CAPITULO 2
EL DESARROLLO DE LA ETAPA PREPARATORIA
2. LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN
Cuando surgió la notifica de un hecho delictivo, por lo general se sabe muy
poco acerca del mismo y sus circunstancias, lo que hace evidente la necesidad
de investigar con el fin de reconstruido hasta donde sea posible, para averiguar
si se trata de hecho que constituye delito o no, y si se dan los presupuestos
para la aplicación de la ley penal a un determinado sujeto.
Dentro de las condiciones que se necesitan para que las pruebas recolectadas
sean admisibles en juicio, tenemos las siguientes.
a) Que la prueba sea útil para el descubrimiento de la verdad,
b) Que tenga relación con alguno de los hechos acusados;
c) Que la prueba conduzca a demostrar la responsabilidad del imputado:
d) Que pueda demostrar la personalidad del imputado (Art. 171)
No tendrá ningún valor en juicio, la prueba recolecta ni obtenida mediante
torturas, malos tratos, coacciones, amenazas, engaños o violación de los
derechos fundamentales de las personas, ni la obtenida en virtud de
información originada en un procedimiento o medio ilícito. (Art. 13)
El anticipo de prueba es una excepción, puede hacerse en la etapa
preparatoria, siempre que se cumpla con los siguientes requisitos de
admisibilidad.
a) Que sea necesario practicar un reconocimiento, registro,
reconstrucción o pericia que por naturaleza o características se
consideren actos irreproductibles o definitivos (por ejemplo, si alguien
está gravemente enfermo y puede morir).
b) Que sea necesario tomar una declaración que por algún obstáculo se
presuma no podrá reproducirse en juicio (por ejemplo, si se trata de
una prueba perecible, que no dura en el tiempo)
El fiscal o cualquiera de las partes (victima, imputado) que solicitar al juez de la
instrucción que realice este acto.
Si el juez admite el pedido, citará a todas las partes para que participen del
mismo, es decir, que se tiene que tomar este anticipo de prueba en presencia
de las mismas para que puedan hacer las interrogantes que consideren
convenientes.
Si lo rechaza, las partes o el fiscal pueden acudir al tribunal de apelación, quien
debe resolver dentro de las veinticuatro horas de recibida la solicitud.
Si el tribunal de apelación no considera admisible la solicitud, no hay recurso
ulterior, lo que significa que no se hará este anticipo de prueba. (Art. 307)
2.1. Actividades e instrumentos de la investigación (Art. 174
y ss.)
Dentro de las actividades de investigación de la etapa preparatoria tenemos
entre otra, el registro del lugar del hecho (Art. 174), la requisa personal (175): la
requisa de vehículos (176); el levantamiento e identificación de cadáveres (Art.
177); la autopsia o necropsia (Art. 178), la inspección ocular y reconstrucción
(ARt. 179); el allanamiento de domicilio (ARt. 180); los peritajes; las
inspecciones oculares; el secuestro y destrucción de sustancias controlada
(ARt. 188); la incautación de correspondencia y documentos (Art. 190), etc.
Podrán utilizarse otros medios de prueba además de los previstos en el CPP y
serán admitidos pro el tribunal siempre que se refieran directa o indirectamente
al objeto de la investigación (Art. 177., III) Estos es importante, por que
finalmente lo que se busca es el de descubrimiento de la verdad y será el juez
quien en juicio valorará libremente la prueba incorporada.
Registro del lugar del hecho (Art. 174).-
Se realiza con orden fiscal, que puede ser tanto escrita como verbal en este
último caso, debe constar en acta l autorización verbal, para que pueda ser
incorporada válidamente a juicio.
En los casos de urgencia y en aquellos en que no se encuentre presente el
fiscal en el lugar del hecho, la policía deberá proceder al registro del mismo, así
como de las cosas, rastros efectos materiales que sean consecuencia del
delito.
Para ello, convocará a un testigo hábil y elaborará un acta que describa
detalladamente el estado de las cosas y cuando sea posible recogerá y
conservará los elementos ultimes que la puedan servir como prueba.
De forma excepcional podrá prescindir de la presencia del testigo, debiendo
explicar en el acta el motivo de su no presencia. Es muy importante que el acta
refleje todo lo que sucede en el registro así como las circunstancias del mismo,
para que pueda ser incorporada válidamente al juicio por su lectura.
Se entenderá como casos de “urgencia” aquellos en los cuales el policía debe
actuar inmediatamente con el fin de evitar que se ausenten las personas
presentes o desaparezcan los elementos de prueba.
Requisa de personas y vehículos (Arts. 175 y 176).-
El policía previamente una orden fiscal para efectuar este tipo de requisas.
(Arts. 175 y 176) Sin embargo, esta orden no tiene que ser necesariamente
escritas y puede hacerse también en forma verbal. En este último caso debe
hacerse constar en acta, la misma que podrá incorporarse al juicio.
Existe alguna confusión frente a los términos registro y requisa de personas. Lo
relativo al registro personal está consignado en el CPP en el artículo 295, que
norma las facultades de la policía en diligencia preliminares.
El artículo 175, que hace alusión a la requisa de personas, norma el
procedimiento del mismo. De tal modo que se ha considerado que en ambos
casos deba utilizarse el procedimiento del articulo 175, es decir, que tanto
registro como requisa de personas se realizarán siempre que hayan motivos
suficientes para presumir que la persona oculta entre sus pertenencias o eleva
en el interior de su cuerpo o adherido a él, objetos relacionados con el delito.
La requisa debe constar en acta y debe realizarse ante la presencia de un
testigo hábil.
Excepción o esta regla son los casos de narcotráfico, donde puede prescindirse
del testigo o del requerimiento fiscal, dejando siempre constancia en el acta de
los motivos que impidieron la autorización del fiscal y presencia del testigo (Art.
175. V).
Levantamiento e identificación de cadáveres (Art. 177).-
La policía realizará la inspección corporal preliminar y la descripción de la
situación o posición del cuerpo y de la naturaleza de las lesiones o heridas.
Al efecto, el funcionario policial a cargo, elaborará un acta que describa
detalladamente el estado de las cosas y, cuando sea posible, recogerá y
conservará los elementos probatorios útiles, dejando constancia.
Se convocará igualmente a un testigo hábil para que firme el acta, pues bajo
esas formalidades podrán ser incorporada al juicio por su lectura.
Si excepcionalmente no se encuentra un testigo, se consignará esta
circunstancia en el acta, debiendo asentarse igualmente los motivos. Se
informará inmediatamente al fiscal para efectos de mover o levantar del lugar el
cadáver.
Luego del levantamiento del cadáver se dispone su traslado a lo gabinetes
médicos forenses o al lugar en el que se practicará la autopsia, para su
identificación final y posterior entrega a sus familiares.
Allanamiento (Arts. 180, 181, 182, 183).-
En la medida que por su naturaleza el allanamiento afecta derechos esenciales
al ciudadano (la intimidad, inviolabilidad de domicilio, etc.), tiene que manejarse
con criterios excepcionales y restrictivos.
La policía y el fiscal pueden allanar y requisar domicilios, cumpliendo estas
formalices, con el fin exclusivo de investigar hechos que se les encomienden.
Para el allanamiento se requiere orden del juez, pero cabe aclarar que no es
exigible la participación del fiscal asignado al caso y puede participar cualquier
otro fiscal, por el principio de unidad del ministerio Público.
Tampoco es necesario que participe del mismo el investigador asignado al caso,
aunque es recomendable su presencia. En todos los casos, en la solicitud de
allanamiento debe especificarse el nombre del fiscal que ingresará a practicarlo.
Puede solicitarse orden de allanamiento de un inmueble, si se cuentan con
indicios graves y precisos que en determinado lugar existen elementos o
vestigios relacionados con el delito, o se sospeche que en el mismo se
encuentran el presunto imputado o alguna persona que h evadido la acción de
la justicia.
Está prohibido el allanamiento de domicilio o residencia particular durante hors
de la noche (19:00 hrs. – 07:00 hrs. del día siguiente), salvo en los casos de
flagrancia o de consentimiento comprobado del dueño del inmueble.
Consentimiento comprobado del dueño del inmueble implica que se tengan
pruebas fehacientes que éste autorizó el ingreso (puede ser un papel firmado
pro éste, una grabación donde autorice ingresar a su domicilio, etc.). En estos
casos sin embargo, se sigue necesitando orden del juez.
Se considera que hay fragancia cuando el autor del hecho delictivo es
sorprendido en el momento de intentarlo, de cometerlo o inmediatamente
después mientras es perseguido por la fuerza pública, el ofendido o los testigos
presénciales del hecho (ARt. 230). Hay flagrancia por tanto, mientras el autor
del hecho no escapa del campo visual de su perseguidor, en forma
ininterrumpida.
El mandamiento de allanamiento tendrá una vigencia máxima de noventa y seis
hora a partir de la fecha y hora de su expedición, después de las cuales caduca
(Art. 182). El mandamiento de allanamiento debe entregarse a la persona que
habite, alquile o custodie el inmueble. Esta persona debe ser mayor de catorce
años y debe presenciar todo el registro. Si no hubiere nadie, se colocará el
mandamiento de allanamiento en la puerta del inmueble.
Contenido del mandamiento de allanamiento (Art. 182).
El mandamiento de allanamiento contendrá los siguientes datos (Art. 182).
a) Nombre y cargo del juez o tribunal que ordena el allanamiento y una
breve identificación del proceso.
b) Indicación precisa del lugar o lugares para ser allanados. En los casos
que no fuera posible identificar el domicilio, se puede confeccionar un
croquis u otra forma de individualización del inmueble (fotográfica,
referencia a numeración del inmuebles contiguos, etc.)
c) Nombre de la autoridad designada para efectuar el allanamiento.
d) Motivo especifico del allanamiento, su respectiva fundamentación, las
diligencias por practicar y, en lo posible, la individualización de las
personas u objetos buscados.
e) Fecha y firma del juez.
El mandamiento de allanamiento, según lo especificado por el Art. 182 inc. 4.
obliga al fiscal a fundamentar el motivo especifico del allanamiento, a las
diligencias por practicar y en lo posible la individualización de las personas y
objetos buscados.
En días no hábiles y feriados, el juez de instrucción de turno puede autorizar
actos urgentes, aunque no se causa asignada su despacho. El primer día hábil
siguiente remitirá las actuaciones al juez de la causa.
La solicitud de allanamiento debe resolverse lo antes posible. Si bien el plazo
máximo de resolver la solicitud es de veinticuatro horas, se trata siempre de
actos de investigación que deben realizarse de forma urgente e inmediata. Si se
lo autoriza, dentro del mismo plazo, debe expedirse el mandamiento
correspondiente.
Para efecto de hacer el registro, el fiscal también podrá ordenar que las
personas que se encuentran en el inmueble que no se ausenten del mismo, o
incluso que comparezca cualquier otra persona.
En ningún caso podrá privarse de libertad a las personas más de ocho horas.
Pasado este plazo, el fiscal necesita obligatoriamente orden del juez de la
instrucción.
Se debe elaborar también un acta donde se describirá el estado de las cosas y
objetos, procurando consignar el modo, tiempo y causa de la alteración de los
objetos y/o medios de prueba. Será firmada por todos los intervinientes en el
acto y el que presenció el registro. Si esta última persona no desea firmar, se
consignará la causa. Esta acta se podrá incorporar también al juicio por su
lectura (Art. 183).
Secuestro (Art. 184, 185, 186).-
El derecho que se afecta con el secuestro es el derecho a gozar de la
propiedad.
El secuestro procede contra medios o instrumentos del delito, para fines
investigativos y poder presentarlos como pruebas en el juicio.
Las cosas secuestradas quedan en el ámbito fiscal, (bajo su custodia y
responsabilidad) y sobre ellas no decide el juez
Por ello, los bienes secuestrados por el fiscal pueden ser devueltos por este
mismo si corresponde (Art. 186). (Si por ejemplo durante la etapa de
investigación se secuestró por orden fiscal un automóvil, basta la orden fiscal
para devolverlo a su dueño, luego de cumplido el fin para el cual se secuestró y
no se requiere orden del juez).
Tratándose de la policía nacional y otros organismos de investigación, serán
depositarios de aquellos bienes que por su naturaleza únicamente puedan ser
utilizados en labores de investigación (Art. 186. IV.).
Los semovientes, vehículos y bienes de significativo valor, serán entregados a
sus propietarios o a quienes acrediten la posesión o tenencia legítima, en
calidad de depositarios judiciales, después de realizadas las diligencias de
comprobación y descripción (Art. 186. II).
Para que un secuestro sea legal, deben seguirse las normas para el registro
(Arts. 174, 181, 187), y las especificas para el secuestro (Arts. 184, 186, 189).

Existen cosas no susceptibles de ser secuestradas (Art. 185), y normas
especiales para la destrucción de sustancias controladas, que las personas no
están autorizadas a poseer (Art. 188).
Incautación (Arts. 190, 191).-
La incautación procede contra bienes susceptibles de confiscación o decomiso
(Art. 165 inciso a) de ley Gral. Aduanas) y busca garantizar el cumplimiento y
efectividad de las sentencias.
En lo que concierne a la incautación de correspondencia, documentos y
papeles privados y públicos, cabe resaltar que únicamente procede la misma
siempre que estos se consideren útiles para la averiguación de la verdad. En
estos casos sólo se procederá por resolución fundamentada del juez, bajo pena
de nulidad.
Para el procedimiento de incautación rigen las mismas limitaciones que para el
secuestro. Igualmente, para la apertura o conocimiento de los contenidos de los
documentos, se procederá ante el juez o tribunal y con presencia fiscal,
debiendo constar este procedimiento en acta.
Solo en caso que los documentos, correspondencia o papeles incautados
tuvieran relación con el proceso, se ordenará su secuestro. Si ello no fuere el
caso, se mantendrá su contenido en absoluta reserva, disponiéndose
inmediatamente su entrega al destinatario o remitente o su propietario. (Art.
191).
Los bienes incautados solo serán devueltos o entregados en depósito pro orden
judicial (Art. 254).
Agente encubierto (Art. 282).-
Es una técnica de investigación que consiste en la infiltración de las
organizaciones criminales de miembros de la policía nacional altamente
calificados, sin antecedentes penales o disciplinarios que deben prestar su
consentimiento para actuar de forma encubierta en las investigaciones de
delitos vinculados al narcotráfico, en los casos de ausencia o insuficiencia de
pruebas.
Se necesita previamente que el fiscal solicite fundamentadamente ante el juez
de la instrucción la orden correspondiente.
La resolución del juez de la instrucción que autorice la intervención del agente
encubierto, consignará la supuesta identidad del mismo que será mantenida en
reserva y se conservará fuera de las actuaciones con la debida seguridad, en
sobre cerrado y lacrado que contendrá demás la identidad verdadera del agente
(Art. 282).
El agente encuentro debe mantener informado al fiscal de todas sus
actuaciones en la etapa preparatoria, sobre las actividades realizadas y por
realizarse así como sobre la información que vaya obteniendo.
Entrega vigilada (Art. 283).-
En la técnica consistente en permitir que remesas de sustancias controladas
circulen pro territorio nacional o entren o salgan fuera de él, sin interferencia de
la autoridad competente, pero bajo su vigilancia.
Estos se permite en casos de ausencia o insuficiencia de medios de pruebas, y
debe haber pedido fundamentado de fiscal al Juez de la instrucción.
La entrega vigila cumple tres fines:
a) Descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisión del
delito:
b) Aportar pruebas al proceso y, en su caso,
c) Prestar auxilio a autoridades extranjeras para estos mismos fines.
En lo que respeta al trámite, el fiscal solicita, bajo su responsabilidad, al juez de
instrucción autorización para que miembros de la policía nacional (altamente
calificados, sin antecedentes penales ni disciplinarios, que presten su
consentimiento), participen en entregas vigiladas, sobre las que se pueda
realizar una vigilancia y seguimiento efectivos.
La resolución del juez que autorice esta entrega vigilancia será mantenida en
reserva y se conservará fuera de las actuaciones con la debida seguridad (en
sobre cerrado y lacrado).
Los agentes policiales que intervengan mantendrán informado al fiscal
encargado de la investigación sobre las actividades realizadas y por realizarse
en el curso de la misma y sobre la información que vayan obtenido. (Art. 283
IV).
?
 PREGUNTAS Y RESPUESTAS
Desarrollo de la etapa
Preparatoria – actos de investigación
1. Si ejecutado el allanamiento, pero la aprehensión de un sujeto
determinado, se encuentran en el lugar otros elementos de prueba.
¿Pueden recogerse para incorporarse a juicio y se trataría de prueba
válidamente obtenida?
Depende. Podrían incorporarse a juicio, en la medida que se trate de los
siguientes supuestos:
- Si la orden de allanamiento es también para el registro del inmueble.
- Si la orden no autoriza el registro, pero los objetos o instrumentos del
delito se han recolectado, sin necesidad de efectuar el registro.
2. En caso de narcotráfico, ¿Puede allanarse un domicilio en horas de
los madrugadas si se sabe que los delincuentes pernoctan en el
mismo?
No. En ningún caso y por expresa prohibición constitucional se puede autorizar
o ejecutar una orden de allanamiento para hora de la noche o en días inhábiles,
salvo los casos de flagrancia, en los no se requiere siquiera orden de
allanamiento o en aquellos que el propietario del inmueble lo consiente
expresamente (esta autorización debe poder probarse).
En días no hábiles y feriados, el juez de instrucción de turno puede autorizar
actos urgentes, aunque no sea causa asignada a su despacho. El primer día
hábil siguiente remitirá actuaciones al juez de la causa. (Art. 21 CPE. Art. 180
CPP).
3. En un allanamiento. ¿Debe obligatoriamente participar el fiscal
asignado al caso o puede hacerlo otro fiscal? ¿La presencia del
investigador policial es necesario?
En un allanamiento no es exigible la participación del fiscal asignado al caso,
puede participar cualquier otro fiscal, por el otro principio de unidad del
Ministerio Público (Art. 3, 4 LOMP; Art. 124, 125 CPE).
Es recomendable la participación del investigador asignado al caso, en el
allanamiento.
4. Si no fuera posible individualizar un domicilio en la solicitud de
allanamiento, ¿Pueden hacerse croquis del mismo?
Si, cuando no sea posible identificar un domicilio, por las referencias del barrio,
calle y número del inmueble, pueden hacerse croquis, referencias a las
numeraciones del inmuebles contiguos, adjuntarse fotografías u otras formas
que permitan una individualizacion más precisa del inmueble.
5. ¿En qué plazo debe resolverse una solicitud de allanamiento?
La recomendación es que la solicitud de allanamiento debe resolverse lo antes
posibles, si se autoriza, debe expedirse el mandamiento correspondientes
también de formas inmediata. Si bien el plazo máximo de resolver la solicitud es
de veinticuatro hora, se trata normalmente de actos de investigación que deben
realizarse lo antes posibles (de forma inmediata y urgente), (Art. 45 No. 2
LOMP).
6. ¿Las entregas vigiladas se hacen con participación de agentes
encubiertos o puede ser cualquier policía?
Depende. Para las entregas vigiladas puede utilizarse tanto un agente
encubierto como un policía. Sin embargo, el efectivo policial no puede ser
“cualquiera” sino que debe contar con los mismos requisitos personales del
agente encubierto, es decir, que sean miembros de la policía nacional altamente
calificados, sin antecedentes penales o disciplinarios y que presten su
consentimiento al efecto.
Tal como en el caso del agente encubierto respecto a su identidad en entregas
vigiladas al juez de instrucción mantendrá en reserva la resolución que autorice
la entrega vigilada y se conservará la misma fuera de las actuaciones, con la
debida seguridad en sobre cerrado y lacrado (Art. 15 LOMP).
7. ¿En qué momento y cómo podrá determinar determina la defensa del
imputado, si el agente encubierto, actúa licita o ilícitamente?
Dependen del caso concreto. La defensa no tiene la posibilidad sin fundamento
y sin presentar indicios de poner en duda lo licito de un investigación. Puede
hacerlo, pero en este caso el tribunal no tiene razón para iniciar por si mismo
una investigación al respeto (Art. 16 II CPE).
No hay que olvidarse que la fiscalía está a cargo también de controlar las
actuaciones del agente encubierto y además existe la posibilidad del control del
juez de instrucción.
Este problema no solamente se produce en el caso del agente encubierto sino
en el caso de las investigaciones de la policía y del fiscal, donde en muchos
casos se siguen cometiendo atropellos contra los derechos humanos de los
imputados y donde lamentablemente el fiscal permite los abusos.
8. En casos de requisa personal, el investigador ni siquiera puede consignar
que “el testigo se negó a firmar”, porque – habiendo ciudadanos presente-,
nadie aparecer como testigo. ¿Cómo se procede en estos casos?

En caso de que existan una o varias personas presentes en el lugar deshecho,

se debe realizar una conminotaria a los mismos a objeto de que participen
como testigos de actuación, por que es una obligación, penada por ley en caso
de negativa (ARt. 8 a, g CPE; Art. 62 LOMP).

9. ¿Cuál es la diferencia entre registro personal y requisa de personas?

No existe diferencia por que ambos términos son sinónimos (Art. 175 y 295 inc.
7). Se trata de un problema de interpretación. La requisa de personas como
actividad de la investigación constituye el registro de la persona de la cual se
tiene sospechas que lleva adherido a su cuerpo objetos relacionados con el
delito y/o de sus pertenencias (Art. 63 LOMP)

10. ¿Puede un ciudadano negarse a una requisa de su vehículo si no existen

argumentos para presumir que tiene el él objetos relacionados con un
delito?

Si. Es lo que debería hacer y estaría en todo su derecho (Art. 6, 9 CPE; Art. 59
LOMP).

11. ¿El secuestro de objetos e instrumentos de delito, así como de bienes

relacionados al mismo es atribución del fiscal o debe solicitarse dicho
secuestro al juez?

La retención o secuestro de medios o instrumentos del delito es potestativo de

la policía y fiscal, pues tienen como objeto fines investigativos propios de su
función. Los bienes secuestrado por el fiscal en la etapa preparatoria puede ser
devueltos por éste mismo, si posteriormente se determina que no han sido
medios o instrumentos del delito o que estos no están sujetos a incautación. En
el juicio la devolución o no de estos bienes a su propietario se revolverá en
sentencia. (Art. 45 No. 3, 60, 75, 77 LOMP; Art. 125, II CPE).
A
Constitución Política del
Estado y prueba en materia penal
 Dr. Alberto J. Morales Vargas
Principio y limites que regla la
constitución con relación a la
prueba
Es la constitución la que resuelve un
primer problema planteado en el derecho
procesal penal, en lo que la prueba
respecta: La carga de la prueba, es decir
a quien le corresponde demostrar un juicio
una afirmación bajo sanción de no
asumirla como verdadera, señalo este
como un primer problema ya que el hecho
de que autores de la talla de maestro
Eugenio Florian hayan sostenido que “en
lo penal carga de la prueba desaparece
como institución procesal desde el
instante en qué el juez puede suplir con su
iniciativa la inercia de las partes o salir al
paso de la astucia de las mismas” (cit.
Pag. 123, elementos de derecho procesal
penal, Edi. Bosch, Barcelona 1934)
destaca que este tema, como casi todos
los que tienen que ver con al
estructuración del sistema penal de los
estados, está íntimamente ligado a que si
el Estado en particular asume un sistema
inquisitivo o acusatorio. Obviamente, si el
sistema es inquisitivo en el que el juez
concentra funciones dicotómicas y no sólo
las decisiones, carecerá de importancia,
regular a cual de las partes corresponde la
carga de la prueba. Mas, en un sistema
basado en el principio acusatorio de clara
identificación de funciones procesal penal,
el tema de la carga de la prueba es
básico para la vigencia del sistema de
enjuiciamiento penal, tal es el caso que
resuelve nuestra constitución.
En efecto, el artículo 16 en su par. I de
la Constitución Política del Estado, al
establecer. “se presume la inocencia
del encausado mientras no se pruebe
su culpabilidad”, no sólo señala la
garantía de presunción de inocencia,
regula también la carga de la prueba,
como responsabilidad del que sostiene
la atribución de la comisión de un
hecho delictivo en contra de otra
persona.
Esta idea resulta más clara aún, si se
analiza el texto del artículo 124 de la
Constitución Política del Estado que
asigna la promoción de la justicia en
defensa del Estado y la sociedad, ya
que frente a la comisión de un delito, el
quebrantamiento de la norma penal
importa la existencia de una acción u
omisión que rompe la paz social,
corresponde al Ministerio Público,
como titular de la acción penal pública
la carga de la prueba.
Si el sistema legal boliviano reconoce
también en la victima, la posibilidad de
constituirse en querellante y luego, en
acusador particular, la corresponde a
esta también la carga de la prueba.
Presunción de inocencia y carga de la
prueba como “la condición que se
impone, a aquel que pretende hacer
conocer un hecho de objetivar la
existencia de ese hecho, y sin la cual
la afirmación queda privada de toda
eficacia valor jurídico” (GIOVANNE
LEONE Citado por PERCY
CHOCANO, Teoría de la Prueba, Edit.
IDEOSA, Lima peru, 1997, Pág. 381),
se hallan directa e íntimamente
relacionados.
Las exclusiones probatorias, a las
que hace referencia el articulo 172 del
codigote procedimiento penal, tienen
fuente de referencia obligada en el
articulo 12 de la Constitución Política
del Estado, que establece: “Queda
prohibida toda especie de torturas,
coacciones, exacciones o cualquier
forma de violencia física o moral, bajo
pena de destitución inmediata y sin
perjuicio de las sanciones a que se
harán pasibles quienes las aplicaren,
instigaren o consintieren” y con el
principio de licitud de la prueba
establecido en el articulo 13 del
código de procedimiento penal, que a
la letra señala: “legalidad de la
Prueba: los elementos de la prueba
sólo tendrán valor si han sido
obtenidos por medios ilícitos e
incorporados al proceso conforme a
las disposiciones de la Constitución
Política del Estado y de este código.
No tendrá valor la prueba obtenida
mediante torturas, malos tratos,
coacciones, amenazas, engaños o
violación de los derechos
fundamentales de las personas, ni la
obtenida en virtud de información
originada en un procedimiento o
medio ilícito…”
La protección constitucional la
inviolabilidad del domicilio, tiene
también una directa relación con la
actividad probatoria en material penal,
no sólo por el carácter protectivo de la
norma, sino por su determinante
influencia en el desarrollo en la
actividad procesal de recolección de
prueba en el allanamiento autorizado
judicialmente, ay que como señala el Dr.
Carlos Jaime Villarroel: “Que se
pretende probar, quién y cómo, son los
elementos objeto, órganos y medios de
prueba que en teoría se nos enseña
responde a la realidad”. En el proceso
penal el objeto de prueba definido como
el hecho a los hechos que motivan el
conocimiento del proceso se hallan
demarcados, en la etapa procesal,
denominada preparatoria que tiene por
finalidad de recolección de los medios
de prueba, por la calificación que hace
el Ministerio Público en los hechos que
se atribuye al imputado en la imputación
formal, la comprensión de carácter
concretizador de la imputación respecto
del hecho que se investiga esta directa
e intimamente relacionada con al
existencia de los requisitos de la
Imputación Formal establecida en el
articulo 302 del código de procedimiento
penal, proceso, enfatizo el inciso 3 de la
citada norma que relacionada con los
requisitos establecidos para el
allanamiento de domicilio cuyas reglas
fundamentales y generales se hallan
establecidas en los artículo 180 al 186,
189, 190 y 191 del Código de
procedimiento penal, establecen, con
base en la declaración constitucional de la
inviolabilidad de domicilio, una serie de
pasos y actividades que debe cumplirse
para la recolección de evidencia a través
de la ejecución de una orden judicial de
allanamiento.
La función del juez de instrucción, en el
ejercicio de su competencia de control de
los actos de investigación de Ministerio
Público y la policía esta orientada o tiene
el propósito de disuadir o desalentar a los
funcionarios del orden público para que no
violen la protección establecido en el Art.
21 de la Constitución Política del Estado y
de evitar que el órgano jurisdiccional no
sea cómplice a la desobediencia de la
constitución y las Leyes al recibir
evidencia ilegalmente obtenida lo que se
reconoce doctrinal y jurisprudencialmente
como reglas de exclusión de terrenos y de
integridad judicial.
Corresponde, al juez de la instrucción
ejercer el control jurisdiccional de la
investigación tal como lo disponen no sólo
las normas contenidas en el
procedimiento penal sino también las
sentencias constitucionales Nro.
1036/2002-R y 253/2003 –R, control
jurisdiccional que debe limitar los actos
arbitrarios en la obtención o recolección
de evidencias, si el medio de prueba,
obtenido en allanamiento, fuera del caso
de flagrancia, en horas de la noche, sin
una recolección, individualización y
aseguramiento adecuados, no podrá ser
incorporada al proceso en la etapa del
juicio.
El uso de la fuerza en la ejecución de la
orden está limitada a la razonabilidad y
proporcionalidad, la restricción a la
libertad de las personas, en el marco
de una orden de allanamiento para
registro del domicilio, está limitada sólo
a competer para que el habitante del
lugar allanado se quede en el lugar a
presenciar el registro o que una
persona que no esté en el lugar sea
conducido al mismo cuando sea
necesaria su participación en la
actividad del registro y de liberta, que
no puede ser asimilada a la posibilidad
de arrestar, tendrá una duración
máxima de ocho horas y, en ningún
caos, podrá operarse o mantenerse
esta restricción entre las diez y nueve
horas y las siete de la mañana, aunque
el allanamiento se haya iniciado en el
horario autorizado.
• La solicitud de allanamiento
presentada ante el órgano
jurisdiccional para el registro de
domicilio se requiera siempre
resolución fundada del juez, orden
intimada por escrito y la
participación obligatoria del fiscal.
• En la ejecución de la orden de
allanamiento no se puede
proceder a la recolección de
instrumentos de trabajo, objetos y
documentos no relacionados con
el objeto de la investigación
En la ejecución de una orden de
allanamiento no se debe ejercer
intimidación y presión o coacción en
contra del habitante del lugar o el
imputado (Art. 14 de la CPE), la única
medida de fuerza o de coerción
autorizada legalmente es la de
compeler al habitante del lugar a
mantenerse en el lugar del registro.
• La recolección de objetos y
documentos debe cumplirse de
manera tal que lo secuestrados
sea asegurado y sellado por la
policía o el fiscal. La labor de
asegurar y sellar lo recogido
consiste en:
o Que los libros y papeles que se
recojan sean sellados, foliados y
rubricados en todas sus hojas
por el fiscal.
o Que los objetos recogidos sean
individualizados detalladamente.
o Que en el acta correspondiente
se haga constar con detalle en el
caso de documentos y libros
hojas por hoja los recogido y en
caso de objetos se detallen las
características esenciales para
su inconfundible
individualización.
o Que se recojan sólo los objetos y
documentos relacionados con la
investigación en este caso, los
que se refieran a la
comprobación de los delitos que
son objeto de la investigación.
La jurisdicción constitucional
generada por la sentencia
constitucional Nro. 1036 y su
complementación que justifica la a
veces urgente necesidad de recurrir a
la doctrina, la legislación
jurisprudencia generada en otros
países, pro lo que me permito acudir,
dada la reciente vigencia plena del
código de procedimiento penal,
inspirado en la realización de los
principios constitucionales en el
proceso penal, la limitación de los
poderes de persecución penal en la
generación de un equilibrio entre la
necesaria protección de los derechos
humanos y la seguridad jurídica
emergente de una eficiente persecución
penal, a la cuarta enmienda de la
Constitución de Estados Unidos de
Norteamérica, que establece:
“No se violará el derecho del pueblo a la
seguridad de las personas, hogares
documentos y pertenencias, contra
registros, detenciones e incautaciones
irrazonables, y no se expedirá ningún
mandamiento, sino en virtud de causa
probable, apoyado en juramento o
afirmación, que describa articularmente
el lugar que ha de ser registrado, y las
personas o cosas que han de ser
detenidos o incautadas, perfectamente
compatible con los limites legalmente
establecidos en la ley 197 y la
Constitución Política del Estado, del
accionar del órgano de persecución
penal.
La constitución Política del Estado en
sus artículos 20 y 21, garantíza
precisamente la inviolabilidad de
documentos y comunicaciones
privadas, así como la inviolabilidad del
domicilio.
Es la propia constitución que limita,
salvo el caso de flagrancia, la
posibilidad de allanar un domicilio entre
horas 19:00 y 7:00, bajo el presupuesto
y
de orden judicial y es el código de
procedimiento penal que establece los
requisitos y formalidades del
allanamiento.
En la ejecución de ordenes de
allanamiento, conozco de casos en los
que se aplicó la medid de coerción de
arresto que por error interpretativo pro
extensión y no restrictivo, en el que
inurren policias y fiscales respecto de los
derechos fundamentales de la persona,
asimilar el término compeler a estar en el
lugar de registro (Art. 181 CPP) con el
arrestar (Art. 225 CPP), siendo que el
arresto, como medida cautelar de corta
duración, sólo puede darse en el primer
momento del proceso penal, en la acción
directa, con la finalidad de individualizar a
los autores, victimas, testigos o participes,
cuando no sea posible su individualización
en la escena del crimen, implicar trasladar
a una persona del lugar del hecho a sede
policial o fiscal, de ninguna manera puede
interpretarse extensiva esta norma
contenida en el art. 225 del código de
procedimiento penal: con la facultad
coercitiva del 181 de compeler que es de
menor alcance y distinto propósito, la
facultad de compeler se limita a que el
habitante se quede en el lugar para
presenciar el registro o incluso trasladar a
quien no esta en el lugar para que
participe del registro, en ningún caso y
bajo ninguna circunstancia la norma
expresamente autoriza a arrestar y
trasladar del lugar del registro a una
persona. Al respeto, inclusive el tribunal
Constitucional, en mi criterio, ha incurrido
en el error de confundir al arresto con la
facultad de compeler en allanamiento.
Las medidas de coerción y las medidas
cautelares, para su aplicación deben
interpretarse restrictivamente no
extensivamente, es decir que por un solo
hecho de que el arresto y el término
compeler para el registro, sean de ocho
horas no pueden considerase o
interpretarse como sinónimos, cada una
de esas medidas de fuerza o de
restricción de derechos tiene una
especificidad, orientación y Esto sucede cuando se carece de
aplicabilidad diferente.
Si el allanamiento se ejecuta, al
margen de la flagrancia, es decir, en
ejecución de orden judicial escrita el
fiscal y la policía no pueden imponer el
arresto de él o los habitantes del lugar
allanado para el registro, pues no
concurre la condición de hallarse en los
primeros actos de la investigación.
Al respecto apelo también al sentido
común de la norma que exige que para
privar de libertad a una persona en el
marco del allanamiento a través de la
aprehensión, es preciso solicitar
expresamente la orden judicial con ese
argumento, bajo sospecha fundada y
esa medida solo procede contra el
imputado, de no comprenderse así la
exigencia del rt. 182 Inc. 4) del código
de procedimiento penal, se abriría una
brecha para el abuso, la burla de la ley
y de los derechos humanos.
El juez ordena el allanamiento pero
participa de él, precautelándose la
regla de integridad judicial respecto de
la actividad de órgano jurisdiccional con
relación a la recolección de los medios
de prueba, esto es garantizar la no
convalidación de actos inadmisibles. Al
respecto me permito citar al procesalita
argentino Julio B. Mayer que en su
obra La Ordenanza Procesal Alemana
señala respeto a los vicios de la
actividad procesal lo siguiente: “Estos
vicios no sólo consisten en hacer
cuando no se debió actuar o en omitir
cuando se debió hacer, sino en
cumplimiento la actividad con
inobservancia de las normas
procesales que determina la acción.
poder para realizar el acto, cuando se
utiliza una forma distinta a la
determinada por ley o ha vencido el
plazo de la actividad dentro del cual
debió desarrollarse la acción”.
“Estos vicios provocan la invalidez de
la acción, incapaz de producir los
efectos previstos por la ley procesal,
ya sea porque se impide que el acto
ingrese al procedimiento y cause
efectos declarando ab initio su
inadmisibilidad o una vez ingresado
se lo priva después de sus efectos
declarando su nulidad, tema que nos
pone en contacto con la sanción
procesal”.
• En el caso y tema que nos
ocupa si el allanamiento se ha
producido como inobservancia
de normas procesales todo lo
que es fruto de esa actividad
debe ser declarado inabmisible,
declaración judicial que procede
en aplicación de las reglas de
exclusión probatoria
establecidas en el Art. 172 del
CPP.
La declaración del imputado como
medio de prueba, tiene regulaciones
precisas en la Constitución Boliviana.
El derecho a no autor incriminarse, es
decir, o no declarar contra uno mismo
ni a confesarse culpable, ya sea de
manera espontánea o por coacción,
tiene pro finalidad garantizar el debido
proceso, especialmente en el ámbito
penal: se encuentra recogido en
diversos pactos internacionales sobre
derechos humanos y en textos
constitucionales. Puede así señalarse el
articulo 14.3 del pacto internacional de
derecho civiles y políticos que establece
“Durante el proceso, toda persona
acusada de un delito tendrá derecho, en
plena igualdad, a las siguientes
garantías mínimas. A no ser obligado a
declarar contra si mismo ni a confesarse
culpable”.
A su vez, la convención americana
sobre derechos humanos, o pacto de
San José, contempla en su artículo 8º
un conjunto de “Garantías judiciales”
mínimas al respetar en cada proceso,
disponiendo ene le numeral 8.2. “Toda
persona inculpada de delito tiene
derecho a que se presume su inocencia
mientras no se establezca legalmente
su culpabilidad. Durante el proceso,
toda persona tiene derecho, en plan
igualad, a las siguientes garantías
mínima. El derecho a no ser obligado a
declara contra si mismo ni a declararse
culpable. El articulo 14 de la
Constitución Política del Estado
establece esta garantía regulada no
solo a favor del imputado contra si
mismo sino se que es extensible el
derecho a no declarar del imputado
contra sus parientes consanguíneos
hasta el curto grado inclusive, o sus
afines hasta el segundo grado,
conforme a las reglas de computo civil.
Este derecho a la no auto incriminación,
en el marco del proceso penal alcanza
también a testigos que tienen el
derecho, en el interrogatorio, a no
responder a aquellas preguntas de las
que pueda derivar su propia
responsabilidad penal.

La garantía de no auto incriminación, por
su rango constitucional y por hallarse
establecida en convenios internacionales,
es vital par ala garantía del debido
proceso y tiene una directa implicancia en
la actividad probatoria en el proceso
penal, también por su relación con la
definición
constitucional de la carga de la prueba, la
declaración del imputado, es en
consecuencia, un medio defensa y si el
imputado decide voluntariamente restar su
declaración esta vinculada a los medios
de prueba introducidos al proceso en
audiencia de juicio oral, público y
contradictorio puede servir de fundamento
de la decisión emergente del proceso.
Aún en procedimiento abreviado, de
admitirlo el juez de instrucción no fundar
única y exclusivamente la sentencia
condenatoria y la aplicación de la pena en
la admisión del imputado de los hechos
que el Ministerio Público y/o el querellante
le atribuyen. Esa admisión debe estar
respaldada por medios de prueba
lícitamente obtenidos que generen en el
juez la convicción de que el imputado es
el autor de los hechos ilícitos que
voluntaria y formalmente admite.
Resuelto el problema de la carga de la
prueba desde la perspectiva constitucional
y en el marco de la relación necesaria de
la dialéctica acusación versus defensa en
el proceso penal, el parágrafo 2 del Art. 16
de la Constitución Política del Estado al
regular la inviolabilidad del derecho de la
persona de defensa en juicio marca una
pauta de lo que es el derecho del
imputado a utilizar los medios de
prueba que sean pertinentes para su
defensa, en el sistema oral acusatorio,
entonces, lo que se constituye en
obligación de probar para el órgano o
parte que acusa se constituye en un
derecho para el que se defiende de la
atribución del hecho delictivo. La regla
establecida en el Art. 13 del Código de
procedimiento penal que señala:
“(legalidad de la prueba). Los
elementos de prueba solo tendrán valor
si han sido obtenidos por medios lícitos
e incorporados al proceso conforme a
las disposiciones de la Constitución
Política del Estado y de este código.
No tendrá valor la prueba obtenida
mediante torturas, malos tratos,
coacciones, amenazas, engañoso
violación de los derechos
fundamentales de las personas, ni la
obtenida en virtud de la información
originada en un procedimiento o medio
ilícito”. Esa necesaria referencia a la
constitución obliga a generar una
actividad probatorio basada en la no
violación de procedimiento,
formalidades, derechos y garantías, de
ocurrir alguna de estas circunstancias
prohibidas en la obtención del medio de
prueba este se toma inadmisible para
el órgano jurisdiccional, esto significa
que el contenido o información que le
medio de prueba tiene dentro de si no
es incorporado al proceso, en el tema
de la protección de derechos
fundamentales es la misa. Constitución
Política del Estado la que impone
limites a la obtención de prueba al
declarar la inviolabilidad de
correspondencia, papeles privadas,
conversaciones y comunicaciones
privadas.
En el caso de correspondencia y
papeles privados, establece el Art. 20
de la constitución política del estado
que sólo podrán ser incautados en
virtud de orden escrita y motivada de
autoridad competente, esa autoridad
competente es el juez de instrucción
en lo penal que ejerce el control
jurisdiccional sobre e en lo penal que
ejerce el control jurisdiccional sobre la
actividad investigativa del Ministerio
Público y la policía.
Con relación a directa a la actividad
probatoria, podemos concluir
señalando, que es la constitución la
que genera los límites en la obtención
de medios de prueba. Alberto J.
Morales Vargas es abogado litigante,
consultor de la GTZ Proyecto
Reforma Procesal Penal ha sido
coordinador del equipo técnico del
implementación del código de
procedimiento penal, secretario de la
comisión nacional de la
implementación del CPP y del comité
ejecutivo de implementación del CPP,
delegado del consejo de la judicatura,
delegado jurídico a.i. del consejo de
la judicatura en Cochabamba docente
universitario de pre y post grado.
Nota.-
Parte de este artículo se basa en la
obra Estudios Constitucionales del
autor Peruano Francisco Eguiguren P.