Poder Constituinte Originario

PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO MIRIAN GONALVES DILGUERIAN
SUMRO
PODER CONSTTUNTE ORGNRO
- RESUMO
- CAPTULO : ORGEM
- CAPTULO : CLASSFCAO
- CAPTULO : CONCETO
- CAPTULO V: TTULARDADE
- CAPTULO V: AGENTE
- CAPTULO V: CARACTERSTCAS
- CAPTULO V: LEGTMDADE E LEGTMAO
- CAPTULO V: FORMAS E EXPRESSO
- CAPTULO X: ETAPAS
- CAPTULO X: NOMENCLATURAS
- CAPTULO X: DA REVOLUO
- CAPTULO X: A CONSTTUO FEDERAL DE 1988 OBRA DO PODER
CONSTTUNTE ORGNRO?
- CONCLUSO
- 1 -
Resumo
O presente trabalho visa aprofundar a noo
apresentada nos manuais e tratados de direito constitucional que verso do
assunto Poder originrio.
Enfocando a origem, a conceituao de acordo com
diversas escolas filosficas-jurdicas, bem assim analisando a sua titularidade,
legitimao poder-se- verificar a sua atualidade, pois seria obra do Poder
Constituinte Originrio a nossa Constituio promulgada em 05 de outubro de
1988?
Dentro deste quadro ser estudado o Poder
Constituinte Originrio.
- 2 -
CAPTULO : ORGEM
Durante longo perodo de tempo a idia de Poder Constituinte
originrio confundiu-se com a prpria Constituio, pois estariam representando o
mesmo fato.
Somente partir do sculo XV, em razo do racionalismo que
influenciou fortemente os acontecimentos de cunho jurdico, como a Revoluo
Francesa e a Constituio Norte-Americana que a noo de Poder Constituinte
dissociou-se da noo de Constituio, e isto sem sombra de dvidas devido a
obra do Emmanuel Joseph Sieys, que ser tratada oportunamente.
Assim, antes do sculo XV, tem-se que a primeira tentativa de
elaborao de uma constituio, entendida como lei fundamental, e que teria o fim
de organizar politicamente uma sociedade ocorreu nos Estados teocrticos do
Oriente. Neste estgio, o Poder Constituinte originrio era considerado como a
prpria vontade de Deus materializada.O rei seria aquele que teria a misso de
executar referidas normas provenientes da vontade de Deus, vindo a sofrer
sanes no caso do descumprimento. Tal sanes poderiam vir de Deus ou
mesmo do povo.
Walber de Moura Agra, em sua obra "Fraudes Constituio: um
atentado ao Poder Reformador, ensina que em Athenas havia tambm a idia de
Poder Constituinte:
"Aristteles, em um trabalho intitulado Athenaton Politia, estudava a
estruturao de poder e a forma de utilizao do seu exerccio no governo da
cidade grega de Atenas. Neste trabalho, nota-se uma diferenciao entre as leis
referentes delineao do poder-politia- e as demais criadas pelo governo,
forma rudimentar de separar as leis constitucionais das leis ordinrias nomi.
1
Neste perodo em Athenas as leis que regulavam os direitos
cidadania era, conforme referido autor, o esboo da Constituio. E a fora que
1
AGRA, Walber de Moura. Fraudes Constituio ! u" atentado ao Poder Re#or"ador. 1.ed. Porto
Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 2000, pg. !
- " -
dava validade a esta Constituio era proveniente da vontade da Populao
conjugada com a vontade dos Deuses do Olimpo, que configurariam, ento, o
Poder Constituinte nesta poca.
Na Era Medieval, o Poder Constituinte era representado pela
doutrina das Leis fundamentais do Reino.. Tais leis eram consideradas superiores
s demais, porque possuam contornos de normas de direito natural e estipulavam
os poderes do prprio Rei.
Ainda na prpria dade Mdia, antes do advento da doutrina do
contrato social, houve a doutrina pactista medieval. Esta doutrina fundamentava-
se no poder metajurdico de origem divina ("pactum subjectionis). Este pacto
representava os atos dos constituintes entre os suseranos e os vassalos, bem
como os atos provenientes do direito costumeiro. Os doutrinadores do-nos como
primeiro pacto, a que se tem notcia, o de Leon, de 1188, outorgado diante das
Cortes, pelo Rei Alfonso X, na Espanha.
Durante este perodo houve, outrossim, as outorgas monrquicas,
que consistiam em textos subscritos por monarcas que tinham por meta a auto-
limitao de seus poderes, com o intuito de continuarem a governar. Em geral
eram realizadas quando os reis eram derrotados em guerras contra a nobreza ou
contra o povo.
Entre os sculos XV e XV, foi corrente a doutrina contratualista,
segundo a qual a sociedade seria resultado da aptido inata, natrual, do homem
de convier em sociedade. Entretanto, dentro da doutrina contratualista h algumas
correntes, mas todas em comum tm por base a concepo de constituio
como pacto social, que teria originado o ordenamento jurdico.
Thomas Hobbes entendia que o "Homem o lobo do prprio
Homem e, portanto, os cidados poderiam suportar at monarquias absolutistas,
porque estas produziriam resultados melhores do que o caos generalizado.
Rousseau entendia que o governo deveria ser de leis e no de
homens. Rousseau discordava por completo do autoritarismo e entendia que
poderia haver contratualismo com manuteno dos direitos humanos.
- # -
John Rawls um neo-contratualista da atualidade. Segundo Waber
de Moura Agra,
2
(obra cit., pg. 82). "Ele postula que na sociedade deve
predominar a justia eqitativa, onde, partindo de um estgio primrio denominado
vu de noiva, em que as pessoas no saberiam a posio ocupada na escala
social,e, em virtude deste vu, pactuariam regras sociais que propiciariam
condies dignas, tornando possvel a obteno de um consenso original que
distribusse renda e gerasse a diminuio das diferenas sociais. Sem saber sua
posio social, as pessoas concordariam com uma redistribuio de funes
sociais porque teriam medo de ocupar posies desfavorecidas na sociedade.
3
A partir do sculo XV, com o abade Sieys, aparece a moderna
teoria sobre o Poder Constituinte, em sua obra, que a princpio era somente um
panfleto e que se intitulava "Qust-ce que le Tiers tat?.
4
No momento histrico onde surgiu a teoria de Sieys, tem-se que
Frana era um pas eminentemente feudal, onde havia trs estamentos sociais: o
primeiro estado representava a nobreza; o segundo estado era composto pelo
clero e o terceiro estado era composto pela burguesia, o campesinato e o restante
da populao.
Propugnava Sieys como plano da obra acima citada trs
interrogaes: "1) O que o Terceiro Estado? -Tudo,;
"2) O que tem sido ele, at agora, na ordem poltica? Nada.
"3) O que que ele pede? Ser alguma coisa.
A originalidade desta teoria est no fato de ter o Abade Sieys criado
a concepo de Poder Constituinte originrio e a ter diferenciado do Poder
Constitudo.
Assim, enunciou:
"Entretanto, de acordo com que critrios, com que interesses se teria
dado uma Constituio prpria nao. A nao existe antes de tudo, ela a
origem de tudo. Sua vontade sempre legal, a prpria lei. Antes dela e acima
dela s existe o direito natural. Se quisermos ter uma idia exata da srie das leis
2
AGRA, Walber de Moura.op. $it., pg. !2
"
AGRA, Walber de Moura. O$% Cit%, pg. !2
#
S%E&'S,E((anuel )osep*. A Constituinte &ur'uesa. ".ed. Rio de )aneiro, Editora +u(ens )uris, 1,,
- - -
positivas que s podem emanar de sua vontade, vemos, em primeira linha, as leis
constitucionais que se dividem em duas partes: umas regulam a organizao e as
funes do corpo legislativo; as outras determinam a organizao e as funes
dos diferentes corpos ativos. Essas leis so chamadas de fundamentais, no no
sentido de que possam tornar-se independentes da vontade nacional, mas porque
os corpos que existem e agem por elas no podem toc-las. Em cada parte, a
Constituio no obra do poder constitudo, mas do poder constituinte.
Nenhuma espcie de poder delegado pode mudar nada as condies de sua
delegao. neste sentido que as leis constitucionais so fundamentais. As
primeiras, as que estabelecem a legislatura, so fundadas pela vontade nacional
antes de qualquer constituio; formam seu primeiro grau. As segundas devem
ser estabelecidas por uma vontade representativa especial. Desse modo, todas as
partes do governo dependem em ltima anlise da nao.(...)
5
O Poder Constituinte criaria a Constituio, que gozaria de
supremacia em relao ao Poder Constitudo. Esta supremacia do Poder
Constituinte encontrou respaldo na sua titularidade, ou seja, na soberania da
nao.
O entendimento de Sieys era o de que nao caberia uma
autoridade anterior de estabelecer a ordem jurdica, traduzindo nisto o Poder
Constituinte Originrio, sendo portanto, o seu titular.
Assim expressamente enuncia: "Em toda nao livre e toda nao
deve ser livre - s h uma forma de acabar com as diferenas, que se produzem
com respeito Constituio. No aos notveis que se deve recorrer, a prpria
nao.(...)
6

Nao para Sieys no era o conjunto de homens que compunham
a sociedade num determinado momento histrico. Era a expresso dos interesses
permanentes de uma comunidade. Para ele h interesses de uma comunidade
-
S%E&'S,E((anuel )osep*. o$% (it%),pg. ,#
.
S%E&'S,E((anuel )osep*. O$%(it%,pg. -1
- . -
que no se identificam com os interesses dos homens que em determinado
instante a compem.
Entendia Sieys que o Poder Constituinte da nao estava limitado
pelo Direito natural. Era ele adepto do direito natural vinculado escola do Direito
das Gentes, e de Rousseau.
Diferenciou, portanto, os representantes do povo em ordinrios e
extraordinrios. Os representantes ordinrios tinham o poder limitado aos
assuntos do governo, e s pode se mover nas formas e condies impostas,
enquanto que os representantes extraordinrios, que eram convocados pela
nao para a fazer a Constituio. Estes teriam um novo poder que a nao lhes
daria como lhe aprouvesse. Esses representantes extraordinrios seriam eleitos
para um nico assunto e por um determinado tempo, sendo que sua vontade
valeria pela da prpria nao.
Manoel Gonalves Ferreira Filho assevera que a distino entre
Poder Constituinte e Poder Constitudo s interessante quando se est no
mbito de uma Constituio rgida, onde fica ntida a existncia de um poder
anterior e inicial. Quando se est diante de uma Constituio flexvel tem-se que
seria o mesmo Poder que geraria as regras constitucionais e as regras ordinrias,
confundindo-se o Poder legislativo com o Poder Constituinte.
7

Sieys teorizou, tambm, a respeito da liberdade, mas a colocou em
outro prisma. Hobbes veria a liberdade como uma mal para a sociedade; enquanto
Sieys veria que o homem teria uma natureza benfica e assim, teria liberdade
para decidir o seu destino.
Para ele, somente uma constituio promulgada pelos
representantes da maioria da nao que permitiria que Frana revolucionria
(quela poca) reencontrasse sua identidade nacional. A importncia dada ento
constituio e a soberania nacional foi extremada.
Ainda colocou trs aspectos importantes quanto a Assemblia
Constituinte, que seria para ele a expresso representativa da nao para a
formulao da Constituio: primeiro ele admite que uma Assemblia nacional
FERRE%RA F%+/0, Manoel Gon1al2es. Curso de Direito Constitu(iona*. 22. Ed., S3o Paulo, Editora
Sarai2a, 1,,-, pg. 1,
- -
Constituinte pudesse ser convocada pelo Poder Executivo; segundo que os
membros dos Estados Gerais (Assemblia ordinria) no devessem ter poderes
constituintes; e terceiro era contra a participao de representantes corporativos
na Assemblia Nacional Constituinte.
Entendia Sieys que aps a criao da Constituio, o Poder
Constituinte permaneceria latente, potencializado, e seria exercido a qualquer
momento que fosse convocado pela nao. Pois, enunciava:
"(...) A nao pode sempre reformar sua Constituio.(...)
8
.
Porm, com os acontecimentos histricos daquela poca que
demonstravam uma constante reforma da Constituio, que comprometia a
segurana jurdica e poderia gerar o caos fez com que o abade mudasse de idia
com relao a este ponto.
Merece aqui um adendo no sentido de que no sculo XV entendia o
jesuta Suarez, o qual foi professor da Universidade de Coimbra, que no poderia
haver mudana alguma nas instituies j estabelecidas. Partia ele da idia de
que o poder provinha de Deus, mas por meio dos homens, e que uma gerao
teria alienado para as geraes futuras o direito de mudar as organizaes. Com
isto sustentava a permanncia das monarquias daquela poca.
Assim, com a obra do Abade Sieys houve a ruptura de uma ordem
social que foi substituda por outra. Foi substitudo o modelo Feudal pelo modelo
Burgus. Houve, por outro lado, uma reestruturao da distribuio de
competncia entre os rgos governamentais.
CAPTULO : CLASSFCAO DO PODER CONSTTUNTE ORGNRO
Para a teoria jusnaturalista, que entende existir um direito anterior e
superior ao direito estatal, o Poder Constituinte Originrio no uma fora social,
mas um direito metajurdico do qual as demais normas extrairo seus substratos
de validade. Para esta corrente, o Poder Constituinte est ligado idia de
!
S%E&'S,E((anuel )osep*. O$% (it%),pg. ,,
- ! -
liberdade, j que uma das finalidades do direito natural assegurar a liberdade.
O pensamento de Sieys jusntarualista.
Para a concepo juspositivista do Direito, o Poder Constituinte seria
somente um fato social. Ele se valida a si prprio. O estudo jurdico comea com a
criao da Constituio.
Entre ns, Celso Bastos, Celso Antonio Bandeira de Melo, alm de
muitos outros estudiosos do direito, so positivistas.
Celso Antonio Bandeira de Mello explica:
"A primeira indagao que ocorreria se o Poder Constituinte um
Poder Jurdico ou no. Se se trata de um dado interno ao mundo do direito ou se,
pelo contrrio, algo que ocorre no plano das relaes poltico-sociais, muito mais
do que no plano da realidade do direito. E a minha resposta que o chamado
Poder Constituinte originrio no se constitui num fato jurdico. Em rigor as
caractersticas as notas que se apontam para o Poder Constituinte, o ser
incondicionado, o ser ilimitado, de conseguinte, o no conhecer nenhuma espcie
de restrio, j esto a indicar que ele no tem por referencial nenhuma espcie
de norma jurdica, pelo contrrio, a partir dele que vai ser produzida a lei
suprema, a norma jurdica suprema, o texto constitucional; tem-se concluir que o
Poder Constituinte algo pr-jurdico, precede, na verdade, a formao do direito.
E, por esta razo, a meu ver, absolutamente irrelevante a circunstncia de que
exista, precedendo ao exerccio deste Poder Constituinte, um ato que confira
Poder Constituinte a algum. sto irrelevante porque o Poder Constituinte um
fato e, a rigor, ou algum tem este Poder Constituinte.
9
Casanova, mencionado por Celso Ribeiro Bastos
10
afirma que:
El poder consituyente de la nacin es teoricamente originario.
Quiero esto decir ue no e!iste una norma o fuente de derecho anterior ue
legitime ese poder. En sentido estricto el poder constituyente nos es "ur#dico
$mientras no se constituya como poder constituido para la reforma de una
,
ME++0, 4elso Antonio 5andeira de. Poder 4onstituinte. Re+ista de Direito Constitu(iona* e Ci,n(ia
Po*-ti(a do Instituto &rasi*eiro de Direito 4onstitu$ional, Rio de )aneiro, n6 0#, pgina .,, 1,!-
10
5AS70S, 4elso Ribeiro. Curso de direito (onstitu(iona*.21.ed. S3o Paulo, Editora Sarai2a, 2000, pg. 2-
- , -
Constitucin pree!istente%& sino pol#tico. Es previo a toda norma "ur#dica o'"etiva.(
("Teora del Estado y derecho constitucional, p. 211)
Neste mesmo sentido encontra-se o entendimento de Paolo
Barile, na obra "stituzioni di diritto pubblico (pg. 239) tambm citado por Celso
Bastos
11
.
")a fun*ione costituente e la sola fra le fun*ioni dello +tato che sia
totalmente li'era nel fine& perch, non e vincolata da nessun-altra fun*ione. Qui
l-esplica*ione della sovranit. e piena& totale& mentre l-esplica*ione della stessa
sovranit. in constan*a di regime e dall-art. / C. predeterminata nelle forme e nei
modi& come gi. si disse. )a fun*ione costituente uindi h0 uesta caratteristica&
unica fra tutte le fun*ioni& di essere& pi1 che discre*ionale& del tutto li'era nella
causa& perch, nessuna regola preesistente le vincola. Prima di essa c-e il caos&
cio, o non vi una comunit.& oppure ve n-e una indistinta nell-am'ito di una pi1
grande& dalla uale non si e ancora distaccata& oppure ancora ve n-e uma in
dissolu*ione. A''iamo gi. visto in sede storica come uesto procedimento sia
confermato& andhe ualora l-espressione del potere costituente sia previsto dal
precedente diritto e si sia in ualche modo cercato di avviarlo su certi 'inari22
uesti 'inari& Che possono essere seguiti e possono non esserlo& anche se sono
seguiti lo sono spontaneamente& per cui il comportamento che il potere costituente
sceglie fra i vari possi'ili& viene scelto li'eramente& non perch, ad esso impostogli
da um precedente diritto.(
Outros constitucionalistas, como Duverger, Bidart Campos, Carr de
Malberg, Pinto Ferreria, Paulo Bonavides, Nelson Saldanha, vo Dantas, citados
por Walber de Moura Agra
12
entendem que o Poder Constituinte originrio e
conseqentemente a Constituio tem carter sociolgico, ou como divulgava
Schmitt, tem conjectura poltica.
Carl Schmitt entendia que a vontade poltica era a vontade
constituinte, ou seja, a vontade capaz de querer uma existncia poltica de acordo
com certas normas. Esta vontade poltica seria o Poder Constituinte.
11
5AS70S, 4elso Ribeiro. O$%(it%, pg. 2-
12
AGRA, Walber de Moura. O$%(it%, pg. !-
- 10 -
J. H. Meirelles Teixeira
13
dissertou sobre o fundamento do Poder
Constituinte, deste modo:
" O fundamento da Constituio no e nem pode ser, portanto,
nenhuma norma "ur#dica prvia ou superior. Na expresso do mesmo Recasns
Siches, a norma constitucional (Constituio), que serve de base a todo o sistema
jurdico, apia3se& em 4ltima inst5ncia& em 6algo superior e anterior a todo direito
esta'elecido-& so're um 6fen7meno real de e!ist8ncia pol#tica-. A base, o
fundamento ltimo de um sistema de normas jurdicas no & portanto& em 4ltima
an0lise& algo normativo& mas algo real9 a vontade social& ue d0 integrao .
comunidade pol#tica& imprimindo3lhe certas diretivas. Esta 'vontade social' no
aquela entidade misteriosa, metafsica, do romantismo poltico, mas um simples
6processo', uma resultante& um euil#'rio das vontades individuais e!istentes no
interior do Estado. Esta vontade social, manifestando-se sobre a existncia poltica
da Nao, sobre o modo desta existncia, sobre a organizao jurdica da Nao,
que a transformar em Estado, o Poder Constituinte.
Captulo : CONCETO DE PODER CONSTTUNTE ORGNRO
Segundo Manoel Gonalves Ferreira Filho, o Poder Constituinte
aquele que institui todos os outros.
14

Jos Afonso da Silva assevera que Pode Constituinte originrio
aquele : "(...) poder que cabe ao povo de dar-se uma constituio. a mais alta
expresso do poder poltico, porque aquela energia capaz de organizar poltica e
juridicamente a Nao.
15

Para Celso Ribeiro Bastos, Poder Constituinte: "(,,,) aquele que
pe em vigor, cria, ou mesmo constitui normas jurdicas de valor constitucional.
16

1"
7E%8E%RA, )./. Meirelles. Curso de Direito Constitu(iona*. 1.ed., Rio de )aneiro, Editora Forense
9ni2ersitria, 1,,1, pg. 200
1#
Ferreira Fil*o, Manoel Gon1al2es, 4urso de :ireito 4onstitu$ional, 22. ed., S3o Paulo, Editora Sarai2a,
1,,-, pg. 20
1-
S%+;A, )os< A=onso. Poder Constituinte e Poder Po$u*ar. 1.ed., Editora Mal*eiros, 200, pg. .
1.
5AS70S, 4elso Ribeiro. O$% (it% pg. 21
- 11 -
Celso Bastos
17
explica que para Carl Schmitt, o Poder Constituinte : "
a vontade poltica cuja fora ou autoridade capaz de adotar a concreta
deciso de conjunto sobre modo e forma da prpria existncia poltica,
determinando assim a existncia da unidade poltica como um todo.(Carl Schmitt,
"Teoria de la Constituicin, Mxico, ed. Nacional, 1966, p.86)
J.H. Meirelles Teixeira afirmava que o Poder Constituinte nada mais
seria do que uma fase ou etapa de atuao do Poder Poltico, que ele
conceituava como: "(...)a possi'ilidade concreta& ue assiste a uma comunidade&
de determinar o seu prprio modo de ser& os fins e os limites de sua atuao&
impondo3os & se necess0rio& a seus prprios mem'ro & para consecuo do :em
Comum.(
/;

Referido doutrinador via o Poder Constituinte como a etapa mais alta
da atuao do poder poltico, uma vez que e nesta fase que se institucionaliza
poltica e juridicamente a Nao. Distinguia o Poder Constituinte da Situao
Constituinte que aquela que se exterioriza quando o Estado no possui
Constituio, ou porque nunca a teve ou porque foi ela destruda em razo de uma
revoluo. Citava como exemplos brasileiros de situao constituinte em que no
havia constituio, a poca compreendida entre 1822 e 1824; e como exemplos
de Situao Constituinte em que a Constituio foi destruda por golpe, os casos
ocorridos no Brasil em 1889-1891 e 1930-1934.
19

A obra do nclito professor que ora est sendo mencionada tem uma
colocao de que embora alguns autores divirjam quanto a conceituao do
Poder constituinte, na essncia elas so idnticas, explicando o seguinte:
"Assim, por exemplo, para Carl Schmitt, o Poder Constituinte surge
como 'aquela vontade poltica cuja fora ou autoridade capaz de adotar a
concreta deciso de conjunto sobre o modo e a forma da prpria existncia
poltica'.
1
5AS70S, 4elso Ribeiro. O$% (it%) pg. 2.
1!
7E%8E%RA, )./. Meirelles. O$% (it%, pg. 202
1,
7E%8E%RA, )./. Meirelles. O$% (it%, pg. 20#
- 12 -
" J o insigne Heller define-o como 'aquela vontade poltica cujo
poder e autoridade estejam em condies de determinar a existncia da unidade
poltica do povo', enquanto , para Hauriou, ' o Poder Legislativo fundador, agindo
em nome da Nao Soberana'.
"Finalmente Fischbach prefere conceitua-lo como 'a genuna e
originria expresso da vontade soberana do povo, poder supremo que o povo
tem de dar-se uma Constituio ou de reformar a vigente'.
20

Por outro lado, e atualmente, Alexandre de Moraes conceitua Poder
Constituinte como "(...) a manifestao soberana da suprema vontade poltica de
um povo, social e juridicamente organizado.
21
Leda Pereira Mota e Celso Spitzcovsky definem o Poder Constituinte
originrio como sendo: "(...) aquele que pela primeira vez estrutura o Estado
(histrico), ou reestrutura, depois de movimento que rompe totalmente com a
ordem jurdica anterior (revolucionrio).
22
Jorge Reinaldo Vanossi conceitua Poder Constituinte como
aquele que participa da criao e distribuio das competncias supremas do
Estado. E explica:
" (...) costuma-se definir o Poder Constituinte como um poder
supremo, absoluto, ilimitado, muito mais alm do bem e do mal, o qual coincide
com os conceitos, que os manuais de religio ou de teologia, do com relao a
idia de Deus. Acontece que isto no ajuda a precisar a natureza como voc
pergunta; do Poder Constituinte, d uma sensao divina, uma sensao
metafsica, teolgica do Poder Constituinte. Assim, no contribui de forma alguma
a precisar realmente quais so as funes que cumprem na dinmica do Estado.
Desde j, para responder a sua questo acerca da natureza necessrio
20
7E%8E%RA, )./. Meirelles. O$% (it% pag%% ./0

21
M0RAES, Ale>andre. Direito Constitu(iona*. .ed. S3o Paulo, Editora Atlas, 200, pg.20
22
M07A, +eda Pereira ? Spit@$o2sAB, 4elso. Curso de Direito Constitu(iona*. #.ed., S3o Paulo, Editora
)uare@ de 0li2eira, 1,,,, pg. 1
- 1" -
distinguir as etapas que mencionei anteriormente, porque, evidentemente, o
Poder Constituinte Originrio, aquele que atua na etapa fundacional, uma
potncia, uma energia, enquanto que o Poder Constituinte, que atua na etapa de
reforma ou reviso, uma competncia, mais uma manifestao de aplicao
da prpria legalidade prevista por aquele Poder Constituinte inicial. Esta distino
entre potncia e competncia contribui a precisar a natureza. Essa energia inicial,
a potncia, evidentemente no tem limites jurdicos, embora possa Ter limites
metajurdicos, bem seja, derivados das crenas, das ideologias, com respeito aos
valores, ou por acatamento a certa realidade social subjacente, como diria Heller.
Poderamos chamar estes condicionamentos de limitaes provenientes da
realidade.
23

Captulo V: TTULARDADE DO PODER CONSTTUNTE ORGNRO
Recordando o que foi dito anteriormente sobre a origem do Poder
Constituinte, verificar-se- que no incio sua titularidade era atribuda a Deus,
porque o poder, o direito eram de origem divina e os reis eram representantes
desta vontade.
Sieys, no momento histrico da Revoluo Francesa, colocou como
titular do Poder Constituinte Originrio a nao, que diferenciou de povo. Segundo
o mencionado abade, a idia de nao era a de um corpo social que no seria
politicamente constitudo, mas que tivesse afinidade com a idia do Estado
natural. O interesse da nao seria eterno, enquanto o interesse do povo seria
transitrio.
Povo, para Sieys, seria o conjunto dos indivduos que estariam
sujeitos a um poder. Enquanto que nao seria a prpria encarnao de uma
comunidade em sua permanncia. Para ele a soberania pertencia a todos,
2"
;AC0SS%, )orge Reinaldo. 9(a 2is3o atuali@ada do Poder 4onstituinte. Re+ista de Direito Constitu(iona*
e Ci,n(ia Po*-ti(a do Instituto &rasi*eiro de Direito Constitu(iona*, 2ol.0#D12 e 1-, Rio de )aneiro, Editora
Forense, 1,!"
- 1# -
nao e seria indivisvel e a nao seria quem poderia atribuir a quem quisesse o
poder de falar por ela. O eleitorado seria uma funo e no um direito, tanto que
para ele era possvel haver limitao do sufrgio.
Rousseau teorizou como titular do Poder Constituinte Originrio o
povo, que deveria exercer diretamente o poder, sem ser representado. Para que
isto fosse possvel imaginou que as cidades tivessem no mximo vinte mil
habitantes. Entendia que cada indivduo seria detentor de uma parcela da
soberania, e o eleitorado seria um direito individual.
Hodiernamente, os Estados outorgam a titularidade do Poder
Constituinte Originrio ao povo, atravs de representantes eleitos.
Segundo Walber de Moura Agra
24
: "Povo um conceito
polissmico, abrangendo uma gama variada de definies, englobando os vrios
participantes do processo poltico. Canotilho entende que '(...) o povo, nas
democracias atuais, concebe-se como uma grandeza pluralstica, ou seja, como
uma pluralidade de foras culturais, sociais e polticas tais como partidos, grupos,
igrejas, associaes, personalidades, decisivamente influenciadoras da formao
de opinies, vontades, correntes ou sensibilidades polticas nos momentos pr-
constituintes e nos procedimentos constituintes.
Abrindo-se um aparte tem-se que no sculo XX, de forma at
estranha, apareceu a doutrina do Poder Constituinte dos Monarcas, onde viram-se
constrangidos a auto-limitar (em razo do liberalismo) seu poder, outorgando
vrias cartas constitucionais. O Poder Constituinte, portanto, era prprio dos
monarcas, alguns dos quais ainda invocavam o seu direito divino para
fundamentar referido ato.
De acordo com o esposado por Manoel Gonalves Ferreira Filho na
obra Poder Constituinte
25
a opinio majoritria o de que o titular do Poder
Constituinte o povo.
2#
AGRA, Walber de Moura.op. $it., pg. ,0
2-
FERRE%RA F%+/0, Manoel Gon1al2es. O Poder Constituinte. ".ed. S3o Paulo, Editora Sarai2a, 1,,,, pg.
2"
- 1- -
Explica que o termo povo no unvoco. Na Constituio sovitica
de 1936, em seu artigo 3 povo significava conjunto de trabalhadores, ou seja, o
proletariado. Em seu artigo 6 disciplinava que a soberania coincidia com o poder
do Partido. Assim, a soberania no era popular.
No Brasil, ainda seguindo a explicao do nobre professor, o povo
abrange os cidados, ou seja, aquelas pessoas fsicas que possuam direitos
polticos.
Para Carl Schmitt ("<eoria de la Constituicin, Mxico, Ed. Nacional,
1966, p. 89-93) citado por Celso Ribeiro Bastos
26
titular do Poder Constituinte
pode ser uma minoria (oligarquia ou aristocracia) que adote as decises polticas
fundamentais sobre o peculiar modo e forma da existncia poltica. E explica:
"Assim, o decisionismo de Carl Schmitt, sempre exaltando o poder de deciso da
vontade poltica, serviu para justificar mais tarde o totalitarismo nazista, atribuindo
ao Fhrer a titularidade do poder constituinte.
Kelsen v uma disparidade muito grande entre o "ser e o "dever-
ser, e, portanto, afirma que no possvel validar a Constituio por meio de um
ser poltico, que seria o poder constituinte. A Constituio se apoiaria na norma
bsica ou fundamental e as demais leis ordinrias se apoiariam na Constituio.
Luiz Sanchez Agesta assinala que: "Titular do Poder Constituinte,
dada sua especfica natureza histrica, no quem quer ou quem se cr
legitimado para s-lo, mas sim, simplesmente, quem pode, isto , quem est em
condies de produzir uma deciso eficaz sobre a natureza da ordem. (texto da
obra "Princpios da teoria poltica, 4. ed., Madrid, Ed. Nacional, 1972, p. 352,
citado por Celso Ribeiro Bastos
27
.
Leda Pereira Mota e Celso Spitzcovsky , afirmam que o titular do
Poder Constituinte no ser necessariamente o povo, mas sim aquele que a
ideologia dominante naquela sociedade determinar. Se a ideologia dominante for a
democrtica, a titularidade pertencer ao povo. Se, ao contrrio, a ideologia
2.
5AS70S, 4elso Ribeiro. O$% (t%, pg. 2
2
5AS70S, 4elso RibeiroD op. $t., pg. "1
- 1. -
dominante conferir legitimidade a um grupo religioso para estabelecer as
diretrizes do Estado a ele pertencer a titularidade e d como exemplos o Japo
no perodo anterior Segunda grande Guerra, e o r com os Aiatols.
28

Neste tema e mesma pgina da obra citada, trazem as lies de
Aric Moacyr Amara Santos (Poder Constituinte, Sugestes Literrias, 1980, pp.
84/85):
"=o passado& como na atualidade& os tratadistas continuam a afirmar
ue o Poder Constituinte >rigin0rio pode ter por dominus um indiv#duo& alguns
indiv#duos ou a maioria. Alguns& ainda& sustentam ue esse poder tem por titular a
=ao.
=o primeiro caso& o rei& monarca ou ditador investem3se dessa
condio e outorgam uma Carta Constitucional.
=o segundo caso& os dirigentes do movimento revolucion0rio
triufante tornam3se titulares do Poder Constituinte& titularidade ue assumem
desde o momento em ue& 'ai!ando Ato Constituinte& rompem com a ordem
"ur#dica at ento vigente.
=o terceiro caso& o Poder Constituinte da maioria o poder do povo&
ou se"a& dos cidados com capacidade para participar da organi*ao pol#tica do
Estado.(
Vanossi, dissertando sobre a titularidade do Poder Constituinte, diz
que na atualidade h duas respostas sobre o tema. Uma a autocrtica e outra a
democrtica. Para a resposta autocrtica que funda a titularidade do Poder
Constituinte no princpio minoritrio, ou seja, numa minoria de classe social, de
raa, de religio, de oligarquia econmica ou de grupo militar. Enquanto que a
resposta democrtica , a titularidade est baseada no princpio majoritrio
(metade mais um), na soberania popular. Nas tendncias autocrticas falam
somente em assentimento popular, que significa simplesmente tolerncia. As
tendncias democrticas falam em consentimento, que advm de eleies livres.
29
2!
M07A, +eda Pereira ? Spit@$o2sAB, 4elso. O$% (t% , pg. "
2,
S%+;A, )os< A=onso da. Poder Constituinte e Poder Po$u*ar) 1. ed., S3o Paulo, Editora Mal*eiros, 2000,
pg. 2
- 1 -
Captulo V: AGENTE DO PODER CONSTTUNTE ORGNRO
O agente do Poder Constituinte no se confunde com o titular dele.
O agente seria o homem ou o grupo de homens, que representariam
o titular do Poder Constituinte.
Em geral, o agente do Poder Constituinte a Assemblia
Constituinte.
Este titular do Poder Constituinte que concederia validade
atuao do agente que elaboraria a Constituio. Esta validao seria presumida
quando so eleitos os representantes da Assemblia ou ser posteriormente
concedida quando a Constituio for submetida a referendo.
A titularidade do Poder Constituinte no se exauriria pela criao do
texto constitucional. Enquanto que a atuao do agente esgota-se quando conclui
o seu trabalho, que a elaborao da Constituio.
H que se ressaltar que a obra do agente sempre est sujeita a
eficcia. Assim haver uma verdadeira Constituio quando ela for cumprida e
aplicada, segundo as lies de kelsen.
Captulo V: CARACTERSTCAS DO PODER CONSTTUNTE ORGNRO
As caractersticas do Poder Constituinte Originrio so: inicialidade, a
autonomia e o fato de ser ilimitado.
nicial porque cria a Constituio. a partir do Poder Constituinte
Originrio que nasce e se desenvolve o direito positivo. Nenhum outro poder
existe antes dele, nem de fato e nem de direito.
- 1! -
Autnomo porque no precisa se adequar a nenhuma norma, ele
quem cria , quem d origem Constituio. Assim, somente ao constituinte cabe
decidir sobre a idia de direito no momento histrico que se familiariza com a
estrutura jurdica do Estado.
limitado porque atuar livremente, sem limitao de ordem jurdica.
No obedece a qualquer regra e de qualquer tipo.
Manoel Gonalves Ferreira Filho explicando esta classificao ainda
traa distines de acordo com a corrente filosfica adotada:
"(...) Todas estas correntes esto de acordo em reconhecer que ele
ilimitado em face do Direito positivo (no caso a Constituio vigente at sua
manifestao). A este carter os positivistas designam soberano, dentro da
concepo de que, no sendo limitado pelo Direito positivo, o Poder Constituinte
no sofre qualquer limitao de direito, visto que para essa escola de Direito
somente Direito quando positivo. Os adeptos do jusnaturalismo o chamam de
aut7nomo, para sublinhar que, no limitado pelo Direito positivo, o Poder
Constituinte deve sujeitar-se ao Direito natural.
30

Pinto Ferreira
31
citando obra de Sieys assevera que:
"Sieys, em sua E!position ?aisonne desenvolvida perante o
Comit de constituio da Assemblia Francesa, em 20 de julho de 1789, (
Arch.parlem., t. V, pg. 259), dizia o seguinte: "o poder constituinte pode tudo...
Ele no est submetido de antemo a uma constituio dada. A nao que
exerce o seu maior e o mais importante dos seus poderes deve estar, nesta
funo, livre de todo constrangimento e de toda forma, exceto aquela que queira
adotar.
J.H.Meirelles Teixeira entende que o poder Constituinte encontra
limitao. Pois explica que h algumas consideraes que deve guiar o Poder
Constituinte e seriam elas: as relativas ao Bem comum, ao respeito pelos
"0
Sarai2a, 1,,-, pg. 2"
"1
FERRE%RA, +uEs Pinto. Teoria Gera* do Estado% ".ed. 2er. 1.2ol. S3o Paulo, Editora Sarai2a, 1,-, pg.
#0#
- 1, -
princpios superiores da Razo e do Direito Natural e os de convivncia
internacional.
32

Walber de Moura Agra entende que encontraria limites fticos,
sociolgicos, no sentido em que estes interagiro com o Poder Constituinte
originrio, de forma mais ou menos intensa. E adiciona: "O Poder Constituinte tem
como uma das suas limitaes a soberania popular.
33

Entretanto, os juristas positivista entendem que no h limitao para
o Poder Constituinte originrio. Kelsen, o maior expoente do positivismo, no
admitia qualquer restrio ao Poder Constituinte originrio, afirmando que as
questes sociolgicas, a economia, a histria, etc. deveriam ser esquecidas. Tais
questes seriam metajurdicas.
No h, portanto, para esta corrente, direito que possa ser invocado
contra o Poder Constituinte.
Pinto Ferreira
34
chama, neste ponto, o entendimento de Burdeau
(<rait de +cience Politiue, Paris, 1950, , pgs. 203 e s.):
"@ la diffrence du pouvoir constituant originaire ui est a'solument
li're& aussi 'ien uant . la forme ue uant- au fond& le pouvoir institu ou& selon
la terminologie plus usite& l8 pouvoir de revision est& de son essence m8me& um
pouvoir limite.
Cette affirmation est loin d-8tre couramment reue en doctrine et
l-importance des controverses u-elle suscite s-e!pliue par ses conseuences
pratiues. Aire ue l8 pouvoir de rvision est limit& cela revient en effet .
soutenir& non seulement u-il est li par les conditions de formes et de procdure
mise . son e!ercice par le te!te ui l-a institu B ce ui est l-evidence m8me B
mais encore u-il est incomptent& au fond& pour a'roger la constiuition e!istante
la'orer une nouvelle.(
"2
7E%8E%RA, )./. Meirelles. O$% (it%, pg. 20-
""
AGRA, Walber de Moura. O$%(it%, pg. ,-
"#
FERRE%RA, +uEs Pinto. Teoria Gera* do Estado% ".ed. 2er. 1.2ol. S3o Paulo, Editora Sarai2a, 1,-, pg.
#00
- 20 -
H tambm aqueles que entendem que outra caracterstica do Poder
Constituinte Originrio a de ser ele incondicionado, pois para sua manifestao
inexistiria forma pr-estabelecida.
reconhecido que faticamente algumas Assemblias Constituintes
sejam limitadas pela predefinio de determinados pontos substanciais ou de
certas regras de deliberao. Exemplos disto encontram-se na Constituio
Brasileira de 1891 e mesmo na emenda Constitucional n 26 de 17 de novembro
de 1985.
Manoel Gonalves Ferreira Filho explica este ponto:
"(...) sto no desmente que o Poder Constituinte seja sempre
autnomo e incondicionado, visto que essas Constituintes so precedidas por atos
do Poder constituinte, estes sim iniciais, autnomos e incondicionados, que
investem na Assemblia o papel de seu agente. E, por isso, podem fixar-lhe um
estatuto, uma verdadeira Pr-Constituio (p. ex., o Dec. N. 1, de 15-11-1889).
35
Como conseqncia da caracterstica de ser o Poder Constituinte
originrio inicial tem-se a supremacia da Constituio, cuja formulao clssica
advm do famoso caso Car'ury versus Cadison, em que o Presidente da
Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica, Juiz Marshall manifestou-se.
Neste lano, pedida licena para anotar trechos deste voto citados
na obra do professor Manoel Gonalves Ferreira Filho
36

" A uesto se um ato contr0rio . Constituio pode tornar3se a lei
da terra uma uesto profundamente interessante para os Estados Dnidos& mas&
infeli*mente& no de uma dificuldade proporcional a seu interesse. Parece apenas
necess0rio reconhecer alguns princ#pios ue se supEe estarem de h0 muito tempo
esta'elecidos para decidi3la. Que o povo tem o direito origin0rio de esta'elecer&
para o seu futuro governo& os princ#pios ue& segundo sua opinio & devem
condu*ir a 'usca de sua prpria felicidade& a 'ase so're a ual toda instituio
"-
Sarai2a, 1,,-, pg. 2#
".
!1
- 21 -
americana foi erigida. > e!erc#cio desse direito de uma grande import5ncia.
=em& e por isso& pode ele ser freFentemente repetido.(
Adiante ainda constam as seguintes citaes s pginas 82 e 83:
"Esta vontade suprema e original organi*a o governo e atri'ui a
diferentes departamentos os respectivos poderes. Ela pode parar aui ou
esta'elecer certos limites ue no possam ser ultrapassados por esses
departamentos. > Governo dos Estados Dnidos coincide com a 4ltima hiptese.
>s poderes do )egislativo so definidos e limitados& e esses limites no podem
ser esuecidos e ignorados& porue a Constituio escrita. Para ual propsito
esses poderes so limitados e para ual propsito essa limitao tradu*ida por
escrito& se esses limites podem a ualuer momento ser ultrapassados por
aueles ue eles pretendem restringirH A distino entre um governo com poderes
limitados ou ilimitados seria a'olida se tais limites no puderem ser impostos .s
pessoas .s uais eles se dirigem& se atos proi'idos e atos permitidos esto em p
de igualdade. I uma proposio suficientemente clara ue a Constituio veda
ualuer ato legislativo contr0rio a ela& assim como o )egislativo no pode alterar
a Constituio por uma lei ordin0ria.(
$...%
Entre estas alternativas no h0 escapatria B ou a Constituio a
lei superior& fundamental& ue no pode ser modificada por meios ordin0rios& ou
ela est0 no mesmo n#vel dos atos legislativos ordin0rios e& como outros atos&
outras leis& alter0vel uando o )egislativo entender conveniente. +e a primeira
parte da alternativa verdadeira& ento& um ato legislativo& uma lei contr0ria .
Constituio no lei. +e a segunda parte verdadeira& ento& as ConstituiEes
escritas so tentativas a'surdas da parte do povo de limitar o poder& por sua
prpria nature*a ilimit0vel. Certamente& todos aueles ue ela'oram Constituio
escrita& as encaram como formando a lei fundamental da nao. E&
conseFentemente& a teoria deste Governo deve ser ue um ato do )egislativo
contr0rio . Constituio nulo e de nenhum efeito. Esta teoria essencialmente
ligada . Constituio escrita e & conseFentemente& para ser considerada por
esta Corte como um dos princ#pios fundamentais de nossa sociedade(
- 22 -
$...%
I do campo e do dever do Poder Judici0rio di*er ual a lei. >s
ue aplicam a lei a casos particulares devem& necessariamente& interpretar a regra
"ur#dica. +e duas leis conflitam entre si& as Cortes devem decidir so're o 5m'ito de
cada uma. Assim& se uma lei for em oposio . Constituio& e se am'as& a lei e a
Constituio& se aplicam a um caso particular& as Cortes devem decidir& nesse
caso& se aplicam a lei& dei!ando de aplicar a Constituio& ou se se conformam
coma Constituio& dei!ando de aplicar a lei. A Corte& portanto& deve determinar
ual de suas normas conflitantes deve reger o caso. Ksso da prpria ess8ncia da
funo "urisdicional. +e& pois& s Cortes devem *elar pela Constituio& e se a
Constituio superior a ualuer lei ordin0ria editada pelo )egislativo& a
Constituio e no essa lei ordin0ria deve reger o caso ao ual am'as& a lei e a
Constituio& se aplicam.(
Entretanto, pondo-se de lado da indagao do juspositivismo
e do jusnaturalismo, h aqueles que entendem que haveria limites ao poder
Constituinte, limites estes "de facto e "de iure.
Dentre aqueles que entendem que h limites "de facto e "de
iure ao Poder Constituinte originrio encontra-se Paul Bastid, citado por Manoell
Gonalves Ferreira Filho
37
.
O limite de fato est em que o Poder Constituinte Originrio
no pode chocar-se com as concepes de uma sociedade, porque se isto fizer, a
Constituio no ser mais do que uma folha de papel.
O limite de direito no estava nas leis naturais, mas no Direito
nternacional.
Manoel Gonalves Ferreira Filho entende que o direito
internacional no pode representar limite ao Poder Constituinte originrio, uma vez
que o direito internacional no tem valor maior do que o direito interno.
38

"
.
"!
FERRE%RA F%+/0, Manoel Gon1al2es. O Poder Constituinte. ".ed. S3o Paulo, Editora Sarai2a, 1,,,
- 2" -
J.H.Meirelles Teixeira
39
traa uma outra classificao com
relao aos atributos do Poder Constituinte. Afirma ele que o Poder Constituinte
possui os seguintes atributos: anterioridade; ausncia de vinculao;
Superioridade , inalienabilidade e permanncia.
A anterioridade confunde-se com o que os demais
doutrinadores denominam de inicial, pois seria anterior a qualquer poder.
O atributo denominado por ele de ausncia de vinculao a
mesma caracterstica de autonomia, ou seja, que o Poder Constituinte no est
ligado, em seu exerccio, por norma jurdicas anteriores.
superior porque estabelece os demais poderes constitudos,
traando as norma fundamentais da nao.
A inalienabilidade est no fato de que: "Delegando essa tarefa
a representantes seus, a Nao no aliena, entretanto, o Poder Constituinte, dele
no se despo"a, no abre mo dele em forma definitiva, porque como a prpria
soberania, tambm o Poder Constituinte, no suscet#vel de traspasse&
alienao& a'soro ou consumao. Fica sempre, portanto, ao Poder
Constituinte, a possibilidade de mudar a Constituio, isto , de reform-la, ou
substitu-la, porque ele paria acima desta, que sua obra, e continua sempre
existindo 'por cima' da Constituio e de toda delegao, como bem observa
Schmitt.
40
(J.H. Meirelles Teixeira, Curso de Direito Constitucional, 1 edio,
1991, Ed. Forense Universitria, pg. 214)
A permanncia est em que o Poder Constituinte permanece
no povo, permanecendo acima acima da ordem jurdica. sto significaria para o
professor Meirelles Teixeira que no existiria forma de Estado ou de Governo
irrevogveis ou irreformveis em face do Poder Constituinte.
Finalmente neste ponto, Paulo Thadeu Gomes da Silva,
seguidor da corrente de John Rawls assinala que haveria limitao ao Poder
Constituinte originrio, e esta limitao estaria na inafastabilidade dos direitos
humanos.
41

",
7E%8E%RA, )./. Meirelles. O$% (it) $1'% .23
#0
7E%8E%RA, )./. Meirelles. O$% (it%) pg. 21#
#1
S%+;A, Paulo 7*adeu Go(es da. Poder Constituinte ori'in1rio. 1.ed. Mato Grosso do Sul, Editora Soli2ro,
1,,,
- 2# -
Captulo V: LEGTMDADE E LEGTMAO
Segundo o doutrinador Manoel Gonalves Ferreira Filho, toda
sociedade tem uma determinada escala de valores, concepo de vida, e em
relao ao poltico.
Esta cosmoviso repousaria num consensus, idia utilizada
pelos socilogos para designar concordncia.
Para os do ramo do direito, como Burdeau, citado por Manoell
Gonalves Ferreira Filho
42
a idia de Direito. E Carl Schmitt entende que para
elaborao de uma Constituio importa sempre numa deciso sobre o modo de
ser de uma comunidade.
Assim, s vezes a obra do Poder Constituinte poder ser legal,
mas ilegtima, ou vice-e-versa, segundo o doutrinador mencionado.
E explica:
"No plano do direito positivo, a obra revolucionria sempre
inconstitucional ou ilegal. No preciso demonstr-lo. Essa obra, porm,
legtima ou ilegtima, segundo o consensus, conforme a idia de direito
predominante. legtima a tomada do poder para a realizao da idia de direito
que tem por si o consensus; ou seja, a legitimidade se mede em relao ao
consensus, no em relao ao direito positivo. Em relao ao direito positivo,
mede-se a legalidade, e no a legitimidade. A obra constituinte do grupo
revolucionrio pode ser legtima, mas ilegal. Esse grupo chega ao poder. Ele j
tem por si a legitimidade. Que que lhe resta fazer? A legalidade, a legalizao,
que o passo seguinte. Essa legalizao a edio da Constituio. Essa edio
o ato constituinte. No caso de uma revoluo que tem por si a legitimidade, a
transformao do ato constituinte em Constituio simples, fcil e praticamente
imediata. Porque o ato Constituinte dessa revoluo legtima conta de imediato
com a aceitao dos governados.
43
#2
#
#"
#!
- 2- -
Celso Ribeiro Bastos entende que da Constituio cobrada a
legitimidade, que seria a correspondncia maior ou menor entre aspiraes e
valores de uma comunidade e o prprio texto constitucional. Com relao
legalidade diz o professor que a Constituio no se contenta com a legalidade
formal, pois no representaria somente uma simples positivao do poder, mas
uma positivao de valores. Diz que a legalidade cobrada dos atos infra-
constitucionais.
Neste ponto Celso Bastos
44
traz colao os ensinamentos de
Herman Heller (Teoria do Estado, p. 327):
"A questo da legitimidade de uma Constituio no pode,
naturalmente, ser contestada, referindo-se ao seu nascimento segundo quaisquer
preceitos jurdicos positivos, vlidos com anterioridade. Em compensao, porm,
uma Constituio precisa, para ser Constituio, isto , algo mais que uma relao
factcia e instvel de dominao, para valer como ordenao conforme o direito,
uma justificao segundo princpios ticos de direito. Contradizendo os seus
prprios pressupostos, disse Carl Schmitt que a toda Constituio existente deve
atribuir-se legitimidade, mas que uma Constituio, entretanto, s legtima, 'isto
, reconhecida no s como situao de fato mas tambm como ordenao
jurdica quando se reconhece o pode e (!) a autoridade do poder constituinte em
cuja deciso ela se apia'. A existencialidade e a normatividade do poder
constituinte no se acham, certamente, em oposio, mas condicionam-se
reciprocamente. Um poder constituinte que no esteja vinculado aos setores de
decisiva influncia para a estrutura de poder, por meio de princpios jurdicos
comuns, no tem poder nem autoridade e, por conseguinte, tambm no tem
existncia.
Para Carl Schmitt a validade das normas constitucionais no
se apiam na justia delas, mas da deciso poltica que lhes d existncia.
##
5AS70S, 4elso Ribeiro. O$% (it%) pg. "1
- 2. -
Celso Ribeiro Bastos explica a posio de Carl Schmitt
aduzindo em sua obra Curso de Direito Constituciona:l
45

"(...) Em sentido positivo, a Constituio contm somente a
determinao consciente da concreta forma de conjunto pelo qual se pronuncia
ou decide a unidade poltica. Ela contm as decises polticas fundamentais, que,
no caso da Constituio de Weimar, so: a deciso a favor da democracia; a
deciso a favor da repblica e contra a monarquia; a deciso a favor da
manuteno de uma estrutura de forma federal do Reich; a deciso a favor de
uma forma fundamentalmente parlamentar-representativa da legislao e do
governo; e a deciso a favor do Estado burgus de direito, com seus princpios
consagradores dos direitos fundamentais e da diviso de poderes. Tais decises
so qualitativas, distintas das normas legais constitucionais. Estas ltimas
pressupem uma Constituio e valem em virtude da Constituio. Entre as leis
constitucionais podem-se dar reformas ou alteraes de acordo com o processo
estabelecido no prprio texto constitucional; a Constituio mesma (isto , as
decises polticas fundamentais) no pode ser reformada. Ela pode ser suprimida,
conservando-se o poder constituinte (p. ex., golpe de Estado); ou destruda, no
caso em que seja tambm eliminado o poder constituinte em que se baseava.
J. H. Meirelles Teixeira explica que a legitimidade da
Constituio poder ser formal ou material. Ser formal e nisto leva-se em conta
a sua origem - quando o Poder Constituinte representar o assentimento da
Nao. Ser material que consiste na sua adequao aos fins que devem ter em
vista - essa ordenao deve visar os fins superiores do Estado e do Direito, sendo
estes limites para o Poder Constituinte.
46

Captulo V: FORMAS DE EXPRESSO DO PODER CONSTTUNTE
ORGNRO
#-
5AS70S, 4elso Ribeiro. O$% (it%, pg. 2.
#.
7E%8E%RA, )./. Meirelles. O$%(it%, pg. 220
- 2 -
de se observar que no existe forma pr-estabelecida ou
obrigatria para o Poder Constituinte originrio manifestar-se. Porm, atravs da
observao possvel verificar que muitas vezes ele se expressa de algumas
formas.
Pode ser encontrada como forma de expresso do Poder
Constituinte a outorga, que consiste no fato de que o agente do Poder Constituinte
promulga o texto constitucional, sendo que o povo a ele garante tacitamente
eficcia. Ocorre quando o agente que triunfa numa revoluo, em vez de deixar
ilimitado o seu prprio poder,sujeita este poder a determinadas regras.
Em geral as outorgas so acompanhadas de um juramento, da
promessa de observncia dessa outorga, ou seja, de no se alterar mais essa
Constituio.
Exemplos de constituies elaboradas atravs da outorga do
Poder Constituinte foi a Constituio Brasileira de 1824, outorgada por D. Pedro
e jurada por ele em 25 de maro de 1824. Outro exemplo a Constituio tambm
brasileira de 1937, decorrente do golpe de Estado perpetrado por Getlio Vargas.
O ato institucional de 9 de abril de 1964 (Ato nstitucional n
01) seria outro exemplo de Poder Constituinte originrio atravs de outorga.
Entre as consideradas democrticas, existe a Conveno ou
Assemblia Nacional Constituinte, na qual os agentes discutem e aprovam suas
regras. Em alguma vezes, pode o texto constitucional estar sujeito ao referendo
popular.
J.H.Meirelles Teixeira enuncia com relao Assemblia
Constituinte:
"Alguns autores, entres eles Fichbach e Schmitt, consideram
as Assemblias Constituintes formas antidemocrticas de exerccio do Poder
Constituinte. De fato, na complexidade das questes constitucionais de um Estado
moderno, impossvel ao eleitorado exprimir sua vontade real, efetiva, atravs de
seus representantes, nas Assemblias Constituintes. Acrescente-se a essa natural
dificuldade, o falseamento da vontade popular pela presso de grupos e de
- 2! -
interesses, pela venalidade, ignorncia, ou inrcia de muitos representantes da
Nao, e haver que reconhecer a procedncia daquelas crticas Assemblia
Constituinte representativa, a qual, todavia, constitui regra nos Estados
modernos.
47

J. H.Meirelles Teixeira entende que referidos inconvenientes
podero ser corrigidos em parte submetendo-se as grandes questes
constitucionais a referendum.
48

H tambm o exerccio pactuado que na explicao de Jos
Afonso da Silva seria:
"d% e!erc#cio pactuado, criao consensual da constituio,
que na Histria apresenta exemplos de duas naturezas. Um primeiro corresponde
a uma norma hbrida ou ambgua da titularidade do poder constituinte, em que os
documentos constitucionais eram formados por meios de pactos entre o rei e
representantes da sociedade; a Carta Magna de 1215 da nglaterra um exemplo,
se bem que se lhe nega autntica natureza de documento constitucional; a
Constituio francesa de 1830 foi negociada entre Lus Felipe e o Parlamento
burgus (Vanossi). Outra forma consensual de exerccio do poder constituinte a
dos pactos entre Estados ou provncias que conduzem reunio de um
congresso, assemblia ou conveno que estabelea uma nova forma de Estado
por meio de um procedimento federal, como se teve nos Estados Unidos em 1787,
quando se reuniu uma Conveno composta de delegados dos treze Estados
soberanos, ex-colnias inglesas, com o encargo de rever os anteriores artigos da
Confederao; em vez de simples reviso desses artigos, deliberou-se sobre um
projeto de Constituio Federal, que foi, depois submetido aprovao dos
Estados-membros (1788-1790); assim tambm foram criadas a Constituio da
Argentina de 1853, proveniente de Pacto e Acordo Lederal de 1831 e 1852, e a
atual Constituio da Repblica Federal da Alemanha, elaborada por um Conselho
Parlamentar, composto de representante dos Parlamentos dos Lnder (Estados-
membros) compreendidos nas zonas de ocupao ocidental da Alemanha; o
mesmo texto foi depois aprovado pelos Parlamentos locais (Prieto G. Grasso). De
#
7E%8E%RA, )./. Meirelles. O$% (it%, pg. 21.
#!
7E%8E%RA, )./. Meirelles. O$% (it%, pg. 21.
- 2, -
modo semelhante foi feita a Constituio da Federao Sua, de 1848, enquanto
a atual, de 1874, tambm decorrente de processo consensual entre os Cantes
(Estados-membros), foi, depois, submetida ao referendo popular, que a
aprovou.
49

Um outro mtodo encontrado o denominado bonapartista,
que consiste em por um plebiscito popular ser votado se o titular do Poder
constituinte originrio transmite seu exerccio a um Csar. denominada esta
forma de bonapartista, pois Napoleo Bonaparte ter usado de tal mtodo.
J.H. Meirelles Teixeira que haveria tambm os modos de
exerccio do Poder Constituinte pela aprovao dos Estados3mem'ros& nos
Estados federais e pela revoluo.
MN
O mtodo pela aprovao dos Estados-membros, nos Estados
federais seja mediante aprovao das respectivas legislaturas ou por convenes
constituintes especiais, ocorreu nos Estados Unidos da Amrica, quando a
Constituio de 1787 foi elaborada por uma conveno. Depois disto foi ela
submetida aos Estados. Foi, ento, aceita em cada um dos treze Estados por
convenes especiais que a ratificaram.
O outro mtodo de exerccio do Poder Constituinte admitido
por J.H. Meirelles Teixeira seria a revoluo, que poderia ser usada em ltima
hiptese e seria legtimo caso a vontade soberana da Nao estivesse totalmente
impedida de manifestar-se normalmente pelas vias constitucionais pr-
estabelecidas.
E assim explica:
"A revoluo ser, ento, o nico remdio contra o arbtrio e a
ilegalidade, quando falharem todos os processos constitucionais e legais criados
para impedi-los. Outras vezes, como sucedeu na Revoluo Francesa,
necessrio implantar-se a prpria idia de Direito na vida nacional, ou as idias de
Direito e de Justia, vigentes em determinada sociedade, j no encontram mais
eco na conscincia jurdica dos seus membros, porque 'a ordem positiva vigente
#,
S%+;A, )os< A=onso da. Poder Constituinte e Poder Po$u*ar. 1.ed. S3o Paulo, Editora Mal*erios, 2000,
pg.1
-0
7E%8E%RA, )./. Meirelles. Curso de Direito Constitu(iona*. 1.ed., Rio de )aneiro, Editora Forense, pg.
21!
- "0 -
viola, abertamente, a essncia mesma da idia de Justia, os postulados capitais
da personalidade, os supremos critrios deontolgicos, aquilo que se considera
como ideal de todo o edifcio jurdico', para usarmos das expresses de
Recasns. Exemplos histricos: a situao da Frana e das monarquias absolutas
em geral, antes das Declaraes dos Direitos do Homem e da implantao do
regime democrtico; o caso da independncia norte-americana, da ndependncia
do Brasil, da Proclamao da Repblica brasileira e da Revoluo de 1930, no
Brasil, etc.
51
Captulo X: ETAPAS DO PODER CONSTTUNTE ORGNRO
No estudo contido na obra "Curso de Direito Constitucional)
de J.H.Meirelles Teixeira
52
h a diviso do Poder Constituinte em trs etapas.
A primeira etapa a por ele denominada de perodo de
construo ou de fundao do Estado. Exterioriza-se no momento em que a
Nao ,tomando conscincia de sua vontade poltica transforma-se em Estado.
Cita o mestre como exemplos a independncia de colnias, os tratados
internacionais que se sucederam aps a primeira Guerra Mundial em que houve
reorganizao da geo-poltica dos Estados Europeus.
A segundo etapa seria o perodo pr-constituinte. Nesta etapa
h somente um governo de fato, ou provisrio, onde ainda inexiste Constituio.
Revestido de amplos poderes este governo de fato deve promover eleies livres
para que se forma uma Assemblia ou conveno Constituinte. Este perodo pr-
Constituinte seria a prpria Situao Constituinte tratada anteriormente.
A terceira e ltima etapa seria o perodo constituinte. Assim,
eleita a Assemblia ou Conveno Constituinte, que legtima representante do
Poder Constituinte, e que, portanto, possui liberdade e soberania e de elaborar
normas jurdicas que no se encontram condicionadas por outras preexistentes,
se rene para convencionar.
-1
7E%8E%RA, )./. Meirelles. O$% (it%, pg. 21,
-2
7E%8E%RA, )./. Meirelles. O$% (it) pg. 20#-20-
- "1 -
Captulo X: NOMENCLATURAS RELACONADAS AO PODER CONSTTUNTE
ORGNRO
Entre as expresses comumente utilizadas quando se trata de
falar em Poder Constituinte h:
Situao Constituinte que aquela j vista em que o Estado
no tem Constituio.
rgo Constituinte o rgo que exerce por representao
do povo o Poder Constituinte.
Ato Constituinte todo aquele que represente o exerccio do
Poder Constituinte em qualquer de suas fases, por exemplo, o ato que constitua
o Poder Constituinte (sendo ele proveniente do governo de fato, ou da Assemblia
Constituinte ou do prprio povo).
Deputado Constituinte o deputado da Assemblia
Constituinte, o representante do povo, revestido dos poderes constituintes para
elaborar e promulgar a Constituio.
Grupo Constituinte aquele grupo que vem a formar o
governo provisrio, j que vitorioso numa revoluo, tornando-se depositrio do
exerccio do Poder Constituinte e segundo Meirelles Teixeira: "(...) oportunamente
devendo devolver tal exerccio aos autnticos representantes constituintes da
Nao, para que elaborem a Constituio.
53

Captulo X: DA REVOLUO
-"
7E%8E%RA, )./. Meirelles. O$%(it% $1'% .24
- "2 -
A teoria sobre Poder Constituinte originrio toma por base, em
regra, a inexistncia de Estado, de instituies polticas. Pressupe que para a
criao de um Estado, onde existia o vazio, faz-se por meio de uma Constituio.
Esta hiptese, apesar de ainda existirem Pases em formao,
como visto escassamente ainda hoje no continente Africano, muito remota,
pois o mundo est coberto de Pases independentes e politicamente
"organizados.
Autores h que entendem que somente existir Poder
Constituinte Originrio e, portanto, apto para criar uma Constituio e com todas
as caractersticas j explanadas no caso de ter havido uma revoluo.
Ruy Ruben Ruschel explica que a revoluo seria a forma
mais radical de expresso do Poder Constituinte originrio. Distingue revoluo
de golpe de Estado ( "coup dtat). Revoluo envolveria movimentos de massa
e teria mais profundidade, enquanto que golpe de estado ocorreria somente na
cpula e se limitaria a efeitos polticos, isto , uma elite governante substituiria
outra, por meios inconstitucionais, sem que isto repercutisse reflexos profundos na
estrutura da sociedade.
54
E citando Mario Cattaneo ("El concepto de revolucin en la
ciencia del derecho, B. Aires, Ed. Depalma, 1968) define revoluo como: " a
ruptura de um ordenamento jurdico e a instaurao de um novo, efetuados de
forma ilegal, ou seja, mediante processo no regulado no ordenamento
precedente.
55

Ruschel explica:
" Em outras palavras, a revoluo consiste na retomada do
poder constituinte originrio, cuja ilimitao jurdica apresenta duas faces: a falta
de limites materiais (da a capacidade de mudar tudo, de fazer uma obra
inteiramente nova) e a falta de limites formais (da no estar preso s formas e
procedimentos da Constituio velha).
-#
R9S/E+, RuB Ruben. 0 Poder 4onstituinte e a Re2olu13o. Re+ista de Direito Constitu(iona* e Ci,n(ia
Po*-ti(a do Instituto &rasi*eiro de Direito Constitu(iona*, n601D2#., Rio de )aneiro, Editora Forense, 1,!-
--
R9S/E+, RuB Ruben. 0p. $it.
- "" -
A atuao do poder constituinte originrio permanece sustada
durante o funcionamento normal dos poderes constitudos, mas volta a operar
quando se inicia uma revoluo. Essa atividade somente se esgota quando
promulgada nova Constituio, documento em que estaro consagrados os
princpios da nova ordem jurdica, culminncia dos ideais e anseios que foram
perseguidos pelos revolucionrios e que resultaram dos entrechoques das foras
vitoriosas.
56

Assinala que h vrias posies filosficas quanto a
legitimidade da revoluo. A posio jusnaturalista diz que o direito revolucionrio
s ir se legitimar quando vier para corrigir estruturas injustas. A soluo
juspositivista assinala so consideradas legitimadas as normas da revoluo
quando se tornarem eficazes. E finalmente a posio democrtica assevera que a
legitimidade ocorre quando o povo manifesta-se livremente de modo favorvel aos
princpios norteadores do ideal revolucionrio e que fundaram o governo
provisrio.
57
Manoel Gonalves Ferreira Filho entende que o Poder
Constituinte originrio pode vir a manifestar-se quando a Constituio anterior
perdeu a eficcia, deixando de ser, assim, uma verdadeira Constituio. Esta
perda de eficcia estabeleceria um vazio, e isto conseqentemente representaria
uma revoluo, mas jurdica, com a quebra, o rompimento da Constituio
anteriormente estabelecida.
58
( Curso de Direito Constitucional, 22 edio, 1995,
Ed. Saraiva, So Paulo, pg.22)
Explica o referido professor que h, entretanto, Constituies
no precedidas de revoluo:
"(...) Algumas, como a Constituio francesa de 1958, so
fruto de reforma da Constituio anterior, estabelecidas de acordo com as normas
(pelo menos formais) da Constituio anterior, mas que, por resultarem numa
ampla, completa, profunda reformulao, se intitulam de (nova) Constituio.
-.
R9S/E+, RuB Ruben. 0lp. 4it.
-
R9S/E+, RuB Ruben. 0p. $it.
-!
Sarai2a, 1,,-, pg. 22
- "# -
Outras so concedidas por um Estado colonizador a Esto que se liberta da
colonizao. o que fez a Gr-Bretanha em favor de suas antigas colnias, em
numerosas oportunidades.
59

Jos Afonso da Silva assevera que:
"O importante a participao popular, pois s assim uma
Assemblia Constituinte tem condies de realizar uma revoluo constitucional.
A formao da primeira Constituio francesa, a de 1791, um exemplo
marcante. Quando o Rei de Frana convocou, em maio de 1789, as trs ordens
estamentais, a no're*a $Primeiro Estado), o clero (Segundo Estado) e o povo
(Terceiro Estado), que formavam os Estados Gerais, depois de quase duzentos
anos de inrcia, no esperava que da decorressem textos constitucionais
revolucionrios. De fato, especialmente por fora do sentido revolucionrio do
Terceiro Estado, pelo qual o povo francs assumiu o seu prprio destino, os
Estados Gerais proclamara-se em Assemblia Nacional (17 de junho de 1789),
reivindicando para si o exerccio do poder constituinte da Nao francesa. Da
vieram a queda da Bastilha, a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado,
de 1789, e a Constituio de 1791. As Cortes espanholas de 1977-1978 no foram
tambm convocadas como Assemblias Constituintes, mas logo no incio, por foca
de sua representao popular, proclamaram-se Constituintes e fizeram a
Constituio democrtica de 1978, que foi, depois, aprovada por referendo
popular.
60

A revoluo, ento, seria uma forma, a ltima forma, caso no
sejam aceitas outras, de garantia da liberdade, pois s ela justificaria o emprego
de fora contra a lei positiva. A revoluo somente se legitimaria quando a
maioria do povo a ela aderir, pois no incio feita somente por uma minoria.
Ademais, a revoluo s seria admitida caso no houvesse
outro recurso, seno a fora.
-,
Sarai2a, 1,,-, pg. 2"
.0
pg.2
- "- -
Celso Ribeiro Bastos, entende que o Poder Constituinte
Originrio: "(....) sempre cria uma ordem jurdica, ou a partir do nada, no caso do
surgimento da primeira Constituio, ou mediante a ruptura da ordem anterior e a
implantao revolucionrio de uma nova ordem.
61

Leda Pereira Mota e Celso Spitzcovsky
62
entendem que o
Poder Constituinte originrio ocorrer de dois modos, sendo histrico ou
revolucionrio.
Ser histrico quando o Poder Constituinte estrutura pela
primeira vez o Estado. sto ocorreu no Brasil em 1824.
Ser revolucionrio quando o Poder Constituinte reestrutura a
ordem jurdica, depois de movimento que rompe completamente com a ordem
jurdica anteriormente estabelecida.
nformam ainda que o termo "revolucionrio no se confunde
necessariamente com golpe, luta armada, porque o rompimento com a ordem
jurdica anterior pode ser alcanado de forma pacfica.
Captulo X: A CONSTTUO DE 1988 OBRA DO PODER CONSTTUNTE
ORGNRO OU DERVADO?
Sabe-se que a emenda Constitucional Constituio de 1967
de n 26, datada de 17 de novembro de 1985, estipulou normas que regulariam a
Assemblia Nacional Constituinte que convocou.
Fruto desta Assemblia Nacional Constituinte que foi parte
eleita pelo povo (compreendido como cidados) e parte composta por senadores,
eleitos em 1981, mas que ainda cumpriam seus mandatos, foi elaborada e
promulgada a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988.
.1
5AS70S, 4elso Ribeiro. O$% (it%) pg. "1
.2
M07A, +eda Pereira ? Spit@$o2sAB, 4elso. 0p. $it.
- ". -
Doutrinadores h que entendem que em razo de ter esta
emenda limitando a atuao da Assemblia Constituinte, o Poder Constituinte que
estaria atuando seria o derivado e no o originrio que tem como caractersticas a
ilimitabilidade.
Dentre esses doutrinadores encontra-se Manoel Gonalves
Ferreira Filho.
63
Ao contrrio, entendendo que o Poder Constituinte originrio
que elaborou a Constituio foi o originrio encontra-se o professor Jos Afonso
da Silva
64
.
"As observaes crticas feitas acima a respeito da forma de
convocao da Assemblia Nacional Constituinte no devem levar o leitor a
confundir minha posio com a de certa corrente de constitucionalistas
conservadores que asseveram que a Constituio de 1988 obra do poder
constituinte derivado, o que significa que no passaria de reforma da Constituio
anterior, por ter sido convocada por uma emenda constitucional. Ora, mostramos
acima, no texto de 1986, que a Emenda Constitucional 26/85 s tem o nome de
emenda constitucional, porque nem sua funo, nem seu contedo nem as
conseqncias de sua aplicao so de emenda constitucional. Se ela convoca
uma Assemblia constituinte para fazer nova constituio em lugar daquela que
existia por desconhecer ou ignorar, por ignorncia mesmo ou por ideologia, a
teoria poltico-constitucional, que sempre tem como atuao do poder constituinte
originrio toda vez que representantes do povo, reunidos em Assemblia, fazem
uma nova constituio. sso tem sido assim ao longo da Histria, como vimos no
texto supra. No caso da formao da Constituio de 1988, foram convocados os
membro da Cmara dos Deputados e do Senado para se reunirem,
unicameralmente, em Assemblia Nacional Constituinte. Dnicameralmente
significa que no se trata de reunio conjunta da Cmara e do Senado, tanto que
a votao da matria constituinte se fazia como uma Assemblia unitria. Certo
que houve um defeito nessa convocao, pois a convocao deveria ter sido de
."
FERRE%RA F%+/0, Manoel Gon1al2es. O Poder Constituinte. ".ed. S3o Paulo, Editora Sarai2a, 1,,,
.#
pg.,
- " -
representantes do povo, para compor a Assemblia Constituinte. Convocando
membros da Cmara dos Deputados e do Senado, incluindo os senadores
binicos, formou-se antes um Congresso Constituinte, mas, assim mesmo, um
rgo de natureza constituinte.
Jos Afonso da Silva explica que no se tratava a emenda
Constitucional 26/85 de efetiva emenda, porque ela no visava manter e atualizar
a Constituio de 1967 mas de substitu-la por outra que seria elaborada por um
Poder Constituinte. Este ato tem portanto, para referido professor sentido
revolucionrio, que efetivou-se com a eleio do Congresso constituinte.
Vanossi, em palestra proferida no Brasil em 1983, e publicada
na Revista de Direito Constitucional e Cincia poltica do nstituto brasileiro de
Direito Constitucional explicava que impossvel ter um Poder Constituinte mesmo
que originrio com todas as caractersticas tericas a ele apontadas, porque no
h um instituto quimicamente puro na prtica. E enuncia:
" De modo que, para responder a sua pergunta, eu acho que o
aspecto fundamental tomar em conta a forma de manifestao do Poder
Constituinte, deixando de levar em considerao unicamente os atos de
condicionamento prvio, que possam ter agido com ateno ao exerccio concreto
deste Poder. Uma conveno constituinte pode atuar livremente se realmente
pode levar a cabo a sua funo na plenitude de suas atribuies, isto o que
importa, o que vale, e no as regulaes ou predeterminaes que um titular
autocrtico tenha podido determinar. De qualquer forma, necessrio ter em
conta que nos processos constitucionais no h solues quimicamente puras,
assim como no existem nos regimes polticos modelos que na prtica se tornem
quimicamente puros, ou seja, de total autocracia ou de total democracia; tambm
na pra!is do Poder Constituinte verifica-se uma situao anloga, no existe ou se
existe muito imperfeita, a possibilidade de alcanar um Poder Constituinte
exercido de uma forma total, absoluta e sem nenhuma suspeita de vcio que afeta
a sua democraticidade total. Sempre haver algum tipo de condicionamento
sobretudo se tomamos em conta o que entendemos por Poder Constituinte no que
se refere ao seu funcionamento; um processo, um ciclo no qual a chegada ao ato
- "! -
Constituinte de produo da Constituio este ato final, ser precedido de um ciclo
que comea com a convocatria do rgo constituinte seguido pela eleio deste,
continuando com a deliberao e consumando-se com a sano do mesmo.
Geralmente, em algumas destas etapas prvias pode haver alguma imperfeio,
algum pequeno vcio, alguma impureza que afete o processo. Por exemplo, se no
debate pblico, na campanha eleitoral da qual vo resultar eleitos os constituintes,
no existe plena liberdade de expresso, isto constitui uma impureza, assim como
tambm o a existncia de fraude no sistema eleitoral para eleger os
constituintes.
65

Assim, como no necessria uma revoluo, no sentido de
luta armada para se obter , por um Poder Constituinte originrio, uma nova
Constituio, tem-se que a Constituio de 1988, proveniente de um consenso
social, que eclodiu na ruptura de uma ordem jurdica proveniente do Poder
Constituinte originrio, pois apesar a primeira vista no ter sido ele concebido de
forma pura, tem-se que se se aprofundar em seu estudo verificar-se-, como o
professor Jos Afonso da Silva que o .
Em primeiro lugar, tomando como ponto de partida a lio do
Professor a emenda que a instituiu no era realmente uma emenda. Depois, tem-
se que o seu procedimento o tornou ilimitado, incondicionado, pois os
constituintes, que elaboraram a Constituio de 1988, poderiam se quisessem
modificar as diretrizes da emenda n26/85 .
Ademais, como Vanossi alertou no h institutos jurdicos ou
filosficos que possam, na prtica, permanecerem quimicamente puros. Assim,
apesar da forma como teria sido instituda a Assemblia Nacional Constituinte, a
Constituio de 1988 teria sido elaborada pelo Poder Constituinte originrio.
CONCLUSO
Desta forma, pode-se concluir que:
.-
;AC0SS%, )orge Reinaldo. 9(a 2is3o atual@iada do Poder 4onstituinte. Re+ista de Direito Constitu(iona*
e Ci,n(ia Po*-ti(a do Instituto 5rasi*eiro de Direito Constitu(iona*% n601D21 Rio de )aneiro, Editora Forense,
1,!"
- ", -
- O Poder Constituinte seria aquele que cria normas jurdicas de valor
constitucional.
- Sieys nos deu o Moderno Conceito de Poder Constituinte, colocando
como seu titular a nao,
- Para os jusnaturalistas Poder Constituinte jurdico;
- Para os juspositivistas o Poder Constituinte um fato;
- Hodiernamente, a titularidade do poder constituinte pode ter duas solues:
a autocrtica e a democrtica. A autocrtica que coloca como titular uma
minoria (tnica, de classe social, etc) e a democrtica que embasa a
titularidade no princpio majoritrio;
- O agente do Poder Constituinte aquele que representa o titular deste
Poder, em geral se visualiza pela Assemblia Constituinte;
- As caractersticas do Poder Constituinte originrio so: inicialidade,
ilimitao e autonomia;
- Segundo Celso Ribeiro Bastos a legitimidade do Poder Constituinte est
vinculada a correspondncia entre as aspiraes da sociedade e o texto
Constitucional. E assevera que da Constituio no cobrada a legalidade,
em razo de sua caracterstica de inicialidade;
- As formas de expresso do Poder Constituinte so: a outorga, a
Assemblia Nacional e o mtodo bonapartista;
- As etapas do Poder Constituinte so: Perodo de fundao do Estado,
Perodo pr-constituinte e perodo Constituinte;
- As nomenclaturas utilizadas no tema: Situao constituinte, rgo
constituinte, ato constituinte, deputado constituinte, grupo constituinte;
- A revoluo, que seria uma das formas de eclodir o Poder Constituinte
originrio pode ser realizada por armas, ou jurdica, porm ambas
representariam a ruptura de um ordenamento jurdico,
- A Constituio de 1988, apesar de doutos entendimentos em sentido
contrrio, seria obra do Poder Constituinte originrio, pois com ela houve a
ruptura total de um ordenamento jurdico e a colocao em seu lugar de
outro. Apesar da suposta limitao originria pela emenda 26/85 o seu
- #0 -
procedimento foi livre e incondicionado, alm disto toda a sociedade
clamava por uma nova ordem jurdica, o que leva a crer na sua inicialidade
e ilimitao, caractersticas do Poder Constituinte originrio.
- #1 -
REFERNCAS BBLOGRAFCAS
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- #" -

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