O Direito e a cincia no pensamento de Hans Kelsen

Nicole da Silva Paulitsch Resumo: O presente trabalho objetiva uma anlise epistemolgica do terceiro captulo da obra Teoria Pura do Direito, Direito e cincia, do jurista austraco Hans Kelsen. Atravs da uma breve exposio dos principais aspectos bibliogrficos e das ideias centrais do autor, fazendo referncia s suas caractersticas e contribuies ao Direito. Descreve, ainda, o centro de interesse da Teoria Pura, qual seja a tentativa de conferir cincia jurdica um mtodo e um objeto prprios, depurando-os de quaisquer influncias da ideologia poltica e dos elementos da cincia natural. Ao final, expe e arrazoa algumas das objees designadas concepo de cincia subjacente ao pensamento kelseniano. Palavras-chave: Teoria pura do direito. Normativismo. Direito e cincia. Hans Kelsen. Abstract: This work aims to an epistemological analysis of the third chapter of the work of pure Theory of law, Law and Science, wrote by austrian jurist Hans Kelsen. Through a brief exposure of main bibliographic aspects and core ideas of the author, referring to their characteristics and contributions to the law. Describes the Centre of interest of Pure Theory, which is attempting to give the legal science a method and an object themselves, debugging them any influences from political ideology and the elements of natural science. In the end, exposes and some of the reasons from a foundation designated objections to the design of the underlying science kelseniano thinking. Key-words: Pure theory of Law. Normativism. Law and science. Hans Kelsen. INTRODUO O jurista e filsofo austraco Hans Kelsen, considerado um dos maiores pensadores do sculo XX, deixou um vasto legado terico-literrio, do qual se destaca sua obra Teoria Pura do Direito. A importncia desta obra se d, especialmente, pelo rompimento com os ditames da filosofia jurdica tradicional da poca, a qual, segundo Kelsen, era contaminada com a ideologia poltica de todos os elementos da cincia natural. Pretendia o autor, assim, desenvolver uma teoria jurdica pura, ou seja, consciente da legalidade especfica do seu objeto[1]. Neste aspecto, o objetivo do presente trabalho empreender uma incurso ao pensamento de Kelsen, em especial na anlise da relao entabulada entre cincia e direito proposta pelo autor no captulo terceiro de sua obra magna a Teoria Pura do Direito, considerando sua atuao no paradigma normativista, apresentando suas diretrizes basilares, bem como uma anlise das suas limitaes, por meio de um arrazoado das crticas mais pertinentes recebidas. Para tanto, antes de se passar anlise da obra referida, notadamente no referido captulo acerca do Direito e Cincia, a primeira parte do presente artigo destina-se a descrever breves linhas sobre a biografia do autor, a qual se justifica pelo auxilio na compreenso de muitas de suas escolhas metodolgicas. Aps, em uma segunda etapa, procura apresentar uma exposio das principais idias contidas nos prefcios primeira e segunda edies, assim como daquelas inseridas no captulo fulcral do presente estudo, qual seja o terceiro captulo de Teoria Pura do Direito Direito e Cincia. Tendo em conta a extenso e a importncia da obra em apreo, o recorte temtico faz com que o objetivo do presente artigo no assuma a pretenso de esgotar todos os aspectos do pensamento terico constantes na obra, mas to-somente aqueles arrolados no captulo terceiro, que aborda a relao entre direito e cincia. Ao final, a terceira parte trata da anlise s objees suscitadas pela doutrina no que pertine formulao de Kelsen na determinao de objeto e mtodos prprios ao Direito, livre de toda e qualquer influncia da ideologia poltica e dos elementos da cincia natural, alm do normativismo proposto pelo filsofo austraco, atravs de um vis hermenutico. 1 HANS KELSEN: BREVE PERSPECTIVA BIOGRFICA Hans Kelsen nasceu na cidade de Praga em 11 de outubro de 1881. Graduou-se na Faculdade de Direito na Universidade de Viena, instituio em que iniciou sua carreira lecionando a partir de 1911 at 1930. Convocado em 1917, serviu como assessor jurdico no Ministrio da Guerra, o que lhe permitiu colaborar na redao da nova Constituio Republicana. Atuou, ainda, como juiz da Corte Constitucional da

ustria no perodo compreendido entre os anos de 1921 a 1930. Aps, mudou-se para Colnia, onde permaneceu at ser expulso pelo governo nacional-socialista da Alemanha em 1933, ocasio em que se dirigiu para Genebra e, doravante, para Praga, no lapso temporal de 1933 a 1940. Neste mesmo ano, transferiu-se para os Estados Unidos da Amrica, onde lecionou junto s Universidades de Harvard e Berkeley, at sua aposentadoria em 1952. Faleceu em 19 de abril de 1973[2]. Importa salientar que, no perodo em que Hans Kelsen lecionou junto Universidade de Viena, esteve em contato o neopositivismo do chamado Crculo intelectual de Viena, os quais exerceram assim como Kant grande influncia sobre a obra de Kelsen. A Escola de Viena era caracterizada pela busca da metodologia perfeita, conforme descreve Schwartz: [...] os integrantes do Crculo de Viena acreditavam que as palavras da lei deviam fazer valer as regras semnticas, isto , no h na lei letra a mais do que o necessrio, pois toda letra de um diploma legal possui um significado, e, por este motivo, encontra-se em seu corpo. A lei no pode ressentir-se de vcio algum, quanto mais em sua linguagem. Para o Crculo de Viena, a crise da cincia residia no problema da linguagem. Assim, a descoberta de uma linguagem neutra, capaz de traduzir perfeitamente o pensamento vigente, resolveria o problema do conhecimento.[3] A propsito, pode-se verificar a extenso de tal influncia desde as premissas neokantianas, como na formulao do princpio de pureza, da possibilidade de interlocuo do Direito com outras reas, a matriz positivista, na rejeio do transcendentalismo e tambm na noo de escalonado do ordenamento jurdico no positivismo jurdico kelseniano. No entanto, adverte Reale acerca do alcance desta influncia do Crculo de Viena sobre Kelsen, referindo que: H duas Escolas de Viena: uma, a dos neopositivistas, no campo da Filosofia cientfica; e outra, a de Kelsen, nos domnios do Direito. J temos visto, muitas vezes, confuses sobre este ponto, embora se deva reconhecer que, em certas conseqncias, as duas correntes apresentam, mxime nos ltimos anos, crescentes pontos de contato, assemelhando-se por sua tendncia antimetafsica e pelo empirismo radical.[4] No que pertine obra terica-literria, verifica-se que Kelsen publicou seu primeiro livro em 1911, intituladoProblemas capitais da teoria do direito estatal (no original, Hauptprobleme der Staatsrechsiehre entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze). Com esta obra, sua carreira como terico legal comeou a ter expresso no meio acadmico, sendo possvel encontrar neste trabalho algumas das bases da sua teoria pura do direito, as quais seriam aprofundadas em sua obra magna: Teoria Pura do Direito. Destarte, tem-se que a obra de maior denodo de Kelsen consiste na j mencionada Teoria Pura do Direito, uma espcie de condensao de todos os estudos do autor acerca do direito, contando com quatro edies fundamentais ou, como insinuam alguns crticos de Kelsen, quatro verses da mesma obra. Sua primeira edio, intitulada Reine Rechtslehre foi publicada em 1934, na cidade de Viena. Por sua vez, a segunda foi editada pela Universidade de Harvard em 1945, com o nome General Theory of Law and State, e a terceira foi a edio francesa, publicada na Sua, em 1953, chamada Thorie Pure du Droit. A quarta e definitiva edio foi a chamada segunda edio alem de Reine Rechtslehre, publicada em 1961, e, assim como a primeira, restou editada na cidade de Viena [5]. Oportuno referir, neste aspecto, que a edio alem 1961 registra um maior aprofundamento substancial em diversos pontos e um refinamento nas noes bsicas de sua teoria pura, inclusive chegando a modificar alguns de seus posicionamentos inicialmente sustentados quando da edio de 1934. Logo, considerando a importncia e o carter compilador intrnsecos de Teoria Pura do Direito, em especial a abordagem desempenhada pelo autor acerca da relao entre o direito e a cincia, tem-se que justificado o estudo ora empreendido, o qual possui por objeto o exame e apreciao crtica desta relao entabulada entre o direito e a cincia. 2 TEORIA PURA DO DIREITO: ASPECTOS INTRODUTRIOS O mote inicial de Teoria Pura do Direito, enquanto marco terico, se situa quando Hans Kelsen enfaticamente eleva o Direito a uma categoria cientfica autnoma. Para tanto, ape uma depurao do objeto da cincia jurdica, em especial de toda ideologia poltica, moral e dos elementos de cincia

natural, ou seja, uma teoria jurdica pura pautada na neutralidade cientfica. Assim, alicera sua proposio nos ideais de objetividade e especificidade, levados a termo pelo autor atravs da definio das normas jurdicas como objeto da cincia jurdica, sublinhando, ainda, se tratar de cincia jurdica e no poltica do Direito[6]. Oportuno ressaltar, neste aspecto, que esta pureza sugerida por Kelsen no se cinge ao objeto do estudo, mas igualmente enquanto mtodo, conforme anota Moreira: Metodologicamente Kelsen detalhista, minucioso, repetitivo, extraordinariamente lgico. Foi um defensor da neutralidade cientfica aplicada cincia jurdica. Sempre insistiu na separao entre o ponto de vista moral e poltico. A cincia do Direito no caberia fazer julgamentos morais nem avaliaes polticas sobre o direito vigente. Com o objetivo de discutir e propor os princpios e mtodos teoria jurdica - at ento inexistentes - aliado necessidade de dar ao Direito uma autonomia cientfica prpria, capaz de superar as confuses metodolgicas da livre interpretao do direito, uma tendncia um retorno aos parmetros do direito natural ou mesmo a aplicao de critrios de livre valorao, Kelsen prope o que denominou princpio da pureza. O princpio da pureza aplica-se portanto tanto ao mtodo como ao objeto do estudo, ou seja instituto instrumental e delimitador da cincia jurdica, significando que a premissa bsica desta o enfoque normativo. O direito para o jurista deveria ser encarado como norma (e no como fato social ou como valor transcendental [7]. Corrobora com a tese aludida, a prpria manifestao de Kelsen no prefcio primeira edio, quando afirma ser seu objetivo formular uma teoria pura do direito, i.e., purificada de toda ideologia poltica e dos elementos de cincia natural, consciente da legalidade especfica do seu objeto[8]. Esclarece, ainda, que sua luta se trata, de fato, pela relao entre cincia jurdica e a poltica, pela rigorosa separao entre elas, pela renncia ao costume de, invocando-se a gide da cincia do Direito e, apelando a uma suposta objetividade, advogar postulados polticos de carter deveras subjetivo[9]. E isso implica a diferenciao entre a Teoria Pura do Direito e a cincia jurdica tradicional, a qual com muita propriedade elucida Wolkmer, afirmando que: Nisso resulta a diferena entre a Teoria Pura do Direito e a cincia jurdica tradicional, que, consciente ou inconscientemente, ora em maior ora em menor grau, tem um carter ideolgico. [...] Precisamente, atravs desta sua tendncia antiideolgica revela-se a teoria pura do direito como verdadeira cincia do Direito. Com efeito, a cincia tem, como conhecimento, a inteno imanente de desvendar seu objeto. A ideologia, porm, encobre a realidade enquanto [...] a desfigura. [10] Note-se, portanto, que a importncia da teoria pura do direito formulada por Kelsen consiste justamente no rompimento com os paradigmas at ento adotados no perodo, o jusnaturalismo, assim como o realismo jurdico, atravs do estabelecimento de uma cincia jurdica autnoma e neutra de quaisquer influncias poltico, morais, sociais e de outras cincias. Na mesma medida, o autor sugere uma cincia do direito alicerada em proposies normativas que descrevem sistematicamente o direito, ou seja, nas palavras de Rocha, prope uma cincia do direito como uma metalinguagem distinta de seu objeto[11]. Sem embargo, afere-se que este ideal de cincia pura restou delineado no captulo terceiro de Teoria pura do direito, possuindo como uma de suas diretrizes epistemolgicas fundamentais o dualismo kantiano, entre ser e dever ser, no qual os juzos de realidade e juzos de valor restam contrapostos. Seguindo a orientao neo-kantiana, Kelsen elegeu a edificao de um sistema jurdico centrado exclusivamente no mundo do dever ser. No entanto, tal escolha, conforme assinala Rocha, acarretou a superestimao dos aspectos lgicos constitutivos da teoria pura, em detrimento dos suportes fticos do conhecimento[12]. 2.1 O direito e a cincia apresentados na Teoria pura do direito Na presente seo sero apontadas, brevemente, as principais idias de Kelsen acerca do Direito e a cincia, as quais foram articuladas no terceiro captulo de sua obra magna, de igual nomenclatura Direito e cincia.

O autor inicia o supramencionado captulo esclarecendo que o objeto da cincia jurdica cinge-se nas normas jurdicas, sendo a conduta humana apenas quando configurar contedo da norma jurdica. Isso porque, em suas palavras, afirma que: A cincia jurdica procura apreender o seu objeto. juridicamente, isto , do ponto de vista do Direito. Apreender algo juridicamente no pode, porm, significar seno apreender algo como Direito, o que quer dizer: como norma jurdica ou contedo de uma norma jurdica, como determinado atravs de uma norma jurdica.[13] No que concerne conduta humana, observa o pensador austraco, enfatizando que esta apenas o ser objeto da cincia jurdica quando configurar o prprio contedo da norma jurdica seja enquanto pressuposto ou consequncia, representando assim uma interpretao normativa destes fatos de conduta. Logo, para compreender a teoria do ordenamento jurdico proposta por Hans Kelsen, necessria se faz traar a distino entre norma jurdica (Rechtsnorm) e proposio jurdica (Rechtssatz). Com efeito, tem-se que as normas jurdicas no so juzos, nem tampouco traduzem, diretamente, nenhum comando ou imperativo. Isso porque, a norma logicamente indicativa e de estrutura hipottica, uma vez que se limita a ligar um fato condicionante a uma conseqncia a sano , sem enunciar qualquer juzo a respeito do valor moral ou poltico dessa conexo. Assim, se a lei natural discorrer que: se A , B tem de ser; a lei jurdica, por seu turno, ir declarar: se A , B deve ser, sendo que a ligao "deve ser" significa uma forma de conexo inequvoca com a do nexo entre causa efeito. Note-se que o sentido deste ato diverso do sentido da proposio jurdica, juzo hipottico, descreve as relaes constitudas, atravs das normas jurdicas, entre os fatos por elas determinados, ou seja, descreve o Direito. Importa, ainda, trazer baila, que a forma de exteriorizao do enunciado, entretanto, no essencial; o que importa, realmente, o seu sentido. A norma jurdica, editada pela autoridade, tem carter prescritivo e se configura em manifestao de um ato de vontade, enquanto a proposio jurdica, emanada da doutrina, tem natureza descritiva e decorre de ato de conhecimento. A funo significativa de uma norma jurdica, portanto, no enunciar, porm prescrever determinado comportamento humano, i.e., impor um dever[14]. Mister destacar, ainda, a observao de que Kelsen situa as normas jurdicas no plano da validade, atraindo para estas a aplicao dos princpios lgicos, em especial o princpio da no contradio e as regras da concludncia do raciocnio. Isso se d, uma vez que tais princpios so aplicveis unicamente a proposio cujo resultado seja falso ou verdadeiro e as proposies da cincia jurdica enquanto prescries so vlidas ou invlidas. Da, possvel compreender a crtica do pensador austraco s proposies de uma teoria metafsica do direito e sua observao de que, limitada s descries normativas, cincia jurdica no cabe investigar a eficcia da norma, mas to somente se pronunciar acerca de sua validade formal, ou se possui vigncia. Isso porque, ao discorrer se determinada norma ou no vivenciada como regra social, estaria emitindo juzos referentes ordem do ser, juzos sobre a realidade, o que fere seu propsito de pureza[15]. 2.1.1 Causalidade e imputao A concepo normativista e seu ideal de pureza formulados por Kelsen tem como uma de suas bases a diferenciao entre lei da natureza e norma jurdica. Isso porque, no mundo do ser (Sein), na natureza os sistemas de elementos esto interligados entre como causa e efeito, isto , pelo princpio da causalidade, que prescreve que quando A, B tambm (ou ser). A relao entre pressuposto e conseqncia est expressa na lei natural, no produzida[16]. Nesta perspectiva, cumpre-se destacar a lio de Rocha, o qual traz baila, com muita propriedade, esta dicotomia fundamental entre ser e dever ser no pensamento de Hans Kelsen, in verbis: A TPD (Teoria Pura do Direito) tem, como uma de suas diretrizes basilares, o dualismo metodolgico Kantiano, entre ser/dever ser. [...] Como sabemos, entre os juzos de realidade e os juzos de valor, Kelsen, fiel tradio relativista do neo-Kantismo, de Marburgo, optou pela construo de um sistema jurdico centrado unicamente no mundo do dever ser. Tal nfase, acarretou a superestimao dos

aspectos lgicos constitutivos nas anlises Kelsenianas, em detrimento dos suportes fticos do conhecimento.[17] A conduta humana se situa no mundo do dever ser (Sollen), devendo ser entendida como ordem normativa da conduta dos homens entre si, estando sob a gide do princpio da imputao, em virtude da qual se atribui uma conseqncia em razo da prtica de determinado ato. O esquema estrutural das normas jurdicas e morais, constituindo-se numa proposio, diverso daquele das leis fsico-naturais, na medida em que, como afirma Kelsen[18], quando A, B deve ser, inclusive por fora do princpio da imputao. Sua relao de pressuposto e consequncia se d por meio de uma norma posta pelos homens, porm independente de toda a interveno desta espcie, ou seja, com interferncia e definio a partir da vontade e liberdade humanas. Com efeito, verifica-se que a norma jurdica no preceitua um juzo de valor, todavia apenas comina uma sano ou conseqncia no caso de se preferir conduta contrria juridicamente devida. Como adverte Reale, o fazer algo que no pertence ao campo estritamente jurdico: quando um homem pratica certo ato, age por motivos que no so jurdicos.[19]. Para Kelsen, a norma jurdica possui uma estrutura lgica com a forma do dever ser lgico, consistente na imputao de uma conseqncia a um suposto fato. Nessa perspectiva, constata-se que o autor apoia sua teoria no denominado princpio da imputao. Tendo por base a liberdade, que existe dentro da sociedade e essencial para as relaes humanas, tornando-se requisito indispensvel da imputao, o princpio da imputao caracteriza-se como uma relao normativa ou de imputao, cujos elos desta srie imputativa so limitados. Gize-se que a sobredita liberdade se refere ao homem, como personalidade jurdica ou moral, livre e, portanto, responsvel. A imputao encontra seu ponto terminal na conduta do homem, interpretada como ato meritrio, como pecado ou ilcito. Segundo Kelsen, sua vontade causa de efeitos, mas no ela mesma o efeito das causas.[20], concluindo o autor que no se imputa algo ao homem porque ele livre; mas ao contrrio, o homem livre porque se lhe imputa algo. De outra banda, o princpio da causalidade est atrelado a uma relao causal, cuja base se fulcra nanecessidade. A cadeia de causa e efeito interminvel, pois na natureza toda causa pressupe como efeito uma outra causa; e todo efeito deve ser considerado como causa de um outro efeito concreto. Note-se que o homem enquanto parte da natureza no livre, ou seja, sua conduta, considerada como fato natural, por fora de uma lei da natureza, causada por outros fatos. Por conseguinte, um indivduo ser moral ou juridicamente responsvel por um evento quando provocado pelo seu ato de vontade ou pela omisso de um ato de vontade que evitaria tal evento, estando a imputao e a liberdade ligadas essencialmente entre si. O homem livre porque esta sua conduta determina imputao, ainda que seja casualmente determinada. Por isso, no h que se falar em contradio entre causalidade da ordem natural e a liberdade sob a ordem moral ou jurdica, tendo em conta que a primeira uma ordem do ser e as outras so ordens do dever ser, e apenas podem haver contradies no que pertine um ser e um ser, ou entre um dever ser e um dever ser, enquanto objeto de asseres ou enunciados[21]. 2.1.2 A negao do dever ser e o Direito como ideologia Na segunda edio de Teoria Pura do Direito, Hans Kelsen buscou aprofundar muitos de seus posicionamentos adotados na primeira edio da obra em apreo, por vezes redefinindo conceitos estabelecidos como por outras vezes recolocando-os, a fim de evitar mal entendidos que motivavam repdio sua teoria, mas especialmente buscou esclarecer muitas das crticas sofridas. Em particular no que se refere ao captulo em anlise Direito e cincia, Kelsen arrazoou acerca da tese suscitada por seus opositores, na qual a possibilidade de uma cincia normativa posta em questo sob o argumento deque o conceito de dever ser, cuja expresso a norma, seria sem sentido ou se constituiria em mera iluso ideolgica. Com efeito, na construo de uma cincia do Direito, efetuada atravs da identificao de objeto prprio de estudo do Direito, o qual depurou de toda e qualquer varivel que no pertena ao Direito, Kelsen tece uma distino fundamental entre a Sociologia do Direito, cujo objeto foca-se nos fenmenos paralelos da natureza e no no prprio Direito, ou seja, nos fatos da ordem do ser, e a Teoria Pura do Direito, a qual se ocupa das normas jurdicas, destinada a descrever o "dever ser" da norma. A Cincia

Normativa, por seu turno, aquela que descreve o Direito como sistema de normas, no qual o dever ser expresso na norma. Logo, ao se referir que se trata de iluso ideolgica, significa que impossvel uma cincia jurdica normativa ou apenas possvel enquanto compreendida como sociologia jurdica. Nesta tica, os atos jurdicos so tomados apenas na sua facticidade, no levando em conta o sentido especfico do teor que aparecem. Todavia, afere-se que a Teoria Sociolgica jurdica ocupa-se unicamente com os fatos da ordem do ser, no colocando em relao as normas vlidas. Em outros termos, descreve uma conexo causal entre quaisquer fatos polticos ou econmicos e atos produtores de direito, assim como entre atos produtores de direito e a conduta humana por eles visada quando motivada pela representao da inteno de um ato . No entanto, conforme explicita Kelsen, a proposio jurdica que descreve o direito no se cinge em mero significado de uma conexo funcional especfica. Isso porque, na imputao h conexo funcional distinta daquela decorrente do nexo causal, vez que os fatos que a imputao jurdica conexiona entre si so diversos, na medida em que a imputao jurdica liga o fato, determinado pela ordem jurdica, com a consequncia fixada pela mesma ordem jurdica. Portanto, ao se considerar o direito como ideologia, tem-se que este no seria exigvel, ou seja, que as normas jurdicas no seriam aplicveis, assim como considerar-se-iam equivocadas, uma vez que a ideologia por si mesma equivocada. Destarte, esta formulao acaba por distanciar-se da neutralidade apregoada pelo autor em sua teoria pura do direito, de forma que, nas palavras de Wolkmer, [...] toda e qualquer sistematizao jurdica que no seja a teoria pura normativa [...] resulta em formulaes ideolgicas.[22] Tal iluso possui vez, contudo, quando, com o dever ser jurdico, se afirme um valor moral absoluto. No que concerne negao do dever ser, i.e., do conceito do dever ser como algo sem sentido, equivaleria declarar que os atos de produo jurdica apenas podem ser conhecidos como meios de provocar uma determinada conduta dos indivduos a quem se dirigem tais atos. Em outras palavras, o sentido jurdico positivo torna-se equivalente ao sentido moral. Consequentemente, perde-se o prprio sentido na afirmao de que algo deve ser. Entretanto, aquilata-se que tal posio encontra bice no fato de que as normas so imperativas. 3 CRTICAS TEORIA DE KELSEN A tese formulada por Hans Kelsen, na qual defende uma cincia do Direito, com objeto prprio de estudo do Direito e livre de toda e qualquer influncia da ideologia poltica e dos elementos da cincia natural, bem como sua proposio de que o Direito deveria ser apreendido como norma e no como fato social ou como valor transcendental, foi recepcionada na poca de sua publicao com grande polmica e ressalva. Uma das crticas cardiais sofridas por Kelsen diz respeito denncia de que sua teoria seria deveras reducionista quanto ao objeto jurdico e a natureza puramente normativa ventiladas pelo autor, de forma a olvidar as dimenses sociais e valorativas, relegando o fenmeno jurdico a uma mera forma normativa. De fato, a cientificidade e pureza propaladas pelo mestre normativista no deixam, tambm elas, de serem consideradas ideologias por si prprias, uma vez que transforaram-se em instrumentos de legitimao de inmeras ordens poltico jurdicas[23]. Para Warat, o carter idealista da teoria pura de Kelsen, sob a gide epistemolgica, se denota a partir da no-diferenciao entre o idealismo ou metafsica e o positivismo, uma vez que, para o referido autor, este seria to-somente uma forma de idealismo, afirmando que: [...] Sustenta-se que Kelsen sofre influncia de uma dupla fonte de inspirao em suas idias metodolgicas vertebrais: Kant e o positivismo cientfico, respectivamente redefinidos pelo neokantismo e o positivismo lgico. A fuso de algumas idias do kantismo com outras do positivismo determinou um processo dialtico entre ambas as posturas, cuja sntese a teoria pura do Direito. Isto , um pensamento relativamente distante e reformulado dos pressupostos indicados. Quaisquer que sejam as variantes introduzidas nas diversas verses da teoria pura, durante a longa vida de Kelsen, o saldo terico no deixa de ser um pensamento idealista, e isto porque, tanto o processo positivista do conhecimento (em sua forma experimental ou em sua modalidade lgica) como o racionalismo (em sua forma pr-gnoseolgica e dogmtica ou transcendental) tm como base a mesma problemtica epistemolgica, definem a mesma temtica fundamental e ao mesmo tempo evitam possveis relaes da teoria com a realidade.

Por razes epistemolgicas, sustento a tese de que o positivismo uma forma de idealismo, porquanto diacronicamente define sua problemtica atravs de um movimento duplo: racional e emprico, conceitual e referencial, que, aceitando sua dialtica, ao mesmo tempo est desprezando tanto o idealismo puro como o empirismo ingnuo. Conseqentemente, temos como sntese um idealismo crtico que no admite um conhecimento exclusivamente processado pelo pensamento sem fazer referncia experincia para constituir a razo em fator determinante do conhecimento a partir da experincia; e um positivismo lgico, que se distancia dos dados sensveis, desembocando em um conceitualismo vazio e formal, que se conforma com um controle sinttico da realidade. A Teoria pura do Direito, ao ser reduzida a um conceitualismo presente tanto no idealismo crtico como no positivismo lgico, consegue eliminar de sua problemtica a discusso sobre os fatores codeterminantes da realidade jurdica, como tambm sobre o papel social e poltico do Direito e as dimenses ideolgicas dos diversos discursos enquanto prtica jurdica concreta. [24] Importa trazer baila, ainda, outra objeo fundamental em Kelsen, qual seja a impossibilidade de proceder com a separao rgida entre o mundo do ser e do dever ser, concebidos como categorias ontolgicas radicalmente distintas. Isso porque, entre ser e dever ser existe um nexo de implicao e polaridade, o que torna compreensvel a complementariedade dialtica prpria do Direito, mantendose, porm, infenso a qualquer apreenso deste tipo. Logo, o embasamento lanado pelo filsofo, de um formalismo normativista abstrato, vai de encontro com um dos fundamentos inerentes essncia do prprio Direito: a matria social regulada. De fato, tem-se que a cincia jurdica deve se ocupar na elaborao de uma racionalidade prtica na definio de critrios e mecanismos razoveis de deciso, sob pena de recair no relativismo imposto pelo positivismo. Na esteira desse raciocnio, certeira a lio de Reale, que enfrenta com muita propriedade tal questo, argumentando que: Ora, impossvel focalizar-se o problema da funcionalidade de dever ser e ser, como assunto de Teoria do Direito, sem necessariamente se ultrapassar a esfera da Lgica Jurdica, ou seja, sem se correlacionar o que est prescrito na norma jurdica in abstracto com o que ela efetivamente representa no plano concreto dos comportamentos humanos. margem desta questo, no demais repetir duas observaes fundamentais, que se completam: verdade que do mundo do ser no se pode passar para o dever ser, porque aquilo que no se transforma naquilo que deve ser; a recproca, porm, no verdadeira, porque o dever ser, que jamais possa ou venha a ser, sonho, iluso, quimera, no dever ser propriamente dito. Quando reconhecemos que algo deve ser, no admissvel que jamais venha a ser de algum modo. Um dever ser que nunca se realize parcialmente uma abstrao sem sentido. O que acontece, porm, que, por outro lado, jamais o dever ser poder converter-se totalmente em ser. Para que haja dever ser, necessrio que o ser jamais o esgote totalmente [...]. [25] Vislumbra-se, portanto, o carter de distanciamento da realidade que assume o filsofo austraco, por sua proposio de que o direito deve ser encarado como juzo hipottico formalmente elaborado composto por dois elementos ligados pela cpula do dever ser, a despeito da necessria postura que os sistemas jurdicos, na qualidade de conjuntos de premissas mutveis, devem conservar de uma textura abertura em relao constante atualizao das questes relacionadas sociedade e a justia. Em que pese s censuras pela impossibilidade prtica de separao do ser e dever ser, urge-se destacar a oportuna anotao de Rocha, no sentido de que Kelsen no nega a complexidade do mundo, tendo como escopo a investigao por uma metalinguagem para elaborao de uma teoria capaz de reduzir a complexidade social, argumentando que: Kelsen, ao contrrio do que pensam seus crticos apressados, por filiar -se tradio da "teoria do conhecimento", assume como inevitvel a complexidade do mundo em si. Para ele, o social (e o direito) so devido as suas heterclitas manifestaes constitudas por aspectos polticos, ticos, religiosos, psicolgicos e histricos. E a esse respeito no cabe ao cientista do direito nada comentar. A funo do cientista a construo de um objeto analtico prprio e distinto destas influncias. A partir desta constatao que Kelsen vai procurar, assim como Kant, depurar essa diversidade e elaborar uma "cincia do direito". Ou seja, na teoria pura uma coisa o direito, outra distinta a cincia do direito. O direito a linguagem objeto e a cincia do direito a meta-linguagem: dois planos lingsticos diferentes.[26]

Afere-se, portanto, o intransponvel argumento de que o Direito indissocivel da comunicao com outros ramos e cincias, em particular a tica, na medida em que se dirige conduta social do homem no complexo da realidade social e se coaduna, enquanto carter de valor, na qual sua fonte comum axiolgica prprio homem. Assim sendo, tem-se que superada a tese do filsofo austraco na qual o Direito deveria se limitar s descries normativas, posto que o jurista quando procede com a imputao, acaba necessariamente por compreender a norma aplicando sua interpretao. Nessa direo, desdobram-se as posies de Viehweg e Perelman. Para Viehweg[27], o sistema jurdico, isto , o Direito efetivo realidade normativa passvel de descrio cientfica, segundo orienta Kelsen algo desde logo impuro, corrompido pela interpretao do jurista, que um tipo de pensamento que deve, conforme Viehweg, mover-se dentro do estilo da tpica. Perelman[28], por seu turno, tambm comunga a opinio de que a teoria pura articulada por Hans Kelsen maculada, pois depende de decises, de atos de vontade, que no se fundam em direito, mas se justificam por consideraes de ordem poltica ou moral. Corrobora o argumento suscitado, igualmente, a questo acerca da validade e eficcia das normas jurdicas, as quais dependem para serem consideradas vlidas em um sistema jurdico de sua constatao prtica e vivncia social. Ou seja, um sistema jurdico existe, enquanto tal, unicamente como realidade social, que por sua vez consiste no fato que a populao aceita e obedece a certas normas. Em complementao, importa ressaltar que a estrutura lgica da norma no se confunde com sua existncia real e concreta. Isso porque, a norma no se esgota como estrutural formal ou, nas palavras do mestre austraco, trata-se de uma pura proposio lgica de natureza ideal. Mas, ao revs, afigura como momento culminante da experincia jurdica, com existncia real, no tempo e espao, com finalidades e valores implcitos. A objeo ltima que se estabelece na teoria de pureza do Direito, diz respeito ao fracasso da tentativa da matriz analtica, na qual se classifica o ideal kelseniano, em elaborar uma linguagem pura para o direito. Isso porque, adotando-se a classificao propedutica de Rocha das matrizes terico-jurdicas de acordo com a sua insero semitica, contempla-se que a teoria kelseniana encontra guarida na filosofia analtica enquanto desdobramento da sintaxe, em consequncia de seu postulado de uma cincia do direito alicerada em proposies normativas que descrevem sistematicamente o objeto direito, ou seja, atravs da anlise lgico formal das normas jurdicas[29]. Entretanto, verifica-se que tal matriz segue uma postura de neutralidade no tocante aos seus aspectos polticos, provocando conseqncias tericas graves, devido a sua incapacidade de pensar uma complexidade social mais ampla. Dessa feita, a filosofia analtica normativista, baseada em critrios sinttico-semnticos, conforme proposto por Kelsen em Teoria Pura do Direito, passou a enfrentar dificuldades ante ao surgimento de novos anseios terico-sociais. Em resultado s exigncias, a filosofia analtica iniciou um processo de reestruturao, a fim de voltar-se para a anlise de critrios pragmticos de racionalidade. CONSIDERAES FINAIS A despeito das crticas formuladas teoria de pureza apregoada por Hans Kelsen, tem-se que inegvel a importncia e genialidade de seu pensamento na determinao das construes lgico-formais da Cincia Jurdica, em especial no rompimento de paradigmas vigentes em sua poca, desqualificando o direito natural como teoria vlida do Direito, alm das inumerveis contribuies na seara da dogmtica, tais como na reformulao dos conceitos e objetivo do prprio Direito fomentados por suas ideias revolucionrias. Nem demais notar, desde logo, que a problemtica em torno do objetividade cientfica do direito atualmente se encontra no cerne de discusses do chamado neopositivismo ou ps-positivismo, em particular considerando as novas abordagens epistemolgicas acerca do direito e sua cincia, com notvel acento na hermenutica jurdica, e contando com o desenvolvimento da filosofia da linguagem e da argumentao jurdica. Logo, afere-se que o tema ainda persiste fascinante quanto controvertido. Nesta perspectiva, a tomada de uma posio ligada ao normativismo e ao Estado pode se tornar extremamente limitada. Na lio de Rocha no se pode assim continuar mantendo uma noo de racionalidade no Direito ao se insistir no ideal kelseniano[30].

A guisa de concluso, impe-se destacar a necessidade premente de se produzir uma epistemologia construtivista que tenha como fundamento a temtica da pluralidade social, partindo-se da premissa da complexidade do mundo em si, dos paradoxos e riscos, a fim de tentar superar ou ao menos contornar a crise instaurada no Direito e suas instituies. Isso porque, a crise do Direito no se insurge de mera deficincia em sua estrutura tradicional, contudo, ao revs, tal crise emerge de igual forma da ausncia de integrao dos seus pressupostos dogmticos e as necessidades decorrentes da sociedade globalizada os chamados novos direitos.

Referncias bibliogrficas DINIZ, Maria Helena. Conceito de norma jurdica como problema de essncia. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. Joo Baptista Machado. 8. ed. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. NOLETO, Mauro Almeida. Direito e Cincia na Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 54, 1 fev. 2002. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br /revista/texto/2644>. Acesso em: 10 jul. 2011. MOREIRA, Felipe Kern. A cincia do Direito em Hans Kelsen: Abordagem filosfico-crtica. In: mbito Jurdico, Rio Grande, 7, 30 nov. 2001 [Internet]. Disponvel em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id =5516>. Acesso em 11 jul. 2011. ______. A construo terica do conceito de legitimidade no direito internacional: a inaplicabilidade da Norma Fundamental da Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen. Braslia: UNB, 2009, 602 f., il. Tese (doutorado) Programa de Ps-Graduao em Relaes Internacionais, Instituto de Relaes Internacionais, Universidade de Braslia, Braslia, 2009. PERELMAN, Cham. A Teoria Pura do Direito e a Argumentao. Traduo: Ricardo R. de Almeida. Rio de Janeiro. Disponvel na internet: <http://www.puc-rio.br/sobrepuc/dpto/direito/pet_jur/ c1perelm.html>. Acesso em: 19 jul. 2011. REALE, Miguel. Filosofia do direito. 20. ed. 5. tiragem. So Paulo: Saraiva, 2008. ROCHA, Leonel Severo. A Produo Sistmica do Sentido do Direito: da Semitica Autopoiese. In:Constituio, Sistemas Sociais e Hermenutica. Anurio do PPG em Direito da UNISINOS. v. 6. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. ______. Da Epistemologia Jurdica Normativista ao Construtivismo Sistmico. In: ROCHA, Leonel Severo; SCHWARTZ, Germano; CLAM, Jean. Introduo Teoria do Sistema Autopoitico do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. ______. Entre o Normativismo e a Sociedade: Percursos do Direito a procura de sua Unidade. So Leopoldo: 2007. Disponvel na internet: < http://www.unisinos.br/pastanet/arqs/ 0450/1606/texto ied20071.doc>. Acesso em: 05 jul. 2011. ______. Epistemologia jurdica e democracia. 2. ed. So Leopoldo: Unisinos, 2003. ______. O Sentido Politico da Teoria Pura do Direito. In: Seqncia (Florianpolis), Florianpolis, v. 9, p. 57-75, 1984. SCHWARTZ, Germano Andr Doederlein. Consideraes sobre a teoria kelseniana. In: GRUNWALD, Astried Brettas (org.). Revista do Curso de Direito. v. 5, n. 5 (jan./dez.) Cruz Alta: UNICRUZ, 2000. VIEHWEG, Theodore. Tpica e jurisprudncia. Braslia: Ministrio da Justia e Universidade de Braslia (co-edio): 1979. WARAT, Luis Alberto. Introduo geral ao direito II: a epistemologia jurdica da modernidade. Traduo de Jos Luiz Bolzan de Morais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1995. WOLKMER, Antonio Carlos. Introduo ao pensamento jurdico crtico. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. Notas: [1] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. Joo Baptista Machado. 8. ed. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2009, p. XI. [2] MOREIRA, Felipe Kern A construo terica do conceito de legitimidade no direito internacional: a inaplicabilidade da Norma Fundamental da Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen. Braslia: UNB, 2009, 602 f., il. Tese (doutorado) Programa de Ps-Graduao em Relaes Internacionais, Instituto de Relaes Internacionais, Universidade de Braslia, Braslia, 2009, p. 261. [3] SCHWARTZ, Germano Andr Doederlein. Consideraes sobre a teoria kelseniana. In: GRUNWALD, Astried Brettas (org.). Revista do Curso de Direito. v. 5, n. 5 (jan./dez.) Cruz Alta: UNICRUZ, 2000, p. 97. [4] REALE, Miguel. Filosofia do direito. 20. ed. 5. tiragem. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 458. [5] MOREIRA, Felipe Kern A construo terica do conceito de legitimidade no direito internacional: a inaplicabilidade da Norma Fundamental da Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen. Braslia: UNB,

2009, 602 f., il. Tese (doutorado) Programa de Ps-Graduao em Relaes Internacionais, Instituto de Relaes Internacionais, Universidade de Braslia, Braslia, 2009, p. 281. [6] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. Joo Baptista Machado. 8. ed. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2009, p. 79. [7] MOREIRA, Felipe Kern. A cincia do Direito em Hans Kelsen: Abordagem filosfico-crtica. In: mbito Jurdico, Rio Grande, 7, 30 nov. 2001 [Internet]. Disponvel em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id =5516>. Acesso em 11 jul. 2011. [8] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. Joo Baptista Machado. 8. ed. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2009, p. XI. [9] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. Joo Baptista Machado. 8. ed. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2009, p. XII. [10] WOLKMER, Antonio Carlos. Introduo ao pensamento jurdico crtico. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 164. [11] ROCHA, Leonel Severo. Da Epistemologia Jurdica Normativista ao Construtivismo Sistmico. In: ROCHA, Leonel Severo; SCHWARTZ, Germano; CLAM, Jean. Introduo Teoria do Sistema Autopoitico do Direito.Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 16. [12] ROCHA, Leonel Severo. Da Epistemologia Jurdica Normativista ao Construtivismo Sistmico. In: ROCHA, Leonel Severo; SCHWARTZ, Germano; CLAM, Jean. Introduo Teoria do Sistema Autopoitico do Direito.Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 16. [13] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. Joo Baptista Machado. 8. ed. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2009, p. 79. [14] DINIZ, Maria Helena. Conceito de norma jurdica como problema de essncia. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 69. [15] NOLETO, Mauro Almeida. Direito e Cincia na Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 54, 1 fev. 2002. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br /revista/texto/2644>. Acesso em: 10 jul. 2011. [16] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. Joo Baptista Machado. 8. ed. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2009, p. 100. [17] ROCHA, Leonel Severo. O Sentido Politico da Teoria Pura do Direito. In: Seqncia (Florianpolis), Florianpolis, v. 9, p. 57-75, 1984, p. 60. [18] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. Joo Baptista Machado. 8. ed. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2009, p. 100. [19] REALE, Miguel. Filosofia do direito. 20. ed. 5. tiragem. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 461. [20] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. Joo Baptista Machado. 8. ed. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2009, p. 104. [21] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. Joo Baptista Machado. 8. ed. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2009, p. 110. [22] WOLKMER, Antonio Carlos. Introduo ao pensamento jurdico crtico. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 164. [23] WOLKMER, Antonio Carlos. Introduo ao pensamento jurdico crtico. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 166. [24] WARAT, Luis Alberto. Introduo geral ao direito II: a epistemologia jurdica da modernidade. Traduo de Jos Luiz Bolzan de Morais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1995, pp. 131-132. [25] REALE, Miguel. Filosofia do direito. 20. ed. 5. tiragem. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 469. [26] ROCHA, Leonel Severo. Epistemologia jurdica e democracia. 2. ed. So Leopoldo: Unisinos, 2003, p. 72, [27] VIEHWEG, Theodore. Tpica e jurisprudncia. Braslia: Ministrio da Justia e Universidade de Braslia (co-edio): 1979, p. 89. [28] PERELMAN, Cham. A Teoria Pura do Direito e a Argumentao. Traduo: Ricardo R. de Almeida. Rio de Janeiro. Disponvel na internet: <http://www.puc-rio.br/sobrepuc/dpto/direito/pet_jur/ c1perelm.html>. Acesso em: 19 jul. 2011. [29] ROCHA, Leonel Severo. Da Epistemologia Jurdica Normativista ao Construtivismo Sistmico. In: ROCHA, Leonel Severo; SCHWARTZ, Germano; CLAM, Jean. Introduo Teoria do Sistema Autopoitico do Direito.Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, pp. 15-16. [30] ROCHA, Leonel Severo. Entre o Normativismo e a Sociedade: Percursos do Direito a procura de sua Unidade. So Leopoldo: 2007. Disponvel na internet: < http://www.unisinos.br/pastanet/arqs/0450/1606/texto ied20071.doc>. Acesso em: 05 jul. 2011.

Informaes Sobre o Autor

Nicole da Silva Paulitsch

Professora titular da Faculdade Anhanguera do Rio Grande, no curso de Direito. Advogada inscrita na OAB/RS. Mestranda em Direito Ambiental na Universidade de Caxias do Sul (UCS). Especialista em Direito Empresarial pela Pontifcia Universidade Catlica do RS (PUC/RS). Graduada em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande (FURG/RS)