Curso Praetorium - PGE/PGM Direito Administrativo Aula de 29/04/08 (Cont. da aula passada !

alando das "ara"ter#sti"as das estatais$ Controle pelo %ri&unal de Contas ' na verdade tal "ara"ter#sti"a !oi pol(mi"a por)ue durante muito tempo o *%+ tratou da )uest,o de uma maneira e n,o !a- muito tempo o *%+ trou.e uma reviravolta na /urisprud(n"ia "onsolidada mudando de opini,o. 0 *%+ no passado (/urisprud(n"ia anti1a e /2 superada$ entendia )ue o %ri&unal de Contas n,o poderia em re1ra !is"ali-ar empresas estatais3 essa interpreta4,o anti1a partia de uma interpreta4,o do art. 56 77 da C+/88 (este era o prin"ipal !undamento dessa anti1a /urisprud(n"ia$8 Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao ual com!ete" #...$ %% & 'ulgar as contas dos administradores e demais res!ons(eis !or din)eiros, bens e (alores !*blicos da administra+o direta e indireta, includas as ,unda+-es e sociedades institudas e mantidas !elo .oder .*blico ,ederal, e as contas da ueles ue derem causa a !erda, extra(io ou outra irregularidade de ue resulte !re'u/o ao errio !*blico01 Por simetria vo"( vai apli"ar esse arti1o aos %ri&unais de Contas dos estados e onde 9ouver aos %ri&unais de Contas dos muni"#pios (9o/e s: 92 no ;io de <aneiro e em *,o Paulo$3 importante lem&rar )ue a C+/88 veda a "ria4,o de novos %ri&unais de Contas muni"ipais. Ent,o s: e.istem esses dois e s: podem ter esses dois at= )ue se mude a C+/88. 0 )ue di-ia o *%+ na =po"a> *e o patrim?nio da estatal tem nature-a privada os &ens n,o s,o p@&li"os e portanto vo"( n,o vai apli"ar o art. 56 77 da C+/88 (interpreta4,o literal$3 se o %ri&unal de Contas s: !is"ali-a a)ueles )ue administram &ens din9eiros e valores p@&li"os sendo os &ens das estatais privados o %ri&unal de Contas n,o deveria !a-er a !is"ali-a4,o das estatais. Essa interpreta4,o n,o prevale"e mais. 0 *%+ dei.ou de lado essa interpreta4,o e nos 7n!ormativos nA 408 e 466 o *%+ trauma nova posi4,o passando a admitir a !is"ali-a4,o das estatais pelo %ri&unal de Contas. Bual = o !undamento a1ora para o *%+ tra-er essa !is"ali-a4,o> 0 !undamento = o mesmo art. 56 77 da C+/88 s: )ue a1ora "om uma nova interpreta4,o. 0 *%+ (sendo )ue os prin"ipais ar1umentos para essa altera4,o de posi"ionamento !oram dados pelo Min. Mar"o Aur=lio$ 9o/e admite esse "ontrole por)ue o art. 56 77 di- l2 )ue o %ri&unal de Contas vai !is"ali-ar os administradores de &ens din9eiros e valores p@&li"os3 tudo &em )ue o patrim?nio da estatal = privado s: )ue vo"( n,o vai ol9ar para a estatal apenas 9o/e vo"( tem )ue ol9ar para o momento ini"ial da estatal o momento da "onstitui4,o da estatal. 0nde eu vou en"ontrar &ens din9eiros e valores p@&li"os em uma estatal> C,o = ol9ando somente para o patrim?nio dela por)ue este tem nature-a privada3 vo"( vai ol9ar para um

Curso Praetorium - PGE/PGM Direito Administrativo Aula de 29/04/08 momento anterior )ue = o momento da "onstitui4,o da entidade. E a# vai di-er o *%+8 )uando uma estatal = "riada por autori-a4,o le1al o patrim?nio p@&li"o vai "ontri&uir para essa "ria4,o )uer di-er a +a-enda P@&li"a vai "ontri&uir para a "ria4,o da)uela empresa estatal . Assim sendo uma empresa p@&li"a a 1ente /2 viu s: o Poder P@&li"o vai "ontri&uir para a "ria4,o da empresa p@&li"a e se !or uma so"iedade de e"onomia mista vo"( vai ter tam&=m a "ontri&ui4,o do parti"ular mas vai ter sempre a "ontri&ui4,o do Poder P@&li"o3 ent,o em uma ou em outra em maior ou menor medida o Poder P@&li"o vai "ontri&uir "om din9eiro "om patrim?nio para a "ria4,o da estatal. 0 *%+ vai di-er )ue )ual)uer dano "ausado a uma estatal durante a sua vida representa no m#nimo um dano re!le.o ao patrim?nio p@&li"o por)ue no m#nimo indiretamente vo"( vai estar dani!i"ando a)uele patrim?nio p@&li"o )ue in1ressou no momento da "onstitui4,o da estatal. Desta !eita o *%+ "ontinua apli"ando a mesma norma e a# essa norma admite interpreta4Des variadas3 mudou portanto a interpreta4,o da norma art. 56 77. *e antes o *%+ a!astava o "ontrole do %ri&unal de Contas ol9ando para o art. 56 77 e para a nature-a /ur#di"a do patrim?nio da estatal a1ora o *%+ apli"a o mesmo art. 56 77 n,o ol9ando apenas para o patrim?nio da estatal ol9ando para um momento anterior para o momento da "ria4,o da estatal e o *%+ a!irma 9o/e )ue o %ri&unal de Contas !is"ali-a estatal por)ue pelo menos no in#"io da estatal 9ouve o in1resso de patrim?nio p@&li"o e portanto )ual)uer atua4,o "ontra uma estatal representa no m#nimo uma atua4,o "ontra o patrim?nio p@&li"o ainda )ue de maneira indireta . Mister desta"ar )ue a doutrina /2 pedia o "ontrole do %ri&unal de Contas em rela4,o Es estatais. 7munidade tri&ut2ria ' o *%+ 9o/e vai di-er )ue depende do tipo de estatal. Fem&rando do )ue eu !alei na aula passada as empresas estatais lato sensu, elas podem ter um duplo o&/eto8 elas podem prestar servi4o p@&li"o ou podem e.er"er atividade e"on?mi"a essa distin4,o entre as atividades desenvolvidas pela estatal = importante para 1ente resolver al1umas pol(mi"as3 a 1ente /2 viu isso por e.emplo )uando a 1ente !alou da pen9ora dos &ens. A 1ente )ue em rela4,o E estatal prestadora de servi4o p@&li"o a 1ente pode tra-er uma e."e4,o E re1ra da impen9ora&ilidade admitir )ue al1uns &ens n,o se/am pen9or2veis e as )ue desempen9am atividade e"on?mi"a podem ter seus &ens pen9orados. A distin4,o a)ui tam&=m vai ser importante para resolver a )uest,o da imunidade tri&ut2ria. 0 *%+ e a doutrina "ostumam a!irmar (e a)ui 92 um relativo "onsenso$ )ue o art. 65G da C+/88 e prin"ipalmente a)ui para 1ente o art. 65G H 6A 77 ele s: se apli"aria E estatal e"on?mi"a ou se/a o art. 65G )ue !ala das estatais )ue desempen9am atividade e"on?mi"a e no seu H 6A 77 esse arti1o pede um tratamento i1ualit2rio entre essa estatal e"on?mi"a e as demais empresas privadas. 0 )ue )uerem di-er a doutrina e o *%+ "om isso> Bue pode e.istir tratamento di!eren"iado em uma estatal mas em re1ra o tratamento di!eren"iado s: poderia e.istir numa estatal prestadora de servi4o p@&li"o3 repito a)ui a)uilo )ue eu /2 disse na aula passada8 )ual = a l:1i"a desse art. 65G )ue pede tratamento i1ualit2rio entre uma estatal e"on?mi"a e empresas privadas> A l:1i"a = esta&ele"er uma "on"orr(n"ia ra-o2vel le1#tima entre parti"ulares e Poder P@&li"o. ;elem&rando o !undamento o )ue est2 di-endo o te.to "onstitu"ional> *e a 0rdem E"on?mi"a = dei.ada em re1ra para parti"ulares se na 0rdem E"on?mi"a vi1ora um prin"#pio maior o da livre ini"iativa )uando o Estado )uiser entrar nesse "en2rio no )ual o parti"ular = o prota1onista o Estado vai ter )ue se su&meter em re1ra Es mesmas normas dos parti"ulares

Curso Praetorium - PGE/PGM Direito Administrativo Aula de 29/04/08 sendo a estatal a !orma ade)uada para )ue o Estado atue "omo empres2rio3 se o Estado )uiser atuar "omo empres2rio portanto vai ter )ue ter l2 o interesse so"ial relevante vai ter )ue ter imperativo de se1uran4a na"ional (re)uisitos "onstitu"ionais$. Assim se o Estado preen"9e os re)uisitos "onstitu"ionais e atua "omo empres2rio na !orma de estatal ele vai "9e1ar a1ora no dom#nio privado vai "ome4ar a e.er"er uma atividade tipi"amente privada e vai "ome4ar a "on"orrer "om os demais parti"ulares )ue /2 est,o ali desde sempre3 "omo = )ue os parti"ulares v,o "on"orrer "om o Estado se o Estado "9e1ar ali "9eio de prerro1ativas> C,o d23 o Estado )uando "9e1ar ali (ali di1o I"en2rio e"on?mi"oJ no )ual = prota1onista o parti"ular$ vai ter )ue se ade)uar Es mesmas normas apli"adas aos parti"ulares para permitir uma "on"orr(n"ia ra-o2vel entre parti"ulares e Estado eles v,o se su&meter Es mesmas normas no )ue "ou&er em re1ra (= "laro )ue tem e."e4Des8 tem "on"urso p@&li"o tem li"ita4,o etc$. Fo1o a /usti!i"ativa da norma = essa8 o Estado para atuar "omo empres2rio vai se su&meter via de re1ra Es mesmas normas apli"2veis aos parti"ulares. 0 *%+ )uando !ala da imunidade tri&ut2ria das estatais (e a# eu vou "itar G 7n!ormativos$ vai tra-er essa premissa )ue eu estou tra-endo a)ui e a# vai dar um I !lus13 ele vai di-er )ue mais do )ue isso as estatais e"on?mi"as se su&metem ao art. 65G mas n,o = )ual)uer estatal e"on?mi"a8 a estatal e"on?mi"a )ue se su&mete ao art. 65G vai real4ar a1ora o *%+ = a estatal e"on?mi"a )ue atua em re1ime de "on"orr(n"ia "om parti"ulares ou se/a s: a estatal e"on?mi"a )ue atua em "on"orr(n"ia "om parti"ulares s: a)uela estatal e"on?mi"a tem )ue ter ne"essariamente o mesmo tratamento dispensado em re1ra aos parti"ulares. Assim )uando a estatal presta servi4o p@&li"o ou ainda (a1ora tam&=m = um !lus1$ )uando a estatal presta atividade e"on?mi"a monopoli-ada (por)ue o Estado e."ep"ionalmente por !or4a do te.to "onstitu"ional monopoli-a determinada atividade$ nesses "asos "omo o Estado n,o "on"orre "om o parti"ular n,o !a- sentido vo"( tra-er a re1ra do art. 65G da C+/88 3 para )ue e.i1ir o mesmo tratamento dado para o parti"ular ao Estado se ele Estado n,o vai "on"orrer "om o parti"ular> C,o 92 /usti!i"ativa para vo"( tra-er a norma "onstitu"ional3 portanto a premissa = essa8 o *%+ tem apli"ado o art. 65G H 6A 77 da C+/88 notadamente em rela4,o Es estatais e"on?mi"as )ue e!etivamente "on"orrem "om parti"ulares. As demais estatais )ue prestam servi4o p@&li"o ou atividade e"on?mi"a monopoli-ada n,o pre"isam se su&meter ne"essariamente ao mesmo tratamento dado aos parti"ulares. E a# o *%+ vem "om a )uest,o da imunidade tri&ut2ria e a!irma8 a imunidade tri&ut2ria do art. 6K0 L7 a da C+/88 )ue = a imunidade re"#pro"a entre os entes da !edera4,o seria estendida Es estatais )ue prestam servi4os p@&li"os (at= por)ue = o pr:prio Estado atuando$ e tam&=m para a)uelas estatais )ue prestam atividades e"on?mi"as em re1ime de monop:lio. Assim dispDe o art. 6K0 L7 a inserto na C+/888 Art. 123. 4em !re'u/o de outras garantias asseguradas ao contribuinte, 5 (edado 6 Unio, aos 7stados, ao 8istrito 9ederal e aos :unic!ios" ;% & instituir im!ostos sobre" a$ !atrim<nio, renda ou ser(i+os, uns dos outros01

Curso Praetorium - PGE/PGM Direito Administrativo Aula de 29/04/08 0 *%+ "itou isso em G 7n!ormativos os )uais tratavam de 2 estatais (2 7n!ormativos trataram de uma estatal e o GA tratou da outra$8 a EC% /2 teve essa imunidade "onsa1rada e a 2M estatal )ue re"entemente teve re"on9e"ida a imunidade tri&ut2ria !oi a 7C+;AE;03 ent,o o *%+ est2 tra-endo essa imunidade re"#pro"a dos entes para as estatais )ue n,o "on"orrem "om parti"ulares ou prestadoras de servi4o p@&li"o ou estatais )ue e.er4am atividades e"on?mi"as monopoli-adas pelo Estado. Em 6A lu1ar o )ue est2 se estendendo de imunidade tri&ut2ria = a imunidade tri&ut2ria do art. 6K0 L7 a, da C+/883 = essa imunidade re"#pro"a dos entes !ederados )ue o *%+ est2 estendendo para as estatais )ue prestam servi4o p@&li"o ou atividade e"on?mi"a monopoli-ada. Essa imunidade tri&ut2ria do art. 6K0 L7 a, n,o = portanto t,o ampla "omo poderia pare"er8 = uma imunidade )ue se re!ere apenas a impostos (n,o en1lo&am ta.as e outros tri&utos$ e = uma imunidade tri&ut2ria )ue se re!ere a impostos so&re patrim?nio rendas e servi4os. 0s 7n!ormativos )ue trou.eram essa interpreta4,o do *%+ s,o os 7n!ormativos nA 353, 443 e 4753 nos 2 primeiros o *%+ tratou da EC% e no GA o *%+ tratou da 7C+;AE;0. N "laro )ue a)ui vo"( poderia levantar uma dis"uss,o n,o seria o "aso a1ora de entrar nela mas vo"(s sa&em 9o/e )ue o *%+ est2 dis"utindo se a atividade postal = ou n,o servi4o p@&li"o ou se "onsiderada uma atividade e"on?mi"a se ela seria monopoli-ada pela Oni,o3 tem toda uma dis"uss,o 9o/e so&re a atividade postal essa dis"uss,o est2 "olo"ada na ADPF n 46 (essa ADP+ = !undamental3 ela vai tra-er uma importPn"ia muito 1rande )uando ela !or /ul1ada e!etivamente$ na )ual est2 se dis"utindo a nature-a da atividade postal prestada pela EC%. 7mportante ressaltar )ue o *%+ at= 2M ordem isto = at= o /ul1amento e!etivo da ADP+ n A4Q o *%+ tem a!irmado em suas de"isDes )ue a EC% presta um servi4o p@&li"o )ue em re1ra = titulari-ado e monopoli-ado pelo Estado3 ent,o o *%+ apesar das dis"ussDes doutrin2rias o *%+ tem !alado )ue a EC% presta servi4o postal e o servi4o postal seria at= 2M ordem um servi4o p@&li"o se en"ai.ando portanto na )uest,o da imunidade tri&ut2ria. A1ora e a 7C+;AE;0> 0 *%+ )uando !alou da 7C+;AE;0 n,o !alou peremptoriamente se a atividade da 7C+;AE;0 = servi4o p@&li"o ou atividade e"on?mi"a monopoli-ada. Ainda )ue vo"( n,o ten9a essa "erte-a "om rela4,o E 7C+;AE;0 ou vo"( en"ai.a a 7C+;AE;0 "omo prestadora de servi4o p@&li"o ou ent,o "ertamente "omo prestadora de atividade e"on?mi"a monopoli-ada. Certamente (a)ui vo"( n,o ter d@vida$ a 7C+;AE;0 n,o vai "on"orrer pelo menos em re1ra nas suas atividades-!im "om empresas privadas e portanto vo"( pode a!astar "omo o *%+ a!astou a norma do art. 65G3 a 7C+;AE;0 tem uma atividade )ue realmente s: ela presta pelo menos at= 9o/e no ordenamento. N "laro )ue nada impede )ue isso mude de !i1ura. Per1unta de aluna8 inaud#vel. Pro!.8 empresa estatal dependente do Er2rio mas "on"orre "om os parti"ulares> C,o vai ter imunidade tri&ut2ria3 imunidade tri&ut2ria n,o. Pode ter isen4Des tri&ut2rias> Pode ter desde )ue se/am isen4Des n,o dadas espe"i!i"amente para ela isen4Des )ue se apli)uem tam&=m a parti"ulares )ue prestem a mesma atividade e"on?mi"a. Em re1ra a estatal pode ser e ser2 dependente do Estado3 = muito raro vo"( ter uma estatal )ue se/a auto-su!i"iente = "laro )ue vo"( tem estatal auto-su!i"iente "omo a PE%;0R;S* por=m n,o = essen"ial para uma estatal ter imunidade tri&ut2ria ou n,o a )uest,o de uma estatal ser ou su&ven"ionada pelo Estado. *e ela e.er"e atividade e"on?mi"a e "on"orre "om o parti"ular isso /2 &asta para vo"( n,o admitir tratamento tri&ut2rio di!eren"iado para ela por)ue o art. 65G vai di-er )ue as estatais e"on?mi"as se su&metem ao mesmo tratamento tri&ut2rio dado Es empresas privadas em 1eral3

Curso Praetorium - PGE/PGM Direito Administrativo Aula de 29/04/08 ent,o pou"o importa se ela re"e&e ou n,o su&ven4,o do Estado ali2s = at= natural )ue re"e&a su&ven4,o do Estado8 = uma estatal 92 interesse so"ial relevante ali. *e o Estado )uiser aman9, "om altera4Des "onstitu"ionais pode ele tirar essa atividade da empresa privada n,o esta&ele"er "on"orr(n"ia e o prestar so-in9o a)uela atividade. Ent,o a )uest,o da su&ven4,o n,o seria essen"ial para a )uest,o da imunidade tri&ut2ria pelo menos n,o por en)uanto3 a )uest,o da su&ven4,o ou da depend(n"ia e"on?mi"a do Er2rio ela vai ser importante em rela4,o ao teto remunerat:rio das estatais8 vo"( n,o apli"a a re1ra do teto para as estatais autosu!i"ientes tal re1ra apli"ar-se-2 t,o-somente E)uelas estatais )ue por e.emplo dependam de su&ven4Des din9eiro do Er2rio.

+al(n"ia - a 6M norma no Rrasil )ue /2 trou.e a pol(mi"a da !al(n"ia !oi uma norma 9o/e revo1ada do art. 242 da Fei das *.A. (lei nA Q.404/5Q$ )ue dispun9a literalmente8 as so"iedades de e"onomia mista n,o se su/eitam E !al(n"ia3 o art. 242 s: !alava da so"iedade de e"onomia mista n,o !alava nada de empresa p@&li"a. IArt. =>= ? As com!an)ias de economia mista no esto su'eitas a ,al@ncia, mas os seus bens so !en)or(eis e execut(eis, e a !essoa 'urdica ue a controla res!onde,subsidiariamente, !elas suas obriga+-es.#Ae(ogado !ela Bei nC 13.D3D, de =331$1

Ca)uela =po"a em 695Q (e essa "ontrov=rsia !oi "olo"ada em rela4,o a essa norma at= 2006 )uando ela !oi revo1ada$ al1uns autores (era uma 6M "orrente uma poss#vel interpreta4,o$ ol9ando para a re1ra "ome4aram a di-er )ue em se tratando de so"iedade de e"onomia mista est2 a!astada a !al(n"ia por )ue n,o a empresa p@&li"a> Ent,o al1uns autores /2 na)uela =po"a di-iam8 se vo"( le1islador vai a!astar a so"iedade de e"onomia mista da !al(n"ia "om muito mais ra-,o vo"( deveria a!astar a empresa p@&li"a3 assim ainda )ue o le1islador ten9a a!astado e.pressamente apenas a so"iedade de e"onomia mista da !al(n"ia a empresa p@&li"a tam&=m deveria ser a!astada da !al(n"ia e essa "orrente di-ia por e.emplo o se1uinte8 se a so"iedade de e"onomia mista )ue tem "apital p@&li"o e privado n,o vai !alir "om muito mais ra-,o a empresa p@&li"a )ue s: tem "apital proveniente do Poder P@&li"o. Assim al1uns autores di-iam )ue essa re1ra tudo &em = "onstitu"ional mas ela tem )ue ser interpretada nesse sentido8 vo"( pode a!astara a so"iedade de e"onomia mista mas tem )ue a!astar por :&vio a empresa p@&li"a. Essa era uma interpreta4,o )ue n,o prevale"ia mas era uma interpreta4,o ra-o2vel da norma. Oma outra interpreta4,o !oi a)uela dada por %avares Ror&a l2 do Direito *o"iet2rio a )ual a!irmava )ue o re!erido art. 242 era in"onstitu"ional3 vo"( n,o podia a!astar a so"iedade de e"onomia mista da !al(n"ia. *eria in"onstitu"ional por)ue esses autores vislum&ravam a# uma viola4,o ao art. 65G H6A 77 da C+/88 ("laro )ue essa in"onstitu"ionalidade e a pr:pria "orrente vieram em 6988 portanto$.

Curso Praetorium - PGE/PGM Direito Administrativo Aula de 29/04/08 Art. 17D. Aessal(ados os casos !re(istos nesta Constitui+o, a ex!lora+o direta de ati(idade econ<mica !elo 7stado sE ser !ermitida uando necessria aos im!erati(os da seguran+a nacional ou a rele(ante interesse coleti(o, con,orme de,inidos em lei. F 1C & A em!resa !*blica, a sociedade de economia mista e outras entidades ue ex!lorem ati(idade econ<mica su'eitam&se ao regime 'urdico !rE!rio das em!resas !ri(adas, inclusi(e uanto 6s obriga+-es trabal)istas e tributrias. F 1C A lei estabelecer o estatuto 'urdico da em!resa !*blica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias ue ex!lorem ati(idade econ<mica de !rodu+o ou comerciali/a+o de bens ou de !resta+o de ser(i+os, dis!ondo sobre" #Aeda+o dada !ela 7menda Constitucional nC 1G, de 1GGH$ #...$ %% & a su'ei+o ao regime 'urdico !rE!rio das em!resas !ri(adas, inclusi(e uanto aos direitos e obriga+-es ci(is, comerciais, trabal)istas e tributrios0 #%ncludo !ela 7menda Constitucional nC 1G, de 1GGH$1

Esses autores portanto di-iam )ue essa norma n,o teria sido re"ep"ionada pelo art. 65G H 6A 77 da C+/88 por)ue esse arti1o pede o mesmo tratamento das estatais dado Es empresas privadas in"lusive no )ue tan1e Es o&ri1a4Des "omer"iais "ivis e tri&ut2rias3 ent,o se uma empresa privada pode !alir as estatais e"on?mi"as tam&=m poderiam !alir. Assim essa 2M "orrente )ue sur1iu di-ia )ue n,o pode o le1islador in!ra"onstitu"ional a!astar a estatal da !al(n"ia por)ue o art. 65G pede o mesmo tratamento dado Es empresas privadas para a estatal. *: )ue a interpreta4,o )ue sempre prevale"eu (resumindo a)ui /2 )ue eu poderia "itar K Q "orrentes$ = a)uela )ue !a- distin4,o em rela4,o ao o&/eto da estatal (Celso Ant?nio Carval9in9o Di Pietro$3 di-iam os autores )ue se a estatal presta servi4o p@&li"o ou atividade monopoli-ada se a estatal n,o "on"orre "om parti"ulares essa estatal pode ter tratamento di!eren"iado n,o se apli"a o art. 65G a ela3 essa estatal )ue n,o "on"orre "om o parti"ular pode ser a!astada da !al(n"ia. Ent,o )uando a le1isla4,o a!asta uma estatal da !al(n"ia tal )ual !e- o art. 242 da lei nA Q.404/5Q ela at= pode a!astar desde )ue esse a!astamento se re!ira E estatal )ue n,o "on"orre "om o parti"ular /2 )ue esta pode ter tratamento di!eren"iado podendo desta !orma dei.ar de !alir en)uanto )ue a empresa privada se su/eita E !al(n"ia. Mas o )ue di-ia essa doutrina ma/orit2ria8 se a estatal ao "ontr2rio e.er"er uma atividade e"on?mi"a "on"orrendo "om o parti"ular vo"( vai tra-er a# sim o art. 65G e a# o tratamento tem )ue ser i1ualit2rio ou se/a essa estatal e"on?mi"a )ue "on"orre "om o parti"ular vai se su/eitar Es mesmas re1ras apli"2veis a esse parti"ular e se o parti"ular pode !alir em "ondi4Des normais essa estatal e"on?mi"a tem )ue poder !alir em "ondi4Des normais. Mas s: antes de "ontinuar tra-er uma outra interpreta4,o poss#vel (e para )uem vai !a-er PGE uma interpreta4,o de um autor )ue est2 na &an"a da PGE e 1eralmente na &an"a da PGM tam&=m e 9o/e na &an"a do MP$ do Mar"os <uruena3 o )ue o Mar"os <uruena vai di-er em seu livro 8ireito Administrati(o 7m!resarial (repito = a)uele livro )ue ele tra- um monte de

Curso Praetorium - PGE/PGM Direito Administrativo Aula de 29/04/08 arti1os dos alunos dele da p:s do mestrado e do doutorado da Gama +il9o e ele tra- um arti1o ini"ial no )ual ele aponta "ara"ter#sti"as das estatais$> Ele vai di-er )ue uma estatal n,o pode !alir n,o importando a sua atividade3 n,o 92 )ue se !alar em viola4,o ao art. 65G da C+/88 nesse "aso. Mesmo uma estatal e"on?mi"a )ue "on"orra "om o parti"ular vai di-er o <uruena est2 a!astada da !al(n"ia3 vo"( n,o apli"ar a)ui na verdade a id=ia do art. 65G no to"ante E !al(n"ia. N "laro )ue os !undamentos &2si"os apontados por esses autores "omo o Mar"os <uruena )ue n,o admitem !al(n"ia de estatal em 9ip:tese al1uma seriam8 a estatal por mais )ue ela e.er4a uma atividade e"on?mi"a em "on"orr(n"ia "om o parti"ular a estatal = uma empresa inte1rante do Estado e a# vo"( tem "ara"ter#sti"as pr:prias dessas entidades )ue impedem a pr:pria !al(n"ia )ue s,o in"ompat#veis "om a pr:pria !al(n"ia. Por e.emplo8 a estatal = "riada por autori-a4,o le1al a pr:pria Constitui4,o +ederal di- )ue a lei vai autori-ar a "ria4,o da estatal (art. G5 T7T da C+/88$3 )ual = o !undamento para vo"( a!astara a estatal da !al(n"ia a)ui> Prin"#pio da paridade de !ormas3 se a lei autori-a a "ria4,o da estatal se assim ela = "riada assim ela deve ser e.tinta. 0 )ue si1ni!i"a esse prin"#pio da paridade de !ormas> *e a estatal = "riada por autori-a4,o le1al por essa !orma a sua e.tin4,o tem )ue se1uir tam&=m a mesma !orma3 se = pre"iso uma lei para autori-ar a sua "ria4,o ser2 pre"iso uma lei tam&=m para autori-ar a sua e.tin4,o. Oma outra "ara"ter#sti"a pr:pria das estatais )ue impede a !al(n"ias delas )ue mostra uma in"ompati&ilidade "om o re1ime !alimentar = o !ato de )ue vo"( vai ter no "omando da estatal administrador p@&li"o nomeado pelo pr:prio Poder P@&li"o3 em outras palavras8 via de re1ra o presidente de uma estatal = nomeado e e.onerado livremente pelo "9e!e do E.e"utivo3 a1ente viu a)uele prin"#pio do "ontrole n,o => N o "ontrole pol#ti"o a)ui. N o "9e!e do E.e"utivo )ue nomeia e )ue e.onera livremente em re1ra o presidente de uma estatal3 se isso = verdade = o "9e!e do E.e"utivo )ue vai ter esse "ontrole pol#ti"o. Fem&rando8 n,o se trata de su&ordina4,o se = um a1ente p@&i"o nomeado pelo "9e!e do E.e"utivo )ue vai presidir a)uela estatal n,o pode se admitir a !al(n"ia por)ue na !al(n"ia pelo menos em re1ra o )ue o"orre = a nomea4,o de um administrador pelo pr:prio <u#-o )ue vai administrar temporariamente a)uela empresa )ue est2 em pro"esso !alimentar. Ent,o seria in"ompat#vel por e.emplo a !i1ura do s#ndi"o a !i1ura dos li)uidantes a !i1ura portanto da)uela pessoa indi"ada pelo <u#-o para administrar a empresa )ue est2 !alindo seria in"ompat#vel essa !i1ura "om a pr:pria "ara"ter#sti"a pol#ti"a da entidade3 a administra4,o dela por !or4a "onstitu"ional = esta&ele"ida pelo "9e!e do E.e"utivo n,o poderia um /ui- ou )uem )uer )ue se/a se1undo essa "orrente doutrin2ria nomear um administrador )ue viole portanto a)uela id=ia "onstitu"ional )ue esse administrador deve ser nomeado pelo pr:prio "9e!e do E.e"utivo. Co livro antes men"ionado do Mar"os <uruena ele tra- um pro/eto de lei para as estatais no )ual ele a!asta e.pressamente a !al(n"ia. Per1unta de aluno8 inaud#vel. Pro!.8 pode re!or4ar a"9o )ue = um ar1umento. Essa presun4,o de solv(n"ia = uma presun4,o n,o = uma "erte-a e ainda = relativa3 = "laro )ue a +a-enda P@&li"a sempre vai ter din9eiro ou o Estado vai ter )ue pa1ar su&sidiariamente mas )ual seria a id=ia &2si"a dessa solv(n"ia> Ainda )ue o Estado ten9a solv(n"ia !ato = )ue a estatal responde primariamente pelas suas o&ri1a4Des e a# o )ue a"onte"e em re1ra> Di- a doutrina )ue se vo"( = "redor de

Curso Praetorium - PGE/PGM Direito Administrativo Aula de 29/04/08 uma estatal e ela n,o tiver din9eiro se vo"( es1otar os meios de "o&ran4a dessa estatal antes de responsa&ili-ar su&sidiariamente o Estado vo"( teria )ue pedir em re1ra a !al(n"ia da estatal a"a&ar "om o patrim?nio dela para a# no !inal das "ontas se realmente n,o tiver nada vo"( vai su&sidiariamente "ontra o Estado3 essa = a id=ia de solv(n"ia do Estado. Para o Mar"os <uruena e para os demais autores )ue n,o admitem !al(n"ia em se tratando de estatais n,o = isso )ue a"onte"e3 vo"( n,o pode pedir !al(n"ia. *e vo"( tem )ue re"e&er de uma estatal vo"( /2 pode de pronto responsa&ili-ar su&sidiariamente o Estado.

Essa dis"uss,o sempre e.istiu3 eu disse )ue nessas "orrentes )ue eu a"a&ei apontando de !orma e.empli!i"ativa )ue sempre prevale"eu (es)ue"e a1ora o <uruena$ !oi a id=ia )ue vo"( deveria distin1uir o o&/eto da estatal8 se presta atividade e"on?mi"a "on"orren"ial ela tem )ue se su/eitar E !al(n"ia "omo )ual)uer outra empresa privada3 se presta atividade n,opresen"ial ela pode ser a!astada da !al(n"ia. Esse sempre !oi o entendimento ma/orit2rio. Esse art. 242 da lei das *.A. !oi revo1ado em 2006 a "ontrov=rsia permane"eu e a# 9o/e vo"( tem a Cova Fei de +al(n"ia a lei nA 66.606/0K )ue em seu art. 2A assim pre"eitua8 Art. =o 7sta Bei no se a!lica a" I empresa pblica e sociedade de economia mista; %% ? institui+o ,inanceira !*blica ou !ri(ada, coo!erati(a de cr5dito, consErcio, entidade de !re(id@ncia com!lementar, sociedade o!eradora de !lano de assist@ncia 6 sa*de, sociedade seguradora, sociedade de ca!itali/a+o e outras entidades legalmente e ui!aradas 6s anteriores.1 (1ri!o nosso$

Fem&rem-se8 o art. 242 !ala s: da so"iedade de e"onomia mista3 da# vem o art. 2A tentando resolver o pro&lema di-endo )ue todas est,o a!astadas a1ora a empresa p@&li"a e a so"iedade de e"onomia mista s: )ue o art. 2A 7 da Fei nA 66.606/0K n,o !e- distin4,o em rela4,o ao o&/eto da estatal a ser a!astada. ;epito8 literalmente o art. 2A 7 da Cova Fei de +al(n"ias !alou )ue a empresa p@&li"a e a so"iedade de e"onomia mista est,o a!astadas da !al(n"ia. 0 )ue a"onte"e> A "ontrov=rsia n,o !oi superada3 a doutrina "omo eu disse na)uela "ontrov=rsia tradi"ional a doutrina sempre a!irmou )ue n,o = )ual)uer estatal )ue vai ser a!astada por lei da !al(n"ia3 /2 tin9a previs,o e.pressa "om rela4,o E so"iedade de e"onomia mista em lei no art. 242 e mesmo "om a previs,o e.pressa e.istiam v2rios autores )ue n,o admitiam a apli"a4,o do art. 242 para al1umas so"iedades de e"onomia mista )ue prestavam atividades e"on?mi"as )uer di-er mesmo "om re1ra e.pressa vo"( sempre teve "ontrov=rsia. Desta !orma o art. 2A 7 da lei nA 66.606/0K se interpretado literalmente estaria a!astando todas as estatais da !al(n"ia n,o importando o seu o&/eto3 nessa interpreta4,o literal vo"( pare"e a)ui vislum&ra a "onsa1ra4,o da posi4,o do Mar"os <uruena por e.emplo ou da)ueles autores )ue a!astam a estatal da !al(n"ia. Assim interpretando-se de modo literal o re!erido dispositivo a!astando todas as estatais da !al(n"ia sem distin4,o da atividade pare"e

Curso Praetorium - PGE/PGM Direito Administrativo Aula de 29/04/08 )ue vo"( est2 "onsa1rando a)uela posi4,o )ue nun"a !oi ma/orit2ria por=m de!endida por autores importantes. Entretanto n,o = essa interpreta4,o literal )ue vem prevale"endo. Continua prevale"endo a)uela opini,o de sempre8 mesmo "om a nova re1ra do art. 2A 7 da lei nA 66.606/0K a doutrina Ima/orit2riaJ (o pro!essor !alou entre aspas$ "ontinua a!irmando )ue a Fei de +al(n"ias deve ser interpretada "on!orme a Constitui4,o so& pena de ser in"onstitu"ional so& pena de violar o art. 65G H 6A 77 da C+/883 para )ue o art. 2A 7 se/a "onstitu"ional vai di-er a doutrina ainda ma/orit2ria8 a Fei de +al(n"ias est2 a!astando a estatal da !al(n"ia. Bual estatal pode ser a!astada da !al(n"ia por lei> A estatal )ue n,o "on"orre3 esta pode ser a!astada. *: a estatal )ue presta servi4o p@&li"o ou atividade monopoli-ada pode ser a!astada da !al(n"ia. Ent,o o )ue vai di-er essa doutrina 9o/e interpretando a Fei de +al(n"ias> 0 art. 2A 7 vai ser lido 9o/e da se1uinte maneira8 est,o e."lu#dos da !al(n"ia a empresa p@&li"a e a so"iedade de e"onomia mista (empresa p@&li"a e so"iedade de e"onomia mista )ue prestam servi4o p@&li"o ou atividade monopoli-ada por)ue s: essas 2 podem ser a!astadas da !al(n"ia3 assim para esse art. 2A 7 ser "onstitu"ional vo"( est2 di-endo )ue est,o e."lu#das da !al(n"ia apenas a)uelas estatais )ue podem ser e."lu#das da !al(n"ia ou se/a as estatais )ue n,o "on"orrem "om o parti"ular. Em outras palavras8 esse art. 2A in"iso 7 n,o pode se diri1ir Es estatais )ue prestam atividades e"on?mi"as em re1ime de "on"orr(n"ia "om o parti"ular. Buem vai a!irmar isso 9o/e por e.emplo> Celso Ant?nio Di Pietro Carval9in9o ou se/a os autores )ue sempre trou.eram a "orrente ma/orit2ria "ontinuam a!irmando o )ue sempre !alaram3 est,o interpretando o art. 2A 7 "on!orme a Constitui4,o. N importante !alar )ue isso nem sempre vem muito "laro nos livros8 o Carval9in9o por e.emplo )uando vai !alar da Cova Fei de +al(n"ias ele !ala mais ou menos assim8 o le1islador )uando a!astou toda estatal da !al(n"ia ele andou mal para di-er o m#nimo ele &ota entre par(nteses3 ele n,o !ala peremptoriamente )ue o arti1o = in"onstitu"ional. A Di Pietro di- )ue o le1islador !al9ou ao dar o mesmo tratamento Es estatais na !al(n"ia3 )uem tem mais "lare-a a)ui (para n,o usar outra palavra$ ao !alar das estatais e da !al(n"ia = o Celso Ant?nio. Ele vai di-er )ue a estatal e"on?mi"a n,o pode ser tratada de maneira diversa da empresa privada3 o art. 2A in"iso 7 n,o pode a!astar essa estatal e"on?mi"a da !al(n"ia se n,o = in"onstitu"ional. A# ele !ala )ue tem )ue se !a-er uma interpreta4,o "on!orme a Constitui4,o e para ele s: a estatal )ue n,o "on"orre "om o parti"ular = )ue pode ser a!astada da !al(n"ia. Portanto vem o Celso Ant?nio de maneira mais "lara mas o Carval9in9o e a Di Pietro "ontinuam sustentando a ne"essidade de se !a-er essa di!eren"ia4,o.

;esponsa&ilidade "ivil das estatais ' a)ui na verdade a doutrina vai !a-er uma distin4,o "om rela4,o E atividade. Lai di-er a doutrina a)ui sem maiores "ontrov=rsias )ue a estatal )ue presta servi4o p@&li"o essa responde de maneira o&/etiva se apli"ando a ela o art. G5 H QA da C+/88. Depois eu vou tra-er mel9or os !undamentos mas para !e"9ar essa "on"lus,o par"ial8 para as estatais )ue e.er"em ao "ontr2rio atividades e"on?mi"as vo"( teria "omo re1ra 1eral "omo re1ra "onstitu"ional uma responsa&ilidade su&/etiva3 eu vou tra-er pondera4Des vou apro!undar isso a)ui a1ora. Lai di-er a doutrina8 s: a estatal )ue presta servi4o p@&li"o = )ue responde o&/etivamente3 a estatal )ue e.er"e atividade e"on?mi"a em re1ra ela responde de maneira su&/etiva. Lamos entender isso.

Curso Praetorium - PGE/PGM Direito Administrativo Aula de 29/04/08 F IC & As !essoas 'urdicas de direito !*blico e as de direito !ri(ado !restadoras de ser(i+os !*blicos res!ondero !elos danos ue seus agentes, nessa ualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o res!ons(el nos casos de dolo ou cul!a.1

*: para adiantar al1uns "on"eitos &2si"os8 o art. G5 H QA = a norma "onstitu"ional !undamental )ue trata da responsa&ilidade "ivil do Estado. *e vo"( ol9ar para a reda4,o do art. G5 H QA vo"( vai ver )ue ele est2 adotando a teoria o&/etiva "om &ase na teoria do ris"o administrativo3 o&/etiva por)ue vo"( tira o elemento "ulpa da sua "ara"teri-a4,o. 0 parti"ular so!reu um dano3 para ele ser indeni-ado em !a"e dessas pessoas do art. G5 ele n,o tem )ue "omprovar "ulpa al1uma. L,o di-er a doutrina e a /urisprud(n"ia )ue o parti"ular nessa responsa&ilidade vo"( tem )ue "omprovar G "oisas8 "onduta dano e ne.o "ausal. Lo"( tira o elemento "ulpa )ue seria o elemento su&/etivo e ele !i"a a!astado. *e vo"( ol9ar para o art. G5 H QA vo"( vai ver na sua parte ini"ial8 as pessoas /ur#di"as de direito p@&li"o (n,o = "aso a)ui por)ue a estatal tem nature-a privada$ e as pessoas privadas prestadoras de servi4os p@&li"os responder,o o&/etivamente. Lai di-er a doutrina8 somente a estatal prestadora de servi4o p@&li"o vai ser "onsiderada pessoa privada )ue presta servi4o p@&li"o n,o = toda estatal portanto )ue vai responder o&/etivamente. Per1unta de aluno8 inaud#vel. Pro!.8 pode ser pode ser. Por re1ra "onstitu"ional mel9or di-endo por !or4a "onstitu"ional a re1ra "ontinua sendo a mesma. Lo"( vai tra-er e."e4Des> Lai ou vai tra-er pondera4Des> Lai mas "om &ase na le1isla4,o in!ra"onstitu"ional. Uo/e a 1ente n,o pode a!irmar )ue sempre vai ser o&/etiva pelo art. 925 par21ra!o @ni"o do C:di1o Civil mas /2 = uma tend(n"ia de interpreta4,o ou uma dis"uss,o )ue vo"( /2 pode levantar mas o&viamente vo"( vai tra-er al1umas e."e4Des e.pressas E o&/etiva por !or4a in!ra"onstitu"ional. Art. G=7. A uele ue, !or ato ilcito #arts. 1HI e 1H7$, causar dano a outrem, ,ica obrigado a re!ar&lo. .argra,o *nico. Ja(er obriga+o de re!arar o dano, inde!endentemente de cul!a, nos casos es!eci,icados em lei, ou uando a ati(idade normalmente desen(ol(ida !elo autor do dano im!licar, !or sua nature/a, risco !ara os direitos de outrem.1

Loltando. *e a estatal presta atividade e"on?mi"a portanto ela n,o se su&mete ao art. G5 H QA da C+/88. e o 2A ar1umento "onstitu"ional> 0 pr:prio art. 65G H 6A 77 )ue di- )ue as estatais e"on?mi"as v,o re"e&er o mesmo tratamento das empresas privadas in"lusive no )ue tan1e Es o&ri1a4Des "ivis. Ent,o se uma empresa privada em re1ra (= "laro )ue e.istem mil9Des de e."e4Des$ vai responder su&/etivamente salvo a)ueles "asos "olo"ados pela lei ou pela nature-a da atividade ou pelo ris"o da atividade de )ue !ala o H @ni"o do art. 925 do CC por

Curso Praetorium - PGE/PGM Direito Administrativo Aula de 29/04/08 e.emplo ou se/a salvo situa4Des e."ep"ionais )ue na pr2ti"a s,o )uase a re1ra vamos "olo"ar assim. *e a empresa privada responde em re1ra su&/etivamente e se a estatal e"on?mi"a tem de se su&meter ao mesmo tratamento dado Es empresas privadas a l:1i"a seria8 a estatal e"on?mi"a em re1ra tam&=m vai responder de maneira su&/etiva tal )ual as empresas privadas. Per1unta de aluna8 a monopoli-ada estaria... Pro!.8 na verdade a)ui eu n,o sei se vo"( deveria !a-er essa distin4,o por)ue essa )uest,o se = monopoli-ada ou "on"orren"ial ela !oi !undamental para vo"( tra-er a )uest,o da imunidade tri&ut2ria a )uest,o da pen9ora eventualmente dentre outras )uestDes n=> Por )ue a)ui talve- n,o> Por)ue a)ui a re1ra "onstitu"ional o art. G5 HQA = uma re1ra mais espe"#!i"a8 ela s: )uer o&/etivar a responsa&ilidade da)uela estatal )ue presta servi4o p@&li"o3 a)ui ela nem entra na )uest,o essen"ial da "on"orr(n"ia ou n,o "om empresas privadas. N "laro )ue o art. 65G depois vai pedir o mesmo tratamento da e"on?mi"a mas o art. G5 HQA da C+/88 = !undamento 1eral e ela n,o est2 di-endo a)ui em rela4,o E "on"orr(n"ia ou n,o-"on"orr(n"ia o )ue ela est2 )uerendo di-er = o se1uinte8 servi4o p@&li"o (esse = o !undamento$ tem prin"#pios espe"#!i"os. *ervi4o p@&li"o se prestado pelo Estado ou por parti"ular nesse "aso vo"( vai ter )ue tra-er a responsa&ilidade o&/etiva3 n,o = a atividade e"on?mi"a monopoli-ada ou "om "on"orr(n"ia )ue !undamenta a o&/etiva a)ui. A)ui a C+/88 !oi mais "lara ela !alou )ue !oi o servi4o p@&li"o )ue o&/etiva a responsa&ilidade e a# por mais )ue a atividade se/a monopoli-ada ela n,o = servi4o p@&li"o ne"essariamente. Desta !eita o art. G5 H QA )uando !ala de servi4o p@&li"o vo"( poderia di-er )ue s: se apli"a a responsa&ilidade o&/etiva em prin"#pio E)uela atividade e!etivamente de servi4o p@&li"o.

A 2M pondera4,o = /ustamente em rela4,o Es e."e4Des. Ent,o em re1ra "omo a 1ente est2 vendo a1ora por !or4a "onstitu"ional a estatal )ue responde o&/etivamente = a)uela )ue presta servi4o p@&li"o e em re1ra a estatal )ue presta atividade e"on?mi"a "omo )ual)uer outra empresa privada vai responder su&/etivamente. E a# "omo eu disse8 tem pondera4Des a)ui. Cada impede )ue por !or4a da le1isla4,o in!ra"onstitu"ional (e n,o por !or4a "onstitu"ional$ e por !or4a de al1umas rela4Des /ur#di"as espe"#!i"as a estatal e"on?mi"a ven9a tam&=m a responder o&/etivamente. E..8 estatal e"on?mi"a )ue presta uma atividade dentro de uma rela4,o de "onsumo3 ima1inem uma estatal e"on?mi"a "olo"ando &ens de produ4,o E disposi4,o de "onsumidores destinat2rios !inais. *e uma estatal in1ressar em uma rela4,o de "onsumo "om as "ara"ter#sti"as pr:prias da rela4,o de "onsumo essa estatal e"on?mi"a vai se su&meter ao CDC e a# o CDC tra- a responsa&ilidade o&/etiva3 ent,o por !or4a da rela4,o /ur#di"a (rela4,o de "onsumo$ e da le1isla4,o in!ra"onstitu"ional (CDC$ nesse "aso a estatal e"on?mi"a vai responder o&/etivamente. E nada impede )ue vo"( apro!unde essa dis"uss,o "omo !oi "olo"ado a1ora3 ela ainda n,o !oi apro!undada pelos autores )ue tratam do Direito Administrativo mas 9o/e o art. 925 do CC em seu par21ra!o @ni"o a"a&a tra-endo uma responsa&ilidade o&/etiva para a)uelas pessoas )ue e.er"em atividades "om ris"o (n,o s: o ris"o da rela4,o do "onsumo mas o ris"o em 1eral$. Ent,o o art. 925 H @ni"o do CC est2 !alando )ue se uma pessoa (p@&li"a ou privada

Curso Praetorium - PGE/PGM Direito Administrativo Aula de 29/04/08 pou"o importa$ a pr:pria atividade de ris"o vai poder ense/ar a responsa&ilidade o&/etiva3 a 1rande dis"uss,o vai se travar ainda mas a min9a dis"uss,o vai ser "olo"ada da se1uinte maneira8 ser que toda atividade prestada pelo Poder Pblico pode ser considerada atividade de risco? *e vo"( levar ao p=-da-letra toda atividade na vida 9umana = de ris"o assim se vo"( levar ao p=-da-letra toda atividade = de ris"o no Rrasil3 a 1rande pro&lem2ti"a = interpretar esse art. 925 H @ni"o e sa&er )ue ris"o = esse )ue o arti1o est2 tra-endo. Certamente vai ter )ue ser um ris"o n,o-natural vai ter )ue ser di!eren"iado vai ter )ue tra-er ra-oa&ilidade para sa&er se 92 ris"o di!eren"iado ou n,o mas essa interpreta4,o pode levar aman9, E id=ia de )ue mesmo a estatal e"on?mi"a ven9a a responder em re1ra o&/etivamente por !or4a do C:di1o Civil. E a# a e."e4,o vira re1ra. ;epito a)ui isso = uma pondera4,o para o !uturo por)ue os autores 9o/e do Direito Administrativo at= onde eu sei os mais importantes pelo menos eles n,o t(m tra-ido "omo re1ra 1eral essa responsa&ilidade o&/etiva "om &ase no C:di1o Civil. Ent,o at= 2M ordem o )ue vai prevale"er na doutrina e na /urisprud(n"ia> A estatal )ue preste servi4o p@&li"o por !or4a "onstitu"ional (art. G5 H QA$ responder2 o&/etivamente3 a estatal )ue e.er"e atividade e"on?mi"a em re1ra por !or4a "onstitu"ional responder2 su&/etivamente salvo na estatal e"on?mi"a na)ueles "asos em )ue a le1isla4,o in!ra"onstitu"ional = "ate1:ri"a e.pressa ou por !or4a da rela4,o /ur#di"a travada pela estatal e"on?mi"a )ue vo"( pode tra-er a responsa&ilidade o&/etiva "omo a"onte"e por e.emplo "om a rela4,o de "onsumo. Per1unta de aluna8 inaud#vel. Pro!.8 ser2 )ue a)ui o Estado responde su&sidiariamente pela atua4,o da estatal> Ca doutrina vo"( vai ter a)uela a!irma4,o 1en=ri"a )ue serve para toda entidade da Administra4,o indireta3 em re1ra a doutrina vai di-er ma/oritariamente8 o Estado lato sensu sempre vai responder su&sidiariamente pela atua4,o das entidades administrativas. Ent,o a atua4,o da autar)uia a atua4,o da estatal a atua4,o da !unda4,o 1erou dano a al1u=m se elas n,o tiverem "ondi4Des de pa1arem o )ue devem nas"e a partir dali a responsa&ilidade su&sidi2ria do Estado3 6A deve-se tentar o ressar"imento em rela4,o E entidade administrativa. Para a estatal vo"( tem uma pe)uena pol(mi"a8 o Celso Ant?nio a)ui !a- uma pe)uena distin4,o em rela4,o Es estatais. Essa posi4,o do Celso Ant?nio desde /2 ante"ipo )ue n,o = ma/orit2ria ao "ontr2rio = minoritar#ssima por=m "om um !undamento &em ra-o2vel3 = uma posi4,o &oa para Pro"uradorias apesar de minorit2ria. 0 )ue o Celso Ant?nio vai !alar> Essa responsa&ilidade su&sidi2ria vo"( deve !a-er uma distin4,o de novo a distin4,o da atividade. 0 Celso Ant?nio parte da distin4,o da atividade desenvolvida para admitir ou n,o a responsa&ilidade su&sidi2ria do Estado3 o Celso Ant?nio vai di-er )ue o Estado s: responde su&sidiariamente pela atua4,o da estatal )ue n,o "on"orre "om parti"ulares e a# para ele contrario sensu a estatal )ue "ausa um dano e ela presta atividade e"on?mi"a em "on"orr(n"ia "om o parti"ular nesse "aso n,o 9averia nun"a para o Celso Ant?nio responsa&ilidade su&sidi2ria do Estado. Por )ue ele vai a!irmar isso> Ele di- )ue se vo"( admitir a responsa&ilidade su&sidi2ria do Estado para a atua4,o de uma estatal e"on?mi"a )ue "on"orre "om parti"ulares vo"( estaria violando o art. 65G H 6A 77 da C+/883 ol9a o ra"io"#nio8 o art. 65G H 6A 77 pede o mesmo tratamento entre as estatais e"on?mi"as e os parti"ulares. Di- o Celso Ant?nio8 se vo"( admitir "omo di- a doutrina a responsa&ilidade su&sidi2ria do Estado pela

Curso Praetorium - PGE/PGM Direito Administrativo Aula de 29/04/08 atua4,o da estatal e"on?mi"a vo"( vai estar dando um tratamento di!eren"iado e !avor2vel para essa estatal e"on?mi"a em detrimento das demais empresas privadas. 7ma1ina vo"( parti"ular3 vo"( e.er"e uma atividade e"on?mi"a T. A# vem o Estado e "ria uma estatal para desempen9ar a mesma atividade e"on?mi"a T3 ent,o vo"( e o Estado est,o desempen9ando a atividade T e vo"(s dois )uerem "ontratar um ter"eiro um parti"ular )ual)uer. A# )uando vo"( !a- a proposta para o parti"ular ele di-8 ol9a parti"ular esse a)ui = o meu servi4o meu pre4o = esse3 no mesmo momento &ate o Estado na mesma porta do parti"ular e di-8 eu tam&=m presto a mesma atividade e dou o mesmo pre4o. Da# o parti"ular )ue vai "omprara o servi4o "ontratar ele ol9a para o parti"ular e ol9a para o Estado e !ala8 por )ue eu vou es"ol9er um ou o outro> Lamos l2 ol9a o )ue ele pode pensar8 Po.a eu sei )ue o Poder P@&li"o = "aloteiro n,o vai me pa1ar e depois eu vou !i"ar a ver navios n,o = isso> Ent,o vamos ol9ar para a estatal3 o estatal vai pensar (e ele "on9e"e o direito$8 estatal n,o = +a-enda P@&li"a n,o tem prerro1ativas pro"essuais n,o tem pre"at:rio (tirando a EC% )ue = um "aso E parte$3 ent,o at= a)ui est2 tudo i1ual. Lai pensar o parti"ular )ue )uer te "ontratar8 se esse parti"ular )ue )uer me dar o servi4o se ele n,o me prestar o servi4o eu vou )uerer "o&rar dele3 se eu "o&rar desse parti"ular o servi4o e ele n,o tiver &ens para me pa1ar o )ue a"onte"e> Ele vai !alir e se ele !alir> Eu vou re"e&er al1uma "oisa dele> Cun"a3 nem o Estado re"e&e )ue dir2 o parti"ular "redor )uiro1ra!2rio. A1ora "om rela4,o ao parti"ular a ser "ontratado ele pensa8 e se eu "ontratar "om essa empresa estatal> A doutrina admite a responsa&ilidade su&sidi2ria do Estado ou se/a se a estatal n,o tiver &ens eu sempre vou ter uma @ltima 1arantia uma 1arantia )ue = a mel9or 1arantia de todas )ue = a solv(n"ia3 o Estado sempre vai ter din9eiro pode demorar 50 mil anos para me pa1ar mas um dia ele vai pa1ar. Desta !orma se vo"( admitir essa responsa&ilidade su&sidi2ria para a estatal e"on?mi"a essa estatal e"on?mi"a vai levar vanta1em nas "ontrata4Des em rela4,o Es empresas privadas em 1eral por)ue estas n,o poder,o dar em re1ra 1arantias t,o !ortes de pa1amento para a)uele ter"eiro )ue )uer "om ela "ontratar. Ent,o vai di-er o Celso Ant?nio )ue se essa responsa&ilidade su&sidi2ria representa uma 1arantia maior para os "redores da estatal e"on?mi"a e se estatal e"on?mi"a n,o pode ter tratamento diverso da)uele dispensado Es demais empresas privadas se vo"( der essa responsa&ilidade su&sidi2ria do Estado para a estatal e"on?mi"a vo"( estaria violando a)uela i1ualdade pedida pelo art. 65G H 6A 77 da C+/88 . Assim para o Celso Ant?nio s: se poderia admitir a responsa&ilidade su&sidi2ria do Estado pela atua4,o da estatal )ue n,o "on"orra "om o parti"ular3 a )ue "on"orre n,o vai ter essa responsa&ilidade su&sidi2ria por)ue vo"( estaria dando 1arantias maiores violando o art. 65G. importante o&servar )ue a doutrina e a /urisprud(n"ia n,o !a-em essa distin4,o do Celso Ant?nio apesar da ra-oa&ilidade do ar1umento.

Curso Praetorium - PGE/PGM Direito Administrativo Aula de 29/04/08 Funda !es Pblicas Buando a 1ente !ala em !unda4Des a 1ente sempre lem&ra da)uelas !unda4Des do Direito Civil da)uelas "ara"ter#sti"as &2si"as3 todo mundo lem&ra da !unda4,o "omo a)uele patrim?nio pr=-ordenado para o atin1imento de um !im a)uela !unda4,o )ue n,o tem !ins e"on?mi"os !unda4,o )ue tem !ins reli1iosos so"iais en!im uma !unda4,o I!ilantr:pi"aJ. Mas para mel9orar isso a 1ente tem )ue lem&rar )ue esse termo 1en=ri"o "unda #o permite uma 6M divis,o em !unda4,o p@&li"a ou !unda4,o privada3 essa 6M divis,o leva em "onta a !i1ura do instituidor a pessoa )ue institui a !unda4,o. Assim a !unda4,o ser2 p@&li"a )uando ela !or "riada pelo Poder P@&li"o e privada )uando institu#da pelo parti"ular e a)ui eu /2 vou di-er o se1uinte8 !unda4,o privada pode /o1ar !ora por en)uanto por)ue !unda4,o privada "riada por parti"ular em prin"#pio n,o vai inte1rar a or1ani-a4,o administrativa e n,o vai tra-er uma importPn"ia maior para o Direito Administrativo. +unda4,o privada = tratada no Direito Civil no C:di1o Civil. A1ora a !unda4,o "riada pelo Poder P@&li"o = uma !unda4,o p@&li"a intera a Administra4,o indireta inte1ra o Estado portanto ela = importante para o Direito Administrativo. A# vem um pro&lema8 a !unda4,o p@&li"a = "riada pelo Poder P@&li"o a lei vai "riar ou autori-ar a "ria4,o a 1ente vai ver da)ui a pou)uin9o al1umas distin4Des e a !unda4,o "omo eu /2 disse n,o tem !ins e"on?mi"os ela vai prestar atividades eminentemente so"iais e a doutrina via de re1ra tratava essas !unda4Des )ue prestavam al1um servi4o p@&li"o "omo !unda4Des em re1ra p@&li"as "om nature-a privada3 a doutrina e a pr:pria le1isla4,o pro"uravam tratar essa !unda4,o p@&li"a "riada pelo Estado "omo uma pessoa privada )ue inte1ra a Administra4,o. %radi"ionalmente a doutrina tra-ia essa "ara"ter#sti"a privada para a !unda4,o p@&li"a "omo = a "ara"ter#sti"a privada da estatal para di!eren"iar essa !unda4,o p@&li"a da autar)uia. Em Pm&ito !ederal o DF nA 200/Q5 )uando "on"eitua a !unda4,o p@&li"a !ala )ue a !unda4,o p@&li"a tem nature-a privada assim "omo a estatal3 a doutrina tam&=m is mais ou menos nesse sentido8 Carval9in9o di-ia )ue o "erto seria dar essa nature-a privada Caio %2"ito !alava de nature-a privada Eros Grau !alava de nature-a privada os autores davam essa nature-a privada para as !unda4Des p@&li"as por )u(> Por)ue se vo"( dissesse )ue a !unda4,o p@&li"a = uma pessoa /ur#di"a de direito p@&li"o vo"( ia tra-er na verdade as mesmas "ara"ter#sti"as )ue vo"( tem para uma autar)uia. 7ma1inem uma autar)uia e uma !unda4,o p@&li"a de direito p@&li"o 2 pessoas p@&li"as prestando atividades n,o-e"on?mi"as )ue inte1ram o Estado n,o teria maiores distin4Des entre uma e outra. Ent,o para evitar maiores "on!usDes a doutrina e a le1isla4,o tentavam esta&ele"er essa "ara"ter#sti"a privada para as !unda4Des p@&li"as. 0 pro&lema = )ue 9o/e o *%+ a"a&ou "onsolidando uma interpreta4,o tam&=m prevale"endo 9o/e na doutrina de )ue a !unda4,o p@&li"a dependendo da vontade do le1islador a !unda4,o p@&li"a ora pode ter nature-a de direito p@&li"o ora pode ter nature-a de direito privado. N de se ressaltar )ue n,o = muito "ompreens#vel n,o d2 para se entender e.atamente o )ue o *%+ )uer di-er ou por)ue ele "9e1a a essa "on"lus,o mas !ato = )ue o *%+ numa interpreta4,o pou"o "ompreens#vel a"a&ou admitindo )ue o Estado "riasse !unda4Des p@&li"as ora pare"endo autar)uia ora pare"endo empresa privada a estatal )ue presta servi4o p@&li"o. 0 *%+ &ateu o martelo e a doutrina tam&=m !oi nesse sentido8 o Celso Ant?nio !a- a distin4,o a Di Pietro !a- a distin4,o o Carval9in9o )ue di-ia )ue deveria ser nature-a privada sempre a"a&a !alando )ue "omo o *%+ &ateu o martelo vou !a-er essa

Curso Praetorium - PGE/PGM Direito Administrativo Aula de 29/04/08 distin4,o apesar de n,o "on"ordar muito "om ela. A Constitui4,o +ederal n,o !oi "ate1:ri"a nessa "ara"ter#sti"a a)ui e a le1isla4,o "ate1:ri"a !ato = )ue o *%+ e a doutrina a"a&aram tra-endo essa distin4,o. Partindo dela a 1ente vai ter o se1uinte8 a !unda4,o p@&li"a de direito p@&li"o /2 ante"ipo ele vai ter sem tirar nem p?r as mesmas "ara"ter#sti"as de uma autar)uia3 = t,o i1ual a uma autar)uia )ue a doutrina e a /urisprud(n"ia "9amam essa !unda4,o p@&li"a de direito p@&li"o de !unda4,o aut2r)ui"a ou autar)uia !unda"ional. A !unda4,o aut2r)ui"a ou autar)uia !unda"ional = a)uela !unda4,o p@&li"a "riada pelo Estado "om nature-a p@&li"a. %er2 portanto as mesmas "ara"ter#sti"as das autar)uias8 pessoa p@&li"a "riada por lei estatut2rio patrim?nio p@&li"o imunidade tri&ut2ria responsa&ilidade o&/etiva. Da# o pro&lema n,o => Dois nomes di!erentes para uma mesma "oisa3 n,o = a 6M ve- )ue o Direito Administrativo !a- isso. E a !unda4,o p@&li"a de direito privado vai ser a)uela !unda4,o "riada pelo Estado (por isso !unda4,o p@&li"a$ mas de direito privado por)ue o Estado vai dar uma roupa1em de direito privado para essa !unda4,o "riada por ele Estado. E ent,o vo"( vai tra-er "ara"ter#sti"as "l2ssi"as de pessoas privadas para essa !unda4,o p@&li"a de direito privado3 /2 ante"ipo )ue as "ara"ter#sti"as de um !unda4,o p@&li"a de direito privado s,o prati"amente as mesmas apli"2veis a uma empresa p@&li"a prestadora de servi4o p@&li"o. Eu n,o estou !alando )ue = a mesma "oisa n,o por)ue nin1u=m !ala isso3 n,o es"revam isso na prova. Antes de entrar nas "ara"ter#sti"as das !unda4Des p@&li"as em 1eral s: ante"ipar o se1uinte8 pe1a um or4amento de !unda4,o p@&li"a de direito p@&li"o e de uma !unda4,o p@&li"a de direito privado3 vo"( n,o tem a !riori uma o&ri1a4,o por parte do Estado de "riar uma !unda4,o p@&li"a "om roupa1em p@&li"a ou privada trata-se de uma op4,o dis"ri"ion2ria do Poder P@&li"o para o administrador ("9e!e do E.e"utivo )uem tem a ini"iativa da lei$ e/ou para o le1islador ()ue "ria a lei$. Portanto para sa&er se uma !unda4,o p@&li"a = de direito p@&li"o ou de direito privado a 1ente tem )ue ol9ar para "ada lei )ue "ria a !unda4,o p@&li"a.

Cara"ter#sti"as A$ Di"eren as 6. Cria4,o das !unda4Des p@&li"as ' vai di-er a doutrina8 !unda4,o p@&li"a de direito p@&li"o eu /2 ante"ipei )ue ela = i1ual a uma autar)uia3 "omo uma autar)uia = "riada> Por lei3 assim !unda4,o p@&li"a de direito p@&li"o = "riada por lei diretamente pela lei. Buanto a !unda4,o p@&li"a de direito privado a "ria4,o se d2 por autori-a4,o le1al tal )ual o"orre "om a estatal. Por )ue isso 1ente> Ca verdade a doutrina est2 interpretando (por)ue isso n,o est2 "olo"ando totalmente n,o$ o art. G5 T7T da C+/88 )ue di- l28 s: por lei espe"#!i"a ser2 "riada uma autar)uia e autori-ada a "ria4,o de empresas p@&li"as so"iedades de e"onomia mista e !unda4Des p@&li"as3 se vo"( ol9ar literalmente para o art. G5 T7T l2 no art. G5 pede lei autori-ativa para estatais e !unda4Des sem distin1uir as !unda4Des. C,o = isso o )ue a doutrina vem di-endo. Lai di-er a doutrina )ue se a !unda4,o p@&li"a de direito p@&li"o = i1ual a uma autar)uia vo"( vai ter )ue interpretar o art. G5 T7T8 vo"( "olo"aria entre par(nteses )ue

Curso Praetorium - PGE/PGM Direito Administrativo Aula de 29/04/08 tam&=m as !unda4Des aut2r)ui"as seriam "riadas por lei ou se/a a !unda4,o p@&li"a de direito p@&li"o por ser i1ual a uma autar)uia se en"ai.aria na e.press,o Iautar)uiaJ do art. G5 T7T da C+/88. +unda4,o p@&li"a de direito privado a "ria4,o se dar2 por autori-a4,o le1al3 = o art. G5 T7T na 2M parte )uando !ala das estatais e das !unda4Des p@&li"as em 1eral.

2. ;e1ime de pessoal - !unda4,o p@&li"a de direito p@&li"o = i1ual a uma autar)uia ent,o a 1ente vai "opiar e "olar o )ue a 1ente !alou so&re autar)uia ou se/a desde o 7n!ormativo nA 454 voltou a vi1orar o re1ime /ur#di"o @ni"o para as pessoas p@&li"as3 ent,o a partir de a1ora a !unda4,o p@&li"a de direito p@&li"o "omo se assemel9a a uma autar)uia o re1ime de pessoal = o estatut2rio. N "laro )ue podem ter !unda4Des p@&li"as aut2r)ui"as "om "eletistas ainda )ue !oram l2 "ontratados )uando poderiam ser "ontratados mas por ser i1ual a uma autar)uia 7n!ormativo nA 454 re1ime estatut2rio. +unda4,o p@&li"a de direito privado ' a sua roupa1em = de direito privado tendo portanto re1ime "eletista mesma "oisa )ue eu !alei para a estatal e "omo eu disse ela se pare"e "om a empresa p@&li"a )ue presta servi4o p@&li"o.

G. Cature-a dos &ens - !unda4,o p@&li"a de direito p@&li"o = uma pessoa p@&li"a se assemel9a a uma autar)uia )ual a nature-a do &em> Rem p@&li"o "om as mesmas pol(mi"as "om as mesmas "ontrov=rsias. +unda4,o p@&li"a de direito privado )ual a nature-a do &em> Rem privado "om as mesmas pondera4Des )ue eu trou.e para as estatais. Lo"( pode tra-er eventualmente relativi-a4Des re!erentes E pen9ora dos &ens por "onta do servi4o pu&li"o prestado pela !unda4,o. As mesmas relativi-a4Des vo"( pode tra-er para a !unda4,o p@&li"a de direito privado ressaltando a nature-a privada dos &ens. Dependendo da nature-a do servi4o p@&li"o vo"( vai !a-er uma e."e4,o E re1ra da pen9ora por e.emplo "omo eu !alei da estatal )ue presta servi4o p@&li"o. $% &aracter'sticas co(uns )basica(ente 3 (ais i(portantes% 6. A responsa&ilidade "ivil de am&as = o&/etiva3 independe portanto a roupa1em se de direito p@&li"o ou de direito privado todas t(m por !undamento o art. G5 H QA da C+/88. A 1rande )uest,o = )ue vo"( vai en"ai.ar uma !unda4,o numa parte do art. G5e a outra !unda4,o noutra parte3 o art. G5 H QA trata da responsa&ilidade o&/etiva. As pessoas de direito p@&li"o !unda4Des p@&li"as de direito p@&li"o e as pessoas de direito privado prestadoras de servi4os p@&li"os G4 G0

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