DERECHO ADMINISTRATIVO

I. FUNDAMENTOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Antecedentes del Estado.- Se define al Estado, como un ente compuesto de territorio,
poblacin y gobierno. Entre las clsicas definiciones de Estado se encuentra: la corporacin
formada por un pueblo, dotada de un poder mando originario y asentada en un determinado
territorio
1
. Lo que se puede decir de otra forma: que el Estado se caracteriza por tres
elementos: territorio, poblacin y poder, que presupone, adems, una cierta tendencia
comunitaria y una oluntad de traba!ar en com"n y la coordinacin de sus actiidades #acia
metas comunes
2
.
$istricamente, estos elementos #an recibido desigual preponderancia. %&'rs distingue el
(nfasis del concepto de la polis griega en la dimensin territorial, en contraste con la
connotacin de populus )poblacin* que tiene el concepto equialente de ciitas romana.
Esta diferencia entre el territorialismo griego ersus la preponderancia del elemento
poblacin del derec#o p"blico romano, se confirma con la categor+a personalista que la
nocin romana de imperium concede a los magistrados que rigen las proincias: el
imperium, significa propiamente una atribucin de competencia personal de los magistrados
prorrogados, y slo secundariamente la delimitacin territorial para el gobierno fuera de
,talia
3
.
La Nac!n.- El enfoque que considera la unidad de una -acin como base material del
Estado, carece de sustento en la realidad del Estado moderno, sea esto en la Espa.a, /rancia,
0(lgica, 1lemania, de Europa, o en arios Estados africanos o asiticos contemporneos2
realidad de la cual el me!or e!emplo es el Estado que #oy ostenta la #egemon+a mundial: los
Estados 3nidos.
3na constante reciente del Ecuador de fin de siglo 44 y comienzos del siglo 44, #a sido la
insistencia de grupos ind+genas determinados de considerarse como nacionalidades
1
JELLNEK, GEORG. Teora General del Estado (1905). Editorial Albatros. Buenos Aires, 1981. p. 135.
2
STEN, EKKEHART. Derecho Poltico. Aguilar. Madrid, 1973. pp. 5-8.
3
D'ORS, LVARO. Ensayos de Teora Poltica. EUNSA. Pamplona, 1979.
separadas. La nacionalidad, por otra parte, como lo se.ala 5rossman, es algo que depende de
un gobierno central
"
, es decir la "nica realidad un+oca de la nacionalidad en el siglo 44, es la
definicin que de ella #acen de las diferentes constituciones y leyes que la regulan.
-o obstante la realidad pol+tica que restringe la importancia del tema -acin en el concepto
de Estado, toda+a pudo 5arr( de 6alberg a comienzos del siglo 44, siguiendo la definicin
adoptada por los autores franceses afirmar que El Estado es la personificacin de la -acin,
o, citando a 0luntc#li, decir que el Estado es la persona pol+tica organizada de la nacin
#
.
Esto se e7plica por la tremenda importancia que los filsofos y !uristas alemanes impartieron al
concepto de -acin durante el siglo 4,4. ,ncluso en la segunda mitad del siglo 44, toda+a el
reputado constitucionalista franc(s %uerger se refiere en el sentido sociolgico al Estado8
nacin
$
. %esde el punto de ista sociolgico, 9eber define la nacin como una comunidad de
sentimiento que se podr+a manifestar adecuadamente en un Estado propio2 por tanto, una
nacin es una comunidad que normalmente tiende a formar un Estado propio
%
.
1 pesar de lo dic#o, esta reminiscencia del concepto nacin pesa toda+a en la realidad pol+tica,
y consecuentemente en la realidad doctrinal de los albores del siglo 44,. 5rossman, citado
l+neas arriba, e7presa el estado actual de la cuestin de la siguiente manera:
Nacin y Estado, son dos aspectos del orden social moderno, y cada uno es ininteligible
sin el otro. Un Estado debe poseer o crear una base de nacionalidad, y una nacin debe
someterse a cierta forma de control centralizado, si es que cualquiera de ambas
organizaciones quiere perdurar
8
.
E&ol'c!n (st!)ca* de la 'ndad +ol,tca-socal a la conce+c!n sec'la)-ada de
Estado.- Los t(rminos de pueblo, territorio y gobierno como constitutios del concepto
de Estado, tal como se mane!an en los pa+ses del sistema de derec#o p"blico, romano8
napolenico, son indeterminados en e7tremo. 1s+, muc#as eces el nombre de Estado ofrece
la impresin errnea de tratarse de un concepto aplicable a todas las (pocas #istricas y en
4
CROSSMAN, R. H. Biografa del Estado Moderno (Segunda reimpresin). Fondo de Cultura Econmica. Mxico,
1992. p. 20.
5
CARR DE MALBERG, R. Contribution a la Thorie Gnrale de l!"tat. Recueil Sirey, Pars, 1920 (Reimpresin del
CNRS. Pars, 1962). T. , p. 9.
6
"El Estado-nacin es una agrupacin humana, una comunidad que se distingue de otras por muchos criterios:
en ella son particularmente intensos los vnculos de solidaridad y la organizacin es especialmente fuerte. La
diferencia entre el Estado y los otros grupos humanos es por lo tanto de grado ms que de naturaleza.
DUVERGER, MAURCE. #nstitutions Polti$ues et Droit Constitutionnel. PUF. Pars, 1966. p. 57.
7
WEBER, MAX. "V Structures of Power En: From Ma% &eber. Traducido al ingls, editado y con una introduccin
de: H. H. GERTH y C. WRGHT MLLS. Oxford University Press. Nueva Cork. 1958. Reimpresin de 1979. p. 176.
8
CROSSMAN. 'b. cit. p.20.
toda la e7tensin geogrfica del planeta. :ero, en forma muy precisa, %&'rs #a subrayado, por
e!emplo, la ine7istencia de una realidad pol+tica similar al ;Estado& en el mundo romano
.
. 1s+,
afirma que: no toda forma de gobierno, es decir, no toda organizacin que rija a la
sociedad ciil y eite el caos puede ser considerada como un Estado. !ealmente, yo no "ago
m#s que recoger una l$nea de pensamiento que iene de %a& 'c"eler y especialmente de (arl
'c"mitt, seg)n los cuales el Estado nace en el siglo *+,- ni los jud$os, ni los faraones, ni !oma
conocieron un erdadero Estado el abuso del concepto de Estado se debe a que la "istoria
"a sido escrita en la Edad %oderna
./
.
En la polis <denominada #oy ciudad0Estado< concebida por 1ristteles la prudencia es la
"nica irtud peculiar del que manda: las dems parece que son necesariamente comunes a
gobernados y a gobernantes. La ciudad se caracteriza por su gobierno, donde #ay unos pocos
que mandan y los dems que obedecen, en forma sucesia. En consecuencia, el autor de
:oliti= inicia su obra con el estudio de la familia, citando, por e!emplo, a $omero: 5ada
uno es legislador de sus #i!os y esposas, concluyendo: La comunidad perfecta de arias aldeas
es la ciudad, que tiene ya, por as+ decirlo, el niel ms alto de autosuficiencia
11
2 y ms adelante:
:or naturaleza, pues, la ciudad es anterior a la casa y a cada uno de nosotros, porque el todo
es necesariamente anterior a la parte
12
, anticipando el esquema de >ousseau, denominado de
las libertades de los antiguos, en contraposicin con la concepcin de los filsofos ingleses, de
las libertades de los modernos, que se er ms adelante.
1 inicios de la Edad 6edia, corresponde al :apa inestir con el poder temporal al Emperador
del Sacro ,mperio ?ermnico8>omano: @el Emperador, y asimismo los dems ?obernantes,
derian sus cargos de %ios solamente en forma mediata2 pero inmediatamente de la cabeza de
la ,glesia
13
. 3na caracter+stica de la sociedad pol+tica as+ concebida es que abarca la totalidad
de los aspectos de la ida de sus miembros.
La constatacin del diorcio creciente entre el mundo pol+tico y las dems reas de la ida de la
persona )religiosa, social, econmica, cultural* en el Estado contemporneo, conduce a $egel a
definir a la sociedad ciil, en la cual los indiiduos, afuera del Estado as+ restringido,
legitiman su ego+smo y, en palabras de 1ineri, se emancipan de las consideraciones religiosas
9
D'ORS. 'b. cit. p. 58.
10
#bdem. p. 69.
11
ARSTTELES. (a Poltica. Gredos. Madrid, 1988. Libro y Libro , pp. 164 y 49. tlicas aadidas.
12
#bdem. p.51.
13
GERKE, OTTO. Political Theories of the Midle )ge. Beacon Press. Boston 1958. Pg. 13.
y (tico8pol+ticas que #asta entonces #an frenado el libre !uego de los intereses indiiduales en
su m7ima e7tensin
1"
.
En la #istoria del %erec#o y del Estado, es notoria la c"spide a que llega la teorizacin del
Estado con $egel y la tesis contraria de 6ar7
1#
. $egel atribuye al Estado la caracter+stica de
encarnar el moimiento del Esp+ritu, es decir la representacin de la racionalidad. 1l
contrario, 6ar7 afirma que el Estado es una abstraccin2 solamente el pueblo es lo
concreto
1$
.
Seg"n 1ineri, 6ar7 usa el t(rmino el Estado moderno tal como se desarrolla en la
tradicional filosof+a germnica, con sus connotaciones protestantes. Al )6ar7* concibe el
surgimiento del Estado moderno como un corolario de la secularizacin e7presada en la
;emancipacin pol+tica&, esto es, la separacin de las consideraciones religiosas y teolgicas de
la pol+tica y la relegacin de la religin institucional a una esfera separada y limitada.
Enseguida, 1ineri cita a 6ar7 cuando este enumera a 6aquiaelo y 5ampanella, y ms tarde
$obbes, Spinoza, $ugo ?rotius y finalmente >ousseau, /ic#te y $egel como los primeros que
percibieron el Estado a tra(s de unos ;o!os #umanos& y que comenzaron a desarrollar sus leyes
naturales desde la razn y la e7periencia antes que de la teolog+a, @
1%
. 5assirer acoge este
criterio cuando afirma que con 6aquiaelo nos situamos en el umbral del mundo moderno. Se
#a logrado el fin que se deseaba: el estado #a conquistado su plena autonom+a, pero anota que
#a perdido su cone7in no solo con la religin o la metaf+sica, sino tambi(n con todas las
dems formas de la ida (tica y cultural del #ombre. Se encuentra solo, en un espacio ac+o
1/
.
1#ora bien, cinco siglos transcurrieron entre el primero y el "ltimo de los filsofos citados por
6ar7 )6aquiaelo y $egel*, pero $egel, dice 5assirer, encontr que #ab+a un e7acto paralelo
entre la ida p"blica alemana en el siglo 4,4 y la ida nacional italiana en el per+odo de
6aquiaelo, se refiere a la fragmentacin del poder pol+tico entre las diferentes regiones. Esto
despert en (l )en $egel* un nueo inter(s y una nuea ambicin. So. en conertirse en un
14
AVNER, SHLOMO. *egel!s Theory of the Modern +tate.(1972) Cambridge University Press. Cambridge 1976.
p.142
15
Aunque Horkheimer y Adorno, de la influyente "Escuela de Frankfort, ellos mismos con fuerte influencia
marxista, han considerado que "de hecho, el marxismo pretende realizar la identidad entre los real y lo racional,
de tal suerte que no se diferencia de una metafsica, con todas las consecuencias resultantes. Comentario de
CATHERNE ROUX-LANER y OTROS. (e Tem,s des Philoso,hes. Hatier. Pars 1995, p. 597.
16
MARX, KARL. Criti$ue of *egel-s -Philoso,y of .ight-. Cambridge University Press. Londres, 1970, p.28.
17
AVNER, SCHLOMO. The +ocial / Political Thought of 0arl Mar%. Cambridge University Press. Londres, 1968. p.
43.
18
CASSRER, ERNST. El Mito del Estado. (Sptima reimpresin). Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 1968. p.
166.
segundo 6aquiaelo, en el 6aquiaelo de su propio tiempo. Lo que $egel io en 6aquiaelo
fue el #aber concebido con fr+a circunspeccin la idea necesaria de la liberacin de ,talia por
medio de su unin en un solo estado
1.
.
:or supuesto que el abismo entre los conceptos de Estado de 6aquiaelo y de $egel es muc#o
ms e7tenso que los quinientos a.os que los separan. %e la 5uea anota que nunca se le
ocurri al #istoriador de /lorencia )6aquiaelo* decir que la rep"blica o el principado tuiera
una e7istencia trascendente a los #ombres o fuera un ente real o fingido o abstracto
20
. :ero la
erdad es que $egel manifiesta una clar+sima percepcin del an#elo ine7tinguible de los
pueblos por un Estado arquet+pico, que abarque en su totalidad los ariados aspectos de la ida
social del #ombre. $yppolite denomina esta aspiracin de $egel como su ideal de la ciudad
antigua. En la obra del filsofo alemn la filosof+a del derec#o natural, es decir racional, ser
entonces el pensamiento del Estado, de la bella totalidad, al seno de la cual el indiiduo,
superndose como parte, actualiza su destino
21
.
1C'2l es la d3e)enca ent)e las ant4'as 'ndades +ol,tcas 5 el Estado
conte6+o)2neo7 La moderna nocin de Estado comprende la organizacin social, dotada
de un poder de mando originario, que es soberano en sus actiidades. En tal conte7to, esta
definicin as+ como aquella citada al principio de esta introduccin, seg"n la cual el Estado est
constituido por los tres elementos de territorio, poblacin y ?obierno, son definiciones que
podr+an enca!ar tambi(n a las llamadas ciudades8estado, porque la palabra griega para su
denominacin era sencillamente la polis griega o podr+a tambi(n aplicarse a la ciitas y
res publica romana.
Sin embargo, estas descripciones no concuerdan en el concepto contemporneo de Estado. La
doctrina del Estado actual se forma en los siglos 4B,, y 4B,,, y se perfecciona en el siglo 4,4,
encontrando su apogeo filosfico en el sistema de $egel. 5ulmina su ms acendrado desarrollo
t(cnico en la Ceor+a :ura del %erec#o de Delsen, en la primera mitad del siglo 44. En efecto,
el sistema =elseniano destaca insistentemente el necesario desglose entre el %erec#o y el
orden social y la moral. En este tema lo que #ace Delsen es reiterar el desglose que plante
Eelline=, para el estudio del Estado, distinguiendo el Estado sociolgico del Estado !ur+dico.
5riterio que fue recogido y desarrollado por 9eber. La debilidad tremenda de una norma
19
#bdem. p. 146.
20
DE LA CUEVA, MARO. (a #dea del Estado. Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 1994. p. 49.
21
HYPPOLTE, JEAN. Nota introductoria en Princi,es de la ,hiloso,hie du droit de Hegel (Reimpresin de la edicin
de 1940). Gallimard. Pars, 1995. p. 15.
!ur+dica que se sustenta e7clusiamente en el positiismo o la alidez formal. $abermas
intenta superar las opciones tradicionales derec#o natural s. derec#o formal con la nocin
procedimental de la +a del consenso social, basado en la democracia, nocin de ley que es
tan incompatible con la idea :latnica de que la ley positia puede deriar su legitimidad de
una ley superior abstracta2 como es incompatible con la negatia emp+rica a reconocer
cualquier legitimidad que no se derie e7clusiamente de la contingencia de la decisin
legislatia
22
.
Los lineamientos prealecientes en la actualidad sobre los aspectos de la sociedad son los
e7presados por :arsons y acogidos por Eaguaribe, en Sudam(rica, quien considera el sistema
pol+tico como uno de los cuatro grandes sub8sistemas del sistema social, al que define como
el sistema de interaccin #umana
23
2 sin que se pueda identificar este sistema pol+tico
propiamente con el Estado en ninguna de sus acepciones. Es el mismo esquema que se
encuentra en La crisis de legitimacin del 5apitalismo Card+o de $abermas
2"
.
La actiidad pol+tica es actiidad de todos los seres #umanos en la sociedad. 1s+, dice 0or!a y
0or!a: La misma sociedad en cuanto organizada para declarar y #acer efectio el %erec#o
constituye el Estado
2#
.
1 este sentido sociolgico se refirieron los tratadistas que abordaron este tema desde
1ristteles, que define al Estado )ciudad* como una cierta multitud de ciudadanos
2$
, y
>ousseau lo concibe como una persona moral cuya ida consiste en la unin de sus
miembros
2%
. Estos criterios destacan el aspecto global de la sociedad, a diferencia de Delsen,
que e7cluye todos los elementos que no sean %erec#o en su puridad.
22
HABERMAS, JRGEN. Between Facts and Norms. Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy
(1992). The MT press. Cambridge, 1998. p. 450.
23
Mantiene que es caracterstico del sistema social: "que, sean cuales fueren sus dimensiones, grado de
complejidad y rgimen interno, siempre consistir en 1) una pluralidad de actores 2) que interactan para lograr
objetivos 3) por ciertos medios 4) en determinadas condiciones, y sugiere que: "El proceso societal presenta
cuatro grandes sistemas de funciones analticamente distintos, que constituyen los planos estructurales de la
sociedad: el cultural, el social estrictu sensu (o de participacin), el poltico y el econmico. El "plano poltico es:
"El de produccin y asignacin de decisiones coercitivas. La funcin poltica, en esencia, consiste en la
prescripcin autoritaria de conductas para los fines de la defensa exterior y del ordenamiento de conductas para
los fines de defensa exterior y del ordenamiento interno. Esta ltima actividad se concentra, en esencia en los
intentos de pugna 1) de mantener y 2) de cambiar los regmenes de poder y de participacin, y el rgimen
correlativo de propiedad en un momento dado. JAGUARBE, HELO. +ociedad1 Cambio y +istema Poltico. Buenos
Aires, 1972. pp. 26-28.
24
Cf. HABERMAS. Problemas de (egitimacin en el Ca,italismo Tardo. Amorrurtu. Buenos Aires, 1998. Ver,
especialmente, el cuadro sobre los subsistemas: "socio-cultural, "politico y "econmico. p. 22.
25
BORJA Y BORJA. Derecho Constitucional Ecuatoriano. Quito, 1979. T. . p. 49.
26
ARSTTELES. 'b. cit. p. 152.
27
ROUSSEAU, JEAN-JACQUES. Du Contrat +ocial ou Princi,les du Droit Politi$ue. Bibliothque Bordas. Pars, 1972.
p. 96: "Si l'tat ou la Cit n'est qu'une personne morale dont la vie consiste dans l'union de ses membres.
El Estado co6o d&s!n de 4)'+os ('6anos* 4o8e)nantes 5 4o8e)nados.- 5ontra
los criterios citados anteriormente, Engels sostuo que la aparicin del Estado proiene de la
necesidad de una institucin que no slo perpetuase la naciente diisin de la sociedad en
clases, sino tambi(n el derec#o de la clase poseedora de e7plotar a la que no poseyese nada, y la
preponderancia de la primera sobre la segunda
2/
, con lo que establece una neta diisin entre
ciertas clases sociales y el Estado.
5ontemporneamente, adems de 6ar7 y sus disc+pulos desde otra corriente pol+ticas y
filosficas reputadas publicistas #an rec#azado la nocin clsica de la e7istencia del Estado: a
principios del siglo 44, el cuestionamiento proino de %uguit. 6s recientemente, en nuestros
d+as, siguiendo la l+nea de %uguit, 0urdeau, niega tambi(n la e7istencia real del Estado e inicia
retricamente su obra sobre L&Atat con la frase: :ersonne n&a !amais u l&Atat. Codos estos
autores citados consideran el Estado una ficcin que permite a un grupo pol+tico determinado
tomar el control del poder estatal. 1s+, a pesar de su innegable realidad, 0urdaeu define al
Estado como la forma por la cual el grupo se unifica y se somete al derec#o )...* se asienta
sobre el reconocimiento del #ombre que lo concibe con el s+mbolo de un con!unto de alores.
Su criterio se resume en que: los "ombres "an inentado el Estado para no obedecer a los
"ombres. 1o "an "ec"o la sede y el apoyo del poder del cual ellos e&perimentan su necesidad
y el peso todos los d$as, pero que, desde que se imputa al Estado, les permite someterse a una
autoridad a la que saben ineluctable, sin estar sujetos, no obstante a oluntades "umanas
29
.
En la prctica esto se refle!a en la diisin de gobernantes y gobernados. En el mismo sentido,
Las=y afirma: El Estado moderno, desde el punto de ista prctico, est integrado por un
n"mero relatiamente limitado de personas que dictan y e!ecutan disposiciones que se refieren
a un n"mero ms amplio de indiiduos
30
.
:or otra parte, a pesar de las teorizaciones de 6ar7 y de Lenin sobre la eentual desaparicin
del Estado, la e7tinguida 3nin Soi(tica se consider a s+ misma un Estado tambi(n. En la
(poca de Stalin, por razones pol+ticas fue modificada la original teor+a de la e7tincin del
Estado. :or mantener el credo de la e7tincin estatal, en FGHI fue e!ecutado :ac#u=anis, el ms
destacado terico mar7ista de la teor+a del Estado y del %erec#o, apenas un a.o despu(s de su
importante colaboracin en la 5arta /undamental soi(tica de FGHJ.
28
ENGELS, FREDRCH. *istoria de la Familia1 de la Pro,iedad Pri2ada y del Estado. Editorial Claridad. Buenos
Aires. p. 101.
29
BURDEAU, GEORGES. (-"tat. Editions du Seuil. Pars, 1970. pp. 13, 15 y 56.
30
LASK, HAROLD J. El Estado Moderno. Librera Bosch. Barcelona, 1932. T. . p. 3.
Las ca)acte),stcas del Estado conte6+o)2neo.- En conclusin, se puede afirmar que
las caracter+sticas ms notables del concepto de Estado en los inicios del siglo 44, y en general
del Estado moderno son:
1. 1a realidad de su dr#stica separacin de la sociedad ciil y del consecuente diorcio de
la ida pol$tica del indiiduo con las dem#s esferas de su e&istencia, resaltada desde
diferentes puntos de ista por 2egel, %ar&, 3uguit, 4elsen, 1as5y y 6urdeau, a lo
largo de los )ltimos doscientos a7os.
8. 1a monopolizacin del 9oder estatal sobre la e&pedicin de las leyes y la
administracin de justicia. Este aspecto del Estado moderno no es tan antiguo como
parece a primera ista. En la Edad %edia, se considera a la ley de igual rango que el
Estado y su e&istencia no depende del Estado
:.
.
:osteriormente, el #ec#o fundamental del inicio del Estado moderno se define por ?ier=e
como: una deriacin ;drift< "acia la concentracin terica del derec"o y del poder en el
m#s alto y amplio grupo, por una parte, y en el "ombre indiidual por la otra, en detrimento
de los grupos intermedios. 1a 'oberan$a del Estado y la 'oberan$a del indiiduo se
conirtieron consistentemente en los a&iomas centrales de los cuales proceder$an todas las
teor$as de la estructura social
32
.
1ctualmente el Estado es la estructura de un poder originario, que se e!ercen sus rganos
conforme al derec#o, sobre los #abitantes de un territorio determinado. Sus finalidades son,
con ariados (nfasis en los diferentes pa+ses, el desarrollo #umano sustentable y la aplicacin
de la !usticia econmica y social, pero de #ec#o sus fuerzas se #an isto copadas con el combate
de las crisis.
La +e)sonaldad 9'),dca del Estado.- En este apartado se esbozan los antecedentes
pol+ticos y filosficos de la personalidad !ur+dica del Estado, que se desarrolla !ur+dicamente
ms adelante, en el cap+tulo sobre La :ersonalidad Eur+dica en la seccin La :ersonalidad
Eur+dica de %erec#o :"blico. 5abe establecer que el concepto que se llama en este apartado
contemporneo del Estado, dista de ser de uniersal aceptacin en los pa+ses de %erec#o
:"blico, romano8napolenico2 ni se puede aplicar indiscriminadamente a la antigKedad clsica.
:or otra parte, en un pa+s tan importante para el derec#o constitucional y la teor+a de las
31
GERKE. 'b. cit. p. 74.
32
#bdem. p. 87.
instituciones p"blicas, como es ,nglaterra, la doctrina no contempla la figura del Estado como
una personalidad !ur+dica, como se lo concibe en los pa+ses del derec#o romano8napolenico.
En ,nglaterra la realidad de los poderes del >ey y del :arlamento, se sustituyen a la nocin
abstracta continental. Las declaraciones de los derec#os de la (poca de la independencia de los
Estados 3nidos tampoco se pronuncian sobre la e7istencia de un Estado.
El clsico concepto de Estado, desarrollado a partir de la teorizacin de $egel, se recoge en
/rancia por publicistas como Esmein y especialmente 5arr( de 6alberg. Su principal
caracter+stica es la personalidad !ur+dica de derec#o p"blico. La citada teor+a pura del derec#o
de Delsen consagra la identificacin absoluta del Estado con el %erec#o.
Seg"n 5arr( de 6alberg: el Estado no debe isualizarse como una persona real, sino
solamente como una persona jur$dica, o m#s bien el Estado no se manifiesta como una
persona m#s que a partir del momento donde se lo contempla bajo su aspecto jur$dico. En
otros t=rminos, la nocin de personalidad est#tica tiene un fundamente y un alcance
puramente jur$dico.
E7iste una aparente inconsistencia en las nociones de Estado, que proiene de la inconsistencia
de las diferentes nociones, porque algunas eces se define al Estado como la con!uncin de una
poblacin, territorio y gobierno2 pero la mayor parte de las eces se lo obsera como
contrapuesto o al menos como diferente que los ciudadanos. En el caso de la personalidad
!ur+dica global del Estado )personalidad no determinada en ninguna norma positia*, el
concepto abarca la 1dministracin :"blica central, o el ?obierno central, y por otra parte las
otras funciones o poderes. 1simismo, al lado de la 1dministracin central y el ?obierno
central, se encuentran las otras personas !ur+dicas de derec#o p"blico, principalmente las
municipalidades y por otra parte las personas !ur+dicas de %erec#o :"blico creadas por el
legislador. El principio de la personalidad !ur+dica de derec#o p"blico del Estado es
unnimemente reconocido en los pa+ses que aplican los sistemas romano8napolenico y
germnico, pero no e7iste en pa+ses como ,nglaterra y Estados 3nidos.
En la definicin de 9aline, lo importante es que se puedan atribuir competencias, patrimonios,
obligaciones y responsabilidades a un punto de conergencia, que en este caso se trata de la
persona !ur+dica Estado. 1s+, por e!emplo, se pueden asignar a diferentes rganos p"blicos, la
aplicacin de !usticia en nombre del Estado, la contratacin a nombre del Estado o la
suscripcin y ratificacin de conenios internacionales a nombre de ese mismo Estado, no
obstante tratarse en todos los casos de diferentes rganos p"blicos o personas.
:ode) :ol,tco; O)4an-ac!n 5 No)6a <'),dca.- La interesante discusin sobre el
derec#o natural y el derec#o positio y su relacin con el Estado, no se concibe una
organizacin social de indiiduos sin la e7istencia de un poder o potestad de mando o
dominacin, ni tampoco sin normas obligatorias de coniencia. Este poder y estas normas
obligatorias de coniencia se manifiestan como necesidad imprescindible del mantenimiento
de la sociedad, clae de la superiencia de la especie, cuya e7istencia se manifiesta inclusie
entre los animales sociales, donde el e!ercicio del mando o poder se desarrolla generalmente en
detrimento de los indiiduos ms d(biles. 3n enfoque prctico, considera el poder de mando o
dominacin como un requisito indispensable para: a. la conseracin de la independencia y
autonom+a estatal y 8. la conseracin del orden social.
La nocin de poder originario supone que no e7iste ninguna potestad que lo limite. :or
supuesto que tal criterio #ay que matizarlo en: F. el anlisis de un Estado federal2 L. en la
organizacin, institucionalidad y aplicacin del %erec#o :"blico ,nternacional2 y, finalmente,
H. el fenmeno de la unin de Estados )3nin Europea*, con una amplia legislacin com"n y
una moneda y pol+tica monetaria comunitaria. El :oder de mando o dominacin tiene
diferentes manifestaciones que fueron adecuadamente diferenciadas por el %erec#o >omano.
Este poder estatal se manifiesta #acia el e7terior del territorio como Soberan+a, y #acia el
interior como :otestas que era definido en el %igesto de Eustiniano como la facultad de
e7presar en cada momento la oluntad del Estado, creando para los s"bditos derec#os y
obligaciones y correspondiendo por igual a todas las magistraturas, seg"n su competencia
33
:
la potestad estatal.
La D&s!n de :ode)es.- La doctrina del %erec#o :"blico atribuye al Estado una potestad,
es decir un poder de mando. El poder as+ concebido, tradicionalmente se lo diide en
funciones: Legislatia, E!ecutia y Eudicial. La caracter+stica ms importantes que los autores
clsicos atribuyeron a la diisin de las funciones fue la de impedir el abuso del poder. Es decir,
en palabras de 6ontesquieu: es necesario que por la disposicin de las cosas, el poder detenga
al poder
3"
. En la frase citada est contenido el principio de la separacin de los poderes, seg"n
33
GUTRREZ A. FAUSTNO. Diccionario del Derecho .omano. nstituto Editorial Reus. Madrid, 1948.
34
MONTESQUEU, CHARLES LOUS DE SECONDAT, BARON DE LA BRDE ET DE. De l-Es,rit des (ois (1748). Gallimard.
Pars, 1995. Libro X, Cap. V: "Pour qu'on ne puisse abuser du pouvoir, il faut que, par la dispositin des choses,
le pouvoir arrte le pouvoir (Para que no se pueda abusar del poder, es necesario que, por la disposicin de las
lo entendi el citado filsofo franc(s y que consiste en sostener que la mayor garant+a de la
libertad est dada en un Estado donde, en ez de e7istir un solo poder, e7isten arios que,
oponi(ndose entre s+, se moderan rec+procamente, lo cual impide el abuso de cualquiera de
ellos
3#
.
El esquema de una neta diisin del poder entre las tres funciones del poder, a la fec#a se
encuentra superado doctrinalmente. Sobre el particular, ?iannini dice: En la teor+a formal
sustancial la co8esencialidad entre poder y una funcin era un a7ioma. La direccin realista #a
abandonado tal concepcin, y #oy e7iste un conencimiento com"n que los poderes
desarrollan cada uno diersas funciones
3$
. 1s+, seg"n la doctrina contempornea, lo que
caracteriza a las relaciones entre los poderes es la independencia de cada uno de ellos, sin
per!uicio de las actiidades de control.
En cuanto a la 1dministracin :"blica, seg"n el citado ?iannini, la tradicin, como se #a
isto, encuadra la administracin )aparato* en un MpoderM del Estado, que era indicado y a#ora
se indica por muc#os, como el poder e!ecutio
3%
. :or su parte, Sila 0ascu.n afirma sobre el
:oder E!ecutio que #ay dos maneras de concebirlo: en cuanto manda, se emplea
precisamente la palabra gobierno, y, en cuanto sire, se usa la de administracin
3/
.
:or otra parte, nota el autor italiano que se est citando, sobre lo que (l prefiere llamar el
poder gubernatio, que (ste #a perdido #omogeneidad y unidad de intereses. En todas
partes, sea ba!o la figura del Estados federales o de regiones ordinarias o autnomas, entes
territoriales diferentes que el Estado desarrollan sus propias competencias administratias, y
en casi todos los ordenamientos nueos tipos de entes p"blicos autnomos no territoriales
asumen competencias que antes pertenecieron al Estado
3.
.
Los de)ec(os ('6anos 5 la descent)al-ac!n.- El (nfasis en los derec#os sociales se
opone a la tradicional orientacin del estudio del Estado. En El 9r$ncipe y sobre todo en el
3iscorso sopra la prima deca di >ito 1iio, 6aquiaelo desarrolla sus refle7iones desde el
punto de ista del gobernante o pr+ncipe, sobre la me!or forma de conserar el poder. Los
cosas, el poder detenga al poder). p. 326.
35
BULNES, CRSTAN. .elaciones y Conflictos entre los 3rganos del Poder Estatal . Editorial Jurdica de Chile.
Santiago, 1967; citando a JORGE TRSTN BOSCH. p. 12.
36
GANNN, MASSMO SEVERO. Diritto )mministrati2o. Giuffr Editore. Miln, 1993. V. . p. 76.
37
#bdem. p. 69.
38
SLVA BASCUN, ALEJANDRO. Derecho Poltico. Ensayo de una sntesis. Editorial Jurdica de Chile. Santiago,
1980. p. 57.
39
GANNN. 'b. cit. V.. p. 74.
tratadistas posteriores, desde >ousseau #asta las proclamas de la >eolucin /rancesa
rescatan dentro del Estado el sericio al ciudadano y la consolidacin de los derec#os
#umanos. En la (poca presente, %uguit denomina a uno de los tomos de su clsico Cratado de
%erec#o 5onstitucional como Libertades p"blicas, pero sus estudios y su implementacin
como una rama importante de los derec#os #umanos, se consagra en fec#as relatiamente
recientes. En /rancia, %uerger manifiesta que la nocin de libertades p"blicas se incula
con la idea de proteccin de los indiiduos contra los abusos del poder. Se trata de
garantizarles un cierto n"mero de derec#os, considerados como esenciales para las actiidades
de la persona #umana. Seg"n este autor, se desarrollan en el siglo 4,4. El concepto de
libertades p"blicas distingue el concepto de derec#os #umanos liberales, que contemplaban
principalmente los derec#os de la libertad de e7presin del pensamiento en general. En la
actualidad, el concepto se relaciona con la limitacin del Estado
"0
.
De la a'tono6,a 6o)al a la a'tono6,a +ol,tca en la Floso3,a del De)ec(o act'al*
las =l8e)tades de los ant4'os> &e)s's =las l8e)tades de los 6ode)nos>.- Seg"n la
doctrina clsica del %erec#o :"blico, la potestad estatal, concebida como una soberan+a
interna, se e7presa sencillamente como una negacin de todo impedimento o limitacin para la
actiidad del Estado. En la edicin latina de su tratado, 0odino la denomin summa potestas
"1
. Esta soberan+a interna o potestad p"blica, dice 5arr( de 6alberg, se #a manifestado en
por lo menos tres significados diferentes: F. potestad suprema independiente, propiamente
dic#a2 L. 5on!unto de poderes del Estado comprendidos en la potestad estatal2 y, H. La posicin
que ocupa dentro del Estado el titular de la potestad, donde el t(rmino se identifica con la
potestad del rgano p"blico. En esta tercera acepcin, la %eclaracin de %erec#os y del
$ombre y del 5iudadano proclama el principio de que toda soberan+a reside esencialmente en
la nacin. Esta manera de comprender la soberan+a no es, por otra parte, en la teor+a del
pueblo soberano, que la prolongacin de la antigua doctrina de la monarqu+a francesa
absoluta, con la sola diferencia que la soberan+a #a pasado del rey a la masa total de los
ciudadanos
"2
, lo que concuerda perfectamente con la concepcin de >ousseau, seg"n el cual
los indiiduos identifican sus derec#os con la soberan+a popular y la oluntad general. En este
caso, es el Estado el que asigna, reconoce y defiende los intereses y derec#os del ciudadano, en
funcin del inter(s superior de la mayor+a.
40
DUVERGER, MAURCE. Elments de Droit Publi$ue (1957). PUF. Pars, 1970. p. 155 y ss.
41
CARR DE MALBERG. 'b. cit. T. . pp. 72 y 75.
42
#bdem. pp. 79 y 83.
Sin embargo, $abermas denomina c+ica republicana, supone una e7trema #omogenizacin
social de las creencias de los ciudadanos acerca del bien com"n y de los alores en general, y no
se compadece con los intereses diferentes de las personas particulares en las sociedades
multiculturales de #oy. En contraste, la tradicin de las llamadas libertades de los
modernos
"3
, concibe los derec#os #umanos como la e7presin de la autonom+a moral de las
personas, de naturaleza pre8pol+tica, que constituye un l+mite a la oluntad soberana del
legislador
""
. La nocin que prealece #oy relatia a los derec#os #umanos basados tanto
moralmente como legalmente, concurre a la construccin del modelo uniersalmente aceptado
en la actualidad del Estado de %erec#o. :or otra parte, resulta claro que en la discusin
actual de la /ilosof+a del %erec#o, debido a la e7trema ariedad de criterios (ticos y religiosos,
no se puede regresar al modelo de un derec#o positio basado en el derec#o natural2 pero
tampoco es posible aceptar el enfoque de Delsen que, desincul el concepto legal de persona,
no solamente de la persona moral, sino inclusie de la persona natural )@*. La transformacin
de la ley priada ba!o el -acional Socialismo ciertamente prooc reacciones morales en la
1lemania de la post8guerra, que protest contra el llamado ;derrocamiento legal& y el
concomitante despo!o de la sustancia moral de los derec#os
"#
. Cal #a sido el dilema moral del
derec#o en la segunda mitad del siglo 44 y la propuesta para superar este dilema del derec#o
natural s. derec#o positio es de enfatizar la participacin y la comunicacin, a tra(s de un
sistema de procedimientos y de formacin de compromisos cuando los consensos no se pueden
alcanzar
"$
. Esta no es una tarea muy sencilla en el gran Estado burocrtico actual, donde el
mbito del E!ecutio permite a las administraciones p"blicas una asta interpretacin de la
norma legal o inclusie le otorga la potestad normatia material, sin una legitimacin
democrtica. 3n elemento importante que permite la manifestacin de los intereses y derec#os
ciudadanos en la accin del Estado burocrtico es: 1a diisin regional y funcional del poder
administratio en una administracin estructurada federalmente o la subdiisin de la rama
ejecutia en entidades especiales y uniersales siguiendo el patrn de frenos y contrapesos,
la particin y e&tensin de potestades administratias a tra=s de diferentes canales oficiales
43
RAWLS, JOHN. (iberalismo Poltico (1993). Fondo de Cultura Econmica. Bogot, 1996: "Podemos pensar en
este desacuerdo como en un conflicto al interior de la tradicin del pensamiento democrtico mismo, entre la
tradicin que relacionamos con Locke, que atribuye mayor peso a lo que Constant llam 'Las libertades de los
modernos' libertad de pensamiento y de conciencia, ciertos derechos bsicos de la persona y de la propiedad
y el imperio de la ley, y la tradicin que relacionamos con Rousseau, que atribuye mayor peso a lo que
Constant llam 'Las libertades de los antiguos', las libertades polticas iguales y los valores de la vida pblica. p.
30.
44
HABERMAS (1999). 'b. cit. pp. 99-101.
45
#bdem. p. 87.
46
,b$dem. p.FGH.
dentro del marco de una separacin funcional de poderes ya establecida. Esta reparticin de
los poderes administratios est# relacionada con la lgica de la separacin de poderes solo
indirectamente, a saber, en cuanto la descentralizacin interna del aparato administratio
tiene efectos moderadores que abren la administracin como un todo a los controles
e&ternos
47
.
El De)ec(o :?8lco.- %esde la (poca de los romanos, el derec#o se lo diidi en dos grandes
ramas: el %erec#o :"blico y el %erec#o :riado. El derec#o p"blico se refer+a a la constitucin
y administracin del Estado romano, su organizacin pol+tica, magistraturas, poderes de los
magistrados, etc., as+ como el derec#o sagrado y sacerdotal.
5on otro sentido se estima como derec#o p"blico el con!unto de normas !ur+dicas que,
formando parte del ius priatum, se caracterizan por su carcter de imperatio y que las partes
no pueden oluntariamente modificar
"/
.
Escric#e define el %erec#o :"blico: El que se compone de las leyes establecidas para la
utilidad com)n de los pueblos considerados como cuerpos pol$ticos? a diferencia del derec"o
priado, que tiene por objeto la utilidad de cada persona considerada en particular e
independientemente del cuerpo social
".
.
Se podr+a decir que el derec#o p"blico comprende las normas que regulan las relaciones dentro
del Estado, entre el Estado y las entidades p"blicas, de las entidades p"blicas entre s+ y en fin,
entre el Estado y los particulares. El derec#o priado comprende las normas !ur+dicas que
regulan las relaciones entre los indiiduos particulares
#0
. Esta definicin tambi(n merece
determinadas aclaraciones2 especialmente en cuanto a las relaciones del Estado con los
particulares, las mismas que se pueden formalizar tambi(n a tra(s del derec#o priado, como
es el caso de ciertos contratos ciiles que en pa+ses como /rancia celebra la administracin con
los particulares. Este tipo de relacin ciil se puede producir tambi(n en las relaciones de las
entidades p"blicas entre s+ y con el Estado mismo.
%e acuerdo con el autor que se iene de citar, el derec#o p"blico se diide en %erec#o
5onstitucional, %erec#o 1dministratio, %erec#o /inanciero, %erec#o :enal, %erec#o procesal
ciil y penal, %erec#o internacional p"blico y priado, %erec#o Eclesistico y la legislacin
47
,b$dem. p. FNN.
48
?3C,A>>EO. @b. cit.
49
ES5>,5$E, E'1P3Q-. 3iccionario !azonado de 1egislacin y Aurisprudencia. 6adrid, FNHN.
50
DEL SORDO, ATLO. (ineamenti di Diritto Pubblico. nstituto Poligrafico dello Stato. Roma, 1971. p. 14.
social )%erec#o Laboral, de menores, etc.*. En la actualidad deben a.adirse a esta enumeracin
las ramas ms recientes, pero no por ello menos importantes, del %erec#o 1mbiental y el
%erec#o del %esarrollo Sustentable. El derec#o priado comprende el %erec#o 5iil, %erec#o
6ercantil, %erec#o 6ar+timo, etc.
1ctualmente, sin embargo, seg"n %uerger la distincin tiende a desanecerse y los dos
derec#os a interpenetrarse
#1
.
Se #an atribuido propiedades diersas a los derec#os p"blico y priado, tales como la
caracter+stica del derec#o p"blico de no autorizar sino los actos que establece en forma
e7presa, mientras el derec#o ciil, que permite todo lo que no pro#+be2 del derec#o priado de
permitir la renuncia de los derec#os que el mismo establece, mientras que los derec#os
concernientes al orden p"blico de ser irrenunciables.
Si bien estas reglas constituyen un indicio que puede ayudar a establecer diferencias entre los
dos derec#os, %erec#o :"blico y %erec#o :riado, se puede citar e7cepciones a tales reglas y
por lo tanto se puede admitir que en lo relacionado con los conceptos de derec#o p"blico y
priado que si bien la distincin es admitida por todo el mundo, la misma no es fcil de
precisar
#2
.
II. HISTORIA DE LA ADMINISTRACI@N :ABLICA EN EL ECUADOR
Int)od'cc!n.- En la presente apartado se desarrolla una isin global del desenolimiento
!ur+dico de la 1dministracin :"blica ecuatoriana a lo largo del siglo 44, con un bree
antecedente sobre la #erencia administratia espa.ola y la 1dministracin :"blica ecuatoriana
en el siglo 4,4. Sobre este tema apenas se encuentra estudios propiamente de %erec#o
1dministratio. En cambio, e7isten enfoques interesantes desde la perspectia del %erec#o
5onstitucional ecuatoriano y de la $istoria del Ecuador, los cuales #an sido aproec#ados en lo
procedente. 1dems de un istazo de con!unto se #an desarrollado secciones con el desarrollo
de los temas ms importantes de la 1dministracin :"blica ecuatoriana a la luz de la doctrina
contempornea.
Antecedentes* La (e)enca ad6nst)at&a es+aCola 5 la Ad6nst)ac!n :?8lca
ec'ato)ana en el s4lo DID.- La 5onstitucin ecuatoriana de FNHR contempla dentro del
51
DUVERGER. 'b.cit. p. 51.
52
bdem. p. 5.
:oder E!ecutio, para asistir al Eefe de Estado, un ministerio de Estado a cargo de un
6inistro Secretario encargado de dos secciones: gobierno interior y e7terior y #acienda2 y el
5onse!o de Estado, con funciones consultias. Las unidades de ?uerra y 6arina estn a cargo
del Eefe de Estado 6ayor ?eneral. 3n %ecreto de FNHF separa proisionalmente el
ministerio de #acienda del interior y e7terior
#3
. La siguiente 5onstitucin, de FNHS, fi!a en tres
el n"mero de los ministros secretarios de Estado: ,nterior y >elaciones E7teriores, $acienda, y
?uerra y 6arina. 1 finales de siglo, la Ley /undamental de FNGI dispone que #abr #asta
cinco 6inistros Secretarios de Estado, remiti(ndose a la ley para la determinacin de los
ramos y las funciones correspondientes a cada uno de los ministerios.
El 5onse!o de Estado a eces denominado 5onse!o de ?obierno en las constituciones
ecuatorianas, era una institucin consultia que se reconoce desde la primera 5onstitucin del
Ecuador, como se acaba de er, y persiste #asta bien entrado el siglo 44.
El 5ongreso 5onstituyente de FNHR que estableci el Estado del Ecuador y dict su primera
Ley /undamental que se remit+a a la legislacin colombiana de FNLS para la organizacin
administratia. 1firma que siendo pocas las ariaciones que #a #ec#o en lo concerniente al
r(gimen, gobierno interior de las proincias de su distrito, y #abiendo manifestado la
e7periencia que las innoaciones y la multiplicidad de leyes reglamentarias solo causan
confusin, inquietud i disgusto a los pueblos
#"
2 razn por la cual decide aplicar literalmente
la Ley colombiana de FGLS, que #ab+a regido #asta entonces en ese %epartamento, que #oy es
Ecuador. Esta Ley sobre organizacin y r(gimen pol+tico y econmico de los departamentos y
proincias establece como autoridades administratias a los intendentes para los
departamentos, los !efes pol+ticos municipales, los alcaldes municipales y parroquiales, !efes
pol+ticos municipales, !untas de sanidad, municipalidades y !untas parroquiales, !untas de
proincia. :articular atencin se presta a la #acienda p"blica, fuente de los ingresos estatales,
tanto durante la 5olonia como en la >ep"blica. La 5onstitucin de FNHR atribuye a una
contadur+a general atribuciones para reisar las cuentas de las contadur+as departamentales,
conforme la ley especial de la materia. La Ley 'rgnica de $acienda de FNHR establece
tesorer+as departamentales y una !unta de #acienda. 1simismo, seg"n el mandato
constitucional conforma la 5ontadur+a ?eneral y las contadur+as departamentales. Las
53
Primer Rejistro Autntico Nacional. Tomo 1. Separando provisionalmente el Ministerio de hacienda del del
interior i relaciones esteriores. p. 17.
54
Primer Rejistro Autntico Nacional. Tomo 1: (ey de .gimen Poltico de los De,artamentos. 28 de septiembre
de 1830. p. 79.
sanciones impuestas a las contadur+as departamentales son conocidas por el 6inisterio de
$acienda
##
. La 5ontadur+a ?eneral paso a denominarse Cribunal de 5uentas en la Ley
'rgnica de $acienda de FNTH.
%esde la primera 5onstitucin ecuatoriana, de FNHR, se le atribuy al 5ongreso la competencia
para decretar los gastos p"blicos en ista de los presupuestos que presente el ?obierno y elar
sobre la recta inersin de las rentas p"blicas.
LAS ETA:AS DE LA ADMINISTRACI@N :ABLICA ECUATORIANA EN EL SIELO
DD
La d3e)encac!n de Eo8e)no 5 Ad6nst)ac!n :?8lca.- E7isten ariadas
concepciones de la 1dministracin :"blica, es de considerar la e7istencia ms bien de
administraciones p"blicas, cada una de ellas con su propia personalidad !ur+dica.
:ara ?iannini, ms que un poder e!ecutio, e7iste un poder gubernatio, mientras que la
administracin estatal misma se puede considerar como el aparato del poder gubernatio. :or
otra parte, si se toma el concepto de poder gubernatio en sentido estricto, es necesario
reconocer la e7istencia de un poder administratio subordinado
#$
.
1dems, #ay que anotar el desarrollo y e7istencia concomitantes de burocracias profesionales y
de instituciones burocrticas presentes desde Egipto, >oma, la ,glesia 5atlica desde el siglo
4,,,, 5#ina, los Estados europeos modernos, adems de las grandes empresas capitalistas
#%
. La
principal caracter+stica de estas burocracias es la distincin e7istente entre esta
institucionalidad y los ?obiernos mismos, por naturaleza accidentales y ariables. La
administracin espa.ola en 1m(rica, que inicialmente ocup en los irreinatos y cargos ms
importantes a miembros de la nobleza espa.ola, a lo largo del tiempo fue confiando tales
posiciones a burcratas profesionales, que iban ascendiendo en la carrera administratia en
diferentes ubicaciones geogrficas de los dominios espa.oles.
-o obstante lo dic#o, para entrar en el tema de la 1dministracin :"blica ecuatoriana, esto no
resultaba claro para la doctrina de fines del s. 4,4, que forzosamente deb+a influir en el
55
Cf. BORJA Y BORJA, RAMRO. "nforme sobre la codificacin de la Ley Orgnica de Hacienda, en Boletn
4urdico. 3rgano de la Comisin (egislati2a. T. . Editorial Santo Domingo. Quito, 1960. pp. 251-494. Este
informe constituye un prolijo estudio de todas las leyes de hacienda de la Repblica, hasta la codificacin de
1960.
56
GANNN. 'b. cit. V. . p. 74.
57
WEBER. "Bureaucracy En: 'b. cit. p. 204.
ordenamiento local. Santa 6ar+a de :aredes, en su influyente 5urso de %erec#o
1dministratio )6adrid, FNGN*, por e!emplo, afirma que @podemos emplear desde luego
como sinnimos los nombres 9oder ejecutio y 9oder administratio sin ms aclaraciones,
con solo adertir que la primera denominacin se usa ms en el lengua!e constitucional al
marcar sus relaciones con los otros poderes, y la segunda en el lengua!e t(cnico de la ida
administratia
SN
. :osada, en cambio, s+ establece la distincin entre gobierno y administracin
en FNGI: @ no )#ay que* confundir la Bdministracin con el 9oder Ejecutio ni con su fin.
:or otra parte, adelanta una tercera funcin del :oder E!ecutio, que ser+a la actiidad
preponderante del Estado desde mediados del siglo 44: @ la accin protectora <in!erencia
social< del Estado. 1clara que @el :oder E!ecutio tiene su aspecto administratio
#.

)adems de la administracin misma*.
En todo caso, la principal influencia del esquema de la 1dministracin :"blica ecuatoriana es
la que #ereda de la 5olonia y la que estuo en igencia durante su pertenencia a la >ep"blica de
5olombia, #asta el surgimiento del Estado del Ecuador, en FNHR. :ero un erdadero intento
de desarrollar una burocracia profesional no se inicia en el Ecuador #asta entrado el siglo 44.
La Ad6nst)ac!n :?8lca ec'ato)ana a ncos del s4lo DD.- El siglo 44
ecuatoriano parte de la >eolucin Liberal de FNGS. 1 pesar de que la primera 5onstitucin
Liberal, de FNGI, apenas se diferencia de las anteriores, s+ anticipa la orientacin antirreligiosa
de la Ley /undamental de FGRS al suprimir, por primera ez, el nombre de %ios del prembulo
constitucional2 no obstante el alto niel intelectual de sus integrantes, la filosof+a y principios
liberales
JR
. Es decir, el Ecuador entra en el siglo 44 bsicamente con las mismas instituciones
administratias de las "ltimas d(cadas del 4,4.
Las principales fuentes de la normatia de la 1dministracin :"blica ecuatoriana de inicios del
siglo 44 contin"an siendo: la 5onstitucin de la >ep"blica, la Ley de $acienda y la Ley de
>(gimen 1dministratio, sustituidas por la Ley 'rgnica de 1dministracin /inanciera y
5ontrol )L'1/U5* a mediados de los setenta y, por el Estatuto del >(gimen Eur+dico
1dministratio de la /uncin E!ecutia, a fines del siglo 44
JF
.
58
Santa Mara de Paredes. 'b. cit. p. 50.
59
POSADA, ADOLFO. Tratado de Derecho )dministrati2o. Librera de Victoriano Surez. Madrid, 1897. p. 57.
60
LARREA HOLGUN, JUAN . "La Primera Constitucin Liberal, de 1897, en: .eligin y Derecho. Divisin Editorial
Poligrfica. Guayaquil, 1998. p. 40.
61
La Procuradura General del Estado considera que se encuentra vigente la (ey de .gimen )dministrati2o. Of.
PGE N 07028 de 08-03-2004. RO 363, 24 de junio de 2004.
La e&ol'c!n de las co6+etencas +?8lcas a lo la)4o del s4lo DD.- Las funciones
p"blicas que la teor+a pol+tica de su (poca atribu+a al :oder E!ecutio eran en e7tremo
restringidas, si se compara la latitud de los campos que #oy abarca la 1dministracin :"blica.
En el caso ecuatoriano, durante el siglo 4,4 las actiidades del E!ecutio se contra!eron al
afianzamiento militar, en medio de constantes leantamientos, asonadas y amenazas de
inasin e7tran!era, con una m+nima 1dministracin :"blica propiamente dic#a. Las obras y
edificios p"blicos y el apoyo a la instruccin representan los principales esfuerzos de los
presidentes del siglo 4,4. En todas estas actiidades ten+an gran in!erencia el 5ongreso y el
5onse!o de Estado. La terminacin de la obra del ferrocarril Puito8?uayaquil, a comienzos del
siglo 44 es emblemtica del Estado ecuatoriano moderno, que no encuentran su parangn
#asta la segunda mitad de la centuria con obras como las del oleoducto transecuatoriano, la
>efiner+a Estatal de Esmeraldas o la represas del :aute, las obras de ingenier+a #idrulica de la
5uenca del ?uayas y la construccin del 'leoducto de 5rudos :esados )'5:*.
3n principio de formacin de cuadros burocrticos se esboza dentro de la administracin
p"blica propiamente dic#a como resultado de la pugna establecida por el r(gimen liberal con la
,glesia: el ?obierno asume la educacin p"blica y el mane!o de las obras de asistencia social,
incluyendo los cementerios, #asta entonces a cargo del clero: 1os afanes de secularizacin
llearon a absorber por parte del Estado las obras de beneficencia, antes seridas casi
e&clusiamente por comunidades religiosas, y para esta estatizacin se procedi
paralelamente a la confiscacin, sin indemnizacin, de los bienes de dic"as comunidades. 'e
form as$ ;.C/D< el patrimonio estatal de la Bsistencia 9)blica, pero en nada se mejor el
sericio a los ciudadanos? m#s bien, ese enorme patrimonio territorial sigui siendo mal
administrado, y las rentas que antes sosten$an casas de salud, orfanatorios, etc., se perdieron
en el mantenimiento de una creciente burocracia
62
.
:or otra parte, obsera este !urista: Eue tambi=n per$odo de establecimiento de estancos. El de
aguardientes, que se "ab$a suprimido en .D:/, renace en .C.: y se establecieron los de
tabacos y fsforos en .C/F, lo mismo que el de la sal. 1a legislacin militar fue
abundant$sima, pero intrascendente en sus reformas casi infinitas. @tro tanto podr$amos
decir del ramo fiscal, en el que se multiplican los impuestos locales y con destino preciso para
ciertas obras de inter=s reducido
G:
.
62
LARREA HOLGUN, JUAN . "El espritu jurdico de la Repblica (de 1895 a nuestros das). En: *istoria del
Ecuador. Salvat. Quito, 1982. V. 7, pp. 113-114.
63
#bdem. pp. 115-116.
1simismo se obsera una nuea dispersin de rganos administratios y de asignacin de
tributos, lo cual es una tendencia c+clica de la 1dministracin :"blica ecuatoriana de
dispersin y centralizacin sucesia de entes y recursos, como se er con ms detalle l+neas
aba!o. -o se puede llamar a esta creacin de !untas administradoras de obras propiamente una
descentralizacin en cuanto esta "ltima supone una estrec#a concertacin con los poderes
centrales en la e!ecucin de las pol+ticas p"blicas nacionales. Esto no era posible considerando
la ausencia misma de tales conceptos como dise.o e implementacin de pol+ticas p"blicas,
planificacin, normatia y regulacin y por la dificultad de las comunicaciones. Sobre tal
dispersin comenta el autor que se cita: 9roliferaron las juntas, (omit=s, ,nstitutos, (onsejos,
(entros, 1igas, @ficinas, 9rogramas, (#maras, etc., y dem#s formas de dispersin
administratia, con sus consecuencias de crecimiento desmedido de la burocracia, de poco
control y muc"os abusos
64
.
La reolucin !uliana marca el inicio de una transformacin del enfoque de la 1dministracin
:"blica en la pol+tica no solo monetaria, sino tambi(n financiera y econmica del pa+s. El
Estado asume un creciente control sobre aspectos que #asta la fec#a se encontraban fuera de la
rbita gubernamental. Esta superisin requiere de una institucionalidad y de una burocracia
especializada. Las pol+ticas p"blicas dan impulso a la obra p"blica del E!ecutio en beneficio de
la colectiidad, pero as+ mismo, ineitablemente, fueron influidas por intereses particulares,
como #an se.alado en forma unnime los #istoriadores.
1s+, seg"n :are!a %iezcanseco: Bdem#s, del gobierno de Byora d=base recordar la pol$tica de
ialidad, la canalizacin y paimentacin de Huayaquil, la 1ey de Bsistencia 9)blica, la 1ey
de 'anidad, la de >imbres, de %onedas, @rg#nica y Brancelaria de Bduanas, de 2acienda,
Aubilacin, %ontep$o (iil, ,mpuesto a las 2erencias, (ontrato indiidual de >rabajo,
duracin m#&ima de la jornada, descanso semanal, reglamentacin del trabajo de mujeres y
de proteccin a la maternidad, desa"ucio del trabajo, responsabilidad por accidentes... (omo
consecuencia del estudio que la misin 4emmerer "iciera de la situacin monetaria, se
acord dar al sucre una paridad reajustada a la realidad. 1a deolucin a cinco sucres por
dlar produjo al gobierno una ingente utilidad, que se inirti en obras p)blicas, pero
desgraciadamente tambi=n en e&ceso de burocracia. Eue =sta una de las faltas de la
administracin Byora- el e&cesio gasto fiscal, agraado por nueas tributaciones. +oliese
64
#bdem. p. 116.
a tomar por los caminos de la inflacin, en este caso debido a una errnea pol$tica de
enriquecimiento gubernatio que conlleaba el empobrecimiento general, por el crecimiento
del gasto p)blico y el alza de precios
65
.
:ara 1gust+n 5uea, a propsito del tema burocrtico, era eidente que las capas medias
conceb$an su reolucin ante todo como un acto de justicia para consigo mismas, y no
slo en la esfera militar. 2asta antes de la trasformacin juliana los empleos "ab$an
escaseado, mas a"ora se crearon cargos sin funcin, o con funciones subdiididas, para
muc"a gente. 'e triplicaron o cuadruplicaron los sueldos de la alta burocracia. I al olor de
tan rico presupuesto no tardaron, "asta muc"os de los d$scolos de la $spera, en allanarse a
la situacin tras los cargos de la nuea banca, de los nueos organismos administratios y de
la diplomacia ;'scar Efr(n >eyes*
$$
.
Sobre los cambios en el enfoque del papel del gobierno y la 1dministracin :"blica, manifiesta
este socilogo, I es que, a partir de .C8G, concretamente, la reolucin "ab$a conseguido
consolidarse como simple moimiento modernizador del estado ecuatoriano. En esta
perspectia fueron suprimidos los llamados estancos particulares ;monopolios locales o
regionales<, se centralizaron las rentas p)blicas, se crearon el 6anco (entral y la
'uperintendencia de 6ancos. 1a Bsamblea de .C8C sent, adem#s algunos principios
progresistas para la =poca, como el de la funcin social de la propiedad y la representacin
de las minor$as pol$ticas? estableci el "#beas corpus y reconoci derec"os para los "ijos
ileg$timos. En este per$odo, se instituy tambi=n la (aja de 9ensiones para empleados
p)blicos, se dict una legislacin laboral sobre contratos, jornada m#&ima, desa"ucio,
trabajo de mujeres y menores y se crearon las ,nspector$as de >rabajo, medidas que, en algo,
beneficiaron por lo menos a los obreros de los sectores m#s modernos de la econom$a
nacional que, en realidad, no eran muc"os
67
.
:or otra parte, parece una perspectia anacrnica !uzgar estas pol+ticas, como lo #ace 5uea a
tra(s de concepciones sociales y pol+ticas que no cobrar+an igencia #asta mediados del siglo
44: %as nada de esto implic un cambio estructural de energadura, que modificara
sustancialmente la condicin de las grandes masas populares. En el mismo a7o .C8C, es
65
PAREJA DEZCANSECO, ALFREDO. "Los gobiernos de la plutocracia y las nuevas ideas. En: *istoria del Ecuador.
5. 6. Salvat. Quito, 1982. p. 66.
66
CUEVA, AGUSTN. "El Ecuador de 1925 a 1960. En: 7ue2a *istoria del Ecuador. Corporacin Editora Nacional-
Grijalvo. Quito, 1983. V. 10, p. 95.
67
bdem.
decir, al tiempo en que se e&ped$a una constitucin de principios progresistas, el gobierno no
acilaba en reprimir sangrientamente los leantamientos ind$genas de (olumbe y (olta. 1a
modernizacin del estado ecuatoriano, como se e, Jten$a l$mites de clase sumamente
clarosK
68
.
La planificacin surge a mediados de siglo como complemento al papel de fomento que se
asigna al Estado, en el est+mulo y orientacin de las actiidades productias y la orientacin de
las inersiones estatales y del gasto p"blico, a cargo de la Eunta -acional de :lanificacin,
despu(s 5onse!o -acional de :lanificacin )5'-1%E*. La creacin desde aquella (poca de
algunos ministerios e7istentes en la actualidad responde a la necesidad de administrar leyes
de fomento que ofrecen est+mulos principalmente tributarios, pero tambi(n de diferente
naturaleza, adems de los cr(ditos subsidiados, orientados a sectores y reas productias
selectas2 que son todas estas pol+ticas abandonadas por sus resultados magros durante el
cuarto de siglo del tiempo de su igencia apro7imada. La reforma y codificacin constitucional
de FGGN encarga estas funciones de planificacin a un organismo t(cnico de la :residencia de la
>ep"blica.
El papel del Estado como motor del desarrollo, concepcin generalizada en la regin a
mediados del siglo y acogida entusiastamente por los bancos internacionales de desarrollo,
inolucra al Estado en actiidades productias a tra(s de empresas p"blicas y sociedades de
econom+a mi7ta, en los ms ariados campos econmicos, incluyendo #idrocarburos y
electrificacin, comercializacin y almacenamiento de alimentos bsicos, #oteles tur+sticos y la
empresa pesquera, as+ como la forestacin, a partir de los a.os JR y IR. La creacin de
unidades administratias y ministerios sucesiamente encargados de la e!ecucin de
programas de desarrollo y asistencia local es una tendencia propiciada por el 0anco 6undial y
el 0anco ,nteramericano de %esarrollo, que se inicia en los a.os NR y se intensifica con el
aumento de la crisis y el empobrecimiento generalizado de la poblacin, especialmente la del
campo )los suprimidos SE%>, y como el /,SE y el /ondo de Solidaridad, el 0ono Solidario,
bono de iienda, :>'%E:,-E, etc.*. El fin de siglo en Ecuador tiene como caracter+sticas
releantes un gran impulso pol+tico y legal #acia la priatizacin, el resurgimiento de la antigua
figura de la concesin para delegar sericios p"blicos y la descentralizacin, que se tradu!eron
en magros resultados durante la d(cada de los noenta, puesto que ning"n gran sericio
p"blico o importante actiidad estatal se concesion o se priatiz #asta la fec#a, ni tampoco la
68
bdem.
descentralizacin se #a producido. En cambio, se fueron liquidando negocios estatales que
siempre produ!eron grandes p(rdidas y fueron motio de escndalos en sucesias
administraciones y que en todo caso nunca produ!eron los e7cedentes preistos, comenzando
por la empresa de abonos del Estado, incluyendo la empresa de alco#oles y la Empresa
:esquera -acional, Ecuatoriana de 1iacin, as+ como las de comercializacin y
almacenamiento E-:>'B,C y E-15, entre las principales. La s"bita estatizacin de un alto
porcenta!e la banca ecuatoriana de fin de siglo no fue el fruto de una pol+tica estatal, pero s+ la
consecuencia de pol+ticas y leyes fiscales, financieras y monetarias legislatias y e!ecutias
combinadas con fenmenos econmicos coyunturales como la ca+da de los precios y ol"menes
de e7portaciones priadas y petroleras y la destruccin de la infraestructura productia
ocasionada por el fenmeno de El -i.o.
DESARROLLO INSTITUCIONAL DE LA ADMINISTRACI@N :ABLICA
ECUATORIANA EN EL SIELO DD
El Conse9o de Estado 5 la 9')sdcc!n contencoso ad6nst)at&a.- La 5onstitucin
de FNGI incluye al 5onse!o de Estado con una conformacin y funciones similares a las que
tuo, con ariaciones, a lo largo del siglo 4,4. La reforma constitucional de FGRJ, le atribuye
por primera ez la decisin de las cuestiones contencioso8administratias, en conformidad
con la ley, !urisdiccin que mantiene #asta FGJI, aunque la 5onstitucin de FGTS, le
encomienda estas funciones al Cribunal de ?arant+as 5onstitucionales. 1#ora bien, aunque las
funciones contencioso8administratias se encomendaron al 5onse!o de Estado, conforme la
tradicin espa.ola y francesa, no lleg a funcionar )@* como erdadero Cribunal de lo
5ontencioso 1dministratio tanto por su composicin cuanto por la ine7istencia del
reglamento correspondiente, seg"n Larrea $olgu+n, por lo que los pocos casos que se
presentaron )@* o fueron de +nfima o ninguna importancia o tardaron a.os y a.os #asta
resolerse o quedaron definitiamente sin ninguna solucin por parte de ese alto organismo
$.
.
En FGST se crea el Cribunal de lo 5ontencioso 1dministratio
%0
. La 5onstitucin de FGJI
reconoce los Cribunales de lo 5ontencioso para decidir las cuestiones contencioso8
69
LARREA HOLGUN, JUAN . (a 7ue2a Estructura Constitucional Ecuatoriana. Corporacin de Estudios y
Publicaciones. Quito, 1969. p. 387.
70
LARREA HOLGUN, JUAN . "Prlogo. La legislacin del Ecuador. En: 8ndice de la (egislacin Ecuatoriana. 9:;;<
9=:>. p. 26. En este ndice se citan: Dis,osiciones ,ara el tr?mite de los asuntos contencioso administrati2os.
TGC: 27-X-45. RO 399: 3-X-45; .eformas a las dis,osiciones ,ara el tr?mite de los asuntos contencioso
administrati2os. D del Tribunal de Garantas Constitucionales. RO 492: 25--46; .eglamento. D del Consejo de
Estado. RO 40: 19-X-48; y, 7ormas sobre lo contencioso )dministrati2o. DLE 10. RO 847: 19-V-59; .eforma del
D(E 9@. DL. RO 338: 18--68.
administratias y contencioso8tributarias. En todo caso, la Ley de Eurisdiccin 5ontencioso
1dministratio reci(n se e7pide en FGJN y en FGIS se dicta el 5digo Cributario igente, con
reformas, que contiene el procedimiento tributario tanto en sede administratia cuanto en sede
!udicial, donde se regula el funcionamiento del Cribunal /iscal
%1
. La reforma constitucional de
FGGL integr estos dos tribunales en la /uncin Eudicial, como tribunales distritales y
estableci la casacin en estas materias, a cargo de salas especializadas de la 5orte Suprema de
Eusticia. %e tal manera, esta !urisdiccin que se ubicaba en la /uncin E!ecutia, pasa a la
/uncin Eudicial, conforme la tendencia sudamericana a la que se refiere Billagra 6afiodo
%2
.
El +)oced6ento ad6nst)at&o.- Es una serie de actos !ur+dicos orgnicos y coordinados
t(cnicamente, cuyo propsito es el de obtener del Cribunal %istrital de lo 5ontencioso
1dministratio de la /uncin Eudicial, la proteccin y el reconocimiento de un derec#o
amparado por la ley, como consecuencia de los actos, #ec#os, contratos y normas
reglamentarias impugnados, dictados por los rganos de la /uncin 1dministratia. Sire para
amparar las pretensiones de los administrados afectados en sus derec#os, por el obrar
ileg+timo de la /uncin 1dministratia
%3
.
Ed'a)do Co't')e sostiene que el proceso es una secuencia o serie de actos que se
desenuelen progresiamente, con el ob!eto de resoler, mediante un !uicio de la auto8
ridad, el conflicto sometido a su decisin>
%"
.
Ma)co <)!n sostiene que es el !uicio que plantea el administrado ante los tribunales de lo
contencioso administratio, sobre pretensiones fundadas en preceptos de derec#o
administratio que se litigan entre particulares y la administracin p"blica, por los actos
ilegales de esta que lesionan sus derec#os
%#
.
La Eurisdiccin 5ontencioso 1dministratio es un medio en irtud del cual los particulares
administrados que se sienten afectados por la falta o la indebida aplicacin de una ley
administratia, que ulnere sus derec#os, por parte de las autoridades fiscales o e!ecutoras de
la administracin p"blica, pueden acudir a los Cribunales %istritales 5ontencioso
1dministratios, para que de acuerdo con los procedimientos que establece la Ley de la
71
Suplemento del Registro Oficial N 958 del 23 de diciembre de 1975.
72
VLLAGRA MAFODO, SALVADOR. Princi,ios de Derecho )dministrati2o. El Foro. Asuncin, 1983: "El sistema de
justicia administrativa dentro del Poder Judicial nos viene del Derecho constitucional de los Estados Unidos de
Amrica. pp. 5 y 6, pie de pgina.
73
JARAMLLO ORDOEZ, Herman. "4usticia )dministrati2aA. Loja Ecuador. Pg. 24
74
COUTURE, Eduardo. BFundamentos del Derecho Procesal Ci2ilB. Ediciones Depalma. Buenos Aires-Argentina. 1988.
75
JRN CORONEL, Marco. "El 4uicio Contencioso )dministrati2oA.
Eurisdiccin 5ontenciosa 1dministratia, los titulares de estos rganos de Eusticia, determinen
si en efecto, los rganos de la administracin p"blica a los que se les imputa la iolacin
cometida la #an realizado o no y en caso afirmatio declaren la aplicabilidad del procedimiento
de lo contencioso y administratio y consecuentemente la nulidad o reocacin del acto
impugnado.
:rincipios que rigen al :roceso 5ontencioso 1dministratio:
El +)nc+o de le4aldad.- Codos los su!etos procesales tienen el deber ine7cusable de
su!etar sus actos a la ley2 y el !uzgador actuar dentro de los l+mites de su !urisdiccin y
competencia.
El +)nc+o de 6+a)caldad o 4'aldad 9'),dca.- Canto la parte actora como la
demandada en su calidad de su!etos procesales, tienen el derec#o a ser tratados en forma
id(ntica o similar por parte de los rganos del Cribunal %istrital de lo 5ontencioso
1dministratio de la /uncin Eudicial, sin tomar en cuenta la ideolog+a, la religin, la raza,
el se7o, el color, o el origen social y gozar fundamentalmente de los mismos derec#os,
libertades y oportunidades, sin condicin alguna.
El +)nc+o de cont)adcc!n.- En el proceso cada parte tiene el derec#o de negar lo
afirmado por el demandante o por el demandado, dentro de los t(rminos que fi!a la ley,
como sucede con las pretensiones del actor en la accin o las pretensiones del demandado
en la e7cepcin o en el debate de la prueba, del alegato a tra(s de la r(plica o duplica.
El +)nc+o de +)ecl's!n.- Significa que cada etapa del proceso se desarrolla en forma
sucesia, orgnica y coordinada impidiendo por el transcurso del tiempo el regreso a los
plazos o t(rminos ya consumados y superados, eitando de esa manera se dilaten
premeditadamente las diligencias !udiciales.
El +)nc+o ds+ost&o.- El actor y el demandado tienen el deber de subordinarse en el
proceso a lo que dispone el !uzgador de conformidad con la ley, en la proidencia, en el auto
o en la sentencia, sin per!uicio de que se #aga uso de los recursos de aclaracin o
ampliacin de la sentencia, nulidad de la sentencia e!ecutoriada o del recurso de casacin
ante un rgano de la 5orte -acional de Eusticia, para la obtencin de una sentencia !usta.
El +)nc+o del de8do +)oceso.- Es el con!unto de garant+as que buscan asegurar al
ciudadano que #a acudido al proceso, una recta y cumplida administracin de !usticia y la
debida fundamentacin de las resoluciones !udiciales. %e acuerdo con este principio, el
!uzgador est en la obligacin de obserar el mandato constitucional del debido proceso2 y
actuar dentro de los l+mites de su competencia, y los su!etos procesales tienen el derec#o a
la defensa, a recibir de una forma similar o igual de los rganos !urisdiccionales una tutela
efectia, imparcial y e7pedita dentro de los plazos fi!ados por la ley2 a no ser distra+dos de su
!uez competente ni !uzgados por tribunales de e7cepcin2 y a obtener de los poderes
p"blicos resoluciones motiadas cuando afecten a las personas.
:or otra parte, se encuentra igente desde el LRRL una normatia espec+fica de procedimiento
administratio <en sede administratia, es decir al interior de la 1dministracin :"blica< a
base de la Ley de 6odernizacin, de FGGH, que declara de competencia e7clusia del
E!ecutio@ )los* procedimientos de todas las dependencias y rganos administratios
%$
.
1dicionalmente, la Ley de 6odernizacin, contiene importantes innoaciones tanto en el
procedimiento )en sede administratia* como en el proceso )en sede !udicial* administratio,
complementarias de la regulacin de los procedimientos administratios en la /uncin
E!ecutia, constantes en el Estatuto del >(gimen Eur+dico y 1dministratio de la /uncin
E!ecutia )E>E1/E*
%%
.
Antecedentes del :)oceso Contencoso Ad6nst)at&o.- La Eurisdiccin de lo
5ontencioso 1dministratio, tiene su origen en /rancia. %esde el 5onse!o de Estado de
/rancia, de mayo de FNIL, que brindaba seguridad !ur+dica y el respeto al principio de la
legalidad por parte de la administracin ya que atend+a y resol+a las controersias que se
presentaban entre los administrados respecto a las iolaciones o a las supuestas iolaciones en
las que incurr+an los rganos de la administracin p"blica en materia tributaria y fiscal,
respecto a los administrados.
En nuestro pa+s el proceso contencioso administratio, se inicia en el 5onse!o de Estado,
basado en el sistema !ur+dico franc(s con:
76
L. 50. Ley de Modernizacin del Estado, Privatizaciones y Prestacin de Servicios Pblicos por parte de la
niciativa Privada. RO 349 del 31 de diciembre de 1993. Art. 40.
77
DE 1634. Expdese el Estatuto del Rgimen Jurdico Administrativo de la Funcin Ejecutiva. RO 411 del 31 de
marzo de 1994, con varias reformas, incluyendo la extensa reforma de 2002.
aF La 5onstitucin :ol+tica de la >ep"blica, e7pedida el LH de diciembre de FGRJ, a la ez que
consagr las garant+as nacionales, indiiduales y pol+ticas, en los C+tulos B y B,, confiri por
primera ocasin, al organismo creado para el efecto, denominado El 5onse!o de Estado,
entre otras atribuciones y deberes, la de conocer y decidir las cuestiones contencioso
administratias )1rt. GN, -
o
G*.
8F La 5arta :ol+tica, dictada el LJ de marzo de FGLG, tambi(n inclu+a al 5onse!o de Estado, que
le confiri a ms de las atribuciones establecidas en la 5onstitucin anterior: la de declarar
por accin la nulidad de los decretos o reglamentos que dictare el poder E!ecutio, en
contraencin a la 5onstitucin y a las leyes de la >ep"blica, dar curso a las denuncias que
se presentaren acerca de la iolacin de la 5onstitucin y las leyes, preparar las acusaciones
contra el :residente de la >ep"blica y los altos funcionarios, y los recursos de que!a contra
los 6inistros de la 5orte Suprema2 luego, e!ercer !urisdiccin en lo contencioso
administratio, en la forma y casos determinados por la ley )1rt. FFI, -
o
L
o
, I
o
y FR
o
*.
cF La 5onstitucin :ol+tica dictada por la 1samblea -acional 5onstituyente de FGTT 8 FGTS,
sancionada el S de marzo de FGTS, cre el Cribunal de ?arant+as 5onstitucionales en
sustitucin del 5onse!o de Estado entre cuyas atribuciones se encontraba: e!ercer
!urisdiccin contencioso administratio, en la forma que determina la ley )1rt. FJR, -
o
N*.
dF La 5arta fundamental e7pedida, por la 1samblea -acional 5onstituyente de FGTJ 8FGTI,
aprobada el HF de diciembre de FGTJ, suprimi el Cribunal de ?arant+as 5onstitucionales y,
en su defecto, restableci el 5onse!o de Estado, el mismo que, entre sus atribuciones y
deberes de antes, como 'rganismo 5ontralor del cumplimiento de la 5onstitucin :ol+tica
y dems leyes del Estado, tuo la de conocer y decidir en las cuestiones contencioso
administratias. )1rt. FTJ, -
o
N, de la 5onstitucin :ol+tica de FGTI, y luego en el 1rt. FSR,
-
o
N de la 5onstitucin :ol+tica codificada por la 5omisin Legislatia, el FJ de noiembre
de FGJR*.
El 5onse!o de Estado ten+a como finalidad actuar como rgano que elaba por la obserancia
de la 5onstitucin y las leyes2 tambi(n de actuar en condicin de Cribunal 5ontencioso
1dministratio, y que inclu+a la funcin de 5ontencioso Cributario y estaba presidido por el
:residente de la 5orte Suprema de Eusticia, por un senador, un diputado, dos ciudadanos
elegidos por el 5ongreso, el 5ontralor ?eneral de la -acin, el :rocurador ?eneral de la
-acin, un representante del 5onse!o -acional de Econom+a, el :residente del Cribunal
Supremo Electoral, un representante de las /uerzas 1rmadas y el :residente del ,nstituto
-acional de :reisin.
En el >egistro 'ficial -o. TR del FG de 'ctubre de F.GTN se public el >eglamento de lo
5ontencioso 1dministratio e7pedido por el 5onse!o de estado, siendo el literal f*, aquel que
especificaba la labor de dic#o cuerpo colegiado, y que se.alaba: La constancia de que el
contencioso administratio tiene por ob!eto reisar en sede !urisdiccional el acto
administratio, erificar su legalidad y mantener o modificar sus efectos.
En la 5onstitucin de FGTI, se fundament y regul, una ez ms, en la Ley de >(gimen
1dministratio codificada por la 5omisin Legislatia el L de septiembre de FGSG, en el inciso
F
o
del 1rt. FFL estableci que al 5onse!o de Estado le corresponde e!ercer !urisdiccin en lo
contencioso administratio.
La 1samblea -acional 5onstituyente de FGJI, creo el Cribunal de lo 5ontencioso
1dministratio con !urisdiccin en todo el pa+s. 6ediante la Ley -o. HS, publicada en el >.'.
-o. HHN del FN de marzo de FGJN, se e7pidi la Ley de la Eurisdiccin 5ontencioso
1dministratia, que se encuentra igente con sus pertinentes reformas, y que e!erce el control
!urisdiccional de los actos administratios, primero por medio del tribunal ad "oc o Cribunal
de lo 5ontencioso 1dministratio que fue sustituido en el a.o F.GGL mediante la Ley -V LR
reformatoria de la 5onstitucin :ol+tica del Estado, publicada en el Suplemento -VGH del
>egistro 'ficial de LH de %iciembre de F.GGL que estableci en su disposicin noena la
creacin de los Cribunales %istritales de lo 5ontencioso 1dministratio con sede en Puito,
?uayaquil, 5uenca y :ortoie!o, con el ob!eto de modernizar y descentralizar la
administracin de !usticia, con tribunales que pertenezcan a la /uncin Eudicial con carcter
de especializado por la competencia priatia que sobre el control de legalidad le otorga la Ley
de la Eurisdiccin 5ontencioso 1dministratia.
Los T)8'nales Dst)tales de lo Contencoso Ad6nst)at&o en Ec'ado).- una
recta y cumplida administracin de !usticia y la debida fundamentacin de las resoluciones
!udiciales. %e acuerdo con este principio, el !uzgador esta en la obligacin de obserar el
mandato constitucional del debido proceso2 y actuar dentro de los l+mites de su
competencia, y los su!etos procesales tienen el derec#o a la defensa, a recibir de una forma
similar o igual de los rganos !urisdiccionales una tutela efectia, imparcial y e7pedita
dentro de los plazos fi!ados por la ley2 a no ser distra+dos de su !uez competente ni !uzgados
por tribunales de e7cepcin2 y a obtener de los poderes p"blicos resoluciones motiadas
cuando afecten a las personas.
Los Cribunales %istritales de lo 5ontencioso 1dministratio2 son parte de una ,nstitucin de
derec#o p"blico, independiente, especializada y descentralizada, que a su ez forma parte de la
3nidad Eurisdiccional del Estado y que en e!ercicio de la 5onstitucin y de la Ley, le
corresponde !uzgar y #acer cumplir lo !uzgado en materia de lo contencioso administratio.
Los !ueces, que conforman estos Cribunales son responsables de sus actos en el e!ercicio de sus
funciones, no pueden ser remoidos por la autoridad nominadora sino solo por dolo,
negligencia, ineptitud manifiesta o incapacidad f+sica o mental en el desempe.o de sus
actiidades.
Seg"n el 1rt+culo FF de la ley de la Eurisdiccin 5ontenciosa 1dministratia La representacin
legal, oficial y administratia de Cribunal %istrital de lo 5ontencioso 1dministratio,
corresponde al :residente del organismo, quien ser elegido por los !ueces que componen las
dos salas y de entre sus miembros titulares en otacin secreta y por mayor+a absoluta de
otos, dentro de los diez primeros d+as de enero de cada a.o, salo los casos y circunstancias
especiales. El presidente del Cribunal lo ser de la sala a la que pertenece debiendo la otra sala,
por su parte, elegir su presidente.
La Ley de la Eurisdiccin 5ontenciosa 1dministratia en el 1rt+culo )I.F*, se.ala que el
Cribunal %istrital de lo 5ontencioso 1dministratio, organismo de la /uncin Eudicial, estar
dotado de autonom+a en el e!ercicio de las funciones que la ley le asigne.
El Cribunal %istrital de lo 5ontencioso 1dministratio con sede en la 5apital de la >ep"blica y
!urisdiccin en todo el territorio nacional, estar formado por dos salas integradas por tres
!ueces cada una. :ara su designacin se proceder en la misma forma que para los dems
!ueces de la 5orte -acional de Eusticia.
F'nc!n de los T)8'nales Dst)tales de lo Contencoso Ad6nst)at&o.- La Ley de
6odernizacin del Estado, establece en el 1rt+culo HN, la competencia y procedimientos de los
Cribunales %istritales de lo 5ontencioso 1dministratio y de lo /iscal, y dentro de la esfera de
su competencia, conocern y resolern de todas las demandas y recursos deriados de actos,
contratos, #ec#os administratios, reglamentos e7pedidos, suscritos o producidos por las
entidades del sector p"blico. El administrado afectado presentar su demanda, o recurso ante
el tribunal que e!erce !urisdiccin en el lugar de su domicilio.
El procedimiento ser el preisto en la Ley de la Eurisdiccin 5ontencioso 1dministratio. -o
se e7igir como requisito preio para iniciar cualquier accin !udicial contra las entidades del
sector p"blico la proposicin del reclamo y agotamiento en la +a administratia. Empero, de
iniciarse cualquier accin !udicial contra alguna institucin del sector p"blico, quedar
insubsistente todo reclamo que sobre el mismo asunto, #aya propuesto por la +a
administratia.
6ediante resolucin de la 5orte Suprema de Eusticia )>s5SE: FL8may8FGGH. >' LRH: H8!un8
FGGH*, se determin que Cribunal %istrital de lo 5ontenciosa 1dministratio, era competente
para conocer las demandas preistas en la Ley, del lugar donde se origine el reglamento, acto o
resolucin de los organismos mencionados en el art+culo T de la Ley de la Eurisdiccin
5ontencioso 1dministratia, ob!eto de la impugnacin y que tambi(n ser competente el
Cribunal %istrital de lo 5ontencioso 1dministratio del lugar en donde #a generado efecto el
reglamento, acto o resolucin de la 1dministracin.
Puienes conformen el Cribunal %istrital de lo 5ontencioso 1dministratio debern cumplir con
los requisitos establecidos en el 1rt+culo G de la Ley de Eurisdiccin 5ontenciosa
1dministratia que enuncia que para ser 6agistrado a#ora !ueces del Cribunal %istrital de lo
5ontencioso 1dministratio se requieren los mismos requisitos que para ser !uez de la 5orte
-acional de Eusticia, y los dems establecidos en las leyes y estar su!eto a iguales
pro#ibiciones, responsabilidades y causales de cesacin que los 6agistrados de la 5orte
-acional de Eusticia.
Entre las 1tribuciones y deberes del Cribunal que estn establecidas en el 1rt+culo FR de la Ley
de Eurisdiccin 5ontenciosa 1dministratia estn:
aF 5onocer y resoler en "nica instancia de las impugnaciones a los reglamentos, actos y
resoluciones de la 1dministracin :"blica, o de las personas semip"blicas o de derec#o
priado con finalidad social o p"blica y decidir acerca de su legalidad o ilegalidad2
8F 5onocer y resoler en "nica instancia de las resoluciones de la 5ontrolar+a ?eneral del
Estado que establezcan responsabilidad en la gestin econmica estatal o municipal o de
otras instituciones sometidas al control o !uzgamiento de aquella. 5onocer tambi(n los
!uicios de e7cepciones a la coactia originados en resoluciones dictadas por la
5ontrolar+a ?eneral del Estado.
cF 5onocer y resoler igualmente en "nica instancia, de las acciones de prescripcin de
los cr(ditos fiscales, estatales, locales o seccionales o de las instituciones p"blicas
originados en decisiones de la 5ontrolar+a ?eneral, que se #ubieren promoido o se
promuean por los directamente interesados, as+ como de las e7cepciones que se
propongan en procedimientos coactios instaurados para el cobro de cr(ditos
proenientes de resoluciones dictadas por la 5ontrolar+a ?eneral del Estado.
El 5digo 'rgnico de la /uncin Eudicial e7pedido en el >.'. -o. STT suplemento del
Lunes, RG de marzo del LRRG, establece en su cuarta disposicin transitoria que los actuales
tribunales distritales de lo 5ontencioso 1dministratio y /iscal, funcionarn con el r(gimen y
competencias establecidos antes de la igencia del 5digo #asta que el nueo 5onse!o de la
Eudicatura integre las respectias Salas de las 5ortes :roinciales preio concurso p"blico y
con las condiciones de estabilidad establecidas en el actual 5digo. 1dems el 5digo
'rgnico de la /uncin Eudicial en sus 1rt+culos LFJ y LFI se refiere a la competencia, las
atribuciones y deberes de las nueas Salas de lo 5ontencioso 1dministratio.
:ara el conocimiento de las causas, e7isten S Cribunales %istritales de lo 5ontencioso
1dministratio en el pa+s.
1. El Cribunal %istrital de lo 5ontencioso 1dministratio con sede en la ciudad de Puito
tendr !urisdiccin en las proincias de: :ic#inc#a, ,mbabura, 5arc#i, 5otopa7i,
Cungura#ua, 5#imborazo, 0ol+ar, :astaza, -apo y Sucumb+os2 integrado por L salas.
2. El Cribunal %istrital de lo 5ontencioso 1dministratio con sede en la ciudad de
?uayaquil tendr !urisdiccin en las :roincias de: ?uayas, Los >+os, El 'ro y
?alpagos2 integrado por una Sala.
3. El Cribunal %istrital de lo 5ontencioso 1dministratio con sede en la ciudad de 5uenca
tendr !urisdiccin en las :roincias de: 1zuay, 5a.ar, Lo!a, 6orona Santiago y Oamora
5#inc#ipe2 integrado por una Sala.
". El Cribunal %istrital de lo 5ontencioso 1dministratio con sede en la ciudad de
:ortoie!o tendr !urisdiccin en las :roincias de: 6anab+ y Esmeraldas, integrado por
una Sala.
El Cribunal %istrital de lo 5ontencioso 1dministratio, con sede en la ciudad de Lo!a, con
!urisdiccin y competencia para las proincias de Lo!a y Oamora 5#inc#ipe en las materias
contencioso administratio y contencioso tributario integrado por una sala y se cre mediante
resolucin del 5onse!o -acional de la Eudicatura el LG de !unio de LRRJ, pero empez a
e!ecutarse en !ulio de LRRI.
La cont)atac!n +?8lca ec'ato)ana.- La Ley 'rgnica de $acienda de FNJH que, con
arias reformas, estuo igente #asta FGLI en el Ecuador, dispon+a en su pen"ltimo art+culo
que el :oder E!ecutio, antes de la celebracin de cualquier contrato, deber+a publicarlo por el
peridico oficial o en una #o!a suelta y todo contrato que se celebre sin este requisito ser
nulo
%/
. La Ley 'rgnica de $acienda e7pedida en FGLI crea la %ireccin de Suministros en el
6inisterio de $acienda, para encargarse de adquirir y suministrar a los %epartamentos y
'ficinas los materiales que se necesiten para el uso del gobierno )1rt. JL* y e7ige al :oder
E!ecutio el requisito de licitacin para todo contrato que e7ceda de cierta cuant+a )1rt. LJN*
%.
.
En FGSN se dispone la interencin propia del 5ontralor para la celebracin de contratos que
entra.en egresos de fondos p"blicos, y asimismo en materia de licitacin
/0
. 1 la Ley 'rgnica
de $acienda de FNJH, le suceden otras en FGLI y FGLN, como se #a isto, con algunas
seme!anzas, anotndose tambi(n diferencias determinadas. La codificacin de esta Ley, de
FGJR, contempla el requerimiento, e7istente #asta la actualidad, de contar con una partida
presupuestaria y disponibilidad de fondos, preio a la celebracin de un contrato que e7i!a
egresos de fondos p"blicos )1rts. JT y JS*. En esta Ley se e7ige la licitacin para todo contrato
que e7ceda de doscientos mil sucres y la publicacin de las bases aprobadas por la Eunta de
Licitaciones en el >egistro 'ficial o en los peridicos del lugar )1rts. HII8HIG*. Cambi(n
establece ciertas autorizaciones a cargo del 5onse!o de Estado. 3na Ley de Licitaciones se
e7pide en FGJT y otra el a.o siguiente. %espu(s de sucesias reformas se promulga la Ley de
Licitaciones y 5oncurso de 'fertas en FGIT que, despu(s de muc#as modificaciones se
sustituy por la Ley de 5ontratacin :"blica en FGGR, la cual se encuentra igente a la fec#a,
tambi(n con arias reformas. En FGNG se #ab+a e7pedido una legislacin espec+fica para
estudios, la Ley de 5onsultor+a. 1dems de las normas propias de los bancos ,nteramericano
de %esarrollo y 6undial que se aplican en los contratos financiados por estas instituciones, as+
como normas espec+ficas internas que aplican unas cuantas instituciones p"blicas, e7isten
78
(ey 'rg?nica de *acienda. Coleccin de leyes y decretos dados por el Congreso Constitucional de 1863.
mprenta Nacional. Quito, 1864. p. 225.
79
BORJA Y BORJA. 'b. cit. (1960). pp. 325 y 331.
80
#bdem. pp. 348-349.
leyes para contrataciones especiales, como las contrataciones petroleras, su!etas a la Ley de
$idrocarburos, y otras normas espec+ficas para la contratacin de la e7tensin del oleoducto
transecuatoriano. La Ley de 6odernizacin, adems de las concesiones de sericios p"blicos a
que tambi(n se refiere la 5onstitucin, ampl+a la posibilidad de contrataciones para aplicar sus
disposiciones a todas las figuras contempladas en las leyes ecuatorianas, entre las que se deben
considerar incluidas, en primer lugar, las proisiones del Libro 5uarto, del 5digo 5iil, sobre
los contratos. 1dems, e7isten normas espec+ficas para los contratos que pueden celebrar
diferentes entidades y dependencias del Estado de: aproec#amiento forestal, sericios
ocasionales, seguros, endeudamiento p"blico, enta de alores y negocios fiduciarios, sociedad
y arrendamiento mercantil, etc.
La e&ol'c!n del conce+to de entdad +?8lca 5 de +e)sonaldad 9'),dca de
de)ec(o +?8lco ec'ato)ano.- El 5digo 5iil de 1ndr(s 0ello, adoptado por Ecuador con
ciertas modificaciones en FNJF, contempla los establecimientos p"blicos costeados por el
Estado con personalidad !ur+dica de %erec#o :"blico. 'riginalmente la figura del
establecimiento p"blico fue concebida y utilizada slo para personificar !ur+dicamente los
#ospicios, #ospitales y otras casas de asistencia. %esde fines del siglo 4,4 la corriente de los
sericios p"blicos descentralizados adapta en /rancia esta figura clsica del establecimiento
p"blico para sus requerimientos espec+ficos de tener una personalidad !ur+dica separada de la
del Estado. 1s+, Bedel, caracteriza este "ltimo tipo de establecimiento p"blico afirmando que es
un sericio p"blico erigido en persona p"blica o incluso, al contrario, una persona p"blica
especialmente constituida para la gestin de un sericio p"blico
/1
. :ero en Ecuador, la figura
administratia del establecimiento p"blico contin"a aplicndose durante el siglo 4,4 a los
establecimientos de beneficencia e7clusiamente. Los principales sericios p"blicos se
establecen como direcciones su!etas !errquicamente al ministerio determinado. :or
e!emplo, en la Ley de >(gimen 1dministratio ,nterior de FNGN, 5orreos y Cel(grafos era un
ramo correspondiente al 6inisterio de lo ,nterior )1rt. FN*.
El 0anco 5entral del Ecuador se constituye inicialmente como una persona !ur+dica de derec#o
priado, sometida a la legislacin mercantil. En efecto la Ley sobre fundacin de un 0anco
5entral de FGLS dispone: Establ(cese una 5ompa.+a 1nnima que se denominar 0anco
5entral del Ecuador, y practicar operaciones de emisin, giro, depsito y descuento. Cambi(n
81
VEDEL, GEORGES y PERRE DEVOLV. Droit )dministratif. 12 edicin actualizada. Presses Universitaires de
France. Pars, 1992. T. 2. p. 602.
se declara que el 0anco 5entral es una ,nstitucin de derec#o priado
/2
. Es uno de los
primeros ensayos gubernatios para establecer unidades administratias descentralizadas
funcionalmente. La figura de la personalidad !ur+dica de derec#o priado otorgaba al 0anco
5entral la independencia necesaria para desempe.ar el papel de rector de las pol+ticas
monetarias, ale!ado de las coyunturas pol+ticas. :ero esa misma caracter+stica conducir+a
eentualmente a su constitucin como una entidad de derec#o p"blico, aunque con carcter de
autonom+a. Es interesante remitirse a la consulta realizada por el :residente del 0anco
5entral a un !urisconsulto guayaquile.o en noiembre de FGHR, de la cuestin siguiente:
:ueden ser ariadas, sin contar con la oluntad del 0anco 5entral, es decir de sus socios, las
condiciones sobre las cuales fue establecida esta institucin, conforme a la ley de T de marzo de
FGLI. 1rroyo del >+o, posteriormente :residente de la >ep"blica, derrocado en mayo de FGTT,
fue que ni siguiera una ley del 5ongreso podr+a modificar sus estatutos, sin la oluntad de los
socios, que eran los bancos priados del pa+s
/3
. 5omo se #a isto anteriormente, tambi(n se
acude a la denominacin de !untas para el establecimiento de entidades autnomas, que en
forma peridica se intenta eliminar, as+ como c+clicamente se centralizan rentas que las
diferentes legislaturas #an ido descentralizando para propsitos diersos. En la creacin de
estas !untas no se #ace referencia a su personalidad !ur+dica de derec#o p"blico, por lo que se
puede estimar que son simples entes contables o presupuestos descentralizados o
desconcentrados.
%espu(s de ensayar nominaciones !ur+dicamente inapropiadas como personas !ur+dicas de
derec#o priado con finalidad social y personas !ur+dicas semip"blicas )5onstitucin de FGJI*,
finalmente en forma doctrinalmente correcta se determina el nombre de personas !ur+dicas de
derec#o p"blico para todas las entidades p"blicas del Estado, incluyendo las empresas
p"blicas. :or otra parte, las figuras de econom+a mi7ta y compa.+a annima del derec#o
societario se utiliza con frecuencia en la segunda mitad del siglo, con resultados dispare!os.
5on el fracaso del impulso priatizador de mediados de los a.os GR, los sericios p"blicos
ecuatorianos se encuentran en su mayor+a conformados como sociedades annimas cuyas
acciones pertenecen al /ondo de Solidaridad, principalmente de energ+a el(ctrica y telefon+a,
sometidas al derec#o priado, donde se entronizan nueas tecnocracias y se mane!an eleadas
sumas de dinero, sin mayor control o regulacin estatal. 3n fenmeno in(dito de la
82
DS. (ey sobre fundacin de un Banco Central. RO 78 del 14 de octubre de 1925. Coleccin de leyes, decretos,
acuerdos y resoluciones de la Junta de Gobierno Provisional. T. 1. 1925. Quito, 1926. pp. 302-330.
83
ARROYO DEL RO, CARLOS A. "Una consulta del Banco Central. En: Estudios 4urdicos. Guayaquil, 1964. pp. 13-
17.
1dministracin :"blica ecuatoriana es el s"bito y desmedido incremento de la interencin
estatal en el sector bancario priado a fines del siglo 44, por razones a!enas a las pol+ticas
gubernatias, con la crisis de la banca ecuatoriana. En efecto, la interencin de la 1gencia de
?arant+a de %epsitos )1?%* para el pago de las acreencias del p"blico en bancos priados,
determina que conforme a la legislacin igente, la 1?% asume la propiedad de estas
instituciones financieras y de muc#os de sus negocios inculados, instituciones financieras que,
por otra parte, ya no contin"an siendo en sus aspectos.
Las e6+)esas +?8lcas.- Las empresas de /errocarriles del Estado y de 1bonos del Estado
se constituyeron en FGTJ, prcticamente las primeras empresas p"blicas ecuatorianas. Los
ferrocarriles se constituyeron como empresa a ra+z de la nacionalizacin de la empresa
operadora, C#e ?uayaquil and Puito >ailWay 5ompany. La Empresa de 1bonos se establece
con un enfoque bsicamente rent+stico, originalmente con el nombre de /brica de 1bonos
Pu+micos de La Libertad y /brica de 1bonos 'rgnicos de Puito, y posteriormente como
/brica de 1bonos del Estado
/"
. Esta "ltima nunca tuo personalidad !ur+dica y funcion como
una dependencia del 6inisterio de 1gricultura. ,gualmente sin personalidad !ur+dica desarroll
sus actiidades el Sericio -acional de 1lmac(n de Libros del 6inisterio de Educacin
:"blica, creado en FGIF. 6s, en general, las empresas p"blicas se crearon como personas
!ur+dicas de derec#o p"blico. 1lgunas de ellas tampoco fueron erdaderas empresas como la
Empresa de Suministros del Estado, cuyas funciones ya se encuentran contempladas en las
sucesias leyes de $acienda por lo menos desde FGLI, donde se asigna al 6inisterio de
$acienda la igilancia y direccin de las adquisiciones para el Estado, ministerio donde se
crea la %ireccin de Suministros para adquirir y suministrar a los %epartamentos y 'ficinas
los materiales que se necesiten para el uso del gobierno
/#
. En cambio, s+ responden al
concepto de empresa los sericios p"blicos de correos, telecomunicaciones y energ+a el(ctrica,
que despu(s de funcionar largo tiempo como dependencias ministeriales, se constituyeron
como entidades con personalidad !ur+dica de derec#o p"blico a comienzos de los a.os setenta
)Empresa -acional de 5orreos, ,ECEL e ,-E5EL*, (poca en que tambi(n se cre la
5orporacin Estatal :etrolera Ecuatoriana )5E:E*, #oy :etroecuador y sus filiales. En el ramo
del transporte mar+timo de carga y de #idrocarburos, la 6arina consider necesario establecer
las empresas Cransnae y /lopec, respectiamente. El Estado tambi(n se #izo cargo de la
e7propiada compa.+a Ecuatoriana de 1iacin, como empresa estatal. 1 comienzos de los
84
DE 1274, RO 644 de julio de 1946.
85
BORJA Y BORJA. 'b. cit. (1960). pp. 324-325.
setenta tambi(n se crearon empresas con finalidades denominadas por la doctrina como de
suplementarias y compensatorias del mercado, principalmente la Empresa -acional de
:roductos Bitales )E-:>'B,C*, la Empresa -acional de 1lmacenamiento )E-15* y la
Empresa -acional de Semen )E-%ES*. 5on esta misma finalidad se crea, tambi(n a comienzos
de los setenta, la Empresa :esquera -acional )E:-1*. 5on fines de captacin de rentas y
produccin de e7cedentes, al estilo de la Empresa de 1bonos del Estado se crearon la Empresa
de 1lco#oles del Estado y la Empresa -acional de :ronsticos %eportios )E-:>'%E*. Las
dems empresas constituidas principalmente en los a.os setenta y oc#enta, denominadas
p"blicas son en realidad de derec#o priado, puesto que se constituyeron en compa.+a de
econom+a mi7ta o como sociedades annimas de capitales p"blicas, conforme las proisiones
de la Ley de 5ompa.+as. Cal es el caso tambi(n de las empresas el(ctricas de capitales
p"blicos en todo el pa+s y de innumerables compa.+as de econom+a mi7ta. /inalmente, se
deben mencionar en este rubro de las empresas del Estado, compa.+as annimas determinadas
en las cuales la institucin financiera estatal 5orporacin /inanciera -acional adquiri
participaciones por razones diersas, que endi en los a.os noenta.
6uc#as de estas empresas nunca cumplieron las ambiciosas finalidades que les atribuyeron
sus bien intencionados creadores y ms bien se constituyeron en una pesada carga para el
Estado por sus peque.as y grandes p(rdidas, adems de frecuentes escndalos por eleadas
sumas en negocios fallidos, como las importaciones de arroz de la e7tinguida E-:>'B,C. Las
empresas rent+sticas no produ!eron los e7cedentes en los montos esperados o, peor aun,
tambi(n produ!eron p(rdidas. Las empresas de sericios p"blicos y de e7plotacin de
#idrocarburos forzosamente produ!eron e7cedentes como 5E:E<y despu(s
:EC>'E531%'><, ,ECEL e ,-E5EL, a pesar de que ninguna de ellas lleg nunca a elaborar
una contabilidad comercial ni presentar balances ni estados de ganancias y p(rdidas, pero en
todo caso realizaron regularmente las transferencias de fondos correspondientes al Cesoro
nacional.
En consecuencia de lo e7puesto cuando, a mediados de los noenta, la Ley de 6odernizacin
permiti la supresin de muc#as de tales empresas, de #ec#o algunas ya eran simples
membretes, como Empresa de 1bonos del Estado, Empresa de 1lco#oles, E-%ES, E-:>'%E,
E:-1 y Empresa de Suministros. 'tras fueron suprimidas despu(s de adicionales escndalos
como E-:>'B,C y E-152 y la enta de la endeudada Ecuatoriana de 1iacin constituy un
aliio para las arcas fiscales. :ero la Ley de 6odernizacin, :riatizaciones y :restacin de
Sericios :"blicos por parte de la ,niciatia :riada, a pesar de su nombre no suministr bases
legales para la priatizacin o concesin de los grandes sericios p"blicos, lo que se deb+a
establecer en leyes especiales. :ero tampoco la ley dictada para el efecto
/$
, concebida con el
propsito de concesionar el sericio p"blico de telecomunicaciones consigui su propsito.
6s bien, determin que la empresa de telecomunicaciones e7istente al momento de su
e7pedicin se escindiera en dos compa.+as de derec#o priado, 1-%,-1CEL U :15,/,5CEL,
cuyas acciones pertenecen al /ondo de Solidaridad. La ley equialente para la concesin de los
sericios de generacin, trasmisin y suministro de energ+a el(ctrica, que suprime el la
empresa p"blica ,-E5EL tampoco permiti en la prctica la concesin del sericio, pero s+
crearon un nueo ente regulador )5'-ELE5*, una empresa priada de control de energ+a
)5E-15E*2 y en el campo de las telecomunicaciones la Ley estableci entes reguladores:
Secretar+a -acional de Celecomunicaciones )SE-1CEL*, el 5onse!o -acional de
Celecomunicaciones )5'-1CEL*, el 5onse!o -acional de >adio y Celeisin )5'-1>CEL* y la
Superintendencia de Celecomunicaciones. Cambi(n se crean nueas personas !ur+dicas de
derec#o priado, en forma de sociedades annimas, cuyas acciones pertenecen tambi(n al
/ondo de Solidaridad.
La Ley /undamental tambi(n dice sobre los sericios p"blicos de agua potable y de riego,
saneamiento, fuerza el(ctrica, telecomunicaciones, ialidad, facilidades portuarias@ podrn
prestarlos directamente o por delegacin a empresas mi7tas o priadas, mediante concesin,
asociacin, capitalizacin, traspaso de la propiedad accionaria o cualquier otra forma
contractual, de acuerdo con la ley. :or otra parte, la declaratoria de caducidad del contrato
con la compa.+a petrolera estadounidense '4U y la reersin de sus yacimientos y de sus
instalaciones al Estado ecuatoriano, a comienzos del a.o LRRJ, determina el requerimiento de
la administracin de una suerte de empresa p"blica para el desarrollo de una actiidad
espec+fica, que se establece sin personalidad !ur+dica, como una unidad administratia de
:etroecuador, con un r(gimen especial para el mane!o de tales yacimientos, determinado por
%ecreto E!ecutio. Cal parece el peor de los escenarios administratios posibles para asumir
una actiidad empresarial como era la de la compa.+a '7y que e7tra+a y comercializaba
alrededor de cien mil barriles diarios de petrleo.
Los o)4ans6os de cont)ol.- La Ley 'rgnica de $acienda de FGLI establece que el
departamento bancario, establecido por la Ley ?eneral de 0ancos de FGLI, funcione como
86
L. 94. (ey .eformatoria a la (ey Es,ecial de Telecomunicaciones. RO 770 de 30 de agosto de 1995.
dependencia del 6inisterio de $acienda. @ Seg"n aquella Ley, el departamento bancario
estar dirigido por el Superintendente de 0ancos, y encargado de la e!ecucin de las leyes
relatias a (stos
/%
. Lo mismo se ordena en la Ley 'rgnica de $acienda de FGLN. Codas las
constituciones desde la de FGTS determinan el nombramiento del Superintendente de 0ancos
por el 5ongreso. Las 5onstituciones de FGTJ y FGJI califican a la Superintendencia de 0ancos
como un organismo t(cnico y autnomo. La Superintendencia de 0ancos control
determinado tipo de sociedades, #asta la creacin de la Superintendencia de 5ompa.+as, que
asume competencias para el control de todas las compa.+as, inclusie las de econom+a mi7ta.
La Superintendencia de Celecomunicaciones se crea en FGGL
//
. En FGGS se a.ade el 5onse!o
-acional de Celecomunicaciones )5'-1CEL* y la Secretar+a -acional de Celecomunicaciones
)SE-1CEL*, as+ como el 5'-1>CEL2 organismos todos ellos con sus propios reg+menes
administratios, de personal, de remuneraciones y de contratacin
/.
. En FGGJ se crea el
5onse!o -acional de Electricidad )5'-ELE5*
.0
. La reforma y codificacin constitucional de
FGGN se refiere en general a las superintendencias, calificadas como organismos t(cnicos con
autonom+a administratia, econmica y financiera )1rt. LLL*.
La 3'nc!n +?8lca.- 1 inicios del siglo 44, la entonces igente Ley de >(gimen
1dministratio ,nterior dispone en el 6inisterio de lo ,nterior: un Subsecretario, cuatro Eefes
de Seccin, cuatro 'ficiales de n"mero, cinco amanuenses, un arc#iero y un portero, que se
ampl+a posteriormente a un ayudante del arc#iero
.1
. -o se #ace referencia a la estabilidad
de los empleados de los ministerios, pero e7presamente se determina que sin e7cepcin, los
empleados del 5onse!o de Estado y del ?obernador son de libre nombramiento y remocin de
su correspondiente superior )1rts. T y TS*. La Ley 'rgnica de $acienda de FNJH, sustituida
por la Ley 'rgnica de $acienda de FGLI, contiene proisiones sobre el empleo p"blico2 y en
menor grado tambi(n contemplan proisiones sobre este tema las sucesias leyes de >(gimen
1dministratio.
El primer fuerte impulso al crecimiento burocrtico ocurre con la laicizacin educatia que
ocurre en la primera d(cada de del siglo 44. La creacin de ariadas instituciones reguladoras
87
BORJA. 'b. cit. p. 324.
88
L. 184. (ey Es,ecial de Telecomunicaciones. RO 996 del 10 de agosto de 1992. Art. 34.
89
L. 94. (ey .eformatoria a la (ey Es,ecial de Telecomunicaciones. RO 770 de 30 de agosto de 1995.
90
(ey de .gimen del +ector Elctrico. Suplemento del RO 43 del 10 de octubre de 1996.
91
(ey reformatoria de la (ey de .gimen )dministrati2o #nterior, del 20 de octubre de 1900. RO 1247. Decretos y
leyes sancionados en el ao 1900. Publicacin anual del archivo del Poder Legislativo. mprenta Nacional. Quito,
1901. pp. 127-129.
en los a.os LR multiplica los empleos burocrticos y el requerimiento de un desarrollo
tecnocrtico para el mane!o de cuestiones especializadas. La Segunda Ley 'brera, de FGLF,
que es sancionada por el :residente Camayo )@* determina lo que debe entenderse por obrero
o !ornalero, y por patrono, incluyendo al Estado y a las entidades de derec"o p)blico
.2
.
Cambi(n se dictan leyes para ciertas ramas espec+ficas de la burocracia: en FGHN se e7piden las
leyes de Escalafn del 6agisterio y de Seridores :"blicos del Sericio E7terior de la
>ep"blica. 'tros empleados que tienen su propia legislacin son los que prestan sus sericios
en las diferentes ramas de las fuerzas armadas, incluyendo la polic+a, as+ como los
denominados empleados ciiles de estas dependencias. 3n intento de legislar la estabilidad y
carrera administratia no se presentar+a #asta comienzos de los cincuenta, con la e7pedicin de
la Ley de 5arrera 1dministratia, donde se somete e7presamente las reclamaciones a la
!urisdiccin de los !ueces laborales. 6as, por tratarse de un %ecreto8Ley de Emergencia,
sometido a la confirmacin del 5ongreso seg"n la 5onstitucin de FGTJ entonces igente, fue
analizado y rec#azado con dictamen desfaorable, por lo que no entr en igencia. La Ley de
5arrera 1dministratia aprobada por el 5ongreso en FGSG
.3
tampoco tuo aplicacin
."
. La Ley
de Sericio 5iil y 5arrera 1dministratia, se e7pidi en FGJT, siendo codificada en FGIN
.#
con
las disposiciones sobre funcin p"blica constantes en la Ley 'rgnica de $acienda que estuo
igente #asta su derogatoria y sustitucin por la Ley 'rgnica de 1dministracin /inanciera y
5ontrol en FGII
.$
. En la actualidad se encuentra igente la Ley 'rgnica de Sericio 5iil y
5arrera 1dministratia y de $omologacin de las >emuneraciones del Sector :"blico,
codificada en el LRRS
.%
. :ero el 5digo del Craba!o tambi(n rige las relaciones entre el Estado y
sus instituciones y determinados traba!adores. En las entidades que e!ercen la potestad estatal
se aplica como regla el r(gimen administratio y como e7cepcin 8para obreros y traba!adores
manuales8 el r(gimen laboral priado. :or otra parte, todas las dems instituciones, esto es
todas aquellas cuyas funciones son delegables al sector priado, aplican como regla general el
5digo del Craba!o y como e7cepcin 8para quienes ocupan cargos directios y, en general, de
!efatura8 el r(gimen administratio
./
.
92
DVLA SLVA, RAMRO. "El Sistema de Administracin de Personal y Carrera Administrativa en el Sector Pblico
Ecuatoriano, en: )dministracin de Personal y Carrera )dministrati2a en )mrica (atina. Direccin Nacional de
Personal-ALAP-CLAD-LDS. Quito, 1986. p. 27. Las cursivas se encuentran en el original.
93
RO 956 del 30 de octubre de 1959.
94
DVLA. 'b. cit. p. 32.
95
Codificacin de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa. RO 574 del 25 de abril de 1978.
96
RO 337 del 16 de mayo de 1977.
97
Codificacin ;@@><@@:. RO N 16, del 12 de mayo de 2005.
98
Art. 35, 9. de la Constitucin.
La %ireccin -acional de :ersonal contemplada en esta ley se conierte posteriormente en una
unidad de la Secretar+a -acional de %esarrollo 1dministratio )SE-%1*, #abi(ndose
trasladado a la :residencia de la >ep"blica cuando se suprimi dic#a Secretar+a. 5on
posterioridad, esta unidad se denomina 'ficina de Sericio 5iil y %esarrollo ,nstitucional de
la :residencia de la >ep"blica
..
. Canto la Ley de :resupuestos del Sector :"blico cuanto la Ley
de 6odernizacin contienen proisiones relacionadas con la disminucin del n"mero de
funcionarios p"blicos: indemnizacin por supresin de puesto y compensacin por separacin
oluntaria, respectiamente.
En la actualidad, las remuneraciones del sector p"blico son establecidas por la Secretar+a
-acional C(cnica de %esarrollo de >ecursos $umanos y >emuneraciones del Sector :"blico
)SE->ES*
100
, que sustituy al 5'-1>E6, para todos los empleados p"blicos, tanto los
sometidos a las leyes administratias cuanto a las laborales.
Cent)al-ac!n 5 descent)al-ac!n.- La centralizacin y la descentralizacin en la
1dministracin :"blica ecuatoriana originalmente se entienden en sentido diferente que les
atribuye actualmente la doctrina del derec#o p"blico. En efecto, la descentralizacin
actualmente se caracteriza por el mane!o de pol+ticas p"blicas a tra(s de una persona !ur+dica
de derec#o p"blico y sometido a la tutela del ?obierno central. Esta tutela se manifiesta en
una serie de controles, principalmente de legalidad. En el concepto e7istente en el siglo 4,4 y
comienzos del siglo 44 en el Ecuador la centralizacin y descentralizacin se refiere
principalmente al aspecto de la recaudacin de la renta por una unidad administratia local
asignada a una obra o finalidad espec+fica, sin que en ese momento se considere la su!ecin a
pol+ticas gubernamentales de esta unidad administradora de rentas. Cmese el caso de la
Eunta Especial de Saneamiento de ?uayaquil, que percib+a rentas diersas, unas recaudadas
por el Cesorero municipal o pagados a la Eunta directamente por los representantes o agentes
endedores residentes en ?uayaquil, de fbricas, compa.+as o casas de comercio del e7terior
que efectuaren entas por cuenta de ellas2 por los despac#os oficiales de tel(grafos del recargo
del cincuenta por ciento sobre las tarifas ordinarias por telegramas eniados desde ?uayaquil,
que se entregarn mensualmente2 por los 1gentes o >epresentantes de 5ompa.+as o
Empresas e7tran!eras de naegacin )@* por cada buque que saliera de ?uayaquil2 por los
99
A. 10 (Presidente de la Repblica). Encrgase al Director de la Oficina de Servicio Civil y Desarrollo
nstitucional la implantacin de la estructura organizacional de la Oficina de Servicio Civil y Desarrollo
nstitucional. RO 93, 22 de diciembre de 1998.
100
Codificacin 2005-008. (ey 'rg?nica de +er2icio Ci2il y Carrera )dministrati2a y de Cnificacin y
*omologacin de las .emuneraciones del +ector PDblico. RO N 16, del 12 de mayo de 2005. Art. 53.
seguros mar+timos2 por embarcaciones cargadas2 por empresas de tran+as2 por adicionales
sobre derec#os de importacin de la 1duana de ?uayaquil y que el 5olector de la misma, ba!o
su responsabilidad personal y pecuniaria, entregar diariamente a la Eunta Especial de
Saneamiento2 etc.
101
. En contrapartida, la Ley sobre 5entralizacin de >entas de FGLH se
dispone que el /isco recaudar todas las rentas consideradas en el :resupuesto y consignar
diariamente en uno o ms 0ancos depositarios todo el producto de la recaudacin@ Es
pro#ibido a los 0ancos depositarios entregar al ?obierno, ni a t+tulo de pr(stamo, los fondos de
los part+cipes
102
. La centralizacin se contrapone a la forma de recaudar es decir a cargo
e7clusiamente del /isco, a diferencia de la recaudacin y entrega a cargo de las mismas
oficinas donde se originan los tributos como en el caso citado de la Eunta Especial de
Saneamiento de ?uayaquil. Las constituciones de FGLG )1rt. FRH*, FGTS )1rt. FLH* y FGTJ )1rt.
FHJ* contienen disposiciones que pro#+ben la asignacin de un ingreso espec+fico a un egreso
determinado. 1s+, tal descentralizacin, que en realidad consist+a solamente en una
disposicin directa de los fondos p"blicos, se manifest como una necesidad en una (poca de
dificultades de comunicacin y de penuria fiscal, donde la recaudacin directa y su inersin
inmediata era la "nica alternatia para la e!ecucin de obras locales. La reolucin de FGLS se
propuso eliminar muc#as de esas entidades que luego olieron a multiplicarse y dieron origen
a nueos intentos de simplificacin y mayor control en las (pocas de dictadura militar y en la
cuarta administracin del %r. Belasco ,barra
103
. Este :residente, por e!emplo, en los a.os
cincuenta etaba la creacin de una !unta de fomento en los t(rminos siguientes: esta serie
de entidades autnomas que arrebatan al 9oder Ejecutio sus facultades legales, an
creando en el 9a$s la anarqu$a, la confusin de facultades y an socaando el concepto de
Butoridad con gra$simo da7o para la !ep)blica? esta dispersin de fondos entregados a
entidades autnomas perfectamente irresponsables es un desperdicio de los pocos dineros
fiscales que tiene el 9a$s y que deber$an ser empleados por la respectia autoridad legal y
constitucional sin duplicar actiidades
104
.
En los a.os sesenta la Eunta 6ilitar culmin el esfuerzo centralizador tributario y
presupuestario. 3na reforma tributaria de FGJT8FGJS en Ecuador incluy la derogatoria de
101
DL. .entas ,ara la 4unta de +aneamiento de Guaya$uil. RO 60 del 13 de noviembre de 1924. Anuario de la
Legislacin Ecuatoriana. 1924. Publicacin Oficial del Archivo del Poder Legislativo. Quito, 1925. pp. 144-147.
102
DL. (ey sobre CentraliEacin de .entas. RO 57 del 10 de noviembre de 1924. Anuario de la Legislacin
Ecuatoriana. 1924. Publicacin Oficial del Archivo del Poder Legislativo. Quito, 1925. p. 96. Art. 1.
103
LARREA HOLGUN. 'b. cit. (1998). p. 139.
104
DL. +e crea la 4unta de Fomento del )rchi,ilago de Coln. Objetado por el Ejecutivo. RO 984, del 1 de
diciembre de 1955.
alrededor de FIRR impuestos locales y seccionales y pro#ibi la creacin de esta clase de
impuestos en beneficio proincial, cantonal y local. En FGIF se cre el /ondo -acional de
:articipaciones con la centralizacin de esos recursos, para repartirlos a los antiguos
beneficiarios de los impuestos derogados en FGJT8FGJS
10#
. La idea en todos los casos es
establecer una racionalizacin de los egresos presupuestarios, pero la realidad siempre fue que
muc#os de los ingresos se asignaban en gastos e7trapresupuestarios con fines principalmente
clientelar, de modo que los asignatarios, principalmente entidades p"blicas y del r(gimen
seccional autnomo, cuando no cuentan con influencias y medios de presin no reciben las
sumas asignadas en los presupuestos oportunamente. Esto #a determinado que se aspire a una
descentralizacin presupuestaria y administratia y posteriormente pol+tica. Cal consenso
pol+tico se #a plasmado en la reforma y codificacin constitucional de FGGN de considerar al
gobierno del Ecuador como de administracin descentralizada )1rt. F* y de asignar al Estado
la impulsin del desarrollo armnico del pa+s mediante la descentralizacin y la
desconcentracin )1rt. LLS*. En los a.os noenta se e7pidieron unas tres leyes que propenden
a esta finalidad: la Ley de 6odernizacin, la Ley de distribucin del FSX y la Ley de
%escentralizacin
10$
. La tendencia es aanzar #acia una descentralizacin pol+tica, lo que
requiere una reforma constitucional que permita a las proincias o regiones legislar sobre
sectores asignados en la Ley /undamental, sin per!uicio de la necesidad de las autonom+as
pol+ticas de recaudar directamente las rentas locales. :or supuesto, que un esquema de esta
naturaleza requerir una reasignacin y fortalecimiento de competencias de rganos
reguladores de mbito nacional.
Los est'dos so8)e la ad6nst)ac!n +?8lca ec'ato)ana.- La 1dministracin
:"blica ecuatoriana a publicado regularmente documentos que describen su estructura y
funcionamiento. %el "ltimo cuarto del siglo 44 pueden citarse: ?u+a ,nstitucional del Sector
:"blico. E3-1:LY. Puito, FGIH2 6anual de 'rganizacin de la /uncin E!ecutia
Ecuatoriana. %ireccin -acional de :ersonal. Puito, FGNF2 Las Empresas :"blicas en el
%esarrollo -acional. %ireccin -acional de :ersonal. Puito, FGII2 6anual de la /uncin
E!ecutia. Entidades del Estado y otros 'rganismos del Sector :"blico. %ireccin -acional de
:ersonal. Puito, FGNI2 5atastro y 'rganigramas de las Entidades y 'rganismos del Sector
105
MONCAYO, JAME. Situacin Socio-Econmica y Financiera de los Municipios del Ecuador. BEDE. Quito, 1986.
pp. 198-199.
106
L. (ey Es,ecial de Distribucin del 9>F del Presu,uesto del Gobierno Central ,ara los gobiernos +eccionales.
RO 27 del 20 de marzo de 1997; y L. 27. Ley Especial de Descentralizacin del Estado y de Participacin Social.
RO 169 del 8 de octubre de 1997.
:"blico. 5ontralor+a ?eneral del Estado. Puito, FGGR2 5atastro de Empresas Estatales.
SE-%1. Puito, FGGR. El rgano planificador #a publicado en el >egistro 'ficial un catastro
actualizado de las unidades administratias del Sector :"blico ecuatoriano con cierta
regularidad
10%
. En lo relatio a estudios sobre aspectos espec+ficos de la 1dministracin :"blica
ecuatoriana, e7isten unas pocas monograf+as de los a.os setenta y comienzos de los oc#enta,
realizados por el e7tinguido ?rupo de 5oordinacin de %esarrollo 1dministratio, de la
Secretar+a ?eneral de la 1dministracin
10/
.
La literatura !ur+dica sobre la 1dministracin :"blica ecuatoriana #a sido ms bien escasa,
aunque se incrementa en los "ltimos a.os. 5omo obras propiamente administratias se debe
citar a los siguientes autores:
Luis Cobar >ibadeneira, uno de los me!ores traba!os de %erec#o :"blico del siglo 44, Las
:ersonas Eur+dicas en el Ecuador. Estudio especial de las de derec#o p"blico y de las de
derec#o priado. :ensamiento 5atlico. Puito, FGSJ. La obra de >amiro 0or!a y 0or!a, Ceor+a
?eneral del %erec#o 1dministratio, %epalma, 0uenos 1ires, FGNS, como su nombre lo indica,
no entra propiamente en la doctrina y la legislacin administratia ecuatoriana. Se #a citado un
par de eces de este mismo autor en el presente estudio la erudita y detallada monograf+a sobre
la eolucin de la legislacin #acend+stica del Ecuador, de FGJR. La obra de :+o Earamillo
1larado, %erec#o :"blico ,nterno. 5urso 3niersitario, 5asa de la 5ultura Ecuatoriana,
FGSH, se contrae a discutir las doctrinas del siglo 4,4 sobre esta disciplina y sus antecedentes
#istricos, pero sin mayores referencias espec+ficas al Ecuador. Son clsicos los estudios sobre
la 1dministracin :"blica Espa.ola en la >eal 1udiencia de Puito: 1lfredo :are!a %iezcanseco,
Las ,nstituciones y la 1dministracin de la >eal 1udiencia de Puito, LZ edicin. 3niersidad
de ?uayaquil. 5oleccin $onoris 5ausa -V T. ?uayaquil, FGNN2 y Eulio Cobar %onoso, Las
,nstituciones del per+odo #ispnico, especialmente en la :residencia de Puito, Editorial
Ecuatoriana, Puito, FGIT. 1lgunos de los autores contemporneos que #an traba!ado en temas
de derec#o administratio en los "ltimos a.os son: 6ercedes 0o#rquez de Seilla, Las
?arant+as en la 5ontratacin :"blica, Edino, ?uayaquil, FGGL2 6arco ,droo, La
107
A. 0001 (Consejo Nacional de Desarrollo). Expdese el Catastro de las Entidades y Organismos del Sector
Pblico Ecuatoriano, actualizado al 31 de diciembre de 1997. Suplemento del RO 322 del 21 de mayo de 1998.
108
GCDA. nventario de Cuerpos Colegiados. Quito, 1977; GCDA. nventario nstitucional de la Administracin
Pblica Ecuatoriana. Quito, 1978; GCDA. Carlos Rodrguez P. Evolucin y Desarrollo del Sistema Administrativo
Ecuatoriano. Quito, 1978. GCDA. La Secretara General de la Administracin Pblica. (Origen y evolucin).
Quito, 1979; GCDA. 10 Problemas Bsicos de la Administracin Pblica Ecuatoriana. Quito, 1979; GCDA.
Revista de Desarrollo Administrativo. N 1. Quito, 1980; GCDA. Revista de Desarrollo Administrativo:
Documentos para la Reforma Administrativa. Quito, 1980.
5ontratacin :"blica )La. edicin actualizada*. Puito, FGGH2 Luis 0enalczar y Euan :ablo
1guilar, ?u+a de la 5ontratacin :"blica Ecuatoriana )HZ edicin actualizada*, 5orporacin
de Estudios y :ublicaciones. Puito, FGGS2 Eorge Oaala Egas: El Estatuto del >(gimen
1dministratio de la /uncin E!ecutia en el 'rdenamiento Eur+dico 5L%, Puito, FGGS2
,ntroduccin al %erec#o 1dministratio. Edino. ?uayaquil, LRRH. %erec#o 1dministratio.
Edino, ?uayaquil, LRRS2 $erman Earamillo 'rd.ez, 6anual de 5ontratacin :"blica. FGGJ2
6anual de %erec#o 1dministratio. FGGG2 La Eusticia 1dministratia. El :rocedimiento y el
:roceso 5ontencioso 1dministratio. LRRH2 Codos ellos publicados en Lo!a. Ernesto
Belsquez 0aquerizo, La -uea Eusticia 1dministratia: %iagnstico de %erec#o 5ontencioso
1dministratio y /iscal en el Ecuador, 5L%, Puito, FGGS2 Luis $idalgo Lpez, La
>esponsabilidad 5iil de los Empleados :"blicos, :udeleco. Puito, FGGJ2 -icols ?randa
?alindo, /undamentos de %erec#o 1dministratio, 3niersidad C(cnica de Lo!a. Lo!a, FGGI2
6iguel $ernndez, %escentralizacin. %e la Ceor+a a la Ley Especial de %escentralizacin,
3niersidad 5atlica de ?uayaquil. ?uayaquil, FGGN2 Seguridad Eur+dica. 1nlisis, %octrina y
Eurisprudencia. Edino, ?uayaquil, LRRT. 1urelio ?arfalo Salazar: 6anual Cerico :rctico
de 5ontratacin :"blica, HZ edicin, Puito, LRRT. Cambi(n cabe citar el proyecto de Ley de
procedimientos administratios, no publicado, del recordado maestro /rancisco Cina!ero
Billamar, Puito. >ecomendable estudio es el de 1lfonso 'ramas, sobre La :laya de 6ar.
5uestiones Eur+dicas, Edino, ?uayaquil, LRRR. :atricio Secaira %urango es autor del 5urso
0ree de %erec#o 1dministratio. Editorial 3niersitaria. Puito, LRRT. Cambi(n se deben
mencionar la tesis de :ablo Cina!ero, La 1ccin de Lesiidad, :35E. Puito, FGGN. 3na aliosa
recopilacin de !urisprudencia administratia es la de ?alo :ico 6antilla en: Eurisprudencia
Ecuatoriana de casacin administratia, LRRI. Sobre funcin p"blica se cuenta con las
monograf+as de >amiro %ila Sila El Sistema de 1dministracin de :ersonal y 5arrera
1dministratia en el Sector :"blico Ecuatoriano, en: 1dministracin de :ersonal y 5arrera
1dministratia en 1m(rica Latina. %-:81L1:85L1%8,L%,S. Puito, FGNJ2 y los traba!os sobre
el mismo tema publicados en: La 0urocracia :"blica en el Ecuador, principalmente el traba!o
de %iego $idalgo >uales, denominado tambi(n La 0urocracia :"blica en el Ecuador. 1L1:8
/undacin /riedric# -aumann. Puito, FGNN. /inalmente, sobre la temtica del derec#o
administratio, del autor de la presente obra de %erec#o 1dministratio, Efra+n :(rez,
aproec#o para citar: %isposiciones 1dministratias y >eglamentarias de 5E:E. 5orporacin
de Estudios y :ublicaciones. Puito, FGNF2 %igesto de la 5ontratacin :"blica. 5orporacin de
Estudios y :ublicaciones. Puito, FGNT2 La ,nformtica en los %ictmenes Eur+dicos para la
5ontratacin :"blica, 5orporacin de Estudios y :ublicaciones. Puito, FGNS2 >ese.a
$istrica de las ,nstituciones Eur+dicas ?alapaguenses, 5orporacin de Estudios y
:ublicaciones. Puito, FGNS2 Elementos Legales y 1dministratios del 6ane!o de >ecursos
5osteros, :6>5. ?uayaquil, FGNN2 :ropuesta de /ortalecimiento de los 6unicipios y
5oordinacin con el E!ecutio: 1ntecedentes !ur+dicos y financieros )con otros coautores*.
?CO. Puito, FGNG2 6anual de %erec#o 1mbiental y >ecursos -aturales del Ecuador, Edino.
?uayaquil, FGGS2 ?estin :"blica 1mbiental. 0,%85'-1%E. FGGI2 6anual de 1plicacin de
-ormas sobre :roblemas de %esarrollo Sustentable y 0iodiersidad en el Ecuador, 5L%,
Puito, FGGG2 El :oder E!ecutio en el %erec#o :"blico y la 5onstitucin, Ediciones ESC1%E.
Puito, FGGG, %erec#o 1mbiental, 6c?raW8$ill. 0ogot, LRRR y %escentralizaciones y
1utonom+as, LRRF. Se pueden encontrar en el ,nternet los traba!os realizados por cuenta de la
:rocuradur+a ?eneral del Estado sobre el sistema %erec#o de :"blico en la 1dministracin
:"blica ecuatoriana, as+ como el +ndice de consultas sobre derec#o p"blico y contratacin
p"blica y la Ley de 5ontratacin :"blica concordada con los respectios dictmenes:
WWW.estade.org.
III. LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
El elemento !ur+dico del Estado surge con la finalidad de regular las relaciones entre los
particulares y de proteger los derec#os indiiduales e impedir la arbitrariedad del poder
estatal. En Las Leyes :latn sostiene que la soberan+a debe someterse a la ley, y slo un
Estado en que la ley misma sea el soberano absoluto, sobre los gobernantes puede #acer
realmente a todos los ciudadanos erdaderamente felices y irtuosos.
La Constt'c!n.- El t(rmino de 5onstitucin en el conte7to que se utiliza en la actualidad se
encuentra en La 5onstitucin de los 1tenienses de 1ristteles. Esta obra analiza las
magistraturas y los m"ltiples elementos de su estructuras y competencias
10.
. En t(rminos
contemporneos se podr+a definir como un estudio de los rganos estatales.
3no de los antecedentes #istricos de la 5onstitucin, desde la 5arta 6agna, se encuentra en
las restricciones al poder ilimitado de los soberanos. Las primeras constituciones, en el sentido
moderno de la palabra, fueron declaraciones de derec#os como la producida en la 5onencin
109
ARSTTELES. (a Constitucin de los )tenienses (324-322 A. C.). Gredos. Madrid, 1984.
del Estado de Birginia el FL de Eunio de FIIJ. :osteriormente la >eolucin francesa acepta la
idea americana y de /rancia se e7tiende a los dems Estados europeos y al resto del mundo
110
.
En la doctrina y la prctica constitucional modernas la constitucin tiene dos partes
principales. La primera se denomina dogmtica y contiene los derec#os fundamentales y las
libertades p"blicas, y la segunda se denomina orgnica y describe la estructura pol+tica del
Estado, establece las funciones y los rganos, con sus respectias atribuciones y deberes. Las
5onstituciones ecuatorianas, desde la 5onstitucin de FNTS, tambi(n a.aden una parte que
trata de la superioridad de la -orma Suprema sobre todas las dems normas !ur+dicas internas2
parte a la que generalmente se denomina Supremac+a de la 5onstitucin.
La 5onstitucin :ol+tica de FGGN, en su art+culo LIL, dice al respecto: 1a (onstitucin
prealece sobre cualquier otra norma legal. 1as disposiciones de leyes org#nicas y
ordinarias, decretosLleyes, decretos, estatutos, ordenanzas, reglamentos, resoluciones y
otros actos de los poderes p)blicos, deber#n mantener conformidad con sus disposiciones y
no tendr#n alor si, de alg)n modo, estuieren en contradiccin con ella o alteraren sus
prescripciones. 'i "ubiere conflicto entre normas de distinta jerarqu$a, las cortes, tribunales,
jueces y autoridades administratias lo resoler#n, mediante la aplicacin de la norma
jer#rquicamente superior.
La 5onstitucin :ol+tica de LRRN, en su art+culo TLT, dice al respecto: 1a (onstitucin es la
norma suprema y prealece sobre cualquier otra del ordenamiento jur$dico. 1as normas y
los actos del poder p)blico deber#n mantener conformidad con las disposiciones
constitucionales? en caso contrario carecer#n de eficacia jur$dica. 1a constitucin y los
tratados internacionales de derec"os "umanos ratificados por el Estado que reconozcan
derec"os mas faorables a los contenidos en la (onstitucin, prealecer#n sobre cualquier
otra norma jur$dica o acto del poder p)blico.
Las leyes son tan importantes en el Estado que un autor moderno afirma que toda la actiidad
estatal se presenta necesariamente ba!o la forma de actos !ur+dicos, de actos que crean o
aplican normas !ur+dicas: considerado desde el punto de ista dinmico, el Estado se
manifiesta en una serie de actos !ur+dicos
111
.
110
JELLNEK. 'b. cit. p. 393.
111
KELSEN, HANS. Teora Pura del Derecho. (Primera edicin) Eudeba. Buenos Aires, 1963. p. 191.
:or lo tanto, con independencia de las doctrinas sociolgicas y pol+ticas, en los #ec#os
concretos, la accin del Estado se desenuele !ur+dicamente. Las relaciones con el Estado no
se realizan con el Estado sociolgico o pol+tico sino con la persona !ur+dica Estado.
Las No)6as Ad6nst)at&as.- En general, la tendencia de la doctrina del %erec#o :"blico
y en especial en Ecuador se orienta #acia ampliar y determinar el campo de accin y de
regulacin del E!ecutio en los asuntos de estructura y gestin p"blica, acorde con los
requerimientos del moderno mane!o administratio. En contrapartida, la doctrina es unnime
en declarar que son temas propios y e7clusios de la /uncin Legislatia los relacionados con la
libertad, incluyendo la tipificacin de penas y delitos )nulle pena, nulle crime sine lege*, la
propiedad, la tributacin, el control de los presupuestos p"blicos y la ratificacin de los
tratados internacionales, a pesar de que los empr(stitos e7tran!eros, siendo en rigor tambi(n
conenios internacionales, no requieren de esta aprobacin, lo que parece una medida
coneniente. Este es el criterio acogido por la reforma y codificacin constitucional de FGGN,
que e7presamente determina los temas de la resera de ley, que es la contrapartida del
mbito del E!ecutio.
Re4la6ento 5 acto ad6nst)at&o.- :ara Bedel, los actos administratios unilaterales se
pueden clasificar seg"n el punto de ista formal )rganos y procedimientos para su e7pedicin*
o seg"n un punto de ista material )su contenido*
112
. %entro de ese conte7to diide los actos en
reglamentarios y no reglamentarios. %efine los actos reglamentarios o reglamentos como
actos administratios generales e impersonales
113
. En esto coincide con su compatriota 5arr(
de 6alberg que, a comienzos del siglo 44, afirm: Los reglamentos son, en la forma al menos,
actos administratios
11"
.
Entrena 5uesta concluye su discusin sobre el asunto manifestando: -ada se opone, por
tanto, a que consideremos como acto administratio todo acto de la 1dministracin su!eto al
%erec#o administratio, y por ello tambi(n el reglamento
11#
. :ero a.ade: es necesario,
inmediatamente, distinguir entre los actos administratios normatios y los que no contienen
normas !ur+dicas, para subrayar igualmente las diferencias que entre ambos e7isten
11$
.
112
VEDEL y DEVOLV. 'b. cit. T. 1. p. 265.
113
#bdem. p. 269.
114
CARR DE MALBERG. 'b. cit. T. . p. 548.
115
ENTRENA CUESTA, RAFAEL. Curso de Derecho )dministrati2o. Tecnos. Madrid. 2003. Vol. /1. p. 116.
116
#bdem.
:ara #acer referencia a la 1m(rica Latina, el ms destacado tratadista que coincide con esta
tesis es 6arien#off, que incluye entre los actos administratios al reglamento y al contrato,
considerando a este "ltimo como acto administratio bilateral
11%
. 1l contrario, afirma %+ez
que la doctrina distingue los actos administratios de los reglamentos
11/
. En igual sentido se
pronuncia Escola
11.
y, en general, los administratiistas argentinos contemporneos.
En la otra posicin se encuentra /iorini, que al igual que 6arien#off, sostiene que el
reglamento tambi(n es un acto administratio, de alcance general. /iorini e7presa que la sola
mencin de que el acto reglamentario es acto administratio general es reconocer su
importancia, y el gra+simo equ+oco en que se puede caer si se lo e7cluye de la nocin de acto
!ur+dico de la administracin p"blica
120
. $ay que aclarar en este sentido que en la actualidad
no se puede apropiadamente identificar acto !ur+dico de la administracin p"blica con acto
administratio.
En igual sentido, 0ielsa manifiesta: Si considera de una manera general y abstracta una
pluralidad de su!etos o una situacin general, el acto administratio es general. 1 esta "ltima
categor+a pertenecen los reglamentos. En el mismo lugar reconoce que la determinacin del
carcter de los reglamentos es una cuestin controertida
121
.
/inalmente, se debe citar a 5anasi que define el acto administratio como: un acto oluntario
del poder p"blico, dentro de la esfera de su competencia, que tiene por ob!eto crear una
relacin !ur+dica e7orbitante del derec#o priado
122
2 detallando a continuacin: Esta
concepcin amplia del acto administratio abarca los actos unilaterales de la administracin
p"blica, como tambi(n los bilaterales o contractuales y tambi(n los generales o
reglamentarios
123
.
Ca)acte)-ac!n del )e4la6ento en el de)ec(o +ost&o.- 1 pesar del pronunciamiento
de distinguidos tratadistas de la generacin anterior, se tiene que coincidir con 6arien#off en
que la discusin planteada respecto a si e7isten o no los actos administratios de alcance
117
MARENHOFF, MGUEL. Tratado de Derecho )dministrati2o. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1988. T. -A, p. 39.
118
DEZ, MANUEL MARA. Derecho )dministrati2o. Plus Ultra. Buenos Aires, 1976. T. . p. 202.
119
ESCOLA, JORGE HCTOR. Tratado General de Procedimiento )dministrati2o. Depalma. Buenos Aires, 1981. p.
43.
120
FORN, BARTOLOM A. Teora 4urdica del )cto )dministrati2o. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1976. p. 29.
121
BELSA, RAFAEL. Derecho )dministrati2o. La Ley. Buenos Aires, 1980. T. 2. p. 20.
122
CANAS, JOS. Derecho )dministrati2o. Depalma. Buenos Aires, 1981. V. . p. 101.
123
#bdem.
general )la de los actos de alcance indiidual es unnimemente aceptada*, slo puede
resolerse teniendo en cuenta el derec#o positio de cada pa+s
12"
.
En todo caso, resulta generalmente aceptado que la diferencia entre el acto administratio y el
reglamento es de grado, el >eglamento crea o innoa derec#o ob!etio, el acto lo aplica
12#
.
Ser entonces la legislacin la que determine, por e!emplo, la caracter+stica de la concesin, sea
como acto administratio, unilateral, que es el caso de la actual concesin minera constante en
la Ley de 6iner+a del Ecuador o con caracter+sticas de contrato concesin, contemplado en la
Ley de 6odernizacin.
Las diferencias en cuanto a la impugnacin del reglamento y del acto administratio, por
e!emplo, dependen tambi(n de la norma !ur+dica espec+fica. 1s+, al lado del llamado recurso
indirecto contra reglamentos, donde la impugnacin no se dirige contra el reglamento, sino
contra un acto administratio dictado en su aplicacin, fundndose en que las normas del
reglamento no son conformes a derec#o se encuentra la impugnacin directa de los
reglamentos
12$
.
?arc+a de Enterr+a dedica un interesante libro a este tema espec+fico y sobre la impugnacin
directa de los reglamentos dice que una de las noedades ms importantes )@* de la ley de la
Eurisdiccin contencioso8administratia de LI de diciembre de FGSJ es la de la admisin
normal de un recursos contencioso8administratio directo contra >eglamentos
12%
.
Se debe aceptar esta distincin por la cual se pronuncia la doctrina, sin per!uicio del principio
de que a los reglamentos supletoriamente pueda aplicrsele, cuando la norma lo pre(, el
r(gimen !ur+dico de los actos administratios, en cuanto sea compatible con su naturaleza
12/
.
Dstnc!n ent)e )e4la6ento; acto ad6nst)at&o 5 le5.- $ay que reconocer que una
distincin se impone en ciertos aspectos espec+ficos de procedimiento. :or e!emplo, con
referencia a los plazos dentro de los cuales deben deducirse la impugnacin en los reglamentos
o actos de contenido general se determinan, por su naturaleza, de forma diferente que para el
acto administratio o actos de contenido particular.
124
MARENHOFF. 'b. cit. T. . p. 223.
125
GARCA DE ENTERRA, EDUARDO; TOMS RAMN FERNNDEZ. Curso de Derecho )dministrati2o. Thomson
Civitas. Madrid. 2004. T. . p. 554.
126
GONZLEZ. 'b. cit. p. 183.
127
GARCA DE ENTERRA, EDUARDO. Legislacin Delegada, Potestad Reglamentaria y Control Judicial. Tecnos.
Madrid. 1981. p. 237.
128
DROM, ROBERTO. Derecho )dministrati2o. Ciudad Argentina. Buenos Aires Madrid. 2004. p. 439.
El enfoque deiene menos claro en los casos fronterizos, que relean de la casu+stica. 1s+,
contin"a Bedel: En total, la distincin resulta bastante emp+rica. :ero de manera general son
reglamentarios los actos que tienen un carcter normatio y aquellos que tienen por ob!eto la
organizacin misma de un sericio p"blico, citando !urisprudencia diersa
12.
.
Cambi(n es procedente discutir la distincin del reglamento y la ley. En efecto, se #a calificado
a los reglamentos de leyes materiales, puesto que por su contenido y aplicacin, presentan las
mismas caracter+sticas de la ley.
Es un importante contenido del reglamento la referencia a la escala !errquica de las normas.
Esto resulta especialmente importante en la determinacin de la competencia. %romi afirma
que el reglamento es fuente de competencia, !errquicamente subordinado a la 5onstitucin, a
los tratados y a la ley, y con supraordinacin respecto de los actos administratios
130
. :ara
%romi, el mbito material del reglamento es ms e7tenso: En ausencia de leyes es posible
dictar normas reglamentarias. Esta zona com"n a la regulacin legal o reglamentaria
comprende principalmente lo concerniente a la organizacin administratia interna
131
.
1simismo, sobre este asunto, afirma %romi: El principio general es que nada escapa a la
fuerza de la ley, a la posibilidad de ser legislado. Sin embargo, a este principio general se le
establecen dos clases de e7cepciones: F* #ay materia que indistintamente puede ser regulada
por ley y por reglamento2 L* #ay materias propias y e7clusias del reglamento
132
.
Sin duda que resulta importante, por otro lado, delimitar el mbito del reglamento, en cuanto,
por e!emplo no es posible oponer a terceros el reglamento interno o que no requiera el
requisito de publicacin
133
, de lo mismo puede decirse de los instructios y de las circulares,
aunque con ciertas preenciones. Este mismo autor, al referirse al campo fundamental de la
competencia reglamentaria adierte que, cuando se trata de cuestiones que, aun siendo
administratias, implican para los ciudadanos la imposicin de obligaciones, o la limitacin de
sus derec#os, entonces se entiende que el reglamento slo #a de limitarse a ser complemento
de la ley y que una norma preia con rango de tal es siempre necesaria
13"
.
129
VEDEL y DEVOLV. 'b. cit. T. 1. p. 270.
130
DROM. 'b. cit. p. 439.
131
#bdem. p. 438.
132
#bdem. p. 440.
133
#bdem. p. 439.
134
#bdem. p. 440.
-o obstante todo lo dic#o en l+neas anteriores, se puede coincidir con Bedel en que las
distinciones entre ley y reglamento son ms importantes que las similitudes. 1s+, el reglamento
no puede alterar la ley, puede ser anulado por el !uez por e7ceso de poder, puede ser ob!eto de
e7cepciones de ilegalidad2 y podr+a obligar a la administracin a reparaciones
13#
. En realidad
el reglamento tiene un r(gimen !ur+dico ms pr7imo al de las decisiones no reglamentarias
que el de la ley. El acto reglamentario no es ms que una ariedad del acto administratio
13$
.
Solamente dentro de este conte7to restringido podr+an aceptarse las calificaciones que #ace
Oaala, quien afirma que el mbito reglamentario del E!ecutio abarca todas las materias no
reguladas por la ley
13%
.
Sobre el fundamento del poder reglamentario de las autoridades administratias diferentes que
el :residente de la >ep"blica, la !urisprudencia #a reconocido en /rancia que todo !efe de
sericio puede tomar las medidas necesarias para el buen funcionamiento de la 1dministracin
puesta ba!o su autoridad, inclusie si ninguna disposicin legislatia le concede poder
reglamentario
13/
. Esto se aplica particularmente a los ministros.
Se considera que la norma constitucional que establece la 5ontralor+a ?eneral del Estado, al
atribuirle la potestad para dictar regulaciones de carcter general para el cumplimiento de sus
funciones, le confiere una facultad reglamentaria, en el ms estricto sentido del t(rmino. El
5ongreso tambi(n puede delegar a los organismos p"blicos de control y regulacin, la facultad
de e7pedir normas de carcter general, en las materias propias de su competencia, sin que
estas puedan alterar o innoar las disposiciones legales
13.
. -o obstante, otras autoridades
tambi(n dictan normas administratias que no tienen el mbito del reglamento, pero que se
llaman as+, por e7tensin. 3n oportuno e!emplo de esta facultad es la e7pedicin de
reglamentos orgnicos funcionales que tienen los ministros y los directorios de las entidades
p"blicas, conforme las atribuciones constitucionales que otorgan a los ministros la facultad de
e7pedir las normas, acuerdos y resoluciones que requiera la gestin ministerial
1"0
. 1 base de
lo dispuesto en la Ley de 5ontratacin :"blica, las instituciones dictan reglamentos para la
organizacin del comit( de contrataciones
1"1
.
135
VEDEL y DELVOLV. 'b. cit. T. 1. p. 271.
136
bdem.
137
ZAVALA EGAS, JORGE. #ntroduccin al Derecho )dministrati2o. Edino. Guayaquil, 2003. pp. 102, 111 y 112.
138
#bdem. p. 353.
139
Art. 141, 6 de la Constitucin.
140
Art. 179, 6 de la Constitucin.
141
Art. 11 de la Ley de Contratacin Pblica.
Los )e4la6entos de e9ec'c!n.- El reglamento de e!ecucin es aquel que dicta el
:residente de la >ep"blica para la aplicacin de una ley, que no puede contraenirlas ni
alterarlas. 5omo se e7presa en la norma constitucional, el reglamento de e!ecucin no podr+a
ba!o ning"n concepto, ni siquiera como parte de un esquema de organizacin institucional o
procedimental alterar los preceptos constitucionales y legales. Esto se aplica con mayor fuerza
a las normas de procedimiento interno que corresponde dictar a otros rganos de la
1dministracin :"blica.
Los Re4la6entos a't!no6os.- Los reglamentos autnomos, seg"n %romi, son aquellos
que sin subordinarse a ninguna ley formal )@* regulan el sericio administratio
1"2
. Sin duda
que estos reglamentos autnomos, o independientes como los llama ?arc+a8Crei!ano son
los ms importantes, puesto que gracias a ellos marc#a la 1dministracin p"blica
diariamente. :odr+amos decir, a.ade, que mientras los >eglamentos e!ecutios se dictan en
e!ecucin de la Ley, los independientes se dictan para aplicacin de la Ley
1"3
. Estos
reglamentos de acuerdo con el enfoque de 5arr( de 6alberg e7cluyen la referencia al estatuto
legal del ciudadano
1""
.
Entre las caracter+sticas del reglamento autnomo, cabe destacar que no importa una
abdicacin general del rgano legislatio y resulta aplicable en materias que presentan
contornos o aspectos tan peculiares, distintos y ariables que al legislador no le sea posible
preer la manifestacin concreta que tendrn en los #ec#os, no puede !uzgarse inlido, en
principio, el reconocimiento legal de atribuciones que queden libradas al arbitrio razonable del
rgano e!ecutio, siempre que la pol+tica legislatia #aya sido claramente establecida.
La )e4la6entac!n dele4ada.- 'tra clase de reglamentacin es la delegada o de
integracin, como prefiere llamarla %romi
1"#
. En primer lugar, se #ab+a citado a %romi cuando
recuerda que la 5onstitucin argentina se refiere e7presamente slo a la reglamentacin
e!ecutia. Sobre la cuestin, a.ade este autor que los reglamentos de integracin no emanan
de la facultad reglamentaria normal del :oder E!ecutio, sino de una e7presa #abilitacin
legislatia y contin"a: 'e trata simplemente de un poder normatio conferido singularmente
para el caso concreto por el rgano legislatio a faor del rgano ejecutio
1"$
.
142
DROM. 'b. cit. p. 448.
143
GARCA-TREVJANO FOS. Tratado de Derecho )dministrati2o. Tecnos. Madrid. 1994. T. . p. 301.
144
citado en: TORRES ZULETA, GONZALO. (a Potestad .eglamentaria del 4efe del Estado. Editorial Temis. Bogot,
1979. p. 67.
145
DROM. 'b. cit. p. 447.
146
#bdem. p. 448.
/inalmente, en cuanto a su aplicacin espec+fica, este autor determina que: La ley de
#abilitacin debe ser citada e7presamente en cada reglamento, determinando el contenido y la
e7tensin de las facultades con que #abilita al E!ecutio, para impedir las delegaciones globales
o indeterminadas. En s+ntesis, el contenido del reglamento debe estar preisto en la ley de
#abilitacin
1"%
.
La dele4ac!n le4slat&a.- 3na cuestin constitucional de e7traordinaria importancia en el
contenido de la Ley de 6odernizacin, que no se menciona e7presamente con ese nombre en
su articulado, es el tema de la delegacin legislatia. La delegacin legislatia es la autorizacin
que #ace el 5ongreso al :residente de la >ep"blica para que este e7pida por %ecreto E!ecutio
normas sobre materias reseradas a la Ley. Si bien e7isten unos pocos antecedentes en la
legislacin ecuatoriana sobre esta figura, es la primera ez que la delegacin legislatia se
aplica en forma tan definida en una ley ecuatoriana. 1 pesar de no #aberse aplicado
consistentemente en el Ecuador, es una institucin bien conocida en otros pa+ses, en algunos
casos autorizada por la 5onstitucin, en otros casos practicada por designio de la /uncin
Legislatia.
En los pa+ses donde se #a practicado la legislacin delegada, se incluye la figura en la
5onstitucin con el fin de delimitar su alcance y eitar abusos posibles. ?arc+a de Enterr+a cita
art+culos de diersas cartas supremas europeas donde se alude a:
... determinacin de los principios y criterios directios, solo por un tiempo limitado y para
objetos determinados ;(onstitucin italiana<
... 1a 1ey deber# determinar el contenido, el fin y la e&tensin de dic"as "abilitaciones.
;(onstitucin de Blemania<
... para la ejecucin de su programa, ;< durante un plazo limitado, medidas que son
normalmente del dominio de la ley. ;(arta 'uprema francesa<
1"/
.
En el caso de la norma constitucional francesa, debe notarse que la referencia es ms amplia en
cuanto alude a la e!ecucin de su programa )del gobierno*. :or supuesto que, como lo #ace
147
#bdem. p. 448.
148
GARCA DE ENTERRA. 'b. cit. (1981). p. 137.
notar ?arc+a de Enterr+a, #a de tratarse )@* de una autorizacin referida a un MprogramaM
determinado, no a un ob!eto inespec+fico y ago
1".
.
En esta interesante obra de ?arc+a de Enterr+a, que se cita en los pargrafos anteriores, no
obstante reconocerse el rango de ley que la delegacin atribuye a la norma respectia, este
autor espa.ol se aplica en tratar de demostrar que estas normas legales as+ creadas estn
su!etas a la reisin de los tribunales administratios. 1 pesar del desarrollo de su tesis con
abundante doctrina y !urisprudencia, no acaba de conencer el profesor ?arc+a de Enterr+a
cmo una norma legal, aunque fuera esta delegada, podr+a estar su!eta a un cuestionamiento
!udicial establecido para la impugnacin de actos y normas administratias. En cambio ?arc+a8
Crei!ano /os afirma sobre este asunto: los %ecretos Legislatios
1#0
quedan al margen de la
impugnacin !udicial
1#1
. Sobre esta cuestin tambi(n se pronuncia 6airal afirmando: El
alcance de la reisin judicial de los reglamentos depende tambi=n de que sean considerados
MlegislatiosM o MinterpretatiosM. 1os primeros se dictan en ejercicio de facultades delegadas
por el (ongreso, y por ello slo se controla si dic"o ejercicio se "a mantenido dentro de los
l$mites de la delegacin sin que el tribunal pueda imponer su propio criterio en cuanto al
contenido del reglamento, como tampoco podr$a "acerlo respecto de una ley
1#2
.
Se puede especular que no podr+a el E!ecutio reocar las disposiciones e7pedidas en base de
una delegacin legislatia, porque para ello necesitar+a otro pronunciamiento del 5ongreso. La
razn de esto es que la reocacin significar+a !ustamente contradecir la e7presa oluntad
legislatia pronunciada en la ley delegante, cuando ella se #a manifestado e7presa y
positiamente sobre un asunto espec+fico.
Campoco podr+a el E!ecutio e7pedir o reformar las normas pertinentes con posterioridad al
plazo fi!ado por el 5ongreso, de #aberse fi!ado un plazo dentro del cual el E!ecutio tuiera que
e!ercer la delegacin. En cambio, no parece que e7istiera ning"n impedimento para reformar
dic#as normas dentro de los per+odos establecidos por la ley delegante, siempre que esas
reformas se orienten en el sentido indicado por el 5ongreso. En este caso, nueamente ?arc+a
149
GARCA DE ENTERRA. 'b. cit. (1981). p. 138.
150
"Hay materias que exceden de la competencia del Poder ejecutivo, de tal forma que para ser reguladas por l
ha de existir una Ley delegante. Esto es lo que llambamos Decretos legislativos. GARCA-TREVJANO FOS. 'b.
cit. (1994). p. 302.
151
#bdem.
152
MARAL, HCTOR A. Control 4udicial de la )dministracin PDblica. Depalma. Buenos Aires, 1984. T. . p. 586.
de Enterr+a se manifiesta contrario a la legalidad de una reforma por parte del E!ecutio de una
norma e7pedida en base de la delegacin legislatia.
1ntes de la igencia de la 5onstitucin de FGIN, un %ecreto Supremo se #ab+a pronunciado en
igual sentido, es decir por la delegacin legislatia al E!ecutio para la estructura de las
dependencias gubernamentales, ale decir los ministerios de Estado y sus competencias
respectias. Cambi(n, seg"n la norma citada cuando en los rganos de gobierno de personas
!ur+dicas o de entidades adscritas est(n 6inistros Secretarios de Estado o sus representantes,
tambi(n ser facultad del :residente de la >ep"blica se.alar los 6inistros que personalmente o
por representacin deban estar en dic#os rganos de gobierno
1#3
.
Las referencias a la delegacin legislatia al :residente de la >ep"blica en la Ley de
6odernizacin son:
%elegacin a la iniciatia priada de actiidades econmicas reseradas al Estado )1rt. J, Ley
de 6odernizacin*.
Cransferencia a entidades del r(gimen seccional autnomo y a las corporaciones regionales de
desarrollo de atribuciones, funciones y recursos del Estado y sus dems entidades )1rt. I*.
Cransferencia de competencias de entidades al 5'-16 para dirigir y e!ecutar procesos de
modernizacin de entidades que no cumplan adecuadamente los programas establecidos
)1rt. G, c* Ley de 6odernizacin*.
:otestad para reestructuracin de personas !ur+dicas de derec#o p"blico, con ciertas
e7cepciones )1rt. FI Ley de 6odernizacin*.
6odificacin de atribuciones, consignadas en la 5onstitucin y en la ley y materia de la
resera legal )1rts. I, FI, TR y TL Ley de 6odernizacin*.
E7pedicin del Estatuto del >(gimen Eur+dico 1dministratio de la /uncin E!ecutia. 1rts. TR
y %isposicin transitoria primera.
El 1rt. TR de la Ley de 6odernizacin declara de competencia e7clusia del E!ecutio la
regulacin de la estructura, funcionamiento y procedimientos de todas sus dependencias y
rganos administratios. :or el conte7to de este art+culo de la Ley de 6odernizacin, en
concordancia con lo dispuesto en la %isposicin transitoria primera de la Ley de
153
DS 3732. RO 5 del 17 de agosto de 1979.
6odernizacin, el >(gimen Eur+dico 1dministratio de la /uncin E!ecutia es el mismo
r(gimen y materia que reglaba la Ley de >(gimen 1dministratio. En efecto, dice la citada
%isposicin transitoria primera de la Ley de 6odernizacin: $asta tanto se e7pida el nueo
>(gimen Eur+dico 1dministratio de la /uncin E!ecutia, se estar a lo dispuesto en la Ley de
>(gimen 1dministratio. 1simismo, la 5onstitucin, al disponer las atribuciones y deberes del
E!ecutio, menciona el estatuto !ur+dico y administratio dictado por el :residente de la
>ep"blica. El Estatuto del >(gimen Eur+dico 1dministratio de la /uncin E!ecutia se
e7pidi en FGGT
1#"
.
Esta proisin del 1rt. TR de la Ley de 6odernizacin a dentro de la tendencia pol+tica y
constitucional ecuatoriana de asignar al mbito del E!ecutio en forma creciente el mane!o de
la funcin administratia. Se coment en pargrafos anteriores cmo la 5onstitucin igente
sustrae del mbito del 5ongreso la determinacin del n"mero y conformacin de los
ministerios y delega esta determinacin a la potestad del :residente de la >ep"blica. 1s+, no
e7iste ning"n inconeniente de +ndole constitucional ni doctrinal para que el E!ecutio en el
Ecuador regule en forma e7clusia la estructura, funcionamiento y procedimientos de las
dependencias y rganos administratios, porque esto iene a complementar las atribuciones
que ya tiene en este campo el :residente de la >ep"blica.
>esulta clara la delegacin que #ace el 1rt. I de la Ley de 6odernizacin al E!ecutio para
modificar competencias en orden a descentralizar la 1dministracin :"blica, el :residente
de la >ep"blica podr )@* transferir a los organismos del r(gimen seccin lo de las entidades
regionales de desarrollo las atribuciones, funciones o recursos de los organismo o entidades
)p"blicas*. :ero, el 1rt. TR atribuye al :residente de la >ep"blica la potestad de regular la
estructura, funcionamiento y procedimientos, en concordancia con el 1rt. TL, a* de la misma
Ley que delega al :residente de la >ep"blica dictar las normas que correspondan sobre el
e!ercicio de competencias.
154
El "Estatuto del Rgimen Jurdico y Administrativo de la Funcin Ejecutiva vigente, fue expedido por DE 2428,
publicado en el RO 536, del 18 de marzo de 2002, con algunas reformas hasta la presente fecha. La primera
versin se expidi por DE 1634. E%,dase el Estatuto del .gimen 4urdico )dministrati2o de la Funcin
EGecuti2a. Segundo suplemento RO 411 del 31 de marzo de 1994. DE 3665. .efrmese el Estatuto del .gimen
4urdico )dministrati2o de la Funcin EGecuti2a1 ,ublicado en el +egundo +u,lemento del .egistro 'ficial 7H I99
de J9 de marEo de 9==I. RO 919 del 8 de abril de 1996. DE 4016. Modificase el Estatuto 4urdico )dministrati2o
de la Funcin EGecuti2a1 ,ublicado en el +egundo +u,lemento del .egistro 'ficial 7H I99 de J de marEo de 9==I.
RO 1.004 del 6 de agosto de 1996; DE. 3. Modificase el Estatuto del .gimen 4urdico )dministrati2o de la
Funcin EGecuti2a. RO 3 del 13 de agosto de 1998; DE. 1177. .efrmese el Estatuto del .gimen 4urdico
)dministrati2o de la Funcin EGecuti2a. RO 261, 24 de agosto de 1999.
En un sentido amplio, las funciones legislatia, e!ecutia y !udicial constituyen el gobierno del
Estado, pero no responde a un enfoque ortodo7o de la estructura del Estado la inclusin de las
funciones legislatia y !udicial como parte del ?obierno 5entral. La denominacin de
gobierno central ms bien se identifica con el E!ecutio, desde un punto de ista pol+tico y la
denominacin se establece como contraposicin de gobierno descentralizado, constituido
por el gobierno de las entidades del r(gimen seccional autnomo.
La disposicin citada del 1rt. TL a* de la Ley de 6odernizacin, que alude a la
reestructuracin administratia, se encuentra en el 5ap. B %e la %esmonopolizacin,
%elegacin de Sericios :"blicos a la ,niciatia :riada y :riatizacin, como e7cepcin a
estos procesos de desmonopolizacin, delegacin y priatizacin, en cuanto la reestructuracin
que regula, se aplica tambi(n a aquellas entidades e instituciones de derec#o p"blico que
deban permanecer como parte del Estado, es decir a esas entidades que sern suprimidas,
fusionadas, escindidas o priatizadas solo parcialmente o que no sern priatizadas
absolutamente ni sus actiidades delegadas a los particulares. En otras palabras, incluso
aquellas entidades que permanezcan como parte del Estado, podrn ser reestructuradas
conformes las disposiciones de este 1rt. TL de la Ley de 6odernizacin.
Re4la6entos de necesdad 5 ')4enca.- -o se e en cambio como posible, al menos en el
Ecuador, la e7istencia a los reglamentos que la doctrina llama de necesidad y urgencia. Ellos,
no obstante, fueron parte de la potestad e!ecutia en la 5onstitucin de FGTJ con el nombre de
decretos8leyes de emergencia en el orden econmico, que no estn contemplados en las dos
5artas que le sucedieron, de FGJN y FGIG. :ara que puedan aplicarse nueamente en Ecuador
estos decretos8leyes debern ser e7presamente autorizados por la 5onstitucin. Las
diferencias de aquellas normas e7traordinarias con los actuales proyectos de urgencia
econmica contemplados en la actual 5onstitucin es que los decretos8leyes de emergencia en
el orden econmico pod+an e7pedirse en forma directa por el E!ecutio con el carcter de ley,
mientras que los proyectos de ley de urgencia.
La desle4al-ac!n.- 3na figura muy diferente que la delegacin legislatia es la
deslegalizacin, que consiste en que el 5ongreso atribuya a la potestad reglamentaria del
E!ecutio la regulacin sobre una materia determinada que #asta ese momento era materia de
ley. 1s+, esta materia de!a de pertenecer al mbito de la ley. ?arc+a de Enterr+a define la
deslegalizacin como: ...la regulacin material de un tema, "asta entonces regulado por 1ey
anterior, abre dic"o tema a la disponibilidad de la potestad reglamentaria de la
Bdministracin. B tra=s del principio de contrarius actus, cuando una materia est#
regulada por una 1ey se produce lo que "emos llamado m#s atr#s una congelacin de
rango normatio que regula dic"a materia, de modo que solo por otra 1ey contraria podr#
ser innoada dic"a regulacin. Una 1ey de deslegalizacin opera como contrarius actus de
la 1ey anterior de regulacin material, pero no para innoar directamente esta regulacin,
sino para degradar formalmente el rango de la misma de modo que pueda ser modificada en
adelante por simples !eglamentos. 3e este modo, simples reglamentos podr#n innoar y, por
tanto, derogar, 1eyes formales anteriores, operacin que obiamente no ser$a posible si no
e&istiese la 1ey degradadora preia
1##
.
El Estatuto del >(gimen Eur+dico y 1dministratio de la /uncin E!ecutia )E>E1/E*, contiene
materias, como la competencia para implantar los procedimientos administratios, que son de
e7clusia competencia de una ley )la resera de ley*. En efecto, la Ley /undamental ecuatoriana
dispone que las instituciones del Estado, sus organismos y dependencias y los funcionarios
p"blicos no podrn e!ercer otras atribuciones que las consignadas en la 5onstitucin y en la
ley. -o obstante, la Ley de 6odernizacin, delega este tema de la competencia para implantar
procedimientos administratios en forma priatia al E!ecutio2 lo que es muy diferente de una
deslegalizacin, como se #a e7presado. 1s+, la regulacin de los procedimientos
administratios se sigue considerando materia de una ley, pero a tra(s de la figura de la
delegacin legislatia se encarga al E!ecutio la e7pedicin de la normatia correspondiente.
En consecuencia, parece ms apropiado el criterio original de Oaala, seg"n el cual el E>E1/E
es una ley delegada
FSJ
, puesto que es incuestionable que, por la citada disposicin
constitucional, no podr+a un simple reglamento ersar autnomamente sobre materias, como
la competencia, que seg"n el art+culo FFG de la Ley Suprema ecuatoriana solo pueden atribuirse
en la 5onstitucin y en la Ley. La anulacin en sede administratia de actos administratios
faorables constituye potencial lesin grae a los derec#os adquiridos de los ciudadanos, que
no podr+a establecerse por simple reglamento, por la norma constitucional de la resera de ley
y especialmente por el principio de la intangibilidad de los derec#os y las libertades de los
ciudadanos, que solamente pueden ser condicionados en su e!ercicio por una ley formal. S+ es
posible, en cambio, como se #a isto, que el 5ongreso delegue al :residente de la >ep"blica la
e7pedicin de normas con rango de ley. :ero aun en este caso, podr+a cuestionarse que en una
norma delegada, el E!ecutio modifique lo establecido en la Ley de la Eurisdiccin 5ontencioso
155
GARCA DE ENTERRA. 'b. cit. (1981). pp. 168-169.
156
ZAVALA. 'b. cit. p. 115.
1dministratio sobre la declaratoria de ilegalidad y de anulacin [inclusie de oficio[ de
actos administratios.
IV. LA LEEALIDAD; EL @REANO G LA COM:ETENCIA
El +)nc+o de la le4aldad.- La sumisin de la 1dministracin a la Ley se realiza en irtud
del principio de la legalidad. Stassinopoulos distingue entre el principio de legalidad en sentido
amplio y en sentido estricto. El principio de legalidad stricto sensu se refiere a la llamada
resera de ley, seg"n la cual, e7isten materias espec+ficas, determinadas en la 5onstitucin,
que pueden regularse solamente por ley formal. :or otra parte, el principio de legalidad en
sentido amplio norma temas adicionales a aquellos se.alados en la resera de ley, sobre
materias especiales, contempladas en normas generales de la 5onstitucin que consagran la
separacin formal u orgnica de funciones determinando las tareas que incumben a cada
categor+a de rganos
1#%
.
%e una manera ms gen(rica se pueden resumir estos principios desde un enfoque negatio y
desde un enfoque positio. El significado negatio, seg"n %+ez, implica que los actos
normatios administratios no pueden contradecir a la ley formal ni, cabe a.adir, a la
5onstitucin. Los actos administratios no pueden contradecir las normas antes citadas y los
rganos p"blicos no pueden obrar fuera de la competencia que tienen atribuida. /inalmente,
no puede la 1dministracin desarrollar su actuacin en iolacin con los principios generales
de %erec#o. :ositiamente, el principio de legalidad se manifiesta en el deber de la
1dministracin de respetar la resera de ley, debiendo interenir en tales asuntos como la
libertad, la propiedad, la tributacin, las penas, solamente conforme a la ley, dentro del mbito
de la zona denominada de resera legal. 5orresponde a la 1dministracin en todos sus actos
respetar los principios de !usticia material. El legislador puede #abilitar la 1dministracin
para la e7pedicin de reglamentos delegados o de actuaciones particulares determinadas. La
#abilitacin para los primeros no autoriza a realizar los segundos y iceersa
1#/
.
La teo),a del !)4ano.- La competencia, como se er ms adelante, se refiere bsicamente a
las atribuciones y funciones de rganos y entidades p"blicas. Estas "ltimas son tales por
ostentar una personalidad !ur+dica de derec#o p"blico. En cambio, el concepto de rgano
157
STASSNOPOULOS, MCHEL D. Traite des )ctes )dministratifs. nstitut Franais d'Athnes, 1954.
158
DEZ. 'b. cit. T. . p. 177.
puede estar o no atribuido a una persona !ur+dica2 pero los funcionarios de esa entidad,
tambi(n son considerados como rganos, para efectos del e!ercicio de la competencia.
En su estudio sobre las teor+as pol+ticas de la Edad 6edia, al tratar sobre la idea de la
organizacin pol+tica, ?ier=e e7plica que la idea de una /uncin del 5uerpo Entero parec+a
apropiada para la actiidad social, donde el miembro que desarrollaba la funcin aparec+a
como un \rgano
1#.
.
Delsen afirma que la erdadera naturaleza del rgano del Estado es un un problema
discutid+simo en la doctrina
1$0
. En el presente esquema !ur+dico del :oder E!ecutio, no cabe
entrar al debate ni al anlisis de la teor+a orgnica y la teor+a inorgnica del Estado, que #a
ocupado e7tensamente a los filsofos de la teor+a del Estado y que son teor+as que estn
inculadas con el tema del rgano. Se puede resumir el problema preguntando: ]qu(
cualidades deben presentar los actos #umanos para ser imputados, no a la misma persona
f+sica que las realiza, sino al Estado^ :ara responder esta interrogante, Delsen subraya que la
caracter+stica espec+fica de la actiidad del rgano es la creacin de la oluntad del Estado y
sin definir al rgano, propone que debern reconocerse, as+, como actiidades espec+ficas de
un rgano aquellos actos que se manifiestan como la realizacin de la oluntad del Estado
proclamada en la norma !ur+dica
1$1
. 5arr( de 6alberg define al rgano como los #ombres
que, sea indiidual o corporatiamente, estn #abilitados por la 5onstitucin para querer en
nombre de la colectiidad y cuya oluntad ale, por medio de esta #abilitacin estatutaria,
como la oluntad legal de la colectiidad
1$2
. Este autor establece dos importantes diferencias
entre el rgano y el representante. En primer lugar, la representacin supone dos personas
distintas: la representada y la representante. En cambio, el rgano se considera parte
integrante de la colectiidad cuya oluntad e7presa como propia. En segundo lugar,
!ur+dicamente la representacin se deria de un contrato, mientras que la institucin y los
poderes del rgano se derian e7clusiamente del estatuto orgnico de la colectiidad
1$3
.
%e acuerdo con la teor+a, los rganos se clasifican en primarios y secundarios: Nrganos
secundarios son aquellos que se encuentran, con respecto a otro, en relacin org#nica y lo
representan de una manera inmediata. El rgano primario representado, slo puede
159
GERKE. 'b. cit. p. 28.
160
KELSEN, HANS. Problemas Ca,itales de la Teora 4urdica del Estado. Editorial Porra. Mxico, 1987. p. 393.
161
#bdem. pp. 393-405.
162
CARR DE MALBERG. 'b. cit. T. . p. 286.
163
#bdem. pp. 286-288.
e&teriorizar su oluntad mediante el rgano secundario, y la oluntad de =ste debe ser
considerada como oluntad inmediata del rgano primario.
1s+, los :arlamentos, cualquiera que sean la forma como se los eli!a, son rganos inmediatos,
pero secundarios. Su oluntad ale como oluntad del pueblo: esto es como oluntad de rgano
primario que representa
1$"
.
0or!a y 0or!a e7presa que el ?obierno consiste en el con!unto de rganos del Estado
1$#
. En la
anterior definicin estn incluidos los rganos primarios y los secundarios. Si e7cluimos los
rganos primarios, es decir el pueblo soberano, nos encontramos con una definicin ms
precisa de ?obierno.
En cada /uncin del Estado [incluida la /uncin E!ecutia con sus dependencias constituidas
por la 1dministracin :"blica y los respectios ministerios y secretar+as, as+ como las
diferentes personas !ur+dicas de derec#o p"blico[ se encuentran funciones diersas atribuidas
a una multiplicidad de centros de competencia, como los llama Sandulli, constituidos por las
entidades y por los rganos de estas entidades. 1 eces, dice este autor, la competencia la e!erce
un solo indiiduo, a eces una pluralidad de indiiduos que operan con!unta y
unitariamente
1$$
.
El t(rmino rgano de la entidad p"blica tiene una doble acepcin, seg"n Oanobini: En
primer lugar, sire para indicar los cargos ;uffici< considerados en abstracto, para los cuales
son nombradas las indicadas personas? secundariamente, indica esta persona considerada
concretamente, esto es como sujeto que quiere y act)a por la entidad
1$%
.
Este enfoque parece ms adecuado que la distincin que se #ace con frecuencia en la doctrina
entre el rgano mismo y su titular. 5assagne prefiere referirse a la unidad del rgano,
considerado en su aspecto ob!etio como un centro de competencias y sub!etiamente
representado por la oluntad y capacidad necesaria de las personas f+sicas que desempe.an la
titularidad del rgano
1$/
.
Estos criterios principalmente la estrec#a relacin entre el concepto de rgano y de
competencia, se refle!an en la proisin constitucional ecuatoriana que dispone que la
164
JELLNEK. 'b. cit. p. 414.
165
BORJA Y BORJA. 'b. cit. (1979). T. . p. 52.
166
SANDULL, ALDO M. Manuale di Diritto )mministrati2o. Jovene Editore. Npoles, 1989. T. 1. p. 219.
167
ZANOBN, GUDO. Corso de Diritto )mministrati2o. Giuffr Editore. Miln, 1958. V. . p. 134.
168
CASSAGNE. 'b cit. T. . pp. 251-252.
soberan+a radica en el pueblo, cuya oluntad es la base de la autoridad, que e!erce a tra(s de
los rganos del poder p"blico y de los medios democrticos preistos en esta 5onstitucin. La
consecuencia que se deria de esta potestad es que no #abr dignatario, autoridad,
funcionario ni seridor p"blico e7ento de responsabilidades por los actos realizados en el
e!ercicio de sus funciones, o por sus omisiones.
La imputabilidad de la actuacin del rgano [funcionario p"blico o dignatario[ a la
1dministracin :"blica se manifiesta en el precepto constitucional que obliga a las
instituciones del Estado, sus delegatarios y concesionarios a indemnizar a los particulares
por los per!uicios que les irroguen como consecuencia de la prestacin deficiente de los
sericios p"blicos o de los actos de sus funcionarios y empleados en el e!ercicio de sus cargos2
sin per!uicio del derec#o de recobrar )repetir* de dic#os rganos los montos de las
indemnizaciones respectias y de las responsabilidades penales de estos, en caso de dolo o
culpa grae.
La co6+etenca.- Los principales elementos que integran la organizacin administratia son
la competencia y la !erarqu+a
1$.
. :ero tambi(n los conceptos de competencia y de !urisdiccin
constituyen uno de los mayores escollos del derec#o administratio y del derec#o p"blico en
general
1%0
.
La distribucin de competencias entre los arios rganos de la 1dministracin :"blica
constituye una actiidad bsica de la organizacin
1%1
. E7isten dos razones fundamentales para
distribuir las funciones entre el Estado y la pluralidad de entidades p"blicas: En primer lugar,
por el principio de la diisin del traba!o. El otro motio es que los claros l+mites de los campos
de accin de las dependencias y entidades p"blicas constituyen una garant+a para los
administrados
1%2
.
Conce+to de co6+etenca.- La competencia es el con!unto de funciones que un agente
puede e!ercer leg+timamente. 1s+, el concepto de competencia da la medida de las actiidades
que corresponden a cada rgano administratio de acuerdo al ordenamiento !ur+dico. La
competencia resulta la aptitud legal de obrar del rgano administratio
1%3
. Esto lo resume
Laubad_re diciendo que la regla de la competencia determina en primer lugar las materias que
169
BELSA y VLLEGAS BASAVLBASO, citados por: CANAS. 'b. cit. V.. p. 260.
170
CANAS. 'b. cit. V. . p. 263.
171
GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ. 'b cit. (2004). T. . p. 555
172
ENTRENA. CUESTA, RAFAEL. Curso de Derecho )dministrati2o. Tecnos. Madrid. 1988. Vol. /2. p. 73.
173
GORDLLO, AGUSTN. Tratado de Derecho )dministrati2o. F.D.A. Buenos Aires, 2004. T. 1, p. X-5.
entran en la esfera propia de cada autoridad
1%"
. Las competencias de las instituciones p"blicas
ienen a ser los l+mites dentro de los cuales #an de moerse las personas !ur+dicas p"blicas y
los rganos administratios. Coda atribucin de competencia representa al mismo tiempo una
autorizacin y una limitacin
1%#
.
:or la norma de la competencia se determina en qu( medida la actiidad de un rgano #a de
ser considerada como actiidad del ente administratio. :ara el establecimiento de la
competencia se requiere un e7amen anal+tico de las normas, puesto que no todos los rganos
pueden lo mismo, porque entonces no se !ustificar+a su pluralidad
1%$
. 5uando no se obseran
tales criterios se incurre en un icio legal, que afecta a la alidez del acto )el icio de
incompetencia*.
El Estado crea las competencias en e!ercicio de su potestad p"blica. Seg"n ?arc+a de Enterr+a,
las potestades consisten en la posibilidad de producir efectos !ur+dicos y su clasificacin ms
importante distingue las innoatias y las conseratias: 1as primeras consisten en la
posibilidad de crear, modificar o e&tinguir situaciones o relaciones jur$dicas concretas,
derec"os, deberes, obligaciones, normas. 1as segundas se ordenan a conserar, tutelar,
realizar situaciones jur$dicas pree&istentes, sin modificarlas o e&tinguirlas. Ejemplo de las
primeras, las tres potestades aludidas ;reglamentaria, e&propiatoria, de polic$a<? de las
segundas, la potestad certificante, o ciertas manifestaciones de la propia potestad de
polic$a
1%%
.
1l discutir la estructura de los entes p"blicos, Sandulli dice que sus atribuciones [ale decir
las tareas que estn llamadas a asumir )@* se encuentran frecuentemente repartidas )@* entre
una multiplicidad de centros, caracterizados por la respectia competencia )ale decir de
aquella parte de las atribuciones del ente, )@*, que son conferidas institucionalmente a cada
uno de tales centros*@ Estos centros, que pueden ser uno o ms, son los rganos del ente
1%/
.
Se discute en la doctrina si las competencias se asignan solamente por ley formal o si tambi(n
pueden atribuirse reglamentariamente. La mayor parte de los autores se inclinan por esta
"ltima tesis.
174
LAUBADRE, ANDR DE; J. C. VENEZA; YVES GAUDEMET. Trait de Droit )dministratif. Librerie Gnrale de Droit
et de Jurisprudence (LGDJ). Pars, 1992. T. . p. 597.
175
DEZ. 'b. cit. T. , p. 36.
176
GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ. 'b. cit. (2004). T. . pp. 555-556
177
GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ. 'b. cit. (2004). T. . pp 451-452.
178
SANDULL. 'b. cit. T. 1. p. 215.
La funcin, dice ?arrido /alla, no es sino la consideracin de la potestad desde el punto de
ista de las atribuciones de un rgano administratio
1%.
, con lo que concuerda 5assagne, seg"n
el cual la funcin es, pues, actiidad estatal gen(ricamente considerada
1/0
. Los t(rminos
facultad y responsabilidad )as+ como deber* son calificaciones de la competencia y se les debe
otorgar el significado corriente que tienen en el diccionario. :or otra parte, se considera
generalmente que la atribucin es la asignacin de las competencias, aunque en esto no #ay
concordancia de la doctrina, como lo #ace notar Billalba cuando discute la relacin entre
funciones y atribuciones
1/1
. Sobre la relacin entre funciones y materias, dice 6eiln:
la distribucin de competencias no se "ace siempre sobre materias, sino tambi=n sobre
funciones, ;< y, de otra parte, resulta obio que el #mbito de una materia no es definible a
priori, ni supone una delimitacin que opere a modo de compartimentos estancos que
impidan cualquier comunicacin y que, por si fuera poco, una materia es desplazable no solo
territorialmente, sino tambi=n sectorialmente, por lo que en el primer caso "a de entrar a
jugar necesariamente el criterio del inter=s
182
.
En todo caso, seg"n ?arrido #ay tres tipos de competencias: la atribucin de competencias
puede "acerse de acuerdo con un triple criterio ;o, si se prefiere, e&isten tres clases de
competencia<- .< el tipo de funcin ;competencia funcional< que se atribuye al organismo o
entidad p)blica de que se trate ;potestad normatia? potestad ejecutia o de gestin y
potestad jurisdiccional<? 8< el del tipo de materia que se atribuye al rgano ;competencia
ratione materiae, por ejemplo, obras p)blicas, aguas, montes, ferrocarriles, etc.<? criterio
que obiamente es combinable con el anterior, de tal forma que se puede tener en relacin
con los montes p)blicos la facultad legislatia ;competencia para dictar una 1ey de
%ontes< o, simplemente, la de gestin y administracin de dic"os montes o aplicacin de los
preceptos de la ley a los montes priados con la consiguiente interencin administratia en
los mismos? :< en fin, del territorio ;competencia territorial< dentro del cual se ejercita la
competencia atribuida
183
.
179
GARRDO FALLA, FERNANDO. Tratado de Derecho )dministrati2o. Tecnos. Madrid, 1994. V. . p. 393.
180
CASSAGNE. 'b. Cit. T. . p. 122.
181
VLLALBA VEGA, WLADMRO. "La Facultad del Tribunal Constitucional para Dirimir la Competencia. En: Derecho
Constitucional ,ara Fortalecer la Democracia. Tribunal Constitucional. Fundacin Konrad Adenauer. Quito, 1999.
p. 171.
182
MELN GL, JOS LUS. (a 'rdenacin 4urdica de las )utonomas. Tecnos. Madrid, 1988. p. 64.
183
GARRDO. 'b. cit. V. . p. 276.
Sobre este mismo asunto, >eal dice que las funciones institucionales son el con!unto de
actiidades que basadas en una norma !ur+dica, deben ser e!ecutadas por un rgano !ur+dico8
institucional determinado, como son la formulacin de disposiciones y actos administratios,
la planificacin, la programacin, la e!ecucin de proyectos, la superisin central2 y, la
aplicacin de sancin, entre otras. En consecuencia, diide las funciones administratias
institucionales en: pol+tica, operatia, control y auditor+a, y !urisdiccional
1/"
.
1s+, la esencia de la descentralizacin administratia es la asignacin de competencias del
Estado o del ?obierno central a otras personas !ur+dicas de derec#o p"blico. Estas entidades
p"blicas pueden ser territoriales o funcionales. En consecuencia, se discuten en este apartado
tanto las clases de descentralizacin administratia como las competencias.
Codos los casos de descentralizacin consisten en la atribucin de competencias determinadas
a una persona !ur+dica diferente que el Estado mismo. Esta persona !ur+dica puede incluso ser
de derec#o priado, como se er oportunamente.
Co6+etenca de los 3'ncona)os +?8lcos.- La Ley de 6odernizacin afirma que los
funcionarios p"blicos son plenamente competentes para e!ercer todas aquellas acciones que
son compatibles con la naturaleza y fines del respectio rgano o entidad administratia que
dirigen o representan. Esta afirmacin parece ms que lgica, acorde con la doctrina,
conforme se desarrolla en la primera parte de este traba!o, pero en ista de la prctica
burocrtica el legislador #a !uzgado necesario regular algunos de los aspectos del e!ercicio de la
competencia.
El art+culo FN `Ta de la Ley de 6odernizacin pro#+be a los funcionarios solicitar
autorizaciones, dictmenes o informes que no sean los e7presamente se.alados en las leyes.
Esta disposicin legal, como muc#as de este cap+tulo, resulta reiteratia, en este caso sobre las
autorizaciones, porque el mismo concepto de autorizacin en el derec#o administratio
requiere un te7to legal que la determine. :or otra parte, los dictmenes se manifiestan en
opiniones e informes t(cnico8!ur+dicos preparatorios de la oluntad administratia que
tambi(n requieren de un rgano competente para e7pedirlos
1/#
. La doctrina s+ reconoce la
e7istencia de los dictmenes facultatios, que se dan cuando la norma no los pre( y queda en
el mbito de la discrecionalidad de la autoridad administratia solicitarlos o no
1/$
. Este art+culo
184
REAL, BYRON. DescentraliEacin y Partici,acin +ocial. NEFN-GTZ. Abya-Yala. Quito, 1999. pp. 47-48.
185
DROM, 'b. cit. (2004). pp. 371 y 460.
186
#bdem. p. 464.
FN `Ta de la Ley de 6odernizacin e7presamente rec#aza que los dictmenes facultatios se
puedan dar en el procedimiento administratio del Ecuador.
:uede resultar de cumplimiento ms relatio la proisin del 1rt. FN, `Ta de la Ley de
6odernizacin, que pro#+be al funcionario p"blico e7igir la presentacin de documentos, la
prctica de diligencias o la realizacin de otros procedimientos que no est(n espec+ficamente
preistos para el respectio asunto. Esto puede cumplirse cuando e7ista efectiamente un
procedimiento determinado para el trmite de que se trate, a falta de una norma de
procedimiento administratio general. En cambio, cuando no e7ista norma espec+fica de
procedimiento puede resultar ms dif+cil la interpretacin de qu( diligencias son o no
necesarias. :ero el 1rt. TR de la Ley de 6odernizacin dispone que es de competencia
e7clusia del E!ecutio la regulacin de )@* procedimientos en todas sus dependencias y
rganos administratios.
Se podr+a entender que mientras ese procedimiento no se regule e7pl+citamente, el funcionario
podr+a utilizar una discrecionalidad ms o menos amplia para establecer los documentos y
diligencias razonablemente necesarios en los trmites no reglados de la 1dministracin
:"blica. :ero el mandato legal realmente dispone que solo podrn e7igirse documentos y
prctica de diligencias e7presamente determinadas por la norma !ur+dica para el caso de que se
trate. En caso de no e7istir una norma legal o reglamentaria adecuada que e7presamente los
requiera, los documentos o las pruebas no se podr+an e7igir.
1dems, tampoco podr+a alegarse ine7istencia de norma e7presa para denegar un trmite, en
ista de lo ordenado en la Ley de 6odernizacin, sobre la obligatoriedad de los funcionarios de
aceptar petitorios, despac#ar los trmites administratios y e7pedir las resoluciones
correspondientes, su!eta a las sanciones de la Ley de 6odernizacin. El l+mite ser en este caso
la competencia propia del funcionario respectio. En todo caso resultan aplicables los
procedimientos establecidos en la norma ad!etia com"n, el 5digo de :rocedimiento 5iil,
conforme !urisprudencia del Cribunal de lo 5ontencioso 1dministratio, citada en otra parte de
este libro
1/%
.
El e9e)cco de la co6+etenca.- 5abe recordar sobre este respecto que la competencia
establece para el rgano respectio un deber de obrar
1//
. La 1dministracin aplica la ley de
187
TRBUNAL DE LO CONTENCOSO ADMNSTRATVO. Boletn 7K :. Ao 1978, Quito. pp. 167-168.
188
Ley Orgnica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificacin y de Homologacin de las
Remuneraciones del Sector Pblico.: "Art. 26.- Prohibicin a los servidores pblicos.- c) Retardar o negar
injustificadamente el despacho de los asuntos, o la prestacin del servicio a que est obligado de acuerdo a las
oficio dice %romi
1/.
, quien manifiesta que: 1a demora o el no ejercicio ine&cusable de la
competencia constituyen faltas reprimibles, seg)n su graedad, con las sanciones preistas
en el estatuto del empleado p)blico u otras normas especiales, sin perjuicio de la
responsabilidad administratia, ciil, penal o pol$tica en que incurriere el agente
1.0
.
Los efectos del e!ercicio de la competencia son: (reacin de obligaciones de derec"o p)blico ;y
eentualmente de derec"o priado<? 3e obligarse y de actuar en la esfera jurisdiccional, sea
judicial o contencioso administratia, como sujeto de derec"o
1.1
.
-o #ay competencia sin te7to
1.2
. La competencia nace siempre de un te7to !ur+dico, sea este
constitucional o legal. %+ez considera que el reglamento no puede ser fuente de competencia,
aunque la ley de procedimientos administratios de su pa+s incluya a los reglamentos dictados
en )@* consecuencia )de la ley*, ya que seg"n (l, parece eidente que la fuente no puede ser
otra ms que la ley y en ning"n caso el reglamento, ya que (ste #abr+a de dictarse para e!ecutar
la ley
1.3
. :ero ?ordillo entiende que el clsico principio de que la competencia es siempre de
origen legal, criterio r+gido y criticable. 1s+, para este autor las normas generales emanadas
del :oder E!ecutio, como primer rgano de reglamentacin de la ley, pueden a su ez serir de
base para la competencia delegada o desconcentrada, o de competencia para delegar
1."
. Lo que
no pueden los reglamentos es, lgicamente, establecer competencias en superposicin o
contraencin con lo determinado por las leyes. 1s+, para Billagra, el E!ecutio puede
distribuir las funciones y competencias entre sus propios rganos slo en ausencia de una
designacin legal
1.#
.
Seg"n la norma constitucional ecuatoriana las instituciones del Estado, sus organismos y
dependencias y los funcionarios p"blicos no podrn e!ercer otras atribuciones que las
consignadas en la 5onstitucin y en la ley, lo que determinar+a que en el Ecuador solo puedan
establecerse competencias por ley.
funciones de su puesto.
189
DROM, 'b. cit. (2004). p. 702.
190
#bdem. p. 361.
191
BELSA. 'b. cit. T. 1. p. 226.
192
PCARD, ETENNE. Droit administratif. 5. (es ,rinci,es d-action. ). Princi,e de la legalit. La Semaine Juridique.
3558. . Doctrine (1992). Pars. 1992. p. 86.
193
DEZ. 'b. cit. T. . p. 39.
194
GORDLLO. 'b. cit. T. 1. p. X-6-7. En esto coinciden autores diversos como: DROM ('b. cit. p. 361);
LAUBADRE, ANDR DE. Manual de Derecho )dministrati2o. Editorial Temis. Bogot, 1984. T. . p. 596, entre otros.
Pero ESCOLA dice que no se puede pretender fundar la competencia en "otras normas subsidiarias (que no sean
reglamentos de ejecucin). Com,endio de Derecho )dministrati2o. Depalma, 1984. T. . p. 270.
195
VLLAGRA. 'b. cit. p. 47.
%e todo lo cual se deria uno de los principales conceptos del derec#o p"blico cual es que las
personas p"blicas estatales slo pueden #acer aquello que les #a sido espec+ficamente
atribuido, con lo que la incompetencia endr+a a ser la regla y la competencia la e7cepcin. Esto
se e7presa en un principio fundamental del %erec#o 1dministratio, al decir de 0allb(: quae
non sunt permisb, pro#ibita intelliguntur 8lo que no est permitido, se entiende que est
pro#ibido8 referido a la 1dministracin, que se manifiesta en el principio de la !uricidad
1.$
. -o
debe confundirse este principio con el principio de la legalidad.
:ara la asignacin de competencias no caben las interpretaciones e7tensias ni analgicas,
seg"n: Es principio general que en el campo del derec"o p)blico no se puede "acer sino
aquello que est# e&presamente permitido por la 1ey. No cabe la interpretacin e&tensia o
analgica. ;<.
En el mismo sentido #a dic#o: En esencia, lo que sucede es que el !eglamento no "a preisto
esta situacin que, por analog$a, se equipara a la del consorcio. 9or desgracia, esta analog$a
en derec"o p)blico, tiene que constar e&presamente
1.%
.
:ero el principio de la competencia que se trata en este apartado, no significa que todas y cada
una de las actiidades espec+ficas del rgano deben estar e7plicitadas en un te7to legal o
administratio, sino que se debe entender que la competencia tambi(n comprende todo
aquello que, dentro de los l+mites e7presamente atribuidos, resulta imprescindible o necesario
para que el rgano de que se trate pueda alcanzar los fines para los cuales #a sido creado, sin
que ello implique, en modo alguno, llegar a desconocer o sobrepasar la competencia
asignada
1./
.
La as4nac!n de la co6+etenca.- La 5onstitucin atribuye al :residente de la >ep"blica
la e7pedicin de las normas necesarias para regular la integracin, organizacin y
procedimientos de la /uncin E!ecutia, que concuerda con la Ley de 6odernizacin )1rts. I,
TR y TL, b*, que, como se se.al l+neas arriba, establece una delegacin legislatia al E!ecutio
para determinar y modificar competencias administratias. Esta e7plicacin tal ez alga para
salar la aparente contradiccin entre los te7tos constitucionales sobre la competencia
referidos l+neas arriba y lo definido en el Estatuto del >(gimen Eur+dico y 1dministratio de la
/uncin E!ecutia. La Ley de 6odernizacin determina que los funcionarios p"blicos son
196
BALLB, MANUEL. "Derecho Administrativo. En: 7ue2a Enciclo,edia 4urdica. F. Seix, Editor. Barcelona, 1985.
T. . Derecho. p. 64.
197
Of. PGE N 6192 del 27 de octubre de 1997.
198
ESCOLA. 'b. cit. T. . p. 271.
plenamente competentes para e!ercer todas aquellas acciones que son compatibles con la
naturaleza y fines del respectio rgano o entidad administratia que dirigen o representan
)1rt. FN, inciso TV*. 1 su ez el Estatuto del >(gimen Eur+dico y 1dministratio de la /uncin
E!ecutia )E>E1/E* establece lo que llama :resuncin de competencia, es decir, una especie
de competencia tcita o impl+cita )1rt. NJ, E>E1/E*: 'i alguna norma atribuye competencia a
la Bdministracin 9)blica (entral, sin especificar el rgano que deba ejercerla, se entender#
que la facultad de tramitar y resoler las peticiones o impugnaciones corresponde a los
rganos inferiores competentes por razn de la materia y del territorio y de e&istir arios de
=stos, al superior jer#rquico com)n. 1os rganos administratios ser#n competentes para
resoler todos los asuntos y adoptar todas las medidas y decisiones que los consideren
razonablemente necesarios para cumplir con sus objetios espec$ficos determinados en la ley
no obstante que dic"os asuntos, medidas y decisiones no "ayan sido e&presa y
detalladamente a ellos atribuidos.
En consecuencia de todo lo dic#o, los l+mites de la competencia de los rganos p"blicos se
concretan en tres principios: F. Especialidad )cada rgano tiene que actuar dentro de su propia
competencia*2 L. Legalidad )los rganos deben someterse a lo determinado por la ley*2 y, H.
/inalidad )tambi(n es preciso que la finalidad de la actuacin sea siempre de inter(s
p"blico*
1..
.
La doctrina se.ala en forma unnime que asignacin de la competencia se e!erce en razn de la
materia, del territorio, del tiempo y del grado:
8 La materia establece las actiidades y tareas que puede desempe.ar el rgano en forma
leg+tima.
8 El territorio comprende el mbito espacial dentro del cual se debern e!ercitar las funciones
encomendadas.
8 El tiempo se refiere al lapso dentro del cual el rgano puede actuar, en los casos que se
establezcan plazos para este fin.
8 El grado se refiere a la escala !errquica en que se establecen los rganos. El grado es la
posicin o situacin que ocupa el rgano dentro de la pirmide !errquica. El inferior est en
199
GARCA TREVJANO-FOS, JOS ANTONO. Tratado de Derecho )dministrati2o. Editorial Revista de Derecho
Privado. Madrid, 1971. T. , Vol. , p. 426.
grado de subordinacin al superior
200
. En este ordenamiento, e7isten funciones atribuidas a
un rgano, que no pueden ser desempe.adas por otro rgano superior o inferior al rgano
competente. Esto tiene sus e7cepciones, reguladas por la doctrina, en la delegacin, la
aocacin y otras figuras de traspaso de las competencias.
En consecuencia, para que el rgano pueda e!ercer su competencia lidamente deben
coincidir simultneamente todos los criterios de materia, de territorio de tiempo y de grado en
el acto administratio que dicte
201
.
El t)as+aso de las co6+etencas.- La competencia debe ser e7presa, como se.alado, y
resulta improrrogable o indelegable, as+ como irrenunciable. -o cabr+a que por conenio o
contrato se estipule su desempe.o por otro rgano o persona, pero e7isten figuras !ur+dicas que
autorizan el traspaso de las competencias. Estas se transfieren por:
Dele4ac!n.- Es el traspaso de competencias que un rgano superior #ace a sus inferiores
!errquicos. Es unnime la doctrina en afirmar que la delegacin solamente es posible si e7iste
un te7to legislatio o reglamentario que la establezca
202
, no obstante lo cual, %romi afirma que
lo que se requiere es que no e7ista norma legal o reglamentaria en contrario
203
. La delegacin
debe ser e7presa
20"
.
La delegacin que #acen los ministros de Estado a los funcionarios de sus dependencias, no
obsta para que los actos de los delegados se imputen al titular del ministerio, puesto que si se
delega una facultad, los actos oficiales e!ecutados por funcionarios )@* tienen la misma fuerza y
efecto que si los #ubiera #ec#o el titular
20#
, sin per!uicio de que los delegados asuman la
responsabilidad ciil y penal que en cada caso les corresponda, conforme con lo determinado
e7presamente por la ley
20$
. El Estatuto del >(gimen Eur+dico 1dministratio de la /uncin
E!ecutia )E>E1/E* se refiere a la delegacin en los 1rts. SS al SG.
200
DROM. 'b. cit. p. 363.
201
GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ. 'b. cit. (2004). T. . p. 556.
202
VEDEL y DEVOLV. 'b. cit. T. . p. 278.
203
DROM. 'b. cit. p. 364.
204
#bdem.
205
TRBUNAL DE LO CONTENCOSO ADMNSTRATVO. Boletn 'ficial 7o I. Quito, 1982. p. 190.
206
DS 532. RO 62 del 23 de septiembre de 1963, reformado por DS 470, RO del 11 de marzo de 1964. Art. 1: "
(.) Los Ministros de Estado son personalmente responsables por los actos de la Funcin Ejecutiva que
autoricen con su firma o por medio de delegacin, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que, en cada
caso, corresponde a los funcionarios y empleados delegados. La responsabilidad "personal a que se refiere
esta norma trata de la imputabilidad del acto delegado al ministerio respectivo y a la responsabilidad poltica,
conforme a la Constitucin, pero no a sus consecuencias penales, segn lo enuncia la misma norma citada,
porque uno de los principios del derecho penal es que no cabe delito sin participacin personal.
A&ocac!n.- Es el e!ercicio de las competencias del inferior !errquico por el superior. Se
puede e!ecutar sin necesidad de una norma que lo autorice. La aocacin se refiere
principalmente a la participacin del superior !errquico en un procedimiento administratio
cuya competencia pertenece a un inferior. Lgicamente no podr e7istir aocacin cuando lo
impida una norma legal o administratia.
La figura de la aocacin #a dado lugar a equ+ocos doctrinarios, cuando se #a interpretado
que ella autoriza al superior a e!ercer cualquier potestad o actiidad o dictar cualquier norma
de la competencia de un inferior, lo cual es una interpretacin ine7acta. :or e!emplo, mal
podr+a afirmarse que por aocacin el :residente de la >ep"blica ser+a competente para
dictar un 1cuerdo 6inisterial o ad!udicar un contrato.
1s+, dice ?ordillo: 1o frecuente es que la ilegitimidad se produzca por la interencin de un
superior inadiendo lo que es facultad del inferior y no de =l, a menos que tuiera la facultad
de aocacin. 9ero ocurre que la aocacin no siempre es admisible. Ella no procede p. ej. y
en primer lugar, cuando la competencia "a sido atribuida al rgano en irtud de una
idoneidad espec$fica que =l tiene. Este criterio es a nuestro entender especialmente aplicable
en el caso de los entes reguladores independientes preistos en el art. F8 de la (onstitucin
nacional. En tales casos el acto "a sido en ocasiones considerado anulable, aunque parece
m#s razonable postular directamente su nulidad.
S'stt'c!n.- %romi afirma que un superior com"n de dos rganos puede disponer el
traspaso de la competencia del uno al otro rgano para procedimientos espec+ficos, por
razones de coneniencia.
S'8)o4ac!n.- La subrogacin se produce cuando la ley establece que un rgano e!erza las
funciones de otro rgano ausente
20%
.
-ing"n funcionario puede subrogar un cargo acante definitiamente, por ms de noenta
d+as. -o obstante, este plazo puede e7tenderse cuando se !ustifique suficientemente la
207
DS 532. Art. 3 reformado: "En caso de falta o impedimento temporal del titular de un Ministerio de Estado
corresponde al Presidente de la Repblica la facultad de encargar la Cartera a cualquiera de los Ministros
restantes, o al Subsecretario del Portafolio vacante. Al interior de los ministerios, "la subrogacin de los
funcionarios o empleados (...), en caso de falta o impedimento, se determinar en el reglamento respectivo
(reglamento orgnico funcional) -Art. 46 de la Ley de Rgimen Administrativa (DEROGADA).
imposibilidad de llenarlo, #a dictaminado la :rocuradur+a ?eneral del Estado repetidas
eces
20/
.
V. LA :ERSONALIDAD <URHDICA
Antecedentes; conce+to 5 de3nc!n de la +e)sonaldad 9'),dca.- El concepto de
Estado moderno y su administracin descentralizada se sustenta en la figura de la personalidad
!ur+dica. En efecto, la personalidad !ur+dica implica necesariamente una organizacin
autnoma y patrimonio propio, elementos principales de la unidad descentralizada o entidad.
Se atribuye al derec#o romano la elaboracin doctrinal del concepto de personalidad !ur+dica,
si bien no se le dio ese nombre. En efecto %M'rs manifiesta: 'e puede decir que las
corporaciones ;corpora< constituyen personas jur$dicas. 9ara la mentalidad romana, solo
e&iste personalidad jur$dica en aquellas entidades actias en relaciones jur$dicas, cuya
permanencia no depende de la subsistencia de los actuales socios. Esto se da ante todo en el
9opulus !omanus, que sobreie a pesar de la caducidad de los ciudadanos de cada
moimiento "istrico? su personalidad se materializa en la permanencia de una caja com)n
y, en general, de un patrimonio p)blico ;res p)blica<. ;...< las otras ciudades ;ciitates<, que
ten$an una organizacin similar a la de la ciudad de !oma ;...< tambi=n cuentan con un
patrimonio, consistente preferentemente en tierras y esclaos, aparte su propia caja y,
pueden actuar en la ida patrimonial a tra=s de sus magistrados o actores? para "acer
arriendos sobre fincas, obras y concesiones de sericios p)blicos, tomar cantidades en
pr=stamo, aceptar legados y fideicomisos, etc.
20.
1l decir del autor citado, la doctrina de la ficcin de la persona !ur+dica de la que #ablan los
!uristas medieales )persona ficta et represaentata*, tiene su origen en el %igesto, donde con
frecuencia a la #erencia yacente se la llama personae ice fungi.
0ien se conoce que en lat+n persona se deria de mscara2 esto nos trae la idea de una
fac#ada, diferente del ser f+sico mismo. U en efecto, !ur+dicamente e7presa no forzosamente
una realidad biolgica, sino un centro de conergencia de obligaciones y derec#os.
/ueyo distingue tres acepciones de persona: a* biolgica: el #ombre2 b* filosfica, esto es, la
persona como ser racional capaz de proponerse fines y realizarlos2 y c* !ur+dica, ale decir, ente
208
Of. PGE N 09063 y N 26.041; Boletn 4urdico 7o. ;. Quito, 1990. pp. 332 y 352;y Boletn 4urdico I. Quito,
1992. Oficio 12921 del 1 de octubre de 1991. p. 238.
209
D'ORS, ALVARO. Derecho Pri2ado .omano. EUNSA. Pamplona, 1981. p. 542.
que es capaz de derec#os y obligaciones
210
. U sobre el #ombre como tal, Delsen afirma que
solamente puede transformarse en un elemento del contenido de las normas !ur+dicas que
regulan su conducta cuando conierte algunos de sus actos en el ob!eto de deberes, de
responsabilidades o de derec#os sub!etios
211
.
:ara 5arnelutti, la persona !ur+dica es el punto de encuentro del elemento econmico con el
elemento !ur+dico de la situacin, cuyo estudio nos reela que en tal punto a menudo se
encuentra no un #ombre slo, sino ms de uno. Siendo la funcin de la persona la con!uncin
del #ombre con los otros #ombres no #ay razn alguna por la cual la personalidad deba estar
limitada al #ombre indiidual
212
.
:ara Delsen, el sustrato de la llamada persona !ur+dica es, en cuanto ob!eto del conocimiento
!ur+dico, una proposicin !ur+dica, un comple!o de normas de derec#o, por medio de las cuales
se regula la conducta rec+proca de una pluralidad de #ombres que persiguen un fin com"n. 1
eces es la personificacin de un orden !ur+dico parcial )asociacin* y en el otro e7tremo
encontramos la personificacin de un orden !ur+dico total, que comprende el con!unto de los
rdenes !ur+dicos parciales: el Estado
213
.
/errara, el clsico tratadista de las personas !ur+dicas, las defini como asociaciones o
instituciones para la consecucin de un fin y reconocidas por la ordenacin !ur+dica como
su!etos de derec#o
21"
.
La ms sencilla y apropiada de las definiciones de persona !ur+dica es la de 9aline, que la
considera un centro de intereses protegido !ur+dicamente
21#
.
El art+culo TR del 5digo 5iil ecuatoriano declara que Las personas son naturales o
!ur+dicas. %efine: Son personas todos los indiiduos de la especie #umana, cualquiera que
sean su edad, se7o o condicin )1rt+culo TF del mismo 5digo*. U, en fin, en el C+tulo 444 %e
las :ersonas Eur+dicas, el art+culo SJT dice: Se llama persona !ur+dica una persona ficticia,
210
FUEYO L. FERNANDO. Derecho de la Persona. E2olucin1 #nstitucionaliEacin y PolariEacin. Anales de la
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales. Cuarta poca - Vol. V - Ao 1966 - N 5. Editorial Jurdica de Chile.
Santiago, 1967. p. 13.
211
KELSEN. 'b. cit. (Primera edicin). p. 126.
212
CARNELUTT, F. Teora General del Derecho. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1955. p. 152.
213
KELSEN. 'b. cit (Primera edicin). p. 127.
214
Citado en: LARREA HOLGUN, JUAN . Derecho Ci2il del Ecuador. Corporacin de Estudios y Publicaciones.
Quito, 1964. Tomo . pg. 397.
215
Citado por VEDEL y DEVOLV. 'b. cit. T. 2. p. 390.
capaz de e!ercer derec#os y contraer obligaciones ciiles, y de ser representada !udicial y
e7tra!udicialmente.
Esta definicin se encuentra en el 5digo 5iil ecuatoriano desde su primera edicin, y es
e7actamente la misma del :royecto de 5digo 5iil de 1ndr(s 0ello, art+culo JTH.
La calificacin de ficticia de la persona !ur+dica #a sido criticada suficientemente. $ay que
recordar que el proyecto de 5digo 5iil fue elaborado por 0ello en las primeras d(cadas del
siglo 4,4, en que predominaba el criterio de los tratadistas franceses: la teor+a de la ficcin. Se
#a isto que los estudiosos de la Edad 6edia traba!aron con el concepto de la persona ficticia,
aunque limitado e7clusiamente al derec#o priado
21$
. 6as, la diferencia es que en la primera
(poca liberal )fines del siglo 4B,,, y comienzos del 4,4* la teor+a de la ficcin siri
abusiamente para concebir los cuerpos sociales como creacin del Estado, que es posterior a
ellos
21%
, y para limitar la actiidad de las asociaciones, especialmente las de carcter religioso.
1#ora bien, el 5digo 5iil franc(s llamado de -apolen nunca se refiere a la persona !ur+dica
con tales palabras. Solamente cuando trat de las cosas, di!o que los bienes pod+an pertenecer a
otros adems de particulares. 1 la cabeza de las personas llamadas ciiles, el 5digo -apolen
nombra siempre al Estado. %espu(s del Estado iene la proincia. 1 continuacin, seg"n
Laurent, ienen: ...las comunidades, dice 'aigny, tienen una e&istencia natural? ellas son en
la mayor parte, anteriores al Estado, del cual ellas forman el elemento constitutio. 'in duda
que la e&istencia de las comunas es necesario, y en este sentido se las puede llamar
naturales
21/
.
El 5digo -apolen no us la palabra persona !ur+dica o persona ciil, como las llama Laurent,
y cuando se refiri al Estado y otros entes di!o sencillamente, en el art+culo LLLI, que estaban
sometidos a las mismas prescripciones que los particulares y pueden as+ mismo oponerlas.
Nat')ale-a del )econoc6ento le4al de la +e)sona 9'),dca.- Se preguntaba Laurent:
]Pui(n tiene el derec#o de crear estas ficciones^ :reguntar esto es resolerlo2 tambi(n la
respuesta es unnime: slo el legislador puede crear personas ciiles. En la prctica es lo que
ocurre #oy en el derec#o positio, que determina que slo la ley puede establecer la
personalidad !ur+dica. :ero lo que cambia, para la doctrina, es que en la actualidad se acepta la
pree7istencia de la personalidad, como personalidad moral. En efecto, Larrea, por e!emplo,
216
GERKE. 'b. cit. p. 68.
217
D'ORS. 'b. cit. 1981. p. 542.
218
LAURENT, F. Princi,les de Droit Ci2il FranLais. B. y Cie. Pars, 1893. T. . p. 377.
dice: ...es m#s e&acto reserar el t=rmino persona moral para designar a los grupos
"umanos antes de su reconocimiento por el orden jur$dico, o considerados desde un punto de
ista sociolgico o filosfico, mientras que la e&presin persona jur$dica se usa con mayor
propiedad para designar a la persona moral ya encuadrada en el #mbito espec$fico del
derec"o, es decir en cuanto sujeto positio de derec"os y obligaciones
21.
.
6azeaud dice que la 5orte de 5asacin de /rancia se #a sumado e7presamente a la llamada
tesis de la realidad t(cnica: La personalidad ciil no es una creacin de la leyM #a sostenido2 #a
cre+do poder deducir la e7istencia de la personalidad moral fuera de todo te7to que la confiera.
6azeaud no se encuentra de acuerdo con esta interpretacin: -o parece que estas
concepciones concuerden con el sentido de la legislacin reciente: si se toman en cuenta las
tentatias #ec#as para e!ercer un control preio de las asociaciones en formacin y se toma en
cuenta tambi(n que a#ora la concesin de la personalidad !ur+dica a las sociedades, inclusie
las sociedades ciiles, est subordinada a su matriculacin
220
. Sin embargo, la e7istencia de
estos criterios es un indicio de que sobre este tema toda+a se discute en la doctrina y la
!urisprudencia.
Lo que nadie #a discutido #a sido el aserto sobre la pree7istencia de la personalidad !ur+dica
del Estado y de las comunidades, a las que se e que Laurent llam naturales. 1lgunos
cdigos ciiles, como el argentino, #an distinguido, con el mismo criterio, las personas
!ur+dicas de e7istencia necesaria 8Estado, municipios y la ,glesia 5atlica8 y las de e7istencia
posible, es decir las dems, para la e7istencia de las cuales la doctrina y la legislacin positia
contempornea en forma unnime e7igen el reconocimiento legal.
/errara dice que !ams los #ombres, con sus contratos y con sus organizaciones de oluntad,
podrn #acer nacer una persona !ur+dica
221
. El reconocimiento se manifiesta por una ley )caso
de las personas !ur+dicas de derec#o p"blico* o por un acto administratio )cuando se trata de
personas !ur+dicas de derec#o priado*. Es el legislador el que fi!a las condiciones para adquirir
la personalidad y la forma de e!ercerla de acuerdo con las diferentes categor+as.
En el Ecuador, el Cribunal de lo 5ontencioso 1dministratio, #a recordado que: 1a e&istencia
legal de una persona jur$dica slo puede producirse en irtud de una ley o por la aprobacin
219
LARREA. 'b. cit. Tomo . p. 398.
220
MAZEAUD, HENR y LON; MAZEAUD, JEAN. (eLons de Droit Ci2il. ditions Montchrestien. Sexta edicin. Pars,
1981. T. , V. . pp. 656-657.
221
Citado por: JOAQUN RODRGUEZ. Tratado de las +ociedades Mercantiles. Editorial Porra. Mxico, 1965. T. . p.
115.
del se7or 9residente de la !ep)blica, conforme a la e&istencia del Brt. ODF del (digo (iil,
disposicin que est# corroborada por el inciso final del Brt. ODP.
El litigio se refer+a a la alegacin que #ac+a el demandado sobre la ine7istencia de la
personalidad !ur+dica del demandante, en ista de #aber sido aprobados sus estatutos por el
6inistro de 0ienestar Social y no por el :residente de la >ep"blica como dice la ley. La
Segunda Sala del Cribunal 5ontencioso 1dministratio manifest que: en la pr#ctica
com)nmente obserada en el procedimiento administratio los estatutos que confieren
personer$a jur$dica a las asociaciones y corporaciones, son aprobados por los %inistros de
Estado bajo el principio de la delegacin
222
.
En esto, concuerdan con Larrea que, sobre este particular dice: 3ebe obserarse que en la
pr#ctica se suele aprobar los estatutos de corporaciones por medio de Bcuerdos
%inisteriales, los cuales se deben entender como erdaderos actos administratios de los
%inistros de Estado, y no del 9residente de la !ep)blica, como manda la 1ey. Quiz# la )nica
e&plicacin plausible ser$a la de que los %inistros de Estado obran por delegacin del
9residente
223
.
Esta discusin #a quedado zan!ada por lo dispuesto en el Estatuto del >(gimen Eur+dico y
1dministratio de la /uncin E!ecutia )E>E1/E*, que establece como 1tribuciones y %eberes
del :residente de la >ep"blica: 3elegar a los %inistros, de acuerdo a la materia de que se
trate, la aprobacin de los estatutos de las fundaciones y corporaciones, y el otorgamiento de
personalidad jur$dica, seg)n lo preisto en el Brt. ODF del (digo (iil.
Ca)acte),stcas de la +e)sonaldad 9'),dca.- L+neas arriba se cit a %M'rs, cuando este
considera que la personalidad de las corporaciones en el derec#o romano se materializa en su
permanencia y, en general, la de un patrimonio p"blico )res publica*. 1simismo sobre las otras
ciudades )ciitates* dicen que pueden actuar en la ida patrimonial a tra(s de sus magistrados
o actores. En sus comentarios del cdigo -apolen, Laurent dice de las personas ciiles:
:ueden por tanto adquirir y poseer, a continuacin contratar y presentarse ante !usticia. Cal
es, dicen los !urisconsultos romanos, la esencia de la personalidad ficticia. :oseer y #acerse
representar, #e a#+, dice Saigny, lo que constituye la persona !ur+dica
22"
.
222
TRBUNAL DE LO CONTENCOSO ADMNSTRATVO. Recurso de apelacin Presidente de la Repblica. Segunda
Sala. 9 de julio de 1985.
223
LARREA. 'b. cit. T. . p. 449.
224
LAURENT. 'b. cit. T. . p. 389.
La definicin de persona !ur+dica en el 5digo 5iil de 0ello alude a la capacidad de e!ercer
derec#os y contraer obligaciones ciiles, y de ser representada !udicial y e7tra!udicialmente
22#
.
Esta capacidad, sin embargo es limitada por el llamado principio de la especialidad. La primera
de las facultades de la persona !ur+dica, y a !uicio de muc#os la principal, es la de tener un
patrimonio propio, limitada tambi(n por el indicado principio de especialidad2 y como
consecuencia de todo ello, el de ser representada !udicial y e7tra!udicialmente.
Se debe pasar inmediatamente a considerar cada uno de estos cuatro atributos: capacidad,
patrimonio, especialidad y representacin.
Se puede decir que los elementos mencionados son todos ellos consecuencia de un concepto
"nico: la personalidad !ur+dica misma. 1s+, Cobar e7presa que )@* tener personalidad, ser
su!eto de derec#os, poseer capacidad !ur+dica es lo mismo. Se podr+a a.adir: y
consecuentemente poseer un patrimonio, ser representado y poder comparecer en !uicio.
:ara Laurent era obio que del reconocimiento de la personalidad !ur+dica se segu+a el
reconocimiento de ciertos derec#os, sin embargo que los mismos eran ms limitados en las
personas priadas que en las p"blicas, en razn de ser ms espec+fica su destinacin
22$
. 1
propsito comenta /ueyo que es frecuente asimilar los conceptos de personalidad y capacidad
!ur+dica o de goce2 sin embargo, precisa: personalidad es cualidad o aptitud, y capacidad de
goce es medida de esa aptitud. %e a#+ que manifiesta que la personalidad no admite grado
)simplemente se tiene o no se tiene*, mientras que la capacidad s+ )puede ser mayor de una
persona a otra*
22%
. Seg"n 6azeaud, la capacidad de todas las personas f+sicas es, en principio,
igual y plena. 6as la persona !ur+dica nunca tienen una plena capacidad, puesto que esta ar+a
de acuerdo con su categor+a, en funcin del principio de la especialidad
22/
. :ara 5arnelutti, la
capacidad !ur+dica es la medida de la personalidad !ur+dica reconocida a cada #ombre, es decir,
la medida de su participacin en el ordenamiento !ur+dico. 1s+, se puede concluir esta cuestin
diciendo con (l que si bien todos tienen id(ntica personalidad, no tienen, en cambio, id(ntica
capacidad !ur+dica
22.
.
5uando Laurent pasa a describir los derec#os de las personas !ur+dicas el primero que
menciona es el de ser propietarias. Sobre el tema se.ala que pueden adquirir y poseer2 a
225
Artculo 564 del Cdigo Ci2il del Ecuador.
226
LAURENT. 'b. cit. T. . p. 378.
227
FUEYO. 'b. cit. p. 14.
228
MAZEAUD. 'b. cit. T. , V. . p. 657.
229
CARNELUTT. 'b. cit. p. 158.
continuacin, contratar y presentarse ante la !usticia2 y cita a Saigny: :oseer y #acerse
representar, #e a#+ lo que constituye la persona !ur+dica
230
. 1lgunos autores #acen deriar la
e7istencia de la personalidad !ur+dica de la circunstancia de no poderse concebir un patrimonio
sin una persona
231
. Sobre este punto Cobar enfatiza que la esfera !ur+dica )de la persona
!ur+dica* es ms amplia y contiene muc#os ms aspectos que la sola esfera patrimonial que
queda reducida a un elemento, aunque importante, de la primera. %estaca el fin de las
personas !ur+dicas
232
. :ero se puede coincidir con el criterio de Larrea de que los derec#os de
las personas !ur+dicas son principalmente patrimoniales
233
.
La principal diferencia que se encuentra en las personas !ur+dicas en relacin con las personas
f+sicas es que las !ur+dicas, a causa de sus ms limitados ob!etios, estn impedidas de realizar
actos que no est(n relacionados con el ob!eto particular que les corresponde. Esto, aplicado por
e!emplo al derec#o de propiedad, significaba para Laurent que la propiedad se consideraba
inculada en las personas !ur+dicas por tener una afectacin especial. 1 diferencia del
derec#o ilimitado de uso y abuso que toda+a caracterizaba la propiedad de las personas
naturales en aquella (poca, la propiedad de las personas !ur+dicas era considerada una funcin
social. 3na carga que les impone obligaciones en ez de darle derec#os. La base del principio
de la especialidad es la necesidad de que las personas !ur+dicas restrin!an su accin al c+rculo
trazado por su ob!etio propio
23"
, y en irtud del mismo no puede contratar, adquirir o poseer
inmuebles ms que para el fin que se les #aya asignado. En consecuencia, la persona !ur+dica es
incapaz de contratar fuera de los fines que persigue2 el acto que realizar+a ser+a nulo de nulidad
absoluta, porque el principio de la especialidad es de orden p"blico.
En legislacin ecuatoriana, como consecuencia prctica del principio de la especialidad la
5odificacin de la Ley de 5ompa.+as en el art+culo FSR, n"mero H, dice que la escritura de
fundacin contendr el ob!eto social, debidamente concretado.
:ara efectos de la e7presin de oluntad de las personas !ur+dicas los romanos aplicaban las
normas generales de la representacin. Sin embargo, la figura aplicable no es la del mandato.
En la actualidad se considera a los representantes como rganos de las personas !ur+dicas, y la
oluntad de los rganos se reputa la oluntad de la persona, y esta responde igual que la
230
LAURENT. 'b. cit. T. . p. 389.
231
MAZEAUD. 'b. cit. T. , V. . p. 653.
232
TOBAR RBADENERA, LUS. (as Personas 4urdicas en el Ecuador. Pensamiento Catlico. Quito, 1955. p. 16.
233
LARREA. 'b. cit. p. 423.
234
LAURENT. 'b. cit. T. . p. 396.
persona natural
23#
. 5omo la responsabilidad ciil de las personas de que se est #ablando es
susceptible de e7igirse como la de las personas naturales, se considera que pueden incurrir en
culpa por medio de sus rganos y que entonces debern reparar el per!uicio resultante. El
legislador y la !urisprudencia en /rancia, por e!emplo, llegan a admitir en casos determinados,
la responsabilidad penal de la persona moral, es decir que puede cometer una infraccin y
tener culpabilidad2 y puede entonces estar su!eta a sanciones diersas, desde una multa #asta
la disolucin
23$
. En fin, recordemos la e7presin de Saigny, en el sentido de que la posibilidad
de #acerse representar es parte de la esencia de la personalidad !ur+dica.
La desest6ac!n de la +e)sonaldad 9'),dca.- La desestimacin de la personalidad
!ur+dica tiene su origen principalmente en el derec#o anglosa!n donde a esta figura se la
denomina disregard desestimacin. 6azeaud e7plica que la personalidad !ur+dica es utilizada
para remediar los inconenientes de la regla de la unidad del patrimonio: por e!emplo, en caso
de que se desee establecer una empresa sin comprometer la totalidad de los bienes propios.
Este recurso es perfectamente leg+timo y !ustificado por muc#as razones, pero as+ mismo se #a
empleado en forma fraudulenta para per!udicar a terceros o al propio Estado. En tal caso, la
desestimacin, lo que llama la doctrina norteamericana rasgar el elo corporatio
23%
, tiene
por ob!eto ir ms all de la personalidad !ur+dica y establecer la responsabilidad de las
personas naturales que puedan #aberse beneficiado con la actiidad ilegal.
La doctrina en Estados 3nidos razona que es leg+tima la constitucin de la persona !ur+dica
para conseguir la limitacin de la responsabilidad, y que, de #ec#o, tal es la principal finalidad
de su establecimiento, y que esto se aplica inclusie en el caso de la e7istencia de un accionista
mayoritario, irtualmente como due.o de la compa.+a. 6as, para tal efecto es necesario que se
#ayan cumplido los requisitos legales y que el financiamiento inicial sea suficientemente
adecuado. :or otra parte, no se admite que se establezca una persona !ur+dica para eadir
obligaciones e7istentes o alguna norma legal, o para la comisin de enga.os o fraudes
23/
.
En primer lugar e7iste el caso de una compa.+a defectuosamente constituida. El art+culo FF de
la Ley de 5ompa.+as dispone: El que contratare por una compa7$a que no "ubiere sido
235
TOBAR RBADENERA. 'b. cit. p. 23.
236
MAZEAUD. 'b. cit. T. , V. . p. 689-690.
237
"Piercing the corporate veil.
238
HAMLTON, ROBERT. W. The (aM of Cor,orations. West Group. St. Paul, 2000. p. 137; HENN, HARRY G.
Cor,orations. West Publishing Co. St. Paul, Minn., 1970. p. 250.
legalmente constituida, no puede sustraerse, por esta razn, al cumplimiento de sus
obligaciones.
%e importantes consecuencias tambi(n resulta la situacin de las compa.+as subsidiarias y
afiliadas a una principal, lo que tambi(n se considera legal, ante la ine7istencia de finalidades
ileg+timas. 6as, en ocasiones, los actos de las subsidiarias o afiliadas se pueden atribuir a la
compa.+a principal
23.
. La posicin de la !urisprudencia norteamericana en este sentido fue
alegada en Ecuador, cuando una compa.+a petrolera e7tran!era, que #ab+a ganado una
licitacin, intent firmar el contrato con el gobierno ecuatoriano, no ella misma, sino a tra(s
de una subsidiaria creada especialmente para el efecto. En este caso se aleg e7presamente el
enfoque de la !urisprudencia norteamericana. El fondo del asunto, sin embargo es que el
oferente que gana la licitacin o concurso de ofertas no puede transferir
2"0
ni ceder la e!ecucin
del contrato a una tercera persona
2"1
.
El derec#o laboral ecuatoriano, por otra parte, en repetidas oportunidades prescinde de
reconocer la separacin real o ficticia de personas !ur+dicas diferentes, por e!emplo, en los
casos de traba!adores que presten sus sericios a rdenes de contratistas o intermediarios,
incluyendo a aquellos que desempe.en labores discontinuas, participarn en las utilidades
de la persona natural o !ur+dica en cuyo proec#o se realice la obra o se preste el sericio, con
las e7cepciones que a#+ se indican
2"2
.
:ara terminar con la persona !ur+dica de derec#o priado, se especifican las consecuencias de
la aplicacin de este concepto en las sociedades mercantiles, seg"n ?arrigues:
5apacidad !ur+dica de la compa.+a en las relaciones e7ternas e internas:
a* 1ct"a en el trfico como una indiidualidad con su propia denominacin.
b* Ciene capacidad para la contratacin.
c* /unciona en el comercio como comerciante.
d* /rente a los socios aparece como su!eto distinto, con derec#os y obligaciones propios
2"3
.
239
HENN. 'b. cit. pp. 258-259.
240
Of. PGE N 18331 del 14 de octubre de 1981, al Ministro de Obras Pblicas.
241
Ley de Contratacin Pblica. Art. 65.
242
Artculo 100 del Cdigo del TrabaGo.
243
GARRGUES, JOAQUN. Curso de Derecho Mercantil. Editorial Porrua. Mxico, 1979. T. . p. 348.
Las +e)sonas 9'),dcas de de)ec(o +?8lco.- El 5digo 5iil ecuatoriano, en su art+culo
SJJ, al tratar sobre las personas !ur+dicas de derec#o p"blico se refiere en primer lugar a la
-acin. $oy se dir+a preferiblemente el Estado, que es el concepto !ur+dico que corresponde,
por ser la -acin un concepto sociolgico. El 5digo 5iil de -apolen menciona tambi(n en
primer lugar al Estado cuando enumeran las personas !ur+dicas p"blicas )1rt+culo LLLI*. El
Estado, la comuna )o municipalidad, en la legislacin ecuatoriana* e ,glesia 5atlica
tradicionalmente #an sido denominados necesarios en oposicin a las dems personas
!ur+dicas, incluyendo las de derec#o priado, a las que se llama posibles )5digo 5iil
argentino*. :or otra parte, el carcter de derec#o p"blico que tiene el Estado, no puede ser
atribuido por ning"n te7to legal, que tendr+a que ser forzosamente posterior a la e7istencia del
Estado.
Seg"n Cobar %onoso, son tres las propiedades que la mayor+a de los publicistas conienen en
atribuir al Estado:
La de persona moral, su!eto de derec#os y obligaciones2
La de entidad soberana o suprema en su rbita, es decir lo temporal2 y,
La de institucin su!eta al orden moral y !ur+dico, por lo mismo que posee un fin, que
es norma de su obrar y l+mite de sus atribuciones
2""
.
En la Edad 6edia ya se conceb+a a la ,glesia, as+ como al Estado, como un todo orgnico que, a
pesar de su carcter compuesto, constitu+a un solo ser. En la teor+a medieal la personalidad
singular del Estado est repartida entre dos su!etos correspondientes al gobernante y a la
1samblea del pueblo, y en su cone7in consiste el cuerpo pol+tico
2"#
.
La persona !ur+dica Estado es representada #acia el e7terior por el Eefe de Estado y se
manifiesta internamente por medio de la 1dministracin representada e7tra!udicialmente por
el Eefe de ?obierno2 ambos encarnados por el :residente de la >ep"blica en el Ecuador. La
/uncin E!ecutia la e!erce el :residente de la >ep"blica quien representa al Estado en
forma e7tra!udicial, e!erce la potestad reglamentaria y tiene a su cargo la direccin de
toda la 1dministracin :"blica 5entral e ,nstitucional ya sea directa o indirectamente a
tra(s de sus ministros o delegados
2"$
. Seg"n la 5onstitucin el :rocurador ?eneral del
244
TOBAR DONOSO, JULO. Elementos de Ciencia Poltica. La Prensa Catlica. Quito. 1958. p. 185.
245
GERKE. 'b. cit. p. 68.
246
Art. 5 del E.4)FE.
Estado, tiene la representacin !udicial del Estado en forma e7clusia. Los 6inistros de Estado
por su parte, dentro de la esfera de su competencia, pueden delegar atribuciones y deberes a
funcionarios o empleados de su ministerio
2"%
.
En el 5digo -apolen, en el mencionado art+culo LLLI, despu(s del Estado se encontraba la
referencia a los establecimientos p"blicos. La doctrina francesa consideraba a los
establecimientos p"blicos como principalmente priados y los identificaba con los de utilidad
p"blica. Entre los establecimientos p"blicos, Laurent enumera los #ospicios y los
establecimientos de beneficencia. Se debe entender que posteriormente el Estado se fue
#aciendo cargo ms usualmente de este tipo de sericios, y de otros, llamados despu(s sericios
p"blicos por la doctrina.
El 5digo 5iil ecuatoriano dice: los establecimientos que se costean con fondos del erario
2"/
.
La doctrina se refer+a ms bien al t(rmino establecimiento p"blico. $oy en d+a se prefiere
#ablar de personas !ur+dicas de derec#o p"blico2 tal ez en razn de que el t(rmino de
establecimiento p"blico est demasiado identificado con la nocin de sericio p"blico. En
efecto, Laubad_re dice: El establecimiento p"blico es un sistema de gestin de un sericio
p"blico
2".
. Cobar >ibadeneira manifiesta que el fin de sericio p"blico era uno de los
elementos esenciales de los establecimientos p"blicos
2#0
. La persona !ur+dica de derec#o
p"blico abarca los establecimientos p"blicos y tambi(n otras personas !ur+dicas p"blicas no
consideradas establecimientos p"blicos seg"n el criterio ortodo7o administratio, que se
clasifican los organismos y entidades creados por la 5onstitucin o la ley de acuerdo con tres
criterios, seg"n su finalidad:
8 el e!ercicio de la potestad estatal2
8 la prestacin de sericios p"blicos2
8 actiidades econmicas asumidas por el Estado.
Seg"n Oaala no es parte del :oder Eudicial, pues no tiene potestad !urisdiccional
2#1
, tampoco
se lo puede considerar como una entidad p"blica por carecer de personalidad !ur+dica y es
247
Artculo 2 del Decreto Legislativo 193 de las Comisiones Legislativas Permanentes, publicado en el Registro
Oficial N 308 del 17 de noviembre de 1969.
248
Artculo 566 del Cdigo Ci2il.
249
LAUBADRE, A. DE. 'b. cit. (1984). p. 210.
250
TOBAR RBADENERA. 'b. cit. p. 221.
251
ZAVALA EGAS, JORGE. Derecho Constitucional. Edino. Guayaquil, 1999. Tomo , p. 49.
denominado por la 5onstitucin en forma acertada como un rgano de la /uncin Eudicial. El
art+culo constitucional que se cita incluye a las funciones Legislatia, E!ecutia y Eudicial, los
organismos electorales y los organismos de control y regulacin.
La 5onstitucin de FGTJ, siguiendo al 5digo 5iil dec+a: No se reconocen otras instituciones
de derec"o p)blico que el Eisco, los (onsejos 9roinciales, las %unicipalidades y los
Establecimientos costeados por el Estado.
La 5onstitucin de FGJI utiliz la e7presin: 'on 9ersonas Aur$dicas de 3erec"o 9)blico- el
Estado, los (onsejos 9roinciales, las %unicipalidades, las Auntas 9arroquiales y los
establecimientos p)blicos creados como tales y regulados por leyes especiales ;Brt$culo 8OO<.
La calificacin de la municipalidad como persona !ur+dica de derec#o p"blico es muy antigua, a
la par que la del Estado, y se la considera tambi(n de e7istencia necesaria. En Ecuador adems
se #a dado personalidad !ur+dica de derec#o p"blico a los conse!os proinciales, pero su
creacin es relatiamente reciente, del siglo 44. cltimamente, la 5onstitucin #a reconocido a
las !untas parroquiales, as+ como las circunscripciones territoriales ind+genas y
afroecuatorianas.
En forma gen(rica se denominan entidades p"blicas o entidades del Estado a las personas
!ur+dicas de derec#o p"blico.
Los tI)6nos ente 5 entdad.- En la acepcin T del %iccionario de la >eal 1cademia,
entidad significa: 5olectiidad considerada como unidad. 1l tener ente como significado
Lo que es, e7iste o puede e7istir
2#2
, ambos t(rminos e7presan claramente la idea de una
realidad en este caso se debe de otras personalidades !ur+dicas.
Se define entonces entidad p"blica como una persona !ur+dica de derec#o p"blico por la cual se
manifiesta la descentralizacin administratia para el me!or desempe.o de la gestin del
Estado. :uede ser adscrita o autnoma
2#3
.
En3oJ'e (st!)co de las +e)sonas 9'),dcas de de)ec(o +?8lco en Ec'ado).- La
5onstitucin igente no utiliza el t(rmino de establecimiento p"blico para calificar a las
personas !ur+dicas de derec#o p"blico, pero la e7presin no es a!ena totalmente al %erec#o
:"blico ecuatoriano. El t(rmino establecimientos es utilizado por el 5digo 5iil ecuatoriano y
252
REAL ACADEMA ESPAOLA. Diccionario de la (engua Es,aNola. Espasa-Calpe. Vigsima segunda edicin.
Madrid, 2001
253
5. ms adelante estos conceptos.
lo utiliz la 5onstitucin de FGTJ. Este t(rmino asimismo es ampliamente utilizado por los
tratadistas de derec#o administratio latinoamericanos y europeos.
$istricamente, cuando en el Ecuador no estaba claro el concepto de persona !ur+dica de
derec#o p"blico y de descentralizacin, se ensay el t(rmino de persona !ur+dica de derec#o
priado con finalidad social o p"blica para este tipo de entidades. Sin embargo de cuya
denominacin en las tales personas de derec#o priado en realidad se aplicaron y se aplican
todas las disposiciones del derec#o p"blico sin e7cepcin.
:osteriormente, ante la constatacin de que tales personas estaban realmente su!etas a todas
las normas del derec#o p"blico, se trat de encontrar una denominacin que pudiera parecer
ms idnea y se adopt la denominacin de personas !ur+dicas semip"blicas )1rt. LSJ de la
5onstitucin de FGJI*.
Sobre la denominacin de personas !ur+dicas semip"blicas dice 0or!a y 0or!a: 9or cuanto la
autonom$a es una clase de descentralizacin estatal? si se dice que una entidad es autnoma,
se est# afirmando que tiene el car#cter de estatal, y es incomprensible asignarle la condicin
de semip)blico. Esta condicin se "alla en pugna con la esencia del 3erec"o, pues pretende
una posicin que se "alla entre el 3erec"o p)blico y el 3erec"o priado, categor$as que
estriban en tal esencia, ;...<, sin admitir una tercera que participe de la una y de la otra
2#"
.
En ambos casos las entidades de derec#o priado con finalidad social o p"blica y entidades
semip"blicas, se intent significar una ubicacin con fines similares a los del Estado, pero con
actiidad desinculada de dic#o Estado y de las leyes de derec#o p"blico que lo rigen. El error
de esta nocin es la de pretender establecer personas !ur+dicas con plena competencia, cuando
ellas son relatiamente incapaces y no tienen oluntad propia, adems de estar sometidas en
todos los aspectos al derec#o p"blico, independientemente de lo que diga su denominacin.
Estos enfoques se aclaran con un importante pronunciamiento de la :rocuradur+a ?eneral del
Estado, que establece sobre la problemtica: 3espu=s de un amplio debate de juristas y
legisladores, se "a aclarado suficientemente la cuestin jur$dica y doctrinal deriada de la
participacin del Estado en ariados #mbitos reserados con anterioridad a la iniciatia
priada, que se acentu en este siglo, particularmente en los )ltimos cincuenta a7os. 9or otra
parte, e&tensos sectores y agremiaciones ciudadanas "an incrementado su participacin
p)blica y apoyo al Estado en la b)squeda del bien com)n, a tra=s de personas jur$dicas de
254
BORJA Y BORJA. 'b. cit. (1979). T. , p. 165.
derec"o priado, pero con participacin en los #mbitos p)blicos y comunitarios, como las
agremiaciones, c#maras de produccin, colegios profesionales, etc., que tienen su origen y
sustento en una ley y que con frecuencia perciben fondos p)blicos establecidos en sus leyes de
creacin.
En el Ecuador, el requerimiento del Estado de actuar en el #mbito del desarrollo a tra=s de
instituciones que ejerzan con oportunidad y eficiencia sus cometidos, determin que el
legislador ecuatoriano ensayara frmulas m#s o menos afortunadas. B partir de la
denominacin del (digo (iil de establecimientos costeados con fondos del Estado, las
entidades del Estado "an sido denominadas sucesiamente por el legislador como personas
jur$dicas de derec"o priado con finalidad social o p)blica y personas jur$dicas semip)blicas,
"asta la (onstitucin actual que en forma doctrinalmente correcta las llama personas
jur$dicas creadas por la ley para el ejercicio de la potestad estatal o para la prestacin de
sericios p)blicos o para las actiidades econmicas asumidas por el Estado y las creadas
por acto legislatio seccional.
1a denominacin de instituciones ;< de derec"o priado con finalidad social o p)blica se
encuentra en el Brt. .CO de la (onstitucin de .CFG. 1a (onstitucin de .CGP se refiere en el
Brt. 8OG a personas jur$dicas semip)blicas, pero tambi=n alude en el Brt. 8OO a las
personas jur$dicas de derec"o p)blico pr#cticamente con el mismo te&to que el (digo (iil.
1os establecimientos p)blicos seg)n el te&to constitucional son los creados como tales y
regulados por leyes especiales.
!esulta eidente lo equiocado del nombre de personas jur$dicas de derec"o priado con
finalidad social o p)blica aplicado a entidades p)blicas que, lejos de ser de derec"o priado,
aplican en su totalidad las normas del derec"o p)blico, sin ninguna diferencia en este sentido
con las dependencias p)blicas. >ambi=n fue en su oportunidad justamente criticada el
concepto de personas jur$dicas semip)blicas.
En concordancia con el enfoque constitucional igente, las entidades p)blicas se crean
actualmente con la denominacin de personas jur$dicas de derec"o p)blico, no obstante lo
cual, las contadas instituciones p)blicas que fueron creadas como personas jur$dicas de
derec"o priado con finalidad social o p)blica, que en efecto son personas jur$dicas de
derec"o p)blico, "an conserado su denominacin, aunque su ley de creacin se "a
reformado t#citamente por el te&to constitucional, que prima sobre cualquier otro
instrumento jur$dico de la !ep)blica. 'obre estas personas jur$dicas, dice 1arrea 2olgu$n-
>odas ellas est#n pr#cticamente asimiladas a las personas jur$dicas p)blicas ;3erec"o (iil
del Ecuador. >omo ,, (uarta Edicin. (orporacin de Estudios y 9ublicaciones. Quito, .CDF.
p. FOO<.
Ca)acte),stcas de las :e)sonas <'),dcas de De)ec(o :?8lco.- Se menciona como
principal caracter+stica de las personas !ur+dicas de derec#o p"blico su creacin, que en todos
los casos debe ser estatal. Se dice que el Estado tambi(n crea determinados cuerpos o personas
!ur+dicas que no por eso son de derec#o p"blico. En la norma de creacin de la persona p"blica
se debe #acer e7presa alusin a su naturaleza de ser de derec#o p"blico. 1simismo puede #aber
personas !ur+dicas que en la actualidad son de derec#o p"blico, sin embargo de #aber sido
creadas como priadas por los particulares o su!etas al derec#o priado. 6s, en tal caso, su
transformacin de persona priada en persona de derec#o p"blico, y su inicio como persona de
derec#o p"blico debe manifestarse e7presamente a tra(s de una ley.
,gual que para las personas !ur+dicas de derec#o priado, para las de derec#o p"blico tambi(n
tiene igencia el principio de la especialidad2 con mayor importancia aun, por tratarse de los
intereses de la colectiidad, que podr+an afectarse por la infraccin de esta caracter+stica2 y
consiste en que tales entidades diri!an su actiidad con ad#erencia a un fin, es decir una
organizacin teleolgicamente delimitada por los respectios ordenamientos !ur+dicos
2##
. Se
incluye tambi(n en el principio de especialidad la caracter+stica del fin de inter(s general a que
muc#os autores se refieren2 en efecto, esta finalidad de inter(s general o particular del Estado
endr siempre contenida en su ob!etio fi!ado por la ley, que constituye la delimitacin de la
especialidad en la persona p"blica.
Los recursos de las personas p"blicas son as+ mismo p"blicos, y consecuentemente sus fondos
tambi(n lo son. U esto se aplica aun en el caso de que dic#os fondos no proinieren
directamente del :resupuesto ?eneral del Estado, pues bien se puede dar el caso de empresas
p"blicas cuyos fondos proengan e7clusiamente de la actiidad empresarial2 o como en el
e!emplo de Cobar >ibadeneira los fondos que la Superintendencia de 0ancos recauda de los
bancos priados para su funcionamiento sin duda son fondos p"blicos. %e a#+ la importancia
de la doctrina de la afectacin de los bienes, ya que los mismos, a pesar de entrar a constituir el
255
FAYA VESCA, JACNTO. )dministracin PDblica Federal. Editorial Porra. Mxico, 1979. p. 563.
patrimonio propio de la persona !ur+dica p"blica, determinan la erdadera naturaleza !ur+dica
de la institucin
2#$
.
La Ley 'rgnica de la 5ontralor+a ?eneral del Estado no se remite a la procedencia de los
fondos para su aplicacin. 6s bien dispone, con un criterio institucional: Las disposiciones
de esta Ley rigen para las instituciones del Estado )@*. En lo que se refiere al control de los
recursos p"blicos, seg"n la citada ley, su mbito son todos los bienes, fondos, t+tulos, acciones,
participaciones, actios, rentas, utilidades, e7cedentes, subenciones y todos los derec#os que
pertenecen al Estado y a sus instituciones. Cambi(n se refiere a las personas !ur+dicas y
entidades de derec#o priado e7clusiamente sobre los bienes, rentas u otras subenciones de
carcter p"blico de que dispongan
2#%
.
La e7istencia de potestades p"blicas determinadas es otra caracter+stica que se reela en las
personas !ur+dicas p"blicas. En primer lugar, el constituir actos de autoridad administratia
las decisiones de sus dirigentes, y como consecuencia su!etos a la !urisdiccin administratia
)1rt+culos T y S de la Ley de la Eurisdiccin 5ontencioso81dministratia*. %entro de este
tema, es erdad que e7isten e!emplos de entidades de indudable carcter p"blico y sin embargo
desproisto de poder de imperio
2#/
2 mas, prcticamente a ninguna le faltan las siguientes
prerrogatias legales, que son las mismas que tiene el Estado
2#.
:
Las instituciones del Estado en ning"n caso pueden renunciar a la apelacin. Las
sentencias !udiciales adersas a las instituciones del Estado se elearn en consulta a
la respectia corte superior, aunque las partes no recurran. En la consulta se
proceder como en los casos de apelacin y, respecto de ellas no se aplicarn las
disposiciones relatias a la desercin de recurso2
Sus cr(ditos son de primera clase cuando nacen de las causas: para cobrar las
correspondientes obligaciones, a sus funcionarios u empleados, sentenciados como
autores, cmplices o encubridores de peculado2 los derec#os del Estado y de las
instituciones del Estado que se.ala la 5onstitucin, no contempladas en lo dispuesto
por el numeral cuatro de este art+culo y que consten en leyes especiales, con la
prioridad establecida en faor del 0anco -acional de /omento2
256
SLVA CMMA, ENRQUE. Derecho )dministrati2o Chileno y Com,arado. Editorial Jurdica de Chile. Santiago,
1961. Tomo . p. 146.
257
Artculos 3 y 4 de la Ley Orgnica de la Contralora General del Estado.
258
ALESS, RENATO. #nstituciones de Derecho )dministrati2o. Bosch. Barcelona, 1970. T. . p. 44.
259
LARREA. 'b. cit. T. . p. 455.
Estn sometidas a las disposiciones de contratacin establecidas en la Ley de
5ontratacin :"blica, con arias e7cepciones, especialmente relacionadas con las
empresas p"blicas y ciertas entidades autnomas 8pero entonces estn su!etas a
leyes espec+ficas sobre contratacin, pero no en todo caso a la contratacin ciil, sino
en aquello que no est normado en forma e7presa.
Estn e7entas de impuestos2 con e7cepciones determinadas e7presamente en las
leyes pertinentes. :or e!emplo, pagan el ,B1.
:ueden declarar de utilidad p"blica y e7propiar bienes, siempre y cuando su ley
constitutia u otra ley e7presamente las autorice para ello y los causales de
e7propiacin sean normados e7presamente en la ley.
?ozan de !urisdiccin coactia. El Estado y sus instituciones que por ley tienen el
procedimiento coactio2 el 0anco 5entral del Ecuador y a los bancos del Sistema de
5r(dito de /omento, por sus cr(ditos2 al ,nstituto Ecuatoriano de Seguridad Social2 y
las dems que contemple la ley. El :rocurador ?eneral del Estado #a dictaminado:
En la Ley 5onstitutia de )la institucin* no consta que esta institucin tenga
facultad para e!ercer la !urisdiccin coactia, sin lo cual no podr+a e!ercerla
2$0
. 1s+,
si no consta tal atribucin e7presamente concedida en la ley constitutia de una
entidad, no se puede presumir que (sta puede e!ercer la !urisdiccin coactia.
'tra caracter+stica com"n a todas las personas p"blicas es que estn sometidas al
poder de tutela del Estado. El poder de control pone en obra las relaciones entre el
Estado, guardin del ms amplio inter(s general, a este t+tulo controlador, y
personas p"blicas )o priadas* con intereses propios y por lo tanto controladas
2$1
.
Se #a isto que e7isten ocasiones en que se desestima la personalidad en las personas
!ur+dicas de derec#o priado para atribuir responsabilidades o infracciones a otras personas
naturales o !ur+dicas que se disimulen detrs de esa fac#ada2 asimismo, en "ltimo t(rmino
detrs de las personas p"blicas siempre se a a encontrar al Estado, como punto "ltimo de
imputacin, una oluntad superior sobre la cual no #ay ninguna otra
2$2
. En este sentido no
pueden las personas !ur+dicas p"blicas estar sometidas al procedimiento de quiebra, a pesar de
260
Of PGE N 20369 del 23 de noviembre de 1981 dirigido a NGALA.
261
VEDEL y DEVOLV. 'b. cit. T. 1. p. 403.
262
KELSEN. 'b. cit (primera edicin). p. 93.
tener su propia personalidad !ur+dica y por lo tanto su patrimonio y presupuesto propios,
porque se entiende que el Estado ser+a responsable de su pasio en cualquier caso. %e a#+ que
se deb+a considerar errnea e inaplicable la calificacin que la derogada ley de creacin de la
Empresa de 1lco#oles del Estado atribu+a a esta e7tinguida empresa de tener su
responsabilidad limitada #asta el monto de su capital
2$3
. ,gualmente, en cuanto a ciertos
beneficios de los funcionarios o empleados p"blicos, no se #an considerado las personas
p"blicas como diferentes del Estado mismo y sus dependencias.
El Conso)co.- El consorcio generalmente carece de personalidad !ur+dica2 mas, se
encuentran casos en que s+ la tiene. En el %iccionario de %erec#o >omano de ?uti(rrez se #ace
referencia ba!o este t(rmino a la forma de sociedad nacida en el derec#o romano antiguo por la
permanencia como titulares del patrimonio #ereditario 8propiedad sin diisin8 por los
#erederos filiifamilias al fallecimiento del pater, que se pod+a constituir tambi(n entre
personas no ligadas por el parentesco familiar, sin integrar, de otra parte, un contrato
consensual de societas
2$"
. :or otra parte en el 0lac=Ms LaW %ictionary, ba!o consortium se
encuentra: relacin conyugal, en primer t(rmino2 a continuacin en derec#o ciil, unin de
destinos o #aciendas )fortunes*2 tambi(n, en la ley inglesa antigua, compa.+a o sociedad
2$#
. El
%iccionario de la Lengua Espa.ola de la >eal 1cademia, en su primera acepcin de 5onsorcio
dice: :articipacin y comunicacin de una misma suerte con una o arias personas2 y en su
tercera acepcin: 1grupacin de entidades para negocios importantes
2$$
.
Seg"n 6arien#off, en el a.o FGRT se legislaba en ,talia sobre consorcios #idrulicos. Sin
embargo, #asta el d+a de #oy, el mismo autor puede decir que lo relacionado con los
consorcios administratios aparece entre las materias ms descuidadas por la doctrina de los
administratiistas. Los define como la unin de personas !ur+dicas p"blicas entre s+, o de ellas
con personas particulares, o de personas particulares entre s+, para la gestin o defensa de un
inter(s com"n entre ellas, que tenga caracteres de inter(s general
2$%
. %romi, en cambio, se
refiere principalmente al consorcio p"blico, que lo define como entes p"blicos no estatales,
asociatios, de gestin local o regional, que cumplen actiidades de realizacin ydo prestacin
de obras y sericios
2$/
. 1 los consorcios p"blicos atribuye este autor personalidad,
263
DS 2613. R.O. 645 del 13 de diciembre de 1965.
264
GUTRREZ. 'b. cit.
265
BLACK, HENRY CAMPBELL. BlacO-s (aM Dictionary. West Publishing Co. St. Paul Minn., 1979.
266
REAL ACADEMA ESPAOLA. Diccionario de la (engua Es,aNola. Espasa-Calpe. Madrid, 2001.
267
MARENHOFF. 'b. cit. T. . pp. 508-509.
268
DROM. 'b. cit. p. 760.
patrimonio y fines propios
2$.
. En 5olombia, el art+culo H de la ley F de FGJS dec+a: Las
asociaciones de municipios son entidades administratias de derec#o p"blico, con personer+a
!ur+dica y patrimonio propio e independiente de los municipios que las constituyen...
2%0
. En
efecto, el uso del t(rmino asociacin de )@* es tan com"n como el de consorcio para
designar este concepto.
E7isten constituidos tambi(n muc#os consorcios priados o asociaciones de empresas,
establecidos principalmente para la e!ecucin de obras p"blicas en contratos con entidades y
dependencias p"blicas diersas.
Sobre la asociacin de empresas o consorcio #a dic#o la :rocuradur+a ?eneral del Estado: Se
#ace constar a la contraparte 5ontratista como el 5onsorcio, como si se tratara de una
persona !ur+dica. Si con!untamente se presentaron como tal, esta unin de #ec#o, en todo caso,
tiene los efectos de solidaridad en la obligacin2 y, tienen que constar en el contrato como que
son dos personas que asumen la obligacin del contratista, como en efecto lo son
2%1
.
5on estos antecedentes, se afirma que es ms com"n encontrar el consorcio con personalidad
!ur+dica en los consorcios p"blicos.
Las asociaciones de empresa, como un concepto ms moderno, proeniente de los
requerimientos de las grandes obras que necesitan el concurso proisional del aporte de capital
y tecnolog+a de empresas diersas, principalmente en reas de e7ploracin y e7plotacin
petrolera, qu+mica, electrnica, energ+a atmica
2%2
y en general de construccin de grandes
obras p"blicas2 que siguen bsicamente los lineamientos de la !oint enture, sin personalidad
!ur+dica, del derec#o estadounidense. Sin embargo, encontramos tambi(n en la legislacin
moderna la concesin de personalidad !ur+dica a las asociaciones de empresa. 1s+ el
?roupement dMinteret (conomique en /rancia, que disfruta de personalidad !ur+dica
2%3
. En
Espa.a se pod+a constituir como sociedad annima, cuyos miembros mantienen su propia
personalidad y libertad de mercado
2%"
.
269
#bdem. p. 14.
270
CABALLERO SERRA, GASPAR. (os Consorcios PDblicos y Pri2ados. Editorial Temis. Bogot, 1985. p. 137.
271
Of. PGE N 15536 del 6 de agosto de 1981 dirigido al Ministerio de Obras Pblicas y Comunicaciones. En:
PREZ, EFRAN. Digesto de la Contratacin PDblica. Corporacin de Estudios y Publicaciones. Quito, 1984.
272
HENN. 'b. cit. p. 79.
273
MANZANEDO, J.A; J. HERNANDO; E. GMEZ RENO. Curso de Derecho )dministrati2o Econmico. nstituto de
Estudios de Administracin Local. Madrid, 1970. p. 742: Ordenanza 67-821 del 23 de septiembre de 1967, J.O.
del 28 de septiembre de 1967.
274
GARRGUES WALKER, ANTONO. Estudio ,r?ctico sobre la (ey de )sociaciones y Cniones de Em,resas.
Asociacin para el progreso de la Direccin. Sin fecha.
La legislacin ar+a sobre el tema de un pa+s a otro, pero se debe retener las principales
caracter+sticas del consorcio, que se mantienen inalterables en las m"ltiples aplicaciones del
concepto:
Es un ente de gestin de actiidades en beneficio de los ob!etios o fines propios de
los consorciados
2%#
2
Los participantes conseran su propia identidad tanto econmica como !ur+dica,
pero se su!etan a una direccin ms o menos unitaria para efectos del asunto materia
del consorcio
2%$
2
:uede constituirse sin capital, como sucede en el caso del ?roupement dMint(ret
(conomique
2%%
2
-o e7iste necesariamente puesta en com"n de elementos patrimoniales
2%/
2
?eneralmente carece de finalidades de lucro partible, lo que no quiere decir que
carezca de incentio econmico
2%.
.
El consorcio no es una simple asociacin ni tampoco una sociedad. El 5digo ciil italiano lo
defin+a como los contratos entre arios empresarios, que e!ercen una misma actiidad
econmica o actiidades econmicas cone7as, y que tengan por ob!eto la regulacin de dic#as
actiidades mediante una organizacin com"n )...*
2/0
.
En la legislacin ecuatoriana, el consorcio no constituye persona !ur+dica y por lo tanto no
puede tener representante legal. En este sentido dictamin la :rocuradur+a ?eneral del
Estado: no procede el poder que, en el acta de constitucin del consorcio, se #ace a faor del
ingeniero />6. :or lo anotado, el contrato deber ser firmado por todos y cada uno de los
representantes legales de las compa.+as que integran el consorcio, obligando a la compa.+a en
forma mancomunada y solidariamente entre todos los que integran el consorcio renunciando
orden y e7cusin o debidamente representados por un apoderado con poder especial, conforme
a lo dispuesto en el inciso primero del art+culo J de la Ley de 5ompa.+as
2/1
.
275
CABALLERO. 'b. cit. p. 11.
276
#bdem. p. 67.
277
MANZANEDO; HERNANDO y GMEZ. 'b. cit. p. 744.
278
#bdem. p. 758.
279
#bdem. pp. 744 y 753.
280
Citado por: CABALLERO. 'b. cit. p. 38.
281
En: PREZ. 'b. cit. p. 84. (Of. PGE N 27855 del 3 de junio de 1981 a CEPE).
Seg"n 1lbi las mancomunidades, una ez creadas, adquieren la naturaleza de erdaderas
entidades de carcter territorial, con personalidad propia, con competencia peculiar, con
categor+a id(ntica@ a las del propio municipio. Las mancomunidades no son modos de gestin,
sino entidades municipales
2/2
. :ara Eordana de :ozas la 6ancomunidad supone la e7istencia
de bienes, generalmente de bienes inmuebles, que pertenecen a la personalidad !ur+dica
formada por los pueblos que a tal fin se unen. Cambi(n el r(gimen de mancomunidad se
aplica a los estudios y proyectos o para regir sericios p"blicos mientras que la asociacin
tiene aplicaciones ms ariadas. Los 6unicipios pueden asociarse entre s+. :ueden #acerlo
con otros entes territoriales, por e!emplo, con la :roincia o con el mismo Estado. /inalmente,
pueden asociarse con personas de %erec#o :riado
2/3
.
VI. EL EOBIERNO G LA ADMINISTRACI@N :ABLICA
El :)esdente 5 el Vce+)esdente de la Re+?8lca.- El :oder E!ecutio tiene actiidades
que an ms all de las labores puramente administratias. Loc=e, en su segundo Cratado de
?obierno, asignaba al poder e!ecutio la tarea de e!ecutar las leyes. :ara lo relacionado con la
guerra y la paz, las ligas, alianzas y tratados con las comunidades e7teriores, el autor ingl(s
establec+a la necesidad del poder federatio
2/"
. Estos dos poderes, e!ecutio y federatio,
forman parte de las facultades del :residente de la >ep"blica en la 5onstitucin ecuatoriana.
En doctrina !ur+dica el :residente es: co8legislador y e!ecutor de las leyes, !efe del Estado, !efe
del ?obierno y !efe de la 1dministracin :"blica, conductor de la pol+tica internacional en su
calidad de !efe del Estado, representante legal e7tra!udicial de la persona !ur+dica Estado y
5omandante en !efe del e!(rcito y la polic+a, es decir de la fuerza p"blica
2/#
. -o obstante lo
dic#o sobre la representacin legal del Estado, el Estatuto del >(gimen Eur+dico y
1dministratio de la /uncin E!ecutia )E>E1/E* establece: La /uncin E!ecutia la e!erce el
:residente de la >ep"blica quien representa al Estado en forma e7tra!udicial )...*, porque la
5onstitucin y en concordancia con ella, la Ley 'rgnica de la :rocuradur+a ?eneral del Estado
designa al :rocurador ?eneral del Estado como el representante !udicial del Estado
2/$
.
282
ALB, FERNANDO. Tratado de los Modos de Gestin de las Corporaciones Locales. Aguilar. Madrid. 1960. p. 57.
283
JORDANA DE POZAS. "ntermunicipalismo, Mancomunidades y Asociaciones de Municipios. Estudios de
)dministracin (ocal y General. nstituto de Estudios de Administracin Local. Madrid, 1961. pp. 691 y 694.
284
LOCKE, JOHN. TMo Treatises of Go2ernment. The New American Library. New York, 1965. p. 409.
285
Art. 171, 14. de la Constitucin.
286
Art. 215 de la Constitucin y Art. 2 de la codificacin 2004-015. Codificacin de la (ey 'rg?nica de la
Procuradura General del Estado. RO N 312, 13 de Abril de 2004.
El :residente de la >ep"blica es la ms alta autoridad de la 1dministracin :"blica que se
compone de dependencias y entidades del gobierno central. La 5onstitucin :ol+tica resera la
denominacin de organismos a determinadas instituciones sobre cuyas caracter+sticas se
discute ms adelante, pero que no se encuentran ba!o la rbita !errquica del E!ecutio. La
potestad del :residente sobre las dependencias y entidades p"blicas no es igual en todos los
casos. El :residente tiene un poder !errquico sobre la accin de las dependencias2 un poder
de tutela sobre las entidades. 1dems la 5onstitucin y las leyes conceden al E!ecutio un
poder de co8nombramiento de los titulares y de aprobacin y e!ecucin de los presupuestos de
los organismos de control del Estado. Sobre las entidades del >(gimen Seccional 1utnomo, el
:residente manten+a una cierta tutela, a tra(s del e7tinguido 5onse!o -acional de
:lanificacin y del 6inisterio de /inanzas y 5r(dito :"blico )#oy 6inisterio de Econom+a y
/inanzas*, sobre la formulacin de sus presupuestos y sobre la e7pedicin de los tributos que la
5onstitucin y las leyes atribuyen a esas entidades.
El Vce+)esdente de la Re+?8lca.- :or su parte, el Bicepresidente de la >ep"blica,
reemplaza al :residente de la >ep"blica en caso de falta definitia o temporal de este. -o se
considera como falta temporal del :residente de la >ep"blica la ausencia del pa+s por asuntos
in#erentes al e!ercicio de sus funciones, sin per!uicio de lo cual, el :residente podr delegar
determinadas atribuciones al Bicepresidente de la >ep"blica. En general, cuando no
reemplace al :residente de la >ep"blica e!ercer las funciones que este le asigne. Esto, por
supuesto, permite al :residente de la >ep"blica delegar reas enteras de actiidad al
Bicepresidente de la >ep"blica. :or tratarse de otra dependencia del Estado, la Bicepresidencia
no tiene personalidad !ur+dica y, para la celebracin de sus contratos, requiere de la
autorizacin correspondiente del :residente de la >ep"blica, por %ecreto E!ecutio.
La 3'nc!n de e9ec'ta) las le5es.- En el concepto de e!ecucin de las leyes, que
corresponde al :residente, se puede encontrar, seg"n Bedel: La publicacin de las leyes y la
notificacin de sus disposiciones en el rgano oficial )>egistro 'ficial*.
El :residente de la >ep"blica, tiene facultades para la e7pedicin de tres tipos de
disposiciones: la reglamentacin de las leyes )reglamentos e!ecutios*2 la legislacin delegada2
y la e7pedicin de las normas para integrar y organizar la administracin, lo que incluye la
determinacin de los procedimientos administratios.
Los 6nst)os de Estado.- En la actualidad los ministerios de Estado son los fi!ados por el
Estatuto del >(gimen Eur+dico y 1dministratio de la /uncin E!ecutia
2/%
, reformado en
LRRL.
1dems de los ministerios y las secretar+as, tambi(n #a tenido un status cuasi ministerial desde
su creacin las dependencias que con sucesias denominaciones se #an ocupado de asuntos
ind+genas y afro8ecuatorianos, rgano denominado en la actualidad Secretaria -acional
E!ecutia del 5onse!o de %esarrollo de las -acionalidades y :ueblos del Ecuador,
)5'%E-:E*
2//
. 1dems, deben considerarse: el 5onse!o -acional de %esarrollo del :ueblo
6ontubio de la 5osta Ecuatoriana y Oonas Subtropicales de la >egin Litoral, 5'%E:6'5
2/.
2
y el 5onse!o de %esarrollo 1froecuatoriano, 5'%1E
2.0
.
:or "ltimo, debe se.alarse la e7istencia de la Secretar+a ?eneral del 5onse!o de Seguridad
-acional, entre otras adicionales instituciones p"blicas.
La 8ase le4al de los 6nste)os de Estado 5 s's co6+etencas.- La Ley de >(gimen
1dministratio, parcialmente sustituida por la Ley de 6odernizacin, contemplaba la
e7istencia y fi!aba las funciones de nuee ministros de Estado que se denominarn: de
?obierno, de >elaciones E7teriores, de Educacin, de 'bras :"blicas, de Econom+a, de
/omento, de %efensa -acional, de :reisin Social y Craba!o y del Cesoro. Estos ministerios
287
Tambin corresponde a la Secretara Nacional de Planificacin y Desarrollo el inventario peridico de la fuente
legal de los ministerios, sus dependencias y entidades adscritas. El ltimo es del ao 1998: A. 0001. (Consejo
Nacional de Desarrollo). E%,dese el Catastro de las Entidades y 'rganismos del +ector PDblico Ecuatoriano1
actualiEado al J9 de diciembre de 9==6. Suplemento RO 322, 21 de Mayo de 1998.
288
DE 180. Expdese el decreto sustitutivo del Decreto Ejecutivo N 386, publicado en el Registro Oficial N 86 de
11 de diciembre de 1998, de creacin del Consejo de Desarrollo de las Nacionalidades y Pueblos del Ecuador,
CODENPE. Registro Oficial N 37, 13 de Junio del 2005. Los antecedentes de este Consejo son los siguientes:
DE 2146. Fusinase la Direccin Nacional de Poblaciones ndgenas, adscrita al Ministerio de Bienestar Social y
la Secretara Nacional de Asuntos ndgenas y Minoras tnicas, adscrita a la Presidencia de la Repblica. RO
540 del 4 de octubre de 1994; DE 3615. Concdese al puesto de Secretario Nacional de Asuntos ndgenas y
Minoras tnicas, el rango de Subsecretario de Estado. RO 907 del 19 de marzo de 1996; Ministerio tnico-
Cultural, creado en 1996 y sustituido en 1997 por el Consejo Nacional de Planificacin y Desarrollo de los
Pueblos ndgenas y Negros, CONPLADE N: DE. 243. Crase el Ministerio tnico Cultural, para promover el
desarrollo integral de las etnias en todo el Ecuador. RO 64 del 8 de noviembre de 1996; DE. 7. Suprmese el
Ministerio tnico Cultural. Suplemento RO 13 del 28 de febrero de 1997; DE. 133. Crase, adscrito a la
Presidencia de la Repblica, el Consejo Nacional de Planificacin y Desarrollo de los Pueblos ndgenas y
Negros, CONPLADE N, con sede en la ciudad de Quito. RO 25 del 18 de marzo de 1997; y, DE. 747. Refrmase
el Decreto Ejecutivo N 133 de 13 de marzo de 1997, publicado en el Registro Oficial N 25 de 18 de marzo de
1997. RO 381, 10 de agosto de 1998; DE. 386. Crase el Consejo de Desarrollo de las Nacionalidades y Pueblos
del Ecuador (CODENPE) adscrito a la Presidencia de la Repblica, con sede en Quito. RO 86, 11 de diciembre
de 1998.
289
DE 1394. Crase el Consejo de Desarrollo del Pueblo Montubio de la Costa Ecuatoriana y Zonas Subtropicales
de la Regin Litoral (CODEPMOC). SRO N 301, 6 de Abril del 2001.
290
DE 2715. Crase adscrito a la Presidencia de la Repblica el Consejo de Desarrollo Afroecuatoriano, CODAE
como organismo de derecho pblico, descentralizado y participativo, cuya sede principal ser la ciudad de Quito.
RO N 1, 21 de Abril del 2005.
modifican sus denominaciones, se escinden y se fusionan por sucesias leyes, #asta la
e7pedicin de la Ley Suprema de FGIN.
En la actualidad, el Estatuto Eur+dico y 1dministratio de la /uncin E!ecutia es la norma que
sustituye a la Ley de >(gimen 1dministratio. 1 diferencia de esta, el Estatuto no fi!a en
forma e7presa las funciones de los ministerios de Estado. La 5onstitucin y Ley de
6odernizacin del Estado en efecto delegan al E!ecutio la determinacin de las competencias
en la 1dministracin :"blica2 es decir que atribuye su normatia al mbito del E!ecutio,
incluyendo el tema de la competencia de los ministerios. :ero incluso las dems competencias
8o funciones8, como por e!emplo aquellas fi!adas en leyes para diferentes rganos p"blicos
diferentes de los ministerios, pueden ser modificadas por el :residente de la >ep"blica, en
irtud de la delegacin legislatia. Esta "ltima atribuye al E!ecutio facultades e7clusias para
la regulacin de la estructura, funcionamiento y procedimientos de todas sus dependencias y
rganos administratios. :or otra parte, son de cumplimiento obligatorio para los ministerios
y para las dems instituciones p"blicas del E!ecutio: F* los ob!etios nacionales permanentes
en materia econmica y social2 L* las metas de desarrollo a corto, mediano y largo plazo2 y H*
los lineamientos de la inersin.
1s+, los ministerios de Estado no tienen fi!adas sus competencias en una norma espec+fica,
equialente a la derogada Ley de >(gimen 1dministratio, con e7cepcin de aquellos
ministerios creados por el E!ecutio desde FGIG, cuyas funciones se establecen en el decreto
e!ecutio correspondientes. :ero, como se anot l+neas arriba, la mayor parte de los ministerios
establecidos en la Ley de >(gimen 1dministratio citada, sufrieron modificaciones por leyes
los fusionaban o escind+an. En todo caso, esas leyes no modificaron e7presamente a los
ministerios de ?obierno, >elaciones E7teriores y de Educacin. :ero m"ltiples leyes, les
imponen obligaciones y responsabilidades. :or otra parte, conforme a la 5onstitucin igente,
el :residente fi!a atribuciones a los ministerios no solamente en el decreto e!ecutio de su
creacin, sino tambi(n que esas funciones y responsabilidades an modelndose
continuamente con la e7pedicin de los dems decretos e!ecutios, puesto que seg"n la -orma
Suprema corresponde a los ministros firmar con el :residente de la >ep"blica los decretos
e7pedidos en las materias concernientes a su ministerio. :or "ltimo, en este tema de las
fuentes de las competencias de los ministerios, seg"n el E>E1/E, los reglamentos orgnico8
funcionales de los ministerios, dictado por los mismos ministros, tambi(n fi!a sus
competencias lidamente.
Son fuentes de competencias y obligaciones de los ministerios de Estado:
F* Las leyes que les atribuyen facultades y deberes2
L* El %ecreto E!ecutio de creacin del ministerio respectio2
H* Los lineamientos de la oficina de :lanificacin2
T* Los decretos e!ecutios suscritos por los ministros respectios con!untamente con el
:residente de la >ep"blica, que fi!an y establecen competencias determinadas.
S* Los reglamentos orgnicos funcionales dictados por los mismos ministros, para el
desempe.o de sus actiidades propias.
El Ea8nete.- El Estatuto del >(gimen Eur+dico 1dministratio de la /uncin E!ecutia
)E>E1/E* formaliza la figura del ?abinete, apelatio con la que se #a conocido
tradicionalmente a la reunin del con!unto de los ministros de Estado ms un n"mero
determinado de funcionarios y titulares de dependencias, entidades e incluso en algunas
ocasiones organismos del Estado. El ?abinete est presidido por el :residente de la >ep"blica
y el E>E1/E lo denomina el rgano asesor del :residente. 1dems del Bicepresidente de la
>ep"blica y los ministros, el indicado Estatuto dice que podr ampliarse con otras autoridades
de la /uncin E!ecutia que se lo denomina el gabinete ampliado.
Los =3)entes>.- La Ley de Seguridad -acional establece como frentes de accin de la
seguridad nacional, e7tendido en general a los dems mbitos de la pol+tica del E!ecutio
2.1
, los
siguientes: e7terno, interno, econmico y militar )1rt. FN, LS-*. El esquema de los frentes no
es considerado en el Estatuto del >(gimen Eur+dico y 1dministratio de la /uncin E!ecutia.
1dems, el >eglamento de la Ley de Seguridad -acional, desirt"a el enfoque de la Ley que
considera los frentes desde una perspectia ministerial, y los entroniza alrededor de
direcciones. Sin embargo, con anterioridad y con posterioridad a la e7pedicin del Estatuto,
el E!ecutio sigui ubicando a los nueo ministerios en frentes determinados
2.2
, pero en los
291
A. 94-001. Frente econmico. Emtase dictamen favorable, sobre la solicitud del sector camaronero, cuyas
instalaciones se han visto afectadas por el llamado "Sndrome de Taura. Suplemento RO 540 del 4 de octubre
de 1994.
292
DE 0007. Desgnase a la economista Luz Elena Burbano Cadena, Secretaria Tcnica de la Secretara Tcnica
del Frente Social. RO N 45, 23 de Junio del 2005. DE 3519. Crase la Comisin Nacional de Alimentacin con el
objeto de coordinar el desarrollo de los programas sociales de alimentacin que ejecutan los ministerios del
Frente Social. RO 740, 8 de enero de 2003. RO 740, 8 de enero de 2003.
"ltimos a.os solo se encuentran referencias al llamado frente social de ministros, que #a
permanecido como un rgano semi8formal de la 1dministracin.
C'e)+os cole4ados.- Los cuerpos colegiados no son precisamente dependencias o unidades
administratias al interior de la 1dministracin :"blica, sino con!unto de funcionarios
p"blicos o representantes de sectores priados, que son titulares de dependencias y entidades
diersas y se re"nen en estos rganos en forma regular para el cumplimiento de los fines para
los que #an sido creados. Los cuerpos colegiados son parte de la 1dministracin :"blica. En el
ms alto niel de los cuerpos colegiados se encuentran los conse!os nacionales conductores de
pol+ticas o de alta asesor+a del E!ecutio, los cuales son: el %irectorio del 0anco 5entral, la
Eunta 0ancaria y el 5onse!o de Seguridad -acional. Estos conse!os son unidades
pluripersonales y, en tal calidad, forman tambi(n parte de los cuerpos colegiados. :ero no slo
los 5onse!os son cuerpos colegiados. E7ist+an en FGII alrededor de ciento cincuenta cuerpos
colegiados interinstitucionales en Ecuador
2.3
, que realizaban funciones de orientacin,
integracin y coordinacin de una o ms entidades
2."
. En la actualidad deben #aber muc#os
ms cuerpos colegiados, aunque bastantes de ellos se encuentran inactios y otros #an
desaparecido. :or otra parte, a ra+z de las actiidades de delegacin de actiidades y sericios
p"blicos, aparecen cuerpos colegiados o conse!os de regulacin y control como la
Superintendencia de Celecomunicaciones, el 5onse!o -acional de Celecomunicaciones
)5'-1CEL*, denominados todos ellos como superintendencias en la 5onstitucin. :ero estos
se diferencian de los arriba nombrados en que estas entidades reguladoras y superintendencias
tienen personalidad !ur+dica de derec#o p"blico, mientras que los cuerpos colegiados
propiamente dic#os carecen de personalidad !ur+dica.
Entdades +?8lcas.- En consonancia con lo e7puesto en las pginas anteriores, las
Entidades :"blicas o Entidades del Estado son personas !ur+dicas de derec#o p"blico
establecidas por ley para el cumplimiento de fines del Estado, como entes descentralizados de
la 1dministracin :"blica. En razn de su personalidad !ur+dica de derec#o p"blico funcionan
con un directorio y un presupuesto propio y estn su!etas a la tutela del Estado. Estn
sometidas a todas las normas de derec#o p"blico, salo que en forma e7presa su ley
constitutio u otra ley establezca que se le aplique una normatia especial.
293
GRUPO DE COORDNACN DE DESARROLLO ADMNSTRATVO. 9@ Problemas B?sicos de la )dministracin
Ecuatoriana. Quito, 1979. p. 77.
294
GRUPO DE COORDNACN DE DESARROLLO ADMNSTRATVO. #n2entario de Cuer,os Colegiados. Quito, 1977. p.
5.
$istricamente las entidades p"blicas #an sido llamadas: establecimientos que se costean con
fondos del erario )5digo 5iil, 1rt. SJJ*, instituciones de derec#o p"blico e instituciones de
derec#o priado con finalidad social o p"blica )5onstitucin de FGTJ, 1rts. FNI y FGS* y
establecimientos p"blicos, personas !ur+dicas semi8p"blicas y entidades autnomas de
finalidad social o p"blica )5onstitucin de FGJI, 1rts. LSS y LSJ*.
%esde el punto de ista de su mayor o menor latitud de accin frente a la 1dministracin
:"blica se clasifican en autnomas o adscritas. Lo cual es una denominacin equ+oca, puesto
que e7isten entidades llamadas autnomas que tambi(n estn adscritas a alg"n ministerio. 1
su ez, las entidades llamadas adscritas, tambi(n tienen un mayor o menor grado de
autonom+a.
Entdades 3nance)as.- Son entidades financieras del Estado: el 0anco 5entral del
Ecuador, el 0anco -acional de /omento, la 5orporacin /inanciera -acional, el 0anco del
Estado, el /ondo de Solidaridad, la Eunta -acional de la Biienda, el 0anco Ecuatoriano de la
Biienda y el ,nstituto Ecuatoriano de 5r(dito Educatio y 0ecas. La Superintendencia de
0ancos es un organismo de control que tambi(n controla las entidades financieras. -tese que
todas las instituciones financieras se mencionan en el te7to constitucional igente y se
encontraban en la enumeracin de entidades autnomas que #ac+a la -orma Suprema, con
e7cepcin de la Eunta -acional de la Biienda y el ,nstituto Ecuatoriano de 5r(dito Educatio y
0ecas.
E6+)esas +?8lcas.- 3na clase importante de entidad p"blica son las Empresas :"blicas o
Empresas del Estado que, en el Ecuador, tienen las mismas caracter+sticas !ur+dicas que las
dems entidades p"blicas, con la "nica diferencia que en su presupuesto incluyen una partida
de ingresos, generalmente denominada ingresos de la actiidad empresarial sin que la
e7istencia de una partida de ingresos sea una caracter+stica e7clusia de las empresas p"blicas,
porque e7isten unas pocas entidades p"blicas que no son empresas que tienen una partida de
ingresos por rubros diersos. -o se encuentra una caracter+stica de orden !ur+dico de derec#o
p"blico que distinga a una empresa p"blica de otra entidad p"blica y la diferencia tiene que
encontrarse en la finalidad de la empresa p"blica, que es de producir bienes para el mercado y,
por supuesto, en las propias leyes que las rigen e7presamente.
%ebido a la importancia que reisten las empresas p"blicas en el mane!o de recursos naturales
y la prestacin de sericios p"blicos, se las estudia separadamente en la segunda parte de esta
obra. Sin embargo, cabe reafirmar que la mayor parte de sus caracter+sticas !ur+dicas es
compartida por las dems entidades p"blicas o entidades del Estado que no son empresas
p"blicas.
Cambi(n e7isten empresas cuyos capitales pertenecen al Estado, pero que estn sometidas al
r(gimen de derec#o priado establecido en la Ley de 5ompa.+as, sea como 5ompa.+as
1nnimas de capitales p"blicos e7clusiamente, como compa.+as annimas de participacin
mayoritaria estatal o, finalmente, como 5ompa.+as de Econom+a 6i7ta o compa.+as mi7ta.
Esta clase de empresas no se deben considerar propiamente como empresas p"blicas, porque
si bien su capital es p"blico 8o mi7to8 en cambio no estn sometidas al derec#o p"blico sino al
derec#o priado. Su denominacin apropiada es: compa.+as annimas de capitales p"blicos
y compa.+as de econom+a mi7ta o simplemente compa.+as mi7tas. La denominacin
gen(rica para estas compa.+as y para las empresas p"blicas es de: empresas estatales.
O)4ans6os del Estado.- En el %erec#o :"blico ecuatoriano se denominan organismos a
las instituciones, principalmente de control, que la 5onstitucin agrupa ba!o ese nombre en el
C+tulo 4 %e Los 'rganismos %el Estado que son: 5ontralor+a ?eneral del Estado
:rocuradur+a ?eneral del Estado, 6inisterio :"blico, 5omisin de 5ontrol 5+ico de la
5orrupcin y las superintendencias. -o obstante, la 5onstitucin :ol+tica guarda muy poco
rigor en la utilizacin del t(rmino de organismo, utilizndose en todo su te7to en forma
intercambiable con la palabra entidad. En todo caso, los organismos de control son parte
del Estado, pero no integran propiamente la 1dministracin :"blica, ni el ?obierno central.
Las entdades del )I46en secconal a't!no6o* 6'nc+aldades 5 conse9os
+)o&ncales.- En la actualidad, los municipios tienen al igual que el Estado, un territorio,
s"bditos y un poder independiente, al menos en teor+a, aunque presupuestaria y
tributariamente #ayan estado su!etos a la 1dministracin :"blica
2.#
y toda+a reciben la mayor
parte de sus rentas a tra(s de transferencias que les #ace el 6inisterio de /inanzas. Sus
m7imas autoridades son de eleccin popular y tienen el poder de cargar tributos, tasas y otros
derec#os sobre los particulares. :ero se distinguen del Estado en que el municipio no posee el
imperium originario sino deriado del Estado. Codo imperium de un municipio es
deriado, incluso aquellos derec#os de soberan+a que se le #an dado como derec#os propios.
Los derec#os de soberan+a de los municipios no son nunca derec#os originarios. Su territorio
295
En el sentido que de hecho requeran la autorizacin del Gobierno central para imponer tributos y sus
presupuestos eran aprobados por el extinguido Consejo Nacional de Desarrollo, CONADE.
es, al propio tiempo, territorio del Estado, sus s"bditos, s"bditos del Estado y su poder est
sometido al del Estado
2.$
.
En efecto, el municipio es el mbito territorial donde se asienta la persona !ur+dica de
derec#o p"blico municipalidad. El gobierno municipal se e!erce por medio del 1lcalde y del
conce!o municipal o cantonal, presidido por el 1lcalde. Se #ace referencia #istrica de los
municipios, lo que no es el mismo caso que los conse!os proinciales, que fueron creados en el
Ecuador reci(n por la 5onstitucin de FGLG.
La 3'nc!n +?8lca.- El :residente de la >ep"blica mane!a la administracin a tra(s de la
burocracia estatal. Es obio que t(cnicamente el gran Estado moderno es absolutamente
dependiente de una base burocrtica. 6ientras ms grande es el Estado, y mientras ms es o se
conierte en un Estado de gran poder, ms incondicionalmente tal es el caso
2.%
. La
comunicacin y el poder en la burocracia funciona !errquicamente: :oder y comunicacin
#an fluido en una forma ordenada desde lo ms alto de la pirmide #asta su base
2./
. El poder
!errquico es un poder incondicionado: el superior puede dar a sus subordinados las rdenes
que !uzgue conenientes, ba!o resera de no prescribir o cometer ilegalidades
2..
.
VII. DE:ENDENCIA; ADSCRI:CI@N; DESCONCENTRACI@N G
AUTONOMHA EN EL DERECHO :ABLICO ECUATORIANO
Antecedentes.- La relacin de dependencia proiene del poder !errquico que e!erce un !efe
sobre el subordinado: el ministro e!erce el poder !errquico sobre el con!unto de funcionarios
de sus sericios. El poder !errquico es un poder incondicionado: ba!o resera de no prescribir
o cometer ilegalidades, el superior tiene el derec#o de dar a sus inferiores las rdenes que
!uzgue adecuadas2 tiene siempre, salo te7to concreto, el poder de reformar o de anular las
decisiones de sus subordinados
300
.
En resumen, el poder !errquico se despliega en el seno de una persona !ur+dica "nica y se
refiere a las relaciones de !efe a subordinado. :or otra parte, seg"n estos autores, el llamado
poder de tutela o de control, interiene en las relaciones entre el Estado y otras personas
!ur+dicas de derec#o p"blico y establece relaciones entre ese Estado, guardin del ms amplio
296
JELLNEK. 'b. cit. p. 487.
297
WEBER. 'b. cit. p. 211.
298
NASBTT, JOHN. Megatrends1 Ten 7eM Directions Transforming our (i2es. Warner Books. Nueva York, 1984. p.
21
299
VEDEL y DEVOLV. 'b. cit. T. 2. p. 402.
300
VEDEL y DEVOLV. 'b. cit. T. 2. p. 402.
inter(s general, y por ello con derec#o a e!ercer control, y personas de derec#o p"blico con
intereses propios y por tanto controladas. En su descripcin Bedel tambi(n incluye la tutela o
control que puede e!ercer el Estado sobre personas priadas
301
.
Los conceptos de descentralizacin, autonom+a decisoria, responsabilidad y control son
esenciales en la teor+a moderna de administracin de la gran empresa priada contempornea
que se sintetiza en autoridad descentralizada y control centralizado
302
.
La de+endenca ad6nst)at&a.- El poder !errquico administratio se manifiesta al
interior de una persona !ur+dica de derec#o p"blico, sea esta el Estado o las entidades p"blicas.
:or tal razn, las instituciones administratias e7istentes en el E!ecutio, que son bsicamente
los ministerios y sus unidades administratias, se denominan dependencias todas ellas. 1s+,
un ministerio de Estado es una dependencia igual que lo es una subsecretar+a o una direccin o
departamento de un ministerio. En forma gen(rica, las dependencias e7istentes al interior de
una institucin cualquiera de la 1dministracin :"blica se denominan unidades
administratias. Codas las dependencias del Estado forman parte de la 1dministracin
:"blica, a su ez integrante de una sola persona !ur+dica: el Estado, representado legalmente en
forma e7tra!udicial por el :residente de la >ep"blica. Los ministros, no obstante, pueden
interenir en representacin de su dependencia respectia, como delegados del E!ecutio.
1dems, los ministros son competentes para el despac#o de todos los asuntos in#erentes a sus
ministerios, sin necesidad de autorizacin alguna del :residente de la >ep"blica, salo los
casos e7presamente se.alados en leyes especiales.
303
:or tratarse el Estado de una persona
!ur+dica "nica, se mane!an con un solo presupuesto. En el :resupuesto del Estado se
encuentran desglosados los presupuestos de los diferentes ministerios. Sin embargo, al interior
de las instituciones, sean estas dependencias o entidades p"blicas, pueden constituirse
unidades administratias como entes contables que se mane!an con su presupuesto propio,
es decir con relatia autonom+a, por supuesto dentro del :resupuesto ?eneral del Estado.
La adsc)+c!n.- Las personas !ur+dicas de derec#o p"blico estn relacionadas con el
?obierno central por medio de la relacin de tutela, la forma !ur+dica ms utilizada para el
control o tutela de los rganos descentralizados es la llamada adscripcin.
1dministratiamente, la adscripcin podr+a ser considerada como un grado de
301
#bdem. p. 403.
302
PETER DRUCKER. Management. Tasks, Responsabilities. Practices. New York, 1974. p. 520.
303
Art. 17 del E.4)FE.
descentralizacin, donde la institucin matriz u organismo central, e!erce ciertos controles
sobre la entidad adscrita
HRT
.
En el Ecuador, la adscripcin es un grado del poder de tutela, que, como se io, es muy distinto
del poder !errquico. En efecto, se di!o, el poder de tutela no relaciona a un superior con sus
subordinados, sino a un inspector o controlador )autoridad de tutela* con aquellos que se
encuentran ba!o su control. :or consiguiente, el poder de tutela es un poder condicionado, ya
que no se presume el control, sino que se e!erce "nicamente en los casos y forma preistos por
la ley. 1simismo, no conllea la posibilidad de dar rdenes directas, sino se.alar pol+ticas y
realizar el control de las actiidades determinadas en la ley.
:ara efectos de la presente obra, se define la relacin de tutela como el grado de
descentralizacin administratia de una entidad que se manifiesta en su capacidad
patrimonial, presupuestaria, contractual y de mane!o de personal. Cal autonom+a est limitada
por la e7istencia de un directorio presidido por un ministro de Estado o un delegado del
:residente de la >ep"blica, que e!erce sobre la entidad tutelada un con!unto de poderes 8los
que constituyen propiamente la tutela. Est limitada tambi(n por el control de organismos
p"blicos determinados, sin per!uicio del control pol+tico que e!erce el 5ongreso sobre todos los
rganos del :oder E!ecutio.
Antecedentes del tI)6no de =adsc)+c!n>.- -o es muy com"n en el derec#o
administratio el t(rmino adscripcin. En el %iccionario de %erec#o >omano de ?uti(rrez, se
lee ba!o adscripticii: 'ituacin o estado intermedio entre la libertad y la esclaitud, en el que
se encuentran en el derec"o del bajo imperio las personas inculadas a la tierra por una
relacin de colonato, y que permaneciendo jur$dicamente libres no pod$an separarse del
terreno al que se "allaban adscritas con obligacin de cultiarlo
:/O
.
1plicando el concepto a la realidad administratia, se puede decir que las entidades adscritas
se encuentran en una situacin o estado intermedio entre la autonom+a y la dependencia. En
Espa.a, se denomina adscripcin la inculacin de una entidad autnoma con un
ministerio
HRJ
.
304
GRUPO DE COORDNACN DE DESARROLLO ADMNSTRATVO. DieE Problemas B?sicos. )dministracin PDblica
Ecuatoriana. Quito. Sin fecha. p. 117.
305
GUTRREZ. 'b. cit.
306
Ley de 26 de diciembre de 1958, de Rgimen Jurdico de las Entidades Estatales Autnomas: Art. 6. 3: "Las
Leyes de creacin de los Organismos autnomos constituirn, por tanto, los Estatutos de cada uno de ellos y
determinarn de manera especfica: b) El Ministerio a que hayan de quedar adscritos.
5omo se di!o al tratar de la descentralizacin, la tutela administratia es uno de sus elementos
ms importantes. Seg"n el 1rt. FIHR del 5digo 5iil, el Estado y las instituciones p"blicas se
asimilan en cuanto a la nulidad de sus actos o contratos, a las personas que estn ba!o tutela o
curadur+a.
La t'tela.- El origen de la denominacin de tutela iene del derec#o franc(s: en el siglo 4,4
se afirm que es necesario que los contratistas y empresarios que traten con los municipios
sepan que lo #acen con incapaces2 asimilando as+ la figura de la tutela de los incapaces del
5digo 5iil a las entidades del Estado
HRI
. Esta concepcin, aplicada a todas las personas
!ur+dicas, es recogida por 1ndr(s 0ello y por el 5digo 5iil ecuatoriano, que en su 1rt. FTJH,
sobre el tema de la incapacidad relatia dice: Son tambi(n incapaces los menores adultos, los
que se #allan en interdiccin de administrar sus bienes, y las personas !ur+dicas.
La definicin clsica de tutela proiene de 6aspetiol y Laroque, para quienes la tutela es el
con!unto de poderes limitados concedidos por la ley a una autoridad superior sobre los agentes
descentralizados y sobre sus actos con el fin de proteger el inter(s general
HRN
.
5omo se e7plica ms adelante, para Bedel la delicada diferencia entre el poder !errquico y la
tutela es importante.
La contraparte de la relatia independencia de las entidades p"blicas y de las empresas
p"blicas son los controles que sobre ella e!ercen las tres funciones del Estado por medio de la
tutela. El control es consustancial con la e7istencia de la entidad p"blica y de empresa p"blica.
1s+, para ?arrido /alla bastar el e7amen de la naturaleza de las relaciones o +nculos que le
ligan a la 1dministracin p"blica de que se trate: si estos son de naturaleza !errquica o de los
que la doctrina conoce con el nombre de tutela, estamos en presencia de un ente encuadrado
en la organizacin estatal
HRG
. En el mismo sentido, 6art+n 6ateo dice: es slo esta idea del
control la "nica que nos puede poner sobre la pista de la e7istencia de una empresa p"blica
HFR
.
Las empresas p"blicas estructuradas como dependencias p"blicas y no como personas
!ur+dicas estn sometidas al poder !errquico y no a la tutela estatal. Empezando por los
controles que e!erce la 1dministracin :"blica, de nueo #ay que distinguir entre la empresa
307
TAFUR, ALVARO. (as Entidades DescentraliEadas. Editorial Temis. Bogot, 1977. p. 224.
308
#bdem.
309
GARRDO. 'b. cit. V. . p. 333.
310
MARTN MATEO, RAMN; y FRANCSCO SOSA WAGNER. Derecho )dministrati2o Econmico. Ediciones Pirmide.
Madrid, 1977. 111.
p"blica que es una dependencia de la administracin, de aquella que es una entidad, es decir
que tiene personalidad !ur+dica de derec#o p"blico. La empresa p"blica en dependencia 8sin
personalidad !ur+dica8 se asimila para sus controles a las dems oficinas del Estado, en donde
el !efe o autoridad m7ima respectios e!ercen su poder !errquico. 1lgo diferente ocurre en las
empresas p"blicas que son entidades, con personalidad !ur+dica propia2 puesto que en estas el
control de la administracin asume un procedimiento diferente: la tutela administratia.
La tutela sobre la adscripcin se manifiesta por el control a tra(s de:
La integracin de los directorios )que aprueban los presupuestos y los reglamentos,
nombran a los altos directios, autorizan gastos que e7ceden de cierta cantidad*2
El control de personal que pueda organizar la SE->ES2
El organismo t(cnico de la planificacin de la :residencia de la >ep"blica y el
6inisterio de Econom+a y /inanzas )que aprueban y priorizan los proyectos de
inersin y califican la estructuracin presupuestaria*2
La 5ontralor+a ?eneral del Estado )en el e7amen del uso de los fondos p"blicos y
dictmenes sobre los contratos institucionales*2
La :rocuradur+a ?eneral del Estado )en la obligacin de remitirle los contratos
celebrados y de dictaminar en los contratos p"blicos2 as+ como someterse a los
dictmenes obligatorios que e7pida la :rocuradur+a ?eneral del Estado*.
:ero dentro de estas limitaciones, las entidades tienen ms amplia discrecionalidad en la
gestin de su cometido y capacidad para dictar sus propias disposiciones administratias.
%ebe a.adirse que en las entidades adscritas que funcionan como empresas p"blicas se nota
una tendencia a integrar sus directorios con miembros del sector priado, principalmente de
corporaciones profesionales, laborales o del sector productio.
Los autores clasifican los instrumentos de control desde diferentes puntos de ista. 3na de las
ms e7tensas clasificaciones es la de %romi, que manifiesta: ,ntentando tipificar las
modalidades de control de la funcin administratia, desde los m#s diersos #ngulos y
criterios, podr$amos formular los siguientes:
a< 9or la actiidad- .< control administratio? 8< jurisdiccional, y :< pol$tico0legislatio.
b< 9or la oportunidad- .< control preentio? 8< concomitante? y :< represio.
c< 9or el objeto- .< de personas, y 8< de actiidades.
d< 9or la localizacin org#nica- .< controles "orizontales ;intraorg#nicos y e&traorg#nicos<,
y 8< erticales
HFF
.
La desconcent)ac!n.- La figura de la personalidad !ur+dica de derec#o p"blico, con su
relatia autonom+a administratia y financiera, es el instrumento bsico de la descentralizacin
administratia y tambi(n para la descentralizacin pol+tica. En cambio, la desconcentracin
administratia se produce al interior de la misma persona !ur+dica de derec#o p"blico, sea esta
el ?obierno central del Estado o una entidad de derec#o p"blico.
La administracin del Estado moderno se facilita a tra(s de estas figuras de la
descentralizacin y de la desconcentracin. La desconcentracin consiste en la delegacin
de importantes poderes decisorios que se #ace a faor de determinados agentes del poder
central )gobernadores, por e!emplo* con los cuales mantiene el E!ecutio una relacin
!errquica. La descentralizacin, en cambio, transfiere poderes a rganos con personalidad
!ur+dica de derec#o p"blico distintos de los simples agentes del poder central y, por lo tanto,
sin relacin de !erarqu+a con el :residente de la >ep"blica o con alguno de sus agentes.
El %erec#o :"blico ecuatoriano, incluyendo la Ley /undamental, entiende la
descentralizacin en tal sentido. La descentralizacin pol+tica, por otra parte, conllea el
traspaso de potestades p"blicas de legislacin e incluso de !urisdiccin a personas !ur+dicas de
derec#o p"blico de +ndole territorial, como regiones o proincias. Cal es la descentralizacin
que se produce en el procedimiento autonmico espa.ol y la descentralizacin regional
italiana, Estados que, no obstante, se contin"an considerando Estados unitarios. En el caso del
Estado federal, se entiende que los estados miembros ostentan originalmente tales potestades
de legislacin y de !urisdiccin. :or supuesto, que la descentralizacin pol+tica necesariamente
supone tambi(n una descentralizacin administratia.
La desconcentracin implica la delegacin de competencias al interior de una dependencia o
entidad p"blica. El instrumento legal para llear a cabo la desconcentracin es la delegacin a
tra(s de acto administratio de la m7ima autoridad institucional, siempre que la norma
311
DROM, ROBERTO. Derecho )dministrati2o Econmico. Astrea. Buenos Aires. 1979. T. 2. p. 556.
aplicable lo permita
HFL
. 5onforme a la doctrina !ur+dica, e7aminada en otro apartado, la
delegacin tambi(n puede tener su antecedente !ur+dico en un reglamento que la autorice, pero
en ning"n caso se puede simplemente presumir, sino que tiene que estar e7presamente
se.alada, salo los casos en que se encuentra ordenada por el legislador en forma general,
como por e!emplo para la desconcentracin y descentralizacin conforme las leyes de
6odernizacin del Estado,.
La delegacin se puede llear a cabo en la misma ubicacin geogrfica de la oficina principal,
para un asunto determinado, o la desconcentracin puede tener lugar para una regin
geogrfica diferente, en cuyo caso la autoridad podr+a delegar la totalidad de su competencias
para que sean e!ercidas en ese mbito geogrfico. La ms amplia de las desconcentraciones
obiamente es la desconcentracin presupuestaria, que se produce con el establecimiento de
los entes contables, que permite a una unidad administratia as+ conformada, ser titular de
actios, pasios y patrimonio [en un sentido restringido.
El 1rt. HT de la Ley de 6odernizacin declara que la finalidad de la desconcentracin es
transferir funciones, competencias, tributos y responsabilidades administratias y de gestin
tributaria del gobierno central a sus propias dependencias proinciales. El concepto de
dependencias proinciales incluye tambi(n las unidades administratias de niel proincial
e7istentes en la capital de la >ep"blica. La denominacin de gestin tributaria se debe
entender bsicamente referida a la coleccin de tributos. La definicin de la Ley de
%escentralizacin es ms t+mida sobre este concepto tambi(n, puesto que limita la
desconcentracin al interior de las mismas dependencias, mientras que la Ley de
6odernizacin concibe la transferencia desde el gobierno central, es decir considera la
transferencia entre diersas. Campoco incluye la Ley de %escentralizacin la gestin
tributaria que consta en la Ley de 6odernizacin.
5omo en muc#as de las proisiones del 5ap. ,,,, sobre los procedimientos administratios, este
5ap. ,B %e la descentralizacin y desconcentracin de la Ley de 6odernizacin, en cuanto
regula la desconcentracin, norma aspectos que son esencialmente de +ndole administratia,
que no requieren en general de una norma legal para implementarse e7cepto los mecanismos
de la gestin tributaria que no podr+an implementarse con simples medidas administratias.
312
ERJAFE. "Art. 54.- Desconcentracin.- La titularidad y el ejercicio de las competencias atribuidas a los
rganos administrativos podrn ser desconcentradas en otros jerrquicamente dependientes de aquellos, cuyo
efecto ser el traslado de la competencia al rgano desconcentrado. La desconcentracin se har por
Decreto Ejecutivo o Acuerdo Ministerial.
:ero este cap+tulo, ms que autorizar la desconcentracin del Estado y sus entidades en forma
imperatia su obligatoriedad para la 1dministracin :"blica. 1s+, el 1rt. HS de la Ley de
6odernizacin ordena: )@* 5uando la importancia econmica o geogrfica de la zona o la
coneniencia institucional lo requiera, los m7imos personeros de las instituciones del Estado
dictarn acuerdos, resoluciones u oficios que sean necesarios para delegar sus atribuciones.
6s fuerza a"n tiene la e7presin del 1rt. HI de la Ley de 6odernizacin: )@* estn obligados
a establecer un mecanismo por medio del cual las inscripciones en tales registros se puedan
realizar sin afectar su alidez en las oficinas que dic#as entidades u organismos deban tener en
las diferentes proincias del :a+s.
La sancin por incumplimiento de estos imperatios presumiblemente ser+a la determinada en
el 1rt. G, c* de la Ley de 6odernizacin, acorde con la cual, los directios de los entes que no
cumplan adecuadamente con los programas establecidos, perdern su competencia en tales
reas a faor del 5'-16, preio %ecreto E!ecutio del :residente de la >ep"blica. Codo lo cual
se reitera en la Ley de %escentralizacin, a.adiendo sanciones como las establecidas en el 1rt.
N de esta ley. Estas proisiones apenas #an sido cumplidas en las dependencias y entidades
p"blicas.
El 1rt. HT de la Ley de 6odernizacin citado no elabora sobre el alcance del t(rmino gestin
de recursos tributarios que a#+ se utiliza. 3na interpretacin orientada #acia una radical
descentralizacin podr+a incluir la facultad de las unidades administratias desconcentradas de
efectuar las autorizaciones de entrega de fondos de cuentas au7iliares de la 5uenta cnica
correspondientes, a faor de las dependencias y entidades p"blicas locales. Esta actiidad
incluir+a un agudo factor de complicacin de la contabilidad de los recursos p"blicos, porque la
informacin simultneamente deber centralizarse en el 0anco 5entral matriz y en el
6inisterio de /inanzas, pero con los actuales nieles de la gestin informtica su
implementacin es tericamente factible, pudiendo inclusie ingresarse la informacin
respectia en un sitio ,nternet, para el conocimiento en tiempo real de las instituciones
inolucradas, incluidas las dependencias del 6inisterio de /inanzas.
Las instituciones donde se puede aplicar la desconcentracin estn determinadas por el 1rt. HS
de la Ley de 6odernizacin son las instituciones del Estado, donde cabe incluir a los
ministerios, las entidades p"blicas y los organismos de control.
5on!untamente con la delegacin, fundamental elemento de la desconcentracin
administratia es la desconcentracin presupuestaria y la potestad de seleccionar y nombrar el
personal. El ente contable funciona como una unidad administratia pero con presupuesto y
contabilidad propios, al interior del Estado o de una entidad, sin necesidad de tener una
personalidad !ur+dica propia. Es indispensable para la delegacin correspondiente que la
autoridad que delega ostente legalmente las competencias respectias, porque no resulta
procedente la delegacin de competencias de las que el rgano carece.
La a'tono6,a.- La denominacin de autonom+a, entendida en el sentido que le atribuye
0or!a y 0or!a: es una clase de descentralizacin estatal2 si se dice que una entidad es
autnoma, se est afirmando que tiene el carcter de estatal, es ms apropiada cuando se
entiende en su correcta acepcin y no se interpreta como independencia de todo control,
autoridad o tutela. En el derec#o p"blico ecuatoriano, como se #a isto, se denomina
adscripcin una cierta medida de control o de tutela de la 1dministracin :"blica y del
Estado, ms estrec#a que la que se e!erce sobre la autonom+a, no obstante su nombre, est
igualmente su!eta al control de la 1dministracin :"blica pero en un grado menor en el caso
de las entidades autnomas de la 1dministracin :"blica. Las otras entidades autnomas estn
su!etas al control de sus cuentas y a las leyes generales de personal, de contratacin y de
mane!o de personal que aplican a todo el sector p"blico, con las e7cepciones que e7presamente
establezcan sus leyes de creacin u otras leyes, la autonom$a debe ser ejercida con arreglo a
las 1eyes +igentes para cada caso, sin que se pueda justificar la iolacin de tales normas a
t$tulo de que el organismo que las aplica resuele el asunto en )ltima instancia y sin
apelacin, pues tal conducta no puede calificarse como autnoma sino como arbitraria
313
.
VIII. LA DESCENTRALIKACI@N
Conce+to +ol,tco de la descent)al-ac!n.- Eo#n Dennet# ?ailbrait# define las
condiciones y alcances de la administracin cada ez ms autnoma de la tecnocracia
31"
2 y, en
fin, -aisbitt manifiesta: 1a centralizacin continu floreciendo mientras la industrializacin
cobraba creciente impulso en el ig=simo siglo. ;< El crecimiento de la descentralizacin
coincide con la declinacin de la industria. El mecanismo industrial norteamericano fue
probablemente la m#s grande fuerza centralizadora de la "istoria. El esquema mec#nico de
313
TRBUNAL DE LO CONTENCOSO ADMNSTRATVO. Sentencia Drs. Ral Garca Montero y Galo Medina Estrella -
Contralora General del Estado. Primera Sala. 17 de mayo de 1985.
314
Cf. GALBRATH, J.K. The 7eM #ndustrial +tate. The New American Library. New York, 1968.
la sociedad industrial requiri enorme centralizacin- de trabajo, material, capital e
instalacin. ;< 1as sociedades agr$colas y las de informacin son descentralizadas. ;< 1a
pol$tica descentralizadora iene con el inicio del fracaso de las estrategias centralizadoras
para efectuar el cambio social
31#
.
%uguit consideraba que la e7istencia y el desarrollo de la descentralizacin probaba sus
criterios sobre la decadencia de la nocin del poder p"blico y de la indiisibilidad de la
soberan+a
31$
. En realidad en nada interfiere el e!ercicio de la soberan+a con que el legislador
autorice derogaciones al r(gimen general y adopte frmulas de organizacin administratia o
financiera que se apro7iman generalmente a los m(todos practicados por las empresas
priadas
31%
. 1un en el caso de la descentralizacin municipal, el Estado se guarda el e!ercicio
del control de legalidad de los actos del ente descentralizado.
El t(rmino de descentralizacin eoca la idea de una independencia o autonom+a. En derec#o
p"blico italiano, el significado del t(rmino ente subraya la idea de su autonom+a. 1s+, se
redunda con la e7presin de entes autrquicos: enti autarc#ici
31/
. La doctrina establece la
distincin entre autonom+a y autarqu+a. 1 decir de /iorini, no se debe confundir autarqu+a
con autonom+a, puesto que la autarqu+a es una institucin pol+tica que no tiene que er con la
organizacin administratia, pues es la potestad de autocreacin de un orden !ur+dico, como lo
es una -acin, una proincia o una regin
31.
. :ero la mayor+a se inclina por la interpretacin
contraria, es decir atribuyendo a la autonom+a una connotacin pol+tica de autorregulacin y
reserando el t(rmino autarqu+a para el e!ercicio de la mayor o menor descentralizacin
administratia. 5assagne dice que: ;< la distincin entre Mautonom$aM y Mautarqu$aM inc)lese
con las dos formas de descentralizacin conocidas- la pol$tica y la administratiaM. En su
acepcin etimolgica, la autonom$a constituye una forma superior de descentralizacin
pol$tica en cuanto traduce el reconocimiento a la entidad autnoma de la facultad de darse
sus propias normas fundamentales e implica una potestad normatia originaria. 1a
autarqu$a consiste en la atribucin que tienen las personas p)blicas estatales de
administrarse por s$ mismas, lo cual no es bice para que, en sentido lato, se consideren las
mismas como componentes del Estado.. Es un concepto eminentemente administratio
320
.
315
NASBTT. 'b. cit. pp. 104-109.
316
DUGUT, LON. (as Transformaciones del Derecho ,Dblico y ,ri2ado. Ed. Heliasta. Buenos Aires, 1975. p. 20.
317
FRAGA, GABNO. Derecho )dministrati2o. Editorial Porrua. Mxico, 1969. p. 202.
318
DEL SORDO. 'b cit. p. 63.
319
FORN. 'b. cit. p. 160.
320
CASSAGNE. 'b. cit. T. . p. 292.
En concordancia con este autor, ?iannini dice que as+ como la legislacin se prolonga en entes
con autonom+a normatia diersos que el Estado, as+ la administracin )actiidad* en igual
modo se prolonga con la autarqu+a
321
.
Esta distincin entre autonom+a y autarqu+a es absolutamente necesaria en Espa.a, en
ista del proceso autonmico de ese pa+s, donde la autonom+a se entiende principalmente en su
acepcin de autonom+a pol+tica. En su obra sobre el Estado autonmico, el autor espa.ol
/errando 0ad+a establece la distincin entre autarqu+a y autonom+a diciendo que mientras la
primera se caracteriza por el e!ercicio de la potestad reglamentaria, la autonom+a se caracteriza
por el e!ercicio de la potestad legislatia
322
.
5on tales antecedentes se puede concretar que las entidades tanto autnomas como adscritas
)estas "ltimas son llamadas establecimientos p"blicos en el derec#o administratio franc(s y
establecimientos del Estado en el 5digo 5iil de 1ndr(s 0ello* #an sido creadas como un
procedimiento de la descentralizacin por sericios )para ser consecuentes con el concepto
moderno de gestin del Estado se deber+a decir que la descentralizacin es: un procedimiento
de la gestin descentralizada*. Los establecimientos p"blicos son sericios dotados de
personalidad !ur+dica de derec#o p"blico, a tra(s de los cuales el Estado realiza parte de sus
actiidades de gestin.
La descentralizacin es un instrumento administratio indispensable. La descentralizacin
estatal tiene su equialente en la descentralizacin administratia de la organizacin de
empresas priadas
323
.
La descent)al-ac!n de las co6+etencas ad6nst)at&as 5 la a'tono6,a
ad6nst)at&a.- En este tema de los conceptos del %erec#o 1dministratio, como en otras
ramas !ur+dicas, #ay que tener presente la obseracin de ?iannini al referirse a la autonom+a
y a la autarqu+a: >enemos aqu$ dos ocablos inentados por la doctrina, de los cuales casi
todos los autores quieren precisar el sentido. 1a realidad es que trat#ndose de nociones
abstractas, se "ace muc"a espesura de cuestiones puramente abstractas? siendo aqu$
necesario considerar la sustancia, que a eces es algo m#s bien simple
324
.
321
GANNN. 'b. cit. V. . p. 223.
322
FERRANDO BADA, JUAN FERNANDO. El Estado Cnitario1 el Federal y el Estado )utonmico. Tecnos. Madrid,
1986. p. 177.
323
DRUCKER define la "descentralizacin federal en que una compaa se organiza en un nmero determinado de
negocios "autnomos, y en que cada unidad tiene responsabilidad por su propio desempeo, sus propios
resultados y su propia contribucin al total de la compaa: DRUCKER. 'b. cit. p. 572.
324
GANNN. 'b. cit. V. . pp. 221-222.
Los rganos de la 1dministracin :"blica estn dotados de competencias espec+ficas, que
deben e!ercer en el marco de sus atribuciones, so pena de que sus actos adolezcan del icio de
incompetencia. Las comunidades locales, por sus or+genes, que se reputan anteriores a los del
Estado, #an llegado a asumir competencias ariadas otorgadas constitucionalmente por el
Estado. Es el primer tipo de descentralizacin: la atribucin de potestades a personas !ur+dicas
locales y regionales, que por tal razn se denomina descentralizacin territorial.
$istricamente posterior es la descentralizacin funcional, por la cual el Estado delega a
personas !ur+dicas de derec#o p"blico funciones especiales. Esta suma de entidades p"blicas se
denomina 1dministracin :"blica ,nstitucional, para distinguirlas de la 1dministracin
:"blica llamada central
32#
.
Cambi(n es posible la descentralizacin de competencias a personas !ur+dicas de derec#o
priado, pero de capitales p"blicos: en primer lugar sociedades annimas de capitales p"blicos
y compa.+as de econom+a mi7ta, contempladas en la Ley de 5ompa.+as o establecidas en leyes
especiales. /inalmente, se considera que la delegacin a personas !ur+dicas determinadas para
la prestacin de sericios p"blicos, ba!o el control y regulacin estatal es tambi(n una forma de
descentralizacin. En todos los casos mencionados de delegacin y transferencia de
competencias a entidades p"blicas, el Estado se resera la llamada tutela, que consiste en el
con!unto de controles sobre diferentes aspectos de la actuacin de los rganos
descentralizados: en primer lugar, el control !urisdiccional, el control de legalidad, el control de
uso de fondos, etc. :or otra parte, las entidades de derec#o priado, sea de capitales p"blicos,
priados o mi7tos, que prestan sericios p"blicos estn su!etas a la regulacin estatal en el
desempe.o de sus actiidades.
1s+, la descentralizacin consiste en atribuir a personas !ur+dicas territoriales o funcionales,
competencias de la 1dministracin :"blica central, lo que no obsta para que los rganos
descentralizados tengan que actuar en cumplimiento estricto de las normas legales de su
r(gimen o creacin, en irtud del llamado principio de especialidad
32$
, adems de las normas
gen(ricas de derec#o p"blico aplicables a las entidades p"blicas. La descentralizacin est
contemplada tanto en la Ley Suprema cuanto en la legislacin ecuatoriana, pero en todos los
casos que en estas normas se #ace referencia a descentralizacin, se entiende en el derec#o
325
ERJAFE. Arts. 5 y 7.
326
ZANOBN. 'b. Cit. V. . p. 174: ".la especialidad de los fines, para los cuales se constituye, se refleja sobre su
capacidad, limitndola a aquellos derechos y aquellas relaciones, que son necesarios para conseguir sus
mismos fines, citando la autoridad de Ripert y de Ferrara en el pie de pgina N 2.
p"blico ecuatoriano que se refiere a la descentralizacin administratia. Lo mismo ocurre,
como se er ms adelante, con el t(rmino de autonom+a, que tambi(n se emplea desde #ace
muc#os a.os en la 5onstitucin y las leyes ecuatorianas, para significar un grado mayor de
independencia entre las entidades p"blicas que, de todas maneras, por el mismo #ec#o de ser
personas !ur+dicas de derec#o p"blico, necesariamente tienen su presupuesto propio y una
atribucin de darse sus propias normas de administracin interna. En todo caso, el mayor o
menor grado de autonom+a administratia no comporta en absoluto que la entidad respectia
pueda prescindir de las normas espec+ficas y generales que reglan la accin de las personas
!ur+dicas de derec#o p"blico.
E7isten diferentes funciones en las que se puede manifestar la descentralizacin, como por
e!emplo la descentralizacin democrtica, etc. La llamada descentralizacin democrtica
ocurre cuando se atribuye a los pobladores locales la potestad de elegir a los rganos
personales que los an a conducir.
Ele6entos de la descent)al-ac!n.- El concepto de descentralizacin tiene como
componentes la competencia administratia y la e7istencia de personas !ur+dicas de derec#o
p"blico diferentes de la persona !ur+dica Estado. La descentralizacin consiste en la
transferencia de competencias de la administracin central a personas !ur+dicas de derec#o
p"blico, los entes de la administracin indirecta. En cambio, si la transferencia de
competencias no se #ace a entes o entidades p"blicas, es decir a instituciones con
personalidad !ur+dica de derec#o p"blico y por tanto susceptibles de tener un patrimonio
propio, sino que se #ace a oficinas o unidades administratias del ?obierno central, llmense
estas subsecretar+as, cuerpos colegiados
32%
, direcciones, o en general unidades
administratias, lo que se produce es una desconcentracin y no una descentralizacin, como
se io anteriormente. 5omo se e7presa l+neas arriba, la desconcentracin es una t(cnica de
organizacin que consiste en delegar importantes poderes de decisin en agentes del poder
central ubicados la cabeza de las distintas circunscripciones administratias o de los diersos
sericios
32/
.
5omo se #a isto en el apartado correspondiente, una consecuencia de la personalidad !ur+dica
del ente o la entidad )y de la empresa p"blica* es la e7istencia de presupuesto y fondos propios2
fondos que, sin embargo, se consideran igualmente fondos p"blicos. 1s+ mismo, es obio que
327
5. ms arriba sobre esta figura administrativa.
328
VEDEL y DEVOLV. 'b. cit. T. 2. p. 398.
otro elemento que se a a encontrar siempre es la e7istencia de un ob!etio o fin espec+fico que
es el mismo por el que la entidad #a sido creada.
En fin, en la descentralizacin siempre se encuentra la e7istencia del control de tutela que
e!erce el Estado sobre la entidad descentralizada, y que puede establecer mayor o menor
su!ecin de la entidad al Estado en general y a la 1dministracin :"blica en particular2 desde el
caso de las llamadas adscritas, pasando por las autnomas determinadas en la 5onstitucin
#asta las uniersidades, en un grado de menor a mayor independencia del poder de tutela del
Estado, en el Ecuador.
Clases de descent)al-ac!n.- Se #a #ec#o referencia a la descentralizacin local y
territorial. E7iste, por otra parte, la descentralizacin t(cnica o por sericios, que es una
concepcin terica posterior. En la descentralizacin se encuentran personificaciones
parciales de la 1dministracin, pues cada entidad tiene a su cargo una parte de la actiidad
administratia: por eso se #abla en estos casos de descentralizacin por ;sericios&
32.
.
:ero, en general, la doctrina considera que la descentralizacin por sericios, que se estudiar a
continuacin, no es muy diferente de la descentralizacin funcional.
:ara /raga e7iste la llamada descentralizacin por colaboracin, cuando la administracin
impone o autoriza a organizaciones priadas su colaboracin, #aci(ndolas participar en el
e!ercicio de la funcin administratia
330
.
/inalmente, la empresa estatal puede adoptar la figura de compa.+a )annima o mi7ta*, su!eta
al derec#o priado o se puede manifestar como persona !ur+dica de derec#o p"blico como la
empresa p"blica
331
. La creacin de la empresa estatal )tanto compa.+as de propiedad del
Estado, su!etas al derec#o priado como empresas p"blicas, su!etas al derec#o p"blico* es una
forma de descentralizacin de la actiidad empresarial del ?obierno central. :ara todos los
efectos !ur+dicos de derec#o p"blico, la empresa p)blica, es una entidad de derec#o p"blico y
tiene todas las caracter+sticas de la entidad de derec#o p"blico.
3na distincin importante entre las entidades descentralizadas territoriales y las entidades
descentralizadas por sericios o funcionales, es que en las primeras los ciudadanos interesados
eligen a las m7imas autoridades de la entidad, mientras en el segundo caso, los designa el
329
MARENHOFF. 'b. cit. T. . p. 348.
330
FRAGA. 'b. cit. p. 228.
331
Tambin se debe contar con una tercera opcin administrativa para la empresa pblica, que es la empresa
pblica como de,endencia administrati2a -que puede ser una unidad administrativa. V. ms arriba este concepto.
Estado a eces directamente, otras eces a tra(s de representantes. 1unque se encuentran
ciertas entidades descentralizadas en que no solamente el Estado designa los representantes,
sino tambi(n que otros grupos tienen la capacidad de manifestarse, especialmente a tra(s del
nombramiento de un n"mero determinado de los miembros de los directorios o !untas
directias.
Sobre el particular dice %uerger: Una nocin pura de la descentralizacin por sericios
supondr$a que los jefes de los sericios sean elegidos por los administrados o por los
funcionarios de los sericios. Bl contrario, incluso dotado de poderes propios importantes, un
jefe de sericio nombrado por el poder central ser$a desconcentrado y no descentralizado.
9or ejemplo, los rectores, nombrados por el ministro, ser$an autoridades desconcentradas.
En cambio, los decanos, elegidos por sus colegas, ser$an autoridades descentralizadas. 9ero,
en la pr#ctica, no se "ace muc"a distincin, porque es muy dif$cil en el plan t=cnico asegurar
la eleccin de los jefes de sericios por los administrados. En consecuencia, e&iste la tendencia
a considerar que "ay descentralizacin por sericios desde el momento que un sericio tiene
una gestin autnoma, desde el momento en que el jefe del sericio tiene poderes de decisin
332
.
La descent)al-ac!n te))to)al.- Seg"n la doctrina tradicional, la descentralizacin y la
centralizacin administratia son opciones de administracin principalmente en el Estado
unitario. Se distingue corrientemente la descentralizacin territorial y la descentralizacin por
sericios )o funcional*, dice Bedel, la primera se sustenta en una base geogrfica y culmina en
la creacin de personas !ur+dicas cuya competencia se determina en relacin a un determinado
territorio )por e!emplo, la comuna*
333
.
ID. EL ACTO ADMINISTRATIVO
Int)od'cc!n.- Los funcionarios p"blicos en el e!ercicio de sus atribuciones o potestades
constitucionales o legales, en la esfera de su !urisdiccin y competencia e7piden actos !ur+dicos
de derec#o p"blico, o sea, actos administratios
33"
. En consecuencia, el concepto de acto
administratio es uno de los ms importantes del %erec#o :"blico porque a tra(s de estos
actos se manifiesta la oluntad de la 1dministracin del Estado. Esta releancia del acto
administratio en el %erec#o :"blico se #a ido afirmando con la disminucin de la importancia
332
DUVERGER. 'b. cit. pp. 212-213.
333
VEDEL y DEVOLV. 'b. cit. T. 2. p. 399.
334
CANAS. 'b. cit. V. . p. 265.
destacada que se atribu+a a la nocin del acto de gobierno y de otras actuaciones no
!usticiables de la 1dministracin :"blica.
El 1cto administratio es una declaracin unilateral realizada en e!ercicio de la funcin
administratia que produce efectos !ur+dicos indiiduales en forma inmediata, afirma
?ordillo
33#
.
En t(rminos casi iguales, siguiendo literalmente a %romi
33$
se define en el Estatuto del
>(gimen Eur+dico 1dministratio de la /uncin E!ecutia: 1ctos administratios normatios:
Son toda declaracin unilateral efectuada en e!ercicio de la funcin administratia que produce
efectos !ur+dicos indiiduales en forma directa. La diferencia con ?ordillo estriba en que el
Estatuto del >(gimen Eur+dico y 1dministratio de la /uncin E!ecutia )E>E1/E* dice en
forma directa, en ez de en forma inmediata. El uso del t(rmino directo es utilizado por
%romi en concordancia con 5assagne
33%
, siguiendo un par de leyes de procedimiento
administratio de su pa+s, quien los llama as+ porque los efectos !ur+dicos del acto
administratio son directos2 surgen de (l mismo, no estn subordinados a la emanacin de un
acto posterior
33/
. Seg"n 5assagne, esta referencia a directos tiene la enta!a de e7cluir las
actuaciones y los actos preparatorios de la oluntad administratia
33.
. Se contraponen con
actos que tienen, seg"n %romi, efecto !ur+dico indirecto o mediato, concluyendo sobre ellos
ms adelante que no son actos administratios por carecer de la se.alada inmediatez. :ero es
claro que indirecto no es sinnimo de mediato. :or tal razn, %+ez, por e!emplo, prefiere
definir estas caracter+sticas como efectos !ur+dicos directos e inmediatos. :or otra parte, otros
tratadistas argentinos no entran en esta discusin
3"0
. Campoco se refieren a este punto la
doctrina administratia europea. :or "ltimo, el proyecto del profesor Cina!ero, al referirse al
acto administratio tampoco utiliza el apelatio directo
3"1
.
335
GORDLLO. 'b. cit. T. 3, p. V-30. DROM. 'b. cit. (2004). p. 354.
336
DROM. 'b. cit. p. 354.
337
CASSAGNE, JUAN CARLOS. El )cto )dministrati2o. Buenos Aires, 1978. p. 107-108; Derecho )dministrati2o. T. ,
p. 47: "la nocin de acto administrativo comprende toda declaracin proveniente de un rgano estatal, emitida en
ejercicio de la funcin materialmente administrativa y caracterizada por un rgimen exorbitante, que genera
efectos jurdicos individuales directos con relacin a los administrados destinatarios del acto.
338
DROM. 'b. cit. p. 357.
339
CASSAGNE. 'b. cit. (2004). T. . p. 50.
340
BELSA. 'b. cit. T. 2. p. 18; CANAS. 'b. cit. V. . p. 101; ESCOLA. 'b. cit. T. . p. 492. MARENHOFF. 'b. cit. T. ,
p. 260. Ntese, por supuesto, que estos autores representan por lo menos una generacin anterior a la de
CASSAGNE, DROM y GORDLLO.
341
TNAJERO VLLAMAR, FRANCSCO. Proyecto de (ey de Procedimientos )dministrati2os. Art. 8.- "Son actos
administrativos las declaraciones unilaterales de voluntad de los rganos pblicos, en ejercicio de funciones
administrativas, declaraciones mediante las cuales persiguen el cumplimiento de sus finalidades pblicas y que
crean vnculos jurdicos con los administrados o con otros rganos del poder pblico.
:ara concluir con las definiciones, modernamente se eita en lo posible entrar a ellas al
redactar normas !ur+dicas, especialmente cuando tales definiciones estn su!etas a corrientes
circunstanciales o limitadas geogrficamente o temporalmente, susceptibles de cambios
conceptuales, como sin duda es la nocin de acto administratio.
5omo dice Laubad_re, no es cierto que una nocin tan fundamental en %erec#o 1dministratio
como es el acto administratio tenga una definicin "nica y cierta
3"2
. 1s+, contra la definicin
generalmente aceptada del pargrafo anterior, que abarca la funcin administratia de todos
los poderes del Estado, esto es, tambi(n la /uncin Legislatia y la Eudicial2 %+ez afirma que
solamente el rgano e!ecutio puede dictar actos administratios
3"3
. :or su parte, otros autores
pueden cuestionar el enfoque de los efectos !ur+dicos indiiduales, porque estiman que los
reglamentos, que producen efectos !ur+dicos generales, tambi(n son actos administratios.
:ara Laubad_re, por e!emplo, la distincin de actos reglamentarios e indiiduales, sin
embargo, no es absoluta y su puesta en igencia encuentra ciertas dificultades
3""
. 'tros
autores, como 6arien#off consideran que el acto administratio tambi(n se puede dar en
forma bilateral, a diferencia de la definicin que se #a adelantado, que se limita a las
declaraciones unilaterales. 1s+, seg"n este autor y los que lo siguen, el contrato administratio
tambi(n ser+a un acto administratio, pero de +ndole bilateral: Codo contrato administratio
es, substancial y esencialmente un acto administratio bilateral
3"#
. El mismo ?ordillo
manifiesta que en un concepto amplio de acto administratio estar+an comprendidas las tres
#iptesis )acto bilateral, acto unilateral general y acto unilateral indiidual*
3"$
. Cambi(n
0ocanegra cita un concepto amplio de acto administratio: es todo acto !ur+dico dictado por la
1dministracin y sometido al %erec#o 1dministratio
3"%
, aunque (l mismo es partidario de un
concepto muc#o ms restringido. 6s adelante se desarrollarn estos conceptos del
reglamento y del contrato, en todo caso +ntimamente relacionados con el acto administratio.
Los actos administratios pueden reocarse por la misma autoridad que los e7pidi, siempre
que no afecten derec#os de terceros. El Estatuto del >(gimen Eur+dico y 1dministratio de la
/uncin E!ecutia denomina e7tincin del acto la reocatoria que #ace la autoridad que lo
342
LAUBADRE; VENEZA y GAUDEMET. 'b. cit. T. 1. p. 511.
343
DEZ. 'b. cit. T. , p. 208.
344
LAUBADRE; VENEZA y GAUDEMET. 'b. cit. T. 1. p. 520.
345
MARENHOFF. 'b. cit. T. -A, p. 39.
346
GORDLLO. 'b. cit. T. 3. p. . 27.
347
BOCANEGRA SERRA, RAL. (ecciones sobre el acto administrati2o (Segunda edicin). Thompson-Civitas.
Madrid, 2004. p. 41. En el mismo sentido: RAFAEL ENTRENA CUESTA. 'b. cit. (2003). "acto administrativo.un acto
jurdico realizado por la Administracin con arreglo al Derecho administrativo. Vol. /1. p. 171.
dict, reocatoria que procede por razones de oportunidad y de legitimidad, sin per!uicio de la
declaratoria de nulidad de oficio y a peticin de tercero, sin l+mite de tiempo, noedad
cuestionable introducida en el Ecuador en LRRL. Esta noedad, tra+da del derec#o espa.ol, se
aparta de la doctrina tradicional que dispone que cuando el acto administratio afecta derec#os
de particulares, la reocatoria se deber solicitar al Euez contencioso administratio. Si el acto
administratio concierne derec#os adquiridos de los ciudadanos, pero se considera que lesiona
los intereses p"blicos procede la accin de lesiidad
3"/
.
O),4enes del acto ad6nst)at&o.- La doctrina del %erec#o :"blico coincide en ubicar el
origen de la nocin de acto administratio en 1lemania y en /rancia, pero especialmente en
este "ltimo pa+s, puesto que, por lo menos a niel doctrinal, el principio de la separacin de
poderes se elabora en /rancia. >ecu(rdese el dictum de la %eclaracin de los %erec#os del
$ombre y del 5iudadano, seg"n el cual una sociedad donde no est determinada la separacin
de los poderes carece de 5onstitucin
3".
. 1ntes de la >eolucin, dice 6ayer en su 3erec"o
Bdministratio Blem#n, la nocin de acto administratio era completamente desconocida.
:ero se deber+a matizar esta "ltima afirmacin, puesto que sin duda e7ist+an actuaciones de las
autoridades, pero en tanto no se somet+an a un !uzgamiento e7terno o interno de la misma
1dministracin :"blica resultaba innecesario distinguirlas o identificarlas !ur+dicamente. Cal
ez en este sentido afirma 5arr( de 6alberg que >ousseau ya #ab+a dic#o que el acto
administratio no es ms que una oluntad particular, un acto de magistratura, un
decreto
3#0
. Seg"n %+ez, estos actos se denominaban actos del rey o actos del fisco y s+
estaban su!etos a una reisin de tipo !errquico [en sede administratia, como se dir+a #oy.
$auriou se refiere al principio de los recursos !errquicos, merced a los cuales las autoridades
superiores pod+an reisar los acuerdos de las inferiores, y en su caso, modificarlos o decretar su
anulacin
3#1
.
348
Cf. TNAJERO, PABLO. (a )ccin de (esi2idad. (Tesis de Grado). Pontificia Universidad Catlica del Ecuador.
Quito, 1998.
349
"Article 16. Toute societ dans laquelle la garantie des droits n'est pas assure, ni la sparation des pouvoirs
dtermine, n'a point de Constitution.
350
CARR DE MALBERG, R. Contribution a la Thorie Gnrale de l!"tat. Sirey. Pars, 1920 (en edicin facsimilar
del CNRS). T. , p. 471. El prrafo completo del "Contrato Social de Rousseau dice: "Por la misma razn que la
soberana es inalienable, ella es indivisible. Puesto que la voluntad es general o no es voluntad; es la del cuerpo
popular, o solamente de una parte del pueblo. En el primer caso esta voluntad declarada es un acto de soberana
y crea la ley. En el segundo, no es ms que una voluntad particular, o un acto de magistratura; a lo mximo es un
decreto nfasis aadido (Libro , cap. 2, "Que la soberana es indivisible). Du Contrat +ocial ou Princi,es du
Droit Politi$ue. Bibliothque Bordas. Pars, 1972. pp. 92-93. Recurdese que Rousseau publica la versin final
del "Contrato Social en 1762, es decir bastante antes de la Revolucin Francesa; de todas maneras, Rousseau
no utiliza el trmino "acto administrativo.
351
HAUROU, MAURCE. Prlogo de: El )cto )dministrati2o1 de RECAREDO FERNNDEZ DE VELASCO. p. 8.
La transformacin de estas nociones en antecedentes de operaciones y actos de
administracin se remonta a las leyes francesas de FJ8LT de agosto de FIGR, que pro#ib+a a
tribunales federales el conocimiento de operaciones de los rganos administratios, de
conocer actos de administracin, de cualquier especie que ellos sean
3#2
. 5itando a 0andeira
de 6ello, %+ez manifiesta que el rgano franc(s de gobierno declaraba que por acto de
administracin se deb+a entender los e!ecutados por orden del gobierno, por sus agentes
inmediatos sometidos a su fiscalizacin y con fondos proporcionados por el Cesoro
nacional
3#3
, en FIGS
3#"
.
Eelline= cuestiona el criterio de 6ayer, seg"n el cual 1lemania tom el concepto de acto
administratio de /rancia: Este concepto no procede de ning)n modo, como afirma @. %ayer
;<, del 3erec"o Bdministratio franc=s, sino que m#s bien se "a formado de una manera
independiente, en la ciencia alemana, pues la definicin francesa del acto administratio,
como decisin de la autoridad, no es aceptada por nosotros. No "ay duda alguna de que es
necesario abarcar con un concepto com)n todas las actiidades e&teriores de la
administracin, y considerar al acto de autoridad como incluido en aquellas actiidades
355
.
Escric#e define en FNHN los actos administratios del derec#o espa.ol como: 1as decisiones,
proidencias o "ec"os que cualquiera autoridad administratia o agente del Hobierno toma o
ejecuta en desempe7o de sus funciones. 1os jueces no deben mezclarse de modo alguno en las
operaciones de las autoridades administratias, ni tomar conocimiento de sus actos, porque
los poderes de la administracin est#n separados y son independientes de los tribunales de
justicia
356
.
352
LONG, M., P. WEL, y G. BRABANT. (es grands arrPts de la Guris,rudence administrati2e. Sirey. Pars, 1984. p. 6.
353
DEZ, MANUEL MARA. Derecho )dministrati2o. Plus Ultra. Buenos Aires, 1976. T. , 2 edicin. p. 197.
354
"Con alguna posterioridad se encuentra un testimonio clsico del vocablo "acto administrativo mismo, en el
famoso repertorio de MERLN, repertorio que se ha originado en la obra de Guyot que acabamos de mencionar. A
partir de la tercera edicin, MERLN la edit a su nombre, despus de haber hecho los agregados necesarios
sobre el nuevo derecho. En la edicin de 1812 vemos aparecer, por primera vez, un articulo: 'Acto
administrativo', sealado como agregado de MERLN. MAYER. 'b. cit. pie de pgina p. 75.
355
JELLNEK. 'b. cit. pie de pgina n 2, p. 463. Este criterio resulta parcialmente confirmado por GARCA DE
ENTERRA, quien encuentra "dos tendencias en la que llama direccin de "autotutela: la alemana, "sobre el
modelo de la sentencia judicial, como acto que decide autoritariamente la situacin jurdica del sbito en un caso
individual y la francesa, de "teorizacin de una 'decisin ejecutoria' como el acto administrativo prototpico. 'b.
cit. (2004). p. 548.
356
Diccionario raEonado de (egislacin y 4uris,rudencia. mprenta del Colegio Nacional de sordo-mudos. Madrid,
1838. p. 124. Esta definicin se repite en las ediciones que se han podido consultar, de Eugenio Maillefert y
Compaa. Paris, 1858. p. 78; y en la publicada por Editorial Temis, Bogot, 1977, que, sin citar el ao,
reproduce la "Edicin notablemente corregida y aumentada, con nuevos artculos, notas y adiciones sobre el
derecho americano por Juan B. Guim, Doctor de ambos derechos y abogado de los tribunales del reino de
Espaa.
:ero #ay que concordar con /ernndez de Belasco en que lo !ur+dicamente interesante no
estriba en aeriguar dnde aparece en primer t(rmino, sino cmo aparece y por qu(
3#%
.
'riginalmente todas las actuaciones del :oder E!ecutio se denominan gen(ricamente como
actos administratios. 5on el desarrollo de la !urisprudencia administratia y de la doctrina,
la legislacin a estableciendo necesarias distinciones, que se desarrollan de diferente manera
en los pa+ses del sistema del %erec#o :"blico. Las principales razones de la distincin del acto
administratio de otras actuaciones de la administracin proienen de dos constataciones
elementales: F. E7isten actuaciones de la 1dministracin :"blica que afectan e7clusiamente
situaciones !ur+dicas indiiduales y sub!etias, mientras que otras acciones p"blicas aplican en
forma general al conglomerado de los ciudadanos )acto administratio < reglamento*2 L.
E7isten actuaciones administratias que son de naturaleza unilateral, es decir que no requieren
del asentimiento del ciudadano afectado )acto administratio y reglamento*, en cambio, #ay
otras manifestaciones que requieren del asentimiento del particular para surtir efectos
!ur+dicos )contratos*.
-o obstante, no resulta errneo, afirma ?ordillo, )aceptar una definicin amplia de acto
administratio* pero implica ale!arse de la realidad del lengua!e cotidiano, en cuanto por su
e7cesia amplitud no permite obtener consecuencia alguna de ello ni aplicar directamente las
diferencias espec+ficas )@*
3#/
.
La doctrina administratia sudamericana, principalmente argentina, acogida en la mayor parte
de los dems pa+ses de la regin, establece actualmente una neta diferencia entre las
declaratorias del rgano p"blico que afectan "nica y e7clusiamente situaciones !ur+dicas
indiiduales de un ciudadano o de un con!unto determinado y determinable de ciudadanos
)actos administratios*2 y las declaratorias p"blicas que se aplican en forma generalizada a
todos los ciudadanos o a un amplio con!unto de ciudadanos )reglamento*. Este enfoque #a sido
adoptado en Ecuador, en el Estatuto del >(gimen Eur+dico y 1dministratio de la /uncin
E!ecutia )E>E1/E*, que #ace suya la definicin de acto administratio de %romi
3#.
, como se
io l+neas arriba. 6s adelante, se reisarn las nociones de acto administratio de autores
357
FERNNDEZ DE VELASCO, RECAREDO. El )cto )dministrati2o. Revista de Derecho Privado. Madrid, 1929. p. 69.
358
GORDLLO. 'b. cit. T. 3. V, 30
359
Sostienen este criterio los autores contemporneos argentinos: GORDLLO, CASSAGNE y DROM. Pero
MARENHOFF, de una generacin anterior, en cambio, denomina "acto administrativo a toda la actuacin del
rgano pblico: acto administrativo unilateral, acto administrativo general y acto administrativo bilateral (acto
administrativo, reglamento y contrato, en la nomenclatura actual).
administratios de otros pa+ses de 1m(rica Latina, los cuales, en su mayor+a, concuerdan con el
enfoque argentino contemporneo.
El derec#o administratio franc(s, en cambio, consera la denominacin de acto
administratio tambi(n para los reglamentos, que entran dentro de la categor+a de actos
administratios unilaterales e!ecutorios reglamentarios, para distinguirlos de los actos que
afectan situaciones sub!etias indiiduales. Las decisiones e!ecutorias, seg"n 6orand8
%eiller, pueden ser indiiduales o reglamentarias
3$0
. Las decisiones e!ecutorias
indiiduales son equialentes a nuestro acto administratio, tal como definido en el Estatuto
del >(gimen Eur+dico y 1dministratio de la /uncin E!ecutia y, en general, como se
concept"a el acto administratio en la doctrina administratia sudamericana.
1 pesar de la tradicin administratiista francesa, toda+a se discuten las afinaciones del
concepto del acto administratio y de la decisin e!ecutoria. Seg"n Bedel: 1as ambigRedades
de las decisiones ejecutorias o, m#s e&actamente, de la e&presin decisiones ejecutorias se
deben por una parte a que es utilizado para designar objetos diferentes y, por otra parte, a
que es utilizado como sinnimo de acto administratio unilateral
361
.
1s+, el t(rmino e!ecutorio en /rancia se aplica, sea al momento que el acto entra en igor,
cuanto para calificar el acto, para identificar su naturaleza o, al menos, su carcter. Bedel cita
el famoso 6anual de %erec#o 1dministratio de 6aurice $auriou, donde define la decisin
e!ecutoria como necesariamente contemplando la e!ecucin de oficio y considera que es una
e7presin sinnima de actos administratios unilaterales. :ero a partir de la duod(cima
edicin )FGGL* de su conocida obra, Bedel modifica su criterio, estableciendo una importante
diferencia entre decisin e!ecutoria y acto administratio unilateral. En efecto, dice, la
diferencia estriba en que la decisin e!ecutoria modifica una situacin de derec#o o de #ec#o
anterior, lo que no ocurre con el acto administratio unilateral, tal como se lo concibe en
/rancia
3$2
.
Los italianos denominan proedimmento a los actos administratios que afectan derec#os
sub!etios indiiduales de un solo ciudadano, distingui(ndose as+ de otros atti amministratii,
como por e!emplo, los llamados por el Estatuto ecuatoriano )E>E1/E* simples actos de la
360
MORAND-DEVLLER JACQUELNE. Cours de Droit )dministratif. Montchrestien. Octava edicin. Pars, 2003. p.
317.
361
VEDEL y DEVOLV. 'b. cit. T. 1. p. 243.
362
#bdem. pp. 246-248.
administracin, que no inculan a los particulares. 1simismo, en ,talia los reglamentos se
consideran actos normatios.
Cambi(n e7isten en la doctrina del %erec#o 1dministratio ariadas manifestaciones de los
rganos p"blicos que no responden a las caracter+sticas del acto administratio, como son las
actuaciones arbitrarias, sin sustento legal, las omisiones y los retrasos en proeer los
requerimientos de los ciudadanos. La doctrina, la !urisprudencia y la legislacin #an
determinado que estas acciones tambi(n son !usticiables, a pesar de no ser propiamente actos
administratios y las #an calificado con diferentes denominaciones, como $as de "ec"o,
omisiones, silencio administratio negatio presunto y silencio administratio positio
presunto, meros pronunciamientos administratios, etc., a los que #an atribuido diferentes
efectos legales.
El acto ad6nst)at&o 5 las 3'ncones del Estado.- 6ayer sustenta el criterio de que
con la nuea estructura del poder p"blico )el acto administratio* llega a ser, s"bitamente, un
resultado de la separacin de los poderes
363
. Puiz con la finalidad de ilustrar este punto es que
asimila el acto administratio a la sentencia: El acto administratio representa para la
administracin el correlatio necesario de las sentencias de los tribunales2 (l es indispensable a
fin de que la organizacin administratia tenga igual alor desde el punto de ista !ur+dico. :or
ello es que insistimos desde el principio, con gran energ+a, sobre el carcter equialente del
acto administratio con relacin a la sentencia.
>esulta interesante la tentatia de identificar un concepto !ur+dico equialente en las tres
funciones del Estado: sentencia, ley, acto administratio. :ero, esta comparacin no es tan
acertada porque en la 1dministracin :"blica de #oy tanto o ms importantes que el acto
administratio son los reglamentos y los contratos. 1unque #asta #ace poco se pudo sostener
que todos ellos eran actos administratios [actos administratios unilaterales, generales y
bilaterales[ #oy la doctrina tiende a enfocarlos separadamente, aunque con algunas
diferencias seg"n los pa+ses, como se er ms adelante.
:or otra parte, dentro de la /uncin Legislatia, sin duda la actiidad ms importante del
5ongreso es la e7pedicin de leyes, pero cobra una gran importancia su potestad fiscalizadora o
para aprobar tratados y presupuestos, incluyendo el :resupuesto del Estado y la designacin de
rganos p"blicos, as+ como los nombramientos de !ueces y otros magistrados y, en general, de
363
Mayer, Otto. Derecho )dministrati2o )lem?n. Depalma. 1982. p. 75.
altos rganos del Estado. Cambi(n se acepta el d+a de #oy que dentro de la /uncin Legislatia
tambi(n se e7piden actos administratios, como por e!emplo el nombramiento de funcionarios.
?arc+a de Enterr+a contrasta este enfoque que atribuye a cada funcin un acto espec+fico, con el
criterio que se encuentra en %uguit, seguido por E_ze, que ms bien #ace un anlisis abstracto
de las diferentes clases de actos !ur+dicos que puede e7pedir el Estado, que los clasifica en: F.
acto normatio2 L. acto !urisdiccional2 H. acto sub!etio2 y, T. acto condicin. Seg"n esta
escuela, los actos sub!etios y los actos8condicin ser+an los t+picos actos administratios,
mientras el acto normatio corresponder+a a la /uncin Legislatia, y el acto !urisdiccional el
t+pico de la /uncin Eudicial.
En otra segunda direccin pretende caracterizar el acto administratio por las notas de
autotutela que en s+ contiene, contin"a ?arc+a de Enterr+a. La reciente monograf+a de
0ocanegra Sierra sobre el acto administratio ser+a inspirada, con alg"n matiz, en la
corriente iniciada por 6ayer y los alemanes de identificar el acto administratio de la /uncin
E!ecutia con la sentencia de la /uncin Eudicial, como acto que decide autoritariamente la
situacin !ur+dica del s"bdito en un caso indiidual. La otra corriente dentro de esta segunda
direccin de autotutela, ser+a seg"n ?arc+a de Enterr+a la teorizacin de una ;decisin
e!ecutoria& como el acto administratio protot+pico, que parte de $auriou y que se mantiene
a"n en la doctrina francesa2 calificando esas concepciones como notoriamente
imprecisas
3$"
.
Es erdad, dec+a Stassinopoulos que el acto administratio determina el derec#o en el caso
indiidual2 ocurriendo lo mismo en la decisin !urisdiccional2 pero a.ad+a la necesidad de
distinguir en qu( se diferenciaban ambas nociones. 1s+, acude a la diferencia entre la estricta
su!ecin del !uez a la ley, en contraste con el poder discrecional de la autoridad administratia.
:ero #oy d+a se encuentra abandonada definitiamente la nocin de que el !uez lo que #ace es
aplicar estrictamente la ley, especialmente con la constatacin de los amplios ac+os de esta.
:or otra parte, el mbito de la discrecionalidad de la administracin se encuentra
e7tremadamente restringido. En cambio, mantiene su alidez la obseracin del autor que
estamos citando de que la 1dministracin puede actuar de oficio, mientras que el !uez
solamente puede interenir a peticin de una de las partes2 no obstante que, obsera,
frecuentemente la 1dministracin est pro#ibida de actuar por su cuenta. :ara concluir, afirma
que el erdadero criterio de la distincin entre la sentencia y el acto administratio es que: ;<
364
GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ. 'b. cit. (2004). T. . p. 548.
la funcin ejecutia, que se orienta a la satisfaccin de las necesidades cotidianas del p)blico,
se manifiesta en el acto administratio, que es una manifestacin jur$dica e&tremadamente
el#stica, reocable en principio y f#cilmente adaptable a la funcin de la administracin. ;<
diferencia ;entre el acto administratio y la sentencia< que consiste esencialmente en el "ec"o
que solo la sentencia ostenta la fuerza de la cosa juzgada o fuerza de la erdad legal
365
.
La aplicacin del principio de la separacin de poderes tambi(n distingue entre las actuaciones
del :oder Legislatio y del :oder E!ecutio, pero en /rancia se resera al mismo E!ecutio el
!uzgamiento de sus propios actos. 1l :oder Eudicial le corresponde !uzgar las acciones de los
ciudadanos, pero no de los rganos administratios. Se #a atribuido esta parado!a a una
comprensin equiocada de la teor+a de 6ontesquieu
3$$
, pero cabe recordar que esta
separacin de !urisdicciones equiale a la que a e7ist+a en el antiguo r(gimen. En efecto,
/ernndez de Belasco dice, citando a Cocqueille, que la e7istencia de una multitud de
Cribunales que funcionaban en /rancia con independencia del >ey, oblig a este a crear uno
especial para los asuntos que afectaban a su poder
3$%
. En la /rancia post reolucionaria, los
actos administratios continuaron !uzgndose por una !urisdiccin retenida por el E!ecutio
y posteriormente delegada, #asta el d+a de #oy.
-o obstante, en la actualidad el enfoque llamado orgnico del acto administratio )el acto
administratio se da e7clusiamente en la 1dministracin :"blica* #a perdido alidez, aunque
algunos autores relatiamente contemporneos, como %+ez
3$/
, toda+a lo mantuieron. $oy se
acepta que el acto administratio puede proenir de cualquiera de las funciones del Estado y,
en consecuencia, es posible la impugnacin de actos administratios, proengan estos de la
1dministracin :"blica, de la /uncin Eudicial o de la /uncin Legislatia.
El acto 9'),dco 5 el ne4oco 9'),dco; 3)ente al acto ad6nst)at&o.- El intento de
6ayer, citado en las l+neas anteriores, de encontrar equialencias del acto administratio en las
365
STASSNO POULOS. 'b. cit. p. 74.
366
Segn HCTOR A. MARAL El Federalista (la clsica obra de Hamilton, Jay y Madison) deca "que era errneo
interpretar las palabras de Montesquieu en el sentido de prohibir a los poderes (departamentos) del Estado 'tener
ninguna intervencin en los actos de cada uno de los otros, o control sobre tales actos', sino que Montesquieu
sostena en realidad que slo 'cuando el poder total de un departamento es ejercido por las mismas manos que
poseen el poder total de otro departamento, se subvierten los principios fundamentales de una constitucin libre'.
Control 4udicial de la )dministracin PDblica. Depalma. Buenos Aires, 1984. Vol. , p. 58. CASSAGNE cuestiona
esta interpretacin, apoyndose en Benoit. 'b. cit. (2004) T. , pie de pgina 16, pgina 45.
367
FERNNDEZ DE VELASCO. 'b. cit. p. 71.
368
"Nosotros nos hemos inclinado desde un primer momento por la nocin orgnica de la administracin pblica
y en consecuencia aceptamos tambin la idea de que el acto administrativo emane nicamente del rgano
ejecutivo en ejercicio de su funcin administrativa. DEZ. 'b. cit. T. . p. 200.
funciones del Estado, es significatio. Siempre resultan atractias las teor+as que unifican
conceptos dispersos, tal es la principal utilidad de la teorizacin: permite ubicar en unas pocas
clasificaciones una amorfa realidad de #ec#os aparentemente descoordinados. 1s+, se #a
intentado encontrar un concepto !ur+dico que abarque todas las manifestaciones o
declaraciones con efectos !ur+dicos, independientemente que estas proengan de las personas
naturales o !ur+dicas, sean estas de derec#o p"blico o priado. 3no de estos intentos es la
doctrina alemana del negocio !ur+dico y su traslado al derec#o p"blico, estableciendo la
identidad entre el negocio !ur+dico del derec#o priado y el acto administratio, del derec#o
p"blico.
?arc+a Crei!ano8/os, desarrolla su conocido estudio sobre el acto administratio en el marco
de la teor+a del acto !ur+dico y el negocio !ur+dico
3$.
. El enfoque del acto !ur+dico y del negocio
!ur+dico del derec#o priado, sustentados en la autonom+a de la oluntad, que se origina en las
construcciones tericas de los romanistas alemanes del siglo 4,4 )pandectistas* lo traslada
?arc+a Crei!ano8/os al derec#o p"blico. 1s+, establece la ecuacin siguiente: acto !ur+dico8
negocio !ur+dico )derec#o priado* f acto administratio )derec#o p"blico*.
%uguit, a comienzos del siglo 44 fue del mismo parecer2 es decir, tambi(n identifica el acto
!ur+dico del derec#o priado, con el acto !ur+dico [acto administratio[ del derec#o p"blico,
pero por razones diferentes y, por lo tanto, con alcances distintos absolutamente.
$ay que adelantar que la nocin de acto !ur+dico del derec#o franc(s difiere del acto !ur+dico y
del negocio !ur+dico de los pandectistas alemanes, %uguit rec#azaba enfticamente la teor+a de
la potestad estatal y propugn ms bien la nocin del sericio p"blico: en efecto, considera que
el Estado no se manifiesta por una relacin de poder, de potestad, sobre los ciudadanos, sino
por una finalidad de sericios p"blicos. 5oncomitantemente, %uguit niega la e7istencia misma
del Estado como un ente con oluntad propia, sino que resulta un colectio conformado por la
suma de las oluntades indiiduales de los gobernantes. >ec#aza tambi(n la e7istencia de un
%erec#o :"blico como categor+a diferente del %erec#o :riado. La lgica consecuencia de estos
enfoques es su afirmacin de que: 1a teor$a general del acto jur$dico desarrollada en el tomo ,
;< se aplica tal cual al acto jur$dico p)blico. En efecto, el acto jur$dico tiene una cierta
caracter$stica que consera cualquiera que sea la oluntad "umana de la cual emana, sea la
de un simple particular, sea la de un agente p)blico. E&teriormente, el acto jur$dico p)blico
369
GARCA TREVJANO-FOS, JOS ANTONO. (os )ctos )dministrati2os. Civitas. Madrid, 1991. p. 27.
puede aparecer con caracteres diferentes de los que presenta el acto administratio priado,
pero en el fondo la identidad es perfecta
370
.
%uguit sostiene que no e7iste el Estado como ente con sustantiidad propia. Si se acepta esta
nocin de la ine7istencia del Estado como tal, los funcionarios p"blicos no actuar+an como
rganos p"blicos sino como su!etos de derec#os priado. :or lo tanto los actos !ur+dicos que
proienen de ellos ser+an en esencia actos !ur+dicos de derec#o priado, con una apariencia de
actos administratios. Esta doctrina no #a tenido seguidores y en la actualidad la doctrina
francesa del %erec#o :"blico generalizadamente admite la e7istencia del derec#o p"blico y la
realidad !ur+dica del Estado. 1unque toda+a recientemente, el conocido autor de derec#o
pol+tico, ?eorges 0urdeau, #a podido afirmar: -adie #a isto !ams al Estado
3%1
.
La noc!n de acto 9'),dco 5 de ne4oco 9'),dco.- El derec#o ciil napolenico, acogido
por el 5digo de 0ello y, por tanto por el 5digo ecuatoriano, contempla la nocin de acto
!ur+dico en m"ltiples disposiciones. La denominacin de actos se aplica en el 5digo 5iil
ecuatoriano indistintamente para actuaciones materiales o para actos con efectos !ur+dicos
3%2
.
El 5digo 5iil ecuatoriano atribuye el nacimiento de las obligaciones, adems de los contratos
o conenciones, cuasicontratos y cuasidelitos, tambi(n a un #ec#o oluntario de la persona
que se obliga )1rt. FTSH, 5digo 5iil*. 1simismo, dice en el art+culo siguiente <1rt. FTST<
que un contrato es un acto que llena determinadas condiciones. El C+tulo ,, del Libro ,, del
5digo 5iil se denomina: %e los actos y declaraciones de oluntad.
En general, las reglas de los contratos ciiles rigen, en lo aplicable, a los dems actos !ur+dicos.
6uc#os de los principios contractuales determinan normas generales, como por e!emplo, las
condiciones para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de oluntad, o
los icios del consentimiento
3%3
, que disponen normas para todos los actos !ur+dicos
370
DUGUT. 'b. cit. 1928. Tomo , p. 365.
371
"Personne n'ai jamais vu l'tat. BURDEAU. 'b. cit. p. 13.
372
En el Cdigo Civil ecuatoriano se encuentra referencia actos como los siguientes: "de administracin, "de
autoridad, "societarios, "administrativos en el sentido de administracin de bienes; "judiciales o
extrajudiciales; "testamentario o entre vivos; "de disposicin; "gratuitos; "de particin; "constitutivo; "de
comercio; "sociales; "posesorios, adems de las mltiples referencias a los "actos y contratos.
373
"Art. 1488.- Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario; "Art.
1461.- Los vicios de que puede adolecer el consentimiento son: error, fuerza y dolo. Ms adelante dice: "Art.
1469.- El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato..
determinados por la oluntad y no solamente para los contratos
3%"
. Es una clasificacin que
tambi(n se aplica en la actualidad a los componentes del acto administratio.
Los pandectistas alemanes construyeron la teor+a del negocio !ur+dico para establecer un
esquema "nico com"n que abarque figuras diersas, que cdigos como el de -apolen y el de
0ello consideran separadamente, sea el contrato y el testamento o determinadas notificaciones
y aceptaciones, por e!emplo. La diferencia que establecen los pandectistas entre el acto
!ur+dico y el negocio !ur+dico es que el acto !ur+dico es una accin #umana con un efecto
preisto por la norma !ur+dica, mientras que en el negocio )!ur+dico* el autor o autores
autorregulan sus propios intereses, establece o establecen una norma de conducta inculante
para su satisfaccin
3%#
, o, como lo define %e 5astro: la declaracin o acuerdo de oluntades,
con que los particulares se proponen conseguir un resultado, que el 3erec"o estima digno de
su especial tutela, sea en base slo a dic"a declaracin o acuerdo, sea completado con otros
"ec"os o actos
376
.
La a'tono6,a de la &ol'ntad.- La autonom+a de la oluntad es el sustento de la doctrina de
acto !ur+dico y del negocio !ur+dico. El dogma de la autonom+a de la oluntad #a sufrido
ofensias diersas en los "ltimos cien a.os, principalmente por los detractores de la doctrina
del derec#o natural. Delsen y en general las teor+as positiistas y formalistas del derec#o, por
e!emplo, desestiman el alor que la oluntad por s+ misma pueda tener para afectar en
cualquier sentido las relaciones !ur+dicas. Solo la norma legal puede determinar que la
oluntad #umana incida de alguna manera en el mundo !ur+dico, afirman. Es decir, la oluntad
tiene alg"n alor !ur+dico en cuanto el acto espec+fico de oluntad es reconocido por la norma
!ur+dica y esta le asigna alg"n efecto espec+fico en el ordenamiento. Delsen reconoce el negocio
!ur+dico como #ec#o productor de derec#o. :ero contrasta el deber )Sollen* que establecen las
partes contratantes, como el sentido sub!etio del acto en que se da el negocio !ur+dico, y
aclara que tambi(n e7iste una significacin ob!etia, seg"n la cual este acto es un #ec#o
creador de normas !ur+dicas en tanto y en cuando el orden !ur+dico otorgue a ese #ec#o esa
calidad: Bl establecer el orden jur$dico al negocio jur$dico como un "ec"o productor de
derec"o, autoriza a los indiiduos sujetos al negocio a regular sus relaciones rec$procas, en el
374
TERR, FRANOS, PHLPPE SMLER, VES LAQUETTE. Droit Ci2il. (es 'bligations. 5 edicin. Dalloz. Pars, 1993.
pp. 39-40: "conviene transferir el acto jurdico unilateral al rgimen jurdico del contrato. Esta transposicin se
acompaa, evidentemente, de adaptaciones provenientes de la especificad del acto administrativo unilateral.
375
DEZ-PCAZO y ANTONO GULLN. nstituciones de Derecho Civil. Vol. /1. ntroduccin. Parte general. Derecho
de la persona. Tecnos. Madrid, 2000. p. 306.
376
DE CASTRO Y BRAVO, FEDERCO. El 7egocio 4urdico (1971). Civitas. Madrid,. 1997. p. 34.
marco de las normas jur$dicas general, producidas por $a de legislacin o costumbre, por
las normas que son producidas mediante el negocio jur$dico
377
.
Cal posicin ubica a Delsen en las ant+podas del enfoque del negocio !ur+dico, puesto que
despo!a la autonom+a de la oluntad de su potestad creadora particular de normas y derec#os
sub!etios. 5ierto es que la doctrina del negocio !ur+dico lo que afirma es que se produce el
negocio !ur+dico cuando las partes quieren los resultados que la ley pre( para sus actos.
:ero el tema es que el formalismo !ur+dico despo!a el orden !ur+dico de todo elemento
natural, inclusie suprimiendo el concepto mismo de persona natural en cuanta (sta se
opone tradicionalmente, en el anlisis !ur+dico, a la nocin de persona !ur+dica. Delsen
menciona la antigua discusin acerca de las personas reales, es decir lo que se conoce en
derec#o como persona natural, en su contraste con la persona !ur+dica, que en un momento
fue denominada por la teor+a como ficticia o como artificial. Sin duda, recuerda Delsen,
e7isten autores que se #an esforzado por demostrar que la persona !ur+dica tambi(n es real.
:ero, afirma, es un esfuerzo ano el emprender en tal demostracin, porque definitiamente la
persona !ur+dica es una creacin del derec#o, en tal sentido artificial, pero tambi(n la
persona natural resulta artificial, puesto que sus derec#os y atribuciones proienen
e7clusiamente del orden !ur+dico. 1s+, concluye: Ser una persona& o ;tener personalidad
!ur+dica& es id(ntico a tener obligaciones !ur+dicas y derec#os sub!etios
3%/
.
Este enfoque absolutamente formalista se e fle7ibilizado en cierta forma por $art, cuando este
reconoce que la institucin moral de una promesa subyace a las denominadas reglas de
cambio, las cuales confieren potestad a los indiiduos para ariar las posiciones iniciales que
les asignan las reglas primarias
3%.
. 1dicionalmente, $art distingue entre las diersas reglas
!ur+dicas que confieren potestades a los particulares, considerando una clase adicional de
normas que tambi(n confieren potestades !ur+dicas pero, )@* potestades p"blicas y oficiales y
no de naturaleza priada
3/0
, que permite confirmar la percepcin contempornea sobre la
377
KELSEN, HANS. Teora Pura del Derecho. Segunda edicin. Traduccin de Roberto J. Vernengo. Porra.
Mxico, 1997. p. 264. La versin francesa de Eissenmann, traduce el trmino .echtsgeschQft por "acte juridique
aclarando que en este contexto acto Gurdico "cubre solamente los actos jurdicos hechos por los particulares es
decir "el negocio jurdico de la doctrina alemana; explicacin necesaria en la traduccin al francs en vista que,
como se ha visto, la doctrina jurdica francesa, nunca acogi el concepto de negocio Gurdico (.echtsgeschQft) de
los alemanes. Dalloz, 1962. pie de pgina p. 343
378
#bdem. p. 229.
379
HART, H. L. A. El Conce,to de Derecho. Traduccin de Genaro R. Carri. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1995.
pp. 119-120. The Conce,t of (aM. Segunda edicin (1994). Clarendon Press. Oxford, 1997. p. 96.
380
#bdem. p. 36. En la edicin inglesa: p. 28.
diferente naturaleza del acto !ur+dico del %erec#o :riado y del acto administratio del
%erec#o :"blico.
$abermas #a intentado superar la perple!idad que causa la rigurosidad lgica de estas
doctrinas frente a la constatacin prctica de los ciudadanos, que obedecen en su globalidad la
ley y respetan el orden !ur+dico porque lo consideran en general !usto y concordantes con su
aloracin (tica propia. La construccin de $abermas intenta combinar los aspectos
positiistas de la ley, con la realidad de su aloracin (tica por parte de los ciudadanos. -o
obstante, la suya es una construccin lgica e& post, puesto que se refiere a lo que deber+a ser
lgicamente, pero nunca supera la e7plicacin del ser actual que puede o no acatar el enfoque
del deber considerado sub!etiamente
3/1
.
:ero, la estructura !ur+dica de la sociedad no es producto e7clusio de la potestad p"blica,
dice con plena razn $erada. Este autor, cultor del iusnaturalismo contemporneo, estima
que el ordenamiento !ur+dico aparece como un sistema de relaciones !ur+dicas reguladas por la
norma. )@* Los momentos del ordenamiento )@* son m"ltiples )@*. Estos momentos son: la
ley, el acto administratio, la sentencia !udicial y la actiidad negocial
3/2
.
1s+, la autonom+a de la oluntad priada se considera un poder de naturaleza !ur+dica, capaz de
causar por s$ misma efectos !ur+dicos eficaces. Este poder creador de normas es un poder
originario, ms no soberano, en cuanto se encuentra regulado por la ley, que impone requisitos
determinados de capacidad y forma, as+ como las condiciones de alidez de los actos de la
autonom+a priada
3/3
.
En todo caso, se reconoce como otros momentos del ordenamiento, diferentes de la actiidad
negocial a: la ley, el acto administratio y la sentencia !udicial2 instituciones que ostentan
caracter+sticas que difieren del negocio !ur+dico, con el cual no se pueden identificar.
El destno act'al del ne4oco 9'),dco en el de)ec(o +)&ado 5 en s' a+lcac!n al
acto ad6nst)at&o.- En el campo del proceso ciil, ya a fines del siglo 4,4, 9ac# afirma:
El concepto de proceso como negocio !ur+dico procesal es pues en s+ mismo una
contradiccin
3/"
.
381
CF. Facticidad y 5alideE. Trotta. Madrid, 1996.
382
HERVADA, JAVER. Cuatro (ecciones de Derecho 7atural. Parte es,ecial. Cuarta edicin. (Leccin Tercera. Los
actos jurdicos de la autonoma privada). EUNSA. Pamplona, 1998. p. 98.
383
#bdem. p. 99-100.
384
WACH, ADOLF. Manual de Derecho Procesal Ci2il (1885). EJEA. Buenos Aires, 1977. p. 29.
En Ecuador, la 5orte Suprema #a resuelto: El acto administratio al e&pedirse, nacer o
crearse "a de e&presar una de las potestades preiamente especificadas por el ordenamiento
jur$dico, entonces el acto no nacer# si no "ay una norma espec$fica que lo autorice y preea
ya que el acto administratio se diferencia sustancialmente del negocio jur$dico priado por
cuanto es esencialmente t$pico desde el punto de ista legal, nominado, no obedece a ning)n
gen=rico principio de autonom$a de oluntad, sino e&clusiamente a la preisin de la ley
385
.
En cambio, debe recordarse que los elementos constitutios del negocio !ur+dico se recortan
bsicamente sobre la figura del contrato. %e tal manera, este enfoque del negocio !ur+dico
ofrece una aplicacin prctica del enfoque prealeciente en el derec#o ciil romano8
napolenico, seg"n el cual los elementos de la figura contractual se aplican en lo fuere
procedente a todas las diferentes actiidades sometidas al derec#o ciil. 1dems, como se
anticipa l+neas arriba, las nociones contractuales del derec#o ciil romano8napolenico se
aplican tambi(n indudablemente al derec#o p"blico, incluyendo al acto administratio, as+
como el contrato administratio, especialmente en el tema de la formacin de la oluntad y sus
requisitos, como son la capacidad y competencia, ob!eto, causa, forma y formalidad, etc.
:otestad +?8lca 5 &ol'ntad en el acto ad6nst)at&o.- ?arc+a de Enterr+a se.ala que
la discrecionalidad administratia, por otra parte, no equiale a una efectia autonom+a de la
oluntad, como lo #an e7presado algunos de los partidarios del acto administratio como
negocio !ur+dico, ya que los llamados actos discrecionales son una simple manifestacin de
una potestad construida y atribuida como tal por la Ley, en la que e7iste necesariamente una
pluralidad de actos reglados, que e7presan la idea de un@ deber funcional
3/$
.
0ocanegra, afirma que )@* no e7iste )@* una oluntad administratia autnoma,
independiente de la Ley, no es posible, en absoluto, en efecto, tomar en pr(stamo del %erec#o
priado las referencias de una posible declaracin )o, como, a eces, se #ace, al negocio
!ur+dico* como t(cnica !ur+dica para e7plicar la actualidad administratia en la produccin de
los actos administratios
3/%
. :or otra parte, cuando la doctrina se refiere a oluntad, no es
una oluntad encerrada en el interior del su!eto, sino una oluntad que se manifiesta o act"a.
En otras palabras, el n"cleo central del negocio !ur+dico est constituido por una declaracin de
385
R. N 407. Corte Suprema de Justicia. Sala de lo contencioso Administrativo (112-02). Rosa Carmita Jaramillo
Ortega - Ministro de Desarrollo Urbano y Vivienda. RO 50, 28 de marzo de 2003.
386
GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ. 'b. cit. (2004). T. . p. 554.
387
BOCANEGRA. 'b. cit. pp. 33-34.
oluntad o por un comportamiento que es alorado como tal
3//
. Esto ya lo #ab+a e7presado
Delsen: -o es e7acto decir a propsito de las normas en general, las normas !ur+dicas en
particular, que ellas son la oluntad o el mandato )la orden*, si por oluntad o mandato
)u orden*, se entiende el acto f+sico de la oluntad
3/.
.
5omo es obio, 5arr( de 6alberg <en contraste con %uguit, acepta la realidad de que los
rganos del Estado e7presan la oluntad del Estado en cumplimiento de la competencia
otorgada en leyes y reglamentos, pero en irtud del ordenamiento !ur+dico estas
manifestaciones se reputan proenientes del Estado y dotadas, por lo tanto, de la potestad
estatal: ;< las oluntades e&presadas a nombre del Estado son )nicamente oluntades de
indiiduos? pero, desde el punto de ista jur$dico, es perfectamente e&acto "ablar de una
oluntad del Estado- porque en irtud de la organizacin jur$dica de la nacin, las
oluntades enunciadas en ciertas condiciones por ciertos indiiduos que tienen para este
efecto competencia constitucional, se erigen en oluntad colectia del Estado. Aur$dicamente,
entonces, el Estado se conierte en un ser susceptible de querer, aparece como el sujeto de la
oluntad de la colectiidad
390
.
%e esta manera, 5arr( de 6alberg !ustifica su discrepancia con el criterio e7presado por su
contemporneo %uguit, que se cita l+neas arriba. En efecto, para %uguit no #ab+a tal oluntad
estatal, sino tan solo oluntades indiiduales, cuyos actos !ur+dicos no se diferenciaban en nada
del acto !ur+dico de carcter priado.
En consecuencia, el !urista puede sentirse inclinado a encuadrar la actiidad p"blica, en la
nocin de acto !ur+dico, incluso de negocio !ur+dico, en ista de la comodidad que significa
una figura omnipresente y #abitual como es el acto !ur+dico en el derec#o priado. -o obstante,
se recuerda que la figura del acto !ur+dico y del negocio !ur+dico de la pandect+stica alemana
se sustenta en el dogma de la autonom+a de la oluntad. En este punto, se isualiza un abismo
entre el negocio !ur+dico y el acto administratio. Stassinopoulos e7plica que la diferencia
fundamental consiste en el #ec#o que el acto administratio es el e!ercicio de la potestad
p"blica, que le confiere un elemento que falta en el acto priado. :or su parte, el indiiduo
cuenta con la autonom+a de la oluntad, mientras que el rgano p"blico no puede querer ms
que lo que la ley le permite y en la medida en que la ley se lo permite, dice este autor citando a
6ayer. 1simismo, esta declaratoria indiidual comporta una autolimitacin que se impone el
388
DEZ-PCAZO y GULLN. 'b. cit. p. 307.
389
KELSEN. 'b. cit. p. 14.
390
CARR DE MALBERG. 'b. cit. T. . p. 28.
mismo particular, que solo e7cepcionalmente determina una limitacin de la oluntad de otras
personas, en cambio que el acto administratio s+ crea obligaciones para terceros
3.1
.
La &ol'ntad en el acto dsc)econal.- %espu(s de una e7tensa reisin de autores de
diersa nacionalidad, ?arc+a Crei!ano8/os descarta la mayor parte de las identificaciones de
acto administratio con negocio !ur+dico y concluye que en derec#o p"blico solo e7iste negocio
jur$dico en el acto administratio discrecional
3.2
. 1s+, e7amina la doctrina alemana, italiana,
francesa, #ispanoamericana y anglosa!ona, impugnando la mayor parte de los enfoques de
equiparacin del acto administratio con el negocio !ur+dico. Cambi(n analiza los criterios de
los autores que niegan esta equiparacin, destacndose entre otros /orts#off de los alemanes,
?iannini de los italianos y ?arc+a de Enterr+a de los espa.oles, que rec#azan la posible relacin
entre negocio !ur+dico y acto administratio
3.3
.
?arrido /alla, que estima que el negocio !ur+dico es fundamentalmente la consecuencia de la
funcin autonmica que el 'rdenamiento !ur+dico reconoce a los su!etos de %erec#o para
generar las relaciones !ur+dicas ya disciplinadas en abstracto y en general por las normas
igentes. )@* -o #ay duda que esta funcin autonmica est atribuida a la 1dministracin,
se.aladamente cuando act"a dentro del mbito de lo discrecional2 y por lo tanto acoge la
nocin de actos administratios con categor+a de negocios !ur+dicos, entre los que incluye las
admisiones, los nombramientos, las concesiones, las autorizaciones, las aprobaciones, las
dispensas2 incluyendo negocios !ur+dicos que restringen la esfera !ur+dica de los particulares:
las rdenes, las e7propiaciones, las requisas, los rescates, las reocaciones y las !ubilaciones, as+
como los actos que imponen sanciones disciplinarias
3."
.
:ero la misma posibilidad de identificar el negocio !ur+dico con el acto administratio
discrecional implica aceptar el criterio de ?arc+a Crei!ano8/os, de que e7ista un erdadero
paralelo entre la autonom+a de la oluntad del derec#o priado con la discrecionalidad del
derec#o p"blico, lo que se ob!eta en la actualidad2 por e!emplo, entre los italianos
contemporneos. 1s+, Sandulli considera que en el campo del acto administratio )@* la
391
STASSNOPOULOS. 'b. cit. pp. 33-34. Reconociendo sin duda que el Estado tambin adquiere determinadas
obligaciones en ciertos actos administrativos.
392
GARCA TREVJANO-FOS. 'b. cit. "Habr negocio jurdico en sentido estricto, cuando el $u1 el cuando y el cmo
del acto sea discrecional (.) en sentido amplio, cuando slo alguno de aquellos momentos sea discrecional. p.
67.
393
#bdem. pp. 70-96.
394
GARRRDO FALLA, FERNANDO. Tratado de Derecho )dministrati2o. Civitas, Madrid, 1994. V. , pp. 431-438.
accin administratia se encuentra siempre condicionada [incluso cuando tiene carcter
discrecional[ a los fines institucionales
3.#
. En sentido similar se pronuncia ?iannini
3.$
.
Se concluye sobre este tema con la diferenciacin que #ace 5laero 1r(alo entre la potestad
discrecional de la 1dministracin y el principio de la autonom+a de la oluntad. Este supone
libertad de actuacin en lo no pro#ibido por la ley2 aquella supone libertad de actuacin
cuando la ley autoriza dic#a libertad. La autonom+a de la oluntad y la potestad discrecional
suponen ambas el reconocimiento de un margen de libertad en el ordenamiento !ur+dico, pero
mientras aqu(lla se reconoce por +a general, salo en los casos pro#ibidos, la potestad
discrecional se a concediendo en forma dosificada para cada caso concreto
3.%
.
:)o8le6as J'e s')4en de la a+lcac!n contencosa de la noc!n t)adconal del
acto ad6nst)at&o.- La legislacin ecuatoriana reciente, despu(s de prolongadas
acilaciones remite a la !urisdiccin contenciosa administratia no solamente los actos
administratios, sino tambi(n los contratos y los #ec#os administratios. ,ncluso el Euicio de
E7cepciones del procedimiento coactio, que durante toda la d(cada de los noenta se
conser en el mbito del procedimiento ciil y !urisdiccin ciil, se desplaz fugazmente por la
!urisprudencia de casacin al contencioso administratio y solo despu(s de un prolongado
impasse en la 5orte Suprema de Eusticia, se lo oli a asignar la competencia para !uzgar
estos !uicios de E7cepciones a las salas de lo 5iil y 6ercantil. :ero aun en la actual situacin,
la norma legal se remite a la Ley de la Eurisdiccin de lo 5ontencioso 1dministratio, que data
de los a.os setenta, conforme los modelos europeos tradicionales, que se contraen a la
impugnacin del acto administratio, en sus dos ertientes de los recursos llamados sub!etio
o de plena !urisdiccin y ob!etio o de anulacin. 1s+, en los reclamos por la responsabilidad
del Estado, reconocida se requiere un reclamo administratio preio, contra cuyo acto de
negatia o silencio administratio, se plantea la impugnacin en la sede !udicial contencioso
administratia.
La noc!n conte6+o)2nea de acto ad6nst)at&o 5 la tendenca de des&nc'la) el
acto ad6nst)at&o co6o cent)o del contencoso ad6nst)at&o.- El acto
administratio #a recorrido un amplio derrotero en doscientos a.os de aatar. En efecto, se fi!a
su nacimiento en los alrededores del a.o FNRR )a.os ms, a.os menos*, a pocos lustros de la
395
SANDULL. 'b. cit. T. 1. p. 609
396
GANNN. 'b. cit. V. . p. 239
397
CLAVERO ARVALO, MANUEL. Estudios de Derecho )dministrati2o. nstituto Garca Oviedo. Universidad de
Sevilla. Civitas. Madrid, 1992. pp. 73-74.
>eolucin /rancesa, con reliees muy diferentes que los actuales. La nocin de acto
administratio delimita en aquella (poca el mbito edado a las potestades legislatias y por lo
tanto !udiciales, frente al E!ecutio2 dentro del concepto clsico de diisin de los poderes. El
!uzgamiento de estos actos administratios por parte de los !ueces se #ubiera interpretado
como una intromisin inconeniente en los asuntos administratios. Estos actos son !uzgados
solamente por el mismo E!ecutio, a tra(s de la !urisdiccin contenciosa administratia.
Seg"n /ernndez de Belasco: La institucin matriz productora del acto administratio es el
recurso contencioso administratio, as+ como, a su ez, el recurso contencioso administratio
es una consecuencia de la separacin de poderes
3./
. En /rancia de la actualidad toda+a los
actos administratios son !uzgados por una competencia administratia, diferente que la
!udicial: el 5onse!o de Estado2 una competencia que se llama delegada, es decir
independiente, para contrastarla con la competencia retenida, como funcion en la (poca
temprana. :or otra parte, la nocin de acto administratio surge como actiidad no susceptible
de e7amen por la !urisdiccin ciil. Este autor considera que el acto administratio se define
como aquel realizado por la 1dministracin y legalmente susceptible de ser impugnado por el
recurso contencioso
3..
.
El posterior desempe.o del concepto del acto administratio se encuentra determinado por la
ampliacin de su esfera: -o #ab+a reclamacin contenciosa sin acto administratio. Coda+a
#oy en /rancia perdura el aforismo pas de decision, pas d&action <sin acto administratio
)preio*, no #ay accin )contenciosa*, con referencia a la decision pr(alable
"00.
3na lgica
ampliacin de su rbita es el acto administratio presunto. :ara eitar que el silencio del
rgano p"blico conduzca a la indefensin, se configura ese silencio como un acto
administratio que presuntamente rec#aza la peticin del ciudadano, que lo #abilita para
impugnar ese acto administratio presunto en el contencioso administratio. Ese acto
administratio presunto que nace #istricamente como negatio, se presenta #oy como un acto
administratio presunto positio2 sin per!uicio de constatar que a eces coniene ms al
ciudadano la aplicacin de la negatia presunta
"01
.
398
FERNNDEZ DE VELASCO. 'b. cit.. p. 70.
399
#bdem. p. 69.
400
MORAND-DEVLLER. 'b. cit. p. 693.
401
Cierto es que el Art. 38 de la Ley de Modernizacin transform el efecto del silencio administrativo, cuando
ste se ha producido en positivo, reformndolo del carcter negativo que establece el Art. 31 de la Ley de la
Jurisdiccin Contencioso Administrativa. Mas, no es menos cierto que de acuerdo con esta norma, cuando
transcurrieren 30 das sin que la autoridad administrativa que pudo dejar sin efecto, el acto lesivo no haya dado
solucin al mismo, se entender que se ha producido una denegacin a lo solicitado, normatividad esta que
evidentemente contina vigente en los casos en los cuales, si bien no es posible aplicar la figura que da origen al
silencio administrativo positivo, sin embargo no ha sido posible obtener, pese a la reclamacin pertinente, la
:ero toda+a la discusin de la alidez o legalidad de la actuacin administratia se centra
sobre un acto administratio y si este no e7iste, se necesita producirlo, como obsera
0enalczar, quien se.ala el e!emplo de la reclamacin de indemnizaciones del Estado,
conforme el procedimiento establecido en el E>E1/E
"02
. La !urisprudencia de casacin de la
Sala 1dministratia de la 5orte Suprema corrige la confusin inicial sobre el requerimiento de
la decision pr(alable de los franceses, es decir el acto administratio preio, establecido en
el E>E1/E, con el requisito del agotamiento de la +a administratia
"03
. :osteriormente la
!urisprudencia de casacin en Ecuador estima que el requisito del pr(alable no equiale al
requerimiento de agotar la +a administratia sino a la necesidad de crear un acto
impugnable
"0"
. En todo caso, a pesar de que la Ley atribuye a la !urisdiccin administratia el
conocimiento de los #ec#os y los contratos, adems de los actos administratios, la Ley de la
Eurisdiccin 5ontencioso81dministratia misma solo contempla la impugnacin de actos
administratios en el recurso de plena !urisdiccin o sub!etio o el recurso de anulacin
ob!etio o por e7ceso de poder, para los actos normatios.
%ice ?arc+a de Enterr+a: 2istricamente, los icios del acto administratio "an ido surgiendo
al comp#s de la propia e&pansin del recurso contencioso0administratio ;el recurso de
resolucin favorable del reclamo. R. N 55-04. Sala de lo Contencioso Administrativo. Quito, a 11 de febrero del
2004; (90-03): PETROECUADOR interpone recurso de casacin contra sentencia de Primera Sala del Tribunal
Distrital N 1 de lo Contencioso Administrativo en el juicio propuesto por el seor Jos Burbano Moyas, Gerente y
representante de SALMOPESCA Ca. Ltda. RO N 366, 29 de junio de 2004.
402
BENALCZAR GUERRN, JUAN CARLOS. "El derecho a la tutela judicial efectiva en los procesos que se siguen en
contra de la administracin pblica: una visin crtica de la situacin del ordenamiento jurdico vigente en el
Ecuador. En: Temas Constitucionales. Revista del Tribunal Constitucional. Ao 1 N 2 Junio 2004. Quito, 2004.
p. 97.
403
(.) se casa la sentencia recurrida, porque no fue necesario el agotamiento de la va administrativa para incoar
la accin contencioso administrativa, pues lo que se demanda, es una indemnizacin, no por un acto, sino por un
hecho causante de daos, y que, por tanto, procede la demanda relativa al pago de daos y perjuicios. R. No.
312-03, Sala de lo Contencioso Administrativo. Quito, a 17 de diciembre del 2003; (172-02). Dr. Jos Alejandro
Chong Qui Lang Long interpone recurso de casacin contra sentencia del Tribunal Distrital No. 2 de lo
Contencioso Administrativo de Guayaquil, en juicio contra del Gerente de la Corporacin Aduanera Ecuatoriana.
RO N 33514 de mayo de 2004.
404
(.) para que pueda iniciarse una accin contencioso administrativa, debe existir una manifestacin de la
voluntad de la administracin que vulnere un derecho o inters directo del recurrente, situacin que no ha
ocurrido en el caso por lo que bien hizo el Tribunal "a quo al desechar la accin por prematura. (.) Su demanda
no se rechaza por la falta de agotamiento de tal va, como erradamente sostiene, sino por falta de acto
administrativo impugnable como se dijo en lneas anteriores. R. No. 407. Sala de lo Contencioso Administrativo.
(112-02). Rosa Carmita Jaramillo Ortega - Ministro de Desarrollo Urbano y Vivienda. RO 50, 28 de marzo de
2003. El hecho no siendo una relacin jurdica, no puede merecer la calificacin de legal o ilegal y por lo mismo,
producido ste, bien puede el afectado reclamar directamente a la administracin por los efectos daosos e
injustos que tal hecho le ha producido. Esta situacin jurdica es el objeto de la disposicin de los artculos 130 y
131 del Estatuto del Rgimen Jurdico Administrativo de la Funcin Ejecutiva que se encontraban vigentes a la
fecha de la interposicin de la demanda.- R. N 293, Sala de lo Contencioso Administrativo. Quito, a 19 de
noviembre del 2003; (267-02). Elvia Elizabeth Neacato Fernndez en su calidad de mandataria de varios ex
servidores de la Empresa Nacional de Correos, - Ministro de Obras Pblicas y Comunicaciones y el Procurador
General del Estado. RO N 319, 22 de Abril de 2004.
anulacin o pour e&cSs de pouoir en Erancia<, como otras tantas ouertures del mismo-
incompetencia, icio de forma, desiacin de poder y, finalmente, iolacin de 1ey y de los
derec"os adquiridos. Este toda$a es el planteamiento "abitual del 3erec"o franc=s
F/O
.
Es cierto que la delimitacin del concepto de acto administratio a base de criterios
!urisdiccionales se concibe originalmente como me!or tutela de los derec#os del ciudadano,
pero desemboca en apor+as que contradicen esos mismos designios.
Las agudas obseraciones de 6airal deelan las contradicciones que genera el r+gido enfoque
procesal del acto administratio. Las reglas de impugnacin del acto administratio, con brees
plazos de caducidad de la accin procesal disponible para el ciudadano, transforma cualquier
acto [no necesariamente un acto administratio[ del rgano p"blico prcticamente en cosa
!uzgada !udicial. Esto es tanto ms clamoroso en cuanto conierte en acto firme y estable,
incluso los actos nulos de pleno derec#o, los actos ine7istentes y, peor a"n, como lo destaca
6airal, los que denomina meros pronunciamientos administratios, es decir actuaciones del
rgano administratio sin competencia alguna, carentes de un sustento legal preio, que
contradicen el principio constitucional seg"n el cual a nadie se le puede impedir lo que la ley no
pro#+be ni se le puede obligar a lo que no manda la ley. Estos actos, no obstante, gozan tambi(n
de la presuncin de legitimidad y de e!ecutoriedad, adems de su firmeza, si caducan los plazos
de impugnacin en +a !udicial
"0$
. La Ley de la Eurisdiccin 5ontencioso 1dministratia de
Ecuador, contempla el acto nulo administratio como distinto del acto administratio ilegal,
sin ms distinciones, pero el t(rmino de caducidad de noenta d+as corre igualmente para la
impugnacin de la nulidad del acto administratio absolutamente nulo.
:ara complementar el criterio de ?ordillo de que el concepto de acto administratio no se debe
construir e7clusiamente alrededor del contencioso8administratio, se puede afirmar que la
importancia actual de la construccin del acto administratio se relaciona con la efectiidad del
Estado de derec#o. La doctrina del acto administratio en la actualidad enfatiza el
cumplimiento de los requisitos que suponen la seguridad !ur+dica y los derec#os de los
ciudadanos.
En el %erec#o :"blico contemporneo, la figura del acto administratio es la medida de la
correccin del desempe.o de los rganos p"blicos !uzgada conforme los cnones de los
405
GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ. 'b.cit. (2004). T. . p. 635.
406
MARAL, HCTOR A. "Los meros procedimientos administrativos. En: Juan Carlos Cassagne (Director). Derecho
)dministrati2o. 'bra colecti2a en homenaGe al ,rofesor Miguel +. Marienhoff. Abeledo-Perrot. Buenos Aires,
1998. pp. 650-661.
derec#os #umanos en el %erec#o ,nternacional y al interior de los Estados de las normas
constitucionales, legales e incluso (ticas, centrados desde el punto de ista de los derec#os de
los ciudadanos en el Estado Social de %erec#o.
En consecuencia, para refle!ar tal enfoque, la !urisdiccin contencioso administratia ampl+a el
campo de su accin y tambi(n incluye, no solo los actos administratios, sino cualquier otra
actiidad o accin del E!ecutio, incluyendo las llamadas +as de #ec#o, los #ec#os de la
administracin, sus omisiones y los contratos.
La e&ol'c!n del conce+to de =acto ad6nst)at&o> (aca 'na 34')a de de3ensa de
los de)ec(os s'89et&os constt'conales de los c'dadanos.- La concepcin
dogmtica del acto administratio en la doctrina administratia contempornea considera esta
figura !ur+dica como una garant+a de los derec#os de los ciudadanos. :ara plasmarse como tal,
se e7ige en la formacin, contenido y finalidad del acto administratio: debido proceso,
incluyendo motiacin2 garant+a de los derec#os #umanos y correspondencia con las
finalidades p"blicas2 sin per!uicio del cumplimiento de su !uricidad, es decir, su concordancia
con todo el ordenamiento !ur+dico y no solamente con la aplicacin de los simples requisitos
legales.
En el d+a de #oy, la nocin de acto administratio posiciona a este como un concepto que
permite la me!or defensa de los derec#os del ciudadano: su e7istencia se !ustifica en cuando
configura el me!or cumplimiento de los requisitos que contemplen los derec#os de los
ciudadanos. 5uando estos requisitos faltan o se menoscaban se podr+a presumir la lesin de los
derec#os del ciudadano. Esto #a sido reconocido por la Sala 1dministratia de 5asacin de la
5orte Suprema de Eusticia el d+a de #oy
TRI
.
407
"(.) es evidente es que la nocin de acto administrativo, est ntimamente relacionada con la sumisin de la
Administracin Pblica a un determinado rgimen de derecho o dicho en otras palabras al principio de legalidad,
verdadera clusula rega dentro de un estado de derecho. Al respecto cabe citar al tratadista espaol EDUARDO
GARCA DE ENTERRA, quien manifiesta que: el acto administrativo nace como una expresin necesaria de una
potestad que es lo que conecta el acto a la legalidad y lo funcionaliza de una manera peculiar en el seno de la
misma. (EDUARDO GARCA DE ENTERRA y TOMS RAMN FERNNDEZ, Curso de Derecho )dministrati2o, Tomo 1,
Octava Edicin, Civitas, Madrid, 1997, p. 539). El acto administrativo al expedirse, nacer o crearse ha de
expresar una de las potestades previamente especificadas por el ordenamiento jurdico, entonces el acto no
nacer si no hay una norma especfica que lo autorice y prevea ya que el acto administrativo se diferencia
sustancialmente del negocio jurdico privado por cuanto es esencialmente tpico desde el punto de vista legal,
nominado, no obedece a ningn genrico principio de autonoma de voluntad, sino exclusivamente a la previsin
de la ley. R. N 407. Sala de lo Contencioso Administrativo. Quito, a 25 de noviembre de 2002; (112-02): Rosa
Carmita Jaramillo Ortega - Ministro de Desarrollo Urbano y Vivienda. RO 50, 28 de marzo de 2003.
5omadira considera que tambi(n en la actualidad, una funcin de la teor+a del acto
administratio debe responder, sustancialmente a dos ob!etios bsicos. El uno ser+a de
someter las actuaciones de la administracin a un r(gimen !ur+dico uniforme que es un
criterio que atribuye a 5assagne, y el otro ob!etio, del propio 5omadira, de la necesidad de
pensar, tambi(n, en la proteccin del inter(s p"blico
"0/
.
La noc!n de acto ad6nst)at&o.8En este asunto cabe citar a 6airal cuando afirma que
los conceptos !ur+dicos surgen de cada r(gimen institucional y por ende deben adecuarse a las
particularidades del r(gimen al que corresponden, de donde no es posible la pretensin de
crear tales conceptos con alidez uniersal. )@* Slo dentro de un determinado r(gimen
!ur+dico aldrn, pues, los conceptos que construimos para e7presar las reglas !ur+dicas as+
como para darles orden y sistema
"0.
.
'tros importantes aspectos del acto administratio que se desarrollan ms adelante son: F.
requisitos2 L. elementos2 H. clases, y T. impugnacin. Es cierto, como dice ?ordillo, que no debe
concebirse la nocin del acto administratio desde un punto de ista procesal
e7clusiamente
"10
. :ero la erdad es que, como se io, la condicin procesal e!erce una gran
influencia en el concepto de acto administratio. :or supuesto que lo contrario tambi(n es
cierto: los procedimientos y procesos administratios estn determinados por la naturaleza de
los actos que se impugnan. :or e!emplo, un principio elemental del procedimiento )en sede
administratia* y del proceso )en sede !udicial* administratio establece que no son
impugnables los actos de mero trmite sin efectos obligatorios en una decisin final. 1simismo,
los actos normatios o reglamentarios
411
tienen procedimientos y requisitos de impugnacin
diferentes que los actos administratios, aunque la doctrina y legislacin de algunos pa+ses
incluye los actos normatios o reglamentarios dentro de los actos administratios.
408
COMADRA, JULO R. Derecho Administrativo. Acto Administrativo. Procedimiento Administrativo. Otros Estudios.
LexisNexis Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 2003. p. 4.
409
MARAL, ob. cit. (1998), p. 651.
410
GORDLLO. 'b. cit. T. 3. p. -4.
411
En este artculo se alude a los "actos reglamentarios en un sentido amplio, como sinnimo de "actos
normativos. Pero hay autores que utilizan el trmino "reglamentario en un sentido estricto solamente, para
designar a los actos normativos expedidos por el Presidente de la Repblica en ejercicio de la "potestad
reglamentaria, atribuida por la Constitucin. En todo caso, hay que recordar que, aun desde esta limitada
perspectiva, la Constitucin ecuatoriana tambin atribuye a otros rganos la expedicin de normas,
generalmente obligatorias, al Directorio del Banco Central (Art. 268 de la Constitucin) y a la Contralora General
del Estado (Art. 211 de la Constitucin). Adems, la Ley Suprema tambin faculta a los ministros de Estado a
expedir las "normas. que requiera la gestin ministerial (Art. 179 de la Constitucin). Asimismo, a base de lo
determinado en la Ley de Contratacin Pblica, las instituciones del Estado dictan "reglamentos para la
organizacin del comit de contratacin (Art. 11 de la Ley de Contratacin Pblica).
La distincin que cierta doctrina establece entre actos normatios y actos administratios
proiene de una tradicional clasificacin de los actos !ur+dicos de la funcin administratia, que
se remonta a %uguit, modificada por su disc+pulo E_ze que, en atencin a su contenido,
caracteriza los actos !ur+dicos en:
FV* actos creadores de situacin !ur+dica general )actos legislatios o reglamentarios*2
LV* actos creadores de situacin !ur+dica indiidual )actos creadores de situacin !ur+dica
indiidual: unilaterales o contractuales*2
HV* actos que confieren a un indiiduo una situacin !ur+dica general, un status )actos8
condicin, que constituyen la condicin de aplicacin a un indiiduo de un status legal*2
TV* actos que legalizan una situacin !ur+dica general, una situacin !ur+dica indiidual o un
#ec#o )actos !urisdiccionales*
"12
.
1s+, la definicin se de!a a la doctrina y por supuesto a la ctedra. El art+culo JS del Estatuto
dispone: B(>@ B3%,N,'>!B>,+@. Es toda declaracin unilateral efectuada en ejercicio de
la funcin administratia que produce efectos jur$dicos indiiduales de forma directa.
Los rganos p"blicos en el e!ercicio de sus atribuciones o potestades constitucionales o legales,
en la esfera de su !urisdiccin y competencia realizan actos !ur+dicos de derec#o p"blico, o sea,
actos administratios
"13
. En consecuencia, el concepto de acto administratio es uno de los ms
importantes del %erec#o :"blico porque a tra(s de estos actos se manifiesta la oluntad de la
funcin administratia del Estado. :ero como se e7amina breemente en este cap+tulo, #ay que
coincidir con Laubad_re cuando afirma que no es cierto que una nocin tan fundamental en
%erec#o 1dministratio como es el acto administratio tenga una definicin "nica y cierta
"1"
.
Esta releancia del acto administratio en el %erec#o :"blico se #a ido afirmando con la
disminucin de la importancia destacada que se atribu+a a la nocin del acto de gobierno [en
contraposicin al acto administratio[, lo que se discutir ms adelante. -o obstante, #ay que
412
JZE, GASTON. Princi,ios Generales del Derecho )dministrati2o. Depalma. Buenos Aires, 1948. Tomo , pp. 29
y 30. "Duguit dice Jze no distingue ms que tres categoras de actos jurdicos: los actos-reglas, los actos
subjetivos (de los cuales el prototipo es el contrato) y los actos condiciones, pie de pgina, p. 30. Por supuesto
que como todas las clasificaciones, sta puede cuestionarse tambin. Por ejemplo, se podra objetar que los
actos-condicin de un rgano administrativo, tambin son actos creadores de situaciones jurdicas individuales.
En todo caso, la nocin actual ms comn de acto administrativo englobara los actos unilaterales y los actos
condicin.
413
CANAS. 'b. cit. V.. p. 265.
414
LAUBADRE; VENEZA y GAUDEMET. 'b. cit. (1992). T. 1. p. 511.
reconocer que en la actualidad algunos administratiistas consideran que se deber+a prestar
ms atencin a la sustancia de las relaciones entre la 1dministracin y los ciudadanos y menos
al formalismo del acto administratio, incluso en el procedimiento y el proceso administratio.
1cto administratio es una declaracin unilateral realizada en e!ercicio de la funcin
administratia que produce efectos !ur+dicos indiiduales en forma inmediata, afirma
?ordillo
"1#
.
5omo se se.al l+neas arriba, la Ley de 6odernizacin confirma el papel del Estatuto del
>(gimen Eur+dico 1dministratio de la /uncin E!ecutia como principal instrumento !ur+dico
que rige el acto administratio en el Ecuador
"1$
.
D. CONCE:TO G ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO
El Conce+to de acto ad6nst)at&o.- %romi se refiere al concepto de acto administratio
para enumerar las diferentes posibilidades de actuaciones del Estado, en relacin con los
su!etos afectados por tales actuaciones. 1s+, establece la posibilidad de toda clase de acciones y
declaratorias, tanto proengan de una decisin unilateral o bilateral de la funcin
administratia, como si se originan en una peticin de los ciudadanos, de +ndole particular o
dirigida a una generalidad, con efectos que pueden ser directos o indirectos, pudiendo
requerirse que los ciudadanos afectados consientan el contenido de la declaracin o no siendo
necesaria la aceptacin. Es decir, en este sentido, en palabras de este autor, todo el obrar
!ur+dico administratio es acto administratio
"1%
.
%espu(s de analizar las diferentes opciones surgidas de la aceptacin de uno o ms de los
elementos descritos, %romi propone una definicin, que #a sido acogida por el E>E1/E, en el
Ecuador: toda declaracin unilateral efectuada en el ejercicio de la funcin administratia,
que produce efectos jur$dicos indiiduales en forma directa.
Decla)ac!n.- 5omo se cit l+neas arriba, para Cina!ero el acto administratio se deb+a
manifestar siempre por escrito, criterio que comparte Secaira: La declaracin formaliza el
parecer administratio, por ello siempre es escrita, pero (ste "ltimo reconoce que es factible
que e7istan declaraciones administratias orales, citando como e!emplo las disposiciones de la
415
GORDLLO.'b. cit. T. 3. p. V-30.
416
Art. que se aade despus del Art. 28 de la Ley de Modernizacin: "La formacin, extincin y reforma de los
actos administrativos de las instituciones de la Funcin Ejecutiva, se regirn por las normas del Estatuto del
Rgimen Jurdico de la Funcin Ejecutiva.
417
DROM. 'b. cit. p. 354.
/uerza :"blica
"1/
. En efecto, la doctrina acepta generalizadamente que el acto administratio
tambi(n se puede e7presar de manera erbal o inclusie manifestarse por medio de signos o
cualquier otro tipo de comunicacin. Es com"n y acertado el e!emplo que ?onzlez :(rez llama
t+pico: el agente de Crfico que regula la circulacin por la posicin de los brazos, utilizacin
del silbato o el funcionamiento de los postes o se.ales
"1.
.
Unlate)al.- El concepto de unilateralidad asume que para la manifestacin de la oluntad
administratia y la obligatoriedad del cumplimiento del acto respectio, basta el
pronunciamiento del rgano competente, sin que se requiera la integracin de la oluntad del
receptor del acto, cuya aceptacin o rec#azo es indiferente para la alidez del acto
administratio. 'tra cosa distinta es que la unilateralidad del acto administratio no e7cluye
)@* que la oluntad del administrado pueda !ugar como presupuesto de e7istencia
"20
. 1s+, en
la enumeracin de %romi se encuentra que son actos administratios: a< 1os unilaterales en su
formacin y en sus efectos ;p. ej., la sancin<? b< los unilaterales en su formacin, pero de
efectos bilaterales ;p. ej. 1a jubilacin< y c< los bilaterales en su formacin u unilaterales en
sus efectos ;p. ej., la solicitud o aceptacin<
"21
.
E9e)cco de la 3'nc!n ad6nst)at&a.- 5omo se #a discutido ms arriba, en la
actualidad se encuentra superado el criterio orgnico de la e7pedicin del acto administratio
que, en su momento fue sostenido, por e!emplo, por %iez. :ara e7presar la realidad de que se
e7piden actos administratios tambi(n en otros poderes del Estado, se manifiesta que tanto el
:arlamento como las 5ortes, cuando estos act"an en e!ercicio de la funcin administratia.
Sobre esto e7iste unidad de criterios en la doctrina administratia actual.
:)od'cto) de e3ectos 9'),dcos.- El efecto !ur+dico principal del acto, dice ?ordillo, es
operar una modificacin en el orden !ur+dico, creando derec#os o deberes de otros su!etos de
derec#o, a diferencia del #ec#o
"22
. Es el efecto inculante, como lo llaman otros autores.
?ordillo argumenta que e7isten actuaciones de la 1dministracin que no producen efectos
!ur+dicos, as+ como otras actuaciones que si bien producen efectos !ur+dicos, no los producen de
manera inmediata, que es la razn por la que el concepto de acto administratio adelantada
por este autor, lo define como productor de efectos !ur+dicos de manera inmediata, en ez de
418
SECARA. 'b. cit. p. 180.
419
GONZLEZ y GONZLEZ. 'b. cit. p. 685.
420
GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ. 'b. cit. (2004). T. . p. 552.
421
DROM. 'b. cit. p. 356.
422
GORDLLO. 'b. cit. T. 3. , 8-9.
decir de manera directa, como en la definicin de %romi, adoptada por el E>E1/E, en
Ecuador.
En 3o)6a d)ecta o n6edata.- Se io l+neas arriba, al comparar las definiciones de acto
administratio que mientras %romi y el E>E1/E en concordancia con este autor inclu+a el
t(rmino en forma directa como caracter+stica de la definicin del acto administratia,
?ordillo prefiere la opcin de en forma inmediata. :or efectos !ur+dicos directos, dice
5assagne, deben entenderse aquellos que surgen del propio acto, quedando, por tanto fuera del
concepto de acto administratio los actos carentes de efectos !ur+dicos y aquellos otros que
slo repercuten indirectamente en la esfera de los administrados, los cuales constituyen meros
actos internos o inter8orgnicos
"23
. Esto lo e7presa %romi diciendo: Los efectos !ur+dicos del
acto administratio son directos2 surgen de =l, no estn subordinados a la emanacin de un
acto posterior
"2"
.
1 pesar de su profesada desinculacin de la !usticialidad del acto administratio para efecto
del estudio del mismo, ?ordillo insiste en considerar que el acto que no produce efectos
inmediatos, no es propiamente acto administratio porque no es toda+a impugnable en
cuanto a su alidez
"2#
2 es decir que tal ez se deber+a aclarar que los efectos !ur+dicos
inmediatos a los que se refiere son los que afectan a los ciudadanos, puesto que sin duda
e7isten actuaciones de los rganos p"blicos que producen efectos !ur+dicos inmediatos al
interior de la 1dministracin, pero sin afectar, por lo menos en ese momento, el estatus
!ur+dico de los ciudadanos, incluyendo entre estos tambi(n a los funcionarios p"blicos
afectados en sus derec#os sub!etios, aunque estos se consideren parte de la misma
1dministracin
"2$
.
-o obstante, ?ordillo no considera coneniente e7cluir de la nocin de actos administratios a
los actos llamados interorgnicos, interadministratios, etc., siempre que estos produzcan
efectos directos
"2%
, aunque no se concibe la e7istencia de tales efectos directos en otros actos
internos de la 1dministracin :"blica diferentes de aquellos que afectan a los funcionarios
p"blicos mismos.
423
'b. cit. T. . p. 50.
424
DROM. 'b. cit. p. 356.
425
GORDLLO. 'b. cit. T. 3. , 3.
426
GORDLLO. 'b. cit. T. 3. , 17.
427
GORDLLO. 'b. cit. T. 3. , 17. Ver tambin, nota 4.4 en p. 18.
Ele6entos del acto ad6nst)at&o.- 5assagne atribuye a ?iannini la caracterizacin del
acto administratio como indiidualizado por un con!unto de articulaciones lgicas que se
denominan elementos
"2/
. Los elementos de los actos administratios constituyen aut(nticas
condiciones de alidez de los mismos, dice 0ocanegra
"2.
. :ara este autor )@* los autores
italianos de mediados del siglo 44@ )contemplan* elementos esenciales y )@* elementos
accidentales de los actos administratios.
La doctrina recoge con ms frecuencia, dice: En primer lugar, los elementos subjetios,
constituidos por la presencia de la Bdministracin, el rgano autor del acto, su competencia
y la legalidad de la inestidura del titular del rgano. En segundo lugar, los elementos
objetios, integrados, a su ez, por el supuesto ;o el presupuesto< de "ec"o, el fin, la causa, el
motio y la declaracin en que el acto administratio consiste. 'e alude, en tercer t=rmino, a
los elementos formales, que son el procedimiento de elaboracin y la forma de manifestacin
de los actos administratios. B esta clasificacin conencional de los llamados elementos
esenciales de los actos administratios, de la que seguidamente "abr# que ocuparse, puede
a7adirse con naturalidad, como se "a notado, la llamada a los elementos accidentales de los
actos, que son, en principio, la condicin, el t=rmino y el modo, y a los que se "ar# referencia
m#s adelante
"30
.
Sobre este tema de los requisitos, dice ?ordillo- ;< el orden y la "ilacin de tales elementos
no es en realidad demasiado feliz, pecando en primer lugar por una demasiada e&tensa
enumeracin de requisitos. El fin, p. ej., puede claramente subsumirse en la oluntad y el
procedimiento en la forma. %#s a)n, puede tambi=n mencionarse conjuntamente el
procedimiento y la forma. B su ez, la motiacin del acto puede incluirse tanto dentro de la
forma como de la oluntad, sin que ninguna razn de orden e&plicatio justifique su mencin
autnoma. En lo relatio a la causa, no cabe sino recordar las fundadas objeciones que en
teor$a general del derec"o se "an formulado a su correccin conceptual y no parece oportuno
insistir en ella
"31
.
Ele6entos esencales* co6+etenca; o89eto; &ol'ntad 5 3o)6a.- En esta e7plicacin,
se complementa el elemento de la forma con: motiacin y notificacin.
428
CASSAGNE. 'b. cit. (2004) T. . p. 91.
429
BOCANEGRA. 'b. cit. p. 67.
430
BOCANEGRA. 'b. cit. p. 70.
431
GORDLLO. 'b. cit. T. 3. V-3.
O89eto.- Secaira identifica ob!eto con finalidad y lo considera la concrecin de la
resolucin administratia. 1cogiendo el criterio de %+ez, 5assagne define el ob!eto o
contenido del acto administratio, como: lo que el acto decide, certifica u opina, a tra(s de la
declaracin pertinente.
5uando se discute en la doctrina administratia la aplicacin del %erec#o :"blico y del
%erec#o :riado en el acto administratio, se coniene en que el acto administratio en su
totalidad est regido por el %erec#o :"blico, con e7cepcin tal ez, del ob!eto, que puede, en
parte, regirse por el %erec#o :riado
"32
.
Vol'ntad.- E7iste una discusin en la doctrina del %erec#o 1dministratio sobre la e7istencia
de una oluntad propiamente en la e7pedicin del acto administratio. En efecto, se afirma que
la referencia a una supuesta oluntad administratia es una transposicin inadecuada de este
elemento del acto !ur+dico del %erec#o :riado, caracterizado por la premisa de la autonom+a
de la oluntad, lo cual no se puede producir en el %erec#o :"blico, ya que la actuacin
administratia se encuadra necesariamente en la competencia: 2ablar de oluntad en el acto
administratio es, estrictamente, una incorreccin ;pues ya imos entre otras cosas que el
acto administratio no siempre presenta la oluntad en su sentido teleolgico<, pero a falta
de un t=rmino que se7ale con m#s precisin lo que aqu$ se trata, forzoso es emplear a =ste?
recalcando entonces, con Eorst"off, que su utilizacin constituye nada m#s que una faTon de
parler
433
. 1a oluntad administratia es pues un concurso de elementos subjetios ;la
oluntad de los indiiduos que act)an< y objetios ;el proceso en que act)an y las partes
intelectuales que aportan a la declaracin<
434
.
En este conte7to, ?arc+a de Enterr+a destaca la importancia de las declaraciones de oluntad
que deciden una cuestin o resuelen un procedimiento, no obstante que las dems
manifestaciones que no modifiquen derec#os o alteren situaciones !ur+dicas preias solamente
se diferencian en que son actuaciones que no pueden ser recurribles por separado.
Fo)6a.- En %erec#o 1dministratio se suele distinguir entre procedimiento y proceso,
para distinguir el desarrollo del !uicio en sede !udicial )proceso* de la concatenacin de
actuaciones de diferente +ndole en el interior de la 1dministracin :"blica. :ero, adierte
432
GORDLLO. 'b. cit. T. 3. , 30.
433
"Una manera de hablar.
434
GORDLLO. 'b. cit. T 3. X-1.
?arc+a de Enterr+a El procedimiento administratio no es la e7presin de un supuesto acto
comple!o unitario -o es, en efecto, un acto comple!o, es ms bien un comple!o de actos
"3#
.
Se considera que la sucesin de actuaciones, e7presamente determinadas en las normas
pertinentes, se constituye en una garant+a para el ciudadano. 1s+ pues, la infraccin del
procedimiento se considera causal de nulidad absoluta del acto administratio as+ dictado.
El procedimiento en sede administratia en el Ecuador se contempla en el Estatuto del
>(gimen Eur+dico y 1dministratio de la /uncin E!ecutia )E>E1/E*.
El ocablo forma alude a la manera como los actos intermedios del procedimiento se deben
e7pedir y su ubicacin al interior del procedimiento. Entrena llama a este elemento el modo
de produccin y e&teriorizacin de la declaracin de oluntad y de los dems e7tremos que en
cada caso #ayan de acompa7ar o seguir a la emisin de esa declaracin. Cambi(n dice que
en sentido estricto, se refiere tan solo al medio de e&teriorizacin de la oluntad manifestada
en el acto
"3$
.
Sobre la forma dice el E>E1/E:
Art. 123.- Forma.
.. 1os actos se producir#n por escrito.
8. En los casos en que los rganos administratios ejerzan su competencia de forma
erbal, la constancia escrita del acto, cuando sea necesaria, se efectuar# y firmar# por el
titular del rgano inferior o funcionario que la reciba oralmente, e&presando en la
comunicacin del mismo la autoridad de la que procede. 'i se tratara de resoluciones, el
titular de la competencia deber# autorizar una relacin de las que "aya dictado de forma
erbal, con e&presin de su contenido.
:. (uando deba dictarse una serie de actos administratios de la misma naturaleza, tales
como nombramientos, concesiones o licencias, podr#n refundirse en un )nico acto, resuelto
por el rgano competente, que especificar# las personas u otras circunstancias que
indiidualicen los efectos del acto para cada interesado.
435
GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ. 'b. cit. (2004). T. . p. 560.
436
ENTRENA. 'b. cit. (2003). Vol. /1. p.193.
Mot&ac!n.- 1lgunos autores consideran la causa como uno de los elementos de la
motiacin del acto. En el %erec#o 5iil tradicional, la funcin atribuida a la causa es: la
aloracin de cada negocio, #ec#a atendiendo al resultado que con (l se busca o se #ayan
propuesto quien o quienes #agan la o las declaraciones negociales
"3%
.
5ausa, para ?arc+a de Enterr+a, es la adecuacin o congruencia efectia a los fines propios de
la potestad que se e!ercita, no sin subrayar las diferentes circunstancias en que se desenuele
el acto administratio, en contraste con el acto !ur+dico del derec#o priado. La mayor parte de
los problemas de la causa en el %erec#o :riado, carecen de aplicacin al %erec#o
1dministratio, puesto que la causa en el %erec#o :"blico esta predeterminada para cumplir
la funcin ob!etia econmico8social2 lo "nico que debe inquirirse es si, en efecto, esa funcin
resulta cumplida por el acto concreto
"3/
.
En el mismo %erec#o :riado el concepto de causa es un asunto discutid+simo, por lo cual
?ordillo afirma: En lo relatio a la causa, no cabe sino recordar las fundadas ob!eciones que
en teor+a general del derec#o se #an formulado a su correccin conceptual y no parece
oportuno insistir en ella.
"3.
En el acto administratio los motios estn siempre, y necesariamente, incorporados a la
causa, dice ?arc+a de Enterr+a
""0
. :or otra parte, llama la atencin este autor al #ec#o que, de
todas maneras, la ley impone la motiacin en una serie determinada de actos2 lo cual es
diferente de lo que ocurre en el %erec#o 1dministratio ecuatoriano, donde la Ley de
6odernizacin disponen el requisito de la motiacin para todos los actos administratios,
como se er ms adelante.
La motiacin es un elemento inseparable del acto administratio, ordenada por el art+culo HF
de la Ley de 6odernizacin, dispone: >odos los actos emanados de los rganos del Estado,
deber#n ser motiados.
El E>E1/E menciona la motiacin principalmente en los siguientes art+culos:
Art. 94.- Vicios que impiden a con!aidaci"n de acto.- No son susceptibles de
conalidacin alguna y en consecuencia se considerar#n como nulos de pleno derec"o-
437
DE CASTRO Y BRAVO. 'b. cit.. p. 191.
438
GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ. 'b. cit. (2004). T. . pp. 558-559.
439
GORDLLO. 'b. cit. T. 3. V-3.
440
GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ. 'b. cit. (2004). T. . p. 560.
>ampoco son susceptibles de conalidacin aquellos actos cuyo contenido tenga por objeto
satisfacer ileg$timamente un inter=s particular en contradiccin con los fines declarados por
el mismo acto, as$ como los actos que no se encuentren debidamente motiados.
Art. 122.- #oti!aci"n.
.. 1a motiacin de los actos que pongan fin a los procedimientos se realizar# de
conformidad con lo que dispone la (onstitucin y la ley y la normatia aplicable. 1a falta de
motiacin entendida =sta como la enunciacin de las normas y de los "ec"os particulares,
as$ como la relacin co"erente entre =stas y aquellos produce la nulidad absoluta del acto
administratio o resolucin. El acto deber# ajustarse a lo dispuesto en el !eglamento para el
(ontrol de la 3iscrecionalidad de los Bctos de la Bdministracin 9)blica.
Art. 156.- $ontenido de a resouci"n.
;<
:. 1as resoluciones contendr#n la decisin, que deber# ser motiada.
;<
O. 1a aceptacin de informes o dict#menes serir# de motiacin a la resolucin cuando se
incorporen al te&to de la misma.
Art. 203.- %esouci"n.
.. 1a resolucin que ponga fin al procedimiento "abr# de ser motiada y resoler# todas las
cuestiones planteadas en el e&pediente.
1unque la doctrina distingue entre actos administratios y simples actos de la administracin,
se debe entender en este caso que al referirse la 5onstitucin a los actos de los rganos del
Estado se trata de los actos administratios. :ara ?ordillo, la motiacin es una declaracin
de cules son las circunstancias de #ec#o y de derec#o que #an lleado a la emanacin, o sea
los motios o presupuestos del acto2 constituye por tanto la fundamentacin fctica y !ur+dica
con que la administracin entiende sostener la legitimidad y oportunidad de la decisin
tomada y es el punto de partida para el !uzgamiento de esa legitimidad
""1
.
441
GORDLLO. 'b. cit. T. 3, p. X-13.
3no de los principios del derec#o administratio contemporneo es el requerimiento de la
motiacin de los actos administratios, aunque esto no fue siempre as+. >efiri(ndose al
derec#o p"blico franc(s, Laubad_re dice que durante largo tiempo y seg"n un principio
tradicional, no se consideraba necesario que la administracin motiara sus decisiones. -o
obstante lo cual, inclusie en ese estado de cosas, algunos te7tos legales y cierta !urisprudencia
impon+an la motiacin para determinadas medidas. La motiacin obligatoria para ciertos
actos reci(n se estableci en /rancia en FGIG. 1s+, en ese pa+s se deben motiar: las decisiones
administratias indiiduales restringiendo el e!ercicio de libertades p"blicas o, de manera
general, constituyendo medidas2 imponiendo una sancin2 subordinando el otorgamiento de
una motiacin a condiciones restrictias2 retirando o derogando una decisin creadora de
derec#os2 oponiendo una prescripcin, preclusin o plazo2 rec#azando una enta!a que
constituya derec#o para las personas que cumplan las condiciones legales2 derogando reglas
generales fi!adas por los te7tos2 rec#azando una autorizacin. Codo esto sin per!uicio de que en
todos los casos la administracin deba siempre e7plicar los motios de sus actos delante del
!uez en caso de contencioso
""2
.
La normatia de procedimiento administratia italiana dispone la motiacin de los actos
administratios concernientes a la organizacin administratia, al desarrollo de los concursos
p"blicos y al personal. En cambio establece que la motiacin no es obligatoria para los actos
normatios ni para aquellos de contenido general. Este enfoque de la motiacin que se podr+a
llamar selectia, tiene como contrapartida el criterio de que todos los actos administratios
deben ser motiados. ?ordillo dice: no creemos en consecuencia que la motiacin sea
e7igible slo de los actos que afectan derec#os o intereses de los administrados, resuelan
recursos, etc., como sostiene alguna doctrina restrictia2 todos los actos administratios a
nuestro modo de er, necesitan ser motiados
""3
. El 1rt. HF de la Ley de 6odernizacin no
#ace distinciones, por lo que la disposicin legal resultaba aplicable en el sentido de que todos
los actos administratios debern ser motiados. Esto sin duda se podr+a entender reformado
por la actual norma constitucional que determina: Las resoluciones de los poderes p"blicos
que afecten a las personas, debern ser motiadas, lo que se encuentra ms conforme con la
442
LAUBADRE; VENEZA y GAUDAMET. 'b. cit. T. 1. pp. 607-608.
443
GORDLLO. 'b. cit. T. 3. p. X-16. concordante con DROM. 'b. Cit. (2004). p. 377 y ESCOLA. Tratado General de
Procedimiento )dministrati2o, p. 59; mientras que BELSA. 'b cit. T. 2. pp. 88-90, y CANAS. 'b. cit. V. . 178-179
distinguen los casos en que no sera necesaria la motivacin. Sin embargo, esta especulacin se supera en ese
pas con lo dispuesto por el Decreto-Ley 19.549, como lo reconoce DEZ. 'b. cit. T. , p. 260, en el sentido que
todos los actos administrativos sern motivados, lo mismo que ocurre en el Ecuador.
doctrina arriba citada, seg"n la cual no todos los actos administratios debern forzosamente
motiarse sino algunos de ellos, especialmente los que afectan los derec#os de las personas.
Seg"n la norma constitucional citada, no #abr tal motiacin si en la resolucin no se
enunciaren normas o principios !ur+dicos en que se #aya fundado, y si no se e7plicare la
pertinencia de su aplicacin a los antecedentes de #ec#o. La norma positia del 1rt. HF de la
Ley de 6odernizacin establece tres elementos de la motiacin: F. los presupuestos de #ec#o2
L. las razones !ur+dicas2 y, H. la relacin del procedimiento preio. Las razones que #an
motiado a la 1dministracin a dictar el acto administratio ser+an la finalidad que #a tenido al
#acerlo. %e all+, dice %+ez, que un icio de las razones dar origen al recurso de desiacin de
poder
"""
.
La motiacin, dice ?arc+a de Enterr+a, no se cumple con cualquier frmula conencional: por
lo contrario, la motiacin #a de ser suficiente, esto es, #a de dar razn plena del proceso lgico
y !ur+dico que #a determinado la decisin. :or e!emplo, no bastar+a !ubilar a un funcionario
inocando simplemente una razn de incapacidad f+sica2 #abr que concretar qu(
incapacidad f+sica en particular y cmo se #a alorado y en qu( sentido la misma !ustifica
legalmente la resolucin
""#
. :ara %romi, la falta de motiacin implica, no solo icio de forma,
sino tambi(n, y principalmente, icio de arbitrariedad
""$
que puede afectar la alidez del
acto
""%
.
Not3cac!n.- :ara la plena alidez del acto, este debe ser debidamente notificado. El
E>E1/E dice:
Art. 66.- V&'()$&A.- 1os actos administratios, para su plena alidez deber#n ser
obligatoriamente notificados al administrado y mientras no lo sean no tendr#n eficacia con
respecto a quienes se "aya omitido la notificacin. 1a ejecucin de actuaciones ordenadas en
actos administratios no notificados constituir#n, para efectos de la responsabilidad de los
funcionarios p)blicos, $as de "ec"o.
La notificacin se refiere a los actos administratios, es decir se e7cluyen las otras
actuaciones del rgano administratio, salo que la Ley en forma e7presa requiera esta
notificacin. 1simismo, se producen actos de trmite, que 0ocanegra llama cualificados, de
444
DEZ. 'b. cit. T. . p. 260.
445
GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ 'b. cit. (2004). T. . p. 524.
446
DROM. 'b. cit. p. 377.
447
DEZ. 'b. cit. T. . p. 259.
los cuales el ciudadano puede recurrir o que requieren de una actuacin del particular, que
tambi(n se deben notificar
""/
.
En el caso de intereses particulares, se requiere de la notificacin al interesado en algunos
trmites. 5on anterioridad, ciertos actos administratios se notificaban a los particulares por
medio de su publicacin en el >egistro 'ficial, como por e!emplo las naturalizaciones,
clasificaciones industriales y concesin de personalidad !ur+dica. En la actualidad se encuentra
igente el requerimiento de la publicacin de actos administratios determinados en el
>egistro 'ficial, despu(s que la pro#ibicin correspondiente fue declarada inconstitucional por
el Cribunal 5onstitucional
"".
.
El E>E1/E determina plazos para la notificacin del acto administratio a partir del momento
de su e7pedicin, sin establecer el posible efecto del incumplimiento del plazo preisto.
1simismo establece la informacin sobre el acto administratio que debe contener la
notificacin. En general, se determina en t(rminos generales la misma regla que se aplica en el
proceso: independientemente de la alidez o no de la notificacin efectuada o de la ausencia de
notificacin, se considera que esta e7iste por lo menos desde el momento en que el ciudadano
efect"a actuaciones que suponen el conocimiento del trmite o desde el momento que
interponga alg"n tipo de recurso
"#0
.
El Estatuto del >(gimen Eur+dico y 1dministratio de la /uncin E!ecutia )E>E1/E*,
establece tambi(n medios alternatios de notificacin
"#1
. Se autoriza la notificacin por
cualquier medio que permita tener constancia de la recepcin, as+ como la informacin
sustancial pertinente, lo que se debe encontrar incorporado en el e7pediente. -o obstante, la
448
BOCANEGRA. Ob. cit. p. 138.
449
R. N 029-2003-TC, RO 210, 13 de noviembre de 2003.
450
Art. 126.- Notificacin.1. Se notificarn a los interesados las resoluciones y actos administrativos que afecten a
sus derechos e intereses, en los trminos previstos en el artculo siguiente.
2. Toda notificacin deber ser cursada dentro del plazo de diez das a partir de la fecha en que el acto haya sido
dictado, y deber contener el texto ntegro de la resolucin, con indicacin de si es o no definitivo en la va
administrativa, la expresin de los recursos que procedan, rgano ante el que hubieran de presentarse y plazo
para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen
procedente, as como la expresin de las acciones contencioso administrativas y el plazo para interponerlas;
3. Las notificaciones que conteniendo el texto ntegro del acto omitiesen alguno de los dems requisitos previstos
en el numeral anterior surtirn efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan
el conocimiento del contenido y alcance de la resolucin o acto objeto de la notificacin o resolucin, o
interponga cualquier recurso que proceda.
4. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligacin
de notificar dentro del plazo mximo de duracin de los procedimientos, ser suficiente la notificacin que
contenga cuando menos el texto ntegro de la resolucin, siempre que el interesado hubiere sealado domicilio
para notificaciones.
451
Arts. 127, E.4)FE.
prctica de medios telemticos
"#2
, como el correo electrnico u otra forma de transmisin
electrnica de datos requiere el e7preso pedido o el consentimiento del interesado,
remiti(ndose la norma a la Ley de 5omercio Electrnico.
Se pre( la publicacin para notificar actos administratios cuyo destinatario )es* una
pluralidad indeterminada de personas o cuando la administracin estime que la notificacin
efectuada a un solo interesado es insuficiente para garantizar la notificacin a todos y cuando
se trata de actos integrantes de un procedimiento de seleccin o contratacin p"blica.
Esto coincide con el 1rt. LG de la Ley de 6odernizacin, sobre notificaciones. 0sicamente se
facilitan las notificaciones que el ciudadano est interesado en recibir, lo que se podr+a
inclusie #acer por fa7 o por correo electrnico siempre y cuando e7ista constancia plena en el
proceso administratio de la direccin para notificaciones y se pueda de!ar prueba del #ec#o,
es decir se produce para beneficio del administrado, sin per!uicio de las notificaciones y
citaciones realizadas seg"n las formalidades tradicionales
"#3
.
E3ectos 9'),dcos del acto ad6nst)at&o Le9ec't&dad; +)es'nc!n de
le4t6dad; eM48ldad 5 e9ec'to)edadF.- ?ordillo llama caracteres a los efectos
!ur+dicos del acto, adirtiendo que #ay muc#a dispersin en la doctrina acerca de cules ser+an
los caracteres del acto administratio y los enumera como sigue: presuncin de legitimidad
;o ejecutiidad< y ejecutoriedad ;o ejecucin de oficio por la administracin<- ambos a su ez
muy cuestionados. En cualquier caso, corresponde considerar dos caracteres m#s,
fundamentales para el Estado de derec"o- estabilidad e impugnabilidad
"#"
. :ara desirtuar la
presuncin de legitimidad, dice ?ordillo, a eces es necesario pedirla
"##
.
?ordillo prefiere caracterizar el acto administratio con los ocablos e7igible u obligatorio, o
e!ecutio, como le atribuye a 5assagne y $utc#inson. En cambio, afirma, se podr denominar
e!ecutorio, cuando la 1dministracin ostente los medios para #acerlo cumplir por la
coercin directa o indirecta
"#$
. El punto es que la coercin misma no es disponible por la
452
Real Academia Espaola. Diccionario de la Lengua Espaola. Vigsima segunda edicin. Voz "telemtica.(Del
ingl. telematics, acrn. de tele- e informatics, informtica).1. f. Telec. Aplicacin de las tcnicas de la
telecomunicacin y de la informtica a la transmisin a larga distancia de informacin computarizada.telemtico,
ca. (De telemtica).1. adj. Telec. Perteneciente o relativo a la telemtica.
453
(ey de ModerniEacin. "Art. 29.- Notificacin.- Las autoridades administrativas comunicarn al administrado las
resoluciones que dicten, sean de trmite o definitivas, por el medio que consideren ms rpido o expedito,
siempre y cuando exista constancia plena en el proceso administrativo de la direccin para notificaciones y se
pueda dejar prueba del hecho.
454
GORDLLO. 'b. cit. T. 3. V-1.
455
GORDLLO. 'b. cit. T. 3. V-20.
456
GORDLLO. 'b. cit. T. 3. V-26.
1dministracin sino en los casos que e7presamente la legislacin conceda su e!ercicio. :ero, en
cambio, 0ocanegra dice que es necesario que en el caso concreto no e7ista disposicin
constitucional o legal en sentido formal que e7i!a la interencin de los Cribunales
"#%
.
Sobre estos aspectos, el E>E1/E dispone:
Art. 68.- *e+itimidad , (-ecutoriedad.- 1os actos administratios se presumen
leg$timos y deben cumplirse desde que se dicten y de ser el caso, se notifiquen, salo los casos
de suspensin preistos en este estatuto.
Art. 161.- (-ecutoriedad.- 1os actos de las Bdministracin 9)blica ser#n inmediatamente
ejecutios salo los casos de suspensin y en aquellos casos en que una disposicin establezca
lo contrario o necesiten aprobacin o autorizacin superior.
Art. 162.- (-ecuci"n .or/osa.- 1a Bdministracin 9)blica, a tra=s de sus rganos
competentes en cada caso, podr#n proceder, preio apercibimiento, a la ejecucin forzosa de
los actos administratios, salo en los supuestos en que se suspenda la ejecucin de acuerdo
con la ley, o cuando la (onstitucin o la ley e&ijan la interencin de los tribunales para
efectos de dic"a ejecucin.
La referencia a la presuncin de legitimidad le atribuye el efecto corriente de las
presunciones, que es de inertir la carga de la prueba, es decir que los actos se presumen
leg+timos, mientras no se pruebe lo contrario.
0ocanegra e7plica el alcance de la e!ecutiidad y de la e!ecutoriedad de los actos
administratios: 1os actos administratios est#n destinados a ser eficaces, es decir, su
contenido es obligatorio tanto para los ciudadanos como para la Bdministracin, lo que
quiere decir que son ejecutios, como ya "emos tenido ocasin de notar, pero "ay algunos
actos que, adem#s de la ejecutiidad, disponen, sobre ella, de la caracter$stica a7adida de la
ejecutoriedad, es decir, la susceptibilidad de que la Bdministracin pueda imponer el
contenido obligatorio de sus propios actos administratios utilizando medios coactios
"#/
.
En condiciones determinadas, el acto administratio puede producir lidamente efectos con
relacin a la fec#a estipulada, anterior a la fec#a real
"#.
.
457
BOCANEGRA. 'b. cit. p. 125.
458
BOCANEGRA. 'b. cit. p. 123.
459
GORDLLO. 'b. cit. T. 3. , 35.
DI. MANIFESTACIONES DEL ACTO ADMINISTRATIVO
Las manifestaciones que pueden asumir los actos administratios son innumerables, pero en el
presente apartado se #ace referencia a unas pocas clasificaciones, por su mayor inter(s para la
me!or comprensin de las plasmaciones del acto administratio en el e!ercicio de la
1dministracin :"blica.
Contendos del acto ad6nst)at&o.- Actos ad6nst)at&os 3a&o)a8les 5 actos
ad6nst)at&os des3a&o)a8les o de 4)a&a6en.- La denominacin del acto
administratio de faorable y desfaorable o graoso para el ciudadano, resulta
suficientemente clara, pero reiste importancia para efectos de su reocatoria. En efecto, el
acto administratio desfaorable o graoso para el ciudadano puede siempre ser reocado o
e7tinguido por el rgano administratio que lo dict, mientras que se requieren de trmites
determinados para la reocatoria de actos faorables.
EL E>E1/E dispone sobre este asunto:
Art. 170.- %e!ocaci"n de actos , recti.icaci"n de errores.
.. 1a Bdministracin 9)blica (entral podr# reocar en cualquier momento sus actos de
graamen o desfaorables, siempre que tal reocacin no constituya dispensa o e&encin no
permitida por las leyes, o sea contraria al principio de igualdad, al inter=s p)blico o al
ordenamiento jur$dico.
Actos de3nt&os 5 actos de t)26teN actos J'e +onen 3n a la &,a ad6nst)at&a o
J'e ca'san estadoN actos 3)6es 5 actos )ec'))8lesN actos o)4na)os 5 actos
con3)6ato)os.- El acto definitio es el que termina un trmite y no requiere de alg"n otro
acto administratio para su conclusin. 1 esta clase de actos se contraponen los actos de mero
trmite o actos interlocutorios. 3na importante diferencia entre ellos es que solamente los
actos definitios son susceptibles de impugnacin, mientras que los actos de trmite no se
pueden impugnar, aunque ello es posible cuando el acto de trmite impide definitiamente la
continuacin del procedimiento o pre!uzga necesariamente sobre su resultado. El E>E1/E
dice:
Art. 173.- 01-eto , cases.
.. (ontra las resoluciones y los actos de tr#mite, si estos )ltimos deciden directa o
indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el
procedimiento, producen indefensin o perjuicio de dif$cil o imposible reparacin a derec"os
e intereses leg$timos, podr#n interponerse por los interesados los recursos de apelacin y de
reposicin, que cabr# fundar en cualquiera de los motios de nulidad o anulabilidad
preistos en los art$culos .8C, :/ y .:. de esta norma.
1a oposicin a los restantes actos de tr#mite o de simple administracin podr# alegarse por
los interesados para su consideracin en la resolucin que ponga fin al procedimiento.
Los actos que causan estado son aquellos que ya no pueden recurrirse en la +a administratia
agotan la +a administratia, aunque pueden recurrirse en la +a !udicial contencioso
administratia. En otras legislaciones diferentes que la ecuatoriana, un requisito de la
impugnacin del acto administratio es #aber agotado la +a administratia. En el Ecuador, la
Ley de 6odernizacin elimina el requisito del agotamiento de la +a administratia:
Art. 38.- ;< No se e&igir# como requisito preio para iniciar cualquier accin judicial
contra las entidades del sector p)blico la proposicin del reclamo y agotamiento en la $a
administratia. Empero, de iniciarse cualquier accin judicial contra alguna institucin del
sector p)blico, quedar# insubsistente todo reclamo que sobre el mismo asunto se "aya
propuesto por la $a administratia.
El acto firme, a diferencia del acto que causa estado, no es susceptible de recurso alguno,
administratio o !urisdiccional. -o obstante, la normatia espa.ola, introducida en el Ecuador
a tra(s del E>E1/E, introduce la nocin de actos administratios que pueden ser impugnados
sin l+mite de tiempo ni preclusin del procedimiento, en el caso de nulidad:
Art. 167.- %e!isi"n de disposiciones , actos nuos.
.. 1a Bdministracin 9)blica (entral, en cualquier momento, por iniciatia propia o a
solicitud de interesado, declarar# de oficio la nulidad de los actos administratios que
"ayan puesto fin a la $a administratia o que no "ayan sido recurridos en plazo, en los
supuestos preistos en este estatuto.
:or otra parte, la Ley de la Eurisdiccin de lo 5ontencioso 1dministratio establece un t(rmino
de GR d+as para la interposicin del recurso sub!etio o de plena !urisdiccin, pero el E>E1/E
contempla, adems de la accin de nulidad administratia descrita en el prrafo anterior, el
>ecurso E7traordinario de >eisin, dentro de un plazo de tres a.os desde la e7pedicin del
acto respectio.
Se suele complementar la nocin de firme con la de consentido del acto que no fue recurrido ni
administratia ni !udicialmente dentro de los t(rminos establecidos por la Ley.
5omplemento de las figuras que se reisan en las l+neas anteriores, es la nocin de actos
originarios y de actos confirmatorios. Estos "ltimos ser+an los actos que reiteran una
decisin preia del rgano p"blico, es decir, algo resuelto con anterioridad. -o cabe la
impugnacin de los actos confirmatorios y lo t(rminos para la reclamacin se deben contar a
partir de la e7pedicin del acto original. 1ceptar otra cosa ser+a e7tender indefinidamente la
posibilidad de impugnacin de decisiones firmes. En todo caso, no se deber+a confundir la
impugnacin de los actos confirmatorios con el >ecurso E7traordinario de >eisin,
contemplado en el 1rt. FIN del E>E1/E, que autoriza, cumpliendo causales determinadas,
impugnar el acto firme, #asta dentro de tres a.os de su e7pedicin2 pero no de actos
administratios que #an sido resueltos en sentencia !udicial, pasada en autoridad de cosa
!uzgada.
A'to)-ac!n; +e)6so; conces!n 5 lcenca.- Las figuras de la autorizacin, permiso,
concesin y licencia relean del estudio de la polic$a administratia, que se er en la segunda
parte de esta obra. 1s+ como la nocin de polic+a administratia es una de las ms discutidas
del %erec#o 1dministratio actual, asimismo, la tradicional caracter+stica de cada uno de estos
actos administratios #a perdido su nitidez original y la distincin entre ellos que establece la
doctrina se e a diario desautorizada por la legislacin.
-o obstante, estos conceptos se refieren a la sustancia del e!ercicio de los derec#os de los
ciudadanos. 1s+, la autorizacin se refiere al e!ercicio de un derec#o que el ciudadano ostenta
con anterioridad, derec#o al que se le impone alg"n condicionamiento para su e!ercicio que es
leantado con la autorizacin para que pueda el ciudadano desarrollar normalmente la
actiidad en cuestin. :or otra parte, el permiso se refiere a una actiidad que no se encuentra
en la esfera de los derec#os preios del ciudadano, para una actiidad que est en principio
pro#ibida por la ley. El otorgamiento del permiso admite al ciudadano al desempe.o de la
actiidad en cuestin.
La concesin otorga a un particular derec#os y obligaciones, generalmente mediante un
contrato, para la prestacin de sericios, para e!ecucin de obras o aproec#amiento del
dominio p"blico, que corresponden naturalmente al Estado, en general atribuidos por la
5onstitucin, para que los desempe.e el ciudadano en las condiciones estipuladas, aunque
e7isten concesiones determinadas que se atribuyen por acto administratio, es decir por
decisin unilateral del rgano p"blico. La licencia se otorga siempre por acto unilateral y se
refiere a la prestacin de ciertos sericios. 1tribuye derec#os nueos al particular para la
prestacin de un sericio.
Se #abla de la precariedad en el caso del permiso, a diferencia de la mayor estabilidad de la
licencia. Es el caso de los permisos de ciertas utilizaciones del dominio p"blico, que se otorgan
ba!o condicin de precariedad, sin derec#o a indemnizacin. -o obstante, ?ordillo insiste en
que tampoco puede ser arbitraria la reocacin de los permisos, aun otorgados ba!o condicin
de precariedad. >esulta procedente la reocacin de los actos precarios por razones de
oportunidad, pero sin arbitrariedad ni irrazonabilidad, e7istiendo casos en que, a pesar del
carcter de precario del acto, es procedente la indemnizacin.
Ce)t3cac!n 5 )econoc6ento.- E7isten discrepancias en la doctrina para considerar si
las certificaciones y reconocimientos son estrictamente actos administratios, puesto que no
modifican el ordenamiento !ur+dico ni afectan derec#os sub!etios de los ciudadanos, aunque
en ocasiones pueden crear una inculacin antes ine7istente frente a terceros y frente a la
misma 1dministracin. 0ocanegra pone el e!emplo de que: ;< pueden serir para probar la
e&istencia de un "ec"o, de un derec"o o de una condicin en un procedimiento administratio
futuro, aun cuando no e&iste consenso en la doctrina acerca de en qu= supuestos debe
admitirse el car#cter de acto administratio de una actuacin declaratia de la
Bdministracin
"$0
.
Deno6nacones de los actos ad6nst)at&os.- -o obstante lo que se dice en este
apartado, t(ngase en cuenta que cualquier acto de la autoridad administratia que en forma
unilateral establece o produce efectos !ur+dicos indiiduales en forma inmediata y directa, es
un acto administratio, independientemente de la denominacin que se le atribuya.
:ero e7isten actos administratios que por su importancia adoptan una presentacin ms
formal que debe llenar ciertos requisitos, como por e!emplo adoptar un formato determinado
)%ecreto E!ecutio, 1cuerdo 6inisterial, etc.* y pueden publicarse en el >egistro 'ficial. Es
importante anotar que los instrumentos citados )decretos, acuerdos* se utilizan principalmente
460
BOCANEGRA. 'b. cit. p. 34.
para e7pedir actos normatios: un %ecreto E!ecutio y un 1cuerdo 6inisterial ms
com"nmente contienen un reglamento o un acto normatio en general. 1s+, 5assagne dice que
mientras un decreto del :oder E!ecutio de alcance particular y concreto configura
!ur+dicamente un ;acto administratio&, otro emanado del mismo rgano puede regular
situaciones abstractas, impersonales y ob!etias, a tra(s de normas generales y obligatorias
reistiendo la condicin !ur+dica de un reglamento
"$1
.
5omo se acaba de e7poner, en el rea de su respectia competencia, los ministros de Estado se
encuentran facultados para dictar los actos administratios que pueden o no e7presarse por
medio de acuerdos y resoluciones ministeriales que estimen conenientes para el
cumplimiento de sus responsabilidades. En ocasiones, dos o ms ministerios e7piden
disposiciones sobre asuntos de com"n competencia, que se denominan interministeriales.
1lgunos de estos actos administratios deben publicarse en el >egistro 'ficial, otros se
comunican directamente a los interesados. 1dems de los ministros de Estado, muc#os otros
rganos de la 1dministracin estn facultados para e7pedir disposiciones administratias y
reglamentarias, que se publican el >egistro 'ficial.
Se puede citar, como e!emplo:
>esoluciones: Superintendencia de 0ancos, Superintendencia de 5ompa.+as, Cribunal
Supremo Electoral y, en general, entidades p"blicas.
1cuerdos: :residente de la >ep"blica )declaratorias, sin efecto inculante*, 6inistros,
:rocuradur+a y 5ontralor+a ?eneral del Estado.
%ecretos: :residente de la >ep"blica )E!ecutios*.
:or otra parte los directorios de entidades adscritas emiten sus disposiciones administratias
a tra(s de acuerdos y resoluciones de directorio y los gerentes de las mismas a tra(s de
resoluciones de gerencia o resoluciones administratias.
Las circulares y los instructios pueden ser actos normatios o simples actos de la
administracin que se orientan en forma e7clusia al interior de la 1dministracin :"blica y no
a los administrados. 1 pesar de lo cual, con frecuencia terminan afectando a los particulares,
como por e!emplo cuando se establecen #orarios especiales o la forma de e!ecutar los trmites.
461
CASSAGNE. 'b. cit. (2004). T. , p. 15.
La diferencia entre los casos generales y particulares se manifiesta en la publicidad que se debe
dar al acto. En el caso de intereses generales la publicidad se efect"a por medio del >egistro
'ficial, o por otro medio establecido. Este es principalmente el caso de los actos normatios o
reglamentarios.
5omo se e7pres l+neas arriba, es obio que no toda resolucin, acuerdo o regulacin es
forzosamente constitutia de un acto administratio, pudiendo e7istir resoluciones, acuerdos o
regulaciones que no sean actos administratios. El E!ecutio establece generalmente la
distincin entre actos administratios y otras manifestaciones de la autoridad p"blica,
utilizando el t(rmino, no muy usual, de 1cuerdo E!ecutio para manifestaciones que no
constituyen actos administratios o reglamentarios, sino declaratorias de +ndole pol+tica
general
"$2
.
La =s'6lla>.- :ero no e7isten especificaciones sobre la forma que deban adoptar las
resoluciones escritas, contentias de un acto administratio. En la prctica diaria
administratia la sumilla o manuscritos de la autoridad al margen de oficios, cartas, informes
o peticiones8 es un medio com"n por la cual una autoridad puede manifestar su decisin. Esta
decisin, conforme a su contenido, puede o no resultar en un acto administratio. La sumilla,
como medio de e7presin del acto administratio, no es originaria de nuestro medio ni de
nuestra (poca2 al contrario, tiene antigua raigambre en la #istoria administratia.
La 1dministracin :"blica se manifiesta a tra(s de los actos administratios, reglamentos y
contratos. Los actos administratios generados por cualquier autoridad de las otras funciones
e instituciones del Estado, podrn ser impugnados ante los correspondientes rganos de la
/uncin Eudicial, en la forma que determina la ley.
El +ode) dsc)econal.- La actiidad reglada de la 1dministracin tiene un contenido y
procedimiento de e!ecucin determinados e7presamente por la norma !ur+dica. El poder
discrecional, por otra parte, est su!eto igualmente a la norma !ur+dica, pero dentro del marco
general de la competencia del rgano. La potestad discrecional contempla un rango de mayor o
menor amplitud de acciones posibles dentro de la competencia establecida, siendo todas
aquellas acciones igualmente lidas desde el punto de ista legal.
462
Acuerdo Ejecutivo 4. Decl?rase la dcada de los aNos no2enta como Rla dcada del ecodesarrollo. R0 424 del
25 de abril de 1990. Pero a veces tambin estas declaratorias se expiden como decretos ejecutivos: DE 764.
#nclDyese la ,reser2acin del medio ambiente como obGeti2o nacional ,ermanente determinado ,or el Estado
Ecuatoriano. RO 193 del 19 de mayo de 1993.
El e!ercicio de la potestad discrecional en ning"n caso se identifica con una actiidad libre de la
administracin. :ara los autores italianos, esta libertad se e!erce solamente en la llamada
discrecionalidad t(cnica: cuando act"a en la actiidad de conocimiento, de estudio, etc.
puesto que no e7pide actos releantes #acia el e7terior, act"a con actiidad libre a la cual no se
califica posteriormente
"$3
. Campoco puede identificarse discrecionalidad con arbitrariedad.
La administracin se #alla en una situacin de competencia reglada: ;...< cuando, en irtud de
las leyes y reglamentos, debe decidir de determinada manera, sin posibilidad de eleccin. Bs$,
p. ej., en materia de entrega de certificados de declaracin de asociaciones, de ascenso por
antigRedad de los funcionarios. En todos estos casos, cuando el interesado re)ne ciertas
condiciones, la Bdministracin debe adoptar una decisin en su faor sin posibilidad de
eleccin en contrario
"$"
.
En el otro caso: ;...< la Bdministracin, al contrario, dispone de un poder discrecional cuando
la ley o los reglamentos le dejan en libertad de actuar en un sentido o en otro- as$ es por
ejemplo, para los ascensos a eleccin en la funcin p)blica o para la concesin de
condecoraciones ;distintas de las de los mutilados de guerra<. 3iscrecional no quiere decir
arbitrario- el ascenso o las condecoraciones se atribuyen en principio a los m#s meritorios,
pero la Bdministracin es juez de los m=ritos
"$#
.
:ara Laubad_re el criterio de distincin entre la potestad reglada y la discrecional se basa en la
apreciacin de la oportunidad de la medida a tomarse
"$$
.
Ser+a errneo considerar que el poder discrecional se e!erce a tra(s de la e7pedicin de un acto
administratio discrecional. 5onforme el enfoque clsico, abandonado #ace un siglo, acto
discrecional significar as+ el acto e7pedido en e!ercicio de la actiidad )poder* discrecional
"$%
.
En el e!ercicio del poder discrecional la autoridad e7pide, conforme a la normatia, el acto
administratio dentro de un margen mayor o menor de discrecionalidad. Eams un acto
administratio o de la administracin es completamente reglado o completamente
discrecional. En consecuencia, la discrecionalidad siempre comporta sobre alg"n aspecto, pero
no sobre la totalidad de los elementos del acto administratio. :ara ?arc+a de Enterr+a y
463
SANDULL. 'b. cit. T. 1. pp. 593 - 594; GANNN. V. . p. 51. Discrecionalidad tcnica. ZANOBN. 'b. Cit. V. .
247.
464
VEDEL y DEVOLV. 'b. cit. T. 1. p. 528.
465
#bdem. p. 529.
466
'b. cit. 1, 573.
467
GANNN. 'b. cit. V. . p. 46.
/ernndez la discrecionalidad, )...* #a de referirse siempre a alguno o algunos de los
elementos del acto )...* la remisin de la Ley al !uicio sub!etio de la 1dministracin no puede
ser ms que parcial y no total
"$/
. Estos autores citan el :rembulo de la Ley >eguladora de la
Eurisdiccin 5ontencioso81dministratia espa.ola: La discrecionalidad no puede referirse a la
totalidad de los elementos de un acto, a un acto en bloque )...*, la discrecionalidad, por el
contrario, #a de referirse siempre a alguno o algunos de los elementos del acto. Se refiere a los
actos y no a las potestades desde la perspectia de su impugnacin2 todo acto
administratio es resultado del e!ercicio de una potestad. Sobre el particular %romi es radical
al considerar esta distincin entre acto reglado y acto discrecional como absurda: 1a diisin
entre actos reglados y actos discrecionales es absurda. En el orden real o e&istencial nunca
las atribuciones de un rgano administratio podr#n ser totalmente regladas o totalmente
discrecionales. No "ay actiidad administratia absolutamente reglada ni absolutamente
discrecional? siempre algo est# normado o reglado por el orden jur$dico, o "a quedado al
arbitrio del funcionario actuante. En todos los casos, la Bdministracin dispone de un
margen de apreciacin y tambi=n de un tope legal. 9or ejemplo, la competencia est# siempre
reglada
"$.
.
En conclusin, si e7iste un poder discrecional, no e7isten los actos discrecionales y, como ya se
#a dic#o, incluso en las decisiones en las que tiene mayor libertad, la 1dministracin no puede
pronunciarse ms que por motios de derec#o y de #ec#o e7actos, en razn de un ob!etio legal
y sin cometer un ;error de apreciacin manifiesto&. Es la teor+a del control m+nimo )o
restringido*
"%0
. Lo discrecional no son los actos sino las potestades, dice $ernndez con
sustento en la doctrina comparada del %erec#o 1dministratio
"%1
.
El inter(s doctrinal que tiene esta distincin entre actiidad reglada y actiidad discrecional de
la 1dministracin es que permite calificar la legalidad del acto e7pedido por el rgano
administratio. La facultad discrecional tiene l+mites !ur+dicos que permiten controlar
!udicialmente el e!ercicio de tal actiidad
"%2
.
,ncluso, al decir de ?arc+a de Enterr+a, la "ltima doctrina alemana considera que antes que una
discrecionalidad lo que e7iste son simples conceptos !ur+dicos indeterminados: 2oy se e que
468
'b. cit. T. , 431.
469
DROM. 'b. cit. p. 710.
470
VEDEL y DEVOLV. 'b. cit. T. 2, 203.
471
HERNNDEZ, MGUEL. Seguridad Jurdica. Anlisis, Doctrina y Jurisprudencia. Edino. Guayaquil, 2004. p. 104.
472
GORDLLO. 'b. cit. T. 2. p. V-20.
justamente en tales casos la discrecionalidad est# e&cluida y que m#s que remitir la 1ey a
una decisin libre de la Bdministracin, en cuyo ejercicio saldr$an indiferentes jur$dicos o
contenidos igualmente justos, se trata, por el contrario de delimitar una )nica solucin justa
cuya b)squeda reglada debe "acer la Bdministracin cuando a ella corresponde su
aplicacin, y cuyo control )ltimo, por ser un control de legalidad, es accesible al juez
"%3
.
Sobre los conceptos !ur+dicos indeterminados opina 0ocanegra: En todo caso, la
discrecionalidad, que no debe confundirse con la aplicacin de conceptos legales
indeterminados ;<, fenmeno este )ltimo com)n a todas las ramas del 3erec"o y que no
supone otorgamiento de ninguna libertad a la Bdministracin, puesto que la aplicacin de
conceptos indeterminados es una labor t$picamente judicial, como se puede comprobar en los
rdenes jurisdiccionales ciil, penal o social ;con la e&cepcin, necesitada de prueba en cada
caso, del llamado margen de apreciacin de que dispone la Bdministracin en los casos
dudosos<, tiene siempre un #mbito limitado y no abarca el conjunto de la potestad de que se
trate, que incluir# siempre elementos reglados, empezando, por de pronto, por el fin
"%"
.
%ice 1ltamira que es priatia de la administracin la determinacin de cundo un acto o un
#ec#o es oportuno o coneniente, sin que tal determinacin sea susceptible de recursos
!urisdiccional alguno. En el caso de los actos administratios con elementos discrecionales, la
administracin y las empresas p"blicas, tienen las ms amplias facultades para determinar la
oportunidad o coneniencia del acto, pero estn limitadas por los criterios de legalidad y
moralidad.
Seg"n el autor citado en el prrafo anterior, el acto discrecional est integrado de dos
elementos distintos, indefectibles en su composicin: F* la oportunidad y coneniencia del acto2
L* su legalidad. Lo primero no es discutible en la +a contenciosa, lo segundo s+.
]5uando se considera que e7iste discrecionalidad^ La doctrina tradicional consideraba que
e7ist+a discrecionalidad en los siguientes casos: F. ausencia o silencio de la ley2 L. ausencia de
contratos, reglamentos o derec#os sub!etios pree7istentes2 H. competencia en el funcionario.
En el caso de la entidad p"blica es necesario tomar en cuenta el importante principio de la
especialidad, seg"n el cual las entidades p"blicas solo pueden actuar para el cumplimiento de
los fines para las que fueron creadas. Es un principio similar se aplica en las personas !ur+dicas
473
'b. cit. T. , 435.
474
BOCANEGRA. 'b. cit. p. 56.
priadas mercantiles, cuyas actiidades tienen que forzosamente corresponder con el ob!eto
e7presado en sus estatutos. El principio de la especialidad, manifestado en los ob!etios de la
entidad, condiciona la competencia de sus funcionarios para e7pedir actos administratios. En
general, se entiende por incompetencia la falta de poder legal para emitir o realizar un acto.
:ara concluir con el asunto de la discrecionalidad en la emisin de actos administratios en las
empresas p"blicas, cabe se.alar que a falta de toda norma, la libertad de la administracin
est siempre limitada por dos principios fundamentales: la competencia y la causa o fin legal.
La iolacin de la primera, constituye el icio de incompetencia, que #ace procedente el
recurso2 la segunda, da lugar al de desiacin de poder
"%#
.
E3ectos de la ca)acte),stca del acto de se) dsc)econal. :a)a J'I s)&e este
conce+to.- :ara Laubad_re la distincin es de inter(s capital, puesto que determina la
legalidad del acto administratio en lo concerniente a la relacin entre su ob!eto y sus motios2
adems, en el plan contencioso, ella determina los t(rminos y condiciones de su control
!urisdiccional
"%$
.
3n tradicional e!emplo de poder discrecional de la 1dministracin se manifiesta en la
ad!udicacin del contrato p"blico. La Ley de la Eurisdiccin 5ontencioso 1dministratia del
Ecuador establece que no corresponden a la !urisdiccin contencioso8administratia: a* Las
cuestiones que, por la naturaleza de los actos de los cuales procede o de la materia sobre que
erse, se refieren a la potestad discrecional de la administracin. Especifica que corresponde
especialmente a la potestad discrecional: a* Las disposiciones de carcter general relatias a la
salud e #igiene p"blicas, sin per!uicio del derec#o a las indemnizaciones a que puedan dar
lugar tales disposiciones. b* Las resoluciones sobre concesiones que se solicitaren de la
administracin, salo las que ersaren sobre concesiones regladas por la ley. c* Las decisiones
que nieguen o regulen gratificaciones o emolumentos no prefi!ados por una ley o reglamento, a
los funcionarios p"blicos que presten sericios especiales.
-o obstante, con un criterio adecuado el desaparecido Cribunal de lo 5ontencioso
1dministratio sentenci ya en FGNR que corresponde al contralor !urisdiccional de la
1dministracin conocer y resoler sobre la aplicacin leg+tima de la facultad discrecional de los
actos o resoluciones administratias
"%%
. $ernndez resume estos enfoques afirmando que: ;<
475
ALTAMRA, PEDRO GULLERMO. Princi,ios de lo Contencioso )dministrati2o. Bibliogrfica Omeba. Buenos Aires,
1962. pp. 107-108.
476
LAUBADRE (1992). 'b. cit. T. 1, p. 153.
477
Boletn Oficial del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. N 3. Quito, 1980. p. 197.
a niel constitucional no "ay e&cepciones para el control de los actos administratios, lo cual
querr$a decir que si alguna 1ey establece por ejemplo que los actos administratios
discrecionales o los actos administratios nacidos del ejercicio de potestades discrecionales
no son materia de control de legalidad o de constitucionalidad, tal 1ey ser$a inconstitucional
por contraenir en tal espec$fica material..
"%/
.
Efectos de los criterios e7presados sobre la discrecionalidad en la impugnacin del acto: En
todo caso corresponde al !uez determinar los aspectos de la legalidad del acto y de su finalidad,
sin necesariamente entrar en el tema de la oportunidad de ese acto, que seg"n %romi, contin"a
e7enta de control !udicial.
El control !udicial se efect"a originalmente a tra(s de la t(cnica de la llamada desiacin de
poder, que e7amina la finalidad del acto. $oy, sin embargo, que la doctrina rec#aza la
e7istencia del acto discrecional y se adelantan criterios tales como los de conceptos !ur+dicos
indeterminados, la totalidad de los componentes del acto se consideran su!etos al control de
su legalidad.
:ara articular )el* control son operantes tres t(cnicas diersas: control de los elementos
reglados del acto discrecional y en particular la desiacin de poder2 control de los #ec#os
determinantes2 control por los principios generales del derec#o y, en particular, principio de la
inequidad manifiesta.
3na gu+a para !uzgar los elementos de la discrecionalidad es ofrecida por 0ocanegra: El control
judicial de la discrecionalidad abarca, en primer lugar, la erificacin del cumplimiento de
esos elementos reglados, as$ como de los requisitos formales de los actos discrecionales,
comenzando por la motiacin, que permiten a los rganos judiciales penetrar en el fondo de
la decisin discrecional y comprobar si se ajusta a los principios de objetiidad, racionalidad
e interdiccin de la arbitrariedad. 3e ese contraste deria el cat#logo de posibles icios de los
actos discrecionales, que abarca, en las caracterizaciones alemanas, el e&ceso en su ejercicio
;adopcin de decisiones no incluidas en el #mbito de la "abilitacin discrecional<, el no
ejercicio ;es decir, la no aloracin de todos los intereses en juego al adoptar la decisin,
supuesto, por cierto, usualmente descuidado en nuestra doctrina<, la desiacin respecto al
fin ;desiacin de poder<, y la ulneracin de los principios rectores del ejercicio de la
478
HERNNDEZ. 'b. cit. pp. 103-104.
discrecionalidad ;igualdad, imparcialidad, objetiidad, interdiccin de la discrecionalidad< o
de los derec"os fundamentales
479
.
Sobre este tema, se puede concluir con ?onzlez :(rez en que: !ealmente no tiene sentido
mantener la discrecionalidad como causa de e&clusin de la impugnacin de un acto, ni
siquiera con matizaciones. 9ues la discrecionalidad justificar# la improcedencia, no la
inadmisibilidad de las pretensiones, y aquella no en tanto el acto es discrecional, sino en
cuanto, por delegar el ordenamiento jur$dico en la administracin la configuracin seg)n el
inter=s p)blico del elemento del acto de que se trata y "aber actuado el rgano con arreglo a
derec"o, el acto impugnado es leg$timo
"/0
.
El slenco ad6nst)at&o.- 3no de los puntos controertidos de la Ley de 6odernizacin
es la presuncin que introdu!o en el 1rt. LN del silencio administratio como aprobatorio del
pedido o respuesta faorable a la reclamacin. Seg"n %iez, el silencio administratio se
produce cuando el ordenamiento !ur+dico, ante la falta, dentro de un t(rmino que establece, de
un pronunciamiento que la administracin tiene el deber de efectuar, presume la e7istencia de
un acto )...*. 5omo que es un acto presunto no cabe ninguna clase de interpretacin con
respecto al alor que quepa atribuir a la decisin administratia. El significado del acto
resultar de la legislacin positia
"/1
.
1s+, la ley puede determinar que el silencio se interprete como una respuesta tcita, sea como
negatia, sea como positia. Si la ley dispone que se deba interpretar el silencio del rgano
como negatio, la inercia de la administracin ante la peticin del interesado se interpretar
como una respuesta negatia que lo #abilitar para recurrir a la +a !udicial. Esto se considera
una adecuada garant+a para el peticionario. %e otra manera no podr+a el administrado
reclamar ante la inaccin del rgano competente.
1 la falta de resolucin por la autoridad tributaria, en el plazo fi!ado, se considerar como
aceptacin tcita de la peticin, reclamacin o recurso respectio, y facultar al interesado para
el e!ercicio de la accin que corresponda. La Ley de la Eurisdiccin de lo 5ontencioso
1dministratio, en cambio, manifiesta que se entender #aber negatia si transcurrieren
treinta d+as sin que la autoridad administratia, que pudo de!ar sin efecto el acto lesio, #aya
dado resolucin alguna, salo que la ley se.ale un plazo especial.
479
BOCANEGRA. 'b. cit. p. 56.
480
GONZLEZ PREZ, JESS. Derecho Procesal )dministrati2o *is,anoamericano. Temis. Bogot, 1985. p. 187.
481
DEZ. 'b. cit. T. . p. 266.
La disposicin sobre el silencio administratio resulta aplicable para los trmites de
autorizacin o permiso, que, una ez transcurridos los quince d+as se consideran otorgados,
seg"n: 1as solicitudes y reclamos dirigidos a una entidad del sector p)blico por parte de
cualquier administrado pueden ser de materia de una resolucin t#cita de aprobacin, si no
se los "a resuelto dentro del t=rmino preisto en el citado art$culo, esto es quince d$as
contados a partir de su presentacin? Brt. 8D de la 1ey de %odernizacin del Estado
"/2
.
La cr+tica que se #ace a la redaccin actual del 1rt. LN es lo limitado del plazo, especialmente en
las oficinas p"blicas donde e7iste una sobrecarga de trmites. La respuesta lgicamente ser
que esas oficinas debern reestructurar sus procedimientos y procurar un despac#o ms
eficiente, so pena de incurrir en las sanciones legales.
En este caso, es procedente e7aminar el acto correspondiente que, conforme a lo determinado
en esta Ley de 6odernizacin y por la Ley /undamental, deber ser motiado. Si su
pronunciamiento no se somete a las normas !ur+dicas, lgicas y (ticas en el contenido del acto
administratio, se estar+a configurando el delito del prearicato, que califica de prearicadores
y reprime a los empleados )p"blicos* que )...* en per!uicio de un particular, fallaren contra ley
e7presa. Sin per!uicio al que se refiere el 1rt. LN de la Ley de 6odernizacin, de ser
procedente, es decir, de constituir la resolucin negatia un acto contrario al derec#o de
peticin.
3na reforma que se introdu!o en la norma citada de la Ley de 6odernizacin fue el
requerimiento de una comunicacin de la institucin p"blica respectia que certifique la
presentacin de la peticin y que la misma no fue respondida en el t(rmino legal. Esta reforma
#a dificultado bastante la aplicacin del silencio administratio positio en el Ecuador.
En >esolucin -V LIF, de casacin, de la Sala de lo 5ontencioso 1dministratio de la 5orte
Suprema de Eusticia, publicada en el >egistro 'ficial -o LTG, del FL de enero de LRRT, se
establece, como precedente !urisprudencial obligatorio, que cuando se #a producido el silencio
administratio positio al que se refiere el art+culo LN de la Ley de 6odernizacin del Estado y
la institucin p"blica ante la cual se #izo la peticin #a conferido el consiguiente certificado de
que no se #a dado respuesta a la solicitud del ciudadano, corresponde al Cribunal %istrital de lo
5ontencioso 1dministratio declarar en >esolucin que se #a #ec#o efectio el derec#o
482
Of. PGE 21984 del 24 de abril de 1995.
obtenido como efecto del silencio administratio y ordenar la e!ecucin del mismo por parte de
la institucin p"blica correspondiente.
La Sala de lo 5ontencioso 1dministratio #a determinado: ;...< no se puede obtener derec"o
alguno por el silencio administratio si la solicitud se dirige contra autoridad incompetente
para aceptar o negar lo solicitado, o si lo solicitado de "aber sido aprobado de manera
e&presa "abr$a sido afectada por nulidad absoluta. )>esolucin -o. HSN, publicada en el
>egistro 'ficial -o LH, del FI de febrero de LRRH. En el mismo sentido: >esolucin -o. FJT8RT,
publicada en el >egistro 'ficial -o TNR, del de FH de diciembre de LRRT*.
Los =actos +ol,tcos>.- :ara el estudio de la formulacin y determinacin de pol+ticas
p"blicas se tiene que #acer referencia a la funcin gubernatia o pol+tica, para distinguirla de
la funcin administratia, al interior de la /uncin E!ecutia, conforme la doctrina del
%erec#o :"blico contemporneo. En efecto, tanto la doctrina como la misma legislacin sobre
procedimientos administratios establecen la e7istencia de actos pol+ticos como diferentes de
los actos administratios, aunque las diferencias entre esas dos clases de actos se uele cada
ez ms tenue. Las pol+ticas p"blicas estatales se manifiestan !ur+dicamente a tra(s de los
actos pol+ticos. Este tema se desarrolla sucintamente en el presente apartado. L+neas arriba
se cit el criterio de ?iannini, seg"n el cual el poder gubernatio tiende )...* a escindirse en dos
poderes: un poder gubernatio en sentido restringido y un con!unto de poderes
administratios
"/3
. 6uc#os autores establecen una delimitacin radical entre ambos
poderes, puesto que el poder gubernatio actuar+a a tra(s de los actos pol+ticos cuyas
caracter+sticas diferir+an de la de los actos administratios.
Son caracter+sticas de los actos pol+ticos:
F. E!ecutan directamente la norma constitucional.
L. Son dictados en e!ercicio de una actiidad discrecional, indelegable, de los rganos e!ecutio
ydo legislatio, sin l+mites !ur+dicos y por motio de oportunidad o m(rito.
H. Se inculan a la propia organizacin y subsistencia del Estado, y se !ustifican por una
finalidad pol+tica ital para la seguridad, defensa y orden del Estado. -o se trata de asuntos
atinentes a la simple marc#a de la buena administracin.
483
GANNN. 'b. cit. V.. p. 74.
T. -o inciden directa ni inmediatamente en la esfera !ur+dica del administrado, cuyo status no
se altera ante la emisin del acto pol+tico, de gobierno o institucional.
S. Son unilaterales en su estructura y de alcance o efecto general.
J. Son irreersibles, no !udiciables, no !usticiables o no inalidados !udicialmente. Estn
e7entos de control !urisdiccional
"/"
.
Seg"n este autor resultar+a improcedente y, sobre todo inconstitucional, que el :oder Eudicial
pretendiera entrar al conocimiento de estos actos, que por su naturaleza son discrecionales,
que ata.en a la oportunidad pol+tica. %romi pone como e!emplo la declaratoria del estado de
sitio, que es una potestad e7clusia del E!ecutio, sin posibilidad de cuestionamiento !udicial.
?ordillo discrepa radicalmente con el criterio e7presado de que estos actos, que (l denomina
de gobierno, no est(n su!etos a la reisin !udicial. Se puede concordar con el
cuestionamiento de ?ordillo en cuanto la doctrina administratia contempornea considera
que no cabe la e7istencia de actos del gobierno o de la 1dministracin :"blica que se
encuentren e7entos de la reisin !udicial y que nadie discute actualmente que tambi(n los
actos administratios llamados discrecionales se encuentran su!etos a la reisin !udicial.
:or otra parte, como lo se.ala ?ordillo, s+ e7isten determinados actos del gobierno que, por su
carcter general, no podr+an impugnarse por no e7istir un actor legitimado, es decir por falta
de una persona que pueda considerarse lesionada directamente por dic#o acto
"/#
. En efecto,
una pol+tica e7pedida por el :residente de la >ep"blica, dif+cilmente se podr+a isualizar
como afectando en forma directa a ninguna persona en particular, que es un requisito
fundamental para que un acto sea considerado administratio. :or supuesto que estos
enfoques se modifican con el desarrollo del derec#o ambiental y del derec#o del consumidor:
#ay que tomar en cuenta que las legislaciones nacionales, en forma generalizada #oy d+a
otorgan legitimacin procesal a cualquier persona del pueblo para plantear acciones !udiciales
sobre cuestiones ambientales y de defensa del consumidor. Cambi(n #ay que distinguir entre la
declaratoria misma del estado de sitio, que es el e!emplo propuesto por %romi, y las acciones
e!ecutadas como resultado de tal declaratoria de estado de sitio. >esulta claro que cualquier
medida que asuma el gobierno en aplicacin de una declaratoria de estado de sitio es
susceptible de impugnacin !udicial, pero cabr+a discutir si una sentencia !udicial podr+a
lidamente reocar la declaratoria misma de estado de sitio, por e!emplo. Estas refle7iones se
484
DROM. 'b. Cit. (2004). p. 99.
485
GORDLLO. 'b. cit. T. 2. pp. V-32 y V-33.
pueden aplicar a cualquier otro acto pol+tico del E!ecutio. Este es uno de los temas de mayor
actualidad en el derec#o administratio que se est resoliendo en el mbito !urisprudencial.
,nclusie para Bedel, quien opina que no se !ustifica el mantenimiento de la nocin de actos
de gobierno en la doctrina, el !uez administratio debe eitar todo incidente fronterizo con el
Eefe de Estado, el :arlamento y con las autoridades encargadas de la pol+tica internacional.
El acto ad6nst)at&o 3)ente a las ot)as act&dades ad6nst)at&as.- Canto el
simple acto como el #ec#o administratio son susceptibles de producir efectos !ur+dicos as+
como los actos administratios, pero se distinguen de este.
E7isten ariadas denominaciones para lo que el E>E1/E denomina acto de simple
1dministracin:
Art. 70.- A$203 4( 3&#5*( A4#&)&32%A$&6).- 'on toda declaracin unilateral
interna o interorg#nica, realizada en ejercicio de la funcin administratia que produce
efectos jur$dicos indiiduales de forma indirecta en ista de que solo afectan a los
administrados a tra=s de los actos, reglamentos y "ec"os administratios, dictados o
ejecutados en su consecuencia.
La caracter+stica ms importante que se atribuye al acto de la administracin es que no
produce efectos !ur+dicos directos e inmediatos #acia el e7terior. Es tambi(n denominado
actuacin interadministratia por %romi. 1dems, el mismo E>E1/E le presta otros
apelatios, como por e!emplo, actos de instruccin )1rt. FTS*, las resoluciones y los actos
de trmite )1rt. FIH*, actos de mero trmite )1rt. FNJ*. El simple acto, en conclusin, es una
declaracin interna o interorgnica, que no produce efectos !ur+dicos en forma inmediata.
%romi enumera entre los simples actos de la 1dministracin las propuestas y los dictmenes.
EL E>E1/E define:
Art. 71.- 4&$27#()(3 ( &)F0%#(3.- 'e requerir# de dict#menes e informes cuando
ello sea obligatorio en irtud de las normas de procedimiento administratio.
El dictamen tiene el propsito de facilitar elementos de opinin o juicio, para la formacin de
la oluntad administratia y forma parte de los actos preios a la emisin de dic"a oluntad.
El dictamen o informe se integra como otra etapa de car#cter consultio 0 deliberatio en el
procedimiento administratio de conformar la oluntad administratia.
El #ec#o administratio, en cambio, es una actuacin puramente material, desproista de
contenido, mientras que el acto administratio tambi(n puede manifestarse materialmente,
pero siempre e7presa una declaracin de la oluntad administratia dirigida al intelecto de los
administrados
"/$
. Sin embargo, no cualquier actuacin material de los rganos p"blicos se
puede considerar un "ec"o administratio, puesto que para ser reconocido como tal debe estar
preisto de alguna manera en la norma !ur+dica o su realizacin ser efecto de un acto
administratio preio.
Art. 78.- 8($80 A4#&)&32%A2&V0.- El "ec"o administratio es toda actiidad
material, traducida en operaciones t=cnicas o actuaciones f$sicas, ejecutadas en ejercicio
de la funcin administratia, productora de efectos jur$dicos directos o indirectos, ya sea
que medie o no una decisin de acto administratio preio.
Los #ec#os administratios tambi(n pueden impugnarse, seg"n el E>E1/E. 1simismo, en sede
!udicial, cabe la reclamacin por #ec#os administratios ante los Cribunales %istritales de lo
5ontencioso 1dministratio, seg"n el 1rt. HN de la Ley de 6odernizacin.
DII. TERMINACI@N G VICIOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO
Te)6nac!n del acto ad6nst)at&o.- Se establece una distincin entre los actos que F.
cesan de surtir efectos !ur+dicos de aquellos actos que L, desaparecen
"/%
. 6arien#off afirma
que, !ur+dicamente #ay una diferencia fundamental entre ;cesacin de los efectos del acto
administratio y e&tincin del acto administratio. En el primer caso, la cesacin termina
los efectos del acto administratio de una manera normal, preista en el mismo ordenamiento,
que se estima #asta ese momento #a e7istido legalmente. :or otra parte, resera el uso de
e7tincin como resultado de situaciones surgidas y no preistas, como por e!emplo por
caducidad, reocacin, anulacin, renuncia, rescisin
"//
.
En el primer caso se estima que el acto e7isti #asta la cesacin del mismo, cesacin cuya
declaratoria produce efectos e& nunc <es decir a partir de la declaratoria de e7tincin2 que son
tambi(n los efectos de la declaratoria de anulacin del acto )por causas de anulabilidad*. :or
otra parte, en la desaparicin del acto administratio los efectos son retroactios e& tunc2
efectos que se producen en la declaratoria de nulidad del acto. :ero adems de las declaratorias
486
GORDLLO. 'b. cit. T. 3. p. -16.
487
STASSNOPOULOS. 'b. cit. p. ;J6.
488
MARENHOFF. 'b. cit. T. . p. 398.
!udiciales, la 1dministracin siempre #a tenido potestades para declarar e7tinguido el acto
administratio, con antecedentes y consecuencias que ar+an seg"n la naturaleza de la
e7tincin. :or regla general, la 1dministracin tiene plena libertad para de!ar sin efecto los
actos de graamen o desfaorables para el ciudadano. Se adierte que solamente es procedente
este tipo de reocatoria cuando la misma no e7onere de sancin u obligacin que el ciudadano
necesariamente ten+a que cumplir por mandato legal
"/.
. :ara el caso de actos faorables a los
ciudadanos y especialmente aquellos constitutios de derec#os adquiridos, la libertad de la
1dministracin para reocar el acto se encuentra restringida al cumplimiento de formalidades
e7presas.
Se #a definido la reocacin como el retiro unilateral de un acto lido y eficaz por motio
sobreiniente, o de un acto irregular. En el sistema tradicional la reocacin se diferencia de la
anulacin entre otras causas porque la reocacin proiene del rgano administratio,
mientras la anulacin es el retiro del acto dictada por el Euez
".0
.
En Ecuador, se autoriza a la 1dministracin para declarar nulidades en casos y ba!o
procedimientos especificados en el E>E1/E. 1s+, la antigua distincin entre reocacin
)administratia* y nulidad )!udicial* pierde sus efectos, porque seg"n este sistema la anulacin
no es prerrogatia e7clusia del Euez, sino tambi(n de la 1dministracin :"blica. Entrena
5uesta dice, conforme al nueo esquema, que: Entendemos, pues, por anulacin la
eliminacin de un acto administratio en irtud de los icios que le afectan, o sea, por
razones de legalidad. I por reocacin, la eliminacin, asimismo, de un acto administratio
como consecuencia de la adopcin de nueos criterios de apreciacin del inter=s p)blico, es
decir, por razones de oportunidad
491
.
El E>E1/E considera ambas opciones abiertas al rgano administratio: >eocacin por
motios oportunidad y por motios de legalidad2 lo que incluye tambi(n la reocacin de actos
faorables al ciudadano o declaratios de derec#os
".2
.
489
ERJAFE: Art. 170. - Revocacin de actos y rectificacin de errores.1. La Administracin Pblica Central podr
revocar en cualquier momento sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocacin no constituya
dispensa o exencin no permitida por las leyes, o sea contraria al principio de igualdad, al inters pblico o al
ordenamiento jurdico.
2. La Administracin Pblica Central podr, asimismo, rectificar en cualquier momento, de oficio o a instancia de
los interesados, los errores materiales, de hecho o aritmticos existentes en sus actos.
490
DEZ. 'b. cit. T. . pp. 351-352.
491
ENTRENA. 'b. cit. V. /1. p. 230.
492
ERJAFE: Art. 90.- Razones.- Los actos administrativos podrn extinguirse o reformarse en sede administrativa
por razones de legitimidad o de oportunidad.
La nocin de retiro del acto administratio proiene de la figura del retrait del %erec#o
1dministratio franc(s. ?arc+a8Crei!ano atribuye la adopcin de este concepto al %erec#o
1dministratio #ispanoamericano, para quien retirar quiere decir sustraer del 'rdenamiento
Eur+dico, no importa por qu( causa, determinados actos administratios. El retiro del acto
administratio se debe por parte del mismo rgano o por otro !errquico, de fiscalizacin o de
tutela. El acto contrario #a de ser igual o superior en rango que el acto que se retira. Cambi(n
distingue el retiro del mero retiro, entendiendo por (ste la e7tincin oluntaria de un acto
ineficaz
".3
. Esta figura se puede dar por icios !ur+dicos )inalidez* o por icios
administratios )reocacin*.
Se contemplan cuatro tipos de inalidez, seg"n la graedad de las irregularidades del acto:
nulidad de pleno derec#o, anulabilidad, irregularidades no inalidantes2 y, en casos de icios
groseros, la ine7istencia del acto.
FORMAS DE TERMINACI@N DEL ACTO ADMINISTRATIVO
C'6+l6ento del o89eto; tI)6no o condc!n.- Estas circunstancias de cumplimiento
del ob!eto del acto, son llamadas agotamiento del contenido por Stassinopoulos. :uede
ocurrir por el cumplimiento del plazo, as+ como por su e!ecucin efectia <para el caso de los
actos que pueden aplicarse una sola ez
"."
. El agotamiento puede ser material o !ur+dico,
e7preso o impl+cito
".#
. El E>E1/E se refiere al cumplimiento del plazo o condicin
".$
.
$aducidad.- El incumplimiento de las obligaciones y condiciones impuestas en el acto abre la
opcin del rgano para declarar la caducidad del acto administratio.
Art. 91.- Extincin o reforma de oficio por razones de oportunidad.- La extincin o reforma de oficio de un acto
administrativo por razones de oportunidad tendr lugar cuando existen razones de orden pblico que justifican
declarar extinguido dicho acto administrativo. El acto administrativo que declara extinguida un acto administrativo
por razones de oportunidad no tendr efectos retroactivos.
La extincin la podr realizar la misma autoridad que expidiera el acto o quien la sustituya en el cargo, as como
cualquier autoridad jerrquicamente superior a ella.
Art. 93.- Extincin de oficio por razones de legitimidad.- Cualquier acto administrativo expedido por los rganos y
entidades sujetas a este estatuto deber ser extinguido cuando se encuentre que dicho acto contiene vicios que
no pueden ser convalidados o subsanados.
Los actos administrativos surgidos como consecuencia de decisiones de otros poderes pblicos con incidencia
en las instituciones u rganos sujetos al presente estatuto tambin debern ser extinguidos cuando el acto
contenga vicios no convalidables o subsanables.
El acto administrativo que declara extinguido un acto administrativo por razones de legitimidad tiene efectos
retroactivos.
493
GARCA-TREVJANO. 'b. cit. (1986). pp. 389-390.
494
STASSNOPOULOS. 'b. cit. pp. 237-238.
495
GARCA-TREVJANO. 'b. cit. (1986). P .446.
496
"Art. 89.- Origen de la extincin o reforma.- (.) En general, se extinguirn los actos administrativos por el
cumplimiento de alguna modalidad accidental a ellos, tales como plazo o condicin.
*esi!idad.- En la doctrina tradicional del %erec#o 1dministratio, toda+a igente en otros
pa+ses, los actos faorables no pueden reocarse por el rgano que los dict o por otro rgano
administratio. En tal caso, el e7pediente que corresponde a la 1dministracin es la
declaratoria de la lesiidad del acto y el planteamiento de la impugnacin respectia ante el
Euez contencioso administratio. Se contempla de modo incidental en el 1rt. LG, d* de la Ley de
la Eurisdiccin 5ontencioso 1dministratia. El >ecurso de Lesiidad se consera en el E>E1/E
)1rt. GI*, igual que en el Estatuto espa.ol, pero sin mayores perspectias de aplicacin, puesto
que en el Ecuador la 1dministracin estar+a autorizada por el E>E1/E para de!ar sin efecto
actos faorables al ciudadano )que afecte total o parcialmente un derec#o sub!etio*,
bastando para el efecto que se fi!e una indemnizacin, sin que la norma determine la forma de
calcularla, pero en todo caso, remitiendo al per!udicado al Euez contencioso administratio
para la discusin sobre el monto de la indemnizacin, sin per!uicio de que el acto
administratio se considerar de todas maneras e7tinguido
".%
. ?rae amenaza sin duda para
los leg+timos derec#os de los ciudadanos.
4esuso.- El desuso del acto administratio se refiere a la falta de aplicacin del mismo. El
decaimiento se produce cuando la 1dministratio no #a aplicado el acto y este #a perdido su
efectiidad y igencia. Cambi(n la doctrina cita la inutilidad del acto administratio por
causas superenientes, por e!emplo en el caso de destruccin de un terreno sobre el que e7iste
concesin, licencia de obras
"./
.
%ec9a/o , %enuncia.- El rec#azo y la renuncia de!an sin efecto el acto administratio por
oluntad de los particulares a cuyo faor se #a e7pedido el acto administratio. En general, los
actos administratios faorables e7pedidos a faor de un ciudadano pueden ser rec#azados por
el destinatario o, si ya lo #a aceptado con anterioridad, pueden tambi(n renunciarse.
Vcos del acto ad6nst)at&o.- Los icios del acto administratio se originan en el
incumplimiento de los requisitos para su alidez y pueden ser, como se #a se.alado l+neas
arriba, de graedad inalidante del acto, constitutios de nulidad absoluta o subsanables, de
497
ERJAFE: Art. 92.- Daos causados.- La autoridad que decida extinguir o reformar un acto administrativo por
razones de oportunidad, que afecte total o parcialmente un derecho subjetivo, deber previamente pagar la
debida indemnizacin por el dao que se cause al administrado. Para el efecto, se instaurar, de oficio o a
peticin de parte, un expediente administrativo que ser sustanciado de manera sumaria.
Los administrados podrn impugnar judicialmente la resolucin que adopte la Administracin con respecto al
pago de la mencionada indemnizacin. Dicha impugnacin no impedir la extincin del acto administrativo
resuelta por la respectiva autoridad.
498
GARCA-TREVJANO. 'b. cit. (1986). pp. 382.
anulabilidad, as+ como tambi(n se contemplan las irregularidades no sustanciales, que no
afectan la alidez y eficacia del acto administratio.
El principal icio del acto administratio proiene de la incompetencia del rgano. En este se
incluyen los que llaman icios en el origen de la oluntad como en el acto e7pedido por un
usurpador o un funcionario de #ec#o. Los icios llamados de la preparacin de la oluntad, son
irregularidades de diferente tipo en el procedimiento. Son las dos causales de nulidad para los
actos administratios contempladas en la Ley de la Eurisdiccin de lo 5ontencioso
1dministratio para la nulidad del mismo
"..
. 'tros icios, relacionados con la finalidad del
acto, proienen de la oluntad del rgano p"blico, llamados sub!etios por ?ordillo, como la
desiacin de poder, la arbitrariedad, el error, el dolo, la iolencia y la simulacin
#00
.
/inalmente, se deben se.alar los icios relacionados con el requerimiento constitucional y legal
de la motiacin.
Acto ine:istente.- En caso de icios groseros, el acto se denomina ine7istente
#01
. La
:rocuradur+a ?eneral del Estado, acoge la figura de la ine7istencia del acto administratio
con icios groseros, conforme la doctrina del %erec#o 1dministratio: 1os actos emanados por
autoridad, cuerpo colegiado y las instituciones p)blicas en general, para que tengan alidez,
deben reunir los requisitos que la ley pre= para cada caso? todo aquello que ejecuten los
concejales al margen de la ley, constituye lo que el derec"o administratio singulariza como
Bcto ,ne&istente, el mismo que por su naturaleza no genera obligacin ni efecto jur$dico
alguno
502
.
El sste6a de an'lac!n ad6nst)at&a nt)od'cdo +o) el ER<AFE.- 5omo se #a
manifestado en forma reiterada en la presente obra, la introduccin del sistema espa.ol de
potestades anulatorias del rgano administratio, se considera un grae atentado potencial a
los derec#os de los ciudadanos, en ista de #aberse eliminado el requisito constante en la Ley
espa.ola, del dictamen faorable preio del 5onse!o de Estado. En el Ecuador, el 5onse!o de
Estado se sustituye por un 5omit( 1dministratio que nunca se #a constituido. En efecto, el
1rt. FJI del E>E1/E >eisin de disposiciones y actos nulos, incluye el requisito del
499
Art. 59.- Son causas de nulidad de una resolucin o del procedimiento administrativo:
a) La incompetencia de la autoridad, funcionario o empleado que haya dictado la resolucin o providencia.
b) La omisin o incumplimiento de las formalidades legales que se deben observar para dictar una resolucin o
iniciar un procedimiento, de acuerdo con la ley cuya violacin se denuncia, siempre que la omisin o
incumplimiento causen gravamen irreparable o influyan en la decisin.
500
GORDLLO. 'b. cit. T. 3. X-2.
501
GORDLLO. 'b. cit. T. 3. V-2.
502
Of. PGE 15846 de 5-4-2005, RO N 326 de junio de 2005.
dictamen faorable preio del 5omit( 1dministratio para la declaratoria de nulidad de un acto
normatio )1rt. FJI, n"mero L*. :ara el efecto, se deber considerar que esta declaratoria de
nulidad que el rgano p"blico est facultado para declarar, de oficio o a peticin de terceros, no
tiene l+mite de tiempo, puesto que precisamente dice que en cualquier momento, por
iniciatia propia o a solicitud de interesado, declarar de oficio la nulidad de los actos
administratios que #ayan puesto fin a la +a administratia o que no #ayan sido recurridos
en plazo, en los supuestos preistos en este estatuto )1rt. FJI*. La idea del Estatuto espa.ol
es de eitar que un acto nulo se conalide por falta de impugnacin en tiempo oportuno, que es
un grae defecto del sistema de actos administratios de #oy. :ero el Estatuto espa.ol requiere,
como se #a reiterado, el dictamen preio del 5onse!o de Estado, lo que no ocurre en el
E>E1/E, donde el procedimiento de nulidad se puede iniciar de oficio por la autoridad que
e7pidi el acto.
Entonces, cabe discutir la constitucionalidad de estos aspectos del E>E1/E, que contradicen
ms de una norma constitucional, especialmente aquella de la resera de ley y de la
intangibilidad del los derec#os sub!etios de los ciudadanos.
DIII. LOS BIENES :ABLICOS
Los do6nos +?8lcos 5 los 8enes +?8lcos.- 1utores italianos denominan los medios
)mezzi* de la 1dministracin a los bienes con los que (sta cuenta para el desarrollo de sus
finalidades
#03
. En ellos se incluye tanto los bienes de su propiedad como aquellos sobre los que
e!erce diferentes tipos de potestades y reg+menes administratios )patrimonio cultural,
patrimonio de reas protegidas, bosque y egetacin protectores, patrimonio forestal,
patrimonio de tierras en Ecuador*, as+ como aquellos bienes de la propiedad de los
particulares. /inalmente, se consideran los bienes dinerarios que ingresan a la 1dministracin
y que son considerados como fondos p)blicos. Estos "ltimos son materia del %erec#o
/inanciero y :resupuestario y no se estudian en la presente obra.
En la doctrina francesa tradicional, se estableci la diisin, #oy abandonada, entre el Estado
poder p"blico y el Estado patrimonial, es decir propietario de bienes <el fisco del %erec#o
>omano2 lo que fue sustituido doctrinalmente por el Estado de personalidad !ur+dica "nica.
503
ZANOBN, GUDO. Corso de Diritto )mministrati2o. Giuffr Editore. Miln, 1958. V. cuarto. #l MeEEi dell!)Eione
)dministrati2a. pp. 3-4; SANDULL, ALDO. Manuale di Diritto )mmnistrati2o. Jovene editore. Npoles, 1989. T.1. 2.
Seccin : # MeEEi S# BeniT. Este autor enumera los elementos personales (agenti) y materiales (meEEi) como
componentes de la unidad administrativa (ufficioT. p. 755.
En la actualidad, el %erec#o 1dministratio se inclina por estudiar los bienes del Estado
dentro de los cuales se encuentra el dominio del Estado, porque e7isten una serie de bienes
p"blicos que no pertenecer+an e7actamente ni al dominio p"blico ni al dominio priado del
Estado, pero sobre los cuales este e!erce una creciente potestad, como sobre los bienes del
patrimonio cultural de la -acin, aunque sean de propiedad de los particulares. :or otra parte,
como se detalla en esta seccin, se discute si el llamado dominio p"blico en efecto constituye
una propiedad del Estado sobre tales bienes, equialente a la propiedad que tienen los
particulares sobre sus bienes propios.
El diccionario define dominical: T. ad!. %er. :erteneciente o relatio al derec#o de dominio
sobre las cosas, no obstante que para 6arien#off, este t(rmino se debe entender en el sentido
de dominio p"blico y no simplemente dominio: @lengua!e !ur+dico actual: ;bienes
dominicales&, ;bienes dominiales&, ;bienes o cosas p"blicos. Codos esos t(rminos #acen
referencia a un mismo concepto: ;dominio p)blicoU. 5uando se #abla de ;dominicalidad& o de
dominialidad se entiende referir, pues, al ;dominio p"blico&, o a los ;bienes p"blicos& que son
los que integran el dominio p"blico.
#0"
1 pesar de que 6arien#off considera e7tran!erismos
)del italiano* o icios de diccin los t(rminos demanio, demanialidad, demanial y
demaniales, para significar esta categor+a del dominio p"blico, el diccionario recoge
demanio: F. m. dominio p"blico, y demanial: F. ad!. :erteneciente o relatio al
demanio.&dominio p)blicoU, o a los ;bienes p"blicos& que son los que integran el dominio
p"blico
#0#
y es usado, por e!emplo, consistentemente por Snc#ez 6orn y otros autores en la
monograf+a sobre Los 0ienes :"blicos
#0$
.
El do6no +?8lco =nat')al>.- Se puede considerar un aspecto ob!etio y un aspecto
sub!etio para el estudio de los bienes p"blicos. %esde el punto de ista ob!etio son bienes
p"blicos aquellos que pertenecen al Estado. Sub!etiamente considerados los bienes p"blicos
se identifican por su propia naturaleza <el dominio p"blico natural
#0%
.
1lguna doctrina espa.ola del dominio p"blico se #a referido al dominio p"blico natural,
donde se distingue a los bienes de uso com"n y los bienes destinados al fomento de la
riqueza natural )montes 8bosques8 y minas*, no obstante que el 1rt. FHL de la 5onstitucin
espa.ola claramente define a los bienes de dominio p"blico estatal como aquellos que
504
MARENHOFF, MGUEL. Tratado de Derecho )dministrati2o. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1988. T. V. p. 32.
505
Todas las citas son del DRAE, vigsima segunda edicin.
506
SNCHEZ MORN, MGUEL (Director). (os Bienes PDblicos S.gimen 4urdicoT. Tecnos. 1997.
507
SANDULL. 'b. cit. p. 756.
determine la ley, incluyendo sin embargo la zona mar+timo terrestre, las playas, el mar
territorial y los recursos naturales de la zona econmica y la plataforma continental
SRN
. En
cambio, el 5digo del %ominio del Estado de /rancia, se refiere a bienes que no son
susceptibles de una propiedad priada en razn de su naturaleza o su destinacin, definicin
que al decir de 1uby y 0on, se considera por la doctrina como e7tremadamente criticable
SRG
.
La +)o+edad del Estado so8)e el do6no +?8lco.- En la actualidad, afirma 6orand8
%eiller, los autores rec#azan la idea de que las personas p"blicas no e!ercen un derec#o de
propiedad sobre los bienes del dominio p"blico y refutan la nocin del dominio p"blico por
naturaleza2 sin embargo reconoce que la renoacin del enfoque franc(s del sericio p"blico y
el adenimiento de la nocin comunitaria, ms restringida, de sericio econmico de inter(s
general, constituye una apertura a nueas refle7iones sobre la consistencia del dominio
p"blico. En todo caso, si bien la autora citada se inclina por reconocer la propiedad del Estado
sobre el dominio p"blico, se trata de un dominio de naturaleza diferente al que e!ercen los
particulares, se trata de una propiedad de naturaleza particular: la propiedad
administratia
#10
.
Sobre este punto se puede concluir afirmando con %+ez que no #ay bienes p"blicos por
naturaleza: solamente la ley puede serir de fundamento para que un bien tenga el carcter
dominical
SFF
.
En efecto, acogiendo la tesis atribuida a $auriou, autores espa.oles y la legislacin y la
!urisprudencia de ese pa+s sostuieron la tesis de que el dominio p"blico es una erdadera
propiedad sobre los bienes, lo cual es enfticamente mantenido por 6eiln al tratar sobre el
llamado dominio p"blico mar+timo8terrestre. >ec#azando la concepcin del dominio p"blico
natural como dominio necesario, declara como "nico criterio de la dominicalidad la oluntad
del legislador
#12
.
508
GUATA. 'b. cit. pp. 26-34.
509
AUBY, JEAN MARE y PERRE BON. Droit )dministratif des Biens. Dalloz. Pars, 1993. p. 12. MORAND-DEVLLER,
en su obra sobre los bienes pblicos de 2001 se refiere a "un cdigo en preparacin, que tratar del dominio de
las personas pblicas, ser calificado de "Cdigo de las ,ro,iedades ,DblicasA, una terminologa preferida a
aquella de 'bienes' o de 'patrimonio. 'b. cit. p. 5.
510
MORAND-DEVLLER. 'b. cit. (2001). pp. 16, 19 y 26. El nfasis es del original.
511
DEZ, MANUEL MARA. Derecho )dministrati2o. Plus Ultra. Buenos Aires, 1985. T. V. p. 445.
512
MELN Gil, JOS LUS. "El dominio pblico natural: una equvoca categora jurdica. En: JUAN CARLOS
CASSAGNE (Director). Derecho )dministrati2o. 'bra colecti2a en homenaGe al ,rofesor Miguel +. Marienhoff.
Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1998. p. 1091.
Se llama la atencin sobre la caracter+stica de bienes determinados del dominio p"blico que
estn su!etos a atribuciones de diersas administraciones p"blicas, como es el caso de la playa
de mar en el Ecuador, donde el ?obierno central y las municipalidades, adems de otras
entidades e!ercen competencias ariadas, como lo #a se.alado 'ramas
#13
.
$oy d+a, no obstante, resulta apropiado abandonar las nociones de pertenencia o no
pertenencia al Estado o de la naturaleza misma de los bienes <los llamados bienes p"blicos
naturales. 5abe ms bien analizar las potestades p"blicas que el Estado e!erce sobre los
diferentes tipos de bienes en las diersas clasificaciones. $a #abido alguna discusin en la
doctrina acerca del dominio p"blico: si su titularidad pertenece al Estado o pertenece en
general a la poblacin
#1"
, como lo calificaban los romanos )el pueblo romano*, con posiciones
encontradas entre los diferentes autores. :or supuesto que #ay acuerdo entre los autores en
que el papel del Estado es de proteger y normar el uso com"n de tales bienes.
Las d3e)entes clases de 8enes del Estado.- 1 pesar de las cr+ticas al concepto de
dominio p"blico natural, es decir aquel dominio p"blico que naturalmente es tal, es
indudable que ciertos bienes resultan eidentemente p)blicos es decir que su uso parece
destinado a todos los #abitantes y que no son f+sicamente susceptibles de apropiacin, como
por e!emplo el mar o, con mayor razn, el espectro electro8magn(tico. :or otra parte, las
playas, los r+os, los caminos y las plazas pertenecen al dominio p"blico del Estado en la
legislacin romano8napolenica.
En la actualidad, no se puede negar la e7istencia de un dominio p"blico mueble
#1#
. Cambi(n se
considera una categorizacin de bienes p"blicos construidos )dominio p"blico artificial* y el
terreno sobre el cual se construyen, como por e!emplo la infraestructura portuaria, las
carreteras, puentes y, en general obras de infraestructura p"blica <las obras p)blicas. 'tra
categorizacin que tuo importancia en su momento es la de aquellos bienes que se destinan al
cumplimiento de un sericio p)blico. %uguit estableci una equialencia entre dominio
p"blico y dominio asignado al sericio p"blico
#1$
. :ero recu(rdese que este autor consideraba
que el sericio p"blico resum+a toda la caracterizacin del Estado.
513
ORAMAS GROSS, ALFONSO. (a Playa de mar. Edino. Guayaquil, 2000. Especialmente Cap. V "Titularidad y
potestades sobre la playa de mar.
514
MARENHOFF. 'b. cit. (1988). T. V. pp. 33-34. No obstante, insiste en llamarlo "dominio pblico del Estado.
515
MORAND-DEVLLER. (2001). 'b. cit. p. 66.
516
"En el dominio pblico entran todas las cosas, muebles o inmuebles, que se emplean, bajo una forma u otra,
para el funcionamiento de un servicio pblico.El dominio privado comprende todos los bienes muebles e
inmuebles que no estn afectados directamente al funcionamiento de un servicio pblico. DUGUT. 'b. cit.
(1930).T. . p. 351.
Se #a propuesto a.adir a estas calificaciones del dominio p"blico la de los bienes animados,
donde se abarca los animales ios incluidos en los zoos, animalarios, botnicos, etc., pero no
los que estn en estado silestre que algunas 5onstituciones como la de ,talia y la mayor+a de
las sudamericanas consideran como de propiedad de la -acin. 1simismo, se #ace referencia
a los bienes intangibles, como la atmsfera cuya utilizacin es ob!eto de trfico !ur+dico, +a
de bancos de contaminacin, la captacin de la energ+a solar, la aerbica y en otro orden de
consideraciones los canales de comunicacin +a electromagn(tica, concluyendo que todo ello
constituye una asignatura pendiente en el anlisis de las modernas circunstancias del
dominio p"blico
#1%
.
La doctrina administratia estudia los bienes de propiedad del Estado, as+ como aquellos sobre
los que el Estado e!erce potestades en sus diersas clasificaciones basadas en la naturaleza del
bien en cuestin: dominio p"blico fluial, dominio p"blico mar+timo, dominio p"blico marino8
costero, dominio p"blico del espectro radio8magn(tico, infraestructura portuaria,
infraestructura ial, adems de los llamados patrimonios en la legislacin ecuatoriana, como
en el patrimonio forestal, patrimonio de reas naturales, patrimonio cultural, patrimonio de la
$umanidad, etc.
El do6no +?8lco en el de)ec(o c&l.- El %erec#o >omano reconoce, adems de la
propiedad priada, aquella que no pertenece a nadie )res nullium* y la que est fuera del
comercio )e&tra comercium*. %entro de la propiedad propiamente p"blica se incluyen las que
las ,nstituciones de Eustiniano denominan cosas comunes a todos, adems de otras que
dif+cilmente se pueden atribuir a todos, como las sacrae religiosae et sanctae. %&'rs obsera:
Euera de la propiedad priada est#n las cosas que son de todos, como el aire o el mar, las
que pertenecen a los dioses, y las del 9ueblo !omano, como son las $as y plazas p)blicas,
r$os p)blicos, murallas, etc. Estas )ltimas, las propias del pueblo !omano, son las p)blicas
en sentido estricto
#1/
.
La nocin del 5digo 5iil de 1ndr(s 0ello sobre el dominio p"blico y el dominio priado del
Estado refle!a sus antecedentes en la ie!a legislacin espa.ola, y en la romana@ #izo un claro
distingo entre bienes nacionales de uso p"blico y bienes fiscales. >eglamenta, adems,
minuciosamente los diersos bienes que componen los llamados dominios, mar+timo,
517
MARTN MATEO, RAMN. Manual de derecho administrati2o. Trivium. Madrid, 1999. p. 562.
518
D'ORS (1981). 'b. cit. pp. 179-180.
lacustre, fluial y terrestre del Estado
#1.
. En efecto, la posicin francesa igente a la (poca en
que 0ello redactaba los proyectos de 5digo 5iil era la de B+ctor :roud#om, publicista franc(s
citado por la mayor parte de los autores a los que se remite el presente apartado, quien negaba
que ciertos bienes pudieran ser de propiedad del Estado o de cualquier persona, por tratarse de
bienes pertenecientes a todos los ciudadanos. -uestro 5digo 5iil no incorpora tales
discusiones2 siguiendo un principio simple, se refiere al criterio fundamental para la
identificacin de los bienes pertenecientes al dominio p"blico, de acuerdo a lo que ciertos
tratadistas llaman criterio sub!etio de pertenencia
#20
.
Los 8enes +?8lcos en el De)ec(o Inte)naconal.- Estas categorizaciones son tambi(n
reconocidas por el %erec#o ,nternacional, como el caso de las islas y el mar territorial como
dominio p"blico del Estado que, en el conte7to del %erec#o ,nternacional se manifiesta como
soberan$a del Estado, aunque su!eta a criterios diersos. El 1rt. JRG del 5digo 5iil el
Ecuador determina una e7tensin de LRR millas de mar territorial. La 5onencin del 6ar, de
la cual el Ecuador no es parte, ni, ale la pena decirlo, tampoco los Estados 3nidos son parte,
reconoce un mar territorial de doce millas y una zona econmica e7clusia que se e7tiende
#asta las doscientas millas.
Estados 3nidos no reconoci la declaratoria que #izo el ?obierno del Ecuador en FGNJ de la
soberan+a ecuatoriana sobre la plataforma continental
SLF
. :or otro lado, no se conoce de
ninguna ob!ecin de los Estados 3nidos ni de ning"n pa+s a la declaratoria del mar interior del
arc#ipi(lago de ?alpagos como >esera de >ecursos 6arinos
SLL
, ni a las declaratorias con
restricciones diersas que #izo la Ley de ?alpagos sobre zonas consideradas de alta mar en el
%erec#o del 6ar, es decir, que se e7tienden ms all de las doce millas de las l+neas base de las
islas del arc#ipi(lago
SLH
. -o obstante, el Ecuador tuo que tramitar una autorizacin o un aal
de la 'rganizacin 6ar+tima ,nternacional )'6,* para que (sta aceptara restricciones
determinadas del ?obierno del Ecuador para naes que naeguen en el mar interior de
?alpagos, a propsito de las cargas t7icas o en general contaminantes.
519
LRA URQUETA, PEDRO. "ntroduccin y notas. En: Cdigo Ci2il de la .e,Dblica de Chile. Te%to concordado
con los distintos ,royectos de Bello. La Casa de Bello. Caracas, 1981. Obras completas XV, Cdigo Civil 1. Nota
al "Ttulo De los bienes nacionales. p. 413.
520
ORAMAS. 'b. cit. pp. 29-30.
521
RO 408 del 3 abril de 1986.
522
Decreto N 1810-A. RO 434 del 13 de mayo de 1986.
523
L. 67. Ley de Rgimen Especial para la Conservacin y Desarrollo Sustentable de la provincia de Galpagos.
RO 278, 18 de Marzo de 1998.
Los 8enes +?8lcos en el C!d4o C&l ec'ato)ano.- El 5digo 5iil ecuatoriano define:
Brt. G/F.0 'e llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la Nacin toda. 'i
adem#s su uso pertenece a todos los "abitantes de la Nacin, como el de calles, plazas,
puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso p)blico
o bienes p)blicos. Bsimismo, los neados perpetuos y las zonas de territorio situadas a m#s
de F.O// metros de altura sobre el niel del mar.
1os bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los "abitantes se llaman bienes
del Estado o bienes fiscales.
En la denominacin de bienes nacionales, el 5digo 5iil distingue entre bienes nacionales de
uso p"blico o bienes p"blicos y bienes del Estado o bienes fiscales. Son bienes p"blicos
aquellos cuyo uso pertenece a todos los #abitantes de la -acin, como el de calles, plazas,
puentes y caminos. En el 5digo se enumeran adems, en forma indicatia, otros bienes
p"blicos como:
Los neados perpetuos y las zonas de territorio situadas a ms de T.SRR metros de altura sobre
el niel del mar )1rt. JRT, del 5.5.*2
Las tierras que, estando situadas dentro de los l+mites territoriales, carecen de otro due.o )1rt.
JRS, del 5.5.*2
Las plataformas o zcalos submarinos adyacentes a las costas ecuatorianas y las riquezas que
se encuentran en aquellos )1rt. JRJ, del 5.5.*2
Las minas y yacimientos minerales )1rt. JRI, del 5.5.*2 adems de este 1rt. JRI del 5digo
5iil que se cita, esta e7plotacin se delega a los particulares en la Ley de 6iner+a:
El mar territorial )1rt. JRG, del 5.5.*2
El lec#o y el subsuelo del mar adyacente )1rt. JRG, del 5.5.*2
El espacio a(reo )1rt. JFR, del 5.5.*2
Las playas de mar )1rt. JFF, del 5.5.*2
Los r+os y todas las aguas que corren por cauces naturales, as+ como los lagos naturales2
determinada e7tensin de las riberas, as+ como las ertientes que nacen y mueren dentro de
una misma #eredad )1rt. JFL, del 5.5.*2
Las nueas islas que se formen en el mar territorial y en los r+os y lagos de dominio p"blico
)1rt. JFH, del 5.5*2
Las playas, puentes y caminos p"blicos )1rt. JFT, del 5.5.*.
Los 8enes +at)6onales.- En la actual normatia ecuatoriana de conseracin, se traduce
el t(rmino #eritage como patrimonio. 1s+, adems de esta antigua clasificacin de los
bienes nacionales de uso p"blico y bienes fiscales, la normatia de conseracin #a introducido
nueas figuras !ur+dicas: :atrimonio /orestal, :atrimonio de Yreas -aturales o el :atrimonio
5ultural del Estado, contemplados en la Ley /orestal y de 5onseracin de Yreas -aturales y
Bida Silestre
SLT
y la Ley de :atrimonio 5ultural
SLS
. En la normatia forestal y de reas
naturales tambi(n se incluye a los e!emplares de la fauna silestre como bienes del dominio del
Estado
#2$
. En esta misma ley se califica a los manglares como bienes del Estado
#2%
.
:ero es de muy ambigua caracterizacin el ocablo patrimonio puesto que se aseme!a ms al
dominio p"blico en el caso del patrimonio de reas naturales que el patrimonio forestal,
puesto que la ocacin de este "ltimo es de concesionarse o enderse a los particulares, como
es tambi(n el caso de las tierras que no tienen otro due.o, y que son ad!udicadas en enta a los
particulares. :or otra parte, se #a manifestado que el patrimonio cultural puede integrarse
tambi(n con bienes de propiedad de los particulares, quienes en ning"n momento pierden la
potestad de disponer de tales bienes. :ara el ingreso, aproec#amiento, concesin y uso
general de la poblacin en el patrimonio de reas naturales del Estado, se requiere el
cumplimiento de requisitos determinados, lo que no es el caso con las playas, puentes y
caminos.
3no de los curiosos dominios p"blicos es el de la biodiersidad. Seg"n el concepto de
biodiersidad contenido en la 5onencin de la %iersidad 0iolgica, comprende tres aspectos
que se compenetran: la diersidad de especies, la diersidad de genes dentro de las especies y
la diersidad de ecosistemas donde ien aquellas especies. Esta definicin es tan amplia que
abarca todos los seres ios dentro del territorio nacional, incluyendo por supuesto los seres
#umanos2 as+ como todos los ecosistemas, con su equialencia de todo lugar f+sico donde se
524
L. 2004-17. (ey Forestal y de Conser2acin de Ureas 7aturales y 5ida +il2estre. SRO N 418, 10 de
septiembre de 2004.
525
DS 3501. RO 865 del 2 de julio de 1979.
526
Art. 73.- La flora y fauna silvestres son de dominio del Estado (.).
527
Art. 1. (.) Los manglares, aun aquellos existentes en propiedades particulares, se consideran bienes del
Estado y estn fuera del comercio, no son susceptibles de posesin o cualquier otro medio de apropiacin y
solamente podrn ser explotados mediante concesin otorgada, de conformidad con esta Ley y su reglamento.
dan interacciones itales, incluyendo aquellos de propiedad de los particulares. :or tratarse de
un t(rmino que comprende tan amplios aspectos, su utilidad se encuentra restringida y resulta
de poca funcionalidad, por lo menos en el niel !ur+dico.
/inalmente, la denominacin de patrimonio de la #umanidad que impone la 3-ES5' en
bienes determinados, a monumentos y a poblaciones, no pre!uzga ninguna caracter+stica
!ur+dica relatia al dominio o la propiedad del ob!eto de la declaracin.
Las ca)acte),stcas 9'),dcas de los 8enes del Estado.- 5omo se adelant al inicio de
esta seccin, la ms sencilla de las clasificaciones es aquella del %erec#o 5iil, que desde el
punto de ista de la propiedad del Estado diide los bienes de este en: dominio p"blico y
dominio priado. -o obstante, no se puede afirmar con t(cnica !ur+dica que el Estado es
propietario del dominio p"blico en un sentido tradicional, porque en general carece de la
facultad de disposicin sobre tales bienes, que es una de las principales caracter+sticas del
derec#o de propiedad.
En todo caso, la principal caracter+stica !ur+dica del dominio p"blico es que resulta inalienable
e imprescriptible. 1simismo, la e7istencia del dominio p"blico se determina solamente en
irtud de una declaratoria constitucional, legal o normatia municipal, lo que no se debe
confundir con la publicatio del sericio p"blico, aunque sea similar2 declaratoria
constitucional, legal o normatia municipal que tambi(n es necesaria para la desafectacin del
dominio p"blico, en irtud de la cual este dominio pierde la calidad de p"blico. -o obstante,
'ramas estudia la desafectacin de la playa de mar que, por lo menos en la normatia
ecuatoriana, ocurre de una manera tcita, con el retiro del mar, e7poniendo el aluin a la
accesin del propietario ribere.o
#2/
.
Los dems bienes p"blicos enumerados, como son los patrimonios ostentan propiedades
!ur+dicas que difieren de las del dominio p"blico en una serie de aspectos determinados, como
se acaba de er.
La inalienabilidad se traduce en la imposibilidad !ur+dica de transferir los bienes del Estado.
5omo se #a #ec#o notar la inalienabilidad consiste en una incapacidad administratia de
ender ms que una indisponibilidad real
#2.
.
528
ORAMAS.'b. cit. p. 112 y Cap. X "Desafectacin de la playa de mar.
529
CLAVERO ARVALO, MANUEL. "La inalienabilidad del dominio pblico. En: Estudios de Derecho )dministrati2o.
nstituto Garca Oviedo Universidad de Sevilla - Civitas. Madrid, 1992. p. 394.
La imprescriptibilidad del dominio p"blico resulta, entonces, una consecuencia de la nocin de
inalienabilidad. La imposibilidad de que los particulares adquieran bienes del dominio
p"blico, necesariamente e7cluye que ellos puedan adquirir su propiedad lidamente a tra(s
de la prescripcin.
La ds+osc!n de los 8enes del Estado.- -inguno de estos bienes, incluyendo aquellos
otros determinados por la doctrina, podr+an ser ena!enados en su calidad de tales, es decir
como bienes del dominio p"blico. :ero muc#os de ellos pueden ser desafectados de su calidad
de bienes p"blicos y ena!enados posteriormente. El e!emplo ms com"n es el de las calles y
plazas, para cuya enta se requiere una desafectacin su!eta a las normas municipales. 1l
contrario, tambi(n se pueden afectar bienes del Estado y bienes particulares para conertirlos
en calles y plazas. 1simismo, por ley se pueden declarar como bienes p"blicos otros bienes
considerados #asta entonces bienes de dominio particular o bienes del Estado. Cal fue el caso
de la declaratoria legal que se #izo de los terrenos por encima de los cuatro mil quinientos
metros como bienes p"blicos
SHR
, que consta en la actualidad en el 5digo 5iil.
Cradicionalmente el %erec#o 5onstitucional ecuatoriano atribuy al 5ongreso -acional la
ena!enacin o aplicacin a usos p"blicos de los bienes nacionales y arreglar su
administracin )5onstituciones de FNTS, FNSF, FNSL, FNJF, FNJG y FGRJ*. En sucesias
constituciones se facult al 5ongreso a decretar o autorizar la ena!enacin o #ipoteca de los
bienes del Estado. Sobre los bienes muebles dispuso la 5onstitucin de FGTJ que su enta se
deber+a someter a lo dispuesto por la ley. La 5arta :ol+tica igente suprime las atribuciones del
5ongreso en este trmite y encarga a la 5ontralor+a ?eneral del Estado controlar los ingresos,
gastos, inersin, utilizacin de recursos, administracin y custodia de bienes p"blicos., en
consecuencia de lo cual esta #a dictado el >eglamento ?eneral de 0ienes del Sector :"blico
#31
.
Se puede concluir, sobre la base del anlisis sucinto realizado, que con anterioridad a la Ley de
6odernizacin se pod+a ena!enar libremente cualquier clase de bienes muebles e inmuebles del
Estado, de los considerados bienes fiscales, con las limitaciones contempladas en la Ley de
:resupuestos del Sector :"blico, sus reglamentos y el >eglamento ?eneral de 0ienes del Sector
:"blico. 1simismo, conforme se detall ms arriba, el Estado y sus instituciones pueden
encargar a instituciones priadas de cr(dito legalmente reconocidas el mane!o de sus fondos,
con su!ecin a las normas pertinentes. Esto se aplica tambi(n a los bienes muebles e inmuebles
530
DS 390. RO 67 del 28 de septiembre de 1963.
531
Reglamento General de Bienes del Sector Pblico. A-00918. RO 258, 27 de agosto de 1985.
de las empresas de derec#o p"blico que e!ecutan la e7plotacin econmica en reas reseradas
al Estado. En efecto, en estos casos la 5onstitucin se refiere a e7plotacin por parte de
empresas p"blicas, mi7tas o priadas, pero no entra en el asunto de la disposicin de los
bienes, que est reglado en las normas legales indicadas.
La Ley de 6odernizacin supera determinadas limitaciones e7istentes en las normas citadas [
Ley de :resupuestos del Sector :"blico y >eglamento de 0ienes del Sector :"blico. En efecto la
Ley de 6odernizacin contempla entre otras modalidades la enta )1rt. TH, c#* para la
e!ecucin de los procesos de desmonopolizacin, priatizacin y delegacin. Si entendemos
la priatizacin como el traspaso del patrimonio p"blico al sector priado, est claro que la
Ley de 6odernizacin autoriza la enta de los bienes fiscales del Estado sin limitaciones, con
su!ecin al reglamento de la Ley y otras disposiciones aplicables. La 5onstitucin
e7presamente reconoce la posibilidad de enta del patrimonio p"blico [o patrimonio fiscal,
para distinguirlo del dominio p"blico, que es inalienable[ sin limitaciones, al disponer que
los recursos econmicos generados por la transferencia del patrimonio de empresas y
sericios p"blicos formaran parte del capital del /ondo de Solidaridad.
La ena9enac!n del +at)6ono del Estado 5 s's entdades.- Se puede afirmar que la
Ley de 6odernizacin no contempla la priatizacin [en forma de ena!enacin[ de
ninguno de los bienes del dominio p"blico descritos. La Ley de 6odernizacin s+ afecta, en
cambio, a la e7plotacin que puedan #acer los particulares de los minerales y productos del
subsuelo como los #idrocarburos. :ero esto ya se encontraba determinado por las leyes de
6iner+a y de $idrocarburos anteriormente, como la concesin minera y los contratos de
asociacin para e7plotar #idrocarburos, as+ como en las reformas posteriores que establecieron
nueas figuras contractuales, como los contratos de prestacin de sericios, de consorcio y
autorizacin de actiidades de transporte, refinacin, industrializacin almacenamiento y
comercializacin que asuman la responsabilidad y riesgo e7clusio de la inersin sin
comprometer recursos p"blicos, no e7istiendo en estos casos ninguna transferencia de bienes.
En cambio, la Ley de :resupuestos del Sector :"blico y la Ley de 6odernizacin se refieren a la
ena!enacin de los llamados bienes del Estado o bienes fiscales )en contraposicin a los bienes
del dominio p"blico* como edificios, terrenos, plantas y equipos industriales, etc. del Estado,
as+ como la Ley de 5ontratacin :"blica para compraenta de inmuebles entre instituciones
p"blicas.
:ara las alternatias de mane!o de los capitales p"blicos, ale decir aquellos de propiedad del
Estado y sus entidades, se aplica una normatia ariada. :ara esto resulta aplicable la clsica
distincin del 5digo 5iil entre bienes muebles e inmuebles. 1unque tradicionalmente los
bienes inmuebles fueron de muc#o mayor alor, en los patrimonios empresariales #oy d+a los
bienes muebles consistentes en t+tulos alores, acciones y dinero en efectio, pueden tener por
lo menos tanta importancia y con frecuencia mayor que los bienes inmuebles. Se tratar
primero de los bienes muebles e inmuebles en general y en seguida de los bienes muebles que
son capitales p"blicos y su inersin en acciones de compa.+as constituidas conforme a la Ley
de 5ompa.+as.
En estos temas de la transferencia de los bienes fiscales del Estado, como en los dems
aspectos de la competencia, se requiere en todos los casos de una norma e7presa. Seg"n el
:rocurador ?eneral del Estado ninguna autoridad est facultada para donar fondos creados
por ley para una finalidad espec+fica, sino que las donaciones, en general, estn pro#ibidas por
el 1rt. FJ del %ecreto E!ecutio -V FTHJ 1, publicado en el Suplemento del >egistro 'ficial -V
HIR, del HF de enero de FGGT
SHL
, aunque debe notarse que e7isten normas espec+ficas sobre
donaciones determinadas en la Ley de >egulacin y 5ontrol del ?asto :"blico
#33
.
La administracin y mane!o de bienes del Estado y sus entidades estn su!etos principalmente,
como se di!o, al >eglamento ?eneral de 0ienes del Sector :"blico
SHT
y sus reformas. La
ena!enacin de los bienes se rige por este 1cuerdo de la 5ontralor+a y por el 1rt. TH de la Ley de
:resupuestos del Sector :"blico y el >eglamento de este 1rt. TH, en el caso de los llamados
actios improductios.
$ay clases especiales de bienes muebles sobre los cuales e7isten normas e7presas. Ellos son
principalmente los e#+culos
SHS
.
532
Of. PGE N 19520 del 24 de enero de 1995.
533
Ley de Regulacin Econmica y Control del Gasto Pblico. SRO 453, 17 de marzo de 1983. Art. 17.
534
El Art. 59 de la (ey de ModerniEacin prohbe adquirir "bienes inmuebles, muebles y enseres con el objeto de
construir o adecuar clubes, sedes sociales y centros de capacitacin (...).
535
A.-007-CG. Reglamento de utilizacin, mantenimiento, movilizacin, control y determinacin de
responsabilidades, de los vehculos del sector pblico y de las entidades de derecho privado que disponen de
recursos pblicos. RO 60, 11 de abril de 2003. Adems de regulaciones presidenciales de sucesivas
administraciones, contenidas en decretos ejecutivos, generalmente denominados de "austeridad, a nivel legal se
dieron normas sobre los vehculos en la L. 22. Ley de Regulacin Econmica y Control del Gasto Pblico. RO
453 del 17 de marzo de 1983, con varias reformas. Arts. 13 y 14. Por ltimo, dispone la Ley de Modernizacin
que se "debern sacar a remate en pblica subasta los vehculos (...) que no sirvieren como medio de transporte
colectivo o para cumplir funciones especficas que tengan relacin con proyectos. de desarrollo (...) (Art. 60).
La Ley de 5ontratacin :"blica dispone que: 9ara la transferencia de bienes inmuebles entre
entidades del sector p)blico no se requerir# de declaratoria de utilidad p)blica o inter=s
social ni, en el caso de donacin, de insinuacin judicial. 'e la podr# realizar por
compraenta, permuta, donacin, compensacin de cuentas, traslado de partidas
presupuestarias o de actios.
T)ans3e)enca de 8enes.- 1dicionalmente, no slo para los bienes inseribles u obsoletos,
sino para toda clase de bienes muebles se contempla entre dependencias del Estado el traspaso
de bienes2 mientras que entre personas !ur+dicas p"blicas como el Estado y sus entidades
procede el comodato y la donacin. :or "ltimo cabe la transferencia gratuita de bienes muebles
a una entidad u organismo del sector p"blico o una institucin de educacin, asistencia social
o de beneficencia.
Benes co6o act&os 6+)od'ct&os.- El 1rt. TH de la Ley de :resupuestos del Sector
:"blico y su reglamento, relatios a la enta de actios improductios se aplica a los bienes
muebles e inmuebles. El >eglamento Sustitutio para la Ena!enacin de 1ctios
,mproductios, citado, dice: :ara efectos del presente >eglamento, se considerarn como
actios improductios, entre otros, los siguientes bienes muebles, inmuebles, acciones, papeles
fiduciarios y patentes de propiedad )...*. En principio debe entenderse que las acciones,
papeles fiduciarios y otros similares son bienes muebles, por lo que la enumeracin es
redundante. El procedimiento para la enta en todos los casos es el concurso p"blico, que
podr efectuarse por uno, arios o grupos de bienes
SHJ
.
En la Ley de 6odernizacin se abren otras opciones para la ena!enacin de bienes p"blicos,
incluyendo t+tulos alores, siempre que se trate de procesos de desmonopolizacin,
priatizacin y delegacin, e7presados en la denominacin general de enta y de cualquier
otra modalidad )...* que est( amparada por la ley ecuatoriana. En este "ltimo caso se deber
establecer el procedimiento en decreto e!ecutio )1rt.TH c#* y e* de la Ley de 6odernizacin*.
Venta de 8enes 6'e8les t,t'los-&alo)es de +)o+edad +?8lca.- El >eglamento para
la Ena!enacin de 1ctios ,mproductios incluye la referencia a acciones y papeles fiduciarios.
El 1rt. TH de La Ley de 6odernizacin alude en forma gen(rica a la enta y a otras
modalidades permitidas por la ley que determine el :residente de la >ep"blica por %ecreto
E!ecutio. 5omo se di!o anteriormente, estas modalidades contractuales permitidas por la ley
536
Art. 4.
ser+an principalmente las contenidas en el 5digo 5iil. Cambi(n son aplicables las
disposiciones de la Ley de 5ompa.+as y, finalmente, del 5digo de 5omercio, 8si se trata de
negociaciones entre una empresa p"blica y una compa.+a annima comercial, por ser este
cdigo aplicable entre comerciantes e7clusiamente. El 1rt. SJ de esta ley contempla el
mecanismo de la oferta en la 0olsa de Balores de una parte o la totalidad de las acciones de
propiedad de la entidad u organismo que se oferte, as+ como la suscripcin p"blica de acciones
o subasta p"blica.
DVIII. EL E<ERCICIO DE LAS :OTESTADES :ABLICAS FRENTE AL E<ERCICIO
DE LOS DERECHOS G LIBERTADES.
El s')46ento del se)&co +?8lco.- El c(lebre publicista %uguit, con sustento en una
naciente !urisprudencia del 5onse!o de Estado franc(s, desarroll una conceptualizacin
alternatia al e!ercicio del poder del Estado: el sericio p)blico. El Estado, afirma, no se
caracteriza por el despliegue de las potestades p"blicas sino que solo se !ustifica por la
prestacin de sericios a la comunidad. La doctrina de los sericios p"blicos, fue sin duda una
de las instituciones ms e7itosas en la naciente #istoria del %erec#o 1dministratio, #asta el
punto que en forma renoada es una de las ms importantes figuras de la actiidad estatal
contempornea. :or otra parte, en /rancia, toda la !urisdiccin de lo contencioso
administratio, se defini por muc#o tiempo y toda+a a#ora, alrededor de los sericios
p"blicos. 5omo se conoce, en /rancia el Estado tambi(n mane!a materias determinadas en
otras !urisdicciones, especialmente la ciil.
:ero el (7ito de la nocin del sericio p"blico no reemplaz la de summa potestas del Estado,
como propugn %uguit, sino que ambas nociones coniieron, #asta el adenimiento de los
sericios p"blicos industriales y comerciales, que desencadenaron la llamada crisis del sericio
p"blico. En efecto, las actiidades estatales industriales y comerciales cada ez enca!aron
menos en las tradicionales caracter+sticas del sericio p"blico.
Del Estado de Benesta) al Estado de De)ec(o 5 las nocones s'8sda)as.- En
efecto, si la polic+a administratia consiste en las restricciones legales impuestas a los
ciudadanos en el e!ercicio de sus derec#os, el sericio p"blico, en cambio, consiste en una
actiidad positia, prestacional, que cumple el Estado a faor de los ciudadanos, concepto que
dif+cilmente se puede aplicar a empresas p"blicas industriales y comerciales en las que el
Estado, produce bienes para el mercado, generalmente en competencia con los particulares.
En su momento )alrededores de FGRR*, en su clsico derec#o administratio alemn 6ayer,
desarrolla con!untamente con la nocin de poder de polic+a, la del sericio del Estado, que
define como la obligacin de derec#o p"blico en irtud de la cual un s"bdito est forzado a
prestar al Estado, con abnegacin personal, cierta especie de actiidad2 apenas elabora en
forma indirecta la nocin de sericio p"blico <referencias al dominio p"blico y su concesin,
as+ como la empresa p"blica
SHI
.
En /rancia, 0atbie, en la edicin de FNNS de su obra, alude a las actiidades estatales de obras
p"blicas, mientras menciona las seridumbres de +a y la e7propiacin por causa de utilidad
p"blica, como gramenes a los ciudadanos, pero no desarrolla el tema de los sericios
p"blicos
SHN
.
%if+cilmente enca!an en estos esquemas las actiidades del Estado de produccin de bienes y
sericios para el mercado a tra(s de las empresas p"blicas, en competencia con los
particulares o de forma monoplica, que se desarrollaron principalmente en Europa a
mediados del siglo 44. Simultneamente, los Estados se esforzaron por apoyar los empe.os de
los particulares en el desarrollo principalmente industrial con legislaciones de fomento,
incluyendo e7oneraciones tributarias y subsidios estatales, en la forma de deoluciones de
tarifas y de pr(stamos con ba!os inte8reses, por e!emplo. En tal momento, pudo acertadamente
el administratiista espa.ol Eordana de :ozas establecer su clasificacin de actiidades del
Estado en: )@* triparticin de las formas de actiidad administratia que formul Eordana:
polic+a, fomento y sericio p"blico
SHG
y retomado por %+ez en: La administracin e!erce tres
actiidades fundamentales: fomento, polic+a y sericios p"blicos
STR
. La distincin entre estas
tres actiidades la establece Eordana de :ozas: ;< el fomento se distingue perfectamente de la
polic$a y del sericio p)blico. 'e distingue de la polic$a en que, mientras esta preiene y
reprime, el fomento protege y promuee, sin "acer uso de la coaccin. I se diferencia del
sericio p)blico en que la Bdministracin, con esa modalidad, realiza directamente y con sus
propios medios el fin perseguido, mientras que en el fomento se limita a estimular a los
particulares para que sean ellos los que, por su propia oluntad, desarrollando una actiidad
determinada, cumplan indirectamente el fin que la Bdministracin persigue
STF
.
537
Cf. MAYER. 'b. cit.
538
BATBE, A. Prcis de Droit Public et )dministratif. F. Pichon. Pars, 1885.
539
GARCA DE ENTERRA y TOMAS RAMN FERNNDEZ. Curso de Derecho )dministrati2o. Thomson-Civitas. Madrid,
2004. T. . p. 105.
540
DEZ. 'b. cit. T. V. p. 27.
541
JORDANA DE POZAS, LUS. "Ensayo de una teora del fomento en el Derecho Administrativo. En: Estudios de
)dministracin (ocal y General. nstituto de Estudios de Administracin Local. Madrid, 1961. pp. 480-481.
:ero incluso esta clasificacin ms amplia no alcanza a englobar nueas actiidades del Estado
como las de planificacin y las de produccin de bienes y sericios para el mercado, en sistema
de monopolio e incluso en competencia con los particulares, como funciona toda+a en Europa
el d+a de #oy, con el gigantesco ain transcontinental 1irbus como el me!or e!emplo de un
producto para el mercado de una empresa p"blica multinacional de proyeccin internacional.
5onsid(rese tambi(n la actiidad de consultas p"blicas de la 1dministracin con los
ciudadanos que cobra importancia creciente como requisito indispensable de la actiidad
gubernamental.
$ay que reconocer, no obstante, que la regulacin y control, propiamente resultan actiidades
con perfil de polic+a administratia, pero que responden a diferentes esquemas y t(cnicas,
como se er ms adelante.
6art+n 6ateo resume el nueo estado de cosas as+: En el Estado absoluto, bajo la r)brica de
polic$a, se comprend$a pr#cticamente todo el obrar administratio, abarcando tanto la
polic$a de seguridad como la polic$a de bienestar ;<. Bl incrementarse las competencias y
fines de la Bdministracin dentro del concepto de orden p)blico ;< tambi=n una serie de
complementos como la salubridad, la moralidad, la est=tica, el orden p)blico econmico, el
orden p)blico pol$tico. 'urge as$, frente a la polic$a general, garantizadora del orden p)blico
en su sentido cl#sico, las polic$as especiales que abarcar$an el urbanismo, la administracin
econmica, la polic$a de la industria, etc.
STL
.
Los de)ec(os de los c'dadanos.- El enfoque del Estado de %erec#o, con sus ariaciones,
que se contempla desde fines del siglo 4,4, se complementa con el (nfasis creciente en la
nocin de derec#os #umanos durante todo el siglo 44, #asta obtener el predominio que
ostenta en la actualidad, con nociones subsidiarias como las del Estado >egulador a ra+z del
enfoque priatizador de los NR y los GR en Europa y en 1m(rica Latina.
:ero lo que cuestiona ?ordillo es la connotacin del concepto de polic+a administratia,
criticando la doctrina de 6arien#off, aunque sin mencionarlo por su nombre, que considera
que se pueden imponer tambi(n restricciones de polic+a administratia a tra(s de reglamentos
autnomos del E!ecutio, que para (ste son leyes materiales, aunque todos los autores
argentinos contemporneos, en consonancia con la doctrina administratia generalizada,
condicionan el e!ercicio del poder de polic+a al principio de la llamada resera de ley, que
542
MARTN MATEO. 'b. cit. pp. 459-460.
e7presa la 5onstitucin ecuatoriana en t(rminos muy similares a la %eclaratoria de los
%erec#os del $ombre y del 5iudadano, de la >eolucin francesa. En todo caso, sin per!uicio
del problema de la sistematizacin, resulta indispensable el anlisis de las restricciones y
limitaciones administratias establecidas sobre el e!ercicio de los derec#os de los particulares,
incluyendo la configuracin del derec#o de propiedad, as+ como otras imposiciones del Estado
sobre la propiedad priada como las seridumbres administratias y la e7propiacin por causa
de utilidad p"blica.
LAS SISTEMATIKACIONES DE LA DOCTRINA DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO SOBRE LA INTERVENCI@N EN LOS DERECHOS G
ACTIVIDADES DE LOS CIUDADANOS
La dsc's!n so8)e los 6edos 5 3nes del Estado.- La #istoria del derec#o
administratio atribuye al profesor franc(s %uguit el impulso de la tendencia, que ya se
perfilaba en la !urisprudencia, a conformar toda una estructura legal administratia
relacionada con el concepto de sericios p"blicos, seg"n la cual la nocin de sericio p"blico
sustituye al concepto de soberan+a como fundamento del %erec#o :"blico )@*. El fundamento
del %erec#o p"blico no es el derec#o sub!etio de mando, es la regla de organizacin y de
gestin de los sericios p"blico
STH
.
%uguit niega la personalidad !ur+dica del Estado y la soberan+a estatal. En cambio, propuso
construir una nocin de Estado sobre el concepto del sericio p"blico: ;...< el Estado no es,
como se lo "a querido "acer y como se "a cre$do alg)n tiempo que era, una potencia que
manda, una soberan$a? sino que es una cooperacin de sericios p)blicos organizados y
controlados por los gobernantes. ,mporta entonces precisar esta nocin de sericio p)blico,
que es capital, y alrededor de la cual graita todo el derec"o p)blico moderno
STT
.
El autor citado define el sericio p"blico como: ;...< toda actiidad cuyo cumplimiento debe
asegurarse, reglarse y controlarse por los gobernantes, porque el cumplimiento de esta
actiidad es indispensable para la realizacin y el desarrollo de la interdependencia social, y
que ella es de tal naturaleza que no se puede realizar completamente m#s que por
interencin de la fuerza gobernante
STS
.
543
DUGUT, LEN. Las Transformaciones del Derecho pblico y privado. Editorial Heliasta. Buenos Aires, 1975. pp.
27 y 37.
544
DUGUT, LEN. Trait de Droit Constitutionnel. Fontemoing & Cie Editeurs. Pars, 1928. T. . p. 59.
545
bdem. p. 61.
5on posterioridad el reputado administratiista espa.ol, Eordana de :ozas, establece la
categorizacin de las actiidades del Estado, referida l+neas arriba, que tiene (7ito #asta la
presente fec#a: lo que ?arc+a de Enterr+a denomina la triparticin de formas de la actiidad
administratia: polic+a, fomento y sericio p"blico
STJ
, que es recogido en fec#a reciente por
autores como %+ez
STI
, conforme se #a citado.
:ero se #a se.alado acertadamente que el d+a de #oy un e7amen cr+tico del concepto
tradicional de polic+a nos llea a la conclusin de que no #ay forma de distinguir las
actiidades de polic+a de las dems actiidades del Estado. En efecto, las caracter+sticas que la
doctrina generalizada atribuye a la polic+a administratia, tambi(n se aplican a otras funciones
del Estado reconocidamente no polic+acas
STN
. 'riginalmente, se distingu+a de las dems
actiidades p"blicas por su carcter restrictio, pero desde la misma (poca inicial, las figuras
de la autorizacin, el permiso y la licencia, que ms bien se consideran de #abilitacin o
de ampliacin de derec#os, tambi(n se #an estudiado tradicionalmente ba!o el rubro de la
polic+a administratia.
INTERVENCI@N ADMINISTRATIVA EN LAS ACTIVIDADES DE LOS
CIUDADANOS
Con34')ac!n del e9e)cco de los de)ec(os.- >esulta bastante matizada la distincin
entre los deberes impuestos a los ciudadanos y las configuraciones legales de sus derec#os,
porque en efecto, toda imposicin p"blica, incluyendo los tributos y las sanciones, resultan una
restriccin mayor o menor sobre la libertad personal de los ciudadanos y moldean de alguna
manera sus derec#os. 1 eces se #a intentado establecer una diferencia entre las restricciones
al e!ercicio de los derec#os y delimitaciones de los derec#os mismos, pero tampoco son
suficientemente netas las diferencias entre unas y otras.
:or e!emplo, :are!o establece las distinciones entre diferentes actiidades de la
administracin que contemplan obligaciones de los ciudadanos: 3esde el punto de ista de su
intensidad, la ordenacin y, por tanto, la interencin o limitacin administratia puede
adoptar legalmente grados muy diferentes- desde el simple deber de comunicacin,
inscripcin o registro, pasando por la atribucin a la Bdministracin de una facultad de
comprobacin formal de la concurrencia de los requisitos legales pertinentes y de la
546
GARCA DE ENTERRA Y FERNNDEZ. 'b. cit. p. 105.
547
"La administracin ejerce tres actividades fundamentales: fomento, polica y servicios pblicos. DEZ. 'b. cit.
T. V. p. 27.
548
DROM. 'b. cit. p. 908.
imposicin de deberes de dar o de "acer o no "acer, "asta las transferencias forzosas o las
prestaciones ;personales y reales< asimismo forzosas y las delimitaciones del contenido
mismo de los derec"os
OFC
.
Esta clasificacin enumera una serie de clases de obligaciones de los ciudadanos, y separa
como una ordenacin espec+fica las delimitaciones del contenido mismo de los derec#os.
:or su parte, 6art+n 6ateo, opina que estas actiidades restrictias son me!or comprendidas y
susceptibles de me!or calificacin si se entiende la 1dministracin como estableciendo un
orden intencional de coniencia, garantizando cules son los mbitos dentro de los que
pueden moerse las iniciatias priadas, se.alando las posibles conductas de los
particulares. :ara el efecto la 1dministracin act"a: ;< definiendo para ello derec"os, como
en el caso del urbanismo? limitando posibilidades de accin, como en la tasa de precios al
fijar alores conencionales, caso tambi=n de las diisas o imponiendo obligaciones, como se
"izo con los depsitos preios a la e&portacin
SSR
.
:ero la mayor parte de los autores contemporneos se contraen a resaltar la nota de limitacin
de derec#os: t(cnicas de limitacin de los derec#os priados por razones de inter(s
p"blico
SSF
, actiidad administratia de limitacin de derec#os
SSL
o las medidas traducidas en
restricciones, limitaciones, pro#ibiciones y represiones, inclusie en penas corporales, como el
arresto, o pecuniarias, como la multa
SSH
.
:or eso, la sistematizacin del autor italiano Sandulli resulta suficientemente apropiada, al
establecer, dentro de la posicin sub!etia del ciudadano frente a la 1dministracin, donde
sus derec#os sub!etios se condicionan o limitan a faor del inter(s p"blico, que e7isten
tres posiciones diferentes, de las cuales interesan las dos "ltimas: F. las obligaciones de
prestacin de actiidades o de cosas y L. los derec#os condicionados a una interencin de los
poderes p"blicos, entre los cuales se encuentra los actos administratios )proedimenti* de
imposicin de +nculos a la propiedad priada por razones de inter(s p"blico
SST
.
Este autor italiano ubica por e!emplo una categor+a de +nculo real sobre los bienes, definido
como una restriccin en la facultad de utilizacin o disposicin de este, por e!emplo,
549
PAREJO. 'b. cit. p. 644.
550
MARTN MATEO. 'b. cit. p. 463.
551
CASSAGNE. 'b. cit. T.. p. 320.
552
GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, atribuye a Romano esta categorizacin. 'b. cit. p. 106.
553
DROM. 'b. cit. p. 909.
554
SANDULL. 'b. cit. p. 143.
impidiendo la introduccin de modificaciones en ob!etos materiales de inter(s #istrico,
art+stico o ambiental, para eitar per!uicio a los intereses p"blicos, pro#ibiendo la transferencia
o e7portacin de bienes culturales o la alteracin de bienes ambientales, incluyendo en la
clasificacin los +nculos forestal e #idrogrficos
SSS
.
En este punto, el problema y las discrepancias doctrinales radican en las denominaciones y
distinciones entre las llamadas meras restricciones y las limitaciones al derec#o de
propiedad. 5abe se.alar que todos los autores aceptan que las restricciones tambi(n pueden
recaer sobre la propiedad.
Entonces ]5ul es la distincin entre restricciones y limitaciones a la propiedad^ Seg"n los
clsicos argentinos, la diferencia es meramente conceptual, puesto que ambas figuras tienen
prcticamente el mismo r(gimen !ur+dico.
La diferencia estriba, seg"n 6arien#off en que: ;< la medida de polic$a es de mayor
amplitud o alcance posible que la limitacin a la propiedad priada en inter=s p)blico, pues
la medida de polic$a no slo puede referirse al ejercicio del derec"o de propiedad, sino
tambi=n al ejercicio de la libertad indiidual.
1qu+ debe leerse medida de polic+a como restriccin de los derec#os sub!etios en general y
limitacin como referida ms espec+ficamente a la propiedad priada.
%+ez, en cambio, identifica la limitacin con la medida de polic+a en sentido clsico
propiamente seguridad, salubridad, tranquilidad< mientras que las restricciones a la
propiedad tienen un alcance ms amplio, como el urbanismo, el ornato: ;< No obstante la
obia inculacin e interdependencia entre la restriccin a la propiedad en inter=s p)blico y
a medida de polic$a de la propiedad, el caso mencionado no constituye propiamente una
medida de polic$a sino una restriccin por razones de inter=s p)blico ;<. 1as restricciones
pueden fundarse en arios casos. 1as m#s importantes son por razones de urbanismo, ornato
o est=tica, cultura, etc. 1as limitaciones por razones de seguridad, de salubridad y de
tranquilidad son, como dijimos, medidas de polic$a que no deben confundirse con las
restricciones al dominio
SSJ
.
1lgunos e!emplos pueden ilustrar el tema: ;< Entre las causas o motios que pueden dar
lugar a las e&presadas restricciones corresponde mencionar los fundados en razones de
555
SANDULL. 'b. cit. pp. 142-143, 143-144 y 145.
556
DEZ. 'b. cit. p. 272.
seguridad, de "igiene y salubridad, de moralidad, de urbanismo ;ornato, est=tica, etc.<,
cultura, tranquilidad, etc. 1a doctrina adierte que las restricciones tienen numerosa
aplicacin y que aparecen en gran ariedad de e&presin de la ida pr#ctica.
%e los distintos supuestos o especies que concretan los e7presados motios o causas pueden
mencionarse a t+tulo de e!emplo los siguientes: )@*
e< 9ro"ibicin de producir ruidos que alteren la tranquilidad p)blica, sea que tales ruidos
proengan de establecimientos industriales o comerciales o de automotores.
;<
i< (iertas normas reguladoras del uso y disposicin de la propiedad- erbigracia normas
acerca de loteos, de tala o corte de bosques ;reposicin de las especies<, de e&plotacin de
ganado acuno y lanar ;construccin y uso de ba7aderos<.
;<
5< 9ro"ibicin, aun cuando ello ocurra con motio del ejercicio de una industria l$cita, de
producir olores nauseabundos o de proocar la formacin de focos de infeccin que
constituyan un peligro p)blico
OOP
.
Enumeracin de restricciones:
%e los distintos supuestos o especies que concretan los e7presados motios o causas,
pueden mencionarse los siguientes a t+tulo de e!emplo: )@*
e< @bligacin de respetar, en las construcciones a realizar, la altura m$nima o m#&ima
establecida para los edificios en la zona o barrio de que se trate
OOD
.
Las l6tacones a la +)o+edad.- Los criterios contemporneos superan las confusiones
contempladas l+neas arriba, en la constatacin que se tratan en todo caso de actiidades de la
Bdministracin, que establecen graamen sobre los particulares, determinando restricciones
en el e!ercicio de sus derec#os o en la sustancia de los mismos. Puiz ms importante es
distinguir lo que constituye precisamente graamen y lo que es la configuracin normal de
los derec#os, es decir los lineamientos generales y los l+mites que la legislacin impone al goce
de tales derec#os. :ara %romi estas restricciones son las condiciones legales del e!ercicio
557
DEZ. 'b. cit. p. 281-282.
558
MARENHOFF. 'b. cit. p. 40-41.
normal u ordinario del derec#o de propiedad: Est#n $nsitas en la e&istencia misma del
dominio, nacen con =l, son de su naturaleza y esencia. ,mplican una reduccin de car#cter
absoluto del derec"o de propiedad. 1a propiedad permanece inclume, pero las restricciones
establecen para el mejor condicionamiento del ejercicio de su derec"o dentro de la
coniencia social.
En ese sentido, traducen una mera tolerancia general que el propietario debe soportar2 no
e7iste un sacrificio especial o carga particular del propietario, es decir, que todos la sufren o
pueden sufrir en igual medida e intensidad, por ser una calidad !ur+dica general de todas las
propiedades, que implica, por s+ misma, los l+mites regulares y comunes del e!ercicio del
derec#o
SSG
.
6as apropiadamente se puede llamar a este con!unto de incidencias en la propiedad priada el
r(gimen administratio de la propiedad priada, seg"n el criterio del administratiista
espa.ol ?arrido /alla. En este r(gimen incluye las situaciones siguientes: ;< las limitaciones
policiales de la propiedad? asimismo, entran aqu$ los diersos supuestos de prestaciones
obligatorias in natura a faor de la Bdministracin? finalmente, =ste es tambi=n el lugar en
que deben ser estudiadas las seridumbres administratias sobre bienes priados
SJR
.
Es decir, ba!o el indicado rubro de r(gimen administratio de la propiedad priada cabe
distinguir, seg"n ?iannini, no solamente la aplicacin de la norma legislatia de regulacin de
los derec#os de propiedad, sino tambi(n las rdenes )@* configuratias del derec#o de
propiedad
SJF
. Este autor italiano, no obstante, considera que estos problemas no relean
propiamente del derec#o administratio, puesto que estos temas tienen un perfil urban+stico
muy preciso.
Entonces, #abr+a que distinguir situaciones anticipadas en la 5onstitucin, de restriccin de
derec#os, desarrollados o determinados por leyes, en forma general y generalizada, como por
e!emplo la funcin social de la propiedad, que se plasma en ciertas disposiciones de la Ley de
%esarrollo 1grario, para la propiedad rural2 as+ como el control sobre talas forestales en
propiedad priada, contemplado en la Ley /orestal y de 5onseracin de Yreas -aturales y
Bida Silestre. :or otra parte, se encuentran las disposiciones que se fi!an de manera general
en ordenanzas municipales, sustentadas en una erdadera delegacin legislatia, que permite a
559
DROM. Ob. cit. pp. 944-945.
560
GARRDO FALLA, FERNANDO. Tratado de Derecho Administrativo. Tecnos. Madrid, 1992. V.. p. 206.
561
GANNN, MASSMO SEVERO. Diritto Administrativo. V. segundo. Giuffr editore. Miln, 1993. p. 745.
las municipalidades aplicar sus propias disposiciones en casos particulares, por medio de actos
administratios, como ordenar demolicin de edificios que #an irrespetado ciertas ordenanzas,
no #an obtenido el permiso de construccin o #an sobrepasado la denominada l+nea de fbrica,
por e!emplo.
Ha8ltac!n; a6+lac!n 5 conces!n de de)ec(os a los c'dadanos.-
Cradicionalmente se estudian las figuras de la autorizacin, la licencia y el permiso dentro del
cap+tulo de polic+a administratia, aunque en principio podr+a parecer contradictorio que ba!o
un concepto de restricciones de derec#os se consideren actos de #abilitacin, ampliacin y
concesin de derec#os a los ciudadanos.
En este acpite, como en otros relatios a la antigua nocin de polic+a administratia, la
prctica legislatia y reglamentaria desborda los encuadramientos doctrinales, como lo #ace
notar ?arc+a de Enterr+a, como se er ms adelante.
La idea de la autorizacin es que leanta un impedimento impuesto para el e!ercicio de un
derec#o muc#as eces pree7istente, es una ampliacin de la esfera !ur+dica del ciudadano.
>esulta un niel de restriccin menor que el de la pro#ibicin absoluta. Son los derec#os
condicionados a los que alude Sandulli, cuyo condicionamiento consiste en el #ec#o que su
e!ercicio est subordinado a un acto permisio )de #abilitacin o de autorizacin* de parte de la
autoridad administratia
SJL
. El ciudadano puede tener el derec#o, pero necesita de la
autorizacin para poderlo e!ercer. :or otra parte, cuando e7iste una pro#ibicin preentia
para desarrollar una actiidad, la 1dministracin puede conceder el permiso, que conforma
una e7cepcin de la pro#ibicin impuesta. %ice 5assagne que en el permiso se trata siempre
del otorgamiento de un derec#o nueo al particular
SJH
.
Las figuras de la licencia y la concesin tienen un perfil diferente que las de autorizacin y
permiso. 5ierto es que ?arc+a de Enterr+a intenta asimilar la concesin a la afectacin de un
derec#o sub!etio <la e7propiacin< que pasa a manos del Estado, para que el Estado a su ez
los transfiera a un concesionario, a tra(s de: ;< la eliminacin total de las titularidades
priadas preias en el sector de que se trate y su traslado a la titularidad p)blica, desde la
cual se dispensan posibilidades parciales de ejercicio a los particulares mediante la frmula
concesional, ;<. Bqu$ la libertad queda sustituida, ;<, por una concesin administratia
otorgada desde arriba, que configura facultades, pero tambi=n el deber de ejercerlas en un
562
SANDULL. 'b. cit. p. 146.
563
CASSAGNE. 'b. cit. T.. p. 334.
determinado sentido y siempre con la e&tensin que la Bdministracin determine, concesin
que es, adem#s, resoluble en un plazo, o caducable o rescatable por la propia Bdministracin
SJT
.
:ero no necesariamente la concesin tiene como antecedente un derec#o de propiedad priada
pree7istente que se transfiere a la administracin p"blica a tra(s de la e7propiacin o de la
llamada publicatio, es decir la resera que establece la ley a faor de la 1dministracin para
que (sta desarrolle un dominio o actiidad de sericio en forma e7clusia, sin per!uicio de su
posible concesin a los particulares.
Lo que importa destacar en la concesin son los derec#os que se crean a faor de un particular
por la transferencia que le #ace la 1dministracin de una atribucin o poder que le pertenece
jure propio
SJS
. Esta transferencia puede realizarse a tra(s de un acto administratio, que
establece la relacin bilateral, o a tra(s de un contrato.
El otorgamiento de la licencia, en cambio, es siempre unilateral y atribuye al licenciatario
derec#os que antes no ostentaba.
Este sencillo esquema doctrinal se desborda una ez que las legislaciones en los diferentes
pa+ses, adoptan sin t(cnica !ur+dica los ocablos de autorizacin, permiso, concesin y licencia,
para cuyo estudio se requiere analizar la figura de cada caso particular. Esto se agudiza desde el
momento en que los esquemas autorizatorios de!an de pertenecer al simple y limitado campo
de la tranquilidad, seguridad y salubridad ciudadanas y entran a establecer las actiidades
particulares en regulacin econmica de mercado
SJJ
.
La concesin tambi(n sufre transformaciones desde su original figura de transferencia a los
particulares del dominio p"blico y actiidades de prestacin de sericios esenciales al p"blico,
con el adenimiento de monopolios establecidos legalmente que no responden necesariamente
a requerimientos de sericios esenciales al p"blico, sino con frecuencia a produccin de bienes
para el mercado, con fines que pueden ser de acumulacin de capital, de est+mulo al
crecimiento de zonas econmicamente deprimidas o de ob!etios puramente fiscales.
La le4slac!n 5 los actos ad6nst)at&os de )est)cc!n 5 a6+lac!n de
de)ec(os.- Codas las actiidades de restriccin de derec#os o de graamen a los ciudadanos,
564
GARCA DE ENTERRA Y FERNNDEZ. 'b. cit. p. 147.
565
CASSAGNE. 'b. cit. T.. p. 338.
566
GARCA DE ENTERRA Y FERNNDEZ. 'b. cit. p. 136.
pero tambi(n aquellas de ampliacin y #abilitacin, necesitan de leyes que establezcan la
limitacin o la pro#ibicin respectia y la e7pedicin de actos administratios que autoricen o
#abiliten a los ciudadanos para ampliacin de sus derec#os.
En el caso de la legislacin, las normas legales tienen la caracter+stica de ser generales y
abstractas y pueden establecer restricciones de derec#os, limitaciones a la propiedad e incluso
afectar aspectos que ata.en a una de las caracter+sticas de la propiedad, como es lo absoluta
de la misma. 6uc#os cdigos ciiles contemporneos, incluyendo el ecuatoriano contemplan la
llamada seridumbre de sirga, que a pesar de su nombre no es indemnizable <como s+ lo son
generalizadamente las seridumbres< y que no requiere de alg"n reglamento o acto
administratio para imponerse, sino que se aplica directamente.
El 5digo 5iil ecuatoriano dispone: A)t. /%$.- Los due.os de las riberas estn obligados a
de!ar libre el espacio necesario para la naegacin o flote a la sirga, y tolerarn que los
naegantes saquen sus barcas y balsas a tierra, las aseguren a los rboles, las carenen, sequen
sus elas, compren los efectos que libremente quieran end(rselos, y endan a los ribere.os los
suyos2 pero, sin permiso del respectio ribere.o y de la autoridad local, no podrn establecer
entas p"blicas. El propietario ribere.o no podr cortar el rbol a que actualmente estuiere
atada una nae, barca o balsa.
Esta restriccin al derec#o de propiedad de los propietarios ribere.os se encuentra dentro de la
seccin de seridumbres del 5digo 5iil, no obstante lo cual suficientes autores no la
incluyen entre las seridumbres administratias propiamente dic#as. En todo caso, la doctrina
acepta que aunque se tratara de una seridumbre administratia, a"n as+ no ser+a
indemnizable, a diferencia de la generalidad de las seridumbres administratias. )@* cuando
la ley no #abla de indemnizacin, (sta no puede pretenderse, pues nada induce a suponer lo
contrario
SJI
.
'tros casos necesitan que el E!ecutio o la municipalidad reglamenten la restriccin o
limitacin de los derec#os, que pueden o no aplicarse directamente, aunque en la mayor parte
de los casos la 1dministracin :"blica o la municipalidad aplica la normatia por medio de
actos administratios. La e7pedicin de un acto administratio es indispensable para
establecer gramenes o atribuir derec#os o #abilitaciones a los ciudadanos que afecten de
manera indiidual sus situaciones particulares. /inalmente, siempre con la debida #abilitacin
567
BELSA, RAFAEL. Derecho Administativo. La Ley. Buenos Aires, 1980. T. 4. p. 414.
legal, la 1dministracin puede atribuir derec#os o establecer gramenes y el particular
aceptarlos a tra(s de la figura del contrato o del acto administratio unilateral, pero que
resulta bilateral en sus efectos
SJN
.
Las l6tacones 5 )est)ccones en los +)o4)a6as 5 la +lan3cac!n en el De)ec(o
del U)8ans6o.- 1dems de las potestades de la 1dministracin :"blica para establecer
restricciones o +nculos en determinados bienes, por razones culturales, #istricas,
ambientales, son generalmente las municipalidades las que dictan las ordenanzas
correspondientes y las que imponen sus preceptos de limitacin dentro de su mbito propio.
El enfoque tradicional del %erec#o del 3rbanismo lo ubica en el mbito de la limitacin de
derec#os, considerada desde el punto de ista del contenido normal del derec#o, definiendo el
mbito de lo l+cito y recortando los poderes !ur+dicos del titular cuyo derec#o no se reputa ya
pree7istente
SJG
. Se citan los e!emplos de la pro#ibicin de edificar ms all de cierta altura o de
construir para usos no incluidos en la zonificacin respectia. :ero estos son aspectos que no
diferencian las disposiciones del %erec#o del 3rbanismo de otras normas constitutias de la
limitacin de derec#os. El %erec#o del 3rbanismo contemporneo ostenta caracter+sticas que
lo diferencian significatiamente de otras actiidades de la polic+a administratia de la
1dministracin :"blica.
En la actualidad, El 3erec"o del Urbanismo se define como el conjunto de reglas
concernientes a la afectacin y manejo del espacio. 'e considera una rama del 3erec"o
9)blico en cuanto prescribe restricciones de inter=s general que tienen caracter$sticas
similares a las denominadas de polic$a administratia. Este derec"o encuentra su
legitimidad en la consideracin simult#nea de las nociones de sericio p)blico y de potestad
p)blica. 9ero la finalidad de prestacin y de sericio prestado a los usuarios consumidores de
espacio toda$a es imprecisa, mientras que aquella de prerrogatias restrictias impuestas a
los intereses priados en el inter=s de la comunidad resulta m#s eidente
SIR
.
Las limitaciones en el contenido y e!ercicio del derec#o de propiedad impuestas por el %erec#o
del 3rbanismo tienen sus contactos con aquellas de la polic+a administratia, pero se
caracteriza por sus t(cnicas propias de restricciones y limitaciones de la propiedad indiidual a
tra(s de los planes reguladores, los planes urbanos y zonificaciones, incluyendo estndares
568
GARCA DE ENTERRA Y FERNNDEZ. 'b. cit. pp. 101-102.
569
CASSAGNE. 'b. cit. T.. p. 331.
570
MORAND-DEVLLER, JACQUELNE. Droit de l!Crbanisme. Dalloz. Pars, 2003. p. 1.
obligatorios para las construcciones y sus relaciones de ecindad con el espacio p"blico, como
eredas, retiros, l+neas de fbrica, etc. Sus regulaciones se orientan principalmente al beneficio
comunitario, la calidad de ida y el medio ambiente urbano. -o se limita a igilar los peligros
relacionados con la construccin y destruccin de inmuebles. Codas las directias municipales
relacionadas con estas limitaciones y facultades de planeamientos de usos de suelo y
zonificaciones, son sin duda, restricciones al dominio, como afirma %+ez
SIF
. :ero, seg"n ?arc+a
de Enterr+a, no son un sistema de limitaciones administratias del tipo tradicional, sino que
constituyen un erdadero sistema de delimitacin o definicin del contenido normal y
ordinario de tales derec#os, realizada libremente por la 1dministracin desde la estimacin
por ella del modelo urbano que el :lan realiza por razones de puro inter(s colectio. La
legislacin espa.ola afirma que la ordenacin contenida en los planes, en forma gen(rica, no
conferir derec#o a los propietarios a e7igir indemnizacin
SIL
.
Las limitaciones del derec#o de propiedad urbano #an acentuado la potestad municipal en la
doctrina italiana, donde originalmente la construccin de edificaciones requer+a de
autorizaciones permisias, en el sentido de autorizacin considerado l+neas arriba, es decir la
constatacin de un derec#o pree7istente del ciudadano, denominada licencia de
construccin, es decir un derec#o de construir que se considera impl+cito en el derec#o de
propiedad. En los principales pa+ses de Europa, dice ?iannini, el derec#o de propiedad no
necesariamente incluye el llamado ius aedificandi #asta el punto que reci(n nace con el
otorgamiento de la licencia
SIH
.
:ero lo ms interesante en el presente esquema del %erec#o del 3rbanismo es el instrumento
de que se ale: a diferencia de las normas generales y abstractas de la polic+a administratia
que se manifiestan en actos administratios, el %erec#o del 3rbanismo sustenta sus rdenes en
los planes reguladores y planes urbanos, conforme la disposicin constitucional respectia, que
le confiere el carcter de legislacin material aplicable a casos de una generalidad de
propiedades dentro del mbito de una zonificacin, con potestades sancionatorias, llegando
inclusie a la posibilidad de disponer el derrocamiento de construcciones.
:are!o tambi(n e7plica los alcances de la planificacin municipal de establecer mandatos y
pro#ibiciones relatios al uso del suelo, edificaciones: )@* cuando las normas reglamentarias
se establecen en el conte7to de la forma de actiidad consistente en la planificacin, an ms
571
DEZ. Ob. cit. p. 277.
572
GARCA DE ENTERRA Y FERNNDEZ. Ob. cit. p. 56.
573
GANNN. Ob. cit. p. 631.
all, incluso, de la mera limitacin de libertades y derec#os y alcanzan una incidencia muc#o
mayor: la delimitacin misma del contenido de los derec#os por simple norma reglamentaria
)ba!o la forma de plan*, es posible cuando las pertinentes reseras de Ley aparecen establecidas
por la 5onstitucin con carcter relatio, permitiendo as+ la llamada a la colaboracin por
aqu(lla del >eglamento )@*. E!emplos significatios en nuestro %erec#o son los planes
urban+sticos )@* y los planes de ordenacin de los recursos naturales y los rectores de uso y
gestin de los espacios protegidos, )@*
SIT
.
La nde6n-a8ldad en las )est)ccones 5 en las se)&d'68)es ad6nst)at&as.-
La doctrina tradicional administratia, que se #a reisado en el presente apartado, abarca en el
cap+tulo de la polic+a administratia tanto las restricciones y limitaciones de la propiedad,
como otras afectaciones al dominio priado como la ocupacin tempornea, la imposicin de
la seridumbre administratia, el comiso, la confiscacin, #asta llegar a la e7propiacin misma.
%e manera unnime la doctrina administratia tanto de Europa como de 1m(rica Latina
ense.a que solamente las figuras de la seridumbre administratia y la e7propiacin dan
derec#o a la indemnizacin. 6ientras que la precisa caracter+stica de las restricciones y
limitaciones al derec#o de propiedad es que no afectan el derec#o de dominio sino que
constituyen caracter+sticas propias de configuracin de ese derec#o y por lo tanto no son
susceptibles de indemnizacin.
0ielsa manifiesta a este respecto: ;< las meras restricciones no dan lugar a un derec"o de
indemnizacin, ya que ellas son simplemente una carga general impuesta a todas las
propiedades y no desintegran ese derec"o de dominio que subsume todos los derec"os reales
;<. 'e trata de una condicin in"erente al derec"o de propiedad, cuyo contenido normal se
limita por las leyes.
;< 1a seridumbre p)blica ;derec"o real< determina una e&cepcin para el goce e&clusio
del propietario sobre el objeto de su propiedad diferencial. 1a seridumbre crea entonces un
beneficio o utilidad para la comunidad representada en la entidad p)blica administratia
que establece o constituye la seridumbre, y para el propietario un derec"o de ser
indemnizado
SIS
.
5omo se adelant l+neas arriba en este tema de la no indemnizabilidad de las restricciones y
limitaciones, ?arc+a de Enterr+a coincide con la mayor+a de los autores: Una nota com)n a
574
PAREJO. Ob. cit. p. 469.
575
BELSA. 'b. cit. p. 376.
todas las limitaciones es su no indemnizabilidad. Ello cobra especial reliee a propsito de las
limitaciones a la propiedad y a los derec"os patrimoniales, porque esta nota las separa,
seg)n nuestro 3erec"o de las e&propiaciones, que suponen incidencias administratias sobre
el patrimonio que deben ser indemnizadas
SIJ
.
:or eso, en la actualidad, se puede afirmar que una de las caracter+sticas de la
conceptualizacin de las restricciones administratias es su no indemnizabilidad. Los
per!uicios que se sigan del mero #ec#o normal de imponer y #acer efectia la restriccin no son
indemnizables
SII
. Esto se e7plica porque estas restricciones no se consideran que impliquen
sacrificio alguno para los ciudadanos, por tratarse de una condicin normal del e!ercicio del
derec#o de propiedad
SIN
. %romi enumera entre los caracteres !ur+dicos de las restricciones que
son: generales, constantes y actuales2 obligatorias2 ariadas e ilimitadas2 inimdemnizables2
imprescriptibles2 indeterminadas2 y, e!ecutorias
SIG
.
Esta no indemnizabilidad de las restricciones y limitaciones administratias al derec#o de
propiedad, se e7tiende a las seridumbres establecidas en el %erec#o del 3rbanismo. 6orand8
%eiller, establece la diferencia entre las seridumbres de utilidad p"blica, de aplicacin
nacional y otras seridumbres, llamadas de urbanismo que tienen su antecedente en los
planes municipales de los usos de suelo. 5oncluye sobre la principal diferencia: Las
seridumbres de utilidad p"blica pueden dar lugar a indemnizacin contrariamente a las
seridumbres de urbanismo, que no dan lugar a ninguna indemnizacin
SNR
.
LAS SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS
La se)&d'68)e del de)ec(o c&l 5 la se)&d'68)e ad6nst)at&a.- 6arien#off #ace
notar la obia afinidad sustancial de la seridumbre administratia con la seridumbre de
derec#o priado o ciil
SNF
. Las seridumbres administratias siempre #an sido reconocidas por
el derec#o ciil. El 5digo 5iil ecuatoriano, sobre el tema, dispone:
1rt. NIF.8 Las disposiciones de este C+tulo se entendern sin per!uicio de las ordenanzas
generales o locales sobre las seridumbres.
576
GARCA DE ENTERRA Y FERNNDEZ. 'b. cit. p. 112.
577
DROM. 'b. cit. p. 945.
578
MARENHOFF. 'b. cit. p. 60; CASSAGNE. 'b. cit. T.. p. 462; DROM. 'b. cit. p. 949
579
DROM. 'b. cit. pp. 945-946.
580
MORAND-DEVLLER. 'b. cit. (2003). p. 24.
581
MARENHOFF. 'b. cit. p. 75.
)@*
1rt. NIS.8 Las seridumbres legales son relatias al uso p"blico o a la utilidad de los
particulares.
Las seridumbres legales relatias al uso p"blico son:
El uso de las riberas, en cuanto sea necesario para la naegacin o flote2
U las dems determinadas por los reglamentos u ordenanzas respectios.
En su monograf+a sobre las seridumbres ciiles, >oca Euan afirma que las seridumbres
administratias )@* pueden calificarse de erdaderas y propias seridumbres, consideradas
(stas en un sentido t(cnico como situaciones !ur+dicas de poder concreto sobre cosa a!ena )@*.
En el 5digo 5iil se incluyen tambi(n simples limitaciones del dominio, meras delimitaciones
de su contenido que no tienen el rango de derec#o real, caracter+stica de las erdaderas y
propias seridumbres
SNL
.
De3nc!n de se)&d'68)es ad6nst)at&as.- 6arien#off define: 2a de entenderse
por seridumbre administratia, o p)blica, el derec"o real administratio constituido por el
Estado ;lato sensu< sobre un bien del dominio priado o del dominio p)blico, con el objeto
de que tal bien sea usado por el p)blico en la forma que resulte del acto o "ec"o constitutio
del graamen
OD:
.
:ara %+ez, la seridumbre administratia es una obligacin real establecida sobre un bien a!eno
por razn de utilidad p"blica
SNT
.
:)edo s)&ente 5 +)edo do6nante.- :ara entrar en las diferencias entre las
seridumbres ciiles y las seridumbres administratias, cabe recordar que esta "ltima no
necesariamente cuenta con un predio dominante y un predio siriente, como es el caso en las
seridumbres ciiles. La doctrina manifiesta que a falta de predio dominante, la seridumbre
administratia se constituye en beneficio de la comunidad entera, a diferencia de la ciil, que
faorece al predio dominante. En la seridumbre administratia ni siquiera e7iste un uso
p"blico del predio siriente por parte de la comunidad, dice ?arrido /alla
SNS
. Los autores
582
ROCA JUAN, JUAN. De las +er2idumbres. Nereo. Barcelona, 1961. p. 1.
583
MARENHOFF. 'b. cit. p. 74.
584
DEZ. 'b. cit. pp. 286-287.
585
GARRDO. 'b. cit. p. 207-208.
concuerdan en que la nocin del predio dominante no es un elemento en el concepto de
seridumbre administratia
SNJ
.
ReJ'e)6ento de le5 (a8ltante.- 1l igual que la seridumbre del derec#o ciil, la
constitucin de la seridumbre necesariamente debe tener su sustento en la ley. La ley suele
tambi(n determinar que los concesionarios de sericios p"blicos tambi(n pueden constituir
seridumbres administratias, como es el caso de las seridumbres administratias
isualizadas en la Ley de $idrocarburos, a faor de los concesionarios del sericio p"blico de
transporte de #idrocarburos.
Inde6n-ac!n +)e&a.- 1 diferencia de las restricciones administratias y las limitaciones
administratias a la propiedad, que no son indemnizables, un requisito de la seridumbre
administratia es la preia indemnizacin, lo que es reconocido porque afecta el goce de la
plenitud del predio siriente.
Se #a isto, sin embargo, que la llamada seridumbre de sirga determinada en el art+culo NIJ
del 5digo 5iil no contempla una indemnizacin al propietario ribere.o, aunque algunos
autores le niegan el carcter de erdadera seridumbre. 1simismo, 6orand8%eiller estima
que no cabe indemnizacin sobre la seridumbre del urbanismo, lo que ocurre tambi(n en la
legislacin municipal ecuatoriano, donde los propietarios de un terreno urbanizable necesitan
ceder reas para el desarrollo comunitario en orden a obtener el permiso respectio, sin
derec#o a indemnizacin.
D3e)enca de la )est)cc!n con la se)&d'68)e ad6nst)at&a.- /inalmente, cabe
recordar la diferencia fundamental de la restriccin y la limitacin administratia con la
seridumbre administratia. La restriccin administratia constituye una condicin o una
configuracin del e!ercicio normal del derec#o de propiedad, una caracter+stica que es parte de
su esencia !ur+dica, por lo que no se considera que afecte o cause per!uicios en los propietarios
ni tampoco que establezca derec#os a faor de otros ciudadanos, mientras que la seridumbre
afecta el derec#o de propiedad misma en una de sus principales caracter+sticas que es la
e7clusiidad del dominio, menoscabando su e!ercicio y disminuyendo su alor, por lo que el
real sacrificio patrimonial que e7perimenta el propietario, e7ige el pago de una indemnizacin.
DID. LA ED:RO:IACI@N.
586
DEZ. 'b. cit. pp. 285-286.
Antecedentes.- Brt$culo .P. 'iendo la propiedad un derec"o iniolable y sagrado, a nadie
puede priarse de ella, sino cuando la necesidad p)blica, legalmente comprobada, lo e&ige
eidentemente, y bajo la condicin de una justa y preia indemnizacin. Esta norma de la
%eclaracin de los %erec#os del $ombre y del 5iudadano de la >eolucin /rancesa, resulta
una consecuencia de lo e7presado en el art+culo L de la misma %eclaracin, que enumera los
derec#os: la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin.
El citado art+culo FI de la %eclaracin de los %erec#os del $ombre y del 5iudadano, consagra
un principio ya desarrollado en la normatia !ur+dica #istrica. Seg"n 6orand8%eiller en el
%erec#o >omano se manifestaba la necesidad de obligar a los particulares a la cesin forzada
de sus bienes2 que proced+a cuando se reelaba imposible el arreglo amigable y lo e7ig+a el bien
p"blico com"n
SNI
2 aunque se remonta a ?recia en la #istoria de esta figura !ur+dica. 5ita una
ordenanza real francesa de FHHN, sobre la e7propiacin y la indemnizacin correspondiente.
En el Bntiguo !=gimen franc(s se distingue entre el dominio eminente y el dominio "til.
6ientras el dominio "til corresponde a los particulares, en cambio el dominio eminente se
aplica a todos los bienes del >eino, concepto !ur+dico basado en la idea de una comunidad
original de bienes que e!erce el soberano
SNN
.
El enfoque anglosa!n consera el marco de la doctrina generalizada del dominium eminens
igente en Europa antes de la reolucin francesa. La 5onstitucin estadounidense reconoce
las garant+as de la compensacin y de la finalidad p"blica, pero en ,nglaterra, el :arlamento@
puede, cuando as+ lo desea, e7propiar sin compensacin y en iolacin de los derec#os legales
igentes, de una manera que no se permite en otros pa+ses que disfrutan de una 5onstitucin
escrita y de una declaratoria de derec#os
SNG
.
No)6at&a 9'),dca so8)e la eM+)o+ac!n en el Ec'ado).- Codas las legislaciones
cuentan con un cuerpo normatio o normas espec+ficas para los diferentes casos que
contemplan la potestad del Estado de e7propiar bienes de los particulares, preio el pago de la
!usta compensacin.
587
MORAND-DEVLLER. Ob. cit. (2001). p. 369.
588
bdem. p. 373.
589
WADE y FORSYTH. Ob. cit. pp. 786-787.
El art+culo JL de la primera 5onstitucin ecuatoriana dispon+a que nadie puede ser priado de
su propiedad )@* sin su consentimiento y sin recibir !ustas compensaciones a !uicio de buen
arn
SGR
.
El 5digo 5iil de 0ello regula la e7tincin del contrato de arriendo en el caso de e7propiacin
por causa de utilidad p"blica )1rt. FGJR <actual FGRF del 5digo 5iil ecuatoriano*.
El 5digo 5iil ecuatoriano a.ade reglas determinadas para el caso de e7propiacin del
patrimonio familiar
SGF
.
La principal normatia legal igente sobre la e7propiacin en el Ecuador se encuentra en el
5digo de :rocedimiento 5iil y en la Ley de 5ontratacin :"blica. Las ms amplias y
sistemticas e7propiaciones en el Ecuador se llearon a cabo en aplicacin de la derogada Ley
de >eforma 1graria. La igente Ley de %esarrollo 1grario toda+a contempla las
e7propiaciones de tierras agrarias pero ba!o un r(gimen ms acorde a los criterios uniersales
del pago preio de la !usta indemnizacin.
:ara determinados recursos naturales y para sericios p"blicos diersos se contempla la figura
de la e7propiacin en: la Ley de 1guas, la Ley /orestal y de 5onseracin de Yreas -aturales y
Bida Silestre, la Ley de 5aminos, la Ley de :atrimonio 5ultural, la Ley de $idrocarburos y la
Ley de >(gimen del Sector El(ctrico.
-o e7iste una #abilitacin gen(rica de las instituciones p"blicas para e7propiar, potestad que
necesariamente debe constar asignada en forma e7presa a la institucin respectia en una ley,
sin que el rgano p"blico pueda proceder a una e7propiacin sin esa atribucin e7presa, que no
puede suplirse con una normatia reglamentaria.
El conce+to de eM+)o+ac!n.- %romi define la e7propiacin como: ;< el instituto de
derec"o p)blico mediante el cual el Estado, para el cumplimiento de un fin de utilidad
p)blica, pria coactiamente de la propiedad de un bien a su titular, siguiendo determinado
procedimiento y pagando una indemnizacin preia, en dinero, integralmente justa y
)nica
OC8
.
590
PRMER REJSTRO AUTNTCO NACONAL (AO DE 1830). mprenta de Gobierno, por Juan Campuzano. Quito,
1840. p. 30.
591
Art. 852.
592
DROM. Ob. cit. p. 951.
?arc+a y /ernndez califican la e7propiacin como sacrificio de las situaciones patrimoniales
de los administrados
SGH
.
La e7propiacin se condiciona a un sistema de garant+as: necesidad p"blica eidente )@*2
constatacin por la Ley de ese caso l+mite2 indemnizacin, que adems de ser !usta en su
cuant+a, #a de ser #ec#a efectia precisamente de manera preia, como condicin misma del
desapoderamiento
SGT
.
Se #a discutido si la e7propiacin, que es institucin de derec#o p"blico, no tendr+a tambi(n
alg"n elemento de derec#o priado. En el Ecuador se podr+a sustentar tal criterio en el #ec#o
que la discusin sobre el monto de la indemnizacin o del precio a pagar tiene determinado un
trmite en el 5digo de :rocedimiento 5iil, en un !uicio de e7propiacin ante el Euez de lo
ciil
SGS
.
En cambio, cuando las partes llegan a un acuerdo se produce el caso del denominado
aenimiento o cesin amistosa, donde el precio )@* por tener base conencional, resulta
sometido al r(gimen aplicable a los contratos
SGJ
.
:or otra parte, la declaratoria misma de la e7propiacin es un acto administratio resultante
del cumplimiento de una serie de actos interlocutorios de la institucin e7propiante y, en su
caso, de otros rganos p"blicos, lo que indudablemente pertenece al %erec#o :"blico. El acto
administratio de la e7propiacin es impugnable, como todos los actos administratios, en la
!urisdiccin contencioso8administratia.
La institucin e7propiatoria se distingue de las limitaciones y delimitaciones de los derec#os,
que son de +ndole general, que afectan los derec#os del conglomerado de los ciudadanos o de
un grupo determinable de los mismos, r(gimen restrictio que comporta una delimitacin
abstracta del contorno del derec#o, que graa por igual a todos los titulares concretos
SGI
,
mientras que la e7propiacin es un fenmeno singular y concreto, al decir de ?arc+a de
Enterr+a
SGN
. :ero #ay que aceptar, como este autor, que )@* la distincin singular8general )@*
593
GARCA DE ENTERRA Y FERNNDEZ. Ob. cit. T. . p. 210.
594
GARCA DE ENTERRA Y FERNNDEZ. Ob. cit. T. . pp. 210-211.
595
Arts. 781 al 806, del Cdigo de Procedimiento Civil. "Art. 782.- La tramitacin del juicio de expropiacin slo
tiene por objeto determinar la cantidad que debe pagarse por concepto de precio de la cosa expropiada, siempre
que conste que se trata de expropiacin por causa de utilidad pblica. Suplemento RO 58, del 12 de julio de
2005.
596
CASSAGNE. Ob. cit. T. . p. 477.
597
CASSAGNE. 'b. cit. T. . p. 464.
598
GARCA DE ENTERRA Y FERNNDEZ. 'b. cit. T. . p. 243.
esa distincin falla como criterio t(cnico absoluto de aplicacin@8refiri a8 lo que los autores
alemanes que la llaman e7propiaciones de grupo
SGG
.
1simismo, no toda delimitacin y limitacin de derec#os debe afectar necesariamente a toda la
poblacin de un pa+s, puesto que tambi(n se aplica a todos los ciudadanos que se encuentran
en determinada situacin o incluso en determinada rea geogrfica. El ms fcil de los
e!emplos es la pro#ibicin de construir por encima de cierta altura dentro del llamado cono de
apro7imacin de las aeronaes al aeropuerto. En el %erec#o p"blico franc(s se pueden citar
las restricciones de todos los propietarios aleda.os a las zonas mar+timas, playas y tierras
adyacentes. En el Ecuador, se encuentran restricciones determinadas dentro de la fran!a de
seguridad alrededor de terminales y estaciones de bombeo y reductoras de presin,
pro#ibiendo que se e!ecute cualesquier tipo de acciones, obras, edificaciones, cultios y dems
actiidades que afecten o pudiesen afectar la construccin y operacin del oleoducto de crudos
pesados, lo que tiene caracter+sticas y efectos diferentes que las e7propiaciones y
seridumbres que se contemplan en esta misma obra de la construccin y operacin del
oleoducto de crudos pesados. :or supuesto que las municipalidades tambi(n tienen plenas
potestades para determinar este tipo de restricciones, limitaciones y delimitaciones que, por su
naturaleza, no son indemnizables.
La naconal-ac!n.- 5omo se anot l+neas arriba, el te7to constitucional igente solamente
autoriza al Estado para e7propiar los bienes de los particulares, cuando la redaccin anterior
autorizaba nacionalizar o e7propiar los bienes, derec#os y actiidades.
La principal diferencia entre la e7propiacin y la nacionalizacin es que esta "ltima no
comprende bienes indiidualizados sino con!untos generales de bienes o de actiidades
particulares. 1s+, se #a podido #ablar de la nacionalizacin de la 0anca, o de la industria del
acero. Estas nacionalizaciones comprenden tanto bienes muebles e inmuebles, cuanto el
derec#o de desempe.ar en monopolio estatal las actiidades nacionalizadas. En el rubro de
Sericios :"blicos se estudia que la calidad de sericio p"blico se adquiere a tra(s de la
llamada publicatio2 es decir una declaratoria constitucional o legal donde se reseran las
actiidades determinadas como sericio p"blico, para ser desempe.adas e7clusiamente por el
Estado, sin per!uicio de su posible delegacin a los particulares, pero siempre en condiciones
fi!adas por el mismo Estado y sometido a la regulacin correspondiente.
599
#bdem. p. 244
La e7pedicin de la Ley de 1guas, durante una dictadura militar en los a.os setenta en
Ecuador, en efecto nacionaliz determinadas aguas o, ms bien, cursos de aguas, que antes
eran priados, sin reconocer pago alguno de indemnizacin.
'biamente que para una declaratoria legal de nacionalizacin se requiere una preia
#abilitacin constitucional. En el Ecuador, esta #abilitacin, que constaba anteriormente en el
te7to constitucional, no se encuentra en la codificacin igente.
LA ED:RO:IACI@N NO SE CONCE:TAA COMO UN :ER<UICIO DE LOS
@REANOS :ABLICOS A LOS :ARTICULARES.
D3e)enca ent)e eM+)o+ac!n 5 )es+onsa8ldad c&l de la Ad6nst)ac!n.- :ero
se debe interpretar que las reglas aplicables del derec#o com"n sobre indemnizaciones se
aplican ms bien a los reasentamientos de los propietarios de los predios afectados que
contempla
JRR
, en cuyo caso se entiende que estas compensaciones por reasentamiento ser+an
adicionales al pago del !usto precio de la e7propiacin. Cambi(n cabr+a se.alar que en la
actualidad un !uicio de tal naturaleza tendr+a que entilarse en la !urisdiccin contencioso8
administratia y no en la !urisdiccin ciil.
La doctrina del %erec#o :"blico establece la responsabilidad del Estado por da.os causados,
no solamente por los funcionarios y empleados p"blicos, sino tambi(n por la prestacin de los
sericios p"blicos.
5omadira, apoyndose en la autoridad de 6arien#off considera que: ;< en la rbita del
derec"o p)blico e&iste un instituto espec$fico que se ocupa de proteger a la propiedad contra
actos estatales l$citos que causen perjuicio a tal 3erec"o. Ese instituto es la e&propiacin, y su
concepto comprende todo ataque leg$timo al derec"o de propiedad.
5ita a 6arien#off, que opina que la e7tensin del principio e7propiatorio a otros supuestos de
responsabilidad del Estado por actos l+citos puede llamarse ;fuerza e&pansia de la nocin
jur$dica de e&propiacinU
JRF
.
600
"En todos los casos, determinar para estos efectos las medidas necesarias para el reasentamiento de los
propietarios de los predios afectados o compensaciones, segn lo determine el Cdigo Civil ecuatoriano;
601
COMADRA, JULO RODOLFO. mprocedencia del lucro cesante en casos de responsabilidad del Estado por obrar
administrativo lcito: fuerza expansiva de los principios de la expropiacin. En: JUAN CARLOS CASSAGNE. Derecho
Administrativo. Obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff. Abeledo-Perrot. Buenos Aires,
1998. pp. 484, 478.
:ero e7isten ciertas diferencias entre las instituciones e7propiatorias e indemnizatorias: el
supuesto de la e7propiacin no es e7actamente el mismo que el de los da.os causados a los
ciudadanos, aunque sea por actos l+citos del Estado, puesto que, en palabras de ?arc+a de
Enterr+a, el acto causante de responsabilidad no se dirige directamente a causar el despo!o )si
as+ fuese, ser+a una +a de #ec#o e7propiatoria* sino a otros efectos e incidentalmente
ocasiona un per!uicio. Esta diferencia resulta fundamental para distinguir la indemnizacin
del da7o, por una parte2 del pago del precio en la e7propiacin, por otra2 lo que enfatiza el
autor que se iene de citar. En la e7propiacin e7iste una carga preentia de indemnizacin
que condiciona la posibilidad misma del despo!o )regla del ;preio pago&*, mientras que en la
indemnizacin del da.o, el pago de la indemnizacin se realiza necesariamente con
posterioridad al #ec#o indemnizatorio
JRL
.
LA UTILIDAD :ABLICA E INTEROS SOCIAL COMO FINES LEEALES DE LA
ED:RO:IACI@N
La 'tldad +?8lca.- %e forma gen(rica se alude en la e7propiacin a las causales de
utilidad p"blica o de inter(s social. La nocin original de la e7propiacin se incula con la
obra p"blica y, posteriormente, con el funcionamiento del sericio p"blico2 de a#+ la
denominacin de utilidad p"blica. :ero debe recordarse que la nocin de sericio p"blico se
incula originalmente de una manera inseparable del dominio p"blico. 1s+, la utilidad p"blica
se encuentra estrec#amente inculada con estos tres conceptos !ur+dicos de obra p"blica,
sericio p"blico y dominio p"blico y, en consecuencia, tambi(n a la prestacin de tales
sericios y la e!ecucin de tales obras por delegacin a particulares, concesionarios de obras o
de sericios. En todos estos casos, como lo se.ala ?arc+a de Enterr+a esto limitaba la
e7propiacin a los bienes inmuebles, mientras que los muebles, ordinariamente gen(ricos, si
no fungibles, pod+an adquirirse por los medios ordinarios de la contratacin
JRH
.
El nte)Is socal.- :osteriormente se conciben finalidades adicionales para la e7propiacin,
incluyendo aspectos socio8econmicos y pol+ticos, que ampl+an su mbito tambi(n al inter(s
social, como son las e7propiaciones de la reforma agraria, las soluciones de iienda, el
desarrollo urbano e incluso la conseracin del medio ambiente y el desarrollo sustentable.
En todo caso, las distinciones entre utilidad p"blica e inter(s social se refieren a la finalidad
de la e7propiacin, que resulta de superlatia importancia en esta institucin, para efectos del
602
GARCA DE ENTERRA Y FERNNDEZ. Ob. cit. T. . p. 251.
603
GARCA DE ENTERRA Y FERNNDEZ. 'b. cit. T. . p. 235.
control de su cumplimiento y del consiguiente derec#o del e7propiado para solicitar la
retrocesin en caso de que la finalidad e7presada no se cumpla por parte del Estado dentro
de un plazo prudencial.
1s+ tambi(n, la declaratoria de utilidad p"blica o de utilidad social debe e7presar el fin de la
e7propiacin. En las e7propiaciones municipales, adems de la declaratoria se deber e7presar
el fin a que #aya de aplicarse el ob!eto e7propiado
JRT
.
:ero, en cambio, los procedimientos e7propiatorios no son distintos para uno u otro caso, sea
de utilidad p"blica, sea de inter(s social, aplicndose en todas las situaciones los mismos
procedimientos.
La Ley de >(gimen del Sector El(ctrico del Ecuador atribuye al 5'-ELE5 potestades
e7propiatorias, para declarar de utilidad p"blica o de inter(s social la e7propiacin de
inmuebles para los fines del desarrollo del sector el(ctrico, en los casos estrictamente
necesarios y para la e!ecucin de obras directamente inculadas con la prestacin de
sericios
JRS
.
)@*
o* 5onstituir seridumbres necesarias para la construccin y operacin de obras en el sector
el(ctrico2
p* %eclarar de utilidad p"blica o de inter(s social de acuerdo con la Ley y proceder a la
e7propiacin de los inmuebles que se requiera para los fines del desarrollo del sector el(ctrico,
en los casos estrictamente necesarios y para la e!ecucin de obras directamente inculadas con
la prestacin de sericios.
En todos los casos, determinar para estos efectos las medidas necesaria para el
reasentamiento de los propietarios de los pre8dios afectados o compensaciones, seg"n lo
determine el 5digo 5iil ecuatoriano.
1simismo en Ecuador, la Ley de $idrocarburos declara de utilidad p"blica la industria de
#idrocarburos en todas sus fases, por lo cual procede la e7propiacin de terrenos, edificios,
604
Art. 239, (ey 'rg?nica de .gimen Munici,al. SRO N 159, 5 de diciembre de 2005.
605
Art. 13 de la (ey de .gimen del +ector Elctrico.
instalaciones y otros bienes, y la constitucin de seridumbres generales o especiales de
acuerdo con la ley, que fueren necesarias para el desarrollo de esta industria
JRJ
.
La normatia municipal ecuatoriana delimita la causa de inter(s social a unos pocos supuestos
adicionales a la legislacin e7presa, que abarcan requerimientos urban+sticos, incluyendo
transformaciones de edificaciones, basndose en una norma legal o de los planes reguladores
de desarrollo urbano y determinacin de las zonas urbanas de promocin inmediata e
incumplimientos del propietario, entre otras.
OB<ETO DE LA ED:RO:IACI@N
EM+)o+ac!n de 6'e8les; n6'e8les 5 de)ec(os.- Las opciones mencionadas de
e7propiacin con fines de utilidad p"blica limitan la e7propiacin a bienes inmuebles, pero
#oy se consideran e7propiables toda clase de bienes y derec#os, con e7cepcin de aquellos de
+ndole personal
JRI
. 1s+, no son e7propiables los derec#os fundamentales 8aparte de la
propiedad8 contemplados en la 5onstitucin y en general los derec#os personales
considerados como intransferibles.
Coda+a #oy la obra p"blica se considera pertenecer al dominio p"blico del Estado
JRN
. En
cambio, el sericio p"blico se manifiesta principalmente como actiidad antes que como una
utilizacin dominical, como se concibi originalmente. -o obstante, buena parte de los
sericios p"blicos y las concesiones actuales toda+a tienen un sustento material y operatio en
el dominio p"blico, como por e!emplo, el espectro electro8magn(tico, las aguas, los minerales,
los recursos naturales no renoables y, en general, los productos del subsuelo2 aunque el
aproec#amiento de los #idrocarburos en el Ecuador contempla en la actualidad una ariedad
de figuras contractuales que no enca!an precisamente en la figura de la concesin, sin embargo
de encontrarse fuertemente regulados.
Puedar+an fuera de la posibilidad de e7propiacin derec#os como de la personalidad, )@* a la
ida, al #onor, a profesar un culto, a la libertad y al nombre de las persona, dice 5assagne2
porque su e7propiacin, es decir su priacin iolar+a el principio de la dignidad de la persona
606
Artculo 4 de la (ey de *idrocarburos.
607
GARCA DE ENTERRA Y FERNNDEZ. 'b. cit. T. . p. 231
608
En Espaa, el "dominio pblico viario (JOS BERMEJO VERA [Direccin y Coordinacin]. 'b. cit. (1994). p. 435 y
ss.) y en Francia el "domaine public routier o la domanialit ,ubli$ue de 2oies terrestres (JACQUELNE
MORAND-DEVLLER. 'b. cit. (2001). p. 55 y ss; y, JEAN-MARE AUBY y PERRE BON. Droit )dministratif des Biens. )
#umana, cuya cobertura constitucional se configura con la regla de no negar los derec#os y
garant+as no enumerados
JRG
.
EM+)o+ac!n de 8enes del do6no +?8lco del Estado.- En la legislacin ecuatoriana
la transferencia de dominio de bienes inmuebles entre entidades del sector p"blico no se
requerir de declaratoria de utilidad p"blica o inter(s social ni, en el caso de donacin, de
insinuacin !udicial. Se la podr realizar por compraenta, permuta, donacin, compensacin
de cuentas, traslado de partidas presupuestarias o de actios
JFR
.
Cambi(n se #a sostenido que el dominio p"blico, por su caracter+stica de inalienabilidad no
ser+a e7propiable, sin embargo de lo cual, una ez desafectado por el rgano competente y
declarado como perteneciente al dominio priado del Estado, proceder+a la e7propiacin
JFF
.
$abr+a una interpretacin en el sentido que la e7propiacin de bienes priados del Estado, las
entidades p"blicas o las entidades del r(gimen seccional autnomo, seg"n el caso, ser+a factible
tambi(n en el Ecuador, aunque el te7to constitucional alude a bienes del sector priado y no a
bienes del dominio priado.
%e todas maneras, la nocin de que el Estado o sus instituciones no pueden e7propiar bienes
del mismo Estado o de otras instituciones p"blicas no es tan obia como parece a primera
ista.
En efecto, en la actualidad, la doctrina !ur+dica de la e7propiacin, mantiene precisamente la
posicin contraria, es decir que: es posible que el Estado o sus instituciones puedan e7propiar
otros bienes del sector p"blico.
1s+, >odr+guez manifiesta:
;...< 3esde luego, "oy todos admiten que los bienes patrimoniales de los entes p)blicos,
incluso el Estado, deben estar sujetos a la e&propiacin forzosa.
;...< (ada d$a se acent)an m#s las diferencias entre e&propiante y beneficiario de la
e&propiacin.
609
CASSAGNE. 'b. cit. (2004). T. . p. 474.
610
Art. 36.- Procedimiento. Ttulo V, De los Procedimientos Especiales; Captulo , De la Adquisicin de Bienes
nmuebles. (ey de Contratacin PDblica.
611
GARCA DE ENTERRA Y FERNNDEZ. 'b. cit. T. . p. 232.
;...< (onsigna la 1ey de .P de julio de .CFO que las fundaciones, patronatos, asociaciones y
entidades en general, que, conforme a sus constituciones o reglamentos, cumplan fines de
car#cter ben=fico, docente o cultural, podr#n obtener la declaracin de utilidad p)blica a
faor de las obras que realicen con cargo a sus fondos para la instalacin, ampliacin o
mejora de los sericios propios de su finalidad, a los efectos de la e&propiacin forzosa de los
inmuebles para ello necesario y sujet#ndose a lo dispuesto en la presente 1ey, siempre que
con las obras proyectadas no se persiga la obtencin de lucro y queden a salo los planos de
ordenacin urbana del municipio afectado
JFL
.
LOS SU<ETOS DE LA ED:RO:IACI@N
S'9eto act&o de la eM+)o+ac!n.- El Estado tiene la potestad e7propiatoria, para s+ o para
otra entidad de derec#o p"blico o incluso a faor de una entidad de derec#o priado, aunque el
te7to constitucional no lo disponga e7presamente. En todo caso, deben ser asignados
e7presamente en una ley: F* el carcter de utilidad p"blica o de inter(s social )declaratoria
gen(rica*2 L* la atribucin de e7propiar2 H* la competencia para la declaratoria. La declaratoria
para el caso concreto )declaratoria espec+fica*, la e7pide el rgano competente mediante acto
administratio.
En la Ley de $idrocarburos, por e!emplo, se declara de utilidad p"blica la industria de
#idrocarburos en todas sus fases )declaratoria gen(rica*. En consecuencia, se e7presa:
procede la e7propiacin de terrenos, edificios, instalaciones y otros bienes, y la constitucin de
seridumbres generales o especiales de acuerdo con la ley, que fueren necesarias para el
desarrollo de esta industria
JFH
.
S'9eto +as&o de la eM+)o+ac!n.- Los su!etos pasios de la e7propiacin son los titulares
del dominio del ob!eto de la e7propiacin. :ero no solo ellos sino tambi(n los llamados
titulares secundarios, se deben considerar e7propiados en los derec#os que les corresponden.
Se cita a los arrendatarios r"sticos o urbanos e, incluso, la !urisprudencia #a precisado que, a
tra(s de la mencin legal de ;titulares de intereses& y no solo derec#os, deben incluirse
tambi(n a los meros precaristas
JFT
. ?arc+a de Enterr+a tambi(n cita los casos de pluralidad de
e7propiados en relacin con un mismo ob!eto, por concurso de titularidades distinto de la
simple comunidad. Sobre esto manifiesta que la totalidad de las titularidades debe ser
612
RODRGUEZ, NEMESO. Artculo "Expropiacin forzosa, en 7ue2a Enciclo,edia 4urdica. Seix. Barcelona, 1982.
T. X. pp. 335-336, 356.
613
Art. 4, (ey de *idrocarburos.
614
GARCA DE ENTERRA Y FERNNDEZ. 'b. cit. T. . p. 229.
e7propiada, en irtud del principio de que la cosa e7propiada se adquirir libre de cargas. :ero
tambi(n cita e!emplo de e7propiaciones parciales de facultades limitadas de dominio2 e!emplos
de estas ser+an las e7propiaciones de fac#adas
JFS
, en el derec#o urban+stico.
:ero el #ec#o de que no aparezca inmediatamente un su!eto pasio de la e7propiacin o la
certidumbre, duda o ignorancia acerca de la e7istencia de t+tulo #bil sobre el bien, no
impiden la iniciacin y continuacin del proceso e7propiatorio, donde se deben dilucidar tales
cuestiones, dice Billegas
JFJ
. En todo caso, la legislacin ecuatoriana aplicable dispone que en
caso de desconocerse el propietario del inmueble o su paradero, el !uicio de e7propiacin se
plantear en el territorio donde se encuentra el bien y la citacin se #ar por los peridicos
JFI
,
lo que tal ez era innecesario de e7plicitar porque aplica las reglas generales procesales para
tales casos.
EM+)o+acones ')8an,stcas.- La institucin e7propiatoria y el %erec#o del 3rbanismo
mantienen estrec#as relaciones en la actualidad. La creciente autonom+a del %erec#o del
3rbanismo #a introducido importantes modificaciones en las e7propiaciones as+ como en las
restricciones de los e!ercicios de los derec#os de los ciudadanos.
1ctualmente, en el %erec#o del 3rbanismo la e7propiacin se percibe como uno de los medios
ms radicales de adquirir terrenos a pesar de la resistencia de los propietarios, para su
equipamiento y desarrollo
JFN
. En esta nuea rama del %erec#o, las causales de la e7propiacin
#an continuado su ampliacin, #asta el punto que la !urisprudencia francesa de #oy, seg"n
6orand8%eiller solo retiene tres causales de ilegalidad de la e7propiacin, siendo ellas: un
inter(s financiero e7clusio, un inter(s priado e7clusio o la oluntad de contraenir la cosa
!uzgada
JFG
.
3na resera para desarrollo futuro como causal de la e7propiacin municipal, que determina
la 5onstitucin ecuatoriana, sin fi!acin de plazo, desestimar+a uno de los clsicos principios de
la e7propiacin, seg"n el cual su finalidad debe ser una obra o actiidad concreta a
desarrollarse en los ms brees plazos <seis meses en la legislacin ecuatoriana, 1rt. NRT del
615
bdem.
616
VLLEGAS, A. WALTER. .gimen 4urdico de la E%,ro,iacin. Depalma. Buenos Aires, 1973. p. 103.
617
Cdigo de Procedimiento Ci2il. Art. 784.- (.) Si el dueo, o el poseedor del inmueble, a falta de aqul,
residiere fuera de la Repblica, o se ignorare su paradero, la demanda de expropiacin ser presentada ante el
juez del territorio donde estuviere el inmueble, y la citacin al dueo o poseedor y a quienes tuvieren derechos
reales sobre la cosa, se entender hecha por publicaciones realizadas de conformidad con el artculo 82 de esta
Ley y en el Registro Oficial.
618
MORAND-DEVLLER. 'b. cit. (2003). p. 63.
619
#bdem. p. 64.
5digo de :rocedimiento 5iil< so pena de franquear al e7propiado la +a !udicial para
demandar la retrocesin. :ero esta norma sobre el plazo m7imo para la iniciacin de las
obras contempladas en la e7propiacin, se debe considerar igente en la normatia !ur+dica
ecuatoriana tambi(n para obras de desarrollo futuro de las municipalidades, porque no
encuentra ninguna e7cepcin tcita o e7presa en la normatia legal municipal o en ninguna
otra ley al plazo preclusorio de seis meses que #abilita la accin de retrocesin.
:ero la mayor parte de las potestades municipales en materia de urbanismo, no se califican
como e7propiatorias sino de simple delimitacin de derec#os. La tendencia moderna tiende a
disociar el ius aedificandi, es decir el derec#o del propietario a construir, como un derec#o que
no se encuentra impl+cito en el derec#o de propiedad, sino que se deria de una atribucin
directa del plan de desarrollo urbano, sin que esta delimitacin tenga para nada caracter+sticas
e7propiatorias
JLR
.
EL :ROCEDIMIENTO ED:RO:IATORIO
La decla)ato)a de 'tldad +?8lca o de nte)Is socal.- La declaratoria de
e7propiacin por causa de utilidad p"blica o de inter(s social corresponde a la ms alta
autoridad del rgano p"blico respectio. En las entidades adscritas se requiere la autorizacin
del ministerio respectio
JLF
.
5omo acto administratio que es, la declaratoria deber ser debidamente motiada, siendo
especialmente importante la e7presin de la causa de la e7propiacin, es decir el proyecto,
actiidad u obra a e!ecutarse. En su calidad de acto administratio, es impugnable en +a
administratia, conforme las reglas generales de la 1dministracin :"blica y las especiales, en
el caso de e7propiaciones municipales, que tienen un sistema diferente de impugnacin de los
actos administratios. -o obstante, todas las declaratorias son impugnables en la +a !udicial
en la !urisdiccin contencioso administratio. 1simismo, siguiendo las reglas generales, la
declaratoria de e7propiacin, puede reocarse discrecionalmente por la misma autoridad que
la dict, inclusie las declaratorias municipales, sin ms trmite por tratarse de un acto graoso
para el ciudadano. 5abe recordar que, en cambio, la reocatoria de los actos faorables tiene
otro tipo de trmite.
620
GARCA DE ENTERRA Y FERNNDEZ. T. . p. 248.5
621
.eglamento de la (ey de Contratacin PDblica. Art. 41. (.) Cuando se trate de entidades u organismos
adscritos a ministerios de Estado se requerir la aprobacin del Ministro respectivo.
El a))e4lo d)ecto o cont)act'al en la eM+)o+ac!n.- La legislacin ecuatoriana
contempla la posibilidad de un arreglo directo entre el rgano e7propiante y el propietario del
bien declarado de utilidad p"blica o de inter(s social, dentro de los noenta d+as desde la
declaratoria, sin necesidad de llegar al !uicio de e7propiacin.
En tal caso, la declaratoria de utilidad p"blica o de inter(s social resulta un requisito preio
indispensable para aplicar las normas pertinentes del arreglo contractual, que se encuentran
determinadas en la Ley. En caso de arreglo directo, el rgano e7propiante puede pagar #asta
un diez por ciento por encima del aal"o efectuado
JLL
.
LA COM:ETENCIA <UDICIAL EN LA ED:RO:IACI@N
El 9'co c&l +a)a la dsc's!n del +)eco de la eM+)o+ac!n.- :ara la procedencia del
!uicio de e7propiacin es necesario que el rgano p"blico e7propiante consigne el alor del
aal"o realizado en un !uzgado de lo ciil. En los casos de rganos e7propiantes que carezcan
de personalidad !ur+dica, el demandante ser el :rocurador ?eneral de Estado.
En el !uicio de e7propiacin, que se entila seg"n el 5digo de :rocedimiento 5iil, se discute
principalmente el precio de la e7propiacin, pero tambi(n los reclamos de los interesados,
incluyendo de los acreedores #ipotecarios y prendarios sobre el bien su!eto a la e7propiacin y,
asimismo, los que ostenten derec#os leg+timos sobre el mismo, como los arrendatarios,
comodatarios o en general todos aquellos que derien alg"n derec#o o inter(s leg+timo sobre el
bien a ser e7propiado.
La finalidad de este !uicio no es solamente la fi!acin del precio, sino tambi(n la transferencia
del dominio, cuyo t+tulo es la sentencia !udicial
JLH
.
622
(ey de Contratacin PDblica. Ttulo V De los Procedimientos Especiales. Captulo De la Adquisicin de
Bienes nmuebles. Art. 36.- Procedimiento.- Cuando la ms alta autoridad del respectivo organismo o entidad del
sector pblico haya resuelto adquirir un determinado bien inmueble proceder a la declaratoria de utilidad pblica
o de inters social de acuerdo con la ley.
Perfeccionada la declaratoria de utilidad pblica o de inters social, se buscar un acuerdo directo entre las
partes, por el lapso mximo de noventa das.
Para este acuerdo, el precio se fijar, tanto para bienes ubicados en el sector urbano como en el sector rural, en
funcin del avalo realizado por la Direccin Nacional de Avalos y Catastros, que considerar los precios
comerciales de la zona. El precio que se convenga no podr exceder del diez por ciento sobre dicho avalo.
El acuerdo y la correspondiente transferencia de dominio, se formalizarn en la respectiva escritura pblica, que
se inscribir en el Registro de la Propiedad (.).
623
R. N 133-2003. Muoz Verduga - Ministro de Educacin y Cultura y Directora Provincial de Manab. Segunda
Sala de lo Civil y Mercantil. RO 149, 18 de agosto de 2003.
Las actuaciones de los e7propiados en el procedimiento e7propiatorio son muy importantes <
dice ?arc+a de Enterr+a< )@* El procedimiento entero es contradictorio @ )en que o bien no
se le e7propie, o que se limite al m+nimo la ocupacin necesaria, en que se le otorgue un !usto
precio, en que el trmite sea regular y diligente, etc.* @
JLT
.
Sobre la sustancia del !uicio de e7propiacin, el autor que se est citando e7presa:
)@*el concepto de +a de #ec#o se e7tiende a los casos en que, aun mediando una declaracin
e7pl+cita y aun un procedimiento ms o menos aparente, resultan absolutamente manifiestas
las irregularidades de los mismos )@* e!emplos )@* elusin de la calificacin de la causa
e7propiando por ley formal e intento de suplirlo por simple resolucin administratia,
interencin de autoridades con falta absoluta de competencia, no preio pago del !ustiprecio e
intento de remitirlo a un momento posterior a la ocupacin del bien )fuera de los supuestos de
e7propiaciones urgentes, )@*, fi!acin unilateral del !ustiprecio )@*
JLS
.
La falta de consignacin del alor determinado por la sentencia dentro de tres meses desde la
"ltima notificacin autoriza al Euez para declarar, a solicitud del e7propiado, sin lugar la
e7propiacin
JLJ
. Esta figura es diferente de la retrocesin, que se er inmediatamente.
La accin de los propietarios e7propiados para readquirir sus bienes se llama en doctrina: de
retrocesin.
Seg"n Billegas, la causa que da origen al e!ercicio de la retrocesin no se limita al
mantenimiento del bien sin destino2 comprende tambi(n el diferente destino. La
!urisprudencia de la 5orte de 5asacin y del 5onse!o de Estado argentinos se #a pronunciado
por la procedencia de la retrocesin cuando el destino #ubiere sido alterado, si no media una
nuea e7propiacin. La Ley suiza de FGHR resuele el punto anlogamente, dice este autor.
5ontin"a Billegas afirmando que si el cambio de destino se dispone por una nuea ley y la
sustitucin tiene por finalidad lograr una satisfaccin a la colectiidad, el derec#o de
retrocesin desaparece, pues carecer+a de ob!eto ese retorno para readquirirlo mediante una
nuea accin e7propiatoria
JLI
.
624
GARCA DE ENTERRA Y FERNNDEZ. T. . p. 230.
625
GARCA DE ENTERRA Y FERNNDEZ. T. . p. 271.
626
Cdigo de Procedimiento Ci2il. Art. 803.
627
VLLEGAS. 'b. cit. pp. 457-462.
-o obstante, cabe en primer lugar determinar si la palabra que usa la ley alor es equialente
a suma de dinero. El diccionario de la Lengua Espa.ola de la >eal 1cademia, ig(sima
segunda edicin )LRRF*, dice en su primera acepcin: ?rado de utilidad o aptitud de las cosas,
para satisfacer las necesidades o proporcionar bienestar o deleite, y en su octaa acepcin:
equialencia de una cosa a otra, especialmente #ablando de las monedas. Estas definiciones
#acen por lo menos discutible la afirmacin de que bastar+a consignar la misma suma de
dinero recibida, porque a#ora ella no tendr+a el mismo grado de utilidad o equialencia que
ten+a cuando fue pagada.
Sobre el particular, Escola se manifiesta por la interpretacin seg"n la cual, corresponde al
e7propiado deoler el alor recibido, es decir, una suma de dinero equialente al poder de
adquisicin que ten+a a la (poca en que se pag: 'e discute si dic"a indemnizacin debe estar
sujeta o no a las correcciones resultantes de la desalorizacin monetaria, y en este sentido la
jurisprudencia de nuestro m#s alto tribunal "a sido oscilante y no muy conincente. 9arece
preferible, conforme a un criterio m#s actual y realista, aceptar la necesidad de la correccin
por desalorizacin monetaria
JLN
.
Los propietarios e7propiados que quisieran e!ercer la accin de retrocesin deber+an consignar
una cantidad de dinero equialente al alor que ten+a en aquella (poca la suma que recibieron,
lo que e7cluye el pago de intereses.
La accin de retrocesin corresponde, como se #a dic#o, al e7propiado. 5onforme a las reglas
generales, les corresponde tambi(n a sus sucesores uniersales.
'tra cuestin que corresponde dilucidar es el tiempo durante el cual se puede e!ercer la accin
de retrocesin a partir de los seis meses que fi!a el 1rt. NRT del 5digo de :rocedimiento 5iil.
Este cuerpo de leyes no fi!a un plazo dentro del cual prescriba esta accin.
Seg"n %romi, las normas de derec#o p"blico pueden regular un r(gimen espec+fico para la
prescripcin de las acciones administratias )@*. 1 falta de norma e7presa de derec#o p"blico,
rigen las normas del 5digo 5iil y por aplicacin analgica el plazo ser+a de diez a.os
JLG
.
$ay autores que, atribuyendo a la e7propiacin las caracter+sticas de una compraenta,
consideran que la retrocesin prescribe en cuatro a.os, identificando esta figura con la
628
ESCOLA, J.H. Com,endio de Derecho )dministrati2o. Depalma. Buenos Aires, 1984. T. . p. 1088.
629
DROM. 'b. cit. p. 977.
retroenta, que seg"n el 1rt. FNLS del 5digo 5iil, no se la puede intentar pasado el tiempo de
cuatro a.os.
6as, es opinin generalizada entre los tratadistas que las caracter+sticas e7clusiamente de
derec#o p"blico de la e7propiacin, no permiten establecer relaciones analgicas con otras
instituciones del derec#o priado. :or tanto se consideran aplicables las reglas generales del
5digo 5iil. En este caso, por no tener caracter+sticas de e!ecutia, el plazo en que prescribir+a
la accin de retrocesin ser+a de diez a.os )1rt. LTFS*.
El 9'co contencoso ad6nst)at&o so8)e la decla)ato)a de eM+)o+ac!n.- La
impugnacin de la declaratoria de la e7propiacin en sede !udicial, como acto administratio
que es, se entila en la actualidad ante la Eurisdiccin de lo 5ontencioso 1dministratio. :ero
toda+a se encuentran resoluciones !udiciales administratias de los a.os IR del siglo einte y
de los a.os GR de las salas administratias de la 5orte Suprema, donde se rec#azaron
impugnaciones de declaratorias de e7propiacin, a eces por razones formales, es decir que no
decidieron el fondo del asunto.
El razonamiento se bas en el te7to de la Ley de :rocedimiento 5iil, que dispone: 1rt. INH.8
)@* La declaracin de utilidad p"blica o social #ec#a por las entidades ya indicadas, para
proceder a la e7propiacin de inmuebles, no podr ser materia de discusin !udicial, pero s+ en
la +a administratia. :ero por lo menos desde FGNN, el Cribunal de lo 5ontencioso
1dministratio sostiene que no puede confundirse el !uicio de e7propiacin, que discute el
precio del bien e7propiado, con la impugnacin en la +a contencioso administratia de los
actos administratios, ms aun si no se encuentra en )el te7to de la Ley de >(gimen
6unicipal, en el caso de e7propiaciones municipales* disposicin alguna que en forma e7presa
e7cluya a tales declaraciones de la +a contencioso administratia.
LA INDEMNIKACI@N.
Valo)ac!n del 9'st+)eco.- 1dems del pago del alor del ob!eto e7propiado, corresponde
tambi(n pagar la indemnizacin por da.os que sean una consecuencia directa o inmediata de
la e7propiacin.
El t(rmino indemnizaciones se debe entender en el sentido !ur+dico usual del t(rmino, es
decir comprendiendo el da.o emergente y el lucro cesante, todo lo cual deber ser
debidamente comprobado.
-o contempla toda+a la legislacin ecuatoriana la posibilidad de indemnizacin o de
compensacin por da.o ambiental que pueda ocasionarse por la e7propiacin. En todo caso, el
da.o ambiental no puede ser reclamado por los propietarios de las respectias tierras, para s+
mismos, conforme la norma igente de la Ley de ?estin 1mbiental, sino para la recuperacin
ambiental. 1s+, los reclamos respectios no corresponder+a plantearlos en el !uicio de
e7propiacin y deber+an demandarse por cuenta separada seg"n el procedimiento establecido
para el efecto, principalmente en la citada Ley de ?estin 1mbiental y la reforma introducida
en el art+culo HN de la Ley de 6odernizacin.
La indemnizacin de da.os y la discusin sobre sus diferentes aspectos se ilustra ms aba!o,
cuando se discute la indemnizacin de inmuebles donde e7istan empresas y de negocios en
marc#a.
En general, la regla ser+a que en la e7propiacin realizada a faor de terceros, cuando (stos
deben pagar la indemnizacin al e7propiado, el !uicio que plantee este "ltimo podr+a realizarse
contra el rgano e7propiante o contra el beneficiario. :rocesalmente se deber+a considerar al
rgano e7propiante como el legitimado pasio en la causa correspondiente, si as+ lo demanda el
e7propiado.
Pueda toda+a por analizar el aal"o de los bienes en las e7propiaciones municipales. $a sido
ocurrencia frecuente que las municipalidades, para el pago del precio del bien e7propiado
#ayan acudido a los aal"os municipales, generalizadamente subaluados, pretendiendo pagar
a los propietarios precios muy inferiores a los corrientes en el mercado.
El )esa)c6ento o +a4o en la eM+)o+ac!n de e6+)esas 5 ne4ocos en 6a)c(a.-
Est claro en todo caso que, para los Estados, la accin de e7propiar [a diferencia de
nacionalizar[ se enmarca dentro de principios !ur+dicos tradicionales no su!etos a discusin
y aceptados por todas las naciones. 1dems se puede afirmar que cada pa+s tiene en sus leyes
normas precisas sobre la e7propiacin, lo que no se puede decir de las nacionalizaciones.
1un as+, la e7propiacin de empresas o de inmuebles donde se encuentren empresas o
negocios en marc#a tiene problemas espec+ficos proenientes de la elusia naturaleza del
concepto de empresa. Los principales problemas son los que se refieren a las nociones de
llaey de negocio en marc#a. Efectiamente, al e7propiar una empresa, no se estn
e7propiando bienes aislados como tales sino tambi(n una organizacin, que incluye algunos
intangibles, pero que no por ser tales de!an de tener un alor, a eces apreciable, en el
mercado. %entro de este conte7to, ?arrigues #a afirmado que la empresa es un concepto
dinmico, as+ como el patrimonio es un concepto esttico, y se debe a.adir que entre los
alores correspondientes al aspecto dinmico estn el alor llae y de empresa en marc#a,
mientras que corresponden al aspecto esttico de la empresa, los alores de los bienes
corporales e inmateriales
JHR
.
Seg"n Billegas, el significado de llae, en estos sentidos que no constan en el %iccionario de la
Lengua Espa.ola, se utiliza: F. como alor potencial de un establecimiento, comercial o
industrial, consecuente al giro de sus operaciones, prestigio y utilidades2 y, L. como la suma
que se e7ige por la transferencia de un contrato de locacin de un inmueble y, por e7tensin, a
la locacin misma
JHF
. Seg"n /erro, para tener un alor de enta, la llae deber+a representar un
sustancial poder de ganancia que supere el inter(s normal y la retribucin del empresario,
ambos combinados. -unca e7iste llae en un negocio que no se lo crea capaz de ser lucratio
JHL
.
Estas definiciones se complementan con la de negocio en marc#a, que a !uicio de 0(rtora,
representa el alor de una empresa establecida, que #ace negocios y gana dinero, con relacin
a una similar que est por iniciarse
JHH
.
En el !uicio de e7propiacin se discute el precio que se debe pagar por la cosa e7propiada. En el
caso de empresas, cuando este tipo de e7propiacin est contemplada en la ley, se debe
proceder al aal"o y pago, en primer lugar de las cosas corporales de la empresa: el material,
las mercanc+as, el utilla!e y los inmuebles. Sobre la procedencia del pago de estos elementos,
enumerados por ?arrigues
JHT
, #abr+an pocas dudas, de acuerdo con las normas generales. $ay
otro tipo de bienes que ?arrigues llama bienes inmateriales, como son la propiedad industrial,
literaria y art+stica, principalmente. Pue este tipo de bienes se deba pagar, tampoco ser
discutido por las leyes de los diferentes pa+ses. Las discusiones se establecen sobre el monto de
la indemnizacin correspondiente, de ms dif+cil precisin que en los bienes corporales.
En fin, son el aal"o y pago de la llae y del negocio en marc#a, tal como se manifiestan en
los conceptos !ur+dicos de lucro cesante y de da.o emergente, los que ms controersias
proocan. El problema radica en la caracter+stica de dinmica que tiene la empresa, lo que
complica el aal"o de este aspecto del negocio2 lo que contrasta con el otro elemento esttico
630
GARRGUES, JOAQUN. Derecho Mercantil. Porra. T. . p. 177.
631
VLLEGAS. 'b. cit. p. 228.
632
FERRO, HCTOR RAL. E%,ro,iacin de Em,resas y Fondos de Comercio. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1977.
p. 54.
633
FERRO. 'b. cit. p. 64.
634
GARRGUES. 'b. cit. p. 182.
del mismo, esto es el patrimonio corporal, que tiene un contenido cuyo aal"o es muc#o ms
fcil de establecer, como se #a isto.
La solucin que ofrece 5assagne es de +ndole prctica, puesto que obsera que )@* si el alor
llae constituye un bien integrante del patrimonio o de la propiedad en sentido amplio )@*
consideramos que el alor llae constituye un alor mensurable en dinero que integra el
patrimonio)@*, a.adiendo que )@* la !urisprudencia no #a reconocido la procedencia del
alor llae )@* admitiendo, en cambio, la posibilidad de que, con base en prueba pertinente, se
indemnice el alor empresa en marc#a, )@* el alor que se a.ade a ese patrimonio o actios
cuando integran una empresa que se encuentra en produccin o realizando su actiidad
comercial
JHS
.
Billegas, en su aludida obra sobre la e7propiacin, manifiesta que la indemnizacin se paga
sobre el da.o emergente, mas no sobre el lucro cesante, que estaba e7presamente e7cluido
como rubro indemnizatorio admite el da.o emergente, pues se refiere en dic#o a los da.os
que sean consecuencia directa e inmediata de la e7propiacin2 entendiendo el da.o emergente
como el causado directa e indirectamente por la priacin de la propiedad2 incluso el
consecuente a la desposesin. :or otra parte, dice Billegas, seg"n el lucro cesante se
caracteriza esencialmente por su carcter eentual y futuro: son beneficios slo esperados,
lucros a obtener en el futuro conforme al orden natural y ordinario de las cosas
JHJ
. 5oncluye
Billegas: como alor potencial de un negocio la ;llae& cae en la rbita del lucro cesante.
/erro discrepa con Billegas, cuando (ste afirma que: ;...< No debe confundirse la e&propiacin
de la empresa en marc"a ;bienes y organizacin, continuando la e&plotacin en irtud de
=sta< con la e&propiacin de empresa que est# en marc"a? ;cuando la incorporacin de los
bienes al patrimonio del Estado se "ace con prescindencia de la organizacin, que no
interesa<.
:ara /erro, lo que importa no es, como supone Billegas, cul es el beneficio del Estado, o si
este aproec#a o no lo que obtiene del e7propiado, sino cul #a sido el per!uicio que (ste #a
tenido que sufrir como motio del acto e7propiatorio. Es decir, aunque el Estado no aya a
mantener la empresa en marc#a, el alor llae de todas maneras deber+a reconocerse en ista
del per!uicio causado al propietario. 5oncluye /erro, sobre el particular: ;...< Nosotros
creemos que la )nica justificacin que debe e&istir para un rec"azo ser# la fundada en que el
635
CASSAGNE. 'b. cit. T. . 468.
636
VLLEGAS. 'b. cit. p. 224.
negocio directamente no tiene ning)n alor llae, porque, si lo tiene, lo que debe importar es
la realidad econmica, no la teor$a jur$dica
G:P
.
En la misma l+nea de su refle7in sobre el alor llae, sobre el lucro cesante, 5assagne opina
sobre )@* la e7clusin del lucro cesante )@* uno de los aspectos ms debatidos de la teor+a de
la indemnizacin )@*. -o se puede desconocer que, en ciertas circunstancias, la aptitud de
produccin o el alor potencial respecto de la rentabilidad de un bien o las ganancias futuras,
se tienen en cuenta a los efectos de la determinacin de su alor ob!etio )pie de pgina JL: la
ley ya #a contemplado e7presamente el alor ob!etio del bien y los da.os que sean
consecuencia directa o inmediata*
JHN
.
'tro problema susceptible de producirse en la e7propiacin <y tambi(n sobre la
nacionalizacin< de una empresa es el pago de sus deudas. Las e7propiaciones ordinarias, que
recaen sobre bienes indiidualizados, no implican un pasio a cargo del e7propiador. :ero la
e7propiacin en el caso de nacionalizacin se efect"a sobre un con!unto, sobre una
uniersalidad de bienes, que entonces plantea el problema del pago de un pasio.
En el derec#o ecuatoriano la e7propiacin contemplada en la legislacin no puede recaer sobre
empresas, sino sobre una propiedad ra+z
JHG
. Lo ms cercano a una e7propiacin de empresas
a que se refiere el 5digo de :rocedimiento 5iil ecuatoriano es cuando e7istiesen, en el
predio e7propiado, instalaciones industriales cuyo funcionamiento no pueda seguir por efecto
de la e7propiacin, se pagar tambi(n la indemnizacin correspondiente a este da.o
JTR
. 5omo
tal no se est e7propiando una empresa, sino un bien ra+z, sobre el que resulte #aber instalada
una industria2 en cuyo caso se indemniza por el da.o ocasionado a ella. :ero incluso en tal
suceso, si es posible el traslado de tales instalaciones a otro inmueble, dentro de la misma
localidad, la indemnizacin puede reducirse al costo del desmonta!e, remocin, transporte y
nueo monta!e. :arece suficientemente claro que tales disposiciones no se podr+an aplicar
fcilmente a la e7propiacin de una empresa.
El te7to constitucional anterior tambi(n alud+a, adems de e7propiacin, tambi(n a
nacionalizacin, no solo de bienes sino tambi(n de actiidades. En ista de la eliminacin a
tal referencia del te7to constitucional igente, se debe entender que ser+a inconstitucional una
ley que establezca una nacionalizacin de bienes o actiidades en general.
637
FERRO. 'b. cit. pp. 92-118.
638
CASSAGNE. 'b. cit. T. . 481
639
Art. 781 del Cdigo de Procedimiento Civil.
640
Cdigo de Procedimiento Civil. Art. 801.
Cambi(n, debe notarse en el te7to constitucional que la e7propiacin procede solamente en los
casos determinados en la ley, por lo que se necesita una disposicin legal e7presa.
Inde6n-ac!n de accones 6ate)al6ente eM+)o+ato)as.- $ay que analizar las
acciones materialmente e7propiatorias de normas ambientales determinadas. En general, el
%erec#o del 3rbanismo establece situaciones determinadas de acciones e7propiatorias con
finalidades urban+sticas, sin indemnizacin.
Lo ms importante ser+a distinguir cundo las acciones materialmente e7propiatorias del
Estado no son indemnizables en irtud del poder de polic+a del Estado.
La doctrina cita las medidas reguladas, no obstante, al margen de todo el sistema legal de
e7propiacin, como: destruccin pura y simple de la cosa )epizootias*, mera cesacin de
e!ercicio de una empresa, t+picamente la creacin de monopolios legales, arrendamiento
forzoso )en legislacin agraria*, consorcio forzoso, prestacin forzosa de mquinas y
ganado de labor para el cultio2 e7caacin forzosa sobre terrenos priados )patrimonio
art+stico y arqueolgico*, moilizacin y militarizacin de industrias2 seridumbres legales,
como la de paso de energ+a )Ley del sector el(ctrico*.
1s+, #ay que reiterar que las restricciones o las limitaciones y delimitaciones al e!ercicio de los
derec#os no son indemnizables, sin per!uicio de reconocer que aparece como tenue la frontera
con el despo!o e7propiatorio. ?arc+a de Enterr+a establece la )@* distincin entre
e7propiacin y limitacin: la primera indemnizable, sometida a un procedimiento legal
estricto, la segunda no indemnizable, deriada normalmente de la Ley, pero cuya concrecin
puede realizarse tambi(n por actuacin administratia que queda al margen del procedimiento
e7propiatorio
JTF
.
Oc'+ac!n te6+o)2nea; &enta 3o)-osa 5 ot)as 34')as aleato)as.- La doctrina y el
derec#o comparado tambi(n se ocupan de otras figuras !ur+dicas, que afectan el derec#o de
propiedad, pero que responden a otros conceptos que las distinguen de la e7propiacin e
incluso de la limitacin y delimitacin de derec#os, como por e!emplo la enta forzosa, que
no se agota, como la e7propiacin, una ez aplicada, sino que contin"a igente
indefinidamente mientras no se derogue la ley que la establezca. 'tros conceptos e7istentes en
todas las legislaciones, diferentes tambi(n de la e7propiacin, son la requisicin, el comiso e,
641
GARCA DE ENTERRA Y FERNNDEZ. 'b. cit. T . p. 241.
incluso la confiscacin. 1unque debe recordarse que est "ltima se encuentra e7presamente
pro#ibida en la 5onstitucin :ol+tica de la >ep"blica.
DD. EL SERVICIO :ABLICO.
E&ol'c!n (st!)ca de la noc!n de se)&co +?8lco.- %os aspectos de la
administracin econmica del Estado se encuentran estrec#amente relacionados con los
sericios p"blicos. El uno se refiere a la interencin del Estado en la actiidad industrial en el
>enacimiento y en la (poca moderna con la finalidad de captar una masa de maniobra
monetaria con fines generalmente militares. El otro se refiere a la utilizacin de esta misma
actiidad econmica estatal para intentar el me!oramiento de la situacin material de los
#abitantes del Estado, que es una caracter+stica del Estado interencionista contemporneo.
El primer aspecto, que se refiere al requerimiento estatal de acumulacin, tiene como
antecedente a las rep"blicas italianas, que organizaban e!(rcitos desproporcionados en relacin
con las poblaciones que las #abitaban, gracias a sus actiidades industriales y comerciales que
#ab+an atra+do a ellas especies metlicas que les permit+an tomar numerosos soldados a sueldo.
5on tal e!emplo los reyes prestaron ms atencin a la b"squeda del Cesoro del 1#orro.
:osteriormente, el triunfo de la ,nglaterra industrial sobre /rancia, confirm el aumento
notable, no solamente en /rancia, sino tambi(n el resto de Europa, del prestigio pol+tico de la
industria
JTL
.
El segundo aspecto, de la necesidad pol+tica de atender el bienestar de los ciudadanos, se puede
sintetizar en el sistema industrial tal como lo concibe Saint8Simon )FIJR8FNLS*, como un
sistema social uelto enteramente #acia las actiidades econmicas:
;...< en el nueo orden pol$tico, la organizacin social debe tener como objetio )nico y
permanente la mejor aplicacin de los conocimientos adquiridos a tra=s de la ciencia, de las
bellas artes, y de las artes y oficios.
;...< No es =ste el lugar indicado para detallar el asombroso niel de prosperidad que podr$a
llegar a alcanzar la sociedad organizada del modo que acabo de describir
;1M@rganisateur<
JTH
.
642
JOUVENEL, BERTRAND DE. (os 'rgenes del Estado Moderno. Editorial Magisterio Espaol S.A. Madrid, 1977. p.
256.
643
#bdem. p. 226.
Codas esas actiidades descritas por Saint8Simon eran actiidades priadas que solo
socialmente adquir+an un carcter p"blico. 5uando el Estado increment su actiidad social, lo
#izo a tra(s de su imperium o potestad de mando o ms simplemente potestad p"blica. Seg"n
Eelline=, (ste es el punto ms importante, por el cual la 1dministracin :"blica, e!ercida por el
Estado, o por las corporaciones dotadas de imperium por el Estado, se distingue en principio
de toda administracin priada. :arec+a entonces eidente que el Estado pod+a alcanzar sus
fines administratios con ms facilidad y seguridad que los indiiduos y las asociaciones libres.
Este autor pone como e!emplos de su tiempo: promocin de la cultura, e7plotacin de los
caminos de #ierro, fundacin de escuelas, cuidado de los indigentes, construccin de +as
urbanas. :or otra parte, al entrar en este tipo de actiidades el Estado aplica en su e!ercicio el
derec#o priado: ;...< diide la legislacin material en rdenes para el ejercicio del imperium
y para las acciones sociales del Estado. 1as primeras dan a la administracin poder sobre los
indiiduos, y las )ltimas limitan el poder de la administracin en faor del indiiduo
JTT.
Antecedentes 9'),dcos de la noc!n del se)&co +?8lco.- 1s+, la doctrina del derec#o
p"blico en /rancia en el siglo 4,4 distingue en las actiidades del Estado la actiidad de
potestad p"blica )o de autoridad* y la actiidad de gestin. La teor+a de los actos de autoridad y
de los actos de gestin del Estado es una de las ideas fundamentales de los principales autores
de siglo 4,4: 0atbie, %ucrocq, 1ucoc, y despu(s Laferri_re y 0ert#(l(my construyen a su
alrededor todo el derec#o administratio
$"#
. Esta diferencia entre actos de autoridad y actos de
gestin, permit+a tambi(n distinguir cundo aplicar el derec#o administratio y cundo aplicar
el derec#o priado. -o obstante, la creciente participacin del Estado en actiidades de
beneficio de la colectiidad determina, por una parte, la reduccin del campo de aplicacin del
derec#o administratio2 por otra parte, se #izo notar que resulta dif+cil en la prctica realizar
este desglose de la actiidad del Estado entre actos de autoridad y actos de gestin.
:ara los efectos indicados, la doctrina y la !urisprudencia francesas se inclinaron #acia el fin del
siglo 4,4 #acia la nocin del sericio p"blico como susceptible de establecer el campo de
aplicacin del r(gimen administratio y en consecuencia el dominio de la competencia del !uez
administratio
JTJ
.
644
JELLINEK. GEORG. Teora General del Estado. Editorial Albatros. Buenos Aires,1981. p. 4!.
645
LAUBADRE, VENEZA Y GAUDEMET. 'b. cit. T. 1. p. 36.
646
#bdem. p. 38.
1 partir de la doctrina de los sericios p"blicos, adoptada por el 5onse!o de Estado franc(s y
muc#os tratadistas, se constituy buena parte de la prctica administratia francesa, espa.ola
y de muc#os pa+ses latinoamericanos, relacionada con la nocin de sericios p"blicos.
%e esta nocin tambi(n se deria el principio del contrato administratio que se define como
aquel en que la actiidad del contratante se incula con un sericio p"blico. :osteriormente
se acudi tambi(n a la nocin de utilidad p"blica para incluir las llamadas clusulas
e7orbitantes del derec#o com"n en el contrato administratio. Eur+dicamente, la nocin de
sericio p"blico surge en la !urisprudencia francesa de Cribunal de 5onflictos con el famoso
1rret )fallo administratio* 0lanco del N de febrero de FNIH, que en la parte concerniente
dice: ;...< la responsabilidad que puede incumbir al Estado por da7os causados a los
particulares por los "ec"os de personas que emplea en los sericios p)blicos, no puede regirse
por los principios establecidos en el cdigo ciil, para las relaciones de particular a
particular ;...< la autoridad administratia es la sola competente para conocer ;estos
asuntos<
JTI
.
La categor+a del sericio p"blico establec+a de una manera clara la diisin !urisdiccional entre
los !ueces administratios y los ciiles. 1s+ aparec+a una especie de ecuacin: sericio p"blico,
igual a derec#o p"blico
JTN
.
Esta orientacin se confirma e intensifica a comienzos del siglo 44 con el 1rret Cerrier del J de
febrero de FGRH y posteriormente con el 1rret C#(rond del T de marzo de FGFR
JTG
.
En el 1rret Cerrier el 5onse!o de Estado franc(s sent la !urisprudencia que el criterio de
sericio p"blico se aplicaba a todos los litigios, incluy(ndose los surgidos en las actiidades de
las entidades locales. 6s importante a"n, dictamin que la creacin de un sericio p"blico no
implica necesariamente la creacin de un cuerpo de agentes p"blicos y puede consistir
simplemente en cualquier actiidad de una colectiidad que tienda a satisfacer una necesidad
de inter(s p"blico
JSR
.
647
Reproducido en la recopilacin de jurisprudencia y comentarios de: LONG, M.; WEL, P.; BRABANT, G. (es
Grands )rrPts de la 4uris,rudence )dministrati2e. Sirey. Pars, 1984. p. 5.
648
VDAL PERDOMO, JAME. Editorial Temis. Bogot, 1972. p. 182.
649
RVERO Y WALNE. 'b. cit. p. 142.
650
VEDEL Y DEVOLV. 'b. cit. T. 1. p. 113.
La #istoria del derec#o administratio atribuye al profesor franc(s L(on %uguit el impulso de
la tendencia
JSF
, que ya se perfilaba en la !urisprudencia, a conformar toda una estructura legal
administratia relacionada con el concepto de sericios p"blicos, seg"n la cual la nocin de
sericio p"blico sustituye al concepto de soberan+a como fundamento del %erec#o :"blico )...*.
El fundamento del %erec#o p"blico no es el derec#o sub!etio de mando, es la regla de
organizacin y de gestin de los sericios p"blico
JSL
.
%uguit niega la personalidad !ur+dica del Estado y la soberan+a estatal. En cambio, propuso
construir una nocin de Estado sobre el concepto del sericio p"blico: ;...< el Estado no es,
como se lo "a querido "acer y como se "a cre$do alg)n tiempo que era, una potencia que
manda, una soberan$a? sino que es una cooperacin de sericios p)blicos organizados y
controlados por los gobernantes. ,mporta entonces precisar esta nocin de sericio p)blico,
que es capital, y alrededor de la cual graita todo el derec"o p)blico moderno
JSH
.
El autor citado define el sericio p"blico como: ;...< toda actiidad cuyo cumplimiento debe
asegurarse, reglarse y controlarse por los gobernantes, porque el cumplimiento de esta
actiidad es indispensable para la realizacin y el desarrollo de la interdependencia social, y
que ella es de tal naturaleza que no se puede realizar completamente m#s que por
interencin de la fuerza gobernante
JST
.
%uguit establece el sericio p"blico como la base no slo del derec#o administratio sino del
derec#o p"blico. En el anlisis del concepto de soberan+a e7pone que en el siglo 4B,, y en el
4B,,,, la soberan+a es el derec#o de mandar, cuyo titular es el rey y que se manifiesta
principalmente en las leyes, como e7presin de la oluntad real soberana. 5on la supresin de
las monarqu+as, estas caracter+sticas se atribuyeron al Estado y la soberan+a nacional se
manifestar de la misma forma que se manifestaba antes:
651
Tambin se insiste ltimamente en la anticipacin de Hauriou en el tratamiento doctrinal del servicio pblico,
pero se reconoce que "su rango cientfico como elemento pretendidamente definitorio del Derecho Pblico
corresponde a la Escuela de Burdeos, con Len Duguit a la cabeza (.). JOS EUGENO SORANO GAR-CA. "Cap.
4. La elaboracin dogmtica de la disciplina: sistematizacin doctdrinal del derecho administrativo y
conceptualizacin de la Administracin Pblica, "2. Las grandes construcciones francesas sobre el Derecho
Administrativo. En: Desregulacin1 Pri2atiEacin y Derecho )dministrati2o. Publicaciones del Real Colegio de
Espaa. Bolonia, 1993. p. 175.
652
DUGUT. 'b. cit. (1975). pp. 27 y 37.
653
DUGUT. 'b. cit. (1928). T. . p. 59.
654
Ibdem. p. "1.
El poder de dominacin persiste siempre? pero no es un derec"o subjetio de que el Estado
como persona jur$dica ser$a titular- es ante todo una funcin social. Esta funcin social es, en
el fondo, el sericio p)blico.
1firma que el fundamento del %erec#o :"blico no es el derec#o sub!etio de mando sino que es
la regla de organizacin y de gestin de los sericios p"blicos
JSS
.
Los administratiistas coinciden en se.alar a $auriou y 0ert#(l(my como los principales
opositores de esta doctrina, en aquella (poca. :ara $ariou resulta "til distinguir la potestad
p"blica y la gestin del Estado, pero a su ez el concepto de gestin se desdobla en gestin
administratia )en el caso de los sericios p"blicos* y gestin priada del Estado. Seg"n este
autor, el grae error de %uguit es de tratar de eliminar del derec#o p"blico la nocin de
potestad p"blica
JSJ
.
Lo que cuestiona $auriou principalmente de %uguit es lo que considera una posicin
e7agerada de (ste "ltimo respecto del fin del Estado y la poca atencin que presta a los medios
mismos. ,nsiste en la importancia del concepto de la potestad estatal. 5oncede a %uguit el
aporte de la nocin del sericio p"blico para sustentar la autolimitacin ob!etia del poder.
La autolimitacin del poder, como la concibe $auriou en su teor+a de la institucin, es una
autolimitacin ob!etia
JSI
.
:or otra parte, el mismo %uguit, se encarga de definir la posicin de 0ert#(l(my, para
contradecirla a punto seguido2 posicin que la resume as+: lo que se puede distinguir dentro del
Estado son las funciones de autoridad y las funciones de gestin
JSN
que es el enfoque clsico.
Los criterios sobre la ine7istencia de la personalidad !ur+dica del Estado e ine7istencia de la
soberan+a estatal fueron generalmente descartadas por algunos de los principales tratadistas de
la (poca )como $ariou, 5arr( de 6alberg, 0ert#(l(my, etc.* y no se mantienen en la actualidad,
pero los enfoques de %uguit sobre el sericio p"blico tuieron me!or suerte, puesto que
dominaron casi medio siglo la doctrina del derec#o administratio franc(s e influyeron en los
dems pa+ses con un sistema de derec#o p"blico administratio. 1 partir de los a.os cuarenta
del siglo 44, especialmente desde las interenciones del Estado en la actiidad empresarial, se
655
#$G$I%. Ob. cit. &19'(. pp. 14, 1', !, )* + ).
656
LA$BA#,RE, -ENE.IA / GA$#E0E%. Ob. cit. %. 1. p. )9
657
MUOZ MACHADO, SANTAGO. +er2icio PDblico y Mercado. #. (os Fundamentos. Civitas. Madrid, 1998. pp. 104-
105.
658
DUGUT. 'b. cit. (1975). p. 31.
empez a considerar la nocin del sericio p"blico como una camisa de fuerza, porque no
e7plicaba suficientemente los nueos fenmenos de la interencin administratia. Se #abla
entonces de la declinacin
JSG
o crisis
JJR
del concepto del sericio p"blico.
La aparicin del sericio p"blico de naturaleza comercial e industrial en el 1rret 0ac
d&Elo=a
JJF
es una nocin acentuada especialmente a partir de la primera guerra mundial y las
nacionalizaciones empresariales en /rancia, lo que oblig a la reisin de los antiguos criterios
doctrinales. En la actualidad #a recobrado igencia en ciertos sectores la posicin de
0ert#(l(my de distinguir entre las funciones del Estado las funciones de autoridad y las
funciones de gestin, que fueran rec#azadas por %uguit
JJL
, a lo que se refer+a tambi(n Eelline=
en FGRR cuando, a propsito de la 1dministracin del Estado, describe su actiidad seg"n
e!ercite el imperium o las acciones sociales del Estado, para asignar al primer caso la
administracin de poder sobre los indiiduos y al segundo la limitacin del poder de la
administracin en faor del indiiduo
JJH
. En todo caso, esta distincin toda+a prealece en el
derec#o internacional, por e!emplo, para efectos de aplicar de la !urisdiccin nacional a
Estados y empresas p"blicas e7tran!eras, como se er en otro cap+tulo de esta obra.
%esde el punto de ista prctico !ur+dico el concepto de sericio p"blico tiene una incidencia
atenuada en la nocin de empresa p"blica como se la entiende en la actualidad. En la (poca del
nacimiento de las empresas p"blicas la institucin del sericio p"blico se desarrollaba
preponderante en el %erec#o 1dministratio. En su inicio la empresa p"blica fue considerada
e7clusiamente desde el punto de ista de la teor+a del sericio p"blico.
Sin duda que el ms significatio de los enfoques de la doctrina contempornea sobre la
aplicacin del %erec#o 1dministratio y del %erec#o 5iil a las actiidades del Estado es el
sostenido por el decano Bedel en su debate con Eisenmann, en uno de los te7tos clsicos
administratios: Las 0ases 5onstitucionales del %erec#o 1dministratio
JJT
. El %ecano
termina afirmando que el derec#o administratio es el derec#o com"n de la potestad p)blica
)(nfasis a.adido*, lo que se complementa con su afirmacin de que el derec#o priado #ace
659
LAUBADRE, VENEZA Y GAUDEMET. 'b. cit. T. 1. p. 39.
660
RVERO Y WALNE. 'b. cit. p. 143; VEDEL Y DEVOLV. 'b. cit. p. 115.
661
LONG, WEL Y BRABANT. 'b. cit. pp. 160-161: 1921, Societ Commereciale de l'Oest Africain; siendo d'Eloka el
nombre de una gabarra (bac) que se accident, causando perjuicios a usuarios.
662
DUGUT. 'b. cit. (1975). p. 31.
663
JELLNEK. 'b. cit. p. 472.
664
VEDEL, GEORGES. "Les bases Constitutionnelles du Droit Administratif. Publicado en: (a Pense de Charles
Eisenmann. Presses Universitaires d'Aix-Marseille. 1986. Estos criterios fueron despus incluidos en sucesivas
ediciones de su. 'b. cit. T. 1. pp. 26 y ss.
figura de derec#o de e7cepcin respecto de las actiidades estatales
JJS
. 1s+, en la actualidad, el
concepto de potestad p)blica como elemento fundamental del %erec#o 1dministratio
consera su plena igencia, sin per!uicio de la importancia que toda+a se asigna en el %erec#o
1dministratio franc(s a la nocin de sericio p"blico.
'riginalmente, en /rancia, el sericio p"blico se consider como de utilidad general para
satisfacer las necesidades colectias, mane!adas por la 1dministracin y por lo tanto su!eto al
derec#o p"blico.
En cuanto a los diferentes modos como la 1dministracin :"blica #a mane!ado los sericios
p"blicos [lo que se puede llamar los modos de gestin[ se enumeran como principales:
Bdministracin directa del Estado, dentro de las estructuras cl#sicas administratias y sin
personalidad jur$dica propia del sericio? 3escentralizacin por sericios, es decir prestacin
a tra=s de un ente de derec"o p)blico con personalidad jur$dica propia Lentidad p)blica0
denominado en el derec"o administratio franc=s establecimiento p)blico y en el (digo (iil
ecuatoriano establecimiento costeado por el Eisco? Utilizacin de sociedades de derec"o
priado de propiedad del Estado o asociacin con particulares en sociedades mi&tas?
!=gimen de concesin, por el cual se entrega la gestin a una persona o sociedad de
propiedad priada que se encarga de ejecutar la prestacin de acuerdo con las estipulaciones
del respectio contrato con el Estado?
En fin, una figura especial del derec"o administratio franc=s, que se adopt a ra$z de las
e&propiaciones de empresas efectuadas a la terminacin de la segunda guerra mundial- la
r=gie. 1a diferencia con otras figuras estriba que en este caso se nacionalizaron las
empresas, es decir se entendi que su propiedad pase a la Nacin m#s bien que al Estado.
En consecuencia se entreg su direccin administratia tambi=n a representantes de los
trabajadores, de los t=cnicos, etc. 'in embargo de lo cual la propiedad de los bienes contin)a
en manos del Estado, quien sigue reclutando a su personal. En r=gie, quiere decir- en
gestin directa.
En este respecto se puede afirmar tambi(n que no e7isten grandes diferencias entre la forma de
gestin de los sericios p"blicos as+ entendidos, y a la forma de gestin de las empresas
p"blicas en la doctrina y en la legislacin, salo el caso de la concesin de sericio p"blico, que
tiene otro tratamiento.
665
#bdem. pp. 76 y 75.
Seg"n 6oderne el sericio ;uniersal& es aquel que e!ecuta la misin de que est inestido
sobre el con!unto del territorio, con tarifas uniformes y condiciones de calidad comparables,
sin tomar en consideracin las situaciones particulares de los usuariosdclientes, ni la
rentabilidad econmica de las operaciones indiiduales o particulares que efect"a
JJJ
.
En el Ecuador, la normatia y regulacin estatal sobre sericios p"blicos concesionados o
priatizados se considera como una figura administratia intermedia entre los dos e7tremos:
sea la interencin estatal directa en la actiidad empresarial, sea la priatizacin completa.
Ele6entos 9'),dcos del se)&co +?8lco.- En un enfoque tradicional del Estado
moderno, la actiidad administratia puede tender, seg)n 1lessi-
a< B la organizacin jur$dica objetia y subjetia del ente administratio ;delimitacin de las
distintas competencias entre los diferentes organismos, designacin de los titulares, etc.<?
b< B reunir los medios necesarios para el funcionamiento de la m#quina estatal y para la
consecucin de sus fines ;medios financieros 0en dinero0 y medios en especie<?
c< B asegurar el orden jur$dico y la seguridad social en las relaciones internas y la seguridad
en las relaciones e&teriores?
d< B procurar una utilidad a los particulares tanto de orden jur$dico ;como por ejemplo,
mediante el sericio de inscripcin de "ipotecas<, como de orden econmico social, en
relacin a las necesidades f$sicas, econmicas e intelectuales de los ciudadanos ;por ejemplo,
mediante los sericios de transportes, iluminacin p)blica, radiodifusin y otros an#logos<
GGP.
El citado autor considera que, en sentido amplio y gen(rico se #abla de sericios p"blicos para
indicar los dos "ltimos grupos de actiidades2 y as+ entendido, ser+a sericio p"blico toda
actiidad en beneficio de las colectiidades o de los particulares. 6as, en un sentido t(cnico y
restringido se #abla de sericios p"blicos para indicar las actiidades del "ltimo de los grupos
citados, o sea, las actiidades dirigidas a procurar utilidad a los ciudadanos.
La utilidad se puede manifestar uti singuli, es decir espec+ficamente en determinados
ciudadanos que la reciben. En el otro caso la utilidad gen(rica se manifiesta uti uniersi, sin
posibilidad de distinguir la cantidad que cada ciudadano obtiene. 5onsidera 1lessi que
666
0O#ERNE, 1RAN2K. 32on4epto de ser5i4io p6bli4o 7rente a la $ni8n Europea9. En: J$AN 2ARLO;
2A;;AGNE. Derecho Administrativo. Obra colectiva en homenaje al profesor Miguel . Marienhoff.
Abeledo<=errot. Buenos Aires, 1998. p. 81".
667
ALESS, RENATO. nstituciones de Derecho )dministrati2o. Bosch. Barcelona, 1970. T. . p. 364.
solamente con referencia a los sericios disfrutados uti singuli es posible configurar la
actiidad administratia como una prestacin administratia
JJN
.
De3nc!n del se)&co +?8lco.- 5omo realidad !ur+dica por tal razn bien puede decir
1lessi: El concepto de sericio p)blico, adem#s de no "aberse perfilado ni siquiera
sumariamente por la legislacin, constituye uno de los m#s imprecisos dentro del 3erec"o
9)blico, pudiendo afirmarse que los conceptos de sericio p)blico son tantos como autores se
"an ocupado del mismo
JJG
.
%uguit defini el sericio p"blico: ;< es toda actiidad cuyo cumplimiento debe ser regulado,
asegurado y fiscalizado por los gobernantes, por ser indispensable a la realizacin y al
desenolimiento de la interdependencia social, y de tal naturaleza que no puede ser
asegurado completamente m#s que por la interencin de la fuerza gobernante
JIR
.
En la actualidad algunos administratiistas persisten en rescatar la nocin del sericio p"blico,
ampliando ilimitadamente su contenido, como #icieron los franceses que segu+an a %uguit,
como es el caso de los funcionalistas, uno de cuyos representantes es el autor argentino
6rien#off, que define el sericio p"blico como: ;...< toda actiidad de la Bdministracin
9)blica, o de los particulares o administrados, que tienda a satisfacer necesidades o intereses
de car#cter general cuya $ndole o graitacin, en el supuesto de actiidades de los
particulares o administrados, requiera el control de la autoridad estatal
JIF
.
6arien#off e7tiende el concepto de sericio p"blico para abarcar toda actiidad particular que
tienda a satisfacer necesidades o intereses de carcter general. 5omo consecuencia, se e en el
caso de tener que establecer en manera algo forzada anlisis separados cuando entra al estudio
de los caracteres !ur+dicos y del sistema !ur+dico, en cada caso, seg"n se trate de sericios
p"blicos propios o impropios
JIL
.
Se encuentran cuatro caracter+sticas principales del sericio p"blico en una sentencia del
5onse!o de Estado /ranc(s
JIH
: El sericio p)blico cumple una misin de inter=s general. 9ara
668
#bdem. pp. 364-365.
669
#bdem. p. 364.
670
DUGUT. 'b. cit. (1975). p. 37.
671
MARENHOFF. 'b. cit. T. . p. 55.
672
Servicios Pblicos Propios: Prestados Directa o ndirectamente por la Administracin.mpropios: El Estado
tiene un control sobre los particulares que ejercen las respectivas actividades. MARENHOFF. Ob. cit. T. . p. 112.
673
VEDEL, GEORGES. DERECHO ADMNSTRATVO. AGULAR. MADRD, 1980. p. 689.
Blessi "ay que tomar en cuenta que estas necesidades, son necesidades indiiduales, pero que
se consideran colectias en irtud de su generalidad e importancia
JIT
.
1a administracin ejerce un derec"o de obseracin sobre las modalidades del cumplimiento
de esta misin de inter=s general.
El organismo encargado de la gestin del sericio p)blico est# inestido de prerrogatias de
poder p)blico.
En contrapartida de las prerrogatias, la Bdministracin dispone de un poder de tutela que
ejerce respecto al nombramiento de los miembros del (onsejo de Bdministracin y, por
medio de un (omisario del Hobierno, sobre las decisiones tomadas por los rganos de la
gestin.
En fin, cabe a.adir un quinto elemento, que se toma de 1lessi: El concepto de sericio p)blico
implica la idea de prestaciones que encuentran su fin simplemente en el inter=s p)blico de su
ofrecimiento. 'obre esto cabe especificar que la prestacin debe ser el elemento esencial de la
relacin con el particular, para as$ diferenciarla de alguna otra relacin entre el Estado y el
particular en que prime el pago del usuario. Bdicionalmente, "ay que especificar que, con
mayor razn se debe descartar de la nocin de sericio p)blico, aquellas actiidades de la
administracin que tienen una finalidad econmico financiera para el ente p)blico. En fin,
las prestaciones tienen que ser "ec"as en especie
JIS
.
Codos los autores se encuentran de acuerdo en que e7isten tres reglas que son comunes a todos
los sericios p"blicos: la continuidad del sericio, la igualdad de los usuarios y la adaptacin
del sericio a las necesidades del p"blico
JIJ
. El principio de igualdad #a sido denominado
r(gimen de cola, que, al decir de 1ri.o se manifiesta en su grado m7imo de #acer posible
un mismo sericio, a un mismo precio, en todo el pa+s, cualquiera que sea el lugar y el coste de
produccin2 citando adicionalmente 1ri.o como caracter+sticas el requerimiento de la
#abitualidad, la profesionalidad y uniformidad como notas de esencia del sericio p"blico
JII
.
Seg"n 1ri.o intenta una definicin del sericio p"blico tradicional: ;< es aquella actiidad
propia del Estado o de otra Bdministracin p)blica, de prestacin positia, con la cual,
674
ALESS. Ob. cit. p. 366.
675
#bdem. p. 366.
676
VEDEL Y DEVOLV. 'b. cit. (1992). T. 2. p. 737.
677
ARO ORTZ, GASPAR. Princi,ios de Derecho PDblico Econmico. Modelo de Estado1 Gestin PDblica1
.egulacin Econmica. Universidad Externado de Colombia. Bogot, 2003. pp. 565 y 539.
mediante un procedimiento de derec"o p)blico, se asegura la prestacin regular y continua,
por organizacin p)blica o por delegacin, de un sericio t=cnico indispensable para la ida
social
JIN.
El antecedente !ur+dico ms importante del sericio p"blico es la e7clusiidad que ostenta el
Estado para su prestacin directa o a tra(s de concesionarios, su!etos a reglas determinadas.
:or tratarse de un impedimento para el libre desarrollo de los particulares de tales actiidades,
la calidad de sericio p"blico se debe declarar por una norma constitucional o legal: la
publicatio.
:ara la prestacin del sericio por parte de los particulares se requiere la ad!udicacin de la
concesin, contrato administratio sometido a reglas generales, como son el ius ariandi
)potestad administratia de modificar unilateralmente las condiciones*, la limitacin en el
tiempo )plazos*, la reersin de las instalaciones al Estado al final de la concesin, la caducidad
por incumplimiento, la posibilidad del rescate, el requisito de la autorizacin para la
modificacin de las tarifas, la posibilidad de la reersin )siempre que e7ista pacto e7preso*, la
necesidad de autorizacin administratia para la transferencia de la concesin. 5ondiciones
todas estas que, eidentemente, deben constar e7presamente en el contrato, con antecedentes
en la ley y no se pueden presumir o aplicar sin una base legal.
E7isten otras actiidades que guardan ciertas caracter+sticas del sericio p"blico, llamadas
sericios p"blicos irtuales o impropios, que se caracterizan por desempe.ar actiidades de
inter(s p"blico especial pero fundamentalmente priadas, dirigida al p"blico, como por
e!emplo el transporte p"blico, los sericios #ospitalarios, las farmacias. En razn de su relacin
con el inter(s p"blico, estas actiidades se desarrollan en un r(gimen de autorizacin, incluso
de reglamentacin. En cambio, recu(rdese que los sericios p"blicos solo pueden ser prestados
por los particulares mediando un contrato de concesin.
En conclusin, se encuentran las siguientes notas definitorias en el sericio p"blico tradicional,
seg"n 1ri.o:
0 >itularidad p)blica e&clusia Locacin natural al monopolio, esfera de accin
originariamente administratia? ciertas potestades p)blicas del concesionario ;por ejemplo,
seridumbres administratias y e&propiaciones a su faor<?
678
ARO. 'b. cit. p. 534.
0 'e requiere concesin preia, o alguna forma de t$tulo "abilitante?
0 9oderes de direccin, igilancia y control Lsubordinacin al rgano concedente?
0 3erec"os del concesionario- obtener indemnizacin, equilibrio econmico0financiero?
09ermanencia en el dominio p)blico y continuidad del sericio p)blico con titularidad estatal,
con posterioridad a la concesin?
0 %utabilidad, continuidad ;o regularidad<, igualdad?
5assagne ensaya nueos principios y criterios de interpretacin del sericio p"blico actual, que
ser+an:
.. 'ubsistencia de la gestin priada, deriado del principio de subsidiaridad, que impide la
reersin?
8. Ele&ibilidad interpretatia a faor de la estabilidad de la concesin y su finalidad
espec$fica?
:. %utabilidad consensuada del contrato?
F. 9otestad tarifaria con base contractual?
O. Eliminacin del poder discrecional de la autoridad concedente?
G. 9roporcionalidad de las sanciones?
P. 9rocedimientos de regulacin consensuada o negociada entre el concedente y el
concesionario? y,
D. El establecimiento de un r=gimen de responsabilidad contractual frente al Estado y de
cara a los usuarios
GPC
.
Las realidades econmicas actuales imponen el modelo del Estado regulador y del llamado
nueo sericio p"blico europeo. El enfoque tradicional <monoplico, igualitario, de m+nimos,
uniforme<se presta cada ez ms a sectores restringidos de la poblacin. Se sustituye por un
m+nimo, que #oy se denomina en Europa el sericio uniersal, que equiale de una manera
679
CASSAGNE, JUAN CARLOS. "Cap. . El servicio pblico en el campo de la contratacin administrativa. EnV JUAN
CARLOS CASSAGNE Y GASPAR ARO ORTZ. Servicios Pblicos, Regulacin y Renegociacin. (e%is7e%is )beledo<
Perrot. Buenos )ires1 ;@@>. ,,. WJ<W>.
general al sericio p"blico en sentido amplio, incluyendo los sericios p"blicos impropios y
sociales.
'tra caracter+stica es la desagregacin ertical de las distintas fases o segmentos del negocio.
1#+ se pueden desglosar las actiidades susceptibles de ser competitias, de aquellas no
competitias )infraestructuras esenciales, de uso com"n* con diferentes normatias:
separacin de actiidades es separacin de reg+menes !ur+dicos. E!emplos: petrleo )refinacin,
transporte*, transporte a(reo, correos y adicionales.
La aplicacin del segundo principio, consistente en el r(gimen !ur+dico de las actiidades
competitias, supone:
.. 1ibertad de entrada de los operadores para la prestacin de los sericios?
8. 1ibre acceso al mercado a tra=s de la red, a las infraestructuras Lessencial facilities L
energ$a ;gas, electricidad<, telecomunicaciones e inform#tica?
:. libertad de contratacin y formacin competitia de precios
T. Libertad de inersin.
:or "ltimo se diferencia un r(gimen !ur+dico de las actiidades no competitias, caracterizado
por:
F. gestin autnoma
L. estatuto !ur+dico de las redes y acceso de terceros )qui(n, condiciones, conflictos*
H. no se consideran econmicas las nueas instalaciones.
%octrina de propiedad inculada por su destino: propiedades afectas al uso p"blico. :ero solo
para instalaciones esenciales, no cualquier instalacin. E!emplo del espectro radioel(ctrico <
dominio p"blico sometido a planificacin. :ero la tecnolog+a empieza a superar tambi(n este
concepto: por e!emplo, la tecnolog+a de la banda ensanc#ada )no se confunda con la banda
anc#a* que no interfiere con otros usos, dentro de ciertos parmetros.
El nueo sericio p"blico de la 3nin Europea redefine esta figura con precisas limitaciones a
tra(s de las condiciones para las prestaciones del sericio uniersal. En el sericio esencial
uniersal no #ay competencia porque no #ay oferta dentro de un r(gimen de mercado.
5ontiene ciertas prestaciones dentro de un sericio p"blico amplio: por e!emplo en
telecomunicaciones: el llamado sericio bsico )la telefon+a fi!a tradicional en contraste con los
llamados sericios de alor agregado*. -o #ay resera a faor de la administracin, es decir se
los sericios se prestan en un r(gimen abierto. 1s+, cuando se impongan cargas o
e7propiaciones se tienen que pagar indemnizaciones.
El se)&co +?8lco en la le4slac!n ec'ato)ana.- La nocin de sericio p"blico nunca
se consider en el Ecuador un criterio para establecer la competencia de la !usticia
administratia, a diferencia de lo que ocurri en /rancia. Seg"n el art+culo F de la Ley de la
Eurisdiccin 5ontenciosa 1dministratia, la !urisdiccin contenciosa administratia se refiere a
los reglamentos, actos y resoluciones de la 1dministracin p"blica o de las personas Eur+dicas
Semi8:"blicas. -o se encuentra ninguna referencia al sericio p"blico. :redomina en el
derec#o ecuatoriano el criterio formal sobre el criterio material.
En el Ecuador e7iste !urisdiccin administratia sobre los actos administratios reglados,
e7cluy(ndose los actos discrecionales
JNR
, a pesar de que esta distincin #a sido superada en la
doctrina y en la misma !urisprudencia ecuatoriana, sin per!uicio de la norma constitucional que
declara la !usticiabilidad de todos los actos administratios.
DDI. LA EM:RESA :ABLICA.
El conce+to de e6+)esa.- El concepto de empresa relea principalmente de la econom+a.
La empresa es un concepto econmico y, en cuanto tal, !ur+dicamente neutro, afirma
?onzlez acertadamente
$/1
. 5uando se busca la ubicacin de este concepto en el %erec#o, se e
que est relacionado con muc#as ramas !ur+dicas. Seg"n 0roseta, el ordenamiento !ur+dico
considera y regula tres manifestaciones esenciales de la empresa: 1a empresa es actiidad del
empresario, o aspecto subjetio de la empresa. 1a empresa es, otras eces un conjunto
patrimonial al sericio de aquella actiidad o empresa en sentido objetio. 1a empresa se
identifica, tambi=n, con la comunidad de trabajo presente en su seno entre el empresario y
sus au&iliares y empleados
GD8
.
680
Art. 6, a) de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa.
681
GONZLEZ PREZ, JESS y FRANCSCO GONZLEZ NAVARRO. .gimen 4urdico de las )dministraciones PDblicas
y Procedimiento )dministrati2o ComDn. Civitas. Madrid, 1993. p. 107.
682
BROSETA PONT, MANUEL. (a Em,resa1 la Cnificacin del Derecho de 'bligaciones y el Derecho Mercantil.
Editorial Tecnos S.A. Madrid, 1965. p. 97.
En el %erec#o alemn se suele considerar a la empresa desde tres perspectias distintas: como
actiidad del empresario, como unidad patrimonial organizada y como comunidad de traba!o o
de actiidades
JNH
.
Intentos de 'n3cac!n del de)ec(o de e6+)esa.- En el d+a de #oy la empresa ocupa un
lugar preponderante en la econom+a p"blica y priada y su presencia se manifiesta a tra(s de
m"ltiples situaciones !ur+dicas. Los !uristas, en consecuencia, #an isto la coneniencia de
contar con un estatuto "nico para la empresa. Seg"n ?arrigues, las principales construcciones
!ur+dicas de la empresa son:
.< 1a empresa como persona jur$dica.0 1a personalidad jur$dica es el recurso t=cnico
unificador por e&celencia. En efecto, en la legislacin ecuatoriana y en muc"as otras las
sociedades se consideran autom#ticamente como comerciantes. (laro que el (digo (iil
ecuatoriano distingue entre sociedades ciiles e industriales
684
, considerando solo a estas
)ltimas como comerciantes. 'eg)n Eerrara, el (digo (iil italiano dispone que en el
!egistro de Empresas se deben registrar tambi=n obligatoriamente las sociedades colectias,
las comanditarias, por acciones, de responsabilidad limitada y las cooperatias, aunque no
desarrollen una actiidad mercantil
JNS
.
La tendencia general es de declaracin legal de mercantil de ciertos empresarios sociales
)sociedades capitalistas*, cualquiera que sea la naturaleza de la actiidad que desarrollan
JNJ
.
Sin embargo, la sociedad no se puede identificar con la empresa sino ms bien con el
empresario, dice ?arrigues
JNI
.
8< 1a empresa como patrimonio separado.0 9ara las teor$as patrimoniales, la empresa es un
patrimonio separado, es decir un conjunto de bienes que, en inter=s de un fin determinado, es
tratado en ciertos aspectos como un todo distinto del resto del patrimonio
688
. El derec"o y la
doctrina alemana califican jur$dicamente a la empresa como patrimonio separado. En
efecto, todas las teor$as distinguen el aspecto patrimonial de la empresa
GDC
.
683
#bdem. p. 119.
684
Art. 1963.- La sociedad puede ser civil o comercial.
Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las otras
son sociedades civiles.
685
FERRARA, FRANCSCO. Em,resarios y +ociedades. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. p. 67.
686
BROSETA. 'b. cit. p. 182.
687
GARRGUES. 'b. cit. T. . p. 169.
688
#bdem. p. 411.
689
BROSETA. 'b. cit. p. 96.
El derec#o ciil italiano define la azienda como un con!unto de bienes organizados por el
empresario para el e!ercicio de la empresa, es decir como algo separado. En igual forma, las
diferentes conceptualizaciones de empresa, consideran el patrimonio como un elemento
importante pero no como su esencia misma y por lo tanto no resulta procedente identificar
ambos conceptos )patrimonio, empresa*. Sobre este punto tambi(n obsera ?arrigues que al
patrimonio mercantil le falta la nota esencial del patrimonio autnomo que es la separacin de
responsabilidad. En el caso de las empresas sociales #ay ciertamente afectacin de un
patrimonio a una finalidad mercantil
JGR
.
H* La empresa como uniersalidad.8 Sobre este punto, e7plica ?arrigues que, en realidad, la
uniersalidad de cosas no es un ob!eto !ur+dico nueo que se sobreponga y contraponga a las
cosas singulares de que est formada, sino que consiste y e7iste en ellas, y que el todo no es
ms que la s+ntesis constante de la pluralidad indeterminada y ariable de sus elementos
$.1
.
La uniersitas supone: una pluralidad de ob!etos efectios de derec#os que constituyen un
con!unto, y que el ordenamiento !ur+dico los considere subespecie uniersitatis, dndole un
tratamiento !ur+dico unitario adecuado
JGL
. Sin embargo de lo cual, falta )...* en las
transmisiones de la empresa el dato caracter+stico de las uniersalidades: la transmisin ipso
!ure de derec#os y obligaciones>
$.3
.
T< 1a empresa como actiidad.0 1a empresa es todo ejercicio profesional de una actiidad
econmica organizada con la finalidad de actuar en el mercado de bienes o sericios. En
efecto, la actiidad del empresario crea la empresa, pero no es la empresa misma.
O< 1a empresa como organizacin.0 'e afirma que la empresa es una energ$a iiente que
crea alores, cuya e&istencia como organizacin est# ligada a la de la persona y al
mantenimiento de la e&plotacin
GCF
. 1a empresa no es slo un patrimonio- es una creacin
espiritual del empresario, dice Harrigues.
5omo elemento de la empresa, >odr+guez define el aiamiento como el producto de la
inteligencia #umana aplicada a #acer de un con!unto #eterog(neo de elementos dispares una
combinacin apta para la obtencin del fin deseado, que es un resultado econmico: la
690
GARRGUES. 'b. cit. T. . p. 178.
691
#bdem. p. 171.
692
RODRGUEZ. Derecho Mercantil. Editorial Porra S.A. Mxico, 1967. T. . p. 412.
693
GARRGUES. 'b. cit. T. . p. 171.
694
#bdem. p. 183.
prestacin de cosas o sericios
JGS
. Sin embargo de lo cual ni la doctrina ni la legislacin positia
#a podido dar un tratamiento !ur+dico unitario a la totalidad de los fenmenos originados en
las manifestaciones de la empresa.
El en3oJ'e 9'),dco de la e6+)esa.- 1s+, se pueden caracterizar en la empresa la
multiplicidad de elementos e7istentes: materiales, inmateriales e incluso espirituales, que no se
constituyen en una indiidualidad, sino que mantienen su peculiar naturaleza. La empresa es
un con!unto de elementos patrimoniales )cosas, derec#os* y de relaciones de puro #ec#o. :ero
no goza de autonom+a !ur+dica
JGJ
.
]5mo se deben entonces clasificar los elementos de la empresa para efectos de su enfoque
!ur+dico^ :ara ?arrigues e7iste un concepto !ur+dico unitario de la empresa, el cual, sin perder
su unidad, ofrece tres aspectos o dimensiones distintos: 3imensin subjetia o din#mica ;la
empresa es la actiidad del empresario<, dimensin objetia o est#tica ;la empresa constituye
un bien inmaterial resultado de la actiidad del empresario<, y dimensin interna o personal
;la empresa es una comunidad de personas formada por el empresario y los trabajadores<
JGI
.
Esto coincide con lo que dice 0roseta: que el ordenamiento !ur+dico considera y regula la
empresa en tres manifestaciones esenciales. En la legislacin positia, este autor cita el 5digo
5iil italiano, que se menciona l+neas arriba, el cual regula el traba!o de la empresa, el estatuto
del empresario, el %erec#o ,ndustrial, las distintas clases de empresas. En un art+culo del
citado 5digo 5iil italiano se define la azienda mas no la impresa.
Los mercantilistas #an sido los que ms #an relacionado la empresa con el derec#o mercantil ,
#asta el punto que algunos autores #an llegado a identificar el derec#o mercantil con el
derec#o de la empresa. E7isten, sin duda, otros elementos esenciales de la empresa que no
estn su!etos al derec#o mercantil. >odr+guez distingue elementos materiales, inmateriales y
personales2 inmuebles y muebles2 derec#o de cr(dito, propiedad inmaterial 8nombre
comercial, marcas y patentes2 personal de la empresa y clientela. Estos elementos relean no
solamente del %erec#o 6ercantil sino tambi(n del %erec#o 5iil y del %erec#o Laboral,
adems de otros como el %erec#o /iscal2 es decir son su!etos del %erec#o :"blico y del
%erec#o :riado.
695
RODRGUEZ. 'b. cit. T. . p. 414.
696
GARRGUES. 'b. cit. T. . p. 174.
697
#bdem. (cita de Fernndez-Noboa). T. . p. 175.
%entro del patrimonio de la empresa se encuentran cosas muebles y cosas inmuebles. :or otra
parte, clasifica ?arrigues, desde el punto de ista del trfico, el material del negocio, las
mercader+as, el dinero, el utilla!e o maquinaria y los inmuebles
JGN
.
El proyecto de 5digo de 5omercio italiano de FGTR segu+a la nuea direccin en el campo
doctrinal, dando al derec#o mercantil la estructura del %erec#o de la empresa mercantil. El
proyecto regulaba la figura del empresario 8fuese persona f+sica o !ur+dica2 la #acienda
comercial, con sus signos distintios, la represin de la competencia desleal2 los contratos
propios de las empresas mercantiles )de 0anca, Seguros, Cransportes, etc.*2 los t+tulos de
cr(dito en cuanto se refieran al e!ercicio y actiidad de la empresa mercantil y el procedimiento
concursal para las empresas en estado de insolencia
JGG
.
El 5digo 5iil italiano, instaura un tratamiento !ur+dico8unitario de la empresa entendida
como fenmeno econmico. -o obstante, el propio 5digo reconoce que la cuestin
empresarial pertenece a arias disciplinas !ur+dicas: la empresa en el 5digo 5iil italiano se
identifica con la actiidad econmica y profesional del empresario para la produccin o
mediacin en el mercado de bienes y sericios
IRR
.
E7iste la tendencia a referirse ms al empresario que a la empresa, como una fuente ms e7acta
para la identificacin del concepto. Seg"n 0roseta el mencionado 5digo 5iil italiano dice: Es
empresario quien e!erce profesionalmente una actiidad econmica organizada, dirigida a la
produccin o cambio de bienes o sericios. La doctrina italiana mayoritaria considera que la
empresa es la actiidad profesional e!ercida por el empresario por medio de una empresa
)#acienda*, es decir entendida (sta en su estricto sentido econmico
IRF
.
Se concluye que el %erec#o trata diferentes elementos de la empresa seg"n diferentes ramas de
la legislacin y de la doctrina.
La de3nc!n de e6+)esa.- La definicin de empresa iene dada econmicamente:
organizacin de los factores de la produccin )capital, traba!o* con el fin de obtener una
ganancia ilimitada
IRL
. 0roseta cita el /uero de los Espa.oles, aprobado por ley del FI de !ulio de
698
#bdem. p. 183.
699
FERRARA. 'b. cit. p. 9.
700
BROSETA. 'b. cit. p. 125.
701
#bdem. p. 129.
702
GARRGUES. 'b. cit. T. . p. 166.
FGTS, que dec+a que el Estado reconoce en la empresa una comunidad de aportaciones de la
t=cnica, la mano de obra y el capital en sus diersas formas ;...<
P/:
.
Es decir que e7iste acuerdo para considerar en la empresa: a* los factores de la produccin2 b*
la organizacin2 c* el empresario2 y, d* el afn de lucro. Esto "ltimo #a sido debatido ms
recientemente por las nueas teor+as de la 1dministracin de Empresas )6anagement* que
consideran que la empresa no puede definirse o e7plicarse en t(rmino de utilidades: %ruc=er
dice que la utilidad y lucro son, sin embargo cruciales )...*. 6as el lucro no es el propsito, sino
el factor limitante de la empresa y de la actiidad empresarial
IRT
.
1dicionalmente ?albrait#, en El -ueo Estado ,ndustrial, e7presa el criterio de que antes
que utilidades la meta de la tecnoestructura es de conseguir la m7ima tasa de crecimiento
IRS
.
Sin embargo, para Ernest 6andel, en su introduccin al primer olumen de El (apital de
6ar7, el crecimiento resulta esencialmente una funcin de la utilidad y la acumulacin de
capital puede resultar en "ltimo anlisis solamente de la produccin y efectiacin de la
plusal+a
IRJ
.
1 diferencia de los matices e7puestos, relatios a la cuestin de incluir o no a la utilidad como
caracter+stica esencial de la empresa, #ay otros factores de la empresa sobre los que s+ e7iste
unanimidad. >esulta claramente una condicin esencial de la e7istencia de la empresa: el
e!ercicio de la actiidad empresarial en forma profesional. 9ieland, ms bien se refiere al
olumen de la actiidad como criterio de la mercantilidad
IRI
, por lo que entienden algunos
autores que lo que determina el carcter de la empresa es la produccin en masa.
:ero se puede afirmar con 1squini que no basta que la actiidad empresarial tenga por ob!eto
la produccin de bienes o sericios, sino que es preciso que estos bienes o sericios se
produzcan para el intercambio, como resulta del requisito de la profesionalidad
IRN
.
:or lo que se concluye que el concepto de empresa cuenta con los siguientes elementos
indispensables:
F* Empresario2
703
BROSETA. 'b. cit. p. 144.
704
DRUCKER. ManagementV TasOs1 .es,onsabilities1 Practices. Harper & Row. Nueva York, 1974. pp. 59-60.
705
GALBRATH, J. K. The 7eM #ndustrial +tatet. The New American Library. New York, 1968. Cap. X.
706
MARX, KARL. Ca,ital. Vol. . Con una introduccin de ERNEST MANDEL. Vintage Books. Nueva York, 1976. p. 59.
707
BROSETA. 'b. cit. p. 92.
708
FERRARA. 'b. cit. p. 25.
L* 5apital2
H* :atrimonio2
T* Craba!adores2
S* 3tilidades2
J* ,ntercambio mercantil2
I* 5lientela.
Sobre estos elementos tienen in!erencia tanto el %erec#o :"blico como el :riado: en el
primero, el derec#o fiscal, laboral, de seguridad social, la legislacin de defensa del
consumidor. En el derec#o constitucional ecuatoriano se encuentra la garant+a de la defensa
del ambiente 8que las empresas deben respetar.
En el %erec#o :riado, tienen !urisdiccin el derec#o mercantil, societario, financiero, ciil e
industrial.
O)4en de la =+'8lcdad> en la e6+)esa +?8lca.- 3na primera apro7imacin de la
Empresa :"blica la debe contemplar como una parte importante de la actiidad econmica
estatal, que se #a definido como toda actiidad organizada para la produccin o el cambio de
bienes y de sericios, sin importar que se desarrolle con las formas del derec#o p"blico o del
priado, se diri!a a conseguir una ganancia o simplemente a satisfacer determinadas
necesidades
IRG
. 6s adelante se sistematizarn las actiidades econmicas que realiza #oy el
Estado.
En las pginas anteriores se #izo un anlisis de los aspectos !ur+dicos de la empresa.
5orresponde a#ora #acer lo mismo con el concepto empresa p"blica. Es decir, cabe
preguntarse qu( es lo que altera o adiciona al concepto de empresa el a.adirle el t(rmino de
p"blica. En primera instancia, para el !urista, su formacin lo inclina a considerar que en
efecto la Empresa :"blica es aquella empresa sometida al %erec#o :"blico. Esto resulta
indiscutible en el caso de empresas personas !ur+dicas de derec#o p"blico o en las empresas
que forman parte de la estructura de la 1dministracin :"blica, como dependencias, sin
personalidad !ur+dica. Puedar+an e7cluidas, sin embargo, las empresas de propiedad del Estado
709
LESSONA, SLVO. "Lneas Generales sobre la Empresa Pblica. En: (a Em,resa PDblica. Publicaciones del
Colegio Real de Espaa en Bolonia. 1970. T. . p. 188.
ba!o la forma de sociedades annimas y las que se constituyen como compa.+as de econom+a
mi7ta 8en asociacin con los particulares. Estas compa.+as estn sometidas en el Ecuador a la
Ley de 5ompa.+as y por lo tanto al derec#o priado. ]5abr+a e7tender la denominacin de
p"blicas a este tipo de empresas^. 1lgunos autores se inclinan por la respuesta afirmatia. :ara
?arc+a8Crei!ano /os esta aparente inconformidad que se produce en el sector p"blico entre el
punto de ista econmico y el !ur+dico ocurre al ubicar las sociedades de ente p"blico en el
campo !ur+dico priado y en cambio en el sector p"blico econmico
IFR
.
$ay que recordar que cuando se trat del concepto de empresa se di!o que relea
principalmente de la econom+a. Esta +ntima inculacin de los aspectos econmicos y
!ur+dicos se manifiesta igualmente comple!a cuando se pasa de la simple empresa a la empresa
p"blica. En el caso de las empresas de propiedad total o parcial del Estado su!etas a la Ley de
5ompa.+as, ellas estn sometidas al %erec#o :riado, pero en cambio sus capitales son
p"blicos 8total o parcialmente.
%esde el punto de ista estrictamente !ur+dico, es indudable la ubicacin en el %erec#o :riado
de las compa.+as annimas de capitales p"blicos y de las compa.+as de econom+a mi7ta. 5omo
dice ?arc+a8Crei!ano al referirse a este tipo de empresas: desde el punto de ista !ur+dico, el
sector p"blico #a terminado, pero desde el punto de ista econmico incluimos toda+a las
llamadas sociedades nacionales )as+ denominadas en Espa.a, equialentes a las compa.+as
annimas de capitales p"blicas en Ecuador*
IFF
.
:or otro lado, incluso las empresas que son personas !ur+dicas de %erec#o :"blico o que
forman parte de la 1dministracin :"blica, como dependencias, sin personalidad !ur+dica,
tienen como "nicos elementos de derec#o p"blico sus aspectos organizatios y la su!ecin al
ente p"blico del que dependen2 por lo dems, dice >amn 6art+n 6ateo, el r(gimen !ur+dico
general de las empresas p"blicas es el del %erec#o :riado
IFL,
lo que se debe entender aplicable
a las empresas del Estado sometidas a la legislacin societaria.
]0a!o qu( criterio, entonces, los !uristas #an aceptado la denominacin de p"blicas para
empresas sometidas principalmente al derec#o priado^ >efiri(ndose a las empresas de
propiedad del Estado, sometidas a las leyes de sociedades priadas, 5otino #a obserado que el
reducir el fenmeno de la participacin p"blica en la empresa priada a un accionariado
710
GARCA-TREVJANO FOS, J.A. "Concepcin Unitaria del Sector Pblico. En: (a Em,resa PDblica. Publicaciones
del Colegio Real de Espaa en Bolonia, 1970. p. 80.
711
GARCA-TREVJANO. 'b. cit. p. 81.
712
MARTN MATEO y SOSA. 'b. cit. p. 115.
ordinario significar+a atender slo al aspecto morfolgico y no al sustancial
IFH.
Esta concepcin
contiene la idea de que no es posible siempre quedarse en las apariencias formales de la
compa.+a por legales que las mismas sean, y que en ocasiones especiales tendremos que
desestimar y obserar detrs del elo corporatio la realidad subyacente, que en este caso
es el Estado. Es unnime entre los tratadistas italianos la aceptacin de que la empresa p"blica
es aquella cuya titularidad real es, en definitia, reconducible a un ente p"blico
IFT
. 1s+,
Saraceno afirma que la empresa es p"blica si el su!eto econmico es una persona !ur+dica de
derec#o p"blico
IFS.
U ms e7pl+citamente afirma 'ttaiano que la naturaleza p"blica del ente
econmico estar en relacin con su posicin de dependencia respecto de otro ente 8lo ms
frecuentemente de naturaleza pol+tica
IFJ
.
La c'est!n de las deno6nacones de las E6+)esas del Estado.- 1 pesar de los
antecedentes e7puestos, no de!a de causar cierta incomodidad a los !uristas este uso e7tensio
del t(rmino p"blico a toda clase de empresas del Estado. %e a#+ que en Espa.a se denominan
Empresas -acionales a las constituidas por el Estado en sociedades annimas con
participacin estatal parcial o total.
1dicionalmente, tambi(n #ay que adertir ciertos condicionamientos que #acen muc#os
autores sobre el calificatio de p"blicas para las empresas que son compa.+as su!etas a la
legislacin de compa.+as priadas cuando participan en ellas particulares como accionistas, en
compa.+as que se llaman en Ecuador compa.+as de econom+a mi7ta o simplemente mi7tas y
compa.+as annimas en que participan capitales p"blicos y priados con!untamente. 1lgunas
legislaciones disponen la obligatoriedad de asegurar el control del Estado, aunque fuera de
fiscalizacin para autorizar la participacin minoritaria del Estado en tales compa.+as. Se #a
manifestado que cuando no e7iste un control interno de la empresa con procedimientos
e7orbitantes del %erec#o :riado2 cuando la participacin accionaria del Estado no es
mayoritaria, no se podr+a #ablar de empresa p"blica sino tan solo de un simple patrimonio
fiscal
IFI
.
713
COTNO, GASTONE. "Participacin Pblica en la Empresa Privada e nters Social. EnV (a Em,resa PDblica.
Publicaciones del Colegio Real de Espaa en Bolonia. 1970. p. 318.
714
VALERO, URBANO. "La Fundacin como Forma Jurdica para Empresarios del Sector Pblico.EnV (a Em,resa
PDblica. Publicaciones del Colegio Real de Espaa en Bolonia. 1970. T. . p. 287.
715
SARACENO, PASQUALE. "El Fin de Beneficio en las Empresas Pblicas de Produccin. EnV (a Em,resa PDblica.
Publicaciones del Colegio Real de Espaa en Bolonia. 1970. T. . p. 367.
716
OTTAVANO, VTORO. "Sometimiento de la Empresa Pblica al Derecho Privado. EnV (a Em,resa PDblica.
Publicaciones del Colegio Real de Espaa en Bolonia. 1970. T. . p 273.
717
MELN GL, JOS LUS. "Cuestiones nstitucionales de la Empresa Pblica Espaa. EnV (a Em,resa PDblica.
Publicaciones del Colegio Real de Espaa en Bolonia. 1970. p. 1203.
Entonces se tratar+a ms bien de la figura del patrimonio fiscal o, en el me!or de los casos, del
accionariado gestor, que seg"n 6anzanedo, tiene por finalidad conseguir el control de la
empresa mediante t(cnicas priadas y no a tra(s de potestades administratias )+a de
imperio*. Seg"n Billar :alas+, el accionariado fiscal supone inersiones que conierten al
Estado en accionista de una empresa sin darle control en ella. En este caso lo que puede
interesar al Estado son las oportunidades puramente fiscales de obtener ingresos que obtiene a
tra(s de sus derec#os patrimoniales. El accionario fiscal, dice 6anzanedo, tambi(n permite: la
sustitucin del sistema de subencin, la aloracin de las aportaciones en natura de la
1dministracin y la recaudacin por procedimientos de %erec#o :riado de erdaderos
impuestos al consumo. En fin, una forma inferior de accionariado fiscal es la participacin
fiscal del Estado en los beneficios repartibles de la empresa
IFN
.
Se puede establecer, entonces, un concepto estricto de empresa p"blica, que abarcar+a solo
aquellas que tienen personalidad !ur+dica de derec#o p"blico o las que sin tener personalidad
!ur+dica, son parte de la 1dministracin :"blica como dependencias o unidades
administratias2 y un concepto amplio, que abarca aquellas empresas constituidas como
compa.+as, su!etas a las leyes de compa.+a: tanto las sociedades annimas en las cuales el
Estado tiene la e7clusia propiedad como las sociedades mi7tas2 ambas clases de sociedades
su!etas al derec#o societario. Estas diisiones presentan una ariedad de modelos
empresarios, en algunos de los cuales no siempre participa el Estado mayoritariamente o
estn sometidos principalmente al derec#o priado2 por lo que %romi e la coneniencia de
emplear la denominacin gen(rica: empresa p"blica, con sus distintas especies estatales o
no estatales
IFG
. :ero, como dice 5onsuelo Sarria refiri(ndose al %erec#o 1dministratio
5olombiano, esta diisin de g(nero a especie no est consagrada en la legislacin positia, ni
#a sido adoptada por la doctrina y se #abla indistintamente de empresas p"blicas y de
empresas del Estado
ILR
.
:or las consideraciones e7presadas en este cap+tulo, en esta obra se denominan empresas
p"blicas a las empresas sometidas al %erec#o :"blico, tengan o no personalidad !ur+dica de
%erec#o :"blico. Las empresas de propiedad del Estado o de capitales mi7tos, sometidas a la
718
MANZANEDO, J.A; J. HERNANDO; E. GMEZ RENO. Curso de Derecho )dministrati2o Econmico. nstituto de
Estudios de Administracin Local. Madrid, 1970. p. 917.
719
DROM. "Panorama de la Empresa Pblica en Latino Amrica. En: El Derecho )dministrati2o en +ud )mrica.
Curso nternacional. p. 246.
720
SARRA, CONSUELO. "La Empresa Pblica y su Clasificacin en Colombia. En: El Derecho )dministrati2o en
(atino )mrica. p. 362.
Ley de 5ompa.+as se denominan por su nombre: compa.+as de econom+a mi7ta y compa.+as
annimas de capitales p"blicos o p"blicos y priados con!untamente. El t(rmino com"n para
todas estas empresas es de empresas estatales.
El secto) +?8lco co6o e6+)esa)o.- El #ec#o de que la empresa p"blica se considere
tal en razn de que su titular sea una entidad p"blica llea a la consideracin de que tal entidad
p"blica, por su parte, debe ser considerada empresario por tener por ob!eto el e!ercicio de
una empresa
ILF
. 1l tratar de la empresa, se consider la actiidad del empresario como su
dimensin sub!etia o dinmica. $ablar de empresa es forzosamente #ablar de empresario2 y
#ablar de empresa p"blica es #ablar forzosamente de empresario p"blico.
1l #ablar de empresa se cit el derec#o italiano, que define: Es empresario quien e!erce
profesionalmente una actiidad econmica organizada, dirigida a la produccin o cambio de
bienes o sericios
ILL
. :ero, #ay autores que afirman que la profesionalidad del empresario se
adapta solo a las personas f+sicas y que los su!etos de derec#o p"blico no pueden adquirir el
carcter de profesionalidad. %e aceptar ese presupuesto suceder+a que la empresa no tendr+a
empresario, lo que es inaceptable2 o #abr+a que negar la e7istencia de la empresa, ya que ella no
puede e7istir sin empresario
ILH
. :ara 1rena, todo su!eto de derec#o puede desarrollar una
actiidad econmica organizada, pero e7isten algunos que no pueden desarrollarla de modo
profesional, entre los cuales menciona al Estado, las proincias, los municipios, es decir
aquellas personas !ur+dicas consideradas necesarias. La razn que aduce es que su fin social
es inconciliable con el fin econmico propio del empresario. 1dems, cita la ley para e7presar
que podr+a ser empresario el ente p"blico que tiene por ob!eto e7clusio o principal el e!ercicio
de una actiidad comercial. 6as, el art+culo citado, que dice en sustancia que es empresario el
ente p"blico que tiene por ob!eto e7clusio o principal el e!ercicio de una actiidad comercial,
establece esta definicin para indicar los entes p"blicos que estn su!etos a la obligacin de
inscripcin en el registro de las empresas. Lo que #ace el t+tulo es e7cluir de la obligatoriedad
de la inscripcin a los entes p"blicos necesarios 8que, aunque e!erzan la actiidad empresarial,
nunca lo #acen de un modo e7clusio o principal
ILT
. ?algano coincide con este punto de ista,
se.alando que en la legislacin italiana son consideradas empresas, incluso las actiidades
721
GALGANO, FRANCESCO. "Estructura Tcnico Jurdica del Concepto de Empresario Pblico. EnV (a Em,resa
PDblica. Publicaciones del Colegio Real de Espaa en Bolonia. 1970. p. 250.
722
Artculo 2082 del Cdigo Ci2il italiano.
723
LESSONA. 'b. cit. p. 179.
724
ARENA. "Contribucin a la Sistematizacin Jurdica de los Entes Pblicos. EnV (a Em,resa PDblica.
Publicaciones del Colegio Real de Espaa en Bolonia. 1970. T. . p. 125-127.
econmicas desarrolladas por los entes p"blicos en forma no e7clusia y ni siquiera principal.
1dems obsera que e!ercicio de la empresa equiale a titularidad es decir comporta la
cualidad del empresario
ILS
.
En ista de la realidad de su e7istencia, la doctrina se #a inclinado a aceptar la calidad de las
entidades p"blicas como comerciantes. La creacin de una categor+a nuea de comerciantes
p"blicos, dice >iero, propuesta por el %ecano Bedel, parece la "nica capaz de tomar en cuenta
a la ez la comercialidad esencial de estas empresas y las restricciones a esta comercialidad por
el derec#o p"blico
ILJ
. Se #a aceptado la nocin del Estado empresario, o ms bien el Estado co8
empresario, con e7presin de 5arnelutti, mas se debe entender que no es un empresario o co8
empresario cualquiera, sino un Estado co8empresario que interiene con el peso de sus fines,
de sus motios, de sus orientaciones, en la gestin de la empresa
ILI
. 1#ora bien, esta
calificacin de comerciante p"blico no implica necesariamente aplicabilidad de todas las
normas del 5digo de 5omercio a las empresas p"blicas: su tratamiento entra.a derogaciones
de esas normas, en atencin al origen p"blico y a la finalidad "ltima de las actiidades de las
empresas, llegando a afirmarse que, si bien ellas son comerciantes, lo son p"blicos
ILN
. Entre
las disposiciones legales mercantiles no aplicables se cita especialmente la quiebra, que en
ning"n caso se aplica a las empresas p"blicas2 suele citarse tambi(n la no obligatoriedad de
inscribirse en el registro mercantil
ILG
o en un registro de empresas2 pero esto, se di!o ms
arriba, s+ es obligatorio para las empresas p"blicas en ,talia
IHR
. Sobre este tema ar+an las leyes
de un pa+s a otro.
%a la impresin, sin embargo, de que a eces se #a abusado de este r(gimen de derogaciones
del derec#o com"n, #asta el punto en que se encuentran entes que, si bien #an de!ado la esfera
del derec#o p"blico en muc#os aspectos, tampoco #an sido integrados adecuadamente en el
derec#o priado2 derec#o priado cuyas normas #an sido !ustamente establecidas para guiar
conenientemente las empresas en el cumplimiento de sus ob!etios. %e modo se encuentran
empresas p"blicas que son ineptas para cumplir su cometido.
En el Ecuador se #a retrasado demasiado la necesaria imposicin a las empresas p"blicas de la
contabilidad mercantil, con la obligatoriedad consiguiente de llear los libros que la ley dispone
725
GALGANO. 'b. cit. p. 251.
726
RVERO y WALNE. 'b. cit. p. 425.
727
COTNO. 'b. cit. p. 343.
728
TAFUR, ALVARO. (as Entidades DescentraliEadas. Editorial Temis. Bogot, 1977. p. 110.
729
TAFUR. 'b. cit. p. 111.
730
MARENHOFF. 'b. cit. T. . p. 461.
para las empresas priadas, y aun otros libros, no e7igidos por el 5digo de 5omercio, pero de
uso corriente en las grandes empresas priadas. Cambi(n es clamorosa la promocin que #acen
regularmente empresas p"blicas y empresas estatales ecuatorianas sobre supuestas utilidades,
que no consideran aspectos contables elementales como integracin de capitales, intangibles,
intereses, amortizaciones, reposicin, clculo del precio de las concesiones, derec#os etc., sino
que consideran la simple resta de ingresos menos egresos para llamar utilidades al
remanente.
1 propsito del tema de los entes p"blicos solo queda a.adir que se considera oportuna la
obseracin de Balero: el t(rmino forma de empresa, implica la organizacin !ur+dica del
empresario 8titular de la actiidad econmica8 y no de la empresa directamente. Las formas de
empresa se refieren directamente al aspecto sub!etio de la empresa, es decir a su titular, el
empresario
IHF
.
El l'c)o 5 la econo6cdad en la e6+)esa +?8lca.- Se debate #oy si el lucro es parte
esencial de la empresa. Si el lucro resulta ser una parte esencial de la empresa a secas, tambi(n
deber ser un elemento de la empresa p"blica. En general, cuando se trata de empresa desde el
punto de ista econmico, se la considera como la organizacin de los factores de la produccin
)capital, traba!o* con el fin de obtener una ganancia ilimitada )?arrigues*
IHL
, fin denominado
tambi(n de lucro. 1#ora bien, autores como ?algano, consideran irreleante en el derec#o
contemporneo el antiguo requisito del nimo de lucro
IHH
. 1rena se.ala el 5digo 5iil italiano,
que se #a citado anteriormente, para obserar que en sus disposiciones no se e7ige el requisito
del lucro de la empresa. Seg"n 1rena el lucro es e7tra.o al concepto !ur+dico de empresario. Cal
resultado #ace surgir la duda de si el propsito lucratio forma parte del concepto !ur+dico de
profesionalidad o, en cambio, ms generalmente forma parte del concepto econmico de
empresa, solucin esta "ltima por la que se inclina el autor citado
IHT
. 6eiln estima que no es
indispensable para la actiidad econmica de la empresa p"blica que e7ista un beneficio o que
el motor sea la obtencin de lucro
IHS
.
En este tema es aceptable, desde el punto de ista econmico, coincidir con los mar7istas en
que la e7igencia de la acumulacin del capital en la sociedad capitalista se produce por medio
731
VALERO. 'b. cit. p. 286.
732
GARRGUES. 'b. cit. T. . p. 166.
733
GALGANO. 'b. cit. p. 263.
734
ARENA. 'b. cit. pp. 129-130.
735
MELN. 'b. cit. 1203.
de la ma7imizacin de las utilidades, sea a corto plazo 8en el capitalismo competitio8, sea a
largo plazo en el capitalismo monoplico. Esto no tiene que suceder forzosamente en la
empresa p"blica, pero bien obsera 'ttaiano, que si el organismo destinado a la produccin
de bienes o sericios para el mercado, debiese obrar sistemticamente de modo contrario al
normal comportamiento empresarial, el Estado no lograr+a el intento de disponer de empresas
que se uniformasen a sus directrices, ya que precisamente faltar+an las empresas. :or
supuesto que el Estado tiene entre sus leg+timas funciones el establecimiento de entidades de
proteccin social que, adems son #istricamente anteriores a las instituciones estatales de
produccin. Cales establecimientos no cumplen, seg"n ?algano, el requisito de la actiidad
econmica profesionalmente e!ercitada. Esto es as+ aunque tales entes p"blicos desarrollen sus
actiidades de prestacin de sericios seg"n los esquemas empresariales y aunque estas
actiidades puedan ser consideradas econmicas, porque proeen del capital de gestin de
distinta manera con la retribucin de sus propios sericios, que prestan gratuitamente, o en
cualquier caso, por un precio manifiestamente insuficiente para cubrir su coste de
produccin
IHJ
.
El autor citado contrapone, a este propsito, la #acienda de produccin a la #acienda de
distribucin. La primera se distingue por alimentarse de sus propios productos y tender a
conserar inariable el capital empleado, en lugar de distribuirlo.
1 pesar de todo lo cual, un istazo a las actiidades empresariales e!ercidas por los Estados
contemporneos permitir encontrar en todos ellos, sistemticamente, determinadas empresas
que se considera deben traba!ar subsidiadas continuamente. Eso es cierto especialmente en las
empresas que prestan sericios p"blicos, de las cuales son un buen e!emplo las empresas
p"blicas de transporte. :ero en estos casos, se afirma, parece ms que obio que el Estado
deber contribuir al presupuesto de la empresa con un alor por lo menos equialente a las
p(rdidas sufridas
IHI
.
Codo lo cual no obsta para considerar como requisito razonable de la empresa p"blica el que
deba procurar obtener la m7ima enta!a, acorde con el principio denominado de
economicidad. :or lo menos dos disposiciones legales italianas #acen referencia a la
e7igencia para empresas p"blicas de actuar de acuerdo con este criterio de economicidad, que
no se #a definido. 5otino dice que #a sido entendido en arias formas, muc#as de las cuales no
736
GALGANO. 'b. cit. p. 263.
737
OTTAVANO. 'b. cit. p. 271.
se identifican necesariamente con el concepto de m7ima ganancia, y cita entre arios
conceptos: rentabilidad, productiidad2 lo que no resulta incompatible, a su parecer con la
persecucin de inter(s p"blico. 0ac#elet menciona como uno de los posibles equialentes de
economicidad la racionalizacin, definida como la adecuacin de los medios empleados a los
fines que le #an sido establecidos
IHN
. Sila 6u.oz distingue la empresa priada de la p"blica,
en cuanto a que esta "ltima no produce rentabilidad capital+stica, lo que no impide que sea
organizada en ista a la consecucin de los costes unitarios ms reducidos
IHG
.
Seg"n otro autor, se #a !uzgado, ms limitadamente, co8esencial al concepto de empresa, no
tanto la obtencin de una ganancia, como la idoneidad de la misma para cubrir los costos de
produccin
ITR
.
En la posicin opuesta, no faltan autores que niegan que la empresa p"blica pueda o deba tener
utilidades, en ista de sus finalidades de utilidad p"blica. -o resulta un criterio que pueda
fundamentarse fcilmente. -i un acendrado administratiista partidario del criterio tradicional
de sericio p"blico como es 6arien#off sostiene un enfoque seme!ante. Este autor cita a
?arc+a8Crei!ano /os, para quien lo que diferencia a la 1dministracin de un particular es que
la deolucin del lucro se dirige a fines de utilidad general, y a.ade: ;...< cuando la actiidad
la ejerce la Bdministracin 9)blica Lre0presentante del puebloL el beneficiario de ese lucro es
el pueblo, porque la actiidad de la Bdministracin 9)blica tiende a lograr el bienestar de
=ste. 'iempre "ay un beneficiario de ese lucro- el indiiduo particular en un caso? el pueblo
en el otro caso, pero siempre dic"o beneficiario es aquel en cuyo nombre se ejerce la actiidad
correspondiente. No "ay entonces diferencia sustancial en la actiidad comercial o industrial
cuando ella es ejercida por el particular o por la Bdministracin 9)blica
ITF
.
El lucro es, por otra parte, el "nico o por lo menos el ms importante criterio de la empresa
priada moderna de cumplimiento de los fines establecidos. %ruc=er sostiene que el ms
poderoso est+mulo para las empresas priadas es la circunstancia de que ellas reciben sus
ingresos siempre que satisfagan a sus clientes. :or otro lado, las instituciones que no dependen
de los ingresos, sino de un presupuesto otorgado por el gobierno central, tienen tremendas
738
BACHELET, VTTORO. "Estructuras y Garanta de la Actividad Empresarial del Estado. EnV (a Em,resa PDblica.
Publicaciones del Colegio Real de Espaa en Bolonia. 1970. p. 149.
739
SLVA MUOZ, FEDERCO. "La Propiedad de la Empresa Pblica. EnV (a Em,resa PDblica. Publicaciones del
Colegio Real de Espaa en Bolonia. 1970. p. 229.
740
GALGANO. 'b. cit. p. 263.
741
MARENHOFF. 'b. cit. T. . p. 459.
dificultades para desarrollar eficiencia y control de costos
ITL
. En otras palabras, 'ttaiano
manifiesta: B7#dase toda$a que, puesto que el beneficio conseguido mide la eficacia de la
empresa, el operador econmico p)blico demostrar# "aber gestionado bien la empresa a =l
confiada, consiguiendo la m#&ima ganancia compatible con las directrices dadas por los
poderes p)blicos
ITH
.
6s, este lucro o beneficio en ning"n caso se debe confundir con el de la empresa priada
como algo que la empresa p"blica #a ganado para s+ e7clusiamente y para su personal. -o
cabe, dice :asquale Saraceno, que las empresas p"blicas sean consideradas como instrumento
de redistribucin a faor de un grupo limitado de traba!adores de la renta conseguida con el
concurso de la restante masa traba!adora
ITT
.
:ara compensar esta carencia de las ineluctables orientaciones que impone el mercado al
desarrollo de la empresa se #a propuesto como alternatia: conocer y !uzgar los resultados de
su accin, esto debe permitirle de e!ercer sobre su propia organizacin una ;presin& anloga a
la que el mercado e!erce sobre la organizacin de las empresas. :ara ser real, esta presin debe
enir a la ez del e7terior 8los ciudadanos tienen el derec#o y el deber de pedir cuentas a su
administracin8 y del interior: los funcionarios son responsables de la pertinencia operacional
de las acciones p"blicas
ITS
.
:a)tc+ac!n de la e6+)esa +?8lca en el 6e)cado.- En primer lugar, recu(rdese que
#an e7istido en muc#as dependencias de la administracin central unidades de produccin de
bienes y sericios, desde una peque.a imprenta y una imprenta nacional, #asta una fbrica de
estructuras metlicas que, sin embargo, se diferencian del com"n de las empresas p"blicas en
que sus bienes y sericios no son producidos para el mercado sino que son consumidos
internamente por la misma administracin. Se #a manifestado que no es imprescindible que
tales actiidades se diri!an al mercado
ITJ
. 6s, se io en otra parte al tratar de la empresa, que
seg"n 1squini no basta que la actiidad tenga por ob!eto la produccin de bienes o sericios,
sino que es preciso que estos bienes o sericios se produzcan para el intercambio
ITI
. Se debe
aclarar que este requisito no precisa que las empresas est(n o deban estar obligatoriamente
742
DRUCKER. 'b. cit. "Cap. 12.- Why service institutions do not perform. pp. 137-147.
743
OTTAVANO. 'b. cit. p. 270.
744
SARACENO, PASQUALE. "El Fin de Beneficio en las Empresas Pblicas Produccin. EnV (a Em,resa PDblica.
Publicaciones del Colegio Real de Espaa en Bolonia. 1970. p. 361.
745
CLOSETS, FRANOS DE. (e Pari de la .es,onsabilit. Rapport de la Commission Efficacit de l'tat. La
Documentation Franaise. Pars, 1989. p. 147.
746
MELN. 'b. cit. p. 1203.
747
FERRARA. 'b. cit. p. 25.
sometidas a las leyes del mercado, sino que lo que ellas produzcan debe salir fuera del mbito
de la administracin
ITN
. La razn que se #a dado #a sido que la asuncin de riesgos es un
elemento tan esencial en la nocin de empresa, que cuando los riesgos no e7isten, no #ay
empresa. 1 este tipo de actiidades de prestacin interna de sericios administratios se les #a
negado inclusie que tengan la calidad de un sericio p"blico, porque seg"n ?uaita, para ser
consideradas sericios p"blicos deber+an ser prestadas a faor de terceros2 en este caso,
efectuando la 1dministracin estas actiidades a faor de s+ misma, no se las puede considerar
ni siquiera sericios, pues sericio es la prestacin o actiidad de una persona en beneficio de
otra
ITG.
En consecuencia, la empresa p"blica, para ser considerada como tal, debe prestar sus sericios,
por lo menos en una parte significatia de su produccin para el mercado.
RI46en <'),dco de la E6+)esa :?8lca.- El r(gimen !ur+dico de la empresa p"blica
consiste en la suma de normas legales que le aplican. Estas normas se catalogan seg"n la
materia a que pertenecen. 1s+, se puede #ablar del r(gimen !ur+dico laboral, contractual,
tributario, etc., de la empresa p"blica.
Sin duda que la confusin que e7iste en este tema surge cuando se entra en la principal
diisin del derec#o, como la conceb+an los romanos: %erec#o :"blico y %erec#o :riado.
Se #a isto cmo, con el paso del tiempo, especialmente durante el siglo 44, aquella tradicional
diisin entre %erec#o :"blico y %erec#o :riado se io ciertamente afectada en su claridad y
sobre todo en los l+mites de la separacin entre una y otra rama. 1s+, 1lbi, al #ablar de la crisis
del concepto de sericio p"blico, quien dec+a que la clsica distincin entre %erec#o :"blico y
:riado se complic progresiamente #asta llegar al punto en que ambos se superponen y se
entrecruzan, sin posibilidades de diferenciacin cient+fica, de sometimiento a reglas
generales
ISR
.
-o obstante, #ay suficientes elementos de !uicio para mantener la diferencia entre %erec#o
:"blico y %erec#o :riado: en general se conoce que las disposiciones legales que rigen la
estructura y funcionamiento de la administracin del Estado pertenecen al %erec#o :"blico.
:or otra parte los negocios de los particulares se rigen por el %erec#o :riado.
748
MARTN MATEO. 'b. cit. p. 476.
749
ALBANA, CSAR. EnV (a Em,resa PDblica. Publicaciones del Colegio Real de Espaa en Bolonia. 1970. p.
476.
750
ALB. 'b. cit. p. 17.
Cal es un enfoque claro a niel general, que se difumina en su aplicacin a las diferentes
instituciones y actos del derec#o p"blico y del derec#o priado. Eustamente, se pone como
e!emplo el de la empresa p"blica para ilustrar una situacin en que la clsica diferencia entre
derec#o p"blico y derec#o priado disminuye su alidez, o en que por lo menos las reglas
clsicas de la aplicacin tienen mayores e7cepciones. :or tal razn resulta especialmente "til
para el presente estudio detallar el r(gimen !ur+dico de la empresa p"blica.
A+lcac!n de las le5es en las E6+)esas :?8lcas.- Cal como se estableci en la primera
parte de esta obra, en las entidades adscritas y en las autnomas se aplican las mismas leyes
que en las dependencias del Estado. Las empresas p"blicas en el Ecuador <es decir aquellas
con personalidad !ur+dica de derec#o p"blico[ pertenecen al grupo de entidades adscritas o
entidades autnomas. En consecuencia, en el Ecuador, las normas !ur+dicas aplicables a las
entidades p"blicas, sean adscritas o autnomas, aplican igualmente a las empresas p"blicas.
5on e7cepciones puntuales, se puede afirmar que las empresas p"blicas estn su!etas
absolutamente a las mismas normas de derec#o p"blico que las otras entidades adscritas y
autnomas y dependencias del Estado. 1 niel presupuestario, se distinguen las empresas de
las dependencias p"blicas, en que las empresas estn autorizadas legalmente para percibir
ingresos directamente a sus propios presupuestos, en las partidas correspondientes, mientras
que las dependencias del Estado no lo pueden #acer y cualquier rubro que se les pague deber
aplicarse a la 5uenta cnica del Cesoro -acional, aunque e7isten e7cepciones a este principio
general.
El RI46en :at)6onal de las E6+)esas :?8lcas.- Sobre el asunto de los bienes de la
empresa p"blica y su propiedad manifiesta Sila 6u.oz que se dibu!an dos tendencias
doctrinalmente: ...;Una< que, siguiendo una tradicin del 3erec"o p)blico franc=s que "ace
del Estado personificacin jur$dica de la Nacin, entiende que las empresas p)blicas son
bienes nacionales, y el derec"o de propiedad pertenece por entero al Estado? y de otra parte,
la que otorga esa propiedad a personas jur$dicas p)blicas en general sometidas a cierta
orientacin estatal en determinados aspectos, reglados como e&igen las m#s elementales
normas de seguridad jur$dica, pero con independencia de las cuentas estatales y autonom$a
jur$dica y patrimonial
ISF
.
751
SLVA. 'b. cit. p. 226.
La una doctrina sostiene que la propiedad de la empresa p"blica pertenece al Estado. El papel
que corresponder+a a la empresa p"blica ser+a de gestora, usufructuaria, arrendataria por
tiempo ilimitado. La otra teor+a estima que los entes p"blicos distintos del Estado pueden ser
titulares plenos de la propiedad sobre la empresa p"blica.
Este "ltimo enfoque parece rese.ar ms adecuadamente el estado de las sociedades
mercantiles su!etas al derec#o priado, constituidas por entes p"blicos, en los que la discusin
se ubicar+a en la disyuntia: ]:ertenecen las acciones de tales sociedades mercantiles, en
"ltimo t(rmino, al Estado o a los mismos entes p"blicos que las constituyeron y que tienen en
su poder tales acciones^ -o obstante, esta interrogante, aplicada, mutatis mutandi, a la
situacin de la empresa p"blica, refle!a una cuestin que ale la pena dilucidar.
En esta diputacin, encontramos un origen casu+stico, proeniente de un dictamen del 5onse!o
de Estado franc(s que estim que los bienes de las empresas confiscadas a ra+z de la conclusin
de la ,, ?uerra 6undial, pertenecen al Estado, solucin que no es admitida por todos los
autores
ISL
. 6arien#off cita a Bedel, quien discrepa con el mencionado dictamen del 5onse!o de
Estado, estimando que los bienes corresponden a las respectias empresas. %ice a continuacin
6arien#off: Los bienes de que disponen las empresas del Estado no son propiedad de ellas2
trtese simplemente de bienes que integran el patrimonio MafectadoM al cumplimiento de los
fines de la entidad. Su propiedad es del Estado. 5ita a continuacin a la 5orte Suprema
argentina que, refiri(ndose al alcance del derec#o de las entidades autrquicas sobre los bienes
que les #an sido afectados, di!o que el otorgamiento de esos derec#os patrimoniales no se
!ustifica ms all de los l+mites del fundamento de la afectacin de los bienes necesarios a la
funcin encomendada. 1greg tambi(n que, con prescindencia de la oluntad legislatia, tales
entidades carecen de atribuciones para acceder o desconocer la ena!enacin de esos bienes por
acto del ?obierno -acional
ISH
.
Los bienes de la empresa p"blica no pueden considerarse como del dominio p"blico2 dominio
p"blico que, como se sabe, tiene la caracter+stica de ser inalienable e imprescriptible. Los
bienes en cuestin, dice Benezia, escapan, sin ninguna duda, a las reglas de la demanialidad
p"blica
IST
. Estos bienes se deben, por tanto, incluir entre los bienes del dominio priado del
Estado, es decir aquellos que el 5digo 5iil ecuatoriano llama bienes del Estado o bienes
752
VENEZA, J. C. "Las Empresas Pblicas en Francia. EnV (a Em,resa PDblica. Publicaciones del Colegio Real
de Espaa en Bolonia. 1970. p. 1.328.
753
MARENHOFF. 'b. cit. T.. pp. 464-465.
754
VENEZA. 'b. cit. p. 1328.
fiscales )1rt. JRT*. En su tratamiento legal estn sometidos los bienes de la empresa p"blica a
las mismas disposiciones que los bienes fiscales del Estado y de las entidades p"blicas, sin
ninguna diferencia. Entre tales proisiones, por supuesto que les aplica lo que manda el
>eglamento de 0ienes, dictado por la 5ontralor+a ?eneral del Estado.
RI46en 9'),dco Inte)naconal de la E6+)esa :?8lca.- /uera de sus fronteras
propias nacionales son releantes para la empresa p"blica los temas de: a* la personalidad
!ur+dica internacional2 b* de las empresas p"blicas constituidas por dos o ms pa+ses2 c* el
reconocimiento de las empresas estatales e7tran!eras: y, d* la !urisdiccin que les aplica en el
e7tran!ero.
La personalidad !ur+dica internacional consiste en la capacidad de ser su!eto del derec#o
internacional, es decir la capacidad de poseer derec#os y deberes internacionales y de #acer
reclamaciones internacionales. Las principales situaciones en las que surge la cuestin de la
personalidad son: la capacidad de #acer reclamaciones sobre infracciones del derec#o
internacional, de #acer tratados y acuerdos con alidez en el plano internacional y el disfrute
de priilegios e inmunidades de las !urisdicciones nacionales.
En primer lugar tienen personalidad !ur+dica los Estados, como se #a isto en la primera parte
de esta obra. 1dems de ellos ciertas organizaciones pueden tambi(n tener personalidad
!ur+dica internacional
ISS
.
Seg"n 0roWnlie, el criterio para conocer la personalidad !ur+dica de una organizacin se
resume en los siguientes puntos:
a. 3ebe ser una organizacin permanente de Estados, con objeto l$cito y equipado de
rganos?
b. 3ebe e&istir en la organizacin una distincin entre la organizacin y los Estados
miembros, en lo relacionado con propsitos y poderes legales? y,
c. Einalmente, debe constar la e&istencia de poderes legales aplicables en el plano
internacional y no solamente dentro de los sistemas nacionales de uno o m#s Estados.
Estos criterios no siempre son fcilmente aplicables. Sin embargo, contin"a 0roWnlie, muc#as
instituciones importantes tienen indudablemente personalidad legal, adems de las -aciones
755
BROWNLE, AN. Princi,les of Public #nternational (aM. Oxford University Press. Nueva York, 1979. p. 60.
3nidas, incluyendo sus agencias especializadas, como la 'rganizacin ,nternacional del
Craba!o )',C*2 las 5omunidades europeas 8actualmente la 3nin Europea )5omunidad
Econmica Europea, 5omunidad Europea del 5arbn y del 1cero y Euroatom*
ISJ
.
El primer ,nforme 9aldoc=, preparado para la 5omisin de %erec#o ,nternacional sobre
derec#o de tratados, reconoci la capacidad de las organizaciones internacionales de ser partes
en acuerdos internacionales. /inalmente, concluye 0roWnlie, mientras una organizacin
probablemente no puede reclamar priilegios e inmunidades como los de un Estado soberano,
s+ puede, por otra parte, ser una candidata adecuada para recibir similares priilegios e
inmunidades
ISI
.
:or otro lado, la organizacin puede e7istir, pero carecer de los rganos y el ob!eto necesarios
para la personalidad !ur+dica: la 5ommonWealt# britnica es un e!emplo de una tal
organizacin. Cambi(n se encuentran casos de empresas con!untas de unos pocos Estados, a
las que Sundstrom denomina 5orporaciones :"blicas ,nternacionales.
Las entidades que act"an como dependencias estatales con poderes delegados pueden tener la
apariencia de disfrutar de una personalidad separada y de considerable iabilidad en el plano
internacional. ,gual cosa puede ocurrir con las dependencias de organizaciones
internacionales
ISN
, como es el caso con la 1utoridad y la Empresa establecidos por la
5onencin de las -aciones 3nidas sobre el %erec#o del 6ar, conocida por sus siglas en ingl(s
3-5L'S.
La 1utoridad y La Empresa que funcionan dentro del esquema establecido en la
5onencin del 6ar )United Nations (onention 1aV of t"e 'ea UN(1@'<, son un e7celente
e!emplo de personalidad !ur+dica internacional indiscutible, incluso en el estadio actual en que
faltan ad#esiones de muc#os Estados, incluidos los Estados 3nidos y el Ecuador para el
reconocimiento uniersal de la 5onencin.
La 1utoridad ,nternacional del Lec#o 6arino se establece en la 5onencin del 6ar para
organizar y controlar las actiidades de e7ploracin y e7plotacin de recursos en el suelo y
subsuelo del lec#o del mar ms all de los l+mites de las !urisdicciones nacionales )El Yrea*
ISG
.
756
#bdem. pp. 677-680.
757
#bdem. p. 61.
758
#bdem. p. 65.
759
Arts. 1,(1), (2) y (3); y 157 de la Con2encin del Mar.
La Empresa es el rgano que funciona dentro de la estructura de la 1utoridad para llear a
cabo directamente las actiidades de e7ploracin y e7plotacin de recursos en el Yrea,
incluyendo el transporte, procesamiento y mercadeo de los minerales que se recuperen de la
susodic#a Yrea
IJR
.
Sobre el estatuto legal de la 1utoridad, dice el art+culo FIJ de la 5onencin: La 1utoridad
tendr personalidad !ur+dica internacional y la capacidad legal que fuere necesaria para el
e!ercicio de sus funciones y el cumplimiento de sus propsitos. En cuanto a la Empresa, dice el
art+culo FSN, numeral L de la 5onencin citada: Se establece la Empresa, el rgano a tra(s
del cual la 1utoridad llear a cabo las funciones dispuestas en el art+culo FIR2 y, el art+culo
FIR, numeral L: 1a Empresa tendr#, dentro del esquema de la personalidad internacional de
la Butoridad, la capacidad legal que le proee el Estatuto constante en el Bne&o ,+. 1a
Empresa actuar# de acuerdo con esta (onencin y las reglas, regulaciones y
procedimientos de la Butoridad, as$ como las pol$ticas generales establecidas por la
Bsamblea, y estar# sujeta a las directias y control del (onsejo.
5omo consecuencia de la personalidad !ur+dica de derec#o internacional que se atribuye a la
1utoridad en el art+culo FIJ de la 5onencin, en el art+culo siguiente, el FII, se establece que
gozar de priilegios e inmunidades en los Estados miembros2 priilegios e inmunidades que
son consecuencia del disfrute de su personalidad !ur+dica internacional. Estos priilegios e
inmunidades son tambi(n acordados a La Empresa. Seg"n el 1rt. FH, )d* del 1ne7o ,B
)Estatuto de la Empresa* de la 5onencin del 6ar, los Estados partes se asegurarn que la
Empresa disfruta de todos los derec#os, priilegios e inmunidades concedidas por ellos a las
entidades que llean a cabo actiidades comerciales en sus territorios.
Co)+o)acones +?8lcas nte)naconales.- La asignacin de personalidad !ur+dica de
derec#o internacional a la Empresa establecida en el 5onenio del 6ar, es diferente de la
situacin de las 5orporaciones :"blicas ,nternacionales, a que se aludi l+neas, definidas por
Sundstrom como los rganos corporatios creados por tratado para funcionar en beneficio de
dos o ms gobiernos
IJF
.
760
Arts. 153, 2, (a); 158, 2; y 170.
761
SUNDSTROM, ZACHARAS. "La Corporacin Pblica nternacional. Estudios acerca de sus funciones y de su
organizacin. En la compilacin de MARCOS KAPLAN: Cor,oraciones PDblicas Multinacionales ,ara el Desarrollo
y la #ntegracin de la )mrica (atina. Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 1974, p. 86.
]5ules son los proyectos que requieren esfuerzos concertados de muc#os Estados^ se
pregunta Daplan
IJL
, y puntualiza: 0sicamente pertenecen a cinco tipos distintos: sericios
p"blicos )energ+a, aeropuertos, carreteras, ferrocarriles*2 compa.+as internacionales2
financiamiento internacional )financiamiento del desarrollo, empresas bancarias con!untas u
obtencin de fondos por un sericio con!unto*2 corporaciones internacionales de fomento para
desarrollar una regin o una zona que interese a arios Estados )r+o 6e=ong, cuencas fluiales
del ,ndo y del Senegal*2 y, finalmente, la conseracin de fondos para sericios de inestigacin
y capacitacin con!untos ),nstituto Latinoamericano de ,nestigaciones, ,nstituto -rdico para
Yfrica, ,nstituto -rdico de /+sica 1tmica Cerica, el 5E>-, etc.*
IJH
.
En esta enumeracin se pueden descartar muc#as instituciones, que si bien son p"blicas, no
cumplen con los requisitos citados anteriormente para ser consideradas como empresas
p"blicas internacionales2 algunas de ellas, no obstante, s+ ostentan esa calidad, principalmente
las de comercio y financiacin, as+ como algunas de sericios p"blicos.
Este tipo de empresas, e7plica Daplan, se constituyen por tratado internacional, el cual debe
crear la corporacin p"blica internacional, fi!ar su tipo y ob!etio, la ley que la gobierne, la
personalidad y la capacidad !ur+dicas y la nacionalidad. %ebe establecer adems, al menos en
grandes l+neas, su estructura, sus funciones y modalidades operatias, sus derec#os y
obligaciones y los de los Estados participantes, su patrimonio y sus priilegios, las relaciones
con los gobiernos y con otras empresas p"blicas y priadas. La reglamentacin detallada de los
aspectos inculados directamente con la estructura y el funcionamiento, dice Daplan, puede
efectuarse a tra(s de protocolos y ane7os del tratado original, conenciones posteriores,
estatutos.
/inalmente, en el tratado se debe especificar qui(nes y de qu( manera, pueden dictar normas
reglamentarias y complementarias, incluso sin necesidad de acuerdos diplomticos de igual
categor+a que el constituyente. %ebe tambi(n precisar el modo de solucionar los posibles
conflictos entre el estatuto constituyente y las leyes nacionales de aplicacin subsidiaria
IJT
.
La personalidad !ur+dica que se le puede conferir a una de estas corporaciones p"blicas
internacionales, #a sido denominada impropiamente personalidad !ur+dica internacional, por
/igler
IJS
2 cuando se #an isto las condiciones en que esa calidad puede ser reconocida por el
762
KAPLAN. 'b. cit. p. 86.
763
SUNDSTROM. 'b. cit. p. 88.
764
KAPLAN. 'b. cit. p. 226.
765
FGLER, CARLOS. "Empresas Pblicas Multinacionales. En KAPLAN. 'b. cit. pp. 158-159.
%erec#o ,nternacional. 3na corporacin de estas mencionadas por /igler dif+cilmente podr+a,
por e!emplo, e!ercer su capacidad legal para #acer reclamaciones internacionales
independientemente de los Estados que la constituyen.
La empresa intergubernamental europea Eurofima se cre en FGSS por tratado que incluye a
catorce Estados con la finalidad de me!orar los recursos del equipamiento ferroiario. Este tipo
de entidades puede disfrutar poderes y priilegios principalmente dentro de los sistemas
legales y !urisdiccionales nacionales de las partes. 0roWnlie opina que este tipo de instituciones
no representan una especie clara de persona !ur+dica en el plano internacional. Este tipo de
arreglo, dice, ese el producto de un entrelazamiento cuidadoso de los rdenes legales
nacionales e internacionales sobre la base de un tratado y la naturaleza del producto ar+a de
un caso a otro
IJJ
. 1dems, Daplan manifiesta que fuera de los Estados partes de estos tratados
que establecen corporaciones p"blicas internacionales, la personalidad y la capacidad !ur+dicas
estn determinadas por el alcance que se reconozca a su carcter de su!eto internacional, y por
las facultades que surgen de su status original. Su personalidad internacional, concluye Daplan,
puede no ser reconocida por terceros pa+ses
IJI
.
Reconoc6ento de las e6+)esas +?8lcas o estatales eMt)an9e)as.- La Empresas
p"blicas o estatales e7tran!eras, en cuanto tienen personalidad !ur+dica de derec#o p"blico,
siguen las reglas que le aplican a estas personas !ur+dicas. El ,nstituto de %erec#o
,nternacional, en su sesin de 5open#ague )FNGI*, tomo el acuerdo en este mismo sentido que
dice lo siguiente: Las personas morales p"blicas reconocidas por el Estado donde #an nacido,
son reconocidas de pleno derec#o en todos los dems Estados. Cambi(n los cdigos ciiles
argentino y brasilero declaran e7presamente que las personas !ur+dicas e7tran!eras de derec#o
p"blico gozan de e7istencia internacional, reconoci(ndolas en su territorio
PGD
.
:ara 5laro Solar, las personas !ur+dicas p"blicas y priadas tienen un derec#o internacional
adquirido al reconocimiento de su e7istencia, si (sta #a sido regularmente adquirida en el pa+s
de origen, puesto que su e7istencia nacional es condicin indispensable de su e7istencia
internacional
IJG
.
766
BROWNLE. 'b. cit. p. 71.
767
KAPLAN. 'b. cit. p. 226.
768
DUNCKER BGGS, F. Derecho #nternacional PDblico. Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 1967. pp. 311-312.
769
CLARO SOLAR, L. E%,licaciones de Derecho Ci2il Chileno y Com,arado. Editorial Jurdica de Chile. Santiago,
1979. Vol. . T. V. pp. 477-478.
El 1rt. SJS del 5digo 5iil ecuatoriano que dice que no son personas !ur+dicas las fundaciones
o corporaciones que no se #ayan establecido en irtud de una ley, o que no #ayan sido
aprobadas por el :residente de la >ep"blica alude solo a personas !ur+dicas ecuatorianas, sin
pronunciarse sobre las e7tran!eras. Siguiendo a 5laro Solar se puede decir que las personas
!ur+dicas p"blicas e7tran!eras y consecuentemente las empresas estatales e7tran!eras gozan en
Ecuador de la misma personalidad y son admitidas sin limitacin al goce de los derec#os ciiles
lo mismo que las personas naturales e7tran!eras.
En el Ecuador, la ley establece los requisitos que deben cumplir las entidades y empresas
p"blicas y semip"blicas e7tran!eras que ayan a desarrollar actiidades en Ecuador
IIR
. :ara
tales efectos la entidad debe comprobar que est constituida de acuerdo con la ley de su pa+s y
que conforme a dic#a ley tiene facultad para realizar actiidades en el e7terior. %ebe tambi(n
comprobar o declarar, con la autorizacin debida, que est facultada para someterse a las leyes
ecuatorianas, as+ como para renunciar fuero, domicilio y cualquier reclamacin de carcter
diplomtico. Estas instituciones deben tener en el pa+s un representante con amplias facultades
para realizar todos los actos y negocios !ur+dicos que #ayan de celebrarse y surtir efecto en el
territorio nacional, y especialmente para que pueda contestar las demandas y cumplir las
obligaciones contra+das
IIF
. Si estas actiidades son ocasionales y no implican la e!ecucin de
obras p"blicas, prestacin de sericios p"blicos, e7plotacin de recursos naturales, solo deben
tener las dic#as instituciones un apoderado o representante con facultades suficientes para
contestar las demandas y cumplir con las obligaciones respectias )1rt. L*. Los documentos
relatios a estos requisitos son calificados por la Superintendencia de 5ompa.+as, a base de lo
cual ordena la inscripcin de la empresa o entidad p"blica e7tran!era en el >egistro 6ercantil y
la publicacin de un e7tracto de dic#os documentos )1rt. T*.
La n6'ndad de los Estados 5 s's entdades en el eMt)an9e)o.- En general, el
%erec#o ,nternacional contempla la inmunidad de los Estados y sus entidades en las cortes
e7tran!eras. -o obstante, no aplica la inmunidad del Estado en el e7tran!ero a la Empresa
Estatal. Seg"n la teor+a clsica o absoluta de la inmunidad de la soberan+a, un ente con
soberan+a no puede ser en!uiciado en las cortes de otro ente soberano sin su consentimiento.
%e acuerdo con teor+as ms recientes, restrictias de la inmunidad de los entes soberanos, esta
soberan+a se reconoce sobre sus actos p"blicos )jure imperii*, mas no con respecto de sus actos
priados )jure gestionis*, entre los que se incluyen los actos de comercio. En ninguna de las
770
DS N 986. RO N 652, 3 de octubre de 1974.
771
Art. 1.
interpretaciones se permite alegar que se concede inmunidad cuando se trata de acciones sobre
bienes ra+ces, con e7cepcin de la propiedad de las emba!adas y tal ez de los consulados.
,nclusie pa+ses seguidores de la teor+a clsica ratificaron el Cratado de 0ruselas de FGLJ, ba!o
la cual los signatarios renuncian a la inmunidad para sus naes de propiedad gubernamental
que pueden en consecuencia ser su!etas de acciones !udiciales en pa+ses e7tran!eros.
Estos antecedentes y el incremento de las actiidades comerciales directas de los Estados,
decidieron al gobierno de los Estados 3nidos en FGSL a enunciar su nuea pol+tica seg"n la cual
las naes de gobiernos e7tran!eros estar+an sometidas a las cortes comunes norteamericanas
IIL
.
Esto incluye por supuesto las naes de empresas p"blicas e7tran!eras. La ley 'oereign
,nmunities Bct de FGIJ de los Estados 3nidos recoge la teor+a restrictia de la inmunidad de
los entes soberanos seg"n la cual, como se #a dic#o, a los Estados e7tran!eros se les reconoce
inmunidad para sus actos en esta materia. -o se distingue la normatia aplicable a la
1dministracin :"blica de aquella que aplica a la empresa estatal, de modo que lo mismo se
puede decir del r(gimen de ambos.
5on anterioridad a la ley citada la distincin entre los actos p"blicos o comerciales para efectos
del en!uiciamiento lo #ac+a el E!ecutio. En esta norma legal se enumeran las acciones que se
pueden considerar comerciales y se concede a las cortes estadounidenses )U' 3istrict (ourts*
!urisdiccin sobre las disputas que inolucren tales acciones.
Esta ley incluye en la denominacin de Estados e7tran!eros a los Estados y entidades p"blicas
e7tran!eras, incluyendo sus dependencias )agencies* definidas como un rgano de un Estado
e7tran!ero o una de sus diisiones pol+ticas o aquella entidad cuya mayor+a de acciones o
derec#os u otros intereses sobre su dominio son de propiedad de un Estado e7tran!ero o una de
sus diisiones pol+ticas, definicin donde entran claramente las empresas p"blicas, las
empresas priadas del Estado y las empresas mi7tas donde el Estado tenga una mayor+a de
acciones.
La ley en cuestin define la actiidad comercial como un curso regular de conducta comercial
o una transaccin o acto )...* especifico comercial
IIH
.
772
SWEENEY, J.M., OLVER, C.T. y LEECH, N.E. The #nternational (egal +ystem. The Foundation Press. Nueva
York, 1981. p. 302-304. Referido en adelante como "SWEENEY.
773
SWEENEY. 'b. cit. p. 3
Seg"n SWeeney la !urisprudencia de arios pa+ses de Europa demuestra que no e7iste ninguna
regulacin del %erec#o ,nternacional que pro#+ba !uicios que afecten la propiedad de Estados
e7tran!eros por asuntos relacionados con sus actos priados.
Entre FGTN y FGSN los Estados 3nidos celebr tratados con catorce Estados e7tran!eros, cada
uno de los cuales tratados pre( que las empresas estatales enfrascadas en actiidades de
negocios en el territorio del otro Estado signatario no podr alegar inmunidad de los !uicios
que se puedan trabar sobre los bienes de su propiedad. Los Estados 3nidos fueron signatarios
del 5onenio sobre el 6ar Cerritorial y la Oona 5ontigua de FGSN, que en su 1rt. LF
contemplaba la posibilidad de e!ercer medidas coercitias contra naes de propiedad estatal
dedicadas a actiidades comerciales, que estuieran e!erciendo el derec#o de pasa!e inocente.
Sin embargo de que la ley /oreign ,nmunities 1ct considera estas naes comerciales su!etas a
las cortes norteamericanas, se establecen diferencias con los !uicios entablados a particulares.
En efecto, se e7onera al Estado e7tran!ero o sus agencias de sufrir el secuestro de sus naes.
Seg"n el procedimiento de la indicada ley, tan pronto como se inicie un !uicio que afecte una de
estas naes, la prueba de ser ella o ellas propiedad de un Estado e7tran!ero o una de sus
agencias impide el secuestro y si este se #a e!ecutado por error, se debe de!ar sin efecto
inmediatamente. En tal caso la consecuencia procesal es que el !uicio se constituye una accin
in persona contra el Estado e7tran!ero
IIT
.
En sus estudios sobre legislacin de los antiguos pa+ses socialistas, Dernig concuerda con lo
e7presado l+neas arriba, manifestando que, por regla general, la tendencia en los pa+ses
occidentales es considerar a las empresas estatales de Estados e7tran!eros,
independientemente de si #an surgido por obra de una nacionalizacin o por una nuea
fundacin, como personas !ur+dicas no identificadas con su patria. Este enfoque coincide con el
que e7ist+a dentro de muc#os Estados socialistas, donde cada empresa estatal respond+a por
sus compromisos propios. :od+a discutirse toda+a al interior de estos Estados socialistas si la
empresa estatal deb+a identificarse con su pa+s de origen en lo concerniente a las enta!as de la
inmunidad, pero en la prctica este problema fue perdiendo importancia. Si bien los Estados
socialistas reclamaban una inmunidad ilimitada que inclu+a sus propios actos de gestin )juri
gestionis*, en la prctica, a tra(s de m"ltiples acuerdos bilaterales con otros Estados,
renunciaron a reclamar inmunidad para sus propias empresas estatales
IIS
.
774
#bdem. p. 357-358.
775
SEDL-HOHENVELDERN. "Nacionalizacin. El Problema JurdicoA. En: KERNG, C.D (Director). Derecho 2.
Mar%ismo y Democracia. Enciclo,edia de Conce,tos B?sicos. Ediciones Rioduero. Madrid, 1975. p. 92.
'tra situacin diferente a la que se est discutiendo ser+a que a tra(s de una empresa propia
un Estado quisiera aplicar sus reglas propias nacionales en una !urisdiccin e7tran!era. 1s+, por
e!emplo, no se reconoci una reclamacin de indemnizacin por da.os y per!uicios presentada
por un 0anco del Estado brasile.o contra un ciudadano americano ante un tribunal de los
Estados 3nidos, ya que estos ieron en este caso un intento del 0rasil de e7tender por este
procedimiento el castigo por una infraccin a la ley brasilera sobre trfico de diisas en -uea
Uor=
IIJ
.
DDII. LA CREACI@N DE LA EM:RESA :ABLICA.
Int)od'cc!n.- En el tema de la creacin de la empresa p"blica se deben distinguir: F. los
aspectos formales2 L. los aspectos de contenido2 y, H. las condiciones de la creacin. :or
aspectos formales se entienden los mecanismos !ur+dicos por los que se da ida, por los que se
inicia la e7istencia de la empresa p"blica, como una ordenanza, una ley o un decreto. El
contenido de la creacin se refiere a la sustancia material sobre la que se plasma la creacin
del ente !ur+dico p"blico, que muy bien puede ser una empresa ya e7istente, como ocurre en las
nacionalizaciones y e7propiaciones de empresas. 1simismo, dentro de este aspecto de la
creacin se debe atender a las condiciones para que esa creacin se produzca, como en los
casos de decretarse monopolio, si se necesita forzosamente de una ley o, por lo contrario,
cuando el Estado requiere llenar ciertas condiciones para proceder al establecimiento de una
empresa, entre las cuales, por e!emplo, que la empresa que se crea no compita con otras ya
e7istentes.
1s+, la creacin de la empresa p"blica se la puede estudiar desde los puntos de ista de:
a. 6ecanismos !ur+dicos2
b. 1spectos materiales2
c. 5ondiciones.
Mecans6os 9'),dcos de la c)eac!n de la e6+)esa +?8lca.- La empresa estatal se
puede crear por diersos actos, de acuerdo con el tipo de empresa de que se trate: sociedades
mercantiles, fundaciones y personas !ur+dicas de derec#o p"blico, lo que se discute a
continuacin.
776
SEDL-HOHENVELDERN. 'b. cit. T. 2. p. 93.
La e6+)esa del Estado co6o 3'ndac!n.- El establecimiento de una fundacin como
empresa estatal o como #olding
III
se encuentra perfectamente dentro de los esquemas
doctrinales de la empresa p"blica.
En el Ecuador se #an seguido los pasos descritos en el 5digo 5iil para el establecimiento de
una fundacin, que en consecuencia tiene, sin duda, personalidad !ur+dica de derec#o priado.
1simismo, por no tratarse de una entidad p"blica no estar+an obligados los sucesios gobiernos
a financiar su presupuesto, financiamiento que permanecer+a como un acto oluntario de cada
uno de ellos.
La e6+)esa +?8lca co6o +e)sona 9'),dca de de)ec(o +?8lco.- 1s+, con fines de
ilustracin se #a #ec#o referencia a la creacin de una empresa estatal como sociedad
mercantil o fundacin, es decir con personalidad !ur+dica priada. Es la empresa p"blica, es
decir aquella empresa constituida como persona !ur+dica de derec#o p"blico, la que ms
importancia tiene en el Ecuador. La principal caracter+stica que diferencia a la empresa p"blica
de las empresas estatales en forma de sociedad mercantil, es la de ostentar una personalidad
!ur+dica de derec#o p"blico. Esta situacin de tener una personalidad !ur+dica de derec#o
p"blico incide directamente sobre la modalidad de su creacin. En efecto, se considera que la
personalidad !ur+dica de derec#o p"blico proiene de la ley. En ocasiones es la ley
e7presamente que atribuye a la 1dministracin :"blica el otorgamiento de personalidad
!ur+dica [pero de derec#o priado[, preio el cumplimiento de ciertos requisitos.
C)eac!n de la e6+)esa +?8lca +o) naconal-ac!n.- La nacionalizacin no fue
precisamente una noedad pol+tica ni !ur+dica del siglo 44. Engels dec+a ;...< que si la
nacionalizacin... fuese un acto socialista, "abr$a que incluir a Napolen y a %etternic" entre
los fundadores del socialismo. Engels menciona a continuacin nacionalizaciones de 0ismar=
de las l+neas f(rreas de :rusia y en /rancia instituciones como la >eal 5ompa.+a de 5omercio
6ar+timo y la >eal 6anufactura de :orcelana
IIN
. :ero en los tiempos actuales se puede se.alar
el per+odo posterior a la segunda guerra mundial como en el inicio de la nacionalizacin como
se conoce #oy.
La 5onstitucin francesa de FGTJ #izo incluso de las nacionalizaciones uno de los principios de
su derec#o constitucional, al enunciar en su :rembulo la regla de que: ;...< todo bien, toda
777
Holding company: una compaa que limita sus actividades a tener acciones y supervisar la administracin de
otras compaas. BLACK. 'b. cit..
778
Citado por: OSLACK, O. "Capitalismo de Estado: forma acabada o transicin? En: Gobierno y Em,resas
PDblicas en )mrica (atina. Ediciones SAP. p. 39.
empresa, cuya e&plotacin tiene o adquiere los caracteres de un sericio p)blico nacional o
de un monopolio de "ec"o, debe conertirse en propiedad de la colectiidad.
La frmula francesa de la postguerra se e7presaba como un retorno a la nacin, considerando
que la nacin estaba representada en un comit( de administracin integrado por delegados de
los traba!adores, de los usuarios del sericio y del gobierno. Este sistema tripartito dur #asta
que se a.adi una representacin t(cnica a los comit(s de administracin
IIG
.
0aena del 1lczar, por su parte, distingue entre los t(rminos socializacin, estatizacin y
nacionalizacin. Se llama estatizacin a la circunstancia que se produce cuando el Estado
asume por s+ mismo la direccin de una empresa sin personalidad !ur+dica. :ara el mencionado
autor, la nacionalizacin, en cambio, se llea a cabo cuando el Estado transfiere los medios de
produccin a una empresa dotada de personalidad !ur+dica en cuyo mane!o la participacin
estatal es ariable, pudiendo llegar a eces a ser "nica
INR
.
6as, desde un punto de ista estrictamente !ur+dico, que es el que aqu+ interesa, todas aquellas
acciones estatales se pueden englobar ba!o el t(rmino de nacionalizacin simplemente. 1s+,
dice Seidl8$oeneldern, que nacionalizacin en su ms amplio sentido es toda e7propiacin
de la propiedad priada por acto de autoridad del Estado, basado en fundamentos socio8
pol+ticos
INF
.
Se acent"a el aspecto socio8pol+tico puesto que si este no e7iste, el traspaso de propiedad de
una particular empresa al Estado se considera simplemente e7propiacin. 1dems, si no
e7iste compensacin, o el desposeimiento se considera ilegal, entonces se llama confiscacin.
0roWnlie dice que la e7propiacin de uno o ms recursos nacionales como parte de un
programa general de reforma social y econmica a#ora se denomina generalmente como
nacionalizacin o socializacin
INL
. En efecto, se io ms arriba que la 5onstitucin francesa
#ac+a mencin a categor+as de empresas. Es com"n esta circunstancia tambi(n en las
declaraciones de dominio p"blico, que pueden aplicarse a determinadas categor+as de bienes.
Se #a aplicado en los casos de yacimientos mineros o de otras fuentes de recursos naturales
como el #idrulico
INH
.
779
VDAL. 'b. cit. p. 198.
780
BAENA DEL ALCZAR. Rgimen Jurdico de la ntervencin Administrativa en la Economa. Tecnos. Madrid. p.
113.
781
SEDL-HOVENVELDERN. 'b. cit. p. 85.
782
BROWNLE. 'b. cit. p. 532.
783
MARTN MATEO y SOSA. 'b. cit. p. 104.
:or supuesto que aqu+ #ay que distinguir sobre el dominio p"blico de los indicados bienes, as+
como la calidad de sericios p"blicos de las actiidades descritas y otras que a.ade el actual
te7to constitucional. Lo que importa se.alar es que las indicadas actiidades y la prestacin de
los sericios p"blicos no se consideran como una e7plotacin o prestacin e7clusiamente
reserada al Estado, sino que puede tambi(n ad!udicarse por el Estado para su desarrollo por
los particulares, sin per!uicio de la regulacin que corresponde.
Si #ubiera e7istido una empresa o grupo de empresas dedicadas a alguna de esas actiidades, y
el Estado #ubiera procedido a apoderarse de ellas en irtud de la e7pedicin de la citada norma
constitucional, eso se #ubiera considerado adecuadamente una nacionalizacin. :or supuesto
que tambi(n la citada disposicin constitucional de!aba al Estado la opcin de no proceder a
nacionalizar, sino ms bien delegar a la iniciatia priada, el e!ercicio de cualesquiera de las
actiidades antes mencionadas.
3na diferencia bsica entre la e7propiacin y la nacionalizacin es que, mientras la primera
ersa principalmente sobre inmuebles o bienes singularizados, la nacionalizacin ms
apropiadamente trata sobre empresas, esto es, con!untos comple!os y organizados de bienes
destinados de serir a la produccin o distribucin de bienes. La nacionalizacin tambi(n se
produce sobre recursos naturales y su e7plotacin.
Datzaro afirm que la diferencia esencial entre nacionalizacin y e7propiacin se encuentra en
el procedimiento, puesto que la e7propiacin se llea a cabo en irtud de un acto
administratio y tiene carcter deriado, mientras que la nacionalizacin, que tiene carcter
originario, se llea a cabo conforme a un te7to constitucional
INT
.
La naconal-ac!n en el de)ec(o nte)naconal.- En ista de que las nacionalizaciones
no quedaron circunscritas a los pa+ses socialistas, sino que los gobiernos de ,nglaterra y
/rancia, tanto antes como despu(s de la Segunda ?uerra 6undial, se apoderaron de industrias
de gran importancia econmica, se reconoce el derec#o de los Estados para nacionalizar
empresas nacionales o e7tran!eras. Codo esto sin per!uicio de las sucesias priatizaciones que
se produ!eron en diferentes (pocas con posterioridad, especialmente en los pa+ses citados y en
otras partes del mundo. Las priatizaciones ms e7tensas en Sudam(rica se dieron en 6(7ico y
en 1rgentina y, en menor grado, en 0rasil, donde los Estados respectios mane!aban
centenares y #asta miles de empresas, desde bancos #asta astilleros, pasando por #oteles y
784
Citado por BAENA DEL ALCZAR. 'b. cit. p. 110.
fbricas diersas. La mayor parte de ellas pasaron a manos priadas durante las priatizaciones
de fines de los a.os NR y comienzos de los GR del siglo 44 en Latinoam(rica.
-o obstante, se encuentra ia la pol(mica sobre la naturaleza misma de esta figura legal de la
nacionalizacin. En primer lugar, seg"n -ooa, los pa+ses e7portadores de capital se empe.an
en confundir nacionalizacin con e7propiacin por causa de utilidad p"blica, para aproec#ar
una doctrina tradicional que tiende fundamentalmente a dar garant+a al derec#o del particular.
Seg"n este autor, la nacionalizacin presenta caracter+sticas propias que la distinguen de la
e7propiacin: la nacionalizacin es una institucin !ur+dica autnoma cuyo fundamento se
#alla en la soberan+a de los Estados y en su potestad para decidir dentro de su respectio
territorio todo lo que concierne al r(gimen pol+tico, econmico y !ur+dico que all+ debe
imperar
INS
.
Las -aciones 3nidas subray este derec#o soberano de los Estados a disponer libremente de
su riqueza en dos >esoluciones: JLJ )B,,* y FNRH )4B,,*. Sin embargo, pa+ses e7portadores de
capital #an interpretado que tal norma solamente pro#+be la aplicacin de la fuerza militar
para obtener una compensacin. 6s, se considera ese tipo de acciones inadmisibles ya desde
la 5onencin de %rago8:orter de FGRI
INJ
.
1s+ en el derec#o internacional, se llama regla de compensacin la regla que apoyan los
principales gobiernos occidentales y la mayor+a de los !uristas en Europa y -orte 1m(rica: la
e7propiacin de propiedad e7tran!era es legal si e7iste una compensacin adecuada, efectia e
inmediata
INI
.
El )esa)c6ento o +a4o en la naconal-ac!n.- 1 pesar de las controersias e7istentes
sobre la indemnizacin a los inersionistas e7tran!eros, en el derec#o internacional e7isten
algunos principios sobre los cuales #ay cierto acuerdo en la doctrina y ellos son los del
tratamiento nacional y de la no arbitrariedad.
Se acepta que un e7tran!ero no puede que!arse si #a recibido el mismo tratamiento que los
nacionales. 0roWnlie inclusie recoge el siguiente criterio: si los nacionales del Estado
e7propiante no reciben compensacin, el e7tran!ero tampoco debe esperar nada
INN
.
785
NOVOA, EDUARDO. "La Evolucin del Derecho de Propiedad ante los Actuales Textos Constitucionales
Latinoamericanos. En Estudios de Derecho Econmico. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Mxico,
1977. p. 50.
786
SEDL-HOVENVELDERN. 'b. cit. p. 86.
787
BROWNLE. 'b. cit. p. 533.
788
BROWNLE. 'b. cit. p. 536.
1simismo, se debe aceptar como legal cualquier medida p"blica de un Estado que sea de buena
fe y suficientemente razonable como para no parecer arbitraria, independientemente de
cmo afecte a las empresas nacionales y e7tran!eras. Cambi(n es com"nmente aceptado el
principio de que la accin dirigida contra personas de una nacionalidad o etnia en particular es
discriminatoria
ING
.
'tros aspectos del pago de las indemnizaciones son toda+a cuestionados, pero ellos #an sido
discutidos suficientemente a niel internacional y tienen sus defensores inclusie dentro de los
pa+ses e7portadores de capital. 0roWlie cita a Sir Eo#n /isc#er 9illiams, que #a se.alado que
un dogma general como el de la iniolabilidad de la propiedad priada no se puede ya
establecer como un deber internacional por encima de otras doctrinas pol+ticas y
econmicas
IGR
.
En los casos de recursos naturales o grandes industrias se insiste menos en la e7igencia de una
compensacin adecuada, efectia e inmediata porque, seg"n >olin, desaparecer+a la
posibilidad real de que un Estado pudiere adoptar, en proteccin de su pueblo, todas las
medidas econmicas necesarias para su desarrollo econmico, especialmente si se trata de
industrias muy costosas, o de naciones pobres
IGF
. 5omo dice 0roWnlie, el requerimiento de la
prontitud se #a subordinado a las otras condiciones y tambi(n a las realidades econmicas
relacionadas con el pago de grandes sumas.
-ooa tambi(n cita un estudio realizado en la 3niersidad de $arard por los profesores Louis
0. So#n y >.>. 0a7ter, denominado >esponsabilidad de los Estados por atentados en contra
de los intereses econmicos de los e7tran!eros, preparado en FGJF a peticin de la oficina de
1suntos Eur+dicos de las -aciones 3nidas. En este traba!o, se e7presaba el punto de ista de
que cuando el Estado incauta la propiedad priada de un e7tran!ero en preparacin de un
programa general de reforma econmica y social, que es la principal caracter+stica de una
nacionalizacin, el pago de la compensacin podr ser #ec#o en un razonable per+odo de
a.os, sobre la base de que una razonable parte de ella se pague prontamente
IGL
.
En fin, a ms de las anteriormente citadas resoluciones de la '-3, la resolucin HFIF )44B,,,*
manifiesta que en materia de nacionalizacin cada Estado est facultado para determinar el
monto de la posible indemnizacin y el modo de pago y a.ade que cualquier diferencia que
789
#bdem. p. 548.
790
#bdem. p. 536.
791
NOVOA. 'b. cit. p. 54.
792
#bdem.
pueda surgir debe ser resuelta conforme a la legislacin nacional del Estado que adopta la
medida. La 5arta de %erec#os y %eberes Econmicos de los Estados, aprobada en la misma
1samblea ?eneral, en FGIT, declara que el Estado que nacionalice debe pagar una
compensacin apropiada, teniendo en cuenta sus leyes y reglamentos aplicables y todas las
circunstancias que considere pertinentes, a.adiendo: en cualquier caso en que la cuestin de
la compensacin sea motio de controersia, (sta ser resuelta conforme a la ley nacional del
Estado que nacionaliza y por sus tribunales )@*. -ooa comenta que esta 5arta #a sido muy
combatida por los Estados 3nidos, tanto durante su elaboracin como despu(s de
aprobada
IGH
.
1l contrario, en la 5onencin Econmica de la 'E1 )'rganizacin de Estados 1mericanos*,
en FGTN, se #ab+a aprobado una resolucin que e7ige que toda e7propiacin deber ser
acompa.ada del pago de un !usto precio, pronto, adecuado y efectio
IGT
.
Sobre el asunto de la legislacin a aplicarse en caso de controersia, los principios de la
llamada 5lusula 5alo son bastante difundidos en la actualidad. La clusula, a introducirse
en los contratos, consiste en una renuncia e7presa a solicitar proteccin de su patria, por parte
del inersionista
IGS
, a pesar de lo cual en la actualidad la todos los pa+ses aceptan o #an incluido
en sus legislaciones el recurso al arbitra!e internacional para resoler este tipo de
controersias.
El Cratado 0ilateral de ,nersiones suscrito entre Estados 3nidos y Ecuador, que entr en
igencia en FGGI, estipula que solamente para propsitos p"blicos se e7propiarn o
nacionalizarn las inersiones, las que se deben realizar sin discriminaciones, su!etas al pago
de una compensacin pronta, adecuada y efectia, equialente al !usto precio de mercado
)5lusula ,,,*.
%e todo lo analizado, parece quedar claro que es indiscutible el derec#o de los Estados para
nacionalizar actiidades empresariales o recursos naturales, sea indiidualizados, sea en su
con!unto y por ello tienen que pagar una indemnizacin que no sea ilusoria, es decir que refle!e
adecuadamente el alor de lo que se nacionalice. Este pago, no obstante, puede #acerse por
partes, especialmente cuando #ay de por medio grandes sumas.
793
Citado por NOVOA. 'b. cit. p. 57.
794
NOVOA dice que esta parte de la convencin "fue muy debatida y solamente tuvo una esculida aprobacin por
un voto de mayora...Esto demuestra el desacuerdo profundo que existe en la materia. 'b. cit. p. 87.
795
Seidl-Hohenveldern. 'b. cit. p. 87.
%ebe entenderse que la empresa nacionalizada puede establecerse como empresa p"blica, pero
que tambi(n puede adoptar otras formas, como sociedades annimas de capitales p"blicos o
compa.+as mi7tas, o incluso derec#os deriados de concesiones sobre recursos naturales.
Se puede concluir este rubro, constatando que la discusin contempornea sobre aspectos
tericos de la nacionalizacin y la e7propiacin de empresas en cierta forma se #a disminuido o
atenuado, en ista de las corrientes pol+ticas imperantes en todo el mundo, donde ms bien las
empresas nacionalizadas o e7propiadas se estn deoliendo al sector priado,
priatizndose o desnacionalizndose.
Te)6nac!n de la e6+)esa +?8lca.- %e acuerdo con los principios generales del
derec#o, para la terminacin de la empresa p"blica, se requiere del mismo trmite que para su
constitucin. En el caso de las compa.+as mi7tas y las sociedades annimas con capitales
p"blicos se aplican las disposiciones de la Ley de 5ompa.+as para la liquidacin de las
sociedades, o, en su caso, la fusin, escisin o transformacin, contempladas en la misma ley.
1s+ mismo, en las legislaciones donde corresponde al :oder E!ecutio la creacin de las
empresas, es el mismo :oder E!ecutio quien asume los trmites de su e7tincin.
En el Ecuador las empresas p"blicas )ale decir: con personalidad !ur+dica de derec#o p"blico
o, en todo caso, sometidas al %erec#o :"blico* terminan por ley. Cambi(n puede ser
suprimidas, escindidas, fusionadas, transformadas, etc., por el E!ecutio, conforme a
delegacin legislatia contemplada en la Ley de 6odernizacin. En la parte de esta obra donde
se trata sobre los bienes de la empresa p"blica se enfoca el destino de su patrimonio en caso de
su terminacin.
En criterio de 1rena, no e7iste razn alguna para e7cluir al ente p"blico econmico de la
quiebra y, por tanto, para perpetuar la actual anacrnica disparidad de trato, aunque
considera este autor que si el ente p"blico econmico )@* cayese en estado de insolencia y
arriesgase, por tanto, ser declarado en quiebra, ser+a salado por la 1dministracin :"blica que
eliminar+a el estado de insolencia con congruas interenciones financieras )en definitia* a
cargo de los contribuyentes.
$ay que aclarar que este criterio lo manifiesta 1rena en ista de que tales entes, cuando no
eran empresarios, debieron ser e7cluidos de la quiebra. :ero en la (poca actual, en la que
e7isten entes p"blicos empresariales, frecuentemente estructurados sobre el tipo de sociedad
por acciones, la e7clusin no tiene propiamente razn de ser
IGJ
. Lo que quiere decir que,
#ablando de las empresas p"blicas propiamente dic#as, es decir e7cluyendo aquellas
constituidas como compa.+as comerciales, el !uicio de 1rena se er+a ciertamente matizado,
porque las dic#as empresas no estn, como las compa.+as, su!etas a todas las normas del
derec#o priado, por ser precisamente de derec#o p"blico y, como tales, parte integrante del
Estado.
:or cierto que un administratiista ortodo7o como 6arien#off, definitiamente opina que a
las empresas del Estado no les es aplicable lo atinente a la quiebra, pues esta no condice con la
+ndole de aquellas
IGI
.
El problema deria de la finalidad misma de la empresa p"blica, no siempre compatible con la
finalidad de la empresa priada. El principal obstculo, sin embargo, para aceptar el principio
de la quiebra para la empresa estatal es el de ser de propiedad del Estado. El principio de la
desestimacin de la personalidad !ur+dica, al que se aludi al tratar de las caracter+sticas de
la personalidad !ur+dica, se aplicar+a en este caso. 1l correr el elo de la personalidad
!ur+dica de la empresa estatal, se encuentra detrs de este elo al mismo Estado.
:ara esta alternatia e7isten antecedentes aun en la legislacin ciil y comercial. 1s+ ?arc+a
Crei!ano8/os se.ala que: 'e establece que en caso de quiebra de una sociedad, aquella
puede e&tenderse a cada una de las personas que actuando en nombre de ella "ayan
cumplido actos de comercio en inter=s propio y "ayan dispuesto de bienes sociales como si
fuesen propios. Es decir, se pre= la posibilidad de la e&tensin de la quiebra a cualquiera,
siempre que "aya sido el maWtre de lMaffaire.
1s+, para el caso espec+fico que se comenta, se debe aplicar al Estado, en la insolencia de
personas !ur+dicas p"blicas, la teor+a del empresario oculto. 1l decir de ?arc+a Crei!ano8/os,
esta teor+a sostiene que siempre que e7ista un empresario oculto o indirecto debe asumir la
efectia consecuencia de los riesgos de la empresa y consiguientemente la responsabilidad por
los actos sociales debe recaer sobre dic#o empresario oculto )@*, esto es, se debe a.adir, el
Estado. En fin, concluye el autor citado, que en determinados casos las formas !ur+dicas
796
ARENA. 'b. cit. T. . pp. 133-134.
797
MARENHOFF. 'b. cit. T. . p. 461.
adoptadas por el Estado moderno no pueden serir de allas para defraudar intereses de
terceros.
?arc+a Crei!ano8/os considera que la responsabilidad del sector p"blico es de carcter
solidario: ,magin=monos una sociedad nacional ;compa7$a annima de capital p)blico< que
quiebra y que no recibe beneficios estatales porque se entiende que no debe "acerse frente
econmicamente a aquella. En este caso los acreedores perjudicados no se er$an obligados a
cobrar en dinero de diidendo mediante el procedimiento de liquidacin establecido por la
1ey, sino que, por el contrario, entrar$a en juego la doctrina que sustentamos, es decir la
posible demanda frente al Estado ;sin perjuicio de la posible repercusin<
IGN
.
Si este principio podr+a aplicarse a las empresas constituidas como compa.+as annimas de
capitales p"blicos, con mayor razn se deber+a aplicar a las empresas p"blicas.
La idea de aplicar el principio de la quiebra a las empresas p"blicas pudiera tener un ob!etio
de b"squeda de eficiencia. %ruc=er compara una empresa priada, un negocio, con las
instituciones de sericio, entre las que se encuentra la empresa estatal. El negocio
improductio, obsoleto, ser tarde o temprano eliminado por los clientes. Cal disciplina no se
presenta en una institucin de sericio, que se sustenta, no en clientes, sino en un
presupuesto
%..
. -o es que %ruc=er proponga la aplicacin del principio de la quiebra para este
tipo de instituciones, pero resalta el problema que algunos quieren eliminar con la posibilidad
de la terminacin de la empresa p"blica ineficaz.
5laro que esta problemtica, tra+da a la luz por la discusin sobre la quiebra, es de fundamental
importancia para la empresa estatal. El establecimiento de sistemas de contabilidad adecuada
y centros de costos ser+a un primer paso #acia la consecucin de mayor eficiencia en las
empresas estatales. %ruc=er prescribe adems: metas y ob!etios claros, definicin de
resultados m+nimos aceptables, orientacin #acia resultados, establecimiento de plazos, ubicar
un responsable por esos resultados, etc.
NRR
DDIII. LA CONTRATACI@N :ABLICA.
Antecedentes.- En el Ecuador, las nueas corrientes sobre la contratacin p"blica tienen su
origen, por una parte, en la influencia del nueo derec#o administratio europeo y, por otra, en
798
GARCA TREVJANO-FOS. 'b. cit. pp. 92-95.
799
DRUCKER. 'b. cit. p. 145.
800
bdem. pp. 158 y ss.
la creciente influencia de la normatia del common laW <el derec#o com"n sa!n[ y de la
contratacin p"blica global <incluyendo la contratacin de la 3nin Europea[, que llegan a
tra(s de los contratos modelos del 0anco 6undial )0,>/* y del 0anco ,nteramericano de
%esarrollo )0,%*. Estos contratos modelo a su ez se apoyan a niel mundial en esquemas
como los de la 5omisin de -aciones 3nidas sobre el %erec#o 6ercantil ,nternacional
)5-3%6,* y especialmente de la /ederacin ,nternacional de ,ngenieros 5onsultores )/,%,5*,
con sede en Suiza. El contrato gen(rico modelo para obras grandes y medianas de los dos
organismos multilaterales de cr(dito citados )0,% y 0,>/* se basa el contrato modelo del
/,%,5, con algunas modificaciones. En la actualidad todas las instituciones multilaterales de
cr(dito usan un modelo estndar elaborado con la /,%,5 en el a.o.
La 34')a de la conces!n ad6nst)at&a.- 1ntes de la igencia de la Ley de
6odernizacin del Estado, :riatizaciones y :restacin de Sericios :"blicos por parte de la
,niciatia :riada, #ubo un desarrollo incipiente de la figura de la concesin administratia.
1penas e7isti una normatia de concesin petrolera, escasamente aplicada y una concesin
unilateral minera, de igencia relatiamente reciente. La utilizacin de la figura de la
concesin ecuatoriana para la e7plotacin de recursos naturales no renoables carece de
suficiente sustento en la doctrina moderna de la concesin.
En la actualidad, se clasifica la concesin como: de sericios p"blicos, de obra y de uso de
bienes p"blicos2 cada una con sus particularidades y caracter+sticas. La Ley de 6odernizacin
del Estado contempla dos de esas clases de concesin )sericios p"blicos y obras p"blicas* en el
1rt. TH, que enumera las modalidades de %esmonopolizacin, delegacin de sericios
p"blicos a la iniciatia priada y priatizacin <como se titula el 5ap. B. de esta Ley de
6odernizacin. Las normas !ur+dicas sobre concesin se encuentran ms propiamente
desarrolladas en el >eglamento Sustitutio del >eglamento ?eneral de la Ley de
6odernizacin del Estado.
Las e&ol'cones de los cont)atos ad6nst)at&os 5 c&les.- Sin ir demasiado le!os,
#istrica y geogrficamente, en 1rgentina afirm el ortodo7o administratiista 6arien#off que
el contrato ;administratio&, strictu sensu, )es* un ;acto administratio& de carcter bilateral
NRF
.
Este tradicional enfoque lo apro7ima a la clsica doctrina alemana e italiana, al decir de
Escola
NRL
, esquema que toda+a, con ciertas matizaciones, tiene sus defensores en la actualidad.
801
MARENHOFF. 'b. cit. T. -A. p. 60.
802
ESCOLA, JORGE H. Tratado #ntegral de los Contratos )dministrati2os. Depalma. Buenos Aires, 1977. T. . pp.
34-37.
Entre los ms destacados se encuentra 5assagne que, basado en el derec#o positio ciil
argentino, mantiene que, al menos en 1rgentina, todo contrato celebrado por el Estado en
e!ercicio de funciones administratias constituye esencialmente un acto !ur+dico
administratio
NRH
, lo que no es lo mismo que decir que el contrato administratio es un acto
administratio bilateral. -o obstante, se puede coincidir con este tratadista cuando argumenta
que las autorizaciones administratias, que se conceden como respuesta a una peticin del
interesado, son actos administratios bilaterales en su formacin.
En el mismo pa+s, %romi, citando a 6oderne y %eol(, distingue el acto del contrato
administratio
NRT
. Sin per!uicio de que estos mismos
NRS
, ilustran el caso de lo que Laubad_re
llam acuerdos conencionales generadores de efectos reglamentarios en su clsico Crait(
de 5ontrats 1dministratifs, representados esencialmente por los contratos de concesin de
sericios p"blicos.
Esto se debe confrontar, por otra parte, con los aatares y la g(nesis del contrato ciil con el
que se #alla ine7orablemente inculado. Las caracter+sticas y eolucin de ambas categor+as
!ur+dicas de contratos se ilustran con el debate que en los "ltimos a.os #an mantenido dos
administratiistas argentinos, 5assagne y 6airal precisamente sobre la figura del contrato
administratio.
?ordillo enumera los caracteres clsicos del contrato administratio, frente a su crisis y
eolucin posteriores. Seg"n este publicista, los aspectos ms caracter+sticos del r(gimen del
contrato administratio [clsico y su contrapartida actual[ son:
F. Limitacin de la libertad contractual de las partes. Canto la administracin como el
contratista particular estn forzados a seguir los procedimientos impuestos por la ley, sin
poder apartarse de ella. :or otra parte, en los casos de pliegos de condiciones impuestos por la
administracin los particulares se someten al contrato por ad#esin.
Cambi(n el contrato priado #a eolucionado innegablemente, en relacin con la figura clsica
del 5digo de -apolen. Esta transformacin se da especialmente en el campo de la autonom+a
de la oluntad: No e&iste libre oluntad de contratar ni libertad en el inquilino que concurre
a celebrar el contrato de arrendamiento de un inmueble en sitio acacional de muc"a
803
CASSAGNE. 'b. cit. (2004). T. . p 49.
804
DROM. (icitacin PDblica. Ciudad Argentina. Buenos Aires, 1995. p. 24.
805
MODERNE, FRANCK y DEVOLV, PERRE. "Las Transformaciones Contemporneas del Contrato Administrativo en
el Derecho Francs. En R.e2ista de Derecho )dministrati2oA1 Nos. 7-8. Depalma. Buenos Aires, 1991.
demanda, ni en el obrero que quiere contratar su trabajo en la empresa gigantesca regida
por un contrato colectio en que =l no "a participado, ni en el consumidor que quiere
contratar el suministro de energ$a el=ctrica con la empresa correspondiente, ni en el patrono
que debe efectuar conenios con el sindicato que agrupa a sus empleados. (iertas leyes
concurren tambi=n a diluir poco a poco aquella intocable idea de que lo que se contrat, como
se pact debe cumplirse. 1as tendencias propicias al faor debitoris, la alteracin del precio
de los arriendos, la reduccin de los intereses en las obligaciones, las moratorias
"ipotecarias
NRJ
.
Se e7perimenta una crisis de la autonom+a de la oluntad, con figuras como las citadas, que
implican un dirigismo contractual. La accin del Estado adopta m"ltiples formas: impone
ciertas estipulaciones, fi!a el contenido de algunas clusulas, declara necesaria la inclusin de
otras, pro#+be ciertas formulaciones y algunos efectos, suprime algunos tipos de contratos y
crea otros distintos, etc.
NRI
. Escola tambi(n se.ala el caso de los contratos colectios de
traba!o, que tienen la especial caracter+stica de comprometer con sus clusulas a todos los
traba!adores de una empresa, aunque estos no #ayan participado en su suscripcin o incluso
#ayan entrado con posterioridad a esa suscripcin
NRN
. %uguit, en forma ms concreta, sostuo
que ni los llamados contratos colectios ni los contratos8reglamento, y entre ellos el de
ad#esin, merecen propiamente este nombre.
Seg"n 5assagne, esta caracter+stica del contrato administratio funciona tambi(n en beneficio
del particular co8contratante, puesto que tiene moldes y caracter+sticas predeterminados, que
impedir+an al rgano p"blico contratante la introduccin de clusulas que rompan el equilibrio
de los contratantes, y critica lo que isualiza como propuesta de 6airal, que las clusulas
contractuales sean fi!adas dentro de la negociacin.
B la sombra de dic"a doctrina resulta que todo el sistema jur$dico descansa en el predominio
total y absoluto de la norma legislatia, por una parte, y, lo que es a)n m#s peligroso, en la
libertad o discrecionalidad que el autor reconoce a la Bdministracin, fundada en su
capacidad negociadora, para introducir prerrogatias de poder p)blico o cl#usulas
e&orbitantes, no preistas en las leyes o en el marco de la negociacin contractual, lo cual, al
806
ESCOLA (1977). T. . pp. 17-18
807
#bdem., p. 20.
808
#bdem. p. 105.
menos en nuestro pa$s, dejar$a librados a los contratistas a merced del capric"o de los
funcionarios de turno, con el consiguiente aumento de los nieles de corrupcin
D/C
.
L. La desigualdad !ur+dica de las partes.8 Seg"n 0ergaitz, citado por ?ordillo, la administracin
puede en estos contratos: a< Bdaptarlo a las necesidades p)blicas colectias, ariando
consiguientemente, dentro de ciertos l$mites, condiciones y circunstancias, la naturaleza y
e&tensin de las obligaciones a cargo del contratante ;ius ariandi<? b< Ejecutar el contrato
por s$ o por un tercero, en caso de incumplimiento o mora del contratante, en forma directa y
unilateral y por cuenta de =ste? que es una posibilidad que consta en la 1ey de (ontratacin
9)blica del Ecuador, pero tambi=n se encuentra en el (digo (iil, para ciertos tipos de
contrato? y, c< 3ejarlo sin efecto directa y unilateralmente, en caso de incumplimiento del co0
contratante o cuando las necesidades p)blicas colectias lo e&ijan?
En la actualidad, la nocin de la colaboracin sustituye a la de subordinacin, por lo menos en
ciertos contratos. Seg"n 5assagne: En los contratos que contienen prestaciones a cumplirse en
plazos de cierta duracin, presididos por la idea de colaboracin, el contratista ocupa el
lugar de la Bdministracin mediante una suerte de delegacin de un complejo de poderes y
facultades, cre#ndose as$ una suerte de asociacin institucional ;<
D./
.
H. La mutabilidad del contrato.8 Que consiste en la capacidad de la administracin de adaptar
o modificar el contrato si lo justifica el inter=s p)blico? a diferencia de la rigidez de los
contratos de derec"o priado, que se denomina ius ariandi en la doctrina, como se
ejemplifica en el n)mero anterior sobre la desigualdad de las partes.
En la contratacin p)blica contempor#nea es la misma ley la que limita la capacidad de la
administracin de modificar unilateralmente el contrato. 'eg)n !iero tiene sin embargo
l$mites muy estrictos, que las controersias doctrinales ;< "an permitido precisar- basada
sobre la necesidad de adaptar el sericio a una nuea situacin, solo se justifica por este
motio. Bdicionalmente, m#s all# de un cierto olumen de modificaciones, el co0contratante
puede solicitar al juez la terminacin del contrato. 9or otra parte, la modificacin unilateral
jam#s puede consistir en una reduccin de las entajas financieras acordadas al co0
contratante. En fin, le otorga a este el derec"o de obtener una contraparte financiera por sus
nueas obligaciones
D..
.
809
CASSAGNE. El Contrato )dministrati2o. LexisNexis Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 2005. p. 346.
810
CASSAGNE. 'b. cit. (2005). p. 370.
811
ESCOLA. 'b. cit. (1977). T. . p. 105.
Lo que critica 6airal de lo que (l llama la teor+a del contrato administratio son los rezagos
de esas prcticas superadas2 como por e!emplo se refiere a- ;< ser$a incorrecto aplicar un
r=gimen especial que permita e&cluir dic"a prerrogatias, firmar contratos que as$ las
e&cluyan y, una ez marc"a los proyectos y realizadas las inersiones, sostener que las
prerrogatias estatales son irrenunciables ;o dictar una ley o decreto de necesidad y
urgencia que las restablezca<
D.8
.
1#ora bien, esta discusin debe tener a la ista la realidad del ius ariandi en el conte7to del
contrato administratio clsico en /rancia: la concesin de sericio p"blico. El sericio p"blico
en la concepcin clsica y en la concepcin contempornea requiere su adaptacin a los
requerimientos de los usuarios, lo que no ser+a posible con un contrato en e7ceso r+gido. 1s+, se
concibe la posibilidad de ampliar o, en general, modificar los alcances del ob!eto del contrato.
La contrapartida de esta potestad de la 1dministracin contratante es el principio del
equilibrio econmico financiero del contrato. El equilibrio econmico no es un principio del
derec#o ciil, ni tampoco de otros contratos p"blicos diferentes que el sericio p"blico.
%efinitiamente no est contemplado en la contratacin p"blica ecuatoriana, salo en
reducidos porcenta!es, como por e!emplo las modificaciones establecidas a tra(s de rdenes
de cambio, por e!emplo.
T. Los efectos frente a terceros.8 cuyos derec#os pueden ser afectados y pueden impon(rseles
obligaciones, cuando se celebran contratos de concesin de sericios.
Esta resulta ser una caracter+stica que distingue radicalmente el contrato administratio del
contrato priado y es citada por 5assagne para probar su punto sobre la e7istencia ob!etia de
un contrato diferente que el contrato priado: el contrato administratio. %ice este autor: En el
derec"o que rige los contratos administratios, ya sea que tenga su fuente en la ley, en un
reglamento o en el propio te&to contractual ;celebrado en el marco de la normatia
aplicable<, se admite, como un principio dogm#tico institucional, la e&tensin de los efectos
"acia terceros, lo que es particularmente adertible en las concesiones de sericios p)blicos y
de obras p)blicas. Bun "aciendo abstraccin de las diferentes e&plicaciones y fundamentos
que se "an dado en la doctrina para justificar este principio, no se puede desconocer que se
trata de un principio radicalmente opuesto al establecido en el Brt. ..CO, ((i., que no admite
812
MARAL. "La teora del contrato administrativo a la luz de recientes normativas. En: AGUSTN GORDLLO. El
Contrato )dministrati2o en la )ctualidad. Suplemento especial de la Revista Jurdica Argentina La Ley. La Ley.
Buenos Aires, 2004. p. 7.
la e&istencia de efectos sustantios, constantes y permanentes sobre terceros ajenos al
$nculo contractual
NFH
.
S. El priilegio de la decisin unilateral y e!ecutia, preia al conocimiento !udicial que impone
al co8contratante la obligacin de su cumplimiento inmediato. En m(rito de este priilegio
especial, la administracin puede decidir e!ecutiamente sobre la perfeccin del contrato y su
alidez, sobre su interpretacin, sobre su reisin y modificacin de las prestaciones debidas
por el co8contratante, sobre la determinacin de situaciones de incumplimiento, imponiendo
sanciones y #aci(ndolas efectias. El co8contratante debe obedecer, y solo le es dado recurrir e7
post, contra las resoluciones administratias, dentro de los plazos que establezca el
ordenamiento !ur+dico.
J. /acultad administratia de imponer sanciones al contratista por incumplimiento, aunque
ellas no est(n preistas en el contrato.
En la actualidad la posibilidad de imponer sanciones persiste, pero limitada a las clusulas del
contrato o las disposiciones de la ley. En el caso de las sanciones econmicas, se considera un
derec#o del contratista que la administracin liquide el contrato y reembolse la cantidad
correspondiente a la parte cumplida del contrato2
I. ,naplicabilidad de la e7ceptio non adimpleti contractus, esto es, la negacin del derec#o del
contratista a e7ceptuarse de cumplir con sus obligaciones si la administracin no #a cumplido
con las suyas propias. %e acuerdo con este criterio, aunque la administracin no cumpla con
las obligaciones que #a asumido contractualmente, el contratista debe de todos modos cumplir
fielmente con su parte del contrato. Si el retraso es culpa de administracin no podr+a el co8
contratante aducir el principio indicado, esto es en espa.ol, la mora )de una de las partes*
purga la mora )de la otra* para suspender la e!ecucin de sus propias obligaciones: el
contratista se encuentra de todas maneras obligado al cumplimiento de las clusulas
contractuales. :ero s+ puede plantear ante el !uez una accin de da.os y per!uicios o la
terminacin del contrato en casos de incumplimientos muy graes
NFT
.
Campoco se considera #oy procedente de e7igir al contratista el cumplimiento de su parte del
contrato si la administracin #a incumplido la suya. La !urisprudencia argentina #a establecido
813
CASSAGNE (2005). 'b. cit. pp. 366-367.
814
RVERO y WALNE. 'b. cit. p. 110.
que por incumplimiento mutuo el contrato se e7tingue por culpa rec+proca o concurrente, o, lo
que es lo mismo, sin culpa de ninguna de las partes.
En este sentido, 6airal critica legislacin contractual de su pa+s que, a su criterio, aplica
precisamente los principios del contrato administratio: 9or su parte, el co0contratante solo
se librar# de la obligacin de cumplir sus prestaciones de surgir caso fortuito o fuerza
mayor, ambos de car#cter natural, o actos o incumplimientos de autoridades p)blicas
nacionales o de la contraparte p)blica, de tal graedad que tornen imposible la ejecucin del
contrato. (omo se obsera, el co0contratante solo puede suspender su prestacin cuando los
incumplimientos de su contraparte p)blica, o los actos de la Bdministracin nacional sean
de tal graedad que tornen imposible la ejecucin del contrato. 5omo resultado de estas
normas nunca !ugar la e7ceptio non adirnpleti contractus, ni siquiera con las limitaciones
que la !urisprudencia y la doctrina #ab+an admitido. .
5assagne, por su parte, reconoce que alg"n momento suscribi las ideas tradicionales de la no
aplicacin del principio de la mora purga la mora en los contratos administratios, siguiendo
a 6arien#off. :ero, dice: Bctualmente, somos de la opinin que, salo prestaciones
inculadas a la continuidad del sericio p)blico, la e&ceptio es oponible en los contratos
administratios, aunque la oponibilidad tampoco sea absoluta como lo se7alamos en el
te&to
NFS
.
N. El particular permanece obligado a e!ecutar, sea cual sea la falta de la administracin2 slo
puede dirigirse al !uez en caso de una accin de compensacin por da.os y per!uicios, o pedir la
rescisin en caso de falta muy grae
NFJ
.
A+lcac!n del de)ec(o +?8lco 5 del de)ec(o +)&ado en los cont)atos del Estado.-
%e esta suerte, la realidad de los +nculos contractuales de la administracin considera los
casos relatios al +nculo !ur+dico:
a* Es e7clusio del derec#o p"blico, ya que no es admisible en el derec#o priado, por ser
imposible su utilizacin por los particulares2
b* ?uarda analog+a con alguna figura contractual del derec#o priado, pero presentando, no
obstante, especial+simas caracter+sticas, deriadas de la propia actiidad de los entes p"blicos2
815
CASSAGNE. 'b. cit. (2005) pie de pgina 44, p. 358. Afirma que lo procedente es "corrigiendo el principio
dogmtico de partida que es la oponibilidad de la e%ce,tio en todos los contratos administrativos, con las
adaptaciones a los principios del servicio pblico. p. 360.
816
bdem.
c* Es t+pico del derec#o priado, aun cuando en algunos aspectos menores son aplicables las
reglas del derec#o p"blico.
En consecuencia, queda determinada una amplia gama contractual, de contratos de la
administracin, en los cuales, en mayor o menor grado, seg"n los casos, tiene aplicacin el
derec#o p"blico.
La cont)atac!n +?8lca en los +)ocesos de 6ode)n-ac!n del Estado.- El e7amen
de las figuras clsica y moderna del contrato administratio reela que sus principales
caracter+sticas proienen de la concesin. :or otra parte, la modernizacin no se manifiesta
solamente en los esquemas de delegacin al sector priado, sino tambi(n en apro7imaciones
contractuales a las antiguas potestades orgnicas e intraorgnicas. 1s+, se puede citar en
/rancia las figuras contractuales para un mane!o ms eficiente del Estado en sus relaciones con
las empresas p"blicas y con las regiones: los llamados contratos de plan entre el Estado y las
comunidades urbanas y contratos de programa, contratos de empresa, entre el Estado y las
empresas p"blicas
NFI
, contratos de proteccin de la naturaleza
NFN
.
Se concluye este apartado subrayando los principios de la contratacin p"blica en la
actualidad, que debern orientar cualquier normatia legal sobre esta materia. La doctrina
requiere de los procesos contractuales y del contrato mismo: publicidad, concurrencia,
igualdad de los oferentes y buena fe.
La cont)atac!n +?8lca ec'ato)ana.- En consecuencia, de lo e7presado cabe comparar
las caracter+sticas del contrato administratio al que se refiere la doctrina e7tran!era,
principalmente argentina, de aquellas de la contratacin p"blica ecuatoriana. 1s+ siguiendo el
esquema de ?ordillo se encuentra:
F. Limitacin de la libertad contractual.8 E7iste limitacin de la libertad contractual de las
partes: la administracin est limitada por el principio de especialidad y constre.ida por las
leyes de derec#o p"blico.
L. ,nmutabilidad del 5ontrato.8 -o le es dado a la administracin modificar el contrato una ez
que este #a sido legalmente celebrado, pero la ley y la doctrina considera casos espec+ficos
como: incremento de obra, e7tensin de plazo, etc.
817
LAUBADRE, ANDR DE; FRANCK MODERNE; y PERRE DEVOLV. Trait de Contrats )dministratifs. LGDJ. Pars,
1983. T. 1, pp. 453-554 y 4427.
818
PREUR, MCHEL. Droit de l!En2ironnement. Dalloz. Pars, 2004. p. 141.
H. 5lusulas e7orbitantes.8 La 5ontratacin :"blica y otras normas de derec#o p"blico
contemplan:
a. La figura de la terminacin unilateral y anticipada del contrato.
b. 1simismo, la administracin se resera el derec#o de declarar por acto administratio el
incumplimiento de los contratistas
NFG
, preia a la e!ecucin de las garant+as que se #ubieren
rendido. Sin embargo de lo cual, este procedimiento se debe su!etar estrictamente a las normas
igentes, es decir no procede que la institucin misma determine los montos por da.os y
per!uicios porque esta decisin corresponde al !uez
NLR
.
c. 5obro de las obligaciones deriadas del contrato por la +a coactia. Los particulares no
podr+an en sus contratos propios incluir clusulas de esa naturaleza, porque constituir+an
ob!eto il+cito.
T. Su!ecin estricta al contrato y a las leyes.8 1dems de las facultades e7orbitantes
e7presamente atribuidas a la administracin por la ley y el contrato, no cabe que esta se irrogue
otras no contempladas en las leyes. 1s+, por +a de e!emplo:
El cobro de letras de cambio entregadas en garant+a debe #ac(rselo por +a e!ecutia, si es que
la entidad carece de la !urisdiccin coactia
NLF
. -o procede a la entidad contratante retener
dineros por concepto de indemnizacin de da.os y per!uicios, sino que amerita que (stos se
demanden preiamente
NLL
. Campoco podr+a la administracin e7igir al contratista el
cumplimiento de obligaciones no contempladas en el contrato.
S. :rocedimiento especial.8 Las controersias deriadas de los contratos p"blicos estn
sometidas a las disposiciones del 1rt. HN, reformado, de la Ley de 6odernizacin del Estado, es
decir a la !urisdiccin contencioso administratia y el recurso de casacin, si fuere procedente.
J. La cuestin de los actos separables.8 Las reclamaciones de los particulares sobre los actos
administratios preparatorios a la celebracin del contrato, de preparacin, competencia y
819
Dictamen del Procurador General del Estado, Oficio 8679 del 15 de mayo de 1986, dirigido al Ministerio de
Bienestar Social (Boletn Jurdico de la Procuradura General del Estado. 1, Quito, 1989. p 420 y ss.).
820
"(.) no procede indemnizacin alguna que no sea la que fijen los jueces competentes ante la demostracin de
daos o perjuicios,. (Of. PGE N 29938 del 9 de febrero de 1996. Respuesta al Of. 004825 del 5 de febrero de
1996 del CONAM).
821
Of. PGE, N 8679 del 15 de mayo de 1986, a la Subsecretara de Desarrollo Rural. Boletn 4urdico 7H 9. p..
422.
822
Of. PGE N 2241 del 22 de octubre de 1987. Boletn 4urdico 7H 9. p. 541.
ad!udicacin del contrato, especialmente las actuaciones de los comit(s de contrataciones estn
sometidas a la !urisdiccin contenciosa administratia.
La doctrina se refiere a estas actiidades como actos administratios separables. 1s+, se
pregunta ?arrido /alla: ]5ul es la naturaleza !ur+dica de los actos dictados por una entidad
administratia preparatorios de la conclusin de un contrato de carcter ciil^, ]se trata de
erdaderos actos administratios o de actos sometidos al r(gimen !ur+dico priado^
Entendemos que se trata de actos administratios, por lo que el conflicto deber entilarse ante
la !urisdiccin contenciosa, y el contrato resultante de esa actiidad administratia
preparatoria, dado su carcter com"n o priado, ser impugnable ante la !urisdiccin
ordinaria
NLH
.
I. Eurisdiccin e7tran!era.8 5uando el contrato se celebra en el e7tran!ero no resultar aplicable
el precepto constitucional que prescribe: 1os contratos celebrados por las instituciones del
Estado con personas naturales o jur$dicas e&tranjeras, llear#n impl$cita la renuncia a
toda reclamacin diplom#tica. 'i tales contratos fueren celebrados en el territorio del
Ecuador, no se podr# conenir la sujecin a una jurisdiccin e&tra7a, salo el caso de
conenios internacionales
NLT
. Es decir, a contrario sensu: si el contrato se celebra en otro pa+s
con personas naturales o !ur+dicas e7tran!eras, cabe el sometimiento a una 5orte e7tran!era.
:or otro lado, el arbitra!e internacional no es necesariamente una !urisdiccin e7tra.a.
N. 5alidad de ,ntuitu :ersonae del contrato p"blico.8 Seg"n Escola todos los contratos
administratios son intuitu personae. 5anasi dice que la prestacin del co8contratante
particular es intuitu personae. %e este principio se sigue la caracter+stica del contrato de ser
indelegable, ba!o sancin de caducidad
NLS
. Si se #a ad!udicado el contrato a un consorcio de dos
o ms personas naturales o !ur+dicas, en caso de falta o impedimento de uno o algunos de los
obligados indiisiblemente, corresponde al otro u otros la celebracin del contrato, sin que
proceda por e!emplo la interencin de sus #erederos en el caso de personas naturales
NLJ
.
,gual situacin se presenta en los contratos del Estado con compa.+as consideradas de
personas, como es el caso de las compa.+as limitadas, donde el cambio de socios se podr+a
considerar como un motio de caducidad del contrato, siempre que conste en una clusula
823
Citado por DROM, JOS ROBERTO. El Procedimiento )dministrati2o. nstituto de Estudios de Administracin
Local. Madrid, 1985. p. 20.
824
Art. 14, de la Constitucin.
825
CANAS, JOS. Derecho )dministrati2o. Depalma. Buenos Aires, 1974. V. . p. 463 y 466.
826
Of. PGE N 18331 del 14 de octubre de 1981, al Ministerio de Obras Pblicas y Comunicaciones.
contractual. En cambio, proceder+a la transferencia de acciones de compa.+as annimas
contratistas del Estado, porque en esta clase de compa.+as el elemento esencial es el capital y
no la calidad personal de los accionistas.
La 5ontratacin :"blica pro#+be la cesin del contrato y determinadas limitaciones a la
subcontratacin. El encargo a terceros de traba!os parciales se denomina subcontratacin. :ara
la subcontratacin se #a recomendado incluir clusulas contractuales que e7i!an al contratista
solicitar autorizacin escrita preia del contratante, acompa.ando el proyecto de contrato a
celebrarse con terceros y los documentos !ustificatios de su capacidad t(cnica y legal,
e7periencia y antecedentes de cumplimiento de contratos anlogos
NLI
. -i con la aprobacin
escrita del contratante podr el contratista subcontratar la totalidad del contrato
NLN
.
El es8o-o cont)act'al de la Cont)atac!n :?8lca 5 de la Cont)atac!n :)&ada.-
>esulta ilustratio realizar una comparacin de los esbozos contractuales p"blico y priado,
para me!or comprensin de las modificaciones introducidas por el derec#o p"blico en las
contrataciones del Estado y sus instituciones:
a* /ormacin de la oluntad )5umplimiento de requisitos estatutarios corporatios en caso
de personas !ur+dicas. La capacidad de las partes*.
b* Balor !ur+dico mercantil de oferta y de aceptacin de oferta. /ormacin del +nculo
contractual a base de una oferta debidamente aceptada.
c* E!ecucin del contrato.
d* 5ontroersias
e* -ulidad absoluta
f* Cerminacin:
8 :or mutuo acuerdo
8 Eudicial:
-ulidad relatia <rescisin
827
Of. PGE N 9940 del 5 de marzo de 1981, al Ministro de Salud. Dig. p. 226.
828
Of. PGE N 1432, del 17 de enero de 1980, a NECEL en "Digesto de la Contratacin PDblicaA. p. 226.
>esolucin <por incumplimiento de una de las partes
:asos de la cont)atac!n +?8lca.-
8 /ormacin de la oluntad administratia, que se realiza a tra(s de un procedimiento reglado
que incluye la programacin de la adquisicin, la elaboracin de los pliegos de condiciones, que
abarcan: conocatoria, condiciones, parmetros y proyecto de contrato.
8 La oferta corresponde a los particulares, puesto que la conocatoria, desde el punto de ista
legal, consiste en una initacin a presentar ofertas.
8 1 base de las ofertas presentadas y aceptadas, la 1dministracin :"blica, procede a la
aceptacin de la oferta ms coneniente a los intereses institucionales: la ad!udicacin2
suscripcin del contrato como formalizacin del +nculo contractual.
8 E!ecucin del contrato.
8 :roceden las impugnaciones de +ndole administratia contra los actos administratios
preparatorios y preios a la ad!udicacin y contra la ad!udicacin misma <actos separables.
8 En cambio, las controersias sobre el cumplimiento del contrato no sometidas al arbitra!e se
entilan ante la !urisdiccin de lo contencioso administratio.
8 La nulidad del contrato )rescisin* puede ser declarada por el !uez a peticin de una de las
partes, en los casos de nulidad relatia y por cualquier persona en la nulidad absoluta. En este
"ltimo caso, tambi(n puede el !uez declararla de oficio.
8 La terminacin del contrato se produce en las siguientes condiciones:
a. Solicitada por el contratante p"blico conforme las causales establecidas en el Ley y en el
contrato: terminacin unilateral y anticipada2
b. Cerminacin por mutuo acuerdo, en los casos establecidos en la Ley2
c. %el particular, conforme las causales establecidas para la resolucin del contrato, es decir
por incumplimiento de la 1dministracin :"blica, que se declara por sentencia !udicial.
DDIV. ELEMENTOS DEL CONTRATO :ABLICO.
-uestra legislacin distingue en el contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su
naturaleza y las puramente accidentales )1rt. FTJR 5.5.*. En este punto tambi(n es
perfectamente aplicable el derec#o ciil a la contratacin p"blica. %e #ec#o, estos principios
del %erec#o 5iil #an sido adaptados a la contratacin p"blica con las necesarias
modificaciones. ,ncluso la teor+a del acto administratio acoge estos elementos, a eces en
forma inapropiada, como en el caso de la oluntad, cuya e7istencia se discute entre los
elementos del acto administratio, puesto que se considera que resulta inapropiado referirse a
la oluntad de la 1dministracin :"blica. En efecto, si el contrato priado se sustenta en la
autonom+a de la oluntad, las reglas de la accin administratia son la competencia y el
principio de especialidad.
El 1rt. FTJF del 5digo 5iil enumera los siguientes elementos como necesarios para que una
persona se obligue a otra por un acto o declaracin de oluntad: a* la capacidad2 b* el
consentimiento2 c* el ob!eto2 d* la causa.
1lgunos tratadistas de derec#o administratio a.aden a los enumerados, para el contrato
administratio, como elementos: su!etos, consentimiento, finalidad y forma
NLG
. %romi y
0ergaitz refunden como un solo elemento los su!etos con la capacidad.
Los elementos que se a.aden responden al criterio de que cabe aplicar al contrato
administratio las normas propias de los actos administratios
NHR
.
1simismo, al tratar la capacidad en el derec#o ciil, los autores coinciden en afirmar que ella
no es e7actamente el equialente de competencia en el campo de la administracin p"blica.
En efecto, al estudiar el contrato p"blico, adems de la competencia se considera la capacidad
del funcionario que act"a como rgano p"blico.
En esta seccin se tratarn separadamente el tema de los su!etos del de la capacidad y la
competencia, de modo que se consideran como elementos del contrato p"blico: a* su!etos2 b*
capacidad y competencia2 c* oluntad
NHF
2 d* ob!eto2 e* causa2 f* finalidad2 y g* forma.
S'9etos.- Se llama su!etos a las partes del contrato. El 5digo 5iil dice que cada parte puede
ser una o ms personas )1rt. FTST*.
829
BERATZ, MGUEL A. Teora General de los Contratos )dministrati2os. 2a. edicin. Depalma. Buenos Aires,
1980. p. 312. p. 260; Escola. Ob. cit. (1977). p. 186.
830
DROM. 'b. cit. (1995) p. 30.
831
Como denomina DROM al elemento que BERATZ Y ESCOLA llaman consentimiento.
En la contratacin administratia uno de los su!etos es forzosamente un rgano administratio,
sea del Estado o de una institucin p"blica.
COM:ETENCIA G CA:ACIDAD
Ca+acdad.- La capacidad, dice 5laro Solar, consiste en la aptitud legal de las personas para el
goce y el e!ercicio de los derec#os ciiles
NHL
. Coda persona es legalmente capaz, e7cepto las que
la ley declara incapaces )1rt. FTJL 5.5.*. 1parte de las causas de incapacidad enunciadas en el
5digo 5iil, los particulares pueden erse impedidos de contratar con el Estado por causa de
in#abilidades y de incompatibilidades.
Estas in#abilidades e incompatibilidades son llamadas incapacidades particulares o especiales
por 5laro Solar, y nuestro 5digo 5iil dice sobre el particular: 1dems de estas incapacidades
#ay otras particulares, que consisten en la pro#ibicin que la ley #a impuesto a ciertas personas
para e!ecutar ciertos actos )1rt. FTJH*. El t(rmino pro#ibicin, acota el autor c#ileno, no est
empleado aqu+ en el sentido de un acto pro#ibido por la ley en s+ mismo, que tendr+a, por
consiguiente, ob!eto il+cito y producir+a nulidad absoluta del acto. El acto en s+ mismo no tiene
nada de il+cito2 la ley no lo pro#+be, sino que declara que no puede ser e!ecutado por ciertas
personas, a pesar de la capacidad general que (stas tengan para e!ecutar toda clase de actos2
establece especialmente que ciertas personas no pueden lidamente e!ecutarlos y las #ace
incapaces para realizarlos.
En todos estos casos, contin"a 5laro Solar, #ay una incapacidad particular, una incapacidad
especial, que no permite a estas personas e!ecutar lidamente los contratos y si interienen en
ellos, sin llenar los requisitos legales, el acto realizado es nulo relatiamente2 y puede ser
rescindido por demanda de las personas en cuyo beneficio la ley #a establecido la disposicin.
El 1rt. FJGN del 5digo 5iil ecuatoriano confirma esta conclusin, pues solo considera nulidad
absoluta la que produce el ob!eto o causa il+cita, o la omisin de requisitos o formalidades
e7igidas para el alor del acto o contrato en consideracin a su naturaleza y no a la calidad o
estado de las personas que los e!ecutan o acuerdan, y en los actos de personas absolutamente
incapaces, disponiendo que cualquier otra especie de icio produce nulidad relatia y da
derec#o a la rescisin del acto o contrato )1rt. FJGN*. U concluye 5laro Solar: la generalidad de
los tratadistas franceses est de acuerdo en considerar nulidad relatia la que procede de estas
pro#ibiciones impuestas a ciertas personas para e!ecutar ciertos actos
NHH
.
832
CLARO SOLAR, LUS. 'b. cit., V. 5. T. X. p. 22.
833
#bdem. V. 5. T. X. p. 46-47.
,n#abilidades.8 ,drobo desarrolla e7tensamente este tema. 5ita a 5abanellas para definir la
in#abilidad como el impedimento debido a causas naturales, morales o de cualquier otra
+ndole, para desempe.ar un cargo, realizar un acto !ur+dico, celebrar un contrato o proceder en
otras formas de la actiidad !ur+dica
NHT
.
,ncompatibilidades.8 :or otra parte, seg"n ,drobo, la incompatibilidad es la e7clusin natural o
legal de una cosa a causa de otra. Es la contradiccin, el antagonismo o la incapacidad para
e!ercer un cargo o para realizar un acto !ur+dico
NHS
.
Co6+etenca.- Sayagu(s Laso #a definido la competencia como la aptitud de obrar de los
rganos p"blicos, especificndose as+ los l+mites dentro de los cuales pueden actuar
lidamente
NHJ
.
La competencia delimita el obrar de los rganos en forma legalmente lida en determinado
territorio y en determinada materia. :ara la celebracin de los contratos administratios
siempre debe resultar de te7tos legales e7presos. 1dicionalmente, los funcionarios respectios
tienen tambi(n se.alada una rbita legal de competencia, que no pueden e7ceder so pena de
producir actos sin ning"n alor !ur+dico
NHI
.
:or tratarse de normas de carcter p"blico, su inobserancia produce el efecto de ob!eto
il+cito
NHN
. Seg"n el principio de la !uridicidad la competencia solo puede proenir de una
norma legal que la establezca.
Escola manifiesta que la !urisprudencia francesa #a atemperado un tanto la aplicacin del
principio de la !uridicidad para eitar que su estricto cumplimiento ocasione dificultades
prcticas, aceptando una interpretacin ms amplia las normas legales sobre la competencia,
mediante el principio de la especialidad
NHG
. :ara Linares, una ez creada la persona !ur+dica
estatal, (sta y sus rganos pueden #acer todo lo no pro#ibido dentro de sus respectias
competencias
NTR
.
834
DROBO ARCNEGA, MARCO. (a Contratacin PDblica. Quito, 1992. p. 174.
835
DROBO. 'b. cit. p. 176.
836
Citado por ESCOLA. 'b. cit. (1977). p. 200.
837
BERATZ. 'b. cit., p. 264.
838
PGE Oficio 28566 del 23 de junio de 1982, al Tribunal Supremo Electoral.
839
ESCOLA. 'b. cit. (1977). p. 201.
840
Citado por BERATZ. 'b. cit. p. 264.
En principio, para e!ercer la competencia se requiere de personalidad !ur+dica, pero la ley
puede otorgar competencia para la celebracin de determinados contratos a rganos
descentralizados burocrticamente que carecen, por tanto, de personalidad !ur+dica
NTF
.
Los ministerios no tienen personalidad !ur+dica, sino el Estado ecuatoriano, y los ministros
celebran contratos solamente en representacin del :residente de la >ep"blica, conforme lo
determinado en el Estatuto del >(gimen Eur+dico y 1dministratio de la /uncin E!ecutia
)E>E1/E*. 1simismo, #ay otros funcionarios que pueden actuar por delegacin, pero esta tiene
que ser otorgada e7presamente y el funcionario que delega tiene que estar e7presamente
autorizado para ello por un te7to legal. %romi cita la legislacin argentina, que dispone que el
e!ercicio de la competencia es improrrogable, a menos que la delegacin o substitucin
estuieren e7presamente autorizadas
NTL
.
:or "ltimo, el rgano debe tener capacidad sub!etia, de carcter ciil para celebrar el contrato.
Es decir, un funcionario p"blico que adolece de alguna de las incapacidades del 1rt. FTJH del
5digo 5iil, estar+a tambi(n incapacitado para suscribir un contrato p"blico en representacin
del Estado o de una de sus entidades.
Vol'ntad.- La formacin de la oluntad de la administracin es un tema importante cuando
se trata de la contratacin p"blica. En cambio, en el caso de un particular ese tema no tiene
mayor releancia desde el punto de ista !ur+dico. 1unque las personas !ur+dicas deben cumplir
las disposiciones estatutarias sobre la formacin de la oluntad.
La formacin de la oluntad de la administracin se manifiesta a tra(s de un proceso que
contiene una serie de actos preios, concomitantes y posteriores a la manifestacin de esa
oluntad.
En ista de que la formacin de esa oluntad, es decir la e!ecucin de los mencionados actos, se
encuentra precisamente reglada, la trasgresin de ese ordenamiento produce erdaderos icios
que afectan la alidez y la eficacia de dic#a oluntad
NTH
.
5uando se trata del asunto de la manifestacin de la oluntad administratia, uno de los temas
que se discute en la doctrina es la posibilidad del consentimiento tcito a tra(s del silencio de
la administracin.
841
BERATZ. 'b. cit. p. 267.
842
DROM. 'b. cit. (1995). p. 48.
843
ESCOLA. 'b. cit. (1977). p. 188.
1s+, tanto el derec#o positio ecuatoriano como la doctrina aceptan la posibilidad de un
consentimiento tcito por parte de la administracin. 6as, en lo que se refiere a la
contratacin, se aplican dos principios bsicos: F* el silencio de la administracin no tiene
efecto alguno ni puede dar lugar a la formacin de aquel consentimiento2 y, L* por regla
general, la manifestacin tcita de la oluntad de la administracin tampoco puede generar
consentimiento y, por tanto, contrato administratio
NTT
.
O89eto.- 3no de los requisitos del 5digo 5iil para que una persona se obligue a otra por un
acto o declaracin de oluntad es que dic#o acto o declaracin de oluntad recaiga sobre un
ob!eto l+cito )1rt. FTJF*. Es indispensable que la declaracin de oluntad tenga un ob!eto: la
falta de ob!eto impide la formacin del acto !ur+dico, manifiesta 5laro Solar
NTS
. El 1rt. FTIJ del
5digo 5iil dice: Coda declaracin de oluntad debe tener por ob!eto una o ms cosas que se
trata de dar, #acer o no #acer.
Coda la doctrina posterior a la elaboracin del cdigo ciil c#ileno, que sigui al franc(s en este
aspecto, distingue entre el ob!eto del contrato del ob!eto de la obligacin. 1s+ 6azeaud define:
el ob!eto de la obligacin es la prestacin prometida. El ob!eto del contrato es la operacin
!ur+dica isualizada. 5uando el cdigo ciil franc(s dice que todo contrato tiene por ob!eto una
cosa que una parte se obliga a dar o que una parte se obliga a #acer o no #acer2 deber+a decir
obligacin en ez de contrato, y prestacin en ez de cosa
NTJ
.
Seg"n el 5digo el ob!eto puede referirse no solo a cosas que e7isten sino tambi(n que se
espera que e7istan, pero tienen que ser comerciables y determinadas, al menos en g(nero. El
ob!eto, adems de l+cito tiene que ser f+sica y moralmente posible. La ena!enacin de cosas que
no estn en el comercio adolecer+a de ob!eto il+cito en los contratos entre particulares.
1lessandri #a identificado el ob!eto l+cito con el ob!eto comerciable, diciendo que en el
derec#o ambas e7presiones son sinnimas
NTI
, con lo que discrepa 5laro Solar. Seg"n este
autor la no identificacin de licitud con comerciabilidad se da en el 1rt. FTNR de nuestro
5digo que dice que #ay ob!eto il+cito en la ena!enacin: %e las cosas que no estn en el
comercio2 )...*, lo que indica que si no se trata de ena!enacin, no #abr+a ob!eto il+cito
NTN
.
844
#bdem. p. 191.
845
CLARO SOLAR, L. 'b. cit. Vol. V., T. X., p. 248.
846
MAZEAUD. 'b. cit. T. . p. 186 y 191.
847
ALESSANDR. A. Derecho Ci2il. De los Contratos. Zamorano y Caporn. Santiago, 1976. p. 45.
848
CLARO SOLAR. 'b. cit., p. 258, nota 627.
6azeaud identifica las cosas que estn fuera del comercio e7presando que el orden p"blico, la
moral o ciertos motios particulares, pro#+ben la transferencia de ciertos derec#os2 si se
estipula una tal transferencia, el ob!eto de la obligacin es il$cito2 se dice que est fuera del
comercio jur$dico.
Codo lo dic#o sobre el contrato ciil se puede aplicar al contrato p"blico, con e7cepcin del
requisito de comerciabilidad. En efecto, dice %romi: las cosas que no estn en el comercio no
pueden ser ob!eto de los contratos priados, pero si pueden serlo de los contratos de la
1dministracin, como ocurre con los bienes del dominio p"blico, por e!emplo, una concesin
de uso especial de la dominicalidad p"blica
NTG
. 5abr+a matizar esta afirmacin demasiado
general de %romi y de otros autores
NSR
y decir me!or que ciertas cosas que estn fuera del
comercio pueden ser ob!eto de la contratacin p"blica, principalmente aquellas del mbito del
dominio p"blico.
Ca'sa.- 'tro de los requisitos que se.ala el 5digo 5iil para que una persona se obligue a
otra por un acto o declaracin de oluntad es que el acto o declaracin tengan una causa l+cita
)1rt. FTJF*.
Se entiende por causa, define el 5digo, el motio que induce al acto o contrato )1rt. FTNH*.
%ice 1lessandri que este art+culo contiene una doble confusin, muy fcil de adertir. En
primer lugar, confunde la causa del contrato con la causa de la obligacin2 y en seguida
confunde la causa con los motios.
Es diferente la causa del contrato de la causa de la obligacin. )...* la causa de la obligacin
ser el #ec#o que la #abr generado, y podr ser el contrato, el cuasicontrato, el delito, el
cuasidelito y la ley. En cambio la causa del contrato es el inter(s !ur+dico que induce a una de
las partes a contratar.
1lessandri pone como e!emplo la compra de un sombrero para ilustrar las diferencias. La causa
para el comprador de comprar el sombrero es la obligacin que contrae el endedor de
entregarle el sombrero2 y la causa para el endedor es la obligacin que contra!o el comprador
de pagar el precio2 pero el motio para el comprador #a sido la necesidad que ten+a de usar el
sombrero
NSF
.
849
DROM. 'b. cit. (1995). p. 27.
850
BERATZ. 'b. cit. p. 277; ESCOLA. 'b. cit. (1977). p. 196.
851
ALESSANDR. 'b. cit. p. 52 y 53.
Este enfoque tradicional #a ariado en el tiempo despu(s de largas discusiones acerca a la
erdadera utilidad de la causa, llegndose incluso a negar su e7istencia o por lo menos su
necesidad. 1dicionalmente, la !urisprudencia francesa, siguiendo la tradicin del derec#o
cannico, #a dado una importancia creciente a la nocin de la causa interpretada como el mil
que tuieron las partes en la celebracin del contrato. Esa !urisprudencia #a llegado a anular
contratos cuando los miles para su celebracin #an sido il+citos o inmorales
NSL
.
5onsecuentemente, 6azeaud distingue entre la causa de la obligacin y la causa del contrato,
de la siguiente forma: la causa de la obligacin es la razn por la cual el contratante asume su
obligacin2 la causa del contrato es la razn, o los motios, que #an determinado a cada uno de
los contratantes a efectuar el contrato.
La causa de la obligacin es abstracta y es siempre la misma en cada tipo de contrato: en la
compraenta, por e!emplo, siempre el endedor se compromete a entregar la cosa para recibir
el precio y el comprador a pagar el precio para conseguir la entrega de la cosa.
En cambio, los motios del contrato ar+an seg"n los indiiduos: son los miles concretos, que
constituyen la causa sicolgica. ]:or qu( el comprador adquiere una mansin^ :uede ser para
#abitarla, para arrendarla, para reenderla, etc. El mil es indiidual y no est ligado al mil
de la otra parte, que tambi(n tiene sus miles propios
NSH
.
0orda, en sus comentarios al cdigo ciil argentino, se ad#iere al concepto sub!etio de causa,
integrada por todo lo que #a sido determinante de la oluntad, siempre que esa finalidad est(
incorporada e7presa o impl+citamente al acto mismo. Es decir, considera procedente tener en
consideracin los fines o miles mediatos o personales y, por tanto, eminentemente
sub!etios, con tal que esos miles integren e7presa o impl+citamente la declaracin de
oluntad o sean conocidos por la otra parte y, atentas las circunstancias deban ser tenidos
como fundamentos de la olicin
NST
.
1l estudiar la causa en el contrato administratio, 0ergaitz precisa: F* La causa y los motios
presupuestos son los antecedentes de #ec#o y de derec#o del acto o del contrato que mueen a
considerar su necesidad o coneniencia2 L* el objeto es la accin, la cosa, el bien, mediante el
cual se trata de lograr que se satisfaga o desaparezca la causa ob!etia del acto o del contrato2 H*
852
MAZEAUD. 'b. cit. T. . p. 217.
853
MAZEAUD. 'b. cit. T. . pags. 208-219.
854
BORDA, GULLERMO A. Manual de 'bligaciones. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1981. p. 31.
el motio determinante, el fin que se trata de satisfacer o lograr, es decir, la me!or atencin de
las necesidades colectias conforme a las normas que otorgan competencia al rgano
administratio que interiene en la emisin del acto o en la concertacin del contrato
NSS
.
Seg"n este autor, cuando la causa, el motio presupuesto, por un lado, y el motio
determinante, por otro, de!an de armonizar, la causa 8el motio presupuesto8 funcionan como
condicin resolutoria impl+cita para la 1dministracin. :roducido el eento de desaparicin de
las circunstancias de #ec#o o de derec#o que dieron origen a la celebracin del contrato, la
1dministracin puede reclamar o disponer su reocacin por razones de oportunidad o
coneniencia, aun cuando ello no se #aya pactado e7presamente, sin per!uicio de la
indemnizacin que pueda ser reclamada, seg"n los casos, por el contratante.
Esta ser+a, en consecuencia, una notable diferencia de la causa en el derec#o priado y en el
derec#o administratio. En el contrato de derec#o priado, basta que e7ista la causa al
momento de la suscripcin del contrato2 en cambio, en la contratacin administratia, la causa
deber+a persistir durante todo el tiempo de igencia del contrato
NSJ
.
Este enfoque administratio, podr+a ser lido como motiacin de la entidad contratante que
solicitara la resiliacin a la otra parte, sea esta un particular u otra entidad p"blica. :ero
obiamente esa decisin tendr+a que de!ar a salo los leg+timos derec#os de la otra parte, los
cuales se tendr+an que reconocer en el acto de la terminacin oluntaria que se celebre entre
ambas.
Fnaldad.- 1l estudiar la causa se #izo alusin al motio determinante, que en los contratos
p"blicos siempre es la me!or atencin a las necesidades colectias y el desarrollo de los
ob!etios del Estado. En cambio la finalidad es espec+fica de cada contrato, que est
subordinada al r(gimen legal que condiciona el obrar de la 1dministracin y concretamente de
la entidad contratante. Es decir el acto debe estar adecuado a las normas que otorgan
competencia al rgano administratio que interiene en la celebracin del contrato
NSI
. Escola
define: La finalidad del contrato es la condicin de subordinacin al fin propio del sericio de
que se trata en cada caso, y que el contrato administratio debe satisfacer
NSN
.
855
BERATZ. 'b. cit. p. 288-289.
856
BERATZ. 'b. cit. p. 290-291.
857
BERATZ. 'b. cit. p. 292-293.
858
ESCOLA. 'b. cit. (1977). T. . p. 206.
Seg"n 5anasi, el requisito de la finalidad es de e7tremada importancia en el derec#o p"blico,
en cuanto su no obseracin puede iciar los actos administratios, y anularlos mediante el
recurso contencioso administratio de anulacin por desiacin de poder
NSG
.
,drobo cita disposiciones del derec#o positio ecuatoriano que a su !uicio regulan el destino de
los recursos #acia los ob!etios p"blicos del Estado, pro#ibiendo la desiacin #acia fines
priados o e7tra.os a los intereses de la colectiidad
NJR
.
Fo)6a.- Se distingue entre formalidades y forma. /ormalidad es la sucesin de pasos
determinados en las normas legales y administratias que se tienen que llear a cabo para la
alidez del contrato: son los requisitos que #an de obserarse en la celebracin del contrato. La
forma, en cambio, es uno de aquellos requisitos y consiste en la materializacin del +nculo
contractual2 que, en la contratacin p"blica, es un instrumento escrito. En las cuant+as
inferiores al TX del alor establecido anualmente para el concurso de ofertas el contrato se
manifiesta en la e7istencia de una factura, como se io l+neas arriba. Los contratos licitados o
concursados se deben celebrar por escritura p"blica, as+ como los de transferencia de bienes
inmuebles.
:)oced6ento ad6nst)at&o de la Cont)atac!n.- Se #a contrastado suficientemente
el contrato de la administracin con el contrato priado. Estas diferencias son particularmente
notorias en la etapa de la formacin de los contratos de la administracin. En efecto, se #a isto
como determinados autores niegan que e7ista una diferencia sustancial entre ambos tipos de
contratos e insisten en que es aplicable en esta materia el derec#o com"n con determinadas
e7cepciones. Sin embargo, la etapa de formacin de los contratos p"blicos es definitiamente
administratia.
$asta en la contratacin p"blica ecuatoriana, donde la !urisdiccin sobre controersias
deriadas de la e!ecucin de los contratos fue ciil #asta #ace poco tiempo, la !urisdiccin
aplicable para la etapa de la formacin del contrato era y es la !urisdiccin contencioso
administratia.
Las eta+as de la 3o)6ac!n del cont)ato.- En la formacin del contrato p"blico se pueden
distinguir dos etapas. La primera de ellas de orden interno, que consiste en la formacin de la
oluntad administratia, tanto en el acuerdo mismo de contratar, cuanto a la forma y
859
CANAS. 'b. cit. V. . Parte Especial. p. 250.
860
DROBO. 'b. cit. p. 102.
condiciones de esa contratacin, que inolucra estudio de cuestiones t(cnicas, econmicas y
!ur+dicas. La segunda etapa de la formacin del contrato p"blico abarca el con!unto de las
relaciones de la administracin p"blica con los particulares, entre las que se encuentra la
seleccin del co8contratante particular
NJF
.
Eta+a +)econt)act)'al.- Esta etapa, llamada pre8contrato por %romi, se caracteriza por el
contacto que se establece con los interesados en participar en calidad de oferentes, que no
obliga contractualmente a las partes, pero que establece ciertos compromisos mutuos.
1 la especie de culpa en que incurran las partes que desistieren de continuar las negociaciones,
antes de la ad!udicacin, la culpa pre8contractual, se la denomina culpa in contra"endo.
:or supuesto que esta responsabilidad, sea de la administracin, sea del oferente, no se podr+a
reclamar si proinieren de la aplicacin de las normas !ur+dicas que correspondan. -o cabr+a
que el oferente demande por sus diligencias y sus gastos incurridos en la preparacin de la
oferta, cuando se lo descalifique por el incumplimiento de algunos de los requisitos se.alados
por las normas legales y reglamentarias para su admisibilidad. -i podr+a inculpar a la
1dministracin por #aber declarado desierto el concurso al considerarse inconenientes todas
las ofertas.
%romi particulariza as+ las actiidades pre8contractuales de los particulares y de la
administracin: en la actiidad precontractual, preparatoria, proisional o preliminar del
contrato administratio, encontramos actos y "ec"os jur$dicos priados o de particulares,
como la compra del pliego, la presentacin de la oferta, el retiro de la oferta, la constitucin de
la garant+a, la solicitud de inscripcin en los registros respectios, la formulacin de
obseraciones e impugnaciones en el acto de apertura, etc..
1dems, y consecuentemente con lo e7puesto, encontramos actos administratios, como el
llamado a licitacin, la admisin, la e7clusin de oferente, la recepcin de propuestas, la
ad!udicacin )...*. En general, uno de los principios fundamentales de los actos administratios
es el de su estabilidad, carcter que naturalmente rige para los actos administratios preios o
preparatorios a la celebracin del contrato p"blico2 y su reocacin por razones de
oportunidad, m(rito o coneniencia es indemnizable
NJL
.
861
ESCOLA. 'b. cit. (1977). p. 288.
862
DROM. (a (icitacin PDblica. )strea. Buenos Aires, 1985. p. 77.
Eta+a cont)act'al.- %espu(s de la etapa que se denomin preia l+neas arriba, se
desarrolla la etapa de la contratacin propiamente dic#a que est constituida por: F* la eleccin
del co8contratante2 L* la ad!udicacin2 y, H* la notificacin de la ad!udicacin y la suscripcin
del contrato.
Ca)acte),stcas de los d3e)entes sste6as de selecc!n de cont)atstas. La
5ontratacin :"blica por regla los procedimientos para las licitaciones, concursos p"blicos de
ofertas, adquisicin de inmuebles, arrendamiento mercantil, arrendamiento de muebles e
inmuebles y las que se efect"en con fondos de organismos multilaterales de cr(dito.
Sobre el particular e7presa %romi que reconociendo la prioridad y !erarqu+a de la licitacin
p"blica, podr+a decirse que los principios !ur+dicos que informan al procedimiento licitatorio
no son e7clusios de (l, sino que por e7tensin interpretatia o analog+a se aplican tambi(n a
los dems sistemas de seleccin.
:or otra parte, las normas de contratacin p"blica igentes son incompletas y tienen ac+os,
por lo que a eces resulta ineitable aplicar el criterio de %romi. ,dealmente, la e7pedicin de
un reglamento general para los contratos cuya cuant+a sea inferior a la base establecida para el
concurso p"blico de ofertas deber+a de suplir esta debilidad de nuestro sistema de
contratacin.
En todo caso, el mismo %romi modera parcialmente su aserto sobre la e7tensin interpretatia
o analog+a ms adelante, cuando, al tratar sobre el principio general de la libertad de
contratacin dice que las normas positias, legales o reglamentarias que prescriben
imperatiamente el procedimiento de la licitacin p"blica, se interpretar+an en forma
restrictia, a efectos de no limitar por simples analog+as e interpretaciones e7tensias el
principio de la libre contratacin
NJH
, que se aplica naturalmente cuando no e7isten normas
espec+ficas para un tipo de contrato.
:ero tambi(n se aplica la regla s(ptima del 1rt.FN del 5digo 5iil a la contratacin p"blica: 1
falta de ley, se aplicarn las que e7istan sobre casos anlogos2 y no #abi(ndolas, se ocurrir a
los principios del derec#o uniersal.
En fin, sobre el asunto concluye %romi: 3na u otra interpretacin conducen a un id(ntico fin,
cual es que los principios !ur+dicos reguladores de la contratacin administratia ). gr.,
863
#bdem. p. 84.
igualdad, publicidad, decisin discrecional con l+mites !ur+dicos, etc.* imperen tanto en la
licitacin p"blica, como en la licitacin priada, o en el concurso. :or otra, aun cuando la
licitacin sea un procedimiento reglado es de obserar que en el orden real o e7istencial nunca
las atribuciones de un rgano administratio podr#n ser totalmente regladas o totalmente
discrecionales
NJT
.
La l8)e elecc!n co6o +)nc+o 4ene)al.- -o todo contrato de la 1dministracin debe
necesariamente concluirse preia ad!udicacin p"blica, afirma Eeze2 que contin"a diciendo:
La regla cierta del derec#o p"blico franc(s es que la 1dministracin elige libremente,
discrecionalmente, a su co8contratante. La e7cepcin es que la competencia de la
1dministracin est trabada desde este punto de ista, y que debe procederse por el sistema de
la ad!udicacin p"blica
NJS
. Esta norma aparece a cada caso relegando la libre eleccin del co8
contratante a casos de e7cepcin, al decir de 0ergaitz2 puesto que las ms de las eces, la
eleccin se cumple mediante un procedimiento especial
NJJ
. La forma prealeciente del contrato
administratio es la de un contrato de ad#esin, en el cual la 1dministracin p"blica formula
las normas a que debe a!ustar su conducta el co8contratante
NJI
.
Si el principio de la libertad de contratacin es la regla y los sistemas restrictios la e7cepcin,
se deduce que tales principios solo deben ser aplicados, obligatoriamente, a los casos
espec+ficamente determinados por la legislacin administratia igente, dice Escola
NJN
.
Escola considera que el principio de la libre contratacin resulta perfectamente acorde con la
prctica de la administracin p"blica, que act"a siempre con arreglo a los principios de libertad
y discrecionalidad en el dictado de esa asta gama de actos que son los actos administratios
NJG
.
-o obstante, opina el autor citado, se impone el cumplimiento de actiidades que deben
respetarse siempre en el accionar p"blico. 1s+, a"n en los casos de libre contratacin el
procedimiento deber+a ser: F* suficientemente publicitado2 y, L* las decisiones estarn
debidamente motiadas
NIR
. El principio de la publicidad tendr tambi(n su e7cepcin en los
asuntos atinentes a la seguridad nacional, cuando e7istan normas que establezcan la necesidad
864
DROM. 'b. cit. (1995). p. 91.
865
JEZE, GASTN. Princi,ios Generales del Derecho )dministrati2o. T. V. Teora General de los Contratos de la
Administracin. Primera Parte. Formacin. Ejecucin de los Contratos. Depalma. Buenos Aires, 1950. p. 76.
866
Para CANAS, en materia de contratos administrativos, la licitacin pblica es la regla, siendo la excepcin la
licitacin privada o contratacin directa. 'b. cit. V. . Parte Especial. p. 513.
867
BERATZ. 'b. cit. p. 312.
868
ESCOLA. Ob. cit. T. #. S9=66T. ,. J9W.
869
bdem. T. #. ,. J9I.
870
#bdem. T. . p. 315.
de resera. %eben entenderse (stas como recomendaciones de administracin apropiada de los
fondos p"blicos pero no como requerimientos generalizados de la doctrina o menos a"n de la
legislacin, a menos que tales requisitos se ordenen en forma e7presa.
L8)e cont)atac!n 5 cont)atac!n d)ecta.- Seg"n %romi, la contratacin directa es el
procedimiento por el cual el Estado elige directamente al contratista sin concurrencia, pu!a u
oposicin de oferentes
NIF
.
Se #ab+a citado a E_ze, que afirma que la regla cierta del derec"o p)blico franc=s es que
Bdministracin elige libremente, discrecionalmente, a su co0contratante. ,nsiste E_ze:
...cuando respecto a determinado contrato, no #ay te7to alguno que imponga la
ad!udicacin...la 1dministracin no iola ninguna regla de derec#o, no e7cede su competencia,
al concluir un contrato priado
NIL
, ale decir al no recurrir a la ad!udicacin.
:ara Escola, la diferencia entre libre contratacin y contratacin directa estriba en que la
primera es el principio general 8originario y gen(rico, en palabras de 6arien#off8 mientras que
la contratacin directa, a pesar de las similitudes, no de!a de ser un sistema de restriccin
8espec+fica y a lo sumo subsidiaria, dice 6arien#off: como cuando se aplica ante el fracaso de
una licitacin
NIH
.
Las principales diferencias entre ambas clases de contrataciones son:
F. La libre contratacin es la regla general2 la contratacin directa slo aplica en los casos
e7presamente determinados por la ley2
L. En la libre contratacin, la 1dministracin elige libre, discrecionalmente, sin requisitos
especiales al co8contratante, sin tener que cumplir para ello, en forma preia, con ning"n
requisito especial
NIT
2 en la contratacin directa, en cambio, debe preparar los mismos pliegos
de condiciones, generales y especiales, y las especificaciones t(cnicas que realiza para los casos
de licitacin )...*. Esto #ace que aun en los supuestos de contratacin directa, el contrato
administratio mantenga sus caracter+sticas de contrato de ad#esin, aun cuando la
administracin p"blica admita ariantes que no afecten el ob!eto del contrato
NIS
.
871
DROM. 'b. cit. (1995). pag. 117.
872
JZE. 'b. cit. p. 77.
873
ESCOLA. 'b. cit. T. . (1977). p. 361.
874
#bdem. p. 313.
875
#bdem. T. . p. 350.
Si e7iste la libre contratacin, corresponde a la 1dministracin resoler que la eleccin del
contratista se #aga siguiendo algunos de los sistemas de restriccin, tal como ellos e7isten o
introduciendo las modificaciones que !uzgue apropiadas2 en cambio, en la contratacin directa,
que es un sistema de restriccin, no cabe omitir la omisin de sus requisitos obligatorios
e7presados l+neas arriba, #asta el punto que su omisin inalidar totalmente el contrato, con
una inalidez que podr ser inocada #asta por terceros interesados
NIJ
.
:ara la libre contratacin no ser+a necesaria la garant+a, pero s+ la presentacin de los informes
de ley, cuando lo amerite a los contratos que e7cedan de las cuant+as indicadas y no slo los
sometidos a licitacin y concurso p"blico de ofertas.
DDV. LA E<ECUCI@N DE LOS CONTRATOS :ABLICOS.
>especto a la e!ecucin de los contratos p"blicos, seguimos a Laubad_re, 6oderne y %eol(
cuando, a continuacin de los principios generales, analizan los diersos aspectos de esa
e!ecucin: obligaciones respectias de las partes, sanciones de sus obligaciones, prerrogatias
especiales de la administracin y consecuencias !ur+dicas de los incidentes de la e!ecucin
NII
.
:RINCI:IOS EENERALES DE LA E<ECUCI@N DE LOS CONTRATOS
El consens'als6o del cont)ato ad6nst)at&o 5 la ntenc!n co6?n de las
+a)tes.- En repetidas ocasiones en esta obra se #ace referencia a las similitudes y
discrepancias entre el derec#o ciil y el derec#o p"blico. En este asunto del consensualismo, el
contrato p"blico se encuentra estrec#amente identificado con el contrato priado. 5omo en el
derec#o ciil, se admite para el contrato p"blico la primac+a de la intencin com"n de las
partes.
En consecuencia de este principio, se aplican en la interpretacin de estos contratos las reglas
generales del 5digo 5iil, contenidas en el C+tulo 4,,, del Libro ,B, denominado 3e la
,nterpretacin de los (ontratos, cuyo primer art+culo )1rt. FSIJ* dispone que 5onocida
claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las
palabras.
,drobo deplora las confusiones que pueden darse sobre estos principios, cuando se aplican
normas del derec#o ciil inaplicables a los contratos p"blicos: 5on #arta frecuencia, en el
876
#bdem. T. . p. 316-317.
877
LAUBADRE, MODERNE y DEVOLV. 'b. cit. Libros -V. T.s y .
que#acer contractual de la administracin leyes ciiles o mercantiles en asuntos que estn
regidos por el derec#o p"blico administratio. Este autor aclara que en la contratacin p"blica
rige slo subsidiariamente, el derec#o priado
NIN
. :ero a diferencia de otros pa+ses de
tradicin administratia, en el Ecuador no se desarroll una teor+a de las prerrogatias
p"blicas y tampoco de la contratacin administratia. En Ecuador, la contratacin p"blica se
#a ce.ido a la normatia igente y no contempla en la e!ecucin de los contratos alg"n tipo de
facultades impl+citas del contratante o concedente, diferentes de las establecidas en forma
e7presa en la ley y en el contrato.
:ero #ay que recordar que en el Ecuador, #oy funcionan por lo menos dos sistemas de
clasificacin de contratos del Estado: F. la contratacin p"blica tradicional, L. La contratacin
administratia.
Laubad_re, 6oderne y %eol(, a quienes se sigue en este acpite de la e!ecucin de los
contratos, destacan que la !urisprudencia administratia del 5onse!o de Estado en /rancia, #a
consagrado la aplicacin de estas reglas. En lo referente a interpretacin manifiestan: La regla
seg"n la cual el !uez debe buscar, ms all de los errores manifiestos, sea para resoler las
contradicciones del te7to, sea incluso para dar a ciertas estipulaciones el sentido
correspondiente con la finalidad perseguida por los contratantes
NIG
.
-o obstante lo dic#o, seg"n Laubad_re, 6oderne y %eol( la teor+a de los contratos
administratios en /rancia toma en consideracin las finalidades de este tipo de contratos, en
cuanto inolucran el concepto de los sericios p"blicos. En este caso, por el inter(s general que
reiste su cumplimiento, la doctrina citada descartar+a la aplicacin del 1rt. FFJL del 5digo
5iil franc(s a la interpretacin de los contratos administratios. En t(rminos de este art+culo,
en caso de duda, el contrato se interpreta contra el que #a estipulado y a faor del que #a
contra+do la obligacin.
Se podr+a encontrar un equialente de esta norma en la el 1rt. FSNL del 5digo 5iil
ecuatoriano que dispone que -o pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de
interpretacin, se interpretarn las clusulas ambiguas a faor del deudor. En el caso de la
contratacin administratia debemos entender como deudor al contratista.
878
DROBO, MARCO. (a Contratacin PDblica. Quito, 1992. p. 112.
879
LAUBADRE, MODERNE y DEVOLV. 'b. cit. T. . p. 701.
5on base en la eolucin e7perimentada en la doctrina contempornea de la contratacin
p"blica y particularmente en el Ecuador, tendiente al equilibrio e igualdad de las partes, en
contraste con la antigua tendencia de subordinacin del contratista, se !ustificar+a que tambi(n
se aplique este principio a los contratos p"blicos de Ecuador2 es decir el principio de aplicacin
de las clusulas ambiguas a faor del deudor, ale decir del contratista.
La razn de interpretar las clusulas ambiguas a faor del contratista proiene del #ec#o que
dic#as clusulas son determinadas por el contratante, ale decir el Estado y sus instituciones.
:or eso, resulta releante el segundo pargrafo del art+culo que comentamos del 5digo 5iil
ecuatoriano )1rt. FSNL*, que dispone que las clusulas ambiguas que #ayan sido e7tendidas o
dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarn contra ella, siempre
que la falta proenga de una e7plicacin que #aya debido darse por ella. Esto se aplica
directamente a la posicin del Estado y sus instituciones, que en las bases y modelos de los
contratos a suscribirse dictan, en el sentido que entiende el 5digo 5iil, las clusulas de esos
contratos, que por eso se los #a llamado de ad#esin.
La noc!n del se)&co +?8lco.- 1l tratar la naturaleza del contrato p"blico se enumeran
las doctrinas que describen el accionar del Estado. La nocin del sericio p"blico es la doctrina
que prealeci en /rancia desde fines del siglo 4,4, por el impulso doctrinal de %uguit y la
base !urisprudencial del 5onse!o de Estado. Esta doctrina influye en todo el desarrollo del
derec#o administratio y de los contratos del Estado.
Coda+a #oy, la caracter+stica que distingue un contrato priado de un contrato administratio
del Estado, en /rancia, es el cumplimiento de una finalidad de sericio p"blico. 5ualquier
finalidad de sericio p"blico en un contrato determina ineludiblemente su carcter
administratio. Los dems son contratos priados del Estado.
1s+ Laubad_re, 6oderne y %eol( afirman: El contrato administratio constituye uno de los
medios por los que la administracin asegura el funcionamiento de los sericios p"blicos
NNR
.
Esta distincin entre contratos de derec#o priado y de derec#o p"blico de la 1dministracin
no e7iste en la legislacin ecuatoriana, donde todos los contratos que celebra el Estado y sus
instituciones se denominan apropiadamente contratos p"blicos.
880
#bdem. p. 706.
:ero si se acepta que el contrato administratio es un medio de cumplir el funcionamiento de
los sericios p"blicos, se debe aceptar la consecuencia de ese principio, que seg"n Laubad_re,
6oderne y %eol( es que la e!ecucin del contrato administratio adems de comportar para
el contratista la realizacin de las obligaciones estipuladas por las partes, conierte tambi(n a
ese contratista en un medio ms o menos directo del funcionamiento de un sericio p"blico.
Esta consideracin de resultar el contratista co8part+cipe en la e!ecucin de un contrato
p"blico, determina la aplicacin de normas del derec#o administratio que se apartan de los
principios del contrato ciil. 1s+, se cita el comentario de 5orneille sobre una sentencia del
5onse!o de Estado en este sentido: En todo contrato relacionado con el funcionamiento
mismo de los sericios p"blicos, el Estado no contrata como un simple particular. -o busca la
gestin de intereses restringidos, de intereses indiiduales. El Estado contrata para la
colectiidad, para el p"blico, para los usuarios del sericio p"blico, para el inter(s colectio y
general. U por tanto cada ez que contrata la realizacin de sericios p"blicos, #ace algo
diferente que un contratante ordinario, un contratante del 5digo 5iil o del 5digo de
5omercio. :uesto que el Estado #ace algo diferente que el contratante ordinario, no #ay que
aplicar a esta otra cosa las mismas reglas que los contratos de derec#o com"n: es la lgica y por
lo tanto es el derec#o
NNF
.
Esto significa que el contrato administratio conierte al contratante en un colaborador de la
administracin, un colaborador del sericio p"blico.
Estos criterios llegaron a e7tremos como los e7puestos en una sentencia de FGTS, que afirma
que )el e7plotador de un sericio p"blico* debe asegurar el sericio en tanto que no se oponga
un obstculo material, una imposibilidad absoluta, inclusie si la prolongacin de su actiidad
lo conduzca a la ruina, ba!o resera del derec#o de resiliacin
NNL
.
Asta es una interpretacin que, sin duda, no cabe en la contratacin p"blica ecuatoriana, pero
que afecta toda la doctrina francesa de la contratacin administratia.
En esta obra se #a reiterado en se.alar estas diferencias fundamentales entre esa doctrina,
recogida tambi(n en parte por los administratiistas argentinos y la normatia de ese pa+s.
>esulta importante identificar las consecuencias que se derian de esos principios, para eitar
en forma equiocada aplicar a los contratos p"blicos ecuatorianos que no sean espec+ficamente
881
#bdem. T. . p. 106.
882
Citado por LAUBADRE, MODERNE y DEVOLV. 'b. cit. Nota (2) pie de pgina, p. 707.
aquellos de concesin para la prestacin de sericios p"blicos2 y aun en esta "ltima
circunstancia, se deben descartar la aplicacin de aspectos doctrinarios que no cuadran en el
sistema de derec#o p"blico ecuatoriano.
La noc!n de las +)e))o4at&as de de)ec(o +?8lco.- En la celebracin misma del
contrato el Estado se conierte en parte, que lo pone en un cierto pie de igualdad con el
contratista. Lo somete, como se #a isto, a normas generales de interpretacin del derec#o
ciil.
-o obstante, el Estado se resera ciertas prerrogatias de la potestad p"blica que, se #a isto
anteriormente, son en la contratacin p"blica ecuatoriana: la terminacin unilateral y
anticipada del contrato y la declaracin unilateral de incumplimiento y consecuente aplicacin
de sanciones. Se reputa incumplimiento del contrato cuando el contratista no solicita a la
entidad contratante la recepcin de la obra, franqueando la +a de la terminacin unilateral y
anticipada del contrato.
En cambio, no son aplicables en los contratos p"blicos, otras prerrogatias que se admiten en
el r(gimen de sericio p"blico, principalmente de modificacin unilateral de las clusulas
contractuales.
La noc!n de la 6'dan-a del cont)ato +o) ca68o de c)c'nstancas.- Los criterios
antes e7puestos sobre el contrato de cumplimiento de sericios p"blicos, se e parcialmente
compensado con las posibilidades de eolucin y de mudanza del contrato y sus consecuencias
que, seg"n Laubad_re, 6oderne y %eol(, contrastan indudablemente con la fi!eza muc#o
mayor del contrato ciil
NNH
. Lo cual tal ez fue cierto en una (poca, pero no lo es #oy d+a, donde
al decir de ,drobo las consecuencias del concepto de la mudanza del contrato, entre las cuales
se encuentra la teor$a de la impreisin es aceptada actualmente no slo en el derec#o
p"blico, sino en el derec#o priado
NNT
aunque en el derec#o priado no es de general
aceptacin. -o obstante se #a aclarado suficientemente por la doctrina en la actualidad la
diferencia entre ambas figuras )modificacin del contrato e impreisin*, a pesar de algunas
seme!anzas. Seg"n 5assagne: 1a diferencia est# pues en el riesgo que corre o asume el
contratista en cada caso, riesgo que en el derec"o administratio se cubre con mayor
amplitud dada a las cargas, deberes y obligaciones que pesan sobre el contratista, ;<
NNS
.
883
LAUBADRE, MODERNE y DEVOLV. 'b. cit. p. 710. T. .
884
#bdem. p. 125.
885
CASSAGNE (2005). 'b. cit. p. 368.
La nocin de la mudanza del contrato por cambio de circunstancias se manifiesta de diferentes
formas en la e!ecucin del contrato administratio. En primer lugar, para efectos de la
interpretacin, obiamente la !urisprudencia administratia considera en primer lugar los
cambios de circunstancia para definir el alcance de las obligaciones de las partes. :ara
determinar ese alcance en un momento determinado, durante la e!ecucin del contrato, se
requiere tomar en cuenta esos cambios de circunstancias. En este conte7to, la nocin de la
mudanza del contrato no se manifiesta como un elemento caracter+stico solamente de la
contratacin administratia. En efecto, el !uez, en cualquier tipo de contrato sea ciil o
administratio naturalmente tiene que acudir a la intencin inicial de las partes, de acuerdo
con las reglas del derec#o com"n.
:ara Laubad_re, 6oderne y %eol(, lo que resulta caracter+stico de la contratacin
administratia son los m(todos de interpretacin, que permitirn establecer distinciones entre
los procederes del 5onse!o de Estado y los tribunales comunes.
Se considera como una situacin com"n de la contratacin administratia que el cambio de
circunstancias se pueda conertir en posible fuente de noacin en la obligacin de las partes.
En el derec#o positio ecuatoriano sobre contratacin p"blica, las causas impreistas, t(cnicas
o econmicas, o de fuerza mayor o caso fortuito son la condicin necesaria para la celebracin
de los contratos complementarios, pero dentro de l+mites restringidos y para su terminacin
por mutuo acuerdo.
La contrapartida de estas imposiciones de la administracin es el surgimiento de la teor+a de la
impreisin, que separa erdaderamente el contrato administratio del contrato ciil. 1s+, a
diferencia de la !urisprudencia ciil, la !urisprudencia administratia admite, en determinadas
condiciones, la teor+a de la impreisin. Esta teor+a beneficia al contratista puesto que sire de
fundamento de los derec#os pecuniarios no preistos en las disposiciones escritas del
contrato
NNJ
.
Este tipo de pago adicional por circunstancias impreistas, slo podr+a #acerse
contractualmente en el Ecuador, en la forma de contratos complementarios, siempre y cuando,
por supuesto, se celebren con anterioridad a la prestacin adicional.
886
LAUBADRE, MODERNE y DEVOLV. 'b. cit. p. 715. T. .
:ara los casos en que no se #aya podido celebrar el contrato con anterioridad a la prestacin
adicional, se podr+a aplicar la doctrina del enriquecimiento sin causa, que #emos isto en otra
parte de esta obra, permitir+a pagar gastos no preistos incurridos por el contratista en el
cumplimiento del ob!eto del contrato.
La noc!n del eJ'l8)o 3nance)o.- La posibilidad de modificacin del contrato significa
un incremento del riesgo del contratista. 5omo contraparte, el derec#o administratio
determina la nocin del equilibrio financiero, que #a sido llamada tambi(n la ecuacin
financiera del contrato. Se podr+a encontrar en este enfoque de la contratacin administratia
otra diferencia con el contrato ciil y tambi(n con el contrato p"blico. En caso de cambio de
circunstancias, el derec#o ciil apenas autoriza la e7cepcin de ine!ecutabilidad.
Esta nocin proiene en realidad de una !urisprudencia de la equidad, en sus propios t(rminos,
a una interpretacin razonable del contrato. Este principio requiere de satisfacer requisitos
determinados para su aplicacin, donde se encuentran ciertas discrepancias de la doctrina.
:ara estos efectos #ay que distinguir entre los #ec#os de la propia administracin que ienen a
modificar las condiciones de la prestacin2 y aquellos sucesos e7teriores que lo afectan.
La teor+a del equilibrio financiero del contrato funciona en caso de modificaciones de las
condiciones ocasionadas por acontecimientos e7ternos, salo que tales modificaciones y
condiciones #ayan sido e7presamente contempladas en el contrato.
Solamente en los casos de impreisin se puede aplicar la nocin del equilibrio financiero, para
compensar modificaciones proenientes de causas e7teriores. >ecu(rdese que a su ez, la
teor+a de la impreisin tiene una serie de condiciones espec+ficas para que se considere
aplicable. En todo caso la teor+a de la impreisin no se aplica en casos de simple ruptura del
equilibrio, sino de trastorno del contrato. ,nclusie en estos casos la 1dministracin no
estar+a obligada en restituir el equilibrio inicial del contrato, sino tan solo de suministrar al co8
contratante una contribucin para ayudarlo a afrontar el desequilibrio producido.
Seg"n Laubad_re, 6oderne y %eol(, el principio que impide a la administracin de romper el
equilibrio del contrato, so pena de responsabilizarse por el restablecimiento del equilibrio
financiero, constituye una regla de la !urisprudencia, que se funda a la ez en la equidad )como
contraparte de los poderes e7orbitantes* y en el inter(s mismo del sericio p"blico, del cual el
cocontratante resulta en definitia ser el colaborador
NNI
.
Los e3ectos 4ene)ales de los cont)atos del Estado.- Los efectos generales de los
contratos p"blicos son los mismos que aquellos de los contratos p"blicos, si bien ambos tipos
de contratos difieren en su r(gimen !ur+dico.
1s+, son efectos del contrato p"blico:
F.8 La creacin de obligaciones de las partes2
L.8 Las responsabilidades de las partes en caso de incumplimiento2
H.8 Surten efecto e7clusiamente entre las partes, sin afectar a terceros.
La o8l4ac!n de e9ec'ta).- Este principio se manifiesta en el 1rt. FSJF del 5digo 5iil que
dispone que: Codo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede
ser inalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Esto se aplica sin duda
para el co8contratante particular, pero tambi(n a la administracin p"blica.
Las llamadas clusulas e7orbitantes constituyen una cierta derogacin del principio de la
igualdad de los contratantes.
Estas clusulas e7orbitantes, constantes tambi(n en la contratacin p"blica ecuatoriana,
requieren tener su antecedente en la ley y constar en forma e7presa en el contrato, sin que se
entienda que pueden aplicarse a base e7clusiamente de prerrogatias impl+citas de la
1dministracin :"blica, como se #a isto2 es decir que las clusulas e7orbitantes act"an en los
casos espec+ficos determinados en el contrato, con antecedente en la ley.
Los eM6entes de la e9ec'c!n de las o8l4acones.- E7isten e7imentes para la e!ecucin
de los contratos, que se basan en ciertas !ustificaciones. Los e7imentes pueden afectar la
totalidad del contrato o slo una parte de (l. Son e!emplos de incumplimiento parcial el uso de
materiales o equipos diferentes que los pactados o el retardo en la conclusin de la obra.
Seg"n el mayor o menor impacto de los #ec#os !ustificatios, (stos podr+an afectar la totalidad
del contrato y conducir a una solicitud de resiliacin o incluso una terminacin unilateral y
887
#bdem. p. 721, T. .
anticipada, o solamente determinar la falta de ciertos compromisos. Cales #ec#os podr+an
!ustificar la e7oneracin total o parcial de las sanciones preistas.
La doctrina ciil distingue dos clases de #ec#os !ustificatios de la falta de e!ecucin: la fuerza
mayor y el #ec#o del co8contratante.
a* /uerza mayor.8 El 1rt. HR del 5digo 5iil define la fuerza mayor o caso fortuito como el
impreisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de
enemigos, los actos de autoridad e!ercidos por un funcionario p"blico, etc..
Seg"n 5laro Solar para constituir caso fortuito o fuerza mayor, y liberar por tanto al deudor, un
#ec#o tiene que reunir los requisitos siguientes:
,. %ebe proenir de una causa completamente a!ena a la oluntad del deudor2
,,. %ebe ser impreisto, es decir que no se #aya podido anticipar dentro de los clculos
ordinarios y corrientes2 es decir, en relacin a las circunstancias de la (poca del contrato.
,,,. Pue a pesar de la aplicacin de su esfuerzo y cuidado, el deudor no #aya podido eitarlo.
1s+, no se puede incluir en esta circunstancia el aumento de costos y en general el mayor precio
de las mercader+as
NNN
. :ara que se considere lida debe impedir en forma absoluta la e!ecucin
de la obligacin contractual. Es decir las meras dificultades, por graes que sean, no se
consideran causales suficientes. En esto se diferencian del "ec"o del pr$ncipe y de la
impreisin, que contemplan las mismas circunstancias, pero sin constituir situaciones
irresistibles, sino tan solo ms dif+ciles y costosas para el co8contratante.
La 5ontratacin :"blica contempla la fuerza mayor o el caso fortuito como !ustificatio para la
modificacin del contrato y como e7imente en el retraso o paralizacin de las obras.
Te)6nac!n* Reslac!n.- 1s+, se autoriza a las partes a, por mutuo acuerdo, conenir en
la e7tincin en todas o algunas de las obligaciones contractuales, en el estado en que se
encuentren, cuando por circunstancias impreistas, t(cnicas o econmicas, o causas de
fuerza mayor o caso fortuito, no fuere posible o coneniente para los intereses p"blicos e!ecutar
total o parcialmente el contrato.
888
CLARO SOLAR, LUS. E%,licaciones de Derecho Ci2il Chileno y Com,arado. Vol. V De las Obligaciones. T. X. p.
538.
Te)6nac!n +o) ca'sas 6+'ta8les a la entdad cont)atante.- 3na de esas causas es
la suspensin de las obras ordenada por la entidad contratante, que se er enseguida. La otra
causa es la e7istencia de caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobados, es decir,
cuando se !ustifiquen los causales de la resiliacin, sin que la entidad contratante acceda a
terminar por mutuo acuerdo el contrato.
Mod3cac!n* Cont)atos co6+le6enta)os.- En el caso de que fuere necesario ampliar,
modificar o complementar una obra determinada debido a causas impreistas o t(cnicas
presentadas con su e!ecucin, el Estado o la entidad podr celebrar con el mismo contratista,
sin licitacin ni concursos, pero con el informe preio faorable del 5ontralor ?eneral del
Estado, contratos complementarios que requiera la atencin de las modificaciones ante dic#as,
siempre que se mantengan los precios unitarios del contrato original, rea!ustados a la fec#a de
celebracin del respectio contrato complementario.
Ret)aso o +a)al-ac!n de las o8)as.- La suspensin de los traba!os por decisin del
contratista por ms de sesenta d+as es una causal para la terminacin unilateral y anticipada
del contrato, que no se aplica de mediar fuerza mayor o caso fortuito. :or otra parte, la
suspensin de los traba!os por ms de sesenta d+as dispuesta por la entidad contratante, es un
motio de terminacin del contrato por causas imputables a la entidad contratante, salo las
situaciones de fuerza mayor o caso fortuito.
La 3'e)-a 6a5o) en los cont)atos nte)naconales.- En las condiciones de la tercera
edicin contrato internacional para obras de construccin de ingenier+a ciil de la /(d(ration
,nternationale des ,ng(nieurs85onseils )/,%,5*, recomendadas por el 0anco 6undial y el
0anco ,nteramericano de %esarrollo
NNG
se alude a estas circunstancias de fuerza mayor o caso
fortuito como special ris5s, riesgos especiales.
Entre ellos se incluye la destruccin o da7o, causados por guerra, #ostilidades )declaradas o
no*, inasin, acto de enemigos e7tran!eros, riesgos nucleares y de olas de presin
supersnicas, rebelin, reolucin, insurreccin militar o usurpacin de poder, guerra ciil.
Cambi(n se incluyen las destrucciones y da.os causados por motines, conmocin o desrdenes,
salo que (stos sean ocasionados por los empleados del contratista o del sub8contratista
)5lusula JS*.
889
nter-American Development Bank. The World Bank. Procurement of &orOs. Sample Bidding Documents.
Washington, 1985. pp. 25 y ss.
Entre los riesgos e7ceptuados se encuentran tambi(n la operacin de las fuerzas de la
naturaleza, que un contratista e7perimentado no podr+a preer, o precaer adecuadamente o
tomar un seguro. 5lusula LR )L*.
En todos estos casos, el contratante asume los riesgos que no son susceptibles de asegurarse.
%e esta manera, un criterio para determinar si el contratante debe o no asumir un riesgo,
seg"n sea o no asegurable el da.o o destruccin
NGR
.
La cuarta edicin de las condiciones de contratos de construccin de ingenier+a ciil del /,%,5,
incluye algunas modificaciones ob!etadas por el 0anco 6undial, entre las que se encuentran las
responsabilidades del contratista por riesgos especiales.
En efecto, la clusula LR, )L* citada se refiere a los riesgos que un contratista e7perimentado no
podr+a preer, o precaer adecuadamente o tomar un seguro. Estas "ltimas palabras, se
eliminan en la cuarta edicin y se sustituyen por fuerzas de la naturaleza contra las cuales )...*
no pudo esperarse razonablemente que el contratista tome precauciones lo que el 0anco
6undial no considera aceptable. En efecto, se pregunta, ]qu( tal si el contratista toma
precauciones y de todas maneras el da.o se produce^ ]:or qu( si #ay cmo asegurar un riesgo,
(ste debe correr por cuenta del contratante^
Cambi(n se ob!eta la referencia al seguro de los equipos desde el comienzo de los traba!os en
el lugar de las obras )/,%,5, LF.F y LF.L, cuarta edicin*, porque los riesgos podr+an destruir o
da.ar los equipos antes que lleguen al lugar de los traba!os.
1simismo, sobre los riesgos que no son asegurables, como guerra, rebelin, mot+n, etc. la
clusula LR.T del /,%,5 ,B las considera riesgos del contratante dondequiera que ocurran. Se
recomienda considerarlas riesgos del contratante slo dentro del pa+s del contratante, ms no
en el e7terior. Es decir, si los equipos o materiales de un contratista alemn que #ar una obra
en Ecuador son destruidos en 1lemania, esos da.os no deber+an correr e7clusiamente por
cuenta del contratante
NGF
.
El (ec(o del co-cont)atante.- Las faltas de uno de los co8contratantes en el cumplimiento
de sus obligaciones se pueden e7cusar por ciertos #ec#os y !ustificaciones.
890
FDC. 7otes on Documents for Ci2il Engineering Contracts. Suiza, 1979. Comentarios a las clusulas 65 y 66.
891
WALTSER, CRSTAN H. Asesor Legal. Banco Mundial. Charla (ineamientos de Contratacin del Banco Mundial.
en Seminario "Construction Contracts and Related Procurement ssues, nternational Development Law nstitute
(DL). Roma, 1991.
5omo se #a dic#o l+neas arriba, estos #ec#os pueden !ustificar sea la ine!ecucin total del
contrato, sea la ine!ecucin de obligaciones determinadas.
F. El #ec#o del co8contratante puede e7cusar la ine!ecucin de la otra arte en condiciones
anlogas a las de la fuerza mayor. >equiere las mismas caracter+sticas de la fuerza mayor, esto
es: e7terioridad, irresistibilidad e imposibilidad de e!ecutar.
L. Si no se re"nen estas condiciones, la parte per!udicada podr+a tener derec#o a
indemnizaciones, pero no quedar+a e7imida del cumplimiento de la obligacin.
H. :uede inocarse por ambas partes, esto es el contratista y la administracin. :ero
generalmente es inocado por el co8contratante, es decir ms generalmente se inoca el #ec#o
de la 1dministracin, que es lo que amos a analizar en este acpite.
T. :rincipales aplicaciones.
Ret)aso del +a4o de la Ad6nst)ac!n.- En cambio, la doctrina no considera como
e7cusa suficiente para el incumplimiento el rec#azo de la 1dministracin de los pedidos del
contratista para que se incrementen sus ingresos, especialmente a tra(s del aumento de las
remuneraciones )mayor tarifa de la concesin, reisin del precio de los suministros*. En el
caso de rea!ustes pactados, el contratista podr+a demandar indemnizaciones de la
1dministracin si (sta se niega a reconocer los rea!ustes, pero no se considera causal suficiente
para !ustificar el incumplimiento del contrato.
Meddas ad6nst)at&as de cont)ol 5 d)ecc!n.- 5uando estas medidas imposibilitan
el cumplimiento oportuno. -o se e7cusa el incumplimiento cuando no #ay imposibilidad de
e!ecutar el contrato.
)...* cabe insistir en la circunstancia de que el retraso y por consiguiente, la necesidad de
cubrir alores originados en la paralizacin del contrato, por efecto de la obseracin inicial de
la 5ontralor+a ?eneral del Estado, no proiene del contratista, y, por lo tanto, tales gastos tiene
que asumirlos la entidad contratante, en irtud de lo dispuesto en el 1rt. FSIT del 5digo 5iil
)La mora causada por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnizacin de
per!uicios*, antes citado
NGL
.
892
PGE. Oficio 11952 del 12 de agosto de 1991. Boletn Jurdico N1 4. 1992. p. 71.
DDV. CONSECUENCIAS <URHDICAS DE LA FUERKA MAGOR G DEL HECHO DEL
CO-CONTRATANTE.
Las condcones del +)oced6ento.- La fuerza mayor o el #ec#o del co8contratante
podr+an e7cusar el incumplimiento del contrato, pero a eces se incluye en el contrato el
requerimiento de cumplir con requisitos determinados, como por e!emplo la notificacin
inmediata por escrito.
La !urisprudencia en /rancia aplica esta regla estrictamente. 1qu+ tambi(n se #a #ec#o una
aplicacin tal ez demasiado estricta de la regla, en detrimento de la !usticia, cuando se #a
impuesto sanciones de mora a un contratista que #ab+a sufrido en forma eidente la falta de la
1dministracin, que se #ab+a retrasado en el cumplimiento de sus compromisos.
La finalidad de la notificacin por escrito que debe #acer el contratista es de establecer en
forma inmediata la e7istencia de la fuerza mayor o caso fortuito. En efecto, con frecuencia se
presentan discrepancias de interpretacin acerca de qu( constituye fuerza mayor y qu(
constituye otro tipo de situacin. -o obstante, desde el punto de ista estrictamente legal, es
inob!etable que el contratista incumpli con el requisito de notificar por lo que la imposicin de
sanciones que #izo el contratante por retraso es a!ustada a derec#o.
EMenc!n de c'6+l6ento del cont)ato.- 5omo se #a e7presado, la fuerza mayor y el
caso fortuito constituyen #ec#os !ustificatios del incumplimiento de las obligaciones de la otra
parte. -o cabe, en consecuencia, la aplicacin de sanciones por la falta de e!ecucin del
contrato.
Las bases y clusulas del contrato con frecuencia pre(n estas circunstancias, como
!ustificatias del retraso en los plazos de e!ecucin.
En cambio, para que la fuerza mayor o caso fortuito autoricen la e7oneracin de cumplir el
contrato en su totalidad se requiere que las circunstancias sean de tal graedad o magnitud que
impidan la e!ecucin del contrato.
1s+, si la fuerza mayor es proisional, su efecto se limita a interrumpir la e!ecucin del contrato,
sin e7onerar a las partes del cumplimiento del contrato, de tal modo que tan pronto como se
terminen las causales se debe reanudar su desempe.o. %e #ec#o, todos los compromisos
contractuales deben ser satisfec#os. 1dems, se dan situaciones en que tanto la fuerza mayor
como el #ec#o del co8contratante pueden estar acompa.ados de una falta de la otra parte. En
tal caso, la e7oneracin es parcial. :odr+an, por e!emplo, !ustificar una reduccin de las
sanciones, pero no su e7oneracin.
La nde6n-ac!n del co-cont)atante.- La fuerza mayor y el caso fortuito tambi(n
podr+an !ustificar el reconocimiento de una indemnizacin al co8contratante por el da.o
proocado.
Se #a #ec#o notar la originalidad de esta solucin. 6ientras que normalmente la fuerza mayor
dispensa a uno de los co8contratantes de su responsabilidad contractual, puede en este caso
#acerlo acreedor a una indemnizacin, debiendo, no obstante, la otra parte cumplir sus
obligaciones. Estas soluciones proienen con frecuencia de las estipulaciones contractuales. Es
el caso, citado l+neas arriba, de las clusulas del /,%,5, recomendadas por el 0anco 6undial y
el 0,% para contratos de obra.
1s+, la clusula JS de dic#o contrato modelo dispon+a: ;...< El Empleador indemnizar# y
dejar# indemne al (ontratista contra y del mismo y contra y de todas las reclamaciones,
liquidaciones, da7os, costos, cargas y gastos cualesquiera resultantes de ;los riesgos
especiales definidos en el contrato<
NGH
.
La )es+onsa8ldad cont)act'al.- Las faltas de una de las partes de sus obligaciones
contractuales comprometen su responsabilidad frente a la otra parte.
La doctrina administratia discute sobre las reglas que aplican a la responsabilidad en el
contrato administratio, especialmente en su relacin con el derec#o ciil. 5omo ocurre con
muc#os aspectos del derec#o administratio, en este tema de la responsabilidad e7isten
coincidencias con el derec#o ciil. Labaud_re afirma que se aplican los principios de la
!urisprudencia ciil a los contratos de la administracin en los temas del anlisis de la falta
contractual, las relaciones entre las responsabilidades contractuales y cuasidelictual y clusulas
de irresponsabilidad. 6uc#as eces, inclusie la doctrina administratia se debe referir al
articulado e7preso del 5digo 5iil, como en la teor+a de los da.os, intereses moratorios y
compensatorios y su capitalizacin. En la doctrina francesa las discrepancias que se pueden
encontrar entre ambas ramas del derec#o proienen ms bien de las diferencias entre la
!urisdiccin ciil y contenciosa administratia antes que de una oposicin de principios.
893
BD-Banco Mundial. Procurement of &orOs. +am,le Bidding Documents. Washington, 1985. p. 52.
:ara establecer las diferencias entre el derec#o ciil y el administratio en la responsabilidad
contractual, #ay que distinguir entre la responsabilidad de la 1dministracin y la del
contratista particular.
En efecto, en el tema de la responsabilidad contractual, la principal diferencia entre los
derec#os ciil y administratio se da en el campo de la responsabilidad de la 1dministracin.
Esta diferencia se refiere bsicamente a la figura de responsabilidad contractual sin falta
8adems de la responsabilidad por falta que corresponde a ambos co8contratantes.
En lo relatio al contratista, la diferencia con el derec#o ciil la encontramos en la posibilidad
que tiene la 1dministracin, dentro de ciertas condiciones, de imponer sanciones al contratista
por sus faltas, sin necesidad de preia reclamacin !udicial
NGT
.
Las condcones de eMstenca de la )es+onsa8ldad cont)act'al.- 5omo se di!o, la
responsabilidad contractual es aquella que proiene de las relaciones contractuales
establecidas entre las partes por los da.os originados en la e!ecucin del contrato. Esta
responsabilidad funciona mientras e7iste el contrato y desaparece a su conclusin.
Los aspectos que se deben tratar en este conte7to son: F. cmo esta responsabilidad se
relaciona con otros tipos de responsabilidad )cuasi8delictia, decenal y cuasi8contractual*2 L.
causas del establecimiento de la responsabilidad 8principalmente la falta contractual2 H. El caso
especial de la responsabilidad sin falta de la administracin2 T. En todos los casos, el co8
contratante que pretende la reparacin debe #aber sufrido efectiamente el per!uicio2 y, S. Las
posibles modificaciones contractuales a estos principios, seg"n los principios del derec#o ciil.
La relacin entre la responsabilidad contractual y los otros tipos de responsabilidad.8 En este
rubro tenemos que distinguir las situaciones siguientes:
a* >esponsabilidad cuasi8delictia.8 La !urisprudencia ciil francesa #a determinado que en la
concurrencia de responsabilidades contractuales y casi8delictia considera que la prima la
responsabilidad contractual, por lo que se deben apreciar en este conte7to las consecuencias de
la falta cometida.
1unque seg"n 6azeaud no e7iste diferencia fundamental entre los dos rdenes de
responsabilidad )contractual y cuasi8delictia*, incluyendo la nocin de falta, resulta
894
LAUBADRE, MODERNE y DEVOLV. 'b. cit. pp. 748-749.
importante distinguir entre ambas responsabilidades. El inter(s prctico de la distincin deria
de que en unos casos las reglas de la responsabilidad cuasi8delictia son ms importantes para
la +ctima y que en otros casos resultan ms faorables las reglas de la responsabilidad
contractual. Se cita entre los e!emplos de enta!as de las normas cuasi8delictias para la
+ctima, el domicilio de la !urisdiccin )en los cuasi8delitos, el !uez del lugar donde el da.o se
produ!o2 en los contratos, el !uez del demandado*. El caso contrario, de enta!as para la +ctima
de la falta contractual: se citan los plazos abreiados de la prescripcin de la accin p"blica en
la responsabilidad cuasi8delictia, lo que no se da en la responsabilidad contractual
NGS
.
En la cuestin de fondo, se deben aplicar los principios de la responsabilidad contractual. 1s+,
manifiesta Labaud_re: :uesto que las consecuencias de un accidente se inculan a la e!ecucin
de una conencin #ec#a con la 1dministracin, la responsabilidad de (sta #acia la +ctima no
se puede apreciar sino en el marco de sus obligaciones contractuales.
b* La responsabilidad cuasi8contractual.8 Las situaciones cuasi8contractuales sern referidas
siempre a los parmetros contractuales.
En la ampliacin, modificacin o complementacin del contrato, por causas impreistas o
t(cnicas presentadas en su e!ecucin las liquidaciones se realizan seg"n los precios unitarios
determinados en el contrato, ms el rea!uste correspondiente. 5uando se trata de nueos
rubros, las liquidaciones se realizan tomando en cuenta los precios unitarios referenciales
utilizados por el contratante o, en su defecto, por mutuo acuerdo de las )1rt. GJ*.
:ero para aplicar estas reglas se requiere de dos condiciones: l. Se debe celebrar un contrato
complementario, obiamente con anterioridad a la e!ecucin de las nueas obras2 y, L. El
monto no debe e7ceder del SRX del alor actualizado o rea!ustado del contrato principal.
5uando e7isten traba!os realizados que no cumplen con los requisitos que se acaban de
enumerar, si se reciben las obras, procede el pago, seg"n las normas del enriquecimiento
in!ustificado, como se detalla en otra seccin de esta obra.
c* La responsabilidad decenal.8 Seg"n el 5digo 5iil es aquella que tiene el empresario que se
encarga de toda la obra por un precio "nico prefi!ado )...* si el edificio perece o amenaza ruina,
en todo o en parte, en los diez a.os subsiguientes a su entrega, por icio de la construccin, o
895
MAZEAUD. (eLons de Droit Ci2il. T. ., pp. 321 y 322.
por icio del suelo que el empresario o las personas empleadas por (l #ayan debido conocer en
razn de su oficio, o por icio de los materiales )...* )1rt. FGHI, regla H*.
En este conte7to, el recibo otorgado por el due.o despu(s de concluida la obra, slo significa
que el due.o la aprueba como e7teriormente a!ustada al plan y a las reglas del arte, y no e7ime
al empresario de la responsabilidad que por el inciso precedente se le impone )1rt. FGHI, regla
T*.
Estas regulaciones sin duda son aplicables a las obras p"blicas.
En este acpite se trata de establecer la relacin entre la responsabilidad contractual y la
responsabilidad legal: el caso de la responsabilidad decenal.
En general se puede afirmar que cuando el legislador establece un r(gimen espec+fico de
responsabilidad, este prealece sobre la responsabilidad de derec#o com"n. Esta regla es lida
tanto para la responsabilidad contractual como para la responsabilidad e7tra8contractual.
En principio, la responsabilidad decenal se inicia con la recepcin o, en su defecto, la toma de
posesin de la obra. 1ntes de la recepcin funciona la responsabilidad contractual. 1mbas
responsabilidades son e7cluyentes la una de la otra, es decir, solo una de ellas puede aplicarse.
La e7cepcin la constituye la utilizacin de la obra anterior a su entrega. En este caso, el plazo
comienza a correr desde el inicio de la posesin.
La )es+onsa8ldad cont)act'al +o) nc'6+l6ento.- La e7istencia de compromisos
contractuales puede ocasionar el incumplimiento por alguna de las partes de uno o arios de
esos compromisos. El incumplimiento se tiene que considerar no slo de las clusulas
contractuales, es decir de las estipulaciones e7presas de las partes, sino tambi(n de los
requerimientos impl+citos para alcanzar los fines propuestos.
Sobre el particular, dispone el 5digo 5iil: Los contratos deben e!ecutarse de buena fe, y por
consiguiente obligan, no slo a lo que en ellos se e7presa, sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que, por la ley o la costumbre, pertenecen a
ella )1rt. FSJL*.
La )es+onsa8ldad cont)act'al sn 3alta.- Seg"n Laubad_re, 6oderne y %eol( una de
las grandes originalidades de la contratacin administratia en relacin con la contratacin
ciil consiste en la e7istencia de una responsabilidad sin falta <la responsabilidad ob!etia<,
o sea sin incumplimiento que asume, la 1dministracin, adems de su responsabilidad
ordinaria que le corresponde. En efecto, no se encuentra algo similar en el derec#o priado.
Esta responsabilidad sin falta solo afecta a la 1dministracin y no al co8contratante particular,
quien solo responde por su incumplimiento.
Se cita como e!emplo de responsabilidad sin falta, el deber que tiene el co8contratante p"blico
de reparar los da.os que le #ubiere podido ocasionar con el uso de los poderes p"blicos de
fiscalizacin y control del contrato. Es el caso de la teor+a del llamado #ec#o del pr+ncipe, que
pudiera afectar las condiciones de e!ecucin del contrato.
Canto el #ec#o del pr+ncipe, como las medidas de igilancia, control que la ley concede a la
1dministracin, son las medidas de +ndole legal y por lo tanto adecuadas, sin que su e!ercicio
se pudiera identificar con una falta o incumplimiento de la administracin. -o obstante ello, si
tales #ec#os o medidas per!udican al co8contratante, se considera que la 1dministracin se
encuentra obligada a indemnizarlo por los da.os sufridos.
Los +e)9'cos.- La responsabilidad contractual slo puede contraerse cuando la otra parte
#a sufrido un per!uicio.
Es indemnizable cualquier per!uicio sufrido por el co8contratante particular, sea por falta sea
por un #ec#o de la 1dministracin. :ara que el per!uicio sea reparable se requiere que sea
cierto, directo y especial. Sobre lo cierto del per!uicio dice la doctrina que tiene que ser actual,
es decir en el tiempo presente ya se #aya realizado, o futuro, es decir que ciertamente se
producir. -o se incluye, en cambio, el per!uicio eentual, es decir aquel del que no se sabe si
se producir en el futuro.
En segundo lugar el per!uicio debe ser directo. Esto significa que tiene que #aber una relacin
de causalidad entre el #ec#o de la otra parte y el per!uicio sufrido. :ara ser causa directa de un
per!uicio, el #ec#o tiene que ser la causa determinante.
En cuanto a la caracter+stica de especial que debe tener el per!uicio, es un elemento que se
presenta solamente para la responsabilidad sin causa que tiene la 1dministracin. Bale decir
que no es aplicable para la responsabilidad del co8contratante particular ni para aquella de la
1dministracin, cuando proiene del incumplimiento de (sta.
:or especial se entiende la situacin en que el co8contratante es la "nica o por lo menos la
principal +ctima del #ec#o. Asta tiene adems que #aber sufrido el per!uicio precisamente por
su condicin de co8contratante y por estar e!ecutando el contrato.
Las 6od3cacones con&enconales de la )es+onsa8ldad cont)act'al. Las
cl2's'las de no )es+onsa8ldad.- En principio, el derec#o ciil descarta la posibilidad de
que una de las partes acepte la e7oneracin total de la otra parte. Se cita a E_ze, que
consideraba que: ser+a nula de orden p"blico una clusula general de irresponsabilidad de la
administracin por las faltas que ella pueda cometer.
En esta cuestin la legislacin francesa se #a pronunciado irregularmente, unas eces
aceptando la posibilidad de incluir estas clusulas, en otras rec#azndola.
Esto se aplica tambi(n por la responsabilidad frente a terceros, tema en el cual, puede ocurrir
que la 1dministracin #aga cargo al co8contratante particular de los da.os ocasionados a
terceros por la e!ecucin de la obra.
Los acuerdos contractuales de e7oneracin de responsabilidad se deben interpretar en forma
restrictia. En razn del principio general de que las partes estn obligadas al cumplimiento del
contrato y a responder por los da.os producidos por el incumplimiento, la e7oneracin se debe
limitar e7clusiamente al caso se.alado impl+cita o e7pl+citamente.
La a+lcac!n de la )es+onsa8ldad cont)act'al.- En el caso de que e7ista ms de un co8
contratante particular, se presenta la cuestin de conocer el grado de responsabilidad de cada
uno de los co8contratantes. :or lo mismo el contrato contemplar: a* la comparecencia de las
dos compa.+as, por intermedio de sus respectios representantes legales, como parte
contratistas2 y, b* las dos compa.+as asumirn en forma solidaria el cumplimiento de sus
obligaciones
NGJ
.
1 falta de esta precisin en el contrato, en caso de ocurrencia de un incumplimiento slo ser+a
responsable frente a la 1dministracin la parte que incurri en la falta. Esto estar+a de acuerdo
con la doctrina, que manifiesta que la solidaridad perfecta no se presume y debe ser
formulada e7presamente
NGI
.
DDVI. LA RECE:CI@N G :AEO DE OBRA :ABLICA NO CONTRATADA.
896
PGE. Oficio N1 5540 del 5 de marzo de 1981 dirigido al Ministerio de Salud Pblica. En: PREZ, E. Digesto de
la Contratacin PDblica. Corporacin de Estudios y Publicaciones. Quito, 1984. p. 83.
897
LAUBADRE, MODERNE y DEVOLV. 'b. cit. T. . p. 774.
Antecedentes del De)ec(o C&l.- En el derec#o ciil los antecedentes del llamado
cuasicontrato y el enriquecimiento sin causa se remontan a >oma. Eustiniano, siguiendo una
simplificacin de ?ayo, considera que todo conenio obligacional es un contrato, por lo que
distingue las obligaciones proenientes de un contrato de las de un delito, y luego diide las
que no entran en ninguno de los dos conceptos en cuasi8contractuales o cuasi8delictuales,
seg"n la mayor similitud con uno y otro grupo
NGN
.
:ot#ier define el cuasicontrato como el #ec#o de una persona, permitido por la ley, que le
obliga para con otra u obliga a otra persona para con ella, sin que entre ambas interenga
conencin alguna
NGG
.
Estos criterios fueron recogidos por el cdigo napolenico y posteriormente por el 5digo 5iil
de 1ndr(s 0ello. Siguiendo literalmente a este "ltimo nuestro 5digo 5iil, 1rt. FTSH, dice: Las
obligaciones nacen...de un #ec#o oluntario de la persona que se obliga )...* como )...* en todos
los cuasicontratos.
Los cuasicontratos del 5digo 5iil franc(s contemporneo son: el pago de lo no debido y la
gestin de negocios. La !urisprudencia de ese pa+s #a recogido una tercera figura: el
enriquecimiento sin causa
GRR
.
-uestro cdigo ciil, adems de la agencia oficiosa o gestin de negocios a!enos y el pago de lo
no debido, desarrolla el cuasicontrato de comunidad
GRF
. 6s, se debe entender que esta
enumeracin no es ta7atia y #ay otros cuasicontratos, puesto que, en otra parte del Libro ,B,
el 1rt. LFTH dice que El depsito necesario de que se #ace cargo un adulto que no tiene la libre
administracin de sus bienes, pero que est en su sana razn, constituye un cuasicontrato....
Ua 5laro Solar dec+a que en los tiempos modernos se #a presentado esta clasificacin de las
fuentes de las obligaciones como ine7acta y se #a tratado de substituirla por otra ms cient+fica
o filosfica. 5ita a :laniol, quien afirma que la pretendida obligacin cuasicontractual no es la
obra de la oluntad del obligado, sino de la ley necesariamente. 5uando se busca en la persona
del deudor cul es la causa de su obligacin...en todas las #iptesis de cuasicontratos, se
898
D'ORS, LVARO. Derecho Pri2ado .omano. EUNSA. Pamplona, 1981. p. 419.
899
POTHER, R.J. Tratado de las 'bligaciones. Editorial Heliasta. Buenos Aires, 1978. p. 71.
900
MAZEAUD. H., L. y J. (eLons de Droit Ci2il. Editions Montchrestien. Pars, 1966. 3a. edicin. T. . p. 226-228.
901
Cdigo Ci2il. Tt. XXX. De los Cuasicontratos.
descubre fcilmente que su rasgo com"n es la e7istencia del enriquecimiento sin causa a
e7pensas de otro, enriquecimiento cuyo alor se trata de restituir
GRL
.
En efecto, 6azeaud afirma que todas las definiciones de cuasicontrato resultan ine7actas y que
por lo tanto es forzoso de constatar que no e7iste como categor+a !ur+dica. Los llamados
cuasicontratos, dice, no se distinguen de las obligaciones legales strictu sensu. 5oncluye
afirmando: de #ec#o los cdigos recientes no emplean ya esta e7presin
GRH
.
Seg"n este mismo autor, cada una de las figuras englobadas ba!o la denominacin de
cuasicontrato en el cdigo ciil franc(s tiene su propia especificidad, as+ como la figura del
enriquecimiento sin causa recogido por la !urisprudencia. :ara %upic#ot, se trata de tres
#iptesis distintas de obligaciones legales clasificadas por la tradicin y por la comodidad de la
e7posicin ba!o el ocablo de cuasicontrato
GRT
.
La doctrina moderna tiende a simplificar esas clasificaciones reduciendo la fuente de las
obligaciones a la oluntad )contratos y, para quienes la admiten, la oluntad unilateral* y la ley
)delitos, cuasidelitos, enriquecimiento sin causa y otras obligaciones que surgen de la ley*.
1largando este razonamiento se podr+a llegar a la ley como "nica fuente de todas obligaciones,
puesto que la conencin de las partes no tiene fuerza obligatoria sino porque la ley le presta su
apoyo. Lo cual sin duda es e7agerado, porque no podemos de!ar de er en la oluntad de las
partes una fuente autnoma del %erec#o
GRS
.
Seg"n 6azeaud, todo el 5digo 5iil se podr+a sustituir por el enunciado de dos principios: el
uno proclamando que se es responsable del da.o que se causa, el otro que no se debe
enriquecerse a costa de otro. Estos preceptos morales, sin embargo, adierte, deben precisarse
y delimitarse para conertirse en reglas de derec#o
GRJ
.
El precepto moral de acuerdo con el cual nadie debe enriquecerse sin causa en per!uicio de un
tercero, como precepto, es diferente y #ay que distinguirlo cuidadosamente de la figura del
enriquecimiento sin causa elaborada por la !urisprudencia francesa, cuyas caracter+sticas
son: F. empobrecimiento y enriquecimiento correlatios2 L. ausencia de falta en el
empobrecido2 H. ausencia de inter(s personal en el empobrecido2 T. ausencia de causa2 y S.
902
CLARO SOLAR. L. E%,licaciones de Derecho Ci2il Chileno y Com,arado. Vol. V. De las Obligaciones. T. X.
Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 1979. pp. 551-555.
903
MAZEAUD. 'b. cit. p. 628.
904
DUPCHOT. J. Derecho de las 'bligaciones. Editorial Temis. Bogot, 1984. p. 57.
905
BORDA. G. A. Manual de 'bligaciones. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1981. p. 35.
906
MAZEAUD. 'b. cit. p. 657.
ausencia de otra accin, lo que se manifiesta en el carcter subsidiario de la accin in rem
erso )de restitucin*. Seg"n %upic#ot, estas condiciones son tan rigurosas que la accin
apenas se puede e!ercer
GRI
.
El c'ascont)ato 5 el en)J'ec6ento sn ca'sa co6o 3'ente en las o8l4acones
ad6nst)at&as.- Seg"n Escola, las obligaciones administratias son aquellas obligaciones
que se establecen entre la administracin p"blica y los particulares o administrados, o aun
entre diferentes su!etos administratios, y que estn regidas, por su contenido y su finalidad de
inter(s p"blico, por el derec#o administratio, ya sea en forma total o parcial
GRN
.
La circunstancia de que el %erec#o 1dministratio, si bien tiene su autonom+a propia, se
encuentre a"n en formacin )comparado con el %erec#o 5iil, que se remonta a la antigua
>oma* #a influido para que al abordarse la consideracin de ciertas cuestiones relatias a su
temtica, se #aya ec#ado mano, tal como ocurri con otras ramas del derec#o, de principios y
doctrinas propios de otras disciplinas !ur+dicas, que aparecen aportando soluciones que en un
primer momento fueron consideradas aceptables y conenientes
GRG
.
Este suceso de que el %erec#o 1dministratio #a prestado figuras de otras ramas del derec#o,
principalmente el ciil, #a producido alguna pol(mica entre los tratadistas en temas tales como
la contratacin administratia, donde toda+a se discute si e7iste propiamente un contrato
administratio. Se sit"an en un e7tremo los que afirman que slo e7isten actos administratios
bilaterales
GFR
y en el otro los que afirman que el contrato administratio es sustancialmente un
contrato igual al ciil
GFF
. Se debe seguir a %romi en este punto, cuando afirma que el contrato
es un instituto !ur+dico al que se califica de ciil, comercial, laboral, administratio, etc. cuando
se le suman a sus caracteres bsicos y gen(ricos las notas que lo especifican dentro de su
g(nero, en cuanto a su forma, su!eto, consentimiento, procedimiento de formacin, etc. -o es
una institucin !ur+dica e7clusia del %erec#o :riado, e7isten tambi(n los contratos de la
1dministracin o en la actiidad administratia, con elementos comunes al contrato de
%erec#o :riado, pero con ariantes que derian de su contenido, de su fin, de los distintos
intereses que afecta y de su r(gimen !ur+dico propio
GFL
. ,gual cosa se puede decir de arias de
907
DUPCHOT. 'b. cit. p. 56.
908
ESCOLA. 'b. cit. (1984). p. 566.
909
#bdem. p. 569.
910
MARENHOFF. Tratado de Derecho )dministrati2o. Buenos Aires, 1970. T. -A. pp. 20, 21, 22, 39 y 40.
911
GONZLEZ-BERENGUER, J.L. (a Contratacin )dministrati2a. Municipalia. Madrid, 1966. p. 11.
912
DROM, J.R. 'b. cit. (1995). pp. 21-22.
las instituciones del %erec#o 1dministratio y espec+ficamente del cuasicontrato y del
enriquecimiento sin causa.
/iorini considera que el cuasicontrato administratio no tiene relacin con el ciil y a ms all
que (ste, puesto que se encuadra en el principio ms amplio del enriquecimiento sin causa,
aplicable a situaciones tales como el funcionario de #ec#o, la obra p"blica no autorizada, la
gestin urgente y necesaria, etc. Se basan en los principios de enriquecimiento sin causa, la
buena fe y el error proocado
GFH
.
La doctrina del %erec#o 1dministratio reconoce la aplicacin de la figura del cuasicontrato
en m"ltiples situaciones. 1s+, se mencionan los casos de la gestin de negocios y el empleo "til,
la teor+a de los funcionarios de #ec#o, etc.
Sin embargo, Escola, a quien estamos siguiendo en este punto, piensa que los cuasicontratos
deben ser desterrados del mbito del derec#o administratio y manifiesta: como destaca la
doctrina moderna, las obligaciones agrupadas ba!o el rtulo de McuasicontratosM no son sino
obligaciones nacidas de la ley o de la oluntad unilateral, cuyo fundamento general reposa en el
enriquecimiento sin causa, es decir, en la imposibilidad !ur+dica de admitir que un patrimonio
se enriquezca o se me!ore con detrimento de otro que correlatiamente se empobrece, sin que
#aya una razn legal que lo !ustifique
GFT
.
El tratadista citado desarrolla una teor+a de derec#o administratio del enriquecimiento sin
causa que, e7presa, est desarrollada sobre los siguientes principios: a* El enriquecimiento a
faor de la administracin p"blica debe consistir en una utilidad o sericio que redunde en
beneficio, directo o indirecto, del inter(s p"blico2 b* %ebe #aber una correlacin entre el
empobrecimiento y el enriquecimiento, sin que e7ista una causa !ur+dica que lo !ustifique2 c*
-o debe ser posible obtener el resarcimiento por otro medio !ur+dico, y de #aberlo es ese medio
que se debe aplicar2 d* Campoco debe #aber una norma !ur+dica que pro#+ba o impida el pago
del resarcimiento2 e* /inalmente, y de manera muy especial, el acto o el sericio que #an dado
origen al beneficio de la administracin debe ser necesario, es decir, debe tratarse de actos o
sericios que la administracin tiene que cumplir, en el desenolimiento de su actiidad
administratia, y componen su actiidad, la cual le puede ser, incluso, e7igida
GFS
.
DDVII. Ele6entos de Cont)ol; :)oced6ento 5 :)oceso Ad6nst)at&o
913
Citado por ESCOLA. 'b. cit. T. . (1977). p. 279.
914
ESCOLA. 'b. cit. (1977). pp. 281-282.
915
ESCOLA. 'b. cit. T. . (1984). p. 583.
Antecedentes* La t'tela ad6nst)at&a.- Seg"n el 1rt. FIRH del 5digo 5iil, el Estado y
las instituciones p"blicas se asimilan en cuanto a la nulidad de sus actos o contratos, a las
personas que estn ba!o tutela o curadur+a.
5omo se discuti en el apartado correspondiente, la contraparte de la relatia autonom+a de las
entidades y empresas p"blicas son los controles que sobre ellas e!ercen las tres funciones del
Estado. El control es consustancial con la e7istencia de la descentralizacin y de su
instrumento que son las entidades p"blicas. 1s+, se cit a 6art+n 6ateo cuando dice: es slo
esta idea del control la "nica que nos puede poner sobre la pista de la e7istencia de una
empresa p"blica
GFJ
, para distinguirla de otros tipos de empresas, cualesquiera que sean sus
finalidades.
:or otra parte, cobra importancia creciente la nocin regulatoria. :ara el caso de actiidades
de fundamental importancia en el cumplimiento de la finalidad del Estado, especialmente los
sericios p"blicos, se impone el requerimiento de un control autnomo sobre el desempe.o de
las prestaciones, regulacin que debe proenir por entidades de %erec#o :"blico que no
dependan del E!ecutio en forma directa. 1s+, se menciona la regulacin el(ctrica, la regulacin
de las telecomunicaciones y otros sericios p"blicos, muc#os de ellos prestados por el Estado a
tra(s de instituciones p"blicas. Canto si las prestaciones proienen de instituciones p"blicas
como de instituciones priadas, se !ustifica la estructura autnoma del control y de la
regulacin.
Inst)'6entos de la t'tela.- Los instrumentos de control y regulacin de la 1dministracin
:"blica se encuentran repartidos entre los tres poderes del Estado, esto es en el E!ecutio, el
Legislatio y en el Eudicial. 3na tendencia reciente atribuye tambi(n a diferentes
representantes de la sociedad ciil o de la ciudadan+a para interenir en ciertos aspectos de la
actuacin del Estado. 1simismo, e7isten rganos de control y regulacin con una relatia
autonom+a que no se encuentran enteramente dentro de alguna de las funciones del Estado
descritas y que se denominan en la 5onstitucin como los organismos de control y regulacin
y se integran dentro del sector p"blico, seg"n la norma constitucional.
Sin referencia espec+fica a una entidad u rgano del E!ecutio, se le atribuye a (ste competencia
y responsabilidad en la proisin de sericios p"blicos )@* prestados ba!o su control y
regulacin, principalmente en los aspectos eficiencia, responsabilidad, uniersalidad,
916
MARTN MATEO y SOSA. 'b. cit.
accesibilidad, continuidad y calidad, adems de que deber elar para que sus precios y
tarifas sean equitatias, a fin de que las actiidades econmicas y los sericios que presten, se
su!eten a la ley y atiendan al inter(s general. En estos rubros, no solamente son controlados
rganos p"blicos, sino instituciones p"blicas y priadas2 el control puede recaer sobre los
particulares que desarrollan la actiidad su!eta a control, a fin de que las actiidades
econmicas y los sericios que presten, se su!eten a la ley y atiendan al inter(s general.
:)oced6ento ad6nst)at&o.- La doctrina distingue entre proceso y procedimiento
administratio. ?onzlez :(rez define: proceso es una institucin !ur+dica de satisfaccin de
pretensiones )...*. El procedimiento, por el contrario, es un concepto puramente formal: es la
serie o sucesin de actos regulada por el %erec#o
GFI
. %romi e7plica la utilizacin del ocablo
MprocesoM para indicar proceso !udicial, el proceso administratio, equialente !udicial del
proceso ciil, comercial, penal, laboral, reserando el ocablo procedimiento para referirse
al trmite administratio
GFN
. 1s+, este acpite trata del trmite administratio, es decir aquel
con!unto de normas a que deben someterse los funcionarios p"blicos en el despac#o de los
asuntos a su cargo, sea en las dependencias del Estado o en sus entidades. ?ordillo define el
procedimiento administratio como la parte del %erec#o 1dministratio que estudia las reglas
y principios que rigen la interencin de los interesados en la preparacin e impugnacin de la
oluntad administratia
GFG
.
Mot&ac!n.- Codos los actos emanados de los rganos del Estado, debern ser motiados.
1unque la doctrina distingue entre actos administratios y simples actos de la administracin,
se debe entender en este caso que al #ablar de actos del Estado se trata tanto de actos
administratios como de las otras actuaciones administratias. :ara ?ordillo, la motiacin es
una declaracin de cules son las circunstancias de #ec#o y de derec#o que #an lleado a la
emanacin, o sea los motios o presupuestos del acto2 constituye por tanto la fundamentacin
fctica y !ur+dica con que la administracin entiende sostener la legitimidad y oportunidad de
la decisin tomada y es el punto de partida para el !uzgamiento de esa legitimidad
GLR
.
?ordillo dice: no creemos en consecuencia que la motiacin sea e7igible slo de los actos que
afectan derec#os o intereses de los administrados, resuelan recursos, etc., como sostiene
917
Gonzlez Prez, Jess. Derecho Procesal )dministrati2o. nstituto de Estudios Polticos. Madrid, 1955. Tomo ,
p. 47.
918
DROM. 'b. cit. (1985). p. 32.
919
GORDLLO. 'b.cit. V-8, Tomo . Dik. Bogot, 1998. p.9.
920
GORDLLO. 'b. cit. (1987). T. 3. p. X-7.
alguna doctrina restrictia2 todos los actos administratios a nuestro modo de er, necesitan
ser motiados
GLF
.
Seg"n la norma constitucional citada, no #abr tal motiacin si en la resolucin no se
enunciaren normas o principios !ur+dicos en que se #aya fundado, y si no se e7plicare la
pertinencia de su aplicacin a los antecedentes de #ec#o. La norma positia del 1rt. HF de la
Ley de 6odernizacin establece tres elementos de la motiacin: F. los presupuestos de #ec#o2
L. las razones !ur+dicas2 y, H. la relacin del procedimiento preio.
Las razones que #an motiado a la 1dministracin a dictar el acto administratio ser+an la
finalidad que #a tenido al #acerlo. %e all+, dice %+ez, que un icio de las razones dar origen al
recurso de desiacin de poder
GLL
. La motiacin, dice ?arc+a de Enterr+a, no se cumple con
cualquier frmula conencional: por lo contrario, la motiacin #a de ser suficiente, esto es, #a
de dar razn plena del proceso lgico y !ur+dico que #a determinado la decisin. :or e!emplo,
no bastar+a !ubilar a un funcionario inocando simplemente una razn de incapacidad f+sica2
#abr que concretar qu( incapacidad f+sica en particular y cmo se #a alorado y en qu(
sentido la misma !ustifica legalmente la resolucin
.23
. :ara %romi, la falta de motiacin
implica, no solo icio de forma, sino tambi(n, y principalmente, icio de arbitrariedad
GLT
que
puede afectar la alidez del acto
GLS
.
%ice el E>E1/E:
Brt. .88.0 %otiacin.0 .. 1a motiacin de los actos que pongan fin a los procedimientos se
realizar# de conformidad con lo que dispone la (onstitucin y la ley y la normatia aplicable.
1a falta de motiacin entendida =sta como la enunciacin de las normas y de los "ec"os
particulares, as$ como la relacin co"erente entre =stas y aquellos produce la nulidad
absoluta del acto administratio o resolucin. El acto deber# ajustarse a lo dispuesto en el
!eglamento para el (ontrol de la 3iscrecionalidad de los Bctos de la Bdministracin 9)blica.
921
GORDLLO. Ob. cit. T. J. S9=:6T. ,. X<:. concordante con DROM. Ob. cit. S;@@IT. ,. J66 y ESCOLA. 'b. cit.
S9=:9T. ,. >=Y mientras $ue BELSA. Ob cit. T. ;. ,,. ::<=@1 y CANAS. Ob. cit. 5. ##. 96:<96= distinguen los casos
en $ue no sera necesaria la moti2acin. +in embargo1 esta es,eculacin se su,era en ese ,as con lo dis,uesto
,or el Decreto<(ey 9=.>I=1 como lo reconoce DEZ. Ob. cit. T. ##. ,. ;W@1 en el sentido $ue todos los actos
administrati2os ser?n moti2ados.
922
DEZ. 'b. cit. T. . p. 260.
923
GARCA DE ENTERRA Y FERNNDEZ. 'b. cit. (2004). T. . p. 524.
924
DROM. 'b. cit. (2004). p. 377.
925
DEZ. 'b. cit. T. . p. 259.
Brt. CF.0 +icios que impiden la conalidacin del acto.0 No son susceptibles de conalidacin
alguna y en consecuencia se considerar#n como nulos de pleno derec"o-
;<
>ampoco son susceptibles de conalidacin aquellos ;< actos que no se encuentren
debidamente motiados.
La +)'e8a 5 el &alo) +)o8ato)o de doc'6entos.- El alor probatorio de los documentos
no es propiamente un tema de procedimientos administratios, en cuanto los principios en que
se basa no proienen de la doctrina administratia espec+ficamente, sino que son parte de la
doctrina ciil y procesal ciil. Son reglas ms o menos obias, que por tanto no #an requerido
un desenolimiento especial en el derec#o procesal administratio o en el procedimiento
administratio. 5on este enfoque coincide la !urisprudencia administratia ecuatoriana, que #a
afirmado que a falta de disposiciones e7presas para un procedimiento administratio #ay que
recurrir a las normas del derec#o com"n, en este caso, el cdigo ad!etio ciil con mayor razn
si sus disposiciones son aplicables a todos los !uicios o instancias
GLJ
.
:ero antes que el derec#o ciil mismo, el precepto constitucional es el antecedente ms
importante del procedimiento administratio en general y de la prueba en particular. En
concordancia con la regla que se iene de citar sobre la aplicabilidad de la normatia del
derec#o com"n al procedimiento administratia. :ara el efecto, afirma que la claridad del
precepto no de!a la menor duda: ;cualquier diligencia !udicial, preprocesal, o administratia&
que no cumpla con este precepto carecer de eficacia probatoria. Es aplicable por lo mismo no
solo a las diligencias !udiciales y preprocesales, sino tambi(n a las administratias, a las que
realice cualquier autoridad del Estado. 5omprende por ello a las diligencias que efect"en las
direcciones de recursos #umanos, en los casos mencionados en la consulta
GLI
.
En forma general, los mandatos de la de la Ley de 6odernizacin sobre la simplificacin de las
pruebas son parte de uno de los principios del procedimiento administratio que es el llamado
principio del informalismo a faor del administrado o sea la carencia de formas estrictas
GLN
,
seg"n el cual las frmulas sacramentales no deben imponerse, las constancias de autenticidad
926
TRBUNAL DE LO CONTENCOSO ADMNSTRATVO. Boletn 'ficial N 8. Quito, 1978. pp. 167-168.
927
Of. PGE 29864 del 7 de febrero de 1996.
928
DEZ. 'b. cit. T. V. p. 232.
no deben multiplicarse innecesariamente, los requisitos no deben ser imprescindibles para
cada actuacin
GLG
.
:ara entrar en la materia de la prueba conforme al procedimiento ciil, cabe recordar que
seg"n el 5digo de la materia cada parte est obligada a probar los #ec#os que alega, e7cepto
los que se presumen conforme a la Ley
GHR
. Seg"n la Ley de 6odernizacin, se admitirn
mientras no se demuestre lo contrario en el proceso administratio, la informacin declarada
proporcionada por el administrado en su solicitud o reclamacin, lo que equiale, en los
t(rminos del 5digo de :rocedimiento 5iil a establecer una presuncin que, conforme a las
reglas generales, admite prueba en contrario. En efecto, dice el 5digo 5iil: Se llama
presuncin la consecuencia que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas.
El mismo 5digo califica la presuncin de legal cuando los antecedentes o circunstancias
que dan motio a la presuncin son determinados por la ley. En consecuencia, la doctrina es
clara en afirmar que el #ec#o presumido no necesita prueba
GHF
. La e7cepcin de este principio
de la Ley de 6odernizacin es que solo se e7igirn las pruebas e7presamente se.aladas por la
ley. En los dems casos bastar con la afirmacin del interesado. ?ordillo afirma que en el
procedimiento administratio )...* la carga de la prueba recae enteramente y sin limitaciones
sobre la administracin
GHL
.
In3o)6ac!n s'6a)a.- El pargrafo La del art+culo FN que se comenta establece que no se
e7igirn informaciones sumarias para probar #ec#os que no #an sido controertidos, puesto
que se admitir, mientras no se demuestre en contrario en el proceso administratio, la
informacin declarada proporcionada por el administrado en su solicitud o reclamacin. Cal
como est redactada la frase introduce cierto elemento de confusin al referirse sucesiamente
a #ec#os controertidos y a prueba en contrario. En efecto, lo uno )controertido* es
diferente que lo otro )demostracin de lo contrario*. :ara que una materia sea controertida,
seg"n el %iccionario de la Lengua Espa.ola de la >eal 1cademia debe ser discutida e7tensa y
detenidamente y esto no implica forzosamente que lo controertido sea demostrado, porque en
su segunda acepcin, el %iccionario citado, define demostrar como :robar, siri(ndose de
cualquier g(nero de demostracin y demostracin, en su tercera y cuarta acepcin, como:
:rueba de una cosa, partiendo de erdades uniersales y eidentes y 5omprobacin, con
929
ESCOLA.'b. cit. (1981). p. 133.
930
CDGO DE PROCEDMENTO CVL. Art. 114, 1.
931
COUTURE, EDUARDO. Fundamentos del Derecho Procesal Ci2il. Depalma. Buenos Aires, 1966. p. 227.
932
GORDLLO. 'b. cit. (1988). T. 4.1. p. V-5.
#ec#os ciertos o e7perimentos repetidos, de un principio o de una teor+a. 5abe concluir este
punto afirmando que no basta la simple duda e7presada por el funcionario p"blico respectio
para que se considere que e7iste controersia y consecuentemente sea necesario que el
peticionario deba probar sus afirmaciones, sino que en efecto el funcionario debe establecer
con determinada certeza que la afirmacin que se #ace en la solicitud o reclamacin no es
eros+milmente erdadera, para que pueda e7igir pruebas al peticionario.
La informacin sumaria a que se refiere este art+culo FN `L es la misma descrita en el 5digo
5iil y en unos pocos art+culos del 5digo de :rocedimiento 5iil donde se alude a la
informacin sumaria o de nudo #ec#o, sin llegar a definirla. Loato la define como toda
especie de prueba que suele consistir en la presentacin de documentos o testigos, practicada
ante un !uez, sin #aberse suscitado competencia. Es frecuente en los actos de !urisdiccin
oluntaria )...* de acuerdo con la ley, este acto preparatorio puede practicarse slo en los casos
e7presamente determinados por la ley
GHH
.
En los procedimientos administratios la informacin sumaria solicitada con ms frecuencia es
la del estado ciil, descrita en el 1rt. IRS del 5digo de :rocedimiento 5iil que dispone: El
que tenga necesidad de probar su estado ciil para deducir alguna accin, lo #ar
acompa.ando las pruebas designadas en esta Seccin2 y a falta de ellas, !ustificar
sumariamente, por medio de informacin de testigos, que no es posible presentar tales
pruebas, y que realmente tiene el estado en que se funda su derec#o. Cambi(n dispone el
5digo de :rocedimiento 5iil, 1rt. IFF: La falta de los referidos documentos podr suplirse,
en caso necesario, por otros documentos aut(nticos, constitutios del estado ciil de que se
trata, y, a falta de estas pruebas, por la notoria posicin de tal estado, salo lo dispuesto en los
art+culos siguientes.
Inst)'6entos +?8lcos.- El 1rt. LR de la Ley de 6odernizacin afirma que :or su carcter
de instrumentos p"blicos las partidas y actas referentes al nacimiento, estado ciil y defuncin
y sus copias certificadas prueban los #ec#os a que se refieren, con prescindencia de la fec#a en
que las mismas se #an otorgado. El 1rt. FIFJ del 5digo 5iil define el instrumento p"blico
como el autorizado con las solemnidades legales por el competente empleado. 'torgado ante
notario, e incorporado en un protocolo o registro p"blico, se llama escritura p"blica. Sobre los
instrumentos p"blicos trata el 5digo de :rocedimiento 5iil, principalmente de los 1rts. FJT
933
LOVATO, JUAN . Programa )naltico de Derecho Procesal Ci2il Ecuatoriano. Casa de la Cultura Ecuatoriana.
Quito, 1962. T. . pp. 203-204.
al FGR. En todo caso, es clara la ley ad!etia en el sentido que se considera parte esencial del
instrumento el lugar y la fec#a del otorgamiento )1rt. FJG, Ta*, sin ms calificacin, ale
decir, independientemente de cul sea esa fec#a. La ley #ace saledad sobre el instrumento que
en su parte esencial, se #alla roto, ra+do, abreiado, con borrones o testaduras que no se
#ubieren salado )1rt. FJN 5:5* y tambi(n, se considera falso el instrumento en caso de que
se #ubiere anticipado o postergado la fec#a del otorgamiento )1rt. FIN 5:5*.
Doc'6entos oto)4ados en el eMt)an9e)o.- Sobre los documentos otorgados en el
e7tran!ero )1rt. LH de la Ley de 6odernizacin* dice el 5digo de :rocedimiento 5iil: Los
instrumentos p"blicos otorgados en Estado e7tran!ero, si estuieren autenticados, #arn en el
Ecuador tanta fe como en el Estado en que se #ubieren otorgado )1rt. FNN 5:5*. Seg"n
Loato, la autenticacin se #ace mediante la certificacin y la legalizacin. La certificacin es
acto del agente diplomtico o consular del Ecuador residente en la nacin en que se otorg el
instrumento, que se reduce a informar que el notario o empleado que autoriz el instrumento,
es realmente tal notario o empleado, y que en todos sus actos #ace uso de la firma y r"brica que
#a usado en el instrumento
GHT
.
La autenticacin o legalizacin de los instrumentos otorgados en pa+s e7tran!ero, podr
tambi(n arreglarse a las leyes o prcticas del Estado en que se #iciere. Las diligencias !udiciales
e!ecutadas fuera del >ep"blica, en conformidad a las leyes o prcticas del pa+s respectio,
aldrn en el Ecuador )1rt. FGR, 5:5*. El 1rt. FGR 5:5 dispone que se autentican o legalizan
los instrumentos otorgados en territorio e7tran!ero, con la certificacin del agente diplomtico
o consular del Ecuador residente en el Estado en que se otorg el instrumento. Este art+culo
claramente dispone la legalizacin del certificado por parte del 6inisterio de >elaciones
E7teriores del pa+s respectio, solamente cuando se trate de certificaciones de gobiernos
amigos a falta de agentes diplomticos o consulares ecuatorianos. :ero no determina este
mismo requerimiento de la legalizacin para cuando los agentes diplomticos o consulares
ecuatorianos e7tienden el certificado. 1 pesar de que el te7to de este art+culo del 5digo de
:rocedimiento 5iil es e7actamente igual al del 1rt. LFF de la codificacin anterior del 5digo,
sobre el mismo comenta Loato que en el primer supuesto [de la e7tensin del certificado
por agente ecuatoriano[ certifica el agente diplomtico o consular de Ecuador y legaliza el
6inistro de >elaciones E7teriores de Ecuador
GHS
2 no estando esto "ltimo [legalizacin del
6inistro de >elaciones E7teriores[ determinado por la ley, lo que en todo caso se puede
934
#bdem. T. V. p. 388.
935
#bdem.
considerar una prctica, sin base legal alguna. El Qndice de :uig Bilazar cita una sentencia de
la 5orte Superior de ?uayaquil que dice: -o es necesaria la legalizacin de la firma de los
5nsules ecuatorianos por el 6inisterio de >elaciones E7teriores para la autenticidad de los
documentos que estos funcionarios legalicen, por no estar ordenada en el 1rt. LFF del 5.:.5. Si
as+ lo dispuso un %ecreto E!ecutio, tal decreto no podr+a reformar el 5digo e7pedido por la
Legislatura, ni estaba dentro de la potestad reglamentaria agregar un requisito ms a las
solemnidades de la autenticacin
GHJ
. Ese requerimiento de la legalizacin del 6inistro de
>elaciones E7teriores del Ecuador que no se e7ig+a antes ni se requiere a#ora, est
definitiamente suprimido por el 1rt. LH de la Ley de 6odernizacin, con e7cepcin de los
certificados e7tendidos por los cnsules ad8#onorem, que s+ debern ser legalizados por el
6inistro de >elaciones E7teriores. 1dems, aunque no lo diga la Ley de 6odernizacin, resulta
aplicable la disposicin del 5:5 en el sentido que la certificacin e7tendida por un agente
diplomtico o consular de un pa+s amigo, en ausencia de un agente ecuatoriano, deber ser
legalizada por el 6inistro de >elaciones E7teriores de ese pa+s amigo.
En la actualidad se encuentra igente la 5onencin ,nternacional que reconoce la alidez
inmediata de la apostilla, sin ms trmite.
T)ad'ccones.- El 1rt. LT de la Ley de 6odernizacin precept"a la alidez de las
traducciones que llama e7tra!udiciales, siempre que se autentiquen las firmas. :ara esto
e7isten tres alternatias: pueden autenticar la firma del int(rprete un notario ecuatoriano o un
notario e7tran!ero. 5uando el notario es e7tran!ero, deber a su ez autenticar la actuacin de
ese notario el 5nsul del Ecuador. Cambi(n cabe que el Euez de lo 5iil #aga el reconocimiento
de la firma del traductor. Sobre esto dispone el 5digo de :rocedimiento 5iil:
Brt. .CO.0 El reconocimiento de los documentos priados debe "acerse e&presando que la
firma y r)brica son del que lo reconoce, sin que sea necesario que se declare ser erdadera la
obligacin, o cierto el contenido del documento.
Se distingue de la traduccin !udicial porque en (sta act"a un int(rprete nombrado por el !uez
o por el notario )1rt. LJT 5:5*. El int(rprete nombrado por el !uez debe entre otras cosas,
aceptar el nombramiento y !urar que lo desempe.ar fiel y legalmente )1rt. LSJ 5:5*. :or otra
parte, en la denominada traduccin e7tra!udicial ante un notario ecuatoriano o e7tran!ero no
se requiere que el int(rprete sea nombrado por el notario.
936
PUG VLAZAR, CARLOS. 8ndice de Procedimiento Ci2il Ecuatoriano. Universidad de Guayaquil. Guayaquil,
1967. T. . p. 234.
La "ltima parte del 1rt. LT de la Ley de 6odernizacin dispone el trmite de la sancin en el
eento que se comprobare la falsedad de la traduccin. Seg"n el %iccionario de la Lengua
Espa.ola de la >eal 1cademia, falsedad es: /alta de erdad o de autenticidad2 y en su
acepcin de derec#o: 5ualquiera de las mutaciones u ocultaciones de la erdad, sea de las
castigadas con delito, sea de las que causan nulidad de los actos, seg"n la ley ciil. ]5mo se
prueba la falsedad^ La norma ad!etia define: La nulidad o falsedad manifiesta de un
instrumento lo inalida, sin necesidad de prueba. La falsedad de la traduccin es una materia
diferente que la falsedad del documento. El 5digo de :rocedimiento 5iil establece que es
instrumento falso el que contiene alguna suposicin fraudulenta en per!uicio de tercero, por
#aberse contra#ec#o la escritura o la suscripcin de alguno de los que se supone que la
otorgaron, o de los testigos o del notario2 por #aberse suprimido, alterado o a.adido algunas
clusulas o palabras en el cuerpo del instrumento, despu(s de otorgado2 y en caso de que se
#ubiere anticipado o postergado la fec#a del otorgamiento.
-inguno de estos casos es el que trata este 1rt. LT de la Ley de 6odernizacin, sino aqu(l
definido en el 1rt. HST del 5digo :enal al que se remite el 1rt. LT de la Ley de 6odernizacin.
El 5digo :enal se refiere al falso testimonio punible que ocurre cuando se falta a sabiendas
a la erdad. 1s+, una traduccin mal #ec#a o #ec#a defectuosamente por razones tales como la
impericia, por e!emplo, no est comprendida en esta tipificacin. Entonces, no bastar+a
comprobar el error de la traduccin sino tambi(n que se lo cometi de mala fe, todo lo cual
deber+a ser decidido por el !uez, por lo que es inapropiada la redaccin del 1rt. LT de la Ley de
6odernizacin que se comenta cuando dice que en el eento de que se comprobare la falsedad
de la traduccin, la autoridad administratia remitir los antecedentes al 6inistro /iscal del
respectio %istrito para que e7cite el en!uiciamiento penal. En efecto, la "nica forma de
comprobar la falsedad ser precisamente a tra(s del !uicio respectio, si bien para ?ordillo
no solo e7iste una estrec#+sima relacin entre la apreciacin de la prueba en sede !udicial y en
sede administratia sino que, #oy en d+a, puede #ablarse de una necesaria identidad entre
ambas
GHI
. ]Se podr+a de esto inferir que es procedente que la autoridad administratia declare
la falsedad de un instrumento para remitirlo al !uez penal^ Si esto fuere as+, por supuesto que el
!uez penal podr sentenciar en sentido contrario, por e!emplo declarando la alidez del
documento.
937
GORDLLO. 'b. cit. (1988). T. 4.1. p. V-28.
Co+as 5 3otoco+as.- Barias de las disposiciones de este 5ap. ,,, de la Ley de 6odernizacin
se remiten procedimientos constantes en leyes igentes. Se #ace referencia e7presa a la Ley
-otarial, para la superiencia de una persona )1rt. FG de la Ley de 6odernizacin* y
certificacin de fotocopias de documentos originales )1rt. LS de la Ley de 6odernizacin*. En
el caso de los documentos otorgados en el e7tran!ero )1rt. LH de la Ley de 6odernizacin* y las
traducciones, podr+a la Ley de 6odernizacin #aberse remitido a lo proisto en el 5digo de
:rocedimiento 5iil.
El 1rt. LS de la Ley de 6odernizacin incurre en reiteracin al declarar la admisibilidad de los
documentos certificados por notario, porque ellos eran de todas maneras lidos antes de esta
declaratoria. $ay que aceptar, por otra parte, que la alidez que ellos ten+an no fue un bice
para que los rec#azaran algunos funcionarios p"blicos. Esta necesidad de reiterar por ley la
alidez de normas legales pre8e7istentes es comprensible en principio en ista de la prctica
administratia, pero por otra parte refuerza esa prctica, puesto que es cada ez ms com"n
que se e7i!a una ley que determine espec+ficamente un tema, sin aceptar una norma e7istente
que disponga sobre el tema en forma general, que es lo que procede !ur+dicamente.
En este punto espec+fico, lo dispuesto podr+a complicar algo determinados trmites
administratios antes que simplificarlos, porque e7isten muc#os trmites en los cuales una
simple fotocopia #a sido suficiente. 1 base del 1rt. LS de la Ley de 6odernizacin que se
comenta, forzosamente todas las copias debern ser certificadas, siendo inadmisibles las
simples fotocopias.
El E>E1/E dispone:
Brt. ....0 !egistros.0
;<
O. ;< El ciudadano tambi=n podr# presentar una copia del original certificada por un
Notario, de conformidad con lo dispuesto en la 1ey Notarial o, de ser el caso, por el rgano de
la administracin que lo e&pidi.
Decla)ac!n e n3o)6ac!n 9')ada.- El 1rt. LJ de la Ley de 6odernizacin trata sobre los
%ocumentos personales. La regla es que los documentos se deben renoar o can!ear contra
entrega del documento anteriormente igente sin ms trmite o prueba. 5uando el documento
anterior no est disponible por p(rdida, deterioro o destruccin, se requiere la declaracin o
informacin !urada del interesado o su representante.
5abe #acer dos distinciones. :rimera, si bien se equiparan para todos sus efectos la p(rdida o
destruccin de documentos, un caso distinto es el del deterioro, salo que este deterioro sea de
tal naturaleza que se debe considerar como equialente a una destruccin. :ero cuando se
#abla de deterioro, el procedimiento deber+a ser el mismo que el de la entrega del documento
anteriormente igente, sin ms trmite o prueba, a diferencia de lo que determina el 1rt. LJ de
la Ley de 6odernizacin. En este art+culo se enuncia la declaracin o informacin !urada
como equialentes, lo que ser+a procedente si se refiere a la declaracin !urada y a la
informacin !urada, pero entonces no se entender+a bien por qu( se #ace esta distincin, ni
cul ser+a la diferencia entre una y otra. :or otra parte, ms apropiada es la interpretacin de
que se trata de declaracin y de informacin !urada como situaciones diferentes. En este
caso, seg"n las normas generales enunciadas en diferentes art+culos de este cap+tulo, deber+a
ser la ley y no el funcionario p"blico quien determine cundo se debe solicitar una
declaracin y cundo una informacin !urada. 1s+, la regla general es que para que se e7i!a
la informacin !urada (sta debe ser e7presamente determinada en alguna ley. En los dems
casos deber bastar la declaracin.
El !uramento, seg"n el 1rt. LHR del 5digo de :rocedimiento 5iil es la promesa de decir la
erdad. El 5digo de :rocedimiento 5iil se refiere solamente al !uramento ante el !uez, que se
describe en el 1rt. LHT, que dice: toda declaracin debe recibirse despu(s de e7plicar al testigo
el significado del #ec#o de !urar y la responsabilidad penal para los casos de falso testimonio o
de per!urio.
:ero se puede concluir que tambi(n cabe !uramento ante la autoridad p"blica, por lo tipificado
en el 1rt. HST del 5digo :enal que define el per!urio como el declarar, confesar, o informar
ante la autoridad p"blica, sea el informante persona particular o autoridad, se falta a sabiendas
a la erdad )...* con !uramento, mientras que el falso testimonio es cuando se falta a la
erdad sin !uramento. :ara el efecto, resulta claro que el !uramento, realizado en forma
personal y erbal, deber formalizarse por escrito para que resulte aplicable lo dispuesto en el
5digo :enal, aunque se trate de un acta leantada para el efecto por la autoridad en base de
una declaracin erbal del interesado y firmada por (ste.
El de)ec(o de +etc!n.- El 1rt. LN de la Ley de 6odernizacin alude al derec#o de peticin
garantizado por la 5onstitucin, de conformidad con el 1rt. LFH del 5digo :enal. 1l respecto
trata de los derec#os de las personas: El derec"o a dirigir quejas y peticiones a las
autoridades, pero en ning)n caso a nombre del pueblo? y a recibir la atencin o respuestas
pertinentes y en el plazo adecuado.
Los ocablos que!as y peticiones se refieren naturalmente a procedimientos administratios
y no a procedimientos !udiciales, donde lo procedente son las acciones, gen(ricamente y
recursos y denuncias en su caso.
Bale concluir reiterando que esta llamada accin popular, con antecedentes en el %erec#o
>omano no resulta propiamente una que!a o peticin presentada a nombre del pueblo, como
lo documenta abundantemente Sarmiento
GHN
. Esta pro#ibicin constitucional tampoco debe
interpretarse como afectando las peticiones de grupos o clases de la poblacin afectadas [las
class action de los Estados 3nidos, sobre legitimacin procesal en las causas, lo que se aplica
a cuestiones !udiciales.
/inalmente, como se iene de obserar, la pro#ibicin de presentar que!as o peticiones
administratias en nombre del pueblo, en nada impide el e!ercicio de la legitimacin procesal
de las personas para iniciar acciones !udiciales en defensa del medio ambiente que puede
presentar cualquier persona natural o !ur+dica, o grupo #umano, podr e!ercer las acciones
preistas en la ley para la proteccin del medio ambiente.
El 1rt. LN de la Ley de 6odernizacin a.ade los t(rminos de reclamo, solicitud o pedido a los
de que!as y peticiones constantes en el 1rt. LH, FS de la 5onstitucin. En general, estos
ocablos no tienen una definicin especial en el derec#o positio ecuatoriano, por lo que su
significado es, conforme las reglas generales, su sentido natural y obio, es decir el contenido
en el diccionario de la lengua espa.ola.
Los pargrafos Fa y La del 1rt. LN de la Ley de 6odernizacin aluden a la suspensin del
trmite y a la falta de resolucin: F. En ning"n rgano administratio se suspender la
tramitacin ni se negar la e7pedicin de una decisin2 y L. Suspendiere un procedimiento
administratio o no e7pidiere una resolucin dentro de los t(rminos preistos. En el segundo
pargrafo de este art+culo tambi(n se tipifica la no aceptacin de un petitorio.
938
SARMENTO, GERMN. (as )cciones Po,ulares en el Derecho Pri2ado Colombiano. Banco de la Repblica.
Bogot, 1988. El Art. 1005 del Cdigo Civil colombiano tiene idntica redaccin que el Art. 990 del Cdigo Ci2il
ecuatoriano.
La no aceptacin de un petitorio podr+a darse por no ser el funcionario que lo recibe el
competente para su tramitacin. En estos casos, el sentido com"n determina que se reciba
obligatoriamente la peticin y se remita en forma inmediata al funcionario competente, si se
trata de la misma institucin, o que se instruya al peticionario sobre dnde debe presentar la
solicitud si se trata de una institucin diferente. :or tanto, aunque el funcionario sea
incompetente para resoler el asunto sometido a su consideracin, estar su!eto a las sanciones
correspondientes en caso de no ree7pedir el petitorio al rgano competente, lo que para mayor
abundamiento se deber+a incluir en el >eglamento de la Ley de 6odernizacin.
El E>E1/E resuele de otra manera esta situacin:
Brt. DP.0 ,ncompetencia.0 Erente a las peticiones o reclamaciones de los administrados,
cuando un rgano administratio se estime, fuera de toda duda razonable, incompetente
para el conocimiento y resolucin de ese asunto, se dispondr# el arc"io correspondiente,
debiendo notificar del particular al peticionario, sin perjuicio de que los interesados recurran
o la reen$en al rgano que consideren competente. No operar# el silencio administratio si
el funcionario a quien a dirigido el escrito correspondiente es incompetente para resoler el
asunto.
:ara los efectos prcticos resulta lo mismo la suspensin de un trmite que su no resolucin.
0asta que transcurran los quince d+as se.alados en este art+culo, salo que la norma legal #aya
establecido un t(rmino o plazo diferente. En todo caso, la suspensin se debe atribuir siempre
a la 1dministracin, puesto que es muy dif+cil que la paralizacin de un procedimiento pueda
ser debida a actos del particular ya que, usualmente, su continuacin no depende de la
oluntad de (ste
GHG
, como consecuencia del principio del procedimiento administratio
denominado de la impulsin de oficio. En conclusin, afirma ?ordillo, el particular puede
en cierto modo actiar el procedimiento, pidiendo que la administracin lo impulse2 pero no
puede por lo general impulsarlo (l mismo, ni tampoco puede paralizarlo por su inaccin.
La nuea normatia italiana de procedimiento administratio ordena la determinacin de los
casos en que la solicitud de otorgamiento de una autorizacin, licencia, #abilitacin, permiso u
otro acto consensual relacionado con el desarrollo de una actiidad priada, se considera
aprobada siempre que no se comunique al interesado el acto denegatorio dentro del t(rmino
939
GORDLLO. 'b. cit. (1986). T. 2. XV-16, citando a GONZLEZ PREZ.
fi!ado seg"n categor+as de actos, en relacin con la comple!idad del procedimiento
respectio
GTR
.
Cambi(n se podr+a considerar una suspensin in!ustificada del rgano receptor de la solicitud,
que preio a su pronunciamiento #aga pedido de documentacin o informacin adicional no
contemplada e7presamente en la ley, conforme las reglas del 5ap. ,,, de la Ley de
6odernizacin. En cambio, si la documentacin determinada e7presamente en la ley no se
entrega con la solicitud, el >eglamento de la Ley de 6odernizacin podr+a adecuadamente
se.alar como inicio del trmite el d+a en que los documentos fi!ados por la ley sean
presentados. En tal caso, tambi(n corresponde al rgano competente se.alar e7presamente la
documentacin pendiente, sin que sea aceptable que se #agan sucesios pedidos de
documentos adicionales, lo que se deber #acer de una sola ez, dentro un t(rmino perentorio,
lo que tambi(n se deber+a fi!ar en el >eglamento de la Ley de 6odernizacin.
Los actos de no aceptacin del petitorio, suspensin del procedimiento o de no emitir la
resolucin en quince d+as se configuran como contrarios al derec#o de peticin garantizado en
la 5onstitucin, tipificados en el 1rt. LFH del 5digo :enal como acto arbitrario y atentatorio
contra las libertades y derec#os garantizados por la 5onstitucin, ordenado o e!ecutado por un
empleado u oficial p"blico )...* ser reprimido con prisin de tres a seis meses.
El E>E1/E #a establecido un plazo diferente para el silencio administratio positio, lo que #a
sido interpretado de diferentes maneras por las autoridades !udiciales:
Brt. 8/G.0 9lazo.0 En los procedimientos de los rganos y entidades sometidos al presente
estatuto de la Euncin Ejecutia el plazo m#&imo para resoler cada uno de dic"os
procedimientos ser# el de dos meses contados a partir de la recepcin de la peticin o
reclamo como m#&imo, salo que una ley especialmente establezca un plazo diferente para la
resolucin de un procedimiento por parte de los citados rganos y entidades.
En caso de una peticin del interesado que no "aya sido resuelta en el plazo indicado se
presumir# aceptada dejando a salo las acciones que tenga derec"o a interponer.
1os procedimientos administratios de las dem#s funciones del Estado, de las entidades y
rganos del !=gimen 'eccional Butnomo y en general de aquellos que no conforman la
940
LEY 241. Art. 20.
Euncin Ejecutia se regir#n en cuanto al plazo para la resolucin de procedimientos por las
disposiciones legales o reglamentarias pertinentes.
El a4ota6ento de la &,a ad6nst)at&a.- El 1rt. HN `L de la Ley de 6odernizacin
dispone que no se e7i!a como requisito preio para iniciar cualquier accin contra el Estado y
dems entidades del sector p"blico el agotamiento o reclamo en la +a administratia. 5on
esto se derogaron unas pocas disposiciones legales igentes sobre el requisito del agotamiento
de la +a administratia, especialmente la Ley de la Eurisdiccin 5ontencioso 1dministratia
)LE51*.
El de)ec(o de =&sta> de los doc'6entos ad6nst)at&os 5 9'dcales.- El 1rt. HL de
la Ley de 6odernizacin trata sobre el derec#o de acceso a los documentos p"blicos. Se
destacan tres aspectos doctrinales en este tema: F. La llamada ista de los documentos2 L. El
llamado derec#o a la informacin2 y, H. La legitimacin para solicitar los documentos.
La ista de los documentos se relaciona con el derec#o de reisar los e7pedientes en los
procedimientos administratios, mientras que el derec#o de la informacin, donde e7iste,
permite solicitar cualquier tipo de documento que mane!en las instituciones estatales y su
procedimiento se somete a lo establecido en la Ley 'rgnica de Cransparencia y 1cceso a la
,nformacin. En el art+culo que se comenta, la referencia a situaciones !ur+dicamente
protegidas, permite especular que la norma se aplique solamente en los procedimientos
administratios, o por lo menos en los casos donde alg"n derec#o sub!etio podr+a ser
ulnerado. :ero superficialmente no se e otro caso donde tales derec#os podr+an ser
ulnerados que precisamente en un procedimiento o proceso administratio.
La ista de las actuaciones administratias se considera como importante elemento de la
garant+a de la defensa o del debido proceso. En otra parte se #a establecido que los principios
del procedimiento administratio son: legalidad ob!etia, oficialidad, informalismo a faor del
administrado, contradiccin y debido proceso )garant+a de la defensa*. Esta garant+a
comprende el derec#o de ser o+do, lo que a su ez presupone la publicidad del procedimiento, o
sea el leal conocimiento de las actuaciones administratias, al decir de ?ordillo
GTF
. Seg"n
Escola, la ista debe comprender la e7#ibicin al interesado de todas las actuaciones cumplidas
y e7istentes, inculada con la cuestin en debate, sus agregados y ane7os, y las dems
constancias que #ubiere
GTL
.
941
GORDLLO. 'b. cit. (1986). T. 2. p. XV, 41.
942
ESCOLA. 'b. cit. (1981). p. 206.
-o obstante, seg"n la norma general, la garant+a de ista ya se encuentra establecida en la
norma ad!etia com"n, el 5digo de :rocedimiento 5iil, como parte del principio procesal de
la publicidad
GTH
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