DISCRICIONARIEDADE E MOTIVAO DO ATO ADMINISTRATIVO

Florivaldo Dutra de Arajo

Prof. Adjunto de Direito Administrativo da UFMG

Sumrio: 1. Introduo. 2. Discricionariedade Administrativa. 2.1. Concepo tradicional. 2.2. Concepo de Celso Antnio Bandeira de Mello. 2.3. Por uma viso mais estrita da discricionariedade administrativa. 2.3.1. Finalidade e discricionariedade: paradoxo a ser defrontado. 2.3.2. Conceitos Jurdicos Indeterminados. 2.3.2.1. Termo ou conceito indeterminado? 2.3.2.2. Nem termo, nem conceito indeterminado. 2.3.2.3. Conceitos indeterminados versus discricionariedade. a) Conceito indeterminado como hiptese de vinculao normativa. b) Vinculao e razoabilidade 3. Motivao do ato discricionrio. 3.1. Motivao do ato administrativo: conceito e funo. 3.2. Extenso do dever de motivar. 3.3. Motivao da discricionariedade? 4. Concluso. Bibliografia

1. Introduo Acompanhando as transformaes polticas do Pas, a ltima dcada do sculo XX marcou-se entre ns por grandes avanos do Direito Pblico brasileiro, no sentido da construo de novas bases terico-dogmticas, firmadas sobre os pilares da democracia e da cidadania. Dois temas em relao aos quais isso se faz notvel so os da discricionariedade administrativa e da motivao dos atos administrativos. Pouco depois da promulgao da Constituio de 1988, sob orientao do Prof. Dr. Paulo Neves de Carvalho, elaborei dissertao de mestrado cujo tema foi a motivao do ato administrativo como instrumento de controle.1

Publicada com o ttulo Motivao e Controle do Ato Administrativo, Belo Horizonte: Del Rey, 1992.

2 Decorrida mais de uma dcada, satisfatrio verificar que a democratizao da atividade administrativa exigncia cada vez mais marcante na cultura poltica brasileira e que nosso Direito mostra-se cada vez mais altura desse desafio. Contudo, penso que vrios aspectos ainda carecem de mais detidas abordagens. A prtica dos operadores do direito, nessa seara, revela alguns equvocos e incongruncias, cuja reflexo se faz necessria. Uma delas tem sido a de se exigir, para fins de controle judicial, que o administrador, ao agir sob o plio da discricionariedade administrativa, venha a motivar a opo discricionariamente tomada, ou seja, fundamentar sobre a convenincia e oportunidade da opo discricionria em si. No caso, dois problemas podem ser a vislumbrados: de um lado, a caracterizao como discricionariedade de situao em que est em jogo a aplicao dos chamados conceitos jurdicos indeterminados; de outro, a no compreenso de que o dever de motivar deve servir ao controle, pelo Judicirio, dos aspectos vinculados do ato, o que implica na necessidade de a fundamentao demonstrar no a convenincia ou oportunidade do ato, mas a obedincia aos limites da discricionariedade. o que se busca demonstrar neste trabalho, no qual retomo tema que, para alm de toda a relevncia jurdica, d-me a oportunidade de em o homenageando relembrar e retomar discusses nas quais muito pude aprender com o insupervel mestre, Prof. Dr. Paulo Neves de Carvalho, diante de quem, qualquer preito ficar aqum do mrito do homenageado.

2. Discricionariedade administrativa 2.1. Concepo tradicional

Boa

sntese

das

noes

tradicionais

acerca

da

vinculao

da

discricionariedade administrativa encontra-se nas lies de Cretella Jnior, expostas em seu Direito Administrativo Brasileiro.

3 Segundo ele:
Vinculado, regrado ou predeterminado o ato administrativo que se concretiza pela vontade condicionada ou cativa da Administrao, obrigada a manifestar-se positivamente, desde que o interessado preencha, no caso, 2 determinados requisitos fixados a priori pela lei.

Em seguida, combatendo os autores que relativizam ou minimizam a distino entre vinculao e discricionariedade no ato administrativo, Cretella Jnior afirma ser o ato administrativo discricionrio de existncia inequvoca no mbito do direito e assim o define:
... manifestao concreta e unilateral da vontade da Administrao que, fundamentada em regra objetiva de direito que a legitima e lhe assinala o fim, se concretiza livremente, desvinculado de qualquer lei que lhe dite previamente a oportunidade e a convenincia da conduta, sendo, pois, neste campo, insuscetvel de reviso judiciria.3

Refutando tambm a crtica expresso ato administrativo discricionrio, considera-a tradicional, feliz, precisa, tcnica e indispensvel, considerando a sua rejeio e tentativa de substituio por outras, tal como certo poder discricionrio das autoridades administrativas, um mero jogo de palavras sem apoio na realidade, desde que Maurice Hauriou no incio do sculo tentou fulminar um das mais extraordinrias conquistas do mundo administrativo. Acrescenta estar o problema na equivocada considerao do fenmeno na prtica do direito administrativo, ocasio em que frisa com veemncia a relevncia da discricionariedade:
Se poder discricionrio faculdade intangvel em qualquer de seus aspectos, se discricionariedade esfera sacrossanta, insuscetvel de exame, a qualquer pretexto, pelo Judicirio, a prtica de todos os dias desmente e desacredita o emprego de tais vocbulos para designar o 4 inverso do que se verifica.

Na mesma senda, Hely Lopes Meirelles, porm diferentemente de Cretella Jnior quanto ao uso das expresses assentindo que:

CRETELLA JNIOR, Direito Administrativo Brasileiro, 2000, p. 246. Ibidem, p. 246-247. Tambm situados no campo da teoria tradicional, confiram-se MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, 1992, p. 149-154; BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha, Princpios Gerais de Direito Administrativo, 1979, p. 470-476; MASAGO, Curso de Direito Administrativo, 1977, p. 149-150; CAVALCANTI, Teoria dos Atos Administrativos, 1973, p. 112-116. 4 CRETELLA JNIOR, op. cit., p. 247.
3

4
A rigor, a discricionariedade no se manifesta no ato em si, mas sim no poder de a Administrao pratic-lo pela maneira e nas condies que repute mais convenientes ao interesse pblico. Da a justa observao de Nunes Leal de que s por tolerncia se poder falar em ato discricionrio, 5 pois o certo falar-se em poder discricionrio da Administrao.

Seabra Fagundes, contudo, tambm no v fundamento em se rejeitar a expresso ato discricionrio: trata-se apenas de uma daquelas imagens de sntese de que fala Francis-Paul Bnoit a propsito da necessidade de, na linguagem jurdica, cunhar locues capazes de dispensar circunlquios.6 Tambm assevera a doutrina tradicional que, sobre a finalidade do ato administrativo e a competncia para sua prtica, jamais poder incidir discricionariedade. No tocante finalidade, exemplar a lio de Meirelles:
A lei administrativa sempre finalstica: almeja um objetivo a ser atingido pela Administrao, atravs de ato ou atos jurdicos que constituem meios para a consecuo de tais fins. A atividade do administrador pblico vinculada ou discricionria h de estar sempre dirigida para o fim legal, que, em ltima anlise, colima o bem comum. Discricionrios, portanto, s podem ser os meios e modos de administrar; nunca os fins a atingir. Em tema de fins a lio de Bonnard no existe jamais, para a Administrao, um poder discricionrio. Porque no lhe nunca deixado poder de livre apreciao quanto ao fim a alcanar. O fim sempre imposto pelas leis e regulamentos, seja explcita, seja implicitamente.7

A forma do ato vista predominantemente pela doutrina proverbial como vinculada, embora entre seus representantes haja vozes a registrar a possibilidade da prtica legal de atos administrativos independente de qualquer forma preestabelecida.8 Duas so as feies vislumbradas nos comandos legais ensejadores da discricionariedade, segundo o pensamento tradicional. Por um lado, afirma-se que h uma impossibilidade material e lgica de previsibilidade absoluta do legislador da conduta humana. A impossibilidade material advm de que: As realidades so to variveis que seria praticamente impossvel ao legislador prever todas as hipteses de ocorrncia no mundo ftico.
5 6

Direito Administrativo Brasileiro, 1992, p. 151. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio, 1984, p. 65 (nota 151). 7 Op. cit., p. 152. 8 BANDEIRA DE MELLO, O. A., op. cit., p. 472.

5 E a lgica deriva do fato de ser impossvel ao legislador transmitir comandos precisos e induvidosos aos administrados.9 A esses impedimentos materiais e lgicos associa-se o uso dos chamados conceitos vagos, tambm ditos imprecisos, fluidos, indeterminados ou prticos, nitidamente distintos dos conceitos teorticos. Estes ltimos referem-se a fatos que pertencem ao mundo da natureza, da causalidade. Para referir-se a eles, a lei
faz recurso a conceitos que lhe so fornecidos por qualquer das cincias baseadas no valor teortico Verdade e que, portanto, pressupem o princpio causalista, as categorias de espao e tempo, ou o conceito de nmero (quantidade). Sobre estes fatos, e sobre estes conceitos, ao fim e ao cabo, decorrido o processo interpretativo, no pode existir como verdade mais do que uma exata formulao. Sobre eles verifica-se uma identidade universal de pareceres, ou, pelo menos, estes so suscetveis dessa identidade (...). Se a lei recorre a estes conceitos no deixa discricionariedade Administrao. Poder deixar margem a dvidas, que, porm, o intrprete tem sempre meio de desfazer, utilizando os processos 10 de hermenutica administrativa.

Os conceitos indeterminados, diferentemente, caracterizam-se por

pertencer (...) ao mundo da sensibilidade, ao mundo da razo prtica, onde domina a incerteza, o parecer de cada um, onde no existe uma lgica de valor universal, mas concepes individuais, acientficas, subjetivas (individuelle Antworte), e ento o juzo de subsumpo no 11 mantm j o mesmo carter de necessidade lgica, de categoricidade.

Exemplos de utilizao de conceitos teorticos, determinados, encontram-se em normas que prescrevem serem capazes, para fins de processo administrativo, os maiores de dezoito anos, as que estabelecem prazos em nmero, de dias, meses ou anos; a que prev a aposentadoria compulsria aos setenta anos. Exemplos de conceitos indeterminados acham-se em normas que se referem a condies de urgncia, calamidade, probidade, notrio saber e boa f.

OLIVEIRA, Ato Administrativo, 1980, p. 68. QUEIR, A Teoria do Desvio de Finalidade em Direito Administrativo, Revista de Direito Administrativo, Vol. VI, Out. 1946, p. 60. 11 Ibidem, p. 61.
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6 A outra feio normativa ensejadora de discricionariedade deriva de que em inmeros casos, o legislador, embora possa prever um nico comportamento, deixa, deliberadamente, ao administrador ua margem de liberdade.12 Precipuamente trata-se, aqui, da atribuio de uma faculdade ao administrador, que pode escolher entre agir ou no agir, ou pode agir desta ou daquela maneira. Exemplos so as normas que, para contrataes at determinado valor, faculta ao administrador realizar ou no o prvio procedimento licitatrio; ou as que, para provimento de um cargo, do ao administrador liberdade para escolher pessoa de sua confiana, ou um indivduo dentre vrios constantes de lista previamente elaborada. Embora ambas as vertentes da discricionariedade sejam igualmente relevantes, aquela caracterizada pelos conceitos indeterminados a que tem trazido as formulaes mais polmicas. O mestre lusitano Afonso Rodrigues Queir chega mesmo a identificar discricionariedade e conceitos indeterminados, ao concluir, em minucioso e clssico estudo, publicado na dcada de 1940, com grande influncia at hoje na doutrina brasileira:
O conceito de poder discricionrio (...) resume-se nisto: trata-se de uma faculdade de escolher uma entre vrias significaes contidas num conceito normativo prtico, relativo s condies-de-fato do agir 13 administrativo escolha feita sempre dentro dos limites da lei (...).

2.2. Concepo de Celso Antnio Bandeira de Mello Grande contribuio doutrina da discricionariedade administrativa deu-nos Celso Antnio Bandeira de Mello, ao rever alguns dos marcos assentados no pensamento tradicional. Inicialmente, inova ao afirmar que do pressuposto finalidade do ato administrativo tambm pode resultar discricionariedade ao administrador, do mesmo modo que em relao ao motivo:
12 13

OLIVEIRA, op. cit., p. 69. QUEIR, op. cit., p. 77-78.

7
que a finalidade aponta para valores, e as palavras (que nada mais so alm de rtulos que recobrem as realidades pensadas, ou seja, vozes designativas de conceitos) ao se reportarem a um conceito de valor, como ocorre na finalidade, esto se reportando a conceitos plurissignificativos (isto , conceitos vagos, imprecisos, tambm chamados de fluidos ou 14 indeterminados) e no unissignificativos.

Celso Antnio Bandeira de Mello coloca-se, portanto, parcialmente em concordncia com a doutrina tradicional, ao defender que os conceitos indeterminados ensejam discricionariedade. Porm, no admite que, independentemente dos casos concretos, aos quais a regra legal ser aplicada, possa-se vislumbrar discricionariedade em todo e qualquer ato decorrente da aplicao da norma. No caso concreto, as circunstncias podem reduzir a discrio potencialmente inserta no plano normativo, chegando mesmo a reduzi-la a zero.15 O mesmo autor diz ainda que a discricionariedade deve ser entendida no contexto lgico do trabalho legislativo e das razes pelas quais desse resulta atribuir-se liberdade de ao ao administrador: ... no sendo a lei um ato meramente aleatrio, s pode pretender, tanto nos casos de vinculao, quanto nos casos de discrio, que a conduta do administrador atenda excelentemente, perfeio, a finalidade que a animou.16 Disso resulta outra importante concluso:
A discricionariedade pura e simplesmente o resultado da impossibilidade da mente humana poder saber sempre, em todos os casos, qual a providncia que atende com preciso capilar a finalidade da regra de Direito. (...) em quaisquer outros casos nos quais a mente humana possa acordar em que diante do caso concreto uma s conduta era razoavelmente admissvel para satisfazer a finalidade legal, s ela poder ser validamente adotada, nada importando que a norma haja conferido liberdade para o administrador praticar o ato tal ou qual, pois se a lei exige a adoo da providncia tima, no basta que seja apenas uma dentre as 17 abstratamente comportadas nela.

14 15

Discricionariedade e Controle Jurisdicional, 1998, p. 19. Ibidem, p. 41. 16 Ibidem, p. 32-33. 17 Ibidem, p. 43-44.

8 No apenas a situao concreta de aplicao da lei importar em possvel reduo da discricionariedade, mas tambm o pressuposto de que a Administrao Pblica sujeita-se ao dever de boa administrao, que implica no dever de busca da medida que atenda de modo preciso finalidade da lei. Assim, a liberdade administrativa acaso conferida pela norma legal:
Significa o dever jurdico funcional (questo de legitimidade e no de mrito) de acertar, ante a configurao do caso concreto, a providncia isto , o ato ideal, capaz de atingir com exatido a finalidade da lei, dando, assim, satisfao ao interesse de terceiros interesse coletivo e no do agente tal como firmado na regra aplicanda.

Chega, ento, Celso Antnio Bandeira de Mello, a um conceito reformulado:

Discricionariedade, portanto, a margem de liberdade que remanesa ao administrador para eleger, segundo critrios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a soluo mais adequada satisfao da finalidade legal, quando, por fora da fluidez das expresses da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela no se possa extrair objetivamente, uma soluo unvoca para a 18 situao vertente.

2.3. Por uma viso mais estrita da discricionariedade administrativa 2.3.1. Finalidade e discricionariedade: paradoxo a ser defrontado A partir do patamar consubstanciado no pensamento de Celso Antnio Bandeira de Mello, pode-se empreender um outro trabalho de crtica, no s da doutrina tradicional, mas tambm daquela defendida pelo mestre paulista. Inicialmente, no h como subestimar a dificuldade da doutrina tradicional em replicar a tese de que a previso da finalidade legal da ao administrativa pode ensejar discricionariedade. Se aceito que o emprego de conceitos indeterminados na previso legal do motivo do ato implica discricionariedade, como neg-la em face da mesma espcie de conceitos, aplicados ao estabelecimento da finalidade?

9 unssona a afirmao de que todo ato administrativo deve visar ao interesse pblico. Esse fim mais amplo amide expresso por termos que buscam sua especificao: moralidade, bons costumes, segurana, sade pblica, disciplina etc. Todas esses conceitos tm a mesma feio indeterminada, imprecisa, prtica, apresentada pelos que podem indicar o motivo do ato. Seabra Fagundes enfrentou a objeo de Celso Antnio Bandeira de Mello, afirmando que:
... no motivo (fundamentos, razes imediatas em que se estriba o ato) se avaliam circunstncias a serem pesadas segundo critrios livres (...). Enquanto a finalidade (resultado a alcanar pelo comando contido no ato) supe, em plano maior (e no no imediato da avaliao de circunstncias emergentes), a satisfao de um interesse social (...) por contraposio a interesses outros, acaso ocorrentes ao administrador. (...) Para dizer-se que no ato da Administrao a finalidade sempre vinculada, considera-se que todo ato administrativo pressupe um alvo de interesse pblico especfico (...) cujo desvio se constata, no tendo em vista a flexibilidade de um conceito em face de certos fatos (...), porm sim o abandono, pela 19 Administrao Pblica, da finalidade bsica assinada ao seu proceder.

Contudo, para se afirmar que o administrador esteja ou no buscando, com seus atos, o alcance da moralidade, dos bons costumes, da disciplina etc., h que se ter em mente o que indicado por tais expresses. E se elas indicam conceitos imprecisos, como no reconhecer coerentemente com o afirmado quanto ao motivo a discricionariedade do administrador ao trabalhar com tais conceitos? Porm, o afastamento da contradio pelo reconhecimento de discricionariedade administrativa derivada da previso da finalidade por conceitos indeterminados, como advoga Bandeira de Mello, no a melhor alternativa. Entendo que a razo encontra-se com a doutrina tradicional, ao negar a discricionariedade quanto finalidade do ato nesse contexto. Seu equvoco o de vislumbrar discricionariedade na apreciao do motivo, quando expresso pelos chamados conceitos imprecisos. Chega-se, assim, necessidade de visitar tema objeto de recentes reformulaes entre ns: o dos conceitos jurdicos indeterminados.
18 19

Ibidem, p. 48. Op. cit., p. 67-68.

10

2.3.2. Conceitos Jurdicos Indeterminados 2.3.2.1. Termo ou conceito indeterminado? A expresso conceitos jurdicos indeterminados foi cunhada no direito alemo no incio do sculo XX, com o objetivo de separar dois campos de referncia normativa da atividade da Administrao Pblica: aquele legalmente caracterizado pelo uso legislativo de tal espcie de conceitos, que no se poderia confundir com outro, o da atribuio legal de discricionariedade ao administrador pblico. Embora, nesse esforo, imensa e rica produo terica tenha sido elaborada, pouco se explicita acerca do porqu da terminologia utilizada, que pode ser objeto de algumas perplexidades, a exemplo daquela revelada pela polmica que, no Brasil, foi instaurada entre Celso Antnio Bandeira de Mello e Eros Roberto Grau. O primeiro considera que os conceitos indeterminados implicam, potencialmente, discricionariedade, dada a impreciso contida em si mesmos.20 Eros Grau considera que a expresso conceitos jurdicos indeterminados constitui-se em equvoco. Inicialmente, lembra que conceito a representao mental (signo) de uma coisa (seu objeto); produto da reflexo, expressando uma suma de idias, para cuja formulao ... extramos mentalmente do objeto sua aparncia singular ou individual. Da porque o conceito, em oposio imagem ou representao concreta, ou grfica, sempre abstrato.21 A cada conceito corresponde um termo, que o signo lingstico do conceito. Assim, o conceito, expressado no seu termo, coisa (signo) que representa outra coisa (seu objeto).22 Poderamos representar esta concepo com o seguinte esquema: CTO, ou seja, de cada coisa, ou objeto (O), formulamos uma suma de idias a ele

Op. cit., p. 21. Crtica da Discricionariedade e Restaurao da Legalidade, in: ROCHA (Coord.), Perspectivas do Direito Pblico (Estudos em Homenagem a Miguel Seabra Fagundes), 1995, p. 312-313. 22 Ibidem, p. 313.
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11 correspondente, o conceito (C) e utilizamos um termo (T) como signo do conceito, mediador entre este e o objeto.23 Como o conceito convencional a dada comunidade, da resulta que ele a representao de uma idia universal que, quando intencionada, conduz formulao de uma imagem, no pensamento do intrprete. Se o conceito fosse indeterminado, no poderia cumprir esse papel, ou seja, no seria conceito, pois: O mnimo que se exige de uma suma de idias, abstrata, para que seja um conceito, que seja determinada.24 A indeterminao ir concluir Grau reside, ento, nos signos pelos quais referimo-nos aos conceitos, ou seja, nos termos, cuja ambigidade ou impreciso perturba o pensamento claro e a expresso lcida. Bandeira de Mello v equvoco nesta afirmao, pois os termos (ele prefere a expresso palavras) que recobrem os conceitos designam com absoluta preciso algo que , em si mesmo, um objeto mentado cujos confins so imprecisos.25

2.3.2.2. Nem termo, nem conceito indeterminado Embora a doutrina sobre o tema carea, como registrado, de teis explicitaes sobre os termos adotados e seus fundamentos, permite transparecer o que efetivamente encontra-se por trs de certas simplificaes de expresso.

A seguinte sntese de Francis Vanoye auxilia-nos na compreenso das mesmas idias: A noo de signo bsica na lingstica. Signo a menor unidade dotada de sentido num cdigo dado. Decompe-se num elemento conceptual, no perceptvel, o significado (por exemplo, a palavra mesa pode ser ouvida ou vista, conforme seja pronunciada ou escrita: o som mesa e a forma grfica mesa so significantes que remetem ao mesmo significado, o conceito de mesa, objeto constitudo por uma superfcie plana sustentada por um ou mais ps). O referente o objeto real ao qual remete o signo numa instncia de enunciao: Esta mesa de jantar, esta mesa de jogo. Assim, no caso do signo mesa, diversos significantes (um som, ou melhor, uma combinao de sons ou uma combinao grfica, etc.) correspondem a um significado (o conceito de mesa) que, por sua vez, designa uma classe de referentes (mesa de um s p, mesa redonda, mesa baixa, etc.). Em outros casos, um mesmo significante pode remeter a vrios significados (por exemplo, o significante folha remete aos significados folha de rvore e folha de papel); o contexto que elimina a ambigidade. (Usos da Linguagem: Problemas e Tcnicas na Produo Oral e Escrita, 1987, p. 29-30.) 24 GRAU, Op. cit., p. 314-315. 25 Op. cit., p. 21. Confira-se a rplica de Grau in op. cit., p. 316 (nota 12).

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12 Quando se l a vasta literatura alem sobre a matria, verifica-se, ora mais, ora menos explicitamente, que a indeterminao, a impreciso, no reside nem no termo, nem no conceito. Nesse aspecto, Bandeira de Mello e Eros Grau, em parte tm razo, em parte no. Se os signos so convenes lingsticas, se o significante e o significado ligam-se por acordo entre os usurios de uma dada linguagem, a determinao convencional dos significantes e seus significados so conditio sine qua non da comunicao. Por isso, tomadas isoladamente as expresses, tanto impropriedade falar-se de conceitos indeterminados, quanto o a expresso termos indeterminados. Se esses significantes aos quais associamos dados objetos fossem indeterminados, a comunicao seria impossvel. Suposta uma comunidade cuja lngua o portugus, se nela algum pronuncia ou escreve a palavra cadeira, trata-se de termo convencionalmente determinado, que suscita no interlocutor o seu conceito, tambm determinado convencionalmente. Claro que se algum pedir aos indivduos dessa comunidade de linguagem que expressem o conceito de cadeira, haver diferentes palavras utilizadas para, analiticamente, expressar a suma de idias a que se refere o termo cadeira. Mas todos indicaro idias comuns, em torno daquilo que se poderia indicar como mvel que consiste num assento com costas, e, s vezes, com braos.26 Outro exemplo: se algum utiliza o termo urgncia, aos membros dessa comunidade de linguagem suscitar-se- um conjunto de idias que sero expressas analiticamente por outros termos, tais como situao que exige rpida providncia , qualidade do que indispensvel e iminente. Repita-se: o termo (urgncia) e o conceito (as idias abstratas por esse suscitadas) so precisos, ou seja, determinados por conveno lingstica. H, contudo, primeiramente, impreciso nsita expresso dos conceitos indicados pelos termos, que se revela no fato de que aquela sempre se utilizar de

13 outros termos, que pressuporo outros conceitos, em cadeia de remisso que torna a conveno lingstica um processo complexo. Isso se verifica, porm, em todos os termos e respectivos conceitos, e no apenas naqueles reconhecidos pelo pensamento jurdico como imprecisos. Porm, quando a teoria jurdica refere-se aos conceitos indeterminados, a impreciso reside em outro aspecto da comunicao: se algum, numa comunidade de linguagem, indaga se uma especfica situao, real ou fictcia, , por exemplo, ensejadora de urgncia, muito provavelmente encontrar-se-o pessoas que respondero afirmativamente; outras, negativamente; outras, que talvez. Ou seja, nesta perspectiva, a impreciso no se encontra nos signos abstratos da comunicao, nem nos objetos concretos (coisas, fatos) que existem ou ocorrem, mas na subsuno aos signos desses mltiplos objetos que cotidianamente com eles desejamos indicar. A subsuno feita a todo o momento por grande variedade de pessoas, com vises de mundo e da situao especfica mais ou menos distintas. Por isso no se poderia evitar certa indeterminao no uso da linguagem no dia-a-dia. A respeito dessa relatividade dos signos, no s diante das coisas, mas tambm perante os indivduos comunicantes, esclarecedora a advertncia de Adam Schaff:
... o signo est relacionado com as pessoas que se comunicam de maneira definida e socialmente condicionada, e com o objeto. Essa relao dupla (e no, como usual, a relao do signo com o objeto, apenas) leva a uma conseqncia aparentemente trivial e no entanto de enorme interesse para a correta anlise do signo: a funo precpua do signo 27 comunicar alguma coisa a algum, informar algum de alguma coisa.

Por isso, intil seria substituir os termos (convencionalmente determinados) hoje conhecidos por outros, ou alterar o modo de, analiticamente, expressar os seus respectivos conceitos (tambm convencionalmente determinados). A impreciso, ou seja, o dissenso entre os sujeitos comunicantes permaneceria ao

Como a generalidade dos termos, cadeira tambm pode ser tomado em diversas acepes. No exemplo dado, est tambm suposto que o contexto elimina ambigidades, como lembra Vanoye (cf. nota 24, supra). 27 Introduo Semntica, 1968, p. 176.

26

14 se indagar se a coisa ou fato concreto X corresponderia ao termo Y e seu respectivo conceito. A consulta literatura alem sobre o tema dos conceitos jurdicos indeterminados (unbestimmter Rechtsbegriff) permite vislumbrar que a idia mesmo essa. Creifelds define-os como aqueles cujo contedo no preenchido por uma delimitao fixa dos fatos, mas necessita a sua determinao no caso concreto, a propsito da aplicao do direito em relao a um dado pressuposto (grifei).28 Esclarecedora tambm a lio de Bachof, ao dissertar sobre o verdadeiro problema dos conceitos jurdicos indeterminados:
So, na realidade, duas diferentes questes jurdicas: de um lado, se um fato objetivamente subsumvel sob um suposto jurdico, e, doutro lado, se, a propsito de uma devida apreciao, autoridade pblica permitido subjetivamente subsumir um fato sob um suposto jurdico.29

Tambm Erichsen e Martens frisam a subsuno do fato dico legal como problema central acerca dos conceitos jurdicos indeterminados.30 Pode-se concluir, ento, que a expresso conceitos jurdicos indeterminados , tal como ato discricionrio, uma imagem de sntese. Com ela se quer dizer indeterminao (impreciso) na subsuno do fato ao conceito previsto na lei. Para se evitar a todo momento a utilizao de to extensa expresso, cunhou-se uma mais sinttica, a qual, desde que corretamente contextualizada e entendida, inteiramente vlida para indicar o fenmeno a que se reporta.

Unbestimmte Rechtsbegriffe sind solche, deren Inhalt nicht durch einen festumrissenen Sachverhalt ausgefllt wird, sondern bei der Rechtsanwendung auf einen gegebenen Tatbestand im Einzelfall einer Fixierung bedarf. (Rechtswrterbuch, 1994, S. 1213.) 29 Es sind eben zwei verschiedene Rechtsfragen, ob einerseits ein Sachverhalt objektiv unter einen gesetzlichen Tatbestand zu subsumieren ist, und ob andererseits die Behrde subjektiv einen Sachverhalt bei pflichtmssiger Beurteilung unter einen Tatbestand subsumieren darf. (Beurteilunsspielraum, Ermessen und unbestimmter Rechtsbegriff im Verwaltungsrecht, Juristenzeitung, Feb. 1955, S. 99.)

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15 2.3.2.3. Conceitos indeterminados versus discricionariedade a) Conceito indeterminado como hiptese de vinculao normativa Do fato de que pode haver e normalmente h dissenso na aplicabilidade dos conceitos jurdicos indeterminados, no se deve extrair a concluso de que implicam discricionariedade de ao ao administrador. Justificativa mais elaborada para defender essa tese formulada por Celso Antnio Bandeira de Mello, que defende haver duas vertentes da discricionariedade: a liberdade volitiva e a liberdade intelectiva. A primeira seria a liberdade conferida no mandamento da lei, consistente em deixar ao agente pblico alternativas de conduta, seja a de expedir ou no o ato, seja a de escolher o momento oportuno para pratic-lo, ou a de eleger a forma que esse revestir, ou, ainda, a de optar por uma entre vrias medidas legalmente possveis.31 A liberdade intelectiva resultaria dos conceitos jurdicos indeterminados contidos na norma legal a aplicar. Bandeira de Mello explica que muitas vezes exatamente porque o conceito fluido impossvel contestar a possibilidade de conviverem inteleces diferentes, sem que, por isto, uma delas tenha de ser havida como incorreta, desde que quaisquer delas sejam igualmente razoveis. Por isso,
... se em determinada situao real o administrador reputar, em entendimento razovel (isto , comportado pela situao, ainda que outra opinio divergente fosse igualmente sustentvel), que se lhe aplica o conceito normativo vago e agir nesta conformidade, no se poder dizer que violou a lei, que transgrediu o direito. E se no violou a lei, se no lhe traiu a finalidade, claro que ter procedido na conformidade do direito. Em assim sendo, evidentemente ter procedido dentro de uma liberdade 32 intelectiva que, in concreto, o direito lhe facultava.

Das Verwaltungshandeln. In: ERICHSEN & MARTENS (Hrsg.), Allgemeines Verwalgunsrecht, 1983, S. 186187. 31 Op. cit., p. 19, 22-23. 32 Ibidem, p. 23.

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16 A primeira objeo ao posicionamento dos conceitos indeterminados no campo da discricionariedade administrativa vem de observao de outros campos do direito. Tais conceitos no se constituem em particularidade do direito administrativo, ou mesmo do direito pblico, encontrando-se em qualquer ramo do direito. Se na esfera publicstica comum encontrarem-se referncias utilidade pblica, ordem pblica, interesse coletivo etc., no direito privado comparecem amide termos como boa f, bons costumes, conduta de bom pai de famlia, mau comportamento etc. Trata-se, portanto, de tema da Teoria Geral do Direito, e no de particularidade do direito administrativo, a conferir poderes especiais, ou discricionariedade, ao agente pblico. Ao se aplicar o conceito a uma especfica situao ftica:
ou se d ou no se d o conceito, ou h boa f ou no h boa f no negcio, ou o sujeito comportou-se como um bom pai de famlia ou no, podemos dizer em termos do Direito Privado, ou em nosso campo: ou h utilidade pblica ou no h; ou se d, ou o preo que se assinala justo ou no , etc. Tertium non datur.33

No se pe em dvida que um juiz pode, a propsito de um litgio entre particulares, examinar as provas e argumentos contidos nos autos e decidir se houve boa f, mau comportamento, honestidade etc. Mas se expresses da mesma natureza surgem numa regra dirigida conduta da Administrao Pblica, ento, como que por um passe de mgica, o juiz se torna inapto para saber se a condio abstratamente apontada pela norma efetivamente ocorre no caso concreto. S isso j seria o suficiente para demonstrar que a tese de que conceitos indeterminados implicam discricionariedade no tem justificao material. Sua verdadeira base a raison dtat, fundamento inaceitvel no Estado de Direito. Outra objeo diz respeito viso hermenutica que se pe como pressuposto da tese aqui combatida. Para explicar porqu os conceitos indeterminados implicariam discricionariedade, afirma-se que eles no permitiriam que se extrasse, por um

17 mero trabalho de interpretao, o sentido correto na aplicao da lei, sendo ento necessrio lanar mo de uma liberdade criativa para preencher o sentido da lei. A propsito vejam-se as seguintes passagens de Celso Antnio Bandeira de Mello:
Pela interpretao o intrprete se apodera da finalidade, sentido e contedo preexistentes em a norma. Eis pois, que por via da exegese apenas so franqueadas as portas para a inteleco do que j existia. A realidade apoderada um dado externo ao sujeito que a persegue, por ser interna ao objeto perseguido. Nos casos de discricionariedade, o administrador tambm interpreta, mas no se esgota nisto sua funo. Primeiramente, necessita realizar o tipo de operao racional a que se acaba de aludir. Concludo o iter interpretativo, defronta-se com possibilidades plrimas, justamente pelo fato de a norma admitir solues mltiplas, suscetveis quaisquer delas de dar implemento finalidade proposta e satisfao vontade legal adrede 34 mantida em um certo grau de indeterminao pelo legislador. Seria equivocado supor que no se prope questo de discricionariedade ante o tema dos conceitos vagos, sub color de que apreender-lhes o sentido operao mental puramente interpretativa da lei, 35 logo, ato da alada do Judicirio, por ser mera inteleco da lei (...).

Primeiramente, h que se observar que essa viso parte de postura estritamente exegtica: acredita-se ser possvel, por via do trabalho interpretativo, extrair de um texto legal o (nico) sentido preexistente. Ou seja, nenhum ato volitivo, nenhuma contribuio criativa do sujeito intrprete estaria presente nesse trabalho. A tese, como muitos o afirmam, no se sustenta. J no incio do sculo XX dedicou-se Hans Kelsen a apontar o equvoco dessa viso, que caracterizou como auto-iluso contraditria, por se opor ao pressuposto da possibilidade de uma interpretao:
A tarefa que consiste em obter, a partir da lei, a nica sentena justa (certa) ou o nico acto administrativo correto , no essencial, idntica tarefa de quem se proponha, nos quadros da Constituio, criar as nicas leis justas (certas). Assim como da Constituio, atravs de interpretao,

GARCIA DE ENTERRIA. La Lucha Contra las Inmunidades del Poder en el Derecho Administrativo (Poderes Discrecionales, Poderes de Gobierno, Poderes Normativos), 1974, p. 35. 34 Elementos de Direito Administrativo, 1986, p. 220. 35 Discricionariedade e Controle Jurisdicional, 1998, p. 24.

33

18
no podemos extrair as nicas leis corretas, tampouco podemos, a partir da lei, por interpretao, obter as nicas sentenas corretas. De certo existe uma diferena entre estes dois casos, mas uma diferena somente quantitativa, no qualitativa, e consiste apenas em que a vinculao do legislador sob o aspecto material uma vinculao muito mais reduzida do que a vinculao do juiz, em que aquele , relativamente, muito mais livre na criao do direito do que este. Mas tambm este ltimo um criador do direito e tambm ele , nesta funo, relativamente livre. Justamente por isso, a obteno da norma individual no processo de aplicao da lei , na medida em que nesse processo seja preenchida a moldura da norma geral, uma funo voluntria. (..) Na aplicao do Direito por um rgo jurdico, a interpretao cognoscitiva (obtida por uma operao de conhecimento) do Direito a aplicar combina-se com um acto de vontade em que rgo aplicador do Direito efectua uma escolha entre as possibilidades reveladas atravs 36 daquela mesma interpretao cognoscitiva.

Portanto, a interpretao no apenas uma ato de conhecimento de algo j contido na regra, pois esse trabalho cognoscitivo pode apontar vrios possveis contedos extraveis da norma. Para alm dele, haver uma outra funo, que Kelsen chama de poltica jurdica: a fixao, por um trabalho volitivo, de qual das possibilidades de entendimento da norma prevalecer, por ser a mais adequada, segundo a viso do intrprete. A esse trabalho chama Eros Grau de prudncia:
... a aplicao (que , concomitantemente, interpretao) do direito no cincia, mas prudncia. As solues atribuveis aos problemas jurdicos no so definveis exclusivamente a partir da atribuio de uma ou outra significao (conceito) a determinada coisa, estado ou situao, linear e unidimensionalmente, porm desde a ponderao de variveis mltiplas, o que, efetivamente, confere interpretao/aplicao do direito aquele carter de prudncia. Insisto no seguinte ponto: embora o conceito seja sempre significao determinada, em diversas instncias de enunciao ou seja, nos diversos enunciados virtuais de uma mesma sentena ganha multiplicidade de referncias, que explicam e justificam mais de uma soluo normativa.37

A interpretao, portanto, o trabalho de busca da melhor aplicabilidade possvel para uma norma, e no o (nico) correto entendimento. Por isso, demonstra Eros Grau que o conceito de discricionariedade formulado por Celso Antnio Bandeira de Mello (acima transcrito) bem serve a definir a
36 37

Teoria Pura do Direito, 1979, p. 469-470. Op. cit., p. 319.

19 atividade de interpretao, descartada apenas a expresso liberdade conferida no mandamento, nica a referir-se apropriadamente discrio, e tambm acrescento excluda a expresso quando (...) dela ( da norma) no se possa extrair objetivamente uma soluo unvoca para a situao vertente, passagem denotadora da auto-iluso contraditria a que se refere Kelsen. A atividade interpretativa na qual se insere a vinculao que implica na fixao, pelo intrprete, segundo critrios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a soluo mais adequada satisfao da finalidade legal (cf. a citada definio de Bandeira de Mello). Donde se poder definir que a vinculao caracterizar um aspecto do ato administrativo sempre que a norma de direito positivo regul-lo de modo a indicar que, na considerao do direito e das circunstncias em que este se faz aplicvel, deve o administrador, ao aplicar essa norma, faz-lo da melhor maneira possvel. Por oposio, a discricionariedade caracterizar um aspecto do ato administrativo se a norma de direito positivo regul-lo de modo a indicar que, na apreciao do direito e das circunstncias em que este se faz aplicvel, est o administrador diante de nmero determinado ou indeterminado de opes que se caracterizam como indiferentes jurdicos, ou seja, ao direito irrelevante que o administrador adote esta ou aquela alternativa. b) Vinculao e razoabilidade O processo de interpretao e aplicao vinculada da lei deve levar ao melhor comportamento; mas frise-se que este no existe de per si, como algo a ser metafisicamente buscado num consenso geral ou numa razo universal. Consoante a lio clssica de Cirne Lima38, toda a atividade administrativa, sendo o exerccio de uma funo, est umbilicalmente jungida ao cumprimento das finalidades legais. O Estado moderno, por sua vez, encontra sua justificao pretendendo representar os interesses da maioria (no caso do Estado capitalista.
38

Princpios de Direito Administrativo, 1982. p. 51-60.

20 oriundo das revolues burguesas do sculo XVIII, o interesse geral ou bem comum). Se essa justificativa no corresponder realidade, ou for de tal modo mascarada, escondendo opresso sobre os verdadeiros interesses da maioria, claro que ela se transformar em discurso ideolgico. Mas a universalidade daquela justificao em si permanece vlida. Resulta que o princpio da boa administrao, como principio jurdico, impe a necessidade de o administrador agir da melhor maneira. Mas para se determinar o melhor comportamento, deve-se, de inicio, afastar a idia de que possa existir um comportamento mais adequado de per si, ou seja, algo que por si mesmo seja melhor. A determinao da melhor atitude tem de concorrer uma apreciao axiolgica diante de certos fatos e de normas a estes aplicveis. dessa valorao, na qual reside o fator volitivo e criativo do intrprete e do aplicador do direito, que dado comportamento passa a ser caracterizado corno melhor. No , portanto, um dado intrnseco ao administrativa, mas algo externo a ela, que Ihe atribudo pela autoridade competente para tal e que por isso mesmo leva a efeito tal ato. Ocorre que a apreciao e a deciso do administrador pode achar-se em confronto com dados objetivos, que no foram levados em conta no momento da emisso do ato, ou que o foram de maneira contraditria frente ao contedo do ato. Se assim o entender o administrado, ter ele o direito de acionar o controlador do ato, o que levar apreciao deste em seu contedo, forma e pressupostos, para declarar-se a validade ou no do comportamento adotado. Para isso, no entanto, necessrio que o rgo julgador receba os subsdios objetivos (fticos e jurdicos) necessrios formao do seu convencimento acerca do problema. No sendo esses suficientes para demonstrar a ilegalidade do ato emitido, ou no se mostrando contraditrios ao ato, o julgador manter a deciso. Caso contrrio, declarar a sua nulidade. E isso ser possvel porque o ato se acha vinculado a uma regra de direito que pede um s e, pois, o melhor comportamento possvel. E se no determina qual este comportamento nos casos concretos, porque sua natureza so intrnsecas a abstrao e a generalidade, deixando ao seu aplicador o

21 reconhecimento da melhor oportunidade e maneira de sua concretizao e individualizao. A impossibilidade de se pretender aplicar s normas sociais o raciocnio lgicoformal, com pretenso de se chegar a concluses exatas (nesse sentido, certas) que leva a descartar a distino, tal como feita pela doutrina tradicional e por Bandeira de Mello, entre discricionariedade e interpretao, tomada esta como processo de raciocnio exato. E a mesma razo que leva a incluir a interpretao dos conceitos jurdicos indeterminados no campo da vinculao. O parmetro da busca da melhor alternativa, seja diante de conceitos teorticos, seja perante os conceitos prticos, indeterminados, ser o da chamada lgica do razovel, ou razoabilidade, de destacada formulao por Recasns Siches. Partindo da constatao de que a Igica formal, ou seja. a Igica do racional, no esgota a totalidade do logos, da razo, e que ela no se constitui em instrumento apto soluo dos problemas humanos prticos, como os polticos e os jurdicos, prope Siches o estudo e a compreenso do Direito por meio da lgica do razovel. A razoabilidade tem corno caractersticas fundamentais, em contraposio mera racionalidade, as que a configuram como a lgica impregnada de valoraes, de critrios axiolgicos, que constituem a base ou apoio para a formulao de propsitos, para se estabelecerem finalidades, condicionadas pelas possibilidades circunscritas realidade concreta do mundo cm que se opera. A lgica do razovel, ou lgica do humano. conforme expresso de Siches, rege tanto a produo das regras gerais como das normas individuais; tanto a obra do legislador quanto a do juiz ou do funcionrio administrativo.39 elucidativa a seguinte passagem de Siches:
A lgica da razo pura, do racional, da inferncia, tem aplicao somente ao estudo das formas a priori ou essenciais do jurdico, mas no tem aplicao matria ou contedo das normas jurdicas. A lgica do racional, da razo pura, pode, ademais, ter alguma interveno, mas muito limitada e simplesmente incidental, quando em um assunto humano se ache incrustado um problema de tipo matemtico,
39

Nueva Filosofia de la Interpretacin del Derecho, 1973, p. 277-289.

22
como, por exemplo, o de medir um prdio, ou de calcular rendimentos, ou bem o problema de determinar a igualdade de duas situaes. Mas a determinao dos contedos do direito, tanto das normas gerais, como das normas individualizadas, deve reger-se pelo logos do humano e do razovel. (...) A soluo estimativa ou valorada no est reservada exclusivamente ao legislador. Pelo contrrio, a funo estimativa ou axiolgica penetra e satura todos os graus na produo do direito. A funo do rgo jurisdicional, neste sentido, ainda mantendo-se, como deve faz-lo, dentro da obedincia ordem jurdico-positiva, sempre criadora, pois se alimenta de um rico complexo de valoraes particulares sobre o singular, as quais podem ser levadas a cabo com autoridade somente pelo rgo jurisdicional.40

Assim, tambm pela limitao da liberdade do administrador a critrios consistentes de razoabilidade, aproxima-se o conceito de discricionariedade de Bandeira de Mello idia de interpretao, desde que construda esta fora dos parmetros do pensamento exegtico. Neste ponto, j se pode apontar uma contradio relevante na linha do pensamento de Bandeira de Mello. Se os conceitos jurdicos indeterminados so um fator que potencialmente desencadeia discricionariedade, como pretender limit-la invocando a razoabilidade? Haver algum conceito mais fluido, vago, indeterminado, que razoabilidade? Como, ento, pretender limitar discricionariedade por meio de outro elemento que leva discricionariedade? Claro est que este dilema somente se apresentar se vislumbrarmos nos conceitos indeterminados uma vertente da discricionariedade, concluso aqui j rejeitada. Precisamente pelo fato de que a razoabilidade, como todo conceito indeterminado, no leva discricionariedade, que se pode vislumbrar nela o mtodo adequado a se perquirir o mais apropriado entendimento do texto legal a ser aplicado. E um fator essencial no conjunto de elementos que iro persuadir os demais membros de uma comunidade o Judicirio a incluso de que o aplicador deu, num caso, a melhor interpretao do direito, a fundamentao de seu convencimento, que, no ato administrativo, deve transparecer na motivao.

23

3. Motivao do ato discricionrio 3.1. Motivao do ato administrativo: conceito e funo A motivao ou fundamentao do ato administrativo o seu discurso justificador, a explicitao das razes que levaram a Administrao a pratic-lo. Trata-se do que DAlessio designa motivao formal, por distino da motivao material: em sentido substancial, no concebvel inexistncia de motivao, j que toda declarao de vontade do Poder Pblico tem de guardar uma relao de interdependncia lgica com as razes que influram em sua determinao.41 A motivao formal, por outro lado, seria a expresso das razes, com a demonstrao da existncia da relao. Portanto, o ato administrativo ser materialmente motivado, quando possuir pressuposto ftico que tenha autorizado ou obrigado o administrador pblico a emiti-lo e corresponder s outras exigncias legais impostas para sua prtica. Por sua vez, a motivao formal constitui-se na demonstrao, pelo administrador, da existncia da motivao substancial. Vale dizer: na exposio capaz de deixar claro que o ato tenha sido praticado segundo motivos reais aptos a provoc-lo, que esses motivos guardam reIao de pertinncia lgica com o contedo do ato e que este tenha emanado da autoridade competente, em vista da correta finalidade legal.

3.2. Extenso do dever de motivar At o advento da Constituio de 1988, considervel parcela do pensamento jurdico brasileiro no se ocupava do tema da motivao do ato administrativo, ou entendia de modo muito restrito a extenso do dever de motivar.

40 41

Algunos Criterios y Anlisis Sobre el Logos de lo Razonable. In: Antologia (1922-1974), 1976, p. 361-362. Apud MARIA DIEZ, El Acto Administrativo, 1961, p. 241.

24 Interessa-nos aqui a anlise da amplitude desse dever, em vista da vinculao e da discricionariedade do ato. Hely Lopes Meirelles entendeu que somente sobre os atos vinculados incidiria a obrigatoriedade de motivar, o que se explicaria pelo fato de que
... em tais casos, a ao administrativa est bitolada estreitamente pela lei ou pelo regulamento, impondo ao administrador a obrigao de demonstrar a conformao de sua atividade com todos os pressupostos de 42 direito e de fato que condicionam a eficcia e validade do ato.

Em sentido diametralmente oposto, defenderam outros autores que a motivao tem maior importncia nos atos discricionrios, por ser mais fcil o controle da ao vinculada da Administrao Pblica, mesmo sem expressa fundamentao, j que bastar contrastar os requisitos do ato com as normas legais para se concluir pela sua validade ou no. J os atos discricionrios sempre teriam de ser motivados, a fim de se garantir que, ao pratic-los, o administrador contenha-se nos limites da finalidade e competncia relativos aos atos emitidos, que os motivos realmente existam e que estes guardem relao causal com o contedo do ato a que se referem. A motivao permitiria, ento, a sindicabilidade da ocorrncia desses aspectos ligados ao ato. Incisivo, a respeito, Adlson Dallari:
... exatamente a discricionariedade, longe de dar uma liberdade maior, obriga a um maior rigor. Exatamente porque eu posso decidir de diferentes maneiras que eu preciso deixar bem claro porque estou decidindo desta determinada maneira, e no de outra.43

Entendo que a bifurcao discricionariedade/vinculao efetivamente reflete-se no dever de motivao do ato. No para exclu-lo num ou noutro caso, mas para delinear diferentemente o seu perfil.

42

Op. cit., p. 181.

25 3.3. Motivao da discricionariedade? Em texto anterior44, j refutei a citada posio de Dallari, segundo quem, nos casos de discricionariedade, necessrio deixar bem claro porque estou decidindo desta determinada maneira, e no de outra. Aps a Constituio de 1988, com o amplo reconhecimento do dever de motivao dos atos administrativos, passou-se a verificar pronunciamentos que, caminhando na direo apontada por Dallari, exigem que, para ser vlida a deciso discricionria da Administrao, deva ela ser objeto de fundamentao. Dois problemas a se apresentam, merecedores de ateno por parte dos estudiosos e operadores do direito. Por um lado, tal tese amide aplicada em casos de discricionariedade resultante de conceitos indeterminados. Afirma-se, ento, por exemplo, que o motivo para a prtica do ato implica avaliao discricionria do administrador, por ser expresso em conceitos imprecisos, mas exige-se do agente a motivao para demonstrar que tal conceito ocorreu no caso, ou, segundo tambm se diz, que a apreciao do motivo foi razovel. Muitos no o percebem, mas esse mais um fator demonstrativo de que no h discricionariedade nesses casos. O controle que se faz incide, em realidade, sobre a interpretao dada pelo administrador ao conceito, ao qual se acha vinculado, como anteriormente j explicado. A motivao tem o papel de demonstrar que a interpretao se deu segundo a lgica do razovel, que os fatos pressupostos do ato existem e so aptos a deflagrar os efeitos determinados, que o agente tinha competncia para atuar, que h coerncia entre o motivo e o contedo, em vista da finalidade legal. pela motivao que o administrador buscar persuadir os destinatrios do ato e a comunidade em geral de que sua deciso a melhor. Com ela, e demais subsdios, o controlador do ato ter meios para verificar a sua razoabilidade, ou seja, sua validade perante a ordem jurdica.
43

A Autoridade Coatora. In: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio (coord.), Curso de Mandado de Segurana, 1986, p. 57. 44 Cf. Motivao e Controle do Ato Administrativo, Belo Horizonte: Del Rey, 1992.

26 Outra situao bem distinta aquela em que se verifica efetiva

discricionariedade. Implicando a prerrogativa de escolha entre comportamentos igualmente vlidos e juridicamente tutelados, as razes pelas quais o administrador opta por um deles juridicamente irrelevante. Assim sendo, no h proveito em se exigir que o administrador venha a demonstrar porque agiu de uma e no de outra maneira, j que esta ou aquela so adrede validadas pela ordem jurdica. Um exemplo, tomado da legislao brasileira, tornar mais claro o raciocnio. A Lei Federal 9192, de 21.12.1995, alterou dispositivos da Lei 5540, de 28.11.1968, que regulamentam a escolha dos dirigentes universitrios. Ela determina que reitores e vice-reitores de universidades sero nomeados pelo Presidente da Repblica e escolhidos entre professores dos dois nveis mais elevados da carreira ou que possuam ttulo de doutor, cujos nomes figurem em listas trplices organizadas pelo respectivo colegiado mximo, ou outro colegiado que o englobe, institudo especificamente para este fim, sendo a votao uninominal. O ato de nomeao vinculado nos aspectos citados. Seu contedo, porm, caracterizado pela discricionariedade que d ao Presidente da Repblica trs alternativas de escolha, qualquer delas previamente validadas pelo direito. Por isso, trata-se de trs possveis contedos para o ato de nomeao. Que se nomeie A, B ou C, irrelevante para o direito, tanto quanto o critrio para a escolha, seja este o do nome mais votado no mbito da universidade, ou o mais titulado, ou o mais idoso, ou aquele cujas idias o Presidente julga mais prximas s polticas pblicas em curso etc. Para o direito, importa que os pressupostos para constar da lista, materiais e processuais, sejam satisfeitos pelos trs nomes. Logo, a motivao do ato de nomeao nada tem a explicitar, alm da competncia de quem designa e do cumprimento daqueles requisitos vinculados expressos em lei. A fundamentao tem de dar conta aos administrados de que os limites da discricionariedade, que se constituem em aspectos vinculados do ato, foram

27 observados. Exigir mais seria negar a discricionariedade que se reconhecera antes ao ato. 4. Concluso Em sntese, apresentam-se articuladamente as principais concluses a que se chega: 1) o direito, tal como outros ramos do conhecimento, utiliza-se com freqncia de imagens de sntese, tais como ato discricionrio e conceito jurdico indeterminado, com as quais se busca facilitar a expresso de determinadas idias, no se devendo, contudo, isolar esse termos do contexto e dos condicionantes diante dos quais foram concebidos; 2) a discricionariedade somente caracterizar um aspecto do ato administrativo se a norma de direito positivo regul-lo de modo a indicar que, na apreciao do direito e das circunstncias em que este se faz aplicvel, est o administrador diante de nmero determinado ou indeterminado de opes que se caracterizam como indiferentes jurdicos, ou seja, ao direito irrelevante que o administrador adote esta ou aquela alternativa; 3) por isso, no se pode caracterizar como hiptese de discricionariedade a aplicao dos conceitos jurdicos indeterminados, que so expresses presentes em qualquer rea do direito e no peculiaridade do direito administrativo e demandantes de interpretao, processo pelo qual o intrprete atribui norma o sentido que entende o mais adequado para regular uma situao, segundo o mtodo da razoabilidade; 4) a motivao do ato administrativo fator essencial para a demonstrao argumentada do intrprete e aplicador do direito, de que deu aos aspectos vinculados do ato, a includos aqueles expressos por conceitos jurdicos indeterminados, a melhor interpretao cabvel; 5) quanto aos aspectos efetivamente caracterizados pela discricionariedade, a motivao dever demonstrar que o administrador ateve-se aos seus limites, traados pelas normas jurdicas, no havendo sentido, para o controle

28 jurisdicional, que fiscalizao de legalidade, e no de oportunidade do ato, exigir demonstrao dos critrios de convenincia e oportunidade em si mesmos.

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