FINALIDADE DA PENA Uma Discusso Acerca das Teorias Penalizadoras

Ramon Aranha da Cruz1 Fli Ara!"o Ne#o$ RE%U&'

O Direito Penal o ramo do Direito que tem como misso a proteo dos valores fundamentais da sociedade, e o Estado se utiliza de seu poder coercitivo para impor uma sano para aqueles que vierem a transgredir suas normas. E a esta sano damos o nome de pena. At pouco tempo, as discusses so re a finalidade da pena no !aviam sido levadas em considerao, apesar de "# terem sido discutidas. $o"e, diversas so as teorias que preconizam diferentes finalidades para a sano, no c!egando a !aver um consenso entre os doutrinadores so re qual deve ser adotada. %uitas so as teorias, mas o crime um fato social, e, como tal, astante comple&o, no podendo !aver uma s' resposta para um tal questionamento. O que deve ser levado em conta que a pena no vingana ou apenas castigo, mas tam m uma forma de ressocializar o indiv(duo e os inserir novamente no conv(vio social. Pala(ras)cha(e* Direito Penal, Pena, )inalidade da Pena.

*E+,%.e Droit Pnal est la ranc!e du droit qui a pour mission la protection des valeurs fondamentales de la socit, et l/-tat utilise son pouvoir de coercition pour imposer une pnalit pour ceu& qui transgressent ses normes. Et nous appelons cette pnalit de 0peine1. 2usqu/3 rcemment, le discussions sur la finalit de la peine n/avait pas t pris en compte, ien qu/a4ant d"3 t discuts. Au"ourd/!ui, il e&iste plusieurs t!ories qui sugg5rent fins diffrentes pour la peine, mais 6l n74 a pas un consensus parmi eu& sur ce qui devrait 8tre adoptes. 6l e&iste de nom reuses t!ories, mais le crime est un fait sociale, et en tant que telle, est assez comple&e et ne peut pas avoir une seule rponse 3 cette question. 9uoi doivent 8tre pris en compte est que la peine n/est pas la vengeance ou c!:timent, mais un mo4en de re;socialiser les individuels et les insrer de nouveau dans la societ. &o#s)cls< Droit Pnal, Peine, )inalit Pnal.

1 =raduando do >urso de Direito na ,niversidade Estadual da Para( a ? ,EP@. Endereo eletrAnico< ramonBcruzBC!otmail.com 2 Doutor em Direito Penal e Pol(tica >riminal pela ,niversidade de =ranada, Espan!a. Advogado >riminalista e Professor de Direito Penal e Processo Penal da ,niversidade Estadual da Para( a e da >E+*E6 )aculdade. Endereo eletrAnico< feli&arau"onetoC!otmail.com

1+ INTR'DU,-' O Direito Penal o ramo do Direito que tem como misso a proteo Ddos valores fundamentais para a su sist8ncia do corpo social, tais como a vida, a saEde, a li erdade, a propriedade, etc.D F>APEG, HIIJ, p. KL. Desta sucinta definio de )ernando >apez podemos compreender o verdadeiro o "etivo do Direito Penal. %as, como concretizado esse o "etivoM +e o Estado tem o dever de proteger os valores fundamentais da sociedade, deve o mesmo mostrar que !aver# sanes para aqueles que vierem a transgredir suas normas. E a esta sano damos o nome de pena. 9uando a lei transgredida, o equil( rio social antes esta elecido a alado, e co rado ao Estado, detentor do jus puniendi, o resta elecimento do status quo social, atravs da punio no infrator. Entretanto, essa sistem#tica nem sempre foi a mesma. Os Estados antigos no tin!am dentro de suas atri uies a aplicao da pena aos transgressores das leis, e, por ser um fator de suma import:ncia para o presente estudo, devemos e&aminar essa evoluo de maneira detal!ada. Em um primeiro momento, poca esta em que no e&istia a consolidao de um Estado como conce emos !o"e, mas sim de estruturas sociais organizadas politicamente so re o comando de um l(der, quando algum indiv(duo transgredia as regras locais, aquele que foi lesado tin!a o direito de pun(;lo, no sendo esta punio necessariamente proporcional ao dano sofrido. Era a c!amada Dvingana privadaD. >om o a uso por parte dos ofendidos, surge o talio, regra que limitava a reao 3 ofensa rece ida, devendo a punio ser proporcional ao mal rece ido, ou se"a, se algum tivesse seu pai assassinado, poderia matar o pai do criminoso. - a famosa m#&ima do Dol!o por ol!o, dente por denteD. Esse sistema foi adotado por muitos c'digos antigos, como a .ei das N66 O# uas F*omaL e o >'digo de $amur# i F@a ilAniaL. >om a evoluo cultural e social, a fase da vingana privada deu lugar 3 vingana pblica. Agora, com uma sociedade mais organizada e a formao dos Estados, o !omem passa a e&igir a presena estatal na persecuo penal dos delitos. Por outro lado, os Estados alme"avam esta atri uio para proteger os seus governantes da aplicao de penas cruis pelos seus su ordinados. Por fim, c!egamos 3 contemporaneidade, onde vivemos so re o imprio das leis e todos somos igualmente su ordinados aos ditames legais, tendo o Estado;2uiz a atri uio de processar e "ulgar os criminosos, e, ao fim, provada a sua culpa, de e&ecutar a pena a ele imposta. At pouco tempo atr#s, as discusses so re a finalidade da pena aplicada no

!aviam sido levadas em considerao, apesar de "# terem sido discutidas desde a antiguidade por fil'sofos como Plato e +8neca. E, por ser o tema do presente estudo, devemos nos ater mais a este t'pico e analisar a evoluo das teorias so re a finalidade da pena e a sua aplicao. $+ E.'LU,-' /I%T0RICA D' PEN%A&ENT' ACERCA DA FINALIDADE DA PENA - certo que a evoluo legislativa tende a esta elecer novos par:metros para a pena, a forma de sua aplicao, etc. Po entanto, estas leis no contemplam dispositivos em seus te&tos que afirmam ou indiquem a sua real finalidade, ficando tal encargo nas mos da doutrina e da "urisprud8ncia. Desde os prim'rdios, a pena tin!a apenas o car#ter retri utivo, ou se"a, visava apenas o castigo daquele que !avia cometido uma conduta atentat'ria 3s leis. >ontudo, no faltaram pensamentos em contr#rio. As primeiras refle&es so re a pena e a sua finalidade surgiram na =rcia antiga, com Plato, que sugeria um pensamento astante avanado de que a pena deveria intimidar pelo seu rigor, fazendo com que os outros a temessem, e, por isso, no viriam a delinquir. A idia de que a pena no tem simplesmente o intuito de atormentar o criminoso gan!ou fora durante o movimento iluminista. Qoltaire, %ontesquieu e *ousseau foram grandes defensores dessa transformao, afirmando que a pena deveria ser proporcional ao crime, levando em considerao as circunst:ncias individuais de cada crime, alm de se mostrar eficaz para todas as outras pessoas. )oi @eccaria, entretanto, que veio a c!amar a ateno de todos para idia reformadora de uma pena. Para ele, D mel!or prevenir o crime do que castigarD, e, com esse pensamento, escreveu seu livro, Dos Delitos e Das Penas, que fala e&plicitamente na funo da pena, como nesse trec!o< 0A finalidade das penas no atormentar e afligir um ser sens(vel F...L O seu fim F...L apenas impedir que o ru cause novos danos aos seus concidados e dissuadir os outros de fazer o mesmo1 F@E>>A*6A, HIIHL. Alm disso, @eccaria sugeria que a idia de preveno evocada pela lei deveria ser o tida pela certeza de punio e por sua efic#cia, no pelo terror evocado por ela. .ogo surgiram as idias so re a funo ressocializadora da pena, que uscavam na pena a oportunidade de reinserir o indiv(duo na sociedade, e no simplesmente castig#;lo por seu delito. >om esse reve !ist'rico, podemos ver que muitas so as correntes so re a finalidade da pena, assim, devemos a seguir estud#;las numa perspectiva te'rico;pr#tica,

e no apenas !ist'rica. 1+ FINALIDADE DA PENA TE'RIA% Apesar de, como dito, as penas sempre terem sido aplicadas 3queles que transgrediam as normas esta elecidas na sociedade, pouco se refletia so re a sua real finalidade. Oratava;se apenas de uma simples retri uio pela infrao, sendo a sano uma forma de punir o transgressor. Pesse pensamento se encai&a a Oeoria *etri ucionista ou A soluta, que ser# mel!or e&plicada adiante. 1+1 ) A Teoria Re#ri2ucionis#a ou A2solu#a A Oeoria *etri ucionista, ou a soluta, tem como fundamento a retri uio do dano causado pelo infrator mediante a aplicao de uma pena, sem a menor preocupao com o delinqRente. =randes pensadores como Sant e $egel eram adeptos dessa teoria. +urgia a idia de que a pena deveria e&istir apenas para Dfazer "ustiaD, nada mais. ,m mal deve ser imposto ao delinquente mediante o cometimento de um crime. +egundo @itencourt FHIITL, Sant considerava que o ru deveria ser castigado simplesmente por ter delinquido, sem considerar a utilidade deste castigo, que figurava como uma sano moral ao cometimento do delito. 2# $egel afirmava que a pena era Do resta elecimento da ordem "ur(dica que radaD, pois o crime era a que ra do acordo esta elecido pelos cidados, trazendo uma a ordagem "ur(dica 3s idias de Sant. Esta teoria dificilmente aceita por algum te'rico contempor:neo, tendo em vista que estudos "# demonstraram que a imposio de pena apenas para castigar o criminoso no vi#vel para a sociedade. E foram esses estudos que sugeriram a funo preventiva da pena, atravs da criao da Oeoria *elativa. 1+$ ) A Teoria Rela#i(a ou Pre(en#i(a da Pena A Oeoria *elativa ou Preventiva a Pena defende um entendimento contr#rio ao tido pela Oeoria *etri ucionista. Para os utilitaristas, a pena tem um fim, como o pr'prio nome "# diz, preventivo, ou se"a, a e&ist8ncia de uma sano para determinado ato transgressivo e&iste para que as pessoas se a sten!am de comet8;lo Fpreveno geralL ou evitar a reincid8ncia Fpreveno espec(ficaL. Oendo como grande defensor o italiano >esare @eccaria, a teoria foi astante

aplaudida na sua poca por seu car#ter inovador e !umanit#rio, mas o fundamento desta teoria nos remete a pensadores mais antigos, como o fil'sofo +8neca, que afirmou< Dnen!uma pessoa respons#vel castiga pelo pecado cometido, mas sim para que a volte a pecarD F$A++E%E* apud @6OEP>O,*O, HIIT, p. UHL. Assim, vemos delimitada toda idia geral da teoria preventiva, que tem como principal o "etivo a preveno de novos crimes, atravs de duas vertentes< a preveno geral e a preveno especial. Analisaremos a seguir as duas formas. V.H.K ; A Preveno =eral A preveno geral a teoria que preconiza que a cominao da pena, de per si, deve geral o temor e impedir o surgimento de crimes. Ou se"a, uma vez sendo tipificada, a conduta deve desmotivar o cidado de cometer o delito, ou se"a, mina a disposio do indiv(duo em vir a delinquir. Para essa teoria, a preveno geral ocorre atravs da Dao educativa que o Direito Punitivo e&erce pela definio dos ens "ur(dicos fundamentais e a ameaa da pena com que ele procura assegurar a sua inviola ilidadeD F@*,PO, KUUI, p.HHL >om a cominao, o Estado se mostra disposto a cumprir a ameaa de aplicao da pena, e isso, por si s', deveria impedir as pessoas de cometer crimes, fato este que definido por )euer ac! como coao psicolgica. Para ele F)E,E*@A>$ apud @*,PO, KUUIL, a intimidao que resulta da ameaa da pena concorre para a preveno geral, compelindo assim o su"eito a o edecer 3 norma. Entretanto, essa teoria aplicada individualmente alvo de muitas cr(ticas por no levar em considerao dois principais pontos. O primeiro diz respeito 3 confiana do delinquente de que no ser# pego. Esse fator psicol'gico se torna muito importante na medida em que o temor inspirado pela tipificao da conduta no o atinge, fazendo com que a teoria se"a desacreditada. Assim, como dito por *o&in, Dcada delito "# , pelo s' fato de e&istir, uma prova contra a efic#cia da preveno geralD F*ON6P apud @6OEP>O,*O, HIITL. O outro fator importante que nem todos t8m con!ecimento da norma. Apesar da m#&ima de que Dno se pode alegar o descon!ecimento da leiD Fartigo VW da .ei de 6ntroduo ao >'digo >ivilL, no caso da preveno geral, o descon!ecimento do dispositivo legal, em como do rigor imposto por ele 3 determinada conduta criminosa, torna esta teoria um pouco fr#gil, pois s' atingiria com efic#cia aos que tivessem o con!ecimento total das conseqR8ncias legais de seus atos.

V.H.H ; A Preveno Espec(fica A Oeoria da Preveno Espec(fica vem a ser o oposto da Preveno =eral. Pela, a pena aplicada tem a finalidade de prevenir novos crimes daquele que "# cometeu, ou se"a, visa 3 reparao do criminoso por meio da aplicao da pena, utilizando;se de uma did#tica segregadora ou emendativa. Pessa fase, se intimida o criminoso a no cometer mais delitos pela fase da e&ecuo da pena, e no apenas da ameaa provocada pela sua cominao. )unciona da seguinte maneira< com a imposio de uma pena a um indiv(duo, o Estado estaria mostrando a ele a efic#cia de seus institutos penalizadores, e o advertindo a no cometer mais delitos, caso contr#rio, l!e ser# aplicada uma nova sano. Para seus adeptos, Dcomo o castigo e a intimidao no t8m sentido, o que se pretende, portanto, corrigir, ressocializar ou inocuizarD F@6OEP>O,*O, HIIX, p. UHL Essa teoria foi astante criticada na medida em que e&ige o cometimento do crime por parte do cidado para que novos delitos se"am prevenidos. Ora, se a teoria con!ecida por 0preventiva1, no deveria ter o intuito de prevenir o surgimento de crimes na esfera da sociedade, e no apenas de delinquentes reincidentesM Alguns te'ricos c!egaram a afirmar que a pena no seria necess#ria quando se tivesse a certeza moral de que o criminoso no iria ser reincidente F*O%A=PO+6 apud %6*A@EOE, HIIJL. Este argumento nos parece astante interessante, mas o fato de sua aplicao ser invi#vel, tendo em vista a impossi ilidade de se ter certeza so re os atos futuros de algum, o torna eminentemente ut'pico. Das controvrsias resultantes das vantagens e desvantagens de cada teoria, surge a c!amada Oeoria %ista ou Ecltica, que fundiam as duas correntes. 1+1 ) Teoria &is#a ou Ecl#ica A Oeoria %ista ou Ecltica veio para consolidar os argumentos e pontos positivos das teorias anteriormente apresentadas, a da retri uio, da preveno geral e da preveno espec(fica. Ela sugere que a pena deve ter o car#ter triplo, ou se"a, deve servir para desmotivar as pessoas ao cometimento de crimes, tam m deve intimidar o "# criminoso a no mais delinquir, alm de figurar como instrumento de punio pelo mal "# praticado. Adepto desta teoria, %ir Puig disse que Da retri uio, a preveno geral e a astante preveno especial so distintos aspectos de um mesmo e comple&o fenAmeno que a penaD F%6* P,6= apud @6OEP>O,*O, HIITL, frase esta que a n's parece

e&plicativa da real finalidade do instituto punitivo da pena. Esta teoria foi astante aplaudida, pois, de fato, aliando os conceitos trazidos pelas teorias em separado, se o teve uma resposta eficaz e um pensamento astante progressivo que uniu todas as teorias anteriormente apresentadas, e, como definido por 9uintero Olivares, essas teorias centralizam a finalidade do Direito Penal na idia de preveno, afinal, Da retri uio em suas ases, se"a atravs da culpa ilidade ou da proporcionalidade desempen!a um papel limitador das e&ig8ncias da preveno1 FO.6QA*E+ apud @6OEP>O,*O, HIITL. At !o"e, esta teoria a tida pela maioria dos doutrinadores como a eleita pela legislao pol(tica criminal. >ontudo, o surgimento de novos desafios e idias deu origem a uma nova teoria c!amada Oeoria *essocializadora, que "ulga insuficiente uma pol(tica apenas de retri uio e preveno para as penas. 1+3 ) Teoria Ressocializadora Em estudos mais recentes, a Escola de Defesa +ocial tenta esta elecer que a real finalidade da pena a readaptao social do condenado. Para estes pesquisadores, a sociedade s' recompensada com a ressocializao do delinqRente, e o seu conseqRente retorno ao conv(vio em sociedade. @astante aplaudida por psic'logos e "uristas, esta teoria vem alertar acerca da necessidade de o servao de meios que a"udem os condenados a se reinserir na sociedade, no sendo mais astante a simples colocao do indiv(duo na rua. Programas de reeducao e tra al!os de readaptao do condenado ao conv(vio social devem ser criados pelo Estado para que este indiv(duo no volte a delinquir por falta de opo, funcionando assim tam m como um meio de preveno. Para en&ergarmos mel!or a situao, imaginemos uma criana que contrariou diretamente as ordens de seus pais. A esta criana ser# imposto um 0castigo1 que servir# para que ela no ven!a a cometer novamente o mesmo ato, mas, so retudo, para l!e ensinar noes de como deve se comportar futuramente. Por outro lado, uma das facetas dessa teoria a e&cluso definitiva do car#ter retri utivo da pena. Ora, se pregada a ressocializao e a reinsero do criminoso ao conv(vio social, a caracter(stica de castigo se torna incompat(vel com a teoria, o que levou ao desagrado por parte de muitos estudiosos e v(timas de crimes, afinal, a pena sempre teve um car#ter retri ucionista acrescentando um fim preventivo. rasileira para decidir os rumos da nossa

Esta frase de Everardo da >un!a .una sintetiza muito

em o pensamento

daqueles contr#rios a esta teoria< 0a retri uio, sem a preveno, vinganaY a preveno, sem a retri uio, desonra1 F.,PA apud %6*A@EOE, HIIJL. 3+ C'N%IDERA,4E% FINAI% O crime um fato social, e, como tal, astante comple&o. +endo um fato social que atinge a todos com v(timas individualizadas, se torna imposs(vel a olir das sanes penais o car#ter retri ucionista e atri uir;l!e apenas um car#ter preventivo, pois n's, como seres !umanos, muitas vezes necessitamos ver essa punio como retri uio pelo mal causado. Afinal, por mais enevolentes que muitos de n's possamos ser, o castigo pelo mal feito ser# sempre aceito pela sociedade, que s' assim consegue o servar a atuao do Direito Penal na sociedade. Po se pode esquecer, entretanto, que a simples punio sem finalidade educativa um instituto completamente o soleto, uma vez que no impede a proliferao do fenAmeno criminol'gico. As penas devem aliar ao car#ter punitivo a reeducao do criminoso, impedindo assim que este ven!a a cometer novos delitos. Por fim, no se pode esquecer que a pena deve ter o seu car#ter preventivo. Afinal, to importante quanto o com ate ao crime a sua preveno, que se efetiva, dentre outras formas, pela efic#cia dos institutos "ur(dicos do pa(s como pela sua aplicao. - em verdade que podemos estar parecendo ut'picos 3 medida que tentamos aplicar conceitos te'ricos a uma sociedade real, repleta de pro lemas e dificuldades financeiras para a aplicao desses institutos, entretanto, no podemos pensar por esse ponto. As idias surgidas destas teorias devem ser aproveitadas para a mel!oria da sociedade, se pudemos aplic#;las cada vez mais, o crescimento social e a mel!oria do em estar coletivo sero uma agrad#vel consequ8ncia. Afinal, 0pena no vingana. Pena no apenas castigo. - remdio social, e como tal deve ser ministrada, a fim de se proporcionar e garantir o respeito e a retorno do indiv(duo infrator ao conv(vio social e, simultaneamente, a segurana da coletividade1 F.6%A, HIIXL. 5+ REFER6NCIA% @E>>A*6A, >esare. Dos Delitos e Das Penas. HZ ed. ? +o Paulo< %artin >laret, HIIT. @6OEP>O,*O, >ezar *o erto. Oratado de Direito Penal. J. ed. +o Paulo< +araiva, v.H, HIIJ.

@*,PO, An( al. Das Penas. *io de 2aneiro< Editora *io, KUUI. >APEG, )ernando. >urso de Direito Penal. J. ed. +o Paulo< +araiva, v.H, HIIJ. .6%A, Antonio >esar @arros. Os fins da pena diante das novas e&ig8ncias do Direito >riminal. Dispon(vel em< !ttp<[[\\\.direitonet.com. r[artigos[e&i ir[HIK][Os;fins;da;pena; diante;das;novas;e&igencias;do;Direito;>riminal. Acesso em< IX de a ril de HIKI. %6*A@EOE, 2ulio )a riniY )A@@*6P6, *enato P. %anual de Direito Penal, Qolume K< Parte =eral. H]Z ed. Qer. E atual. ? +o Paulo< Atlas, HIIJ.