UNIVERSIDAD ANDINA DE CUSCO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLITICA Escuela Profesional de Derecho

LA POSICIN PROCESAL DE LOS HIJOS SIN PLENA CAPACIDAD, EN LOS PROCESOS QUE VA A DESPLEGAR EFECTOS SOBRE SU PERSONA Y DEL QUE NO ES PARTE

Proyecto de Tesis

ALUMNA: HARYANA KARIN FLOREZ CORTEZ

Cusco, Febrero del 2013

NDICE DEL PROYECTO

CAPITULO I 1. EL PROBLEMA 1.1 1.2 1.3 1.4 1.5 Planteamiento del Problema Formulacin del Problema Objetivos de la investigacin Justificacin de la Investigacin Delimitacin del Estudio CAPITULO II 2. MARCO TERICO 2.1 2.2 2.3 2.4 2.5 Antecedentes de la Investigacin Bases Tericas Definicin de trminos Variables de Estudio Hiptesis

CAPITULO III 3. METODOLOGA 3.1 3.2 3.3 Diseo Metodolgico Poblacin y Muestra Tcnicas e instrumentos

CAPITULO IV 4. ASPECTOS ADMINISTRATIVOS 4.1 Recursos y Presupuesto 4.2 Cronograma MATRIZ DE CONSISTENCIA BIBLIOGRAFIA

CAPITULO I

1. EL PROBLEMA

1.1 Planteamiento del Problema

Entre los mltiples efectos que se derivan de un proceso de separacin, divorcio o invalidez del matrimonio, tienen especial relevancia todos aquellos que de una manera ms o menos directa ataen a los hijos del matrimonio. Por otro lado, estos efectos se producen tambin en los procesos a que se refiere el artculo 81 y 88 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, y que son aqullos que versan exclusivamente sobre tenencia y rgimen de visitas de hijos menores o sobre alimentos reclamados en nombre de esos hijos. A pesar de que en el sistema de justicia peruano se ha incorporado, desde el ao 2000, una nueva legislacin especializada en materia de nios, nias y adolescentes, en el que de manera expresa se le reconoce como derecho civil, la libertad de opinin, y, en los procesos sobre tenencia se precepta escuchar la opinin del nio y tomar en cuenta la del adolescente; debe tenerse en cuenta que no solo es este el mbito procesal en el que se afectan directa o indirectamente los intereses de nios, nias o adolescentes, sino tambin en los procesos referidos al desplazamiento de un determinado estado familiar, pudiendo expresarse libremente, siempre despus de haber sido debidamente informado de manera objetiva, comprensible e imparcial sobre cul sea su situacin en el seno de la crisis familiar. El sistema legal ha previsto para los procesos de tenencia, el deber de escuchar la opinin del nio y tomar en cuenta la del adolescente; empero no existe previsin legal o jurisprudencial que garantice el ejercicio de dicho derecho en los procesos de desplazamiento de estado familiar y que dicha opinin y voluntad sean interpretadas en funcin de su grado de

madurez y desarrollo emocional e intelectual, ms bien la apreciacin de la opinin de menores de edad se encuentra librada al criterio discrecional del juzgador, en los que no siempre se hace prevalecer el inters superior del menor a la hora de tomar cualquier decisin o de adoptar cualquier medida que pueda afectarle. Son stos, y ms concretamente, en lo que me enfoco por ser el objeto de estudio los hijos sin plena capacidad, unos sujetos de derecho que van a verse directa o indirectamente afectados por el resultado de un proceso en el que adems no van a poder intervenir como parte procesal legtima. La cuestin se centra, pues, en cul es la situacin procesal de un menor de edad no emancipado o un incapacitado frente a un proceso judicial que va a desplegar efectos sobre su persona y en el que no va a poder intervenir como parte; cules son los mecanismos legalmente previstos para la representacin y defensa de sus intereses y, finalmente, hasta qu punto tales mecanismos garantizan plenamente la proteccin de los hijos sin plena capacidad del matrimonio o pareja de hecho. En definitiva, se trata de una visin a fondo de la forma en que queda protegido por nuestras normas procesales el inters superior de los hijos menores de edad o incapacitados en el seno de un proceso matrimonial.

1.2 Formulacin del Problema

1.2.1 Problema General

Puede el sistema de justicia peruano, garantizar una intervencin procesal eficaz, de un menor de edad no emancipado, dentro de un proceso judicial que va a desplegar efectos sobre su persona y en el que no va a poder intervenir como parte?

1.2.2 Problemas Especficos 1 Hasta qu punto, la racionalidad formal y sustancial del derecho, garantiza la tutela judicial de los hijos sin plena capacidad, en los procesos de desplazamiento familiar?

2 En qu medida los mecanismos legalmente previstos para la representacin y defensa de los intereses de nios, nias y adolescentes, garantizan su derecho a ser odo y permiten que sea interpretada en funcin de su grado de madurez y desarrollo emocional e intelectual en los procesos de desplazamiento familiar?

1.3 Objetivos de la investigacin

1.3.1

Objetivos Generales

1 Determinar si el modelo de justicia peruano establece mecanismos, para una intervencin eficaz del menor de edad no emancipado, en un

proceso judicial que va a desplegar efectos sobre su persona y en el que no va a poder intervenir como parte 1.3.2 Objetivos Especficos

1 Analizar si el modelo de justicia peruano garantiza plenamente la proteccin de los hijos sin plena capacidad, del matrimonio o pareja de hecho, en los procesos de desplazamiento familiar. . 2 Explicar si los mecanismos legalmente previstos para la representacin y defensa de los intereses de nios, nias y adolescentes garantizan su derecho a ser odos y que esta se interpretada en funcin de su grado de madurez y desarrollo emocional e intelectual.

1.4

Justificacin de la investigacin

La relevancia de la presente investigacin parte desde las siguientes premisas: 1.- El tema de investigacin es relevante tericamente desde una ptica estrictamente procesal y ms concretamente desde el punto de vista de los hijos menores en el mbito de un proceso de nulidad matrimonial, separacin o divorcio entre sus padres porque, La idea de una actividad guiada por reglas o principios, podra permitir que la toma de decisiones en un caso en el que se encuentran inmiscuidos nios, nias o adolescentes no sea propensa a un juego de manipulaciones o criterios discrecionales que ciertamente lindan ms bien con opiniones, preferencias personales y la conciencia de cada uno; sino, ms bien con razones estrictamente jurdicas, apoyadas en reglas y principios derivadas del sistema de justicia. La precaria formacin dogmtica de esta parcela del derecho, por parte de los operadores de justicia, junto a la presencia plural de valores, abona fcilmente el terreno para que la situacin descrita se presente. La caracterstica de dichos casos reside en que las decisiones son arropadas mediante diversos tipos de argumentos sobre hechos planteados por los padres, cuyo resultado soslaya la titularidad de derechos subjetivos y el ejercicio de ellos por parte de los menores de edad en el curso de un proceso judicial de desplazamiento de estado familiar. En correlacin con lo expuesto se analizar con detalle las teoras jurdicas generalmente aceptadas en el campo del ejercicio de derechos civiles y polticos, as como de sus garantas por parte de los nios, nias y adolescentes, las cuales brindan una cobertura intelectual en la defensa y representacin de los menores de edad en cualquier tipo de proceso o procedimiento. Concretizada la investigacin exitosamente, se lograr generalizar los resultados en principios bsicos delimitados en sus alcances, que informen y delimiten, en el quehacer jurisdiccional la misin de los operadores de justicia en los procesos de desplazamiento de estado familiar respecto a la tutela de derechos subjetivos que le conciernen a nios, nias y adolescentes. La vasta informacin normativa de las clusulas constitucionales, junto a la presencia plural de valores abona fcilmente el terreno, para que este nuevo

enfoque se desarrolle. En correlacin con lo expuesto se analizar con detalle las teoras jurdicas sobre la proteccin integral de los derechos del nio, nia y adolescente, las cuales brindan una cobertura intelectual metaterica. 2.En lo social tenemos en cuenta que todo conflicto intersubjetivo no

es sino el desencuentro de intereses, en los que tanto uno como otro proponen argumentos que respaldan su inters, el tema de investigacin es relevante socialmente en la medida que no solo se pretende aportar elementos de juicio normativos; sino, que las soluciones tericas propuestas constituyan mensajes especficos a la sociedad sobre la debida proteccin que el sistema de justicia le dispensa a los menores de edad. Es decir, el Juez no puede conocer el grado de madurez, psicolgica o desarrollo emocional e intelectual de un menor sin haberlo visto anteriormente. Por lo tanto, cabe pensar, que bastar con que el hijo sea capaz de expresarse y entender mnimamente lo que se le diga para que exista la posibilidad de que tenga suficiente juicio. Por consiguiente, parece del todo razonable que -en esas circunstancias y sobretodo en caso de duda- el Juez deba ver al nio para valorar si el mismo est en condiciones de formarse un juicio propio, profundizando -si as es- en la exploracin judicial, o dando por finalizada la misma en caso contrario. Otra cosa ser, pues, el mayor o menor fruto que el Juez pueda extraer de la exploracin judicial. Evidentemente, no tendrn nada que ver las manifestaciones de un nio de cuatro aos con las de otro de once aos de edad, pero ello no implica necesariamente que las de aqul tengan menos valor. Simplemente habrn de ser unas y otras interpretadas desde puntos de vista distintos, en tal sentido, la presente investigacin ayudar a resolver un problema social, pues se proveer a los operadores del derecho estudios analticos sobre la dimensin propiamente racional del proceso decisorio a la luz de la doctrina de la proteccin integral de nios, nias y adolescentes.

3.-

Si nos atenemos a que el objeto de la investigacin es realizar un

estudio terico-emprico acerca de la intervencin jurisdiccional cuando el conflicto versa sobre el desplazamiento del estado familiar, el trabajo se justifica pues metodolgicamente se dar un aporte; al disear, construir y validar, concepciones novedosas acordes con la doctrina de la proteccin integral de los nios, nias y

adolescentes inmerso dentro de una dinmica social cambiante; para as, poder hacer ms efectiva la proteccin de los menores de edad cuando el proceso es una de desplazamiento familiar.

1.5

Viabilidad

El Proyecto rene caractersticas, condiciones que aseguran el cumplimiento de sus metas y objetivos. Sus componentes que lo conforman estn enmarcados dentro del contexto especifico referido al Cdigo de los Nios y Adolescentes, que trata de consolidar un proceso en el que puedan tener parte procesal los nios, recoge los procesos tramitados ante los Juzgados de Familia de Cusco.

1.6

Delimitacin del estudio

1.6.1. Delimitacin geogrfica

El mbito geogrfico donde se realizara el estudio est circunscrito al contexto del territorio peruano, especficamente al Cdigo de los Nios y Adolescentes vigente en el Per, est constituido por el integro de los procesos tramitados ante los Juzgado de Familia de Cusco 1.6.2. Delimitacin temporal

La presente investigacin de carcter dinmico, se desarrollar el presente ao 2013, y en su anlisis legal estar referida fundamentalmente al Marco Jurdico vigente en el Per . 1.6.3. Delimitacin social

La investigacin se orienta a toda la poblacin peruana en la que se pretende crear conciencia respecto a la debida proteccin que el sistema

de justicia le debe dispensar a los menores de edad., en el contexto de las leyes peruanas

CAPITULO II

2. MARCO TEORICO

2.1

Antecedentes de la Investigacin

2.1.1. Tesis

Antecedente 1

El primer antecedente de mi investigacin lo constituye la tesis titulada: DECISION PROCESAL DE LOS HIJOS DESPUES DEL DIVORCIO EN EL PERU Y ALEMANIA, BREVE ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO. La autora es Carmen Antonieta Azabache Chero de Kambach, quien presento este estudio en la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo de la Ciudad de Lambayeque 2009.

El tema se basa en que no solo la mujer y el varn son importantes dentro de la vida familiar sino tambin los hijos. La mayora de los hijos en Alemania vienen de padres divorciados. En la que a partir de los doce aos los nios pueden elegir vivir con cualquiera de sus padres.

Antecedente 2

El segundo antecedente de mi investigacin lo constituye la tesis titulada: LA TENENCIA DE LOS HIJOS E HIJAS IMPUBERES Y EL PRINCIPIO DE IGUALDAD. El autor es Darwin Patricio Morejn Valverde, quien presento su

investigacin en la Universidad Regional Autnoma de los Andes en Ecuador, el ao 2012 .Teniendo como fundamento en que la mujer es quien, culturalmente, ha permanecido ms tiempo en el hogar, se ha encargado de las tareas domsticas y el cuidado de los hijos y las hijas. La cultura social y la inadecuada normativa jurdica respecto a la tenencia de las hijas y los hijos impberes, contemplada en la regla de un Cdigo Civil, vulnera el principio de igualdad del progenitor varn, la misma, que le impone a las hijas y los hijos la prdida de su padre, al dar la preferencia a la madre.

2.1.2. Artculo

Antecedente 1

El primer antecedente de mi investigacin lo constituye el artculo titulado: LA POSICIN PROCESAL DE LOS HIJOS SIN PLENA CAPACIDAD EN LOS PROCESOS MATRIMONIALES. El autor es Carlos Manuel Garrido Tundidor, quien presento este anlisis en la Revista del Poder Judicial de Per en el 2003.

El estudio de la regulacin legal existente con relacin a la situacin en que, desde una ptica procesal, se encuentra un menor de edad no emancipado o un incapacitado ante una crisis matrimonial o de pareja entre sus progenitores. Entre los mltiples efectos que se derivan de un proceso de nulidad, separacin o divorcio, tienen especial relevancia todos aquellos que de una manera ms o menos directa ataen a los hijos del matrimonio

La cuestin se centra, pues, en cul es la situacin procesal de un menor de edad no emancipado o un incapacitado frente a un proceso judicial que va a desplegar efectos sobre su persona y en el que no va a poder intervenir como parte; cules son los mecanismos legalmente previstos para la representacin y defensa de sus intereses y, finalmente, hasta qu punto tales mecanismos garantizan plenamente la proteccin de los hijos sin plena capacidad del matrimonio o pareja de hecho. En definitiva, se trata de una visin a fondo de la

forma en que queda protegido por nuestras normas procesales el inters superior de los hijos menores de edad o incapacitados en el seno de un proceso matrimonial.

Antecedente 2

El segundo antecedente de mi investigacin lo constituye el artculo titulado: LA CUSTODIA DE LOS HIJOS. A QU EDAD PUEDEN DECIDIR ESTOS CON QUIEN VIVIR. La autora es Begoa Cuenca Alcaine, quien presento su comentario en el Boletn Informativo Abogados de Colombia, en 2010 Se refiere a que el derecho de los nios a ser odos sin que este pueda intermediarse con la presencia de un represente u rgano apropiado, inclinndose por una verdadera inmediacin, superando as las mltiples alternativas de la Convencin. Entonces, el nio deber ser escuchado cada vez que as lo solicite, mxime si este derecho debe ser interpretado conjuntamente con el derecho de participar activamente en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte. De ello se sigue, que el juez no podr rehusarse a escuchar al nio bajo el pretexto de haber escuchado en su lugar a un representante u rgano apropiado, as al defensor de menores, dictmenes periciales o informes de auxiliares del tribunal.

2.1.3. Monografa

Antecedente 1

El primer antecedente de mi investigacin lo constituye la monografa titulada: PARTICIPACIN JUDICIAL DE LOS NIOS, NIAS Y ADOLESCENTES. El autor es Ricardo Prez Manrique,

Este tema se basa en que se impone el deber de informar a los nios, hacindoles saber su derecho de participacin. Se los debe invitar a participar y

explicar los medios y facilidades que el sistema jurdico les ofrece para cumplir con tal participacin. Debe reconocerse plenamente su derecho a participar en los procedimientos.

All se partir de la afirmacin de la Convencin de que la participacin del nio podr hacerse ya sea directamente o por medio de un representante o de un rgano apropiado. Aparece as consagrado el derecho a la defensa tcnica por parte de los nios, lo que significa la necesidad de asignar al nio en el proceso de participacin en la construccin de las decisiones que los afecten la asistencia jurdica necesaria para intervenir tilmente en el proceso.

Aqu se cruza la consideracin del tema con el concepto de capacidad, que ha sido reformulado por la Convencin sobre los Derechos del Nio, en un aspecto que entiendo que es la piedra angular para resolver la cuestin. Los institutos de representacin legal no han sido afectados por la CDN, que insiste en los derechos y obligaciones del mundo adulto respecto de los nios, pero ahora se aplican a un nio esencialmente diferente por el concepto de autonoma progresiva. Ms all, y a pesar muchas veces de la representacin legal, el sujeto de derecho nio, con adquisicin progresiva de su autonoma de decisin, ha dejado de ser un incapaz en el ejercicio de sus derechos

Antecedente 2

El segundo antecedente de mi investigacin lo constituye la monografia titulada: LA PARTICIPACIN DE LAS PERSONAS MENORES DE EDAD EN LOS PROCESOS FAMILIARES A LA LUZ. La autora es Yudy Pilar Campos Gutirrez. El reconocimiento de los derechos humanos de los nios, las nias y los adolescentes como seres humanos con dignidad propia, con la posibilidad de asumir la defensa de sus derechos en los asuntos que les conciernen cuando as lo deseen, es un aspecto fundamental para su participacin efectiva en los procesos judiciales conforme a su capacidad progresiva. Toda reforma procesal en la materia familiar que se venga a dar, necesariamente debe tomar en cuenta

este aspecto en consonancia con la doctrina de los derechos humanos y la Convencin Sobre los Derechos de los Nios. Las Personas Menores de Edad, son titulares de derechos y obligaciones, en consecuencia, deben poder actuar conforme a la titularidad de los derechos que les compete, cuando as lo deseen y tengan madurez suficiente para ello.