Diritti&questioni pubbliche - n.

2 agosto 2002

Observaciones sobre las antinomias y el criterio de ponderacin

Luis Prieto Sanchs1
1. Sobre las antinomias. Suele decirse que existe una antinomia o contradiccin normativa cuando dentro de un mismo sistema jurdico se imputan consecuencias incompatibles a las mismas condiciones fcticas, es decir, cuando en presencia de un cierto comportamiento o situacin de hecho encontramos diferentes orientaciones que no pueden observarse simultneamente. Por ejemplo, una norma prohibe lo que otra manda, o permite no hacer lo que otra ordena, etc. desde la perspectiva del destinatario del !erecho, el caso es que no puede cumplir al mismo tiempo lo establecido en dos normas" si cumple la obli#acin vulnera una prohibicin, si ejerce un derecho o un permiso incurre en un ilcito$. Las antinomias son mu% frecuentes en cualquier !erecho, % es comprensible que as suceda, pues si bien solemos operar con la ficcin de la coherencia del orden jurdico, como si &ste tuviera su ori#en en un sujeto 'nico % omnisciente ( ficcin se#uramente conectada a la de la personificacin del )stado ( lo cierto es que ese conjunto de normas que llamamos !erecho positivo es el fruto de actos de produccin normativa sucesivos en el tiempo % que responden adems a intereses e ideolo#as hetero#&neas. Por eso, aunque se presenten como una patolo#a para el jurista, las antinomias son una consecuencia natural del dinamismo de los sistemas jurdicos % tambi&n, por qu& no, de un cierto d&ficit de racionalidad del le#islador, pues muchas antinomias podran evitarse, bien absteni&ndose de dictar normas contradictorias con otras precedentes, bien eliminando del sistema a estas 'ltimas. Los criterios tradicionalmente utili*ados para resolver las antinomias son bien conocidos" el jerrquico, en cu%a virtud la le% superior dero#a a la inferior el cronol#ico, por el que la le% posterior dero#a a la anterior % el de especialidad, que ordena la dero#acin de la le% #eneral en presencia de la especial +. Son numerosas las dificultades % peculiaridades que presentan estos criterios ,, pero creo que todos ellos se caracteri*an por lo que pudi&ramos llamar su #eneralidad o vocacin de permanencia, de manera que constatada una antinomia entre -1 % -$ siempre habr de resolverse del

1 .niversidad de /astilla(La 0ancha. 1l presente sa##io apparir2 nel n. 11 dei Cuadernos de Derecho
Pblico, e altres3 nella Revista de Ciencias Sociales de Valparaso 4/ile5. $ /uando en la contradiccin una de las normas es permisiva, como ocurre con muchos derechos fundamentales, la antinomia puede calificarse de consecuencial" el sujeto no puede ampararse en el permiso sin violar otra norma, 6con lo que como resultado de la accin (dado que la norma permisiva es un compromiso de no interferencia de la autoridad( puede aparecer una contradiccin normativa entre la prescripcin de sancionar al contraventor % ese compromiso de no interferencia6, 7.8. /apella, Elementos de anlisis jurdico, 9rotta, :arcelona, 1;;;, p.1<;. + /iertamente, la expresin =dero#a> no tiene el mismo si#nificado en todos los casos, vid. 8. ?uastini, =@ntinomias % La#unas>, en Estudios sobre la interpretacin jurdica , trad. de 0. ?ascn % 0. /arbonell, .-@0, 0&xico, $A ed., $<<<, p. B$. , Cid., por ejemplo, el trabajo de -. :obbio, =Sobre los criterios para resolver las antinomias> 41;D,5, en Contribucin a la Teora del Derecho, ed. de @. 8ui* 0i#uel, !ebate, 0adrid, 1;;<, pp.++; % ss.

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mismo modo a la lu* de cada criterioE" si -1 es superior a -$, deber siempre preferirse -1 si -$ es posterior, ser -$ la que deba imponerse tambi&n siempre % lo mismo ocurre con la norma especial respecto de la #eneral. L#icamente, de los tres criterios enunciados, los dos primeros se muestran inservibles cuando la antinomia se produce dentro de un mismo documento le#islativo, pues todos sus preceptos son perfectamente coetneos % #o*an del mismo nivel jerrquicoD. )n tales casos, slo resulta procedente observar el criterio de especialidad, concibiendo la norma especial como una excepcin a la disciplina prevista por la norma #eneral. Pero excepcin (insisto( que pretende operar en todos los casos" siempre que se d& el supuesto de hecho contemplado en la norma especial, deber adoptarse la consecuencia jurdica que ella impon#a sobre la prevista en la norma #eneral. Por ejemplo, en la sucesin a la /orona de )spaFa se preferir =el varn a la mujer> 4art. EB,1 /.).5 % &sta es una norma especial frente al mandato de i#ualdad ante la le% del art. 1,, que adems expresamente prohibe discriminacin al#una por ra*n de sexoB. Sin embar#o, el criterio de especialidad en ocasiones tambi&n puede resultar insuficiente para resolver ciertas antinomias, concretamente aquellas donde no es posible establecer una relacin de especialidad entre las dos normas. Supon#amos un sistema normativo en el que ri#en simultneamente estas dos obli#aciones" se deben cumplir las promesas % se debe a%udar al prjimo en estado de necesidad G. !e la lectura de ambos preceptos no se deduce contradiccin al#una en el plano abstracto, pues la obli#acin de cumplir las promesas % de a%udar al prjimo en ciertas situaciones, como tantos otros deberes impuestos por el !erecho, son perfectamente compatibles % por eso, ni siquiera es posible decir cul de las normas resulta ms especial o ms #eneral. Pero el conflicto es evidente que puede suscitarse en el plano aplicativo por ejemplo, si cuando me dispon#o a asistir a una entrevista previamente concertada presencio un accidente % esto% en condiciones de auxiliar al herido, me encuentro ante el si#uiente dilema" o acudo a la entrevista % entonces incumplir& la obli#acin de a%udar al prjimo, o atiendo a la vctima % entonces infrin#ir& el deber de cumplir las promesas. 1nteresa advertir que no son dos obli#aciones conti#uas o sucesivas, de manera que el sujeto deje de estar sometido a una desde el momento en que es llamado al cumplimiento de la otra, sino que se trata de dos obli#aciones superpuestas" el sujeto est llamado aqu % ahora al cumplimiento de ambas, pero ello es en la prctica imposible. )stas son las que podemos llamar antinomias contin#entes o en cocreto ;, o E Htro problema, que aqu no tratamos, es de las llamadas antinomias de se#undo #rado, donde los
distintos criterios nos suministran ra*ones contradictorias. D Lo dicho ha de aceptarse salvo que se comparta la tesis de que las normas de ciertos documentos, sin#ularmente de las /onstituciones, tienen distinta jerarqua, de manera que, entre otras cosas, cabra hablar de normas constitucionales inconstitucionales. Pero aqu dejaremos de lado esa tesis. B @unque espero que el ejemplo pueda valer, conviene aclarar que en realidad no ha% nin#una norma constitucional que impon#a el trato jurdico i#ual para hombres % mujeres es ms, de ser as, resultaran inviables las medidas que tratan de equilibrar la previa desi#ualdad social de la mujer. Lo que el art. 1, prohibe es la desi#ualdad inmotivada o no ra*onable, es decir, lo que se llama discriminacin. Lo que hace el art. EB,1 es excluir toda deliberacin" en orden a la sucesin a la /orona no procede discutir si es ra*onable o no preferir al varn as lo impone una norma especial % ello es suficiente. Sobre el principio de i#ualdad % su particular forma de aplicacin he tratado en =Los derechos sociales % el principio de i#ualdad sustancial>, en e!" Principios" Derechos, !%Iinson, 0adrid, 1;;G, pp. D; % ss. G )ste es el ejemplo que propone J. ?Knther en =.n concepto normativo de coherencia para una teora de la ar#umentacin jurdica>, trad. de 7./. Celasco, Do#a 1B(1G, 1;;E, pp.$B1 % ss. ; Cid. 8. ?uastini, =Principios de derecho % discrecionalidad judicial> en $ueces para la Democracia, +,,

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antinomias externas o propias del discurso de aplicacin1<, que deben diferenciarse de las antinomias en abstracto, internas o propias del discurso de valide*. 9ratar& de explicarlo. !ecimos que una antinomia es interna o en abstracto cuando los supuestos de hecho descritos por las dos normas se superponen conceptualmente, de forma tal que, al menos, siempre que pretendamos aplicar una de ellas nacer el conflicto con la otra. Por ejemplo, una norma que prohibe el aborto % otra que permite el aborto terap&utico se hallan en una posicin de conflicto abstracto, pues la especie de los abortos terap&uticos forma parte del #&nero de los abortos en consecuencia, o una de las normas no es vlida o la se#unda opera siempre como re#la especial, es decir, como excepcin constante a la primera. Podemos constatar la antinomia % adelantar su solucin sin necesidad de hallarnos en presencia de un caso concreto. -o parece ocurrir as con las antinomias contin#entes o externas. @qu no podemos definir en abstracto la contradiccin, ni contamos con re#la se#ura para resolverla. )n el ejemplo antes comentado, cumplir las promesas % a%udar al prjimo son dos normas vlidas que en abstracto resultan coherentes sabemos que en al#unos casos pueden entrar en conflicto, pero ni es posible determinar exhaustivamente los supuestos de colisin, ni tampoco establecer criterios que nos permitan otor#ar el triunfo a una u otra. )s ms, slo en presencia de un caso concreto podemos advertir la concurrencia de ambas normas % slo en ese momento aplicativo hemos de justificar por qu& optamos en favor de una u otra, opcin que puede tener diferente resultado en una caso distinto11. Para decirlo con palabras de ?Knther, =en el discurso de aplicacin las normas vlidas tienen tan slo el status de ra*ones prima facie para la justificacin de enunciados normativos particulares tipo Ldebes hacer ahora pM. Los participantes saben qu& ra*ones son las definitivas tan slo despu&s de que ha%an aducido todas las ra*ones prima facie relevantes en base a una descripcin completa de la situacin>1$. Si#uiendo el esquema de 8oss, ?uastini ha su#erido que estas antinomias contin#entes o en concreto son del tipo parcial(parcial 1+. )llo si#nifica que los mbitos de valide* de las respectivas normas son parcialmente coincidentes, de manera que en ciertos supuestos de aplicacin entrarn en contradiccin, pero no en todos, pues ambos preceptos #o*an tambi&n de un mbito de valide* suplementario donde la contradiccin no se produce. -o esto% del todo se#uro que nuestras antinomias no puedan ser del tipo total(parcial, de manera que una de las normas resultase conflictiva en todos sus supuestos de aplicacin1,, pero en todo caso lo importante es que, cuando se trata de re#las, las antinomas del tipo parcial(parcial pueden descubrirse en abstracto, esto es, presentan supuestos de aplicacin parcialmente coincidentes que podemos catalo#ar de
mar*o 1;;;, pp. +; % ss. 1< Cid. J. ?Knther, =.n concepto normativo de coherencia...>, cit., p.$G1. 11 /omo es obvio, lo prometido no siempre es i#ual de importante o ur#ente % lo mismo cabe decir de la situacin de necesidad del prjimo. 1$ J. ?Knther, =.n concepto normativo de coherencia...>. cit., p. $G+. 1+ 8. ?uastini, =Principios de derecho % discrecionalidad judicial>, cit., p.,+ % tambi&n en =Los principios en !erecho positivo>, en Distin%uiendo& Estudios de teora ! metateora del Derecho , trad de 7. Nerrer, ?edisa, :arcelona, $<<<, p.1D;. !e @. 8oss vid. Sobre el Derecho ! la justicia 41;EG5, trad de ?. /arri, )udeba, :uenos @ires, 1;D+, p.1$E. 1, Por ejemplo, si concebimos la existencia de un principio #eneral de libertad, cabra decir que todas las normas constitucionales que ofrecen cobertura a una actuacin estatal limitadora de la libertad se encontraran siempre prima 'acie en conflicto con dicho principio %, por ello, requeriran en todo caso un esfuer*o de justificacin. !e ello me he ocupado en un trabajo sobre =La limitacin de los derechos fundamentales % la norma de clausura del sistema de libertades>, Derechos ! ibertades, nOG, $<<<.

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forma exhaustiva lo que no sucede con los conflictos de los que aqu nos vamos a ocupar. )stos se caracteri*an bsicamente porque la colisin slo se descubre, % se resuelve, en presencia de un caso concreto, % los casos en que ello ocurre resultan a priori imposibles de determinar. )stos conflictos no son infrecuentes en !erecho % tampoco constitu%en una novedad propia del r&#imen constitucional, pero han cobrado una particular relevancia %, tal ve* tambi&n, una fisonoma especial en el marco de la aplicacin de los documentos constitucionales dotados de un importante contenido sustantivo, de una densidad material desconocida en el viejo constitucionalismo que, por ejemplo, fuera descrito por Jelsen. @s, la libertad de expresin % el derecho al honor estn reco#idos en normas vlidas % coherentes en el plano abstracto, pero es obvio que en al#unos casos entran en conflicto concretamente, en aquellos casos en que, ejerciendo la libertad de expresin, se lesiona el derecho al honor. Si otor#amos preferencia al art. $< la conducta del sujeto se ver amparada por el r&#imen de derechos fundamentales si nos inclinamos por el art. 1G, que reco#e tambi&n un derecho fundamental pero en favor de otro sujeto, habremos de imponer la pena prevista para el delito de injurias o calumnias1E. !el mismo modo, el derecho a la tutela judicial efectiva 4art. $,5 no tiene por qu& entrar necesariamente en conflicto con el ejercicio de las competencias que la /onstitucin encomienda al le#islador en orden a re#ular los procedimientos jurisdiccionales 4art. 11B,+5 ms bien al contrario, la re#ulacin le#al de esos procedimientos parece una condicin indispensable para hacer efectivo el derecho a la jurisdiccin. Sin embar#o, tambi&n es claro que el conflicto puede plantearse si, por ejemplo, la le% arbitra condiciones o requisitos que, est&n o no justificados por las exi#encias de una buena administracin de justicia, terminasen cercenando el derecho a la jurisdiccin1D. )n abstracto, es imposible decidir en favor del derecho fundamental o en favor de las facultades de confi#uracin que corresponden al le#ialador ( % que, a su ve*, pueden servir a la se#uridad jurdica 4art. ;,+5 o a otros derechos fundamentales ( % slo en presencia de un supuesto concreto, en este caso de un requisito procesal establecido por la le%, podemos inclinarnos por una de las opciones. 1ncluso cabe decir que al#unos conflictos no son circunstanciales o contin#entes, sino necesarios" as, entre el art. ;,$, que estimula acciones en favor de la i#ualdad sustancial, % el art. 1,, que proclama la i#ualdad ante la le%, se produce un conflicto necesario, en el sentido de que siempre que se trate de arbitrar una medida en favor de la i#ualdad social o sustancial para ciertos individuos o #rupos nos veremos obli#ados a justificar cmo se supera el obtculo del art. 1,, que nos ofrece una ra*n en sentido contrario. )n realidad, lo que ocurre con el principio de i#ualdad es que la /onstitucin no suministra la descripcin de las situaciones de hecho que imponen, como ra*n 1E /omo dice la S9/ 1<,P1;GD, =nos encontramos ante un conflicto de derechos ambos de ran#o
fundamental, lo que si#nifica que no necesariamente % en todo caso tal afectacin del derecho al honor ha%a de prevalecer respecto del ejercicio que se ha%a hecho de aquellas libertades 4las del art.$<5, ni tampoco ha%an de ser &stas consideradas como prevalentes, sino que se impone una necesaria % casustica ponderacin entre uno % otras>. Precisamente la estimacin del amparo no se basa en una defectuosa ponderacin por parte del jue* ordinario, sino en la ausencia de la misma" el jue* =no estaba obli#ado a otor#ar preferencia a uno u otro de los derechos en jue#o, pero s...a tomar en consideracin la eventual concurrencia en el caso de una libertad fundamental>. 1D Cid., por ejemplo, la S9/ +P1;G+, en la que, a propsito de ciertos requisitos le#ales para la interposicin de un recurso en el mbito laboral, puede leerse que =es evidente que el le#islador no #o*a de absoluta libertad, %a que constitucionalmente no son admisibles aquellos obstculos que puedan considerarse excesivos, que sean producto de un excesivo formalismo % que no se compa#inen con el derecho a la justicia, o que no apare*can como justificados o proporcionados...>.

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definitiva, un tratamiento jurdico i#ual o desi#ual no sabemos, desde la /onstitucin, qu& personas % circunstancias, ni a efectos de qu&, han de ser tratados de un modo i#ual o desi#ual. )sto es al#o que no cabe resolver en abstracto, sino en presencia de los casos de aplicacin. )ntre el art. ;,$ % el 1, es obvio que no existe una relacin jerrquica o cronol#ica, pero tampoco de especialidad, dado que precisamente carecemos de una tipificacin de los supuestos de hecho que nos permita discernir cundo procede otor#ar preferencia a uno u otro. Q, sin embar#o, el conflicto resulta irremediable, pues siempre que deseemos construir i#ualdades de 'acto habremos de aceptar desi#ualdades de iure pero ese conflicto hemos de resolverlo en el discurso de aplicacin o ante el caso concreto. !e lo dicho cabe observar que al#unas antinomias, aquellas en las que resultan operativos los criterios tradicionales, slo pueden resolverse de al#una de estas dos formas" o una de las normas en conflicto no es vlida o no es vi#ente por entrar en contradiccin con otra norma superior o posterior 1B o una de las normas act'a como excepcin a la otra, precisamente en virtud del principio de especialidad 1G. Suele decirse que estas son las modalidades de antinomia que adoptan las re#las, que justamente se distin#uiran de los principios por la forma de entrar en contradiccin, % de resolverlo. Los principios, en efecto, se caracteri*aran porque nunca son mutuamente exclu%entes en el plano abstracto %, si lle#asen a serlo, se convertiran en re#las sus eventuales contradicciones no desembocan en la declaracin de invalide* de uno de ellos, ni tampoco en la formulacin de una clusula de excepcin en favor de otro, sino en el establecimiento caso por caso de una relacin de preferencia condicionada, de manera que en ocasiones triunfar un principio % otras veces su contrario. Por eso, desde esta perspectiva, resulta impropio decir que al#unas normas son principios % que, por ello, sus conflictos se resuelven de cierta forma. )s ms ajustado afirmar que ciertos conflictos normativos han de resolverse del modo 'ltimamente indicado % que entonces las normas reciben el nombre de principios. Por ejemplo, resulta corriente atribuir a la i#ualdad la condicin de principio, % con ra*n, pues su aplicacin suele resolverse en esa preferencia caso por caso, pero no cabe excluir por hiptesis que funcione como re#la as, si se pretendiese dar entrada en la /onstitucin al principio de apartheid o se#re#acin racial uno de los dos habra de resultar necesariamente inavlido u operar como excepcin permanente.1;. 1nteresa advertir que, a mi juicio, esta fisonoma de principios es la que adoptan los derechos fundamentales cuando en su aplicacin entran en conflicto con otros derechos o bienes constitucionales, o cuando son objeto de limitacin por el le#islador. Lo cual si#nifica aceptar que entre el derecho % su lmite se entabla un verdadero conflicto, de manera que sus respectivos supuestos de hecho presentan un mbito de valide* parcialmente coincidente % que dicho conflicto no puede resolverse mediante un criterio de especialidad. Pero la opinin que acabo de formular no es compartida 1B /uando la contradiccin se produce con una norma superior 4criterio jerrquico5 se plantea un
problema de valide* % la antinomia puede calificarse de aparente porque, en realidad, la norma inferior debe considerarse fuera del sistema, por ms que aparentemente resulte operativa. /uando la contradiccin se produce con una norma posterior 4criterio cronol#ico5 se plantea un problema de vi#encia. Cid. 0. ?ascn, =La coherencia del ordenamiento. )l problema de las antinomias>, en 7. :ete#n % otros, ecciones de Teora del Derecho, 0c?raR(Sill, 0adrid, 1;;B, pp. $B1 % ss. 1G @ veces, la re#la de la especialidad encuentra respaldo explcito as, el art. G del /di#o Penal establece que =el precepto especial se aplicar con preferencia al #eneral>. 1; 0e he ocupado ms extensamente del tema de los principios en otros trabajos, el 'ltimo =!ie* ar#umentos sobre los principios>, en e!" Principios" Derechos, cit, pp.,B % ss.

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desde al#unas posiciones doctrinales % requiere una explicacin. Sa% quien estima, en efecto, que los derechos fundamentales pueden concebirse como perfectamente delimitados desde la /onstitucin % que, por tanto, entre ellos % sus =lmites> existira al#o as como una frontera infranqueable, de manera que operaran como re#las a las que en su caso sera de aplicacin el criterio de especialidad" o mi conducta queda tutelada por un derecho % entonces no puede ser restrin#ida o, por el contrario, me muevo en los mr#enes externos al derecho fundamental % entonces cualquier norma le#al podra imponer restricciones. !icho de otro modo" o bien la le% o medida limitadora penetra en el recinto prohibido % entonces es invlida, o bien no lo hace % entonces el asunto nada tiene que ver con el r&#imen de los derechos es verdad que en este 'ltimo caso una norma imperativa que condicione la conducta de los ciudadanos puede parecer prima 'acie como una limitacin, pero si, tras la debida interpretacin, resulta que no afecta a la esfera tutelada por los derechos o encuentra cobertura en al#una de sus clusulas de limitacin, su valide* ser incuestionable % su aplicacin no dar lu#ar a conflicto al#uno. Si no me equivoco, entre nosotros fue 1. de Htto el primero en formular una tesis semejante" la cuestin reside en la =delimitacin conceptual del contenido mismo del derecho, de forma que lo que se llama proteccin de otro bien constitucional no exi#e en realidad una limitacin externa de los derechos % libertades, porque las conductas de las que deriva la eventual amena*a del bien de cu%a proteccin se trata sencillamente no pertenecen al mbito del derecho fundamental> $<. )sto si#nifica que entre el derecho % su lmite no existira propiamente antinomia porque sus respectivos supuestos de hecho estaran incomunicados o, de existir conflicto entre el derecho que permite % la le% que prohibe, operara una relacin de especialidad. -o creo que esta sea una perspectiva correcta, aunque tampoco puedo aqu desarrollar una respuesta articulada$1. 1ntentar& mostrar slo al#una de sus consecuencias % para ello tomar& prestado un ejemplo del propio !e Htto" =el problema de una secta reli#iosa nudista no es un caso de libertad reli#iosa, sino de manifestacin externa del culto, que en nuestro ordenamiento est sometido al lmite del orden p'blico>$$. /iertamente, que el nudismo constitu%a una alteracin del orden p'blico es al#o que qui*s ho% al#unos jueces no aceptaran, pero en todo caso la situacin es la si#uiente" quien considere que el nudismo forma parte de la libertad de culto % no incide en el concepto actual de orden p'blico, deber ju*#ar ile#tima toda norma que limite o restrinja su prctica, al menos por lo que se refiere al siempre discutible contenido esencial quien, por el contrario, si#a pensando que dicha conducta est inte#rada en el mbito de la clusula limitadora, deber aplicar sin ms la norma de limitacin, pues se#'n esta perspectiva nos encontramos %a fuera de la esfera de los derechos. Pero me parece que las cosas no tienen por qu& presentase en estos t&rminos, dado que es $< 1. de Htto, =La re#ulacin del ejercicio de los derechos % libertades>, en L. 0artn(8etortillo e 1. de
Htto, Derechos 'undamentales ! Constitucin, /vitas, 0adrid, 1;GG, p.1+B. )n esta linea % de forma rotunda se expresa @.L. 0artne*(Pujalte" =ms all de los contornos que los delimitan no puede existir proteccin constitucional del derecho fundamental %, en cambio, dentro de ellos la proteccin constitucional es absoluta>, a %aranta del contenido esencial de los derechos 'undamentales , /.)./., 0adrid, 1;;B, p.E+. Para la discusin en @lemania vid. 7./. ?avara de /ara, Derechos 'undamentales ! desarrollo le%islativo& a %aranta del contenido esencial de los derechos 'undamentales en la e! (undamental de )onn, /.)./., 0adrid, 1;;,, pp.1D1 % ss. $1 Lo ha intentado en =La limitacin de los derechos fundamentales % la norma de clausura del sistema de libertades>, citado. $$ 1 de Htto, =La re#ulacin del ejercicio...>, citado, p.1+;.

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perfectamente verosmil que un mismo comportamiento quede encuadrado en dos normas de sentido contrario % que esas normas, sin embar#o, no resulten conflictivas en abstracto, sino slo en al#unos supuestos de aplicacin. 8esulta al#o artificioso establecer ntidas fronteras jurdicas all donde no existen fronteras materiales no ha% nin#una dificultad para decir que una cierta conducta representa el ejercicio de un derecho % que es, al mismo tiempo, una conducta ilcita, por ms que el asunto deba cerrarse l#icamente con una sola respuesta. Por eso, porque el nudismo puede considerarse ejercicio de la libertad de culto %, al mismo tiempo, vulneracin del orden p'blico, la constitucionalidad de una eventual le% re#uladora quedara sometida a debate tal ve* al#unos de sus preceptos ( v. #r. el que impusiere una pena de privacin de libertad ( sera considerado una limitacin injustificada del derecho, % otro ( por ejemplo, el que estableciese al#una condicin o requisito ( podra ser calificado como le#timo. Si en la prctica del nudismo no estuviera en jue#o un derecho, Ten virtud de qu& podra considerarse desproporcionada una pena de privacin de libertadU $+ % si no estuviese en jue#o el lmite, Ten virtud de qu& podran imponerse restricciones al derechoU. La opinin que venimos criticando entraFa lo que @lex% ha llamado una =teora estrecha del supuesto de hecho> de los derechos fundamentales $,, esto es, una teora que se considera capa* de dibujar con precisin el contenido objetivo de cada derecho fundamental o las modalidades especficas de su ejercicio, exclu%endo del mbito prote#ido aquellas conductas que sean adems otra cosa 4por ejemplo, un atentado a la se#uridad colectiva, a la salud p'blica, etc5 o que entren en colisin con normas #enerales. Pero no ha% por qu& compartir esta teora. !el mismo modo que el deber de cumplir las promesas no queda en suspenso siempre que entra en jue#o el deber de a%udar al prjimo, as tambi&n el ejercicio de una libertad no deja de ser ejercicio de una libertad porque la conducta sea tambi&n subsumible en el supuesto de hecho de una norma limitadora. )sto me parece especialmente cierto cuando examinamos derechos sumamente #en&ricos o capaces de amparar conductas mu% hetero#&neas, como es el caso de la libertad de conciencia, que la /onstitucin reconoce como libertad ideol#ica % reli#iosa 4art.1D5. TSasta dnde lle#a esa libertadU o, dicho de otro modo, Tqu& #&nero de obli#aciones jurdicas podemos considerar que interfieren ( le#tima o ile#timamente, esto es ahora lo de menos ( en dicha libertadU. @ la vista de la variedad de credos % cdi#os morales, no resulta fcil indicar al#una conducta que no ha%a sido considerada al#una ve* indispensable para la salvacin, por ms que ho% nos resulte extraFa en nuestra cultura o que incluso podamos ju*#arla comprendida dentro del lmite del orden p'blico$E. Pero lo dicho me parece cierto tambi&n para los dems derechos % lmites, sin excluir a los que pudi&ramos llamar lmites conceptuales$D. $+ Permtaseme aqu prescindir de otros posibles ar#umentos en favor de un eventual control sobre la
proporcionalidad de las penas, #eneralmente recha*ados, dicho sea de paso, por el 9ribunal /onstitucional. Lue#o volveremos sobre esta cuestin. $, 8. @lex%, Teora de los derechos 'undamentales 41;GD5, trad. de ). ?ar*n Cald&s, /.)./., 0adrid, 1;;+, pp.+<< % ss. $E Cal#a el si#uiente ejemplo" una eventual =le% seca> que prohibise el comsumo de bebidas alcoholicas, pese a las apariencias, tiene que ver con la libertad reli#iosa de los catlicos, que celebran la eucarista con vino. $D @s, el art. $1 reconoce =el derecho de reunin pacfica % sin armas>, de donde cabra deducir que la le% que sancionase las reuniones violentas o armadas nada tendra que ver con el derecho fundamental, esto es, los supuestos de hecho quedaran incomunicados % no existira propiamente conflicto. Sin embar#o, creo con @lex% que es preferible considerar esos lmites conceptuales como una aut&ntica

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)stas consideraciones hablan en favor de una teora amplia del supuesto de hecho como la planteada por @lex%$B, que supone una interpretacin amplia de los enunciados relativos a derechos, de manera que todo comportamiento o posicin individual que presente al menos una propiedad subsumible en el supuesto de hecho, debe ser considerado, en principio, como una manifestacin especfica de la libertad fundamental. Pero hemos dicho =en principio> % esto merece subra%arse" una concepcin como la aqu sostenida no si#nifica que la conducta del nudista 4o la del artista empeFado en pintar en la cal*ada de un cruce de calles, o la de la confesin reli#iosa que pretende reali*ar una procesin o concentracin de personas en una situacin de epidemia, que son los ejemplos comentados por @lex%5 ha%a de #o*ar =en definitiva> de tutela jurdica. )sto sera absurdo % conducira a la propia destruccin del sistema de libertades. Si#nifica (lo que no es poco( que el problema debe ser tratado como un conflicto entre bienes constitucionales, ms concretamente, como un conflicto entre unas ra*ones que abo#an en favor de la libertad individual % otras que lo hacen en favor de su restriccin. Lo que =en definitiva> debe triunfar ser el resultado de una ponderacin en los t&rminos que lue#o veremos. .na reciente % discutida sentencia del 9ribunal /onstitucional puede resultar ilustrativa de esa concepcin amplia del supuesto de hecho$G. /omien*a confirmando el 9ribunal que la cesin de espacios de propa#anda electoral en favor de ).9.@. constitu%e un delito de colaboracin con banda armada %, por tanto, que si bien se trata de la difusin de ideas u opiniones, dicha conducta no representan une ejercicio lcito de la libertad de expresin o de los derechos de participacin poltica. Pero, Tsi#nifica esto que entonces hemos abandonado por completo el territorio de los derechosU. Si as fuera, aqu debi terminar la ar#umentacin, con la consi#uiente desestimacin del recurso de amparo pero no ocurri nada de esto" ni la concurrencia de un derecho impidi apreciar la existencia de un delito, ni la existencia de un delito impidi considerar la eficacia de un derecho. )n efecto, la ar#umentacin del 9ribunal prosi#ue diendo que lo anterior =no si#nifica que quienes reali*an esas actividades no est&n materialmente expresando ideas, comunicando informacin % participando en los asuntos p'blicos> %, aunque se muevan en el campo de la ilicitud penal, todava pueden beneficiarse de un juicio de ponderacin que sopese la #ravedad de la pena impuesta con la #ravedad de su conducta juicio que, por cierto, desemboc en la estimacin del recuso de amparo por violacin del principio estricto de proporcionalidad. .n principio que, como lue#o veremos, es aplicable cuando est en jue#o el ejercicio de derechos fundamentales de donde se puede deducir que en el caso examinado no se trataba de una conducta =al mar#en> de los derechos, sino del ejercicio de un derecho en conflicto con una limitacin penal %, por eso, porque haba un conflicto, fue viable la ponderacin$;.
restriccin del derecho % no como una parte de su tipificacin. Q ello porque pueden aparecer casos dudosos donde la clusula restrictiva ha%a de sopesarse con el principio iusfundamental de la libertad de reunin, vid. 8. @le%, Teora de los derechos 'undamentales, cit., pp.$BB % ss $B 1bidem, pp. +11 % ss. $G 0e refiero a la S9/ ,;P1;;;, a mi juicio ms plausible en su fallo que en su ar#umentacin. $; /onviene advertir que, se#'n una reiterada jurisprudencia del 9ribunal /onstitucional, no existe un derecho fundamental a la proporcionalidad de las penas, es decir, no cabe impu#nar un tipo penal slo porque la pena prevista se ju*#ue excesiva. )n cambio, de la sentencia comentada parece deducirse que el control entra en jue#o cuando aparece implicado otro derecho fundamental ( la libertad de expresin o de participacin poltica ( del que el tipo penal sera su lmite. Por mi parte, % de acuerdo con la concepcin amplia de los derechos %a enunciada, considero preferible entender que todo tipo penal puede representar en principio un lmite a la libertad constitucional.

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@s pues, en el sistema jurdico nos encontramos con normas que, pudiendo convivir en abstracto, resultan tendencialmente contradictorias en su aplicacin prctica, sin que resulten eficaces o convincentes los medios tradicionales de resolucin de antinomias. 9ales conflictos se caracteri*an porque entre las normas en cuestin no existen fronteras ntidas, de manera que la aparicin de un caso contemplado en el supuesto de hecho de una de ellas desplace siempre % necesariamente a la otra. Pero como, en definitiva, el caso ha de ser resuelto mediante el triunfo de una de las normas en pu#na, es preciso considerar qu& tipo de ar#umentacin procede utili*ar. /omo hemos adelantado, este #&nero de antinomias presenta una particular importancia en la esfera constitucional, no slo porque en ella se muestren inservibles los criterios jerrquico % cronol#ico, sino tambi&n porque las /onstituciones actuales son documentos con un fuerte contenido material de principios % derechos sustantivos que no responden a un esquema homo#&neo % cerrado de moralidad % de filosofa poltica+<. 2. Sobre la ponderacin. Pues bien, como venimos diciendo, el modo de resolver los conflictos entre principios recibe el nombre de ponderacin, aunque a veces se habla tambi&n de ra*onabilidad, proporcionalidad o interdiccin de la arbitrariedad+1, % su re#la constitutiva puede definise as" =cuanto ma%or sea el #rado de la no satisfaccin o de afectacin de un principio, tanto ma%or tiene que ser la importancia de la satisfaccin de otro>+$. La ponderacin parte, pues, de la i#ualdad de las normas en conficto, dado que, si no fuese as, si existiera un orden jerrquico o de prelacin que se pudiera deducir del propio documento normativo, la antinomia podra resolverse de acuerdo con el criterio jerrquico o de especialidad. )n palabras del 9ribunal /onstitucional, =no se trata de establecer jerarquas de derechos ni prevalencias a priori, sino de conju#ar, desde la situacin jurdica creada, ambos derechos o libertades, ponderando, pesando cada uno de ellos, en su eficacia recproca>++. Por eso, la ponderacin conduce a una exi#encia de proporcionalidad que implica establecer un orden de preferencia relativo al caso concreto. Lo caracterstico de la ponderacin es que con ella no se lo#ra una respuesta vlida para todo supuesto, no se obtiene, por ejemplo, una conclusin que ordene otor#ar preferencia siempre al deber de mantener las promesas sobre el deber de a%udar al prjimo, o a la se#uridad p'blica sobre la libertad individual, o a los derechos civiles sobre los sociales, sino que se lo#ra slo una preferencia relativa al caso concreto que no exclu%e una solucin diferente en otro caso se trata, por tanto, de una =jerarqua mvil> +, que no conduce a la declaracin de invalide* de uno de los bienes en conflicto, ni a la formulacin de uno de ellos como excepcin permanente frente al otro, sino a la preservacin abstracta de ambos, por ms que inevitablemente ante cada caso de conflicto sea preciso reconocer primaca a uno u otro. +< )n esto insiste especialmente ?. Va#rebelsI%, El Derecho dctil& e!" derechos justicia , trad. de 0.
?ascn, con eplo#o de ?. Peces(:arba, 9rotta, 0adrid, 1;;E, pp.1$ % ss. +1 7ustamente en !erecho espaFol la exi#encia de ponderacin de las normas o decisiones estatales puede fundarse en la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes p'blicos que proclama el art. ;,+. +$ 8. @lex%, Teora de los derechos 'undamentales, cit., p.1D1. ++ S9/ +$<P1;;,. +, 8. ?uastini, =Los principios en el !erecho positivo>, cit., p.1B<.

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!ado ese carcter de juicio a la lu* de las circunstancias del caso concreto, la ponderacin o, al menos, la ponderacin entre principios constitucionales constitu%e una tarea esencialmente judicial. -o es que el le#islador no pueda ponderar. )n un sentido amplio, lo hace irremediablemente cuando sus re#ulaciones privile#ian o acent'an la tutela de un principio en detrimento de otro+E, pero, al mar#en de que esas re#ulaciones puedan ser objeto de revisin por el 9ribunal /onstitucional, que =ponderar> la adecuacin o correccin de la previa =ponderacin> le#islativa, lo que a mi juicio no puede hacer el le#islador es eliminar el conflicto entre principios de un modo definitivo mediante una norma #eneral+D, pues eliminar la colisin con ese carcter de #eneralidad requerira poster#ar en abstracto un principio en beneficio de otro %, con ello, establecer por va le#islativa una jerarqua entre preceptos constitucionales que, sencillamente, supondra asumir un poder constitu%ente. @unque es corriente decir que determinada decisin o norma jurdica es objeto de ponderacin, lo cierto es que la ponderacin se establece % viene a resolver un conflicto entre normas del mismo nivel jerrquico, sin#ularmente entre normas constitucionales. Lo que ocurre es que en la ponderacin, junto a esas dos normas, ha% siempre un tercer elemento, si bien ese tercer elemento puede ser de distinta naturale*a. Puede tratarse, en primer lu#ar, de un precepto le#al que sea objeto de enjuiciamiento abstracto por parte del 9ribunal /onstitucional. La ponderacin dar lu#ar entonces a una declaracin de invalide* cuando se estime que, en todas las hiptesis de aplicacin posibles, resulta injustificadamente lesivo para uno de los principios en jue#o por ejemplo, si se acuerda que una le% penal establece una pena irracional o absolutamente desproporcionada para la conducta tipificada, o si se ju*#an tambi&n desproporcionadas o f'tiles las exi#encias le#ales para el ejercicio de al#'n derecho. Pero, si la le% contempla supuestos de aplicacin no lesivos, cabe tambi&n una sentencia interpretativa que indique qu& si#nificados de la misma resultan inaceptables o cul o cules pueden considerarse vlidos. Sin embar#o, la virtualidad ms apreciable de la ponderacin qui* no se muestre en el juicio abstracto de le%es, sino en los casos concretos donde se enjuician comportamientos de los particulares o de los poderes p'blicos. -o se trata slo de mantener el necesario respeto a la le#tima discrecionalidad del le#islador, que no ejecuta la /onstitucin, sino que tan slo se mueve dentro de ella, como reiteradamente recuerda el 9ribunal /onstitucional+B. Lo que ocurre es que la ponderacin o el juicio de proporcionalidad resultan procedimientos idneos para resolver casos donde entran en jue#o principios tendencialmente contradictorios que en abstracto pueden convivir sin dificultad, como pueden convivir ( es importante destacarlo ( las respectivas le%es que constitu%en una especificacin o concrecin de tales principios. @s, cuando un jue* considera que, pese al carcter injurioso de una conducta % pese a resultar de aplicacin +E @s, una le% re#uladora del derecho de reunin o de asociacin puede #uiarse preferentemente por el
=polo> de la libertad o por el =polo> del orden, % ser en ambos casos plenamente constitucional +D !iciendo, por ejemplo, que la libertad de informacin es preeminente sobre el derecho al honor, debiendo triunfar en todo caso. +B /abe recordar, por ejemplo, las muchas cautelas que formula al juicio de proporcionalidad de las le%es la S9/ EEP1;;D, confirmando, por otra parte, una tendencia jurisprudencial asentada, sobre la que puede verse 0. 0edina ?uerrero, =)l principio de proporcionalidad % el le#islador de los derechos fundamentales>, en Cuadernos de Derecho Pblico, nO E, mono#rfico sobre =)l principio de proporcionalidad>, 1-@P, septiembre(diciembre 1;;G, pp.1$1 % ss. Q vid. tambi&n las advertencias de 7. 7im&ne* /ampo en Derechos 'undametales& Concepto ! %arantas, 9rotta, 0adrid, 1;;;, pp. B, % ss. 0s adelante volveremos sobre esta cuestin.

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el tipo penal, debe primar sin embar#o el principio de la libertad de expresin, lo que hace es prescindir de la le% punitiva pero no cuestionar su constitucionalidad. Q hace bien, porque el tipo penal no es inconstitucional, sino que ha de ser interpretado de manera tal que la fuer*a del principio que lo sustenta 4el derecho al honor5 resulte compatible con la fuer*a del principio en pu#na, lo que obli#a a reformular los lmites de la fi#ura delictiva en cada caso a la lu* de las exi#encias de la libertad de expresin. Slo si considerase que el precepto le#al constitu%e en s la violacin de un principio o derecho constitucional, impidi&ndole entonces ponderar, procedera plantear la correspondiente cuestin de inconstitucionalidad. !esde esta perspectiva, es claro que la ponderacin se ha convertido en un formidable instrumento de justicia constitucional en manos del jue* ordinario como es obvio, &ste no puede verificar un control de valide* de las le%es, pero s moverse con relativa libertad merced a la ponderacin. !etrs de toda re#la late un principio constitucional, como detrs de todo conflicto jurdico medianamente serio es posible advertir un problema constitucional %, en tales condiciones, las colisiones entre principios sur#en inevitablemente o se constru%en con facilidad. Pero la ponderacin no es una simple apelacin al buen juicio o al sentido com'n, sino que ha sido objeto de una elaboracin jurisprudencial % terica bastante cuidadosa+G. )n )spaFa el 9ribunal /onstitucional viene haciendo uso desde &poca temprana del juicio de ponderacin, si bien parece que hasta la sentencia DDP1;;E no fij con nitide* las concretas exi#encias o pasos que comprende+; % que pueden resumirse en cuatro. Primero, que la medida enjuiciada presente un fin constitucionalmente le#timo como fundamento de la interferencia en la esfera de otro principio o derecho, pues si no existe tal fin % la actuacin p'blica es #ratuita, o si resulta ile#timo desde la propia perspectiva constitucional, entonces no ha% nada que ponderar porque falta uno de los t&rminos de la comparacin. @s lo ha expresado el 9ribunal /onstitucional" resulta imposible ensa%ar cualquier ponderacin =si el sacrificio de la libertad que impone la norma persi#ue la preservacin de bienes o intereses, no slo, por supuesto, constitucionalmente proscritos, sino %a tambi&n socialmente irrelevantes>,<. /iertamente, no queda del todo claro si el fin perse#uido con la norma o actuacin enjuiciada ha de coincidir con un principio o valor constitucional o basta cualquiera que no est& proscrito. )n linea de principio, pudiera pensarse que la ponderacin se establece entre normas del mismo nivel jerrquico, es decir, entre fines con i#ual respaldo constitucional, pero creo que en la prctica puede existir una deferencia hacia el le#islador, un respeto hacia su autonoma poltica ( que, en verdad, constitu%e en s misma un valor constitucional ( de manera que se acepten como fines le#timos todos aquellos que no est&n prohibidos por la /onstitucin o resulten abiertamente incoherentes con su marco axiol#ico,1. +G La aproximacin ms completa creo que se encuentra en el n'mero E de los Cuadernos de Derecho
Pblico, citado en la nota precedente, con un )studio Preliminar de 7. :arnes % trabajos sobre el principio de proporcionalidad en !erecho comparado % en los distintos mbitos del ordenamiento espaFol. Para el examen de la cuestin en !erecho alemn vid. 7./. ?avara de /ara, Derechos 'undamentales ! desarrollo le%islativo, cit., pp.$GD % ss. Sobre la prctica italiana vid. 8. :in, Diritti e ar%omenti& *l bilanciamento de%li interessi nella %iurispruden+a costitu+ionale, ?iuffrW, 0ilano, 1;;$. +; Cid. 0. 0edina ?uerrero, a vinculacin ne%ativa del le%islador a los derechos 'undamentales , 0c?raR(Sill, 0adrid, 1;;D, p. 1$$ 1. Perello, =)l principio de proporcionalidad % la jurisprudencia constitucional>, en $ueces para la Democracia, nO$G, 1;;B, pp. D; % ss. ,< S9/. EEP1;;D. ,1 Por ejemplo, la S9/ 1$<P1;G+ invoc la buena fe del art. B del /di#o /ivil, la D$P1;G$ una #en&rica

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)n se#undo lu#ar, la mxima de la ponderacin requiere acreditar la adecuacin, aptitud o idoneidad de la medida objeto de enjuiciamiento en orden a la proteccin o consecucin de la finalidad expresada esto es, la actuacin que afecte a un principio o derecho constitucional ha de mostrarse consistente con el bien o con la finalidad en cu%a virtud se establece. Si esa actuacin no es adecuada para la reali*acin de lo prescrito en una norma constitucional, ello si#nifica que para esta 'ltima resulta indiferente que se adopte o no la medida en cuestin %, entonces, dado que s afecta, en cambio, a la reali*acin de otra norma constitucional, cabe excluir la le#itimidad de la intervencin,$. )n realidad, este requisito es una prolon#acin del anterior" si la intromisin en la esfera de un bien constitucional no persi#ue finalidad al#una o si se muestra del todo inefica* para alcan*arla, ello es una ra*n para considerarla no justificada. Pero tambi&n aqu se abren al#unos interro#antes,+ por ejemplo, si el juicio de adecuacin ha de tomar en consideracin el momento en que se dict la norma o debe pro%ectarse sobre el momento posterior en que se enjuicia si el 9ribunal puede verificar un juicio t&cnico, valorando las consecuencias econmicas o sociales de la medida discutida, o si ha de conformarse con un #en&rico control de ra*onabilidad que d& por vlido el juicio t&cnico reali*ado por los podres p'blicos en tanto no resulte manifiestamente absurdo o infundado" al parecer, en relacin con las le%es, su falta de efectividad no resulta justiciable,,, aunque el propio 9ribunal no ha dejado de considerar esa circunstancia en al#unos casos,E. La intervencin lesiva para un derecho o principio constitucional ha de ser, en tercer lu#ar, necesaria esto es, ha de acreditarse que no existe otra medida que, obteniendo en t&rminos semejantes la finalidad perse#uida, no resulte menos #ravosa o restrictiva. )llo si#nifica que si la satisfaccin de un bien constitucional puede alcan*arse a trav&s de una pluralidad de medidas o actuaciones, resulta exi#ible esco#er aquella que menos perjuicios cause desde la ptica del otro principio o derecho en pu#na,D. -o cabe duda que el juicio de ponderacin reclama aqu de los jueces un #&nero de ar#umentacin positiva o prospectiva que se acomoda con al#una dificultad al modelo de jue* pasivo propio de nuestro sistema, pues no basta con constatar que la medida enjuiciada comporta un cierto sacrificio en aras de la consecucin de un fin le#timo, sino que invita a =ima#inar> o =pronosticar> si ese mismo resultado podra obtenerse con una medida menos lesiva. !e ah, tal ve*, que el 9ribunal /onstitucional se ha%a mostrado mu% circunspecto a la hora de utili*ar este juicio, al menos cuando se trata de controlar al le#islador" &ste #o*a de un amplio mar#en de apreciacin % la labor de ponderacin =se ciFe a comprobar si se ha producido un sacrificio patentemente innecesario de los derechos..., de modo que si slo a la lu* del ra*onamiento l#ico, de datos empricos no controvertidos % del conjunto de sanciones que el mismo le#islador ha estimado necesarios para alcan*ar los fines de proteccin anlo#os, resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la
=moral p'blica> que no fi#ura en la /onstitucin, mientras que la 1D;P1;;+ quiso apelar simplemente a =ra*ones de inter&s p'blico>. Cid. 1. de Htto, =La re#ulacin del ejercicio de los derechos % libertades>, cit., pp.11+ % ss. ,$ Cid. 8. @lex%, Teora de los derechos 'undamentales, cit., p. 11, % s. ,+ Cid. 7. /ianciardo, El con'lictivismo en los derechos 'undamentales, ).-S@, Pamplona, $<<<, pp.++B % ss. ,, S9/ ,GP1;;E. ,E @s, cuando mantuvo que la jubilacin for*osa no era, por s sola, una medida efica* para alcan*ar el pleno empleo, S9/ $$P1;G1. ,D Cid. 8. @lex%, Teora de los derechos 'undamentales, cit.p. 11$ % s.

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consecucin i#ualmente efica* de las finalidades perse#uidas por el le#islador, podra procederse a la expulsin de la norma...>,B. Ninalmente, la ponderacin se completa con el llamado juicio de proporcionalidad en sentido estricto que, en cierto modo, condensa todas las exi#encias anteriores. )n pocas palabras, consiste en acreditar que existe un cierto equilibrio entre los beneficios que se obtienen con la medida limitadora en orden a la proteccin de un bien constitucional o a la consecucin de un fin le#timo % los daFos o lesiones que de la misma se derivan para el ejercicio de un derecho o para la satisfaccin de otro bien o valor aqu es propiamente donde ri#e la le% de la ponderacin, en el sentido de que cuanto ma%or sea la afectacin producida por la medida en la esfera de un principio o derecho, ma%or o ms ur#ente ha de ser tambi&n la necesidad de reali*ar el principio en pu#na. @ mi juicio, esta proporcionalidad en sentido estricto puede suscitar dos problemas. )l primero es que la terminolo#a de =costes % beneficios> estimule una interpretacin meramente economicista que no me parece adecuada. Los costes % beneficios no han de entenderse, pues, en t&rminos dinerarios, ni siquiera tampoco en t&rminos cuantitativos, sino que se refieren al #rado de lesin % satisfaccin de bienes o principios constitucionales, todos i#ual de importantes en abstracto, que a veces tutelan posiciones o expectativas valiosas para un solo individuo, cu%a satisafaccin resulta constitucionalmente tan relevante como la de aquellos otros que prote#en intereses colectivos. )l se#undo problema aparece cuando la proporcionalidad en sentido estricto se hace valer en el enjuiciamiento de normas #enerales % ms concretamente de le%es. @qu el carcter consecuencialista del ar#umento bien podra desembocar en una ablacin, en una eliminacin absoluta de uno de los principios en pu#na, % ello ocurrir cuando la necesidad % la ur#encia de atender a un fin valioso e importante mostrase como justificada la poster#acin #eneral de otro bien o derecho. )n materia de derechos fundamentales, esta es una consecuencia que puede evitarse a trav&s de la clusula del contenido esencial,G, pues, cualquiera que sea su discutido alcance, debe al menos servir como contrapunto a los ar#umentos ponderativos,; sera al#o as como la traduccin jurdica de la vieja pretensin de los derechos de situarse como derechos absolutos, al mar#en del re#ateo poltico % del clculo de intereses sociales, por importantes que estos puedan ser. Pero, con carcter #eneral, existe otro ar#umento contra la posible eliminacin o lesin absoluta de al#'n principio constitucional que deriva del propio carcter de la ponderacin % es que &sta ha de partir % ha de culminar en la preservacin de todas las normas constitucionales consideradas en abstracto, en el nivel de la valide*, sin cancelar en ese nivel su tendencial conflicto, % una le% que afectase de modo definitivo al nucleo de al#'n principio, aun cuando justificada en una perspectiva consecuencialista, equivaldra a una jerarqui*acin o al establecimiento de una clsula de excepcin en favor de al#'n bien constitucional % ello, como hemos indicado, supondra una tarea constitu%ente. -o creo que pueda ne#arse el carcter valorativo % el mar#en de discrecionalidad que comporta el juicio de ponderacinE<. /ada uno de los pasos o fases de la ar#umentacin que hemos descrito supone un llamamiento al ejercicio de valoraciones" ,B S9/ EEP1;;D. ,G Cid. 0. 0adina ?uerrero, a vinculacin ne%ativa&&&, cit, pp.1,E % ss. ,; 0e he ocupado de ello en el %a citado trabajo sobre =La limitacin de los derechos fundamentales % la
norma de clausura del sistema de libertades>, E< Cid. 8. ?uastini, =Principios de derecho % discrecionalidad judicial>, cit, p.,,.

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cuando se decide la presencia de un fin di#no de proteccin, no siempre claro % explcito en la decisin enjuiciada cuando se examina la aptitud o idoneidad de la misma, cuestin siempre discutible % abierta a clculos t&cnicos o empricos cuando se interro#a sobre la posible existencia de otras intervenciones menos #ravosas, tarea en la que el jue* ha de asumir el papel de un dili#ente le#islador a la b'squeda de lo ms apropiado %, en fin % sobre todo, cuando se pretende reali*ar la mxima de la proporcionalidad en sentido estricto, donde la apreciacin subjetiva sobre los valores en pu#na % sobre la relacin =coste(beneficio> resulta casi inevitable. Pero creo que esto tampoco si#nifica que la ponderacin estimule un subjetivismo desbocado o una creacin judicial hata ahora in&dita, ni que sea un m&todo vaco o condu*ca a cualquier consecuencia, pues si bien no #aranti*a una % slo una respuesta para cada caso prctico, s nos indica qu& es lo que ha% que fundamentar para resolver un conflicto constitucional, es decir, hacia dnde ha de moverse la ar#umentacin, a saber" la justificacin de un enunciado de preferencia 4en favor de un principio o de otro, de un derecho o de su limitacin5 en funcin del #rado de sacrificio o de afectacin de un bien % del #rado de satisfaccin del bien en pu#na. /omo dice @lex% en este mismo sentido, las objeciones de irracionalidad o subjetivismo =valen en la medida en que con ellas se infiera que la ponderacin no es un procedimiento que, en cada caso, condu*ca exactamente a un resultado. Pero no valen en la medida en que de ellas se infiera que la ponderacin no es un procedimiento racional o es irracional>E1. Sin embar#o, ese carcter valorativo me parece que est en el fondo de las crticas formuladas a la ponderacin como espita abierta al decisionismo % a la subjetividad judicial en detrimento de las prerro#ativas del le#islador. )n realidad, aqu laten dos cuestiones diferentes, la relativa al mar#en de discrecionalidad que permitira en todo caso la ponderacin % la de la le#itimidad del control judicial sobre la le%, que no sin motivo suelen aparecer entreme*cladas. )ste es el caso de Sabermas, para quien la consideracin de los derechos fundamentales como bienes o valores que han de ser ponderados en el caso concreto convierte al 9ribunal en un ne#ociador de valores, en una =instancia autoritaria> que invade las competencias del le#islador % que =aumenta el peli#ro de juicios irracionales porque con ello cobran primaca los ar#umentos funcionalistas a costa de los ar#umentos normativos> E$. La alternativa para un tratamiento racional del recurso de amparo consiste en una ar#umentacin deontol#ica que slo permita para cada caso una 'nica solucin correcta, lo que implica concebir los derechos como aut&nticos principios, no como valores que puedan ser ponderados en un ra*onamiento teleol#ico se trata, en suma, de =hallar entre las normas aplicables prima 'acie aquella que se acomoda mejor a la situacin de aplicacin, descrita de la forma ms exhaustiva posible desde todos los puntos de vista>E+.)ntre nosotros, esta es una tesis compartida por al#una doctrina que %a comentamos % que parece empeFada en una delimitacin tan ri#urosa de las esferas iusfundamentales que, a la postre, todo conflicto resulta aparente, pues siempre existir un principio o derecho adecuado al caso, con exclusin de cualquier otro. Si he entendido bien, desde esta perspectiva la ponderacin no es necesaria porque no puede ocurrir ( %, si ocurre, ser slo una apariencia superable ( que un mismo caso quede comprendido en el mbito de dos principios o derechos tendencialmente contradictorios siempre habr uno ms E1 8. @lex%, Teora de los derechos 'undamentales, cit., p.1EB. E$ 7. Sabermas, (acticidad ! valide+, 1ntroduccin % traduccin de la cuarta ed. revisada de 0. 7im&ne*
8edondo, 9rotta, 0adrid, 1;;G, p.++$. E+ 1bidem, p. +++.

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adecuado que otro %, al parecer, incluso podemos encontrarlo sin recurrir a las valoraciones propias de la ponderacinE,. @ mi juicio, estas crticas a la ponderacin responden a una defectuosa comprensin de las que antes llamamos antinomias externas, en concreto o propias del discurso de aplicacin. Para Sabermas, la coherencia sistemtica que se predica de las normas constitucionales en el plano de la valide* parece que puede prolon#arse racionalmente en el plano de la aplicacin, % por ello un principio no puede tener ms o menos peso, sino que ser adecuado o inadecuado para re#ular el caso concreto, % siempre habr uno ms adecuadoEE. Pero sorprende la ausencia de procedimientos o ar#umentos alternativos en orden a perfilar el contenido estricto de cada norma % su correspondiente adecuacin abstracta a un catlo#o exhaustivo de posibles casos de aplicacin. Se#'n creo, esto slo resultara viable si fu&semos capaces de establecer relaciones de especialidad entre principios % derechos constitucionales, al#o que, como hemos visto, no parece viable. Por otro lado, creo que la crtica de Sabermas parte de una deficiente comprensin del m&todo de la ponderacin. Porque no se trata de decidir =acerca de en qu& #rado han de cumplirse en cada caso los valores que compiten entre s>, como si &stos =hubieran de cumplirse en medida diversa en cada caso> ED. /omo hemos intentado mostrar, la ponderacin desemboca en el triunfo de uno de los principios en pu#na, no en la b'squeda de un punto intermedio que en parte sacrifique % en parte d& satisfaccin a ambos. Por eso, no ha% dificultad en aceptar que =la valide* jurdica del juicio o fallo tiene el sentido deontol#ico de un precepto, no el sentido teleol#ico de lo alcan*able>EB. )l fallo es efectivamente una re#la, que propu#na la adecuacin de una de las normas en conflicto % la consi#uiente inadecuacin de la otra en orden a disciplinar el caso concreto pero es una re#la obtenida a partir de la ponderacin de los principios o derechos conflictivos. )n resumen, la ponderacin no representa un esfuer*o para la armoni*acin de lo tendencialmente contradictorio, tarea que no hace nin#una falta, sino un juicio orientado a determinar qu& norma debe re#ular un caso que, en principio, puede ser subsumido tambi&n en otra norma de sentido contrario. .n juicio orientado, pues, a la b'squeda de la norma adecuada, por ms que esa b'squeda permita distintas ar#umentaciones no irracionales % permita, por tanto, soluciones disparesEG. E, @s, @.L. 0artne*(Pujalte, a %aranta del contenido esencial de los derechos 'undamentales , cit.,
pp.1$D % ss., % 7. /ianciardo, cu%o amplio estudio sobre El con'lictivismo en los derechos 'undamentales , tambi&n citado, se diri#e centralmente a una crtica de la perspectiva aqu sostenida a propsito de las colisiones % de la ponderacin. .na posicin al#o ms compleja, pero en el fondo coincidente, creo que es la representada por 7. 8odr#ue*(9oubes 0uFi*, Principios" 'ines ! derechos 'undamentales , !%Iinson, $<<<, quien defiende una especie de ponderacin en abstracto o de interpretacin sistemtica 4=)l derecho slo existe en cuanto est delimitado, % para delimitar tal identificacin es preciso interpretar sistemticamente % ponderar todas las normas relevantes. @s pues, la ponderacin es previa a la identificacin del derecho>, p.1;,5 que desemboca al parecer en una perfecta delimitacin de las esferas de los distintos derechos donde %a no cabe l#icamente ponderacin al#una. EE )n efecto, por un lado, resulta que =distintas normas no pueden contradecirse unas a otras si pretenden valide* para el mismo crculo de destinatarios tienen que #uardar una relacin coherente, es decir, formar sistema> %, de otro lado, sucede que =entre las normas que ven#an al caso % las normas que ( sin perjuicio de se#uir siendo vlidas ( pasan a un se#undo plano, ha% que poder establecer una relacin con sentido, de suerte que no se vea afectada la coherencia del sistema jurdico en su conjunto>, (acticidad ! valide+, cit., pp. +$G % +++. ED 7. Sabermas, (acticidad ! valide+, cit, pp. +++ % s. EB 1bidem, p.++,. EG Lo que tampoco aceptara Sabermas dada su defensa de la unidad de solucin correcta, (acticidad !

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.na se#unda linea crtica, entrela*ada con la anterior, se refiere especficamente a la inconveniencia de la ponderacin en los procesos sobre la constitucionalidad de la le%. 7im&ne* /ampo, que no tiene =nin#una duda sobre la pertinencia del control de proporcionalidad en la interpretacin % aplicacin judicial de los derechos fundamentales>E;, opina, sin embar#o, que el enjuiciamiento de la le% =no perdera #ran cosa, % #anara al#una certe*a, si se invocara menos ( o se exclu%era, sin ms ( el principio de proporcionalidad como canon #en&rico de la le%> D<. 9odo parece indicar que esta diferencia no obedece a motivos l#icos, sino polticos o constitucionales D1. )n efecto, la ponderacin su#iere que toda intervencin le#islativa, al menos en la esfera de los derechos, requiere el respaldo de otro derecho o bien constitucional, de modo que =la le#islacin se reducira a la ex&#esis de la /onstitucin>. Pero =las cosas no son as, obviamente ... la /onstitucin no es un pro#rama>D$. /iertamente, esta opinin se inscribe o podra servir como ar#umento complementario a las posiciones que de un modo ms #eneral ponen en duda la le#itimidad democrtica de la fiscali*acin judicial de la le%, o que proponen lmites o restricciones a la mismaD+, cuestin que no procede anali*ar aqu con detalle. /on todo, si bien es verdad que =la /onstitucin no es un pro#rama>, tambi&n debe ser cierto que ho% es al#o ms que la norma normarum Ielseniana, re#uladora slo de la produccin jurdica %, si se quiere, #aranta de la democracia poltica. La /onstitucin es un documento =remateriali*ado>, lleno de principios % derechos sustativos que, si bien se propu#nan como coherentes, producen inevitables tensiones en su aplicacin % tambi&n en su pro%eccin sobre la actividad le#islativa. @unque la /onstitucin no modele exhaustivamente el orden social, pues si lo hiciera estara de ms la democracia % terminara siendo normativamente cierto eso de que =todos los #obiernos son i#uales>, tampoco es un simple lmite procedimental o de #arantas mnimas representa, cuando menos, un pro%ecto en el caben distintos pro#ramas, pero no todos, % que, en determinadas esferas, suministra criterios materiales o sustantivos, a veces con el carcter tendencialmente conflictivo que hemos visto. Lo que ocurre, a mi modo de ver, es que precisamente en la ponderacin de la le% uno de los principios que entran en jue#o es el de la libertad confi#uradora del le#islador, que opera siempre como
valide+, cit., pp. $;+ % ss. E; 7. 7im&ne* /ampo, Derechos 'undamentales& Concepto ! %arantas, cit., p. BB. D< 1bidem, p. G< D1 -o obedece a motivos l#icos (me parece( porque si una conducta, p'blica o privada, puede ser enjuiciada en un proceso ordinario desde la ptica de la ponderacin, la mxima de dicha conducta puede inte#rar el supuesto de una norma #eneral, de una le%, %, por tanto, tambi&n &sta ser susceptible de ser enjuiciada desde la misma ptica. D$ 1bidem, p. BE. )n un sentido anlo#o dice ). Norsthoff que la proporcionalidad equivale a =la de#radacin de la le#islacin ... al situarla bajo las cate#oras del derecho administrativo>, esto es, al pretender equiparar el control sobre la discrecionalidad administrativa con el control sobre la discrecionalidad del le#islador, El Estado en la sociedad inductrial , trad. de L. Lpe* ?uerra % 7. -icols 0uFi*, 1.).P., 0adrid, 1;BE, p. $,< % s. D+ )sto% pensando, por ejemplo, en 7. Xaldron, =@ 8i#ht(:ased /ritique of /onstitutional 8i#hts>, en ,#'ord $ournal o' e%al Studies, nO1+,1, 1;;+, pp. 1G % ss. !esde una perspectiva crtica hacia la justicia constitucional % tambi&n con un interesante enfoque histrico de la cuestin vid. 8. ?ar#arella, a justicia 'rente al %obierno& Sobre el carcter contrama!oritario del poder judicial , @riel, :arcelona, 1;;D. Cid. asimismo al#unos de los planteamientos ms recientes en C. Nerreres $usticia constitucional ! democracia, /.)./., 0adrid, 1;;B P. !e Lora !eltoro, a interpretacin ori%inalista de la Constitucin , /.).P./., 0adrid 1;;;. 9ambi&n es interesante el volumen 1< de Ra%ion Pratica, 6!iscutendo di democra*ia6, con trabajos de 7.7. 0oreso, 7./. :a%n, 8. ?ar#arella, @. ?uibour# % ). Citale.

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ar#umento en favor de la conservacin de la norma. Pero, como las dems libertades o principios, en su aplicacin concreta tambi&n el principio ma%oritario o democrtico ha de poderse conju#ar con los dems %, por qu& no, habr de ceder cuando no sea capa* de superar el juicio de ra*onabilidad del que venimos hablando. )n resumen, no es preciso compartir todas las opiniones de Va#rebelsI% D, 4aunque conviene atender a la ma%ora5 para aceptar que la le#islacin confi#uradora de los derechos o que interfiera en su esfera ha de reunir unas dosis de racionalidad que no le eran exi#ibles en el marco del )stado liberal decimonnico, donde la sola =le#itimidad de ori#en> bastaba para justificar la le%. So% esa le#itimidad de ori#en sin duda autori*a una amplia discrecionalidad poltica, cu%os fines no han de concebirse como una =ejecucin> de la /onstitucin, pero &sta presenta a su ve* un amplio conjunto de lmites sustantivos que, en la medida en que interfieran o apare*can en la accin le#islativa, han de poder convivir con los dems. 9odo ello sin contar que los perfiles de principios o derechos son cualquier cosa menos ntidos o precisos, sin que la apelacin a la vaporosa clusula del contenido esencial que, a su ve*, parece apelar a la =tradicin de la cultura jurdica>DE, resulte ms tranquili*adora, es decir, reporte ms racionalidad. .na racionalidad que no equivale a la pura % simple sustitucin del le#islador por el jue*, sino slo al establecimiento de barreras 'ltimas que pretenden situarse ms all de lo discutible. @l menos si nos atenemos a la ri#urosa jurisprudencia al respecto DD, resulta que el hipot&tico control sobre el le#islador no persi#ue el triunfo de una racionalidad =mejor>, sino el remedio a una absoluta falta de racionalidad % ello tampoco de forma indiscriminada, sino slo cuando resulta afectado un derecho fundamentalDB. Por otra parte, si de lo que se trata es de mantener el respeto a la autoridad democrtica del le#islador, tampoco acabo de entender que se rechace la ponderacin en el control de las le%es % se acepte en los procesos ordinarios de aplicacin de los derechosDG, pues, a la postre, en esta ponderacin aparecer con frecuencia involucrada una le%. )n realidad, la fiscali*acin abstracta de las le%es podra desaparecer sin #ran merma para el sistema de #arantas. Lo que no podra desaparecer es la defensa de los derechos por parte de la justicia ordinaria, cu%o primer % preferente parmetro normativo no es la le%, sino la /onstitucin %, sin embar#o, es aqu donde parece aceptarse la ponderacin, que deber conducir en muchos casos a la ponderacin de la le%. /omo observa Nerrajoli, una concepcin no meramente procedimentalista de la democracia ha de ser =#arante de los derechos fundamentales de los ciudadanos % no simplemente de la omnipotencia de la ma%oria> % esa #aranta slo puede ser operativa

D, 9al ve* pueda sonar mu% judicialista eso de que =La le%, un tiempo medida de todas las cosas en el
campo del derecho, cede as paso a la /onstitucin % se convierte ella misma en objeto de mediacin>, pero de una mediacin nesariamente judicial, dado que en nuestras /onstituciones pluralistas lo que ha% =son principios universales, uno junto a otro se#'n las pretensiones de cada parte, pero faltando la re#ulacin de su compatibilidad, la solucin de las YcolisionesZ% la fijacin de los puntos de equilibrio>. )l primer texto de ?. Va#rebelsI% corresponde a El Derecho ductil, cit, p. ,< el se#undo a 6Storia e costitu*ione6, *l 'uturo della Costitu+ione, a cura de ?. Va#rebelsI% % otros, )inaudi, 9orino, 1;;D, p. BD. DE 7. 7im&ne* /ampo, Derechos 'undamentales&&&, cit., p.B$. DD )n particular, la S9/ EEP1;;D, que habla de sacrificio =patentemente> innecesario de derechos, de =evidente> % =manifiesta> suficiencia de medios alternativos, de desequilibrio =patente>, etc. DB /omo dice 0. 0edina ?uerrero, =el principio de proporcionalidad reclama su utili*acin proporcionada>, a vinculacin ne%ativa&&&, cit., p.1+B. DG )sta parace ser tambi&n la posicin de 7. Sabermas, quien considera el recurso de amparo como =menos problemtico> que el control abstracto de le%es, (acticidad ! valide+, cit., p.+1+ % s.

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con el recurso a la instancia jurisdiccionalD;. )n fin, se dir tal ve* que desde la perspectiva de la ponderacin se ampla de forma ilimitada la esfera de los derechos individuales en detrimento de otros bienes constitucionales, o que todo problema jurdico acabar por plantearse en t&rminos de limitacin de principios o derechos, con el esfuer*o ar#umentativo que ello supone. )n relacin con el primer aspecto, no creo que las consecuencias sean tan perturbadoras" que una cierta conducta infractora sea tratada inicialmente como un caso constitucional o relativo a derechos fundamentales, no si#nifica en modo al#uno que al final resulte tutelada, dado que (si el le#islador se muestra moderadamente racional, % esto ha% que suponerlo en un sistema democrtico ( la ponderacin pondr de relieve las buenas ra*ones que asisten a la le% limitadora" no ha% rie#o de =anarquismo jurdico>, pues en la ma%or parte de los casos el resultado ser el mismo tanto si consideramos que la le% en cuestin representa un lmite al derecho como si entendemos que la esfera de &ste resulta por completo ajena a la conducta debatida. La virtualidad de la perspectiva aqu adoptada es que en la *ona de penumbra donde resulta discutible si una conducta est o no en principio incluida dentro del contenido de un derecho, se impone un ejercicio de justificacin o ponderacin, esto es, de racionalidad antes que de autoridad. )l se#undo aspecto est intimamente relacionado con el anterior" no ha% ries#o de que todo conflicto jurdico requiera de una compleja ar#umentacin en base a principios o derechos fundamentales, pues, insisto, en los casos claros tal ar#umentacin ser superflua la distincin de @lex% entre casos potenciales % actuales de derechos fundamentales es aqu pertinenteB<. Pero como la frontera entre los casos claros donde estn en jue#o libertades 4actuales5 % los casos claros en que no lo estn 4potenciales5 es a su ve* una frontera oscura, variable % subjetiva, la exi#encia de ponderacin conserva todo su sentido.

D; L. Nerrajoli, Derechos ! %arantas& a le! del ms d-bil, introduccin de P. @ndr&s, trad. de P. @ndr&s
% @. ?reppi, 9rotta, 0adrid, 1;;;, p. $+ % s. B< Cid. 8. @lex%, Teora de los derechos 'undamentales, cit., pp. +1D % ss.

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