NATUREZA JURDICA DOS DIREITOS HUMANOS: Anlise do Sistema Europeu de Proteo aos Direitos Humanos1

Maria do Livramento Coutinho Veras2

Relatrio da Disciplina - Proteo Internacional da Pessoa Humana I e II - O Sistema Europeu e o Sistema Africano de Proteo da Pessoa Humana, sob Regncia Professor Doutor Jos Alberto de Melo Alexandrino FDUL. 2 Mestranda em Direitos Fundamentais na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa Turma 2009/2010

A abelha conhece a frmula de sua colmia, a formiga conhece a frmula de seu

formigueiro, mas o homem no conhece a prpria frmula. DOSTOIEVSKI, Os Irmos Karamazov.

Sumrio

Introduo 06 Captulo 01 - Evoluo Histrica da Proteo dos Direitos Humanos .. 09 Captulo 02 - Direito Internacional dos Direitos Humanos 2.1 Sistema Universal de Proteo dos Direitos Humanos .. 13 2.2 Sistema Regional Europeu de Proteo dos Direitos Humanos. 17 2.2.1 Valores Comuns ... 21 2.2.2 Normas . 24 2.2.3 Estrutura de Proteo .. 28 2.2.4 Mecanismos de Controle .. 29 Captulo 03 - A Natureza Jurdica dos Direitos Humanos .. 34 3.1 Concepes Doutrinrias acerca da Natureza Jurdica dos Direitos Humanos 3.1.1 Concepo Jusnaturalista 35 3.1.2 Concepo tica .... 36 3.1.3 Direitos Humanos como princpios 37 3.1.4 Concepo Legalista .. 39 3.1.5 Direitos Humanos e Direitos Subjetivos . 40 3.2 Concepo adotada ... 42 Consideraes finais .. 44 Referncias Bibliogrficas ..... 45 Anexo . 48

Resumo Este artigo versa sobre a anlise da natureza jurdica dos direitos humanos, tendo como ponto de partida a obrigatoriedade de proteo dos Estados para com os indivduos. Priorizamos o estudo do sistema europeu de proteo aos direitos humanos, pelo fato deste apresentar a melhor estrutura de tutela desses direitos, se comparado com os sistema de proteo interamericano ou africano, que infelizmente ainda se encontram aqum da real necessidade. Abordamos ainda, as concepes doutrinrias acerca da natureza jurdica dos direitos humanos, que se apresenta de forma desconhecida, apesar de bastante citada pelos doutrinadores. Palavras-chave: Direitos Humanos, Natureza Jurdica, Sistema Europeu de Proteo.

Abstract This article discusses the analysis of the legal nature of human rights, taking as its starting point the requirement for States to protect individuals. Prioritize the study of the European human rights legislation, because this structure provide the best protection of these rights, compared with the interamerican and african systems of protection, which unfortunately are still short of actual need. We discuss also the doctrinal conceptions about the nature of international human rights law, which presents itself unknown, although quite often cited by legal scholars. Keywords: Human Rights, Legal Nature, European System of Protection.

Introduo

Um das afirmaes mais citadas quando passamos a estudar a proteo dos direitos humanos, a do filsofo poltico italiano Norberto Bobbio. Este, em sua obra A Era dos Direitos, expressa que o grave problema da atualidade em relao aos direitos do homem, no tanto o de justific-los, mas o de proteg-los. Tratando-se de um problema no filosfico, mas de mbito poltico3. Com esta impresso, tal problemtica apresentada no filosfica, mas jurdica e, num sentido mais abrangente poltica. No se trata, para este autor, de conhecer quais e quantos so esses direitos, qual sua natureza e sua fundamentao, se so direitos naturais ou histricos, absolutos ou relativos, mas sim qual o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das pomposas declaraes, eles sejam continuamente violados e inexequveis. Diante desta esteira de reflexes custa-se discordar de um aspecto, o da no necessidade de conhecer a natureza desses direitos. Entendemos que para melhor proteger qualquer que seja a coisa em risco, temos a necessidade de saber sua constituio, se so direitos intrnsecos ao homem, se podem ser conhecidos como direitos morais, se podem ser entendidos como princpios, se carecem de uma entidade jurdica para se tornarem direitos, ou ainda, se podem ser entendidos como direitos subjetivos. Tendo tal reflexo permeado todo o estudo analtico, vimos a necessidade de trat-la juntamente com os sistemas de proteo aos direitos humanos, mais especificamente com o sistema europeu de proteo, j que este se apresenta mundialmente como o sistema mais estruturado, slido e eficiente da poca presente. Gozando assim, de grande prestgio e reconhecimento internacional. Seguindo esta linha de raciocnio iremos trabalhar com o Conselho da Europa(CoE), por ser a mais antiga organizao europeia, datando a sua criao em 05 de Maio de 19494, a tratar da proteo dos direitos humanos, da democracia e do Estado de Direito. Alm de desenvolver seus princpios democrticos comuns com base na

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Cf. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p.25. Ver site: <http://www.coe.int/aboutCoe/default.asp>. Acesso em 01 de Junho de 2010.

Conveno Europeia dos Direitos do Homem, e em outros documentos de referncia5 sobre a proteco dos indivduos, congregando atualmente 47(quarenta e sete) pases6, sendo que 21(vinte e um) so da Europa Central e de Leste, praticamente todo o continente europeu, unidos com o objetivo geral de elevar os valores morais que so herana comum de seus povos e que esto na procedncia dos preceitos de liberdade individual, de liberdade poltica e da preeminncia do Direito, sobre os quais se funda a autentica Democracia. Como j mencionamos, delimitaremos o estudo na CEDH, no deixando de citar mesmo que brevemente nesta apresentao, a no menos importante Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia7, que representa a sntese dos valores comuns dos Estados-Membros da Unio Europeia(EU) - 27(vinte e sete) estados, que pela primeira vez, rene num nico texto os direitos civis e polticos, bem como os direitos econmicos e sociais. Mas infelizmente, apesar das suas disposies gerais estabelecerem vnculos com a CEDH no adentraremos neste instrumento por questes de delimitao temtica. Contudo, o objeto deste relatrio de investigao recai sobre a problemtica da natureza jurdica dos direitos humanos dentro do contexto europeu de proteo. Onde se busca analisar as obrigaes jurdicas que os Estados contraem ao se tornarem signatrios de tratados normativos de direitos humanos, tendo como ponto de partida o processo de internacionalizao dos direitos humanos. Vindo a citar marcos histricos que favoreceram a fundamentao desse processo, bem como os aspectos atuais que fortificam e consolidam esse processo de proteo. Quanto ao mtodo cientfico adotado na investigao e abordagem do tema, utilizaremos o tcnico-jurdico, pautado na pesquisa de artigos, doutrinas e jurisprudncias8. Procurando analis-los de forma crtica a obter um posicionamento prprio diante das problemticas encontradas. Mais especificamente falando, ao tratarmos a natureza jurdica dos direitos humanos, tanto pela confuso doutrinria ao confundirem fundamentos com natureza, quanto ainda pela escassez de doutrina sobre o
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E por que no analisar tambm a Carta Social Europeia - CSE de menor importncia em relao a CEDH, mas de extremo significado para os direitos econmicos, sociais e culturais da comunidade europeia. 6 Ver Anexo IV - Assinaturas e ratificaes da Conveno para a Proteco dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais - CETS N : 005. 7 Para mais detalhes visitar portal da Unio Europeia: http://europa.eu/. 8 Cf. GONTIJO, Andr Pires. Anlise Metodolgica de Peter Haberle. Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Braslia DF. Disponvel no site: < http://www.conpedi.org> . Acesso em 20 de junho de 2010. p. 5398 5415.

assunto. Por ltimo, e no menos importante, levaremos em considerao todos os ensinamentos apreendidos durante as aulas ministradas e exposies de seminrios. Para tanto, o presente relatrio compreende trs partes, onde no primeiro captulo teceremos breves consideraes sobre a Evoluo Histrica da Proteo dos Direitos Humanos, ressaltando o processo de internacionalizao dos direitos humanos atravs do surgimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos. No segundo captulo apresentaremos um comentrio breve sobre a sistemtica de proteo dos direitos humanos dentro do Sistema Global, destacando os principais marcos desenvolvidos pela Organizao das Naes Unidas (ONU). Ainda neste captulo, trabalharemos mais detalhadamente o Sistema Regional Europeu dos direitos humanos, procurando ressaltar suas mudanas jurisdicionais advindas com os protocolos, valores comuns, normas, estrutura de controle e mecanismos de proteo. No terceiro e ltimo captulo abordaremos a natureza jurdica no mbito dos direitos humanos, analisando as controvrsias existentes na doutrina acerca das concepes e quais as consequncias que estes diferentes posicionamentos trazem para a dinmica dos direitos humanos. No vindo a esgotar este assunto e nem tendo a pretenso de encontrar uma soluo para tal problemtica, que para ns, se inicia com o desenvolvimento deste relatrio.

Captulo 01 Evoluo Histrica da Proteo dos Direitos Humanos

A Segunda Guerra Mundial foi o acontecimento histrico impulsionador decisivo para o surgimento e consolidao do Direito Internacional dos Direitos Humanos(DIDH)9, enquanto ramo autnomo do Direito Internacional, uma vez que compreende um conjunto de normas que regulam a proteo do homem, frente aos Estados ou outros sujeitos do Direito Internacional que venha a praticar atos nocivos sua figura, promovendo assim, a dignidade da pessoa humana. Assevera TRINDADE, que "no h que se perder de vista que o Direito Internacional dos Direitos Humanos no rege as relaes entre iguais, opera precisamente em defesa dos ostensivamente mais fracos. Nas relaes entre desiguais, posiciona-se em favor dos mais necessitados de proteo. No busca obter um equilbrio abstrato entre as partes, mas remediar os efeitos do desequilbrio e das disparidades na medida em que afetam os direitos humanos"10. Nesta composio, estrutura-se a busca de reconstruo dos direitos humanos, como modelo e referencial tico a nortear a ordem internacional contempornea. Onde o indivduo passa de objeto para sujeito da lei internacional, sendo reconhecido seus direitos ultrapassado a jurisdio domstica dos Estados, passando a ter personalidade jurdica de direito internacional. Vindo a aumentar a importncia da pessoa humana enquanto aceita como sujeito do Direito Internacional ao lado dos Estados e Organizaes Internacionais. PIOVESAN explica, que a internacionalizao dos direitos humanos constitui, assim, um movimento extremamente recente na histria, que surgiu a partir do psguerra, como resposta s atrocidades e aos horrores cometidos durante o regime nazista, juntamente com a falta de controle estatal em garantir a eficcia desses direitos, e resguardar a dignidade humana11.

O direito internacional dos direitos humanos pode ser definido como o conjunto de normas que estabelece os direitos que os seres humanos possuem para o desenvolvimento de sua personalidade e estabelecem mecanismos para a proteo de tais direitos. - MELLO. Celso D. Albuquerque. Curso de direito internacional pblico. 13 Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 33 10 Cf. CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos. Vol I, Porto Alegre, Srgio Fabris Editor, 1997. p. 20. 11 Cf. PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 7ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 116.

Como bem assevera AZKOUL, o processo de internacionalizao dos direitos humanos pressups um redimensionamento acerca dos limites do conceito de soberania estatal, bem como a uma redefinio da situao do indivduo no panorama internacional para se aduzir o status de um verdadeiro sujeito de direito internacional.12 Se a Segunda Grande Guerra significou a ofensa de preceitos perante os direitos humanos, o ps-guerra deveria exprimir sua reconstruo. A necessidade de uma ao internacional mais eficiente para a proteo dos direitos humanos estimulou o seguimento de internacionalizao desses direitos, culminando assim na criao sistemtica normativa de proteo internacional. Pressupondo assim, a delimitao da soberania por parte dos Estados, antes tida como absoluta. Passando a ser uma importante soluo na busca da reconstruo de um novo paradigma, diante do repdio internacional s atrocidades cometidas durante o nazismo. Contudo, no foi somente o trmino da Segunda Guerra Mundial que fortaleceu o surgimento dos direitos humanos, sendo esta sua fonte histrica. Os direitos humanos passaram mesmo a ter ateno central dentro da agenda internacional com o advento de dois documentos de relevncia mundial: a da Carta das Naes Unidas 13, em 1945, que tem como objetivo proporcionar a cooperao internacional na resoluo de problemas internacionais de carter econmico, social, cultural ou humanitrio, promovendo e encorajando o respeito aos direitos humanos e liberdades fundamentais para todos sem distino de raa, sexo, lngua ou religio; e bem como com a promulgao da Declarao Universal dos Direitos Humanos(DUDH)14, em 1948, como o ideal comum de atingir todos os povos e todas as naes, na promoo do respeito aos direitos e liberdades, adotando medidas progressivas de carter nacional e internacional, com o intuito de assegurar o seu reconhecimento e a sua observncia universal e efetiva. Ressaltamos o posicionamento de CASSIN, principal autor da DUDH, ao afirmar que: Esta Declarao se caracteriza, primeiramente, por sua amplitude,
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Cf. AZKOUL, Marco Antonio. Justia Itinerante. So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2006. pg.22; QUADROS, Fausto de. PEREIRA, Andr Gonalves. Manual de Direito Internacional Pblico. 3 ed. Coimbra: Almedina, 2009. p. 405-406. 13 Cf. MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Pblico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006 A Carta da ONU fala genericamente dos direitos humanos, sem defini -los, o que no significa que eles sejam meras declaraes de princpios sem fora normativa. Tais direitos so obrigatrios. p. 516 - 543. 14 Importante destacar que a DUDH, foi adotada e proclamada pela Resoluo n. 217 A (III) da Assembleia Geral das Naes Unidas, em 10 de dezembro de 1948, com aprovao unnime de 48 Estados e 8 abstenes (Bielorssia, Tchecoslovquia, Polnia,Ucrnia, USSR, Iugoslvia, frica do Sul e Arbia Saudita). Ver declarao no site: < http://www.un.org/en/rights/>. Acesso em Acesso em 10 de Maio de 2010.

compreendendo um conjunto de direitos e faculdades sem as quais um ser humano no poderia desenvolver sua personalidade fsica, moral e intelectual. Sua segunda caracterstica a universalidade: aplicvel a todas as pessoas de todos os pases, raas, religies e sexos, seja qual for o regime poltico dos territrios nos quais incide.15 de forma universal que a DUDH certifica seus direitos, no sentido de que os receptores dos preceitos nela compreendidos no so mais para os cidados deste ou daquele lugar especfico, mas sim todos os indivduos sem qualquer distino de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condio16. Ainda neste mbito, corroboramos com a lio de DALMO DALLARI, ao consagrar que a DUDH possui trs objetivos fundamentais: a certeza dos direitos, exigindo que haja uma fixao prvia e clara dos direitos e deveres, para que os indivduos possam gozar dos direitos ou sofrer imposies; a segurana dos direitos, impondo uma srie de normas tendentes a garantir que, em qualquer circunstncia, os direitos fundamentais sero respeitados; a possibilidade dos direitos, exigindo que se procure assegurar a todos os indivduos os meios necessrios fruio dos direitos, no se permanecendo no formalismo cnico e mentiroso da afirmao de igualdade de direitos onde grande parte do povo vive em condies subumanas17 Sendo positiva, tal proposta, por impor um sentido mundial ao processo de proteo, cujo final os direitos do homem devero ser no mais apenas proclamados ou apenas idealmente reconhecidos, porm efetivamente protegidos at mesmo contra o prprio Estado18. Consolidando a afirmao de uma tica universal, ao confirmar consenso de valores com carater comum a serem adquiridos por todos os indivduos. Por tanto, o movimento de internacionalizao dos direitos humanos baseado na compreenso de que toda nao tem a obrigao de respeitar os direitos humanos de seus cidados e de que todas as naes e a comunidade internacional tm o direito e a capacidade de entendimento para protestar, se um Estado no realizar suas obrigaes

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Cf. CASSIN, Ren. El problema de la realizacin de los derechos humanos en la sociedad universal. Disponvel em: <http://www.bibliojuridica.org/libros/2/848/16.pdf>. Acesso em 19 de abril de 2010. 16 DUDH art o I Toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declarao, sem distino de qualquer espcie, seja de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condio. 17 DALLARI, Dalmo de Abreu. In: SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 164.
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Cf. BOBBIO, Norberto. op.cit. p.30.

perante a comunidade internacional. Relativizando assim, a soberania estatal, antes tida como absoluta. De modo exaustivo firma-se definitivamente que o princpio do poder sem limites e supremo do Estado encontra-se alquebrado a partir da noo de que o resguardo de direitos do homem no se atm competncia domstica dos Estados soberanos. Na medida em que o Estado deve defender sua populao, e impulsionar o respeito aos direitos humanos, sendo esses, inclusive, dever e empenho entre todas as naes.

Captulo 02 Direito Internacional dos Direitos Humanos

2.1 Sistema Universal de Proteo dos Direitos Humanos

A norma reguladora do Sistema Global de proteo aos direitos humanos a Declarao Universal dos Direitos Humanos. Com esta norma, a Assembleia Geral da ONU esclareceu o que esta organizao e seus Estados-Membros compreendiam por direitos humanos e liberdades fundamentais. Onde no prembulo da DUDH, so apresentados a dignidade inerente e os direitos inalienveis de todos os membros da sociedade como condio para liberdade, justia e paz no mundo. Em seus trinta artigos, so listados direitos polticos e liberdades civis (artos. 122) onde podemos elencar entre outros, o direito vida e integridade fsica, a proibio da tortura, da escravatura e de discriminao (racial), o direito de propriedade, o direito liberdade de pensamento, conscincia e religio, o direito liberdade de opinio e de expresso e liberdade de reunio; bem como direitos econmicos, sociais e culturais (artos. 2327) que inclui, entre outros, o direito segurana social, o direito ao trabalho, o direito livre escolha da profisso e o direito educao. Ao analisarmos o catlogo de direitos dispostos na DUDH, podemos nos ater a uma das vantagens deste documento, que foi a de considerar todos os direitos humanos em sua unidade, vista disso, os direitos humanos econmicos, sociais e culturais no so de maneira alguma de menor importncia que os civis e polticos. Onde como exemplo, podemos citar o direito moradia ou sade que so acatados como prrequisito para a percepo dos direitos polticos. Por conseguinte, no se podem separar dos direitos humanos19. Salientamos que a ausncia de tutela especfica na jurisdio internacional prejudica o cumprimento desejado dos direitos, mas embora no tenha quaisquer rgo de implementao e suas disposies sejam redigidas de maneira superficial, nenhum outro documento sobre direitos humanos teve tanta influncia no mbito internacional.
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Cf. TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Universalismo e Regionalismo nos Direitos Humanos: o papel dos organismos internacionais na consolidao e aperfeioamento dos mecanismos de proteo internacional. Anurio Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional. 13. Madrid: Instituto Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional, 1997.

Servindo assim, de mquina motriz para desenvolver normas obrigatrias nos contexto europeu, africano e interamericano. Quanto a natureza jurdica, a DUDH no vem a ser um tratado ou um acordo internacional, como erroneamente poderamos pensar, mas sim, uma Resoluo da Assembleia Geral da ONU de natureza jurdica proclamatria, no passando de uma recomendao moral20. Portanto, no sendo fonte do Direito Internacional juridicamente vinculativa - jus cogens21, vem a se tratar de uma declarao poltica. Posicionamento contraditrio encontramos na doutrina, pois para muitos doutrinadores essa teria sim fora vinculante, na media em que a interpretao autorizada da expresso direitos humanos, constate na Carta da ONU; ainda os princpios contidos na Declarao so os princpios gerais do direito, e que essa integra o direito costumeiro internacional 22. A esse respeito afirma WEIS que, a proclamao e subscrio da DUDH pelos membros das Organizaes das Naes Unidas, contudo, no decorre o surgimento de direitos subjetivos aos respectivos cidados, nem obrigaes internacionais dos Estados, como entende a doutrina predominante, uma vez que possui natureza jurdica de recomendao da Assembleia Geral, com carter especial, diante de sua solenidade e universalidade. Esta circunstncia, todavia, no lhe retirou a importncia, eis que seu contedo se refletiu em inmeros textos constitucionais, tendo originado diversos outros tratados internacionais sobre direitos humanos estes, sim, com fora vinculante.23 Assevera-se que, a ONU a partir da sua declarao, responsvel pela concepo contempornea dos direitos humanos, vem criando uma estrutura global para proteo dos direitos humanos, bastando somente a condio humana para ser titular dos direitos, como: declaraes no-compulsrias, tratados legais compulsrios e outras vrias aes voltadas para o desenvolvimento da democracia e dos direitos humanos.
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Na terminologia do Dir. Internacional Pblico, o vocbulo usado na acepo de conselho ou convite. Assim, recomendao exprime o ato pelo qual um rgo consultivo ou deliberativo, de carter internacional, diante de uma pendncia entre naes soberanas, ligadas a ele, aconselha ou convida que as partes interessadas dem mesma pendncia certa soluo, a fim de que se evitem litgios entre elas. SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 680. 21 A Conveno sobre o Direito dos Tratados, ao aceitar a noo do jus cogens em seus artos. 53 e 64, deu outra demonstrao de aceitao dos preceitos derivados do direito natural. Com efeito, o arto. 53 declara nulo o tratado que no momento de sua concluso conflite com uma norma imperativa de Direito internacional geral. O art o. 53 ainda d a seguinte definio de jus cogens: uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados no seu conjunto, como uma norma da qual nenhuma derrogao permitida e que s pode ser modificada por uma norma de Direito Internacional geral da mesma natureza. ACCIOLY, Hildebrando. Manual de Direito Internacional Pblico.14 ed. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 18. 22 Cf. PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o Direito Constitucional Internacional. Op. cit. p.137-138. 23 Cf. WEIS, Carlos. Direitos humanos contemporneos. So Paulo: Malheiros Editores, 1999. pg. 69.

Dois desses documentos, que vinheram para prestigiar os direitos dos indivduos de forma direta e complementar ao sistema da Declarao Universal e estabelecer um mecanismo jurdico de controle internacional, foram os Pactos Internacionais, de natureza jurdica obrigatria, elaborados pelo Comit de Direitos Humanos e adotados pela ONU em 1966, so eles: i. Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos (PIDCP) 24 e o Protocolo Facultativo que entrou em vigor em 23 de Maro de 1976, trs meses aps a data do depsito do trigsimo quinto instrumento de ratificao, nos termos do seu arto 49, 1.. Seu rol de direitos civis e polticos mais amplo que o da prpria Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, alm de ser mais rigoroso na afirmao da obrigao dos Estados em respeitar os direitos nele consagrados. O Protocolo Facultativo, faculta ao Comit de Direitos Humanos, criado pelo Pacto, o recebimento de peties de indivduos reportando violaes de seus direitos, fundamentando a posio do indivduo como sujeito de Direito Internacional Pblico. Para que tal petio seja examinada, necessrio que a questo nela discutida no esteja sendo examinada perante uma outra instncia internacional de investigao ou soluo; e que o indivduo em questo tenha esgotado todos os recursos jurdicos internos disponveis.25 ii. Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (PIDESC) - Entrou em vigor em 03 de Janeiro de 1976. Garantindo a fixao de parmetros de proteo mnimos para todos os seres humanos e impondo o dever dos Estados-Membros apresentarem relatrios sobre as medidas adotadas com vista a assegurar os direitos reconhecidos no Pacto26. Trazendo um catlogo de direitos muito mais abrangente e melhor formulado que o elenco da Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948. Sendo suas normas de natureza programtica, ou seja, o PIDESC reconhece direitos aos cidados, no estando tais direitos desde j garantidos, ao contrrio das normas do PIDCP. Por isso, alguns autores defendem que os direitos elencados no

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ntegra dos Pactos Internacionais, conhecidos tambm por Pactos de New York, no site do Alto-Comissariado da ONU para Direitos Humanos: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/cescr/index.htm>. Acesso em 10 de maio de 2010. 25 Cf. MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. ob. cit. p. 518. 26 Cf. VASAK, Karel. As Dimenses Internacionais dos Direitos do Homem. Lisboa: Livros Tcnicos e Cientficos, 1983. pp. 235 e ss.

PIDESC no podem ser acionveis perante cortes ou instncias internacionais. Entretanto, entendem outros autores que tais direitos podem ser sim acionveis.27 PECES-BARBA observa, que esses dois tratados surgiram com a necessidade de conferir dimenso jurdica DUDH, eficcia jurdica que supere a obrigatoriedade apenas moral que a representa28. Ainda sobre os Pactos Internacionais, o Professor Dr. NOVAIS29 ressalta um aspecto importante quanto a natureza jurdica e a estrutural dos dois catlogos de direitos nos mbitos do Direito Constitucional e do Direito Internacional ao expressar que os direitos humanos aparecem no plano do direito internacional com a considerao dos direitos enquanto obrigaes de realizao que impedem sobre os Estados e no como direitos subjetivos pblicos do indivduo face ao Estado. Surgem ainda as convenes, que se tratam de tratados especficos para os diversos sujeitos de direito. As principais convenes no espao do sistema das ONU de proteo dos direitos humanos so: a Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial (1965); Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher (1979); a Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos e Punies Cruis, Desumanos e Degradantes (1984); e a Conveno sobre os Direitos das Crianas (1989). Estas convenes tambm contam seus respectivos rgos de vigilncia, tais como o Comit para a Eliminao da Discriminao Racial, o Comit para a Eliminao da Discriminao contra a Mulher, o Comit contra a Tortura e o Comit sobre os Direitos da Criana, cada um responsvel pelo monitoramento da respectiva conveno. O Professor Dr. ALEXANDRINO ressalta que, o Conselho dos Direitos do Homem30, mecanismo institucional da ONU, desprovido de efeito jurdico obrigatrio. Sendo que as investigaes, os relatrios e as resolues tem um fora de censura moral e poltica sobre os Estados que se mostrem violadores de direitos humanos31. Assevera-se que para a ONU, as disputas devem ser solucionadas por meios pacficos, por vias diplomticas, tais como sanes econmicas ou polticas, ou mediante o uso de uma fora coletiva - isolamento e presso da comunidade
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Cf. MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. ob. cit. p. 518. Cf. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 29 Cf. NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Sociais: teoria dos direitos sociais enquanto direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra, 2010. p. 37 30 Ler sobre em: <http://www.un.org/spanish/Depts/dpi/portugues/conselhodh.htm>. Acesso em 28 de junho de 2010. 31 Cf. ALEXANDRINO, Jos de Melo. Direitos Fundamentais: introduo geral. Estoril: Princpia, 2007. pg.

internacional. Em troca, cada membro se compromete a no fazer uso da fora nem a utilizar a ameaa da fora contra os objetivos das Organizaes das Naes Unidas. Como ressalta QUADROS, que a via diplomtica, est sendo posta de lado por no vir a atender as necessidades para a qual se destina eficaz dentro do DIDH, por no produzir os efeitos desejveis para a proteo do indivduo contra o prprio Estado violado, que vem a se tornar o principal opositor desta relao32. O que difere dos Sistemas Regionais - europeu, americano e africano que embora tenham iniciado com a mesma natureza, tem vindo a desenvolver-se jurisdicionalmente, aumentando a efetividade desses direitos.

2.2 Sistema Regional Europeu de Proteo dos Direitos Humanos

Dentre os sistemas regionais de proteo, o sistema europeu o mais amadurecido e estruturado, vindo a exercer influncia sobre os demais sistemas. Este se consolidou sob a gide do CoE, organizao intergovernamental europeia, criada no final da dcada de 40, que ergue o sistema de proteo dos Direitos Humanos como um dos valores ideolgicos da Democracia de Direito e do Estado de Direito, fundamentais para a cultura europeia. Sendo sustentado por duas fontes de direito: a Conveno para a Proteco dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais(CEDH)33 e a Carta Social Europeia(CSE), que analisaremos mais a seguir. A CEDH desenvolve o mais experiente processo de justicializao 34 de direitos humanos, por meio da assistncia do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH). Quer dizer, alm de elencar um rol de direitos humanos contidos no Ttulo I Direitos e

32 33

Cf. QUADROS, Fausto de. PEREIRA, Andr Gonalves. ob. cit., p. 392. Cf. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7ed. Coimbra: Almedina, 2003 Conveno hoje considerada, para utilizarmos as palavras do Tribunal Europeu, como um instrumento constitucional da ordem pblica europeia. p. 521. 34 Cf. PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e Justia Internacional. So Paulo: Editora Saraiva. 1 edio, 2 Tiragem. p. 4. 2007 A justicializao corresponde a efetivao ou materializao da proteo dos direitos. No sistema global, a justicializao dos direitos humanos operou-se na esfera penal, mediante a criao de Tribunais ad hoc e, posteriormente, do Tribunal Penal Internacional (TPI). Nos sistemas regionais, a justicializao operou-se na esfera civil, mediante a atuao das Cortes Europia, Interamericana e Africana.

Liberdades artos. 2 ao 14, instituiu um sistema de proteo judicial desses direitos e liberdades no Ttulo II Tribunal Europeu dos Direitos do Homem artos 19 a 51. 35 Este processo de justicializao avanou com a entrada em vigor do Protocolo n 11, em 01 de Novembro de 1998, que inovou especialmente: 1. unificando dois rgos envolvidos no controle (Comisso Europeia dos Direitos Humanos e o Tribunal Europeu do Direitos Humanos), substituindo-os por um novo Tribunal nico e permanente; e 2. suprimindo clusulas facultativas de aceitao do direito de petio individual, conferindo ao indivduo acesso direto ao Tribunal. Tal medida sobrecarregou o sistema, pois pases da Europa Central e do Leste Europeu, ainda em transio para o Estado Democrtico de Direito, que se aliaram na Dcada de 90 ao CE, aumentaram o nmero de peties individuais. Podemos conferir tal problemtica, com a anlise dos dados estatsticos auferidos no site do TEDH, que se refere ao nmero de Pedidos pendentes alocados formao judiciria, at a data de 31 de Maro de 2010. 36 Onde se pode verificar atravs de grfico a totalidade de pedidos pendentes (124. 650 pedidos), bem como os 10 (dez) Estados contratantes que mais sofreram pedidos de queixas contra violaes de direitos humanos previstos na Conveno. Dentre os quais, em ordem crescente, Srvia (3.100 pedidos), Moldvia e Eslovnia (3.500 pedidos cada), Gergia (4.150 pedidos), Polnia (5.500 pedidos), Itlia (7.950 pedidos), Ucrnia(10.200), Romnia (10.550 pedidos),Turquia (14.200 pedidos), Rssia (34.550 pedidos) e Estados remanescentes (27.450 pedidos). Numa breve anlise constatamos que, excetuando a Itlia, que compreende parte da Europa Ocidental, todos os outros Estados citados fazem parte do Leste Europeu e da Europa Central. Onde a fragilidade do tecido institucional e estrutura democrtica recente no valorizam ainda a preservao de valores ticos da Unio Europia,

35

Ver Anexo I - Conveno Europeia dos Direitos Humanos j com as modificaes introduzidas pelo Prot. n 14 (STCE n 194), entrado em vigor em 1 de Junho de 2010. 36 Ver Anexo III - Dados estatsticos de pedidos pendentes ao TEDH. Disponvel em: <http://www.echr.coe.int/ECHR/EN/Header/Reports+and+Statistics/Statistics/Statistical+information+by+yea> Acesso em 01 de Maio de 2010.

nomeadamente em matria de Direitos Humanos, liberdades fundamentais ou ainda, preservao de princpios do Estado de Direito.37 Procurando minimizar tal problemtica, que tem sido acentuada pelo acesso direito dos indivduos, a partir da entrada em vigor do Protocolo n. 11, foi institudo o Protocolo n. 14, que entrou em vigor no dia 01 de junho de 201038. Com o intuito de simplificar, buscando maior seleridade para o funcionamento desse sistema de controle. Onde podemos destacar as seguintes alteraes a CEDH: 1. Ressalta a regra do esgotamento dos meios jurisdicionais internos, que tem como competncia o carater complementer e subsidirio do sistema internacional( arto. 35, 1); 2. Critrio adicional de admissibilidade das peties individuais, que exige o requisito de prejuzo significativo. Ou seja, as peties seram declaradas inadmissveis se no houver tal prejuzo para as vtimas da violao(arto. 35, 3 al. b); 3. Organizao e funcionamento Juiz singular que ter a competncia para rejeitar uma petio individual manifestamente inadmissvel, cuja decio de indeferimento ser definitiva(arto. 27, 1 e 2); 4. Processo simples e acelerado para os casos em que j existe jurisprudncia firmada na matria(arto. 28); 5. Refora os poderes do Comit de Ministros em matria de execuo das decies, na qual passa a suscitar questos de interpretao e a propor uma aco por incumprimento contra o Estado que no cumprir um acrdo(arto. 46); Outras medidas incluem o Protocolo de alterar o prazo dos juzes do mandato do atual mandato de seis anos renovveis por mais trs, para um nico mandato de nove e uma disposio de vista de uma eventual adeso dos vinte e sete Estados-Membros Unio Europeia CEDH(arto. 59). Um aspecto relevante que no deve ser esquecido a preocupao da CEDH em constantemente atualizar seus posicionamentos, atravs de seus protocolos, com o intuito de contextualizar-se diante das constantes mudanas sociais. Outro aspecto que merece destaque a sustentabilidade consagrada pelo sistema europeu de proteo aos direitos humanos, que necessitam da unio da trade 37

Cf. COSTA, Francisco Seixas da. A PESC e o Alargamento da Unio Europeia. Identidade europeia, Poltica econmica externa. Disponvel em:< http://www.ieei.pt/files/Teses_GT_III1.pdf>. Acesso em 23 de Junho de 2010. 38 Ver Anexo I - Conveno Europeia dos Direitos Humanos com as devidas alteraes dos Protocolos n. os 11 e 14.

Conselho da Europa, Comunidade Europeia e a Conveno Europeia dos Direitos Humanos para alcanar seus objetivos. Como bem refora o posicionamento de VASAK um fato que os elementos supranacionais que contm direito de recurso individual de natureza jurdica e o poder de deciso da Corte no resistiriam por muito tempo num todo orgnico puramente intergovernamental ou que no se subordinasse a um processo de integrao jurdica e mesmo constitucional. A Conveno necessita de suportes institucionais do Conselho da Europa e poltico da Comunidade Europeia39. No campo do DIDH, a Conveno constitui um importante marco para o desenvolvimento dos direitos humanos, pois primeira vez, Estados soberanos aceitam obrigaes juridicamente vinculantes no sentido de garantir direitos humanos clssicos a todas as pessoas em sua jurisdio e permitir a todos os indivduos, incluindo seus nacionais, o direito de sujeitar casos contra os prprios Estados, que podero ensejar decises vinculantes proferidas por um tribunal internacional, na eventualidade de ofensa de direitos.

2.2.1 Valores A Cimeira dos Chefes de Estado e de Governo, reunida em Estrasburgo em 1997, definiu os objetivos que considera prioritrios para a Europa do Sculo XXI, e atribuindo para o CE a tarefa de construir uma sociedade europeia mais livre, mais tolerante e mais justa, baseada nos valores comuns tais como a liberdade de expresso e de informao, a diversidade cultural e a igual dignidade para todos os seres humanos40. MARTINS relata em sua obra41, que o DIDH exprimir valores comuns, que devem ser adotados pela CEDH, e que devem constituir a base de todos os sistemas e sociedades. So eles: i. Liberdade de Expresso e de Informao

39 40

Cf. VASAK, Karel. ob.cit. p. ????? CONSELHO DA EUROPA. Centro de Informao sobre os Direitos do Homem. O Conselho da Europa e a proteo dos direitos do homem. Fevereiro 2000. Disponvel em: <http://www.humanrights.coe.int > Acesso em 22 de Abril de 2010. p. 30. 41 Cf. MARTINS, Ana Maria Guerra. As Garantias Jurisdicionais dos Direitos Humanos do Direito Internacional Regional. In: Estudos Jurdicos e Econmicos em Homenagem ao Prof. Doutor Antnio de Sousa Franco. Vol. I Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Coimbra: Coimbra, 2006.

Entendemos por liberdade, juridicamente falando, a faculdade ou o poder outorgado pessoa que possa agir segundo sua prpria determinao, respeitadas, no entanto, as regras legais institudas.42 O conceito de liberdade nos remete diversas liberdades concretas, as liberdades inerentes ao ser humano. Dentre elas podemos citar: liberdade de pensamento, de opinio, de expresso e de informao; liberdade de conscincia, de crena e de religio; liberdade de circulao, de estabelecimento e de escolha do local onde se deseja viver; liberdade de reunio e de associao; liberdade de intervir na vida pblica, de escolher os governantes, de participar dos processos de deciso, de controlar o exerccio do poder. No caso da liberdade de expresso e de informao, podemos encontrar sua previso legal no arto. 19 da DUDH, que expressa: Todo o indivduo tem direito a liberdade de opinio e de expresso, o que implica o direito de no ser inquietado pelas suas opinies e o de procurar, receber e difundir, sem considerao de fronteiras, informaes e ideias por qualquer meio de expresso. ii. Diversidade Cultural A miscelnea de culturas no um elemento novo na constituio da Europa, que conserva suas razes nas sucessivas migraes intracontinentais, da redefinio das fronteiras, do colonialismo e dos imprios multinacionais. Ao longo dos ltimos sculos, a sociedade se baseou nos princpios do pluralismo poltico e da tolerncia, que permitiram viver essa diversidade, sem riscos para a coeso social. Assevera-se que nas ltimas dcadas, a diversidade cultural acelerou, pois a Europa atraiu migrantes e requerentes de asilo do mundo inteiro a procura de uma vida com condies melhores.43 Diante das constantes modificaes sociais, a CEDH achou por bem acolher atravs do TEDH, o reconhecimento do pluralismo baseado na aceitao e no respeito genunos da diversidade e da dinmica das tradies culturais, das identidades tnicas e culturais, das convices religiosas e das ideias e conceitos artsticos, literrios e

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Cf. SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 490. CONSELHO DA EUROPA. Livro Branco sobre o Dilogo Intercultural: viver juntos em igual dignidade. Ministros dos Negcios Estrangeiros do Conselho da Europa por ocasio da sua 118. reunio ministerial. Estrasburgo, 7 de Maio de 2008. p. 18

socioeconmicos e que, por outro lado, essencial haver uma interaco harmoniosa entre pessoas e grupos de identidade diferente para a preservao da coeso social. 44 Contudo, se faz necessrio adotar medidas proactivas, estruturadas e amplamente partilhadas, com vista a gerar a diversidade cultural. Dentre as quais podemos destacar: a Conveno Cultural Europeia, que reconhece o patrimnio cultural comum do continente e a necessidade da aprendizagem intercultural; a Conveno Europeia sobre a Televiso Transfronteiras, que sublinha a importncia da radiodifuso para o desenvolvimento da cultura e para a livre formao de opinies; a ConvenoQuadro do Conselho da Europa relativa ao Valor do Patrimnio Cultural para a Sociedade, que define como o conhecimento do patrimnio cultural pode favorecer a confiana e a compreenso.45 iii. Igual dignidade para todos os seres humanos. O valor da igual dignidade entre os indivduos est destacado na DUDH, em seu art .I, que expressa:Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. So dotadas de razo e conscincia e devem agir em relao umas s outras com esprito de fraternidade. A CEDH estabeleceu o compromisso do ps-guerra ao respeito pela dignidade humana criando o TEDH, cuja jurisprudncia interpreta a Conveno luz das condies actuais. O Protocolo n. 12 Conveno contm uma proibio geral da discriminao46. A CSE enuncia expressamente que os direitos sociais por ela definidos devem ser aplicados a todos, sem discriminao. A Declarao sobre a Igualdade das Mulheres e dos Homens afirma que a discriminao fundada no gnero, em todos os domnios, constitui um entrave ao reconhecimento, usufruto ou exerccio dos direitos humanos e das liberdades fundamentais. O direito dos trabalhadores migrantes a um tratamento no menos favorvel do que o que dado aos nacionais dos Estados membros est
o

44 45

Cf. Gorzelik e Outros c. Polnia (Grande Seco), Acrdo n. 44158/98 de 17 de Fevereiro de 2004. CONSELHO DA EUROPA. Livro Branco sobre o Dilogo Intercultural: viver juntos em igual dignidade. ob. cit. p. 19 46 Trecho Protocolo n 12 Na Europa, os direitos humanos so protegidos por intermdio de um instrumento legal internacional sem paralelo, a Conveno Europeia dos Direitos do Homem que no se limita a definir os direitos humanos de que goza a pessoa, mas estabelece igualmente um sistema de natureza jurdica destinado a assegur-los na prtica. Mas apesar disso, algumas categorias de cidados europeus continuam a ser discriminados ao nvel nacional. Na verdade, em vrios Estados-Membros do Conselho da Europa e mesmo em pases que integram a Unio Europeia , lsbicas, gays, bissexuais e transsexuais continuam a ser discriminados como grupo, em alguns casos com fundamento na prpria Lei.

expressamente reconhecido na Conveno Europeia Relativa ao Estatuto Jurdico do Trabalhador Migrante.47 A possibilidade da Unio Europeia aderir a CEDH (arto. 59 2)48 fortificar estes valores dentro do sistema europeu. Pelo fato desta j fundamentar-se com a proposta da Conveno, nos valores de respeito da dignidade humana, de liberdade, de democracia, de igualdade, de Estado de Direito e de respeito dos direitos do Homem. Valores esses, que so enunciados no arto. I-2., so comuns aos EstadosMembros. Alm disso, as sociedades dos Estados-Membros caracterizam-se pelo pluralismo, pela tolerncia, pela justia, pela solidariedade e pela no discriminao. Estes valores desempenham um papel importante, nomeadamente em dois casos concretos, so eles: o respeito destes valores constitui uma condio prvia para a adeso de qualquer novo Estado-Membro Unio, de acordo com o procedimento enunciado no arto. I -57.; e o incumprimento destes valores pode conduzir suspenso dos direitos de membro da Unio em relao a um Estado-Membro (arto. I -58.) 49. Percebemos que ao estabelecer valores comuns, os entes governamentais e intergovernamentais da Europa, procuram partilhar um futuro comum, sendo necessrio para este feito, que todos tomem conhecimento da necessidade de respeitar uns aos outros. Com o escopo de fortalecar a conquita de conscincia, a liberdade de informao e expresso, a igualdade e valorizao da identidade e diversidade culturais da Europa, encontrando a melhor maneira de viver em conjunto no seio de uma nica sociedade, a europeia.

2.2.2 Normas A Conveno para a proteco dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, mais conhecida como Conveno Europeia dos Direitos do Homem (CEDH), assinada em Roma em 4 de Novembro de 1950, passando a vigorar em 03 de Setembro de 1953, sob a gide do CoE, que criou o mais aperfeioado sistema de proteco de direitos a nvel internacional, proporcionando s pessoas o benefcio de um
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CONSELHO DA EUROPA. Livro Branco sobre o Dilogo Intercultural: viver juntos em igual dignidade. ob. cit. p. 19. 48 CEDH arto. 59Assinatura e ratificao - 2. A Unio Europeia poder aderir presente Conveno. (Alterao advinda do Protocolo n. 14, 01 de Junho de 2010). 49 Princ. fundamentais da Unio Site: < http://europa.eu/scadplus/european_convention/objectives_pt.htm>. Acesso 28 de junho de 2010.

controlo judicial do respeito dos seus direitos civis e polticos - Direito vida, a no ser submetido tortura, liberdade de expresso, e os direitos liberdade e a julgamento justo. Quanto a natureza jurdica da CEDH, trata-se de tratado multilateral normativo que constituem fonte fundamental dos direitos humanos no plano internacional, dotados, pois, de fora normativa vinculante. Encontrando-se, por isso, sujeito as regras impostas, salvo disposio em contrrio, ao Direito Comum dos Tratados.50 Cuja ratificao dos Estados obriga-os juridicamente a cumprir e respeitar as normas de direitos nela previstos e a integr-los no seu Direito Interno (arto. 46 1)51. Cabendo ao Estado tomar as medidas necessrias para remediar as consequncias da violao de que foi reconhecido culpado. Se o seu direito interno no permite apagar totalmente as consequncias da violao, o Tribunal pode conden-lo a pagar indenizao financeira parte lesada. Para evitar a reiterao da violao da CEDH e suas consequncias, o Estado v-se geralmente na obrigao de introduzir alteraes nas respectivas legislaes ou prticas de modo a garantir no futuro o respeito do direito em causa.52 Assim sendo as decises do Tribunal comportam efeitos cujo alcance transcende a especificidade dos casos submetidos. Cuja jurisprudncia, pela sua continuidade e coerncia, exerce efeitos preventivos, dissuadindo as autoridades nacionais, colocadas perante a perspectiva de sanes internacionais, de agir contra as disposies da CEDH. Podemos ainda ressaltar que as sentenas do TEDH possuem autoridade de caso julgado para o Estado em questo. Ou seja, a sentena tem fora de res judicata, no vindo a produzir efeitos erga omnes. Nos termos do arto. 53. da CEDH53, a sentena obrigatria para o Estado, no qual espontaneamente lhe dar imediata e automtica execuo, isto , caracterstica do processo de celebrao em tratados internacionais, tratado self-executing.

50

Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados. Disponvel em: <http://www2.mre.gov.br/dai/dtrat.htm>. Acesso em 10 de Maio de 2010. 51 CEDH arto. 46. Fora vinculativa e execuo das sentenas 1. As Altas Partes Contratantes obrigam-se a respeitar as sentenas definitivas do Tribunal nos litgios em que forem partes. 52 Desde que o Estado haja reconhecido a jurisdio do TEDH artos. 46 e 50 do Regulamento do TEDH. 53 CEDH Princpio da boa-f - arto. 53 Salvaguarda dos direitos do homem reconhecidos por outra via Nenhuma das disposies da presente Conveno ser interpretada no sentido de limitar ou prejudicar os direitos do homem e as liberdades fundamentais que tiverem sido reconhecidos de acordo com as leis de qualquer Alta Parte Conveno Europeia dos Direitos do Homem Contratante ou de qualquer outra Conveno em que aquela seja parte.

Citamos ainda, como exemplo, o pas da Dinamarca que veio a alterar a lei relativa guarda de crianas fora do casamento; o da Sucia modificou a lei relativa obrigatoriedade da educao religiosa; e, Grcia modificou a lei sobre priso preventiva. Assevera-se que a CEDH visa proteger direitos no tericos ou ilusrios, mas concretos e efetivos54. Uma coisa a afirmao dos direitos humanos, outra a garantia do seu respeito e a sano para o seu incumprimento. Segundo ALVES, o arto. 1 da CEDH55, consagra a doutrina de que os Estados tm obrigaes positivas - inerentes ao respeito efetivo da mesma, nomeadamente quanto aos direitos intitulados no Ttulo I, podendo escolher os meios necessrios para o efeito ou para dar cumprimento a um acrdo. Efeitos estes, jurdicos verticais O particular face ao Estado. Como num contrato, comprometem-se a respeitar e a fazer respeitar a presente CEDH. Ao criar obrigaes positivas ou obrigaes de fazer(dever de proteger e de garantir)56 para os Estados, impem-lhes a realizao de medidas proativas que visem a efetiva concretizao dos direitos garantidos. Vindo a obrigao positiva a se desdobrar em obrigao positiva processual de realizar um inqurito efetivo para descobrir os culpados e pun-los pela violao dos direitos materiais. A CEDH, cria ainda efeitos jurdicos horizontais, pelo menos indiretamente, - o particular face a outro particular - devendo o Estado est atento s violaes cometidas por particulares. O Estado no pode cruzar os braos, abstendo-se de agir ou mantendo legislao em vigor que favorea a violao pelos particulares. Considerando que os direitos civis e polticos e os direitos econmicos, sociais e culturais so interdependentes e formam um conjunto indivisvel de princpios nos quais devem resguardar as democracias europeias, o CoE adotou em Turim, no dia 18 de Outubro de 1961, a Carta Social Europeia (CSE)57, congregando atualmente 30(trinta)

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Arestos de 24.7.1968, no caso lingstico belga, srie A, n 6, p. 31, 3 in fine e 4; Golder vs. Reino-Unido, de 25.2.1975, srie A, n 18, p. 18, 35 in fine; Luedicke, Belkacem e Ko, de 28.11.1978, srie A, n 29, p. 17-18, 41; Marckx, de 136.1979, srie A, n 31, p. 15, 31, apud Bertrand Fravreau, Aux sources du procs quitable: une certaine ide de la qualit de la Justice, in Le procs quitable, cit., p. 11 e nota 3. 55 CEDH arto. 1 Obrigao de respeitar os direitos do homem As Altas Partes Contratantes reconhecem a qualquer pessoa dependente da sua jurisdio os direitos e liberdades definidos no ttulo I da presente Conveno. 56 Cf. WEIS, Carlos. O Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Disponvel em: < http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/onu/textos/tratado06.htm>. Acesso em 15 de Maio de 2010. 57 Importante para o sistema europeu proteo dos direitos humanos. Tambm de acordo, MOCO, Marcolino. Direitos Humanos e seus Mecanismos de Proteo: as particularidades do sistema africano. Coimbra: Almedina, 2010. pg. 87; ALMEIDA, Francisco Fereira. Direito Internacional Pblico. 2ed. Coimbra: Coimbra, 2003. p.342; MARTINS, Ana Maria Guerra. Direito Internacional dos Direitos Humanos. Coimbra: Almedina, 2006. p. 267;

pases58, revisada em 03 de Maio de 1996 e passando a vigorar na ordem internacional a partir do dia 01 de Setembro de 1999. Como j dito surgiu para tratar dos direitos econmicos, sociais e culturais. Tendo menor fora e prestgio do que a sua equivalente na rea de direitos civis e polticos, a CEDH. Sendo considerada um instrumento poltico que estabelece obrigaes morais com o objectivo de assegurar o respeito por determinados direitos sociais nos Estados. Entende-se por obrigaes morais, aquelas que encontra seu principal fundamento nas normas morais, podendo no serem cumpridas, sem sofrer nenhum tipo de sano objetiva em caso de inadimplncia . , portanto, uma obrigao inexigvel, por carecer da proteo. A CSE desde ento, foi alterada por Protocolos Adicionais59, que reestruturaram a Carta com o objetivo de garantir uma srie de direito fundamentais dentre os quais um nmero mnimo deve ser aceito pelos Estados. Tais direitos podem ser relacionados em duas categorias: i. Condies de emprego no discriminao no emprego, proibio do trabalho forado, direito sindical, direito negociao coletiva, direito a condies de trabalho e a uma remunerao justa entre homems e mulheres para um trabalho de valor igual, insero de pessoas com deficincia no mundo do trabalho, proibio de trabalho das crianas com idade inferior a 15(quinze) anos e proteo entre os 15(quinze) e 18(dezoito) anos, proteo a maternidade, igualdade de tratamento para os trabalhadores migrantes, direito orientao e formao profissional; e ii. Coeso social - direito sade, segurana social, assistncia social e mdica, ao benefcio dos servios sociais, direito das crianas e dos adolescentes proteo contra os perigos fsicos e morais, direitos das famlias e dos indivduos que delas so membros a uma proteo jurdica, social e econmica, direito dos trabalhadores migrantes e das suas famlias proteo e assistncia, direito das pessoas idosas proteo.

FERNANDES, Antnio Jos. Direitos Humanos e Cidadania Europeia: fundamentos e dimenses. Coimbra: Almedina, 2004. p. 56; e Resoluo n. 32/130 da Assemblia Geral das Naes Unidas. 58 Ver Anexo V - Assinaturas e ratificaes da Carta Social Europeia, seus protocolos e na Carta Social Europeia (revista). Situao em 03 de maro de 2010. Acesso em 26 de junho de 2010. 59 Protocolo Adicional Carta Social Europeia prevendo um Sistema de Reclamaes Colectivas, de 9 de Novembro de 1995; Protocolo de Alteraes Carta Social Europeia, de 21 de Outubro de 1991.

O magistrado portugus Dr. Joo Ramos Souza, fala que a dificuldade da CSE obter um nmero significativo de adeses, bem como pelas dificuldades prticas de sua efetivao, tais direitos no se beneficiaram do mecanismo de proteo institudo a favor dos direitos civis e polticos60. Como ressalta ainda, o juiz da Corte Internacional de Justia, Antnio Augusto Canado Trindade, sobre a justiciabilidade dos direitos econmicos, sociais e culturais Apesar de negligenciado no passado, esses direitos veem ganhando fora atravs da presso internacional. Pois a realizao plena dos direitos civis e polticos seria impossvel sem a efetivao dos Dir. Econ-Sociais e Culturais61.

2.2.3 Estrutura de Proteo Conselho da Europa uma organizao internacional com personalidade jurdica reconhecida pelo direito internacional pblico e tem status de observador junto da Organizao das Naes Unidas62. Instituda em 1949 com 47 (quarenta e sete) pases - possui o objetivo de realizar a unio entre seus membros, a fim de salvaguardar e de promover os ideais e os princpios que so o seu patrimnio comum, bem como favorecer o seu progresso econmico e social. A CEDH inovou em seu aspecto institucional, uma reestruturao orgnica nos mecanismos de controle, devido alteraes advindas do Protocolo n 11, que resultaram: Tribunal Europeu dos Direitos do Homem rgo jurisdicional Foi institudo pela CEDH para assegurar o respeito das obrigaes dela resultante para as partes contratantes. Comit de Ministros do CoE rgo poltico - desempenha a funo de guardio do TEDH de forma a garantir o pleno cumprimento das decises da Corte

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Cf. SOUZA, Joo Ramos. Escutas telefnicas em Estrasburgo: o activismo jurisprudencial do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos. Direitos Humanos no Tribunal Europeu. Sub Judice: Justia e Sociedade. Vol. 28. Abril/Setembro. Out/2004. DocJuris: Viseu, 2004. p. 47. 61 Cf. TRINDADE, Antnio Augusto Canado. A Justiciabilidade dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais no Plano Internacional. 62 Cf. QUADROS, Fausto de. PEREIRA, Andr Gonalves. ob. cit., p.598 - O Conselho da Europa , portanto, uma Organizao intergovernamental, com a finalidade especfica de cooperao poltica entre os seus membros, e de mbito regional, dado que s est aberto a Estados europeus.

perante os Estados violadores, porm deixa de discutir casos que o Tribunal no conheceu. Como fazia anteriormente (arto. 46-2)63. Nesta funo, do Comit de Ministros, dois problemas so levantados, j que o Tribunal no especifica limites, e nem prazos, para remediar a violao: i. Morosidade dos Estados em alterar a legislao que violou a CEDH; ii. Eficcia da nova legislao alterada, no podendo esta ser testada pelos rgos da CEDH, a no ser atravs da considerao de peties subsequentes alegando violao da CEDH. Quanto as sanes aos Estados violadores, temos a ameaa de publicao e ou retirada ou expulso do Conselho, sendo as nicas outras sanes contra os Estados no cumpridores. Podemos citar, por exemplo, o caso da Grcia, que foi o nico Estado contra quem este poder de expulso foi exercido64.

2.2.4 Mecanismos de Controle Conveno Europeia dos Direitos Humanos o instrumento; e o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos a efetivao. Que no pode agir por sua prpria iniciativa, mas unicamente a pedido de um particular, de um grupo de indivduos ou ainda de uma Organizao no-governamental(ONG) que se sintam vtimas dos Estados contratantes Queixa individual (arto. 34), ou entre Estados contratantes da Conveno Queixas interestaduais (arto. 33). Aps este primeiro momento de apresentao das queixas, o TEDH analisa a deciso sobre sua admissibilidade (artos. 29 e 35), vindo a propor o estabelecimento dos fatos, na busca de uma soluo amigvel com base no respeito dos direitos humanos (artos. 38 e 39). No sendo possvel esta tentativa de conciliao, a causa segue para uma deciso do TEDH. Deciso esta, que ser velada em sua execuo pelo Comit de Ministros (artos. 46-2). O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos opera independentemente das jurisdies dos Estados partes na Conveno, para as quais no representa um tribunal de ltima instncia mas uma jurisdio que interpreta o direito ou a prtica interna

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CEDH - arto. 46-2 Fora obrigatria e execuo das sentenas. 2 A sentena definitiva do Tribunal ser transmitida ao Comit dos Ministros, que valer a execuo. 64 Admitida em 1949, e sado em 1969 . Golpe dos Coronis da Grcia que formulam um golpe de Estado.

contestadas exclusivamente do ponto de vista da sua compatibilidade com a CEDH, sendo esta de aplicao subsidiria Necessidade de se esgotados todos os recursos em mbito interno. (Ou a queixa no til e no recebida em Estrasburgo FERREIRA) O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos verifica se, nas circunstncias do caso, houve ou no violao das disposies da CEDH. J que se apresenta como nico tribunal internacional com jurisdio para lidar com casos trazidos por indivduos (ao invs de Estados). Assegurando o respeito dos compromissos subscritos pelas Altas Partes Contratantes (arto. 19).65 Este mecanismo est em constante evoluo e a CEDH retira uma grande parte de sua vitalidade da interpretao do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos. Que est composta por um nmero de juzes igual ao dos Estados membros do Conselho da Europa. Corroboro com o posicionamento de SIOBHAN LEONARD, ao afirmar que a maior contribuio do Tribunal deve-se ao respeito pelos direitos humanos a que deu origem por toda a comunidade europeia. Onde, como exemplo, podemos citar as mudanas legislativas e administrativas como reao as sentenas adversas do Tribunal, em matrias to diversas como: a discriminalizao da atividade homossexual Irlanda do Norte; Escutas telefnicas, limitao na interferncia do Estado na correspondncia de detidos e proibiu os castigos fsicos nas escolas pblicas Reino Unido.66 Diversas outras alterao foram tomadas neste sentido, dentre os quais podemos destacar: alterao no Cdigo de Processo Penal austraco na parte que respeita o tratamento de reclusos hospitalizados e todo o mecanismo de assistncia judiciria; alterao do Cdigo Civil belga com vista a reconhecer os mesmos direitos tanto s crianas ilegtimas como s crianas legtimas; alterao da relativa a guarda de crianas fora do casamento, na Dinamarca; introduo de disposies no novo Cdigo de Processo Penal italiano para tornar obrigatria a presena do advogado de defesa nos processos judiciais, includo no Supremo Tribunal.67 Outro mecanismo de proteo a Inspeo Contnua. Baseia-se num sistema de visitas efetuadas pelo Comit de Peritos Independentes, que provm de diversos
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CEDH arto. 19 Criao do Tribunal A fim de assegurar o respeito dos compromissos que resultam, para as Altas Partes Contratantes, da presente Conveno e dos seus protocolos, criado um Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, a seguir designado "o Tribunal", o qual funcionar a ttulo permanente. 66 Cf. HEGARTY, Angela. LEONARD, Siobhan. Human Rights an Agenda for the 21st. Century. Trad. Joo C. S. Duarte. Lisboa: Instituto Piaget, 1999. p. 65-70 67 CONSELHO DA EUROPA. p. 12.

setores - Comit Europeu para a Preveno da Tortura e de Penas ou Tratamentos Desumanos ou Degradantes aos locais onde as pessoas se encontram privadas de liberdade por uma autoridade pblica prises, centro de menores, quartis, hospitais psiquitricos. Objetivo da visita avaliar o modo como so tratados e propor melhoramentos. O Comit notifica o Estado a inteno de efetuar a visita, no sendo obrigado a indicar a data da mesma. No caso do controle da aplicao da CSE, com as devidas alteraes do Protocolo de 1991, o mecanismo baseia-se nos relatrios semestrais68 sobre a aplicao da Carta, com observaes dos parceiros sociais e das ONGs, que os governos submetem ao Comit Europeu dos Direitos Sociais. Comit este, que aprecia de um ponto de vista jurdico, a conformidade das legislaes e prticas nacionais com as obrigaes previstas na Carta. Seguindo posteriormente para o Comit Governamental, que prepara as decises do Comit de Ministros, selecionando as situaes que deveriam ser objeto de recomendaes. E por fim, neste processo, o Comit de Ministros adopta uma resoluo aps cada ciclo de controle, transmitindo recomendaes aos Estados em causa para que adaptem as suas legislaes e prticas nacionais Carta.69 O Protocolo Adicional de 1998, veio a acrescer ao controle da aplicao da Carta, o mecanismo de queixas coletivas, que passou a permitir a participao de organizaes internacionais de empregadores e de trabalhadores, organizaes nacionais representativas de empregadores e trabalhadores, organizaes internacionais no governamentais que constam da lista elaborada pelo Comit Governamental e organizaes nacionais no governamentais representativas competentes em reas abrangidas pela Carta. Estes apresentam suas queixas ao Comit Europeu dos Direitos Sociais, que decide sobre a admissibilidade da queixa, elaborando um relatrio contendo um parecer sobre a existncia ou no de violao da Carta por parte do Estado em causa. Por fim, o Comit de Ministros, em caso de violao, assumir uma recomendao dirigida Parte

68

Cf. DUARTE, Maria Lusa. A Conveno Europeia dos Direitos do Homem a matriz europeia de garantia dos direitos fundamentais. In Joo Mota de Campos (coord.). Organizaes Internacionais. 3ed. Fundao Calouste Gulbenkian, 2008. p. 636. 69 CONSELHO DA EUROPA. p. 15.

Contratante em causa. No havendo violao, adota uma resoluo para pr termo ao processo.70 Quanto a funcionalidade da Carta, muito embora a natureza da recomendao seja meramente persuasiva e carea de mecanismos sancionatrios, vislumbra-se a possibilidade de cumprimento espontneo por parte dos Estados contratantes que vinherem a violar tais direitos, vindo ento a comunicar ao Comit de Ministros as alteraes que adotaram no intento da recomendao.71 Outro exemplo que podemos citar o realizado pelo Comit Director para a Igualdade entre Homens e Mulheres (CDEG). Que se trata da ao do Conselho de Europa que promove o temtica promovendo conferncias ministeriais, organizando seminrios e publicando estudos sobre questes relativas a igualdade. Bem como, proteo de mulheres contra violncia, luta contra o trfico de seres humanos com vista a explorao sexual, integrao da igualdade nas polticas e programas.72 Vrios so os instrumentos de proteo aos direitos humanos que agrupam obrigaes e contedos de naturezas diversas: alguns so suscetveis de aplicao imediata, outros so programticos. Essa afirmao indispensvel para que se possamos compreender a natureza jurdica das obrigaes de direitos humanos e determinar esses direitos como de validade erga omnes, sendo obrigaes integrais, objetivas e inderrogveis no sentido de que so reconhecidos em relao ao Estado, mas tambm necessariamente em relao a outro grupo de pessoas ou instituies que poderiam impedir o seu exerccio. Demonstra uma grande lacuna o fato dos instrumentos internacionais serem direcionados principalmente para a preveno e punio de violaes de direitos humanos praticada pelo Estado, seus agentes e rgos, deixando de lado a preveno e punio de violaes de direitos humanos cometidos por particulares. Para TRINDADE, o Estado responsvel por omisso, ou seja, por no tomar as medidas positivas de proteo. Alm do Estado, acredita-se que podem as organizaes internacionais, as empresas multinacionais, rgos de comunicao, os grupos

70 71

CONSELHO DA EUROPA. p. 15. Cf. DUARTE, Maria Lusa. ob. cit., 637 72 Ver Anexo II - Relao dos demais Comits e Comisses do Conselho da Europa.

guerrilheiros ou terroristas e os delinqentes comuns em relaes inter-individuais (e.g. violncia domstica) cometerem violaes aos direitos humanos73. Vale destacar que a obrigao de respeitar-fazer respeitar ou assegurar-garantir todos os direitos humanos ratificada em alguns tratados internacionais, pode ser interpretada como o dever dos Estados-Membros para prevenir e evitar que os direitos de uma pessoa possam ser violados por outrem; e em caso afirmativo pressupe-se a obrigao de punir. Ainda neste aspecto, a negligncia na preveno da violao e na aplicao da punio constitui uma infrao das obrigaes asseguradas pelo Estado em causa de direitos humanos. vista que referida obrigao, neste caso a obrigao penal, resulta do fato de que toda pessoa tem o direito de viver sem temer violncia que deve ser evitada pelo Estado, devendo este se utilizar de todos os meios possveis, com o intuito de coibir tais atos.Se o fato ilcito no acarretar inicialmente a responsabilidade internacional do Estado por ter sido praticado por particular mas no o exime da falta de diligncia para preveni-lo e garantir uma punio de responsabilidade das instncias judiciais nacionais. Por fim, cabe ressaltar que a existncia de rgos internacionais de direitos humanos voltados para a sua proteo respeita necessidade de proporcionar uma instncia superior na qual os indivduos possam evocar quando seus direitos tiverem sido violados por rgos ou agentes estatais. Contudo, esses rgos internacionais tambm esto investidos no papel de supervisionar o respeito s obrigaes assumidas pelos Estados-Membros nessa matria, que implicam deveres jurdicos de tomar providncias positivas para investigar, prevenir e punir as ofensas dos direitos humanos.

73

CANADO TRINDADE. Antnio Augusto. Universalismo e Regionalismo nos Direitos Humanos: o papel dos organismos internacionais na consolidao e aperfeioamento dos mecanismos de proteo internacional. Anurio Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional. 13. Madrid: Instituto Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional, 1997.

Captulo 03 A Natureza Jurdica dos Direitos Humanos

A essncia dos Direitos Humanos o direito a ter direitos. Hannah Arendt, As origens do totalitarismo

Ao questionarmos sobre a natureza de uma coisa qualquer, estamos buscando analisar a estrutura mais ntima que constitui um ser74. Diante disto, propomos uma reflexo desta questo tendo como pano de fundo os direitos humanos. Em que consistem tais direitos? O que so e onde reside a sua essencialidade? No devemos esquecer que ao falar sobre a natureza dos direitos humanos estamos nos referindo a um dos conceitos mais abrangentes e controversos da doutrina jurdica, pelo fato de possuir uma vasta gama de doutrinadores com pensamentos completamente distintos a cerca do tema. Conceituar ento, a natureza jurdica dos direitos humanos se torna abrangente pela diversidade de posicionamentos encontrados na doutrina. Onde para alguns, os direitos humanos so simplesmente direitos subjetivos; onde para outros so direitos subjetivos, emanados diretamente das normas positivas e somente adquirem valor jurdico ao serem reconhecidas pelo Estado. Outros ainda, que consideram os direitos humanos como valores; ou ainda como princpios gerais de direito; enquanto para outros so faculdades de poderes nascidos de normas objetivas previamente existentes nos ordenamentos estatais, que lhes so impostas obrigando o seu reconhecimento, com sentido de direito natural clssico ou simplesmente como direito objetivo numa concepo mais atual 75.

3.1 Concepes doutrinrias acerca da natureza jurdica dos direitos humanos Oportuno o posicionamento de MORN, ao expressar a impossibilidade na prtica, de levar em considerao todas as solues propostas pelos diferentes
74

Natureza. Na terminologia jurdica, assinala, notadamente, a essncia, a substncia ou a compleio das coisas. In: SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 550. 75 Cf. MORN, Narciso Martnez. Naturaleza y Caracteres de los Derechos. In: Introduccin al Estudio de los Derechos Humanos. Org. Benito de Castro Cid. Madrid: Universitas. p. 109.

doutrinadores. Salientando que apesar da enorme dificuldade, conveniente analisar criticamente as principais concepes doutrinrias elaboradas sobre a temtica, limitando-se a abordar os posicionamentos mais significativos acerca da natureza dos direitos fundamentais. Analisemos ento, tais concepes jurdicas para melhor podemos apresentar nosso prprio posicionamento.

3.1.1 Concepo Jusnaturalista A concepo jusnaturalista aquela tradicionalmente adotada por aqueles que defendem a plena validade jurdica dos direitos humanos como faculdades intrnsecas do homem, independente de sua positivao. Direitos do homem como imperativos do Direito natural, anteriores e superiores vontade do Estado. Como ressalta CANOTILHO, direitos do homem so direitos vlidos para todos os povos e em todos os tempos(dimenso jusnaturalista-universalista), ou seja, os direitos do homem arrancariam da prpria natureza humana e da o seu carter inviolvel, intemporal e universal76 Por tanto, segundo esta teoria existem direitos fundamentais de carter universal e superior ao ordenamento jurdico positivo, dotados de plena juridicidade, que so vlidos por si mesmos, independentemente de estarem ou no abrangidos pelas normas jurdicas estatais. Ou seja, so direitos naturais, inerentes pessoa humana. Onde o Estado no os criaria, apenas reconhece esses direitos preexistentes, que so decorrentes da prpria condio humana Estes direitos devido a prioridade que ostentam e a sua situao num plano superior esto dotados de uma pretenso de validade positiva e carecem ser positivados pelos ordenamentos estatais, sob receio de incorrer em ilegitimidade e em desqualificao do que a atualidade considera autntico Estado Democrtico de Direito77. Podemos adotar a lio de Antonio Fernndez-Galiano, ao perceber por jusnaturalismo toda posio que prove o modo de ser do homem, para alm e acima do
76

Cf. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 393. 77 Cf. MORN, Narciso Martnez. p. 109.

direito positivado, de uma regra de preceito com carter objetivo, no sujeito a mudana e oriundo da natureza, a qual no podem ir ao encontro com os mandamentos dos homens e na qual descobri esse direito humanos sua procedncia e seu fundamento78. Aos que defendem tais direitos como naturais, no que respeita o ser humano enquanto indivduo, defendem tambm que o Estado tenha a possibilidade e o dever de reconhec-los, acolhendo assim um limite anterior sua ordem suprema.

3.1.2 Concepo tica Esta concepo trata os direitos humanos como direitos morais, vista disso entendem que toda norma jurdica pressupe uma srie de valores. Assim NINO, defensor da teoria dos direitos morais, entende que os direitos humanos so a parte mais substancial dos direitos morais oriundos dos princpios da inviolabilidade, da autonomia e da dignidade da pessoa humana79. Princpios que para este autor, fundamentam uma quantidade considervel de direitos humanos. O cunho moral dos direitos humanos consiste no fato de estes serem proposies justificatrias que tem por funo questionar leis, instituies, medidas ou aes, independentemente de sua fixao por uma autoridade ou por uma conveno. Alis, justamente por eles no se identificarem necessariamente com direitos que surgem de normas de direito positivo que eles so capazes conferir legitimidade a uma determinada ordem jurdica estatal. Desse modo, o discurso dos direitos humanos no um discurso de constatao daquilo que simplesmente ocorre na realidade, mas um discurso dirigido a adequar a realidade a certos ideais. Por fim, uma vez que os direitos morais so os nicos dentro de uma ordem jurdica capazes de legitim-la, uma Constituio s pode justificar-se quando consagra direitos humanos.80 Na opinio de MORN e R. SORIANO, esta concepo de direitos morais s proporciona confuso, pois juntar as condies direito e moral, numa nica expresso
78

Cf. FERNNDEZ-GALIANO, Antonio. In: In: Introduccin al Estudio de los Derechos Humanos. Org. Benito de Castro Cid. Madrid: Universitas. Lecciones de teora del derecho y derecho natural. p. 419-420. (traduo livre) 79 Cf. NINO, Carlos Santiago. tica y derechos humanos: un ensayo de fundamentacin. 2. ed. Buenos Aires: Astrea, 2007. In: Introduccin al Estudio de los Derechos Humanos. Org. Benito de Castro Cid. Madrid: Universitas. p. 110 (traduo livre) 80 WEYNE, Bruno Cunha. A Concepo de Direitos Humanos como Direitos Morais. In: Revista Direitos Fundamentais e Democracia. Vol.6. UniBrasil, 2009.

direitos morais rompe a tradio doutrinria, cuja consolidao tomou muitos sculos, sem mencionar que as duas ordens de comportamento humano possuem natureza e caractersticas diferentes81. Para estes doutrinadores, discutir sobre direitos de ordem moral dentro da legalidade no mnimo confuso e incongruente, pois os valores morais, tica e justia esto vinculados numa esfera extra-jurdica, ou seja, estando legitimadas socialmente.

3.1.3 Direitos Humanos como Princpios Esta concepo entende que os direitos humanos so princpios externos ao ordenamento jurdico. No faltando quem assegure que os direitos humanos formam parte de um ordenamento jurdico, como princpios no formulados em normas positivas expressas. Se trata de uma teoria muito prxima a teoria dos direitos morais, que entendem os direitos humanos como valores morais, sendo que esta entende como princpios. Bem, poderia admitir que os direitos humanos correspondem a natureza jurdica dos princpios gerais do direito, isso exige alguns esclarecimentos, pois o conceito de princpios gerais est longe de ser um conceito incontestvel, sendo entendido como um conceito ambguo82. Os princpios so compreendidos como um conjunto de normas que desempenham uma especial funo justificativa no desenvolvimento do direito. Mas se identificarmos os direitos humanos como simples princpios surge o seguinte questionamento: Qual a natureza jurdica dos princpios? So princpios jurdicos ou somente valores ou princpios apenas inspiradores de direitos. Para resolver este questionamento deveremos distinguir princpios internos, que recebem a denominao de princpios gerais do Direito, e princpios externos do direito chamados simplesmente de princpios do direito. Os princpios gerais do direito constituem normas, possuem positividade jurdica. Estando assim reconhecidos na atualidade pela doutrina e pela jurisprudncia. Na controvrsia levantada sobre a natureza jurdica dos direitos fundamentais contidas nos prembulos constitucionais e nas declaraes, a maioria das posies tem
81 82

Cf. MORN, Narciso Martnez e R. SORIANO. p. 111. (traduo livre) Cf. MORN, Narciso Martnez. p. 112. (traduo livre)

qualificado como costumes constitucionais e princpios gerais do direito. Na realidade, se diz que os prembulos constitucionais possuem valor jurdico, embora no na qualidade de preceitos constitucionais, mas como princpios gerais de carter fundamental. Agora o debate saber se devem ser considerados como simples princpios gerais do direito, e portanto, sujeitos a lei, o pelo contrrio, como aponta a doutrina maioritria, que entende ser considerados princpios constitucionais superiores a leis ordinrias. MORN indaga ser bvio que os direitos fundamentais incorporados nos prembulos so considerados como princpios superiores do ordenamento jurdico. Mas o que ocorre com os direitos no incorporados nos prembulos constitucionais? Ou mais, que sucede com os direitos naqueles Estados que no os reconhece de nenhuma maneira? Evidentemente que no podemos considera-los como princpios do ordenamento jurdico. S podemos consider-los como meros princpios de direito com idntica funo que os valores so para os direitos morais83. Este posicionamento continua em aberto, como na teoria dos direitos humanos como direitos morais. Se so princpios externos, e no jurdicos qual a natureza desses princpios? portanto, constitui tambm um critrio de fundamentao axiolgica dos direitos humanos, que no aponta nada novo ao mesmo conceito, salvo que se entenderem como princpios normativos de direito natural, caso em que se identificar com a postura jusnaturalista.

3.1.4 Concepo Legalista A concepo legalista afirma que no existe direitos fundamentais se estes no estiverem reconhecidos no ordenamento jurdico estatal. De fato, h quem entenda que os direitos humanos carecem de uma entidade jurdica de verdadeiros direitos humanos antes de sua incorporao lei positiva, pois no existem direitos humanos que no estejam positivados pela legislao estatal, uma atitude legalista (pelo Estado). O doutrinador PECES-BARBA tentando explicar a concepo legalista dos direitos humanos, faz a distino destes com os direitos fundamentais. Vejamos a seguir esta anlise comparativa onde, para este doutrinador, os direitos fundamentais se

completam com sua recepo no Direito Positivo, pois, em sua opinio, um direito
83

Cf. MORN, Narciso Martnez. p. 112. (traduo livre)

fundamental no alcana sua plenitude se no for reconhecido no direito positivo. S assim, amparado por uma norma, tendo a possibilidade de da, nascer sua natureza jurdica e por conseguinte, de atuar como tal. Dentro deste posicionamento, se um direito humano no reconhecido e amparado por uma norma positiva no direito. Vindo assim, a entender como direitos fundamentais aqueles que so reconhecidos dentro da legislao interna. Quanto aos direitos humanos, entende que, se um direito humano no reconhecido e amparado por uma norma positivada no pode ser reconhecido como direito, mas sim como um valor, cuja realizao resultar sempre desejvel, pelo que desde logo, se no est no mundo jurdico no pode ser juridicamente vinculado. Entendendo por fim que, direitos humanos so considerados como valores desejveis mas sem qualquer valor jurdico84. Concluindo o posicionamento, entende-se que os direitos humanos devem ser considerados como valores e modelo para direitos futuros e como direito positivo em determinada sociedade. Mas sua abordagem, atribui aos direitos fundamentais uma viso estritamente legalista de direitos subjetivos. Se a contemplarmos como direitos humanos no positivados, concebidos como valores, servindo de fundamento para o direito positivo no resolveremos o problema da concepo e da natureza dos mesmos.

3.1.5 Concepo Subjetiva dos Direitos Humanos O Direito, em sentido subjetivo, significa o poder de ao assegurado legalmente a todo o indivduo para a defesa e proteo de toda e qualquer espcie de bens materiais ou imateriais, do qual decorre a faculdade de exigir a prestao ou absteno de atos, ou o cumprimento da obrigao interposta pelo Estado na proteo dos interesses coletivos, a que outrem esteja sujeito. Chama-se por isso de facultas agendi, porque, em razo do direito subjetivo, de que a pessoa titular, vem a faculdade, que se mostra um poder de agir na defesa do direito concreto ou isolado, que de sua substncia. Em consequncia, o Direito (norma agendi) vem assegurlos, dando o remdio jurdico (ao correspondente), que impede qualquer violao ou leso, manifestada contra ele.
84

PECES-BARBA, Martnez, G., Derechos Fundamentales. Editorial Latina. 3ed. Madrid: Editorial Latina, 1980. In: Introduccin al Estudio de los Derechos Humanos. Org. Benito de Castro Cid. Madrid: Universitas. p. 113. (traduo livre)

O direito subjetivo, em seu sentido integral, composto de quatro elementos, isoladamente definidos: sujeito de direito a pessoa titular do direito, que dele tem as vantagens e tirando os benefcios, atribudos por lei; objeto a coisa sobre que recai o direito ou a incidncia do prprio direito, pois que esta incidncia tambm pode recair na prpria pessoa, quando a esta se comete o cumprimento dele em benefcio da pessoa que titular do direito; relao jurdica o lao que, sob a garantia legal, submete o objeto de direito ao sujeito dele. dele que decorre a faculdade de agir; e a coao social ou proteo-coao assegura a fora da relao jurdica85. por essas caractersticas presentes nos direitos subjetivos, a doutrina os identifica como subespcie Todavia, de acordo com DINIZ, devemos ter cautela ao declarar que os direitos subjetivos apresentam-se como a facultas agendi em si. vista disso expressa que as faculdades humanas no so direitos, e sim qualidades prprias do ser humano que independem de norma jurdica para a sua existncia. E sua execuo seria regulamentar o uso dessas faculdades, sendo estas permitidas ou no86. Concebe os direitos humanos como direitos subjetivos emanados de normas jurdico positivas. Tal concepo nos instiga a propor o seguinte questionamento: Qual a relao existente entre direitos humanos e direitos subjetivos? Doutrinadores, como Legaz e Castn, argumentam que direitos subjetivos so expresses de atributos da personalidade, podendo estes serem divididos em: direitos fundamentais da pessoa humana, direito legal e direito subjetivo em sentido tcnico-jurdico. Assim direitos humanos constituiriam uma subespcie de direitos subjetivos. Acrescenta H. Coing ao afirmar que direitos do homem so direitos subjetivos de autodeterminao do indivduo, dado que a dimenso do direito leva em considerao a vontade do indivduo, isto , ficando o direito subjetivo muito prximo da noo de direitos humanos. De qualquer maneira, no existe prejuzo algum em considerar que os direitos humanos compartilham da natureza jurdica dos direitos subjetivos compreendendo-os em sentido amplo, e no estritamente como direitos subjetivos decorrentes de normas jurdicas positivas, vista que neste caso estaramos excluindo todos os direitos
85 86

SILVA, De Plcido e. p. 227. DINIZ, Maria Helena. Compndio de Introduo Cincia do Direito. 15 ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 246.

humanos no positivados. Neste caso entendemos que os direitos humanos constituem um dos tipos especficos, sem dvida o que maior importncia por afetar a todos os seres humanos, dentro do amplo gnero de direitos subjetivos. Falar da estrutura dos direitos humanos debater sobre a configurao desses direitos e do papel que desempenha com relao ao Estado de Direito ou onde eles esto localizados no que diz respeito ao sistema legal. Qual a procedncia de tais direitos e sua relao com as polticas que os sustentam. Se forem concebidos como direitos subjetivos deve-se ter em conta que a teoria dos direitos fundamentais como direitos subjetivos relativamente recentee cada vez adquire maior importncia entre os doutrinadores. H pouco tempo atrs o direito natural era estudado como uma disciplina do direito objetivo, ou seja normativo. Na atualidade o direito natural, com este ou outros nomes est orientado para o estudo das faculdades ou poderes de atuao do homem(direito no sentido subjetivo), faculdades naturais, que so, finalmente, os direitos humanos. Salienta-se que esta concepo no nega a ordem objetiva, pois inconcebvel um direito subjetivo, sem a correlao com um direito objetivo que lhe d sustentabilidade. Ou seja, se no existe uma norma conferindo esse direito subjetivo e estabelecendo uma obrigao correspondente. Enfim, todo direito subjetivo requer uma norma de carater objetivo para se fundamentar. O que significa que no h direito subjetivo sem direito objetivo e vice-versa; sem que implique a primazia de um sobre o outro por que, sendo distintos devem aparecer juntos simultaneamente.

3.2 Posico adotada A concepo jusnaturalista apresenta uma srie de crticas dentre as quais podemos citar: a de que lhe falta sentido histrico concreto, considerando que toda teoria h de ter confirmao na experincia87. Outra crtica a que aponta a impossibilidade de se construir e fundamentar a cincia do direito sobre a base do direito natural. Por fim, a exemplo de LOPEZ CALERA e outros doutrinadores, esclarecem que a positivao dos direitos naturais provoca sua banalizao, por assim afirmar: uma vez incorporados a um sistema jurdico, o que foi certamente um enorme

87

Cf. BOBBIO, Norberto. ob. cit. p. 80.

progresso histrico, perdem importncia os debates sobre sua conceituao e fundamentao88. As concepes tica e a que entende direitos humanos como princpios no atendem aos anseios dos direitos humanos por no possuir fora vinculativa, elemento essencial para resguarda-los dentro do ordenamento jurdico, vista disso sabemos que valores morais, tica e justia esto vinculados somente numa esfera extra-jurdica. E quanto aos princpios, ser necessrio o critrio de fundamentao axiolgica dos direitos humanos, que no aponta novidades ao mesmo conceito, salvo que se entenderem como princpios normativos de direito natural, caso em que se identificar com a concepo jusnaturalista. Quanto a concepo legalista, podemos dizer que o processo jurdico est para alm dos limites formais, contando igualmente com os novos limites materiais, fornecido pelos direitos humanos fundamentais dentro da normatividade

interna(Constituio) e externa(Tratados Internacionais de Direitos Humanos). Como citamos anteriormente, os direitos humanos necessitam de sua positivao para melhor serem protegidos, mas indispensvel ter em mente que os mesmos precisam ser respeitados independente de sua positivao jurdica, vindo assim a ultrapassar o posicionamento legalista. Uma das concepes que mais nos parece apropriada neste estudo sobre natureza jurdica dos direitos humanos a que entende os direitos humanos como direitos subjetivos, pelo fato desta estudar esses direitos tendo por base direitos subjetivos concedidos pelo Estado ao indivduo, com base na autnoma soberania do Estado, que desta forma no se autolimita. o que temos como eixo norteador, os prprios instrumentos internacionais de proteo, que ao estabelecerem suas regras e princpios desenvolvem vnculos com todos os entes internacionais.

88

LOPEZ CALERA, Nicols Mara. Filosofa de los derechos humanos. In: Filosofa del Derecho (I). Granada: Comares, 1997. p. 216.

Consideraes finais

O processo de proteo aos direitos humanos compreende momentos onde tivemos a preocupao de normatizar e tutelar a efetividade esses direitos, atravs da crescente busca dos rgos intergovernamentais e/ou governamentais criando normas, instrumentos e mecanismos de proteo, promovendo assim uma proteo especifica. A partir desse instante, ocorre uma verdadeira quebra de paradigmas, em relao a soberania estatal. Onde a proteo passou a ser atribuda e resguardada pelos maiores violadores desses direitos Os Estados - ao admitirem, mesmo com restries contratuais esses instrumentos , mesmo que por presso, vindo a alterar suas legislaes. Quanto a natureza dos direitos humanos, percebemos a diversidade doutrinria que entende por vezes existir normas morais, normas pautadas em princpios, direitos naturais, ou ainda, como direitos legais quer a nvel nacional ou no direito internacional. No entanto, no h consenso quanto preciso da natureza do que em especial deve ou no deve ser considerada como um direito humano, em qualquer dos sentidos anteriores os direitos humanos tem sido objeto de intenso debate filosfico e de crticas. Mas o que devemos levar em considerao nessa problemtica a avaliao que se faz necessria do instrumento que materializa esses direitos humanos. Sendo a natureza jurdica varivel de acordo com o instrumento em questo, podendo assim ter carter de norma programtica, de pretenso jurdica, de direitos subjetivos, de deveres, de meras expectativas de direitos So inmeras as reflexes que envolvem a temtica dos direitos humanos, mas no simples resumi-las nem comentar sobre todos os aspectos doutrinrios. Analisamos que o essencial t-las presentes de forma conscincia, foi o que buscamos trazer neste relatrio. Dessa maneira, preciso trabalhar na modificao de mentalidade, a fim de que novos princpios e conceitos sejam aplicados, mostrando aos cidados o caminho do entendimento, sem o qual seremos forados a uma convivncia prpria dos perodos mais obscuros registrados pela histria.

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ANEXO

Anexo I - Conveno para a proteco dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais com as modificaes introduzidas pelos Protocolos nos 11 e 14. Anexo II - Relao de Comits e Comisses desenvolvidos pelo Conselho da Europa. Anexo III - Dados estatsticos dos casos pendentes Anexo IV Assinaturas e ratificaes da Conveno para a Proteco dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais - CETS N : 005 Anexo V - Assinaturas e ratificaes da Carta Social Europeia, seus protocolos e na Carta Social Europeia (revista). Situao em 03 de Maro de 2010.