estes seriam o contedo bsico do Estado de Direito. Existem variaes nesse contedo que resultam em um maior ou menor compromisso pelo Estado com algum dos seus aspectos, como foi anteriormente exemplificado. Essas variaes resultam nos modelos: liberal, social e democrtico. Francisco Javier ANSUATGUI entende que o critrio que serve para identificar cada um dos modelos o critrio que concerne proteo e garantia dos direitos fundamentais. Um Estado liberal se caracterizaria pela presena da autonomia, da proteo liberdade individual; o Estado Social, por direitos sociais prestacionais; e, por sua vez, o Estado democrtico procura combinar mecanismos de participao poltica e de democracia. Em todos eles, independentemente de haver maior compromisso com os direitos fundamentais, luta-se contra a arbitrariedade e o despotismo.142 Atualmente, como possvel verificar com os exemplos apresentados, h caractersticas sociais e liberais em um mesmo Estado. Como o Estado liberal-social, que prope uma combinao entre fins estatais ou interesse pblico e interesses mercadolgicos, na busca por autonomia da pessoa humana e por demandas sociais. Mas o Estado de Direito, seja qual for o modelo adotado, est baseado no estabelecimento jurdico-constitucional dos direitos fundamentais, contrapondo-se a uma verso de Estado Totalitrio.143
GALLE apud ANSUATGUI, Francisco Javier. Las definiciones del Estado de Derecho y los derechos fundamentales. Madrid Asociacin de Revistas Culturales de Espaa, sistema n. 158, Sept., 2000, p. 81. 141 Para Estefnia Maria de Queiroz BARBOZA, a concepo substantiva admite que a Constituio possui valores que devem ser respeitados no s pelos cidados, mas tambm pelos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, cabendo a este a fiscalizao dos demais poderes em razo de sua conformidade aos direitos fundamentais e aos princpios constitucionais previstos na Constituio, no havendo que se falar em mera adequao procedimental dos processos polticos, mas em verdadeira adequao material (BARBOZA, Estefnia Maria de Queiroz. Jurisdio Constitucional: entre constitucionalismo e democracia. Belo Horizonte: Frum, 2007, p. 70). 142 ANSUATGUI, Francisco Javier. Op. cit., p. 100. 143 GARCA, Elas Daz. Estado de derecho y sociedad democrtica. Cuadernos para el Dilogo, Madrid, ed. 4, 1972, p. 39.
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Para falar em Estado de Direito, a condio mnima a preocupao com direitos fundamentais, inclusive os de ordem prestacional. A questo a ser novamente enfatizada que um Estado que segue o modelo liberal apenas se preocupa e procura proteger tais direitos em uma dimenso mnima, ou seja, oferece uma garantia mnima. Enquanto que no modelo social, a proteo to valorizada que tais direitos assumem uma fora transformadora, que impe ao Estado uma postura tica para sua efetivao, impe tambm uma atuao governamental mais responsvel.144 Nesse sentido, Antonio Enrique Perez LUO145 estabelece as vantagens da ntima relao do modelo de Estado sua vinculao com a proteo de direitos fundamentais. Essa estreita relao fomenta nos cidados a busca por justia social, entendida como exigncia de resultado nas aes prticas estatais, de forma que o Estado tenha constncia em suas aes e proporcione segurana jurdica. Se admitirmos que os direitos fundamentais acabam protegendo a autonomia individual, dentro de um sistema em que se prima pela dignidade da pessoa humana, ento, os modelos estatais, como prope Rafael de ASS, seriam prolongaes de um modelo estrito, no qual o modelo amplo, o chamado Estado democrtico, em que as normas jurdicas so resultado do exerccio da cidadania, inclu a proteo aos direitos fundamentais, j que a participao no processo democrtico reconhece ao menos os direitos polticos.146 Em que pese ser essencialmente voltada doutrina penal, Luigi FERRAJOLI prope uma teoria de ndole substantiva; assim a relao entre Estado e direitos fundamentais serve como valorao moral do Estado.147 O garantismo de FERRAJOLI consiste em uma filosofia poltica que impe ao direito e ao Estado uma carga de justificao externa ao direito sobre os bens e direitos que pretende proteger. Assim, os custos dos direitos seriam uma justificao externa vlida, que deve ser considerada no compromisso estatal com os direitos fundamentais.

LUO, Antonio Enrique Perez. Derechos humanos, Estado de Derecho, Constitucin. Madrid: Tecnos, 1999, p. 243. 145 Id. 146 ASS, Rafael de. Una aproximacin a los modelos de Estado de Derecho. Madrid: Dykinson, 1999, p 31. 147 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Madrid: Trotta, 2001, p. 107.

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Apesar de o Estado de Direito ser apenas uma modelo de organizao polticojurdica,148 a ideologia do modelo escolhido determina como ser a interveno do Estado na economia e a concretizao de polticas pblicas de redistribuio, gerando reflexos diretamente no modo como o Estado se relaciona com as finanas pblicas para implementar polticas pblicas, concretizando, com isso, direitos naturalmente custosos. Resta saber se a ideologia governamental permanece fiel aos valores constitucionais, conferindo coerncia e lgica aos sistemas jurdico, poltico e econmico, ou se agir de acordo com a teoria mais confortvel situao atual.149 Dar Constituio carter normativo, portanto com fora para ser judicialmente exigvel, expe de modo menos problemtico o dficit de garantia dos direitos sociais prestacionais. A questo que se mostra problemtica que a Constituio Federal de 1988 incorporou diferentes ideologias; na proteo aos direitos fundamentais, por exemplo, assume carga social, j na questo das finanas pblicas, assume carga liberal, quase neoliberal. Nesse sentido, de conferir fora normativa ao texto constitucional, todos os poderes constitudos devem ser funcionalizados a fim de atingir mxima proteo dos direitos fundamentais. Em que pese o princpio da separao de poderes, bem como a tripartio do poder constitudo em Legislativo, Executivo e Judicirio ser comum no constitucionalismo moderno, a diviso deve objetivar a otimizao para a garantia de direitos fundamentais. Otimizao aqui no significa que um poder ir desempenhar funes de outro poder, mas, sim, que os poderes agiro em conjunto de modo a atingir a concretizao de polticas pblicas pertinentes a direitos fundamentais que se consubstanciam no fim mximo do Estado. Constata-se que muitas dificuldades para a implementao dos direitos sociais prestacionais so ideolgicas, pois se trata na verdade de escolha poltica de concretizao. Mas, ao relembrar as lies de HOLMES e SUNSTEIN, a ideologia uma questo a ser ultrapassada, pois no deve ser a ideologia estatal uma barreira
PECES-BARBA, Gregorio M. Curso de teora del derecho. Madrid: Marcial Pons, 1999, p. 108. BLYBERG, Ann. O caso da alocao indevida: direitos econmicos e sociais e oramento pblico. Sur Revista Internacional de Direitos Humanos, v. 6, n. 11, dez. 2009, p. 142, explica que: A dimenso, o contedo e as prioridades no oramento pblico so determinados em grande medida pelas polticas macroeconmicas do governo.
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concretizao de direitos fundamentais, mas, sim, deve o governo assumir uma gesto responsvel das finanas pblicas de modo a levar direitos mais caros comunidade. Ultrapassar as barreiras ideolgicas na prtica no uma questo simples, pode-se afirmar que a proposta de HOLMES e SUNSTEIN seja utpica.

2.2 POLTICAS E FINANAS PBLICAS

Por polticas pblicas adota-se aqui o conceito de Maria Paula Dallari BUCCI, que as considera um componente de ao estratgica governamental, isto , que incorporam elementos sobre a ao necessria e possvel naquele determinado momento, naquele conjunto institucional e projetam-nos para o futuro mais prximo.150 Em outra obra, a autora as conceitua como programas de ao governamental visando a coordenar os meios disposio do Estado e as atividades privadas para a realizao de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados.151 Para BUCCI, as polticas pblicas tm dupla funo: instituem direitos prestacionais e exteriorizam a funo de planejamento estatal. A autora considera que as polticas pblicas na realidade tm sua principal razo de existncia pelos prprios direitos sociais, e esses direitos se concretizam por meio de prestaes positivas do Estado.152 Fbio Konder COMPARATO entende que o atual modelo de Estado se mostra legtimo por meio de polticas pblicas implementadas. As polticas pblicas unem a ao legislativa do Estado com a funo executiva. Assim, o Estado deve assumir uma concepo gerencial em que h um ncleo estratgico, criador de polticas, independentemente do legislador.153

BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de poltica pblica em direito. In: BUCCI, Maria Paula Dallari (Org.). Polticas pblicas: reflexes sobre o conceito jurdico. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 19. 151 BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito administrativo e polticas pblicas. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 241. 152 Ibid., p. 90. 153 COMPARATO, Fabio Konder. Ensaio sobre o juzo de constitucionalidade de polticas pblicas. Revista dos Tribunais, So Paulo, ano 86, v. 737, mar. 1997, p. 17. O autor explica: A primeira distino a ser feita, no que diz respeito poltica como programa de ao, de ordem negativa. Ela no uma norma nem um ato, ou seja, ela no se distingue nitidamente dos atos da realidade jurdica, sobre os quais os juristas desenvolvem a maior parte de suas reflexes desde os primrdios da jurisprudncia romana. Este ponto inicial de suma importncia para os

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A poltica pblica a priori no somente norma nem somente ato da Administrao. COMPARATO a conceitua como o conjunto entre as normas e os atos para atingir uma finalidade proposta no texto constitucional, ou, ainda, disposta em legislao ordinria com fundamento em uma norma da Carta Magna.154 Para atingir seus fins, so utilizados diversos instrumentos pessoais, institucionais e financeiros, aptos para a obteno desse resultado.155 Os direitos fundamentais que exigem uma ao positiva do Estado, na verdade, se constituem em um objeto de uma poltica pblica. Os direitos a prestaes do Estado so implementados por meio de polticas pblicas criadas atravs de normas fornecidas pela Administrao Pblica. Os direitos prestacionais possuem uma contingncia na sua aplicao pelo Estado, que a limitao de recursos para a sua concretizao.156 A concretizao dos direitos encontra como limite ftico a possibilidade do destinatrio da norma infraconstitucional, que regulamenta a poltica pblica, no possuir condies reais de atender s suas obrigaes157 que constam no texto constitucional. Explica-se, o destinatrio da norma constitucional, no caso de direitos sociais prestacionais, o Estado, por excelncia, mas, se este no possui condies financeiras de adimplir a poltica pblica, esta seria uma razo legtima para a no concretizao de direitos prestacionais, ou seja, a impossibilidade financeira. As polticas pblicas so o meio para a escolha racional e coletiva dos interesses pblicos a serem defendidos pelo direito.158 Assim, de forma sistematizada, esto consagrados direitos fundamentais de natureza prestacional na Constituio da Repblica, que devero ser implementados por meio de polticas pblicas, as quais exigem recursos financeiros. Para a adequada alocao de recursos, existe a poltica fiscal do Estado cujos parmetros de ao pela Administrao tambm esto descritos

desenvolvimentos a serem feitos a seguir, pois tradicionalmente o juzo de constitucionalidade tem por objeto, como sabido, apenas normas e atos. 154 COMPARATO, Fabio Konder. O Ministrio Pblico na defesa dos direitos econmicos, sociais e culturais. In: CUNHA, Srgio Srvulo da; GRAU, Eros Roberto (Orgs.). Estudos de Direito Constitucional em homenagem a Jos Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 248. 155 Ibid., p. 249. 156 MONCADA, Lus S. Cabral de. Op. cit., p. 177. 157 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia..., p. 305. 158 BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito..., p. 264.

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no Texto Maior. Em que pese a circularidade, a ideia no padece de lgica e racionalidade, se considerarmos o sistema elaborado pelo constituinte de 1988. Nesse sentido, pondera Thiago Lima BREUS: O fundamento das polticas pblicas , a rigor, a existncia dos direitos sociais, aqueles que precisam se concretizar mediante prestaes positivas do Estado.159 As polticas pblicas so enunciadas a partir da verificao de um problema que basicamente reside na falha da prestao eficiente ou adequada dos direitos sociais prestacionais. Constata o administrador que h um dficit do gozo em direitos mais elementares, de forma a demonstrar a necessidade de sua atuao. A ao do administrador ser previamente autorizada e posteriormente fiscalizada pelo legislador, como adiante se demonstrar, de forma a conferir plenitude ao controle recproco dos poderes constitudos. Apenas na falha desse processo de formulao de polticas devidamente autorizadas pelo legislador, ou seja, na verificao de que o indivduo no possui direitos fundamentais na rbita do mnimo existencial, que o Judicirio ser acionado. A priori busca-se que o mandado de otimizao de plena efetivao dos direitos fundamentais seja concretizado na relao entre indivduo e Administrao Pblica, mas isso no retira de tais direitos o carter de direito subjetivo a ser concretizado por meio do Judicirio, apenas, excepcionalmente, como j se demonstrou. As finanas pblicas so o processamento de receitas e despesas determinadas pela organizao do governo.160 YOURDON sustenta que finanas pblicas constituem um desses assuntos que se situam na linha divisria entre a economia e a poltica. Tratase da despesa e da renda dos poderes pblicos, bem como da coordenao entre ambas; sendo que essa coordenao no visa, necessariamente, igualdade, mas relao aritmtica mais indicada, de acordo com as condies dadas.161 A atividade financeira do Estado, direcionada para a obteno e o emprego dos meios materiais e de servios para a realizao das necessidades da coletividade, , de
BREUS, Thiago Lima. Polticas pblicas no estado constitucional: problemtica da concretizao dos direitos fundamentais pela administrao pblica brasileira. Belo Horizonte: Frum, 2007. 160 PIGOU, Artur C. A study in public finance. London: MacMillan, 1929, p. 31. 161 YOURDON, Edward. Anlise estruturada moderna. Trad. de Dalton Conde de Alencar. Rio de Janeiro: Campus, 1990.
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interesse geral, satisfeita por meio do processo do servio pblico. Nesse sentido, as finanas pblicas se apresentam como ferramenta indispensvel para o funcionamento do Estado, alm de assegurar a manuteno da administrao e dos servios pblicos, bem como para influenciar a economia do pas e corrigir seus desequilbrios.162 Esse termo designa tambm o setor que controla a massa de dinheiro e de crdito, que o Poder Pblico e seus rgos subordinados movimentam em um pas. Diversos aspectos so influenciados pela atividade financeira do Estado, uma vez que existe uma administrao de recursos materiais escassos sujeitos a usos alternativos; que se concretizar por meio de uma deciso poltica buscando a distribuio de bens de forma mais justa possvel. As finanas pblicas, portanto, consistem nas atividades de captao, na aplicao e na distribuio eficiente de recursos obtidos pelo Estado a fim de implementar polticas pblicas. So trs as funes que se inserem na poltica fiscal de um governo: (i) funo alocativa, que consiste no fornecimento de bens pblicos. A utilizao por um indivduo no significa que tal bem posteriormente no ser passvel de utilizao por outros.163 A funo alocativa considerada eficiente quando proporciona o fornecimento eficiente de tais bens. Essa funo deve ser exercida pelo Estado, pois no existe a necessria eficincia no mercado; (ii) funo distributiva compreende a distribuio de renda e riqueza populao,164 e, consequentemente, os direitos sociais prestacionais. Essa funo est diretamente relacionada com a busca pela igualdade material que serve de fundamento aos direitos sociais prestacionais, ou seja, busca-se a melhoria da posio das pessoas.165 As polticas distributivas envolvem alto custo financeiro mesmo que o Estado esteja comprometido apenas com a concretizao de limites tolerveis para a manuteno da dignidade da pessoa humana, isto , com o mnimo existencial; como exemplo de polticas de natureza distributiva, tem-se o ensino pblico gratuito. Por fim, a (iii) funo estabilizadora,166 que busca manter o nvel de

MATIAS-PEREIRA, Jos. Curso de administrao pblica: foco nas instituies e aes governamentais. So Paulo: Atlas, 2008. 163 SANTOS, Clezio Saldanha. Introduo gesto pblica. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 78. 164 Ibid., p. 79. 165 GIACOMONI, James. Oramento pblico. So Paulo: Atlas, 2010, p. 24. 166 Esta funo a base da teoria de Keynes.

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emprego elevado, controlar a inflao e proporcionar o crescimento econmico do pas. Podem ser polticas de fomento a algum setor econmico ou polticas de controle, como o tabelamento de preos ou reduo da taxa bsica de juros, ou, ainda, permitir o emprstimo de dinheiro junto a bancos de desenvolvimento. So polticas pblicas que objetivam definir o curso da economia para possibilitar o crescimento econmico.167 O Estado moderno corresponde democracia deliberativa com uma nfase nos deveres e na participao do cidado, exigindo que se otimizem as funes clssicas dos poderes constitudos,168 em que os cidados so livres para formar sua opinio nas decises de mbito poltico, decises que moldam a vida do todo,169 inclusive no processo de deciso de implementao de polticas pblicas concretizadoras de direitos sociais prestacionais. Assim, o cidado passa a ter conscincia de que os custos dos direitos so essenciais para a sua concretizao. Como programa, a poltica pblica deve ocupar-se do planejamento, pois geralmente seus objetivos no so alcanveis de imediato. Assim sendo, a execuo das polticas pblicas deve observar, para atingir suas finalidades, alm dos meios para sua consecuo, o tempo necessrio para notarem-se os resultados pretendidos.170 As polticas pblicas devem ser planejadas a mdio e longo prazos. Certo que as normas constitucionais de contedo social prestacional acabam sendo determinantes para as normas constitucionais de contedo econmico. Esta uma caracterstica do Estado Social, que no se compromete com os direitos fundamentais de forma neutra, como o faz com os direitos de defesa. As normas constitucionais de contedo econmico possuem como dogma, que frequentemente violado por atos do Executivo, como se demonstrar adiante, a consagrao do papel do legislador na fixao do gasto pblico tendo por base as demandas sociais, pois a Constituio reflete uma ordem de valores e como um sistema suas normas devem dialogar entre si.

MUSGRAVE, Richard A. Teoria das finanas pblicas. So Paulo: Atlas, 1974, p. 3-17. E no mesmo sentido GIACOMONI, James. Op. cit., p. 26. 168 Norberto BOBBIO entende que esta seria uma verso ideal de Estado, um modelo moral que no existe e nunca existir (BOBBIO, Norberto; VIROLLI, Maurizio. Dialogo intorno ala Repubblica. Roma: Editori Laterza, 2001, p. 7-8). 169 TAYLOR, C. Philosophical arguments. Cambridge: Cambridge University Press, 1995, p. 192-192. 170 BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito..., p. 39.

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Adentra-se, portanto, no estudo do sistema constitucional oramentrio, como viabilizador de polticas pblicas.

2.3 PLANEJAMENTO

O planejamento condio prvia para a execuo de aes governamentais. Com ele possvel prever o custo, a durao, os riscos, as implicaes, a dimenso, entre outros aspectos relativos s aes governamentais.171 O planejamento permite o saneamento geral das finanas pblicas, convivendose em contraponto com a escassez de recursos financeiros para processar as grandes e variadas demandas de uma sociedade cada vez mais complexa. De acordo com Richard MUSGRAVE, o sistema de finanas pblicas flexvel, trabalha conforme as mudanas econmicas.172 Planejamento, oramento e gesto de polticas pblicas devem fazer parte de um compromisso com a busca pela eficcia progressiva dos direitos fundamentais sociais. Isso porque, se a efetivao dos direitos fundamentais de grupos mais vulnerveis (pobres, mulheres, crianas, indgenas e grupos de minorias) no for contemplada nas finanas pblicas, pouco resultado prtico se ir alcanar. Nesse aspecto, de se enfatizar, como Ann BLYBERG o fez, que no suficiente que governantes faam a coisa certa, mas assumam a tarefa como uma obrigao de resultado.173 Em face da escassez de recursos, dos anseios e necessidades da populao para que as decises polticas sejam eficazes e racionais, h a necessidade do planejamento para a definio dos objetivos pblicos. O planejamento essencial para a determinao e concretizao de metas polticas. Trata-se de um processo cujo fim a adequada realizao das polticas pblicas. Mas, para tanto, deve ser uma atividade normal rotina da Administrao Pblica e deve estar presente em todos os nveis
MUSGRAVE, Richard A. Op. cit., p. 250. SOARES, Maurlio et al. O emprego da anlise de balanos e mtodos estatsticos na rea pblica: o ranking de gesto dos municpios catarinenses. Rev. Adm. Pblica, Rio de Janeiro, v. 45, n. 5, out. 2011. Disponvel em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0034-76122011000500008&lng=en&nrm=iso>. Acesso em: 29 ago. 2012, p. 23. 173 BLYBERG, Ann. Op. cit., p. 144.
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governamentais. No mbito federal, o planejamento definido pelo Decreto-lei n 200/1967 como princpio fundamental s atividades da Administrao federal. Ao mesmo tempo que o planejamento tem como objetivo a previso de gastos, ele deve ser flexvel, tal qual o oramento pblico, para atender s eventuais contingncias de forma a ter continuidade e no ser interrompido diante de inesperados acontecimentos ou necessidades consideradas mais urgentes. Por contingncias, consideram-se as variveis da equao de Miguel Madrid GONZLES: problema da realidade + poltica pblica = resultado social + impacto oramentrio.174 So as contingncias que impedem que a formulao, concretizao e anlise dos seus resultados sejam completamente vislumbradas pelo administrador pblico no momento do planejamento. Nas palavras de Regina Lrio do VALLE, [...] A ao pblica, no mais das vezes, como j se pde comentar, ditada pelas emergncias [...]175 Com o planejamento justamente isso que se pretende evitar, devendo at a emergncia ser considerada no momento em que se realiza o planejamento. A escolha das diretrizes e objetivos da poltica vetor para a implementao de formas de ao estatal, que conduziro ao resultado almejado. A concretizao da poltica deve seguir um processo no qual as decises referentes ao interesse pblico seriam decorrentes do prprio interesse pblico.176 A execuo de polticas deve ser determinada por um conjunto de elementos, como a legislao sobre o assunto, o quadro de pessoal disponvel para tal e as disponibilidades financeiras.177 O processo de planejamento deve ser estruturado prevendo uma equipe interdisciplinar capacitada a analisar as necessidades e possveis contingncias de todos os rgos governamentais e camadas populacionais.178 A construo de uma poltica pblica, de acordo com VALLE, uma fase do seu planejamento. Basicamente, o processo de planejamento consiste em: (i) reconhecer o problema; (ii) verificar se esse
GONZLEZ, Miguel Madrid. Las polticas pblicas: carcter y condiciones vinculantes. Polis: Investigacin y Anlisis Sociopoltico y Psicosocial, v. 2, n. 96, p. 197-225. Disponvel em: <http://148.206.53.230/revistasuam/polis/include/getdoc.php?id=154&article=143&mode=pdf >. Acesso em: 20 jul. 2012. 175 VALLE, Vanice Regina Lrio do. Polticas pblicas, direitos fundamentais e controle judicial. Belo Horizonte: Frum, 2009, p. 87. 176 BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito..., p. 268. 177 MUSGRAVE, Richard A. Op. cit., p. 260. 178 SANTOS, Clezio Saldanha. Op. cit., p. 24.
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problema est na agenda do governo; (iii) verificar se o governo ir formular a poltica pblica; e (iv) escolher a poltica pblica.179 VALLE, em seu trabalho, procura colocar a escolha quanto ao planejamento e execuo de polticas pblicas diante dos problemas que a realidade apresenta dentro de uma tica do sistema constitucional. Isso porque todas as fases devero estar ligadas entre si e gravitando em volta dos valores e objetivos impostos pela Constituio Federal. Contudo, faz-se necessrio complementar essa proposio da autora com a verificao prvia da consonncia da poltica escolhida, a fim de se ter um Estado Social e Democrtico de Direito.180 Uma cultura de planejamento governamental deve ser baseada na previso dos cursos de ao a partir de um diagnstico no platnico da realidade, ou seja, um diagnstico que espelhe os problemas verdadeiros para a concretizao dos direitos fundamentais mais caros matriz axiolgica expressa na constituinte de 1988. Portanto, ideias de imediatismos ou atuao governamental diante do fato j ocorrido devem ser condutas rejeitadas na cultura do administrador pblico. Nesse sentido, entende COMPARATO que o planejamento exige uma forma de apreenso da realidade globalmente para que os fatos sociais que refletem problemas sejam todos abordados pela poltica pblica a ser efetivada.181 A demanda social por polticas pblicas infindvel e deve, portanto, alm da conformidade com a matriz axiolgica constitucional, ser aliada a uma tcnica eficiente de administrao pblica. O sistema de planejamento deve ser permanente e contnuo, apresentando trs planos: (i) objetivos que podem descrever como as polticas pblicas sero concretizadas; (ii) recursos financeiros existentes para posterior realizao do oramento pblico, considerando (iii) a estrutura organizacional das esferas governamentais.182

VALLE, Vanicce Regina Lrio do. Op. cit., p. 87. Nesse sentido a autora citada pontua: [...] Significa dizer que o quadro normativo de ao da Administrao h de ao da Administrao h de ser teleologicamente orientado, num ambiente de formulao de decises que incorpora o carter pluralista da sociedade, num exerccio de poltica constitucional que permita identificar o compromisso possvel das alternativas. (Ibid., p. 75). 181 COMPARATO, Fbio Konder. Novas funes judiciais do Estado Moderno. Revista da Ajuris, Porto Alegre, n. 37, 1987, p. 105. 182 SANTOS, Clezio Saldanha. Op. cit., p. 25.
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O planejamento, entendido como um conjunto de processos, procura o equilbrio desses planos para que diante de recursos existentes os objetivos sejam alcanados.183 Para tanto, conta-se com a boa vontade do poltico ou administrador pblico que tem em suas mos o poder decisrio. Existem na Administrao Pblica quatro concepes de planejamento. Inicialmente, a forma mais rudimentar o planejamento tradicional, que geralmente esttico. Os objetivos nesse tipo no se alteram mesmo que outros governantes sejam eleitos. At existe uma reviso de planos, mas estes continuam sendo estticos, sem grandes alteraes.184 Sempre com a conscincia de que a execuo de polticas pblicas, principalmente em se tratando de direitos prestacionais, envolve um expressivo aporte financeiro, geralmente, originado da prpria coletividade, cujas polticas iro futuramente beneficiar. Diante disso, instaurou-se como valor a transparncia nos gastos tornando a figura do oramento pblico obrigatria. A segunda concepo o planejamento estratgico, que procura mudar polticas pblicas que falharam por meio de um constante processo de reviso e tomada de providncias; diferentemente do planejamento tradicional, que pode ser deficiente por no contar com a perspectiva de reviso. Nesse tipo de planejamento, os planos so constantemente submetidos reviso conforme as emergncias que podem surgir. Assim, o sucesso ou fracasso das polticas pblicas analisado sem considerar os fatores financeiros que o oramento impe, a realidade analisada para a adequao dos planos por meio de estratgias e avaliaes comparativas de polticas pblicas.185 Para se considerar uma poltica pblica como sendo bem-sucedida ou fracassada deve-se verificar a efetiva concretizao dos direitos fundamentais. Esse planejamento considera a mudana estratgica considerando os interesses coletivos. Como terceira concepo, tem-se o planejamento estratgico situacional, no qual so consideradas as propostas para que problemas sejam solucionados. o oramento que prima pela soluo de uma contingncia, como, por exemplo, uma
VIDIGAL, Geraldo. Fundamentos do direito financeiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1973, p. 253, afirmou: As propostas oramentrias que periodicamente se encaminham apreciao do Poder Legislativo representam a fuso de numerosos mananciais de informaes e juzos. 184 SANTOS, Clezio Saldanha. Op. cit., p. 26. 185 Ibid., p. 29.
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catstrofe natural que priva uma determinada coletividade de sua moradia. Carlos MATUS exemplifica esse modelo como a figura de um arquivo de problemas que so considerados na ao governamental. Esse modelo o que melhor reflete a relao entre planejamento de polticas pblicas e oramento pblico. O planejamento deve procurar vislumbrar todas as aes ou necessidades, existindo ou no aporte de recursos financeiros.186 O quarto modelo o planejamento participativo, que se constitui num processo poltico em que se proporciona abertura coletividade para que participe e delibere acerca da escolha de polticas pblicas. Procura-se num primeiro momento a participao do maior nmero possvel de pessoas que representem o interesse de grupos sociais.187 Esse modelo reflete uma cultura comunitria,188 na qual as pessoas tm conscincia das necessidades que podem ou no corresponder ao direito fundamental de ordem social prestacional. O planejamento participativo tambm reflete a fora daquela parcela representativa da populao, seja ela maioria ou minoria, refletindo, portanto, um procedimento democrtico tambm no mbito da gesto pblica. A participao enseja maior responsabilidade no gasto pblico e torna os interessados corresponsveis. Na verdade, o diferencial desse modelo a presena da comunidade no processo decisrio em momento anterior ao planejamento em si, e posteriormente o planejamento assumir uma das feies anteriores. Superados os modelos de planejamento pblico, este pode passar por trs nveis: (i) estratgico, (ii) ttico e (iii) operacional. No nvel estratgico, o objetivo do gestor pblico o de especificar como concretizar as polticas pblicas. Esse nvel o mais abrangente, pois detalha cada ao governamental. O nvel ttico visa a resultados especficos; j o operacional refere-se ao planejamento realizado por atividade e a curto prazo. Para Arthur SMITHIES, as atividades de planejamento e oramento so processos em que so considerados objetivos e recursos a fim de obter um programa de

MATUS, Carlos. Poltica, planejamento & governo. Braslia: IPEA, 1993. SANTOS, Clezio Saldanha. Op. cit., p. 32. 188 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad. Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 298.
187

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ao coerente para o governo.189 O planejamento deve ser associado ao oramento como parte de um sistema. A postura da Administrao Pblica de crucial importncia para que todos os elementos do sistema estejam interligados; mutatis mutantis, compara-se o sistema constitucional com o sistema solar, em que a Constituio est no centro e tudo o que est sua volta sofre irradiaes e deve com ela estar em conformidade. Desse modo, a conduta de planejamento deve ser de tal forma construda pelo Executivo para que este sempre esteja alicerado na Constituio e dos seus objetivos no se desvie. Assim, em uma sociedade em que reina o pluralismo poltico, o interesse de todos deve ser buscado, sejam minorias ou maiorias, atuando de forma organizada ou no. Cabe ao Estado implementar polticas pblicas com a finalidade de prestar os direitos consagrados no catlogo constitucional. Juntamente a essa obrigao, cabe ao Estado planejar e agir para alcanar as diretrizes constitucionais. As polticas pblicas devem ser estruturadas visando sua continuidade, ou seja, de forma que sejam renovadas no exerccio financeiro seguinte, uma vez que as prestaes inevitavelmente possuem um limite. Em um ambiente de escassez de recursos, o planejamento de polticas pblicas torna-se essencial, de modo a possibilitar a concretizao da justia social. No campo do planejamento, ressalta-se a necessidade de eficincia no uso dos recursos financeiros.

2.4 ORAMENTO PBLICO

A discusso sobre o estudo oramentrio comeou com Paul LABAND,190 j em 1876. Observou LABAND que para a gesto ser expressiva exige um esforo de planejamento e controle.191 O autor alemo, conjuntamente com os franceses mile BOUVIER e Gaston JZE, questionou a natureza legal da pea oramentria, pois entendia que se constitua em atos sem a substncia ou contedo de lei em sentido

SMITHIES, Arthur. Conceptual framework for the program budget. In: NOVICK, David (Org.). Program budgeting. 2. ed. New York: Holt, Rineart and Winston, 1969, p. 24. 190 LADAND, Paul. Le droit de lEmpire Allemand. Paris: Giard & Brire, 1904, v. 2, p. 266-267. 191 Ibid., p. 267.

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material;192 contrariamente ao que entendia Rheinfeld Franz von MYRBACH.193 Naquele momento j se verificava a confluncia entre gesto administrativa, a natureza legal do oramento e a busca pela adequada interpretao dos dispositivos constitucionais.194 O oramento no se vincularia ao formato constitucional estabelecido, tampouco era caracterstica do modelo estatal adotado. Ao contrrio dos direitos prestacionais, o oramento pblico no teve sua origem em processos de lutas polticas ou movimentos sociais, mas da necessidade de organizao da grandeza estatal.195 A no aceitao da natureza legal do oramento decorre do entendimento de que a lei ato de regulamentao poltica da ordem jurdica, assim s pode ser lei em sentido formal. A natureza do oramento era somente de controle contbil da atividade estatal, relacionando-se apenas com a administrao do Estado e no como ato de natureza poltica. Insurgia-se LABAND contra o papel exercido pelo Parlamento, pois este acabava exercendo um papel muito extenso de controle. Enquanto ZORN,196 contrariamente, afirmou que havia a necessidade de autorizao pelo Parlamento para que o Estado pudesse realizar despesas, de mesma forma argumentava HAENEL.197 Vislumbrava na recusa da pea oramentria apresentada pela Administrao ao Parlamento uma possibilidade de derrubar o Poder Executivo. BOUVIER e JZE procuraram conferir ao estudo acerca do oramento tratamento diferenciado do expresso em LABAND. Os autores encamparam a ideia de que o oramento constitui, sim, lei, mas apenas em sentido formal. Em nenhum dos autores clssicos198 verifica-se a preocupao com a vinculao da pea oramentria com a conjectura econmica do Estado, no h, ainda, o entendimento de que essa

BOUVIER, mile ; JEZ, Gaston. La veritable notion e la loi annuelle de finances de finance. Revue Critique de Lgislation, v. 26, p. 440. 193 MYRBACH, Rheinfeld Franz von. Prcis de droit financier. Paris: Giard & Brire, 1910, p. 33. 194 Nesse sentido, VIDIGAL afirma: Nenhuma gesto bem conduzida pode prescindir de uma atividade planejadora e de uma sistemtica de registro contbil e de controle e verificao peridicos. (VIDIGAL, Geraldo. Op. cit., p. 236). 195 Id. 196 Apud Ibid., p. 241. 197 Apud Id. 198 BOUVIER, mile; JEZ, Gaston. Op. cit., p. 427.

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conjectura pode estar sujeita a alteraes conforme as contingncias. Essa noo est ligada noo de flexibilidade da pea oramentria, a flexibilidade que o sistema de polticas pblicas contm intrinsecamente. Leon DUGUIT diferenciou as autorizaes oramentrias para despesas pblicas e as autorizaes para arrecadar tributos. O oramento assume o carter de simples ato administrativo, e a autorizao para criar e cobrar tributos ser lei em sentido material.199 JZE amplia posteriormente a noo de DUGUIT e confere ao oramento a natureza de ato-condio, por entender que no h criao de norma jurdica, mas ato do Executivo condicionado chancela do Legislativo.200 O oramento pblico para James GIACOMONI o principal instrumento para viabilizar polticas pblicas distributivas.201 A funo do oramento pblico, alm de possibilitar o controle poltico dos rgos de representao sobre os rgos executivos, um instrumento de administrao para auxiliar o Poder Executivo a programar a ao de governo na concretizao de polticas pblicas.202 Serve, portanto, para auxiliar o Executivo nas etapas do processo administrativo que consistem na programao, execuo e controle do gasto do dinheiro pblico. Assim, o oramento pblico pode ser conceituado como o plano que expressa monetariamente, para um perodo de tempo, todo o programa operacional do governo e suas fontes de financiamento. O oramento no sentido atual tem natureza de deciso poltico-administrativa,203 pois contm permisses Administrao Pblica.204 O oramento pblico o instrumento da poltica fiscal do governo buscando a estabilidade da atividade econmica. O principal desafio do oramento sua conformao com a realidade. O oramento pblico a ligao entre o planejamento e a execuo de polticas pblicas. VALLE constata que o sistema de oramento previsto na Constituio procura atender a uma racionalidade essencialmente econmica,205 ou seja, a busca por austeridade nas finanas pblicas, gerando, assim, falhas na concreo de
199 200

Apud VIDIGAL, Geraldo. Op. cit., p. 242. Apud Id. 201 GIACOMONI, James. Op. cit., p. 25. 202 Ibid., p. 58. 203 VIDIGAL, Geraldo. Op. cit., p. 245. 204 BUCHANAN, James M. Hacienda pblica. Madrid: Editorial de Derecho Financiero, 1968, p. 473. 205 VALLE, Vanice Regina Lrio do. Op. cit., p. 110.

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polticas pblicas pela ausncia de recursos; pois, como j se afirmou anteriormente, os direitos fundamentais prestacionais custam. Cercam o oramento pblico os princpios que, muito embora no demonstrem e no correspondam mudana da realidade, so clssicos, que demonstram a dinamicidade e a estaticicidade com que tratado o oramento pblico.

2.4.1 Breve abordagem sobre os princpios oramentrios

O oramento pblico deve ser uma pea nica para cada unidade da Federao. O princpio da unidade, previsto no art. 2 da Lei Federal n 4.320/1964, acaba sendo descumprido em situaes de catstrofe ou calamidades que acabam ensejando a abertura de oramentos complementares. Ento, o princpio foi reformulado exigindo no a unidade, mas, sim, a totalidade, de forma a permitir que vrios oramentos coexistam. Exige-se que o administrador pblico no mnimo anteveja as possveis contingncias que podero ensejar a abertura de oramento complementar206 e, com isso, promova a previso responsvel do gasto pblico. Por universalidade, prevista no 5 do art. 165 da Constituio Federal, entende-se que o oramento deve conter todas as receitas e despesas do Estado. Isso permite que o Legislativo conhea previamente o gasto pblico e que o oramento seja realizado, bem como impede que o Executivo realize qualquer gasto sem autorizao popular.207 Essa situao demonstra que o oramento pblico uma consequncia da democracia, pois a sociedade escolhe onde gastar, por meio de seus representantes, possibilitando, assim, o controle pelo Parlamento e pelo povo dos atos do Executivo. Pelo princpio do oramento bruto, tem-se que todas as parcelas da despesa ou receita devem aparecer na forma bruta sem dedues, Nesse sentido, Gaston JZE pontuou que as regras do oramento bruto e da universalidade so condies essenciais para o controle financeiro pelo legislador; at mesmo em momentos em que ir autorizar receitas, ou seja, instituir novos impostos sobre o cidado, o far ciente de que existe
206 207

SILVA, Sebastio de SantAnna e. Os princpios oramentrios. Rio de Janeiro: FGV, 1962, p. 5. GIACOMONI, James. Op. cit., p. 67.

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fundamento para tal exao, pois conhecedor das necessidades que geram as despesas.208 O princpio da anualidade ou periodicidade determina que o oramento deve ser elaborado pelo Poder Executivo por perodo determinado de tempo, geralmente um ano. A Lei Federal n 4.320/1964 exige que os oramentos anuais sejam complementados por projees plurianuais. Os planos plurianuais tm carter informativo ao Parlamento.209 Essa forma de previso autorizada pelo art. 165, 5, da Constituio da Repblica. A no afetao das receitas ou no vinculao significa que as receitas no podem ser vinculadas aos gastos pblicos especficos, ou seja, recursos no podem ser previamente comprometidos. Se recursos sobrarem na execuo de algum programa, estes podero ser utilizados para concluir outro programa, pois no esto previamente vinculados quele primeiro programa.210 Na Constituio Federal, a previso consta no art. 167, IV, entretanto, denota-se que a observncia desse princpio problemtica, uma vez que algumas receitas so naturalmente destinadas a alguns programas. Tal princpio tem origem no Direito Tributrio, que no permite a vinculao de impostos a rgos, fundos ou despesas, ou seja, os impostos so tidos como receitas que permitem o funcionamento do Estado e a concretizao de direitos fundamentais por meio de programas de polticas pblicas. As excees a no afetao esto previstas nos arts. 158 e 159 da Carta Magna e consistem nas participaes municipais na arrecadao dos impostos estaduais e federais. A preocupao do constituinte tamanha que em 1994, por meio da Emenda Constitucional de Reviso n 1, instituiu a Desvinculao de Receitas da Unio (DRU), que chamada tambm de Fundo de Estabilizao Fiscal e funciona com a desafetao de 20% das parcelas de impostos e contribuies que esto vinculadas no art. 159. A desvinculao tem por objetivo dar liberdade ao administrador pblico para gastar as principais fontes de receitas: impostos e contribuies; isso porque pela no afetao essas fontes, que j deveriam estar desvinculadas, esto vinculadas s despesas pela

208 209

GIACOMONI, James. Op. cit., p. 72. Ibid., p. 74. 210 Ibid., p. 75; e SILVA, Sebastio de SantAnna e. Op. cit., p. 26.

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prpria Constituio.211 De outro lado, como alerta VALLE, para a escolha da Administrao por realizar certa poltica pblica existe uma autovinculao, mas no so os recursos que esto previamente vinculados e sim a Administrao Pblica que depois sofrer o devido controle.212 Por discriminao ou especializao, entende-se que as receitas e despesas devem constar discriminadas a fim de permitir o controle do Legislativo sobre o Executivo, conforme o art. 5 da Lei n 4.320/1964. Certo, porm, que alguns programas podem constar no oramento de forma global, como dispe o art. 20 do mesmo diploma normativo. A exclusividade, prevista no art. 7 da Lei n 4.320/1964, outro princpio que se direciona ao Legislativo, pois impede que a lei oramentria disponha sobre assuntos estranhos matria de finanas pblicas. a proibio da cauda legislativa. Por fim, mas no menos importante, a exigncia refletida no princpio do equilbrio oramentrio, que exige que as despesas no podero superar as receitas obtidas pelo Estado. JZE considera que o balanceamento entre receitas e despesas impe uma responsabilidade maior do Estado com o gasto do dinheiro pblico.213 BLYBERG ressalta a importncia do oramento pblico principalmente no que se refere aos direitos sociais prestacionais. A autora destaca a importncia de instrumentos investigativos para a promoo de direitos sociais; e defende a ideia de que uma anlise oramentria apurada apresenta dados tcnicos relevantes para fundamentar demandas relativas aos direitos fundamentais. Os dados desse tipo de anlise so persuasivos, pois so originados pelo prprio governo, contudo expem violaes de direitos ao permitir o controle pela sociedade civil.214 BLYBERG parte do fundamento de que o oramento evidencia a falha do Estado na concretizao de direitos fundamentais, pois a anlise oramentria demonstra

REZENDE, Fernando; CUNHA, Armando (Coords.). O oramento pblico e a transio do poder. Rio de Janeiro: FGV, 2003, captulo 2. 212 VALLE, Vanice Regina Lrio do. Op. cit., p. 88. 213 JZE, Gaston. Cours lmentaire de science des finances etde legislation financire franaise. Paris: Giard & Brire, 1909, p. 382; e OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Gastos pblicos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 16. E como restou consignado ao final do primeiro captulo desta dissertao, com a exposio do pensamento de HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. Op. cit. 214 BLYBERG, Ann. Op. cit., p. 101.

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as aes governamentais, seus sucessos e fracassos em sede de direitos fundamentais, e serve de guia para o cumprimento dessas obrigaes, podendo justificar at mesmo mudana no curso de determinado programa governamental. Muito embora tal tipo de anlise envolva habilidades tcnicas, de crucial importncia para verificar a ao governamental com determinados direitos por meio de polticas pblicas inseridas no oramento. A anlise apenas com base no oramento distanciando-se do planejamento acaba gerando a percepo tardia das falhas oramentrias em atingir padres mnimos de direitos fundamentais. Prope BLYBERG que devem ser desenvolvidas metodologias, especialmente no seio de organizaes civis, a fim de bem identificar onde sero melhor aplicados os recursos e proporcionar que os custos sejam considerados logo no incio da formulao dos oramentos pblicos, na fase de planejamento. No importa quo detalhada seja a anlise relativa poltica pblica realizada por meio do oramento pblico, pois esta no vai responder se a poltica pblica est sendo efetivada de forma satisfatria, se essa anlise for meramente econmica.215

2.4.2 Sistema constitucional de leis oramentrias

Em 1964, com a Lei Federal n 4.320, foi adotado no Brasil o modelo oramento-padro para as trs esferas de governo. A Portaria n 9 de 28/01/1974, que regulamenta a Lei n 4.320, introduziu a classificao funcional programtica da despesa oramentria. A lei estabeleceu normas gerais de Direito Financeiro para elaborao e controle dos oramentos e balanos da Unio, dos estados, dos municpios e do Distrito Federal. Em 1988, foi inserido na Constituio o sistema constitucional de finanas pblicas, que consta dos arts. 163 ao 169 do texto constitucional e consiste no Plano Plurianual (PPA), na Lei de Diretrizes Oramentrias e na Lei Oramentria Anual, todos em forma de lei de iniciativa do Poder Executivo. A Constituio Federal trouxe
215

Mesma crtica de VALLE, Vanice Regina Lrio do. Op. cit.

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regras especficas para o processo legislativo de anlise, discusso e aprovao do projeto da Lei Oramentria Anual. O projeto da Lei Oramentria Anual de iniciativa exclusiva do Poder Executivo, que deve elabor-lo e encaminh-lo ao Poder Legislativo. Durante a anlise, discusso e aprovao do projeto de Lei Oramentria Anual pelo Legislativo, so permitidas alteraes dos dois poderes envolvidos. O montante das despesas fixadas poder tornar-se inferior ao das receitas previstas na Lei Oramentria, ou seja, o oramento aprovado poder apresentar receitas sem a contrapartida de despesas. Diante desse fato, o 8 do art. 166 da Constituio Federal disciplinou que nesses casos devero ser criados crditos especiais ou suplementares, desde que haja a prvia autorizao legislativa. A Constituio Federal, art. 165, 1, determina que a lei que instituir o Plano Plurianual estabelecer, de forma regionalizada, as diretrizes, os objetivos e as metas da Administrao Pblica federal para as despesas de capital e outras delas decorrentes e para as relativas aos programas de durao continuada. O Plano Plurianual o instrumento que contm o planejamento do governo federal, estadual ou municipal para um perodo determinado de quatro anos fiscais,216 tendo como objetivo principal conduzir os gastos pblicos, durante a sua vigncia, de maneira racional e de modo a possibilitar a manuteno do patrimnio pblico e a realizao de novos investimentos.217 Nesse instrumento, constam todos os programas e aes governamentais. O planejamento estratgico base para a elaborao do PPA. De acordo com a Constituio Federal brasileira, o Estado exercer a funo de planejamento, considerando, para tanto, duas modalidades de planos: (i) planos e programas nacionais, regionais e setoriais, e (ii) planos plurianuais. Os primeiros, determinantes para o setor pblico e indicativo para o setor privado, seguem, em linhas gerais, o modelo concebido no Ato Complementar n

Ano fiscal entendido aqui como o perodo que vai de 1 de janeiro a 31 de dezembro. ANDRADE, Nilton de Aquino. Lei oramentria (LOA) e os conceitos bsicos para a sua elaborao. In: AGUILAR, Adlia Martins D. et al. (Orgs.). Planejamento governamental de municpios: plano plurianual, lei de diretrizes oramentrias e lei oramentria anual. So Paulo: Atlas, 2006, p. 16.
217

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43/1969.218 Os segundos compem a modalidade Plano Plurianual, que ao portar as diretrizes, objetivos e metas da Administrao Pblica federal aproxima-se mais do plano geral de governo concebido pelo Decreto-Lei n 200/1967.219 Com relao ao planejamento, a obrigatoriedade da adoo sistemtica nas vrias esferas de governo tornou-se realidade com a Constituio de 1988. A funo do planejamento difunde a ideia de que o oramento deve espelhar as polticas pblicas, propiciando sua anlise pela finalidade de gastos. As receitas pblicas so constitudas basicamente pelos tributos pagos pela sociedade, sujeitos, ento, prestao de contas princpio da transparncia e da publicidade. Como expresso da situao fiscal e da associao com as finanas pblicas, o PPA tem sido a funo mais destacada dos oramentos contemporneos. Esse plano orienta a gesto governamental, sendo executado atravs dos oramentos anuais, na estruturao da lei. GIACOMONI220 enumera os seguintes princpios do PPA: (i) orientao para o cidado consiste no fato de fazer o aparelho de Estado voltar-se para o atendimento das demandas dos cidados; (ii) transparncia nos processos decisrios e na execuo das aes, que viabiliza a responsabilizao dos administradores; (iii) responsabilizao caracteriza-se pelo deslocamento do foco do desempenho dos processos para o controle de resultados; e (iv) participao manifesta-se, sobretudo, pela participao dos cidados, exigindo que as polticas, programas e projetos estejam centrados nas pessoas. O PPA sntese dos esforos de planejamento de toda a Administrao, orientando a elaborao dos demais planos e programas de governo, assim como do prprio oramento anual. A Lei de Diretrizes Oramentrias foi introduzida no Direito Financeiro brasileiro pela Constituio Federal de 1988, tornando-se, a partir de ento, a ligao entre o Plano Plurianual e a Lei Oramentria Anual.
BRASIL. Ato Complementar n 43, de 29 de janeiro de 1969. Fixa normas para a elaborao de planos nacionais de desenvolvimento e vincula sua execuo ao oramento plurianual de investimentos. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 1969. 219 BRASIL. Decreto-Lei n 200, de 25 de fevereiro de 1967. Dispe sobre a organizao da Administrao Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 1967. 220 GIACOMONI, James. Op. cit., p. 206.
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A Lei de Diretrizes Oramentrias deve dispor sobre o equilbrio das receitas e despesas, determinando os critrios de limitao das despesas, estabelecendo metas fiscais e riscos fiscais e avaliando os passivos, os quais so essenciais para o equilbrio das contas pblicas. Nela, sero ainda definidas as diretrizes que orientaro a Administrao Pblica na elaborao da Lei Oramentria Anual, que define as aes prioritrias para a proposta oramentria. A Lei de Diretrizes Oramentrias objetiva conferir transparncia ao processo oramentrio e ampliar a participao do Poder Legislativo, legitimado

democraticamente por excelncia, no disciplinamento das finanas pblicas. Afora manter carter de orientao elaborao da Lei Oramentria Anual, a Lei de Diretrizes Oramentrias utilizada como um manual de instrues a ser cumprido na execuo do oramento. A Lei Oramentria Anual o prprio oramento anual. A iniciativa da elaborao da proposta oramentria anual sempre do Poder Executivo. O contedo, conforme disposio constitucional, da Lei Oramentria Anual constitudo por trs oramentos: fiscal, seguridade social e investimentos das empresas. Os vrios oramentos do Poder Executivo federal (oramento fiscal, oramento de investimento e o oramento da seguridade social) refletem os planos que o governo pretende realizar nas suas diversas reas de atuao, contendo um conjunto de previses de receitas que sero distribudas em diversos programas de trabalho, que viabilizaro a realizao das polticas pblicas. O Oramento Fiscal basicamente a transposio do planejamento para a rea financeira do Estado, o planejamento expresso em nmeros. Ele estima a receita e fixa a despesa. A receita depende de fatores externos, como a arrecadao, por exemplo, e o Estado no tem tanto controle assim, j a despesa tem carter interno e pode ainda representar risco para o Estado, por isso existem mecanismos de controle dos gastos pblicos, como a Lei de Responsabilidade Fiscal.221 O Oramento de Investimento a previso de investimentos das empresas em que o Poder Pblico direta ou indiretamente detenha a maioria do capital social. O
Lei Complementar n 101/2000, cujo objetivo estabelecer normas de finanas pblicas voltadas para a responsabilidade na gesto fiscal.
221

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Oramento da Seguridade Social abrange todas as entidades e rgos a ela vinculados, da administrao direta e indireta, bem como os fundos e fundaes institudos e mantidos pelo Poder Pblico e compreende todos os rgos e entidades a quem compete executar aes nas reas da sade, previdncia e assistncia social. O Oramento Pblico materializa o planejamento do Estado,222 uma vez que o instrumento do Poder Pblico para expressar seus programas de ao, por meio da discriminao da origem e destinao de recursos, bem como o montante. Fora do sistema constitucional de finanas pblicas, mas intimamente ligada a ele, tem-se a Lei de Responsabilidade Fiscal, que por meio das leis oramentrias exige do Poder Pblico o equilbrio das contas pblicas. A Lei de Responsabilidade Fiscal tem como preocupao, juntamente com o controle dos gastos pblicos, a melhor gesto da receita pblica, disciplinando aspectos como arrecadao tributria e renncia de receita. Para tanto, destaca como responsabilidade do administrador pblico na gesto fiscal a instituio, a previso e a efetiva arrecadao de todos os tributos previstos constitucionalmente para os entes da Federao (art. 155 da Constituio Federal no caso dos tributos de competncia dos estados, e art. 156 para os tributos de competncia dos municpios). O no cumprimento dessas disposies legais, no que se refere, especificamente, aos impostos, impede o ente da Federao de receber transferncias voluntrias (art. 11, nico, da LRF), exceto aquelas relativas a aes de educao, sade e assistncia social (art. 25, 3, da LRF).

2.4.3 Conceitos prprios do oramento pblico

Alguns conceitos so necessrios para compreender como os recursos financeiros so tratados no oramento, tais como receita pblica e despesa pblica. Rgis Fernandes de OLIVEIRA explica que nem todo ingresso financeiro nos cofres pblicos considerado receitas pblicas, diferenciado, assim, receita de entradas. As entradas constituem todo e qualquer dinheiro que ingressa nos cofres pblicos. Mas
222

ANDRADE, Nilton de Aquino. Op. cit., p. 133.

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nem toda entrada constitu receita pblica. As entradas podem ser provisrias ou definitivas. As receitas so as entradas definitivas.223 Segundo Nilton de Aquino ANDRADE, receita pblica o conjunto de ingressos monetrios aos cofres pblicos, provenientes de vrias fontes e fatos geradores, que formam as disponibilidades financeiras que a Fazenda Pblica pode dispor para o financiamento das despesas pblicas. Para Jos MACHADO JNIOR, o conceito de receita, o qual abrange as receitas pblicas (oramentria proveniente de impostos) e as receitas de terceiros (extraoramentria), descrito, em sentido lato, como um conjunto de entradas financeiras no patrimnio, oriundas de fontes diversificadas, conquanto possam existir reivindicaes de terceiros sobre alguns desses valores; e, em sentido restrito, como um conjunto de recursos financeiros obtidos de fontes prprias e permanentes, que integram o patrimnio na qualidade de elemento novo, que lhe produzem acrscimos financeiros, sem, contudo, gerar obrigaes, reservas ou reivindicaes de terceiros.224 OLIVEIRA distingue ainda receita pblica originria, que decorre da explorao do Estado de seus prprios bens, de receita pblica derivada, que provm do constrangimento do Estado sobre o patrimnio particular, por meio da arrecadao tributria.225 A despesa pblica constitui-se de toda sada de recursos ou de todo pagamento efetuado, a qualquer ttulo, pelos agentes pagadores para saldar gastos fixados na lei do oramento ou de lei especial, e destinados execuo dos servios pblicos, entre eles custeios e investimentos, alm dos aumentos patrimoniais, pagamentos de dvidas, devoluo de importncias recebidas a ttulos de cauo, depsitos e consignaes.226 As despesas pblicas tomam grande parte das disposies da Lei Complementar n 101 de 2000. A preocupao est centrada em limitar a assuno de despesas crescentes pelo Poder Pblico, de maneira a buscar o equilbrio das contas pblicas.

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OLIVEIRA, Rgis Fernandes de; HORVARTH, Estevo. Manual de direito financeiro. 5. ed. So Paulo: Revista do Tribunais, 2002, p. 33. 224 MACHADO JR., Jose Teixeira; REIS, Heraldo da Costa. A lei 4.320 comentada. 27. ed. Rio de Janeiro: IBAM, 1997. 225 OLIVEIRA, Rgis Fernandes de; HORVARTH, Estevo. Op. cit., p. 35. 226 ANDRADE, Nilton de Aquino. Op. cit., p. 154.

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Assim, a Lei de Responsabilidade Fiscal se constitui em mais um instrumento voltado ao equilbrio oramentrio, ou seja, entre receitas e despesas. Nesse sentido, verifica-se que a preocupao com o equilbrio das contas pblicas e a manuteno da austeridade financeira do Estado uma preocupao do legislador, pois, mesmo que a lei disponha acerca das receitas, o objetivo principal est direcionado para o aspecto das despesas, de forma que o Estado no gaste alm do que pode. No confronto da receita pblica com a despesa pblica, o resultado negativo indica que houve gasto maior que a arrecadao tributria. O resultado a gerao de dvidas para os entes federados, denominadas de dvida pblica ou dvida consolidada. A Lei de Responsabilidade Fiscal define dvida pblica consolidada ou fundada como o montante total, apurado sem duplicidade, das obrigaes financeiras do ente da Federao, assumidas em virtude de leis, contratos, convnios ou tratados e da realizao de operaes de crdito para amortizao em prazo superior a doze meses. Integram a dvida pblica consolidada as operaes de crdito de prazo inferior a doze meses cujas receitas tenham constado do oramento; e a dvida pblica mobiliria, representada por ttulos emitidos pela Unio. O dficit pblico ocorre quando o valor das despesas de um governo maior que as suas receitas. Normalmente, o valor do dficit pblico considerado em funo do Produto Interno Bruto (PIB) do pas, permitindo a comparao com a situao de outros pases e a avaliao do excesso de despesa em relao sua riqueza. O dficit pblico pode ser caracterizado como: (i) dficit primrio, quando as despesas com juros so excludas do seu clculo, ou como (ii) dficit operacional (ou dficit nominal), quando as despesas com juros tambm so consideradas. Por dficit nominal, entende-se o resultado nominal das contas do setor pblico, ou seja, no excludo o efeito da inflao sobre o fluxo de receitas e despesas do governo. J por dficit operacional, entende-se o resultado real das contas pblicas, ou seja, exclui-se do resultado nominal o efeito da inflao. Por fim, o dficit primrio corresponde ao resultado fiscal das contas

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pblicas, ou seja, exclui-se do resultado operacional a despesa com juros que o governo tem que pagar sobre as suas dvidas.227 A compreenso dos conceitos de receita, de despesa pblica, de dvida pblica, de dficit pblico e de dvida pblica traduz a necessidade de uma gesto governamental, visando responsabilidade fiscal. Por outro lado, o art. 42, da Lei de Responsabilidade Fiscal, veda ao titular de Poder ou rgo referido no art. 20, nos ltimos dois quadrimestres do seu mandato, contrair obrigao de despesa que no possa ser cumprida integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem pagas no exerccio seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para este efeito, considerando disponibilidade de caixa os encargos e despesas compromissadas a pagar at o final do exerccio (pargrafo nico). Explica-se, o ordenador de despesas deve verificar se h disponibilidade de caixa lquida, deduzindo todas as despesas que o vincularo at o final do mandato, para previamente saber se poder ou no assumir nova despesa. Seria mais um dispositivo voltado ao equilbrio entre gasto e arrecadao pblica. Durante esse perodo proibitivo, para assumir nova despesa, no basta apenas demonstrar previso oramentria, visto que a arrecadao poderia estar superestimada, o que criaria receitas virtuais. necessrio comprovar que h condies de pagar a despesa com a arrecadao do prprio ano. O administrador pode, no final de mandato, determinar o empenho de despesa sem recursos financeiros, contando com verba que ser repassada por convnio, desde que este j tenha sido assinado. Se, a partir de maio do ltimo ano de seu mandato, o gestor contrair obrigao de despesa que no poder ser integralmente cumprida at seu trmino, o respectivo empenho poder ser inscrito como restos a pagar, desde que haja suficiente disponibilidade de caixa para sald-lo no exerccio seguinte. O mandamento tambm se aplica s obrigaes acessrias, sendo que as disponibilidades de caixa devero ser consideradas para seu respectivo pagamento.

GIAMBIAGI, Fabio. Cenrios para as contas pblicas: 1996/2002. Pesquisa e Planejamento Econmico, Rio de Janeiro, v. 26, n. 2, p. 277-306, ago. 1996.

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2.4.3.1 Dotaes oramentria suplementares

Para possibilitar a utilizao dos recursos que ficaram sobrando na Lei Oramentria Anual, a soluo trazida pelo legislador constituinte foi a abertura de crdito especial ou suplementar, conforme o caso, ou seja, crditos suplementares para reforar as dotaes oramentrias j existentes ou crditos especiais para criar as dotaes oramentrias no existentes. A abertura dos crditos suplementares e especiais depende de prvia autorizao legislativa e da indicao dos recursos correspondentes, como determinam os arts. 167, V, da Constituio Federal, e 42, da Lei n 4.320/1964. O 1 do art. 43 da Lei Federal n 4.320/1964 permite a utilizao de recursos para a abertura dos crditos suplementares e especiais, desde que no comprometidos: supervit financeiro apurado em balano patrimonial do exerccio financeiro anterior, os recursos originados de excesso de arrecadao, os recursos que resultaram de anulao parcial ou total de dotaes oramentrias ou de crditos adicionais e o produto de operaes de crditos autorizadas. Assim sendo, percebe-se que a Constituio Federal trouxe um novo recurso para a abertura dos crditos suplementares e especiais, o qual corresponde s receitas que ficaram sem despesas correspondentes na Lei Oramentria Anual. Permite-se, por meio de atos administrativos legislativos emanados pelo Poder Executivo, que sejam criadas dotaes oramentrias se houver supervit financeiro, excesso de arrecadao tributria. Em resumo, se houver aumento de receitas, os recursos financeiros podem ser escoados para polticas pblicas prioritrias, mesmo que no previstas na Lei de Diretrizes Oramentrias ou em Plano Plurianual. Essa previso constitucional faz ruir, como explica Eugnio Rosa de ARAJO,a clusula da reserva do possvel.228 Uma demonstrao de que as dotaes oramentrias quebram a ideia de inflexibilidade do oramento pblico, bem como fazem ruir a teoria da reserva do possvel, foi o julgado da Medida Cautelar em Ao Direta de Constitucionalidade n
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ARAJO, Eugnio Rosa de. O princpio da reserva do possvel e ponderao com regras a ele pertinentes: viagem na irrealidade do cotidiano financeiro. Revista SJRJ, Rio de Janeiro, n. 15, nov. 2005, p. 19-34.

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4.048,229 pelo Supremo Tribunal Federal, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, contra a Medida Provisria n 405 de 2007, que tinha por objeto a abertura de crdito extraordinrio no valor de 5,4 bilhes em favor da Justia Eleitoral e outros rgos do Executivo. Os recursos eram provenientes de supervit financeiro, excesso de arrecadao, anulao parcial de dotaes oramentrias, ingresso de operao de crdito relativa ao lanamento de ttulos da dvida agrria e repasse da Unio Federal sob a forma de capital de empresas estatais. A medida afrontaria os arts. 62, 1, I, d, c/c 167, 3, da Constituio Federal, sob o argumento de que crditos extraordinrios somente podem ser abertos para atender a despesas imprevisveis e urgentes. Estas somente assumem tal feio se decorrerem de guerra, comoo interna ou calamidade pblica, conforme a previso constitucional do art. 167, 3. A insurgncia era basicamente contra o meio adotado para a abertura de crdito extraordinrio, pois a Constituio Federal somente admite a abertura por meio de Medida Provisria nos casos ventilados no 3 do art. 167. Portanto, a medida em questo fere o texto constitucional, posto que o crdito no tinha a natureza de crdito extraordinrio, o que revela sua inaptido de abertura por meio de medida provisria. O entendimento do Supremo Tribunal Federal era o de afastar a possibilidade de propositura de Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) contra atos de efeitos concretos, pois a ao direta o meio adequado para questionar a constitucionalidade de normas jurdicas in abstrato. As leis oramentrias eram tidas por aquele tribunal como leis de efeitos concretos,230 cenrio que comeou a mudar com a ADIn n 2.925-DF231 e com a ADPF n 63-AP.
BRAISL. Supremo Tribunal Federal. Med. Caut. em Ao Direta de Inconstitucionalidade 4.048-1 DF, Tribunal Pleno, Braslia, DF, 14 de maio de 2008. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=542881>. Acesso em: 2 jan. 2013. 230 Vide julgados: ADIn n 647, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 27 de maro de 1992, p. 3801; ADIn n 842, Rel. Min. Celso de Mello, DJ, 14 de maio de 1993; ADIn n 842, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ, 18 de junho de 1993, p. 12110. O critrio adotado pela corte para diferenciar normas de efeito concreto de normas de efeito abstrato o de Hans KELSEN, o qual explica: o carter individual de uma norma no depende de se a norma dirigida a um ser humano individualmente determinado ou a vrias pessoas individualmente certas ou a uma categoria de homens, ou seja, a maioria no individualmente certas ou a uma categoria de homens, ou seja, a uma maioria no individualmente , mas apenas certas pessoas de modo geral. Tambm pode ter carter geral uma norma que fixa como devida a conduta de uma pessoa individualmente designada; no apenas uma conduta nica, individualmente determinada, posta como devida, mas uma conduta dessa pea estabelecida em geral. Assim quando por exemplo, por uma norma moral vlida ordem dirigida a seus filhos um pai autorizado ordena a seu filho Paul ir igreja ou no mentir. Essas normas gerais so estabelecidas pela autoridade autorizada pela norma moral vlida; para os destinatrios das normas, so normas obrigatrias, se bem que elas sejam dirigidas a uma pessoa individualmente
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O ministro relator na medida cautelar da ADIn n 4.048 entendeu que em que pese a possibilidade de abertura de crdito extraordinrio por meio de medida provisria, no caso da MP n 405/2007, no est vinculada a situaes de anormalidade autorizadoras de sua abertura. Do corpo do voto extra-se que

a previso constitucional de abertura de crditos extraordinrios (art. 167, 3) visa dar suporte financeiro adoo de medidas urgentes superao desses estados de crise criados por acontecimentos tais como ou semelhantes guerra, comoo interna ou calamidade pblica. Por isso, no to difcil constatar a adequao do instrumento legislativo excepcional da medida provisria para este mister. Por meio da medida provisria o Pode Executivo pode dispor, com a necessria urgncia, de crditos para fazer face s despesas imprevisveis decorrentes dessas situaes especiais. [...] So esses os mecanismos que permitem ao Poder Pblico, em situaes de crise atuar com a devida prontido na percepo e alocao de receitas derivadas de carter extraordinrio para dar conta de despesas imprevisveis e urgentes.

Aps analisar os motivos determinantes de edio da MP n 405/2007, o ministro constatou que o crdito ali aberto estaria destinado ao provimento de despesas correntes que passam longe do critrio de imprevisibilidade e urgncia exigido pela Constituio Federal. Constatou tambm que, mesmo em casos de natureza que fosse ensejadora de uma situao de crise que justificasse a abertura de crdido, os casos no eram dotados da caracterstica da imprevisilidade, deflagrados por situaes de risco previamente conhecidas. Concluindo pelo desvirtuamento dos parmetros

determinada. Se pela autoridade para tanto autorizada por uma norma moral vlida dirigido um mandamento a uma maioria de sujeitos individualmente determinados e apenas imposta uma certa conduta individualmente como porventura, no fato de um pai que ordenou a seus filhos Paul, Jugo e Friedrich felicitares seu professor Mayer pelo seu 50 aniversrio ento h tantas normas individuais quantos destinatrios de norma. O que definido numa norma ou ordenado num imperativo uma conduta definida. Esta pode ser uma conduta nica, individualmente certa, conduta de uma ou de vrias pessoas individualmente; pode, por sua vez, de antemo, se um nmero indeterminado de aes ou omisses de um pessoa individualmente certa ou de uma categoria de pessoas. Esta a decisiva distino. (KELSEN, Hans. Teoria geral das normas. Trad. Florentino Duarte. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1986, p. 11). O STF utiliza tal critrio, pois no existe critrio de distino no corpo da Constituio. O que a Constituio Federal permite que sejam editadas leis de natureza meramente formal, pois seu contedo possui efeitos concretos. 231 ADIn n 2.925-DF, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 11/12/2003, cuja ementa, transcreve-se: PROCESSO OBJETIVO AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE LEI ORAMENTRIA. Mostra-se adequado o controle concentrado de constitucionalidade quando a lei oramentria revela contornos abstratos e autnomos, em abandono ao campo da eficcia concreta. LEI ORAMENTRIA CONTRIBUIO DE INTERVENO NO DOMNIO ECONOMICO IMPORTAO E COMERCIALIZAO DE PETRLEO E DERIVADOS, GS NATURAL E DERIVADOS E LCOOL COMBUSTVEL CIDE DESTINAO ARTIGO 177, 4, DA CONSTITUIO FEDERAL. inconstitucional interpretao da Lei Oramentria n 10.640 de 14 de janeiro de2003, que implique abertura de crdito suplementar em rubrica estranha destinao do que arrecadado a partir do disposto no 4 do artigo 177 da Constituio Federal, ante a natureza exaustiva das alneas a, b e c do inciso II do citado pargrafo.

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constitucionais que autorizam a concesso de crdito extraordinrio, concedeu a medida cautelar para suspender os efeitos da MP n 405. O ministro foi acomanhado pelos ministros Eros Grau, Crmen Lcia Antunes Rocha, Carlos Ayres Britto, Marco Aurlio e Celso de Mello. O resultado do julgamento foi de 6 votos pela suspenso dos efeitos da MP, posteriormente, convertida na Lei n 11.658/2008, sendo que cinco ministros que entendiam ser melhor a no concesso da medida foram vencidos. O Supremo Tribunal Federal consignou essa posio no intuito de tornar clara sua preocupao com a m utilizao de um mecanismo oramentrio

constitucionalmente idneo. Ressaltando que no se admitiu a natureza dos crditos em si mesmos considerados, mas sim o real enquadramento deles na categoria de crditos extraordinrios, que a nica permitida medida provisria. Admite sua utilizao pelo Executivo em casos to graves que ensejem, no limite, at mesmo a decretao ou do estado de defesa ou at mesmo do prprio estado de stio, o que no era o caso de nenhum dos crditos abertos pela MP ora impugnada. O tribunal estava ciente de que somente de 1 de janeiro de 2007 at 17 de abril de 2008 foram editadas 23 MPs relativas abertura de crditos extraordinrios, que somavam aproximadamente R$ 62 bilhes e 500 milhes, tais medidas corresponderam a mais de 10% do oramento de 2007, como se verifica no voto do ministro Celso de Mello. O que evidencia uma apropriao institucional do poder de legislar por parte do Executivo, de forma a suprimir a possibilidade de prvia discusso parlamentar de matrias que ordinariamente esto sujeitas ao poder decisrio do legislador. Respalda o entendimento do Supremo Tribunal Federal a posio de Clmerson Merlin CLVE, ao se referir sobre prestaes sociais:
Todavia, cumpre compelir o Estado a contemplar no oramento dotaes especficas para tal finalidade, de modo a, num prazo determinado, resolver o problema do acesso do cidado a esses direitos. Desta forma, tratar-se-ia de compelir o Poder Pblico a cumprir a lei oramentria que contenha as dotaes necessrias (evitando, assim, os remanejamentos de recursos para outras finalidades), assim como de obrigar o Estado a prever na lei oramentria os recursos necessrios para, de forma progressiva, realizar os direitos sociais. E aqui preciso desmistificar a idia de que o oramento meramente autorizativo. Se o oramento programa, sendo programa no pode ser autorizativo. O oramento lei que precisa ser cumprida pelo Poder Executivo.232

CLVE, Clemerson Mrlin. Desafio da efetividade dos direitos fundamentais sociais. Disponvel em: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em: 25 jan. 2013.

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Para Fernando Borges MANICA, a partir da Carta de 1988 e, portanto, sob a gide do Estado Social, o oramento desempenha um novo e importante papel em relao s polticas pblicas, define objetivos, metas e deixa de lado a neutralidade para se transformar em instrumento da Administrao Pblica para a materializao de polticas pblicas.233 Diante do exposto, verifica-se que h na Constituio dois objetivos estatais que podem ser contraditrios entre si: a concretizao dos direitos sociais prestacionais como mandato de otimizao e o tratamento responsvel das finanas pblicas sempre procurando manter o equilbrio financeiro do Estado; sendo que o segundo interfere diretamente na concretizao do primeiro. A reserva do possvel um ponto de interseco entre os dois regimes jurdicos, a qual ser abordada no captulo seguinte.

MANICA, Fernando Borges. Teoria da reserva do possvel: direitos fundamentais a prestaes e a interveno do Poder Judicirio: direitos fundamentais a prestaes e a interveno do Poder Judicirio na implementao de Polticas Pblicas. Boletim de Direito Administrativo da Editora NDJ, n. 10, p. 1123-1134, 2008.

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3 TEORIA DA RESERVA DO POSSVEL

3.1 HISTRICO: DECISES EMBLEMTICAS DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ALEMO

Inicialmente, pretende-se realizar um aporte histrico da origem da teoria da reserva do possvel, pois, como j advertiu Carlos de CABO, considerar o direito como tcnica social pressupe admitir sua condio histrica, ou seja, pressupe admitir que no existe direito fora da histria.234 Analisar as origens do instituto pode auxiliar no entendimento das profundas diferenas sociais geradas pela ausncia de concretizao dos direitos fundamentais sociais prestacionais e a necessidade de austeridade nas contas pblicas, fator que impulsiona a alegao da reserva do possvel. Lus Fernando SGARBOSSA aponta uma remota origem da reserva do possvel na Idade Mdia, com o pensamento do nec ultra vires ou secundum vires, de acordo com o qual as comunidades deveriam prestar amparo aos pobres na medida de suas foras. A caridade, a filantropia e a assistncia social, segundo informa o autor, estariam condicionadas aos recursos disponveis. Isso remonta ao sculo VI, tendo sido registrado nos anais do II Conclio de Tours, ocorrido na cidade francesa homnima, no ano de 576 d.C.235 A origem mais prxima da teoria da reserva do possvel foi concebida em um caso emblemtico chamado de numerus clausus I, em 1972, julgado pelo Tribunal Constitucional alemo.236 O caso Hochschul-Urteil ou a deciso sobre as universidades. Tratava-se de ao questionando a constitucionalidade de lei que

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CABO, Carlos de. Teora histrica del Estado y del derecho constitucional. Barcelona: PPU, 1993. v. II, p. 269. 235 SGARBOSSA, Lus Fernando. Crtica teoria dos custos dos direitos, reserva do possvel. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 2010, p. 76; e PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 155. 236 GAIER, Reinhard. Pretenses positivas contra o Estado e a reserva do possvel na jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal. Trad. Dr. Mrcio Flcio Ma, jun. 2011, p. 13; e BVerfGE 33, 303 (333) disponvel em SCHWABE, Jrgen. Cinquenta anos de jurisprudncia do Tribunal Constitucional alemo. Trad. Leonardo Martins. Montevidu: Fundao Konrad Adenauer, 2005.

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discriminava o nmero de vagas de curso de medicina na Universidade de Hamburg diante do aumento da demanda relativa a esse curso superior. A deciso se tornou paradigmtica, tanto que sua ratio decidendi influenciou tambm a nossa ordem jurdica.237 O Tribunal Constitucional alemo, nesse caso, colocou os direitos sociais prestacionais derivados diretamente da Constituio plenamente exigveis, desde que respeitada a reserva do possvel. A reserva funcionou como um limite imposto pela razoabilidade, ou seja, prestaes que o indivduo pode racionalmente esperar da sociedade.238 A deciso determinou que esse limite em casos concretos, como o acesso a vagas em universidades pblicas, deve ser definido pelo legislador,239 pois h o exerccio de competncia prpria, sob a justificativa de que o legislador tem condies de analisar todos os interesses da sociedade e no descurar da meta econmica estatal, no criando, dessa forma, custos desnecessrios ou exagerados.240 O tribunal alemo concluiu que colocar uma pretenso subjetiva (o acesso ao estudo de nvel superior) custa da sociedade com base em princpios do Estado Social inconcebvel.241 Reinhard GAIER contextualiza a deciso, expondo que no fim dos anos 1960 era muito alto o nmero de estudantes que pretendiam ingressar em universidades na Alemanha, contudo a oferta de vagas no acompanhou esse nmero, especialmente no curso de medicina. Havia uma limitao de acessos, que se chamava numerus clausus. Em 1971, 71% dos candidatos que pleiteavam uma vaga de medicina foram rejeitados, as vagas eram conferidas conforme a meritocracia, ou seja, ingressaria na universidade o candidato que se sasse melhor no Abitur,242 exame que afere as notas finais do ensino mdio, e que estivesse h mais tempo esperando a vaga.
237 238

ALEXY, Robert. Teoria..., p. 419-429. Ibid., p. 499-503. 239 Marco Aurlio NOGUEIRA critica o papel do cidado demonstrando que existe uma crise na ideia de cidadania, que reduz o indivduo condio de eleitor, algum que chamado para referendar decises que so tomadas em mbitos aos quais no tem acesso. Os cidado reclamam, protestam, fazem plebiscitos, votam regulamente de dois em dois anos ou de quatro em quatro, mas no conseguem entrar no ventre em que so geras as decises. (NOGUEIRA, Marco Aurlio. Os direitos sociais como causas cvicas. Saude soc., v. 11, n. 1, p. 15-24, 2002. Disponvel em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0104-12902002000100004&lng=en&nrm=iso>. Acesso em: 14 jan. 2013, p. 20). 240 GAIER, Reinhard. Op. cit., p. 14. 241 Ibid., p. 14. 242 O equivalente no Brasil seria o Exame Nacional do Ensino Mdio (Enem).

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A questo chegou ao tribunal como quais medidas podem ser exigidas do Estado a fim de oferecer o maior nmero possvel de vagas nas universidades, pois a Lei Fundamental alem garante, no art. 12, I, o direito de escolha de profisso, emprego e instituio de ensino. A questo era especfica de um direito social prestacional, qual seja, a de imputar ao Estado um agir positivo, possibilitando o livre acesso universidade. Para solucionar o problema, o tribunal alemo entendeu que direitos fundamentais colocados na Lei Fundamental, como normas objetivas, esto sujeitos tambm a uma ordem de valores, para tanto deveria ser observado o contedo dos deveres estatais a uma prestao de ordem social. Os direitos fundamentais na Constituio alem tm aplicabilidade imediata e conferem ao cidado um direito subjetivo,243 portanto devem ser diferenciados os direitos prestacionais derivados e originrios. No caso dos originrios, o Estado deve obrigatoriamente implement-los, j nos derivados, no.244 No caso do acesso universidade, o tribunal alemo entendeu que se tratava de um direito originrio, ou seja, o Estado deveria adimplir a prestao social independentemente da reserva financeira, todavia, no existia no caso uma limitao absoluta ao direito. Explica-se, no havia uma situao em que o candidato jamais obteria a vaga na universidade.245 Assim para a doutrina da reserva do possvel, em sua origem, no era considerada apenas a insuficincia de recursos, mas tambm a limitao que sofre o direito fundamental. A tese da reserva do possvel, Der Vorbehalt des Mglichen, parte da premissa de que a obrigao impossvel no pode ser exigida (impossibilium nulla obligatio est). Assim, considerar a insuficincia de recursos oramentrios no seria mera retrica argumentativa. A reserva do possvel em sua origem est diretamente relacionada com a
GAIER, Reinhard. Op. cit., p. 14. Sobre os direitos derivados a prestaes, SARLET explica: [...] os direitos derivados a prestaes (aqui considerados como direitos subjetivos), so considerados como sendo uma espcie de reao atuao estatal pretrita ou seja, j existente e, portanto, concretizada no mbito prestacional, [...]. Cuida-se, essencialmente, de assegurar a possibilidade da participao em sistemas prestacionais j existentes (se e na medida em que o Estado os tiver criado), cuja fundamentao reside numa interpretao do princpio da isonomia (direito geral de igualdade) luz do Estado Social, expressamente positivado na Lei Fundamental da Alemanha. (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia..., p. 301). 245 O tribunal considerou que a imposio de limitaes absolutas somente seria constitucional se: 1. For prescrito nos limites do estritamente necessrio, sob a utilizao exaustiva das capacidades criadas com recursos pblicos j existentes de formao [...], e quando 2. A escolha e a distribuio ocorrem segundo critrios racionais, com uma chance para todo candidato em si qualificado ao ensino superior e com o maior atendimento possvel escolha individual do local de formao [...] (BVerfGe 33, 303 apud SCHWABE Jrgen. Op. cit., p. 666-667).
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ideia de que a deciso sobre o direcionamento dos recursos financeiros estatais no Estado Democrtico de Direito funo do legislador. Ao legislador cabe a responsabilidade de aprovar o oramento pblico proposto pelo Executivo. Assim, o Executivo estabelece planos e metas, mas ao final tais planos so aprovados pelo Parlamento . o Parlamento que recebe, no plano poltico, a competncia para aprovar as prioridades definidas pelo Executivo. Na deciso, vislumbra-se que deve existir uma confluncia entre os poderes em um Estado Democrtico de Direito.246 Para GAIER, a prerrogativa oramentria um dos instrumentos de controle de polticas pblicas efetivadoras de direitos sociais prestacionais do Legislativo sobre o Executivo. Como instrumento do Legislativo no controle de polticas pblicas, a realizao dos direitos fundamentais no meio social , nesse sentido, um processo, para o qual contribuem os titulares do direito e tambm o legislador. Este o sentido da colocao de Peter HABRLE:

Os direitos fundamentais, concebidos como instituio, [...] no so dependentes da vontade subjetiva de determinados indivduos; eles ganham vida na medida em que fazem parte da conscincia de um nmero indeterminado de indivduos. A partir da, transformam-se em coisa social objetiva.247

A atividade legislativa, na viso de HABRLE, passa a ser a garantia da concretizao dos direitos sociais prestacionais. Uma vez assegurados no mbito infralegal, fora da previso abstrata da Constituio, ou uma vez que o oramento pblico que contemple polticas pblicas concretizadoras de tais direitos passou pela aprovao do legislador, este se torna garantia de tais direitos. Este foi o sentido da deciso do tribunal alemo. SGARBOSSA vincula essa primeira deciso, que tornou popular a reserva do possvel, progressividade da segunda gerao de direitos, pois evidencia o fator

GAIER, Reinhard. Op. cit., p. 15. Soluo semelhante a de soluo proposta por MENDES, Conrado Hbner, Direitos fundamentais, separao de poderes e deliberao. 2008. Tese (Doutorado) Faculdade de Filosofia Letras e Cincias Sociais, Universidade de So Paulo, So Paulo, 2008; quando este explica o dilogo entre os poderes constitudos. 247 Apud SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 136.

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econmico no momento de efetivao dos direitos sociais como limite ftico normatividade, ou seja, como limitao ao papel do legislador.248 O que se evidencia na deciso alem que o Estado est constitucionalmente obrigado a garantir prestaes de ordem social que, como j se demonstrou, so naturalmente custosas, sob o crivo do Parlamento. O que significa que o Executivo no pode utilizar recursos que foram vinculados a uma poltica pblica em outra. A questo problemtica que se coloca a do equilbrio entre os poderes.249 O tribunal alemo estabeleceu afinal que, na medida em que os direitos de tomar parte so limitados e no existentes (universalmente) a priori, estes encontram-se sob a reserva do possvel, no sentido daquilo que o indivduo pode racionalmente esperar da sociedade.250 A deciso demonstrou que deve haver racionalidade nos pleitos subjetivos baseados em direitos fundamentais, de forma que tais pleitos devem se compatibilizar com a noo de Estado Social.251 Naquela particular situao, observa Ana Carolina
SGARBOSSA, Lus Fernando. Do estado-providcia ao mercado-providncia: direitos sob a reserva do possvel em tempos de globalizao neoliberal. 2009. Dissertao (Mestrado) Programa de Ps-graduao em Direito, Universidade Federal do Paran, Curitiba, 2009. Disponvel em: <http://dspace.c3sl.ufpr.br/dspace/bitstream/handle/1884/18011/DISSERTACAO%20SGARBOSSA.pdf?sequence =1>. Acesso em: 5 dez. 2012, p. 80. 249 Em O Federalista n 48, demonstrada especial preocupao com o agigantamento do Legislativo: Parece que nunca perceberam o perigo de usurpaes legislativas, as quais, por concentrarem todo o poder nas mesmas mos, podem dar margem mesma tirania como no caso das usurpaes do Executivo. (p. 308). E mais adiante: [...] Em uma republica representativa, porm, em que a atuao do Executivo cuidadosamente limitada, tanto na extenso como na durao de seu poder; onde o Legislativo exercido por uma Assembleia, credenciada por uma suposta influencia sobre o povo e com absoluta confiana em seu poderio; sendo suficientemente numerosa para perceber as tendncias que atuam sobre a massa, mas no tanto que se torne incapaz de perseguir os objetivos de suas ambies, utilizando os meios prescritos pela razo contra os abusos deste legislativo que o povo deve orientar suas suspeitas e concentrar todas as suas precaues. (p. 308) [...] Mas no tudo somente o Legislativo tem acesso ao bolso do povo e, em algumas Constituies, inteira liberdade a esse respeito, sendo que em todas desfruta privilegiada influencia sobre as remuneraes dos funcionrios lotados em outros ramos do poder, acentuando uma dependncia de parte destes, que ainda torna mais fcil as usurpaes daquele. (p. 308). Para concluir, no Federalista n 49, afirmam que: Uma vez que o povo a nica fonte legitima do poder, sendo dele que provm a Carta Constitucional, segundo a qual se distribuem os poderes dos diferentes ramos do governo, parece perfeitamente consoante com a teoria republicana recorrer-se mesma autoridade original, no apenas quando for necessrio ampliar, reduzir ou remodelar os poderes do governo, mas tambm sempre que qualquer dos trs ramos possa invadir as atribuies legais dos outros. (p. 313). H certamente uma grande fora neste argumento e deve ser considerado para provar que, em determinadas e extraordinrias circunstancias, necessrio que seja previsto e mantido aberto um caminho constitucional para a deciso do povo. (p. 314). (HAMILTON, Alexander; JAY, John; MADISON, James. O federalista. Trad. Ricardo Rodrigues Gama. 2. ed. Campinas: Russell Editores, 2005). 250 BVerfGE 33, 303 (334); e ALEXY, Robert. Teoria..., p. 247. 251 Por outro lado, no h qualquer ordem constitucional no sentido de que, para cada candidato, em qualquer poca e local de estudo sua escolha, os custosos investimentos em educao superior sejam orientados exclusivamente em funo da demanda pelos flutuantes e por diversos fatores individuais. Isso conduziria a uma outra falsa
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Lopes OLSEN que o Estado alemo estava fazendo ou tinha feito tudo que estava ao seu alcance a fim de tornar o ensino superior acessvel. Exigir mais, para o fim de satisfao individual de cada cidado, obrigando o Estado a negligenciar outros programas sociais, ou mesmo comprometer suas polticas pblicas, no se mostrava razovel.252 Na sequncia, em 1973, o Tribunal Constitucional alemo, na deciso BVerfGE 35, 79, novamente decidiu no mesmo sentido do precedente anterior.253 Esse caso estava relacionado participao de diversos setores do mundo universitrio em rgos colegiados das universidades e sujeio de tais direitos reserva do possvel, compreendida como o que se revela razovel ao que o indivduo espera da sociedade. Essa segunda deciso procurou dar racionalidade e proporcionalidade s demandas individuais em face da sociedade, tambm procurou no estender demais direitos subjetivos com base no princpio da igualdade e no Estado Social. Naquele contexto social, as demandas individuais pleiteando prestaes chegavam quase exausto. O tribunal alemo buscava, por meio dessas decises, limitar, de alguma forma, esses pedidos individuais e determinar o exato papel de um Estado Social enquanto responsvel pelo compromisso social com os direitos fundamentais e seu principal concretizador. Em 1977, chegou ao tribunal alemo o precedente BVergGE 43, 291, o chamado numerus clausus II. A corte deveria decidir se o art. 32, 3, item 1, alnea 6, da Hochschulrahmengesetz, de 26/02/1976 (HRG), ou Lei sobre o ensino superior, seria compatvel com a Lei de Bonn. Tambm deveria decidir se eram constitucionais a parte A, n 3.2, primeira frase do anexo do acordo acerca da distribuio de vagas de estudos, de 20/10/1972, em conjunto com o art. 12, 3, do tratado do Estado, e as decises de aprovao dos parlamentos dos estados.254

concepo da liberdade, na qual seria desconsiderado que a liberdade pessoal no pode ser dissociada da funo da capacidade e do equilbrio do conjunto, permitindo realizar uma conexo ilimitada da compreenso dos direitos subjetivos em detrimento da coletividade, a qual incompatvel com a ideia de Estado Social. 252 OLSEN, Ana Carolina Lopes. Direitos fundamentais sociais, efetividade frente reserva do possvel. Curitiba: Juru, 2011, p. 232. 253 BverfGe 43, 291 apud SCHWABE Jrgen. Op. cit. 254 HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional na repblica federal da Alemanha. 20. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 237; ALEXY, Robert. Teoria..., p. 515; e BVerfGE 43, 291.

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Novamente, o problema era a regulamentao do ensino superior e suas condies de acesso, como adotar cotas para selecionar candidatos e, mais uma vez, o tribunal alemo firmou a mesma concepo acerca das obrigaes estatais encaradas dentro do Estado Social de forma racional. A deciso consignou que a Lei Fundamental garante o direito livre escolha da profisso e do local de formao em conjunto com o princpio geral de igualdade; e o princpio do Estado Social decorre de uma garantia constitucional ao direito subjetivo de acordo com os requisitos de admisso para a universidade de sua escolha. O direito escolha da profisso, embora seja abrangente, encontra limites na reserva do possvel, entendida como o que os indivduos podem racionalmente pretender com base na regulamentao legal, e sob a condio do uso exaustivo de todas as capacidades de formao , na prioridade constitucional de medidas anteriores seleo do candidato.255 ALEXY, comentando a deciso, afirma que o tribunal partiu de um direito subjetivo vinculante prima facie de todo cidado que tenha concludo o segundo grau de ingressar ao nvel superior de sua livre escolha. Esse carter prima facie expresso corretamente quando diz que esse direito pertence ao seu titular em si e que limitvel; e que o direito, enquanto direito prima facie, um direito vinculante e que no tem, por exemplo, somente um carter programtico; o que se percebe, claramente, quando se afirma que o direito no pode depender, para sua validade normativa, do maior ou menor grau de suas possibilidades de realizao. Mas a propriedade de direito vinculante prima facie significa que a clusula restritiva de tal direito, a reserva do possvel no sentido daquilo que o indivduo pode razoavelmente exigir da sociedade, no tem como consequncia a ineficcia do direito, mas significa simplesmente a necessidade de ponderao pelo Estado desse direito para sua realizao.256 A formulao da teoria como limites concretizao de direitos sociais prestacionais encontra fonte nessas trs decises alems. Mesmo sucinta a anlise dos julgados do tribunal alemo, suficiente para comparar com o entendimento da jurisprudncia brasileira da teoria e suscitar o problema da reserva do possvel como
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BVerfGE 43, 291. ALEXY, Robert. Teoria..., p. 511-519.

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limite legtimo aos direitos fundamentais, sendo assim considerada como critrio vlido de ponderao de interesses.

3.2 RECEPO DA TEORIA DA RESERVA DO POSSVEL NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

As decises alems se tornaram emblemticas, o que fez a teoria influenciar posteriormente outras ordens jurdicas,257 inclusive a brasileira, como se verifica com a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 45, de relatoria do ministro Celso de Mello, que foi promovida contra o veto do presidente da Repblica, incidente sobre o 2, do art. 55, da proposta de Lei de Diretrizes Oramentrias, convertida, posteriormente, na Lei n 10.707/2003, destinada a fixar as diretrizes pertinentes elaborao da Lei Oramentria de 2004. O dispositivo vetado possua o seguinte contedo material: 2 Para efeito do inciso II do caput deste artigo, consideram-se aes e servios pblicos de sade a totalidade das dotaes do Ministrio da Sade, deduzidos os encargos previdencirios da Unio, os servios da dvida e a parcela das despesas do Ministrio financiada com recursos do Fundo de Combate Erradicao da Pobreza. Em sntese, a inicial da ADPF sustentou que o veto presidencial importou em desrespeito a preceito fundamental decorrente da EC n 29/2000, promulgada justamente para garantir recursos financeiros mnimos a serem aplicados nas aes e servios pblicos de sade. No entanto, o presidente da Repblica, logo aps o veto parcial questionado, remeteu ao Congresso Nacional novo projeto de lei que foi transformado na Lei n 10.777/2003. O projeto restaurou a integralidade do texto vetado, ainda a tempo de ser aplicado na criao da Lei Oramentria Anual de 2004. Assim, suprimiu-se o motivo do ajuizamento da ao constitucional. A partir da, o ministro Celso de Mello chama a ateno aos seguintes pontos: (i) a questo da legitimidade constitucional do controle e da interveno do Poder Judicirio em tema de implementao de polticas pblicas, quando configurada hiptese de abusividade
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SGARBOSSA, Lus Fernando. Crtica..., p. 408.

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governamental; (ii) a dimenso poltica da jurisdio constitucional atribuda ao Supremo Tribunal Federal; (iii) consideraes em torno da clusula da reserva do possvel; e (iv) a necessidade de preservao, em favor dos indivduos, da integridade e da intangibilidade do ncleo consubstanciador do mnimo existencial. Foi reconhecida a ADPF como instrumento idneo e apto a viabilizar a concretizao de polticas pblicas, quando previstas na Constituio, tal como ocorre no caso da EC n 29/2000, quando estas venham a ser descumpridas, total ou parcialmente, pelas instncias governamentais destinatrias do comando inscrito na prpria Carta Poltica. Ao qualificar a ADPF como instrumento idneo e apto a viabilizar a concretizao de polticas pblicas, o ministro automaticamente reconheceu a dimenso poltica da jurisdio constitucional atribuda ao Supremo Tribunal Federal. A partir dessa ADPF, tornou-se possvel pleitear-se, no Supremo Tribunal Federal, a implementao de polticas pblicas no respeitadas pelo Poder Executivo. Todavia, preciso esclarecer que, no mbito das funes institucionais do Poder Judicirio e nas do Supremo Tribunal Federal, no se incluem as atribuies de formular e de implementar polticas pblicas. Somente, de forma excepcional, tal atribuio recair nossa Suprema Corte, como consignou o ministro na deciso: os rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficcia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de clusulas revestidas de contedo programtico.258 O grande mrito da ADPF n 45 foi afastar a questo de uma possvel violao ao princpio da separao dos poderes, permitindo a interveno do Judicirio. O ministro Celso de Mello, considerando a dimenso poltica da jurisdio constitucional, entendeu que a corte no poderia se omitir de efetivar direitos sociais, sob pena de restar comprometida a integridade e a eficcia da prpria Constituio, motivada pela inrcia governamental.

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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Informativo STF n 345, Braslia, DF, 26 a 30 de abril de 2004. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo345.htm>. Acesso em: 10 ago. 2011.

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No Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio n 410.715-5,259 em 2005, o ministro Celso de Mello, especificamente sobre o direito educao, estabeleceu que tal direito no se expe em seu processo de concretizao avaliao meramente discricionria da Administrao Pblica, nem se subordina a razes de puro pragmatismo governamental. Fundamenta o seu voto com a doutrina de Celso LAFER, ligando os direitos sociais diretamente concretizao da dignidade da pessoa humana.260 O ministro no ignora que direitos econmicos e sociais, alm de se caracterizarem pela sua concretizao gradual, envolvem sempre uma reserva financeira estatal, mas a impossibilidade econmica deve ser objetivamente comprovada e no somente alegada pelos entes federativos, sob pena de comprometer a eficcia de direitos constitucionalmente previstos. Assim, entende que o Estado no pode dolosamente se omitir de efetivar a Constituio Federal com base na teoria da reserva do possvel. Muito embora a realizao da maioria dos direitos sociais enseje uma margem discricionria de atuao estatal, a simples alegao de convenincia e oportunidade do administrador pblico, ou de argumentos de natureza poltica e econmica, para o Supremo Tribunal Federal, tambm est vinculada Constituio Federal. Em 2007, o Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinrio n 566.471,261 cujo relator foi o ministro Marco Aurlio, reconheceu repercusso geral em questo relativa a fornecimento de medicamento de alto custo pelo Estado.262

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ag. Reg. no RE n 410.715-5 SP, Rel. Min. Celso de Melo, So Paulo, SP, 22 de novembro de 2005. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=354801>. Acesso em: 14 ago. 2011. 260 [...] por essa razo que os assim chamados direitos de segunda gerao, previstos pelo welfare-state, so direitos de crdito do indivduo em relao coletividade. Tais direitos como o direito ao trabalho, sade, educao tem como sujeito passivo o Estado porque, na interao entre governante e governado, foi a coletividade que assumiu a responsabilidade de atend-los. O titular desse direito, no entanto, continua sendo, como nos direitos de primeira gerao, o homem na sua individualidade. Da a sua complementaridade, na perspectiva ex parte populi, entre os direitos de primeira e se segunda gerao, pois estes ltimos buscam assegurar as condies para o pleno exerccio dos direitos eliminando ou atenuando os impedimentos ao pleno uso das capacidades humanas. Por isso, os direitos de crdito, denominados direitos econmicos-sociais e culturais, podem ser encarados como direitos que tornam reais direitos formais: procuram garantir a todos o acesso aos meios de vida e de trabalho num sentido amplo. (LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos. So Paulo: Companhia das Letras, 2001, p. 130-131). 261 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Repercusso Geral em RE n 566.471-6 RN, Rel. Min. Marco Aurlio, Braslia, DF, 24 out. 2007. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=499864>. Acesso em: 14 ago. 2011.

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Caso mais recente o da Suspenso de Tutela Antecipada n 175,263 julgado em maro de 2010, no qual se discutiu sinteticamente a responsabilidade estatal em fornecer medicamentos, no qual o ministro invocou a tese de CANARIS de proibio de proteo insuficiente.264 Entendeu o ministro que o direito pblico subjetivo sade assegurado mediante polticas pblicas, trazendo consigo o binmio: razoabilidade da pretenso e disponibilidade financeira do Estado, pois ausente qualquer um desses elementos no se caracteriza a possibilidade estatal de realizao prtica dos direitos sociais, nos mesmos moldes do entendimento do ministro Celso de Mello na ADPF n 45 de 2004. Em seguida, o ministro ponderou acerca da eficcia dos direitos sociais no Brasil, e concluiu que os problemas de eficcia se devem mais a questes ligadas implementao e manuteno das polticas pblicas j existentes problema que passa pelo oramento dos entes Federativos do que falta de legislao especfica. Ou seja, o problema no de inexistncia de polticas pblicas, mas de execuo das polticas j existentes por parte dos entes federados. Em que pese a existncia de severas crticas doutrinrias acerca da recepo do instituto como mera importao sem a devida adequao ao contexto social brasileiro, sem a cautela com a manuteno de sua originalidade, como adverte Andreas Joachim KRELL,265 o instituto foi aceito pelos tribunais brasileiros, todavia a jurisprudncia nacional, talvez pelas condies no pas, deu nfase ao aspecto econmico da teoria. Ou seja, a eficcia dos direitos sociais esbarram necessariamente no problema da escassez ou dos custos dos direitos, incorrendo, portanto, em uma limitao ftica para a

Tambm em 2007, na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3768 de 2007, Carmen Lcia discutia a constitucionalidade do Estatuto do Idoso (Lei n 10.741/2003), que estabelecia a gratuidade do transporte pblico aos maiores de 65 anos. Em seus argumentos, a ministra entendeu que direitos fundamentais, independentemente da gerao a que pertenam, tm aplicabilidade imediata. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADIn n 3.768-4 DF. Tribunal Pleno, Rel. Min. Crmen Lcia, Braslia, DF, 19 de setembro de 2007. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=491812>. Acesso em: 14 ago. 2011. 263 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ag. Reg. na Suspenso de Tutela Antecipada 175 CE. Tribunal Pleno, Rel. Min. Presidente Gilmar Mendes, Braslia, DF, 17 de maro de 2010. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=610255>. Acesso em: 14 ago. 2011. 264 CANARIS, Claus-Wilheim. Grundrechtswirkungen um Verhltnismssigkeitsprinzip in der richterlichen Anwendung und Fortbildung des Privasrechts. JuS, 1989, p. 161. 265 KRELL, Andreas Joachim. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 51.

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satisfao do direito prestacional.266 Nesse sentido, OLSEN observou que, ao que parece, a preocupao original com a proporcionalidade e a razoabilidade cedeu lugar disponibilidade de recursos financeiros, teoria dos custos dos direitos.267 No Brasil, portanto, a base da teoria constituda por argumentos referentes reserva de oramento e, sobre tal aspecto, pela incumbncia constitucionalmente destinada ao legislador de dispor as verbas oramentrias. Afastou-se, pois, do teor originrio do contedo da reserva do possvel, que considerado como aquilo que razoavelmente concebvel como prestao social devida em decorrncia da interpretao dos direitos fundamentais. Tambm deixaram de ser observadas no contexto brasileiro as bases de direito positivo em que se baseou a teoria. Sabe-se que a Constituio alem no contm um catlogo de direitos fundamentais, a exemplo da brasileira, ao contrrio, l todos os direitos decorrem do primeiro artigo que consagra o princpio de um Estado Social.268 Mesmo no sendo fiel deciso original, a recepo da alegao de insuficincia de recursos faz parte da realidade brasileira, resta, no entanto, verificar se existe respaldo para sua adoo.

3.3 CONCEPES DA TEORIA: A RESERVA DO POSSVEL FTICA E A RESERVA DO POSSVEL JURDICA

O conceito originrio de reserva do possvel consiste no limite imposto pela razoabilidade, o que o indivduo pode racionalmente esperar da sociedade. Suas derivaes so as teorias clssicas limitativas da eficcia das normas constitucionais e de direitos fundamentais sociais,269 com base no estabelecimento de um parmetro de escassez a ser utilizado real ou economicamente, ou ficta ou juridicamente, que se aproxima do aspecto econmico da limitao que foi enfatizado pela jurisprudncia

SGARBOSSA, Lus Fernando. Crtica..., p. 219. Ibid., p. 147 268 NUNES JNIOR, Vidal Serrano. A cidadania social na Constituio de 1988: estratgias de positivao e exigibilidade judicial dos direitos sociais. So Paulo: Verbatim, 2009, p. 179. 269 SGARBOSSA, Lus Fernando. Crtica..., p. 215.
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ptria, como se verificou no item anterior. Necessrio se faz um breve aporte acerca do fenmeno da escassez. Flvio GALDINO adentra no tema da escassez de recursos, da coliso de direitos e das escolhas trgicas da sociedade. Explica que os recursos so limitados e os bens existentes so limitados e insuficientes para atender a todos os que deles necessitam; as necessidades no sentido econmico e no no sentido filosfico. Bem no sentido econmico, para GALDINO, qualquer coisa que material ou imaterial seja capaz de atender s necessidades humanas. Sob a tica da escassez, os bens no sentido econmico so divididos em: (i) livres: aqueles bens sobre os quais a escassez no projeta seus efeitos e (ii) econmicos: so bens dotados de utilidade e que sofrem os efeitos da escassez de recursos.270 A classificao marcada pela caracterstica da transitoriedade, pois em alguns momentos um bem pode ser escasso e em outros no, depende do momento histrico e econmico sob anlise. O cerne das atuais teorias da justia estudar a distribuio dos bens e recursos entre os homens e os conflitos que a escassez gera. O conceito econmico de bens no coincide com o conceito jurdico (que divide os bens conforme a titularidade entre pblicos e privados). Assim, havendo escassez de recursos, surgir o conflito intersubjetivo em torno dos bens que so escassos para a alocao de recursos. O conflito pode ser resolvido por meio da ponderao dos princpios envolvidos, aqui sempre haver a opo poltica que implicar o sacrifcio de algum direito, sendo esta, de acordo com GALDINO, uma escolha trgica. A escassez de recursos, conforme Guido CALABRESI e Philip BOBBIT, impede a realizao completa dos objetivos sociais e impe o sacrifcio de outros por mais imprescindveis que sejam. Nisso consistem as escolhas trgicas. Essas escolhas por bvio tm contedo tico e poltico. Aqui fica claro o sentido da expresso trade-off, que significa, no nvel oramentrio, que uma vez que a escolha poltica foi para determinada poltica pblica dentro daquele oramento, nunca mais aquela verba ser

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GALDINO, Flvio. Introduo..., p. 155-156.

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destinada a outra poltica; ento, sim, este o sentido da escolha trgica. O Estado faz essas opes dramticas.271 O papel da economia consiste em orientar a gesto da coisa pblica, do dinheiro pblico. Mas no podemos falar o mesmo com relao s escolhas jurdicas, pois, de acordo com a racionalidade jurdica dominante, quando h colises entre direitos fundamentais, ignora-se por completo a anlise econmica e os trade-offs. Uma ao positiva por parte do Estado demanda uma anlise prvia de todas as possibilidades reais e materiais para sua execuo, e a priori os direitos de liberdade no envolveriam escolhas trgicas, enquanto os direitos sociais sim. Esta a distino fundamental. Gustavo AMARAL tece consideraes acerca da escassez com base nas distines de Jonh ELSTER, que classifica o gnero escassez em trs espcies: (i) natural, (ii) quase natural e (iii) artificial. A escassez natural apresenta-se quando o bem escasso e nada h que se possa fazer para aumentar sua oferta no mercado; a quase natural acontece quando essa escassez pode ser aumentada; e a artificial acontece quando o governo decide tornar o bem acessvel a todos ou no.272 A reserva do possvel, se analisada como foi recebida pelo direito ptrio, ou seja, com enfoque exclusivamente na escassez econmica ou jurdica, entendida a escassez econmica como a ausncia de recursos e a jurdica como impossibilidade de alocao de recursos, com base na prvia alocao da lei oramentria para outra poltica, configura um limite ftico aos direitos sociais, por absoluta falta de recursos econmicos. O que se pretende nesta pesquisa analisar uma possvel revisitao teoria em sua origem enquanto limitao racional e no apenas com base na escassez financeira. Nesse sentido, procura-se evitar o autismo economicista que insere a eficcia dos direitos sociais somente em questes econmicas, sem a perspectiva de se promover a igualdade real e conferir relevo ao princpio da dignidade da pessoa humana. O Direito brasileiro passou ao largo de questes mais profundas, ficando somente na parte rasa da teoria que justamente a faceta do custo das polticas pblicas implementadoras dos direitos sociais prestacionais.
CALABRESI, Guido; BOBBIT, Philip. Tragic choices The conflicts society confronts in the allocation of tragically scarce resources. New York: W. W. Norton & Company, 1978, p. 19. 272 AMARAL, Gustavo. Op. cit., p. 73.
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A reserva do possvel envolve dois aspectos: o ftico e o jurdico. Por reserva do possvel ftica, entende-se a limitao evidente da falta de recursos financeiros, humanos ou mesmo de infraestrutura para o cumprimento do direito fundamental.273 O conceito da reserva do possvel ftica baseado na escassez. Para SGARBOSSA, a escassez um conceito econmico e se caracteriza como uma situao em que a produo mxima de um bem no satisfaz completamente todas as necessidades, pois os recursos disponveis so limitados.274 A reserva do possvel ftica, por se basear no conceito econmico de escassez, permite que o Estado se exima de suas responsabilidades constitucionalmente impostas pela inexistncia de recursos financeiros suficientes. Para OLSEN, na verdade, esse tipo de escassez significa apenas encarar a realidade com lgica,275 pois a concreo de determinados direitos fundamentais est associada a dados da realidade; no pode o Poder Pblico concretizar o que lhe impossvel. NOVAIS, a seu turno, expe que esse quadro uma situao tpica do Estado Social, mas a escassez no deve ser tomada por absoluta, mas sempre moderada. Assim, a reserva do possvel, em sua acepo ftica, implica definir prioridades ou escolhas polticas de distribuio de recursos em um cenrio de escassez moderada. A escassez moderada significa na prtica que sempre h dinheiro e simultaneamente existem inmeras opes de escolha para realizar o direito fundamental.276 Para o autor, a presena da reserva do possvel inevitvel em tais direitos para coloc-la como um fator desqualificante prpria natureza jusfundamental dos direitos sociais prestacionais,277 ou seja, mais uma justificativa aos que negam a fundamentalidade aos direitos sociais prestacionais.278
BORGES, Tarcsio Barros. A eficcia dos direitos sociais e o princpio da reserva do possvel. Revista da Esmafe, Escola da Magistratura Federal da 5 Regio, Recife, n. 18, 2008, p. 88. 274 SGARBOSSA, Lus Fernando. Crtica..., p. 217. 275 Ibid., p. 219. 276 NOVAIS, Jorge Reis. Direitos..., p. 91. Explica o autor: Nestes termos, seja porque, na referida situao de escassez moderada, o Estado pode sempre invocar insuficincia de recursos para a prestao ftica requerida, seja porque a prestao depende de opes de distribuio ou redistribuio oramental que competem, em Estado de Direito, ao legislador democrtico, isto , a deciso poltica da maioria perante a qual se pretende fazer valer juridicamente o direito, o alcance jusfundamental efectivo, dos direitos sociais resulta substancialmente afectado. 277 Id. 278 Tambm vislumbra um cenrio menos estarrecedor BARCELLOS: Embora a ideia de escassez de recursos possa parecer verdadeiramente assustadora, preciso recoloc-la em seus devidos termos. Isso porque, em primeiro lugar, afora pases em que os nveis de pobreza da populao sejam extremos, faltando mesmo capacidade
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J a perspectiva jurdica da teoria se refere legalidade oramentria. O Estado no se obriga a prestaes sociais se no se vinculou a tais prestaes previamente no oramento pblico.279 a escassez decorrente da indisponibilidade jurdica. A norma jurdica que regula a alocao de recursos financeiros impossibilita a realocao de recursos ou lhes limita o valor. a escassez que se fundamenta em uma deciso poltica.280 O Estado no tem a inteno de tornar o bem disponvel para todos. Explicase, o Poder Pblico deve agir conforme as polticas pblicas aprovadas pelo legislador para atender s demandas constitucionais. Nesse particular aspecto, Eduardo APPIO pontua que a atividade legislativa se assenta na representatividade popular e na separao dos poderes, isso justificaria a primazia do legislador para escolher o momento e o contedo de polticas pblicas.281 Fala-se que a reserva do possvel, em sua concepo jurdica, tambm tem sido aplicada em favor do princpio isonmico,282 ou seja, um direito fundamental no pode ser concedido a um indivduo, por meio de deciso judicial, em detrimento dos demais que no se socorreram ao Poder Judicirio, mas que esperam ou necessitam da mesma resposta estatal em termos de concretizao de direitos fundamentais.283 Ainda sobre a igualdade, SARLET explica que, com base nesse princpio, caso o Estado tenha contemplado determinados cidados ou grupos de cidados com benefcios

contributiva, os Estados tm, em geral, uma capacidade de crdito bastante elstica, tendo em vista a possibilidade de aumento de receita. Em um curto espao de tempo, pouco mais de um ano no caso brasileiro, a autoridade pblica tem condies de incrementar suas receitas, com a majorao de tributos, por exemplo (BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia..., p. 266). 279 Esta perspectiva relaciona-se intimamente com o captulo 2. 280 Este o entendimento de Ana Carolina Lopes OLSEN: As escolhas alocativas revestem-se de ntido carter poltico, os recursos podem ou deveriam ser realocados de diferentes maneiras no caso concreto, segundo as prioridades definidas pelos rgos com atribuio legal para tanto. (OLSEN, Ana Carolina Lopes. Op. cit., p. 221). 281 APPIO, Eduardo. Controle judicial de polticas pblicas no Brasil. Curitiba: Juru, 2005, p. 81. 282 Este foi o entendimento do Tribunal Constitucional da Alemanha: [...] Como o Tribunal Constitucional Federal repetidas vezes enfatizou em relao ao direito fundamental de liberdade de ao (cf. BVerfGE 4,7 [15]; 8,274 [329]; 27, 344 [351]), a Grundgesetz decidiu a tenso indivduo-coletividade na acepo de dependncia da vinculao com a coletividade da pessoa (Gemeinschaftsbezogenheit und Gemeinschaftsbezogenhei); o indivduo deve, por isso, tolerar aqueles limites sua liberdade de ao que o legislador prescrever para o cuidado e fomento da vida social coletiva nos limites do geralmente exigvel, contanto que permanea protegida a individualidade da pessoa. Essa consideraes so vlidas principalmente no campo de participao em benefcios estatais. Fazer com que os recursos pblicos s limitadamente disponveis beneficiem apenas uma parte privilegiada da populao, preterindo-se outros importantes interesses da coletividade, afrontaria justamente o mandamento de justia social, que concretizado no princpio da igualdade. (SCHWABE, Jrgen. Op. cit., p.663-664). 283 BORGES, Tarcsio Barros. Op. cit., p. 88.

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prestacionais, este no poder excluir os demais.284 Ressalvado o posicionamento de Andreas KRELL, que defende o controle pelo Judicirio no mbito da constitucionalidade das leis oramentrias para conferir efetividade aos direitos sociais prestacionais. Esse autor sustenta, inclusive, o remanejamento de verbas oramentrias de outras alocaes para a efetivao de direitos fundamentais prestacionais.285 O controle de polticas pblicas exclusivamente pelo Legislativo e excepcionalmente pelo Judicirio a essncia da teoria. SARLET atribui teoria uma terceira concepo, a teoria envolve o problema da proporcionalidade da prestao e tambm a razoabilidade no que se refere exigibilidade da prestao. Essa concepo relaciona-se com a teoria em sua origem no Tribunal Constitucional alemo. Para SARLET, as concepes guardam um vnculo entre si para promover um equacionamento adequado constitucionalmente para que garanta o cumprimento do princpio da mxima eficcia dos direitos prestacionais.286 A reserva do possvel jurdica o resultado da ponderao com as regras de direito financeiro que concretizam os direitos fundamentais por meio de polticas pblicas.287 Existindo eventual falha na previso de tais polticas poder, at mesmo pela reserva do possvel jurdica, haver o deslocamento de verbas oramentrias, isso teoricamente, pois se questiona se na prtica a realocao de recursos financeiros de uma poltica para outra oramentariamente vivel, diante de princpios como o da discriminao do oramento pblico. Isso porque para possibilitar o direcionamento das verbas para outra poltica pblica seria exigido um novo suporte infralegal, como o caso das dotaes oramentrias suplementares. Portanto, passa ao largo do crivo do poder constitucionalmente legitimado aprovar polticas pblicas por meio das peas oramentrias: o Legislativo. A concretizao de direitos fundamentais de ordem social uma convergncia do sistema constitucional de proteo e eficcia aos direitos fundamentais com o sistema

284 285

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia..., p. 301. KRELL, Andreas. Op. cit., p. 53. 286 SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do possvel, mnimo existencial e direito sade: algumas aproximaes. In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Orgs.). Direitos fundamentais, oramento e reserva do possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 30. 287 ARAJO, Eugnio Rosa de. Op. cit., p. 34.

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oramentrio, que depende da ao do Legislativo (poder que assegura que as polticas pblicas sejam distribudas de forma equnime), que tambm constitucionalmente previsto. Nesse aspecto, a reserva do possvel, como j se referiu anteriormente, funciona como ponto de interseco entre os sistemas. Todavia, esse ponto de interseco pode ou no se mostrar legtimo ou em conformidade com o sistema constitucional que serve de apoio ao Estado Social e Democrtico de Direito, como pretende se mostrar adiante. Contrariamente ao entendimento exposto aqui, Marco Aurlio NOGUEIRA entende que, como os direitos sociais prestacionais constituem importantes conquistas do movimento democrtico e de lutas sociais nos sculos XIX e XX,288 estes acabam na dependncia da vontade poltica dos governantes, o que gera a defasagem entre a norma constitucional e a efetiva aplicao. Os direitos sociais trazem em si implicitamente a necessidade de aporte excessivo de recursos, mas devem ser afastados da noo de item no oramento pblico ou como opo de poltica financeira. Encarar os direitos fundamentais como mero item do oramento pblico os torna dependentes do mercado e os retira da proteo do Estado, banalizando-os; perdem, assim, o seu valor imputado pela Constituio Federal.289 Por outro lado, os colocar como item no oramento materializado por meio de polticas pblicas apenas torna a prxis de concretizao mais vivel e dificulta a alegao da teoria da reserva do possvel no mbito processual. Os direitos fundamentais dificilmente sero concretizados longe de um sistema financeiro e oramentrio coerente, a falta de coeso nesse sistema implica a viabilidade de argumentos, como a reserva do possvel ftica, conforme lecionam HOLMES e SUNSTEIN. A teoria da reserva do possvel j foi tratada como falcia liberal em um Estado Social. A implementao de direitos sociais violentaria os direitos que constituem o ncleo do Estado liberal, quais sejam: as liberdades individuais e a propriedade privada; ento como argumento para a no implementao utiliza-se a reserva do possvel.290
NOGUEIRA, Marco Aurlio. Op. cit., p. 16-17. Ibid., p. 23. 290 BARRETO, Vicente de Paulo. Reflexes sobre os direitos sociais. In: SARLET, Ingo Wonfgang (Org.). Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional internacional e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 115.
289 288

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Nessa concepo, o mnimo existencial consiste apenas em uma minimizao da teoria da reserva do possvel,291 ou seja, a mesma teoria, com outra roupagem; a reserva justifica a no implementao por ausncia de recursos. O mnimo existencial seria a reserva do possvel mitigada, o Estado cumpre com tais deveres apenas na dimenso mais bsica, correspondendo dignidade da pessoa humana.292 Para o argumento neoliberal, os direitos prestacionais no passam de promessas vazias, conferindo-lhes um carter atentatrio s liberdades individuais, afastando-se da noo aqui encampada de direitos sociais assumidos como valores e compromisso estatal. Verifica-se, portanto, que a reserva do possvel ftica tida como bice insupervel concretizao de direitos fundamentais, enquanto que a reserva do possvel jurdica ainda pode ser revista pelo Judicirio, como nos casos da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, que admite a alterao na alocao de recursos; e tambm pelo Executivo no momento em que se vislumbram as dotaes oramentrias complementares. As situaes que se apresentam constituem espcies do mesmo gnero, a reserva do possvel, ora se apresentam como limite ftico, ora como restrio jurdica, ambas baseadas no gasto racional do Estado. Todavia, sempre, seja qual aspecto seja enfatizado, constitui uma teoria que busca restringir ou negar a eficcia de normas constitucionais que consagram direitos fundamentais. Essa restrio pode ser considerada vlida ou no, desde que se enfrentem as teorias que procuram justificar as restries aos direitos fundamentais e se enquadre em uma delas, como adiante se pretende fazer. Ana Lcia Pretto PEREIRA aponta tambm uma concepo poltica da reserva do possvel. Para a autora, com apoio em BARCELLOS, conforme os dispositivos constitucionais estabelecem as metas fundamentais, que seriam a igualdade material e a
Vicente de Paulo BARRETO assim consignou: Neste contexto, ganha relevncia o debate entre constitucionalistas brasileiros sobre o conceito de mnimo existencial. Inspirada na doutrina e na jurisprudncia constitucional alem, o mnimo existencial pretende atribuir ao indivduo um direito subjetivo contra o Poder Pblico, que seria obrigado a garantir uma existncia mnima digna a todos os cidados. Em nenhum momento, pode-se entretanto, determinar em que reside esse mnimo existencial, caindo-se assim, no argumento do voluntarismo, onde o mnimo para a vida humana fica a depender da vontade do governante. Essa teoria, por sua impreciso bsica, tem servido de justificativa para interpretar a aplicao dos direitos sociais de forma restritiva, esvaziando a sua amplitude e magnitude. (BARRETO, Vicente de Paulo. Op. cit., p. 122). 292 Ibid., p. 116.
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promoo da dignidade da pessoa humana, as despesas pblicas entram em cena justamente para satisfazer essas metas fundamentais, como inclusive j foi afirmado em captulo anterior deste trabalho. O texto constitucional estabelece o que deve ser feito, o como fazer deciso de natureza poltica.293 Este o sentido das ponderaes de CLVE:

O que j est definido (est-se a referir aos direitos, princpios e objetivos). O como (como satisfazer os direitos, princpios e objetivos fundamentais), esta, sim, matria residente no mbito de deciso de natureza poltica. Alguns buscaro tcnicas com determinada fisionomia, outros preferiro mecanismos dotados de natureza diversa. Mais intervencionista ou menos intervencionista, esses mecanismos decorrem de polticas que tero como compromisso ltimo a satisfao dos direitos fundamentais, a consecuo dos objetivos da Repblica Federativa do Brasil e, ao mesmo tempo, o respeito aos princpios fundamentais.294

Assim, os atos voltados para a concretizao de direitos fundamentais no esto previamente determinados na Constituio, mas os atores executivos os vinculam aos seus objetivos. Em se tratando de escassez de recursos, a escolha poltica deve ser racional.295 Explica-se, as necessidades existem, mas no h como atender a todas ao mesmo tempo diante da escassez, o que evidencia a necessidade de se imputar a eficcia progressiva aos direitos prestacionais. O aspecto da reserva do possvel como deciso poltica resta evidenciado, pois a deciso a ser tomada exige o estabelecimento de prioridades e a utilizao de critrios que mudaro caso a caso.296 So as escolhas trgicas a que se referiu AMARAL.297 A escolha no se confunde com a ausncia de recursos, mas implica necessariamente que foram realocados para outra poltica pblica, cuja deciso poltica julgou mais conveniente. Muitas vezes, a opo poltica no gastar com os direitos sociais e a frustrao de tais direitos decorre no da exausto do oramento pblico

293

PEREIRA, Ana Lcia Pretto. A reserva do possvel na jurisdio constitucional brasileira: entre constitucionalismo e democracia. 2009. Dissertao (Mestrado) Ps-Graduao da Universidade Federal do Paran, Curitiba, 2009. Disponvel em: <http://dspace.c3sl.ufpr.br/dspace/bitstream/handle/1884/18234/Dissertacao%20DEPOSITO.pdf?sequence=1>. Acesso em: 18 dez. 2012. 294 CLVE, Clmerson Merlin. Op. cit. 295 RODRIGUES, Vasco, Anlise econmica do direito: uma introduo. Coimbra: Almedina, 2007, p. 14. 296 PEREIRA, Ana Lcia Pretto. Op. cit., p. 51. 297 AMARAL, Gustavo. Op. cit.

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(reserva do possvel jurdica) ou da ausncia absoluta de recursos financeiros (reserva do possvel ftica), mas da escolha prvia de no gastar com aquele direito fundamental. Diretamente relacionada com a escassez de recursos, ou, dito de outra forma, com a temtica dos custos dos direitos, fala-se em dimenso negativa da reserva do possvel. A dimenso negativa consiste na impossibilidade de satisfao de uma prestao, pois h o comprometimento na satisfao de outra prestao. Seria a ideia de colocar todos os recursos econmicos na concretizao de apenas um direito prestacional oneroso, sem a possibilidade de se vislumbrar a concretizao dos demais, pois o dinheiro j foi gasto.298 Essas consideraes nos levam concluso de que com ou sem recursos disponveis trata-se de uma deciso estatal a concretizao de direitos fundamentais de ordem prestacional, pois, mesmo existindo recursos, as prioridades polticas podem ser outras diretamente relacionadas com a ideologia estatal e seu compromisso com direitos fundamentais. Questo esta abordada no captulo anterior, que revela a falta de compromisso com os objetivos constitucionais e recai na parmia de HOLMES e SUNSTEIN de que no deve ser relevante a ideologia encampada, mas, sim, um Estado responsvel com a eficincia na criao de bases legislativas para o gasto pblico pelo Poder Executivo. No h na doutrina ptria acordo acerca da natureza do instituto. Para alguns, considerada uma clusula restritiva aos direitos fundamentais,299 outros a consideram como condio da realidade que tem influncia na concretizao de direitos fundamentais,300 at mesmo como nota de consistncia o instituto j foi abordada301 e como falcia neoliberal.302

KELBERT, Fabiana Okchstein. Reserva do possvel e a efetividade dos direitos sociais no direito brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 88. 299 LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos direitos fundamentais sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 97-98. 300 OLSEN, Ana Carolina Lopes. Op. cit., p. 200. 301 A expresso de Srgio Fernando MORO, que assim explica: Na interpretao dessas normas, especialmente das que veiculam direitos a prestaes materiais, como o direito educao ou sade, o juiz deve agir com redobrada cautela. Ele no pode desenvolver ou efetivar direitos sem que existam meios materiais disponveis para tanto. Por outro lado, o atendimento de determinada pretenso a prestaes materiais pode esvaziar outras. Nestas hipteses, pode-se falar no limite da reserva do possvel. 302 BARRETO, Vicente de Paulo. Op. cit., p. 120-121.

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No prximo tpico adentra-se no mago da pesquisa, qual seja, aprofundar a validade da teoria da reserva do possvel enquanto restrio concretizao dos direitos fundamentais. Para tanto, faz-se necessrio um aporte terico acerca da distino entre regras e princpios e suporte amplo e suporte restrito.

3.4 TEORIA DA RESERVA DO POSSVEL ENQUANTO RESTRIO VLIDA AOS DIREITOS SOCIAIS PRESTACIONAIS

Diante da escassez econmica, a reserva do possvel de fato um limite ftico, imposto pela realidade para a concretizao dos direitos, mas este apenas um dos aspectos de que trata o instituto que quebra diante da considerao de que a escassez um conceito moderado, como pontuou NOVAIS. Outro aspecto a reserva do possvel na sua dimenso jurdica, e justamente a validade desta perante os valores constitucionais que se pretende afirmar ou rejeitar. Explica-se, o conflito envolvendo direitos fundamentais pode acontecer entre os titulares de direitos, a exemplo da liberdade de imprensa e o direito intimidade, mas tambm pode ocorrer entre um direito fundamental e um interesse geral.303 Mas tambm pode acontecer entre um direito fundamental e um interesse geral, esse interesse geral pode tambm ser baseado no Constituio.304 Tal qual o que se verifica com o conflito entre a concretizao dos direitos sociais prestacionais e a austeridade das contas pblicas, interesse este que tem amparo constitucional. Esse conflito objeto de exemplo da doutrina de Dimitri DIMOULIS e Leonardo MARTINS:

Tem-se um problema, isto uma situao de tenso (Spannungsverhltnis) a partir do momento em que se constata um choque de interesses entre indivduos ou grupos que desejam ou esto tendo, ao mesmo tempo, condutas que so mutuamente exclusivas por razoes fticas: ningum pode circular livremente nas ruas onde se realiza uma manifestao e ningum pode receber uma prestao educacional se os recursos oramentrios foram dedicados ao atendimento de outras pessoas e direitos sociais [...] De forma esquemtica, a dogmtica dos direitos fundamentais tem como incio e como ponto de chegada o choque de 305 interesses causado pela concretizao de direitos fundamentais.
303 304

DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Op. cit., p. 131. Id. 305 Ibid., p. 137.

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O titular do direito prestacional encontra-se em conflito com autoridades estatais que justificam uma no realizao de seu direito em lei oramentria. O titular do direito no est impedido do exerccio do direito pela conduta de outros indivduos, mas est impedido pela omisso estatal de criar condies e estrutura que so custosas para prestar o direito adequadamente. Caracterizado o conflito, expem Dimitri DIMOULI e Leonardo MARTINS que o papel da dogmtica no consiste em solucionlas, mas sim em analisar se as intervenes estatais que limitam direitos fundamentais com base em outros interesses gerais esto em conformidade com a Constituio ou no.306 Assim, um limite ou restrio pode ser constitucionalmente justificado.307 Pretende-se aprofundar essa anlise nos itens seguintes.

3.4.1 Direitos fundamentais enquanto regras ou princpios

Antes de adentrar na possibilidade de restrio de um direito social prestacional por meio da teoria da reserva do possvel, faz-se necessria uma prvia abordagem sobre a estrutura da norma de direitos fundamentais, quanto ao seu carter de regras ou de princpios. O incio do debate acerca dos princpios atribudo a Jean BOULANGER.308 O autor props o desenvolvimento de uma teoria dos princpios jurdicos e realizou uma distino ainda incipiente entre princpios e regras. O enquadramento de espcies normativas que especificam direitos fundamentais em regras ou princpios distino que remonta ao ps-positivismo jurdico ou neoconstitucionalismo. Casos, como o que se defronta aqui, qual seja, a utilizao de uma restrio ou limite ao um direito fundamental, baseada na escassez de recursos financeiros, so considerados casos juridicamente no regulados. Nesses casos, no existe soluo pronta e acabada previamente dada pelo direito e este se apresenta como indeterminado ou
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DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Op. cit., p. 139. Ibid., p. 142. 308 Conforme traz notcia ESSER, Josef. Principio y norma en la elaboracin jurisprudencial del derecho privado. Trad. Eduardo Valent Fiol. Barcelona: Boch, 1961, p. 17.

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incompleto.309 Para Hebert L. A. HART, a soluo deve ser buscada pela criao do direito por meio do poder discricionrio judicial,310 ou seja, no existindo regulamentao legislativa acerca de um direito social, ou no caso de inadimplemento desse direito diante da escassez de recursos do Executivo, a deciso sobre sua viabilidade seria do Judicirio. DWORKIN, inserido na categoria do ps-positivismo, entende que no h discricionariedade judicial, pois esta seria um entendimento enganoso do prprio raciocnio jurdico. Defende o autor, outro padro para a soluo de casos difceis, seja a produo de nova regra ou a complementao da que j existe, por meio do entendimento do sistema jurdico como um sistema de princpios e no de regras.311 Assim, DWORKIN sustenta que o positivismo jurdico um modelo de e para aplicao de regras que estabelece um objetivo a ser alcanado, qual seja, uma melhoria nos aspectos econmico, social ou poltico da comunidade, enquanto o modelo de princpios consiste em um padro cujo objetivo no a promoo de melhorias, mas, sim, um padro que busca promover a justia ou equidade.312 Mas no se pode optar por um modelo puro de regras, nem por um modelo puro de princpios, ALEXY defende um modelo misto de regras e princpios, pois o mais apto para a soluo de controvrsias no mbito dos direitos fundamentais,313 tal qual se apresenta, aqui, a mxima concretizao de direitos sociais prestacionais. A diferena entre os dois modelos seria que nos casos das regras, garantem-se direitos definitivos (ou impem-se deveres ao Estado, no caso dos direitos prestacionais), ao passo que, no caso dos princpios, so garantidos direitos (ou so impostos deveres estatais) prima facie.314

HART, Hebert L. A. O conceito de direito. Trad. A. Ribeiro Mendes. 5. ed. Lisboa: Fundamo Calouste Gulbenkian, 2007, p. 335. 310 Id. 311 DWORKIN, Ronald. Op. cit., p. 39. 312 A diferena entre princpios jurdicos e regras jurdicas de natureza lgica. Os dois conjuntos de padres apontam para decises particulares acerca da obrigao jurdica em circunstncias especficas, mas distinguem-se quanto natureza da orientao que oferecem. As regras so aplicveis maneira do tudo ou nada. Dados os fatos que uma regra estipula, ento ou a regra vlida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou no vlida, e nesse caso em nada contribui para a deciso (Id.). 313 ALEXY, Robert. Teoria..., p. 136-141. 314 SILVA, Virglio Afonso da. Direitos..., p. 27.

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A diferenciao entre princpios e regras consiste no elemento fundamental para a compreenso das normas de direitos fundamentais sociais e a problemtica da ponderao. ALEXY expe que essa diferenciao consiste na base da teoria da fundamentao dos direitos e chave para a soluo dos seus problemas centrais, propiciando uma teoria adequada sobre a restrio, colises, funes, bem como elemento fundamental dos direitos a prestaes em sentido estrito.315 ALEXY pontua que quando um direito garantido por uma norma que possui a estrutura de uma regra, esse direito definitivo, logo dever ser totalmente realizado no momento da aplicao da regra ao caso concreto. As regras exigem uma realizao completa.316 Para ALEXY, o raciocnio perdura at mesmo quando as regras tm excees, uma vez que as excees a uma regra devem ser tomadas como se parte da prpria regra excepcionada fossem.317 As regras, portanto, constituem-se em normas a serem satisfeitas ou no satisfeitas, faz-se exatamente o que determinam no mbito daquilo que ftica e juridicamente possvel. De acordo com ALEXY, tem-se a coliso entre princpios e o conflito entre regras. O conflito entre regras soluciona-se por meio de uma clusula de exceo ou de invalidade.318 Em outras palavras, quando se est diante de uma coliso entre regras, a soluo possvel a admisso de invalidade de uma das normas, aplica-se a norma considerada vlida e a partir desse mecanismo constri-se uma exceo. No que atine aos princpios, no se pode falar em realizao sempre total daquilo que a norma exige. A realizao parcial, porque h uma distino entre aquilo que garantido como direito fundamental (ou imposto como dever ao Estado) prima facie e o que garantido ou imposto definitivamente. Verificar se h a possibilidade de restrio entre o direito estabelecido prima facie at que seja tido como definitivo o que se pretende.319 Os princpios so mandamentos de otimizao que so caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua
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ALEXY, Robert. Teoria..., p. 85-86. SILVA, Virglio Afonso da. Direitos..., p. 27; e ALEXY, Robert. Teoria..., p. 91. 317 ALEXY, Robert. Teoria..., p. 87. 318 Ibid., p. 91-94. 319 Ibid., p. 91.

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satisfao no depende somente das possibilidades fticas, mas tambm das possibilidades jurdicas.320 Como princpios, os direitos fundamentais sociais encontram-se submetidos com frequncia coliso com outros princpios integrantes da ordem constitucional, tal como as leis oramentrias, evidenciando-se necessrio, nesse caso, o estabelecimento de uma relao de precedncia condicionada entre eles, com base nas circunstncias do caso concreto. Determina-se com isso qual princpio prevalece e qual cede naquele caso. Formula ALEXY a sua lei de coliso, com a seguinte configurao: as condies sob as quais um princpio tem precedncia em face de outro constituem o suporte ftico de uma regra que expressa a consequncia jurdica do princpio que tem precedncia. Por essa lei tem-se a inexistncia de relao absoluta de precedncia e a sua referncia a aes e situaes que no so quantificveis.321 Como exigncia de que algo seja realizado na maior medida possvel dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes, os princpios contm um carter prima facie, e no mandamento definitivo como as regras. Os princpios, assim, se encontram em conexo com a mxima da proporcionalidade, com suas parciais da adequao, da necessidade (escolha do meio menos gravoso) e da proporcionalidade em sentido estrito (sopesamento propriamente dito). ALEXY explica que a mxima da proporcionalidade em sentido estrito decorre do fato de princpios serem mandamentos de otimizao em face das possibilidades jurdicas. J as mximas da necessidade e da adequao decorrem da natureza dos princpios como mandamentos de otimizao em face das possibilidades fticas.322 Tal exposio de crucial importncia quando se concebe a possibilidade dos custos dos direitos serem admitidos como restries, pois, em um primeiro momento, constituem impossibilidades fticas, para depois, medida que o legitimado democraticamente exercer seu crivo por meio de leis oramentrias, passar a constituir tambm uma limitao jurdica. Assim, conforme BOROWSKI, se uma norma possui o carter de regra, no poder ser limitada, mas se tida como princpio, ser limitvel. Ou seja, um direito
320 321

ALEXY, Robert. Teoria..., p. 93. Ibid., p. 99. 322 Ibid., p. 118.

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garantido por uma regra no pode passar pela ponderao, pois o contedo do direito previamente conhecido e determinado, no h espao para coliso. Mas o direito garantido por uma norma com o carter de princpio admite limitaes em seu contedo, por meio das restries.323 O entendimento tambm o de Luis Prieto SANCHS, que explica que o limite se caracteriza como algo externo ao direito, apresentando uma dupla fisionomia: antes da ponderao possui um carter aberto, inicialmente prima facie e, depois da ponderao, assume carter fechado, e, portanto, um direito definitivo.324 Nesse sentido, seria a reserva do possvel parte do exerccio de ponderao, ao se realizar o contedo dos direitos sociais prestacionais, prima facie e definitivo, considerando os custos que tais direitos impem ao Estado. A discusso sobre regras e princpios se mostra relevante, pois entender os direitos sociais prestacionais como regra leva concepo de impossibilidade de restrio; dado o seu carter de completude, seriam disposies absolutas. Conceber tais direitos como princpios abre o caminho para a sua restrio.325 a partir desses pontos que se passa ao exame do suporte ftico dos direitos fundamentais sociais, uma vez que so tidos pela doutrina como normas que definem princpios,326 inclusive como j se consignou no primeiro captulo desta dissertao. Se afasta aqui do entendimento de Gustav ZAGREBELSKY de que os princpios no possuem suporte ftico.327 Mesmo contidos em normas tidas como princpios, possuem os direitos fundamentais suporte ftico, caso contrrio nega-se a sua natureza de norma jurdica.

BOROWSKI, Martin. Op. cit., p. 42. SANCHS, Luis Prieto. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Madrid: Editorial Trotta, 2003, p. 221. 325 Nesse sentido: PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais: uma contribuio ao estudo das restries aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princpios. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 127; MORAES, Guilherme Pea de. Direitos fundamentais: conflitos e solues. So Paulo: Labor Juris, 2000, p. 60; MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 26; e ALEXY, Robert. Teoria..., p. 281. 326 Nesse sentido: ALEXY, Robert. Teoria..., p. 86; BOROWSKI, Martin. Op. cit., p. 47-48; SILVA, Virglio Afonso da. Direitos..., p. 139; e PULIDO, Carlos Bernal. El derecho de los derechos: escritos sobre la aplicacin de los derechos fundamentales. Bogot: Universida Externado de Colobia, 2007, p. 584. 327 ZAGREBELSKI, Gustav. El derecho dctil: leys, derechos y justicia. 8. ed. Madrid: Trotta, 2008, p. 110-111.
324

323

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3.4.2 O suporte ftico dos direitos sociais prestacionais

Para a exata compreenso do suporte ftico dos direitos sociais, necessrio se faz uma breve explanao acerca de sua rea de proteo ou mbito de proteo. O

mbito de proteo do direito no consiste apenas nos dados normativos, mas deve guardar relao com as finalidades constitucionais e com seus valores. Como
ensina CANOTILHO, significa dizer que um bem protegido, mas esse mbito pode sofrer intervenes desvantajosas por parte dos entes pblicos ou at mesmo privados; mesmo que essas intervenes sejam lcitas, devem ser justificadas ou at mesmo limitadas.328 justamente o que ocorre com a reserva do possvel, na medida em que se trata de uma interveno desvantajosa a um direito fundamental, mas a restrio que a reserva impe, qual seja, a concretizao de direitos prestacionais em menor medida, ou no justificada. Ainda sobre o mbito de proteo da norma de direito fundamental, SARLET pontua:

[...] Neste contexto, calha referir a lio de Srvulo Correia, ao sustentar que o mbito de proteo de um direito no resulta apenas da tipificao e dados pr-normativos, mas que guarda relao com determinadas finalidades constitucionalmente e vinculadas a determinados valores, evidenciando a complexidade do processo da identificao e mesmo em se tratando do perfil prima facie do direito fundamental, que ainda no leva em conta 329 restries legtimas.

O autor explica que a distino entre o mbito de proteo e limites oferece vantagens para a operacionalidade jurdico-normativa, alm de afastar o nus de justificao de uma restrio ao intrprete.330 Rafael Naranjo de la CRUZ justifica a relevncia da exatido na definio do mbito de proteo do direito fundamental, posto que somente com essa exatido tem-se a noo dos conflitos de bens e direitos reconhecidos constitucionalmente.331 No caso em tela, a coliso entre a concretizao dos direitos sociais prestacionais e a austeridade das contas pblicas impostas pelo
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. So Paulo: Revista dos Tribunais; Portugal: Coimbra Editora, 2008, p. 199-200. 329 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia..., p. 390. 330 Id. 331 CRUZ, Rafael Naranjo de la. Los lmites de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares: la buena fe. Madrid: Centro de Estdios Polticos y Constitucionales, 2000, p. 55.
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sistema oramentrio constitucional. A limitao ao direito fundamental deve ser expressa ou, no mnimo, sistemicamente autorizada pela Constituio.332 Definido o mbito de proteo da norma de direito fundamental, passa-se ao exame do suporte ftico. O conceito de suporte ftico deita suas origens na teoria geral do direito. A norma jurdica tem uma estrutura, e, nela, h uma hiptese e uma consequncia, que so separadas por um modal dentico. Explica-se, adota-se o modelo de estrutura de norma binada333 em que so articulados logicamente dois elementos: (i) suporte ftico e (ii) consequncia ou efeito jurdico. Para que se verifique a consequncia, necessrio o preenchimento da hiptese, que, no mundo concreto, s se dar se ocorrer exatamente aquele evento jurdico. Assim, separam-se suporte ftico em abstrato e concreto. O suporte ftico abstrato est previsto na hiptese normativa, enquanto o concreto representa o evento ocorrido no mundo concreto, dos fatos ou ntico.334 Por suporte ftico abstrato, Lus Dez PICAZO define que uma realidade futura antecipadamente prefigurada trata-se de uma rede de fatos naturais e de condutas e situaes. Por suporte ftico concreto, tem-se a constatao de que os fatos abstratamente previstos na norma jurdica ocorreram no mundo da realidade.335 Francisco Cavalcanti Pontes de MIRANDA, por sua vez, em sinttica definio, explica que o suporte ftico abstrato o que a regra jurdica prev, e suporte ftico concreto a apario da previso.336 Adentrando noo de suporte ftico restrito, Friedrich MLLER conferiu tamanha relevncia ao mbito de proteo da norma, que construiu uma teoria para delimitar o mbito de proteo do direito fundamental, a teoria estruturante do direito.337 Essa teoria busca excluir hipteses de coliso, que na verdade consistem em conflito

DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Op. cit., p. 143. REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 99. 334 SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de. Direitos fundamentais e suporte ftico: notas a Virglio Afonso da Silva. Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitria, n. 6, jun./dez. 2009, p.68-69. 335 PICAZO, Lus Dez. Experiencias jurdicas y teoria del derecho. 3. ed. Barcelona: Ariel, 1993, p. 56-57. 336 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Incidncia e aplicao da lei. Revista da Ordem dos Advogados do Brasil, Seco de Pernambuco, Recife, ano I, n. I, 1956, p. 52 e 54. 337 MLLER, Friedrich. Teoria moderna e interpretao dos direitos fundamentais. Anurio Iberoamericano de Justicia Constitucional, n. 7, 2003, p. 315-327; e MLLER, Friedrich. Tesis acerca de la estructura de las normas jurdicas. Revista Espaola de Derecho Constitucional. Madrid, ano 9, n. 27, p. 111-126, set./dez. 1989.
333

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aparente. Assim, MLLER adota o princpio da concordncia prtica em detrimento ao da ponderao em situaes que so aparentemente conflitivas e que no podem solucionar-se apenas com a determinao do mbito de proteo do direito fundamental, mas em situaes em que a norma no especifica o mbito de proteo do direito fundamental. Para tanto, utiliza como critrio a especificidade, ou seja, uma forma especfica de exercer o direito fundamental quando restar evidenciada sua conexo com o mbito normativo, ou mbito de proteo. Se no h proibio especfica, no haveria restries. MLLER exemplifica sua teoria com o art. 5, III, 1, da Constituio alem, que garante a liberdade artstica. Para MLLER, mesmo que a norma garanta a liberdade artstica, no garante aes como pintura em um cruzamento entre ruas movimentadas ou improvisaes de trombone durante a noite na rua. O que se evidencia com o exemplo que no se est diante de uma hiptese de coliso de direitos, mas meramente da no proteo de algumas aes pelas normas que, aparentemente, deveriam abarclas.338 Por isso, o que importa para a teoria do suporte ftico restrito a extenso da validade da prpria norma, haja vista que os fatores externos no intervm no seu contedo ou na sua extenso. SILVA aponta que o principal predicativo do suporte ftico restrito para as normas de direito fundamental a no-garantia a algumas aes, estados ou posies jurdicas que poderiam ser, em abstrato, subsumidas no mbito de proteo dessas normas.339 Para os defensores do suporte ftico restrito possvel definir o cerne de cada direito fundamental a partir da interpretao constitucional histrica e sistemtica, negando-se, assim, qualquer possibilidade de coliso entre direitos.340 A teoria do suporte ftico restrito foi rejeitada por ALEXY, que apresentou a tese do suporte ftico amplo que busca incluir no mbito de proteo do direito fundamental tudo o que est a favor de sua proteo.341
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SILVA, Virglio Afonso da. Direitos..., p. 34. Ibid., p. 32. 340 MOREIRA, Alinie da Matta. As restries em torno da reserva do possvel: uma anlise crtica. Belo Horizonte: Frum, 2011, p. 69.

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A justificativa de ALEXY, para construir a tese do suporte ftico amplo, consiste no fato de que teorias restritivas no excluem por completo a necessidade da ponderao.342 A teoria do suporte ftico amplo insere no mbito de proteo tudo o que est em favor de sua proteo e, com isso, levanta a necessidade de ponderao. Com o modelo de princpios, h uma indeterminao prima facie do contedo da norma, h, como diz SANCHS, zonas de penumbra, no existindo critrio seguro para estabelecer quando uma situao representa restrio ao direito.343 A teoria do suporte ftico amplo aceita tambm por autores brasileiros, a exemplo de SILVA, que a defende sob o argumento de alargar o mbito de proteo dos direitos fundamentais ao mximo e coloca qualquer regulamentao como potencial ou real restrio. A vantagem da adoo do suporte ftico amplo que transfere o nus argumentativo de justificar a restrio para aquele que a implementa; no impondo tal nus nos ombros do detentor do direito subjetivo que se discute, no caso o titular ou beneficirio do direito prestacional. Assim, posies jurdicas so consideradas garantidas.344 O suporte ftico amplo, conforme explica SILVA, no consiste em uma expresso intuitiva no mbito dos direitos fundamentais, para delimit-lo devem ser respondidos quatro questionamentos: (i) o que protegido?; (ii) contra o qu?; (iii) qual a consequncia jurdica que poder ocorrer?; e (iv) o que necessrio ocorrer para que a consequncia possa tambm ocorrer?345 No mbito dos direitos fundamentais, a proteo circunda atos, fatos, estados ou posies jurdicas protegidas pelas normas de direitos fundamentais contra a interveno estatal e, no caso dos direitos prestacionais, contra a falta de ao estatal. A norma de direito fundamental procura assegurar sua proteo contra a indevida interveno estatal e haver consequncia jurdica se o objeto de proteo descrito na norma for submetido a uma interveno, geralmente, estatal. Da a

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ALEXY, Robert. Teoria..., p. 322-332. Ibid., p. 322. 343 SANCHS, Luis Prieto. Op. cit., p. 247. 344 SILVA, Virglio Afonso da. Direitos..., p. 25. 345 Ibid., p. 28.

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necessidade da presena da interveno estatal na composio do suporte ftico do direito fundamental.346 O quarto questionamento no existe na doutrina de ALEXY, formulado por SILVA.347 Dizendo de outro modo, ALEXY e BOROWSKI denominam suporte ftico a soma do mbito de proteo e da interveno estatal. A esse conjunto (mbito de proteo + interveno estatal) falta a chamada fundamentao constitucional. Na formulao de BOROWSKI: se (APx e IEx) e no FCx, ento CJx. Nessa formulao, x consiste em uma ao, um estado ou uma posio jurdica. Isso significa que: se x algo protegido pelo mbito de proteo de algum direito fundamental (APx), se h uma ao estatal que intervm em x (IEx) e, ainda, se essa interveno no fundamentada (no FCx), ento dever ocorrer a consequncia jurdica prevista pela norma de direito fundamental para o caso de x (CJx), que , em geral, uma exigncia de cessao da interveno estatal. O problema desse modelo, conforme SILVA, que definido o suporte ftico como o conjunto: mbito de proteo e interveno estatal (APx e IEx). O autor afirma que, caso se entenda que suporte ftico seja os elementos que, quando preenchidos, ensejam a realizao do postulado normativo de direito fundamental, facilmente perceptvel que no basta a ocorrncia desses dois elementos para que a consequncia jurdica de um direito de liberdade seja acionada.348 Assim argumenta:

ainda necessrio que no haja fundamentao constitucional (no-FC) para a interveno. Se houver fundamentao constitucional para a interveno, estar-se- diante no de uma violao, mas de uma restrio constitucional ao direito fundamental, o que impede a ativao da consequncia jurdica (declarao de inconstitucionalidade e retorno ao status quo ante). Por isso, parece-me mais correto definir o suporte ftico no apenas como a soma do mbito de proteo e da interveno estatal, mas incluir nesse conceito a ausncia de fundamentao constitucional.349

De certo, a interveno estatal adquire perspectivas diferenciadas, intimamente relacionadas com a natureza do direito envolvido. Assim, no caso dos direitos de defesa,

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MOREIRA, Alinie da Matta. Op. cit., p 61. SILVA, Virglio Afonso da. Direitos..., p. 30-31. 348 Ibid., p. 31. 349 Id.

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a interveno estatal mnima. Mas no caso dos direitos sociais a interveno estatal necessria para a sua promoo (ao prestacional).350 Para que a consequncia jurdica acontea, deve existir na fundamentao constitucional o dever de realizar.351 No caso dos direitos sociais prestacionais, os quatro questionamentos devem ser reformulados para: (i) o que integra o mbito de proteo desses direitos?; (ii) que tipo de ao estatal caracteriza uma interveno nesse mbito de proteo?; (iii) a interveno estatal fundamentada constitucionalmente?; e (iv) qual a consequncia do preenchimento do suporte ftico? No caso de direitos sociais prestacionais, os quatro questionamentos seriam assim respondidos: no primeiro, o mbito de proteo ao direito consistir em realizar esse direito, posto que o mbito de proteo de um direito social formado pelas aes do Estado que fomentam a realizao do direito. No segundo, h de se consignar que a interveno estatal corresponde a no agir ou a agir de forma insuficiente.352 E, por fim, a fundamentao constitucional deixa de consistir uma ao permissiva da interveno do Estado, de sorte a representar agora uma omisso ou uma ao insuficiente.353 A consequncia o dever de realizar a prestao.354 Se uma ao estatal destinada ao fomento da efetivao de um direito social, e isso no ocorre, sem que exista fundamento constitucional, a consequncia jurdica a construo de um direito definitivo para que a ao seja realizada.355 Verifica-se a importncia na distino de suporte ftico restrito e suporte ftico amplo para a imposio de restries aos direitos fundamentais sociais prestacionais, uma vez que a escolha por um ou outro tem efeitos na definio de como controlar as restries aos direitos fundamentais, na fundamentao do contedo essencial dos

SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de. Op. cit. Apud MOREIRA, Alinie da Matta. Op. cit., p. 63. 352 O no agir ou agir de forma insuficiente explicada por SARLET: [...] Por outro lado, poder o Estado frustrar seus deveres de proteo, atuando de modo insuficiente, isto , ficando aqum dos nveis mnimos de proteo constitucionalmente exigidos ou mesmo deixando de atuar hiptese, por sua vez, vinculada (ao menos em boa parte) problemtica das omisses inconstitucionais. (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia..., p. 397). 353 MOREIRA, Alinie da Matta. Op. cit., p. 63. 354 SILVA, Virglio Afonso da. Direitos..., p. 135. 355 MOREIRA, Alinie da Matta. Op. cit., p. 64.
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direitos fundamentais e no embate sobre a eficcia das normas constitucionais que garantem sua aplicabilidade.356 Dessa forma, a teoria do suporte ftico amplo preocupa-se apenas em definir o que resguardado pela norma prima facie, sem isolar seu contedo de forma inicial e exata,357 pois sua demarcao ser alcanada quando se estiver diante da norma definitiva. Diante disso, a perquirio correta a se fazer : quais direitos a norma busca proteger prima facie? Virglio Afonso da SILVA358 ressalta que essa indagao deve ser respondida do seguinte modo:

[...] toda ao, estado ou posio jurdica que possua alguma caracterstica que, isoladamente considerada, faa parte do mbito temtico de um determinado direito fundamental, deve ser considerada como abrangida por seu mbito de proteo, independentemente da considerao de outras variveis. A definio propositalmente aberta, j que justamente essa abertura que caracteriza a amplitude da proteo. Tambm a resposta individualizada mesma questo o que protegido prima facie? segue o mesmo carter aberto.

Tomando como exemplo o art. 5, IV, da Constituio Federal, poder-se-ia perguntar: O que protegido pelo direito livre manifestao do pensamento? A resposta, baseada no pressuposto terico do suporte ftico amplo, que protegida toda e qualquer manifestao de pensamento, no importa o contedo (ofensivo ou no), no importa a forma, no importa o local, no importa o dia e o horrio.359 E, nesse ponto, no h de se falar em direitos absolutos, pois o que se delimita, nesse primeiro plano, o mbito de proteo prima facie, e que, portanto, poder sofrer restries futuramente, quando da concluso daquilo que protegido definitivamente. Nesse sentido,

a definio sustentava que, para toda ao, estado ou posio jurdica x, que seja abarcada pelo mbito de proteo de um direito fundamental, e que tenha sofrido uma interveno estatal no fundamentada constitucionalmente, dever ocorrer a consequncia jurdica desse direito atingido que, em geral, a exigncia da cessao da interveno. Ocorre que
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SILVA, Virglio Afonso da. Direitos..., p. 35. MOREIRA, Alinie da Matta. Op. cit., p. 69. 358 SILVA, Virglio Afonso da. O contedo essencial dos direitos fundamentais e a eficcia das normas constitucionais. Revista de Direito do Estado, v. 4, p. 23-51, 2006, p. 34-35. 359 SILVA, Virglio Afonso da. Direitos..., p. 35.

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perfeitamente possvel que haja, ao mesmo tempo, uma interveno estatal em um direito fundamental e uma fundamentao para essa interveno. Nesses casos, fala-se em interveno estatal fundamentada. Quando isso ocorre, no se est diante de uma violao a um direito fundamental, mas diante de uma restrio. Essa formalizao ilustra bem, portanto, o carter no-absoluto dos direitos fundamentais e a centralidade do exame da fundamentao das restries para a dogmtica dos direitos fundamentais e para a deciso final acerca de sua constitucionalidade (restrio permitida) ou inconstitucionalidade (violao).360

Diante de tais consideraes, conclui-se que os direitos fundamentais sociais, que reclamam uma prestao do ente estatal para fomentar sua concretizao, sujeitamse a uma interveno externa, sendo avaliada a devida fundamentao constitucional. Assim, adiante, busca-se examinar as teorias que justificam restries aos direitos fundamentais, para verificar a possibilidade da teoria da reserva do possvel ser aceita como restrio vlida, se inserida nessas teorias.

3.4.3 O enquadramento da teoria da reserva do possvel nas teorias interna e externa

Fixadas as premissas, passa-se ao exame das teorias que possibilitam a restrio a direitos fundamentais: a teoria interna, que considera as normas regulamentadoras dos direitos fundamentais como regras e adota o critrio do suporte ftico restrito; e a teoria externa, que considera as mesmas normas, ora como regras, ora como princpios, e que adota o critrio do suporte ftico amplo.361 Para a tentativa de colocar a teoria da reserva do possvel como uma restrio constitucionalmente justificada, por restrio justificada aos direitos fundamentais, entende-se somente o que guarda compatibilidade formal e material com o texto constitucional.362
SILVA, Virglio Afonso da. Direitos..., p. 35. Ibid., p. 128. 362 Nesse sentido a lio de SARLET: Em sntese, o que importa destacar nesta quadra, que eventuais limitaes dos direitos fundamentais somente sero tidas como justificadas se guardarem compatibilidade formal e material com a Constituio. Sob perspectiva formal, parte-se da posio de primazia ocupada pela Constituio na estrutura do ordenamento jurdico, no sentido de que suas normas, na qualidade de decises do poder constituinte, representam atos de vinculao fundamental-democrtica que encabeam a hierarquia normativa imanente ao sistema. No que diz com a perspectiva material, parte-se da premissa de que a Constituio, no se restringe a regulamentar formalmente uma srie de competncias, mas estabelece, paralelamente, uma ordem de princpios substanciais, calcados essencialmente nos valores da dignidade da pessoa humana e da proteo dos direitos fundamentais que lhe so inerentes. (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia..., p. 395).
361 360

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Para a teoria interna, a definio dos limites ao direito fundamental parte do prprio direito fundamental, ou seja, a limitao do direito intrnseca a esse direito; no h como se conceber o direito fundamental sem a limitao. No h influncias externas na limitao do exerccio dos direitos, no h sopesamentos, pois os direitos na teoria interna possuem carter de regra e no de princpios, portanto o seu exerccio se d na lgica do tudo ou nada. Para os adeptos dessa teoria, inadmissvel a ideia de restrio a direitos fundamentais. possvel somente que o contedo do direito fundamental seja delimitado, isso porque para a teoria interna no h categorias distintas: a categoria do direito fundamental e a categoria de restrio desse direito. No haveria restrio, mas um limite conceitual que imanente ao prprio direito fundamental. NOVAIS explica que as fronteiras so reveladas a partir do prprio direito, no h a figura de uma restrio legtima, pois fora das fronteiras do direito no h direito fundamental. A legislao que vai regulamentar os direitos no os limita, no constitui sobre eles limite, mas apenas os interpreta.363 Da mesma forma, Konrad HESSE se posiciona: se as garantias so fundamentadas pela Constituio, somente a Constituio pode limitar essas garantias.364 O limite decorre da prpria norma constitucional.365 Assim, no campo dos direitos sociais prestacionais, no haveria sopesamento, se adotada a teoria interna, entre qual direito ser priorizado, por meio de polticas pblicas, e qual direito merece ser concretizado pelo Estado, pois no h coliso entre eles, ou se aplicam ou no. A teoria interna exclui o sopesamento at mesmo na fase de planejamento, ou seja, como todos os direitos sociais prestacionais so

constitucionalmente garantidos, todos, portanto, deveriam ser colocados em polticas pblicas que os amparem, sem a prvia escolha poltica com base na impossibilidade econmica, o que beira o absurdo. Essa acepo consistiria em conferir um carter de
NOVAIS, Jorge Reis. As restries..., p. 313-314. Cada direito fundamental encontra seu limite principalmente l onde termina seu alcance material. Esse limite , uma vez, uma questo do seu mbito da norma, isto , daquela parte da muitas vezes, juridicamente j moldada realidade, que objeto de garantia, [...] Em segundo lugar, pode ele ser uma questo da restrio por ordens normativas adicionais eventuais que esto contidas na garantia do direito fundamental mesma [...] Estes limites imanentes aos direitos fundamentais devem ser determinados por interpretao; eles so, muitas das vezes, objeto da organizao do direito fundamental pelo legislador. (HESSE, Konrad. Op. cit., p. 250). 365 OTTO Y PARDO, Igncio de. La regulacin del ejercicio de los derechos y libertades. Madrid: Cuardenos Civitas, 1988, p. 143-144.
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direito absoluto aos direitos sociais prestacionais e abandonar a ideia de realizao progressiva que o custo de tais direitos impe. Quando h a necessidade de restrio aos direitos fundamentais, a teoria interna recorre ideia de limites imanentes, caso contrrio teria que admitir que existem direitos absolutos. O que no campo das prestaes materiais estatais seria problemtico, pois o Estado no poderia alegar sequer a reserva do possvel ftica. A teoria interna apenas declara limites que j existem previamente no mago dos direitos fundamentais, os limites imanentes. Admitir a reserva do possvel como limite imanente seria transformar uma caracterstica prpria dos direitos prestacionais, qual seja, o seu custo financeiro em limite para o seu exerccio e aceitar seu dficit de garantia. O papel do legislador para a teoria interna somente o de conformar os direitos fundamentais, tal como previstos no texto constitucional.366 BOROWSKI entende que a subsuno da norma de direito fundamental no caso concreto exige que se verifique a correspondncia entre o contedo aparente do direito e o seu contedo verdadeiro. Deve existir identidade entre o mbito normativo e a realidade ftica que a norma pretende disciplinar. O direito aparente no uma posio normativa, mas uma expectativa de proteo pela norma de direito fundamental.367 A teoria externa partiu de preocupaes com a legitimidade da interveno das posies subjetivas dos indivduos, relacionadas a direitos fundamentais, pelo Poder Pblico.368 Parte, tambm, da concepo da diferena entre direitos e restries. Ao demonstrar a relevncia dessa distino, SILVA explica que a partir dessa diferenciao que se chega ao sopesamento como forma de soluo das colises entre direitos fundamentais e, mais que isso, regra da proporcionalidade. De acordo com essa teoria, os direitos fundamentais so, prima facie, ilimitados, e, somente atravs da imposio de restries, poder ser limitado, tornando-se direitos definitivos.369 Paulo Gilberto Cogo LEIVAS explica desta forma:
366

HBERLE, Peter. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales. Madrid: Dykinson, 2003, p. 169. 367 BOROWSKI, Martin. Op. cit., p. 69. 368 ALEXY, Robert. Teoria..., p. 268. 369 SILVA, Virglio Afonso da. Direitos..., p. 138-139.

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Segundo a teoria externa, em um primeiro momento, indaga-se se uma determinada ao ou omisso contedo de um direito prima facie. Reconhecido o direito prima facie, procede-se a uma busca de eventuais restries a este direito como base em normas restritivas. Estas normas restritivas tanto podem ter as caractersticas de princpios como de regras. No caso de existirem normas restritivas, procede-se, ento ao exame de sua proporcionalidade. Caso estas normas restritivas no sejam proporcionais, ento se reconhece um direito definitivo.370

A reserva do possvel se encaixa como limite externo ao exerccio de direitos sociais prestacionais. As restries para a teoria externa no influenciam o contedo do direito, no caso dos direitos sociais prestacionais, a dignidade da pessoa humana, prima facie o direito a uma prestao social no sofre limitao de ordem financeira. Num Estado ideal, todos os direitos sociais prestacionais seriam, alm de garantidos, tambm exercidos (os sociais, prestados pelo Estado). Mas, nos casos concretos, a norma garante os direitos apenas prima facie, sofrendo limitaes posteriores que constituir o direito social prestacional em direito definitivo; ou seja, aps sofrer a interveno externa, qual seja, a constatao do Estado de que no h possibilidade financeira, mediante anlise das leis oramentrias, para o exerccio de todos os direitos fundamentais ou que h recursos, mas j foram direcionados para outra poltica. A reserva do possvel, aceita como limite externo, vai influenciar externamente na escolha, na ponderao de quais direitos sociais prestacionais so mais urgentes, a fim de serem adimplidos pelo Poder Pblico. Nesse particular aspecto, a teoria serve como critrio para uma ponderao de interesses contrapostos. A restrio da reserva formal, as restries materiais so baseadas em princpios. A restrio formal prevista na legislao infraconstitucional no caso de alocao de recursos pela lei oramentria ou quando se constituir em situao no prevista pelo legislador, que seria a inexistncia de recursos.371 A tentativa de amoldar os direitos sociais prestacionais teoria externa apoiada tambm por Ari Ferreira QUEIROZ e Vistor Frana DIAS:

a teoria externa, no entanto, que parece ter sido recebida pela Constituio de 1988. Isto, pois, ao conceber os direitos sociais como integrantes de um sistema normativo de regras e princpios, estes so passveis de criar posies jurdicas prima facie, sujeitas ponderao de bens valores, etc. [...] Para seus adeptos, a partir da concepo de um direito fundamental,
370 371

LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Op. cit., p. 63. SILVA, Virglio Afonso da. Direitos..., p. 142-143.

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este poder criar uma posio jurdica prima facie, aparentemente, ilimitada, sobre a qual poder recair, em um segundo momento uma restrio. Ao contrrio do que ocorre na teoria interna, nota-se a formulao de duas categorias distintas, de um lado o direito fundamental pr-restrio, amplo, de outro, o direito definitivo, resultante da conformao do primeiro s realidades fticas. A restrio, no entanto, deve ser fiel a dois aspectos no caso concreto: primeiro, deve ser legtima, feita pelos poderes competentes e, segundo, fundamental que a conduta restringida se insira no contedo do direito original prima facie.372

Raquel Denize STUMM explica que o direito no necessariamente restringvel. A necessidade de restringi-lo advm das relaes que o homem mantm com outros homens e com bens coletivos. Dessa forma, a restrio acontece por uma necessidade externa ao direito, que tem de compatibilizar diferentes direitos individuais e bens coletivos. A necessidade de restrio do direito sempre a posteriori, pois o direito no nasce desde j limitado. Somente surge da necessidade de harmonizao e conciliao com outro direito fundamental ou interesse constitucional suficientemente caracterizado e determinado.373 Assim, mesmo ausente a previso de uma posio mnima definitiva, aps a restrio do direito na Constituio de 1988, ao contrrio da Lei Fundamental alem e da Constituio portuguesa de 1976, que contm previso expressa autorizando a restrio ao direito fundamental, os direitos sociais prestacionais so absolutos e, portanto, no podem ser restringidos. Mas, sim, que podem ser limitados, desde que se preserve o seu contedo mnimo essencial, que, como j se defendeu no captulo anterior, corresponde ao princpio da dignidade da pessoa humana; este seria o contedo que no pode ser limitado e sobre esse contedo h o dever de prestao do Poder Pblico, o mnimo existencial. Esse ncleo intangvel nos direitos sociais prestacionais constitui o mnimo para a existncia indispensvel do indivduo.374 Aceitar a reserva do possvel como limite externo aos direitos sociais prestacionais de forma legtima no significa diminuir o compromisso assumido pelo
QUEIROZ, Ari Ferreira; OLIVEIRA, Vitor Frana Dias. A reserva do possvel como parmetro de sindicncia dos direitos fundamentais sociais. Revista da Faculdade de Direito da UFG, v. 33, n. 1, jan./jun. 2009, p. 53. 373 Ibid., p. 53. 374 Este o sentido da colocao de Cristina QUEIROZ: no vemos como, em relao aos direitos fundamentais mais bsicos, como o trabalho, a sade e a educao, estes no possam ser concebidos e valorados como direitos prestacionais de natureza subjetiva naquilo que neles possa ser tido como por eminentemente pessoal, isto , diretamente, decorrente do princpio da dignidade da pessoa humana na dimenso individual e social, numa palavra, como ser socialmente integrado. (QUEIROZ, Cristina. Direitos fundamentais sociais: funes, mbito, contedo, questes interpretativas e problemas de justiciabilidade. Coimbra: Coimbra, 2006, p. 155).
372

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Estado na concretizao de direitos fundamentais; desde que no seja restringido sob o argumento da reserva do possvel o contedo mnimo dos direitos sociais prestacionais que consiste na dignidade da pessoa humana. No entanto, significa considerar as disposies constitucionais em sua unidade e como sistema. A restrio do direito fundamental de cunho prestacional se d inicialmente como escolha poltica, ou seja, inicialmente realizada pelo legislador ao aprovar o oramento pblico que contempla polticas realizadoras de tais direitos, preservando o princpio da unidade da Constituio, isto , deve-se compatibilizar a limitao da reserva que existe na alocao de polticas pblicas na legislao oramentria. Posteriormente, enquanto direito subjetivo, cabe ao juiz assegurar a concretizao do direito individualmente, por meio do critrio da ponderao de interesses, apenas no caso de falha na previso de polticas pblicas pelo Executivo e sua aprovao pelo Legislativo. Assim, a teoria externa permite que a reserva do possvel seja considerada um limite externo legtimo para a definio do direito fundamental definitivo, desde que o seu contedo mnimo, aqui tido como o mnimo existencial, reste inclume. Contrrio ao posicionamento adotado aqui, NOVAIS entende que, como os custos aos direitos sociais prestacionais esto intrinsecamente ligados sua concretizao, a reserva do possvel deve ser entendida como constituindo uma limitao imanente a esse tipo de direito.375 Todavia, no podemos enquadrar essa posio como adepta da teoria interna, pois NOVAIS no afasta da teoria interna a ponderao. A ponderao, no momento em que se define o mbito normativo da norma definidora de direito fundamental, se traduz em uma reserva de lei geral que pode limitar os limites do direito fundamental.

Essa reserva de lei geral considerada imanente aos direitos fundamentais. O contedo e os limites de cada direito fundamental s podem ser determinados com recurso a um processo de ponderao de bens cuja responsabilidade incumbe ao legislador encarregado de actualizar os limites imanentes que resultam da necessria integrao dos direitos fundamentais no sistema escalonado de valores constitucionais. [...] Esta concepo fundase, portanto, numa relao de imanncia ou de unidade entre contedo e limites de um direito

375

NOVAIS, Jorge Reis. Direitos..., p. 91.

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fundamental e na consequente inseparabilidade entre lei conformadora de contedo e lei delimitadora do mbito de proteo de um direito fundamental.376

Os custos dos direitos seriam considerados como reserva imanente nos direitos sociais prestacionais, mas passariam pela ponderao no momento em que as polticas pblicas, que se destinam sua concretizao, passassem pelo crivo do legislador ao aprovar a lei oramentria. A lei oramentria somente revelaria os limites j existentes na norma do direito social prestacional, que seria, na concepo de NOVAIS, a lei conformadora dos contedos dos direitos sociais prestacionais. Tambm SGARBOSSA prope uma hiptese de conjugao, sob o fundamento de que limites e restries so inconfundveis, e ao mesmo tempo so conceitos que no so excludentes. A proposta consiste em considerar a reserva do possvel ftica em limite ao direito fundamental e a reserva do possvel jurdica como restrio. O autor procura trabalhar com a ambivalncia semntica do instituto da reserva do possvel. Os limites seriam as situaes no abrangidas pelo mbito normativo da norma que concebeu o direito fundamental, pois a escassez real, que impe a reserva do possvel ftica, impossibilita a expectativa do suposto titular do direito subjetivo. A expectativa no cumprida, pois no passava de uma interpretao exagerada do mbito de proteo da norma de direito fundamental, desconsiderando a realidade financeira do Estado.377 Para o autor, o que existe o direito de tomar parte aos procedimentos de alocao de recursos e no a alocao para outra poltica pblica em si. SGARBOSSA entende que a reserva do possvel jurdica se submeteria ideia de restrio; a restrio significaria uma interveno legtima ou no no mbito de proteo do direito fundamental. Se legtima, constitui uma restrio propriamente dita; se ilegtima, uma violao ao direito fundamental.378

NOVAIS, Jorge Reis. As restries..., p. 309. SGARBOSSA, Lus Fernando. Crtica..., p. 267. 378 Ibid., p. 269. Com base nas distines entre escassez econmica e escassez econmica e escassez jurdica, e entre limites e restries a direitos fundamentais, sustenta-se aqui que a reserva do possvel, quando alegada com base em limitaes jurdicas, como a lei oramentria, configura-se como restrio a direitos fundamentais. Com efeito, a alegao de ausncia de disponibilidade jurdico-financeira sobre recursos existentes, seja por fora de lei oramentria, seja em virtude de dispositivo legal que imponha padres de austeridade fiscal, caracteriza uma situao em que a deciso alocativa consubstanciada no diploma legal implica restrio a direitos fundamentais sociais (Ibid., p. 273).
377

376

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Assim, as situaes distinguem-se na medida em que, se no caso dos limites se pode plausivelmente afirmar que a posio ou pretenso correspectiva jamais esteve compreendida no mbito de proteo da norma jusfundamental, na hiptese das restries (Schranken) trabalha-se com posies ou pretenses que inicialmente parecem recair dentro de tal mbito de proteo, mas que so ulteriormente dele excludas ou sofrem redues, de modo que se pode vislumbrar a existncia de restrio no mbito de proteo.379

Todavia, esse entendimento, apesar de respeitvel, aqui rechaado, pois a Constituio no prev direitos cuja concretizao seja impossvel. Relembrando sempre a considerao de NOVAIS, a realidade demonstra um cenrio de escassez moderada. Alm disso, o alto significado social e o irrecusvel valor constitucional de que se revestem os direitos sociais prestacionais no podem ser menosprezados pelo Estado, sob pena de grave e injusta frustrao de um compromisso constitucional, que tem, no aparelho estatal, o seu primeiro destinatrio. Certo que os recursos so limitados, mas sua fonte no finita, por isso invoca-se novamente a necessidade de conferir aos direitos prestacionais a eficcia progressiva. Admitindo-se, portanto, a reserva do possvel jurdica como legtima restrio,380 que pode ser contornada pelas realocaes ou pela figura das dotaes oramentrias complementares. Mas rejeita-se a reserva do possvel ftica ao se considerar que o cenrio que a realidade impe o da escassez moderada de recursos financeiros. Isso afasta o entendimento dos direitos sociais prestacionais como iluso constitucional, ou seja, considerar as disposies constitucionais como mera retrica. Nesse sentido, tem-se a lio da ADPF n 45, em que o ministro Celso de Mello ponderou que no lcito ao Poder Pblico a criao de obstculo artificial que revele a partir de indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou poltico-administrativa o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de condies materiais mnimas de existncia.

379 380

SGARBOSSA, Lus Fernando. Crtica..., p. 270. Nesse sentido, confira-se o entendimento de SARLET: Alm disso, h que distinguiras normas que limitam bens jurdicos protegidos prima facie das que fundamentam a competncia estatal para realizar essas limitaes. Com efeito enquanto as primeiras, as limitaes propriamente ditas, consistem em mandados ou proibies dirigidos aos cidados (titulares de direitos fundamentais), as ultimas chamadas de reservas legais no configuram limitaes na acepo mais rigorosa do termo, e sim autorizaes constitucionais que fundamentam a possibilidade de o legislador restringir direitos fundamentais. (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia..., p. 391).

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CONSIDERAES FINAIS

Considerar os direitos sociais prestacionais como direitos que foram consagrados constitucionalmente como direitos fundamentais e que, por isso, dependem do papel do Estado para que possam ser concretizados e usufrudos pelos indivduos, a base do entendimento de que tais direitos, muito embora diante de todas as adversidades, como o custo econmico para a sua realizao, constituem um compromisso a ser perseguido pelo Estado em favor de uma sociedade como menos desigualdades. Os direitos sociais prestacionais possuem ntima relao com o princpio da dignidade humana, com a noo kantiana de se conceber o homem como fim em si mesmo e no instrumento para os objetivos de outrem. A dignidade estabelecida como um dos fundamentos da Repblica em nosso texto constitucional denota a importncia de se colocar o Estado a servio do indivduo e no o contrrio, notadamente no que concerne a conferir um mnimo de dignidade a todos e, assim, equipar-los, aparando arestas deixadas pela realidade que demonstra que uns vivem com mais do que outros, e estes ltimos dependem da ao estatal para viver com um mnimo padro para que a sociedade seja de fato justa. Nesse contexto, muito embora a noo de mnimo existencial seja criticada por ser um rtulo liberal, ou por ser uma noo mitigada da ideia de reserva do possvel, constata-se que, se houver uma correspondncia entre as noes de dignidade da pessoa humana e mnimo existencial, o objetivo do Estado, como se sustentou no corpo desta pesquisa, ou seja, priorizar polticas pblicas para a consecuo de direitos prestacionais, resta facilitado. Esse mnimo existencial impe que cada direito social prestacional seja previamente delimitado e que, portanto, seja conhecido o contedo a ser adimplido pelo Estado. Nessa perspectiva, furtar-se-ia a concepo de reserva do possvel, ou seja, diante dos direitos mais bsicos dos indivduos no pode ser admitida a alegao de que no h dinheiro ou a de que no h previso oramentria para a realizao dos direitos prestacionais em sua dimenso mnima.

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Os direitos prestacionais exigem prvia conformao legislativa, mas a atuao do legislador deve ser a de harmonizar os direitos e valores consagrados no texto constitucional com as restries que os custos para a concretizao desses direitos impem, e no ser encarada como reserva legal imposta pela Constituio. Com esclio nas lies de Virglio Afonso da SILVA, dado o carter principiolgico dos direitos fundamentais, essa situao plenamente vivel, uma vez que, no mbito dos poderes constitudos, o Legislativo deve iniciar o processo de escolha, diante de vrios interesses, muitas vezes contrapostos, de realizao dos direitos e de quais direitos sero realizados pelo Estado. Esse papel do legislador se mostra at mesmo na legislao pertinente ao sistema oramentrio constitucional, que, muito embora seja de iniciativa do Executivo, deve passar pelo Legislativo. Assim, desde logo, verifica-se que a concretizao dos direitos sociais prestacionais exige uma atuao de convergncia entre os interesses dos poderes constitudos, de forma a alcanar a meta constitucionalmente imposta: a sua concretizao, ainda que em medida progressiva. Ressalta-se que a inrcia do legislador no pode constituir bice concretizao desses direitos. No existindo previso de poltica pblica pelo Executivo e falhando o Legislativo, ao estabelecer os contornos de adimplemento da prestao social, os direitos prestacionais assumem um carter de direito subjetivo que pode ser plenamente buscado no Judicirio com base no texto constitucional; mas se deve enfatizar que esta situao alternativa, o ideal que haja a concretizao pela atuao do Executivo e do Legislativo e que o Judicirio somente atue na falha de concretizao de polticas pblicas pelos demais Poderes. Dessa forma, sempre que houver a previso constitucional de um direito prestacional, haver a possibilidade de uma ao judicial para que o Estado o preste. O grande problema na possibilidade de se colocar o Judicirio como concretizador de polticas pblicas que a determinao judicial passa ao largo do prvio planejamento oramentrio realizado pelo Executivo, poder constitucionalmente legitimado para exercer esse papel, e pode ensejar desequilbrio financeiro das contas pblicas. Todavia, o carter de direito subjetivo no pode ser afastado diante de condies econmicas desfavorveis.

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Alm da verificao dos papis dos poderes constitudos para a realizao de tais direitos, impe-se vislumbrar tais direitos no sistema constitucional e diante da prpria realidade, de forma que no beire a utopia. Dessa forma, muito embora consistam em um compromisso estatal a ser perseguido pelo Estado, dado o custo que tais direitos demandam para sua realizao, impossvel que sejam concretizados de uma s vez. Impe-se, portanto, a exemplo do Tribunal Constitucional da frica do Sul, no julgamento do caso Grootboom, que seja imputado ao Estado uma responsabilidade de realiz-los progressivamente. Se os direitos sociais prestacionais forem tidos como mandados de otimizao, estes sero cumpridos na medida do possvel. A realizao progressiva evita o impacto financeiro na poltica governamental. Finalmente, constata-se que a existncia de custos para a realizao dos direitos sociais prestacionais, assim como nos direitos de defesa, no pode ser considerada um bice para a sua realizao, ao contrrio, como ensinam HOLMES e SUNSTEIN, a conscientizao de que os direitos representam um custo facilita a compreenso de que somente possvel lhes conferir proteo com a existncia de fundos pblicos. Os autores afastam o problema da concretizao dos direitos prestacionais, aproximando-o da perspectiva descritiva, que significa que todos os direitos so definidos e protegidos pela lei e um Estado incapacitado no pode proteger as liberdades individuais; razo pela qual mesmo as liberdades negativas precisam de uma mquina estatal eficaz na superviso do gasto pblico, a fim de controlar o cumprimento da lei e evitar possveis abusos dos direitos. Essa perspectiva coloca sobre os ombros dos poderes constitudos a avaliao adequada de como escolher quais direitos tm prioridade na agenda poltica. Isso no significa diminuir o compromisso do Estado com a concretizao de direitos fundamentais com base na escassez econmica. Os autores esclarecem que uma Constituio no pode falhar no momento de exigir da sociedade como um todo que esta arque com as polticas pblicas que beneficiaro a todos por meio dos impostos. A chave para encarar os custos dos direitos e a possibilidade de realizao de direitos, mesmo diante de seus custos, est no papel do Estado, ou seja, como o Estado se relaciona com as finanas pblicas. O Estado que procura desprender-se de ideologias e tratar o problema de forma tica demonstra com maior clareza quais direitos devero ser

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sacrificados diante da ausncia de recursos. Para os autores, as limitaes financeiras so a nica justificativa para que o Estado no procure adimplir com prestaes sociais. Assim, uma conduta governamental responsvel constitui uma ferramenta indispensvel para o tratamento da questo de alocao de recursos financeiros. A conduta responsvel, que foi definida no segundo captulo por meio das questes de planejamento e oramento pblicos, acaba por deflagrar outra questo problemtica: a existncia de interesses contrapostos em jogo quando se persegue a concretizao de direitos fundamentais. De um lado, se a postura do Estado responsvel e existe uma confluncia dos poderes constitudos, na medida em que cada um assume o papel que lhe foi designado constitucionalmente, o Executivo assume o planejamento, oramento e gesto de polticas pblicas, o Legislativo promove a aprovao das aes do Executivo, como se retratou no funcionamento do sistema oramentrio constitucional, e o Judicirio somente atuar na falha desse processo de avaliao de necessidade de polticas pblicas e alocao de verbas para as polticas prioritrias. Constata-se que o esquema definido na Constituio impe a manuteno da austeridade nas finanas pblicas, interesse estatal este que se choca com a tambm constitucional necessidade de concretizao de direitos fundamentais. A busca pela otimizao das funes estatais no significa que um Poder desempenhar as funes de outro, mas que haver uma atuao conjunta a fim de implementar polticas pblicas para a prestao social. Assim, mesmo que a concretizao de valores constitucionais esbarre na ideologia abraada pelo governo, as questes ideolgicas devem ser abandonadas para que as finanas pblicas sejam tratadas com tica para a adequada escolha das polticas prioritrias. Como problema central, tem-se que a concretizao dos direitos encontra como limite ftico a possibilidade do destinatrio da norma infraconstitucional, que regulamenta a poltica pblica, no possuir condies reais de atender s suas obrigaes; sendo que, muitas vezes, esse limite ftico retratado como a escusa mais comum utilizada pelo Executivo no mbito processual, a teoria da reserva do possvel. Em sua origem, a teoria da reserva do possvel, abordada no captulo terceiro, retrata um limite imposto pela razoabilidade, ou seja, quais prestaes de natureza social

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pode o indivduo racionalmente esperar da sociedade. Salta aos olhos a responsabilidade com que o Tribunal Constitucional alemo trata os benefcios sociais, em momento algum, em nenhuma das decises, o Poder Judicirio alemo toma para si a responsabilidade estatal de implementao de polticas pblicas. De forma a no se afastar dos valores constitucionais expressos no texto constitucional alemo, afere que o nus de concretizar direitos prestacionais por meio de polticas pblicas deve sempre ser do legislador, que tem melhores condies de observar a isonomia na prestao. O tribunal afasta a questo problemtica da realizao de direitos fundamentais dos empecilhos econmicos e oramentrios, para estabelecer um padro de justia social calcado na isonomia na prestao e no princpio da dignidade da pessoa humana. No Brasil, a teoria recebeu outra roupagem. Diferentemente do Tribunal Constitucional alemo, o Supremo Tribunal Federal mitiga o papel do Legislativo, mas tambm no se coloca como possvel implementador de polticas pblicas para preservar o princpio da separao dos Poderes. Muito embora tenha entendido que no pode se omitir na concretizao de direitos, na falha dos demais Poderes, para manter a integridade e eficcia da Constituio Federal. Enfatiza, contudo, que tais direitos dependem da disponibilidade financeira do Estado (matria ligada diretamente teoria da reserva do possvel), mas se apresenta como guardio da dignidade da pessoa humana, na medida em que busca preservar a integridade do mnimo existencial. Desse modo, verifica-se que a jurisprudncia ptria imputou uma perspectiva mais econmica matria, aproximando-se das lies de HOLMES e SUNSTEIN e afastando-se da racionalidade original da teoria que foi trazida pelo Tribunal Constitucional alemo. No se pode dizer que a posio abordada pelo Supremo Tribunal Federal nas decises que envolvem os custos dos direitos seja equivocada, pois se justifica tendo em vista o modo como tais direitos foram concebidos constitucionalmente e as condies sociais e econmicas do Brasil. Contudo, esse posicionamento abriu margem para que a teoria da reserva do possvel recebesse, entre ns, duas perspectivas: a reserva do possvel ftica e a reserva do possvel jurdica. A reserva do possvel ftica, diretamente ligada ao conceito de escassez econmica, consiste na limitao evidente da falta de recursos financeiros, humanos ou

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mesmo de infraestrutura para o cumprimento da prestao social. Por sua vez, a reserva do possvel jurdica fundamenta-se na noo de escassez decorrente da indisponibilidade jurdica, ou seja, no significa que no h recursos para determinada poltica pblica de contedo social, mas que os recursos foram previamente, diante da constatao daquela necessidade especfica, direcionados a outra poltica pblica por meio da lei oramentria. Embora, receba outras alcunhas, como falcia neoliberal ou como viabilizao do princpio da igualdade ou ainda como deciso poltica, bastam as concepes jurdica e ftica para constatar que se verifica da anlise do texto constitucional interesses contrapostos: a manuteno da austeridade econmica das finanas pblicas e a concretizao de direitos fundamentais. Para a resoluo do conflito, prope-se a utilizao da teoria da reserva do possvel, como critrio de ponderao. Para tanto, faz-se necessria a anlise de sua justificao no sistema constitucional. Para tal intento, parte-se das premissas de Robert ALEXY, que postulam que os direitos fundamentais assumem um carter de princpios que possuem um contedo prima facie, quando dispostos no texto constitucional, que, aps a necessria ponderao de interesses pelos poderes constitudos, tornam-se direitos definitivos. A reserva do possvel dentro da distino proposta por ALEXY funcionaria como um possvel critrio de ponderao de interesses legtimos, porm contrapostos. Todavia, para que seja adotada como critrio de ponderao de interesses para determinar o contedo e alcance do direito social prestacional, deve ser justificada constitucionalmente. Diante disso, fez-se necessrio seu enquadramento nas teorias do suporte ftico amplo e na teoria externa de restrio aos direitos fundamentais. Diante do exposto, conclui-se que a teoria da reserva do possvel em sua acepo ftica no pode ser aceita como uma restrio constitucionalmente justificada, diante da realidade imposta pela escassez moderada. Em outras palavras, sempre h dinheiro para as opes politicamente priorizadas. Enquanto a teoria, em sua verso jurdica, pode ser aceita como uma restrio legtima aos direitos fundamentais de ordem prestacional, ou seja, constitucionalmente justificada diante da existncia de limitaes constitucionalmente impostas constitudas nas leis oramentrias, que

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previamente direcionam os recursos para a opo considerada politicamente mais relevante. Assim, embora o texto constitucional mostre-se permeado de ideologias distintas quando protege os direitos prestacionais e impe um sistema dinmico entre os poderes constitudos na manuteno da austeridade econmica do Estado, no momento em que consagra o sistema constitucional oramentrio, isso no impede a conversao entre os Poderes no momento de priorizao de polticas pblicas. Todavia, no momento de autorizar a incluso das polticas pblicas de ordem social nas contas pblicas, o Poder Legislativo mostra-se mais apto para exercer a ponderao entre os interesses divergentes (concretizao de direitos fundamentais e legalidade oramentria), pois observa melhor o princpio da igualdade no momento da prestao e tem uma viso global sobre a escassez moderada.

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