DERECHO

FAMILIAR
PERUANO
Tomo i

Hctor Cornejo Chvez

DERECHO FAMILIAR PERUANO

Hctor Cornejo Chvez
Tomo I : Sociedad Conyugal
Librera Studium Ediciones Lima, 1992

INDICE TEMATICO

01. NOCIONES PRELIMINARES

02. La Familia y su Normacin Jurdica (1)
03. El Matrimonio y las Uniones de Hecho
04. Principios Bsicos del Ordenamiento de la Familia
05. EVOLUCION HISTORICA DE LOS CONCEPTOS DEL PARENTESCO
EN GENERAL
06. LOS ESPONSALES
07. Teora de los Impedimentos
08. Celebracin del Matrimonio
09. Prueba del Matrimonio
10. LA INVALIDEZ DEL MATRIMONIO EN LA LEY PERUANA
11. EFECTOS DEL MATRIMONIO INVALIDADO
12. OBLIGACIONES COMUNES DE LOS PADRES CON LOS HIJOS
13. Causales de separacin de cuerpos
14. EFECTOS DE LA SEPARACION
15. Causales de divorcio en la ley peruana
16. La Indisolubilidad del Matrimonio

DERECHO FAMILIAR PERUANO

Hctor Cornejo Chvez
Tomo I : Sociedad Conyugal

Librera Studium Ediciones, Lima, 1992

NOCIONES PRELIMINARES
La Familia y su Normacin Jurdica
I. GENERALIDADES
l. Etimologa. 2. Concepto sociolgico y jurdico. 3. Extensin y organizacin de
la familia.

II. IMPORTANCIA DE LA FAMILIA

4. Consideraciones que la sustentan.

III. EL DERECHO DE FAMILIA

5. Normas que gobiernan las relaciones familiares. 6. Estatuto jurdico de la
familia. 7. Derecho familiar expreso y referido. 8. Caracteres del Derecho de
Familia. 9. Naturaleza del Derecho familiar y sistemtica de regulacin legal.
10.Codificacin del Derecho de Familia. 11. El Derecho de Familia como
parte integrante del Derecho privado, del Derecho pblico o del Derecho social.
12. El Derecho de Familia como materia de codificacin independiente dentro del
rea del Derecho privado.

IV. EL DERECHO DE FAMILIA EN EL PERU

13. Las pocas preincaica e incaica. 14. El Derecho familiar en la Colonia. 15. La
Repblica. El Cdigo Civil de 1984.

l. GENERALIDADES
1. Etimologa. La significacin etimolgica de la palabra familia es dudosa. Para
algunos, se deriva de la latina fames, hambre, y alude al hecho de que es en el
seno del grupo domstico donde el hombre satisface sus necesidades primarias
(Taparelli). Para otros (como De Morante), deriva de la voz famulus, siervo, y
hace referencia al hecho de que la familia romana inclua a gentes de condicin
servil -esclavos, clientes- o a que los miembros de ella estaban servil mente
sometidos a la autoridad del pater.

2. Concepto sociolgico y jurdico. En todo caso, la significacin puramente

etimolgica del trmino familia no basta para configurar precisamente su
concepto. Este debe ser buscado ms bien en la esencia sociolgica o jurdica del
fenmeno; dentro de este terreno es posible distinguir diversas acepciones del
concepto que nos interesa:
Sociolgicamente, la familia ha sido considerada como "una convivencia querida
por la naturaleza para los actos de la vida cotidiana" (Aristteles), definicin que,
no obstante los trminos aparentemente vagos en que est concebida, puede ser
admitida como correcta.
Jurdicamente, la idea de familia puede ser concebida en diferentes sentidos, cada
uno de los cuales tiene una importancia mayor o menor dentro del Derecho:
En sentido amplio, la familia es "el conjunto de personas unidas por los vnculos
del matrimonio, el parentesco o la afinidad". Esta concepcin, a la que se parece
adherir Enneccerus (1), tiene una importancia relativamente reducida en el
derecho familiar, pues no es a un crculo tan vasto de parientes y afines que hace

alusin la mayor parte de las normas doctrinarias y legales, a menos que se le

ponga, como en efecto hace el Derecho, lmites restringidos en la lnea colateral;
y porque, desde otro ngulo, ignora la situacin de los convivientes no casados.
En sentido restringido, la familia puede ser entendida como:
a) El conjunto de personas unidas por el matrimonio o la filiacin &marido
y mujer, padres e hijos generalmente slo los menores o incapaces( )). Por
extensin, se puede incluir en este concepto el caso de los concubinos y sus hijos
menores o incapaces. Esta es la llamada familia nuclear, la cual puede restringirse
an ms cuando los hijos conviven con uno solo de los padres.
b) La familia extendida, integrada por la anterior y uno o ms parientes; y
c) La familia compuesta, que es la nuclear o la extendida ms una o ms personas
que no tiene parentesco con el jefe de la familia(3).
Para fines censales, se suele tener en cuenta la circunstancia de que todos los
miembros de la familia vivan bajo el mismo techo y compartan las
comidas principales. Desde esta perspectiva, el Censo Nacional de 1981 lleg a la
conclusin de que el tipo de familia ms importante en el Per, sobre todo en las
reas rurales, es la familia nuclear, en tanto que en las reas urbanas las familias
extendidas y compuestas representan el 40% del total de hogares (que en el
campo slo constituyen el 33%).
Desde el punto de vista jurdico-civil, la familia nuclear es aludida, aunque sin
esta denominacin, en casi todas las disposiciones del Derecho positivo nacional.
En cuanto a la extendida, slo la entiende, tambin sin apellidarla as, para fines
alimentaros y hereditarios, y sin la exigencia de que haya vida en comn. En
cuanto a la familia compuesta, no la toma en cuenta.
3. Extensin y organizacin de la familia. La amplitud del grupo familiar,
desde el punto de vista jurdico, no ha sido siempre la misma. Su evolucin
histrica denota una tendencia simplificadora que permite asegurar a Enneccerus
que "la historia jurdica de la familia es la historia de su descomposicin en
grupos ms pequeos."

As, en el Derecho Romano originario puede sealarse dos esferas familiares: una
amplia, la gens, comunidad familiar que aparte de su significacin en el orden
religioso adquiere importancia en el Derecho Poltico y Civil (sucesiones, tutela);
y una reducida, la comunidad domstica, con un pater familias investido de
poderes (potestas dominorum, patria potestas, manus,mancipium) sobre las
personas a l sometidas.
Posteriormente, en la poca de la repblica, se desvanece la constitucin
gentilicia de la familia, son reconocidos los vnculos cognaticios a expensas de la
familia agnaticia, se debilita la potestad domstica del pater y se opera con todo
ello el ajuste de la antigua extensin que tuvo la familia.
Por semejante manera, en el antiguo Derecho Germano puede distinguirse dos
crculos familiares: uno amplio, la Sippe, formada originariamente por los
agnados no sujetos a ajena potestad y cuyos vnculos se manifiestan en el servicio
de las armas, la colonizacin, el culto y el juramento; y otro estricto, la casa o
comunidad que abarca la mujer, los hijos, los siervos y hasta extraos acogidos a
ella y que se basa en la potestad del seor.
La evolucin posterior de la familia germana denota una tendencia anloga a la
que experiment la romana.
Este fenmeno, del que los casos anotados constituyen simples ejemplos, se
observa uniformemente en el curso de toda la evolucin jurdica de la familia: en
el derecho Cannico, tratndose por ejemplo de los impedimentos matrimoniales
y en las legislaciones modernas, sobre todo en materia sucesoral, los efectos del
parentesco han ido siendo reducidos a grados cada vez ms prximos y el crculo
familiar circunscrito a una ms ntima esfera de personas.
Naturalmente, el Derecho ha seguido en esto la ruta trazada por la propia realidad.
Nuevos sistemas y formas de vida, el fuerte individualismo de ciertos momentos
histricos y una mayor complicacin en el ritmo de la actividad humana han

debilitado considerablemente los vnculos que en la antigedad unan

estrechamente a parientes alejados que hoy ni siquiera se conocen; y en esta
circunstancia no tendra sentido que el Derecho se empeara en consagrar
vnculos que la realidad ignora y aun niega.
Pero no ha sido solamente en su extensin que ha variado la familia; ha
evolucionado tambin en su organizacin:
En el primitivo Derecho Romano, como ya se dijo, el ncleo domstico se
constitua bajo la omnmoda voluntad del pater, en torno al cual tejan su red los
lazos que vinculaban a los miembros de la agrupacin, pues aquel
investa simultneamente las calidades del jefe, juez y sacerdote. Posteriormente,
los abusos del pater y el debilitamiento del culto domstico trasmitieron a la ley
civil la funcin de regular la institucin familiar.
Con el advenimiento del Cristianismo, tuvo lugar una nueva mutacin que se
tradujo en la legislacin justinianea: se abroga la agnacin, que fundaba la familia
sobre el inters y le atribua funciones predominantemente polticas y
econmicas; y se reconoce plena validez a la familia cognaticia o natural, que se
funda en el matrimonio y en la sangre, que se afirma en el afecto y cuya funcin
es ms bien de orden tico.
En la Edad Media, con el feudalismo, la visin poltica localista y la importancia
conferida a la propiedad de la tierra -de la que emana un sentido de soberanamodifican la organizacin familiar con la institucin de la primogenitura, cuyas
bases son la desigualdad y la predominancia del sexo masculino.
A fines del siglo XVIII, bajo la influencia del espritu revolucionario, se suprimen
los privilegios entre los hijos y el matrimonio se convierte en un contrato civil.
No obstante, el Cdigo de Napolen, expresin de aquel espritu, persiste en
consagrar la preeminencia del marido y la correlativa subordinacin de la mujer.
Contemporneamente, prosigue el proceso restrictivo de la extensin del ncleo
familiar: los parientes consanguneos del tercer y cuarto grados carecen ya, en

algunas leyes, de vocacin hereditaria, y consiguientemente se limita su eventual

intervencin en organismos tales como el consejo de familia. De alguna manera,
la reduccin de la edad en que se alcanza la mayora limita tambin la extensin
del ncleo domstico. Las peculiaridades, no siempre saludables, de la vida
moderna debilitan los vnculos reales entre hermanos y aun entre ascendientes y
descendientes ms all de los padres e hijos.
En lo que concierne a la o.rganizacin y funcionamiento de la familia, varios
factores, sancionados o no por la ley, determinan mutaciones importantes. As, el
principio de la igualdad del varn y la mujer introduce cambios en materias tales
como la direccin del hogar y su representacin ante terceros, el rgimen
patrimonial del matrimonio o el ejercicio de la patria potestad. As tambin, desde
otro punto de vista, la aspiracin a la independencia econmica de la mujer
casada, la necesidad muchas veces de que ella contribuya al sostenimiento del
hogar, la denominada ruptura gene racional tpica de las pocas histricas de
cambio profundo y otros factores, no siempre positivos, cuestionan y tienden a
modificar la organizacin de la familia tal como se la concibi hasta avanzado ya
el presente siglo.

II. IMPORTANCIA DE LA FAMILIA

4. La importancia de la familia ha sido siempre proclamada como un axioma.
Para el ser humano individual, ella funciona, primariamente, como un mecanismo
de defensa frente a todas las agresiones; las biolgicas: el hambre, la sed, la
enfermedad; las fsicas: el fro, el calor, la intemperie; las del medio social: el
abuso de los ms fuertes; como el hbitat de amor que todo hombre necesita vital
mente; como escuela de formacin de huellas indelebles; como unidad de
consumo y a veces aun de produccin; en ocasiones como refugio final ante la

adversidad; y siempre como el hogar en que se comparte en amor y compaa

todas las peripecias de la vida diaria.
Para el hombre en su dimensin social, la familia es la primera sociedad -y quiz
la nica inevitable- a que surge todo ser; escuela primaria de socialidad; cdula de
la comunidad civil, reflejo y depositaria de su cultura.
La vida moderna ha afectado algunas de estas condiciones: la escuela, la calle, los
medios de comunicacin masivos -la escuela paralela, como la llaman algunoscomparten, y no siempre positivamente, la funcin educativa; el tipo de estructura
econmica destruye a la familia como unidad de produccin y reduce su
caracterstica de unidad de consumo; otros entes funcionan tambin como cdulas
de la sociedad civil. Pero la familia es la ms antigua de las instituciones sociales;
sigue siendo un complejo vivo, actuante y fundamental; y es posible que "en el
G6tterdamerung que la superciencia y la locura de los estadistas nos estn
preparando, el ltimo hombre pase sus ltimas horas buscando a su mujer ya sus
hijos" (4).
La Carta de los Derechos de la Familia -22 de octubre de 1983-, formulada por la
Santa Sede, subraya que la familia constituye, ms que una unidad jurdica, social
y econmica, una comunidad de amor y solidaridad insustituible para la
enseanza y retransmisin de los valores culturales, sociales, espirituales y
religiosos, esenciales para el desarrollo y bienestar de sus propios miembros y de
la sociedad; que es el lugar en donde se encuentran diferentes generaciones y
donde se ayudan mutuamente a crecer en sabidura humana y se armonizan los
derechos individuales con las dems exigencias de la vida social.
A su vez, aunque con determinadas connotaciones que no comparte el autor de
esta obra, el informe de recomendaciones de la Conferencia Internacional de
Poblacin realizada en Mxico, en 1984, al cumplirse diez aos de la efectuada en
Bucaresf, contiene apreciaciones interesantes: "El Plan de Accin Mundial de

Bucarest -dice- , reconoce a la familia como la unidad bsica de la sociedad y

recomienda a los gobiernos que se le d proteccin jurdica, adoptando medidas
para proteger los derechos de los cnyuges y de los hijos en casos de disolucin
del matrimonio..."; ..."Ia familia est experimentando cambios fundamentales, en
su estructura y funcin; sin embargo, sigue siendo el marco adecuado para la
compaa, el amor y el apoyo mutuo de los cnyuges, el principal factor
determinante de la supervivencia de los hijos nacidos en ella, el principal agente
de socializacin de las generaciones futuras y en muchas sociedades la nica
institucin de apoyo a los ancianos".

III. EL DERECHO DE FAMILIA

5. Interna y externamente, esto es, en la intimidad de su desenvolvimiento como
grupo dotado de vida propia, y en su interrelacin con otros organismos y poderes
sociales, la familia es unas veces escenario y otras actora de una actividad
mltiple y continua.
Ahora bien, las reglas que norman la existencia y desenvolvimiento de la familia
son mltiples y variadas en su origen, esencia y contenido, como variada es la
actividad que despliega el grupo domstico. Y as, el gobierno de ste es
compartido por la religin, la moral, la tradicin y el derecho, cada uno de los
cuales dicta preceptos que no siempre guardan, como sera deseable y til,
completa armona.
6. Si de este vasto y heterogneo conjunto de normas extraemos aquellas que la
Filosofa del Derecho caracteriza como jurdicas, habremos
configurado con ellas el estatuto llamado Derecho de Familia.
No compartimos, pues, la opinin de Valverde(5), segn la cual el referido
Derecho est integrado por todos los preceptos, emanados de la costumbre, la

creencia religiosa o la disposicin escrita de la ley, que norman la vida de la

familia es su recproca accin con la sociedad, si bien admitimos y subrayamos el
hecho de que las normas jurdicas se hallan o deben hallarse ntimamente
vinculadas a las de orden religioso, moral y tradicional que inciden y de algn
modo reflejan la realidad social que se trata de gobernar. Estas normas, es cierto,
pueden eventualmente asumir carcter jurdico; pero slo ocurre en el momento y
medida en que el Derecho las incorpora a sus mbitos expresa o tcitamente.
De lo expuesto se infiere que hay una moral y una tradicin familiares, as como
disposiciones religiosas de la misma ndole, que no se identifican con el estatuto
propiamente jurdico de la familia; pero sin que deba pensarse que existe
necesariamente antagonismo entre esos distintos campos ticos, y s ms bien que
ciertas normas pueden ser al mismo tiempo jurdicas, religiosas, morales y
tradicionales o reunir algunos de estos caracteres.
7. Derecho Familiar expreso y referido. Las normas no originariamente
jurdicas que el Derecho de Familia -por medio de la ley positiva y casi siempre
en forma global y no especfica- hace suyas, suelen ser aquellas que gobiernan la
vida ntima del grupo, las que se refieren a aquel cmulo de pequeos actos y
relaciones que constituyen la vida familiar cotidiana. Esta circunstancia ha sido
utilizada por un sector de la doctrina para distinguir un Derecho Externo, que
estara formado por las reglas especfica y concretamente contenidas en la ley
positiva (sobre esponsales, impedimentos, nulidad de matrimonio, divorcio, patria
potestad, tutela, etc.); y un Derecho Interno que sera aquel otro ordenamiento,
tambin jurdico -pues lo hace suyo el derecho cuando la ley escrita lo reconocepero que el legislador no establece especfica y detalladamente, sino que confa a
la autoridad domstica (reglas relativas al respeto, estimacin y tolerancia entre
los cnyuges y los padres o hijos, a la educacin de stos, etc.).
Este distingo nos parece fundado, porque es evidente que en ninguna otra rama o
parte del Derecho Privado es ms notable la existencia, junto a un cmulo de
relaciones clara y concretamente gobernadas por la ley escrita, de otro cmulo

tanto o ms extenso de relaciones que el legislador se ve precisado a confiar, en

globo y genricamente, a una autoridad domstica que queda erigida en juez y
legislador.
En cambio, no es correcto denominar Derecho Externo e Interno a las
disposiciones referentes respectivamente al primero y segundo de los aludidos
grupos de relaciones, pues si bien es verdad que casi todas las relaciones
asignadas a la autoridad domstica pertenecen a la vida ntima de la familia, por
lo que no habra inexactitud en llamar Interno al Derecho que las norma, no es
cierto que el llamado Derecho Externo gobierne nicamente las relaciones
exteriores del grupo domstico, pues caen en su esfera otras de carcter interno,
como ocurre en el caso de la patria potestad, la tutela, la curatela, los deberes y
derechos de los cnyuges, etc.
La precedente objecin se funda en que para nominar al Derecho se debe atender
a la naturaleza de las relaciones reguladas o a la forma en que son expresadas las
normas, ms que a la autoridad que las dicta, mxime cuando, como ocurre en
este caso, no hay propiamente dos autoridades -el Estado y los padres de familiade las que emane el Derecho, sino una

sola -el Estado-, que regula relaciones de la misma naturaleza, pero que unas
veces lo hace directa y expresamente, y otras refiriendo a la autoridad o
delegando en ella facultad de normar ciertas relaciones ntimas.
Creemos, en suma, que las denominaciones de Derecho Externo e Interno podran
ser ventajosamente sustituidas por las de Derecho Escrito o Expreso y Derecho
No escrito o Referido.
8. Caracteres del Derecho de Familia. Las relaciones entre el varn y la
mujer y entre los padres y los hijos se producen a raz de un dictado directo e
inmediato de la Naturaleza. De aqu que ninguna de las relaciones -industriales,
comerciales, del trabajo, etc.- que el Derecho regula, merezca con mejor ttulo
que las familiares el calificativo de "relaciones naturales", esto es dictadas y

gobernadas por la Naturaleza antes que por la ley. As explica por qu Domat
distingua dos clases de obligaciones: a) las que se forman por los lazos naturales
del matrimonio entre el marido y la mujer, y del nacimiento entre los padres y los
hijos; y b) todas las dems obligaciones.
De otro lado, la familia por su carcter de cdula de la sociedad, interesa
vivamente al Estado. Este no puede ver con indiferencia la manera como vive y
evoluciona el grupo domstico, desde que tal manera afecta su propia esencia y
fisonoma. La familia reviste as un evidente carcter de orden pblico.
Ocioso resulta, adems, recordar que, por ser la familia el medio primario en que
el ser humano empieza a vivir su vocacin social e inicia la tarea esencial de su
propia realizacin, interesa vital mente y antes que a nadie al propio individuo
que la integra.
De lo dicho se desprende que las relaciones familiares no pueden ser alteradas o
modificadas a voluntad, sino en la medida que lo consientan la Naturaleza y el
inters de la sociedad; y que este ltimo no puede por SLJ parte ser invocado,
sino a condicin de que no rebase el marco que la primera tiene fijado a la
familia, ni viole derechos fundamentales de la persona.
De acuerdo con tal enunciado, el legislador puede, en nombre del inters
colectivo, gobernar las relaciones familiares en el sentido que juzgue conveniente;
pero nicamente en tanto no atropelle aquellos derechos ni traspase los lmites
sealados por la naturaleza a tales relaciones. As, ningn inters social podra dar
asidero al legislador para prohibir la relacin sexual entre marido y mujer o para
desconocer o limitar el derecho de estos a la procreacin, porque la Naturaleza
coloca el contacto sexual y la generacin en la esencia del fenmeno familiar, y
porque fundar una familia constituye derecho fundamental de la persona.
Por semejante manera, la voluntad individual no puede funcionar en la esfera de
las relaciones domsticas sino en tanto no viole las normas naturales y no ataque
el inters social. En este sentido, un pacto entre marido y mujer para exterminar a

su prole o para educarla con el propsito de dedicarla al bandidaje, sera

inaceptable por antinatural en primer supuesto y antisocial en el segundo caso.
En conclusin:
a) El primer rasgo caracterstico del Derecho de Familia es que en l la voluntad
individual es menos autnoma que en las dems esferas del Derecho Civil, y que
la mayora de sus disposiciones son de orden pblico.
b) Otra caracterstica del Derecho Familiar es, como ya se dijo, su ntimo contacto
con otras normas ticas con las que suele confundirse y con las que siempre
comparte el gobierno de la familia. El hecho de que sta se al mismo tiempo
materia de normacin para la religin, la moral, la tradicin y el Derecho
Familiar, otorga a este ltimo matices que no se advierten en otras ramas del
Derecho Civil.
9. Naturaleza del Derecho Familiar y sistemtica de su regulacin
legal. La concurrencia de un legtimo inters privado -el de los propios
integrantes del grupo domstico- y de un inters social fundamental en la manera
como se organiza y funciona la familia, plantea dos cuestiones, de diferente
ndole y trascendencia pero conexas, que es forzoso analizar: la de determinar si
por razn de su naturaleza el Derecho Familiar se sita en el rea del Derecho
privado, en la del Derecho pblico, en una peculiar rea intermedia entre ambos o
en la de un nuevo Derecho social; y la de si, en funcin de esto o de otras
consideraciones, debe ser regulado dentro del Cdigo Civil o en un cdigo
independiente.
10. Desde los inicios de la obra de codificacin en Europa, la normacin
legal del fenmeno familiar fue materia del Cdigo Civil. As, sealadamente, fue
el Code Napolen, de 1804, al cual puede considerarse como el primero, si no
cronolgicamente -pues le precedieron el bvaro y el prusiano- s por su
importancia intrnseca y por la influencia que ejerci por un largo perodo en el
mundo entero.
Aquel criterio se mantuvo virtualmente indiscutido durante ms de un siglo, hasta
que en 1918 la Repblica Socialista Federativa Sovitica de Rusia se di su

primer cdigo -de Actas de Estado Civil, y de Derecho Matrimonial, Familiar y

de Tutela- que legisl sobre la materia en texto independiente del Cdigo Civil.

El ejemplo no fue seguido inmediatamente y se mantuvo por varias dcadas como

expresin solitaria de un nuevo criterio; pero despus de la I1 Guerra Mundial,
los pases de Europa Oriental que quedaron incluidos en la zona de influencia
sovitica, lo fueron adoptando. Por su parte, en tres pases americanos se han
dado cdigos de familia en el transcurso del ltimo decenio: Bolivia promulg el
primero por Decreto Ley NQ 10426, de 23 de agosto de 1972; Costa Rica aprob
el suyo por Ley NQ 5476, de 21 de diciembre de 1973 y comenz a aplicarlo el 7
de agosto de 1975; y Cuba puso en vigencia su propio cdigo el 14 de febrero de
1975 en virtud de la Ley NQ 1289.
En lo que concierne al Per, la normacin legal de la familia ha sido hasta hoy
materia de uno de los libros del Cdigo Civil: el Primero (secciones 311,411 Y
511) en el de 1852, y el Segundo en el de 1936. Lo haba sido ya en el Proyecto
Vidaurre. Lo fue igualmente en el Cdigo de la Confederacin.
Todos se inspiraron en la doctrina, entonces indiscutida, que afirmaba la
naturaleza esencialmente privada de la familia y la consecuente insercin de
ordenamiento legal en el rea del Derecho Civil.
Empero, en las ltimas dcadas se han registrado al menos dos hechos que
pareceran insinuar un cambio en el criterio de sistematizacin y tal vez en el
enfoque de fondo sobre la naturaleza de fenmeno familiar. Primero en 1962, en
virtud del Decreto Ley NQ 13968, entr en vigor un Cdigo de Menores
independiente del Cdigo Civil, el cual, como era inevitable, incluy normas
tpicas de derecho familiar sustantivo, junto con otras de contenido educacional,
laboral y penal; aparte de varios referentes a la accin de ciertos rganos
administrativos generales (como los ministerios de Educacin, Trabajo y Salud) y
especiales (como ellNABIF mediante Decreto Legislativo NQ 118, de 12 de junio
de 1981) en la proteccin y promocin de la familia; a la creacin y

funcionamiento de institutos, albergues y hogares sustitutos; as como la

jurisdiccin de menores. Y en 1978, la Comisin de Reforma Judicial creada por
Decreto Ley NQ 21307, trat formalmente de la constitucin de un grupo de
trabajo que elaborara un Cdigo de Familia.
11. Ahora bien, el solo hecho de extraer del Cdigo Civil la materia
correspondiente a la familia para hacer de ella un cdigo separado puede tener
uno de varios significados: se entiende con ello atribuir al Derecho familiar una
naturaleza diferente de la de Derecho privado que hasta hoy se le haba
reconocido; y, en caso de ser as, en qu rea del Derecho quedara entonces
situado: la del Derecho pblico tradicional o la de una nueva rea de Derecho
social? Se pretende simplemente codificarlo por separado por razn de sus
peculiaridades,

complejidad

importancia,

por

consideraciones

de

conveniencia prctica, mas sin cuestionar su naturaleza privada?

A. Una circunstancia dificulta el anlisis del problema; y es la ausencia o la

extrema parquedad de las exposiciones de motivos de los cdigos antes
mencionados

y de

comentarios

estrictamente

jurdicos

sobre

aquellas

interrogantes. As, pues, resulta forzoso tomar como punto de partida la

concepcin tradicional del Derecho de familia como parte integrante del Derecho
privado:
Aunque virtualmente en todo fenmeno jurgeno se da la presencia de un inters
social o pblico junto a intereses privados o particulares, no es siempre igual la
correlacin entre ambos, ni la intensidad con que uno de ellos puede preponderar
sobre el otro. Tradicionalmente se sostuvo que si el inters protegible es
fundamentalmente particular, su normacin pertenecer al Derecho privado:
"prvatorum est quod ad sngulorum utltatem specta(:j'(6) y en los pases de
legislacin codificada se insertar en el cdigo civil, -que es el texto central del
Derecho privado y la matriz de otros-, a menos que exista otro cuerpo codificado
tambin de Derecho privado pero especfico.

Ahora bien, el Derecho familiar ha sido considerado desde su raz romana como
parte integrante del Derecho privado; y su normacin legal, como material del
cdigo civil.
"Durante mucho tiempo, han dicho Casso y Cervera,(7) se ha llamado Derecho
civil al comn, y esto nos pone sobre la pista del concepto. En realidad, es preciso
acudir a ese proceso de elaboracin histrica, pues la investigacin lgica se
agota en eso, en considerar al Derecho civil com'o un Derecho general, ordinario,
que mira al hombre como tal, como persona humana, que forma luego una
familia, que necesita, como un soporte econmico para subsistir, de un
patrimonio, y en el que luego le reemplazan a su muerte aquellos miembros de la
familia que fundara. Esto, como se ve, puede predicarse de todo hombre, de toda
vida humana".
Segn este criterio, el Derecho de la persona, de la familia, el real y creditorio y el
de las sucesiones hereditarias se sitan en el meollo mismo del Derecho privado.
Coincidentemente, Clemente de Diego afirma que "el Derecho civil es el conjunto
de normas reguladoras de las relaciones ordinarias y ms generales de la vida, en
que el hombre se manifiesta como tal sujeto de derecho, de patrimonio y miembro
de una familia, para el cumplimiento de los fines individuales de su existencia
dentro del contexto social".
De acuerdo con este criterio, las grandes instituciones del Derecho civil y, por
tanto, del Derecho privado, son la personalidad, la familia (a la que Savigny
apellid "yo ampliado") la asociacin y el patrimonio. Radbruch afirma, por eso,
que el orden jurdico privado sigue basado en la propiedad privada, la libertad de
contratacin, el matrimonio monogmico y la sucesin hereditaria. y es tambin
por eso que el denominado sistema de Savigny -o plan savigniano del Derecho
civil- distribuye la materia propia de ste en una parte general y en cuatro grandes
tratados: derechos reales, de obligaciones, de familia y de sucesiones.
B. En los ltimos tiempos, sin embargo, esta concepcin tradicional del Derecho
civil, y por tanto del de familia, ha sido cuestionada como excesivamente

privatista, al punto de haberse formulado, al menos desde Menger, la pregunta de

si tal concepcin clsica no se halla en crisis.
Se ha apuntado, en efecto, desde otra perspectiva, que, mientras hay pocas dudas
en cuanto a que integran el Derecho privado reas como las correspondientes a la
persona fsica o jurdica, a los derechos reales a la contratacin y a la herencia, en
cambio la que corresponde al fenmeno familiar acusa la presencia decisiva de un
legtimo inters social, por la trascendencia que aqul tiene para la sociedad;
razn por la que el margen en que puede jugar la libre voluntad de los particulares
es mucho menor, y a veces llega a ser virtualmente nulo, en relacin a lo que
ocurre en los otros mbitos tradicionalmente entregados al Derecho privado.
Como ya se ha dicho, la familia es efectivamente, por naturaleza y antes de todo
ordenamiento legal, el primer medio social al que surge el hombre y -salvo raras
excepciones que confirman la regla- nadie deja de tenerla. La influencia que
ejerce cotidianamente en sus miembros imprime en ellos -incluso en su actividad
extrafamiliar- una orientacin que despus resulta muy difcil o imposible
extirpar o modificar. La manera como la familia se organiza y desenvuelve
gravita sobre la vida entera de la comunidad social y sus cambios trascienden al
desarrollo de sta. Las peculiaridades de cada pueblo se marcan y sedimentan
especialmente en el ncleo domstico. La familia es, en una palabra, verdadera
clula primera y vital de la sociedad civil, origen y fundamento de ella; y adems
su ndice y reflejo. Ms que una comunidad de individuos, la sociedad civil es
una comunidad de familias.
La familia no puede, pues, dejar de interesar vivamente al Estado. De ah que
muchas normas referentes a la familia sean de orden pblico y que,
paralelamente, sea muy circunscrito el mbito dentro del cual puede moverse
libremente la voluntad de los particulares: apenas -se dice- hay normas respecto
de las cuales se admita pacto en contrario. La ley consiente y hasta exige el
ejercicio de la libre voluntad individual slo en ciertos casos, como en el instante
de concertarse el matrimonio o, en

algunas legislaciones, en lo tocante al rgimen patrimonial. En los dems, el

ordenamiento -se afirma- es inflexible y las relaciones reguladas por l no pueden
ser objeto de transaccin ni subrogacin, y frecuentemente tampoco
de prescripcin.

Estas o parecidas consideraciones han conducido a algunos (Bonnecase, Cicu,

Messineo, Rojina Villegas y Vargas Fernndez, entre muchos ms) a enfatizar la
ndole peculiar del Derecho de familia, y a diversos estudiosos a cuestionar la
ubicacin de ste dentro del rea del Derecho privado. Extraer del Cdigo civil la
normacin de la familia para hacer de ella la materia de un cdigo independiente
resulta una consecuencia de esas dos posiciones: posible tratndose de la primera,
forzosa si se adopta la segunda.
Desde luego, la corriente ms radical, que es la que negara al Derecho familiar la
naturaleza de Derecho privado, se ve enfrentada a la necesidad de reubicarlo, sea
en la del Derecho pblico, ora en una nueva, que podra ser apellidada, como
algunos quieren, Derecho social. El que ordinariamente no sea explcito en esta
delicada cuestin obliga a examinar, siquiera brevemente, ambas posibilidades.
C. En cuanto a la primera, conviene recordar que la frontera misma entre el
Derecho privado y el pblico, as como el criterio para demarcarlas, siguen siendo
difusos despus de un debate doctrinario de siglos.
La distincin entre normas de Derecho pblico y de Derecho privado,
diceCoviello(8), "es la distincin ms antigua de las normas jurdicas; pero tiene
cierto criterio de valor histrico y tradicional ms que racional y cientfico", y se
remite luego a la crtica demoledora de la distincin hecha por Van Bemmelen en
"Nociones Fundamentales de Derecho Civil". "En verdad, -agrega-, el Derecho es
sustancial mente nico, ya se mire a la fuente de que emana (la autoridad social),
ya al fin a que se dirige (ordenamiento de las relaciones de autoridad social), ya
se tenga en cuenta el vnculo ntimo e indisoluble que constrie a los individuos,
no slo a la sociedad en general, sino tambin al Estado y a las asociaciones
polticas que constituyen sus rganos. Podra decirse, no sin razn, que el

Derecho es pblico por su misma esencia. Pero conservada de hecho tal

distincin, se han realizado grandes esfuerzos para buscar un criterio exacto,
despus de haber abandonado el muy simple y primitivo de los jurisconsultos
romanos, quienes lo hicieron consistir en la utilidad de la comunidad y de cada
uno de los particulares, ya que jams podr separarse de modo preciso el inters
individual del inters social. De las varias opiniones que sedisputan el campo,
parece preferible la que coloca el criterio distintivo en la condicin en que se
encuentre el sujeto de la relacin jurdica. Si el sujeto activo o el pasivo o el uno y
el otro de una relacin jurdica es una persona que ejerce en tal ocasin el ius
imperii (Estado, Municipio u otra entidad que tenga derecho de soberana), la
relacin es de Derecho pblico, y tal es la norma que la regula; si, en cambio, el
sujeto carece de ius imperii, o, tenindolo, no lo ejerce en una relacin
determinada, sta es de Derecho privado, y lo es asimismo la norma
correspondiente..."
Ejemplificando su pensamiento, apunta luego que "ciertamente no puede ponerse
en duda que pertenecen al Derecho pblico todas las relaciones que miran a la
vida, a la estructura, al funcionamiento del Estado (Derecho constitucional y
administrativo), a las relaciones entre varios Estados (Derechos internacional), y a
la regulacin de los delitos y las penas (Derecho y procedimientos penales), y aun
a la administracin de justicia en inters de los particulares (Derecho procesal
civil) porque aun sta es funcin de la soberana del Estado. Del propio modo hay
acuerdo en reconocer que las normas concernientes al individuo en la familia y el
desarrollo de su actividad patrimonial, son de Derecho privado".
Sin desahuciar este criterio del inters protegido, Messineo(9) atiende tambin al
de la posicin de supremaca del Estado como calificante de la relacin de
Derecho pblico y la de la igualdad de los sujetos intervinientes en la de Derecho
privado, y aade a estas diferencias "formales" la de contenido consistente en que
"el Derecho privado se refiere al conjunto de relaciones que conciernen al
individuo (civis) en su cualidad de persona, de componente de la familia y de
sujeto capaz de actividad econmica".

Ruggiero, por su parte,(10) acepta los criterios del tipo de inters protegido
y de la situacin de los sujetos de la relacin para deslindar el Derecho privado
del pblico, pero los considera insuficientes y les aade el de los fines que
persiguen las normas que lo integran: la regulacin de las relaciones polticas
(organizacin y desenvolvimiento de los poderes del Estado y de otros entes
polticos menores) o de la actividad privada de los ciudadanos. En definitiva,
manti.ene el Derecho familiar dentro del rea del Derecho privado.
De otro lado, tambin es pertinente llamar la atencin sobre la circunstancia de
que no todas las normas de Derecho pblico son de orden pblico, aunque lo son
la mayora de ellas; y que igualmente hay normas de Derecho privado que son,
sin embargo, de orden pblico (cuyo sera
precisamente el caso de muchas del Derecho de familia), por lo cual no debe
extraerse la conclusin de que aqul ha dejado de ser Derecho privado para
situarse en el campo del Derecho pblico, por el solo hecho de que algunas o
muchas de sus normas sean de orden pblico.
D. En el mbito del Derecho codificado, nada hay en los nuevos textos legales de
Costa Rica, Bolivia y Cuba, cuyo conocimiento es fcilmente accesible, que d
pie a la suposicin de que sitan el Derecho familiar en el rea del Derecho
pblico. En cuanto a la legislacin sovitica, -de la que, por razn de los
antecedentes y caractersticas de la revolucin de 1917, pudiera pensarse que s ha
re-situado al Derecho familiar en un campo
dentro del cual sea decisiva la accin estatal e inequvoco el ejercicio de ius
imperium-, resulta pertinente el comentario de Serrano Gayls (11) en el sentido de
que "no es claro si la separacin entre el Cdigo (de familia) y el resto del
Derecho civil fue cuestin de principio o si slo obedeci a la urgente necesidad
de reestructurar la familia inmediatamente, dejando para luego el resto de la
legislacin civil".
Lo que s es cierto, en opinin de Serrano, es que la posicin primera de la URSS
frente a la familia tradicional fue de franca hostilidad. "La tesis de la eventual
desaparicin de la familia como unidad econmica y jurdica se convirti en

postura oficial de la Unin Sovitica hasta los aos treinta. Tambin contribuy a
ello el deseo de librar a la familia del control eclesistico" .
El Cdigo de Actas de Estado Civil y Derecho Matrimonial, Familiar y de Tutela
de RSFSR, de 1918, seculariz lo concerniente a la familia, instituy el divorcio
de oficio por consentimiento mutuo de los cnyuges, proclam la completa
igualdad de los hijos y adopt como rgimen econmico matrimonial el de
separacin de bienes. Una ley especial, adems, suprimi el Derecho sucesorio.
Un nuevo cdigo, el del Matrimonio y la Familia de la RSFSR, aprobado el 19 de
noviembre de 1926, reconoci el matrimonio de hecho junto al registrado e
introdujo el divorcio a solicitud de parte y sin aprobacin judicial.
Dentro de tal contexto, la independizacin de la legislacin familiar del cdigo
civil pareca responder al designio de colocar a la familia bajo el imperio del
Estado a fin de demoler su estructura y espritu tradicionales y acaso eliminar su
gravitacin social.
No obstante, a partir de mediados de la dcada del treinta, la posicin del Estado
sovitico parece cambiar. Se reacciona fuertemente contra la idea de la eventual
desaparicin de la familia como unidad econmica y jurdica.
Se considera a la familia como vital mente necesaria tanto para sus integrantes
como para el Estado. La legislacin refleja ese cambio de actitud, especialmente
en lo tocante al divorcio, que se tiende a limitar. El 8 de julio de 1944, el Estado
retira su reconocimiento a las uniones de hecho y lo reserva exclusivamente a las
uniones registradas. El proceso termina con la aprobacin, el 27 de junio de 1968,
de los "Fundamentos de la Legislacin de la Unin Sovitica sobre el Matrimonio
y la Familia", que proclaman la consolidacin de la familia sovitica como
objetivo bsico del Estado. Esta familia tiene como caractersticas los principios
de la moral comunista, la voluntariedad de la unin entre hombre y mujer, la
igualdad legal de los cnyuges, la educacin familiar y social de los hijos y la
igualdad entre stos. Particularmente expresiva es la postulacin de que entre las
ms importantes tareas del Estado figura "su preocupacin por la familia sovitica

en la cual se combinan armoniosamente los intereses pblicos y privados de los

ciudadanos". Entre 1969 y 1970, las quince repblicas federadas aprobaron sus
nuevos cdigos de conformidad con esta ley.
Para quienes ven en esta evolucin la prueba de una poltica vacilante, ella
reflejara una cierta ambigedad en el enfoque original de la familia en la
perspectiva marxista. En una obra fundamental (12), Engels sostuvo que la
monogamia surgi con la propiedad privada y como un medio de canalizar la
transferencia de los bienes del padre a sus hijos, de asegurar el control de las
clases dominantes sobre la propiedad y de someter a la mujer al predominio del
hombre; pero no fue ntida su percepcin acerca del destino de la familia dentro
del nuevo orden que se instaurara, ya que, luego de sealarse que en la sociedad
sin clases desaparecera la base econmica del matrimonio y con ella la
supremaca del hombre, se entrevea la erradicacin de la infidelidad, la
prostitucin y el divorcio y se insinuaba como realidad final una familia asentada
sobre el matrimonio monogmico y disoluble, fundada en el respeto y el amor. Se
terminaba, en fin de cuentas, por considerar impredecible el.futuro de la familia.
De nuestra parte, creemos que, en realidad, aunque se han registrado algunas
importantes rectificaciones en la posicin oficial sovitica en cuanto a la familia,
el matrimonio, las uniones de hecho y el divorcio, ello no supone un cuarto de
conversin en la lnea esencial del pensamiento al respecto: no se trata de destruir
a la familia, sino a la familia tradicional; no se pretende ignorar la inmensa
gravitacin de la familia sobre los individuos y sobre la comunidad, sino de
emplearla al servicio de la concepcin comunista del hombre, la sociedad y el
Estado. Por eso se combati entre 1918 y 1935 a la familia tal como haba venido
siendo organizada o funcionando. Por ello se le consolida desde entonces alineada
dentro de una nueva concepcin. En ningn momento, sin embargo, se hizo
explcito el propsito de situar a la familia dentro del Derecho pblico.
Diferente es, por cierto, aunque tampoco suficientemente desarrollada al nivel
terico ni de la aplicacin prctica, la posicin de quienes patrocinaran la idea de
reubicar a la familia en una nueva rea del Derecho social, que no se confunde

con el privado, por la presencia singularmente gravitante del inters de la

comunidad; pero que tampoco se confunde con el Derecho pblico -como no se
identifican entre s los conceptos de Estado y sociedad- porque, si bien se destaca
la necesidad de una vigilancia alerta y solcita del Estado frente a la relacin
familiar, no se intenta convertirlo en sujeto de ella.
"Los juristas contemporneos que elaboran el Derecho de Familia, -dice Eladio
Vargas Fernndez(13L, reclaman tambin una concepcin nueva y distinta para la
relacin jurdica que liga al marido con la esposa, al padre con el hijo, al tutor con
el pupilo, y a todas las dems personas que integran el ncleo familiar. Requieren
tambin un nuevo concepto instituciones como el matrimonio, la adopcin, la
patria potestad, la tutela, etc., pues ninguna de stas puede ser enfocada con el
mismo criterio con que se enfocan las diversas instituciones del Derecho privado.
Estas ltimas, la ley tutela fundamentalmente intereses particulares, en las ltimas
intereses sociales (no pblicos) como son todos los intereses morales y aun
materiales de la ms antigua e importante de todas las agrupaciones humanas: la
familia".
Aunque relativamente reciente, este llamado Derecho social no deja de tener
algunos antecedentes. Desde hace mucho tiempo, por ejemplo, la legislacin
laboral -que incluso se ha solido apellidar "Derecho social"- abri camino hacia la
configuracin de ese nuevo campo, caracterizado por la concurrencia de un
creciente inters colectivo y de legtimos intereses particulares en las relaciones
de trabajo. En el Per, como se sabe, las normas originariamente contenidas en el
Cdigo Civil acerca del contrato de trabajo han quedado rebasadas por una
legislacin independiente, cuya codificacin ha sido reclamada con reiteracin, y
que saliendo de la esfera del Derecho privado clsico o estricto no entra, sin
embargo, en la del Derecho pblico.
_______________________________________________
(1) Ludwig Enneccerus. Tratado de Derecho Civil.
(2) Planiol y Ripert. Tratado Prctico de Derecho Civil Francs.

(3) Enneccerus, ob. dI. seala que la simple comuuidad domstica no constituye
ni genera relacin familiar.
(4) Ralph Untan. Introduccin a "La Familia" de Erich Frornm y otros.
(5) Emilio Valverde. El Derecho de Familia en el Cdigo Civil Peruano.
(6) D. n, N" 4, Int. 1, l.
(7) Casso y Cervera. Diccionario de Derecho Privado.
(8) Coviello. Doctrina General del Derecho Civil.
(9) Messineo. Derecho Civil y Comercial.
(10) Ruggiero. Instituciones de Derecho Civil.
(11) Serrano Geyls. Los Cdigos de Familia de Costa Rica y Cuba (Revista de la
Universidad de Puerto Rico).
(12) Engels. El Origen de la Familia, de la Propiedad Privada y del Estado.
(13) Vargas Femndez. "Comentarios al Cdigo de Familia" de Costa Rica.

Determinadas caractersticas de la problemtica contempornea, especialmente en

los pases en desarrollo, pareceran ampliar el camino por el cual transita esta
nueva tendencia.
Ejemplos de ello podran encontrarse, en el Per, en los casos especficos del
Derecho agrario, de la legislacin sobre la comunidad laboral y acaso del mismo
Cdigo de menores de 1962. Los cdigos de familia de Costa Rica y Bolivia
podran tener semejante significado. El de Cuba fue precedido por un acuerdo del
Consejo de Ministros, el cual fundament la separacin del Derecho familiar del
Cdigo Civil en el "concepto socialista" de que la familia constituye "una entidad
en que estn presentes e ntimamente entrelazados el inters social y el inters
personal", as como en la "importancia que, a partir de l, confiere nuestra

sociedad socialista a la familia". Aun sin contar con que el reconocimiento de que
en la familia se entrelazan ntimamente el inters social y el individual y no es
privativa ni originariamente un "concepto socialista", no conocemos evidencias
de que, en efecto, consideraciones como las precedentes hayan conducido al
legislador, en el caso de Cuba -como tampoco en los de Bolivia y Costa Rica- a
instalar dentro de su sistema, al menos formalmente, un rea de Derecho social.
F. Algunas de esas consideraciones, as como las que luego se resea, podran
llevar, por el contrario, a la conclusin de que, siendo muy profundo, notorio y
legtimo el inters social implicado en el juego de las relaciones familiares, lo es
igualmente el inters privado puesto en juego en esas mismas relaciones; y de
que, por ello, para mantener el Derecho familiar dentro de los mbitos del
Derecho privado habra tantas razones como para trasladarlo a los de un Derecho
social.
En efecto, la decisin de fundar una familia compromete, no solamente derechos
importantes y legtimos intereses materiales de los contrayentes, sino su misma
existencia, su felicidad personal, sus posibilidades de realizacin. En el seno de la
familia se ponen los cimientos de la formacin de los hijos que sobrevengan, de
modo que tambin el destino de stos, en cuanto personas individuales que viven
en un contexto social, se pone en juego. El derecho a fundar una familia, en fin,
constituye uno de los derechos fundamentales del ser humano como tal (14).
Todo ello parecera conducir a la conclusin de que serias limitaciones deben
constreir la accin del poder social al normar la constitucin y vida familiar y
afirmar la naturaleza privada del fenmeno familiar.
Se redarguye, por otra parte, que la afirmacin de que en el campo de la familia el
inters particular -cuyas normas admiten el juego de la voluntad- cede el paso al
inters social -cuyas normas son del orden pblico- resulta excesiva. En realidad,
la voluntad de los particulares tiene all un amplio campo de juego. Ello ocurre a
partir del momento mismo de la promesa esponsalicia. Funciona a plenitud y
esencialmente en el momento de celebrarse el matrimonio. Hay quienes extienden
el margen de decisin privada de los cnyuges al grave problema de si procrearn

o limitarn la procreacin. La patria potestad, aunque dentro del marco fijado en

la ley, se ejerce universalmente a base de decisiones libres de los padres. El
derecho a decidir el tipo de educacin que se imparta a los hijos es admitido como
un derecho fundamental de los padres. En numerosas legislaciones juega
libremente la voluntad de los particulares, a veces dentro de mrgenes muy
anchos, en la eleccin del rgimen patrimonial del matrimonio, a travs de las
capitulaciones. La libre voluntad de los cnyuges suele determinar, en ciertos
casos, el decaimiento y hasta la disolucin del vnculo matrimonial. Libre es la
voluntad del padre para reconocer al hijo extramatrimonial o para legitimarlo; y
lo es tambin para adoptar uno. La libre voluntad de los padres y a veces de otros
ascendientes se mueve dentro de mbitos muy extensos para designar tutor o
curador para el hijo o descendiente o para determinar quines forman o quines
estn prohibidos de integrar el consejo de familia.
Esta amplia libertad, dcese, se justifica plenamente en atencin a los legtimos
intereses privados de los contrayentes y de sus hijos; y en ellos tambin reposa el
derecho a la privacidad e intimidad familiares que constituye otro derecho
fundamental de la persona individual y constrie la intervencin, no slo de los
otros individuos, sino tambin del Estado y la sociedad.
En una palabra, si en el fenmeno familiar est ciertamente involucrado un
legtimo y grande inters social, ello no puede conducir a ignorar que en l
tambin se juegan y an ms inmediatamente, la vida y la felicidad de sus
integrantes.
Se seala, adems, que esa coexistencia de intereses se da tambin -aunque acaso
con menor intensidad del inters social- en otras figuras e instituciones del
Derecho civil, sin que haya visto en ello razn bastante para extraerlas del
Derecho privado ni hacer de cada cual la materia de cdigos independientes. As,
tratndose de la persona, interesa a la sociedad el problema del aborto que incide
en el comienzo de la personalidad; disciplinar lo atinente al nombre familiar o
apellido; establecer y asegurar el amparo de los incapaces absolutos y relativos; o
resolver el problema de la muerte presunta. En materia sucesoral, un claro inters

social justifica en muchos casos las limitaciones puestas a la voluntad del

causante sobre su propio patrimonio. Se comprueba la presencia del inters social
en el ordenamiento de derechos reales como la propiedad. Y aun en la esfera de
los contratos, en que la autonoma de la voluntad ha sido ms libremente
reconocida, el inters social se hace patente cuando por ejemplo se pone lmite a
los intereses en un contrato de mutuo.
Sin desconocer la importancia de los intereses particulares implicados en la
familia, pero enfatizando la del inters social puesto en juego en aqulla, hay
quienes piensan que en el conjunto de preceptos referentes al Derecho privado,
"hay algunos que son dictados con miras a una utilidad general o social, que
trascienden de la esfera del inters particular y privado de los individuos, siendo
stos los sujetos y las relaciones entre stos el fin de tales preceptos. Toda norma
jurdica, es cierto, se inspira siempre en el inters de la convivencia social y
tiende a la consecucin de fines generales de esa convivencia, pero hay algunas
que aun perteneciendo al campo del Derecho privado miran a una utilidad
universal de la comunidad y su predomino la sustrae al arbitrio y autonoma del
particular restringiendo su libertad,,(15). En esta categora de normas de Derecho
privado que sin embargo son de orden pblico se incluye "gran parte de las
normas relativas al Derecho de familia, a los poderes originados en los vnculos
familiares,etc. a las cuales se han agregado otras muchas por efecto de la
evolucin de viejos conceptos que vean un mero inters individual y privado,
donde la conciencia moderna ve hoy un inters social que proteger, y otras ms se
aadirn en el futuro, siguiendo la tendencia actual, que aspira a la socializacin
del Derecho y que, imprimiendo carcter de utilidad social a ciertas
prescripciones, conduce a limitar cada vez ms la esfera de la autonoma
individual". "El carcter de estas normas, -agrega-, estriba en una mayor fuerza
obligatoria de los preceptos en ellas contenidos, la cual hace que aun regulando
relaciones privadas no admiten derogacin de parte de los particulares, ni
renuncia de los derechos que de ellas derivan". "Es norma de Derecho privado la

que confiere al padre la potestad sobre los hijos, pero al mismo tiempo interesa a
la comunidad social que la relacin
entre padres e hijos est regulada de modo que dicha potestad sea irrenunciable, y
el Derecho objetivo prohbe que pueda regularse de modo diverso". "A estas
normas de Derecho privado, pero de orden pblico, se refiere la regla tradicional
privatorum conventio iuere publico non derogat".
Avanzando un paso ms en el mismo sentido, Messineo(16) seala que las
normas de orden pblico y las relativas al Derecho de la familia, en las cuales se
destacan los intereses colectivos o, en general, no individuales, tienen "un
carcter intermedio y, por tanto, mixto" entre el Derecho pblico y el privado.
"Sin embargo -aade-, aun en tales casos no se sale del Derecho privado aun
cuando se deba contemplar en ellos una cierta impronta publicstica", posicin
que es tambin la de Cicu, Romano y otros.
Una apreciacin global acerca del Derecho privado, y no slo de las normas de
familia -pero que a los efectos del estudio presente resulta particularmente
pertinente a stas- permite al mismo tratadista recalcar la orientacin publicstica
aludida, que, empero, no basta, en su opinin, para extraer tales normas del
Derecho privado y configurar con ellas un rea nueva o independiente: "Si el
contenido del Derecho privado, dice, es, ratione materiae, el tradicional, hoy da
se ha modificado el espritu de esta rama del Derecho. Mientras en el pasado,
Derecho privado significaba Derecho que no slo regula las relaciones entre
individuos, sino que las regula sobre la base de principios individualistas, o sea
informndose exclusivamente en la tutela de los intereses particulares, hoy en da
ha permanecido, desde luego, sin alterar la materia de las relaciones reguladas
(intereses particulares y consiguientes relaciones entre individuos), pero los
criterios informadores de tal disciplina se inspiran en un principio diverso, esto
es, en la preeminencia de los intereses generales sobre los intereses particulares y
en los que se llaman los principios de la socialidad; adems, incluso las relaciones
entre particulares estn tambin dominadas por la exigencia de la solidaridad
econmica y social".

"La cuestin formulada desde diversas partes de que el Derecho debe ser "social"
puede parecer a primera vista superflua, puesto que el ordenamiento jur[dico -y
especialmente el Derecho privado- reg~la, precisamente, la vida de los individuos
dentro del mbito de la sociedad. Pero no es ste el significado de la cuestin; se
trata, no de ampliar o modificar la materia que el Derecho debe regular, sino del
modo como la misma debe ser regulada. Se trata, en suma, de una cuestin de
orden poltico, no ya de orden jurdico. Esto es, se quiere que el legislador preste
mayor atencin a los intereses generales frente a los intereses del individuo, y
que, adems, favorezca a la elevacin de las clases llamadas desheredadas y
proteja a los econmicamente dbiles".
"De este modo, el Derecho privado podr continuar siendo el Derecho que regula
las relaciones entre los individuos; slo que el mismo debera informarse, en
menor medida que en el pasado, en criterios individualistas".
De lo expuesto se desprende, pues, que, en lo que atae a la naturaleza jurdica de
las relaciones familiares y de las normas que las regulan, varias tendencias nuevas
cuestionan, con mayor o menor intensidad, el privatismo excesivo que le atribua
el Derecho clsico. Algunas, no bastante desarrolladas a nivel terico y a veces ni
siquiera explicitadas, pareceran dirigirse a reubicarlas en el campo del Derecho
pblico; otras insinan ms claramente una nueva rea del Derecho social; y
algunas se limitan a enfatizar la importancia del inters social implicado en ellas,
pero

mantenindolas dentro del campo del Derecho privado.

H. Por otra parte, sin pretender cambiar la naturaleza privada del Derecho
familiar, hay quienes piensan que debiera hacerse de l la materia de un cdigo
independiente -como acontece con el Derecho mercantil-, por razones de
conveniencia prctica, pues la unificacin en un solo cuerpo legal de todas las
normas que se refieren a la familia -las civiles sustantivas, pero tambin las
procesales o de otra ndole y aun las relativas a la creacin eventual de un fuero

independiente- facilite su acceso a los interesados y su aplicacin por los

correspondientes rganos del poder pblico. Este podra ser, en cierta medida, el
caso del Cdigo de la Familia de Costa Rica, como tambin el del Cdigo de
Menores nacional.
Cabe sealar a este respecto, sin embargo, que la necesidad o conveniencia de que
en un solo volumen sean insertadas todas las normas que se refieren a la familia
no exige necesariamente que con todas ellas, que son tcnicamente de naturaleza
diferente, se haga un solo cdigo. Las compilaciones llenan, entre otros, ese
objetivo.
12. De nuestra parte, pensamos, en primer lugar, que la cuestin de si el
Derecho familiar debe constituirse en la materia de un cdigo independiente no se
vincula necesariamente con la ms compleja y fundamental de extraerlo del rea
del Derecho privado para reubicarlo en la del Derecho pblico o del Derecho
social. Si se llegase a esto ltimo, es obvio que entonces no podra seguir
integrando el Cdigo Civil. Si, en cambio, se mantiene el criterio de que el
Derecho familiar integra el campo del Derecho privado, entonces podr seguir
integrando el Cdigo Civil o -por razn de sus peculiaridades o por conveniencias
prcticas- constituirse en materia de un cdigo aparte que, como en el caso del
Derecho mercantil, siga formando parte del Derecho privado.
En segundo lugar, nos parece que no hay razones suficientes, sino por el contrario
riesgos e inconvenientes, para reubicar al Derecho de familia en el campo del
Derecho pblico; pero que las hay, en cambio, para situarlo en un rea de
Derecho social, si bien ste no se encuentra todava ntidamente deslindado. En
efecto, si se mantiene el criterio tradicional que busca en la naturaleza del inters
protegido la clave para diferenciar el Derecho privado del pblico, es claro que el
de la familia -mucho ms que el de la persona, los derechos reales o las
sucesiones- ocupa una posicin intermedia o mixta. Si el criterio gira en torno de
los sujetos de la relacin, es notorio que la sociedad -no el Estado- aparece como
una suerte de protagonista silencioso pero vigorosamente presente en la
regulacin de la familia.

El asunto, sin embargo, tiene, al menos de momento, una importancia ms bien

acadmica o especulativa, como parece comprobarlo la circunstancia

de que, si se compara el contenido de la legislacin familiar de pases de muy

distinto signo como Cuba y Costa Rica, por ejemplo, no se advierte realmente
entre ellas diferencias sustanciales de trato jurdico. La diferencia se sita ms
bien en el nivel ideolgico-poltico; si para los cdigos de la URSS o de Cuba la
familia se desenvuelve en la direccin que marca la moral comunista o socialista,
para los de los pases occidentales ha de cumplir su actividad y alcanzar sus fines
segn las pautas de la moral cristina, si bien esta expresin no sea explcitamente
utilizada y por mucho que en diversas cuestiones concretas no sea observada.
En tercer lugar, pensamos que las peculiaridades del fenmeno familiar
-independientemente de si se reubica o no fuera del campo del Derecho privadoharan preferible que las normas jurdicas que lo regulan integrasen un cdigo
independiente.
IV. EL DERECHO DE FAMILIA EN EL PERU
13. Las pocas preincaica e incaica. En el estado actual de las
investigaciones, nada se sabe con certeza acerca de las instituciones
familiares de las culturas anteriores al Imperio.
Sabemos, en cambio, del Derecho familiar incaico, que se edific sobre la base
del matrimonio monogmico (aunque ellnca, quiz ilimitadamente, y los nobles
con cierta limitacin practicasen la poligamia)(17), y que. los casamientos se
contraan entre personas de igual linaje, guardndose estrictamente, salvo para el
monarca, la prohibicin de contraerlo entre parientes. Dcese por algunos que el
matrimonio adoptaba a veces la forma contractual de la compra en presencia de
los familiares de los contrayentes o asuma otras veces la forma administrativa
con intervencin de un funcionario(18), y que con estas formas concurran otras
uniones, tales como el servinakuy o tinkunakuspa.

14. El Derecho Familiar en la Colonia. La Conquista signific una violenta

ruptura de la lnea natural de evolucin del Derecho familiar autctono, con la
introduccin de un rgimen jurdico-legal que resultaba por entero extrao al
aborigen, como sta lo era para aqul.
Espaa implant su propio ordenamiento legal en el siguiente orden de prelacin:
la Recopilacin de las Leyes de Indias, las leyes despachadas para Amrica que
hubieran obtenido el pase ante el Consejo de Indias, las Leyes de Toro, las
pragmticas del rey, el Fuero Viejo y el Fuero Juzgo "a condicin de probar que
esos Fueros estaban en uso y observancia", y Las Partidas.
Este Derecho (que no fue, al decir de Basadre, genricamente espaol, sino
especficamente castellano) consagr el matrimonio monogmico, vlido aunque
hubiera sido contrado entre gentes de raza diversa, las formas matrimoniales
cannicas, y el carcter sacramental del matrimonio.
15. La Repblica. La Repblica se inici con el conocido desconcierto legislativo
dejado por la Colonia.
Sin tomar en cuenta los intentos de codificacin insinuados en la poca de Bolvar
y Gamarra, el primero realmente concreto fue obra de Manuel Lorenzo Vidaurre.
Su proyecto, en cuanto toca al Derecho familiar, consideraba el matrimonio como
un contrato civil y natural antes que como un sacramento; suprima el casamiento
in extremis en fuerza de un fro y discutible criterio contractualista; estableca,
como consecuencia de una comprensin incompleta de los fines del matrimonio,
la prohibicin de contraerlo por los varones mayores de 65 aos y las mujeres que
hubieran pasado los 55; eliminaba la distincin entre las diferentes clases de
hijos; proclamaba el derecho de la mujer casada a resistirse a las decisiones
arbitrarias del marido; e introduca el principio del reconocimiento obligatorio de
la paternidad.
Vidaurre se adelant, sin duda, a su poca en un siglo, lo cual, si puede ser una
virtud en el jurista que trabaja con abstracciones, suele ser un defecto en el

legislador que debe ver ms las realidades. En todo caso, el proyecto no lleg a
convertirse nunca en ley.
Despus de la fugaz vigencia del Cdigo de Santa Cruz durante la Confederacin
per-boliviana y tras accidentada preparacin, fue promulgado el Cdigo Civil de
1852 que, en materia familiar, no hizo sino seguir la tradicin jurdica iniciada
por el Derecho colonial: el matrimonio monogmico e indisoluble, es reconocido
como un sacramento cuya celebracin se sujeta a las formalidades del Concilio de
Trento; la jurisdiccin en materias matrimoniales les corresponde unas veces a la
autoridad eclesistica y otras al fuero civil; y las relaciones internas del grupo
familiar reposan en el principio de sumisin de la mujer al marido y de los hijos a
los padres.
En diciembre de 1897, el Cdigo fue parcialmente modificado con la ley de
matrimonio civil para los no catlicos.
En 1918-1920, las Cmaras aprobaron un proyecto que secularizaba el
matrimonio e introduca el divorcio. Observada la ley por el Ejecutivo, fue
promulgada en 1930 (Decreto Ley NQ 6889) una vez retirada la observacin por
el gobierno de tacto de Snchez Cerro, y la completaron otras leyes posteriores
(Decreto-Ley 7282, leyes 7893 y 7894).
El 14 de noviembre de 1936 entr en vigencia un nuevo Cdigo Civil, obra,
principalmente, de una Comisin integrada por los seores Juan Jos Calle, Pedro
M. Oliveira, Alfredo Solf y Muro, Manuel Augusto Olaechea y Hermilio
Valdizn. Dentro de l, el Derecho de Familia se organiz sobre la base del
matrimonio monogmico y disoluble (carcter este ltimo que no fue resultado de
la opinin de los codificado res, sino impuesto por va de autoridad mediante Ley
NQ 8305), la subordinacin -aunque atenuada- de la mujer al marido, y el
mantenimiento de status diferentes para los hijos segn fueran legtimos o
ilegtimos, si bien con matices menos severos que en el Cdigo de 1852.
Por Decreto Supremo NQ 95 del 1 de marzo de 1965, se cre una Comisin
Especial encargada de revisar el Cdigo de 1936 y de proponer las

modificaciones que estimara convenientes; comisin que fue, originalmente,

presidida por el Ministro de Justicia Carlos Fernndez Sessarego; que integraron
los jurisconsultos Jos Len Barandiarn, Hctor Cornejo Chvez, Rmulo
Lanatta Guilhem, Jorge Vega Garca y Max Arias Schreiber; ya la que, en aos
posteriores se sumaron los seores Avendao Valdz, Felipe Osterling, Fernando
de Traazegnies, Fernando Vidal Ramrez, Lucrecia Maisch von Humboldt y
Manuel de la Puente. Dentro de este organismo, la preparacin del anteproyecto
de Libro de Familia fue encomendada al autor de esta obra; ponencia que,
aprobada sin ninguna modificacin importante por la Comisin Reformadora
tanto en su articulado como en su exposicin de motivos, fue remitida, con las
correspondientes a los dems Libros, a la Comisin Revisora tras quince aos de
labor. Esta ltima comisin introdujo en el proyecto de Libro de Familia un
nmero de modificaciones formales, especialmente enderezadas a uniformar la
redaccin y estilo de los diez libros del nuevo cdigo; y varias otras de fondo,
algunas de las cuales fueron propuestas por el mismo autor de ponencia, y otras
fueron de iniciativa de otros miembros de la Comisin Revisora, con alguna de
las cuales mostr su acuerdo. Salvedad hecha de stas, el contenido del proyecto
original fue aprobado en su totalidad. Promulgado mediante Decreto Legislativo
NQ 295, el nuevo Cdigo Civil, cuyo comentario y exgesis son materia de la
presente obra, entr en vigencia el 14 de noviembre de 1984.

Este nuevo texto sustantivo contiene innumerables modificaciones respecto del

anterior: unas, originadas en las normas de la nueva Constitucin del Estado
promulgada en 1979; otras, derivadas de los avances del Derecho de Familia en
general o de la experiencia acumulada durante el medio siglo de vigencia del
cdigo anterior; y muchas, en fin, dirigidas a perfeccionar normas existentes,
llenar vacos, disipar oscuridades, eliminar incongruencias y simplificar la
aplicacin de ciertas figuras e instituciones.

As, el principio de la igualdad del varn y la mujer ante la ley, proclamado en el

arto 2Q inc. 2 de la carta, ha' determinado cambios fundamentales en los captulos
referentes a las relaciones personales entre marido y mujer, al rgimen
patrimonial del matrimonio y al ejercicio de la patria potestad, materias todas
ellas en que hasta ahora prim el principio de la autoridad marital; as como la
supresin de la figura de los bienes reservados.
La norma constitucional que establece la igualdad de derechos para todos los
hijos (art. 6Q) se ha traducido, a nivel del Cdigo Civil, no slo en la
modificacin de conceptos y trminos en los captulos referentes a la filiacin
matrimonial y extramatrimonial, sino tambin en la supresin de la figura de la
legitimacin.
El amparo constitucional de "patrimonio familiar" (art. 5Q) ha determinado, por
su parte, varias importantes innovaciones en el captulo del Cdigo Civil
anteriormente dedicado a los llamados bienes de familia y ms concretamente al
hogar de familia.
La incorporacin, en fin, del concubinato stricto sensu en el texto de la nueva
Constitucin para ciertos y limitados efectos, tena que introducir, como en efecto
ha introducido, en el texto civil varias normas de implementacin(19) .
Entre las innovaciones fundadas en la experiencia del ltimo medio siglo, d bese
mencionar la que sustituye el antiguo rgimen de comunidad de gananciales como
sistema nico y obligatorio dentro del matrimonio, por un limitado principio de
libertad que permite a los interesados elegir entre dicho rgimen o el de
separacin de patrimonios y de cambiar uno por otro; as como una mayor
asimilacin de la filiacin adoptiva a la consangunea.
Acaso merece mencin especial tambin la admisin que se hace por primera vez
en el ordenamiento legal peruano de la prueba de los grupos sanguneos -y
eventualmente de otras pruebas de validez cientfica- en los juicios de declaracin
de la paternidad o la maternidad extramatrimoniales.

Desde otro punto de vista es oportuno sealar que el nuevo Cdigo, acogiendo la
posicin del ponente, elimina la figura de la dote, cada en el desuso, e introduce
en la sistemtica del Libro de Familia importantes modificaciones en relacin con
el de 1936.
Este, en efecto, distribuy la materia en siete secciones, respectivamente
referentes al matrimonio, su rgimen patrimonial, el divorcio, las relaciones de
parentesco, la tutela, la curatela y el consejo de familia.
Tal distribucin est ciertamente defectuosa, por cuanto, en primer lugar, no slo
la primera seccin sino tambin la segunda y la tercera gobernaban el fenmeno
matrimonial; en segundo trmino, bajo el epgrafe de relaciones de parentesco, la
seccin cuarta estaba dedicada especfica y primordialmente a la relacin paternofilial; y porque, en fin, las figuras a que se referan las tres ltimas secciones
integran una sola institucin, que es la del amparo familiar del incapaz.
En atencin a estas consideraciones del ponente, el nuevo Cdigo distribuye la
materia familiar (Libro Tercero) en slo cuatro secciones, respectivamente
atinentes a las disposiciones generales -suerte de Ttulo Preliminar concebido,
redactado y ubicado dentro de la sistemtica interna del Libro en trminos que
pudieran eventualmente hacer de l un Cdigo de Familia independiente del
Cdigo Civil-; a la sociedad conyugal desde su preparacin a travs de la figura
de los esponsales hasta su eventual disolucin, incluyendo ordenada y
separadamente las cuestiones referentes a las condiciones necesarias para contraer
matrimonio, la celebracin del casamiento, la invalidez de aqul, las relaciones
personales y patrimoniales entre los cnyuges, la separacin de cuerpos y el
divorcio; a la sociedad paterno filial, en su doble vertiente de la matrimonialidad
y la extramatrimonialidad de los progenitores; y, finalmente, el instituto familiar
de amparo del incapaz, con las figuras de la tutela, la curatela y el consejo
familiar.

Por lo dems, la supresin de algunas figuras como las antes mencionadas -bienes
reservados, dote, legitimacin- la eliminacin del antiguo Ttulo referente a las
reglas procesales de la separacin de cuerpos y el divorcio que, por su propia
naturaleza, no corresponden al texto sustantivo; la remisin al Libro de las
Personas de las normas relacionadas con el apellido de los hijos y de la mujer
casada, as como las referentes a las fundaciones familiares; al Libro de Fuentes
de las Obligaciones de las reglas pertinentes a la donacin propter nuptias; y al
Libro de las Sucesiones de las disposiciones atinentes a la indivisin de la
herencia, han producido el efecto secundario de abreviar el Libro de Familia, el
cual consta ahora de cuatrocientos veintiseis artculos en lugar de los quinientos
ochentiuno que contena en el Cdigo de 1936.
-----------------------------------------------------------------------(14) Declaracin Universal de los Derechos Humanos, artculos 12, 16 Y 26.
(15) Ruggiero, ob. cit.
(16) Messineo. ob. cit.
(17) n... era entre ellos matrimonio tan guardado que ninguno osaba dejar la que
all le daban por mujer, ni tener cuenta con otra so pena de muerte, y ellas por
consiguiente, y solamente a los caciques principales de mili y de diez mili, les era
concedido tener ms mujeres, pero esto era con licencia del lncan. Damin de la
Bandera. Relacin del Corregidor de Huamanga Damin de la Bandera, 1557.
(18) En cuanto a la forma administrativa nen cada pueblo, como saban que iban
(los visitadores) hallaban por su orden puestos en la plaza todos los indios que no
tenan mujeres, de 15 hasta 20 aos, de 25 hasta 30, de 35 hasta 40, cada edad por
s; e ansi mesmo las mujeres solteras por sus edades; los hombres fronteros de las
mujeres, e de all primeramente daban mujer a los caciques principales... y
despus a los dems indios, por sus edades, a cada uno con su igual... n Damin
de la Bandera, ob. cit.
(19) El Cdigo Civil de 1984 fue promulgado el 14 de noviembre de 1984, bajo la
vigencia de la Constitucin Poltica de 1979, promulgada el 12 deJulio de 1979,

Se tiene as que la Constitucin Poltica de 1979 rigi la ltima parte de la vida

del Cdigo Civil de 1936 y los nueve primeros aos de la vida del Cdigo Civil
de 1984.
Dicho de otro modo, el Cdigo Civil se ha regido en sus primeros nueve aos de
vida por la Carta vigente a la fecha de su promulgacin y. a partir del dcimo ao
de su existencia, por una nueva Constitucin Poltica, sancionada el 20 de
Diciembre de 1993 y promulgada el 29 del mismo mes y ao.
Con independencia de la importancia que reviste la promulgacin de una nueva
Carta Magna, este hecho tiene particular y especfica significacin para efectos de
la aplicacin de las normas que contiene el Cdigo Civil vigente en su Libro III Derecho de Familia.
Constitucin Poltica de 1979
En los dos primeros prrafos de su Artculo 5, la Constitucin Poltica de 1979
declar que el Estado protege el matrimonio y la familia como sociedad natural e
Institucin fundamental de la N acin, y que la forma del matrimonio y las causas
de separacin y de disolucin son reguladas por la ley. En su ltimo prrafo. este
dispositivo se refiri al patrimonio familiar inembargable, inalienable y
transmisible por herencia, indicando adems que la ley seala sus condiciones.
En su Artculo 6, la misma Carta Poltica consagr el amparo a la paternidad
responsable; estableci el deber y derecho de los padres de alimentar, educar y
dar seguridad a sus hijos y el deber de estos ltimos de respaldar y asistir a sus
padres; y declar que todos los hijos tienen iguales derechos, estando prohibida
toda mencin sobre el estado civil de los padres y la naturaleza de la filiacin en
los registros civiles y en cualquier documento de identidad.
Finalmente en su Artculo 9", la Constitucin Poltica de 1979 precis el concepto
de la unin estable de un varn y una mujer, declarando que "La unin estable de
un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial que forman un hogar
de hecho por el tiempo y en las condiciones que seala la ley, da lugar a una
sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en
cuanto es aplicable."

Cdigo Civil de ] 984

En armona con este texto constitucional, el Cdigo Civil de 1984:
(a) estableci como finalidad de la regulacin jurdica de la familia contribuir a su
consolidacin y fortalecimiento, en armona con los principios y normas
proclamados en la Constitucin Poltica del Per (Artculo 233).
(b) consagr la obligacin de los padres de proveer al sostenimiento, proteccin,
educacin y formacin de sus hijos menores segn su situacin y posibilidades
(Artculo 235).
(c) consagr la igualdad de derechos de los hijos (Artculo 235).
(d) defini como unin de hecho aquella "...voluntariamente realizada y
mantenida por un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para
alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina
una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de sociedad de gananciales, en
cuanto le fuera aplicable, siempre que dicha unin haya durado por lo menos dos
aos continuos." (Artculo 326).
Constitucin Poltica de ] 993
En su Artculo 4 la Constitucin Poltica de 1993 declar que la comunidad y el
Estado protegen a la familia y promueven el matrimonio y reconocen a estos
ltimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad; y que la forma
del matrimonio y las causas de separacin y de disolucin son reguladas por a
ley.
En su Artculo 5, precis el concepto de la unin estable de un varn y una
mujer, declarando que "La unin estable de un varn y una mujer, libres de
impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una
comunidad de bieues sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto
sea aplicable. "
Por ltimo, en el segundo y tercer prrafos de su Artculo 6 consagr el deber y
derecho de los padres de alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos; el deber de
los hijos de respetar y asistir a sus padres; y la igualdad de derechos y deberes de
todos los hijos, estaudo prohibida toda menciu sobre el estado civil de los padres

y sobre la uaturaleza de la filiacin en los registros civiles y en cualquier otro

documeuto de identidad.
Comentario y concordancias
Como se advierte de lo expuesto y del cuadro que se presenta a continuacin, en
esta materia la normativa del Cdigo Civil responde, en su texto, a los preceptos
de la Constitucin que estaba vigente en el momento de su promulgacin, esto es
a la Carta Poltica de 1979.
Concretamente, interesa analizar sus Artculos 233, 235 Y 326 a la luz de los
Artculos 4, 5 Y 6 de la Constitucin de 1993 y, a su vez, compararlos con los
artculos pertinentes de la Carta de 1979.
Dado el texto del Artculo 233, que efecta una referencia genrica a la
Constitucin Poltica del Per cuando seala como finalidad de la regulacin
jurdica de la familia "... contribuir a su consolidacin y fortalecimiento, en
armona con los principios y normas proclamados en la Constitucin Poltica del
Per", no tiene efecto prctico la diferencia que existe entre los artculos 5 de la
Carta de 1979 Y 4 de la Carta vigente.
Sin embargo, no puede dejar de indicarse que -para el primero de ellos- el Estado
protege el matrimonio y la familia como sociedad natural e institucin
fundamental de la Nacin en tanto que -para el segundo- la comunidad y el
Estado protegen a la familia y promueven el matrimonio y reconocen a estos
ltimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.
Hay una diferencia de grado. En la norma constitucional hoy derogada el Estado,
es decir la sociedad polticamente organizada, protege al matrimonio y a la
familia considerndolas como sociedad natural e institucin fundamental de la
Nacin. Para la norma vigente, la comunidad y el Estado -es decir, la sociedad y
su organizacin poltica- protegen a la familia y promueven el matrimonio,
reconocindolos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad: en
relacin al matrimonio, no se trata, slo, de una "actitud" -la de proteger- sino de
una "actividad", consistente en promover esta institucin.

En cuanto se refiere al Artculo 235, que consagra la obligacin de los padres de

proveer al sostenimiento, proteccin, educacin y formacin de sus hijos menores
segn su situacin y posibilidades, ocurre que su texto constituye desarrollo del
enunciado genrico del Artculo 6 de la Constitucin de 1979.
Como quiera que los prrafos segundo y tercero del Artculo 6 de la
Constitucin de 1993 contienen, igualmente, un enunciado genrico, puede
decirse que el tenor de la norma del Cdigo Civil en comentario constituye,
igualmente, desarrollo del tenor de aquellos prrafos.
Finalmente, existen diferencias sustanciales entre los Artculos' 9 de la
Constitucin de 1979 y 5 de la Constitucin de 1993 Y -por ende- entre este
ltimo artculo y el Artculo 326 del Cdigo Civil que fue concebido y
sancionado bajo la vigencia de la primera de las Constituciones mencionadas,
esto es la de 1979.
En efecto, el artculo 9" define la unin estable de un varn y una mujer como
aquella que conforman "...un varn y una mujer, libres de impedimento
matrimonial, que forman un hogar de hecho por el tiempo y en las condiciones
que seala la ley...", e indica que ella "...da lugar a una sociedad de bienes que se
sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto es aplicable"; en tanto
que el artculo 5 la concepta como aquella conformada por "... un varn y una
mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, y que
"da lugar a una comunidad de bienes sujeta al rgimen de la sociedad de
gananciales en cuanto sea aplicable."
Amn de la referencia que se hace, respectivamente, a la sociedad y a la
comunidad de bienes, sujetndolas en ambos casos al rgimen de la sociedad de
gananciales en cuanto sea aplicable, interesa resaltar el hecho de que para la
Constitucin de 1979 la unin estable de un varn y una mujer, libres de
impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, est sujeta al tiempo y
a las condiciones que seala la ley; en tanto que para la Constitucin de 1993 la
unin estable de un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que
forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al rgimen

de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable, sin que se le sujete ni a

tiempo ni a condiciones.
Sustentando en la noona de la Constitucin de 1979, el artculo 326 del Cdigo
Civil habla de una unin de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un
varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades
y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio que origina una "sociedad de
bienes", una comunidad de bienes como hace la Constitucin vigente y
condiciona su reconocimiento a que tal unin "... haya durado por lo menos dos
aos continuos."Como quiera que el Artculo 5 de la Constitucin de 1993 no
contiene la indicacin de que la unin estable de "...un varn y una mujer, libres
de impedimento matrimonial, que foonan un hogar de hecho..." est sujeta a
pJazo y condiciones, cabe preguntarse si puede entenderse que este Artculo ha
derogado el Artculo 326 del Cdigo Civil en la parte en que este ltimo hace
referencia al plazo mnimo de duracin que debe tener la unin estable para surtir
los efectos previstos en la noonatividad constitucional y civil. .
En la primera parte de su Artculo 51, la Constitucin de 1993 dispone que "La
Constitucin prevalece sobre toda noona legal; la ley, sobre las noonas de inferior
jerarqua, y as sucesivamente." Esta noona encuentra su antecedente en el
Artculo 87 de la Constitucin de 1979.
A mayor abundamiento, cabe citar el tercer prrafo del Artculo 103 de la Carta
Poltica vigente segn el cual la ley se deroga slo por otra ley. Y la Constitucin
es ley de leyes.
En consecuencia, la noona del Artculo 5 de la Constitucin de 1993 prevalece
sobre la noona del Artculo 326 del Cdigo Civil vigente y, en tal virtud, es
suficiente la existencia de una unin estable de un varn y una mujer, libres de
impedimento matrimonial, que foonan un hogar de hecho, para que ella d lugar a
una comunidad de bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en
cuanto sea aplicable.
Expresado en los trminos de la noona del Cdigo Civil, basta la existencia de
una unin de hecho voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una

mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir

deberes semejantes a los del matrimonio para que ella origine una sociedad de
bienes que se sujeta al rgimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere
aplicable.
CONSTITUCION
1979 CODIGO

DE
CIVIL

DE

1984
CONSTITUCION

DE 1993

tal de la Nacin.

con

los principios y normas

proclamados no

en

situacin de abandono.
Tam-

Artculo 5 - El Estado
protege el

Artculo

en la Constitucin
Poltica del Per.

bin

233 - La regulacin

protegen a la familia y

jurdica de la Artculo 4

promue-

- La comunidad y el

Las

Esta-

matrimonio y las

matrimonio y la familia

fonnas

del

ven

el

como socie- familia

matrimonio. Reconocen

tiene

a es-

por

finalidad

contribuir a su
protegen

do

causas de separacin y de

especialmente

disolu-

tos

al nio,

ltimos como institutos

dad natural e institucin

naturales

fundamen-

cin son reguladas por la

consolidacin
fortalecimiento,
annona

y
en

al

ley.

fundamentales

de

la

sociedad.

adolescente, a la madre y

La

ley

seala

al ancia-

condiciones para

las

La

fonna

del

Es deber y derecho de los

matrimonio y las cau-

padres res

establecer el patrimonio

situacin y posibilidades.

familiar
de

sas

separacin

Es

de

segn

su

deber

derecho de los padres ali-

disolucin

de alimentar, educar y

inembargable,

dar seguri-

inalienable

transmi-

son

mentar, educar y
dar seguridad a

reguladas por la ley.

dad a sus hijos asi como

sible por herencia.

los hijos
hijos

Todos
tienen

derechos.
CONSTITUCION
1979 CODIGO

DE
CIVIL

DE

1984

los

iguales

sus

hijos.

Los hijos tienen el deber

tienen

el

deber

de

respetar y asistir a

CONSTITUCION

de

respetar

DE 1993

asistir a sus padres.

Artculo 6' - El Estado

sus padres.

ampara la pa-Artculo

Todos

los

23S' - Los padres estn

hijos tienen iguales dere-

obligados

Todos los hijos tienen

Artculo 6' -

Segundo y tercer prra-

iguales dere-

temidad

y deberes. Esta prohibida

responsable.
proveer

al

chos

toda

sostenimiento,

chos. Est prohibida toda

proteccin, foso

mencin

educacin

formacin de sus hijos

meno-

mencin sobre el
estado civil de los

sobre el estado civil de

para alcanzar finalidades

los y sobre la naturaleza

y cum-

de la filiacin en los

hecho, da lugar a una co-

registros civiles

las

gistros

civiles

en

hogar

condiciones

de
que

seala la ley, plir deberes

cualquier docu-

semejantes

mento de identidad.

matrimo-

munidad de

los

del

bienes sujeta al rgimen

Artculo 9' - La unin

da lugar a una sociedad

estable de un Artculo

de bienes

326' - La unin de hecho,

una sociedad de bienes

volunta-

que se de la sociedad de

Articulo S' - La unin

gananciales en

estable de un

que se sujeta al rgimen

varn y una mujer, libres

de la so-

de impedi-

rgimen de sociedad de

realizada

riamente
y

por un va-

mantenida

ganancia-

varn y una

aplicable.

nio, origina

sujeta

al

cuanto sea

mujer, libres de impedi-

ciedad de gananciales en

mento matrimonial, que

cuanto es

forman un

cuanto le iuere aplicable,

mujer,

rn y una
libres

impedimento

de
ma-

mento
matrimonial, que forman
un

les,

siempre
aplicable.

que

dicha

unin haya durado por lo

menos
dos

hogar de hecho por el

en

continuos.

tiempo y en trimonial,
La posesin constaote de estado a partir de
fecha aproximada puede probarse con cual-

aos

quiera de los medios admitidos por la ley

procesal, siempre que exista uo principio
de prueba escrita.
La unin de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisin unilateral. En este ltimo caso, el juez puede conceder, a eleccin del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnizacin o una pensin de alimentos, adems
de los derechos que le correspondan de
conformidad con el rgimen de sociedad de
gananciales.
Tratndose de la unin de hecho que no
rena las condiciones sealadas en este
articulo, el interesado tiene expedita, en su
caso, la accin de enriquecimiento indebido.

EL MATRIMONIO Y LAS UNIONES DE HECHO

V. GENERALIDADES
16. Concepto. 17. Los fines del matrimonio. A.
Cuestionamiento de los fines. B. Revaloracin de la
comunidad de vida como fin del matrimonio. C. La
explosin

demogrfica.

D.

Paternidad-maternidad

responsable. E. Inseminacin artificial de la mujer casada.

18. Matrimonio como acto y como estado.
VI. NATURALEZA JURIDICA DEL MATRIMONIO
19. Teora del matrimonio-contrato. 20. El matrimonio
como institucin. 21. Solucin de la discrepancia.
VII.REGULACION DEL MATRIMONIO

22. El Derecho romano. 23. El Derecho germano. 24. El

Derecho cannico. 25. El Derecho de la Edad Moderna.
26. El Derecho contemporneo. 27. La regulacin del
matrimonio en el Derecho peruano. A. Matrimonio
religioso y realidad social. B. Posicin de la Constitucin
de 1980. Paralelo entre el matrimonio civil y el cannico.
El Cdigo Civil de 1984 y el matrimonio cannico.
VIII. LAS UNIONES DE HECHO
28. Concepto del concubinato. 29. Origen y evolucin.
30. La doctrina jurdica y el concubinato. 31. El
concubinato en el Per. La nueva legislacin peruana en
materia de concubinato. 32. La legislacin comparada.
33. El servinakuy.

V. GENERALIDADES
16. Concepto del matrimonio. La familia como fenmeno
natural, dice
D'Aguanno, tiene su origen en la unin de los
sexos; y como institucin jurdica, en el matrimonio, que
es la unin sancionada por la ley.
Empero, decir que el matrimonio "es la unin de los sexos
sancionada por la ley" es aludir a un hecho y a una forma,
pero sin penetrar, como es forzoso para configurar el
concepto, en la esencia del fenmeno matrimonial, a cuya
comprensin es posible llegar a travs de un estudio
teolgico del mismo.

17. Los fines del matrimonio pueden ser considerados

tanto desde el punto de vista de la Sociologa como desde
el ngulo del Derecho (20).
a) Sociolgicamente, la teora kantiana enfatiza como
finalidad del matrimonio la satisfaccin del instinto
sexual. El apetito amoroso queda elevado as a la
categora de fundamento principal de la unin conyugal;
y sta resulta, en cuanto a su finalidad, colocada al nivel
del concubinato, de la unin sexual espordica y aun del
libre comercio carnal, fenmenos todos que persiguen
tambin la satisfaccin del instinto sexual.
Para Montaigne y Schopenhauer, el fin del matrimonio se
ubica en el bienestar de la prole, concepcin cuya
aparente generosidad no utiliza el argumento de que la
dignidad del ser humano se resiste a admitir que una
persona se convierta, sin su voluntad o contra ella, en
instrumento al servicio de otra.
Las teoras de Aristteles y Santo Toms de Aquino, por
ltimo, atribuyen al matrimonio un doble propsito: de un
lado la procreacin y subsiguiente educacin de la prole,
y de otro el mutuo auxilio entre los
cnyuges. (21)
b) Paralelamente a la Sociologa, el Derecho expresa
ideas semejantes; y as, mientras un sector de la doctrina
llama la atencin hacia el fin sexual del matrimonio, otro
recalca como finalidad del mismo la mutua ayuda de los
casados a travs de una plena comunidad de vida.

En efecto, para algunos tratadistas(22), "el matrimonio

crea una asociacin entre los dos esposos, con
obligaciones recprocas; pero su objeto esencial es la
creacin de la familia. En el fondo no es otra cosa que la
unin sexual reconocida por la ley, puesto que la
procreacin de los hijos crea deberes a los padres".
Otros autores, en cambio(23) definen el matrimonio
como" la unin de un hombre y una mujer, reconocida
por la ley, investida de ciertas consecuencias jurdicas y
dirigida al establecimiento de una plena comunidad de
vida".
En el fondo, no existe discrepancia entre ambos sectores
de la doctrina jurdica, pues expresa o implcitamente
todos los autores aluden a los dos grandes fines del
matrimonio: uno especfico, que es la procreacin y
educacin de la prole; y otro individual, o sea el mutuo
auxilio en una plena comunidad de vida.
Esto sentado, puede aceptarse como exacto el concepto
que enuncia Valverde, cuando sostiene que "por el
matrimonio, el hombre y la mujer, asociados en una
perdurable unidad de vida sancionada por la ley, se
complementan recprocamente, y cumpliendo los fines de
la especie la perpetan al traer a la vida la inmediata
descendencia".
A. No obstante esta coinc!dencia fundamental en el
campo del Derecho, el enfoque teolgico del matrimonio
ha venido a ser cuestionado en poca reciente y por
determinados sectores del pensamiento contemporneo
desde una perspectiva ms bien filosfico-econmicosocial.

Dcese, por una parte, que la finalidad conyugal

consistente en crear entre los esposos una plena
comunidad de vida, una suerte de alianza vital, de hondas
races, frente a todos los eventos de la vida, los
venturosos y los adversos, no tiene por qu ser
subestimada en relacin a la finalidad procreadora,
porque de esa alianza vital dependen en buena parte las
posibilidades de realizacin personal de cada cnyuge
-argumento que vale lo mismo para todo matrimonio- y
que justifica la creacin y subsistencia del vnculo
matrimonial aunque no hubiera hijos o stos hubieran
muerto o se hubieran independizado de sus padres y por
mucho que stos no se hallen ya en situacin de procrear;
y adese, de otro lado, que el nfasis puesto en la
finalidad genrica resulta ser, a travs de una paternidadmaternidad irresponsable, una de las causas principales de
la explosin demogrfica, problema gravsimo de
nuestros das, sobre todo en los pases pobres de la Tierra.
B. En nuestro concepto, la revaloracin de la comunidad
de vida entre esposos como una finalidad bsica del
matrimonio es enteramente justa y el pensamiento
cristiano se cuenta en la primera lnea de este proceso;
ms ni ello quita que la perpetuacin de la especie se site
en la mdula misma del trato conyugal, ni cohonesta el
enfoque que, tras una visin unilateral y no siempre
desinteresada del problema del crecimiento poblacional,
se dirige a justificar una poltica de control artificial de la
natalidad.
El

problema,

sin

embargo,

debe

ser

abordado

frontalmente, pues constituye una de las ms grandes

preocupaciones contemporneas y ciertamente no es

ajeno al Derecho por mucho que tenga tambin, como
todos los fenmenos que el Derecho regula, ingredientes
y consecuencias extrajurdicos.
C. La explosin demogrfica. Una nota de frustracin
masiva de seres humanos caracteriza la realidad
contempornea del mundo pobre. Cifras ofrecidas por
organismos internacionales de indudable solvencia
tcnica demuestran la gravedad del fenmeno: en los
pases subdesarrollados y en vas de desarrollo hay
actualmente 500 millones de desnutridos, 1000 millones
carecen de agua potable, 1600 millones no disponen de
asistencia sanitaria, hay 700 millones de analfabetos y
350 millones de desocupados. Cada ao, 100,000 nios se
vuelven ciegos por falta de vitamina "An. de los 12 nios
que nacen en el mundo pobre cada siete segundos, para el
ao 2000, de 2 a 3 habrn muerto antes de cumplir los
tres aos de edad, de 2 a 3 habrn terminado la
instruccin elemental, 5 sern analfabetos, apenas 2
estarn en aptitud de desempear empleos medianamente
remunerados y todos habrn padecido hambre y
enfermedad generados por la miseria.
Dentro de su posicin intermedia en el mundo pobre, el
Per registra cifras gravemente significativas en esta
materia.

Enfrentados a un problema de tamaa envergadura, sin

precedentes en la historia por su magnitud, hay quienes
ven en la llamada explosin demogrfica, es decir, en el

crecimiento acelerado de la poblacin del mundo pobre,

la causa de frustracin tan extensa.
Algunos datos podran ilustrar esta tesis: segn clculos
apenas aproximados, la poblacin de la Tierra a
comienzos de la Era Cristiana habra sido de unos 450
millones de habitantes; al principiar el siglo XX era de
1600 millones; hoy ha subido a 4500; y se calcula que
dentro de 15 aos, es decir, al finalizar el siglo XX, ser
de 7500 millones. En otras palabras, mientras para
triplicarse la poblacin del planeta necesit primero 19
siglos, en el presente se habr triplicado en slo el siglo
XX. La humanidad puede llegar a duplicarse en adelante
cada 25 aos.
A nivel nacional, las cifras pareceran mostrar el mismo
fenmeno: segn el censo de 1940, el Per tena una
poblacin de 7'023,111
habitantes; en 1961 era de 10'420,357; en 1972, se haba
elevado a 14'121,564; se calcula hoy en 19'500,000; y
llegar dentro de 15 aos, al trmino del siglo, a un
mnimo de 27 y un mximo de 36 millones. En otras
palabras, la tasa de crecimiento demogrfico, que fue de
2.1 % entre 1940 ~y 1961, subi al 2.9% entre 1961 y
1972, Y ha descendido levemente, a 2.6% en 1980. Otro
dato grafica dramticamente el problema: la poblacin de
Lima crece actualmente a razn de 461,856 habitantes
cada ao; en el ao 2000, ese incremento ser de 662,856
anualmente.
Para quienes ponen el acento en este fenmeno, en l se
halla la causa de la miseria creciente: sencillamente, no

hay alimentos, viviendas, escuelas, hospitales ni puestos

de trabajo suficientes para atender a la nueva poblacin.
Dentro de este planteamiento, la causa del mal reside en
la paternidad-maternidad irresponsable, esto es, en la
conducta de quienes procrean hijos a los cuales no les
ser posible alimentar, educar, curar, instruir y asegurar
trabajo.
y si en esto radica el origen del problema, la solucin
parece obvia: la limitacin de la natalidad mediante el
ejercicio responsable de la paternidadmaternidad.
D. Paternidad-maternidad responsable es aquella que no
entiende agotarse con el simple hecho fisiolgico de
engendrar hijos, sino que se extiende a proveer a la prole
de los medios necesarios para una vida verdaderamente
humana.
"Ser padre -ha expresado el episcopado mejicano, 12, XII,
1972- es comunicar la vida en plenitud. No slo
engendrar, sino proporcionar todo lo que durante aos los
hijos tienen derecho a esperar de sus padres; adems de la
formacin espiritual que es primordial: -en lo material,
alimento suficiente, vivienda adecuada, vestido y
vigilancia a su salud-; en lo humano, atencin y cuidado,
tiempo y desvelos, amor y comprensin, educacin digna,
formacin integral".
Este tipo de paternidad-maternidad no es, por desgracia,
el que parece predominar en extensas capas de la
sociedad subdesarrollada o en vas de desarrollo.
Unas pocas cifras comprobadas en una invest~acin sobre
la realidad

judicial del Per, efectuada en aos muy recientes( 4),

pareceran persuadir de este fenmeno en lo que
concierne a nuestro pas: entre todos los procesos civiles
que se ventilan en el distrito judicial de Lima, el tercer
lugar lo ocupan los de alimentos; y en conjunto de los
dems distritos judiciales de la Repblica, esos juicios
ocupan el primer lugar. Son tambin altos los porcentajes
que corresponden a los procesos por el delito de
abandono de familia.
Sobre el teln de fondo que se acaba de sintetizar,
determinadas organizaciones internacionales, entidades
cientficas y gobiernos preconizan la adopcin de una
poltica enrgica de limitacin de la natalidad.
Dos direcciones principales surgen de esa posicin:
La ms drstica que, invocando la magnitud del problema
y la urgencia de soluciones radicales, propugna la
adopcin de todos o algunos de los medios siguientes:
empleo masivo de mtodos contraceptivos artificiales;
insercin de adminculos contraceptivos aun sin la
voluntad o conocimiento de las interesadas; esterilizacin
de hombres y mujeres, aun sin su voluntad; legalizacin
del aborto, al menos durante los primeros meses de
gestacin; polticas gobernativas de cumplimiento forzoso
al respecto; ayuda financiera y tcnica caudalosa a los
pases que adopten dichas polticas; condicionamiento de
ciertos prstamos de desarrollo a la adopcin de tales
polticas por los pases receptores: ayuda directa, abierta o
subrepticia, por parte de organizaciones o gobiernos
extranjeros a entidades que estn dispuestas, al interior de
cada pas pobre, a divulgar, propagandizar y ejecutar

planes de contracepcin cuando los respectivos gobiernos

no los impongan; y otras semejantes.
Una corriente menos drstica preconiza el empleo de
campaas de divulgacin masiva de mtodos de
contracepcin para su empleo voluntario por los
interesados; la implementacin de facilidades financieras
y tcnicas para el empleo de aquellos mtodos por
quienes los deseen; el uso de medidas de persuasin o
presin indirecta sobre los gobiernos de los pases
superpoblados;

la

esterilizacin

voluntaria;

la

legalizacin del aborto cuando se practica a pedido de la

madre en las primeras semanas de la gestacin.
El planteamiento que se acaba de resear atrae, desde
luego, ciertas reflexiones crticas.
En primer lugar, existe, en verdad, exceso de poblacin
en el mundo?
La repuesta podra referirse a varios criterios de
ponderacin: la poblacin sera excesiva en relacin a la
capacidad del planeta? o a los recursos disponibles? o a
la porcin que el mundo pobre toma de dichos recursos a
nivel mundial? o al modelo de sociedad que los pases
pobres intentan alcanzar?
En relacin a la capacidad fsica del planeta, ciertamente
la poblacin actual no es excesiva. Hay pases
despoblados o semidespoblados. En algunos, como los de
Latinoamrica, el promedio de densidad es de 17
habitantes por kilmetro cuadrado, mientras que en otros
viven 200 o 300 en la misma extensin. Extensas zonas
de la Tierra siguen inexploradas. Junto a urbes

superpobladas, como ocurre con las megpolis, hay otras

semivacas.
Con referencia a los recursos disponibles, conviene
recordar que las preocupaciones no son de ahora. Hace ya
200 aos que Malthus, un cientfico y pastor protestante
ingls, las expres en trminos dramticos, cuando, a
tenor de los conocimientos de la poca, afirm que,
mientras la poblacin estaba creciendo en progresin
geomtrica, los alimentos slo aumentaban en progresin
aritmtica; y pronostic, por tanto, un desastre mundial.
Es bien sabido que el vaticinio no se cumpli, porque los
avances de la ciencia y la tcnica permitieron incrementar
los alimentos hasta el punto de producir a veces
excedentes. Es obvio que los adelantos cientficos y
tecnolgicos de nuestros das son incomparablemente
mayores que entonces.
Resulta pertinente, tambin, sealar a este respecto el
hecho de que, mientras hay poblaciones desnutridas, en
algunos pases y oportunidades se sacrifica ganado
vacuno o se arroja alimentos al mar o a los ros para
impedir la baja de su precio en el mercado internacional o
interno.

Algunos expertos sealan, adems, que, mientras que en

casi todo el mundo hay un problema de subalimentacin,
existen zonas en que el problema empieza a ser, aun
desde el punto de vista de la salud, uno de
sobrealimentacin.

Que no se trata de insuficiencia de recursos disponibles,

globalmente considerados, lo demuestran adems otras
circunstancias que concitan hoy la denuncia de entidades,
organizaciones y personalidades de todo el mundo y, a la
cabeza de ellas por su autoridad moral, la Iglesia Catlica.
La ms dramtica de ellas es, probablemente, la que se
refiere al contraste entre lo poco que el mundo
industrializado entrega en va de prstamo o ayuda a los
pases pobres y lo mucho que gasta en armamentos; esto
es, el contraste entre la exigidad de lo que se dedica a
mantener la vida y hacerla ms digna y la enormidad de
lo que se gasta en preparar la destruccin de la
humanidad.
Algunas cifras son bastante explicativas:
El mundo gasta hoy 700,000000,000.00 de dlares al ao
en armas u otros renglones militares. Aproximadamente
el 50% de esa suma corresponde a la Unin Sovitica y a
los Estados Unidos.
Con lo que se gasta en armas durante un solo trimestre se
podra duplicar el rea cultivada en el mundo pobre. La
mitad sera suficiente para donar el ntegro de la deuda
externa latinoamericana, cuyas amortizaciones e intereses
contribuyen a ahogar en la miseria a sus habitantes.
Armar y equipar a un solo soldado de un pas
superdesarrollado cuesta lo mismo que educar a 80 nios
del mundo pobre. Fabricar o comprar un bombardero
servira para erradicar por diez aos una epidemia en el
mundo. Un submarino nuclear equipado con misiles
cuesta lo que costara edificar 450,000 viviendas
modestas.

Los

grandes

pases

no

slo

gastan

cantidades

astronmicas en armas, sino que tambin las venden a los

pases pobres y hasta algunos de stos comienzan a
fabricar y exportar armamentos.
En contraste, los recursos financieros que el mundo
desarrollado transfiere, en va de prstamos o ayuda, a los
pases subdesarrollados no llega al 1 % de su producto
bruto, (mnimo que recomend hace una dcada la UNCT
AD). Quienes ms ayudan son precisamente los ms
pequeos entre los ricos (Suecia, Holanda, Noruega). Los
que menos ayuda brindan son los ms poderosos (Japn,
Estados Unidos, Alemania, Reino Unido).

A la luz de estos hechos, difcilmente se puede aceptar

que la pobreza de dos tercios de la humanidad se deba a
que no hay recursos suficientes para eliminar la miseria.
Si se adopta como referencia la porcin de la riqueza total
que toma el mundo pobre, s es evidente que la capacidad
de ste para recibir y sostener nuevas poblaciones
masivas ha sido ya largamente sobrepasada: sus
pobladores, en abrumadora mayora, viven a niveles
subhumanos de nutricin, vestido, vivienda, educacin,
instruccin y trabajo. El que no participe en mayor
proporcin de la riqueza del mundo se debe, en parte, a
sus bajos niveles de produccin y productividad, fruto a
su vez de tecnologas anacrnicas -lo que, a su turno,
suele tener su origen en las caractersticas de los sistemas
coloniales a que estuvieron sujetos por largos perodos-; y
en otra parte, no despreciable, a los precios injustos que

reciben por sus materias primas, a la enajenacin de sus

grandes recursos naturales y a las trabas impuestas por los
mercados desarrollados para el ingreso de manufacturas
provenientes del mundo pobre.
Excesiva resulta ser, tambin, la poblacin del mundo
pobre si pretende vivir con arreglo a los modelos
consumistas imperantes en el mundo desarrollado, en los
cuales la sobreabundancia y desperdicio de bienes, la
creacin y satisfaccin de necesidades artificiales, incluso
suntuarias y hasta viciosas, as como la vigencia de
criterios valorativos que privilegian al confort de la
familia corta respecto a la prudente austeridad de la
familia numerosa, contrastan con la miseria del mundo
subdesarrollado. Si se trata de que ste viva a los niveles
y dentro de los patrones caractersticos del mundo
superindustrializado, ciertamente la poblacin actual
resulta excesiva.
Una segunda reflexin crtica puede formularse; y es la
referente a la irresponsabilidad de la paternidadmaternidad. Ciertamente existe irresponsabilidad en quien
engendra hijos y se desentiende luego de ellos; pero hay
tambin irresponsabilidad, tanto o ms culpable, en
quienes mantienen o se resisten a cambiar un orden
econmico-social que no solamente produce contrastes
como los reseados, sino que veda al progenitor el acceso
a niveles de educacin, instruccin y cultura desde los
cuales podra apreciar y corregir su irresponsabilidad
procreadora.
En consecuencia con lo expresado, parecera que la
solucin del grave problema de la frustracin masiva de

seres humanos en el mundo de hoy pasa por cuatro cursos

de accin:
a) Una mayor y mejor utilizacin de los recursos
naturales;
b) Un orden econmico internacional ms justo y
solidario;
c) La instauracin de nuevos modelos, ms equitativos y
austeros, de sociedad; y
d) La adopcin de una poltica de limitacin de la
concepcin (y no de control de la natalidad), basada en
medios y mtodos que no repugnen a la conciencia moral
del mundo ni violen derechos humanos fundamentales ni
atropellen la soberana de los pases implicados; es decir,
fundada en el mtodo natural de regulacin de la
concepcin

(mtodo

Ogino-Knauss,

mtodo

perfeccionado Billings cuyo grado de seguridad se cifra

en el 98.5%). Esto ltimo descarta desde luego el aborto y
la esterilizacin, y tambin reemplaza el empleo de
mtodos artificiales.
Con referencia a este grave problema, la nueva
Constitucin peruana se limita a declarar que el Estado
ampara la paternidad responsable (art. 6).
De nuestra parte, pensamos que no es pertinente legislar
en el cdigo civil en torno al significado, alcances y
consecuencias del mencionado principio constitucional,
en lo que concierte al empleo de aquellos mtodos de
control de la natalidad, salvo en lo tocante al aborto;
delicada materia sta acerca de la cual la posicin
constitucional ha quedado fijada en sentido prohibitivo al
reconocer el derecho a la vida incluso del concebido (art.

2, prr. 1) como uno de los derechos fundamentales de la

persona.
E. Inseminacin artificial. Se vincula tambin con la
procreacin como uno de los fines del matrimonio la
cuestin, planteada ya a nivel terico y legislada en varios
pases, de la inseminacin artificial de la mujer casada,
cuya incidencia, adems, en el campo del deber de
fidelidad, del adulterio como causal de separacin de
cuerpos o de divorcio, y de la determinacin de la
paternidad, resulta obvia y de arduos contornos.
Aparte de sealar la incongruencia que se da en quienes,
por una parte, muestran alarma ante el crecimiento
demogrfico, y, de otro lado, favorecen la legalizacin de
mtodos

artificiales

de

concepcin,

quiz

resulta

pertinente expresar que, importante como es el tema a

nivel terico, no parece llegada la necesidad de legislar
por el momento sobre esta materia en el Per: no existe,
en realidad, problema que est demandando una solucin.
Tericamente, habran que distinguir varios supuestos,
tales como es de la fecundacin artificial de la mujer
casada con semen del marido: inseminacin homloga
(ordinariamente con el consentimiento de ste, pero
tambin con la hiptesis de que no lo diera); el de la
fecundacin

con

semen

de

tercero:

inseminacin

heterloga, con consentimiento del donante y del marido;

el del empleo de semen de tercero sin consentimiento o
contra la voluntad del marido; y, en fin, el de la
fecundacin y gestacin en el laboratorio en cualquiera de
los supuestos anteriores.

Descartada de momento esta ltima hiptesis, pues no

habindose registrado hasta hoy caso alguno de gestacin
en laboratorio, si siquiera en va experimental, el de la
fecundacin en probeta quedara insumido en cualquiera
de los supuestos mencionados, nos inclinamos por la
inconveniencia

de

legalizar

los

dems

por

consideraciones ms bien morales; pero si hubiera de

situarse el problema en sus alcances exclusivamente
jurdicos, slo el primero de los casos reseados podra
exonerarse de la tacha de deslealtad de la mujer (que sera
pertinente en el tercer supuesto) o de falseamiento de los
fines del matrimonio y de la naturaleza de la filiacin
matrimonial (que podra hacerse en las hiptesis segunda
y tercera). Dicha segunda hiptesis tendra que ser
considerada como un ilcito civil para los cnyuges y
acaso penal para el facultativo. La tercera tendra que
constituir adems causal de separacin de cuerpos y de
impugnacin de la paternidad legal.
18. Todo lo anteriormente expuesto hace alusin al
matrimonio como
estado, es decir a la situacin jurdica en que
permanentemente quedan ubicados el varn y la mujer
que devienen cnyuges. Pero en el lenguaje del Derecho,
la misma palabra matrimonio se usa para designar el acto
creador de la unin conyugal, esto es, el compromiso que
asumen los contrayentes para cumplir los deberes que
impone el matrimonio como estado.

VI. NATURALEZA JURIDICA DEL MATRIMONIO

La doctrina se bifurca al tratar el problema de la
naturaleza jurdica del matrimonio: un sector lo considera
como un contrato y otro lo eleva a la categora de una
institucin.
19. Teora del matrimonio-contrato. Esta concepcin, sin
dejar de reconocer la importancia mucho mayor del
casamiento respecto de los contratos en general, establece
sin embargo que participa de todos los elementos
esenciales de stos, y que le es por tanto aplicable la
teora de la nulidad de los contratos y de los vicios del
consentimiento.
La circunstancia -que podra hacerse valer en contra de la
teora- de que la voluntad individual se halle constreida
por abundantes restricciones que reducen al mnimo su
campo de accin, no afecta esencialmente -sostiene este
sector de la doctrina- al carcter contractual del
matrimonio, y as lo prueba el hecho de que las anlogas
restricciones se imponen tambin, en nombre del inters
pblico, a otras relaciones jurdicas de cuya ndole
contractual nadie duda.
La concepcin del matrimonio-contrato tiene vieja
raigambre. Se la descubre ya en la arquitectura jurdica
romana, germana y cannica (si bien, en esta ltima,
ntimamente vinculada a la idea fundamental del
matrimonio-sacramento)

persiste

casi

ininterrumpidamente, a travs del Derecho napolenico,

hasta principios del presente siglo. Fue slo en esa fecha
que la concepcin tradicional comenz a ser objeto de

severa crtica y que se esboz el intento de sustituirla con

otras ideas, especialmente la del matrimonio-institucin.
20. El matrimonio como institucin. Se quiere expresar
con este
nombre que el matrimonio se gobierna por un conjunto
orgnico e indivisible de normas que determinan las
condiciones y requisitos, los deberes y derechos, las
relaciones internas y exteriores de la sociedad conyugal, a
las cuales deben someterse llanamente quienes deseen
casarse. Los pretendientes son enteramente libres para
consentir en el matrimonio y otorgar su adhesin a dichas
normas, pero una vez celebrado el casamiento, su
voluntad es ya impotente y los efectos de la institucin se
producen automticamente. La relacin matrimonial no
podr, desde entonces, ser variada, interrumpida o
concluida ad /ibitum, ni aun en supuesto de que coincidan
plenamente las voluntades de ambas partes; y ello
diferencia irreductible y bsicamente el matrimonio de los
contratos.
Se advierte sin dificultad las razones que parecen
justificar esta singular situacin jurdica en que se ubica
el matrimonio respecto de los simples negocios
contractuales:
En

primer

lugar,

los

contratos

comprometen

corrientemente slo el patrimonio de las partes, pero

ninguno afecta la personalidad de ellas al punto de
fusionar permanentemente sus existencia en una sola,
como ocurre en el matrimonio. As pues, aunque fuera
nicamente por la trascendencia de sus efectos, habra

que admitir la jerarqua superior del matrimonio con

relacin a los contratos.
Por otra parte, el matrimonio no es, como los contratos, el
resultado de un proceso racional, de un clculo fro de
ventajas e inconvenientes, sino la inmediata respuesta del
ser humano a una imperiosa exigencia de su propia
naturaleza, que echa a cada sexo en los brazos del otro.
Por la potencia del instinto, la voluntad, esencial en los
contratos, juega en el matrimonio un papel ms
restringido.
Ya se ha aludido, adems, a la importancia de la familia
para la sociedad.
Si a todo esto se agrega, en fin, que del matrimonio
emergen vnculos afectivos de orden tico entre los
cnyuges y las relaciones de sangre que se originan en la
procreacin, nada de lo cual ocurre en los contratos,
habra que admitir que la vinculacin matrimonial se
asemeja ms a la relacin que la naturaleza crea entre
padres e hijos que a la que suscita el corriente negocio
contractual.
De aqu, para los sostenedores de la tesis, que no sean
aplicables al casamiento todas las normas y principios a
que se sujetan los contratos usuales, que sea precisa una
decisiva intervencin constitutiva del Estado a travs de
un funcionario especial, y que se deba, por todo ello,
elevar el matrimonio a la categora de una institucin
social y jurdica cuya principal caracterstica sera las ms
severa supeditacin de la voluntad individual a intereses
superiores de diversa ndole.

21. Solucin de la discrepancia. El desacuerdo entre los

dos criterios
enunciados ha sido objeto de la atencin de las
doctrina jurdica, la cual
ha tratado de resolverlo apelando a una de dos soluciones
principales:
a) Algunos autores consideran que la discusin acerca de
si el matrimonio es un contrato o no lo es, resulta ociosa
(25). En efecto, si por contrato se entiende slo el
obligatorio, de orden patrimonial y compatible con la
amplia libertad de las partes para destruir el vnculo o
para regular y variar su contenido, el matrimonio no es un
contrato; pero si se acepta el sentido lato de esta palabra
-"todo negocio jurdico bilateral"-, la conclusin del
matrimonio es un contrato, sin que obste en contrario la
imposibilidad de resolverlo por mutuo disenso en algunas
legislaciones o de modificar su contenido, al menos en los
aspectos personales, por obra de la voluntad de las partes,
pues ello no afecta a la esencia del contrato y existen
otros en semejante situacin. Tampoco obsta la
intervencin de un funcionario pblico con carcter de
constitutivo, pues no hay inconveniente en aceptar un
contrato que, adems de la intervencin de las partes,
requiera la de aquel funcionario, ms an cuando la
funcin de ste, ms que constitutiva del matrimonio, es
de ndole notarial.
b) En cambio, otros tratadistas consideran que las dos
concepciones no son incompatibles y que cada una de
ellas contiene elementos de verdad.

La teora del matrimonio-institucin, dicen Planiol y

Ripert, tiene la ventaja de arrojar una luz viva sobre las
condiciones, efectos y nulidades del matrimonio, pero no
hay que exagerar la parte de verdad que contiene; y si
bien es cierto que goza tambin de la naturaleza de ste.
En suma, el matrimonio es al mismo tiempo un contrato y
una institucin, y slo considerndolo as aparecen
luminosamente explicadas todas sus caractersticas.
Porque es un contrato se explica la importancia
preponderante que se da al consentimiento inicial -"No
hay

matrimonio

cuando

no

hay

consentimiento",

sentencia enfticamente el artculo 146 del Cdigo Civil

francs-; la aplicabilidad, al menos parcial, de la teora de
los vicios del consentimiento; la circunstancia de que no
todas las nulidades son absolutas; y el hecho medular en
todo contrato de existir una convencin dirigida a crear
obligaciones. Y porque el matrimonio es una institucin
se explica que sea obra del Estado al mismo tiempo que
de la voluntad de los contrayentes; que la teora de la
invalidez del casamiento se aparte, siquiera parcialmente,
de la de los contratos en general; que en la casi totalidad
de las legislaciones no puedan las partes modificar los
efectos personales del matrimonio ni en muchas de ellas
ponerle fin ad libitum; y que se apliquen inmediatamente
las leyes nuevas a los casamientos ya celebrados.
Se podra decir, en sntesis, de acuerdo con esta
concepcin, que mientras el matrimonio como acto es un
contrato, como estado es una institucin.
VII. REGULACION DEL MATRIMONIO

22. El matrimonio ha sido histricamente regulado en

diferentes formas, segn se haya visto en l una
institucin religiosa, civil o mixta.
En el Derecho Romano, el matrimonio sigue una
progresiva tendencia que lo caracteriza como institucin
civil y que se pone de manifiesto en las diversas formas
en que el marido adquiere la manus: la confarreatio,
propia de los patricios, para cuya validez slo es exigible
la

libre

expresin

de

consentimiento

cuyas

solemnidades religiosas no forman el matrimonio; la

coemptio o venta solemne en que la secularizacin
aparece claramente; y el usus, aplicacin de la usucapio a
la posesin de la mujer, en que es exclusivo el carcter
profano. La ndole civil de estas formas del matrimonio
quiritario es an ms perceptible en el matrimonio sine
manus, en el que la mujer sigue formando parte de su
familia natural, sin confundir su patrimonio con el de su
marido ni quedar sometida a la potestad de ste. La
celebracin de este matrimonio, que alcanz consagracin
definitiva con Justiniano, no exige ninguna formalidad
externa, pues es bastante el consensus matrimonialis,
salvo cuando se trata de grandes dignatarios o personas
ilustres que por disposicin imperial deben otorgar dotalia
instrumenta.
El matrimonio queda as caracterizado como acto
privado, no oficial y disoluble por divorcio o repudio.
23. Entre los germanos, el matrimonio es la compra
simblica de la mujer,
cuyo precio es la dote entregada primero al padre
de aquella y despus

a la misma mujer. Tiene pues, el carcter de una

institucin civil.

24. En los primeros siglos de la era cristiana, el nuevo

Derecho transige con
el matrimonio civil de los romanos (y tambin de los
brbaros) para hacer ms accesible el casamiento a los
humildes y combatir el concubinato. Luego, hacia el siglo
VI, comienza a fusionarse la legislacin civil con la
cannica; y tres siglos ms tarde la iglesia toma el
matrimonio bajo su exclusiva regulacin, hecho que se
reafirma con las disposiciones adoptadas por los concilios
de Letrn (s. XIII) y de Trento (s. XVI).
La concepcin esencial del Derecho Cannico consiste en
considerar el matrimonio como contrato y al mismo
tiempo como sacramento, cualidades ambas que se
condicionan recprocamente: si no hay contrato vlido, no
hay sacramento; y si no hay sacramento, no hay contrato.
Durante varias centurias, el matrimonio y las cuestiones
derivadas de l son consideradas universalmente como de
exclusiva competencia de la iglesia, y sta los sujeta a una
regulacin exhaustiva que prcticamente nada dej de
prever y en cuyo acierto debe hallarse la causa de su
extraordinaria perduracin.
25. La readquisicin del Derecho matrimonial por la
autoridad civil proviene
de dos fuentes principales: el protestantismo, pues los
reformadores rechazan la naturaleza sacramental del

matrimonio; y el Derecho Natural, cuyos tericos asumen

en los siglos XVI y XVII la misma posicin.
Ms tarde, consumada la Revolucin Francesa, el Cdigo
Napolen organiza el matrimonio como institucin
exclusivamente civil, influyendo con su ejemplo sobre
casi toda la legislacin del mundo.
Desde entonces y hasta antes de la 11 Guerra Mundial, las
legislaciones adoptan una de dos posiciones principales:
la puramente confesional; aqulla en que el Estado se
arroga el derecho de regular el matrimonio, pero cuyas
normas conservan una coloracin confesional o admiten
como supletorio el Derecho confesional en caso de
insuficiencia de la regulacin estatal; y la a-confesional,
que prescinde de las normas religiosas aunque en mayor o
menor extensin coincida con ellas.
26. Contemporneamente, el matrimonio civil -o form
civil de conclusin
del

matrimonio-

se

da

como

subsidiario,

facultativo u obligatorio, segn

los pases.
8tsDosiffi1';J cuando rige slo para ciertos grupos de
personas, para
enlaces mixtos o para otros casos en que los contrayentes
no puedan recibir la bendicin eclesistica; tiene carcter
eculiati~Ci> cuando los interesados pueden casarse a su
eleccin ante un eclesistico o ante un funcionario civil;
es obligatorio cuando la ley desconoce todo valor al
casamiento religioso e
-6.:1

impone a los contrayentes sin excepcin el matrimonio

ante funcionario del Estado. Austria hasta 1941;
Inglaterra, Suecia y algunos Estados de la Unin
Americana; Francia y otros pases, son respectivamente
ejemplo de cada uno de esos criterios.
Entre los pases latinoamericanos, que, en general,
establecen el matrimonio civil, los casos de Brasil,
Colombia, Bolivia y Costa Rica resultan especialmente
interesantes desde la perspectiva abierta por la nueva
Constitucin del Per: todos ellos admiten o reconocen
efectos civiles al matrimonio catlico dentro de
determinada medida y condiciones. Brasil es el de data
ms antigua; Colombia ha asumido esa posicin como
resultado de un Concordato con la Santa Sede; Bolivia y
Costa Rica -que, como se ha dicho, son los pases de ms
reciente regulacin familiar y, con Cuba, los nicos que
legislan

sobre

el

fenmeno

familiar

en

cdigos

independientesla han adoptado, a lo que parece, ms bien

en

funcin

de

sus

realidades

sociales

que

por

consideraciones de ndole terica.

27. En lo que concierne especficamente al Per, el
Cdigo Civil de 1852 no
estableci otro matrimonio con efectos legales que el
celebrado conforme a las disposiciones del Concilio de
Trento, es decir, el matrimonio cannico -tal como, por lo
dems, vena ocurriendo desde casi cuatro siglos antes, a
raz de la incorporacin del Per a la rbita de la cultura
occidental-, (si bien para reclamar los derechos civiles
anexos a l, los arts. 441 y 443 de dicho Cdigo
preceptan su inscripcin en el Registro del Estado Civil,

la jurisprudencia suprema ha admitido la validez de ese

matrimonio aunque no llegara a inscribirse en el Registro
del Estado Civil, siempre que lo estuviera en el Registro
parroquial, por aplicacin del arto 400 inc. 1 de Cdigo
de Procedimientos Civiles: EE.SS. de 18 de setiembre de
1954, 13 de setiembre de 1957, 2 de agosto de 1961, 25
de mayo de 1964, 18 de junio 10 de diciembre de 1968).
Aquello se justificaba por el hecho de que la abrumadora
mayora de la poblacin peruana profesa la religin
catlica.
Esa situacin perdur hasta el 23 de diciembre de 1897,
fecha en que se reconoci por ley dos formas de
matrimonio: la cannica para los que profesaban la
religin catlica, y la civil para los que declaraban no
haber pertenecido a dicha religin o haberse separado de
ella; criterio ste que reafirm la ley del 23 de noviembre
de 1936.
En 1920, el Congreso aprob una ley que secularizaba el
matrimonio; pero, observada por el Poder Ejecutivo en
uso de sus atribuciones constitucionales, no pudo entrar
en vigencia hasta el 4 de octubre de 1930, esto es, al
retirarse el veto gubernativo por la Junta Militar de
Gobiernq de Snchez Cerro (Decreto Ley NQ 6889).
A partir de entonces y hasta la promulgacin del Cdigo
Civil de 1936, se lleg a prohibir a los sacerdotes
catlicos que celebrasen el matrimonio cannico mientras
no comprobasen que los pretendientes haban contrado
previamente matrimonio civil.
Derogada esa exigencia, el Cdigo de 1936 mantuvo el
precepto de que slo el matrimonio civil produce efectos

legales, sin que en el caso del matrimonio in extremis o

del

matrimonio

civil

realizado

ante

funcionario

eclesistico hiciera excepcin, al menos explcitamente, a

tal precepto.
"A. Ocurre, sin embargo, -decamos entonces- que la
inmensa mayora de la poblacin peruana sigue
considerndose casada cuando sale de la iglesia, y no de
la municipalidad. Para ella, el matrimonio civil viene a
ser poco ms que un trmite previo al verdadero
casamiento. Despus de casi medio siglo de negacin
oficial de valor al matrimonio religioso, la realidad sigue
resistiendo a esa imposicin; y aunque se supone que en
muchos casos se opta por celebrar ambos matrimonios,
con la duplicacin de trmites y gastos que ello importa,
existen muchos otros en que se celebra slo el religioso.
Estos ltimos casos, cuya verdadera magnitud no se
conoce, crean el problema de que matrimonios que son
verdaderamente tales en la intencin y la conviccin de
los contrayentes, en su funcionamiento real y en el
consenso colectivo, resultan ser concubinatos para la ley,
con todos los inconvenientes y perjuicios que ello
representa especialmente para la mujer y tambin para los
hijos".
"B.A corregir semejante situacin se orient la iniciativa
planteada al interior de la Comisin Principal de la
Asamblea Constituyente por el autor de esta obra en el
sentido de reconocer efectos civiles al matrimonio
religioso; iniciativa que origin la norma contenida en el
segundo prrafo del arto 5 de la nueva Carta, que remite a
la ley la regulacin de las formas de matrimonio. Con

ella, al mismo tiempo que se hace concordar la ley con la

realidad, se entiende respetar tambin la libertad de
conciencia y de creencia, explcitamente consagradas
como derechos fundamentales de la persona, ya que los
contrayentes podran casarse en cualquiera de ambas
formas".
"En tesis general, los obstculos que es necesario superar
en la implementacin de la norma constitucional son
principalmente tres: que los requisitos o condiciones
necesarias para contraer matrimonio vlido y lcito, y por
tanto la teora de los impedimentos, as como la actitud
frente a la disolucin del vnculo, no son enteramente
coincidentes en lo religioso y en lo civil; . que los
registros parroquiales no estn bajo control del Estado; y
que, con el mismo criterio, se debera reconocer valor
legal a matrimonios contrados conforme a otras creencias
religiosas".
Conviene examinar separadamente cada uno de estos
problemas:
"Desde luego, las coincidencias entre las normas
cannicas y las civiles acerca del matrimonio son muy
grandes en cuanto a las formalidades (lo cual no puede
llamar la atencin, si se recuerda que, como lo hizo
presente De Bernardi al iniciarse la obra legislativa de
Napolen, el Derecho Cannico perfeccion a tal punto
esta materia que las legislaciones civiles no han hecho
sino copiarlo); difieren en cierta medida en cuanto a los
impedimentos; y se contraponen abiertamente en lo que
concierne a la posibilidad de disolver por divorcio el

vnculo matrimonial y parcialmente en lo que atae a la

separacin de cuerpos".
"La diferencia, ms bien pequea como se ha sealado, en
cuanto a las formalidades previas a la celebracin del
casamiento y a las de ste mismo, carecen de
trascendencia, pues precisamente la Constitucin admite
la pluralidad de formas, aparte de que tanto las cannicas
como las civiles persiguen las mismas finalidades y
mantienen una gran semejanza".
"Ms delicada e importante es la cuestin relacionada con
la diferencia que, en cierta medida, se puede advertir en
cuanto a las condiciones necesarias para casarse o teora
de los impedimentos.
"Forzoso es, a este respecto, -aadamos- empezar por
precisar cules son y en qu consisten tales diferencias.
Tanto el Cdigo Civil como el Codex lurs Canonc
establecen los impedimentos dirimentes de impubertad,
falta de consentimiento, vnculo conyugal preexistente,
consanguinidad en las lneas recta y colateral, afinidad en
ambas lneas, rapto y crimen; y como impediente, el de
adopcin. No obstante, la coincidencia en la amplitud del
impedimento slo se da en los casos de consanguinidad y
afinidad en lnea recta, de vnculo conyugal anterior y de
adopcin.

En

general,

tambin

podra

registrarse

coincidencia en lo que concierne a la falta de

consentimiento libre".
"Hay un segundo grupo de impedimentos, que son los
establecidos por el Cdigo Civil y que no se reproducen
en el Codex. Tales son los casos de la minoridad, la
sanidad y las prohibiciones establecidas en los Arts. 84 Y

86, respecto del tutor y el curador y de las personas

viudas, divorciadas o cuyo matrimonio anterior fue
anulado.
"Un

tercer

grupo

se

puede

conformar

con

los

impedimentos que sanciona el Codex, pero que no vienen

establecidos por el texto nacional, tales como los
impedientes de voto simple de virginidad, de castidad
perfecta, de no casarse, de recibir ordenes sagradas o de
abrazar el estado
religioso; el de mixta religin; el que prohbe el
matrimonio del catlico con quien ha dejado de serio, y el
que obsta el matrimonio con pblico pecador; y los
dirimentes de impotencia, pblica honestidad, parentesco
espiritual y los que afectan al clrigo con ordenes
sagradas, al religioso con ciertos votos y al bautizado
respecto del no bautizado".
"Es obvio que este ltimo grupo carece de relevancia para
el efecto de que ahora se trata ya que siempre que la
Iglesia sea ms exigente que la ley nacional no se afecta
en absoluto el orden pblico interno; en tales casos no se
da la posibilidad de que logren contraer matrimonio
religioso con efectos civiles quienes estuvieren impedidos
de casarse civilmente; el problema que con ello generan
se sita estrictamente en la esfera ntima de su
coincidencia moral o religiosa. Adase un comentario
pertinente a la impotencia; y es que, aunque el Cdigo
Civil no lo menciona como impedimento, permite la
anulacin posterior del matrimonio por esa causa, lo que
aproxima ms su posicin a la cannica".

"Tratndose del primer grupo de impedimentos, o sea,

aquellos en que ambas legislaciones coinciden, el nico
problema se refiere a la distinta amplitud en que cada una
considera

ciertos

impedimentos,

as

como,

eventualmente, en la posibilidad de que sean dispensados

en una legislacin y no en la otra (o concretamente en la
legislacin cannica y no en la civil, pues el supuesto
contrario deja inclume el orden pblico nacional)" .
"En este sentido, no existe problema derivado de la
diferente amplitud del impedimento de consanguinidad en
lnea colateral, en el de afinidad en la misma lnea y en el
rapto (que incluye la retencin violenta de la mujer, matiz
que el Cdigo Civil de 1936 no incorpora al menos
explcitamente); porque, en todos ellos, la amplitud del
impedimento es mayor en el Codex. Tampoco se da,
pues, el riesgo de una violacin del orden pblico
nacional".
"El problema queda circunscrito a dos casos de este
grupo: el de impubertad y el de crimen, pues en ambos el
texto civil de 1936 es ms exigente que el cannico. Este
ltimo considera pberes al varn de ms de diecisis
aos y a la mujer mayor de catorce y permite la eventual
dispensa aun a edades menores; en tanto que el Cdigo
Civil fija la pubertad en dieciocho aos, y slo permite la
dispensa cuando el varn ha cumplido diecisis aos y la
mujer catorce. Aunque la sancin de la infraccin del
impedimento en la ley civil es ms bien benigna, lo que
revela que no magnifica su importancia, podra limitarse
la validez civil del matrimonio cannico a los casos en

que los contrayentes tienen las edades que el Cdigo Civil

fija".

______________________________________________
_
(20) Calificamos de sociolgicas las opiniones que atienden. no
obstante ser cronolgicamente anteriores al
nacimiento de la Sociologa como ciencia. a su ndole y contenido.
(21) El Cdex luris Canonici de 1984 (can. 1055) fija como fines del
matrimonio el bien comn de los cnyuges
y la generacin y educacin de los hijos. (22) Planiol y Ripert. Ob.
cit. (23) Enneccerus. Ob. cit.
(24) Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Realidad y reforma judicial en el
Per (1976-1979).
(25) Anotador espaol de Enneccerus.

"En cuanto al impedimento de crimen, los alcances que le

atribuye el Codex -es decir, limitndolo al adulterio y al
conyugicidio calificadoscoincide con los de la mayora de
las leyes civiles del mundo; pero no con la nuestra, que

comprende en el impedimento a todo aqul que haya sido

condenado como partcipe en la muerte de uno de los
cnyuges o se halle simplemente procesado por tal causa
(para contraer matrimonio con la viuda o el viudo de su
vctima). En este caso, la solucin tendra que ser,
alternativamente, adecuar la ley peruana a la posicin
predominante al respecto en la legislacin mundial; o
negar validez al matrimonio cannico que se contraiga
con infraccin del impedimento".
"Alguna diferencia en materia de dispensabilidad del
impedimento carece de importancia, pues el Codex no
concede dispensa en casos que violen el orden pblico
nacional".
"Dentro de este mismo grupo conviene sealar una
circunstancia que atae al error en el consentimiento
nupcial: hay coincidencia entre ambas legislaciones en
cuanto al error en la persona del otro contrayente; pero en
lo que concierne al error sobre algunas calidades de
aqul, el Cdigo Civil de 1936 lo define como
"ignorancia de algn defecto sustancial que haga la vida
comn insoportable" y precisa que "se reputan defectos
substanciales: la vida notoriamente deshonrosa; el haber
sido condenado por delito a ms de dos aos de
penitenciara, delegacin o prisin; la enfermedad
incurable, transmisible por contagio o herencia; y
cualquier vicio que constituya peligro para la prole",
mientras que el Codex slo lo considera como invalidante
si es que redunda en error acerca de la persona misma".
"Si ha de interpretarse esta posicin en el sentido de que
tal error, al fin de cuentas, se reduce al error sobre la

persona y no se extiende a la ignorancia de defectos como

los puntualizados en la ley civil, la solucin podra ser la
antes sugerida para otros casos, a saber, que se dejara
abierta al cnyuge lesionado la posibilidad de plantear la
anulacin del casamiento".
"Alguna diferencia existe tambin en el tratamiento de la
vis compulsiva como vicio del consentimiento en ambos
ordenamientos: en el nacional, debe tratarse de la
amenaza de un mal grave e inminente para la vida, la
salud, el honor, la libertad o una parte considerable de los
bienes

del

amenazado,

de

sus

ascendientes

descendientes; mientras que en el cannico el enunciado

es ms comprensivo, ya que slo exige que una causa
externa haya injustamente producido miedo grave al
contrayente o lo haya forzado a casarse. A juicio del
ponente, sta es la frmula que el Cdigo Civil debera
asumir, con lo que, adems, desaparecera el obstculo
que ahora tratamos".

"En lo que concierne al segundo grupo de impedimentos,

esto es, a los que establece la ley civil y no la cannica, la
solucin en el caso de minoridad podra consistir,
alternativamente, en suprimirlo en el Cdigo Civil o en
exigir, para la inscripcin del matrimonio cannico en el
Registro del Estado Civil, la presentacin del instrumento
que acredite el consentimiento adicional de los padres,
ascendientes o consejo de familia. Este ltimo criterio se
tendra que aplicar tambin en lo que concierne al
certificado mdico prenupcial o la declaracin jurada

supletoria.

En

lo

que

atae,

finalmente,

las

prohibiciones contenidas en los arts. 84 y 86 del Cdigo

Civil,

los

contrayentes

del

matrimonio

cannico

quedaran sujetos a las mismas sanciones que para el

casamiento civil establecen dichos artculos",
"En cuanto a la dificultad de que la ley cannica no
admite el divorcio y difiere de la ley civil en cuanto a las
causales de separacin de cuerpos, el obstculo podra ser
salvado recurriendo a una de las siguientes posibilidades:
respetar

la

indisolubilidad

del

vnculo

cannico

libremente contrado por los interesados; referir al fuero

civil la decisin al respecto, lo que equivale a
circunscribir al acto del casamiento, y no al matrimonio
como estado, la validez del celebrado con arreglo al
Codex; o a imitacin de la estipulacin incluida en algn
concordato, el asunto se ventile y resuelva en la va civil
y conforme a las leyes civiles, pero que, en determinado
momento, se de noticia a la autoridad eclesistica para
que intente una reconciliacin. En estas dos ltimas
posibilidades, los interesados asumiran responsabilidad
por su decisin ante su propia conciencia: a semejanza del
Cdigo Civil vigente, ste se limitara a recordar que sus
disposiciones al respecto dejan inclumes los deberes que
la religin impone, frmula que, por lo dems, exista ya
en el Cdigo de 1852".
"En cuanto a que los registros parroquiales no se
encuentran bajo control del Estado -aparte de que ello no
significa necesariamente que ofrezcan menos garanta que
los municipales-, el obstculo desaparece si se exige que,
para surtir efectos civiles, el matrimonio cannico debe

inscribirse en el Registro del Estado Civil, como, en

trminos un tanto equvocos, preceptuaba el Cdigo de
1852 en sus arts. 441-443",
"Finalmente, el argumento de que, si se reconoce efectos
civiles al matrimonio cannico, tambin deberan series
reconocidos a otras formas religiosas de casamiento, no
parece suficientemente valedero, no slo porque alguna
de esas formas podra afectar al orden pblico interno,
sino porque la razn principal que obliga a considerar el
caso del matrimonio cannico reside en que la mayora de
los peruanos profesa la religin catlica: se trata, en
realidad, de una consideracin sociolgica antes que
religiosa. Por lo dems, nada impedira a las personas que
pertenezcan a otras religiones contraer matrimonio civil
para los efectos legales, sin perjuicio de que tambin lo
contrajeran segn sus propias creencias para
efectos personales o de conciencia; para esos casos
minoritarios, pues, la situacin sera igual a la actual.,,
(26)
Compartiendo Y haciendo suyos estos razonamientos, la
Comisin Reformadora aprob la iniciativa de reconocer
efectos tanto al matrimonio cannico como al civil, a
libre eleccin de los interesados y en respeto de su
libertad de conciencia y de creencia; y sancion el
artculo correspondiente con el texto siguiente:
"El matrimonio religioso, celebrado con sujecin a los
cnones de la Iglesia Catlica, produce efectos civiles
siempre que se inscriba en el Registro del estado civil.
-Para dicha inscripcin se requiere la presentacin de la
partida parroquial, el certificado mdico prenupcial o la

declaracin jurada a que se refiere el arto 296, y en su

caso el consentimiento de los padres o de los abuelos o la
licencia judicial supletoria-. Las disposiciones de este
Cdigo en lo concerniente a la invalidez y la ilicitud del
matrimonio, as como las prohibiciones del arto 292,
rigen para el matrimonio que se contrae conforme a este
artculo, en lo que se refiere a los impedimentos de
impubertad, crimen, consentimiento viciado por error o
intimidacin y cualquier otro en que la ley nacional
contenga mayores exigencias que la ley cannica."
Aprobada la iniciativa, a su turno, por la Comisin
Revisora, sta decidi finalmente retirarla del texto del
nuevo Cdigo Civil; motivo por el cual, no obstante la
pluralidad de formas a que se refiere el arto 5 de la
Constitucin, se ha mantenido reducida a la nica
existente desde 1930, a saber, la forma civil obligatoria e
insustituible.

VIII. LAS UNIONES DE HECHO

28. Concepto. Debajo de la unin legal, que es el
matrimonio, existe la de hecho, que es el concubinato.
La poca atencin que la doctrina jurdica suele dedicar a
esta figura y la forma fragmentaria y dispersa con que es
tratada en la mayora de las legislaciones, por razones que
luego se apuntar, hacen que las caractersticas y
consecuencias de la misma no aparezcan con entera
claridad.

Pudese, empero, distinguir dos acepciones de la palabra

concubinato; una amplia, segn la cual lo habr all donde
un varn y una mujer hagan, sin ser casados, vida de
tales; y otra restringida, que exige la concurrenCia de
ciertos requisitos para que la convivencia marital sea
tenida por concubinaria.
En el primer sentido, el concubinato puede darse entre
personas libres o atadas ya por vnculo matrimonial con
distinta persona, ora tengan impedimento para legalizar
su unin o no lo tengan, sea dicha unin ostensible o no
lo sea; pero siempre que exista un cierto carcter de
permanencia o habitualidad en la relacin. Quedan en
consecuencia, excluidos del concubinato, aun entendido
este en su aceptacin amplia, la unin sexual espordica y
el libre comercio carnal.
En sentido restringido, el concubinato puede conceptuarse
como "la convivencia habitual, esto es, continua y
permanente, desenvuelta de modo ostensible, con la nota
de honestidad o fidelidad de la mujer y sin impedimento
para transformarse en matrimonio,,(27), de donde se
infiere que no solamente la relacin sexual espordica y
el libre comercio carnal, sino tambin la convivencia
violatoria de alguna insalvable disposicin legal relativa a
los impedimentos para contraer matrimonio, queda
excluida del concepto estricto de concubinato.
29. Origen y evolucin. El concubinato tiene un origen
muy remoto, pues
le admiti ya, como institucin legal, el Cdigo de
Hammurabi, que es el ms antiguo que se conoce (ao
2000 a.C.); pero no ha tenido siempre las mismas

caractersticas, ni ha sido acogido en todos los pueblos y

pocas en anlogas condiciones legales.
En Roma, el concubinato fue regulado por el jus gentium,
con la tolerancia de Derecho Civil, y alcanz su mayor
difusin a finales de la Repblica. Se origin esta forma
de convivencia por las restricciones puestas al jus
connubii (28) y, sobre todo, al decir de Pacchioni, por la
corrupcin de las costumbres y la aversin cada da
mayor hacia el matrimonio.
Es interesante hacer 'notar que el concubinato, aunque
poco honroso para quienes lo practicaban y especialmente
para la mujer (que perda, si era ingenua y honrada, la
consideracin social y el ttulo de mater familias), no
tena entre los romanos el carcter de ilcito, ni era
practicado arbitrariamente, sino que estaba sometido a
ciertas reglas. As, la concubina era susceptible a la pena
de adulterio, el parentesco en determinados grados,
produca impedimento, rega el principio monogmico,
etc. Sin embargo, no era un matrimonio, pese a que la
existencia de ,ciertas normas ha permitido que se le
califique a veces como un matrimonio inferior o de
segundo orden. Porque no haba entre los concubinos
vnculo matrimonial, no tomaban stos las calidades de
vir y uxor, ni exista dote; ni la mujer entraba en la
familia del marido; ni tena el padre potestad sobre los
hijos; ni adquiran stos la categora de justi liberi,
aunque tampoco eranspurii, sino naturales liber;, ni eran
precisos el divorcio o el acta de repudio, sino la mera
voluntad de las partes y aun de una sola de ellas, para
poner fin a la relacin concubinaria.

Entre los germanos existi tambin el concubinato, sobre

todo para las uniones entre libres y siervos, debido a la
repugnancia

que

esos

pueblos

sintieron

por

los

matrimonios entre gentes de desigual condicin; pero

despus fue sustituido por el llamado matrimonio de
mano izquierda o morgantico, en virtud del cual la mujer
de condicin inferior no participaba de los ttulos ni rango
del marido, y los hijos seguan la condicin de la primera
sin heredar.
El concubinato subsisti en el curso de la Edad Media no
obstante la creciente oposicin del Cristianismo. As, en
Espaa lo consagraron antiguas costumbres y aun ciertas
disposiciones legales. Distinguase, dice Escriche (29),
tres clases de enlaces de varn y mujer autorizados o
tolerados por la ley: el matrimonio de bendiciones,
celebrado con las solemnidades de derecho y consagrado
por la religin: el matrimonio a yuras o juramentado, que
era legtimo pero clandestino; y la barragana, que era
propiamente un concubinato fundado en "un contrato de
amistad y compaa, cuyas principales condiciones eran
la permanencia y la fidelidad".
De las disposiciones contenidas en los diversos fueros se
desprende que la barragana (del rabe barra, que
significa fuera; y el castellano gana o ganancia: ganancia
obtenida fuera del matrimonio) no tuvo al principio
caracteres definidos; pero las Partidas la reglamentaron,
tomando ciertas normas del Derecho Romano, como la
del principio monogmico, las referentes a algunos
impedimentos derivados del parentesco, la de que los
gobernadores de provincias no podan tomar en ellas

mujer y s barragana, etc. e introduciendo otras nuevas,

como la de que para ser barragana la mujer deba ser tal
que no hubiese impedimento para casarse con ella, la de
que tanto se poda tomarla entre las siervas y libertas,
como las ingenuas, etc.
Siendo el sacramento del matrimonio la nica forma lcita
de unin sexual, la Iglesia Catlica comenz por mirar
con cautela la extendida costumbre del concubinato y
luego formul contra l la ms abierta condenacin. Ya
en los primeros tiempos del Cristianismo, San Agustn
haba sentenciado: competentibus dico fornicare vobis
non licet; sufficiant vobis uxores; et si non habetis uxores,
tamen non licet habere concubinas. En 1228, al celebrarse
el Concilio de Valladolid con asistencia de los prelados
de Castilla y Len, la barragana fue objeto de especial
reprobacin; y el Concilio de Trento(30) dispuso la
excomunin para los concubinos que no mudaran
inmediatamente de conducta.
El Derecho moderno muestra an ciertos vestigios del
antiguo en materia de concubinato. En Alemania, por
ejemplo, le admiti la ley de 1875, aunque restringido a
los individuos de las casas soberanas, y el Cdigo de
Guillermo (1900), que lo rechaza, deja, sin embargo, a
salvo

los

efectos

de

la

autonoma

reservada

determinadas familias.
El concubinato sigue siendo en la actualidad, sobre todo
en algunos pases, un serio problema sociolgico y
jurdico. Ms an en una modalidad que empieza a tener
significacin en los pases ms industrializados, en los

que el progreso cientfico, tcnico y econmico parece

correr parejo, a la par con cierta descomposicin moral,
tpica, por lo dems, de las pocas de decadencia de las
culturas. En efecto, mientras en otros lugares del mundo
actual el concubinato suele originarse en el bajo nivel
cultural, la estrechez econmica o las costumbres, en
algunos de los ms avanzados se registra, junto con estos
casos, el de la unin de hecho deliberadamente elegida
por hombres y mujeres de alto nivel cultural, como una
expresin de repudio del orden tradicional o anhelo de
una as entendida "liberacin". El fenmeno no es
enteramente nuevo en la historia, pero presenta al
Derecho un problema de solucin ms difcil que la ya
difcil solucin de los casos ordinarios de concubinato.
Empero, no son muchas las legislaciones que se ocupan
de este fenmeno, acaso porque comparten la opinin de
los codificado res franceses en el sentido de que si los
concubinos prescinden voluntariamente de la ley y se
colocan a sabiendas al margen de las garantas que ella
ofrece, sta debe, recprocamente, despreocuparse de los
concubinos.
Entre las legislaciones que se ocupan del concubinato,
hay algunas que lo prohben y sancionan, y otras que, al
contrato, brindan a la concubina y a sus hijos ciertos
derechos. A este ltimo grupo pertenece la ley mexicana,
que reconoce a la concubina, dentro de ciertas
condiciones, los derechos alimentario, hereditario, de
intentar la investigacin de la paternidad y de hacer valer
una presuncin de filiacin en favor de los hijos. En el
Brasil, la ley equipara la concubina a la esposa legtima,

y, en el mismo terreno, un acuerdo municipal de Bogot

otorga a la concubina, en ciertos casos, un derecho al
seguro del empleado u obrero(31). Hay, en fin,
legislaciones que no aluden directamente al concubinato,
pero lo hacen indirectamente, como cuando determinan
que hay impedimento matrimonial si uno de los
pretendientes ha mantenido relaciones sexuales con algn
ascendiente o descendiente del otro.
30. La doctrina jurdica y el concubinato. Sentado que el
concubinato no
es slo un fenmeno histrico, sino un hecho vigente en
todas o la mayora de las sociedades modernas, el primer
problema que la doctrina ha de resolver es el de si la ley
debe ocuparse de l para regularlo en la forma que mejor
condiga con la justicia y el inters social, o si, atentas sus
consecuencias, es preferible que lo ignore, como hace la
mayora de las legislaciones.
Ahora bien, si se considera, de un lado, que el Derecho y
la ley son fenmenos sociales, concebidos y dictados en
vista de una realidad determinada que deben gobernar y
encauzar; y si, de otro lado, se tiene en cuenta que,
cualquiera que sea la apreciacin que se haga del
concubinato, la nica manera de rodearlo de garantas o
de proveer a su extirpacin es cogerlo dentro de los
cauces de una norma coercible, se llega por fuerza a la
conclusin

de

que

la

deliberada

ignorancia

del

concubinato por parte del legislador es un camino que a

nada conduce, sino a la agravacin de las consecuencias
prcticas del fenmeno.

En realidad, pues, el problema no es el de saber si

conviene o no que la ley gobierne el concubinato, sino el
de establecer en qu sentido y con qu mira final debe
hacerlo, es decir debe procurar, con medidas adecuadas,
su paulatina disminucin y eventual desaparicin, o si, al
contrario, debe prestarle amparo y conferirle as la solidez
que le falta.
El mero raciocinio parece conducir a la conclusin que en
primer trmino se ha sugerido, esto es, a la necesidad de
buscar la extirpacin del concubinato y su sustitucin por
la unin matrimonial ajustada a la ley. En efecto, si lo que
se pretendiera fuera prestar a los concubinos, a sus hijos y
a los terceros las mismas garantas que la ley da a los
casados, a su prole y a los terceros que contratan con la
sociedad conyugal, se ira, en realidad, a establecer una
segunda clase de matrimonio; idea que carece de sentido,
porque para otorgar amparo al concubinato, habra que
exigirle

determinados

requisitos

referentes

su

constitucin y existencia, yesos requisitos no podran ser

sino los mismos que se exige al matrimonio desde que se
trata de prestar a aqul el mismo amparo que a ste. Tal
camino, pues, no conduce a afirmar y dar solidez al
concubinato, sino a extirparlo, identificndolo con el
matrimonio mismo. Y si lo que se pretende es rodear al
concubinato de algunas garantas, pero sin llegar a
ponerlo al nivel del matrimonio, tal intento no slo sera
inequitativo, deprimente y perjudicial al casamiento
-desde que el menor nmero de obligaciones y
responsabilidades seguira derivando muchas uniones
hacia el concubinato-, sino que carecera de fundamento y

representar un retorno a la antigua idea de un

matrimonio de segundo orden, como se califica al
concubinato romano.
Las razones por las cuales se pone empeo en extirpar el
concubinato no son nicamente, como lo hacen notar
Planiol y Riper, de orden religioso, sino de carcter
sociolgico; y pueden resumirse en que la libertad sin
lmites de que gozan los concubinos es incompatible con
las familias que crean. En efecto:
a) Desde el punto de vista de la mujer, que es
generalmente el sujeto dbil de la relacin, el concubinato
la coloca en el doble riego de quedar desamparada cuando
ni los hijos que ha procreado, si su edad, ni el propio
antecedente de su convivencia sexual le brindan la
perspectiva de una unin duradera con distinta persona; y
el de que, amn de esto, la despoje su concubino del
patrimonio, modesto o cuantioso, que ella ayud a formar
con su trabajo o su colaboracin indirecta;
b) Desde el punto de vista de los hijos, la inestabilidad de
la unin concubinaria no es ciertamente la mejor garanta
de su mantenimiento y educacin; y
c) Para los terceros que, engaados por la apariencia de
unin matrimonial que ostenta el concubinato, contratan
con una presunta sociedad conyugal, el descubrimiento
tardo de la verdadera ndole de la unin puede hacerles
vctimas de manejos dolosos de los concubinos.
De todas estas consecuencias, la que ms ha preocupado
al jurista y aun al legislador -lo que no significa que sea la
ms importante-, es la referente a la posibilidad de que la
mujer, al disolverse la unin, sea despojada por su

concubino; y para poner atajo a semejante posibilidad se

han sugerido varias soluciones, de las cuales se puede
mencionar las siguientes:
- La de considerar la unin concubinaria como una
sociedad, a efecto de que, disuelta la relacin, se proceda
a una liquidacin patrimonial que atribuya a cada cual lo
que en justicia le corresponde.

La inconsistencia de esta opinin es evidente, no slo en

cuanto a que, desde el punto de vista formal, el
concubinato no es un contrato de sociedad, sino porque la
mente de los concubinos al iniciar y mantener sus
relaciones es muy distinta de la affectio societatis que
suele considerarse como esencial al contrato de la
sociedad. Ni por la forma, ni por la intencin puede, pues,
asimilarse el concubinato a la sociedad civil o mercantil,
a menos que se retuerza, hasta desfigurarlo por completo,
el concepto de sta.
De otro lado, aun admitiendo como razonable esta
solucin, se tropezara con el obstculo de que,
justamente por no haber documento constitutivo alguno y
por basarse la unin en la confianza mutua y en la
imprevisin, habr de ser difcil determinar los bienes que
cada concubino aport y la proporcin en que cada cual
ha contribuido a formar o acrecentar el caudal comn.
Se ha pensado por otros autores en la procedencia de ver
en el concubinato, slo para los efectos que nos ocupan,
un contrato de locacin de servicios a cuyo amparo sea
posible obligar al concubino a pagar cierta suma a la

concubina abandonada, por concepto de retribucin de

prestaciones personales; pero no hay duda de que esta
concepcin fuerza intolerablemente la figura contractual
de la locacin de servicios y desconoce la ndole de la
unin concubinaria, cuya esencia, que es la reciprocidad
de afectos y deberes, es incompatible con la idea de
patrono y empleado.
- Por ltimo, un sector de la doctrina sostiene que el caso
de abandono de la concubina acompaado de despojo no
es sino uno de enriquecimiento indebido y como tal debe
juzgrsele.
Esta solucin, que por lo dems franquea un amplio, pero
no siempre fcil campo de prueba a la mujer, hara
presidir el juzgamiento por un criterio de equidad. Alguna
jurisprudencia suprema, anterior al nuevo Cdigo Civil de
1984, avala esta interpretacin.
31. El concubinato en el Per. Como en virtualmente
todos los pases del
mundo, en el Per se registra tambin, y con
guarismos masivos, el fenmeno concubinario.
Aunque insuficientes, los datos del Censo nacional de
1972 resultan en este sentido ilustrativos:
Sobre un total de 2'642,992 mujeres mayores de doce
aos que en esa oportunidad declararon hacer o haber
hecho vida marital, resultaron:
------------------------------------------------------------------------Casadas
Viudas

1'609,164
316,770

60.88%
11.98%

Separadas

65,411

2.46%

Divorciadas

12,910

0.48%

Convivientes

638,907

24.17%

75.80 %

-------------------------------------------------------------------------

Por su parte, el censo de 1981 comprob que de los

3'436,000 jefes de familia, el 10% declararon ser solteros,
el 17% convivientes, el 60% casados, el1 0% viudos y el
3% divorciados o separados (de los que resulta que,
contrariamente a una extendida impresin emprica, los
hogares de base matrimonial representan hoy el 73% del
total, en tanto que los de base concubinaria slo alcanzan
al 17%).
Es de presumir que el nmero real de hogares
concubinarios es mayor que el que aparece en el cuadro
que antecede, ya que, por consideraciones de prestigio
social o pudor social si as quiere lIamarsele o por
conviccin, personas que son convivientes para la ley se
declaran o se sienten realmente casadas. Pero aun
atenindonos a las cifras de los censos, es obvio el
volumen masivo del fenmeno.
Los datos transcritos no permiten subclasificar todos los
casos que envuelven las cifras, pero presumiblemente hay
que distinguir entre ellos al menos las cuatro situaciones
siguientes: a) Los casos de concubinato stricto sensu, es
decir, aqullos en que un varn y una mujer que no son
casados, pero podran legalmente casarse, hacen la vida

de tales; b) Los de convivencia marital entre personas que

estn impedidas legalmente de contraer matrimonio
(casos que, sin embargo, son de concubinato lato sensu),
c) Los de matrimonio exclusivamente catlico (que a
partir de 1930 son considerados como concubinatos); y d)
Los del llamado servinakuy u otras denominaciones,
practicados por los campesinos indgenas de la Sierra
central y meridional del pas.
Ahora bien, en nuestro concepto, las dos ltimas
situaciones no son, en realidad, casos de concubinato,
sino verdaderos matrimonios.
Nos hemos ocupado ya (supra 27) del caso del
matrimonio cannico y ms adelante trataremos del
servinakuy.
En el campo del Derecho Civil, ya la Comisin
Reformadora del Cdigo de 1852, cuyo trabajo culmin
con la promulgacin del Cdigo Civil de 1936, abord el
problema de las uniones de hecho, si bien el aspecto que
ms le preocup fue el del eventual enriquecimiento del
concubino a costa de su compaera en el caso de que
aqul abandonara a sta (aspecto, sin duda, importante,
pero no nico, de las uniones de hecho).
En esa oportunidad, se discuti acerca de cul podra ser
una solucin adecuada del mencionado problema; y se
record las distintas soluciones planteadas a nivel de la
doctrina jurdica a que ya hemos hecho referencia
anteriormente.
Aquella Comisin Reformadora termin por aceptar el
criterio expuesto por uno de sus miembros, el seor

Olaechea, en el sentido de que el problema de la posible

expoliacin de la mujer abandonada por su concubino
podra ser resuelto, sin necesidad de legislar sobre el
concubinato, mediante la aplicacin de la norma
(contenida en el arto 1149 del Cdigo de 1936), segn la
cual "aqul que se enriquece indebidamente a expensas de
otro, est obligado a la restitucin".
En otros campos ajenos al Derecho Civil, existen tambin
antecedentes

importantes,

algunos

de

los

cuales

afrontaron el problema de las uniones de hecho de un

modo mucho ms directo.
As, las leyes NQ 8439 de 20 de agosto de 1936 (es decir,
contempornea del Cdigo Civil) y NQ 8569 de 27 de
agosto de 1937, aunque sin nombrar expresamente el caso
de la concubina, resultan comprendindola con referencia
a la compensacin por tiempo de servicios en caso de
fallecimiento del trabajador; y ms recientemente se hizo
explcito el reconocimiento del fenmeno concubinario,
primero en el D.L. NQ 17716, de 24 de junio de 1969,
sobre reforma agraria, al tratar de la caducidad del
contrato de compraventa por fallecimiento del campesino
sin haber cancelado el precio; y despus en el D.L. NQ
20598 de 30 de abril de 1974, sobre empresas de
propiedad

social,

al

regular

la

transferencia

de

certificados de retiro al fallecimiento del trabajador.

Como es notorio en casi todos estos casos el problema
que concit la atencin del legislador fue el referente a la
propiedad de bienes; pero no consider otros aspectos
importantes, como el de los alimentos, la herencia o la
indemnizacin del dao moral.

A nivel de la jurisprudencia de los tribunales, el criterio

ha sido dispar. En tesis general, la posicin del juzgado, a
tono con la del propio Cdigo de 1936, se mostr
renuente a reconocer al concubinato, en cuanto tal,
efectos legales; y en aquellos casos en que hubo de
resolver principalmente acerca de reclamaciones de la
concubina sobre los bienes adquiridos con el esfuerzo
comn durante la unin de hecho, algunas veces se atuvo
a la prueba de las partes para determinar la proporcin en
que deban distribuirse tales bienes, y otras aplic el
criterio de cincuenta por ciento para cada uno. En ambas
situaciones, pero ms directamente en la primera, como
se advierte fcilmente, el criterio rector fue el sugerido
por Olaechea
en torno a la figura del enriquecimiento indebido (y no,
directamente, la delconcubinato)(3
En este sentido, resulta especialmente significativa -no de
un consenso al respecto, que nunca lo hubo, pero s de
una posicin muy favorable al reconocimiento de
derechos derivados del concubinato- la resolucin del 16
de julio de 1970, expedida por el Tribunal Agrario, que,
en un caso en que qued probada una relacin prolongada
a lo largo de dieciocho aos, de la que nacieron siete hijos
y durante la cual fueron adquiridos determinados bienes,
nada lo cual, sin embargo, impidi al varn procrear
varios hijos en distintas mujeres, consider que "el
Cdigo Civil (de 1936), al darle derecho de gananciales a
la mujer en la sociedad conyugal, no le exige ni la prueba
de la vida en comn, ni haber ayudado y colaborado con
el marido en la formacin del caudal comn, ya que lo

segundo se deriva de los primero; que en el concubinato,

el demandante debe probar la vida en comn, que la ley
no presupone, de que se deriva su derecho a participar por
partes iguales en el patrimonio comn, sin que tampoco
tenga que probar la ayuda y colaboracin prestada a su
conviviente, que se supone por razn de la vida en
comn; que el haber mantenido el demandado relaciones
sexuales con otras mujeres durante la poca que ha vivido
con la actora, no puede disminuir ni afectar los derechos
de sta al patrimonio formado durante el concubinato;
que nuestro Cdigo Civil de 1936 no legisl sobre los
derechos de la mujer que sin haber cumplido el requisito
legal del matrimonio civil, ha aportado a esa sociedad de
hecho toda su ayuda y colaboracin, tanto en el aspecto
patrimonial como en la educacin de los hijos; que el
artculo XXIII del Ttulo Preliminar establece que aqul
que se enriquezca indebidamente a expensa de otros est
obligado a la restitucin; que al declarar infundada esta
demanda, se estara contraviniendo esa disposicin legal,
permitiendo que el demandado se enriquezca con el
esfuerzo y el caudal aportado por la actora;que en el caso
de autos no se est lesionando derechos de terceros
otorgndole a la actora el cincuenta por cie.nto del caudal
formado durante el concubinato" resolvi que se
adjudicase a la concubina el indicado porcentaje del
patrimonio adquirido durante la unin.
La nueva Constitucin .y el Cdigo Civil recientemente
promulgado introducen en esta delicada materia un
tratamiento ms directo y frontal, aunque no exhaustivo.

El artculo 9 de la Carta Fundamental precepta que "la

unin estable de un varn y una mujer libres de
impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho
por el tiempo y en las condiciones que seala la ley, da
lugar a una sociedad de bienes que se ajusta: al rgimen
de la sociedad de gananciales en cuanto es aplicable".
En la necesidad de implementar dicha norma de
cumplimiento obligatorio, el autor de esta obra, en su
calidad de ponente del Libro de Familia, propuso la
siguiente formula: "La unin de hecho, voluntariamente
realizada mantenida por un varn y una mujer libres de
impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y
cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina
una sociedad de bienes que se ajusta al rgimen de
comunidad de gananciales en cuanto le fuere aplicable,
siempre que dicha unin haya durado por lo menos cinco
aos continuos.- A falta de acuerdo entre ambos, la
posesin constante de estado a partir de fecha aproximada
podr probarse con cualquiera de los medios admitidos en
la ley procesal siempre que exista un principio de prueba
escrita.- La unin de hecho termina por muerte, ausencia,
mutuo acuerdo o decisin unilateral. En ste ltimo caso,
el juez podr conceder al abandonado una cantidad de
dinero por concepto de indemnizacin, adems de los
derechos que le correspondan de conformidad con el
rgimen de comunidad de gananciales.- Tratndose de la
unin de hecho que no rena las condiciones sealadas en
este artculo, el interesado tendr expedita, en su caso, la
accin de enriquecimiento indebido,,(33).

Aprobada esta formula por la Comisin Reformadora, la

Revisora introdujo en ella las siguientes modificaciones:
sustituir "rgimen de comunidad de gananciales por la de
"rgimen de la sociedad de gananciales"; suprimir el
acuerdo de las partes interesadas para dar por probada la
posesin constante; la de reducir a dos aos el tiempo
mnimo de duracin de la unin para situarse dentro de la
norma; y la de otorgar al abandonado un eventual derecho
alimentario, adems de la indemnizacin mencionada
(art. 326).
En realidad, la denominacin de "comunidad de
gananciales" no resulta exactamente equivalente a la de
"sociedad de gananciales". Esta ltima -que es la que
emple tambin el cdigo derogado-, resulta equvoca, ya
que, en el terreno de la teora jurdica y de la legislacin
comparada, existen dos regmenes de gananciales: el de
participacin de gananciales y el de comunidad de
gananciales, entre los cuales hay una profunda diferencia
conceptual o de fondo. El que ha elegido el cdigo
peruano -tanto el de 1936, como el nuevo- es el segundo,
razn por la cual fue propuesta la denominacin
respectiva por el ponente. La Comisin Revisora,
probablemente

por

mantener

una

denominacin

tradicional en el Per, ha mantenido tambin la

equivocidad(34).
En cuanto a la prueba del concubinato, parece evidente
que cuando los mismos interesados estn de acuerdo en el
hecho de su unin no debera obligrseles a litigar para
demostrarlo, al menos para las relaciones entre ellos. La
frmula adoptada por el nuevo Cdigo, aunque de alguna

manera es posible que haya tenido in mente los intereses

de terceros, resulta obligando a los concubinos en todo
caso y para todos los efectos a probar dentro de juicio su
condicin de tales.
En lo que atae a la duracin que la unin debe tener para
considerrsela estable, en el seno de la Constituyente no
prosper una iniciativa aislada de uno de sus miembros
para fijar el plazo de veinte aos, lo que en realidad
habra equivalido a no acoger en la prctica la figura; el
ponente del Libro de la Familia propuso cinco y el texto
final del Cdigo lo ha reducido a dos, que acaso sea
demasiado poco.
En fin, en lo que concierne al derecho alimentario,
pudiera cuestionarse la modificacin que ello implica del
artculo 474 referente a los sujetos de la relacin
alimentaria, tanto porque mientras ms derechos se
acuerde al concubina, se consolida ms una forma de vida
familiar que pocos consideran merecedora de estmulo,
cuanto porque va en esta materia ms all de lo que
establece la Constitucin, lo que, por s mismo no es
aberrante, pero pudiera ser excesivo.
Lo que s es evidente en todos los textos y propuestas es
que la unin que de algn modo se ampara es solamente
aqulla que en doctrina se llama concubinato stricto
sensu, es decir, la unin de hecho entre un varn y una
mujer que podran casarse legalmente, pues lo contrario
sera inmoral y perjudicara eventualmente legtimos
derechos de terceros.
Ha de admitirse, de 'otro lado, que esta suerte de
regulacin del concubinato, que por primera vez se hace

en el Per a nivel del Cdigo civil y aun a nivel

constitucional, no dejar de presentar, especialmente en
las relaciones con terceros, problemas de ardua solucin,
visto que entre las
, reglas propias del rgimen de comunidad de gananciales
figuran las concernientes a la facultad de gravar y/o
disponer de los bienes comunes, siendo as que no existe
-ni podra existir- registro alguno que sirva a los terceros
de fuente fidedigna de informacin. A menos, pues, que,
por haber probado los concubinos la posesin de estado
dentro del juicio correspondiente, pidan y obtengan del
juez que se notifique de ellos a tales o cuales terceros,
stos no tienen cmo ni por qu conocer la existencia de
la unin de tacto, para ellos, pues, de tratar de dos
personas individuales en situacin, para estos efectos,
semejante a la del soltero.
32.

En

el

campo

de

la

legislacin

comparada

contempornea, dos casos,

entre otros, merecen especial mencin: el de la ley
sovitica que al principio reconoci el "matrimonio de
hecho", hasta que el 8 de julio de 1944 volvi al antiguo
sistema que negaba valor a esa forma de unin; y el
Cdigo de Mxico para el Distrito y Territorios Federales
de 1932, que reconoce, en ciertas circunstancia, un
derecho alimentario y otro hereditario a la concubina.
En general, entre las legislaciones occidentales la
evolucin parecera seguir un curso semejante al de
Mxico: originalmente mostraron renuencia para aceptar
el concubinato como fenmeno jurgeno de tipo
matrimonial; al presente pareceran orientarse, como en el

caso peruano -y ms an en el de Bolivia con el Cdigo

Banzer- a lo contrario. En cambio, Rumana, China
Popular y Cuba podran ser ejemplos de la actual
tendencia del mundo socialista a limitar al matrimonio la
proteccin legal, rectificando as la primera posicin de la
Unin Sovitica.
Con relacin a este problema es pertinente mencionar una
preocupacin generalizada: si en la medida que se
legalice el concubinato no se est desestimulando el
matrimonio. En realidad, ninguna legislacin est, al
menos

formal

declaradamente,

en

contra

del

matrimonio; pero el tipo de garantas que se ofrezca a la

unin de hecho y los derechos que de ello se deriven
pueden producir aquel efecto indeseable. Esta es,
presumiblemente, la razn de que un sector de la doctrina
se incline en el sentido de que la ley podra ocuparse del
concubinato, pero con miras a su gradual extincin. Esta
podra ser la posicin del Cdigo de Familia de Cuba. No
es, por cierto, la de la nueva Constitucin Peruana.
33. El servinakuy. El trmino servinacuy no es quechua ni
castellano, sino
un hbrido surgido durante la Colonia. Se forma con la
abreviacin castellana, servi, alusiva a servicio, y el afijo
quechua

nakuy,

que

tiene

una

connotacin

de

mancomunidad, ayuda o participacin. El vocablo resulta

as suficientemente expresivo aunque eufemstico.
Selese, por lo dems, que este nombre, aunque es el
ms conocido

como

referencia

en

el

Per

occidental,

no

es

unnimemente utilizado por quienes practican esa forma

de unin marital. La denominacin vara segn la regin:
se llama warmichakuy en el Cuzco, ujtasia y sirvinakuy
en parte de Puno, uywanakuy, servinaki o rimaykukuy en
Ayacucho,

phaway

tinkuska

en

Apurmac,

champatiqraqchay en Huancavelica, muchada, civilsa o

civilia
en Junn, la tRaaca sirvinakuy o sirvicia en Hunuco,
mushiapanaki,
tinkunakuspa(3 ), watanakuy, taatsinakuy, mansiba o
sirvinakuy en Ancash(36).
No est a nuestro juicio, suficientemente esclarecido si se
trata slo de diferentes nombres de un mismo fenmeno,
o si aquellos esconden fenmenos diferentes en aspectos
esenciales. Aparte de permitir la comprobacin de que el
fenmeno se da en extensas zonas de la sierra central y
meridional del pas, no hay todava datos bastantes para
encontrar los elementos que uniformen eventualmente la
figura. Esta insuficiencia explica, tal vez, por que para
algunos se trata de un matrimonio de prueba, para otros
de un matrimonio por compra, en tanto que hay quienes
prefieren denominarlo matrimonio consuetudinario o
sociolgico.
Se trata, en todo caso, de un fenmeno socio-cultural de
muy antigua raigambre, principal pero no exclusivamente
en el Per.
Von Tschudi afirma que la "cpula anticipada" existi en
numerosos pueblos del Nuevo y del Viejo Mundo (37).

Servinakuy, segn Georges Rouma(38) es el nombre

dado al matrimonio a prueba por los indios del altiplano
boliviano. La prueba duraba un ao y si de ella quedaba
satisfecho el indio y si adems esta unin tena frutos se
iba al casamiento, pero a veces el servinakuy duraba aos.
Estas informaciones y opiniones guardan relacin con
antiguos testimonios de diversa fuente. "El mozo hq de
venir a la casa del suegro cargado de lea y paja y chicha,
y entonces el suegro le da su hija diciendo estas palabras:
'cata aqu a mi hija; si ella fuese mala, no me pongas la
culpa, porque yo te dije la verdad"...(39).
El arraigo del servinakuy debi haber sido muy hondo
desde que los espaoles tropezaron con gran dificultad en
su intento, no logrado sino en parte, de extirparlo: el
Concilio Provincial de Lima, reunido en 1582, las
Sinodales del Arzobispado de 1613 y las Ordenanzas de
Toledo prohibieron el "matrimonio a prueba" a veces bajo
severas sanciones.
No obstante, en 1631, segn el testimonio de Arriaga(40),
los mismos parientes de la mujer solan oponerse
tenazmente al matrimonio si previamente no haba hecho
convivencia con el pretendiente; y hasta el marido miraba
con desprecio a la mujer, a quien "nadie haba conocido
ni querido antes que se casase".
Es probable que por la novedad del fenmeno a ojos de
los conquistadores

o por la deficiencia

de

sus

investigaciones o por obra de los prejuicios, estas

informaciones, no siempre congruentes, no correspondan

por entero a la realidad. Se debe reconocer que esta

situacin se mantiene, en buena parte, hasta hoy.
En un meritorio trabajo de investigacin basado en
experiencias directas, Luis Ernesto Mercado Crdenas ha
recogido algunas aportaciones interesantes sobre la
materia (41).
As,

la

investigadora

Zulma

Zamalloa

Gonzales,

refirindose a la cultura campesina del distrito de

Sayllapata (Paucartambo, Cusco), expresa que "el
servinakuy viene despus del rimanakuy; consiste en una
etapa probatoria, en que la mujer tiene que servir al
hombre y ste trabajar para la mujer, mientras los padres
hacen los preparativos del matrimonio, el cual es costoso
y dura tres das a una semana. Esto da lugar a que muchos
no se
casen por no poder soportar los gastos y se quedan con el
servinakuy(42).
"Entre los indgenas del Cusco se usa el manakuy o
ramayukuy, declaracin de amor entre los padres. Hecha
stas, el novio se lleva a la novia a prueba y la prueba
suele ser larga, pues a veces dura dos o tres aos, al cabo
de los cuales viene la separacin que llaman ttacanacu,
desconocerse, o continua la pareja amancebada y el
hombre siendo el 'respeto' de la mUjer',(43).
Dcese, de otro lado (44) que "inicialmente fueron los
socilogos

quienes

se

ocuparon

de

las

uniones

matrimoniales llevadas a cabo en la poblacin andina, Sea

por deficiente informacin o por error metodolgico, esos
primeros estudios llevaron a la conclusin de que el
matrimonio andino exista, Esta uniones se llevaban a

cabo sin obligaciones ni responsabilidades, dentro, de una

'supuesta' institucin a que se le denomin 'matrimonio de
prueba' o sirvinakuy trmino este ltimo tomado de los
estereotipos mentales de la poblacin mestiza",
Los codificado res de 1936, por su parte, consideraron
que el servinakuy "es un compromiso entre el
pretendiente y el padre de la futura, quien contrae la
obligacin de recibir a su hija con prole y todo y la de
devolver al pretendiente los obsequios recibidos o su
equivalente en dinero o en trabajo si el enlace no llega a
formalizarse o adquirir carcter duradero,,(45).
"El sirvinakuy o concubinato pre-matrimonial -y no
'matrimonio de prueba' como se le nombra vulgarmente-,
muy arraigado en los departamentos de Junn, Hunuco,
Ancash y Huancavelica, consiste en que el hombre
casadero toma una mujer, con conocimiento de sus padres
y familiares, y convive con ella algunos meses o aos,,
(46).
Refirindose, por su parte, al warmichakuy, Oscar Nez
del Prado(47) sostiene que es "aqul en el cual, con un
ritual sencillo y algunas frases estereotipadas, se
constituye la unin de la pareja conyugal; una unin que,
siendo

reconocida

por

la

sociedad,

garantiza

la

permanencia de ella, la colaboracin econmica de las

partes, su cohabitacin residencial y sexual, y las
consecuencias vinculadas a la herencia y la filiacin
legtima, es decir constituye sociolgicamente un
matrimonio real y con todos los atributos para establecer
una unidad intermediaria entre el individuo y la sociedad,
sobre una base conyugal".

Alfonsina Barrionuevo(48), ha dicho, por su parte, que

"el servinakuy es una institucin de Derecho natural que
se basa, en primer trmino, en un profundo respeto a sus
normas, respaldada por el control de los mayores (la
sociedad) cuya palabra todava es ley en las comunidades
de la cordillera; y en segundo trmino, es un orden de
propsitos establecidos... No se trata de tomar a 'prueba'
una mujer, con el solo fin de convivir con ella y apreciar
sus cualidades fsicas y espirituales. En el sirvinakuy
tambin el hombre tiene que someterse a un anlisis, a
una crtica justa de su conducta, de su capacidad tanto
para crear y conducir una familia, cuanto para demostrar
que puede mantenerla... Superado el ao de prueba, con el
esfuerzo y la
buena voluntad de ambos, (es) nfimo el nmero de
parejas que se
, deshacen..."
En una posicin crtica, Nez del Prado dice
textualmente: "Mucho me temo que gran parte de las
sociedades indgenas en que se considera el sirvinakuy
como matrimonio de prueba, no se trate sino de un error
debido a la observacin algo superficial o tambin al
hecho harto frecuente de que los observadores tomen
como referencia nica los patrones de su propia cultura,
tratando de identificarlos por su forma, antes que por su
funcin. De aqu que se tome en cuenta slo la prctica
ceremonial con desmedro de la institucin fundamental,
autntica... De nuestra parte, estamos en condiciones de
afirmar que, por lo menos en Q'ero, no existe el
sirvinakuy de que hablan los socilogos".

De otra parte, se puede describir el fenmeno como un

proceso de convivencia entre varn y mujer y se
manifiesta en dos fases: una preconcubinaria y otra
concubinaria. En la primera no hay vida en comn y
puede o no haber relaciones sexuales espordicas.
Comprende dos etapas: el aqllanakuy y el munaykukuy.
El primero significa seleccionarse mutuamente. La
eleccin es independiente de la voluntad de los padres o
terceros. En el segundo se desarrolla una vida sentimental
amorosa y esotrica: los enamorados son adictos a la
adivinacin de su futuro, acuden al watacuq o adivino.
"...EI destino (o kausay pacha) del hombre y su familia
depende del destino de la mujer que haya escogido -dice
Nez del Prado-. Una vez realizada la unin definitiva,
aun

en

el

supuesto

de

haberse

constatado

la

incompatibilidad del kausay pacha de la pareja, no es ya

posible separarse y deben las personas aceptar su nuevo
estado hasta el fin". La segunda fase del servinakuy -se
agrega- corresponde al concubinato, previa celebracin de
ciertos ritos para hacer pblica la convivencia, estrechar
los lazos familiares y crear las bases econmicas de la
unin. Este proceso presenta tres etapas: el rimaykuy
(dilogo o conversacin, en que la joven, luego del rapto,
vuelve al hogar paterno acompaada del marido y los
padres y familiares de ste; lo que ocurre tambin si no ha
habido rapto previo). La actitud del varn es entonces
muy corts, potica, suplicatoria. Casi siempre se produce
esta visita por la noche; el kintuy o masticacin
ceremonial de la coca que consolida la unin y durante el
cual los padres se aprestan a hacer los anticipos de

herencia; y el tiakuy o tinkunakuspa, que es ya la

convivencia (fusin).
Frente a este cmulo de apreciaciones, divergentes a
veces aun en materia de hechos, Mercado Crdenas
deduce que "muchos han definido el servinakuy a partir
de sus ritualidades y costumbres exticas; as, por
ejemplo, como matrimonio de compra, por lo obsequios
que se otorgan los 'contrayentes'; como un servicio, por
los trabajos realizados sea por el varn,

por la mujer o por ambos durante las relaciones

concubinaria; y como matrimonio de prueba en razn del
tiempo de la convivencia para 'probar' la compatibilidad
de caracteres o bien las aptitudes domsticas y laborales
de cada cual".
En su mencionado trabajo, recoge, sin embargo, diversos
testimonios de los cuales fluira la semejanza entre el
servinakuy y el matrimonio tal como lo concibe el
Cdigo: la comunidad toda, por ejemplo, repudia al
hombre o a la mujer que hallndose en servinakuy
mantiene relaciones sexuales permanentes o espordicas
con tercera persona (suerte de adulterio al que se llama
pantanakuy, que significa 'camino equivocado'); la
comunidad slo admite que el q'ari (varn adulto)
conviva en servinakuy con la p'asa (mujer de 16 a 20
aos), que puedan estimarse pberes; las personas que
sufren de alteraciones mentales no participan por lo
general en el servinakuy (si bien ello debe atribuirse, no a
la insuficiencia del consentimiento, sino a la ineptitud

para el trabajo, razn por la cual tampoco participan en el

servinakuy los tullidos, ciegos, sordomudos, mancos o
cojos); los padres y familiares de la pareja contribuyen,
mediante anticipos de herencia o regalos, a la formacin
de un patrimonio; cada uno de los miembros de la nueva
familia -el padre, la madre, los hijos- tiene su propia
funcin, etc.
Son circunstancias como las reseadas las que han
inducido a varios estudiosos a sostener que el servinakuy
-con este nombre o con otroconstituye en verdad un
matrimonio 'sociolgico' o de Derecho Natural o
consuetudinario,

suficientemente

definido,

profundamente arraigado, considerablemente difundido y

merecedor, por ello, de no seguir siendo ignorado por el
ordenamiento oficial del pas. Son ellas tambin, sin
duda, las que explican por qu, por ejemplo, el Decreto
Ley NQ 17716 sobre reforma agraria ha acogido la
figura.
El panorama asume an complejidad mayor -o por el
contrario, entreabre una posibilidad de solucin- si es
que, como parece, el servinakuy llega a ser en algunos
lugares una etapa previa al matrimonio catlico que no al
civil. En la comunidad de Sayllapata, dice Zulma
Zamalloa: "muy pocos son casados civilmente. El poco
conocimiento que el campesino tiene de las leyes de su
pas no le permite entender cun importantes son los
efectos del matrimonio civil, especialmente para el futuro
de sus hijos".
Sobre la base de su propia experiencia como maestro en
escuelas situadas en comunidades indgenas del Cusco,

Mercado Crdenas seala la vigorosa presencia del

cristianismo entre los indgenas: casi no hay uno que no
haya sido bautizado, la celebracin de festividades
religiosas es costumbre muy arraigada y durante el
servinakuy se realiza el casarakuy, que es el matrimonio
catlico.

En definitiva, parece no haber consenso en cuanto a

determinar si el
. servinakuy es hoy una experiencia previa al matrimonio
catlico, o si, una vez cumplido, se hace permanente sin
la formalizacin cannica ni civil, o si es, desde el inicio,
un

'matrimonio

sociolgico

de

Derecho

consuetudinario' con vocacin de permanencia indefinida.

Se conoce, pues, la existencia del fenmeno, el rea geodemtica de su prctica, varias de las denominaciones que
recibe, algunas de las caractersticas que lo tipifican
segn los lugares, y la presencia de factores ancestrales,
educativos, geogrficos, econmicos y jurdicos que
contribuyen a su persistencia: mas no existe todava, que
sepamos,

un

esfuerzo

sistemtico

para

allegar

informacin ms completa y detallada, para someterla a

una apreciacin crtica, para integrar orgnicamente los
elementos cuya gravitacin sea seriamente comprobada,
para configurar, en suma, un cuadro al mismo tiempo
completo, coherente, profundo y extenso, sobre cuya base
sea posible disear una poltica legislativa y fijar un
tratamiento jurdico-legal adecuado (adems, por cierto,

de otras polticas no jurdico-legales cuya importancia es

igualo aun mayor).
En tanto no exista esa base, difcilmente podra el Cdigo
Civil asimilar el servinakuy al matrimonio o incluirlo
entre las formas de celebrarlo.
Un paso importante hacia la formalizacin matrimonial
de estas uniones lo da el artculo 262 del nuevo Cdigo
Civil, en cuanto extiende la facultad de tramitar y celebrar
el matrimonio civil a comits especiales -formados por
dos miembros de la colectividad y la autoridad educativa
del lugar- en las comunidades campesinas y nativas.
No es ocioso sealar, sin embargo, que desde que la
nueva Constitucin, en lugar de hacer referencia
especfica al matrimonio cannico -como fue propuesto
por el autor de la presente obra y aprobado originalmente
en la Comisin Principal de la Asamblea Constituyente-,
prefiri la formula general de remitir a la ley la
regulacin de las formas de matrimonio, y por mucho que
sta no haya sido la intencin del legislador constituyente,
ha quedado plantada la posibilidad de admitir por la ley el
servinakuy como una de esas formas.
Abonara esa posibilidad, aunque con menos nfasis que
en el caso del matrimonio cannico, la razn sociolgica
de que el servinakuy -lImesele as o con otros nombreses una suerte de unin matrimonial de Derecho
consuetudinario, que se practica desde hace siglos en
extensos sectores de la poblacin campesina del Per.
De nuestra parte, y como queda ya dicho, creemos que las
investigaciones efectuadas hasta el presente acerca del
servinakuy son insuficientes para adoptar semejante

decisin; pero que tampoco se justifica que la

Constitucin de 1980, soslayando una vez ms el
problema, no acogiera la proposicin del autor de este
libro en el sentido de que el Estado asumiera, por
mandato constitucional, la tarea de propiciar el anlisis
exhaustivo del asunto para dictar en su oportunidad la
legislacin correspondiente. Desde el punto de vista
jurdico-legal,

el

problema

del

servinakuy

queda

exactamente en la misma situacin que se arrastra desde

la Colonia. Est abierta nicamente la posibilidad que
dicho anlisis se haga por iniciativa de los estudiosos de
la

materia, tarea sta

que

debiera

ser asumida

preferentemente a nivel de universidades y mediante

equipos polivalentes o interdisciplinarios.
______________________________________________
_
(26) Este estudio comparativo fue hecho entre las normas
pertinentes del Cdigo Civil de 1936 y el Cdigo de
Derecho Cannico de 1917. entonces vigentes.
(27) Emilio Valverde, ob. cit.
(28) Estas restricciones eran, unas veces, de orden moral,
como las referentes a las mujeres de mala vida o a las
sorprendidas en adulterio; otras, tenan el carcter de
sociales. como las que afectaban a las mujeres
manumitidas o de condicin subalterna; o eran, por fin, de
orden poltico, como la que permita al administrador de
una provincia tomar concubina mas no esposa, entre las
mujeres del pas,
(29) Joaqum Escriche. Diccionario de Legislacin y
Jurisprudencia Espaola.

(30) Seso 23 de reforma!, cap. 8.

(31) Cit. E. Valverde.
(32) Revista de Jurisprudencia Peruana 1953, p. 224 Y
ss.; 1956, p. 185 Y p. 1455; 1962, p. 1260. Anales
Judiciales 1962, p. 22.
(33) El Artculo 326 del Cdigo Civil de 1984 se vio en
la necesidad de implementar la nonna del Artculo 9" de
la Constitucin de 1979 en razn que ella misma dispuso
que el hogar de hecho que fonnan el varn y la mujer est
sujeto al tiempo y a las condiciones que seala la ley,
debiendo entenderse por ella el Cdigo Civil.
En el rgimen constitucional y legal vigente, esta
"necesidad" ha desaparecido toda vez que el Artculo 5
de la Constitucin de 1993 vigente no sujeta ni al tiempo
ni a condiciones el hogar de hecho que fonnan el carn y
la mujer integrantes de la unin de hecho, modificando
as el citado Artculo 326.
(34) El Artculo 9 de la Constitucin de 1979 hablaba de
la sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de la
sociedad de gananciales en cuanto es aplicable y, en
annona con ello, el Artculo 326 del Cdigo Civil hizo
referencia a la "sociedad de bienes que se sujeta al
rgimen de sociedad de gananciales. en cuanto le fuere
aplicable. siempre que dicha unin haya durado por 10
menos dos aos continuos".
Modificando esta ltima norma, el Artculo 5 de la
Constitucin de 1993 -vigente a la fecha- declara que la
unin estable de un varn y una mujer, libres de
impedimento matrimonial. que forman un hogar de
hecho, "o.. da lugar a una comunidad de bienes sujeta al

rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea

aplicable".
(35) La etimologa de esta voz no aparece clara. Puede
provenir de ticuna cushga: unirse, aliarse; tincu. la junta
de dos; ticuni, encontrarse, topar; tinca, encontrarse uno
con otro; etc. (Romero, Coleccin de Libros y
Documentos referentes a la Historia del Per, l x.)
(36) Algunos llaman pantanakuy a esta unin. mas otros
creen que esta denominacin designa, por el contrario, a
la ruptura de la unin. Pantanacuy, equivocarse entre dos
objetos parecidos (Middendorff. Woerterbuch des Ruma
Simi der Keshua Sprache, Lepzig) Unir o confmnar dos
voluntades (Vocabulario Castellano- Kechua de Ancash,
por varios religosos franciscanos misioneros). Errar, caer
en falta, (Diccionario Quichua,Honorio Mossi).
(37)

Von

Tschudi.

Contribucin

la

Historia,

Civilizacin y Lingstica del Antiguo Per. (38) Georges

Rouma. Les Indiens Quitchuas et Aymaras des Hauts
Plateaux de la Bolivia.
(39) C. Romero. Relacin de la Religin y Ritos del Per
hecha por los primeros religiosos agustinos que all
pasaron para la conversin de los naturales (Coleccin de
Libros y Documentos referentes a la Historia en el
(40) Arriaga. Extirpacin de la Idolatra en el Per.
(41) Tesis para el Bachillerato en derecho. P. Universidad
Catlica del Per.
(42)

Zulma

Zamalloa

GonzIes.

Ciclo

Vital

en

Sayllapata, AIlpanchis N" 4, Revista del Instituto de

Pastoral
Andina, 1972.

(43) Jorge Basadre. Historia del Derecho Peruano

(citando a Carlos Romero y AIejandrino Arancibia).
(44) Guillermina Caldern. El Sirvinakuy en Debate,
citando a Emilio Mendizbal.
(45) Actas de la Comisin Refonnadora del Cc. de 1852.
Fase. 2, p. 122.
(46) Guamn Poma de Ayala. El Derecho Inca.
(47) Oscar Nez del Prado. El Hombre y la Familia: Su
Matrimonio y Organizacin Poltico-social en Q'ero. (48)
Alfonsina Barrionuevo. Sirvinakuy: el Matrimonio de
Prueba.

PRINCIPIOS BSICOS DEL ORDENAMIENTO

DE LA FAMILIA EN EL CDIGO CIVIL DE 1984

DISPOSICIONES GENERALES
34. Conveniencia y posibilidad de una codificacin
independiente del Derecho de Familia. 35. Normas
constitucionales implementadas en el nuevo Cdigo Civil.
A. La igualdad de los sexos ante la ley. B. La igualdad de
derechos para todos los hijos. 36. Matrimonio y unin
homosexual.
IX. EL PARENTESCO

37. Concepto general y clases de parentesco en general.

38. Lmites del parentesco en general 39. Parentesco y
relacin

conyugal.

40.

Concepto

restringido

de

parentesco. 41. Nociones de tronco, lnea y grado. 42.

Cmputo del grado de parentesco. 43. Parentesco
mltiple.
X. EVOLUCION mSTORICA DE LOS CONCEPTOS
DE
PARENTESCO EN GENERAL
44. El parentesco consanguneo. afinidad. 46. El
parentesco espiritual. 45. El parentesco de

DISPOSICIONES GENERALES
34. La Seccin Primera del Cdigo Civil de 1984
-Disposiciones Generales- tiene su origen en el Ttulo
Preliminar de la ponencia que la Comisin Reformadora
del Cdigo hizo suya en su integridad.
El epgrafe del Ttulo Preliminar puesto por el autor a esta
Seccin obedeci, a su vez, al designio de que, si la
mencionada Comisin Reformadora o en su momento la
Revisora lo juzgaran oportuno, la materia referente a la
regulacin de la familia pudiera ser extrada del Cdigo
Civil y ser objeto de un Cdigo independiente.
Era y es sta la opinin del autor de la ponencia, fundada
en la trascendencia que inviste el fenmeno de la familia
dentro de la sociedad civil en su conjunto. La crisis que
acusa contemporneamente la familia en casi todo el

mundo y la gravedad y variedad de los factores que la

causan, no solamente no disminuyen la importancia de
aqulla, sino que, por el contrario, aaden nuevas razones
a la tesis que preconiza un tratamiento legal especfico e
independiente, que afronte esa crisis y contribuya a
resolverla positivamente.
Es claro que semejante objetivo no se logra con slo
dedicar a la familia un cdigo propio, si a ello no va
aparejada una poltica global mucho ms.
comprensiva del complejo fenmeno, que eventualmente
incluya tambin la creacin de una magistratura
especializada y acaso de un Ministerio de la Familia, con
todas las exigencias, incluso financieras, que ello
implicara; pero sera un primer paso, ms bien como
indicio de una mayor preocupacin pblica frente a una
problemtica que arrastra otros aspectos del orden social
y de la funcin de la sociedad y del Estado.

Secundariamente, la promulgacin de cdigos de familia

independientes en pases de distinto signo ideolgico
-como Costa Rica y Bolivia, por un lado; y Cuba, los
estados socialistas de Europa Oriental y China Popular,
del

otro-

parecera

aconsejar

tambin

aquella

independizacin.
Considerando, sin embargo, que sta podra no ser la
posicin de las Comisiones Reformadora y Revisora, el
autor concibi aquel Ttulo Preliminar en trminos que,
sin otro cambio que el del epgrafe, pudieran servir
igualmente como la Seccin de Disposiciones Generales

del Libro de Familia del nuevo texto civil. Esta fue,

precisamente, la posicin asumida por dichas comisiones.
Con una o con otra denominacin, esta parte inicial del
ordenamiento legal de la familia contiene las normas que
fijan criterios bsicos en los cuales se informa el resto del
articulado cuyo marco general precisan.
35. De los seis artculos que integran esta Seccin, las
normas contenidas en los artculos 233, 234 in fine y 235
recogen las correspondientes normas que al respecto
consigna la Constitucin del Estado.
A tenor del artculo 233, la regulacin jurdica de la
familia tiene por finalidad contribuir a su consolidacin y
fortalecimiento, en armona con los principios y normas
proclamadas en la Constitucin Poltica del Per(49).
A. El artculo 234, en su prrafo final, establece, por
primera vez en el ordenamiento civil de la Repblica, el
principio de la igualdad del varn y la mujer en el mbito
de las relaciones conyugales, al preceptuar que" el marido
y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones,
derechos,

deberes

responsabilidades

iguales".

Semejante texto no tiene solamente el valor de una

proclamacin terica, que se consagr ya en la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos de
1948, suscrita entre muchos otros Estados por el Per, ni
nicamente el significado de acatar la norma contenida en
el artculo 2Q inciso 2 de la nueva Constitucin, sino, a
nivel del 'propio Cdigo Civil, el de anunciar las
profundas modificaciones que la aplicacin de tal
principio ha determinado en varios captulos del Libro de
Familia y, sealadamente, en los referentes a las

relaciones personales entre los cnyuges, al rgimen

patrimonial del matrimonio y al ejercicio de la patria
potestad.
B. El mismo origen y semejante consecuencia tiene el
artculo 235, que precepta, como regla general, la
igualdad de derechos para todos los hijos, esto es, para los
matrimoniales y los extramatrimoniales; cuestin sta
cuyas consecuencias civiles, aunque especialmente
importantes en materia de Derecho Hereditario, pues en el
de Familia eran ya escasas y poco significativas las
diferencias entre unos y otros, no dejan de tener en la
regulacin legal de la familia cierta repercusin.
36. De distinto origen y diferente finalidad es, en cambio,
la regla contenida en el artculo 234, primera parte, segn
cuyo texto "el matrimonio es la unin voluntaria
concertada por una varn y una mujer legalmente aptos
para ella y formalizada con sujecin a las disposiciones
de este Cdigo, a fin de hacer vida comn",
En efecto, ms que incorporar a la ley una definicin del
matrimonio, la primera parte del artculo 234 sale, como
discreto eufismo pero muy claramente, al encuentro de la
aberracin homosexual.
En otras pocas, la posibilidad de la unin sexual entre
personas del mismo sexo no fue considerada a nivel de
las leyes civiles, como una eventualidad digna de ser
tomada en serio, sino que, sin que el legislador creyera
preciso decirlo, era considerada indigna de ser tenida en
cuenta o, en el campo de la especulacin terica, tomada
como una hiptesis que slo cabra animus jocandi.

Circunstancias de pblica notoriedad, especialmente en

ciertos pases altamente desarrollados -a lo menos en lo
econmico y tecnolgico- han dado lugar, no solamente a
que

la

homosexualidad

sea

tomada

con

seria

preocupacin, sino que, a la vista de la accin y las

reclamaciones de determinados grupos de homosexuales,
bien se podra sostener la legalidad de semejantes uniones
si los cdigos eludieran, aunque slo fuera por estimarla
sobrentendida, toda definicin del matrimonio que
excluya inequvocamente la posibilidad de un matrimonio
homosexual.
Justificadamente renuente a una norma que frontal mente
repugne o prohba tal clase de unin, el nuevo Cdigo
peruano utiliza, sin embargo, en el artculo bajo
comentario una frmula que, sin hacer directa referencia a
la
homosexualidad en este caso, no deja margen a la menor
duda en el sentido de que semejante unin no es ni puede
pretender que se la admita como legal, permitida o
siquiera tolerada. Nada de eso, sin embargo, excluye la
necesidad de que el problema de la homosexualidad in
integrum, y no solamente con especfica referencia al
matrimonio, sea abordado multidisciplinariamente como
un problema serio cuyas connotaciones exceden con
mucho marco de lo puramente jurdico-legal.
Finalmente, los artculos 236 y 238 de esta Seccin se
encuentran destinados a precisar criterios y reglas bsicas
del parentesco, tanto del tpico -que es el consanguneo,
en sus lneas recta y colateral-, como del atpico,
consistente en la afinidad o eventualmente en la adopcin.

Materia es sta que quiere una mayor explicitacin.

IX. EL PARENTESCO
37. El parentesco: concepto general y clases. En sentido
general, se da el nombre de parentesco a la relacin o
conexin familiar existente entre dos o ms personas en
virtud de la naturaleza, de la ley o de la religin.
a) El parentesco nace de la naturaleza cuando se funda en
la consanguinidad, a saber, cuando una persona desciende
de otra, como ocurre con el hijo respecto del padre, el
nieto con relacin al abuelo, el bisnieto con referencia al
bisabuelo, etc.; o cuando todas reconocen un tronco
comn, como acontece con los hermanos, los tos y
sobrinos, los primos hermanos, etc. En ambos casos, este
parentesco alude, inmediata o mediatamente, al acto
procreador; y debe considerarse, por ello, el parentesco
tpico, como lo sugiere la misma etimologa de la palabra
(parentes, parens, de parere parir).
b) Independientemente de la relacin' consangunea, el
ordenamiento jurdico puede tambin crear conexiones de
ndole familiar entre dos o ms personas. Tal ocurre, en
primer trmino, con la adopcin o cognacin civil, en
cuya virtud se tiene por padre e hijo a quienes realmente
no lo son o pueden no serio, y aun se extiende los efectos
de ese parentesco a otras personas; y, en segundo lugar,
con la afinidad, que vincula a uno de los cnyuges con los
parientes consanguneos del otro (50).

c) El parentesco religioso o espiritual en fin, que traa su

origen de la administracin de los sacramentos del
bautismo y la confirmacin(51), no aparece regulado en
el nuevo Cdigo Cannico de 1983.
38. Lmites del parentesco en general.
A. En cuanto a las personas que comprende.
a) En el terreno del Derecho, la nocin de parentesco que
se acaba de enunciar, aun siendo muy amplia, no es
ilimitada, pues si lo fuera, los mbitos de la familia se
confundiran con los de toda la humanidad o con los de
extensas porciones de ella, y la averiguacin del
parentesco -por lo menos, del consanguneo y de
afinidad- de una determinada persona e desembocara en
el arduo problema que plantean las teoras monogenista y
poligenista del hombre. Fcilmente se comprende que al
Derecho, uno de cuyos objetivos es otorgar nitidez y
certidumbre a las relaciones humanas, no le interesa
hacerse cargo de tamao problema, segn cuyas posibles
soluciones la humanidad entera constituira una sola o
unas pocas familias; de modo que cuando el lenguaje
jurdico alude al parentesco no se refiere, obviamente, a la
considerable parte de ella.
Adems, aun saliendo del terreno de la teora y tratndose
de

personas

que

comprobada

inobjetablemente

descienden del mismo tronco, el Derecho suele

desentenderse de los vnculos que las unen, cuando la
realidad prctica les niega la significacin. As, por
ejemplo, dos personas que pueden acreditar ser

tataranietos de primos hermanos son, sin duda, parientes

consanguneos; y hubo poca en que dada la organizacin
de la familia -que agrupaba y aproximaba efectivamente
entre s a tales parientes-, el Derecho reconoci y
sancion tal parentesco. Pero esas mismas personas, que
en la moderna organizacin social y por virtud de
mltiples factores que han recortado la amplitud del
grupo familiar, acaso siquiera se conocen o que, si se
conocen, no sienten ya parientes ni actan como tales, no
lo son para el Derecho actual. El parentesco consanguneo
entre personas que no descienden una de la otra, aun en
su sentido jurdico ms amplio, tiene, pues, que ser
limitado por la ley a determinados grados. (52)
No sucede lo mismo tratndose de personas que
descienden unas de otras, tanto porque entonces la
relacin es directa, de procreador a procreador, y el
Derecho no puede ignorarlo; cuanto porque, en la prctica
y por extraordinaria que fuera la longevidad de ciertas
personas, no suele ocurrir que este parentesco cubra a
ms de cinco o seis personas vivas fcilmente
determinables y no a centenares o millares de individuos
de difcil o imposible determinacin, como ocurrira en el
parentesco colateral.
En armona con estas consideraciones, el Cdigo nacional
reconoce el parentesco consanguneo indefinidamente en
la lnea recta, esto es, tratndose de personas que
descienden unas de otras; y hasta el cuarto grado de
computacin civil en lnea colateral (art. 236). (53)
b 1) Tocante al parentesco legal derivado de la adopcin,
la generalidad de la doctrina y de las legislaciones

positivas -atendiendo especialmente a que quien adopta lo

hace en razn de la persona a quien desea prohijar y no
con el nimo de vincularse a la familia entera del
adoptado ni con el de atar a su familia- conviene en
referir los efectos de tal parentesco, en principio, a slo el
adoptante y el adoptado y los descendientes legtimos de
ste. Por excepcin, esos efectos alcanzan, aunque slo
sea restringidamente, a otras personas.
El Cdigo de 1936, siguiendo esta doctrina, circunscriba
los efectos del parentesco nacido de la adopcin "al
adoptante y al adoptado y los descendientes legtimos de
ste" (art. 333), si bien, dentro de la regulacin de los
impedimentos matrimoniales, comprenda tambin al
viudo o viuda del adoptante y del adoptado, y a los hijos
consanguneos que pudieran sobrevenir al primero. El
nuevo Cdigo (art. 238), como se ver ms
. adelante, ampla considerablemente los alcances del
parentesco nacido de la adopcin.
b2) En lo que se refiere a la afinidad, tiene, en principio,
las mismas limitaciones que el parentesco consanguneo.
La relacin que une, en efecto, a uno de los cnyuges con
los parientes consanguneos del otro se ubica en la misma
lnea y grado en que dicho otro cnyuge se halla respecto
de sus propios parientes consanguneos (art. 237). Se
podra, por tanto, afirmar que la afinidad surte legal
indefinidamente en la lnea recta y hasta determinado
grado -el cuarto de computacin civil, entre nosotros- en
la lnea colateral.
Sin embargo, la ley civil nacional no considera la relacin
de afinidad para el efecto hereditario ni alimentario, ni

para ningn otro, excepto para el de los impedimentos

matrimoniales; y entonces lo circunscribe a la lnea recta
y,

excepcionalmente,

al

segundo

grado

de

la

colateral(54).
c) Finalmente, el parentesco espiritual en el C.I.C de 1917
estaba tambin sujeto a limitaciones, pues no slo naca
nicamente de la administracin del bautismo y la
confirmacin, y no de cualquier otro sacramento; sino
que, incluso tratndose de aqullos, se reduca al
bautizado con el bautizante y el padrino, y al confirmado
con su padrino (55). El nuevo C.I.C. de 1983 no legisla al
respecto.
La ley procesal peruana se resiente, en cuanto a este
parentesco, de anacronismo y falta de claridad, al
ocuparse de las causales de recusacin y excusa de los
jueces, rbitros, peritos, relatores y secretarios de corte y
escribanos y de la excusa de los fiscales (arts. 89, 1 Q ,
95, 102 Y 111), as como al referirse a los impedimentos
para ser testigo en juicio (art. 454, 1 Q Y 2Q), lo hace sin
aclarar en este ltimo artculo si alude al padrino y
ahijado del bautismo y confirmacin nicamente o si
tambin se refiere a quienes, a raz de la administracin
de otros sacramentos, como el matrimonio, la comunin o
el orden sagrado, se titulan igualmente padrinos y
ahijados;

omitiendo

mencionar

al

bautizante

incluyendo, en cambio, a los compadres, que en el

Cdigo Cannico de 1917 no devenan parientes
espirituales.

Atendiendo a que el Cdigo de Procedimientos Civiles

-hoy derogadoera anterior al Codex Juris Canonici de
1917 y a que son las leyes eclesisticas las que inspiraron
al legislador nacional al ocuparse del parentesco
espiritual, podra entenderse que las disposiciones
contenidas en los mencionados artculos del texto adjetivo
carecan de fundamento y debieron ser derogadas.
En cuanto al Cdigo Civil, no menciona el parentesco
espiritual.
As pues, aun en su sentido amplio, el parentesco slo
comprende

jurdicamente,

entre

nosotros,

los

consanguneos -y adoptivos- en lnea recta, a los

consanguneos -y adoptivos- en lnea colateral dentro del
cuarto grado, a los afines en lnea recta, a los afines en
lnea colateral en el segundo grado, y acaso al padrino y
al ahijado de bautismo y confirmacin.
B. En cuanto a los efectos de parentesco.- Ocioso parece
advertir que, aunque el parentesco cubre todo este campo,
no lo hace con igual intensidad ni con los mismos efectos.
a) La consanguinidad produce efectos parentales ms
intensos que la afinidad y el parentesco espiritual; dentro
de ella misma, los produce mayores en la lnea recta que
en la colateral; y tanto en una como en la otra, ms
intensos en los grados ms cercanos que en los ms
remotos.
En general, la consanguinidad, dentro de la esfera civil, se
hace presente en las cuestiones relativas al comienzo de la
personalidad, al nombre, el domicilio y la capacidad e
incapacidad;

los

impedimentos

matrimoniales,

consentimiento para el matrimonio de menores y nulidad

del casamiento; a las donaciones propter nuptias; a las

diferentes figuras de la fifiacin, la patria potestad, los
alimentos, la tutela, la curatela y el consejo de familia; y a
la sucesin hereditaria. Y en el campo de la ley procesal,
en las cuestiones pertinentes a la representacin legal, la
recusacin de jueces, rbitros, auxiliares de justicia y
peritos, la excusa de los miembros del Ministerio Pblico,
las prohibiciones e impedimentos para testificar, la
administracin de bienes comunes, la apertura de
testamentos cerrados, la seguridad de herencia, la
inscripcin y rectificacin de partidas y todos los
procedimientos relacionados con la patria potestad, la
tutela y la curatela.
b) En lo que toca a la afinidad, sus efectos sustantivos se
reducen a la creacin de algunos impedimentos
matrimoniales

ciertas

causas

de

invalidez

del

casamiento; y sus efectos procesales se aprecian en

materia de recusacin y excusa, y de impedimentos para
testificar.
c) En fin, el parentesco espiritual carece de efectos
sustantivos, y,

procesalmente, slo los producira en materia de

recusacin, excusa e , inhabilidad para declarar en juicio.
C. En cuanto a la duracin del parentesco.- La diferente
intensidad de las distintas clases de parentesco se pone
tambin de manifiesto si, en lugar de aludir a la extensin
de sus efectos, se repara en su duracin o permanencia. Y
as, mientras la consanguinidad (y el parentesco espiritual

cuando existi) suscitan vnculos indelebles(56), los que

crean la adopcin y
la afinidad pueden desaparecer. Aqulla puede quedar sin
efecto (art. 385); y sta si bien permanece en la lnea recta
y temporalmente en el segundo grado de la ltima cuando
el matrimonio se disuelve, lo que puede ocurrir, no slo
por muerte, sino por divorcio; y an, si la disolucin se
produjo por causa distinta del divorcio o si, producido
ste, muere uno de los ex
cnyuges, la afinidad en el segundo ~rado colateral pierde
todos sus efectos
civiles y slo conserva los procesales 57).
39. El parentesco y la relacin conyugal.- Obsrvese,
adicionalmente,
que el ancho campo del parentesco, tomado en su sentido
general, no incluye a los cnyuges entre s por el mero
hecho de serIo; a diferencia, en efecto, de lo que ocurra
en el Derecho Romano(58), el cual no considera afines a
los cnyuges, sino slo a cada uno de ellos respecto de
los parientes consanguneos del otro, como se ha dicho.
De ello se desprende que el matrimonio, fuente de las ms
importantes relaciones parentales, no es capaz de
suscitarlas precisamente entre quienes lo contraen. Esto
no significa, empero, que no exista una vinculacin
tpicamente familiar entre marido y mujer, de la cual
hayan de derivarse numerosos efectos en el orden civil
-alimentos, herencia, etc.- y procesal -recusacin, excusa,
impedimentos para ser testigo(59L; pero s que esa
vinculacin, paralela y muchas veces semejante al

parentesco, no se confunde con ste y est sujeta a una

regulacin especial(60).
40. Concepto restringido del parentesco.- En sentido
menos lato, el
trmino parentesco se emplea en Derecho para referirse al
que nace de la consanguinidad, la adopcin o la religin,
excluyndose a la afinidad; y aun, como se comprueba en
algunos autores y Cdigos(61), para aludir slo a la
relacin consangunea.
41. Nociones de tronco, lnea, rama y grado.- En el
estudio del
parentesco, y singularmente del consanguneo y de
afinidad, los
conceptos del epgrafe resultan indispensables.
Se llama Tronco a la persona a quien reconocen como
ascendientes comn las personas de cuyo parentesco se
trata. Los hijos, pues, tienen como tronco al padre (y la
madre). Los primos hermanos lo tienen en el abuelo, e
igualmente lo reconocen en l quienes son, entre s, to y
sobrino. Los primos segundos tienen como tronco al
bisabuelo, etc. As pues, mientras ms alejado sea el
parentesco que vincula a dos personas, ms remoto ser
su tronco.
La lnea es la sucesin ordenada y completa de personas
que proceden de un mismo tronco. Puede ser recta,
cuando se forma con personas que descienden unas de
otras (art. 236); y colateral cuando se trata de personas
que sin descender unas de otras unen sus respectivas
lneas rectas en un ascendiente comn (art. 236). La
primera tiene dos ramas: la ascendente, si se toma como

punto de partida una persona con relacin a sus

antecesores; y la descendente, cuando una persona sirve
de referencia respecto de sus sucesores.
El grado, en fin, es la distancia, trnsito o intermedio
entre dos parientes.

42. Computacin del grado de parentesco.- Los

principales sistemas de computacin del gradQ de
parentesco pueden reducirse a tres: el romano, el
germnico y el cannico.
a) El Derecho Romano utiliz, al efecto, la imagen de una
escala, cuyo punto de partida lo da una de las dos
personas cuyo parentesco se trata de averiguar y en cuyo
punto de llegada se encuentra la otra. El nmero de
generaciones entre ambas proporcionan el grado de
parentesco entre las dos, En la lnea colateral, el punto de
partida lo da uno de los parientes, desde el cual se
asciende hasta el tronco comn, del que se desciende
hasta el otro pariente. Lo mismo que en la lnea recta, el
grado es igual al nmero de personas comprendidas entre
el punto de partida y el punto de llegada, menos una,
conforme a la regla Tot sunt gradus quot persona e, una
dempta.
Segn esto, entre el padre y el hijo hay un grado (dos
personas implicadas, menos una); entre el nieto y el
abuelo, dos grados (tres personas en la lnea, menos una );
entre el bisnieto y el bisabuelo, tres grados (cuatro
personas en la lnea, menos una); etc. Entre los hermanos

hay dos grados (tres personas implicadas; uno de los

hermanos, el padre comn y el otro hermano, menos una);
entre to y sobrino, tres grados; entre primos hermanos,
cuatro grados, y as sucesivamente.
La imagen de la escala -de un solo tramo en la lnea recta;
y de dos tramos, uno ascendente y otro descendente, en la
colateral- suele ser sustituida, con el mismo resultado, por
la de un rbol cuyas ramas tienen un tronco comn
(s/ipes).
b) Los germanos no representaban el parentesco por el
rbol genealgico, sino por el cuerpo humano con sus
miembros y articulaciones; y su forma de computacin
coincide con la romana en la lnea recta, pero vara en la
colateral. En sta, en efecto, ubicado el antepasado
comn, se desciende de l (cabeza) a sus hijos (hombros),
que forman el primer grado (hermanos); se contina hacia
los nietos (codos) que forman el segundo grado (primos
hermanos); se sigue hacia los bisnietos (muecas) que
constituye el tercer grado (primos segundos); y,
sucesivamente, se prosigue hacia las tres articulaciones de
los dedos, hasta la ua, que forman el cuarto, quinto y
sexto grado, ms all de lo cual desaparece el parentesco
colateral.
Para determinar el grado de parentesco colateral, los
germanos no tomaban, como los romanos, el nmero total
de generaciones comprendidas entre uno de los parientes
hasta el tronco comn y entre ste y el otro pariente, sino
que slo consideraban una de las lneas si las dos eran
iguales, o las dos si eran desiguales. As, los hermanos
-con los que comienza el parentesco colateral- son

parientes en primer grado, porque en la lnea de uno de

ellos hasta el padre hay una sola generacin, y ocurre
exactamente lo mismo en la lnea del padre hacia el otro
hermano: basta, pues, tomar una de las dos lneas y el
parentesco ser de un grado. Igualmente, la lnea de uno
de los primos hermanos hasta su tronco comprende dos
generaciones; y la lnea del otro primo hermano es
exactamente igual: el parentesco entre primos hermanos
es de segundo grado. En cambio, si tomamos el caso del
to con el sobrino, las dos lneas son desiguales, pues la
del to hasta el tronco slo comprende una generacin,
mientras que la del tronco hasta el sobrino incluye dos
generaciones: el parentesco de to con sobrino es de
primero y segundo.
Segn esto, mientras en la computacin romana los
hermanos son colaterales en segundo grado, en la
germnica lo son en primer grado; mientras en la primera,
los primos hermanos son parientes en cuarto grado, en la
segunda lo son en segundo grado, conforme a los
siguientes grficos:
c) La iglesia primitiva a partir de San Ambrosio,
inspirndose en el Derecho Romano, comenz ya a
expresar por grados las relaciones de parentesco; y
paulatinamente introdujo una forma de computacin
coincidente con la romana y la germana en la lnea recta,
igual a la germana en la lnea colateral igual, y sui
generis, en la lnea colateral desigual. En sta, en efecto, a
diferencia del sistema romano -que, segn se ha dicho ya,
sumaba las generaciones de ambas lneas-, y a diferencia

tambin del sistema germano que aluda a las dos, sin

sumarias, el sistema cannico slo tomaba en cuenta la
lnea ms larga. Y as, por ejemplo, el parentesco del to
con el sobrino era de segundo grado; el de uno de los
primos hermanos con el hijo de su primo hermano, de
tercer grado, etc. Empero, se sola aadir, para mayor
precisin, el nmero de generaciones de la lnea ms
corta, v.g.: segundo con primero, para aludir al parentesco
del to con el sobrino, con lo cual se aproximaba el
sistema cannico al germano.
El nuevo Cdigo de Derecho Cannico (ca. 108) ha
unificado la norma referente a la lnea colateral igualo
desigual (In /in ea ob/iqua tot sunt gradus quot persona e
in utraque simul /inea, stpte dempto), cuyo resultado es
igual al que arroja la computacin romana.
Las Partidas (62) explican la diferencia entre la
computacin seglar y la eclesistica diciendo que la
primera "cat tan solamente en que manera deben heredar
los omes unos a otros cuando mueren sin hacer
testamento, mientras la Iglesia cat en que manera deben
casar..."
d) En la actualidad, tienen importancia entre nosotros la
computacin romana, que ha sido adoptada por la ley
civil ~ que sigue el principio de que
tot sunt gradus quot personae, una dempta(6 ); y la
computacin cannica,
que debe tenerse presente para el matrimonio religioso, y
que, coincidiendo con la anterior en la lnea recta como
ya se dijo, coincide tambin en la lnea

colateral por el princ~io de tot sunt gradus quot personae

in utraque simul
linea, stipite dempto ( 4).
43. Parentesco mltiple. Tanto dentro del sistema
cannico, como dentro del civil pueden darse el caso de
parentesco mltiple. Ello ocurre cuando dos personas
tienen varios troncos comunes, como grficamente se ve
en los ejemplos siguientes:

----------------------------------------------------------------------------(49) En su primer prrafo, el Artculo 5 de la

Constitucin de 1979 dispuso que "El Estado protege el
matrimonio y la familia como sociedad natural e
institucin fundamental de la Nacin".
A diferencia de aqul, la segunda parte del Artculo 4 de
la Constitucin de 1993 declara que "La comunidad y el
Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a
la madre y al anciano en situacin de abandono. Tambin
protegen a la familia y promueven el matrimonio.
Reconocen a estos ltimos como institutos naturales y
fundamentales de la sociedad."
En este contexto, cabra decir que el Cdigo Civilpromulgado bajo el vigor de la Constitucin de 1993- ha
sido "modificado" por la parte pertinente del Artculo 5
constitucional vigente y que, en consecuencia, debe pasar
de establecer que la regulacin jurdica de la familia tiene
por

finalidad

contribuir

su

consolidacin

fortalecimiento a disponer que tal regulacin tiene como

fin "oo. proteger a la familia y promover el matrimonio,

reconocindolos

como

institutos

naturales

fundamentales de la sociedad". Tratndose, pues, del

matrimonio -cuando menos- compete al Estado y a la
comunidad un rol, una funcin ms activa que la de la
simple proteccin.
Desde otra perspectiva, cabra sealar que -dado el tenor
literal del artculo 233- su texto pennite abarcar tanto a
los principios y nonnas proclamados en la Constitucin
Poltica del Estado de 1979 como a aquellos que
proclaman la Constitucin Poltica del Estado de 1993.
(50) El Derecho Romano, al decir de Knecht, Derecho
Matrimonial

Catlico,

admita

la

afinidad

como

consecuencia del matrimonio vlido, sin atender a su

consumacin, lo mismo que del contubernio y el
concubinato.
En el Derecho Cannico vigente se admite, al tratar del
impedimento matrimonial de pblica honestidad, una
especie de cuasi-afinidad que se suscita del concubinato
pblico o notorio (can. 1093); pero la afinidad,
propiamente

dicha,

procede

exclusivamente

del

matrimonio jurdicamente vlido, sin que importe la

consumacin o inconsumacin. (can. 109).
Hay, sin embargo, legislaciones que admiten una afinidad
nacida de la relacin extra-matrimonial. El C.C. chileno
la establece, en su artculo 32, entre una de dos personas
que no han contrado matrimonio y se han conocido
camalmente con los parientes consanguneos, legtimos o
ilegtimos, de la otra. Y ms enfticamente, el articulo
183 de la ley mejicana define la afinidad como "el

parentesco que se contrae por el matrimonio o por cpula

ilcita entre el varn y los parientes de la mujer" y
viceversa. El C. alemn reproduce el mismo concepto en
su artculo 1310.
En estas legislaciones se puede distinguir, por tanto, una
afmidad legtima, nacida del matrimonio, y una afinidad
ilegtima, surgida de la cpula ilcita; pero aqullas, como
la nuestra, no aceptan la afinidad sino como consecuencia
del matrimonio: no hay otra afinidad que la legtima.
Empero, conviene indicar que, aun dentro de nuestra ley,
podra hablarse de una afinidad ilegtima, pero en tal caso
entendemos por ella "la que existe entre una de dos
personas que estn o han estado casadas y los
consanguneos ilegtimos de la otra", como lo aclaraba en
el seno de la Comisin Reformadora del C.C. de 1852 el
seor Oliveira (sesin 117a, fasc. IV, pp. 188 Y ss.), ya
que "el matrimonio produce parentesco de afinidad entre
cada uno de los cnyuges y los parientes consanguneos
del otro, sean legtimos o ilegtimos..." (sesin 114a. fasc.
IV, pp. 138 Y ss. Como Ref.).
A diferencia del Derecho Romano, que aceptaba una
afinidad entre los parientes consanguneos de uno de los
cnyuges y los parientes consanguneos del otro, no se
acepta hoy esa afinidad ni en el Derecho Civil ni en el
Cannico.
(51) El Codex Juris Canonici, promulgado el 27 de mayo
de 1917 por el Papa Benedicto XV y en vigencia desde el
19 de mayo del ao siguiente, limitaba el parentesco
espiritual al bautizo con el bautizante y el padrino (cn.

768, 762 2 Y 763 2) Y al confirmado con el padrino

(cn. 797).
(52) La detenninacin de los grados hasta los cuales surte
efectos jurdicos el parentesco colateral vara segn la
poca y el pueblo. As en cuanto a impedimentos
matrimoniales, el antiguo Derecho Cannico dio fuerza
legal al parentesco hasta el stimo grado geniculum, la
redujo, despus del IV Concilio de Letrn, al cuarto de
computacin cannico (nietos de primos hennanos), y lo
limit al tercero el c.I.C. de 1917 y lo ha eliminado el
actual de 1983.
El Cdigo Civil de 1852 (artculo 881) reconoci efectos
legales a ese parentesco en la sucesin hereditaria hasta el
sexto grado de computacin civil (hijos de primos
hennanos). El de 1936 lo redujo al cuarto grado (primos
hennanos), nonna que mantiene el de 1984.
(53) El Cdigo de Procedimientos Civiles, promulgado
bajo la vigencia del antiguo Cdigo Civil de 1852,
mantiene an los efectos del parentesco colateral en 6
grado (artculos 1322, 1323, 1324. 1252, 1231); pero
debe entenderse modificadas, a partir de la dacin del
Cdigo Civil de 1936, esas disposiciones.
(54) El artculo 83, 10 del C.c. de 1936 refera el
impedimento matrimonial a la afinidad en lnea recta;
pero la ley 11868 lo ampli al 20 grado de la colateral
cuando el matrimonio anterior se disolvi por divorcio y
el ex cnyuge vive. El nuevo Cdigo mantiene la misma
norma (artculo 237).
(55) V. nota 51.

(56) Segn el C.Le. de 1917 la afinidad, una vez nacida

de un matrimonio vlido, no desaparece jams: no
termina ni con la muerte de uno de los esposos, ni con un
matrimonio posterior, ni por la disolucin de un
matrimonio no consumado, y mucho menos por la
separacin cannica, temporal o perpetua, de mesa y
- lecho, o por la separacin civil (A. Knecht, ob. cit.).
(57) En opinin de la Como Ref. del C.c. de 1852 "la
afinidad no se acaba por la disolucin del matrimonio que
la produjo", lo que, sin embargo, no quiere decir que no
cesen algunos de sus efectos "cuando muere uno de los
cnyuges" (La Como Ref. no aceptaba el divorcio
vincular). Pero la Como Rev., en seso del 7 de julio de
1936, declar enfticamente que "el parentesco de
afinidad desaparece con la disolucin del vnculo
matrimonial. Slo subsiste como impedimento para
contraer matrimonio entre los afines en lnea recta". La
ley 11868 ampli esta subsistencia en la forma indicada
en la nota 54.
(58) A. Knecht, ob. cit.
(59) El texto literal del artculo 89 Cpc. puede conducir,
sobre el particular, a una conclusin verdaderamente
extraordinaria: como sus incisos 1 Y 3 no mencionan al
cnyuge, quien generalmente no es consanguneo y nunca
es afn del otro cnyuge -ni aun bajo la vigencia del
Cdigo anterior en cuya poca se promulg el procesal,
segn se ve del artculo 140 de aqul-, el juez no podra
ser recusado ni excusarse en una causa en que su esposa
es parte o abogado, representante legal o personero de
una de las partes, o perito o testigo en el juicio. Podra ser

recusado o excusarse, en cambio, en los casos que

contemplan los incisos 5 a 9" del mismo artculo.
El artculo 452, por el contrario, prohbe al cnyuge
declarar como testigo.
(60) Los cnyuges, que no son parientes segn Hmard,
son ms que parientes ya que el matrimonio es la unin,
segn Troplong y Rbora; opinin que se funda en la
teora de la unitas carnis del Derecho Cannico.
(61) Enneccerus. Tratado de Derecho Civil. Cdigo Civil
argentino, artculo 345.
(62) Part. Iv, Tt. 6. ley 3a.
(63) Artculo 236 Cc.: "El grado de parentesco se
detennina por el nmero de generaciones".
"En la lnea colateral el grado se establece subiendo de
uno de los parientes al tronco comn y bajando
despus hasta el otro."
(64) El nuevo c.I.C. promulgado el 25 de enero de 1983 y
en vigencia desde el 27 de noviembre del mismo ao,
modifica el sistema de cmputo del parentesco colateral
del c.I.C. de 1917.

X. EVOLUCION HISTORICA DE LOS

CONCEPTOS DEL PARENTESCO EN GENERAL
Se puede discutir acerca de si los sistemas de parentesco
guardan siempre o no una

relacin rgidamente

consecuente con la organizacin de la familia en la que

tales sistemas imperan(65); pero es innegable que las
formas y criterios conforme a los cuales se ha establecido,

histricamente, la vinculacin parental han variado

considerablemente.
44. El parentesco consanguneo. No obstante los estudios
realizados al respecto e la ltima centuria, sobre todo a
partir de Bachofen (Derecho Materno), Mac-Lennan
(Matrimonio Primitivo), Lubbock (El origen de la
Civilizacin), Morgan (Sociedad Antigua), Westermarck
(La Historia del Matrimonio Humano), Summer Maine
(Derecho Antiguo), Gumplowcz (Sociologa) y muchos
otros, no puede considerarse agotada la investigacin de
tan ardua materia o definitivamente esclarecidos los
sistemas de organizacin familiar y parental de la
humanidad en sus estudios prehistricos.
a) Provisionalmente, y ms bien a ttulo ilustrativo,
puede, empero, mencionarse, entre los ms curiosos
sistemas de parentesco, los que corresponden a las
familias que Morgan denomin consangunea, punala y
sindismica, las cuales difieren sustancial mente del
sistema contemporneo.
En la familia consangunea, todos los abuelos y abuelas
habran sido, segn Morgan, maridos y mujeres entre s: y
los habran sido, sucesiva y recprocamente, los hijos e
hijas de esos abuelos, y luego los hijos e hijas de tales
hijos, etc. Excluida la relacin sexual entre cada nivel y
los siguientes (abuelo con madre, madre con hijo, etc.),
ella habra existido, empero, entre todos los familiares del
mismo nivel de modo que el ser hermano y hermana no
solo no habra excluido sino que, ms bien, habra
impuesto la condicin de marido y mujer.

En la familia punala, cierto nmero de hermanas

-tomada esta palabra no slo en el sentido de hijas del
mismo padre o de la misma madre, sino de descendientes
de un mismo antepasado; primas, primas segundas,
etc.eran mujeres comunes de cierto nmero de varones,
entre los cuales no podan estar los hermanos de dichas
mujeres y que podan ser o no "hermanos" entre s.
Dentro de esta organizacin, los hijos tenidos por
cualquiera de los maridos en cualquiera de las mujeres
eran considerados hijos de todos los varones y de todas
las mujeres y, por tanto, hermanos entre s. Pero los hijos
de los hermanos de esas mujeres eran sobrinos de stas; y
paralelamente, los hijos tenidos por las hermanas de los
maridos eran sobrinos de stos; y todos estos sobrinos
eran primos de los hijos tenidos por el matrimonio
punala.
Si la familia consangunea -de ser exacta la suposicin de
Morgan, que Engels hizo suya(66L import, respecto del
primitivo estado de relaciones sexuales sin trabas que
tambin se supone haber existido, el progreso de prohibir
la relacin entre ascendientes y descendientes; la familia
punala super a la consangunea en que, adems,
prohibi la relacin sexual entre hermanos.
En la llamada familia sindismica, que Morgan afirma
haber hallado entre los iroqueses, el varn no slo tiene
por hijos a los suyos, sino tambin a los de sus hermanos;
y, en cambio, tiene por sobrinos a todos los hijos de sus
hermanas. Por su parte, la mujer reputa como hijos a los
suyos y a los de sus hermanas; y como sobrinos a los
hijos de sus hermanos. Segn esto, todos los hijos tenidos

por hermanos son hermanos entre s; y de igual manera,

son hermanos todos los hijos tenidos por hermanas. Pero
los hijos
'de un hermano son primos de los tenidos por una
hermana.
b) Sin parmetros en los sistemas de parentesco de los
primeros pueblos histricos, encontramos en Roma uno
que tambin difiere del admitido por el Derecho moderno.
La

expresin

ms

amplia

del

parentesco,

dice

Ortolan(67), es la cognacin: vnculo que liga a las

personas que se hallan unidas por la misma sangre
(consanguinidad) o que la ley reputa como tales
(adopcin). En la cognacin se distingue la lnea recta
-con sus ramas ascendente o superior y descendente o
inferior- de la lnea colateral, trasversa u oblicua. Se
distingue, asimismo, el grado en la misma forma y con
igual sentido que hoy tenemos.
La cognacin, as entendida, no da derechos de familia, a
tal punto que, salvo para el efecto de los impedimentos
matrimoniales, el Derecho Civil casi no se ocupa de ella.
El parentesco de Derecho Civil es la agnacin: vnculo
que une a los cognados miembros de una misma familia.
La

causa

eficiente

de

la

agnacin

no

es

la

consanguinidad, sino el poder paternal o marital que une

a los subordinados o que los unira a todos bajo un jefe
comn si an viviera el jefe ms remoto de la familia.
Aparte de este tipo de agregacin familiar, existi otro: la
gentilidad, an no bastante esclarecida.
A fines del Imperio, los vnculos agnaticios fueron siendo
sustituidos por los cognaticios, sobre cuya base se ha

estructurado el moderno sistema de parentesco, tanto en

el Derecho Cannico como en el Derecho Civil.
45. El parentesco de afinidad. En lo que respecta al
parentesco legal, los
sistemas relativos a la afinidad(68) ni han sido
suficientemente

investigados

ni

se

remontan,

probablemente, a la antigedad de los relativos al

parentesco consanguneo.
En los antiguos pueblos histricos, se conoci y admiti
al vnculo de la afinidad, pero referida fundamentalmente,
como ocurre tambin ahora, a los impedimentos
matrimoniales, y no siempre con la misma amplitud.
a) Entre los babilonios, por una antigua tradicin jurdica
incorporada al C. de Hammurabi, se reconoci el vnculo
obstatorio entre suegro y nuera y entre hijastro y
madrastra (primer grado de computacin romana,
cannica y moderna, en lnea recta).
b)

Los

hebreos

sancionaron

la

afinidad

como

impedimento matrimonial, no slo en el primer grado de

la lnea recta (padrastro e hijastra, suegro y nuera, suegra
y yerno), sino tambin en el segundo grado de la lnea
colateral (varn con la viuda del hermano, salvo el caso
del levirato) y aun en tercer grado (sobrino con la viuda
del to) (69).
En cambio, el matrimonio con la hermana de la mujer
estaba permitido si sta ya haba muerto (70).
c) En Roma, la affinitas se entenda como en el Derecho
actual, esto es, como un vnculo establecido por las justas
nupcias (71) entre cada uno de los cnyuges y los

cognados del otro; y propiamente careca de grados, pero

se meda como la cognacin y por la cognacin. Esta
afinidad no introduca en la familia, ni daba derechos
familiares; pero constitua un impedimento matrimonial
entre los padres y los hijos polticos y entre los padrastros
e
hijastros (lnea recta, primer grado)(72). .
d) La Iglesia primitiva no dict reglas especiales
pertinentes a la afinidad, y se atuvo, en general, a las
normas del derecho mosaico o romano en cuanto no se
hallaran en contradiccin con su doctrina. La ms antigua
norma de la Iglesia occidental corresponde al canon 61
del Concilio de Elvira, Espaa, celebrado el ao 300, y en
el cual se sancionaba con excomunin por cinco aos el
matrimonio con la hermana de la esposa fallecida. Con l
se relaciona, al decir de Knecht, el canon 66, que prohbe
el casamiento entre padrastro e hijastra.
Luego, en el curso de los siglos y a travs de diferentes
concilios, la afinidad fue rigurosamente regulada por el
Derecho Eclesistico hasta lmites desconocidos en otros
ordenamientos y aceptados por el poder temporal. La
afinidad, entonces, lleg a colocarse en el mismo plano de
la

consanguinidad,

es

decir,

para

los

efectos

matrimoniales, hasta el stimo grado de computacin

cannica. Esta equiparacin se funda en la teora creada
en la Iglesia occidental por San Basilio el Grande de
Cesarea, en una epstola a Diodoro de Tarso, de la unitas
carnis de los esposos (et erunt duo in carne una: Gen.
2,24)(73); introducida especialmente por San Agustn en
la Iglesia oriental.

Con el mximo desarrollo jurdico de la nocin de

afinidad, se distingui entre la ex copu/a licita y la ex
copu/a iIIicita, aceptndose para ambas el
impedimento matrimonial hasta el sptimo grado; luego
una affinitas primi
generis, existente entre uno de los cohabitantes y los
consanguneos del otro; una affinitas secundi generis, que
se da entre uno de los cohabitantes y los afines del otro; y
aun, segn Graciano, una affinitas tertii generis, entre
un cohabitante y los afines de segundo gnero del
otro(74). El cuado viene
a ser un ejemplo tpico de la afinidad de primer gnero; el
concuado lo es de la afinidad de segundo grado; y el
nuevo cnyuge del concuado que enviud, lo es de la
afinidad del tercer grado. Pero la afinidad no se
circunscriba a los ejemplos enunciados, sino que se
extenda, para los efectos matrimoniales, al stimo grado
en la afinidad de primer gnero, al tercero para la de
segundo gnero y al segundo para la de tercer gnero.
Esta regulacin, compleja ya, asumi mayor complejidad
aun a raz de haberse admitido afinidad entre los
descendientes tenidos por una cohabitante en tercera
persona con los consanguneos de anterior esposo,
subo/es ex secundis nuptiis, cuya afinidad surta efectos,
como impedimento matrimonial, hasta el cuarto grado.
En buena parte, esta extraordinaria amplitud de la
afinidad en el Derecho Eclesistico tuvo su origen en
cnones falsos; y a partir del Papa Inocencio 111
comenz a reducirse drsticamente, con la supresin de
las afinidades de segundo y tercer grado, as como de la

subo/es ex secundis nuptiis, y con la reduccin de

afinidad de primer gnero hasta el cuarto grado de la lnea
colateral, si bien subsiste ilimitadamente en la lnea recta.
El Concilio de Trento limit la affinitas ex copu/a i/licita
a los dos primeros grados colaterales, y la prctica
apoyada en el Motu propio de Pio V ad Romanum (28 de
noviembre de 1566) limit tambin la afinidad en lnea
recta, para el efecto matrimonial, al segundo grado.
El vigente Cdigo Cannico ha simplificado grandemente
la regulacin de la afinidad, determinando, primero, que
slo surge del matrimonio vlido, incluso no consumado;
y estableciendo, luego, que si la afinidad es tan ilimitada
en su extensin como la consanguinidad, slo constituye
impedimento matrimonial indefinidamente en la lnea
recta (can. 109 Y 1092).
46. El parentesco espiritual. En lo que toca al parentesco
espiritual, "el
mismo Cristo y los apstoles, dice Knecht(75), calificaron
al bautismo de renacimiento espiritual del hombre", "Se
vio en aquellas personas que de modo sobresaliente
tomaban parte en el acto de conferir el bautismo a los
procreadores espirituales". De esta idea naci la de una
cognatio spiritualis entre bautizan te y el bautizado, y se
extendi el parentesco, por anloga razn, a los patrini y
matrinae.
En 530, Justiniano elev a la categora de ley del Imperio
esta antigua norma consuetudinaria, que el Concilio
Trulano del ao 692 acentu. Surgi entonces un
impedimento matrimonial semejante derivado de la
consanguinidad,

que

la

iglesia

griega

llev

consecuentemente hasta el sptimo grado. El padrino de

bautismo era tambin padrino de confirmacin en dicha
iglesia.
Algn tiempo despus, el impedimento entr en la iglesia
latina considerndose, igualmente, que el bautizado tena,
en cierta forma, dos padres: uno carnal y otro espiritual y
que entre stos exista una relacin designada con el
nombre de compaternitas, commaternitas.
El parentesco espiritual, dentro del campo de los
impedimentos matrimoniales, lleg a cubrir, no slo al
padrino y al ahijado, sino a los compadres y comadres y
aun al bautizado respecto de los hijos del padrino y
madrina (impedimentum fraternitas spiritualis), y hasta se
lleg a discutir mayores alcances del impedimento.
En la Iglesia occidental, en que la confirmacin no se
realizaba al mismo tiempo que el bautismo, surgi un
impedimento de confirmacin anlogo al del bautismo.
En cierta poca se pens, tambin, en la posibilidad de
establecer un parentesco espiritual emanado de la
confesin; pero tanto Clemente III como Bonifacio VIII
declararon que ese parentesco slo emerga del bautismo
y la confirmacin.
La extraordinaria amplitud sumida por el parentesco
espiritual fue recortada por el Concilio Tridentino, que lo
circunscribi al bautizante con el bautizado y los padres
de ste, al padrino de bautismo y el apadrinado y sus
padres, al confirmante respecto del confirmado y los
padres de ste, y al padrino de confirmacin en relacin al
confirmado y sus padres.

El C.I.C. de 1917 estableci que el parentesco espiritual

slo existe
, entre el bautizante respecto del bautizado y entre ste y
su padrino; que hay un impedimento matrimonial entre
estas mismas personas; que la confirmacin suscita
parentesco espiritual entre el confirmado y su padrino; y
que no existe, entre stos ltimos, impedimento
matrimonial.
El nuevo C.I.C. de 1983 no regula el parentesco
espiritual.
-----------------------------------------------------------------------------(65) Puede haber contradiccin entre el sistema de
parentesco y los verdaderos vnculos de familia, dice
Engels (El Origen de la Familia, de la Propiedad Privada
y del Estado. "La familia, sostiene Morgan, es el
elemento activo; nunca pennanece estacionaria, sino que
pasa de una forma inferior a una forma superior a medida
que la sociedad evoluciona de un grado ms bajo a otro
ms alto. En cambio, los sistemas de parentesco son
pasivos; slo despus de largos intervalos registran los
progresos hechos por la familia... y no sufren radical
modificacin, sino cuando se ha modificado radicalmente
la familia".
(66) Federico Engels. Ob. cil.
(67) Ortolan, Generalizacin del Derecho Romano.
(68) De la evolucin de la adopcin se tratar en el
captulo respectivo (infra. Cap. IV)

(69) Lev. 18,8,17; 20; 11. Gen. 35,22; 49,4.

Lev. 18, 15; 20, 12; 20, 14. Gen. 38. 38, 13-26.
Lev. 18, 16; 20, 21. Gen. 29, 16-28
Lev. 18, 18. Lev. 18, 14; 20, 20.
(70) Lev. 18, 18.
(71) Orto1an, ob. cit. Segn Knecht, ob. cit.,la afinidad
naca igualmente del concubinato y del contuberino.
(72) Knecht, oo. cil.
(73) Knecht, ob. cil. (74) Knecht, ob. cit.
(75) A. Knecht, ob. cit.

LOS ESPONSALES

XI. GENERALIDADES
47. Concepto de esponsales. 48. Evolucin histrica

XII.

NATURALEZA

JURIDICA

DE

LOS

ESPONSALES
49. Teora de los esponsales como parte integrante de la
conclusin del matrimonio. 50. Teora de hecho. 51.
Teora del contrato. 52. Teora del avant-contrat.
XIII.

EFECTOS

DE

LA

RUPTURA

DE

LOS

ESPONSALES
53. Generalidades. 54. Accin de daos y perjuicios. A.
Naturaleza de la responsabilidad. 55. Restitucin de las
donaciones. 56. Otros efectos. 57. Caducidad de acciones
XIV. EXTINCION DE LOS ESPONSALES
58. Casos en que ocurre.

XI. GENERALIDADES
47. Concepto. El trmino esponsales (derivado del latn
sponsus, esposo; o
spondere, sponsum, prometer) tiene en el Derecho una
doble significacin: indica, de un lado, el convenio de
futuro matrimonio; y se refiere, de otro, a la relacin
producida por dicho convenio. En esta ltima acepcin,
como es fcil advertirlo, los esponsales son sinnimo de
noviazgo.
Los esponsales han jugado casi siempre un papel de cierta
importancia en la preparacin del casamiento, pues ste
no se concibe, sobre todo en el Derecho moderno, sin que
medie un previo acuerdo entre los esposos. Forzoso es,
sin embargo, agregar que el inters que la figura ofrece es

casi

exclusivamente

terico

porque

diversas

circunstancias, entre las que prima un sentido tal vez

excesivo del decoro de la mujer, reducen al mnimo los
efectos que en la prctica tiene el hecho de la ruptura de
la promesa de matrimonio, sobre todo en los pueblos
latinos.
48. Evolucin histrica. La figura del convenio
esponsalicio es muy
antigua.

Apareci

como

una

forma

institucional

preparatoria del matrimonio, y reglas sobre su celebracin

y efectos pueden hallarse en pueblos de historia
milenaria, como los asirio-babilonios (en el Cdigo de
Hammurabi) y los antiguos griegos, que le dieron carcter
obligatorio, aunque no fijaran ntida y uniformemente sus
formalidades. Esto no significa, por supuesto, que los
esponsales hayan existido siempre en la misma forma y
con idnticos caracteres.
a) La lgica, ms que la investigacin objetiva, conduce a
la afirmacin de que el convenio esponsalicio fue
desconocido en las pocas del matrimonio por rapto, ya
que el inevitable elemento de violencia que ste implica
es obviamente incompatible con la ideas de un acuerdo
entre las partes.

b) Posteriormente, cuando el casamiento afecta la forma

de una compra, aparecen en concepto de esponsales un
contrato de Derecho de Obligaciones dirigido a la
celebracin del matrimonio. Empero, la situacin
enteramente subordinada en que la mujer estaba colocada,

determin al principio seguramente por mucho tiempo el

hecho de que el contrato esponsalicio fuera realizado
entre el novio y los titulares de la potestad de la novia sin
consentimiento de sta. Slo en poca muy posterior los
Derechos nacionales atribuyeron significacin a la
voluntad de la mujer.
c) El primitivo Derecho Romano no estableci, a lo que
parece, una ntida separacin entre los esponsales del
matrimonio

mismo.

Aqullos

fueron

ms

bien

considerados como el elemento consensual de ste, y se

tuvo la deducto puellae como la ejecucin del contrato.
Sin embargo, en la poca de Justiniano la figura se define
con precisin: sponsalia sunt sponsio et repromissio
nuptiarum futurarum, deca el Digesto. Los esponsales as
entendidos se formaban por el mero consentimiento de
los novios y del jefe de su familia, y era suficiente que
aqullos tuvieran ms de siete aos y fueran capaces de
contraer

matrimonio

en

el

futuro.

El

convenio

esponsalicio no daba lugar a una acto matrimonialis y

cada una de las partes poda ponerle fin notificando su
decisin a la otra con la frase: conditione tua non utor, si
bien era frecuente que quien incumpliera sin motivo
legtimo el compromiso perda las arras que al afecto se
acostumbraba dar a la novia.
d) Los germanos, a estar a la opinin de Knecht, no
solamente conocieron los esponsales, sino que la
costumbre jurdica los impuso como indispensables.
e) En el curso de la Edad Media, la figura asumi
caracteres ms concretos. Bajo el influjo de la Iglesia, all
donde los esponsales seguan celebrndose entre el novio

y los tutores de la potestad sobre la novia con el

consentimiento de sta, evolucionaron hasta convertirse
en un convenio entre el varn y la mujer con el
consentimiento de los tutores de la ltima.
De otro lado, el Derecho Cannico, predominantemente
en el mundo medieval, si bien no lleg a imponer una
forma obligatoria de celebracin de los esponsales, trat
la figura con notable profundidad, distinguindose los
sponsalia per verba de praesenti semejantes al mismo
matrimonio, de los sponsalia per verba de futuro de los
que resultaba la obligacin de contraerlo.
f) Tal distincin fue negada a comienzos de la Edad
Moderna por el luteranismo, cuya tesis consista es
afirmar que los esponsales incondicionados constituyen
siempre conclusin de matrimonio, mientras que los
condicionales son slo promesa del mismo.

g) El Cdigo de Derecho Cannico de 1917 regul los

esponsales ~unque slo como figura voluntaria; y
determin

que

para

que

tengan

validez

deban

necesariamente constar por escrito firmado por las partes

y por el prroco u ordinario del lugar o al menos por dos
testigos (can. 1017). Como, de otra parte, los esponsales
no constituan un sacramento, sino un simple contrato,
eran susceptibles de condicin, plazo y aun cargo; podan
ser fortalecidos mediante juramento o la constitucin de
arras, pero no permitiran la pena convencional dirigida a
asegurar la conclusin del matrimonio. Este, no obstante
ser moral y jurdicamente obligatorio para los esposos, no

poda ser impuesto nunca al que desiste de su propsito,

pues

es

esencial

la

libertad

del

consentimiento

matrimonial; pero caba en cambio, la accin de

resarcimiento

de

daos

perjuicios

cuando

el

incumplimiento del convenio esponsalicio no se deba a

causa legtima, aparte de que el infractor no poda,
mientras subsistan los primeros esponsales, contraer
vlidamente otros. Los esponsales as entendidos podan
disolverse por convenio entre las partes por resolucin
unilateral, por vencimiento del plazo o cumplimiento de
la condicin resolutoria, por imposibilidad de contraer el
matrimonio prometido o por dispensa pontificia.
Asumiendo una posicin ms elstica, el Nuevo Cdigo
de Derecho Cannico de 1983 establece en el can. 1062
que "la promesa de matrimonio, tanto unilateral como
bilateral, a la que se llama esponsales., se rige por el
derecho particular que haya establecido la Conferencia
Episcopal, teniendo en cuenta las costumbres y las leyes
civiles, si las hay. La promesa de matrimonio no da
origen a una accin para impedir la celebracin del
mismo; pero s para el resarcimiento de daos, si en algn
modo es debido".
h)

La

posicin

de

las

legislaciones

civiles

contemporneas frente a la figura de los esponsales dista

mucho de ser uniforme. As, los modernos Cdigos de
familia de Cuba y Bolivia los ignoran, como antes los
ignoraron los de Brasil y Ecuador entre los pases
latinoamericanos, as como el cdigo francs y la ley
familiar sovitica. Los cdigos de Argentina, artculo
166, y de Colombia, artculos 110-112, se ocupan de los

esponsales, pero para negarles virtualidad jurdica. Otras

leyes, en cambio, regulan la figura, sea brevemente, como
en el caso de Venezuela o el de Mxico. El BGB se ocupa
de ella con mayor amplitud. El nuevo Cdigo Civil del
Per los gobierna en sus artculos 239 y 240, abreviando
el tratamiento que les daba el anterior de 1936.
Entendidos como acto previo al matrimonio, no se podra,
sin embargo sostener que han cado en el desuso.
Difcilmente se podra prescindir en caso alguno de un
acto semejante, pues nadie, en situacin normal, contrae
matrimonio si antes no se ha desarrollado una etapa, ms
o menos prolongada, de relacin amorosa, que culmina
con el comn propsito, se Supone que de algn modo
expresado, de casarse.
-.
-

.--Entre las legislaciones que regulan los esponsales, se

advierte tambin disimilitud en cuanto a la forma que
debe revestir el convenio para tener eficacia jurdica, y a
la accin que se hace derivar de la ruptura de la promesa.
Respecto del primer punto, algunos slo reconocen efecto
a los esponsales efectuados con sujecin a formalidades
preestablecidas, mientras que otras admiten la promesa
sin forma determinada.
La discrepancia es mayor en cuanto al segundo punto.
As, algunas antiguas legislaciones otorgan, en ciertos
casos de ruptura de la promesa, una actio matrimonialis

susceptible de culminar en una condena a casarse. Otras,

si bien admiten la accin, no llegan al punto de sancionar
la ejecucin forzosa de la sentencia, sino que la sustituyen
en ltimo trmino con la obligacin de satisfacer una
indemnizacin subsidiaria. En otros casos, la ley abre
acceso a la actio matrimonialis, pero la hace concluir, no
con la condena a contraer matrimonio, sino con la
aplicacin de una pena pecuniaria o de prisin. Ms
numerosas son las legislaciones que, reconociendo la
inconveniencia de daar la naturaleza jurdica del
matrimonio con una forma de coaccin, la repugnancia
que suscita la idea de un casamiento forzado y la
inutilidad de establecer una accin matrimonial que luego
debe ser soslayada, determinan abiertamente que la
ruptura

de

los

esponsales

slo

puede

originar

eventualmente una obligacin indemnizatoria en el

desposado culpable. No faltan, en fin, leyes que niegan
toda accin esponsalicia como regla general.
La posicin de la ley nacional en materia de esponsales
aparece ntidamente en el nuevo Cdigo, aunque ms
escuetamente que en el de 1936. "La promesa recproca
de matrimonio no genera obligacin legal de contraerlo,
ni de ajustarse a lo estipulado para el caso de
incumplimiento de la misma", precepta el artculo 239.
"Si

la

promesa

de

matrimonio

se

formaliza

indubitablemente entre personas legalmente aptas para

casarse y se deja de cumplir por culpa exclusiva. de uno
de los prominentes, ocasionando con ello daos y
perjuicios al otro o a terceros, aqul estar obligado a
indemnizarlos.- La accin debe interponerse dentro del

plazo de un ao a partir de la ruptura de la promesa.Dentro del mismo plazo, cada uno de los prometidos
puede revocar las donaciones que se haya hecho en favor
del otro por razn del matrimonio proyectado. Cuando no
sea posible la restitucin, se observa lo prescrito en el
artculo 1635 (que dispone en tal hiptesis el pago del
valor de reposicin) (artculo 240).
XII.

NATURALEZA

JURIDICA

DE

LOS

ESPONSALES
La divergencia que se advierte en las normas legales que
regulan la

figura de los esponsales es reflejo de la ms profunda

discrepancia d,octrinaria que existe en cuanto a definir su
naturaleza jurdica.
49. La teora de que los esponsales constituyen una parte
integrante del
acto de conclusin del matrimonio, atribuida al Derecho
Romano y acogida en Las Partidas (segn cuyas reglas
los casamientos empezaban por los desposorios y se
complementaban con la unin carnal) no es ya admisible.
La doctrina moderna distingue claramente entre la simple
promesa de matrimonio y el matrimonio mismo, acepta la
posibilidad del matrimonio vlido sin esponsales previos,
y establece que los vicios que pueden afectar a estos no lo
son de casamiento ya verificado.
50. Teora del hecho. Algunos autores (Meisner, Mumm,
Eltzbacher)

opinan que los esponsales slo originan una

relacin de hecho,
semejante al vnculo de la amistad.
Fundamentalmente,

esta

teora

se

apoya

en

dos

argumentos: el de que no es posible exigir judicialmente

el cumplimiento de la promesa, pues est en la esencia
misma del matrimonio el libre consentimiento de las
partes, lo que excluye toda clase de imposicin o presin;
y el de que los esponsales pueden ser libremente
resueltos.
Empero, ninguno de ambos argumentos parece ser exacto.
La circunstancia de no ser judicialmente exigible el
matrimonio, que es la materia de los esponsales, no
significa en modo alguno que stos constituyan una mera
relacin de hecho: tampoco es exigible el cumplimiento
del compromiso contrado por un artista para realizar una
obra, y esto no priva a tal compromiso de su carcter
contractual.
En cuanto al segundo argumento, entraa una peticin de
principio porque la libertad de resolver los esponsales
depende precisamente de la previa calificacin de stos
como hecho o como relacin de derecho.
51. Teora del contrato. Para otro sector, la naturaleza
contractual de los
esponsales -que no deben confundirse con el libre
galanteo- se pone de manifiesto con suficiente claridad en
el hecho de que implica, por definicin, una promesa
mutuamente aceptada. Existen, pues, oferta y aceptacin
libremente formuladas por personas capaces, acerca de un
objeto lcito, hechas en la forma que determina la ley

positiva, y el surgimiento de obligaciones concretas para

ambas partes: se dan, por tanto, todos los elementos
esenciales del contrato.
En

consecuencia,

rigen

para

los

esponsales

las

disposiciones del negocio jurdico en general y del

contrato en particular, en cuanto a la

capacidad, los vicios de la voluntad, condiciones y

trminos que no se opongan a las buenas costumbres.
A la objecin ya mencionada de que si los esponsales
fueran realmente un contrato sera judicialmente exigible
de casarse, responde sta teora de dos maneras:
indicando que en otros contratos la imposibilidad del
cumplimiento de las obligacin se resuelve en una
indemnizacin por daos y perjuicios; e insinuando que
los esponsales podran ser considerados como un contrato
de obligacin alternativa o facultativa, en virtud del cual
ambas partes se obligan a contraer matrimonio o a
indemnizarse de los daos y perjuicios que uno de ellos
infiera al otro con su desistimiento(76).
Mantenida as la tesis de que existe verdaderamente un
contrato esponsalicio, el punto de controversia para los
autores que muestran su adhesin a esta teora es el de
determinar cul es la naturaleza del contrato y si se trata
de un contrato formal o no formal.
Tocante a lo primero, algunos tratadistas, como el
uruguayo Brum, ven en los esponsales un contrato de
Derecho de Obligaciones, porque de ellos se derivan
obligaciones de hacer, de modo que cuando una de las

partes se niega indebidamente a cumplirlas, debe resarcir

a la otra de los daos y perjuicios que le cause con su
actitud.
Otros autores, en cambio, consideran que los esponsales
son tanto un contrato de Derecho de Obligaciones como
de Derecho de Familia. Lo primero, porque las partes se
obligan a casarse aunque ello no admita accin judicial.
Lo segundo, porque de los esponsales derivan ciertos
efectos del matrimonio mismo al crear entre los novios
una relacin en cierta forma familiar. Tales efectos
pueden ser reconocidos en las leyes penales que ven en el
noviazgo una circunstancia atenuante o eximente de pena
en ciertos casos, y, dentro del Derecho Civil, en el
antiguo impedimento de pblica honestidad, una de cuyas
causas era la relacin esponsalicia con distinta persona,
as como en algunas leyes que, como la Sueca del 11 de
junio de 1920, conceden a la desposada un derecho
alimentara en caso de muerte del prometido (cuanto los
esponsales fueron celebrados a raz de haber habido
concepcin o a la inversa).
En cuanto a la forma, algunos tratadistas, como
Enneccerus, piensan que la promesa matrimonial puede
ser verbal o escrita, por declaracin propia o por medio de
mensajero (aunque no por rgano de un representante en
la voluntad).
Para otros, por el contrario, no es libre la forma, sino que,
para los efectos de la indemnizacin, los esponsales
deben constar por documento pblico o privado (cartas,
proclamas u otro medio anlogo), de tal modo que ese

documento no sea un simple medio de prueba

(probationis causa), sino un requisito de validez
(solemnitatis causa).
52. Teora del avant-contrat. Esta concepcin no ha sido
suficientemente
desenvuelta en la doctrina, pero su formulacin se
desprende de la
manera como algunas legislaciones han regulado los
esponsales.
En sntesis, sostiene esta teora que los esponsales no
pueden ser considerados como un ante-contrato (que no
es lo mismo que contrato preliminar o previo), ya que no
es posible obligar a las partes a efectuar el objeto de la
promesa

debido

que

nadie

puede

encadenar

definitivamente su libertad de contraer matrimonio.

La Ley peruana no expresa su adhesin a ninguna de las
teoras que se acaba de bosquejar; pero del texto de sus
artculos 239 y 240 parece desprenderse que adopta la del
contrato.
Los

esponsales

estaran,

pues,

sometidos

las

disposiciones generales que gobiernan las relaciones

contractuales, en cuanto no aparezcan modificadas por los
artculos 239 y 240. Requerirn, por tanto, de agente
capaz (lo es para prometer matrimonio quien est
legalmente en aptitud de casarse, segn se infiere del
tenor del artculo 240), objeto lcito (que no puede ser
otro que el casamiento entre personas a quienes la ley no
lo prohbe) y forma prescrita por la ley (esto es cualquiera
en las que aparezca indubitablemente la promesa).

XIII.

EFECTOS

DE

LA

RUPTURA

DE

LOS

ESPONSALES
53. Generalidades. Si los esponsales se definen como "la
promesa
mutuamente aceptada de contraer matrimonio", parece
lgico que su incumplimiento debiera originar una actio
matrimonialis. No obstante, segn ya se ha expresado
anteriormente, la doctrina y el Derecho Positivo, tomando
ejemplo en la legislacin justinianea, rechazan semejante
accin, salvo contadas excepciones, a mrito de la
absoluta

libertad

con

que

debe

otorgarse

el

consentimiento matrimonial.
Debe verse en este hecho una prueba de ineficiencia
jurdica de los esponsales? La ausencia de un derecho a
perseguir la conclusin del matrimonio, significa que la
ruptura

de

la

promesa

esponsalicia

carece

de

trascendencia en el Derecho? O debe, en cambio,

atribuirse a tal ruptura efectos jurdicos distintos de la
actio matrimonialis?

Conviene a este respecto analizar las principales

corrientes doctrinarias.
54. Accin de daos y perjuicios. Frente al problema de si
la ruptura de la
promesa matrimonial acarrea o puede eventualmente
acarrear una responsabilidad de orden pecuniario para el
culpable, se produce en la doctrina jurdica una
divergencia anloga a la que se anot al tratar de la
naturaleza de los esponsales.

a) Forman grupo, de una parte, algunos autores que

consideran inaceptable que la ruptura del compromiso
matrimonial origine semejante responsabilidad.
Bsanse, sobre todo, en la idea consagrada de que el
consentimiento para contraer matrimonio debe ser
enteramente libre; y afirma que no lo sera si los
prometidos se supieran sujetos al riesgo de incurrir en una
responsabilidad civil en caso de no persistir en su
propsito originario de casarse.
De otro lado, llaman la atencin hacia el hecho de que el
matrimonio no tiene carcter comercial y no puede ser
objeto de una obligacin de hacer. "La promesa de
matrimonio, dice Laurent, no es una promesa hecha por
un

deudor

un

acreedor".

Atribuir,

pues,

al

incumplimiento de los esponsales el mismo efecto que

produce el de una obligacin comercial es ignorar o
tergiversar la diferente naturaleza de aqullos.
Por ltimo, se podra agregar, el compromiso que
implican los esponsales busca acceso a un trato ntimo
entre los pretendientes, justamente con el objeto de juzgar
racional

seriamente

sobre

la

conveniencia

inconveniencia de su unin. Este trato asiduo puede

desembocar ya en la conclusin del matrimonio, ora en la
ruptura del compromiso, sin que debe considerase ilcito
ninguno de esos posibles resultados. Por el contrario, el
noviazgo carecera de sentido y de objeto si no sirviera,
segn los casos, para formar en los esposos la ntima
conviccin de que su matrimonio ser afortunado o de
que conviene a su propia felicidad no contraerlo. Esto es
lo razonable y lo que impide afrontar el matrimonio como

si fuera un juego de azar. Lo contrario equivaldra a

encadenar la voluntad de las partes y a retornar a la
superada idea de que "los casamientos comienzan con los
desposorios".
En armona con estas razones, se sostiene que los
esponsales no pueden dar lugar ni a la obligacin
civilmente exigible de contraer matrimonio, ni a la
responsabilidad de reparar daos y perjuicios; y que
ninguna frmula, como la de la clusula penal por
ejemplo, puede subsanar tal ineficacia jurdica.

Esta direccin fue seguida en la suprema jurisprudencia

de Francia y en la ley Argentina de 1889.
b) Otros tratadistas, tales como Merlin, Enneccerus,
Tooullier, Planiol y Ripet, consideran que la ruptura
culpable de los esponsales no puede quedar impune
cuando ha ocasionado algn dao o perjuicio.
Segn esta tesis, sera excesivo pretender que el Derecho
repute inexistentes las promesas de matrimonio y les
niegue por tanto todo efecto. La verdad es que los
esponsales estn desprovistos de todo efecto obligatorio
dirigido a la conclusin del casamiento; pero su
existencia no solo es lcita, sino que produce ciertos
efectos jurdicos que se pueden concretar en los
siguientes:
- Entraan eventualmente -como ocurra ya en el Derecho
de Justiniano- una responsabilidad pecuniaria para el que
sin justa causa rompe la promesa.

- Pueden ser considerados como una de las circunstancias

que permiten fundar la paternidad en la seduccin de la
madre; y
- Crean una obligacin natural o de conciencia que puede
servir

de

causa

jurdica

para

una

promesa

de

indemnizacin en caso de ruptura.

Esta teora, a nuestro juicio, responde a elementales
principios de equidad y no atenta en modo alguno contra
el axiomtico principio de la libertad del consentimiento
matrimonial.
En efecto, al atribuir a la ruptura de los esponsales ciertas
consecuencias jurdicas -y sobre todo la de la eventual
responsabilidad econmica-, no se intenta obligar al
pretendiente a que se case ni aun aplicar un castigo a su
inconsecuencia o volubilidad, sino evitar un injusto
desmedro material y moral al prometido inocente. Que
esto es as resulta incuestionable desde que no se trata de
responsabilizar a todo prometido que viola el convenio,
sino slo a aqul que lo incumple con ligereza, capricho,
malicia o deslealtad, y siempre que con su actitud haya
ocasionado un dao. Pretender que ni aun en este caso
haya

responsabilidad

equivale

defender

la

monstruosidad de que el Derecho respete la libertad de

quien obra ligeramente o malvadamente hasta el punto de
sacrificar el legtimo derecho del prometido de buena fe.
Por lo dems, la responsabilidad no es en modo alguno
incompatible con la libertad. Muy por el contrario, surge
como su necesario complemento y como una eficaz
garanta de su recto ejercicio. La libertad sin

responsabilidad se convierte en impunidad y libertinaje.

De otro lado, en toda sociedad organizada, la libertad de
cada cual termina donde comienza el legtimo derecho de
los dems, lo que significa que aqulla slo es digna de
respeto mientras ste no sea atropellado, y que la invasin
de la esfera del derecho ajeno acarrea una responsabilidad
para el invasor.
La teora que nos ocupa salva el conflicto entre el
principio de libre consentimiento matrimonial y la
necesidad de amparar al prometido inocente, establecido
que la ruptura de los esponsales no abre camino a una
actio matrimonialis, pero puede dar origen a una
responsabilidad para el pago de daos y perjuicios.
El argumento de que el riesgo de incurrir en tal
responsabilidad constituye una forma indirecta de presin
pierde toda su aparente fuerza si se considera que quien
promete matrimonio es una persona capaz, que nada la
oblig a celebrar los esponsales, que supo o debi saber
oportunamente la responsabilidad que aceptaba, y que la
ley puede poner lmite razonable a la cuanta de aqulla.
No es inconcuso, de otro lado, el argumento de que el
noviazgo tiene por objeto promover el ms cabal
conocimiento mutuo para determinar si el matrimonio
debe celebrase o no, aunque en la prctica -y
precisamente por la falta de seriedad con se promete
matrimonio- suele ocurrir as. Se podra sostener, en
efecto, que tan fuera de razn es prometer matrimonio a
una persona a quien slo de desea conocer a fondo, como
lo sera obligarse a adquirir un bien cuando lo que se

quiere es nicamente verlo. Se contrae la obligacin de

adquirir el objeto cuando ya se le conoce, y slo entonces.
Se

promete

matrimonio

despus

de

conocer

suficientemente a la persona a quien la promesa va

dirigida, y nunca antes. Lo corriente es, por esto, que al
noviazgo preceda una etapa mas o menos prolongada de
relaciones personales. A quien sostenga que tales
relaciones no bastan para asegurar un completo
conocimiento, podra respondrsele que el noviazgo no
impide -y a veCes, por el contrario, acenta- la
posibilidad del engao o el disimulo. Debe suponerse, en
suma, que los esponsales son la culminacin y no el
comienzo de un prudente y tfl proceso de recproco
conocimiento.

Su

objeto

es

llevar

adelante

los

preparativos que, tanto en el orden material como en lo

moral, exige el prximo casamiento, y justamente de ello
puede surgir una responsabilidad para quien rompe el
compromiso contrado.
Varias legislaciones y la casi totalidad de la doctrina
jurdica aceptan esta ltima posicin, y dan especial
importancia al primero de los efectos anteriormente
enumerados, o sea el relativo a la responsabilidad
pecuniaria que puede recaer sobre el culpable de ruptura.

Nuestro Cdigo, segn se infiere claramente del texto de

su articulado,
adopta tambin esta teora(77).
A. Naturaleza de la responsabilidad. Ahora bien, admitido
que la ruptura de los esponsales puede acarrear una

responsabilidad, se suscita la duda de si sta debe basarse

en la teora del abuso de derecho o en la de la
responsabilidad por culpa.
a) La primera de estas posibilidades ha sido sostenida,
entre otros, por Josserand; y se basa en que los esponsales
son un contrato verdadero, caracterizado nicamente por
una facultad unilateral de rescisin. De aqu se sigue que
la ruptura no implica ipso tacto una responsabilidad por
daos y perjuicios; pero cuando el derecho de rescisin es
ejercido por capricho o ligereza, se abusa de l y entonces
surge la responsabilidad.
Esta teora ha sido criticada, tanto porque se la supone
derivada de la idea de un contrato de esponsales
civilmente obligatorio, cuanto porque, segn se afirma,
no se puede hablar de un abuso del derecho de ruptura,
desde que no existe tal derecho, sino la libertad de orden
pblico de consentir al matrimonio. Dicho en otras
palabras: como los esponsales implican, por definicin,
una promesa, su resolucin envuelve normalmente la
violacin de un deber, de modo que consagrar un derecho
de resolucin entraara el absurdo de otorgar el derecho
de violar un deber. En vez de distinguir, pues, entre el uso
y el abuso del derecho de ruptura, sera ms propio
diferenciar la resolucin justificada de la contraria a
derecho pero eficaz.
Planteado as el argumento, forzoso es reconocer que
aparece como un simple juego de palabras, porque la
resolucin justificada se confundira con el uso de un
derecho de rescisin, y la resolucin injustificada vendra
a ser lo mismo que el abuso de ese derecho.

La objecin fundamental a la teora del abuso del derecho

debe ser planteada, a nuestro juicio en otros trminos:
Cuando del libre juego de la voluntad surge una relacin
contractual que impone obligaciones a ambas partes, cada
una de ellas tiene, sin necesidad de que as se exprese, el
derecho de exigir que la otra cumpla las que le respectan
y aun de subordinar a este cumplimiento el de sus propias
obligaciones. Empero, no podemos pensar por esto que
cada una de las partes tiene, desde el instante mismo de la
celebracin

del

negocio,

un

derecho

vigente

de

resolucin, susceptible de uso y abuso, pues, en verdad, lo

nico que hay es una facultad eventual o latente para
pedir la rescisin del contrato y para exigir el pago de
daos y perjuicios cuando la otra incumpla sus
obligaciones. Esto significa que quienes celebran un
contrato sinalagmtico cualquiera no adquieren ipso tacto
un derecho resolutorio, sino que en la posibilidad -que
puede no llegar a realizarse nunca- de que una de las
partes incumpla sus obligaciones, reside la posibilidad
-que, igualmente, puede ocurrir- de que la otra adquiera
un derecho rescisorio.
Ahora bien, el negocio esponsalicio es en este aspecto
igual a cualquiera otro negocio contractual: no ofrece, a
despecho de la opinin de Josserand, peculiaridad alguna.
En consecuencia, los esposos no tienen, por el mero
hecho de celebrar los esponsales, ningn derecho de
resolucin del que puedan usar o abusar. Lo que
realmente ocurre es lo siguiente:
El compromiso matrimonial impone a los desposados no
slo la obligacin principal de contraer matrimonio, sino

una serie de obligaciones secundarias y subentendidas,

que se dirigen a asegurar en cada prometido una
determinada conducta moral y social, en vista del futuro
casamiento y en consideracin al decoro y honra del otro
esposo.
En esta situacin, puede suceder que uno de los
prometidos falte a sus obligaciones secundarias -llevando,
por ejemplo, una vida disoluta y escandalosa-, pero sin
desconocer la obligacin principal de casarse y aun
reclamando el cumplimiento de sta. Entonces, y slo
entonces, puede el otro desposado rescindir el negocio, es
decir retirar su promesa, y exigir el pago de los daos y
perjuicios que se siguieran de la cancelacin del proyecto
matrimonial. Puede tambin ocurrir que el novio culpable
no se limite a incumplir sus obligaciones secundarias,
sino que declare terminantemente su propsito de no
cumplir la promesa esposalicia; o que, habiendo
observado ambos una conducta intachable, uno de ellos
resuelva, sin causa legtima, no contrar el matrimonio
prometido.
Ahora bien, en el primero de los supuestos indicados el
novio inocente ejercita la facultad de rescisin; y aunque
esta facultad haya nacido, no al celebrarse los esponsales,
sino al incurrir la otra parte en incumplimiento de sus
obligaciones, admitimos que se cumple la teora que nos
ocupa; el desposado inocente ha hecho uso de su derecho
de resolucin unilateral del negocio.
Pero en los casos segundo y tercero, no hay rescisin
alguna. Lo que hay es incumplimiento definitivo por parte
de uno de los novios. Podra

argrse que justamente a este supuesto alude la teora

cuando se refiere al abuso del derecho de resolucin, pero
es evidente que aqu no hay derecho alguno del cual haya
abusado el novio culpable, sino llanamente una violacin
del deber, un incumplimiento tal como puede darse en
cualquier otro negocio bilateral: a nadie podra ocurrrsele
decir que ha abusado de su derecho el artista que,
comprometido contractualmente a realizar una obra de su
arte, se niega a cumplir su obligacin; se dira
simplemente que ha incurrido en violacin que es todo lo
contrario de la idea de derecho.
Se podra, tambin, decir que en los casos propuestos s
hay un fenmeno rescisorio, pues frente a la declaracin
terminante de uno de los esposos en el sentido de no
contraer el matrimonio prometido, es el otro quien
rescinde el negocio y cobra daos y perjuicios. Y esto es
ciertamente admisible; pero entonces no hay un derecho
de resolucin abusivamente ejercitado por el novio
culpable, sino un legtimo uso de tal facultad por el
desposado inocente.
En consecuencia, si en los tres supuestos indicados -que
parecen ser los nicos posibles- no se da un abuso, sino
siempre un uso, del derecho decisin, en qu caso
funciona la teora? S, adems, es incontestable que en
esos tres supuestos puede uno de los desposados reclamar
la indemnizacin consiguiente, es evidente que la
responsabilidad pecuniaria no se basa en el abuso del
derecho.

El abuso del derecho puede ocurrir en un caso: cuando el

novio ofendido, en vez de rescindir el negocio
inmediatamente, prefiere aguardar a que el otro haya
hechos gastos y se haya preparado el casamiento, para
-acaso en el acto de la misma ceremonia- declarar
resuelto el compromiso. En tal caso, ser precisamente el
novio ofendido quien abuse de su derecho y es posible
que proceda contra l una accin indemnizatoria; pero no
es esta responsabilidad en que incurre el novio inocente
-inocente en cuanto novio- la que estudiamos, sino la que
pesa sobre el novio culpable, la cual no ha usado ni
abusado de ningn derecho y tendr, ello, obstante, que
afrontar una responsabilidad pecuniaria.
A nuestro juicio, pues, la teora del abuso de derecho no
explica la naturaleza y fundamento de la responsabilidad
que emana de la ruptura culpable de los esponsales.
b) Planiol y Ripert piensan que es intil apelar a la teora
del abuso del derecho para resolver este problema
pues la solucin se encuentra en la teora de la
responsabilidad por culpa.
Los elementos de esta concepcin son los siguientes:
- Que haya culpa en el demandado, que puede ser uno de
los novios o un tercero. La culpa consiste en la ruptura
injustificada, esto es, la que se realiza o provoca sin
motivos legtimos.
La existencia de la promesa es generalmente la base de la
accin de responsabilidad; pero no se trata de sancionar el
incumplimiento de aqulla, sino de indemnizar a la
victima de un acto desleal. Esto significa que la existencia
de una promesa formal es til para facilitar la prueba de la

deslealtad, pero que sta puede existir sin aqulla; como

sera el caso de quien arbitrariamente se niega a contraer
matrimonio despus de hechos los anuncios del mismo,
aunque no haya existido una promesa concreta entre las
partes.
- Que haya dao o perjuicio para el demandante, porque
de lo contrario la accin carecera de objeto.
Este elemento puede consistir en los gastos realizados a
raz de la promesa matrimonial o en vista del casamiento
prximo por el novio burlado, en el abandono de una
profesin o empleo, en el desmedro moral sufrido, etc.
- Finalmente, debe haber relacin de causalidad entre la
culpa y el perjuicio.
Lo que, desde luego, importa aclarar en esta teora es el
alcance y significado que otorga al concepto de culpa,
que le es fundamental.
En el lenguaje del Derecho, la palabra culpa suele ser
usada altamente para designar toda violacin de un deber
jurdico(79); y entonces comprende as el dolo, que es la
violacin intencional y maliciosa, como la culpa
propiamente dicha, que es la infraccin in intencional
aunque derivada de una accin u omisin voluntaria. La
culpa, entendida en la forma, puede ocurrir tanto en las
relaciones convencionales cuanto en las que emergen del
juego mismo de la vida social. En el primer caso, se
expresa en el incumplimiento, de las obligaciones
estipuladas (dolo y culpa contractuales), y en el segundo
se manifiesta por una invasin lesiva o daosa en la
esfera del derecho ajeno, sin que entre el autor y la
vctima del dao haya mediado previamente pacto alguno

(dolo y culpa delictuales o aquilianos, comprendidos en la

figura del acto ilcito). Ambas clases de culpa, junto con
las ideas de culpa in contrahendo, responsabilidad
objetiva por riesgo, proporcionan la base a la teora
integral de la responsabilidad.
De otro lado, en la terminologa jurdico-legal la palabra
culpa puede ser usada en su sentido estricto, y entonces
implica un concepto contrapuesto al del dolo, con el que
de ningn modo se puede confundir. Se entiende por
culpa, dentro de esta acepcin, la negligencia, el
descuido, la impericia, la imprudencia o la imprevisin
con que una persona acta o deja de actuar en dao de
tercero. El dolo, por oposicin, es la actitud psicolgica
maliciosa que se descubre detrs de un comportamiento
que, mediante el artificio o el engao, busca el propio
provecho y acarrea un detrimento ajeno.
Frente a estas dos acepciones de la palabra culpa, la teora
en estudio adopta, obviamente, la primera, pues es claro
que la ruptura de la promesa matrimonial puede ser
provocada o decidida con ligereza (culpa en sentido
estricto) o con malicia (dolo).
Aclarado este punto, conviene llamar la atencin hacia el
hecho fundamental de que la teora no exige. para que
surja la responsabilidad, la previa e indudable existencia
de una promesa matrimonial formalmente hecha y
aceptada. Tal promesa puede ser muy til desde el punto
de vista procesal, probationis causa, pero no es
indispensable para que funcione la responsabilidad.

En consecuencia, esta teora~slo puede ser admitida por

quienes vean en los esponsales no un contrato de Derecho
Obligacional o Familiar, sino una relacin pre-contractual
o un hecho con efectos de derecho.
Si bien se observa, la teora bajo consideracin no trae
novedad alguna digna de mencin y se encaja
naturalmente dentro de los trminos de la teora del acto
ilcito que no exige en modo alguno la preexistencia de
obligaciones nacidas de un convenio.
La responsabilidad que recae sobre quien se niega a
contraer matrimonio, cuando en esta actitud existe culpa,
es enteramente anloga a la que incumbe a cualquier
sujeto que en sus relaciones ordinarias -derivadas de la
misma sociabilidad- con los dems, infiere agravio al
derecho ajeno; o, para decirlo con palabras tomadas de la
ley nacional, la que corresponde a "aquel que por dolo o
culpa causa un dao a otro est obligado a indemnizarlo"
(artculo 1969).
c) La teora de la responsabilidad por culpa (que ms
precisamente debiera llamarse "responsabilidad por culpa
delictual") es inaceptable para quienes ven en los
esponsales

un

verdadero

contrato

de

Derecho

Obligacional y Familiar, pues, en el fondo, tal teora

conduce a negar a la promesa matrimonial la categora de
figura jurdica especfica, confundindola con esa
inmensa y variada gama de episodios (desde la cada de
una

maceta del pretil de una ventana sobre un transente,

hasta la destruccin de la propiedad ajena por la ruina
culpable del edificio propio) que la ley gobierna global
mente, casi indiscriminadamente y sin hacer de ellas
figuras que merezcan especial regulacin.
Si se admite que los esponsales son un contrato, la
responsabilidad que se deriva de su incumplimiento es
sencillamente una responsabilidad contractual, que no se
distingue de la que acarrea la violacin de otro contrato
sino en la calidad sui generis que otorga a los esponsales
su inclusin en el Libro de la Familia antes que en el de
los Derechos de Crdito. Ms que al acto ilcito, que
vincula la culpa sobre todo al incumplimiento de las
obligaciones que todo hombre tiene con los dems por el
mero hecho de vivir en sociedad, la ruptura injustificada
de la promesa debe equipararse a la inejecucin de las
obligaciones, que vincula la culpa sobre todo al
incumplimiento de los deberes surgidos de las relaciones
contractuales. , empleando los trminos del Cdigo de
1936, dicha responsabilidad es la de todo aqul que "en el
cumplimiento de sus obligaciones incurre en dolo o culpa
y el que de cualquier modo contraviene a ellas" (artculo
1320).
En pocas palabras, la responsabilidad derivada de la
ruptura ilegtima de la promesa matrimonial supone
siempre, dentro de esta teora o de la anterior, una nocin
de culpa; pero la una considera que se trata de una culpa
contractual, y la otra ve ms bien una culpa aquiliana o
delictual.

Los elementos de la responsabilidad contractual seran,

as, los siguientes:
- Que haya dolo (perfidia, deslealtad, malicia) o culpa
(ligereza, falta de sentido de ponderacin), en el exprometido que ha roto la' promesa o ha dado lugar a que
el otro la retire
Los sujetos entre quienes juega la responsabilidad, como
acreedor y deudor, no pueden ser otros que los mismos
prometidos, por el principio de que los contratos slo
prodcen efecto entre las partes y eventualmente entre sus
herederos. Atenta la circunstancia de que quienes se
prometieron matrimonio son personas capaces, no es
posible que una de ellas, daada por la ruptura, pretenda
recaer sobre un tercero al que considere, con razn o sin
ella, como verdadero responsable (directo o indirecto,
oculto o desembozado) de la conducta asumida por el
prometido. No sera, pues, admisible que la ex novia
accionara judicialmente contra los padres o hermanos del
prometido o contra la nueva y actual novia de ste, todo
lo cual sera posible dentro de la teora de la
responsabilidad por culpa delictual.

Este requisito ha sido, sin embargo, objeto de dura crtica

por parte de algunos tratadistas como Snchez Romn.
Consideran estos autores que ninguno de los motivos que
tenga uno de los esposos para romper su promesa puede
ni debe ser objeto de deliberacin judicial; que tal
controversia es de todo punto inconveniente al decoro de
la familia y al buen nombre de la mujer; que en todo caso

es causa bastante justa para incumplir la promesa el hecho

de no persistir en los sentimientos que determinaron a una
persona a formularla; y que estos sentimientos pueden
cambiar aun contra la voluntad del sujeto y sin culpa
alguna de este. Empero, tales argumentos, aparte de que
marcan excesivamente el acento sobre la nota afectiva de
la promesa,. conduciran, en realidad, a suprimir toda
responsabilidad esponsalicia, aunque exista perversidad o
malicia, y ya han sido rebatidos ms arriba.
- Que haya dao o perjuicio en el demandante.
Este elemento puede referirse al detrimento material
(representado por los gastos efectuados en vista del futuro
casamiento, la dejacin de un empleo o cargo, el
abandono de una profesin o negocio, etc) o al desmedro
moral; pero, tratndose del primero es preciso tener
presente que los gastos slo pueden ser los habituales
segn las costumbres imperantes y la
condicin econmico-social de los esposos (es decir
aqullos en que no se
11
hubiera incurrido de haberse podido prever la ruptura),
pues si fueran
excesivos no se presumira la buena fe en el novio que los
realiz, salvo que el otro los hubiera aconsejado o
aprobado. En cuanto al dao moral, puede consistir en el
simple hecho de provocar la malignidad pblica en torno
a la prometida hacindole ms difcil contraer matrimonio
con distinta persona o en el ridculo que recae sobre el
novio burlado (80).

En todo caso, el inters perjudicado que se indemniza es

solamente negativo o de la confianza (como los gastos
efectuados) y no el positivo (representado por las ventajas
que

el

matrimonio

hubiera

reportado

al

esposo

abandonadoJ, sin que se admita convencin previa capaz

de soslayar esta norma( 1).
Estrictamente, no debera admitirse la posibilidad de que
un tercero accione contra el prometido culpable, por el
principio ya aludido de que los efectos de los contratos se
circunscriben a las partes; si se tiene en cuenta que los
esponsales son ms un contrato de Derecho Familiar que
Obligacional y suscitan la intervencin de prximos
parientes y aun de extraos (los cuales pueden incurrir
por ello en gastos) se explica que se suela otorgar a stos
la accin indemnizatoria(82).
- Que exista la relacin de causalidad entre la culpa y el
dao.
Aparte de las anteriores diferencias que separan a la teora
de la responsabilidad por culpa aquiliana de la que se
basa en la culpa contractual, puede sealarse otra de
orden procesal: la de saber a quien incumbe la prueba de
la culpa.
Se ha dicho sobre este particular que el cargo de la prueba
recae sobre el demandante si se trata de culpa aquiliana, y
que en cambio corresponde al demandado acreditar su
inculpabilidad si se trata de inejecucin de obligaciones
convencionales; pero este problema no existe en el
presente caso, porque si se admite la teora de la
responsabilidad delictual, la ruptura de los esponsales
constituir un acto ilcito por omisin (negativa a casarse)

y no por comisin, en cu~o supuesto, como lo hace notar

acertadamente el
doctor Len Barandiarn 83), el peso de la prueba
incumbira al demandado, lo mismo que si se admite la
teora de responsabilidad contractual.
En realidad, la diferencia en cuanto a la prueba no
proviene de la teora que se acepte, sino de quin sea el
demandante.

Si

lo

es

el

esposo

abandonado,

corresponder al que cort el compromiso probar que

obr con causa justificada. Si, por el contrario, quien
demanda es el esposo que, invocando la conducta
irregular del otro, retir la promesa, es el actor al que
incumbe el fardo de la prueba.
55. Restitucin de las donaciones. Otro de los efectos de
la ruptura de los esponsales es la devolucin de las
donaciones que con ocasin del futuro matrimonio
hubiera hecho uno de los prometidos al otro o un tercero a
uno o a los dos esposos.
En principio, sostienen Planiol y Ripert(84) tales do
naciones deben ser restituidas; pero es preciso. determinar
en cada caso la razn de la liberalidad: sern revocadas
nicamente aqullas que en el espritu del disponente
estaban subordinadas a la celebracin del matrimonio. En
lo que se refiere especficamente a los presentes hechos
por uno de los prometidos al otro, slo se restituyen
cuando la ruptura se debe a desacuerdo. Si se debe a la
muerte de uno de ellos, pueden ser conservados a ttulo de
recuerdo, salvo, si ste no se guarda (caso de nueva

promesa o de matrimonio inmediato con distinta persona,

por ejemplo), accin posterior de
.restitucin por parte de los herederos. Tambin se puede
conservar la liberalidad que, hecha con ocasin del
matrimonio, tiene, sin embargo, otra causa (como la
reparacin de un perjuicio).
En cuanto a las donaciones hechas por terceros, hay que
distinguir las que por su entidad constituyen una
verdadera donacin de bienes, de aqullas cuyo pequeo
valor hace suponer que fueron simple expresin de
galantera o afecto. Estas ltimas, en opinin de los
referidos tratadistas, pueden ser conservadas.
La ley nacional(85) no se ocupa en el captulo de los
Esponsales de las do naciones hechas por terceros. A ellas
se refiere al gobernar las do naciones por razn de
matrimonio (artculo 1646) . Respecto de las que se
hubieran hecho recprocamente los esposos, determina
que todas deben ser restituidas si as lo pide el donante,
sin que se consagre distincin alguna entre las que
tuvieron el matrimonio como causa o simple ocasin. La
exigencia de restitucin puede ser hecha por cualquiera
de los ex prometidos; haya sido culpable de la ruptura o
no, y sin taxativa alguna en cuanto al valor de las
donaciones,

siempre

que

se

trate

de

verdaderas

liberalidades.
56. Otros efectos. La ruptura de la promesa puede
acarrear,
eventualmente, otras consecuencias jurdicas importantes,
tales como la de servir de base a una accin investigatoria
de la paternidad, cuando a raz de la promesa o mediante

ella se logr el prometido acceso carnal a la mujer

(artculo 402, 52); a una accin de cobro de alimentos
temporales y resarcimiento de gastos de ambarazo y
parto; y a la de reparacin del dao moral derivado de la
preez (artculo 414).
57. Caducidad de acciones. La conveniencia de evitar una
incertidumbre indefinida o muy prolongada en las
relaciones personales y patrimoniales derivadas de la
ruptura esponsalicia explica la brevedad de los plazos de
caducidad sealados en la ley: un ao para la accin de
responsabilidad por daos y perjuicios y para la
restitucin de donaciones (artculo 240). Cuando se
demanda alimentos temporales, gastos de embarazo y
parto y reparacin de dao moral causado por el
embarazo, la accin caduca al ao de nacimiento (artculo
414). En cambio, la declaracin jUdicial de paternidad no
caduca (artculo 410).
XIV. EXTINCION DE ESPONSALES
58.

Normalmente,

el

proceso

de

las

relaciones

esponsalicias debe culminar

con el matrimonio. Naturalmente, slo un casamiento
vlido da cumplimiento a la promesa; si resultara
invlido, los esponsales recobraran vigencia si todava es
posible un enlace legalmente intachable.
Excepcionalmente, la promesa termina por convenio de
extincin,

por

resolucin

unilateral

(con

las

consecuencias ya examinadas) o por imposibilidad

subsiguiente de efectuar el matrimonio sin que medie
culpa (como si fallece uno de los prometidos o el
casamiento deviene fsica o legalmente imposible).

-----------------------------------------------------------------------------(76) El Cc. de 1850 mencionaba copulativamente ambas

obligaciones en su artculo 126.
(77) Adems de la eventual sancin indemnizatoria a que
se refiere el artculo 240, el nuevo Cdigo manteniendo
en este punto la posicin del anterior, precepta que la
paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente
declarada en caso de seduccin cumplida con promesa de
matrimonio en poca contempornea con la concepcin,
siempre que la promesa conste de manera indubitable
(artculo 402, inciso 5).
(78) Planiol y Ripert, ob. cit.
(79) A.G. Cornejo. Cdigo Civil. Exposicin Sistemtica
y Comentario. t. I.
(80) La Ley nacional regula genricamente la materia
(artculo 240).
(81) Artculo 239 injine Cc. peruano
(82) Artculo 240 Ce. peruano.
(83) Jos Len Barandiarn. Comentarios al Cdigo Civil
Peruano, t. 1.
(84) Ob. cit.
(85) El artculo 240 in fine s610 alude a las donaciones de
un esposo al otro.

CONDICIONES NECESARIAS PARA CONTRAER

MATRIMONIO
TEORA DE LOS IMPEDIMENTOS

XV. GENERALIDADES
59. Concepto de impedimento. impedimentos.
60. Clasificacin de los

XVI. CONDICIONES NATURALES DE APTITUD

. LA APTITUD FISICA. 61. Diferencia de sexo. 62.
Pubertad. 63. La impotencia. A. Clases de impotencia B.
La impotencia en el Derecho histrico. C. La impotencia
en la ley nacional. 64. La sanidad nupcial. A. Formas de
control de la sanidad orgnica. B. El requisito de la
sanidad orgnica en el Cdigo Civil Peruano.
. EL LmRE CONSENTIMIENTO. 65. Importancia y
fundamento de este requisito. A. A quines afecta.
XVII.

CONDICIONES

DE

ORDEN

MORAL

SOCIAL
66. Impedimento de vnculo. A. El impedimento de
vnculo en la ley nacional. 67. Impedimento de
consanguinidad. A. Extensin de este impedimento en el
Derecho histrico. B. Razones que lo fundamentan en el
Derecho actual. C. La consanguinidad en la ley peruana.
68. Impedimento de afinidad legtima. A. El impedimento
de afinidad legtima en las leyes modernas. 69.
Impedimento de afinidad ilegtima. A. El impedimento de
afinidad ilegtima en las legislaciones modernas. B. El
impedimento de la afinidad ilegtima en la legislacin
peruana.

70.

Impedimento

de

adopcin.

A.

El

impedimento de adopcin en el nuevo Cdigo Civil

Peruano. 71. Impedimento de crimen. A. El impedimento
de crimen en la legislacin nacional. 72. Plazo de
viudedad. 73. Impedimentos establecidos en amparo de
menores

incapaces.

A.

Generalidades.

B.

Consentimiento de los padres. C. Valor jurdico de la

opinin materna. D. Significado del disentimiento de los
padres. E. Consentimiento prestado por uno solo de los

padres. F. Consentimiento de los abuelos. G. Solucin

legal en caso de igualdad de votos contrarios. H.
Consentimiento del juez de menores. l. Consentimiento
en casos especiales. J. Caso del matrimonio del hijo
extramatrimonial. K. Recurso que la ley concede contra la
negativa al consentimiento. L. Sancin legal que se
impone

al

menor

que

contrae

matrimonio

sin

consentimiento de quienes deben prestar/o. 74. Otros

impedimentos establecidos en proteccin de menores
incapaces. 75. Impedimentos de Derecho Pblico.

XV. GENERALIDADES
Para que el matrimonio pueda ser contrado vlida y
lcitamente es preciso que los contrayentes renan
determinados requisitos, cuyo objeto es garantizar en lo
posible el cumplimiento de los fines de aqul, la libertad
del consentimiento con que se realiza, la sanidad de la
raza, el respeto a fundamentales principios ticos y la
estabilidad del organismo social. Tales requisitos o
condiciones necesarias para contraer matrimonio difieren
accidentalmente en la legislacin comparada, pero son
unnimemente aceptados en lo fundamental.
All donde falta alguno de esos supuestos o requisitos se
dice que existe un impedimento para el matrimonio.
As pues, el mismo problema se designa con el nombre de
"condiciones para contraer matrimonio" si se le estudia en
su aspecto positivo, y con el de "impedimentos
matrimoniales" si se le enfoca en su faz negativa.

Ambas formas de considerar la cuestin son admisibles y

las dos han sido seguidas en la doctrina jurdica(86), pues
aunque parece preferible, por regla general, estudiar el
aspecto positivo de un problema para deducir, contrario
sensu, el negativo, tambin es cierto que en el presente
caso el lado negativo de los impedimentos, que son la
excepcin, puede ser ms clara y brevemente tratado que
el positivo de las condiciones que requiere un matrimonio
lcito y valido. La conclusin, como se ve, es siempre la
misma, porque si, adoptando la primera forma, se puede
determinar quines pueden casarse con lo cual se entiende
que estn impedidos los dems;siguiendo el segundo
mtodo se establece quines son los impedidos,
subentendindose que los que no se encuentran entre
stos pueden
contraer matrimonio arreglado a Derecho, es decir que
omnes possunt matrimonium contrahere, qui jure non
prohibentu,J.87).
Aunque la ley nacional ha optado por el mtodo
ltimamente mencionado, parcenos ms adecuado a la
naturaleza de nuestro estudio considerar el problema
enlazando sus aspectos positivo y negativo.
59. Concepto de impedimento. Como ya se dijo,
(impedimentcl es, es
primer trmino y en sentido estricto, la ausencia de una
condicin

necesaria

para

verificar

un

casamiento

arreglado a Derecho, esto es, una causa por la cual no es

posible contraerlo vlida y lcitamente.
60. Clasificacin. Los impedimentos han sido objeto de
muy diversas

clasificaciones, aunque algunas de stas pertenecen ms

al Derecho histrico que al vigente. Se puede mencionar
entre las de mayor importancia las siguientes:
a) Atendiendo a suf"exteFlsin? Los impedimentos
pueden ser absolutos,
que entraan la prohibicin de contraer matrimonio con
toda

persona(88),

relativos,

CJue

implican

la

prohibicin de casarse con determinadas personas(89) .

b) En atencin a sus .f]f!cto9 existen impedimentos que
prohben la celebracin del matrimonio y lo dilatan hasta
el momento de su remocin, pero cuya contravencin no
invalida el casamiento y slo lo vuelve ilcito
(impedimenta impedianta o prohibentia); e impedimentos
cuya infraccin origina la invalidez del matrimonio
(impedimenta dirimentia).
c) Atendiendo a su Qulaci', hay impedimenta
tempornea (como el de la minoridad) e impedimenta
perpetua (como el de la consanguinidad).
d) Por su~ efftaciaien fin, .los impedimentos pueden ser
juris privati (como el error), que surten efectos solamente
cuando las partes los invocan; y juris publici, cuando
pueden originar de oficio la invalidez del matrimonio
(como la bigamia).
XVI. CONDICIONES NATURALES DE APTITUD
LA APTITUD FISICA
61. Diferencia de sexo. La diferencia de sexo es
obviamente la primera de
las condiciones naturales de aptitud. Los cdigos, dicen
Planiol y Ripert(90) no mencionan esta condicin por su

evidencia. Por esta misma razn huelga todo comentario

acerca de ella, excepto el de que el simple defecto
anatmico en la conformacin de los rganos genitales no
puede ser equiparado a la identidad de sexos.
No obstante lo obvio de este requisito, incipientes
aberraciones registradas en medios decadentes, sobre todo
los pases industrializados, pareceran justificar la
inclusin en los cdigos -como lo hace el nuevo Cdigo
Civil Peruano- de una norma que define el matrimonio
como la unin voluntaria celebrada entre un varn y una
mujer legalmente aptos para casarse y formalizada con
arreglo a la ley (artculo 234).
62. Pubertad. Siendo la procreacin el fin principal del
matrimonio, es
lgico que para contraerlo se necesite poseer la capacidad
genrica; pero como sta no se alcanza por todos en la
misma poca y a fin de evitar
comprdbaciones impracticables, las leyes flrefieren fijar,
siguiendo la
tradicin romana, una edad de pubertad legal ( 1).
Ahora bien, la edad de 14 aos para los varones y 12 para
las mujeres, que el Derecho Romano estableci, se
considera

hoy

como

excesivamente

precoz.

"Es

impoltico, deca Portalis, permitir a seres apenas salidos

de la esterilidad de la infancia, que perpeten en
generaciones imperfectas su propia debilidad". "De los
matrimonios prematuros, sostena entre nosotros Oliveira,
nacen seres raquticos que aumentan la cifra de la
mortalidad infantil, poniendo en peligro la salud y aun la
vida de la madre".

Se explica, pues, la universalizacin de una tendencia

dirigida a elevar la edad de pubertad legal. Tal tendencia
se justifica, adems, porque para contraer matrimonio no
se precisa nicamente la aptitud generadora, sino un
desarrollo psquico que permita apreciar la trascendencia
del acto y la magnitud de los deberes que de l se
derivan(92). "Los matrimonios prematuros, deca a este
respecto Oliveira en el seno de la Comisin Reformadora
del Cdigo de 1936, constituyen la fuente ms copiosa de
los juicios de divorcio, como quiera que son generalmente
el fruto de la propia inexperiencia, cuando no de la
imposicin paterna o de la coaccin moral ejercida por
extraos."
De otro lado, los deberes y responsabilidades del
matrimonio exigen una cierta capacidad econmica, que
comnmente no se alcanza hasta una edad relativamente
elevada, que no coincide con la de la capacidad genrica.
Adems, desde el punto de vista jurdico no se halla an
explicacin satisfactoria a la permisin, de antigua
raigambre, por la que se reconoce el derecho de fundar
una familia a quien no tiene todava la plena capacidad de
obrar, como si el negocio matrimonial exigiera menos
discernimiento que cualesquiera otros actos jurdicos(93).
Slidas como son estas razones, es preciso sealar, sin
embargo, que la elevacin de la edad de pubertad legal
por encima de la poca en que el instinto sexual se hace
exigente, suscita problemas morales, sociales y en cierta
medida jurdicos de solucin muy difcil.
A. Nuestro Cdigo, siguiendo la tendencia anotada,
prohbe el matrimonio a los impberes (artculo 241, 1

Q); ms, habiendo la Comisin Revisora del proyecto

incurrido en el error de suprimir, acaso inadvertidamente,
una frase esencial del texto del ponente que hizo suyo la
Comisin Reformadora, no existe en el nuevo Cdigo
norma que establezca que la pubertad se alcanza a los 18
aos.
Sin embargo, como en determinados casos es posible que
el hombre o la mujer llenen los requisitos de aptitud
fsica, psquica y econmica antes de alcanzar la pubertad
legal, o que circunstancias graves hagan necesario el
matrimonio de personas que an no la tienen, el Cdigo
ha querido atenuar la regla general con varias concesiones
importantes:
a) En primer lugar, el juz, por motivos graves, puede
dispensar el requisito cuando el varn tenga 16 aos
cumplidos y la mujer 14 (artculo 241,1Q).
La disminucin de la edad que sealaba originalmente el
artculo 87 del Cdigo de 1936 (18 aos para el varn y
16 para la mujer) se ha hecho, segn se afirman los
autores de la ley 9181, porque "en algunos casos se hace
necesario ampliar la dispensa de la edad de los menores,
pqrticularmente tratndose de la raza indgena y de la
poblacin que vive diseminada en los campos donde por
su precoz desarrollo fsico y por su rgimen de vida
conyugal, que no requiere mayores obligaciones que las
que estos menores satisfacen cumplidamente dentro del
hogar de sus padres, estn en aptitud para contraer
matrimonio a dicha edad (16 y 14 respectivamente)"; y
"que es un deber del Estado favorecer las uniones
legtimas y prevenir los trastornos que pueden ocasionar

el odio y la divisin entre las familias". Se agreg que

"los delitos contra el honor sexual cometidos en agravio
de menores de 16 aos son severamente sancionados, a
tenor del artculo 199 Cp., de manera que al no permitirse
el matrimonio a esa edad, el ofensor tiene que sufrir
necesariamente la pena, aun en el caso de que quisiera
reparar su falta con el matrimonio, recurso que la ley
franquea en el artculo 204 para caso anlogos".
b) En segundo lugar, el matrimonio celebrado por un
impber se considera como automticamente convalidado
si hasta un da despus de haber llegado a la edad legal no
se hubiera demandado su anulacin (artculo 277,12).
c) De otro lado, cuando la invalidez del matrimonio
contrado por un impper hubiera sido obtenida a
instancia de tercero, los cnyuges pueden confi(rmarlo
con efecto retroactivo al llegar a la edad legal (artculo
277, 12).
d) Finalmente, la falta de edad no puede alegarse como
causa de invalidez del casamiento si la mujer ha
concebido (artculo 277,12).(94)
Todas estas excepciones, que flexibilizan la norma
general referente a la edad de la pubertad, consultan,
como es notorio, intereses que el Derecho debe cautelar, y
que de lo contrario quedaran sacrificados intil y aun
perniciosamente.
En cuanto a los impedimentos originados por la edad muy
avanzada y por la excesiva diferencia de edad entre los
pretendientes, que consideraba el antiguo Derecho,
pueden reputarse hoy como anacrnicos.

63. La impotencia. La presuncin de pubertad puede ser

desmentida por la
naturaleza o por el hecho de un accidente. Las personas
que de este modo estn incapacitadas para la generacin,
debieran lgicamente ser tratadas igual que las impberes
y el matrimonio debiera prohibrseles
puesto que no pueden llenar su finalidad esencial(95).
La impotencia puede ser considerada como nhabilitas
actum conugalem perfectum seu generaton aptum o
como la anomala que hace imposible la cpula
generativa; y se distingue de la esterilidad en que ste no
impide el acto sexual, sino solamente la generacin.
A. La importancia puede ser natural o extrnseca;
fisiolgica (como en el nio o en el anciano) o patolgica
(fsica o psquica); anatmica o funcional; perpetua o
temporal; anterior o subsecuente al matrimonio; y en la
mayor parte de los casos constituye un problema
importante dentro de la teora de los impedimentos
matrimoniales.
B. Sin embargo, la impotencia no ha sido siempre tratada
por el Derecho en la misma forma. As, en el Derecho
Romano slo exclua el matrimonio cuando haba sido
causada de manera violenta, y en otros casos lo que
proceda era la separacin. Posteriormente, Justiniano
permiti a la mujer divorciarse del marido que no hubiera
podido consumar el matrimonio en el curso de dos aos, y
en general la disolucin del casamiento del impotente
despus de una prueba trienal.
La Iglesia occidental no consider originalmente la
impotencia como impedimento, sino como causa de

separacin; mientras que la Iglesia romana, aunque

permita la disolucin del vnculo, aspir a mantener la
comunidad de vida, recomendando a los esposos que
vivieran fraternalmente.
La concepcin de Santo Toms de Aquino, por la que la
impotencia perpetua y anterior impeda la celebracin del
matrimonio, debido a que el impotente se obligaba en el
contrato matrimonial a cumplir lo que no poda, termin
por imponerse; pero en el Derecho posterior no presenta
unanimidad.
C. La ley nacional no ha considerado la capacidad
efectiva para engendrar como una condicin necesaria
para el matrimonio, segn se d~sprende del hecho de no
haber incluido la impotencia entre los impedimentos; y se
ha limitado a permitir la invalidacin del matrimonio en
caso de impotencia coeundi (que es la impotencia
propiamente dicha), absoluta y antecedente de uno de los
cnyuges (artculo 277, 7Q).
64. La sanidad nupcial. El ideal de la buena generacin, al
que se oponen
las enfermedades contagiosas y hereditarias, ha sido
concebido desde poca antigua; pero slo logr su
consagracin cientfica con Galton, precursor de la
eugenesia.
La mayor parte de las corrientes doctrinarias, incluida la
catlica(96) considera por lo menos aconsejable que no
contraigan matrimonio quienes no han de engendrar sino
una prole defectuosa o enferma; y algunas, yendo ms
lejos, llegan hasta propugnar la necesidad de una
investigacin relativa a la sanidad de los pretendientes y

de prohibir el casamiento a quienes adolezcan de ciertas

enfermedades

vicios.

Contrariamente,

ciertas

legislaciones(97) registran una completa ausencia de

normas al respecto.
A. El requisito de la sanidad puede ser controlado sea a
travs de una mera declaracin de los mismos
pretendientes, sea mediante el examen mdico de ambos
o de slo el varn. Basta la simple enunciacin de estos
medios para juzgar de su eficacia y conveniencia, pues es
obvio que solamente el certificado mdico puede
garantizar el cumplimiento de la norma eugnica. No
obstante, un sector de la doctrina se opone a este medio
de comprobacin, alegando que aumentar las dificultades
para contraer matrimonio es multiplicar el nmero de
concubinatos; que no siempre los hijos heredan los
caracteres de los progenitores; que la ciencia no est en
situacin de dar pautas seguras sobre los peligros de
contagio o transmisin hereditaria de vicios o dolencias;
que los matrimonios in extremis no exigen el requisito de
la sanidad; y que, en fin, el certificado mdico no
resuelve nada, a menos que se controle la seriedad de su
expedicin.
B. El Cdigo peruano prohbe el matrimonio a quienes
adolecen de enfermedad crnica, contagiosa, transmisible
por herencia, o de vicio que constituye peligro para la
prole (artculo 241, 2Q). Lo prohbe, asimismo, si bien
por distinta razn, a los enfermos mentales crnicos
privados de discernimiento, aunque tengan intervalos
lcidos (artculo 241, 3Q).

En cuanto a la enfermedad o vicio orgnico, el Cdigo de

1936 trataba de asegurar el cumplimiento de la norma
prohibitiva mediante el certificado mdico prenupcial o la
declaracin jurada de los pretendientes en el sentido de no
estar comprendidos en el impedimento (artculo 101).
Esta disposicin era ciertamente defectuosa, pues si el
legislador consider necesario introducir el requisito del
certificado mdico debi ser, dentro de su propia lnea
lgica, ms riguroso para exigir su presentacin. La
posibilidad de sustituir el certificado mdico por una
declaracin de los mismos interesados quitaba todo valor
al requisito, pues se comprende que sern justamente las
personas que se sepan incursas en el impedimento las que
apelarn al expediente de la declaracin jurada. El hecho
de que haya muchos lugares del pas donde la exigencia
del certificado sera de muy oneroso o imposible
cumplimiento, por falta de mdicos, no proporciona una
razn satisfactoria, ya que pudo haberse determinado que
slo en tales lugares sera facultativa la presentacin del
certificado. En realidad, pues, el valor de la prohibicin
quedaba reducido al muy dudoso de llamar la atencin de
la masa hacia el aspecto eugnico del casamiento, funcin
educativa a que tambin aludi el codificador.
Adems, la ley no sealaba el lapso que puede mediar,
como mximo, entre la fecha de expedicin del
certificado y la de la celebracin del matrimonio, lo que
constitua una evidente deficiencia.
Corrigiendo ambos defectos, el artculo 248, prrafo 2Q
del nuevo Cdigo precepta que la declaracin jurada
slo es admisible en los lugares donde no exista servicio

mdico oficial y gratuito; y que el certificado debe ser de

fecha no anterior a treinta das.
En cambio, el nuevo texto sustantivo no ha recogido la
regla contenida en el Decreto Supremo del 31 de marzo
de 1962, en cuanto exiga que la certificacin facultativa
se pronunciase tambin sobre la sanidad mental de los
pretendientes; por cuanto, en primer lugar, semejante
diagnstico slo puede ser hecho seriamente por un
especialista y no por un mdico general, y, en segundo
trmino, porque para el mismo especialista o psiquiatra
no es frecuentemente posible un diagnstico que no se
funde en exmenes de larga duracin y cuyas
conclusiones no siempre pueden ser indubitables. Si uno
de los pretendientes o los dos sufrieran de dolencias
mentales serias, el recurso a la accin invalidatoria sera
la va adecuada para dar solucin al problema.
De otro lado, la frmula enunciativa adoptada por el
legislador es acertada desde que toda enumeracin habra
puesto a la norma en el riesgo de quedar rezagada
respecto de los progresos de ciencia.

TEORIA DE LOS IMPEDIMENTOS

EL LIBRE CONSENTIMIENTO
65. No hay matrimonio si no hay consentimiento,
establece una doctrina
universalmente aceptada. Algunas legislaciones, como la
Francesa, han reproducido en su articulado esta
afirmacin fundamental; y las dems, aunque no la

mencionen expresamente, estructuran sobre esa base las

disposiciones matrimoniales.
El fundamento de este axioma reside en que "si en todo
acto donde la voluntad tiene que producir efectos de
Derecho ha de ser libre y sana, con mayor motivo (ha de
serio) en el matrimonio" (98), que modifica el estado civil
y origina trascendentales consecuencias.
A. Esta condicin esencial impide el matrimonio:
a) A las personas totalmente privadas de razn, que son,
por efecto de su propia dolencia, incapaces de una
determinacin consciente de voluntad en un sentido o en
otro.
No es, pues, solamente por razones eugnicas que el
enfermo mental est impedido de casarse, y de aqu que
su impedimento subsista aun en el caso de que pudiera
asegurarse a la prole contra la transmisin de la tara
mental.
Algo ms: la doctrina y las legislaciones suelen hacer
persistir la prohibicin aun en los intervalos lcidos que
el enfermo mental puede experimentar (artculo 241, 3Q
de

la

ley

peruana),

pues

aunque

entonces

el

consentimiento pudiera reputarse consciente, el enfermo

no podra cumplir luego las obligaciones emergentes de la
unin.
En cuanto a la determinacin de las variedades de
enfermedad mental que pueden suscitar el impedimento,
ciertas leyes las enumeran por considerar que una frmula
general entraa el peligro de una interpretacin elstica,
mientras que otras adoptan un simple enunciado, de
"grave insanidad mental", lo que permite acoger

fcilmente los progresos de la psiquiatra. Nuestro Cdigo

ha seguido este ltimo sistema, acertado a nuestro juicio.
b) A quienes sufren un estado de inconsciencia
momentnea, por efecto de la embriaguez, el hipnotismo,
la drogadiccin u otra causa semejante.
Aunque la doctrina se pronuncia generalmente en el
sentido de que en tales casos el oficial del Registro debe
negarse a celebrar el matrimonio, las leyes suelen no traer
disposiciones concretas sobre el particular, porque se
supone que el funcionario competente no las necesita para
abstenerse de intervenir en semejantes casos. La ley
nacional

se

cuenta

entre

las

que

adoptan

tal

temperamento, pues el artculo 277, 4Q slo en forma

indirecta sanciona el impedimento.
c) Al sordomudo, ciegosordo o ciego mudo que no sabe
expresar su voluntad de manera indubitable, sin distincin
acerca del origen de la afeccin.
El perfeccionamiento del arte de ensear a los
sordomudos, ideado por el benedicto Ponce de Len,
reduce al mnimo el nmero de sordomudos incursos en
este impedimento.
Sin embargo, se suele insinuar otra razn que justificara
la subsistencia del impedimento aunque el sordomudo
aprenda a expresar su voluntad en forma indudable: la de
que ese efecto no slo gravita sobre el consentimiento,
sino que atenta contra la sanidad de la raza. Esta razn no
ha sido acogida por la ley nacional, cuyo artculo 241, 4Q
slo establece el impedimento en orden a la incapacidad
para consentir indubitablemente al matrimonio.

d) A los menores de edad, cuya voluntad no es plena por

su propia condicin de incapaces absolutos o relativos.
Sin embargo, la ley per'TIite el matrimonio de ciertos
menores, siempre que cuenten con el consentimiento de
sus padres o sus ascendientes, etc.
a) A la raptada (o violentamente retenida) mientras se
halle en poder del raptor o viceversa (artculo 242, 7Q)
(99).
El rapto como impedimento interesante evolucin
histrica.
matrimonial
ha experimentado
una
El Derecho Romano, aunque consider desde antiguo el
rapto como un crimen muy grave y lo castig con la
muerte del raptor, no lo reput expresamente como un
impedimento matrimonial, tal vez porque la propia
severidad del castigo era intimidatoria. En la poca de
Constantino no se hablaba an de este impedimento, pero
ya se prohiba a los padres de la raptada pactar con el
raptor y permitir el matrimonio con l; precepto este
ltimo que atenu una ley de los emperadores
Valentiniano, Valente y Graciano (ao 374) al admitir la
prescripcin para la accin por rapto y al rechazar la
impugnacin
legitimidad

del
de

matrimonio
los

hijos.

El

celebrado
derecho

de

la

justinianeo

caracteriz despus el rapto como un impedimento

dirimente

p-erpetuo

insalvable

posterior consenso de los padres(100).

aunque

mediara

En el Derecho de la Iglesia primitiva existi una

tendencia hacia la validez del matrimonio contrado entre
el raptor y la raptada, en ciertos casos, aunque no se dej
de considerar la imposicin de penas graves para el
raptor.
El derecho posterior ha seguido diversas orientaciones
sobre el particular, distinguiendo a veces entre el rapto y
la retencin violenta de la mujer; refiriendo el
impedimento slo al lapso durante el cual la raptada
permanezca en poder del raptor; o desconociendo
llanamente el rapto como impedimento matrimonial
(aunque

generalmente

atribuyndole

consecuencias

personales).
Nuestra ley, como se ha visto, reputa el rapto o la
retencin violenta como impedimento slo mientras la
mujer se halle en poder del rapto o viceversa, por
considerar que en tal caso es evidente la no espontaneidad
del consentimiento; pero esta limitacin no parece
convincente, desde que la probable relacin sexual o el
mero temor a la malignidad pblica, son bastantes para
forzar la opinin de la mujer aunque no se encuentre ya
en manos de su raptor. En el fondo, slo se trata de liberar
a aqulla de la coaccin inmediata, que es la ms grave;
ya que si se tomara en cuenta la influencia del temor
remoto, otros matrimonios tambin podran ser obstados.
XVII.

CONDICIONES

DE

ORDEN

MORAL

SOCIAL
Al lado de las condiciones naturF.lles de aptitud para el
matrimonio, la doctrina jurdica y el Derecho legislado
exigen otras de ndole moral o social. La conclusin de

estas condiciones se funda en el vivo inters colectivo por

la institucin matrimonial, en el carcter tico que tiene
toda ley jurdica y en la necesidad de amparar ciertos
intereses que en otra forma quedaran gravemente
expuestos.
La ausencia de estas condiciones origina otros tantos
impedimentos matrimoniales.
66. Impedimento de vnculo. Desde hace mucho tiempo,
la monogamia es
la ley de los pueblos civilizados; y aunque no se llegue a
suscribir sin
reservas la opinin de que la misma naturaleza la indica
como re~la de la
humanidad al mantener un equilibrio aproximado de los
sexos(1 1), bien podemos afirmar que la unin mongama
se acomoda mejor a las exigencias de la tica, de la
justicia y de la misma sociedad moderna.
Los pueblos de la civilizacin, europea deben su adopcin
de la monogamia y su repudio de la' poligamia a la obra
del Cristianismo, aunque el abuso del divorcio y la menor
severidad con que la ley castiga el adulterio tienden a
aproximarlos a la poligamia(102).
De conformidad con estas consideraciones, el Derecho
reputa la existencia de un matrimonio anterior no disuelto
como impedimento para contraer otro, aparte de la
sancin penal correspondiente a la bigamia.
A. El Cdigo Civil ha acogido este impedimento,
indicndolo escuetamente en el artculo 241, 5Q.

En cuanto a otras medidas de control, tales como la de

ordenarse la inscripcin del matrimonio al margen de la
partida de nacimiento (a imitacin de la norma de
Derecho Cannico establecida a partir del Concilio de
Trento en cuanto a la partida de bautismo) de tal manera
que la obligacin de la partida bautismal acualizada para
casarse pone de manifiesto la existencia del impedimento
de vnculo; o como la que, siguiendo el ejemplo de la ley
francesa de 17 de agosto de 1897, propuso el seor Calle
al elaborarse el Cdigo de 1936, en el sentido de que la
copia certificada de la partida de nacimiento que se
presenta por los pretendientes no debe ser de fecha
anterior a uno o dos meses, no las ha acogido el nuevo
Cdigo

porque

las

dificultades

prcticas

de

su

cumplimiento en el Per convertiran la medida de

control -eficaz slo en casos muy infrecuentes- en un
obstculo real para la mayora de los matrimonios. Al fin
de cuentas, la invalidacin del casamiento por razn de
bigamia solucionar el problema en los casos, sin duda
poco numerosos, que se presenten.
67. Impedimento de consanguinidad. En general, la
relacin incestuosa
ha sido casi siempre reprobada energticamente por la
conciencia

moral

del

hombre,

por

considerrsela

violatoria de la ley natural, sobre todo tratndose de

parientes en lnea recta(103). En especial, los pueblos de
cultura europea son exgamos, aunque no a raz de
consideraciones cientficas, sino como consecuencia de
firmes convicciones morales.

A. Sin embargo, la extensin del impedimento ha variado

considerablemente en los distintos pueblos.
As, el Derecho mosaico prohiba, so pena de muerte, los
matrimonios con la madre, hermana, hermanastra, nieta y
ta, " pues ningn hombre debe aproximarse a sus
consanguneos para descubrir su vergenza,,(104); y
aunque estas prohibiciones se referan especficamente al
varn, eran tambin vlidas para la mujer.
El Cdigo de Hammurabi castigaba severamente la
relacin sexual sostenida por el padre con la hija, y con la
muerte en la hoguera la sostenida por el hijo con la madre
despus de la muerte del padre.
La tradicin griega muestra, asimismo, el repudio del
incesto en lnea recta (drama de Edipo), aunque no en la
lnea colateral.
En cuanto al Derecho Romano, fue ms lejos an que el
israelita y el griego al prohibir los matrimonios entre
ascendientes y descendientes, entre los hermanos y
hermanastros y entre todas las personas afectadas por el
respetus parentelae (to y sobrino, ta y sobrino, to
segundo y sobrina segunda, ta segunda y sobrino
segundo, etc. En todo tiempo, excepto en el perodo
comprendido entre la Segunda Guerra Pnica y el reinado
de Teodosio el Grande, tambin estuvo prohibido el
matrimonio entre primos).
La Iglesia mantuvo primero las prohibiciones del Derecho
mosaico y del temporal, y despus las extendi
considerablemente hasta hacerlas llegar, en la lnea
colateral, al stimo grado geniculum, tanto por su

superior concepcin de la dignidad matrimonial, cuanto

para romper el fuerte aislamiento de los crculos
familiares germanos. Empero, el impedimento no tena
siempre la misma fuerza y as, antes del IV Concilio de
Letrn, los cinco primeros grados aparejaban un
impedimento dirimente, y los dos ltimos uno slo
impediente. Despus de aquel Concilio, la dirimencia se
redujo al cuarto grado de computacin cannica.
El Derecho Cannico vigente establece el impedimento
de consanguinidad para todos los grados de la lnea recta
sin excepcin, y hasta el cuarto grado inclusive en la lnea
colateral (can. 1091).
El moderno Derecho Civil acoge tambin unnimemente
el impedimento de consanguinidad, pero lo reduce en la
lnea colateral a grados ms cercanos que el Derecho
Cannico(105).
B. Las razones que actualmente justifican el impedimento
pueden reducirse a tres:
a. Desde el punto de vista puramente moral, se estima que
"quienes viven cerca unos de otros y hasta, bajo el mismo
techo no deben poder
pensar en casarse, para evitar graves desordenes";
Rensamiento que en
forma semejante expres ya Santo Toms de Aquino 106)
al manifestar su temor de que la permisin del
matrimonio entre personas que viven en ntimo contacto
familiar represente un gran peligro de conducir el sexo a
un afeminamiento inmoral.
b. Se suele esgrimir tambin una razn de carcter social,
cuya importancia es hoy relativamente pequea, pero que

en otras pocas fue decisiva: la de que la prohibicin en

estudio contrarresta el innato egosmo por el cual el amor
se polarizara hacia la misma familia(107).
c. Finalmente parece existir una consideracin de orden
cientfico que abona en favor de la subsistencia del
impedimento: la de que los matrimonios entre parientes
prximos son fuente de innumerables taras hereditarias.
Empero, la ciencia mdica no ha resuelto an
definitivamente este problema, no obstante datar de ms
de un siglo los ensayos con el que el monge agustino
Gregorio Mendel puso las bases de la teora experimental
de la herencia; pues si por una parte muchos autores
sostienen la inconveniencia del matrimonio que nos
ocupa, basndose en alarmantes estadsticas; otros
investigadores sostienen precisamente lo contrario,
fundndose en que aquellas estadsticas slo han mirado
el nmero de descendientes enfermos, sin reparar en la
cifra mucho mayor de descendientes sanos.
Segn parece, el hijo recibe factores hereditarios de
ambos padres (por conducto de los cromosomas o
corpsculos colorantes del ncleo de la clula sexual) en
la proporcin de la mitad de los existentes en stos,
porque la otra mitad -se pierde por la divisin de
reduccin. Esta condiciona, como afirma Knecht, la
posibilidad de conjugacin o expulsin de diversos
factores

hereditarios,

explica

la

sorprendente

desemejanza que a veces presentan los hijos de los

mismos padres. Ahora bien, segn Mendel y otros
bilogos, hay propiedades y tambin enfermedades que se
trasmiten aunque slo se encuentren en uno de los padres

(propiedades o taras dominantes), mientras que para la

transmisin de otras se requiere que la disposicin
hereditaria se halle en ambos padres (propiedades o
enfermedades recesivas); y de aqu se deduce que existen
ms posibilidades de transmisin de taras recesivas en los
matrimonios contrados por miembros de la misma
familia enferma, que en los que realizan personas
extraas entre s. En el primer caso es mayor la
concurrencia

de

factores

hereditarios

posiblemente

coincidentes, mientras que en el segundo la aportacin de

sangre

extraa

puede

renovar

la

de

la

familia

viciada(108). De aqu se deduce que el matrimonio entre

parientes cercanos no conduce necesariamente a la
degeneracin, puesto que, habiendo tambin propiedades
recesivas, la descendencia de consanguneos puede ser
muy valiosa; pero que tales uniones extraan un peligro
para la prole(109).
A la postre, parecera que una suerte de repugnancia
espontnea contra las uniones incestuosas, tanto ms viva
cuanto ms cercano el parentesco, explica el impedimento
mejor que las antedichas razones.
C. Nuestro Cdigo, en su artculo 242, 12, prohbe el
matrimonio entre los consanguneos en lnea recta,
ilimitadamente; y en el inc. 22 del mismo artculo
consagra el impedimento tratndose de colaterales por
consanguinidad en el se~undo y el tercer grado (hermano
y hermana, to y
sobrina, ta y sobrino){110 .
Sin embargo, por considerar que la vinculacin entre los
parientes colaterales del tercer grado no es muy estrecha,

dentro de las modalidades de la moderna vida social,

permite la dispensa del impedimento en ese grado cuando
existan para ello razones graves, es decir, cuando la
denegacin del matrimonio ha de inferir a los interesados
un mal mayor que la insubsistencia del impedimento,
apreciacin que queda librada al prudente arbitrio del
juez(111).
El impedimento de consanguinidad en lnea recta alcanza
tambin, por obvia precaucin de la ley, al hijo
alimentista y a su padre posible o alimentante, por
mandato del mismo artculo 242, inc. 12.
68. Impedimento de afinidad legtima. La relacin de
afinidad, creada por
el hecho del matrimonio entre cada uno de los cnyuges y
los parientes consanguneos del otro, configura otro de los
impedimentos de orden social y moral. Como en el caso
del impedimento de consanguinidad, la extensin del que
ahora nos ocupa ha variado en la historia del Derecho.
As, entre los hebreos estuvo prohibido el matrimonio de
padrastros con hijastros, padres e hijos polticos, el
cuado y la cuada (mujer del hermano, sin otra
excepcin que la del levirato), el matrimonio simultneo
con dos hermanos, y el del sobrino con la viuda del to.
Los babilonios aceptaron el impedimento para obstar el
matrimonio entre suegro y nuera, y entre hijastro y
madrastra.
En el Derecho Romano, la afinidad slo se consider
como impedimento en la lnea recta (padre e hijos
polticos, padrastros e hijastros).

Posteriormente, en el Derecho de la Iglesia se fue

ampliando el mbito de la prohibicin en orden a evitar la
disolucin de las costumbres, y se lleg hacia el siglo XII
a sealar el mismo lmite que para el mpedmentum
consanguntats (7Q grado cannico). An ms, aliado de
una affntas prm geners (o relacin entre uno de los
cnyuges y los consanguneos del otro), se distingui una
affnts secund geners (relacin entre uno de los
cnyuges y los afines del otro) y hasta una affnts terti
geners (relacin entre uno de los cnyuges y los afines
de segundo gnero del otro). El impedimento comprenda
hasta el 7Q grado en la afinidad de primer gnero, aunque
estas dos ltimas clases pertenecan ms a la teora que a
la prctica(112).
El vigente Derecho Cannico (can. 1092) limita el
impedimento de afinidad a la lnea recta indefinidamente.
A. La mayor parte de las leyes civiles modernas ha
restringido el impedimento a la lnea recta, esto es, a uno
de los ex cnyuges con los ascendientes y descendientes
del otro. Esta era tambin la posicin del Cdigo de 1936,
pero la Ley NQ 11868, artculo 2, ampli el inciso 2 del
artculo 83, estableciendo impedimento entre afines del
segundo grado colateral -cuados- cuando el matrimonio
anterior se disolvi por divorcio y el ex-cnyuge vive,
con el obvio fundamento de que la ley no puede justificar
o estimular la previsible relacin infiel entre una persona
casada y el hermano o hermana de su cnyuge antes del
divorcio. El artculo 242, incisos 3Q y 4Q del nuevo
Cdigo mantiene estas normas.

69. Impedimentum affinitas iIIegiimae. Aunque de

antigua raigambre, el impedimento de afinidad ilegtima
apareci ntidamente slo hacia el siglo VIII, en la Iglesia
Catlica, como una derivacin de las normas penales
dictadas contra el incesto. Tal afinidad era la relacin
entre uno de los concubinos y los parientes legtimos o
ilegtimos del otro. Primitivamente fue muy extenso, pero
el Concilio de Trento lo redujo al segundo grado.
En anloga forma existi un impedimento de cuasi
afinidad originada por la celebracin de los esponsales.
En el Codex Juris Canonici (1983), estos impedimentos
se resuelven en el de pblica honestidad, que nace
solamente de un matrimonio invlido y de un concubinato
pblico o notorio; pero no afecta sino a la lnea recta
ascendente o descendente en el primer grado cannico
(Can. 1093).
A. Casi todas las legislaciones contemporneas han
eliminado este impedimento; pero algunas lo conservan
en forma de prohibicin del matrimonio entre una
persona y otra que ha tenido trato sexual con los
ascendientes o descendientes de aqulla.
B. La Ley nacional no considera entre los impedimentos
matrimoniales el de afinidad ilegtima, pues la afinidad
slo nace del matrimonio y no del concubinato(113). No
considera

tampoco

el

antiguo

impedimento

de

cuasiafinidad pues los esponsales no crean relacin legal

alguna entre cada uno de los esposos y los parientes
consanguneos del otro.

70. Impedimento de adopcin. El impedimento de

parentesco legal, que
consagran hoy numerosas legislaciones, reconoce su
origen en el Derecho Romano, el cual distingua hasta
tres formas de adopcin: a) la arrogatio o adopcin de una
persona sui juris que no estaba sometida a la patria
potestad; b) la adopcin en sentido estricto, cuando un
filius familias era adoptado en tal forma que sala del
crculo de su familia y agnados para ingresar al de los
agnados del adoptante; c) la adoptio minus plenu, que no
tena otro efecto que otorgar al adoptado la calidad de
heredero del adoptante. El impedimento matrimonial
solamente afectaba a las dos primeras variedades, por
cuanto ambas implicaban la creacin legal de un vnculo
semejante al natural de la filiacin.
El Derecho Cannico mantuvo la prohibicin en la misma
forma; y estableci que ella tena lugar con fuerza
dirimente entre el adoptante y el adoptado o los
descendientes de ste que al tiempo de la adopcin
estuvieran sujetos a su patria potestad (impedimentum
paternitas legalis); entre el adoptado y los hijos legtimos
no emancipados del adoptante (impedimentum fraternitas
legalis); y - entre el adoptante y el cnyuge del adoptado,
y viceversa (impedimentum affinitas legalis). La primera
y la tercera de estas variedades subsistan aun despus de
desaparecida la adopcin, pero la segunda terminaba con
sta.
El C.I.C. de 1917 no estableca una regla invariable para
normar

el

impedimento

de

adopcin,

sino

que

determinaba que "en aquellas regiones en que por la ley

civil, la cognacin legal nacida de la adopcin hace ilcito

el matrimonio, es tambin ilcito en Derecho Cannico"
(can. 1059); pero el C.I.C. en vigencia desde 1983 ha
modificado ese criterio al preceptuar que "no pueden
contraer vlidamente matrimonio entre s quienes estn
unidos por parentesco legal proveniente de la adopcin,
en lnea recta o en segundo grado de lnea colateral" (can.
1094).
A. El nuevo Cdigo Civil peruano ha introducido una
modificacin sustancial en el tratamiento de la adopcin
-que ha pasado a ser propiamente una legitimacin
adoptiva-,

como

se

ver

ms

adelante,

consecuentemente, al legislar sobre los impedimentos

matrimoniales, ha establecido que no pueden contraer
matrimonio entre s "el adoptante, el adoptado y sus
familiares en las lneas y dentro de los grados sealados...
para la consanguinidad y la afinidad" (artculo 242, inciso
5Q).
71. Impedimento de crimen. En la historia del Derecho
Familiar se conoce
con este nombre, no al impedimento que puede originarse
en la comisin del delito en general, sino al que se deriva
de una grave ofensa cometida contra el deber de fidelidad
conyugal, es decir del adulterio o el conyugicidio
cualificados.
Estos delitos, por repugnar a la conciencia moral de la
humanidad, han sido casi siempre castigados con penas
muy severas y a veces inhumanas, aun en los pueblos
salvajes.

Entre

los

egipcios,

los

adlteros

eran

pblicamente apedreados; los griegos, excepto los

espartanos, los sancionaban con el celibato perpetuo; y

los romanos llegaron a establecer en ciertos casos la pena
de muerte. Es digna de mencin, sin embargo, la
circunstancia de que en esos pueblos el deber de fidelidad
ataba slo a la mujer.
El Cristianismo, por su elevado concepto del matrimonio
y de la dignidad humana, no solamente repugn el
adulterio como uno de los delitos ms graves, sino que
tendi a despertar y fijar la idea de que el varn y la
mujer tienen los mismos deberes y derechos, y que por
tanto la comunicacin sexual de cualquiera de ellos con
distinta persona deba calificarse como adulterio.
Ahora bien, en el primitivo Derecho eclesistico el
adulterio no originaba inmediatamente un impedimento
matrimonial, sino mediatamente a travs de una
penitencia impuesta a los culpables. Posteriormente y
poco a poco se fue vinculando directamente el adulterio al
impedimento; y entonces se estableci que slo cuando
aqul iba acompaado de graves circunstancias originaba
la prohibicin, bien es cierto que no absoluta, de contraer
matrimonio.
Modificando la norma del Cdex anterior, el nuevo, de
1983, precepta
al respecto que "quien, con el fin de contraer matrimonio
con una determinada persona, causa la muerte del
cnyuge de sta o de su propio cnyuge, atenta
invlidamente

ese

matrimonio.

Tambin

atentan

invlidamente el matrimonio entre s quienes con una

cooperacin mutua, fsica o moral, causaron la muerte del
cnyuge" (can. 1090).

En cuanto al Derecho Civil, existen diversos modos de

tratar el caso. Algunas leyes, como la Alemana, no
configuran un impedimento con el adulterio, sino cuando
haya servido de causa de divorcio entre el adltero y el
cnyuge ofendido; otras establecen que slo hay
impedimento en el adulterio calificado; y, en fin, hay
algunas que no tratan directamente del adulterio, sino que
introducen un impedimento de crimen (en el sentido de
asesinato de uno de los cnyuges) que slo por
presuncin juris et de jure entraa la existencia de un
adulterio o el propsito de cometerlo.
A. La ley nacional, en su artculo 242, 6Q precepta que
no pueden contraer matrimonio entre s "el condenado
como partcipe en el homicidio doloso de uno de los
cnyuges, ni el procesado por esta causa, con el
sobreviviente"; frmula que la coloca en el grupo
ltimamente mencionado y que corrige al Cdigo anterior
que inclua tambin al homicidio culposo.
De acuerdo con dicho texto, el criterio que ha informado
al legislador es puramente objetivo, pues establece que el
homicidio doloso cometido en agravio de uno de los
cnyuges es impedimento para que el sobreviviente
contraiga matrimonio con el matador, sin investigar si
ste o aqul o ambos pretendieron facilitar ese
matrimonio mediante el crimen, o si previamente
cometieron adulterio o no (114).
Estableciendo la ley que el impedimento alcanza al
condenado como partcipe en el homicidio, quedan
incursos en l tanto el autor como el cmplice, mas no el
encubridor (115).

En cuanto a que el simplemente procesado por causa del

homicidio est tambin prohibido de ca~arse con el
cnyuge de la vctima, hay que entender que tal
impedimento desaparece si al final del proceso el
inculpado resulta absuelto.
-----------------------------------------------------------------------------(86) P. ej. Planiol y Ripert. ob. cit. adoptan la primera,
mientras que Ludwing Ennecc, ob. cit., sigue la segunda.
(87) C.LC. can. 1068
(88) A esta clase pertenecen los que sealan los artculos
241. 243 incisos 2 y 3, Y 244 Cc.
(89) Tales como los que indican los artculos 242 y 243
inciso 1 Cc.
(90) Ob. cit.
(91) Esta nonna fue admitida por la Iglesia, pero no en
fonna absoluta, pues segn la expresin malitia (o
prudentia) suplevit aetatem poda casarse, sin llegar a esa
edad, quien demostrara tener el necesario desarrollo
fsico; y viceversa (A. Knecht, Der Catlico).
(92) En cierta poca se observ respecto del desarrollo
espiritua! una regla anloga a la mencionada en la nota
precedente; y aun se dio ms importancia a ese desarrollo
que a! fsico.
(93) Ya en el Derecho Romano no era bastante ser pber
para gozar de la plena capacidad de obrar. pero lo era
para contraer matrimonio.
(94)
La pretensin a que se contrae el inciso 1 del artculo
241 se tramita como proceso no contencioso en virtud de

la Sexta Disposicin Final del Texto Unico Ordenado del

Decreto Legislativo N" 768 - Cdigo Procesal Civil,
aprobado por la Resolucin Ministerial N 010-93-JUS
del 08 de Enero de 1993.
El inciso 1 del artculo 277 ha sido modificado por la
Primera Disposicin Modificatoria del Texto Unico
Ordenado del Decreto Legislativo N" 768 - Cdigo
Procesal Civil, aprobado por la Resolucin Ministerial N"
01O-93-JUS del 08 de Enero de 1993, que se reproduce a
continuacin:
"DISPOSICIONES MODIFICA TORIAS
PRIMERA - Los artculos del Cdigo Civil, aprobado por
Decreto Legislativo N 295, que a continuacin se
indican, quedan modificados o ampliados de la siguiente
manera:
"Artculo 277 - Se modifica el inciso 1:
"1. Del Impber. La pretensin puede ser ejercida por l
luego de llegar a la mayora de edad, por sus ascendientes
si no hubiesen prestado asentimiento para el matrimonio
y, a falta de stos, por el consejo de familia. No puede
solicitarse la anulacin despus que el menor ha
alcanzado mayora de edad, ni cuandobido. Aunque se
hubiera declarado la anulacin, los cnyuges mayores de
edad pueden confirmar su matrimonio. La confirmacin
se solicita al Juez de Paz Letrado del lugar del domicilio
conyugal y se tramita como proceso no contencioso. La
resolucin que aprueba la confirmacin produce efectos
retroactivos. "
(95) Planiol y Ripert, ob. cit.
(96) Encclica Casti Connubit, de Po XI.

(97) Ludwing Enneccerus. aludiendo a la ley alemana, ob.

cit.
(98) Planiol y Ripert, ob. cit.
El nuevo Cdigo de Derecho Cannico declara incapaces
de contraer matrimonio a quienes carecen de suficiente
uso de razn, o tienen un grave defecto de discrecin de
juicio acerca de los derechos y deberes esenciales del
matrimonio; y a quienes no puedan asumir las
obligaciones de ste por causas de naturaleza psquica; y
agrega que, para que pueda haber consentimiento es
necesario que los contrayentes no ignoren al menos que
es un consorcio permanente entre un varn y una mujer
ordenado a la procreacin... (can. 1095, 1096).
(99) El Artculo l de la Ley N" 26770 ha modificado el
inciso 3) del Artculo 78 del Cdigo Penal, relativo a la
extincin de la accin penal y a los casos en que slo
proceda la accin privada, para suprimir el matrimonio
subsiguiente como causa de extincin de las penas contra
la libertad y el honor sexuales.
En su nuevo texto, el citado inciso 3 dispone que en los
casos en que slo proceda la accin privada, sta se
extingue, adems de las establecidas en el inciso 1, por
desistimiento o transaccin.
El Artculo 2 de la misma Ley modifica el Artculo 178
del Cdigo Penal, relativo al delito de violacin de la
libertad sexual. El texto original de esta norma penal
dispona que "En los casos de los delitos comprendidos
en este Captulo, el agente ser sentenciado, adems, a
mantener a la prole que resulte, aplicndose las normas
respectivas del Cdigo Civil."; que "El ejercicio de la

accin es privada en los casos de los artculos 170,

primer prrafo, 171, 174 Y 175."; Y que "El agente
quedar exento de pena si contrae matrimonio con la
ofendida, prestando ella su libre consentimiento, despus
de restituida al poder de sus padres o tutor, o a un lugar
seguro. La exencin de pena a que se alude se extiende a
los coautores."
En su versin modificada, el artculo 178 dispone que
"En los delitos comprendidos en este Captulo, el agente
ser sentenciado, adems, a prestar alimentos a la prole
que resulte, conforme a las normas respectivas del Cdigo
Civil. El ejercicio de la accin es privada en los casos de
los artculos 1700, primer prrafo, 171, 174 Y 175. En
el caso del Artculo 175 el agente quedar exento de
pena si contrae matrimonio con la vctima siempre que
sta preste su libre consentimiento, con arreglo a ley."
En relacin al tema que interesa tratar, la permanencia de
la raptada o del raptado en poder del raptor o de la
raptora, segn el caso, impide la celebracin del
matrimonio por ambos. En armona con esta concepcin,
el Cdigo Penal -en la versin original de su Artculo
178-dispuso la exencin de pena para el agente de los
delitos de violacin de la libertad sexual si contrae
matrimonio con la ofendida, prestando ella su libre
consentimiento, despus de restituida al poder de sus
padres o tutor, o a un lugar seguro.
La versin actual del artculo 178 dispone que -en el
caso del delito de violacin de la libertad sexual tipificado
en el artculo 175. vale decir en el caso del acto sexual u
otro anlogo practicado mediante engao con persona

mayor de catorce y menos de dieciocho aos- el agente

del mismo quedar exento de la pena si contrae
matrimonio con la vctima siempre que sta preste su
libre consentimiento, con arreglo a ley.
Como se aprecia, esta norma penal no exige que la
persona ofendida preste su libre consentimiento despus
de restituida al poder de sus padres o tutor, o a un lugar
seguro: basta que ella preste su libre consentimiento, con
arreglo a ley. Y esta frase ltima implica una remisin a
la normatividad civil relativa al consentimiento que deben
prestar

las

personas

para

contraer

matrimonio

vlidamente.
(100) A. Knecht, ob. cit.
(101) Planiol y Ripert. ob, cit.
(102) Ibid.
(103) En ciertos lugares (Egipto, Grecia primitiva,
antiguo Per) se permitieron excepcionalmente los
casamientos
entre hermano y hermana.
(104) Lev. 18,6.
(105) Por regla general, el 3 4 de computacin civiL
(106) Surnma Theologica, 2, 2, p. 154. nota 9.
(107) San Agustn, La Ciudad de Dios.
(108) Emest Rdin. cit. por Knecht.
(109) Fritz Lenz, ibid.
(110) La pretensin a que se contrae el inciso 2 del
artculo 242 se tramita como proceso no contencioso en
virtud de la Sexta Disposicin Final del Texto Unico
Ordenado del Decreto Legislativo N" 768 - Cdigo

Procesal Civil, aprobado por la Resolucin Ministerial N"

01O-93-JUS del 08 de Enero de 1993.
"DISPOSICIONES RNALES
SEXIA..: Salvo que este Cdigo establezca un proceso
especial, se tramitan como proceso no contencioso las
solicitudes o autorizaciones del Cdigo Civil a que se
refieren los artculos 63, 74, 241, inciso 1,242, inciso
2. 244, 249, 426, 427, 428, 429, 433. 491, 507,
732,

793,

796,

inciso

3,

874,

1006,1144,

1576,1736,1861,1862 Y 1867."
(111) E. Valverde, ob. cit. estima que en este caso deba
exigirse de todos modos certificado mdico y nunca
declaracin jurada.
(112) Si las hennanas A y B contraen matrimonio con D y
E respectivamente, D es afn de primer gnero con B; y E
tiene la misma afinidad con A. Los maridos de las dos
hennanas, o sea D y E son entre s afines de segundo
gnero. Si fallece la mujer B y su ex-marido E contrae
nuevo matrimonio con otra mujer F, sta tiene afinidad de
tercer gnero con D.
(113) Podra suponerse -como pensaba el seor Oliveiraque hay afinidad ilegtima entre uno de los cnyuges y los
consanguneos ilegtimos del otro (v. g: entre el marido y
la hija natural de su mujer); pero se trata en realidad de
una afinidad legtima o propia, ya que sta liga a cada
cnyuge con los consanguneos en general del otro.
(114) Interpretando un precepto anlogo del Cc. de 1852,
Angel Gustavo Cornejo sostena que para que el
homicidio sin adulterio produzca impedimento deban
concurrir tres factores: que el hombre y la mujer

intervengan en el homicidio; que la muerte sea el

resultado precisamente de la maquinacin de aqullos; y
que la intencin de los homicidas haya sido la de contraer
luego matrimonio entre s. En cuanto al homicidio con
adulterio, opinaba que para producir impedimento es
preciso que el asesino sea uno de los adlteros, aunque el
otro no haya intervenido en el homicidio; y que el mvil
del delito haya sido la conclusin del matrimonio.
(115) Pues ste no es partcipe del homicidio: su delito es
contra

la

administracin

de

justicia

delito

independiente.

72. Plazo de viudedad. Entre los romanos, el matrimonio

estaba prohibido a la viuda durante el lapso de los diez
meses posteriores al fallecimiento del primer marido.
La razn del predicho plazo y consiguiente prohibicin
radicaba, de una parte, en consideraciones de orden tico
y social que imponan un perodo mnimo de duelo en
homenaje a la memoria del difunto; y de otro, en el
propsito de evitar la turbatio sanguinis o partus que otro
matrimonio, contrado antes del plazo mximo de
gestacin, podra originar.
El Derecho Cannico no admiti este impedimento. Lo
aceptan, en cambio, muchas leyes civiles, pero ya no a

base de consideraciones sociales o morales (pues

entonces habra que imponer un plazo al viudo, como
quisieron hacer los codificadores franceses), sino
nicamente por la necesidad de dejar claramente
establecida la paternidad del hijo que la viuda pudiera
alumbrar despus de la muerte de su primer marido.
El Cdigo peruano regula la materia en su artculo 243,
3Q, segn el cual no se permite el matrimonio de la viuda
en tanto no transcurran por lo menos trescientos das de la
muerte de su marido, salvo que diere a luz; disposicin
que es aplicable, por su propia naturaleza, a la mujer
divorciada o cuyo anterior matrimonio hubiera sido
invalidado. El juez, sin embargo, puede dispensar el plazo
de espera cuando, atendidas las circunstancias, sea
imposible que la mujer se halle embarazada por obra del
marido.
Esta norma perfecciona la que contena el artculo 85 del
Cdigo derogado en dos puntos importantes, a saber: a)
El referente a la sancin que se impone a la viuda que
contravenga la prohibicin, la cual consiste en la prdida
de los bienes que hubiera recibido del marido a ttulo
gratuito (frmula que corrige la del cdigo anterior en
cuanto ste haca referencia a los bienes que la viuda
hubiera adquirido por herencia -lo que es legalmente
posible- o por donacin -lo que era legalmente imposible
en virtud de que el artculo 1339 de dicho texto prohiba
contratar entre cnyuges salvo para dar poderes y la
donacin era y es en el Per un contrato-, y b) La grave
omisin en que incurra acerca de cul de los dos maridos
sucesivos ha de considerarse como padre del hijo,

cuestin fundamental que el nuevo Cdigo ha resuelto en

el sentido de que la presuncin pater is... se aplica al
segundo marido, porque, a fin de cuentas, fue l, y no el
primer marido, quien infringi la prohibicin y porque el
primer marido, por haber muerto, no podra hacer
defensa.
En cambio, la Comisin Revisora del proyecto de nuevo
Cdigo Civil elaborado por el ponente de la Comisin
Reformadora y aprobado por sta, al modificar el texto de
dicha ponencia en cuanto al caso de la mujer cuyo
divorcio fue declarado a base de la causal de abandono
injustificado del hogar, ha padecido error en uno de los
dos casos posibles. Sin recordar, en efecto, que dicha
causal en el nuevo Cdigo funciona tanto en el supuesto
de un perodo continuo de abandono mayor de dos aos,
cuanto en la hiptesis de que, sumadas las etapas
discontinuas de abandono, superen los dos aos -aunque
ninguna de ellas, por s sola, hubiese alcanzado tal
duracin-, el artculo 243, inciso 3, prrafo 3, in fine
suprime el plazo de espera en ambos supuestos; lo cual se
explica en el primero (porque entonces el marido no pudo
tener relacin sexual con su mujer en los ltimos
setecientos veinte das); no se explica en el segundo (pues
entonces el marido pudo tener relaciones conyugales en
los ltimos meses, semanas y hasta das) en que seria
imposible determinar, ordinariamente, cul de los dos
maridos es el padre del hijo.
Aunque el impedimento que nos ocupa se conoce
tradicionalmente con el nombre de plazo de viudedad, es
tambin aplicable por analoga al caso de la mujer

divorciada y al de aqulla cuyo matrimonio anterior ha

sido invalidado (artculo 243, 32). En tales casos, el
trmino

comienza

contarse

desde

que

qued

ejecutoriada la sentencia respectiva. Rigen, por supuesto,

las mismas excepciones de haber dado a luz o de haberse
acreditado la imposibilidad de que la mujer haya quedado
embarazada por obra del primer marido. Rige tambin,
aunque la ley no la establezca expresamente -como lo
hace, por ejemplo, la ley suiza- la excepcin referente al
caso de que los cnyuges divorciados o cuyo casamiento
se invalid vuelvan a contraer matrimonio entre s.
73. Impedimentos establecidos en amparo de menores e
incapaces. El
Derecho considera con especial atencin los intereses de
las personas a las cuales, por diversas razones, priva del
pleno ejercicio de sus derechos civiles. Esta proteccin,
tratndose del negocio matrimonial, se traduce en la
prohibicin de contraerlo o en singulares garantas que
deben rodear el casamiento del menor o el incapaz.
En lo que hace al menor, la ms importante de tales
garantas

consiste

en

el

consentimiento

complementario .que deben prestar los padres o, en su

caso, los abuelos del pretendiente o, en defecto de tal
asentimiento, la licencia del juez de menores.(116)
Aunque importante esta materia, el Cdigo Civil de 1984
ha optado por regularla, no en un Captulo autnomo
como lo haca el de 1936 a lo largo de doce artculos, sino
en los cuatro artculos finales del Captulo referente a los
impedimentos matrimoniales, puesto que, en realidad, se
trata de la misma materia.

Mas, obviamente, no est en la extensin ni en la

ubicacin sistemtica de esta regulacin, sino en varias
cuestiones de fondo donde han de hallarse las
innovaciones introducidas por el nuevo Cdigo. Dichas
cuestiones se refieren al valor obstatorio que puede tener
la negativa de los padres; a los ascendientes a quienes, en
defecto de padres expeditos, se llama para dar o negar el
asentimiento; al rgano que debe pronunciarse al respecto
en defecto de padres y ascendientes; a quin est llamado
a asentir tratndose del hijo extramatrimonial o de
menores que se encuentren en situacin irregular; y en
cuanto a la sancin que se impone al funcionario del
Registro que interviene en la celebracin del matrimonio
de menores sin exigir el asentimiento o licencia judicial
aludidos.
A. Al estudiar las condiciones naturales de aptitud para el
matrimonio, qued establecido que segn nuestro Cdigo
la pubertad legal comienza a los 18 aos; pero que, en
casos especiales, es posible el matrimonio del varn
mayor de 16 aos y de la mujer que haya cumplido los
14.
Esto ~gnifica, pues, que excepcionalmente la poca en
que es posible contraer matrimonio no coincide con la
mayoridad; es decir que, no obstante la capacidad
especial atribuida a los pretendientes para casarse, stos
pueden ser menores y estar privados en consecuencia de
la capacidad de ejercicio.
Ahora bien, dada la definitiva trascendencia que tiene el
matrimonio, es preciso que tratndose del de menores est
protegido por la intervencin de los padres o de otras

personas o instituciones a quienes interese naturalmente

la suerte de los desposados(117) y a los cuales, por
mandato de la ley, es preciso pedir que consientan en el
enlace.
El fundamento de este requisito es doble: proteger al
menor contra sus propios impulsos en el acto ms grave
de su vida; y hacer posible la vigilancia de la familia en
orden a evitar un matrimonio desproporcionado. Este
segundo fundamento explica por qu en algunas antiguas
legislaciones no se daba completa libertad ni siquiera al
mayor hasta cierta edad(118).
No obstante la casi universalizacin del requisito que
estudiamos, existe desde antiguo una tendencia que le es
contraria. As, el Derecho Cannico no lo ha exigido
nunca como una condicin de la validez del matrimonio,
porque, segn sostiene Ferreres, slo le preocupa el
carcter moral de aqul y porque se trata de un acto
ntimo y propio de los contrayentes, cuyas consecuencias
les afectan a ellos mismos. Si, por tanto, los pretendientes
tienen el suficiente desarrollo fsico y espiritual, pueden
casarse vlidamente sin consentimiento de sus padres o
de otras personas, aunque tal consenso o aprobacin es
sumamente til y deseable.
Por semejantes consideraciones, el common law britnico
y el norteamericano no exigen ningn consentimiento
aparte del de los propios desposados

salvo que un estatuto derogatorio de ese derecho comn

lo

imponga(119. .
De otro lado, la exageracin del requisito que nos ocupa
-y que se expresa en exigirlo aun a los mayores de edadha sido combatida porque puede apartar errneamente al
hijo de un matrimonio conveniente y aun lIevarlo al
concubinato.
Frente a la discrepancia doctrinaria, la posicin adoptada
por el legislador nacional es la de exigir este requisito,
aunque con escasa severidad, esto es, aplicando a los
infractores sanciones relativamente benignas, en lugar de
la invalidez del matrimonio o la desheredacin de tales
infractores.
B. Consentimiento de los padres. Si el consentimiento
para el matrimonio de menores tiene p'or objeto asegurar
en lo posible la felicidad de stos, nada ms natural que lo
presten quienes mayor inters tienen en esa felicidad, es
decir, los padres "tanto por la ternura con que aman a sus
hijos, cuanto por ser ellos mismos interesados: el nieto ha
de llevar el apellido del abuelo y puede ser su heredero
forzoso" (120).
Nuestro Cdigo Civil as lo establece en el artculo 244,
prrafo 1Q.(121)
. C. Valor jurdico de la opinin materna. En la doctrina
jurdica se ha discutido extensamente acerca de si la
opinin de la madre, existiendo y siendo capaz el padre,
tiene el mismo valor que la de ste, para los efectos del
consentimiento en el matrimonio del hijo menor.
Como un rezago de la antigua subordinacin de la mujer
al marido y del

. correspondiente papel preponderante de ste en las

relaciones familiares, un sector de la doctrina y varias
legislaciones actuales consideran que, si bien ambos
padres deben ser consultados, el papel de la madre es
secundario, pues en caso de discrepancia prevalece la
opinin del padre. La consulta a la madre es un simple
acto de deferencia y adems una medida
de prudencia, pues las razones que a~oyan la opinin
materna pueden ser
capaces de cambiar la del hijo menor(1 2).
En

cambio,

la

doctrina

moderna

sanciona

casi

unnimemente la igualdad del padre y la madre en este

caso concreto. Considera con razn que ambos padres
estn colocados en la misma situacin y que a ambos les
preocupa igualmente la suerte del hijo(123).
Del tenor literal del artculo 244 de nuestro Cdigo, se
infiere claramente que ell~islador nacional ha seguido
esta ltima tendencia.
D. Significado del disentimiento paterno. Dentro de la
corriente doctrinario-legislativa que aplica el principio de
la igualdad jurdica del varn y la mujer, surge el
problema de saber qu sentido debe atribuirse al
disentimiento de los padres.
Este problema es, por supuesto, distinto del de si debe
primar la opinin del padre o de la madre. Se trata ms
bien de saber si ha de predominar la opinin afirmativa o
la negativa, cualquiera que sea el padre que sostenga una
y otra.
Sobre este punto hay tambin discrepancia de criterios:

a) Para unos autores, el principio debe ser el de favorecer

el matrimonio del menor, de modo que en caso de disenso
debe primar la opinin afirmativa y considerarse que est
dado el consentimiento requerido por la ley.
La fuerza de este criterio estriba, a nuestro juicio, en el
hecho de que, producida la discrepancia, ya no es slo la
opinin de un incapaz (el menor) la que se inclina por la
conveniencia del casamiento, sino adems la de un mayor
plenamente capaz y profundamente interesado en la
felicidad del pretendiente: y ello constituye por lo menos
tanta garanta como el consentimiento del propio
interesado, cuando ste es un mayor de edad.
La ley francesa de 17 de julio de 1927 y el proyecto
uruguayo de Brum adoptan este criterio.
b) Otro sector de la doctrina opina, en cambio, que la
trascendencia del matrimonio es demasiado grande para
que lo contraiga un menor cuando le es adversa la opinin
de uno de sus padres. El disenso de stos debe equivaler,
por tanto, a la negativa.
El Cdigo peruano de 1936 adopt esta segunda
corriente, a nuestro juicio sin suficiente razn. Ningn
dispositivo lo declaraba as expresamente, pero ello se
desprenda del tenor del artculo 89. El nuevo se ha
inclinado por la primera.
c) En el Derecho comparado (antigua ley portuguesa) se
halla an una tercera orientacin en virtud de la cual se
defiere al juez la solucin de la discrepancia.
E. Consentimiento prestado por uno solo de los padres.
Cuando no existe uno de los padres o, viviendo ambos,
uno est imposibilitado de manifestar su voluntad, la

doctrina y las leyes civiles defieren generalmente al otro

padre la facultad de consentir.
Nuestro Cdigo as lo determina en la segunda parte del
artculo 244, de cuyo tenor se desprende que basta el
consentimiento de uno de los padres cuando el otro
faltare, fuere incapaz absoluto o estuviere destituido de la
patria potestad.
Punto es ste en el cual el nuevo Cdigo ha perfeccionado
notablemente al derogado, el cual, en la segunda parte de
su artculo 89, estableca que "si uno de (los padres)
hubiere muerto, fuere incapaz o

estuviere privado de la patria potestad, bastar el

consentimiento del otro".
. Esta frmula fue objeto de extensa critica de nuestra
parte: en lo atinente al caso de premuerte de uno de los
padres, haciendo notar que ste poda faltar tambin por
causa diferente de la muerte, como el de haber
abandonado al hijo; en lo que se refiere a la incapacidad,
comentando que, al no precisar la ley si haca referencia
slo a los incapaces absolutos o tambin a los relativos,
suscitaba dudas de difcil solucin que entonces
analizbamos; y en lo concerniente a la privacin de la
patria potestad, explicando que la privacin es una, pero
no la nica, de las vas por las que el padre o madre puede
ser destituido de la potestad, desde que a semejante
resultado se puede llegar por va de prdida, suspensin y,
en cierta medida, limitacin de aqulla.

Tales observaciones, recogidas por el nuevo texto

sustantivo, no requieren, pues, de comentario ms
detallado en la presente obra.
F. Consentimiento de los abuelos. "A falta de ambos
padres, o si los dos fueran absolutamente incapaces o
hubieran sido destituidos del ejercicio de la patria
potestad, prestarn asentimiento los abuelos y las
abuelas", reza el artculo 244, prrafo 32 del nuevo
Cdigo Civil.
Respecto

del

Cdigo

anterior,

modifiaciones

importantes, a saber:
este texto presenta algunas
a) El llamamiento se restringe a los abuelos, en tanto que
el Cdigo derogado lo extenda a los ascendientes en
general. La restriccin fue propuesta por el ponente y
aceptada por las Comisiones Reformadora y Revisora,
por cuanto, adems de ser infrecuente el caso de llamarse
a los bisabuelos, tatarabuelos y otros ascendientes ms
remotos, no pareca conveniente otorgar a dichos
ascendientes, aunque slo fuera por razn de su edad
provecta, una atribucin capaz de impedir el matrimonio
del bisnieto, tataranieto u otro descendiente an ms
lejano.
b) La atribucin de asentir o no al matrimonio del menor
pasa a los abuelos, no slo cuando los padres han sido
privados de la potestad -como rezaba el texto derogado-,
sino en cualquier caso de destitucin de aqulla
(privacin, ciertamente, pero tambin prdida, suspensin
y eventualmente limitacin de la potestad).

G. Solucin legal en caso de igualdad de votos contrarios.

Cuando slo existe un abuelo, su opinin, favorable o
adversa al matrimonio del menor, es definitiva. Pero si
existe ms de un abuelo, puede ocurrir que haya
discrepancia de opiniones entre ellos.

Nuestra ley civil (artculo 244,32 prrafo) resuelve la

cuestin, expresa o implcitamente, en la siguiente forma:
a) Si son dos los ascendientes, la discordancia equivale al
consentimiento;
b) Si tales ascendientes son tres, decide el voto
mayoritario;
c) Si son cuatro, la discordancia de uno a tres se resuelve
por mayora; y la de dos a dos equivale al consentimiento.
H. Consentimiento del juez de menores. A falta de padres
y de abuelos, el Cdigo de 1936 confera al consejo de
familia la facultad de prestar o negar su asentimiento al
matrimonio del menor.
El consejo de familia, sin embargo y no obstante la mayor
agilidad que el nuevo Cdigo le ha impreso es, por su
propia

ndole,

un

organismo

de

constitucin

funcionamiento relativamente lentos, circunstancia que de

por s conlleva el peligro de inferir al menor interesado
injusto agravio. Formado adems, en este caso, slo por
parientes colaterales, no parece que haya razn bastante
para entregarle la funcin que nos ocupa con mejor
garanta de acierto que la que ofrece el juez de menores (o
quien haga sus veces).

Es en virtud de estas consideraciones que el proyecto del

ponente, aprobado por ambas Comisiones, plante la
conveniencia de sustituir al consejo de familia por el juez
de menores en este caso. El nuevo Cdigo as lo
precepta en el prrafo cuarto del artculo 244: "A falta
de abuelos y abuelas o si son absolutamente incapaces o
han sido removidos de la tutela, corresponde al juez de
menores otorgar o negar la licencia supletoria..."
1. Consentimiento en casos especiales. La misma
solucin da el nuevo texto sustantivo al caso de los
menores expsitos, abandonados o que se encuentren bajo
jurisdiccin especial. En estos trminos ha quedado
modificado y simplificado el Cdigo anterior que, en el
caso de los expsitos acogidos a establecimientos
especiales, confera la facultad bajo estudio a los
administradores de tales casos; en el del expsito acogido
al amparo de particulares, confera a stos dicha
atribucin; y tratndose de los menores bajo jurisdiccin
especial, daba intervencin al respectivo consejo local de
patronato o al juez de menores.
Caso especial era tambin, en el antiguo Cdigo, la
situacin del menor adoptado, respecto de quien era
necesario el consentimiento tanto de los
I padres consanguneos cuanto el de los adoptantes.
Si bien esta solucin concordaba con el status sui generis
del hijo adoptivo en dicho Cdigo -consistente en que ni
se incorporaba plenamente
,a la familia del adoptante ni sala por entero de la
consangunea-, responda a una concepcin que el nuevo

Cdigo ha variado al establecer que el hijo adoptivo deja

de pertenecer al respectivo crculo de su familia
consangunea e ingresa al del adoptante, situacin en la
cual el consentimiento para su matrimonio mientras es
menor se atiene a las mismas reglas antes sealadas para
los hijos consanguneos.
J. Matrimonio del hijo extramatrimonial. Ya sea que el
consentimiento que nos ocupa se considere como un
atributo de la patria potestad o como una funcin
protectora

independiente,

la

situacin

del

hijo

extramatrimonial es especial. En el primer supuesto,

porque la patria potestad no siempre es conferida a ambos
padres; y en el segundo, porque no siempre los padres
pueden ser dignos de asumir la funcin amparadora.
En las legislaciones que adoptan el primer criterio se
establece que el consentimiento slo es requerido de
aqul de los padres que ejerza la potestad, y que faltando
sta la autorizacin la otorga un tribunal civil.
Nuestro Cdigo de 1936 sigui el segundo criterio; pero
no se refiri a todos los casos que al respecto pueden
presentarse, a saber, el del hijo voluntariamente
reconocido por ambos padres; el del reconocido slo por
la madre; el del reconocido nicamente por el padre; y el
del no reconocido voluntariamente por ninguno de los
progenitores.
Las observaciones crticas que entonces formulramos al
respecto han sido recogidas en el Cdigo de 1984, segn
cuyo

artculo

244,

prrafo

final,

los

hijos

extramatrimoniales slo requieren el asentimiento del

padre o, en su caso, de los abuelos paternos, cuando aqul

los hubiese reconocido voluntariamente; y que la misma

regla se aplica a la madre y a los abuelos de la lnea
materna. De ello se infiere, adems, que si tal hijo no ha
sido reconocido voluntariamente por ninguno de sus
padres, se hallen o no en la condicin de expsitos, la
licencia matrimonial podr serie concedida por el juez de
menores (o quien haga sus veces).
K. Recursos que la ley concede contra la negativa al
consentimiento. Aunque el Derecho confiere a distintas
personas o instituciones la funcin de consentir en el
matrimonio del menor, no reconoce igual valor a la
posible opinin adversa de todas ellas, sino que distingue
tres casos:
a) Cuando la desaprobacin del matrimonio emana de los
padres o abuelos, el Derecho considera que la opinin
adversa es definitiva y no necesita siquiera ser motivada,
porque supone en tales personas el mayor inters en la
felicidad del menor; porque estima que las posibilidades
de acierto son en dichas personas mucho mayores que en
la autoridad judicial; porque la motivacin de la negativa
afectara frecuentemente al honor o la susceptibilidad del
posible consorte; porque tal motivacin no siempre podra
ser judicialmente probada, no obstante fundarse en una
completa conviccin moral; porque es preciso robustecer
la autoridad de los ascendientes, tratndose de asuntos
que ataen a la vida ntima del grupo familiar; y porque,
en fin, la posibilidad de una opinin adversa equivocada
no perjudica irreparablemente al menor, el cual slo
quedara obligado a esperar a su mayoridad, lo que es

inclusive beneficioso para l y da ocasin a los padres o

ascendientes para rectificarse (artculo 245).
b) La actitud del legislador nacional es diferente cuando
la desaprobacin emana del juez, ya que, no teniendo ste
en la suerte del menor el mismo directo e ntimo inters
que tienen los padres y los abuelos; constituyendo adems
regla general que las resoluciones deben ser motivadas; y
tenindose presente que la instancia plural es un principio
de la nueva Carta Fundamental, el artculo 246 del
Cdigo Civil de 1984 exige que la resolucin del juez de
menores sea fundamentada y franquea contra ella el
recurso de apelacin en ambos efectos.
Por lo dems, las dudas que poda suscitar el Cdigo
derogado en los casos en que el consentimiento deba ser
otorgado por los administradores de las casas de
expsitos o por la persona particular que tuviere a uno de
stos bajo su amparo; o por el consejo local de patronato,
tratndose de menores que estuvieren bajo jurisdiccin
especial, han sido disipadas en el nuevo texto sustantivo,
el cual ya no otorga a tales personas o entidades la
facultad de consentir o negar el consentimiento que nos
ocupa: en todos esos casos esa facultad corresponde ahora
al juez de menores.
L. Sancin legal que se impone al menor que contrae
matrimonio sin consentimiento. Puede ocurrir que, pese a
las disposiciones legales pertinentes, el menor logre
contraer matrimonio, sin recabar el consentimiento
requerido.
Frente a este hecho, la ley considera que la invalidez del
casamiento constituira una sancin excesiva de la falta

cometida, pues el dao seguro que se causara con la

disolucin del hogar formado superara casi siempre al
posible dao que se quiso evitar al menor. Adems, es
frecuentemente por intereses econmicos que se induce a
un menor a casarse contra la opinin de su familia, por lo
que parece ms adecuada la imposicin de una sancin
tambin econmica.
En nuestro Cdigo, dice Valverde, funciona otra razn
que impedira una sancin tan grave como la invalidacin
del matrimonio: la de que ella

violentara nuestras costumbres que, conformadas a las

tradiciones del matrimonio religioso, nunca vieron que
por semejante causa hubiera de invalidarse el casamiento.
El nuevo Cdigo peruano sanciona al menor que se casa
sin consentimiento de quienes deban prestarlo privndolo
de la posesin, administracin y usufructo de sus bienes,
as como de las facultades de gravamen y disposicin de
los mismos, hasta que alcance la mayora de edad.
Si, a raz de dicha sancin, el menor quedase reducido a
un estado de necesidad -tanto ms posible cuanto que el
matrimonio contrado, que no es invlido, habr de
imponerle mayores obligaciones pecuniarias-, tendr
expedita la va alimentaria en los trminos que seala el
propio Cdigo en el Captulo respectivo.
Relativamente benigna con el menor, la leyes, en cambio,
severa con el funcionario que celebr el casamiento, al
cual le impone una multa no menor al monto de diez
sueldos mnimos vitales mensuales del lugar que

corresponda, sin perjuicio de la responsabilidad penal que

pudiera incumbirle (artculo 247).
74. Otros impedimentos establecidos en proteccin de
menores e
incapaces. El artculo 243, 12, establece, con anlogo
criterio, que est prohibido el matrimonio del tutor o del
curador(124) con el menor o el incapaz, durante el
ejercicio del cargo ni antes de que estn judicialmente
aprobadas las cuentas de la administracin, salvo el caso
de que el padre o la madre de la persona sujeta a tutela o a
curatela hubiese autorizado el matrimonio por testamento
o por escritura pblica; bajo sancin de perder la
retribucin que le corresponda, sin perjuicio de la
responsabilidad derivada del desempeo del cargo.
La garanta que se encierra en este dispositivo consiste,
como es notorio, en evitar que el guardador inescrupuloso
oculte bajo el disfraz del matrimonio el malicioso manejo
de los intereses del pupilo.
Desde otro punto de vista, el artculo 243, 22, consagra
una medida protectora de los menores, al establecer que
el viudo o la viuda no pueden contraer nuevas nupcias sin
que acrediten haber hecho previamente inventario
judicial, con intervencin del ministerio fiscal, de los
bienes

pertenecientes

sus

hijos,

que

estn

administrando, o sin que declaren juradamente que no

tienen tales bienes a su cargo o tales hijos bajo su patria
potestad, so pena de perder el usufructo de tales bienes;
disposicin que el mismo artculo hace extensiva al
cnyuge divorciado o cuyo matrimonio hubiese sido

invalidado, as como al padre y madre naturales que

tengan hijos bajo su patria potestad.
Con anloga finalidad protectora, el artculo 433 impone
al padre o la madre que quiera contraer nuevo matrimonio
la obligacin de pedir que se convoque al consejo de
familia para que ste decida si conviene o no que siga
administrando los bienes de los hijos del matrimonio
anterior; y el artculo 434 extiende la misma obligacin a
los padres del hijo extramatrimonial.
75. Impedimentos de Derecho Pblico. La doctrina y las
legislaciones
suelen referirse a los impedimentos del rubro, que
obedecen a razones
de inters social pero salen de la esfera del Derecho Civil.
Entre esos impedimentos se hallan los que afectan a los
miembros de las fuerzas armadas en servicio activo
(generalmente a los de graduacin subalterna); a veces, a
estos mismos miembros, aunque se encuentren en
situacin de reserva o disponibilidad, y en ciertos pases a
algunos funcionarios pblicos.
En ningn caso el impedimento es dirimente, pues slo
origina sanciones disciplinarias o la destitucin del
funcionario civil.
Casi siempre no son las leyes civiles, sino reglamentos
especiales, los que consignan esta prohibicin.
Ella existe, entre nosotros, para determinados grados
militares, y su infraccin acarrea diversas sanciones
puramente disciplinarias. Algunas restricciones rigen,
igualmente,
diplomtico.

para

ciertos

miembros

del

servicio

-----------------------------------------------------------------------------(116) Para el Nio y el Adolescente, la legislacin

vigente ha sustituido la jurisdiccin y competencia del
Juez de Menores por la Adllnistracin de Justicia
Especializada a cargo de las Salas de Fanlia y de los
Juzgados del Nio y del Adolescente.
As lo dispone el Cdigo de los Nios y Adolescentes.
promulgado por el Decreto Ley N 26102 de fecha 24 de
Diciembre de 1992, que entr en vigencia a los ciento
ochenta das de su promulgacin, esto es el 21 de Junio
de 1993, en cumplimiento de su Sexta Disposicin Final.
En efecto, su Quinta Disposicin Final consagra, en
forma imperativa, la conversin de los Juzgados de
Menores en Juzgados del Nio y del Adolescente a partir
de su vigencia y. de otro lado, que mientras se
establezcan las Salas de Familia sern las Salas Civiles o
Mixtas las que asumirn el conocimiento de los asuntos
que les corresponde de acuerdo con dicho Cdigo.
El Libro Cuarto del citado Cdigo contiene las normas
relativas a la Administracin de Justicia Especializada en
el Nio y el Adolescente y a la Actividad Procesal.
Interesa anotar el error material en que se ha incurrido al
promulgar el Cdigo. El Libro Cuarto contiene -segn la
publicacin efectuada en el Diario Oficial El Peruanodos Ttulos, el Ttulo I - De la Jurisdiccin y Competencia
y el Ttulo m - De la Actividad Procesal, de lo cual podra
deducirse que -aparentementeno existe el Ttulo 11 de
este Libro. Sin embargo, para efectos de que el Juez
resuelva los procesos relativos a las materias de contenido

civil a que se refiere su Artculo 184, el Artculo 185

remite a las disposiciones del Proceso Unico establecido
en el Captulo 11 del Ttulo 11 de dicho Libro Cuarto. De
ello se deduce. en consecuencia. que el Ttulo III viene a
ser en realidad Ttulo 11.
(117) E. Valverde, ob. cit.
(118) Como las leyes japonesa y anamita. (119) E.
Valverde, ob. eit.
(120) Planiol y Ripert, ob. eit.
(121) La pretensin a que se contrae el prrafo 1 del
artculo 244 se ttarDila como proceso no contencioso en
vinud de la Sexta Disposicin Final del Texto Unico
Ordenado del Decreto Legislativo N 768 - Cdigo
Procesal Civil, aprobado por Resolucin Ministerial N"
01O-93-JUS del 08 de enero de 1993.
"DISPOSICIONES FINALES
.sEXIA.= Salvo que este Cdigo establezca un proceso
especial, se tramitan como proceso no contencioso las
solicitudes o autorizaciones del Cdigo Civil a que se
refieren los artculos: 63,74.241, inciso 1, 242, inciso
2, 244, 249", 426, 427, 428, 429", 433, 491, 507,
732,

793,

796,

inciso

3,

874,

1006,

1144,1576,1736,1861, 1862 y 1867."

(122) Las legislaciones alemana, argentina, brasilera,
venezolana y otras siguen este criterio, ya sea defiriendo
al padre la dirimencia, ya dndole slo a l -y
nicamente, en su defecto a la madre- el derecho a dar o
negar consentimiento. Nuestro antiguo Cc. de 1852 peda
el consentimiento de ambos "o al menos el del padre".

(123) El C. mexicano, el de Bolivia, el de Cuba, la ley

sueca de 1920 y otras siguen esta corriente.
(124) El Cdigo de 1936 extenda indebidamente la
prohibicin a los ascendientes, descendientes, hermanos,
cuados y sobrinos del tutor o curador, ajenos por
completo a la gestin de stos y cuyo derecho a contraer
matrimonio resultaba recortado a causa de conducta
ajena. Adems, el Cdigo derogado dejaba sin sancin a
dichas personas si infringan la prohibicin.

CELEBRACIN DEL MATRIMONIO

XVIII. GENERALIDADES
76. La garanta implcita en la tramitacin del
matrimonio.
XIX.

DECLARACION

DEL

PROYECTO

MATRIMONIAL
77. Funcionario competente. 78. Forma de la declaracin.
79. Documentos exigibles en todo caso. 80. Documentos
exigibles

en

casos

especiales.

81.

Informacin

testimonial.
XX.
PUBLICACION DE LA DECLARACION
82.

Oposicin

al

matrimonio.

83.

Denuncia

impedimentos.
XXI. DECLARACION DE LA CAPACIDAD

de

84. Momento en que se declara la capacidad nupcial. A.

Caso de tener el alcalde noticia de algn impedimento. B.
Supuesto de conocerse un impedimento despus de
declarada la capacidad.
XXII. CELEBRACION DEL CASAMIENTO
85. Cundo procede la celebracin del casamiento como
regla general. A. Matrimonio de urgencia. 86. Lugar en
que tiene efecto la celebracin del matrimonio. 87.
Funcionario competente. 88. Los contrayentes. 89. Los
testigos. 90. La ceremonia. A. Sanciones.

XVIII. GENERALIDADES
76. Admitido que el matrimonio interesa profundamente a
la sociedad, se
comprende que su celebracin no puede quedar librada al
arbitrio de los contrayentes, sino que la ley debe rodearla
de

las

indispensables

garantas

mediante

el

establecimiento de un trmite obligatorio.

As, en efecto, lo prescriben todas las legislaciones, y la
nuestra lo hace en el Captulo 111 de la Seccin Segunda
del Libro Tercero.
Los trmites de la celebracin del casamiento presentan
en la legislacin comparada una extraordinaria similitud,
lo que se debe al hecho de que muchas leyes civiles han
copiado las prescripciones del Derecho Cannico, que a
este respecto nada dej de prever. "Por eso cobran
actualidad las frases que dijera De Bernardi en 1800: las
formas que las nuevas leyes han adoptado para la
celebracin del matrimonio no difieren esencialmente de

las antiguas, sino en que, en lugar del sacerdote que en

otro tiempo era el ministro necesario, es un oficial civil
quien est encargado de dirigir la ejecucin,,(125).
El trmite que por regla general establece el
Cdigo para la celebracin del matrimonio comprende
cuatro momentos:
a} La declaracin del proyecto matrimonial y la
comprobacin de la capacidad legal de los pretendientes;
b}La publicacin del proyecto;
c} La declaracin de capacidad; y
d} La ceremonia del casamiento.
XIX.DECLARACION

DEL

PROYECTO

MATRIMONIAL
Siendo esencial al contrato matrimonial el libre
consentimiento de las partes, es obvio que no podr
concluirse si los mismos pretendientes no declaran
expresa e indubitablemente su voluntad de efectuarlo.
Tal declaracin, empero, no es bastante por s sola, si se
recuerda que el matrimonio no es un negocio privado
cuyas consecuencias alcancen nicamente a las partes
contratantes, sino que es preciso que stas renan los
requisitos que la ley exige en resguardo de altos intereses
sociales y en atencin a la naturaleza y fines del propio
casamiento. Por lo tanto, los pretendientes, adems de su
explcita declaracin de voluntad, debern acreditar que
son legalmente capaces para casarse, mediante la
presentacin de los documentos correspondientes.

Este primer momento del trmite matrimonial est

gobernado por los artculos 248 y 249 del Cdigo Civil.
77. Funcionario competente. En primer trmino, todos
aquellos que
pretendan contraer matrimonio lo declararn al
alcalde provincial o
distrital del domicilio de cualquiera de ellos (artculo
248).
As pues, el funcionario pblico que, en principio, debe
recibir la declaracin del propsito matrimonial es el
alcalde.
Al debatirse esta cuestin en el seno de la Comisin
Reformadora del Cdigo de 1852, se puso de manifiesto
una discrepancia de criterios.
De una parte, el seor Calle sostuvo la competencia del
alcalde, en su calidad de jefe del gobierno local,
basndose en el ejemplo -seguido por numerosas
legislaciones- del Derecho Romano, segn el cual el jus
connubii

corresponda

los

ciudadanos,

su

consagracin (cuando se generaliz la convento in manu

en sustitucin de la confarreato) estaba a cargo del pretor
urbanus que ej~rca el gobierno de la ciudad.
El seor Solf y Muro opin, en cambio, que la
competencia en esta materia deba ser atribuida a los
jueces, por considerar que solo stos estn, por su
conocimiento de las leyes, en condiciones de juzgar la
capacidad de los que pretenden contraer matrimonio.
Finalmente, el seor Oliveira propugn la competencia
judicial, pero

slo para las formalidades previas de la declaracin

inicial, la publicacin e
informacin.

Ahora bien, es evidente la necesidad de que el

funcionario ante quien se realiza el matrimonio conozca
las leyes pertinentes; y en ese sentido, la ,competencia del
juez parece ser la ms aconsejable, sobre todo si se la
compara con la del alcalde; pero es tambin indiscutible
que, no solamente por la especialidad de la funcin, sino
por el recargo abrumador que significara para los jueces
la atribucin en estudio, la solucin ms aceptable es la
de encargar aqulla a funcionarios letrados ad hoc. Las
disposiciones de la ley nacional, como se ver, tienden
justamente a especializar la funcin en el futuro; pero por
ahora el principio general es el ya indicado, o sea, el de
que la declaracin del propsito de contraer matrimonio
debe ser hecha ante el alcalde.
Empero, este principio admite dos excepciones:
a) En las capitales de provincia donde el registro del
estado civil estuviere a cargo de funcionarios especiales,
el jefe de aqul ejerce las atribuciones conferidas a los
alcaldes por este ttulo, precepta el artculo 263(*). En
consecuencia, es ante l que los pretendientes deben
emitir su declaracin (126).
b) El matrimonio civil puede tramitarse y celebrarse
tambin en las comunidades campesinas y nativas ante un
comit especial presidido por el

directivo de m~or jerarqua e integrado por otro y por la

autoridad educativa
(artculo 262)(1 >.
78. Forma de la declaracin. La declaracin puede ser
hecha oralmente o
por escrito (artculo 248). En el primer caso se extiende
un acta, con la cual se inicia el expediente matrimonial y
que firman las personas que indica el artculo 248 in fine.
Aunque no hay disposicin expresa al respecto, ni en el
Cdigo ni en el Reglamento de los Registros, se entiende
que la solicitud escrita, de la que muy raramente se hace
uso, reemplaza al acta como cabeza del expediente.
79.

Documentos

exigibles

en

todo

caso.

Todo

pretendiente debe acompaar a su declaracin inicial, sea

escrita, sea verbal, tres documentos importantes:
a) La copia certificada de la partida de nacimiento
expedida por el respectivo Registro del Estado Civil;
b) La prueba del domicilio actual expedida por la
autoridad policial correspondiente; y c) El certificado
mdico prenupcial expedido en fecha no anterior a
treinta das (o la declaracin jurada de no estar
comprendido en el , impedimento a que se contrae el
inciso 2Q del artculo 241 del Cdigo Civil, si en el lugar
no hubiere servicio mdico oficial y gratuito).
Adems de estos documentos, que son los nicos que por
regla general exige el texto sustantivo, el pretendiente
debe presentar su Libreta Militar si por razn de su edad
est ya obligado a tenerla, y su Libreta Electoral.
80. Documentos exigibles en casos especiales. Aparte de
los

documentos exigibles en todo caso, la ley determina la

obligacin de presentar otros cuando los pretendientes o
uno de ellos se encuentran en situaciones especiales.
Tales documentos son los siguientes:
El instrumento pblico del que conste la autorizacin para
contraer matrimonio si se trata de menores, o la licencia
judicial que la supla;
El instrumento que acredite la dispensa judicial del
parentesco o de la impubertad en su caso;
La sentencia de nulidad de matrimonio o la de divorcio, o
la copia certificada de la partida de defuncin del
cnyuge anterior, en sus respectivos casos;
El certificado consular que acredite el estado de soltera o
viudez si el pretendiente es extranjero; y
Todos aquellos otros documentos que, segn las
circunstancias, resulten necesarios.
Puede ocurrir que alguno o algunos de los documentos
que exige la ley a los pretendientes, -sean de aqullos que
en todo caso deben presentarse o de aquellos otros que
slo son exigibles en casos especiales-, resulten de muy
difcil o imposible adquisicin, por razones de diversa
ndole. La ley no quiere que en tales supuestos el
matrimonio sea irrealizable, pues considera con razn que
la falta de esos documentos no puede ser atribuida a priori
al propsito de ocultar u oscurecer la identidad y la
capacidad del interesado. Por esta consideracin, y
adems porque el matrimonio se realiza tambin bajo un
control distinto de los documentos (cual es la publicidad
que se da al proyecto), ha establecido en el artculo 249
que el juez podr dispensar al pretendiente de la

presentacin de alguno o algunos de los indicados

instrumentos cuando sea ,imposible o sumamente difcil
conseguirlos.
En virtud de la Sexta Disposicin Final del Decreto
Legislativo NQ 768,
la pretensin relativa a la dispensa de la obligacin de los
pretendientes de presentar algunos documentos de muy
difcil o de imposible obtencin se tramita en la va de
proceso no contencioso. Esta disposicin ha sido acogida
en el Texto Unico Ordenado del Cdigo Procesal Civil,
autorizado por la Resolucin Ministerial NQ 01 0-93-JUS
del 08 de Enero de 1993.
81. Informacin testimonial. Producirn los pretendientes,
asimismo, la
informacin de dos testigos mayores de edad que los
conozcan por lo menos desde tres aos antes y que
depondrn acerca de si existe o no algn impedimento.
Los mismos testigos pueden serio de ambos pretendientes
(artculo 248).
El artculo 8 del Reglamento de los Registros del Estado
Civil aclara que dichos testigos deben ser vecinos del
lugar y hbiles.
Ahora bien, el fundamento de la primera de estas
exigencias no aparece claro, pues si uno de los
pretendientes se va a casar en el domicilio del otro, es
posible que no tenga en el lugar personas que lo conozcan
desde tres aos antes, y que en cambio las tenga en el
lugar de su propio domicilio. Debe entenderse que en tal
caso no hay inconveniente en ofrecer el testimonio de

personas que no residan en el lugar del casamiento, y

cuya declaracin puede actuarse mediante apoderado
(artculo 20, prrafo 1 Q del R.R.E.C.).
En cuanto a la exigencia de que los testigos deben ser
hbiles, surge el problema de saber quines estn en
aptitud de actuar como tales, pues ni la ley civil ni el
reglamento traen disposiciones al respecto. El Cdigo
procesal civil, en sus artculos 450, 452 Y 454 determina
las prohibiciones e impedimentos referente a testigos;
pero como esas reglas aluden a la testificacin en juicio,
ser necesario admitir solamente aqullas que resulten
pertinentes, esto es, las de los incisos 2Q, 3Q, 5Q, 6Q, 7Q
Y 8Q del artculo 459(128).
No hay inconveniente en que .los testigos sean mujeres,
desde que ninguna ley lo prohbe y, ants al contrario, el
Cdigo Civil se inspira en el principio de la capacidad de
la mujer, como es notorio en muchas de sus
disposiciones(129) .
Cuando alguno de los testigos est impedido de firmar,
deber

expresarse

este

hecho

en

el

acta,

con

determinacin de la causa (artculo 9 del R.), sin que sea

necesario, como piensa el doctor Rodrguez Llerena(130)
. que otra persona firme en lugar de aqul.

'

Los testigos pueden actuar mediante apoderado, a tenor

de lo dispuesto en el artculo 20 del Reglamento. El poder
requerido es slo el notarial fuera de registro o el
otorgado ante el juez de paz; y, firmado por el mandatario
y el alcalde, debe ser archivado y mencionado en el acta.

En cualquier caso, los testigos deben identificarse, para

poder intervenir en la formalizacin del acta, con
cualquiera de los instrumentos enumerados en el artculo
19 del Reglamento, a saber: la partida civil o parroquial
de nacimiento o matrimonio; el certificado de trabajo,
carnet profesional o de matrcula en instituciones
docentes; pasaporte nacional; libreta militar o electoral;
carn de extranjera u otro de naturaleza anloga; sin
perjuicio de que pueda exigrseles la impresin en el acta
de su huella digital.
xx. PUBLICACION DE LA DECLARACION
Las disposiciones de la Ley relativas a los impedimentos
matrimoniales podran ser fcilmente burladas si el
casamiento se efectuara clandestinamente, ya que sin el
concurso de la propia colectividad, cuyos miembros
pueden y deben denunciar la existencia de los
impedimentos de que tengan noticia, muchos de stos
pasaran frecuentemente inadvertidos.
De aqu que la ley (artculo 250) haya establecido que "el
alcalde anunciara el matrimonio proyectado, por medio
de un aviso se fijar en la oficina de la municipalidad
durante ocho das y que se publicar una vez por
peridico, donde lo hubiere,,(131).
El aviso consignar el nombre, nacionalidad, edad,
profesin,

ocupacin

oficio,

domicilio

de

los

contrayentes, el lugar donde ser celebrado el matrimonio

y la advertencia de que todo el que conozca algn
impedimento debe denunciarlo(132).
No obstante haberse explicado la exigencia de que el
aviso sea tambin publicado por peridico, dicindose

que en los centros densamente poblados son muy pocas

las personas que se enteran de los avisos puestos en el
local municipal, tal exigencia ha sido objeto de crtica,
porque implica la imposicin de un gravamen a un acto
que debe ser completamente gratuito; porque los centros
densamente poblados en los que no basta la colocacin
del aviso en el local municipal, son la excepcin en el
pas; y porque, en fin, aun en estos lugares, es muy
reducido el nmero de quienes se enteran de los avisos
publicados por peridico.
Ciertos tratadistas(133) llegan a aconsejar la supresin de
toda publicidad especial, fundndose en que los
documentos cuya presentacin exige la ley a los
pretendientes son bastantes para que el funcionario
encargado del procedimiento aprecie la capacidad de
aqullos; en que el pblico no conoce generalmente los
impedimentos que puedan existir en cada caso y aun
conocindolos no siempre, sino muy raramente, los
denuncia; en que no es frecuente que pretendan contraer
matrimonio quienes estn comprendidos en algn
impedimento legal; en que en los casos excepcionales en
que se casan quienes no pueden hacerla legalmente, la
perspectiva de la invalidez del matrimonio es bastante
sancin; y en que, por ltimo, los pases que no exigen
esa publicidad no parecen experimentar con ello grandes
inconvenientes.
El legislador nacional no ha considerado bastante slidas
estas razones -y, en efecto, no lo son-, por lo cual ha
querido no solamente establecer la publicidad del
proyectado matrimonio, sino asegurarle la mayor eficacia

posible. A este propsito, como ya se dijo, ordena la

fijacin de aviso escrito en el local municipal y su
publicacin por peridico donde lo hubiere; dispone que
slo mediando razones graves y siempre que los
pretendientes hayan cumplido con presentar todos los
documentos que exige el artculo 248 se puede
dispensarios del requisito de los avisos(134); y determina,
en fin, que cuando los contrayentes tienen diverso
domicilio, la publicacin del proyecto deber hacerse en
ambos lugares, pues es obvio que los impedimentos de
que uno de ellos puede adolecer sern ms fcilmente
conocidos en el lugar donde vive (artculo 251).
82. Oposicin al matrimonio. La facultad legal de
oponerse a la celebracin de un matrimonio se funda en el
mismo inters que la sociedad tiene en la institucin.
Empero, el inters social no puede ser exagerado hasta el
punto de desconocer el legtimo inters privado de los
pretendientes: si la sociedad tiene inters en que el
matrimonio no se verifique con infraccin de las
disposiciones legales relativas a los impedimentos, los
pretendientes tienen tambin el derecho de exigir que no
se obstaculice su casamiento sin causa justificada.
De aqu que el Cdigo no confiere el derecho a formular
oposicin sino: a) A quienes tengan inters en impedir el
matrimonio (artculo 253), entendindose que dicho
inters es el privado y puede asumir cualquiera de las
formas, econmica o moral, que indica como regla
general el artculo VI C.c., con la restriccin de que el
inters moral slo autoriza la accin cuando se refiere

directamente al agente o a su familia; y b) Al ministerio

pblico, que est obligado a oponerse de oficio al
casamiento cuando tuviere noticia de que le obsta alguna
causal de nulidad (artculo 254). El inters que juega en
este caso es el social, y la obligacin que la ley impone al
ministerio pblico se debe a la necesidad de evitar a la
sociedad las consecuencias de un matrimonio que luego
habr de declararse invlido.
Segn el texto literal del artculo 253, las nicas causales
por las que se puede formular oposicin al matrimonio es
la existencia de algn impedimento.
La oposicin debe presentarse en todo caso ante el alcalde
(o el jefe del Registro) que haya publicado los avisos y
siempre por escrito.
El alcalde o jefe del Registro la pone en conocimiento de
los interesados si se funda en causa legal, pues si no fuera
as debe rechazarla de plano y sin admitir recurso alguno.
En el supuesto de que los pretendientes nieguen la
existencia del impedimento que se les atribuye, el alcalde
o funcionario remite lo actuado al juez del lugar donde se
ha recibido la declaracin (artculo 256, concordante con
el 44 Cpc., pues en este caso los pretendientes asumen el
papel de demandados), a fin de que, sustanciada la
oposicin como incidente(135) y oda la opinin del
Ministerio Pblico, se resuelva lo que sea de ley. Si el
fallo declara fundada la oposicin, los pretendientes
pueden interponer contra l los recursos de apelacin y,
en su caso, de nulidad. Contra la resolucin que desecha
la

oposicin

apelacin(136).

planteada,

slo

hay

recurso

de

El fallo adverso a la celebracin del matrimonio tiene el

carcter de cosa juzgada cuando el impedimento en que
se fund la oposicin es
permanente, mas no cuando tal impedimento es
temporal(137).
En la oposicin al matrimonio juegan dos intereses
privados contrapuestos (salvo cuando el opositor es el
ministerio pblico): el del opositor, que invoca uno
econmico o moral, y el de los pretendientes que desean
poner en obra su particular determinacin de casarse. Por
actuar aqul en nombre de su inters, est obligado a
conocer los hechos en que se funda, de modo que cuando
deduce

oposicin,

sin

conocer

la

realidad

maliciosamente, es responsable de los daos y perjuicios

que ocasione con su actitud (artculos 257 y 1969). En
consecuencia, declarada sin lugar la oposicin, el juez
deber condenar al opositor al pago de dichos daos y
perjuicios, los cuales valorizar prudencial mente
teniendo en cuenta el dao moral.
Esta indemnizacin procede no solamente en favor del
pretendiente que hubiera sido sealado por el opositor
como impedido, sino tambin en favor del otro, pues es
obvio que ambos sufren el agravio inherente a la
injustificada postergacin de su matrimonio.
El mismo artculo 257 exime de esta responsabilidad
nicamente a los ascendientes y al ministerio pblico.
En cuanto a los primeros, porque se presume que su
oposicin es siempre de buena fe e inspirada en la
felicidad del propio descendiente. El hecho de que este

paternal inters sea errado no es bastante para condenar al

ascendiente al pago de daos y perjuicios, aparte de que
es preciso ensear a los hijos a respetar a los autores de
sus das hasta en sus errores(138).
El problema que puede plantearse es el de si la misma
exencin de responsabilidad funciona cuando los
ascendientes reiteran infundadamente su oposicin en
prxima oportunidad. Demante opina que en tal caso s
hay responsabilidad, pues el derecho de oponerse sin
incurrir en ella est ya agotado con la primera oposicin.
La ley nacional nada ha dicho al respecto.
En lo que hace al ministerio pblico, ste est siempre
exento de responsabilidad porque no obra en nombre de
un inters personal, sino en defensa de la sociedad, por lo
que la mala fe no se presume en l aunque su oposicin
haya sido desechada. De otro lado, si cupiera la
posibilidad de responsabilizar a ese funcionario por la
improcedencia de su recurso, ello lo inhibira en el
cumplimiento de su obligacin.
83. Denuncia de impedimento. La ley encarga al
ministerio pblico la
obligacin de oponerse al matrimonio cuando tenga
noticia de alguna causal de nulidad absoluta, como ya se
ha visto; pero es entendido que no slo ese funcionario,
sino los miembros todos de la sociedad, estn moralmente
obligados a vigilar la observancia de la ley en esta
materia, mxime si se considera que casi nunca podra el
Ministerio

Pblico

tomar

conocimiento

de

los

impedimentos referentes a quienes pretenden casarse sin

la ayuda informativa de otras personas.
De aqu que todos aquellos a cuyo conocimiento llegue la
pretensin de matrimonio, pueden denunciar cualquier
impedimento que les conste, siempre que constituya una
causa de nulidad (artculo 255).
Como la denuncia reviste el carcter de simple dato
informativo, no es preciso que sea escrita, sino que
tambin puede ser verbal; ni se exige que quien la
presenta acredite tener inters en impedir el matrimonio.
En todo caso debe pasar al ministerio pblico, el que, si le
encuentra fundamento legal, entabla la oposicin.
Empero, puede ocurrir que, refirindose la denuncia a un
impedimento de los que causan la invalidez absoluta del
casamiento y originando por eso la oposicin del
ministerio pblico, termine sta declarndose infundada
por resultar inexacto el impedimento denunciado.
En este supuesto, si bien se ha producido un injustificado
perjuicio a los pretendientes, la imposicin de una
responsabilidad a todo aquel cuya denuncia hubiera
originado una oposicin desechada hara que nadie
coadyuvara en la vigilancia de la ley. A esta
consideracin se debe que el artculo 257, parte
pertinente, slo establezca una responsabilidad para el
denunciante que hubiera obrado de mala fe.

XXI. DECLARACION DE LA CAPACIDAD

84. "Transcurrido el plazo sealado para la publicacin de

los avisos sin que se haya producido oposicin o
desestimada sta y no teniendo el alcalde noticia de
ningn impedimento, declarar la capacidad de los
pretendientes y que pueden contraer matrimonio dentro
de los cuatro meses siguientes" (artculo 258).
A. El punto no ofreca en el Cdigo de 1936 ninguna
duda, salvo en cuanto a la expresin "y no teniendo el
alcalde noticia de ningn impedimento", que planteaba
inmediatamente la cuestin de saber si el alcalde que
conoce la existencia de algn impedimento puede negarse
de plano a declarar la capacidad matrimonial.
Acerca de esta cuestin decamos entonces lo siguiente:
"Del espritu de la ley se infiere que sta no ha querido
otorgar al alcalde, sino al juez, la atribucin de decidir si
hay impedimento o no lo hay.
Ha de entenderse que el alcalde debe, en tal caso,
denunciar el impedimento, a fin de que el ministerio
fiscal pueda formular la respectiva oposicin? No parece
que habra en esto inconveniente alguno, a menos que la
noticia de tal impedimento haya llegado a conocimiento
del alcalde despus de vencido el plazo de las
publicaciones; pero la va ms expedita sera la de exigir
a los pretendientes "los documentos que sean necesarios"
(artculo 1 01) para acreditar que no estn impedidos y, si
de tales instrumentos (as como de la declaracin
testimonial ofrecida) no resultara debidamente acreditada
su capacidad, remitir lo actuado al juez, a fin de que ste,

en el plazo de tres das y con citacin del ministerio

pblico, resuelva lo conveniente (artculo 113)".
Esta ltima es la solucin dada por el Cdigo de 1984
(artculo 258).
Declarada la capacidad matrimonial de los pretendientes,
stos pueden casarse dentro de los cuatro meses
siguientes, sin que por regla general se suscite obstculo
alguno. Vencido ese trmino, ser preciso -aunque no lo
diga expresamente la ley- que reinicien el expediente
matrimonial, pues en el lapso trascurrido pueden haber
sobrevenido impedimentos que antes no existieron.
B. Hay, sin embargo, un ltimo punto; y es el de saber
cmo debe gobernarse el supuesto de .que, declarada ya
la capacidad matrimonial de los pretendientes, llegue a
conocimiento del alcalde o jefe del Registro o del
ministerio pblico la noticia de algn impedimento
dispensable o no. Se puede, entonces, volver sobre el
caso, dejando sin efecto la expresa declaracin de
capacidad? Tiene el alcalde la facultad de exigir todava
documentos

que

acrediten

la

inexistencia

del

impedimento que se atribuye a los interesados? Puede el

ministerio pblico formular an oposicin? Sera lcito
negar la celebracin del matrimonio a los pretendientes
que, declarados capaces, lo solicitan dentro del plazo de
cuatro meses?
No obstante que ordinariamente
impedimentos y la

la

denuncia de

oposicin al matrimonio slo funcionan dentro del

trmino de ocho das de las publicaciones, parcenos que
en todo momento, hasta antes de ~elebrado el
matrimonio, puede el ministerio pblico, amparado en la
enftica disposicin del artculo 254, formular oposicin
al matrimonio, sea motu proprio, sea por denuncia hecha
por el conducto regular u oficiosamente, siempre que se
trate de uno de los impedimentos que acarrean nulidad del
casamiento. Si, en cambio, se trata slo de impedimento
prohibitivo o dispensable, no parece que haya otro
camino que el de advertir a los pretendientes acerca de su
situacin, a fin de que, salvando el obstculo, contraigan
un matrimonio inatacable.
XXII. CELEBRACION DEL MATRIMONIO
Nuestra ley usa la palabra celebracin en dos acepciones:
indica con una todo el trmite que consigna el Captulo
111 de la Seccin Segunda; y designa con la otra la
ceremonia con que dicho trmite termina (artculos 259 y
ss.) y de la que vamos a ocupamos ahora.
85. Por regla general, la ceremonia de celebracin del
matrimonio civil slo
es posible despus de haberse cumplido los trmites
preparatorios de declaracin del propsito matrimonial,
publicacin del proyecto y declaracin expresa de
capacidad nupcial antes examinados.
A. Empero, excepcionalmente, tal acto puede ser
concludo sin haberse previamente llenado aquellas
formalidades. Tal ocurre si alguno de los contrayentes
estuviere en inminente peligro de muerte (artculo 268).

Este matrimonio puede celebrarse ante el prroco o

cualquier otro sacerdote y tendr plena validez o efecto
sin ms condiciones que la de ser contrado por personas
capaces (esto es, aqullas que no tengan impedimentos) y
la de hacerlo inscribir en el Registro del Estado Civil
dentro del plazo de un ao sin otro requisito que la
presentacin de la partida parroquial(139).
El matrimonio in extremis o in artculo mortis, tomado
del Derecho Cannico, responde al principio doctrinario
de que el matrimonio puede y debe servir para legitimar
la prole procreada con anterioridad (ste fue el nico caso
en que lo permiti el Decreto Ley NQ 7282, ya
derogado), para regularizar la situacin de la concubina
por consideraciones de orden tico, legal o de conciencia,
y para otros fines igualmente justos; sin que deba
pensarse que slo cabe el matrimonio cuando existen
posibilidades de futura procreacin.
No obstante, este matrimonio excepcional y de urgencia
ha sido combatido(140) a base de argumentos de dudosa
fuerza.
Se ha dicho, en efecto, que no hay matrimonio donde no
hay consentimiento, y que no lo hay en quien lo presta en
estado de agona "sea por causa de enfermedad, accidente
o vejez"; que lo nico que preocupa al hombre en ese
estado es encontrar algn alivio a sus padecimientos o
una esperanza de vida; que el consentimiento prestado en
tales circunstancias slo puede atribuirse a presin
extraa, a menos que hubieran habido esponsales
celebrados en distinta situacin; y que, en fin, a estar a la

opinin de antiguos tratadistas, estos matrimonios tienen

en su contra la presuncin de fraudulentos.
Sin dificultad se aprecia la debilidad de estas razones,
pues las que no se fundan en suposiciones gratuitas,
contraran el principio de que la buena fe se presume juris
tantum, o no miran que el matrimonio contrado bajo
coaccin puede ser invalidado, o, en fin, seran
igualmente aplicables a otros importantes negocios
jurdicos, como los testamentos, que nadie ha pensado
invalidar nunca por slo tal causa.
Tocante a la exclusiva intervencin de un sacerdote en la
celebracin de este casamiento, se ha objetado(141) que,
tratndose de una legislacin que considera el matrimonio
civil como el nico vlido, se haya prescindido en
absoluto del funcionario del Estado. Nada hay, sin
embargo, de extrao en haber permitido la ley la
intervencin de un sacerdote, pues comnmente es ms
fcil requerir y obtener los servicios de ste que los del
alcalde (sobre todo en los campos y aldeas), aparte de que
es la intervencin de aqul y no la de ste la que se ajusta
a la profunda tradicin de nuestro
.pueblo.

En

cambio,

quiz

no

inconveniente

alguno,

desde

el

habra
punto

existido
de

vista

estrictamente legal, en permitir que el matrimonio in

extremis sea indistintamente celebrado ante un sacerdote
catlico o ante el funcionario civil competente.
Aunque el Cdigo de 1936 traa una norma semejante
(artculo 120) tal como ella estaba literalmente concebida,
se planteaban dos cuestiones importantes:

a) Cules son las formalidades con que debe celebrarse

el matrimonio de urgencia?
Al respecto, decamos entonces lo siguiente:
"Se poda sostener, de un lado, que esas formalidades son
las del matrimonio civil, esto es, las que indica el artculo
114, tanto porque la posicin general adoptada por el
legislador es la de no reconocer efectos legales a otro
matrimonio que al civil, cuanto porque el texto del
artculo 120 exonera al matrimonio de urgencia de "las
formalidades que deben precederle", es decir, de las
etapas preparatorias, pero no de las formalidades de la
celebracin misma del casamiento.
Siguiendo este criterio, la Inspeccin de los Registros del
Estado Civil de Lima, por decreto de 14 de julio de 1947,
determin que "no es permisible la inscripcin del
matrimonio de urgencia... celebrado conforme a un rito
religioso cualquiera, aun cuando se trate del rito catlico,
porque en nuestro pas la forma legal y nica para la
celebracin de cualquier matrimonio es la forma
puramente civil. Resulta suficiente, sin embargo, ... la
circunstancia de que en el acta o certificado remitido al
efecto por el celebrante, ste indique haber celebrado la
ceremonia conforme a lo permitido por el artculo 120 del
Cdigo Civil"
"Empero, se podra auspiciar la solucin contraria, es
decir, la de que el matrimonio de urgencia puede ser
celebrado conforme al rito catlico.
En primer lugar, el matrimonio in extremis no se
diferencia del normal nicamente en la prescindencia de
las formalidades previas, sino en la persona que lo

celebra, en la ausencia de testigos, en el lugar donde se

realiza, en las personas que firman el acta o certificado y
aun en el contenido de ste y no hay razn alguna,
derivada del propio texto del artculo 120, que permita
sostener que de todas las formalidades que establece el
artculo 114 la nica que subsiste es la relativa a la lectura
de los artculos 158 a 164 del Cdigo Civil.
En segundo lugar, es muy posible que el sacerdote (que
no siempre es el prroco) llamado de urgencia ignore las
formalidades del matrimonio civil, pues no est obligado
a conocerlas en detalle, sin que en cambio se conciba que
desconozca el rito matrimonial cannico y sin que sea
exigible que en tales momentos y circunstancias haya que
ingeniarse para consultar los artculos del texto civil.
Entendindolo as, el fiscal seor Larco, en dictamen
cuyos fundamentos hizo suyos la Ejec. Supo de 24 de
noviembre de 1943, expresa que no se puede admitir
como regla general el principio... de que slo es
inscribible el matrimonio civil, pues tambin es
inscribible

el

matrimonio

catlico

en

los

casos

contemplados en los artculos 120 y 124... del Cdigo

Civil, esto es el celebrado ante el prroco o cualquier otro
sacerdote si los contrayentes estuvieran en peligro de
muerte... (1~2).1I
El artculo 268 del nuevo Cdigo, de manera implcita
pero clara, despeja la duda: el matrimonio in extremis es
el cannico, pues slo a ste puede referirse la partida
parroquial.

b) En el supuesto de que sobreviva el contrayente que

estuvo en peligro de muerte, es vlido, sin ms
requisitos, el matrimonio in extremis?, o debe, por el
contrario, subsanarse la falta de formalidades previas que
las circunstancias impusieron?
Rodrguez Llerena(143) opinaba que la urgencia del caso
slo exige la inmediata celebracin del casamiento, pero
que, realizado ste, debe publicarse el acta de casamiento
durante ocho das y presentarse los documentos que
prueben la capacidad nupcial, la cual debe ser declarada,
conforme a lo dispuesto en la ley, si no se deduce
oposicin.
Esta interpretacin es actualmente inadmisible, no slo
porque la ley 8559, al declarar que las nicas
disposiciones vigentes en materia de matrimonio civil y
divorcio son las contenidas en el Cdigo, dej sin efecto
alguno las del decreto ley de 22 .de agosto de 1931 que
exigan el ulterior perfeccionamiento del matrimonio de
urgencia, sino porque el artculo 268 del nuevo Cdigo no
exige para la inscripcin sino la presentacin de la partida
parroquial.
Aparte del caso excepcional del matrimonio de urgencia,
la celebracin
o conclusin del casamiento se realiza una vez cumplidas
las formalidades . preparatorias, con arreglo a las
disposiciones que en seguida se examina.
86. Lugar en que tiene efecto el acto. Por regla general, el
matrimonio
debe celebrarse en la Municipalidad (artculo 259), lo que
se explica porque es ante el alcalde o el jefe del Registro

que ha de verificarse, y porque la ley quiere que la

ceremonia sea pblica (como pblicas fueron las
formalidades previas).
Sin embargo, por excepcin, puede el matrimonio
celebrarse en sitio distinto. Esta circunstancia debe
constar en el acta respectiva(144).
Por supuesto, el matrimonio as verificado debe llenar
todas las formalidades del que se celebra en el local
municipal, pues la mente de la ley ha sido no la de
amparar eventualmente la clandestinidad, (que puede
ocultar una coaccin), sino evitar el dao que podra
seguirse de la negativa a celebrar el casamiento fuera de
la municipalidad.
87. Funcionario competente. Dado el hecho de haberse
introducido en el
Per el matrimonio civil obligatorio, la ley determina que
su celebracin debe ser presidida por el alcalde o
funcionario del Registro correspondiente (es decir por el
que recibi la declaracin inicial y ante quien se sigui
todo el trmite preparatorio), con miras a mantener la
unidad de jurisdiccin (artculo 259).
Empero, es posible que por las funciones propias de su
cargo o por otras razones, el indicado funcionario no est
en aptitud de presidir la ceremonia matrimonial; y como
el espritu de la leyes evitar un perjuicio intil a los
pretendientes, se ha establecido que el alcalde podr
delegar por escrito en otros regidores, funcionarios
municipales, directores o jefes de hospitales, la facultad
de celebrar el matrimonio (artculo 260). Tambin puede
recaer la delegacin en el prroco o el ordinario del lugar,

quien debe remitir dentro de las cuarentiocho horas el

certificado de matrimonio al Registro del Estado civil.
Segn este dispositivo, la delegacin puede recaer en
personas que ejercen funcin pblica o en otras que, no
obstante carecer de tal investidura, merecen plena fe,
siempre que acten dentro de los lmites jurisdiccionales
del delegante. Obvia aclarar que la posibilidad de
designar como delegado a un sacerdote catlico se funda
en que la Religin Catlica es la dominante en el pas y
en que los ministros de este credo llegan comnmente
hasta lugares a que nunca han llegado los funcionarios del
Estado.
Aparte del obstculo relativo a si los sacerdotes catlicos
pueden aceptar o no tal delegacin(145), surge el
problema de saber si deben celebrar el matrimonio de
acuerdo a los ritos del Codex luris Canonici o con arreglo
a las formalidades que indica el artculo 260 Cc.
Algunos comentaristas nacionales, como Rodrguez
Llerena(146), sostienen que las formalidades son las
cannicas; pero otros creen que son las civiles. Esta
ltima opinin es la verdadera.
En todo caso, siempre que se procede por delegacin
debe conferirse sta por escrito y hacerse constar tal
circunstancia en el acta de casamiento (artculo 58
R.R.E.C.), la cual se extiende en los Registros del
funcionario delegante.
Puede

tambin,

en

otros

casos,

sobrevenir

la

imposibilidad de que el matrimonio se celebre ante el

funcionario que recibi la declaracin inicial o ante las
personas que de ste podran recibir delegacin. Tal, por

ejemplo, el supuesto de un urgente e inevitable cambio de

domicilio de los pretendientes a lugar ajeno a la
jurisdiccin territorial del alcalde ante quien fueron
cumplidas las formalidades preparatorias.
Para casos como ste, el artculo 261 permite que el
matrimonio se realice ante el alcalde o jefe del Registro
de otro concejo "mediante autorizacin escrita del alcalde
competente".
Se trata, pues, de una autorizacin, que no debe
confundirse con la delegacin a que antes se hizo
referencia. La inscripcin del casamiento en este caso se
hace en el Registro que est a cargo del alcalde o
funcionario autorizado y no en el del que autoriza, y se
pone constancia en el acta de la facultad con que procede
el celebrante.
Como ya se ha expresado y por consideraciones
diferentes de aqullas que sirven de base a la delegacin y
la autorizacin, el matrimonio civil tambin puede
celebrarse ante los comits especiales de las comunidades
campesinas o nativas a que se refiere el artculo 262.
88. Los contrayentes. El artculo 259 alude a los casos
normales cuando
precepta que a la ceremonia de celebracin del
casamiento deben
. asistir personalmente los contrayentes.
Pero como el matrimonio, en el sentido en que ahora se le
considera, es un contrato; y como, de otro lado, no hay
razn alguna para poner a los interesados ms
limitaciones que las que exige la necesidad de rodear el

matrimonio de las debidas garantas, no se ha visto

inconveniente, y no lo hay en realidad, para autorizar la
intervencin

de

mandatarios

apoderados

en

representacin de los contrayentes. As lo admiten

muchas legislaciones, siguiendo el ejemplo del Derecho
Cannico.
El Cdigo peruano acepta la posibilidad del mandato
(artculo 264); pero con las siguientes caractersticas:
a) Que el poder debe constar por escritura pblica y ser
especial para el acto de la celebracin del matrimonio. Lo
primero se explica por la necesidad de asegurar la
autenticidad de la procuracin. Lo segundo exige que en
el poder deber expresarse concreta y claramente la
persona que lo otorga, aqulla a favor de la cual se
confiere y con quin va la primera a contraer matrimonio.
b) Cuando uno de los contrayentes acte por medio de
apoderado, el otro debe concurrir personalmente al acto
de conclusin del casamiento. Esta limitacin, propia del
contrato matrimonial, se debe al propsito de actualizar
siquiera

en

parte

el

consenso

personal

de

los

contrayentes; pero carece de fundamento jurdico

suficiente, pues, desde que el mandatario no expresa su
voluntad sino la del poderdante, no existe inconveniente
terico ni prctico para que ambos pretendientes se hagan
representar debidamente en la ceremonia( 47).
En todo caso, el poder debe ser inscrito en el Registro de
Mandatos (artculo 2036).
Nada deca el Cdigo de 1936 acerca del plazo de validez
que se reconoce al poder que nos ocupa (plazo cuyo
objeto es evitar que, en uso de un mandato de fecha muy

anterior, el mandatario haga contraer a su mandante un

matrimonio del que puede haber desistido), considerando
seguramente que la facultad de revocacin del mandato
constituye por s sola bastante garanta contra la
posibilidad de abuso por parte del mandatario; pero el
artculo 264 del nuevo, a iniciativa del ponente, establece
la caducidad a los seis meses.
90.

La

ceremonia.

"El

alcalde

(otros

regidores,

funcionarios municipales,
directores o jefes de hospitales o establecimientos
anlogos, prroco u ordinario del lugar, por delegacin
del alcalde respectivo a que se refiere el artrculo 260!! del
Cdigo Civil), despus de leer los artculos 287, 288, 290,
418 Y 419, preguntar a cada uno de los pretendientes si
persiste en su voluntad de celebrar el matrimonio y
respondiendo ambos afirmativamente, extender el acta
de casamiento, la que ser firmada por el alcalde, los
contrayentes y los testigos" (artculo 259!!).
Esta breve ceremonia tiene un doble objeto: comprobar el
pleno y consciente propsito de contraer matrimonio por
parte de ambos interesados; y llamar la atencin de stos
hacia los deberes y derechos que el casamiento va a
suscitar.
El acta mencionada reviste singular importancia y debe
contener los siguientes datos (artculo 56 R.R.E.C.):
a) El nombre, apellidos, estado, nacionalidad, edad,
ocupacin o profesin, domicilio y lugar de nacimiento
de cada contrayente;
b) Nombres, apellidos, nacionalidad y domicilio de los
padres;

c) El consentimiento de stos, de los abuelos o

tutores(149) o del juez de menores en su caso;
d) Que no existe impedimento para el matrimonio o que
ste fue dispensado;
e) La declaracin de los pretendientes de ser su voluntad
unirse en matrimonio; y la de haber quedado unidos que
har el alcalde o funcionario respectivo en nombre de la
ley;
f) Los nombres, apellidos, edad, estado, ocupacin y
domicilio de los testigos; y
g) La constancia de haberse cumplido con las
formalidades exigidas por la ley.
A. Sanciones. Velando por el cumplimiento de las
disposiciones que gobiernan la conclusin del matrimonio
y atendiendo a la necesidad de difundir y facilitar su
celebracin sin mengua de la severidad correspondiente a
la trascendencia de la institucin, la ley ha establecido
que

los

funcionarios

intervengan

en

la

servidores

tramitacin

pblicos

que

celebracin

del

matrimonio no cobrarn derecho alguno (artculo 266) y

que el infractor ser destituido del cargo, sin perjuicio de
la responsabilidad penal (artculo 267).
-----------------------------------------------------------------------------(125) E. Valverde, ob. cil.
La Comisin Revisora cambi la denominacin de
"ttulo" por la de "captulo" en el nuevo Cdigo; pero
olvid hacer la correccin en el artculo 263.
(126) No obstante la difana redaccin del artculo 123
del Cdigo de 1936, semejante al 263 del actual, la Corte

Suprema

de

la

Repblica,

haciendo

suyos

los

fundamentos de su fiscal, el seor Portocarrero, absolvi

con fecha 22 de noviembre de 1945 una consulta del
Concejo Provincial de Arequipa, en el sentido de que la
nica atribucin conferida por el artculo 123 al Jefe de
los Registros Civiles es la de verificar la ceremonia final
del trmite, en la que se declara que los pretendientes han
contrado matrimonio;

pero que todos los

actos

preparatorios (y por tanto la dispensa de publicaciones,

punto al que especficamente se refera la consulta) son de
la exclusiva e indelegable incumbencia del alcalde, a
tenor de lo dispuesto en los artculos 101, 103 Y 105 Cc.
Se agreg que la delegacin que el alcalde puede hacer,
en uso de la facultad que le confiere el artculo 115, en
favor del Jefe u oficial del Registro, solamente puede
recaer, como queda dicho, en la ceremonia de celebracin
del casamiento que indica el artculo 111; pero que de
ninguna manera puede referirse a los actos preparatorios,
pues la ley ha querido confiar stos al funcionario pblico
que ejerce la administracin local y no a un mero
empleado, aunque se le denomine Jefe de los Registros
Civiles.
Discrepando absolutamente de esta manera de interpretar
el texto civil, que propiamente lo modificaba en su
espritu y en su letra, decamos entonces lo siguiente:
"En primer lugar no se ve por qu ha de recortarse el
sentido del artculo 123 restringindolo a slo la
ceremonia fmal del casamiento. Dicho artculo precepta
categrica e inequvocamente que en los lugares donde el
registro est a cargo de funcionarios especiales, "stos

ejercern las atribuciones conferidas al alcalde por este

ttulo". Es, pues, clarsimo que alude a todas las
atribuciones y no nicamente a la de presidir la ceremonia
final. Si el legislador hubiera querido restringir los
alcances del dispositivo en la forma que indica la
resolucin de la Corte Suprema, no habra dicho "por este
ttulo", sino "por el artculo 114". Por lo tanto, en las
capitales de provincia, como Arequipa, donde existe el
funcionario especial a que alude el artculo 123 (es decir,
un Jefe de los Registros, y no un mero empleado que se
hace llamar tal), es evidente que a l le corresponde, no
por delegacin del alcalde sino de pleno derecho, ejercer
todas las atribuciones consignadas en el Ttulo IV de la
Seccin Primera del Libro Segundo, inclusive las
relativas a los actos preparatorios del casamiento.
De otro lado, si los artculos 10 1, 103 Y 105 aluden al
alcalde, ello se debe sencillamente a que el artculo 123
ha hecho innecesario agregar, cada vez que se cita al
alcalde, la aclaracin "o el Jefe del Registro en los lugares
donde lo haya". Se comprende que en tales sitios, los
artculos 10 1, 103, 105 Y dems deben leerse como si se
dijera "Jefe del Registro" all donde dice "alcalde".
En tercer lugar, el artculo 115 que establece la
posibilidad de que el alcalde, si as lo desea, delegue la
facultad de intervenir en la ceremonia final del
matrimonio en un oficial del Registro (y no en el Jefe del
mismo, como reza el dictamen del seor fiscal) no se
refiere al caso en estudio, ni a los sitios donde hay un Jefe
del Registro; sino a los lugares donde el alcalde tiene a su
cargo esa funcin, en defecto de funcionario especial,

ayudado por simples auxiliares u oficiales. Sostener lo

contrario es supeditar el cumplimiento del artculo 123 a
la voluntad del alcalde, ya que ste puede hacer o no
hacer uso de la facultad de delegacin que le confiere el
artculo 115; y esto no solamente contrara el claro
mandato de la ley, sino que carece de sentido. Lo
primero, porque el artculo 123 est redactado en forma
imperativa, de manera que all donde exista un
funcionario especial encargado del Registro debe asumir
las atribuciones bajo consideracin, sin que ello dependa
de la voluntad del alcalde ni pueda considerarse como una
delegacin; mientras que el artculo 115 est redactado en
forma permisiva o facultativa. Lo segundo, porque si la
intervencin del Jefe del Registro dependiera de la
voluntag del alcalde, el artculo 123 estara enteramente
de ms, pues el 115 habra sido suficiente.
Finalmente, la importantsima disposicin contenida en el
artculo 123 revela la tendencia del legislador; que no es
otra que ir sustituyendo poco a poco -mediante el
perfeccionamiento y extensin de la institucin registralal alcalde, que es un funcionario amovible y eventual,
absorbido por otras funciones de su llsmo cargo y por
preocupaciones privadas, que no percibe emolumento
alguno y que generalmente no sabe ni tiene por qu saber
de leyes, por un funcionario especializado, rentado,
inamovible y, por todo ello, mayormente digno de asumir
una funcin de tan alta trascendencia. El Jefe del Registro
no es, pues, un mero empleado ms o menos subalterno,
sino un funcionario pblico que cumple una importante
funcin y que debe gozar de considerable autonoma.

En conclusin, pues, el Jefe del Registro no interviene en

defecto del alcalde y por voluntad de ste; sino que, por el
contrario, el alcalde asume esta funcin por no haber,
como sera deseable, un funcionario especializado en
muchos lugares del pas, de manera que all donde lo hay,
el alcalde deja de ejercer tal funcin, no por su voluntad,
sino por mandato expreso de la ley."
(127) Esta iniciativa, tambin del autor, obedece a la
necesidad de ir incorporando al ordenamiento legal del
pas a la masiva poblacin aborigen del pas.
(128) Los interdictos por causa de incapacidad mental;
los privados del uso de la razn por causas pasajeras; los
sordomudos que no saben leer y escribir; los indignos de
fe por razn de vagancia o malas costumbres; los
condenados por falso testimonio; y los que estn sujetos a
mandamiento de prisin.
(129) As est expresamente establecido, aunque era
innecesario, por la Inspeccin de los Registros Civiles de
Lima, desde 1914. La Constitucin de 1979-80 ha
proclamado el principio de la igualdad de los sexos ante
la ley.
(130) Cdigo Civil.
(131) Esta fonna escrita del aviso sustituye en el Derecho
moderno a los avisos orales de otra poca, cuya fuente
se halla en las amonestaciones del Derecho eclesistico.
(132) Este es el texto actual del ltimo prrafo del
Artculo 250". luego de su modificacin por el artculo l
de la Ley N" 26205.
(133) Colin y Capitant. Derecho Civil.

(134) As lo precepta el artculo 252, flexibilizando

acertadamente la regla general de la publicidad. Esta
podra convertirse en un obstculo intil cuando razones
especiales de urgencia (como la enfermedad, la
inaplazable necesidad de viaje, la privacin de la libertad
que sufre el pretendiente por delito contra el honor
sexual, etc.) imponen la inmediata celebracin del
casamiento. En tales casos, el alcalde (y slo l segn el
criterio de la Corte Suprema) o el jefe del Registro puede
dispensar la publicidad, siempre que la capacidad de los
pretendientes

haya

quedado

acreditada

con

la

presentacin de todos los documentos exigidos por la ley.

(135) La sumaria va incidental ha sido elegida en orden a
evitar dilaciones que podran acarrear grave dao a los
pretendientes si al final se declara infundada la oposicin.
(136) De acuerdo con el Artculo 256 del Cdigo Civil.
modificado por el artculo 5 del Decreto Ley N 25940
que a su vez modific el Decreto Legislativo 768,
recogido en el Texto Unico Ordenado del Cdigo
Procesal Civil, autorizado por la Resolucin Ministerial
N 01 0-93-JU8 del 08 de Enero de 1993:
"Es competente para conocer la oposicin al matrimonio,
el Juez de paz Letrado del lugar donde ste habra de
celebrarse.
Remitido el expediente de oposicin por el alcalde, el
Juez requerir al oponente para que interponga demanda
dentro del quinto da. El Ministerio Pblico interpondr
su demanda dentro de diez das contados desde publicado
el aviso previsto en el articulo 250 o de formulada la
denuncia citada en el artculo anterior.

Vencidos los plazos citados en el prrafo anterior sin que

se

haya

interpuesto

demanda,

se

archivar

definitivamente lo actuado.
La oposicin se tramita como proceso sumarsimo."
(137) Son impedimentos permanentes los que seala el
artculo 242 (incisos 1, 2 en lo que se refiere a
hermanos 3, 5 Y 6 en cuanto al condenado). Son
temporales los que indican los artculos 241, 242 (incisos
2 en cuanto a los parientes de tercer grado y 6 en cuanto
al procesado) y 243.
(138) As lo tiene establecido, segn E. Valverde, la
jurisprudencia francesa.
(139) El Cdigo de 1936 no estableca el plazo dentro del
cual este matrimonio debe ser inscrito, por considerar
probablemente que la privacin de efectos civiles
mientras no se cumpla esa formalidad es suficiente para
inducir a los interesados a llenarla sin dilacin. Sin
embargo, si sta ocurra, no haba motivo legal alguno
para desconocer validez al casamiento (Ejc. Supo de 5 de
setiembre de 1944, R. de los T. p. 341, dict. seor Calle).
La inscripcin deba ser hecha administrativamente por la
oficina del registro tan pronto corno el sacerdote
celebrante remita al Concejo, firmada por l, el acta o
certificacin correspondiente, con todos los datos que
sobre las personas de los contrayentes se debe consignar
en la partida del registro. Dicha acta deba ser conservada
y archivada en la oficina registra!. La remisin del acta
era el nico requisito para proceder a la inscripcin del
matrimonio de urgencia; pero era aconsejable que en el
asentamiento de la partida actuasen corno declarantes los

cnyuges o por lo menos uno de ellos (y por su falta

alguno de sus descendientes o familiares) (Decreto de 14
de julio de 1947, dado para el Registro del Concejo
Provincial de Lima). El nuevo Cdigo ha simplificado y
esclarecido el punto.
(140) Entre nosotros, por Manuel Lorenzo Vidaurre.
(141) E. Valverde, ob. cit., considera inexplicable que se
haya negado intervencin al funcionario civil y se la
haya franqueado exclusivamente al ministro catlico,
indicando que aun en el Derecho Cannico se permite el
matrimonio extraordinario sin la presencia del sacerdote y
con slo la de dos testigos. El can. 1098 del c.I.C de 1917
as lo determina, en efecto, para casos excepcionales;
pero no parece que una regla semejante hubiera satisfecho
la objecin (ya que sta se dirige, fundamentalmente, a
dar intervencin al funcionario civil), ni sea aconsejable
(pues la fe de dos testigos particulares no suscita
suspicacia cuando se trata del matrimonio religioso, pero
si puede suscitarla y aun prestarse a fraudes si se le
admitiera
econmicos

en

el

matrimonio

podran

inducir

civil,

cuyos

fcilmente

efectos
fraguar

testimonios de un casamiento no efectuado realmente, en

servicio de subalternos intereses).
(142)

De

semejante

manera,

aunque

no

tan

inequvocamente, la Ejec. Supo de 7 de enero de 1943

estableci que un matrimonio religioso no era inscribible,
ya por no estar sujeto el procedimiento eclesistico a la
revisin de la jurisdiccin comn, como por no tratarse
(en el caso de autos, en que el matrimonio religioso no
fue contrado in extremis) de ninguno de los casos que

contemplan los artculos 120 Y 124 del Cc; la de 3 de

abril de 1950 exigi el cumplimiento de las formalidades
civiles; y la de 12 de mayo de 1949, referente al caso del
artculo 124, acept la validez del rito cannico.
(143) Ob. cil
(144) El autor, como ponente del Libro de Familia,
propuso que esta excepcin slo funcionase por
imposibilidad
comprobada de concurrir al local municipal. La Comisin
Revisora elimin esta exigencia.
(145) El Adnnistrador Apostlico de Lima, Mons.
Holgun, opuso reparos a esta delegacin, en oficio que
pas al Ministerio de Justicia el 27 de agosto de 1931, a
raz de la dacin del Decreto Ley 7282. cuyo artCulo 13
es el antecedente del que comentamos; pero el Nuncio
guard silencio.
(146) Ob. cit
(147) La Comisin Refonnadora aprob la iniciativa del
ponente en el sentido de eliminar esta limitacin; pero la
Comisin Revisora la mantuvo.
(149) Hay evidente error o al menos impropiedad en la
redaccin de este inciso, pues los tutores, en cuanto tales,
nunca son requeridos a prestar el consentimiento que se
indica.

PRUEBA DEL MATRIMONIO

XXIII. GENERALIDADES
91. Sistenu;s de organizacin de lo. prueba nu;trimonial
A. El sistenu; del Cdigo Peruano.
XXIV. PRUEBA NORMAL DEL MATRIMONIO
92. Casos que pueden presentarse: A. Matrimonios
contrados antes de 1930. B. Matrimonios posteriores a
1930. 93. Subsanacin de los defectos fornu;les de la
partida del Registro del Estado Civil.
XXV. PRUEBA SUPLETORIA DEL MATRIMONIO
94. Casos que pueden presentarse: A. Matrimonios
anteriores a 1930. B. Matrimonios posteriores a 1930
constantes en registros destruidos. C. Matrimonios
posteriores a 1930, contrados en lugar donde no existe
Registro Civil. D. Matrimonio cuya partida no se puede
ubicar. E. Matrimonio cuya partida ha sido inutilizada por
acto de/ictuoso. 95. Duda sobre la celebracin del nu;
trimonio.
XXVI. CUESTIONES COMPLEMENTARIAS
96. La prueba del nu;trimonio cuando no se invoca los
efectos civiles del mismo. 97. Valor actual de las partidas
parroquiales.
"'......

XXII. GENERALIDADES
91. Si del matrimonio se siguen consecuencias que
interesan y afectan tan
profundamente a la sociedad; si de l emanan deberes y
derechos sustanciales para los cnyuges; si la situacin
legal, econmica y moral de los hijos se ve aun ahora
favorecida cuando nacen de relaciones matrimoniales de
sus padres; si los legtimos derechos de terceros exigen
que el hecho del casamiento no permanezca en la
incertidumbre, sino que se exhiba ntidamente; y si, en
fin, es sobre el matrimonio que se debe structurar la
familia, que a su vez sirve de base a la sociedad civil,
fluye
evidente la necesidad de que la ley provea los medios por
los cuales se . pueda probar inequvocamente la
realizacin del matrimonio.
Este

razonamiento

conduce

aparentemente

la

conclusin de que la prueba debe ser rigurosa, pues no

parece sensato permitir que una probanza dudosa o escasa
finja un casamiento que en realidad no existe, con grave
mengua de los altos intereses a que se ha hecho alusin;
y, en
efecto, ciertas le e rescriben

qY..e,Slo...bay

JJ--Ll

~dio de prueba del

matrimonio: la n$ripr.in en el Be.gistw..del-5stad.
CiyQ, }h misma que por estar rodeada de garantas y
sustentada en la fe de un funcionario pblico, asegura la
legal y efectiva realizacin del hecho a que se refiere.
Sin embargo, hay dos razones fundamentales que se
oponen a la adopcin de un criterio tan rgido como el

que queda dicho. En primer lugar, precisamente por la

singular importancia que inviste el casamiento, no parece
prudente que ante la imposibilidad de acreditarlo
mediante la inscripcin en el registro, (aunque realmente
se haya efectuado y por mucho que los interesados estn
en aptitud de probarlo ampliamente por otros medios), la
ley lo d por no celebrado, introduzca as la
incertidumbre en las relaciones de la sociedad conyugal
con terceros, e infiera irreparable agravio a los legtimos
intereses de los hijos y de los mismos cnyuges. De otro

lado, para que una exigencia inflexible como la que se

critica pudiera ser aplicable, sera preciso que la
institucin registral estuviera perfectamente organizada, y
que el nivel cultural de la poblacin le permitiera
aquilatar la importancia de la inscripcin a fin de que la
deficiencia tcnica o la ignorancia general -que no son
por lo comn imputables a los particularesno acarrearn a
stos y a la sociedad daos tan graves como los que se
seguiran de conceptuar como concubinarias uniones
realmente matrimoniales.
En consecuencia, podra creerse que es ms bien un
criterio lato y elstico el que debiera presidir la regulacin
legal de la prueba del matrimonio, admitiendo como tal,
no slo la inscripcin en el registro correspondiente, sino
todos los otros medios con que normal y corrientemente
se permite acreditar cualquier hecho.
Se podra, en fin, sostener un tercer criterio, en virtud del
cual se provea a la paulatina robustez y prestigio de la

organizacin registral, otorgando preferencia y mayor

valor a la prueba matrimonial consistente en la
inscripcin; pero al mismo tiempo se abra acceso a la
probanza de matrimonios que, por una razn u otra, no
puedan ser acreditados con aquel medio.

XXIV. PRUEBA NORMAL DEL MATRIMONIO

92. Como es sabido, el matrimonio civil obligatorio slo
fue introducido en el Per en 1930(151), pues antes de
esa fecha no exista para los catlicos otro matrimonio
que el religioso, el cual tena plena validez legal. Por
tanto, quienes contrajeron matrimonio con anterioridad a
la introduccin del civil obligatorio se hallan en una sit!
Jacin distinta de los que se han casado posteriormente;
por lo que es preciso considerar cul es la prueba normal
del casamiento en ambos casos.
A. La imposicin del matrimonio civil no ha ocurrido en
nuestro pas paralelamente al establecimiento de los
Registros del Estado Civil. No exista an aqul cuando
stos fueron creados por disposicin del Cdigo del 52.
Por lo tanto, en aquellos sitios donde se haba abierto el
Registro era posible inscribir en l los matrimonios
civiles contrados por los no catlicos segn la ley de
1897, as como los matrimonios religiosos celebrados
entre catlicos segn el rito cannico. Estos ltimos
adems, como es natural, constaban en los registros

parroquiales(152). En cambio, en los lugares en que an

no funcionaba el Registro, la nica constancia de los
matrimonios era la que apareca en los libros de la
parroquia respectiva.
En esta situacin, el problema de la prueba se
desenvuelve a travs de tres hiptesis:
a) Tratndose de matrimonio (civil de los no catlicos o
cannico de los catlicos) celebrado en lugar donde
exista ya el Registro, la prueba normal de su realizacin
est constituida por la partida de dicho Registro Civil.
b) Si el casamiento hubiera sido celebrado en sitio donde
an no funcionaba la institucin del Registro Civil, es
obvio que su prueba ser exclusivamente la partida del
registro parroquial: primero, porque no pudo extenderse
partida alguna en el Registro Civil en la fecha de
celebracin del matrimonio, ni podra conseguirse
posteriormente esa inscripcin, aunque estuviera ya
establecida la oficina registral en ellugar(153); segundo,
porque las partidas parroquiales son instrumentos
pblicos, a tenor de lo dispuesto en el artculo 400,32 del
Cpc., de manera que por s solas prueban sin lugar a duda
la verificacin del matrimonio religioso que tena,
repetimos, efectos civiles(154); y tercero, porque, aunque
no se admitiera la razn anterior, "las partidas de los
registros parroquiales tendrn el mismo valor que las
partidas de los registros del estado civil, si se prueba,
mediante la certificacin respectiva, la inexistencia de
este registro en el lugar correspondiente" (artculo 1827,
primera parte del Cdigo de 1936).

c) Si el matrimonio se verific en sitio donde exista

Registro Civil, pero no se extendi la partida por
cualesquiera razones, los interesados pueden hacer uso
del procedimiento establecido en los artculos 1321 y
siguientes del Cpc. a fin de obtener la inscripcin. En
cuanto a la posibilidad de que, aun sin apelar a este
procedimiento, puedan tambin acreditar su matrimonio
con la presentacin de la partida parroquial, por el
carcter de instrumento pblico que sta tiene, la
respuesta es dubitativa, pues a tenor del artculo 443 del
Cdigo Civil de 1852, "para reclamar los derechos civiles
anexos al matrimonio, se acompaar el certificado de la
partida del Registro" (civil). Juan Jos Calle opinaba que
slo desde esa inscripcin, el matrimonio produca
efectos.
En cualquiera. de los tres supuestos anteriores, si no fuera
posible obtener copia certificada de la partida por haberse
destruido parcial o
totalmente el Re~istro, los interesados tienen expedita la
va para solicitar
nueva inscripcin 155).
B. En cambio, tratndose de matrimonios contrados
despus de octubre de 1930, la prueba que los interesados
deben producir acerca de su celebracin, y para reclamar
sus efectos legales, es normalmente la copia certificada de
la partida del Registro del Estado Civil (artculo 269).
En efecto, como desde el indicado ao el nico
matrimonio que tiene validez para la leyes el civil, las
partidas parroquiales, que no pueden referirse sino al
matrimonio religioso, no acreditan ni pueden acreditar la

verificacin del casamiento a que se refiere la ley.

Quienes, pues, se hubieran casado slo por la Iglesia a
partir de 1930 no estn casados civilmente y no existe
problema alguno sobre la prueba (156).
Tocante a quienes contrajeron matrimonio civil y
cannico, pero no inscribieron el primero en el Registro
municipal a pesar de que ya funcionaba, pueden gestionar
la

inscripcin mediante el aludido procedimiento

sealado en los artculos 1321 y ss. Cpc. Si, en cambio, el

matrimonio fue oportunamente inscrito, pero no existe la
partida por haberse perdido o destruido los libros
registrales, los interesados pueden, a su eleccin,
gestionar la nueva inscripcin invocando la norma
jurisprudencial (V. nota 148) o hacer uso de la prueba
supletoria, de la cual nos ocuparemos ms adelante.
Hay, por ltimo, otro caso posible y de solucin dudosa, a
saber: el de haberse contrado matrimonio civil y
cannico en lugar donde no funcionaban an los registros
municipales, sino slo los parroquiales. Como, segn lo
determina el artculo 2115, concordante con el 1827 del
Cdigo anterior, las partidas de los registros parroquiales
tienen el mismo valor que las de los registros civiles, si se
prueba,

mediante

la

certificacin

respectiva,

la

inexistencia de stos en el lugar correspondiente, se

podra resolver el problema de la prueba considerando
como talla partida parroquia!. Empero, esta solucin
podra dar lugar a que quienes slo contrajeron
matrimonio

religioso

aparecieran

como

civilmente

casados, lo cual -si bien no repugna absolutamente a la

tradicin histrica ni a las creencias religiosas de la

mayora de nuestro pueblo, sino que ms bien est acorde

con ellossignificara reconocer que muchos matrimonios
puramente religiosos tienen hoy efectos civiles, no
obstante la reiterada afirmacin en contrario de los
legisladores(157) .
93. Subsanacin de los defectos formales de la partida. En
atencin a la
importancia de la prueba del matrimonio, el legislador no
ha querido que un mero defecto de forma invalide
definitivamente dicha partida, pues ello equivaldra a
permitir que importantes derechos privados y aun altos
intereses

sociales

dependieran

de

irregularidades

minsculas, casi nunca atribuibles a los contrayentes.

De aqu que el artculo 269 del texto sustantivo establezca
que "la posesin constante del estado de matrimonio(158)
conforme a la partida, subsana cualquier defecto
puramente formal de sta".
Naturalmente que el defecto que as se remedia es el
puramente formal (como la omisin del dato referente a la
nacionalidad de los contrayentes, o a la profesin o
domicilio de los testigos, los errores ortogrficos, etc.),
mas no el defecto material que constituye impedimento
para el matrimonio (como el parentesco colateral no
dispensable o no dispensado, la enfermedad mental, etc.).
Esto es decir que la partida as subsanada acredita la
verificacin del matrimonio, pero no convalida el mismo
matrimonio si es que adolece de vicios intrnsecos.
xxv. PRUEBA SUPLETORIA DEL MATRIMONIO
94. De lo anteriormente expuesto se infiere por de pronto
que hay varios

casos en que, a falta de la prueba normal, el

casamiento se acredita
mediante pruebas supletorias, a saber:
A. Cuando quienes contrajeron matrimonio cannico en
poca en que no exista el matrimonio civil, no lo
inscribieron en el Registro Municipal, la prueba
supletoria, como se dijo, ser la partida parroquia!.
B. Cuando, habindose destruido los libros del Registro
Municipal en que se extendi la partida de un matrimonio
civil (o sea, posterior a 1930), no siguen los interesados el
procedimiento de nueva inscripcin, sino que se acogen a
la disposicin contenida en el artculo 270, segn la cual
"comprobada la falta o prdida del registro, es admisible
cualquier otro medio de prueba".
Ahora bien, si este matrimonio fue contrado entre 1930 y
1936, se otro medio de prueba puede ser la partida
parroquial, pues si sta acredita la celebracin del
matrimonio cannico hay que suponer que previamente
tuvo que verificarse el civil, ya que el Decreto Ley 6889
de 4 de octubre de 1930 prohiba a los ministros del culto
catlico, bajo responsabilidad, celebrar el matrimonio
religioso sin comprobar que los contrayentes haban
cumplido con casarse civilmente.
Tratndose de matrimonios efectuados despus del14 de
noviembre de 1936, es decir, en poca en que ya no existe
la obligacin de contraer matrimonio civil antes de
casarse por la Iglesia, la prueba supletoria puede ser la
partida parroquial unida a otros m.edios, o stos solos.
C. Cuando el matrimonio ha sido contrado en lugar
donde no existe el Registro Civil, en cuyo caso la prueba

supletoria podra estar constituida por la partida

parroquial, unida a la certificacin municipal de la
inexistencia de aquel registro. (artculo 1827, 1 Q prrafo
del Cdigo derogado, y artculo 2115 del actual).
Si los interesados no tienen tampoco partida parroquial
(por no haberse casado cannicamente o por otra causa),
pueden acreditar su matrimonio con cualquier otro medio
de los que menciona el texto adjetivo (artculo 270).
Adems de estos casos, la ley contempla otros en que se
admite prueba supletoria, a saber:
D. Cuando, habiendo sido casados los padres, no es
posible obtener la partida correspondiente por ignorarse el
sitio donde fue extendida y no poderse averiguar porque
los padres han muerto o estn imposibilitados de
explicarse o de dar informacin, la posesin constante del
estado de casados de dichos padres es uno de los medios
probatorios que puede ofrecerse (artculo 272).
Naturalmente, esta prueba reposa sobre una presuncin
juris lantum, como todas las supletorias, de modo que si
se

acreditara

fehacientemente

que

no

hubo

tal

matrimonio, la prueba pierde todo efecto.

E. Cuando, realizado un matrimonio con todas las
formalidades de ley y extendida el acta correspondiente,
sta es inutilizada por acto delictuoso, la inscripcin de la
sentencia penal en el Registro tiene la misma fuerza
probatoria de la partida (artculo 271) (159).
El acto delictuoso puede ser cometido por el propio
funcionario del Registro o por tercera persona, y consistir
en la alteracin del texto de la partida, la borradura total o

parcial de la misma o su destruccin. Actos semejantes

caen bajo el dominio de la ley penal, ya sea por lo
dispuesto en el genrico artculo 337 referente a las
arbitrariedades del funcionario (entre las cuales, segn
Calle, est la infidelidad en la custodia de documentos),
ora por lo dispuesto en los artculos 364, 365, 366 Y 368,
que aluden a los casos de falsificacin de documentos en
general, ya a tenor del artculo 219 relativo a la supresin
o alteracin del estado civil de una persona. (160)
Si en el proceso criminal instaurado a raz de tales actos
queda probado el delito y por tanto la preexistencia de la
partida, no habra razn alguna para negar el matrimonio,
desde que ste aparece acreditado en el instrumento
pblico de los actuados judiciales (artculo 400, 2Q Cpc.).
(161)
95. Duda sobre la celebracin del matrimonio. Cuando el
matrimonio se acredita con la partida del Registro del
Estado Civil, extendida sin defectos, no puede caber duda
alguna acerca del hecho de haberse celebrado; pero si la
prueba que se ofrece es alguna de las supletorias, es
posible que ella no lleve al nimo del juez la conviccin
absoluta de que el matrimonio fue realmente efectuado"
En este ltimo caso, considerando la ley las funestas
consecuencias que se derivaran del desconocimiento de
un matrimonio que pudo haberse realizado en efecto, ha
seguido la regla que sentara ya el Digesto de Justiniano, y
que consiste en que, en los casos dudosos, se ha de
preferir la posibilidad ms benigna o favorable.
As lo determina el artculo 273, siempre que entre las
pruebas con que se intente acreditar el matrimonio est la

de la posesin constante del estado de casados de quienes

pretenden ser cnyuges. Esta exigencia se explica sin
dificultad, ya que la disposicin favorable a reconocer el
matrimonio no debe ni puede llevar al legislador a rebajar
la severidad de la probanza hasta el extremo de amparar
la simulacin fraudulenta del estado matrimonial.
XXVI. CUESTIONES COMPLEMENTARIAS
96. La prueba del matrimonio en otros casos. Conviene
recalcar que
todas las disposiciones contenidas en el Captulo IV de la
Seccin Segunda del Libro Tercero, (artculos 269 a 273),
cuyo anlisis ha sido el oboe e este captulo, se refieren
exclusivamente a la manera legal de proba[ existencia del
matrimonio cuando se reclama los efectos civiles del
mismo, como reza la frase inicial del artculo 269. En
consecuencia, esas disposiciones sern aplicables siempre
que se trate de establecer la filiacin, los deberes y
derechos de los cnyuges entre s y de stos con sus hijos,
las relaciones de parentesco o afinidad, los derechos
hereditarios, etc.; pero cuando se afirme la existencia del
matrimonio para fines distintos de los efectos civiles
propios del mismo (v. g., cuando un tercero alega haber
comenzado a surtir efectos o dejado de producirlos un
acto jurdico cualquiera, al que el predicho matrimonio
sirvi como condicin suspensiva o resolutoria, o cuando
se tacha procesal mente un testigo por ser cnyuge del
colitigante, etc.) se puede acreditar la celebracin del
casamiento

con

cualquier

medio

probatorio,

aun

existiendo la partida y con prescindencia de las

disposiciones contenidas en el precitado Captulo IV).

97. Valor actual de las partidas parroquiales. En el curso

del precedente
estudio ha quedado dicho que hasta la dacin del Decreto
Ley 6889, -su fecha: 4 de octubre de 1930-, no exista en
el Per, para los catlicos, otro matrimonio que el
religioso, el cual produca plenos efectos legales, pues el
matrimonio civil s610 exista (desde el 23 de diciembre
de 1897) para

los no catlicos; se ha dicho tambin que desde 1930

hasta el 14 de noviembre de 1936, por mandato de aquel
decreto-ley, y desde esta ltima fecha hasta el presente, el
nico matrimonio que tiene valor ante la ley, sean
catlicos o no lo sean los contrayentes, es el civil, el cual
tiene fuerza obligatoria y con cuya introduccin se ha
desplazado el matrimonio cannico al mbito de la
conciencia religiosa de los interesados.
En estas circunstancias, se ha visto cmo, tratndose de
matrimonios contrados antes de 1930, las partidas
parroquiales merecen plena fe; porque al ser instrumentos
pblicos a tenor de lo dispuesto en el artculo 2352, 12,
del Cdigo Procesal Civil, acreditan fehacientemente el
hecho a que se refieren, por lo cual constituyen la prueba
normal o supletoria del casamiento; y que, tratndose de
matrimonios contrados despus de 1930, las partidas
parroquiales pueden eventualmente servir de prueba
supletoria.

Esto, en suma, significa que las partidas expedidas por los

registros parroquiales tienen un determinado valor
probatorio con referencia al matrimonio civil, pero que
ese valor vara segn que se trate de casamientos
anteriores o posteriores a 1930.
La cuestin, concretamente, puede ser planteada en los
siguientes trminos: qu eficacia probatoria tienen las
partidas parroquiales referentes a hechos ocurridos antes
del Decreto Ley 6889?, cul es su valor cuando se
refieren a matrimonios celebrados entre 1930 y 1936?, y
cul es, en fin, su fuerza probatoria tratndose de
casamientos efectuados despus?
a) No parece existir problema alguno en cuanto al primer
caso. Las partidas parroquiales relativas a matrimonios
anteriores a 1930 prueban por s solas la verificacin del
casamiento, por virtud de lo dispuesto en el artculo 2352,
12 Cpc., y este casamiento produce plenos efectos civiles
por estar as reconocido en el Cdigo Civil de 1852.
b) El segundo caso presenta cierta oscuridad. En efecto,
como el artculo 1827, prrafo 22 del Cdigo de 1936,
reproducido por el artculo 2115 del nuevo, determina que
las partidas parroquiales referentes a hechos anteriores a
1936 tienen el valor que les atribuan las leyes anteriores,
algunos tratadistas nacionales(162) insinan que es de
aplicacin lo dispuesto en el artculo 2352, 12 Cpc., y que
por

tanto

las

partidas

parroquiales

acreditan

suficientemente el matrimonio civil.

Discrepamos rotundamente de este criterio y sostenemos
que las partidas parroquiales extendidas en el lapso 19301936 son, en efecto, instrumentos pblicos porque as lo

disponen los aludidos artculos 1827 y 2115 Cc. y 2352,

12 Cpc.; que, por tanto, acreditan fehacientemente y por
s solas el matrimonio religioso; pero que este matrimonio
religioso no tiene ningn valor civil, por obra del Decreto
Ley 6889. En consecuencia, la partida parroquial no
puede tener eficacia alguna para quien desee acreditar
su matrimonio civil, aun~ue lo tiene pleno para quien se
interese en probar
su matrimonio religioso(1 3).
c) El tercer punto es an ms oscuro porque, atenidos a la
letra de la ley vigente, creemos que no es posible saber a
ciencia cierta cul es el valor que tienen hoy las partidas
parroquiales.
De una parte, se podra pensar que han dejado de ser
instrumentos pblicos al quedar modificado por el
artculo 1827, 22 prrafo del Cdigo Civil de 1936 -2115
del de 1984- el inciso 32 del artculo 4002 Cpc.
Efectivamente, el aludido prrafo dice que "las partidas
de los registros parroquiales referentes a los hechos
efectuados antes de la vigencia de este Cdigo, conservan
la eficacia que les atribuyen las leyes anteriores" (esto es,
el inciso 32 del artculo 4002 Cpc.); de lo que, contraro
sensu, parece inferirse que las partidas parroquiales
relativas a hechos efectuados despus de la vigencia del
Cdigo Civil no conservan la eficacia de instrumentos
pblicos.
Pero de otro lado, no parece admisible que esta
interpretacin contraro sensu sea vlida para considerar
derogado el inciso 32 del artculo 400 Cpc.

Es cierto que el artculo 1823 del Cdigo anterior

contiene una derogatoria genrica del Cdigo Civil de
1852, de todas las leyes civiles (esto es, sustantivas, que
no es el caso del artculo 4002 Cpc.) que estn en
oposicin con el de 1936, y de aquellas disposiciones del
Cdigo de Comercio y otros Cdigos especiales (frmula
sta que no alcanza inequvocamente al texto civil
adjetivo) que expresamente resulten aludidas y estn en
oposicin con las de dicho Cdigo Civil. As pues, para
que una disposicin del Cdigo procesal -admitiendo que
ste es un cdigo especial- se repute derogada, es preciso
que concurran dos condiciones: que se refiera a materia
expresamente tratada en el texto civil de 1936 y que est
en oposicin con ste.
Ahora bien, se puede decir que la calidad de instrumento
pblico, acordada por el artculo 400, 3Q Cpc. a las
partidas parroquiales, est en oposicin con lo dispuesto
en el 2Q prrafo del artculo 1827 Cc. de 1936?
Parcenos que no, porque si ese Cdigo Civil afirma que
las partidas expedidas hasta 1936 son instrumentos
pblicos y el Cdigo de Procedimientos afirma que tales
partidas son siempre instrumentos pblicos, no hay en
ello oposicin, sino cuando ms redundancia; y porque,
adems, si las nuevas disposiciones referentes al
matrimonio han tenido como objeto quitar valor al
cannico e imponer el civil, no se ve a qu conducira
privar a las partidas parroquiales de valor pleno para
acreditar el matrimonio religioso, desde que no se puede
pretender que acrediten el matrimonio civil. (El caso es

semejante al de quien pretendiera acreditar su filiacin

legtima mediante una escritura de compraventa de una
casa: se calificara de absurda su pretensin, pero nadie
discutira que la escritura de compraventa es real y
efectivamente un instrumento pblico).
La frmula del artculo 2113 del nuevo Cdigo Civil no
altera este razonamiento.
Creemos, en suma, que las partidas parroquiales han sido
y siguen siendo instrumentos pblicos, porque no est
modificado el artculo 400, 3Q Cpc.; que ellas, como es
obvio, no prueban otra cosa que el matrimonio religioso;
y que este matrimonio, excepto en los casos dudosos
anteriormente tratados, no tiene valor ante la ley.
----------------------------------------------------------------------------(150) En el fondo, se trata del problema de saber si la
partida es un requisito ad sustantium (como cree el Dr.
Muiz, arto cit.) .0 si se exige e?ro/Jatmnen C"yIIIO
parecera demostrarlo el hecho de aceptar el legislador
pruebas supletonas.
(151) Decreto-ley 6889 de 4 de octubre de 1930.
(152) Los registros parroquiales son el antecedente y
fuente de los civiles en el mundo moderno, pues aunque
ya en Roma existi la idea de tomar relacin de los
casamientos, fue el Concilio de Trento el que organiz la
institucin de tan tiles efectos.
(153) La jurisprudencia ha establecido ya que el
mandamiento judicial de inscripcin de partida supone la
existencia

del Registro en la poca y lugar en que se realiz el

hecho que se trata de inscribir.
(154)" Esta disposicin procesal tiene plena fuerza
en el caso que se trata pues las partidas de los registros
parroquiales referentes a los hechos realizados
antes del 14 de noviembre de 1936, conservan la eficacia
que les atribuyen las leyes anteriores (articulo
2115).
El tratamiento que el Cdigo de Procedimientos
Civiles daba a los instrumentos pblicos ha sido "variado"
por los Artculos 2330 a 2360, entre otros, del
Cdigo Procesal Civil, cuyo Texto Unico Ordenado ha
sido
autorizado por la Resolucin Ministerial N"01093-JUS del 08 de enero de 1993.
"Artculo 2330 - Documento.- Es todo escrito u objeto
que sirve para acreditar un hecho.
Artculo 2340 - Clases de documentos.- Son documentos
los escritos pblicos o privados, los impresos, fotocopias,
facsmil o fax, planos, cuadros, dibujos, fotografas,
radiografas, cintas cinematogrficas, microforrnas tanto
en la modalidad de microfilm como en la modalidad de
soportes inforrnticos, y otras reproducciones de audio o
video, la telemtica en general y dems objetos que
recojan, contengan o representen algn hecho, o una
actividad humana o su resultado. (Este es el texto de este
Artculo, luego de su sustitucin por el Artculo 50 de la
Ley N 26612, publicada el 21 de mayo de 1996).
Artculo 2350 - Documento pblico.- Es documento
pblico:

1. El otorgado por funcionario pblico en ejercicio de sus

atribuciones; y
2. La escritura pblica y dems documentos otorgados
ante o por notario pblico, segn la ley de la materia.
La copia del documento pblico tiene el mismo valor que
el original, si est certificada por Auxiliar jurisdiccional
respectivo,

notario

pblico

fedatario,

segn

corresponda.
Artculo 2360 - Documento privado.- Es el que no tiene
las caractersticas del documento pblico. La legalizacin
o certificacin de un documento privado no lo convierte
en pblico".
(155) Los artculos 1321 y siguientes slo franquean el
procedimiento para el caso de no haberse inscrito
oportunamente el matrimonio; pero la jurisprudencia lo
ha ampliado para el de haberse destruido el Registro
(Ejec. Sup. de 7 de enero 1943. A. J. p. 387).
(156) No participamos, pues, de la opinin de algunos
tratadistas en el sentido de insinuar que la partida
parroquial puede en este caso tener algn valor probatorio
referente al matrimonio civil.
(157) A este supuesto -siempre que se refiera a
matrimonios

anteriores

1936-

tambin

alude

implcitamente Rodrguez Llerena cuando, basado en el

texto del 2 prrafo del artculo 1827 del Cdigo de 1936,
afinna que las partidas parroquiales tienen el valor de
instrumentos pblicos, de manera que con slo su
presentacin queda acreditado el matrimonio (religioso
con efectos civiles, se entiende). Anterionnente (V. nota

149) hemos mostrado nuestra disconfonnidad con este

criterio.
(158)

Tienen

la

posesin

coustante

del

estado

matrimonial quienes se han titulado casados, han sido

tratados como tales y se les han reputado siempre as en
sus relaciones sociales, comerciales o de otra ndole, sin
habrseles contestado o discutido tal estado civil.
(159) El D.Leg. 313, que autoriza la reinscripcin cuando
la partida ha sido inutilizada por acto delictuoso o caso
fortuito, si se presenta copia certificada o constancia de
inscripcin de aqulla, tiene vigencia transitoria hasta
junio de 1987 y no deroga los artculos 270 y 271 C.e.
(160) La falsificacin de documentos en general como
delito contra la fe pblica est tipificada en los Artculos
427 a 433, inclusive, del Cdigo Penal vigente.
La supresin o alteracin del estado civil de una persona
est tipificada como delito contra el estado civil en los
Artculos 143 a 146, inclusive, del mismo Cdigo.
(161) Debe tenerse en consideracin el Artculo 235 del
Cdigo Procesal Civil - Texto Unico Ordenado,
autorizado por la Resolucin Ministerial N" 01 0-93-JU5
del 08 de Enero de 1993.
(162) Rodrguez LIerena. ob. cit.; Aparido y Gmez
Snchez. Cdigo Civil.. t. 1: conc.
(163) As, por ejemplo, si se ha puesto como condicin
suspensiva de un negocio jurdico el matrimonio religioso
de una de las partes, es claro que el cumplimiento de esa
condicin quedar fehacientemente acreditado con la
mera presentacin de la partida parroquial, sin que sta

tenga que corroborarse con ningn otro medio probatorio

por ser un instrumento pblico.

98. INTRODUCCIN.
XXVII. LA TEORIA DE LA INVALIDEZ DEL
MATRIMONIO
99. Generalidades. 100. Casos principales de invalidez en
la doctrina jurdica: A. La nulidad. B. La anulabilidad. C.
La impugnabilidad.

LA INVALIDEZ DEL MATRIMONIO EN LA LEY

PERUANA

XXVIII. GENERALIDADES

101.

Caractersticas

legales

de

la

invalidez:

A.

Inexistencia y nulidad. B. Anulabilidad e impugnabilidad.

C. Necesidad de declaracin judicial. D. Diferencias
fundamentales entre la nulidad y la anulabilidad: a) La
accin. b) La convalidabilidad o inconvalidabilidad del
matrimonio.
XXIX. CASOS EN QUE EL MATRIMONIO ES NULO
102. Matrimonio del enfermo mental. A. Caso en que este
matrimonio es simplemente anulable. 103. Matrimonio
del

sordomudo,

ciegosordo

ciegomudo.

104.

Matrimonio del casado. A. Casos en que este matrimonio

pierde las caractersticas de la nulidad. 105. Matrimonio
entre consanguneos o afines en lnea recta. 106.
Matrimonio

entre

colaterales

consanguneos.

107.

Matrimonio entre afines en segundo grado. 108.

Matrimonio contrado con infraccin del impedimento de
crimen 109. Matrimonio celebrado con prescindencia de
trmites. 110. Matrimonio contrado sin intervencin de
funcionario competente.

xxx. CASOS EN QUE EL MATRIMONIO ES

ANULABLE
111. Matrimonio del impber 112. Matrimonio del
impotente.

113.

Matrimonio

contrado

por

quien

pasajeramente no est en el dominio de sus facultades.

114. Matrimonio contrado con consentimiento viciado:
generalidades. A. El error: casos en que puede causar la
invalidez; el error en nuestra ley. B. La violencia:

caractersticas que debe reunir 115. Matrimonio del raptor

con la raptada o viceversa. 116. Matrimonio contrado
con infraccin del impedimento de sanidad. 117.
Matrimonio ante funcionario incompetente: caso.
XXXI. MATRIMONIO ILICITO
118. Matrimonio contrado por un menor sin el
consentimiento requerido por la ley. 119. Matrimonio del
tutor o el curador con el incapaz: caso. 120. Matrimonio
del viudo o la viuda: caso. 121. Matrimonio celebrado
dentro del plazo de viudedad.
XXXII. CUESTIONES PROCESALES
122. Accin de invalidez ejercitada por poder. 123.
Reglas observables durante el juicio. 124. Rgimen de la
patria potestad.
XXXIlI.EFECTOS

DEL

MATRIMONIO

INVALIDADO
125. Hiptesis de haber existido mala fe en ambos
cnyuges. 126. El matrimonio putativo: generalidades. A.
La ley peruana y el matrimonio putativo. B. Nocin de la
buena fe: clases de error en que puede fundarse. C.
Prueba de la buena fe. D. Efectos del matrimonio putativo
en cuanto a los cnyuges: problemas importantes.
Indemnizaciones. E. Efectos del matrimonio putativo en
cuanto a los hijos. Rgimen de stos. 127. Efectos
comunes del matrimonio malicioso y el putativo respecto
de terceros.

INTRODUCCION
98. La validez del matrimonio ha sido tratada en la
doctrina jurdica y en las legislaciones como materia de
una regulacin especfica que difiere en parte de la
adoptada para el acto jurdico en general. Ello se debe a
que en el problema de la validez o invalidez del
casamiento el inters social entra en juego con
primarsima importancia, desde que la manera como tal
problema se solucione trasciende a la estabilidad de la
organizacin familiar.
De aqu que el Cdigo peruano, no obstante haber
dedicado el Ttulo IX del Libro Segundo a legislar lo
relativo a la invalidez de los actos jurdicos en general,
haya credo indispensable gobernar la del matrimonio con
las reglas especiales que se contienen en el Captulo V del
Ttulo I del Libro de la Familia.
Este criterio, aunque justificado en general, no deja de
presentar algunos peligros, como el de omitir, acaso
inadvertidamente, al legislar sobre la invalidez del
casamiento, alguna grave causal que s establezca la ley
para el acto jurdico ordinario; y suscitar as una duda
acerca de su aplicabilidad al matrimonio por extensin o
resignarse a tener por vlido a ste. Ejemplo tpico de este
peligro en el Cdigo anterior fue el referente al
casamiento realizado con prescindencia de las etapas que
deben precederlo. El nuevo texto sustantivo ha tratado de
obviar semejante riesgo.
El enjuiciamiento de estas ltimas disposiciones de
nuestra ley exige una revisin sucinta de las ideas

centrales que la literatura jurdica consigna sobre el

particular.

XXVII. LA TEORIA DE LA INVALIDEZ DEL

MATRIMONIO
99. No obstante la extensa investigacin doctrinaria
desenvuelta en torno al problema de la invalidez del
casamiento, se aprecia en esta materia una profunda
divergencia de opiniones.
En efecto, algunos tratadistas(164) distinguen, entre los
casos de invalidez, la inexistencia de la nulidad del
matrimonio. Para ellos, el matrimonio nulo es un acto
jurdicamente existente, pero que adolece de un vicio
esencial; mientras que el inexistente es la negacin del
matrimonio, pues quien dice inexistente no afirma sino
que niega, y lo que no existe no puede tener ni siquiera la
apariencia de acto jurdicamente existente.
Otro sector de la doctrina, en cambio, desconoce la
diferencia anotada y resuelve la cuestin calificando de
nulo al matrimonio inexistente. Se afirma, por alguno de
los autores que comparten esta opinin, que considerar
como no acaecido un casamiento que en realidad ha sido
celebrado, aunque adolezca de los vicios ms esenciales,
es una abstraccin que no tiene en la prctica ms
resultado que crear una incertidumbre que al Derecho
incumbe evitar.

De otro lado, mientras en un sector de la doctrina se

destaca la diferencia que existe entre la anulabilidad y la
impugnabilidad, atribuyendo a cada una caractersticas
especiales; en otro se borra la frontera que separa tales
formas de la invalidez y se engloba a ambas dentro de la
comn denominacin de anulabilidad.
La discrepancia se extiende aun al problema de saber si
en todo caso la invalidez ha de ser judicialmente
declarada, o si ella, en determinados supuestos, funciona
ipso jure.
Si, por fin, se enfoca la cuestin desde el punto de vista
de los efectos que el matrimonio invlido puede producir,
la divergencia se expresa en la doble posibilidad de privar
a aql en todo caso de consecuencias civiles o de
restringir esta caracterstica negativa a slo ciertos
supuestos.
100. Fuerza es, dentro de tal cmulo de opiniones
discrepantes, elegir aqullas que tipifican con mayor
precisin los diferentes casos a que puede referirse la
invalidez del negocio matrimonial. La doctrina que en
dichas opiniones se encarna distingue tres casos en que el
casamiento carece o puede carecer de invalidez:

A. La nulidad, que se origina por la existencia de un vicio

socialmente esencial. La determinacin de esta clase de
vicios vara, en consecuencia,
segn el criterio en que se informa el Derecho Positivo de
cada pas(165).

B. La anulabilidad, cuya causa se ubica en la existencia

de algn vicio que pudiendo ser esencial para los
contrayentes, no reviste la gravedad de los que producen
la nulidad del negocio desde el punto de vista del inters
pblico. Corresponder siempre a cada sistema legislativo
la concreta determinacin de semejantes vicios(166).
La invalidez del matrimonio puede producirse, en este
caso, por un negocio jurdico dirigido a su anulacin
(accin anulatoria). Desde la celebracin hasta la
disolucin del negocio matrimonial, su invalidez latente
no opera nunca ipso jure sino que demanda la expresa
declaracin judicial dentro de la accin respectiva que
slo puede ser intentada por ciertas personas.
Cuando el vicio de que el matrimonio adolece consiste en
uno de los impedimentos que el ordenamiento legal
estime dispensables, existe la posibilidad de subsanacin
confirmatoria o prescriptoria; y aunque sta no llegue a
realizarse, el negocio existe y es eficaz, es decir que tiene
todos los efectos de un matrimonio vlido, en tanto no
sobrevenga la sentencia anulatoria o la disolucin del
casamiento. Sin embargo, la invalidacin funciona con
efecto retroactivo, lo que significa que destruye todas las
consecuencias que el negocio viciado haba producido. El
rigor de este ltimo principio slo se atena en cuanto lo
exige la necesidad de amparar la buena fe: de los
cnyuges, para defender la calidad de legtimos que el
matrimonio invalidado confiri a los hijos, y para
reclamar en su propio favor las consecuencias civiles
pertinentes; o de los terceros que no previeron o no
pudieron prever la futura invalidacin.

C. La impugnabilidad, que se origina por la existencia de

algn vicio que, sin afectar directamente al inters
general,

perjudica

gravemente

uno

de

los

cnyuges(167).
Es obvio que en este caso la invalidez no funciona de
pleno derecho y que la accin a que da origen slo puede
ser iniciada por el esposo perjudicado. Si por otra parte,
es nicamente el inters de ste el que sufre, se infiere
que a l le ser reconocida la facultad de confirmar el
negocio y que a semejante convalidacin puede llegarse
tambin por el merotranscurso del tiempo. Antes de la
subsanacin y mientras no se declare la invalidez, el
matrimonio impugnable surte todos los efectos civiles de
un casamiento inatacable; pero incoada la accin
invalidatoria, el efecto de la sentencia que en ella recaiga
es la anulacin retroactiva del acto impugnado.
LA INVALIDEZ DEL MATRIMONIO EN LA LEY
PERUANA
XXVIII. GENERALIDADES
101. El Cdigo de 1936 trataba el problema que nos
ocupa bajo el ambiguo
epgrafe "De la Nulidad del Matrimonio", que pareca
aludir nicamente
al caso ms grave de invalidez del negocio matrimonial,
pero que en realidad abarcaba la totalidad de la cuestin.
El criterio del legislador en esta materia ofreca las
siguientes caractersticas, que en sustancia mantiene el
nuevo texto sustantivo:
A. En primer lugar, siguiendo el ejemplo de los cdigos
suizo y brasilero, no se haca distingo, al menos explcito,

entre la inexistencia y la nulidad del matrimonio, por

considerar que, desde el punto de vista prctico, no exista
inters en consagrar legislativamente la diferencia terica
que puede haber entre ambos casos de invalidez;
B. En segundo trmino -y obedeciendo a la misma
tendencia simplificadora-, no diferenciaba, por lo menos
expresamente, la anulabilidad de la impugnabilidad si
bien el anlisis de las normas pertinentes permita
conocer cundo se estaba en presencia de uno o de otro
caso de invalidez;
C. De otro lado, el matrimonio, cualquiera que fuese el
vicio de que adoleciera, nunca era invlido ipso jure, sino
que requera una declaracin judicial de invalidez; y
D. En fin, la diferencia que separa la nulidad de la
anulabilidad -nicos casos de invalidez nominados en la
ley- se asentaba fundamentalmente en dos factores: la
extensin de la accin invalidatoria, y la posibilidad o
imposibilidad de convalidar el matrimonio.
No obstante que, en general, la estructura y el tratamiento
dados a la materia por el Cdigo derogado podan
considerarse adecuados, eran, a nuestro juicio, notorias
varias deficiencias:
Desde luego, el epgrafe "De la Nulidad del Matrimonio"
resultaba

equvoco o ambivalente, ya que el vocablo nulidad, que

en el mencionado epgrafe se usa en su acepcin ms
amplia -que incluye tambin los casos de anulabilidad-,
en el articulado subsiguiente se usaba tambin en su

sentido estricto, que excluye y de alguna manera se

contrapone a la anulabilidad. El Cdigo de 1984 resuelve
la equivocidad por el sencillo arbitrio de usar el epgrafe
"Invalidez del Matrimonio", que abarca ambos casos, y
emplear en el articulado las denominaciones "nulidad" y
"anulabilidad", respectivamente, para referirse a un caso o
al otro de invalidez, tal como se propona en el
anteproyecto del ponente.
De otro lado, el Cdigo derogado presentaba vacos que
la jurisprudencia de los tribunales no alcanz a llenar y
cuya solucin exiga una ley complementaria que nunca
se dio. As, si bien se consideraba nulo el matrimonio
contrado por el sordomudo que no sabe expresarse
indubitablemente, no se previ el caso enteramente
anlogo del ciegosordo y el del ciegomudo que tampoco
saben expresarse sin lugar a dudas; y, aun tratndose del
sordomudo, el Cdigo omiti precisar si la accin
invalidatoria prescriba o caducaba o no. Contrariamente,
aunque inclua el matrimonio del impotente entre los
casos de anulabilidad, guardaba silencio en cuanto a la
prescriptibilidad o caducidad de la accin invalidatoria.
Tampoco norm el caso del desaparecido que, despus de
haber sido declarado presuntamente muerto y cuyo
cnyuge
tratndose

contrajo
del

nuevo

matrimonio,

desaparecido,

aun

no

regresa;

y,

declarado

presuntamente muerto, cuyo cnyuge contrae nuevo

matrimonio, no permita la impugnacin de ste ni aun al
nuevo cnyuge que hubiera procedido de buena fe.
Tampoco traa norma que permitiese invalidar un
casamiento celebrado con prescindencia

parcial o total de los trmites previos a la ceremonia

misma.
(
El anteproyecto -que en su momento asumi ntegramente
la

Comisin

Reformadora-

salv

todas

aquellas

deficiencias; y, a su turno, la Comisin Revisora tambin

lo asumi, aunque con algunas diferencias de criterio,
pero, en cambio, ha difuminado la diferencia que el
Cdigo anterior estableca entre la nulidad y la
anulabilidad y que el anteproyecto del ponente, asumido
por la Comisin Reformadora, dejaba ntidamente
esclarecida.
En efecto, como se ha sealado, la diferencia que separa
la nulidad de la anulabilidad reside en dos factores: la
extensin que se otorga a la accin invalidatoria -muy
amplia en el primer caso y muy restringida en el
segundo-;

la

imposibilidad

posibilidad,

respectivamente, de convalidar el matrimonio. Como se

ver ms adelante, el error en que incurri la Comisin
Revisora incide en la primera de las mencionadas notas
diferenciales con relacin a tres casos de invalidez: el del
enfermo mental; el del sordomudo, ciegosordo y
ciegomudo; y el del casado.

a) La accin.- Tratndose del matrimonio nulo, la accin

puede ser intentada por cuantos tengan en ella un inters
legtimo y actual, y debe serio por el ministerio pblico.
Si la nulidad fuese manifiesta, el juez la declara de oficio
(art. 275).

La redaccin de este artculo no deja lugar a dudas en

cuanto exige que el inters que se invoque para accionar
debe ser actual, lo que excluye de plano la posibilidad de
fundar la demanda en un inters futuro o meramente
expectaticio; pero, en cambio, pudiera no aparecer claro
el carcter que tal inters deba revestir para ser calificado
de legtimo. Punto es ste al que, respetando su propia
tcnica, no ha querido referirse el legislador en el
dispositivo comentado, porque la cuestin queda resuelta
para todos los casos con lo declarado en el artculo VI
(Ttulo Preliminar) del Cdigo Civil, que llama legtimo
al inters econmico o moral.
As pues, podrn accionar nulidad:
i) Quienes tengan en la invalidacin del matrimonio un
inters econmico y actual.
Invocando tal inters, Titio podr demandar la nulidad del
matrimonio contrado por su hermano Cayo, a efecto de
que la herencia de ste le corresponda ntegramente, sin
tener que ceder el paso a la mujer del fallecido. En efecto,
si el matrimonio de Cayo se considera como vlido, su
heredero ser su mujer (art. 825), si no deja ningn otro
pariente de vocacin preferencial y muere sin haber
otorgado testamento. Si, en cambio, el matrimonio se
declara nulo y Titio puede acreditar que la mujer de su
hermano obr de mala fe, esto es, sabiendo que contraa
un matrimonio nulo, la totalidad de la herencia ser
deferida a Titio (art. 828). Aparece as muy claramente el
inters econmico y actual que invoca el demandante
para lograr la declaracin de nulidad del matrimonio.

Naturalmente, tal accin deber ser iniciada al producirse

la muerte de Cayo, pues slo entonces el inters -que
antes pudo ser expectaticio- se
hace actual. .
En suma, la accin de nulidad, en casos semejantes al
propuesto, es franqueada por la ley a los herederos
legitimarios (descendientes, padres y otros ascendientes)
o legales (descendientes, padres y otros ascendientes,
hermanos y parientes consanguneos del causante en
tercero y cuarto grados) para excluir de la herencia al
presunto cnyuge sobreviviente.
Algo ms: aun los terceros extraos tienen acceso a dicha
accin, siempre por supuesto que acrediten el inters
econmico y actual con que piden la declaracin de
nulidad del matrimonio.

ii) Quienes tengan en la invalidacin del casamiento un

inters moral y actual.
Ninguna

disposicin

de

nuestra

ley

determina

expresamente quines tienen inters moral para iniciar

una accin de nulidad del matrimonio; pero como la
declaracin VI del texto civil precepta que el inters
moral slo autoriza la accin cuando se refiere
directamente al agente o a su familia, se infiere que
normalmente podrn invocar el inters a que aludimos el
cnyuge, los descendientes y los ascendientes.
iii) El Ministerio Pblico, quien no solamente podr, sino
que deber hacerlo.

El inters en cuya defensa obra el ministerio pblico es el

de mantener la pblica moralidad, afectada por una unin
ilegal escandalosa o el orden social gravemente
lesionado.
La inconveniente redaccin del dispositivo que nos ocupa
en el Cdigo de 1936 planteaba el problema de saber si la
intervencin del ministerio pblico era obligatoria o
simplemente facultativa:
Del tenor literal de la primera parte del artculo se
deduca que dicha accin era facultativa -"La accin de
nulidad puede ser intentada... por el ministerio fiscal"-;
pero el espritu de la ley claramente expresado en la
obligacin que impona al juez para declarar de oficio la
nulidad que fuere manifiesta (art. 134 in fine), pareca
indicar que el ministerio fiscal estaba obligado a iniciar la
accin

cuando

la

subsistencia

del

matrimonio

constituyera una notoria y permanente ofensa a la

moralidad o al orden pblico, es decir, cuando el vicio
que lo invalida consista en uno de los impedimentos que
ni aun excepcionalmente son dispensables(168).
El nuevo Cdigo ha corregido la ambigedad (art. 275).
En todo caso, la intervencin del Ministerio Pblico tiene
una restriccin especfica, contenida en el mismo artculo,
que prohbe a ese funcionario intentar o proseguir la
accin cuando el matrimonio ha sido disuelto; restriccin
que se funda en la suposicin de que, habiendo dejado de
existir el vnculo, el agravio que su subsistencia implicaba
ha desaparecido automticamente. Es obvio que a pesar
de esto queda abierta la accin para todos aquellos que,
teniendo inters legtimo y actual en la invalidacin del

matrimonio, no pretenden, al perseguirla, otra cosa que

defender sus derechos, desde que stos siguen vulnerados
-o comienzan a serio- no obstante la disolucin del
vnculo viciado.
iv) El juez, por su parte y de oficio, debe declarar la
nulidad cuando sta aparezca manifiesta (art. 275).
Por las mismas razones indicadas al tratar el caso del
ministerio pblico, la obligacin judicial a que ahora nos
referimos tiene en nuestra ley la restriccin referente a
haberse ya disuelto el matrimonio.
De todo lo que se lleva expuesto, se infiere que la accin
de nulidad reviste en nuestro texto civil una considerable
amplitud, desde que tienen acceso a ella, no solamente los
cnyuges, sino un vasto crculo de terceros (herederos,
acreedores,

familiares

que

tengan

inters

moral,

ministerio pblico); y que, aun sin accin y siempre que

la nulidad aparezca manifiesta, ella puede ser declarada
oficiosamente por la autoridad judicial.
En cambio, la accin de anulabilidad slo puede ser
intentada por los cnyuges y en ciertos casos por slo uno
de ellos (art. 277). Excepcionalmente (supuesto del arto
277, 1Q) corresponde a los ascendientes o al consejo de
familia; pero nunca se extiende a terceros acreedores o
herederos, ni al representante del Ministerio Pblico; ni
puede ella ser suplida con una declaracin judicial de
oficio. (169)
Esta primera nota que diferencia la nulidad de la
anulabilidad en la ley peruana se funda en el hecho de que
mientras la invalidacin del casamiento nulo es requerida

por un inters social, a la subsistencia de un matrimonio

anulable slo se opone un inters privado. Mientras en el
primer caso la sociedad peligra ms o menos seriamente
en su estabilidad, por lo cual es preciso desembocar en
una declaracin invalidatoria, en el segundo, si el inters
particular no se siente bastante ofendido, la sociedad
tolera y aun busca la subsistencia del vnculo, en aras de
la estabilidad familiar.
b)

La

convalidabilidad

inconvalidabilidad

del

matrimonio. La segunda nota diferencial entre los casos

de nulidad y anulabilidad del matrimonio en nuestro
Cdigo Civil es la posibilidad o imposibilidad de
convalidarlo, bien por acto ,confirmatorio, bien por el
trascurso del tiempo; diferencia que obedece a la misma
razn antes anotada: la del distinto carcter -pblico o
privado- que asume el inters que juega en la
invalidacin.
El matrimonio nulo es inconfirmable (porque la
confirmacin debe estar expresamente permitida por la
ley, y en este caso no lo est) y la accin no caduca
(porque as lo declara el artculo 276); mientras que el
anulable puede ser convalidado por confirmacin o por
caducidad de la accin (art. 277).
XXIX. CASOS EN QUE EL MATRIMONIO ES NULO
Los casos de nulidad del matrimonio estn previstos en el
artculo 274 del Cdigo Civil:
102. Matrimonio contrado por quien adolece de
enfermedad mental
aunque tenga intervalos lcidos o la enfermedad se
manifieste despus de celebrado el matrimonio. El

Cdigo Civil (art. 241, 3Q) prohbe contraer matrimonio

al enfermo mental. La infraccin de esta norma origina un
caso tpico de nulidad: la accin tiene la amplitud que
consagra el artculo 275; y no caduca.
A. Hay, sin embargo, un caso en que este matrimonio se
convierte en simplemente anulable: cuando el cnyuge
atacado de enfermedad mental recobra la plenitud de sus
facultades. Se comprende que no se trata de una
"suspensin

absoluta,

pero

temporal,

de

las

manifestaciones y los caracteres del delirio" -que es lo

que Legrand Du Saulle entiende por intervalo lcido-,
sino de la definitiva curacin de la dolencia. En este
supuesto, la accin se franquea exclusivamente al
cnyuge perjudicado, y el matrimonio queda convalidado
por el transcurso de un ao, contado a partir del da en
que ces la incapacidad sin que se haya intentado la
accin invalidatoria. Ambas caractersticas corresponden,
segn ya se dijo, a un casamiento anulable.
103.

Matrimonio

del

sordomudo,

ciegosordo

ciegomudo que no sabe expresar su voluntad de una

manera indubitable. Segn el inciso 4Q del artculo 241 y
el2Q del 274, este matrimonio adolece tambin de
nulidad.
En consecuencia, la amplitud de la accin es la que
determina el artculo 275. Salvando las omisiones en que
respecto a este caso incurra el Cdigo anterior, el nuevo
incluye, adems del sordomudo, al ciegosordo y al
ciegomudo, y precepta que en todos estos supuestos la
accin no caduca, salvo que el impedido aprenda a
expresarse indubitablemente, supuesto en el cual el

matrimonio deviene anulable: la accin debe intentarse

dentro del ao siguiente y slo por el cnyuge
perjudicado.
Por lo dems, el nuevo Cdigo ha corregido en su artculo
276 la omisin en que incurri el artculo 153 del
derogado al no incluir este caso entre aqullos en que la
accin no prescribe.
104. Matrimonio del casado. Es nulo el matrimonio de
quien ya es casado
con distinta persona, segn lo precepta el inciso
3Q del artculo 274,
concordante con el artculo 241, 5Q.
Normalmente, pues, la accin para pedir la nulidad de
este casamiento corresponde a quienes tengan inters
legtimo y actual y al ministerio pblico. Igualmente, la
invalidez puede ser declarada de oficio dentro de lOs
trminos del artculo 275. Normalmente tambin, la
accin no caduca (art. 276).
A. Sin embargo, hay dos casos excepcionales en que el
matrimonio que implica bigamia pierde las caractersticas
del matrimonio nulo:
a) "Si el primer cnyuge del bgamo ha muerto o si el
primer matrimonio ha sido invalidado o disuelto por
divorcio, slo el segundo cnyuge del bgamo puede
demandar la invalidacin, siempre que hubiese actuado
de buena fe. La accin caduca si no se interpone dentro
del plazo de un ao desde el da en que tuvo
conocimiento del matrimonio anterior", reza el artculo
274, inciso 3Q, prrafo primero.

Con esta norma, el nuevo Cdigo uniforma las reglas

referentes a los casos en que el primer matrimonio qued
disuelto (sea por muerte del primer cnyuge, sea por
invalidacin o por divorcio; casos que el Cdigo
derogado legislaba, sin razn conocida, con criterios
diferentes) y lo hace sin incurrir en las omisiones literales
que presentaba aqul(170).
b) "Tratndose del nuevo matrimonio contrado por el
cnyuge de un desaparecido sin que se hubiera declarado
la muerte presunta de ste, slo puede ser impugnado
mientras dure el estado de ausencia, por el nuevo cnyuge
y siempre que hubiera procedido de buena fe. En el caso
del matrimonio contrado por el cnyuge de quien fue
declarado presuntamente muerto, es de aplicacin el
artculo 68" (art. 274, inc. 3Q, prrafos finales).
En cuanto al caso de haber contrado nuevo matrimonio el
cnyuge del desaparecido a quien no se ha declarado
presuntamente muerto, el Cdigo derogado negaba a
todos, incluso al nuevo cnyuge de buena fe, el derecho
de impugnar el segundo matrimonio.
Comentando esa norma, decamos entonces: "Si, como
hay que suponer, el matrimonio contrado antes de que se
considere jurdicamente muerto al ausente, constituye el
delito de bigamia, debiera darse al segundo cnyuge de
buena fe la posibilidad de invalidar el matrimonio, no
solamente a base del error, sino por el hecho mismo de la
bigamia, pues resulta absurdo obligar al nuevo cnyuge a
quedarse casado con el bgamo, no obstante existir un
delito en el mismo matrimonio". El nuevo Cdigo recoge,
por esta razn, la ponencia del anteproyecto al establecer,

como ha quedado dicho, que el nuevo cnyuge del

bgamo, si procedi de buena fe, puede demandar la
nulidad de su matrimonio con el bgamo.
En cuanto al supuesto de vivir y regresar el desaparecido
a quien ya se haba declarado presuntamente muerto, el
artculo 274, inciso 3Q, prrafo final, nos remite al
artculo 68, ubicado en el Libro de las Personas, segn el
cual "el reconocimiento de existencia -que obtiene el
presuntamente muerto a su regreso- no invalida el nuevo
matrimonio que hubiera contrado el cnyuge" .
Desde nuestro punto de vista, expresado en el artculo 41,
3Q de la ponencia, el regreso del primer cnyuge, a quien
se declar presuntamente muerto, debiera producir el
efecto de actualizar la plena validez del primer
matrimonio, sin perjuicio de reconocerse al segundo el
carcter de putativo, tanto porque la presuncin de muerte
debe ceder ante la realidad de la sobrevivencia, y no a la
inversa, cuando porque, segn el artculo 69, quien
reaparece puede reivindicar sus bienes -y se supone que
vuelva a usar su nombre, a realizar actos jurdicos, etc.- y
no se acierta a comprender la razn de que solamente se
le haga perder irremisiblemente el estado civil que tena,
con la circunstancia inslita de que no pueda ser
considerado viudo, ni divorciado, ni su matrimonio haya
sido invalidado judicialmente.
Ahora bien, es con referencia a estos tres casos de
invalidez del matrimonio -el del enfermo mental; el del
sordomudo, ciegosordo o ciegomudo que no sabe
expresarse indubitablemente; y el del casado- que una
omisin en que incurri probablemente por un lapsus la

Comisin Revisora al transcribir el texto correspondiente

del anteproyecto del ponente, ha producido el efecto de
introducir en el asunto un factor de confusin u
oscuridad.
En efecto, el artculo 322 del anteproyecto del ponente
-fuente del artculo 274 del nuevo Cdigo- enumera los
nueve casos en que el matrimonio es nulo y en los que,
por lo tanto, la accin invalidatoria puede ser planteada
en cualquier tiempo y por quien quiera que tenga en ello
inters legtimo; debe serio por el ministerio pblico y
aun el juez puede declarar de oficio la nulidad si aparece
manifiesta (arts. 323 y 324 del anteproyecto, fuente del
artculo 275 del Cdigo).
Pues bien, segn esto, el matrimonio contrado por el
enfermo mental por el sordomudo, ciegosordo o
ciegomudo que no sabe expresarse en

forma indubitable. o por quien ya est casado, son nulos;

y, en consecuencia, cualquiera que tenga en ello inters
legtimo y actual puede demandar la invalidacin; el
Ministerio Pblico puede pedirla y aun el juez declararla
de oficio si aparece manifiesta; y la accin no caduca.
Sin embargo, en esos tres casos el matrimonio deviene
simplemente anulable si es que el enfermo mental se cura
(y no se est haciendo referencia, ciertamente, al simple
intervalo lcido). o el ciegosordo, ciegomudo o
sordomudo aprende a expresarse indubitablemente, o se
disuelve el primer matrimonio del bgamo, sin que hasta
ese momento nadie haya planteado la demanda de nulidad

ni haya sido sta declarada por el juez: en tales hiptesis,

slo los cnyuges pueden plantear la accin invalidatoria
y tienen el plazo de un ao para hacerlo (art. 322, inc. 1 Q
in fine, 2Q in fine y 3Q prrafos finales del anteproyecto).
En todos estos casos excepcionales. la accin que se
confiere al cnyuge no se trasmite a sus herederos,
quienes slo pueden continuar la que el causante dej
iniciada (art. 326 in fine del anteproyecto).
Pues bien. la Comisin Revisora elimin en el artculo
278 -cuyo antecedente y fuente es el 322 del
anteproyecto- las expresiones in fine y prrafos finales.
La supresin tiene efectos graves, que seguramente no
han estado en la intencin de sus autores, pues a
consecuencia de ella pareceran haberse convertido en
simplemente anulables -y no nulos-. no slo los casos del
enfermo mental que se cura. del sordomudo, ciegosordo o
ciegomudo que aprenden a expresarse indubitablemente,
y del bgamo cuyo primer matrimonio se ha disuelto (lo
cual es correcto), sino tambin los del enfermo mental
que nunca se cura, del sordomudo. ciegosordo y ciego
mudo que jams aprenden a expresarse indubitablemente,
y del bgamo cuyo primer matrimonio subsiste (lo que es
obviamente

inadmisible);

impresin

que

parece

confirmarse en el artculo 279, segn el cual los herederos

del cnyuge pueden plantear la accin por su propio
derecho solamente en los casos de los incisos 4 a 9 (no en
los casos de los incisos 1, 2 Y 3. a los cuales nos
referimos). .
Resulta de ello:

a) En la interpretacin ms benigna. que se ha introducido

en materia tan delicada un factor de contradiccin o al
menos de confusin (entre el arto 275, que en los casos de
nulidad franquea accin a todo interesado legtimo por su
propio derecho y no slo en cuanto heredero del cnyuge,
y los artculos 278 y 279. que otorgan a los herederos el
derecho de accionar por su propio inters slo en los
casos de los incisos 4 a 9 del arto 274). O

b} En la interpretacin ms severa, que se estara

consagrando una situacin tan inadmisible como la que
fluye del ejemplo siguiente:
Supngase que Titio, casado vlidamente en primeras
nupcias con Ligia, ha procreado en ella varios hijos.
Despus de enviudar, Titio sufre de graves alteraciones
mentales que lo privan de discernimiento; y en estas
circunstancias,

sabiendas

de

su

enfermedad,

aprovechndose de su falta de discernimiento y con el

designio de heredarlo, Eunice contrae matrimonio con
Titio. Supngase, asimismo, que Titio fallece sin haber
planteado demanda de nulidad de este matrimonio (y sin
haberla podido plantear siquiera, precisamente por estar
privado de discernimiento). Pues bien, los hijos del
primer matrimonio tienen, ellos mismos, un legtimo
inters econmico y moral en que se anule el segundo
matrimonio, ya que, si lo consiguen, heredarn ellos solos
a Titio; mientras que si no lo logran, tendrn que
compartir la herencia con Eunice. Pero no podrn
conseguirlo, porque ni les es posible continuar una accin

que el causante no dej iniciada (art. 278), ni podrn

iniciarla por el propio derecho y en virtud de su legtimo
inters, porque el artculo 279 slo lo permite en los casos
de los incisos 4 a 9 del artculo 274; y este caso es el del
inciso 12. Tendrn, pues, que compartir la herencia con la
segunda mujer.
Lo mismo ocurrir en los casos del sordomudo,
ciegosordo o ciegomudo que nunca aprendieron a
expresarse indubitablemente, y del bgamo cuyo primer
matrimonio no se ha disuelto (incisos 2 y 3).
105. Matrimonio contrado entre consanguneos o afines
en lnea recta.
Dentro de nuestro sistema legal, el matrimonio contrado
entre personas vinculadas por el parentesco consanguneo
o por la afinidad en lnea recta es nulo, sin excepcin ni
atenuacin alguna (art. 274, 42, concordante con el arto
242, 12 Y 32).
. Son, pues, ntegramente aplicables las ya conocidas
disposiciones
contenidas en los artculos 275 y 276.
106. Matrimonio entre colaterales por consanguinidad
hasta el tercer
grado inclusive. El inciso 52 del artculo 274 determina
que este matrimonio es nulo; pero, en realidad, slo lo es
cuando se contrae entre colaterales consanguneos del
segundo grado (hermanos), caso en el cualta invalidez es
insubsanable y la accin tiene la amplitud propia de la
nulidad a la que nos hemos referido repetidamente.
A. En cambio, el casamiento entre colaterales del tercer
grado (to y sobrina, ta y sobrino) no es tpicamente nulo

ni tpicamente anulable, sino que participa de las

peculiaridades de ambos casos de invalidez.

En efecto, tal matrimonio puede ser invalidado por accin

de las personas a que alude el artculo 275 y la accin no
caduca (caractersticas ambas que corresponden a la
nulidad); pero el casamiento puede ser confirmado, si
despus

de

contrado,

se

obtiene

dispensa

del

impedimento que normalmente debi pedirse antes y a la

cual se refiere el artculo 242, 22 (y en este sentido se
trata de un matrimonio anulable).
107. Matrimonio de los afines en segundo grado. Como
es sabido, el
Cdigo de 1936 no incluy a los cuados en impedimento
matrimonial alguno; pero la Ley N2 11868 lo agreg para
el caso especfico de que el matrimonio anterior hubiera
sido disuelto por el divorcio y en tanto el ex cnyuge
viva.
Justificado el impedimento en la necesidad tica de poner
coto a la inmoralidad que pudiera esconderse detrs del
nuevo matrimonio contrado por un divorciado(a) con una
hermana(o) de quien fue su cnyuge anterior, el nuevo
Cdigo ha mantenido la norma prohibitiva. Semejante
matrimonio ser nulo sin atenuacin alguna; y regirn, en
su caso, las reglas ya conocidas en cuanto a la amplitud
de la accin invalidatoria y la imposibilidad legal de
confirmar el casamiento (art. 274, 62).
108. Matrimonio del condenado por homicidio doloso de
uno de los

cnyuges con el sobreviviente. El artculo 274, 72 del

nuevo Cdigo Civil legisla a este respecto en trminos
que, por una parte, difieren en algunos puntos importantes
de los del Cdigo derogado; y, de otra, resulta mutilando,
acaso por inadvertencia, el anteproyecto del Ponente.
En efecto, el Cdigo anterior extenda implcitamente el
impedimento de crimen al homicidio simplemente
culposo, como si, para evitar situaciones oscuras,
presumiera juris el de jure que quien dio muerte a una
persona y luego pretende casarse con el cnyuge
sobreviviente cometi el delito con plena intencin,
aunque tratando de disimularla. Semejante presuncin
carece, por cierto, de base slida,. contradice el principio
de que la buena fe se presume en tanto no se pruebe lo
contrario, y en algn caso de la vida real impidi que
quien, sin la 'menor intencin homicida, a consecuencia
de una falla mecnica no remediada a tiempo y tambin
por la imprudencia de la vctima, caus la muerte de un
hombre casado, satisficiera su deseo de contraer
matrimonio con la viuda para paliar en alguna medida los
efectos

de

la

tragedia,

asumiendo,

incluso,

el

sostenimiento de los hurfanos. El nuevo Cdigo, al

recoger la posicin del ponente, ha limitado el
impedimento al caso del homicidio doloso (art. 242, 62)
y, consecuentemente, la causal de nulidad de que trata el
artculo 274, 72.
Menos explicable resulta ser la eliminacin del procesado
por homicidio

doloso (en tanto dure el proceso, obviamente, si a la

postre resulta absuelto) de la sancin de nulidad del
matrimonio prevista en el mencionado artculo 274, 7Q;
no solamente porque, mientras el proceso no concluya
con absolucin, existe la posibilidad de que el inculpado
sea el autor del homicidio doloso, sino porque el artculo
242, 6Q incluye al procesado entre los impedidos de
contraer matrimonio con el cnyuge sobreviviente, de
manera que, al haber eliminado la mencin del procesado
en el artculo 274, 7Q, se ha dejado sin sancin alguna la
violacin de dicho impedimento.(171)
109. Matrimonio celebrado con prescindencia de los
trmites legales.
La posibilidad de que el matrimonio se haya efectuado
con prescindencia total o parcial de los trmites que,
conforme al mismo Cdigo, deben precederle, plantea,
sin duda, un problema de importancia, tanto porque el
matrimonio es un acto jurdico solemne en que la forma
no se exige slo ad probationem, sino ad sustantium; por
lo cual, su inobservancia invalida el acto mismo, cuanto
porque, sobre todo en el caso de prescindencia total de
dichos trmites previos, se suscita la vehemente sospecha
de que el acta de casamiento, sin expediente matrimonial
alguno, haya sido el resultado de una simulacin.
No obstante, el Cdigo de 1936 no previ esta causal de
nulidad del matrimonio. El anteproyecto del ponente la
incluy expresamente y con esos alcances lo aprob la
Comisin Reformadora; pero la Revisora suaviz la
severidad de la norma al establecer que el matrimonio
queda convalidado si los contrayentes actuaron de buena

fe y subsanan despus la omisin; norma que, al menos

en el supuesto de prescindencia total de los trmites
previos, difcilmente podra justificarse. En ausencia de
otras reglas del Cdigo al respecto, ha de suponerse que
el Reglamento de los Registros del Estado Civil deber
precisar el modo y tiempo de la subsanacin.
Segn lo expuesto, el matrimonio que nos ocupa es
tpicamente nulo slo cuando ha habido mala fe en uno o
ambos contrayentes; pero no es tpicamente nulo (pues
admite subsanacin posterior), ni tampoco tpicamente
anulable (por la amplitud de la accin invalidatoria),
cuando ambos contrayentes actuaron de buena fe.
110. Matrimonio celebrado sin la intervencin del
funcionario
competente. El Cdigo Civil, al legislar sobre la
"Celebracin del Matrimonio", determina con detalle
quin es el funcionario que debe o puede intervenir en
dicho acto. A tenor de lo dispuesto en ese captulo
compete celebrar el casamiento: al alcalde provincial o
distrital del domicilio de cualquiera de los contrayentes,
esto es, aqul que haya intervenido en las formalidades
previas (art. 259); a la persona que haya recibido la
delegacin a que se contrae el artculo 260 o al
funcionario que haya sido debidamente autorizado segn
lo dispuesto en el artculo 261; al comit al que se refiere
el artculo 262; al jefe del Registro del Estado Civil,
donde lo haya (art. 263); o, finalmente, al sacerdote que
indica el artculo 268. Toda otra persona o funcionario
que no est comprendido, en sus casos, en las

disposiciones

que

se

acaban

de

mencionar,

es

incompetente para celebrar el casamiento.

Dicha incompetencia puede producirse ratone loci
cuando el funcionario no es el del lugar del domicilio de
cualquiera de los contrayentes, o ratione personae, cuando
interviene un funcionario que no est legalmente
delegado o autorizado por el alcalde o el jefe del Registro
ante el cual debi celebrarse el casamiento, o cuando se
arroga ilegalmente esta facultad quien no la tiene(172).
Ahora bien, segn lo dispona categricamente el artculo
133 del Cdigo derogado, el matrimonio celebrado sin la
intervencin del funcionario competente es nulo; pero tal
dispositivo, no obstante su enftica redaccin, adoleca de
oscuridad e impropiedad, pues un anlisis del mismo y
del artculo 141 nos llevaba a la conclusin de que el
matrimonio a que nos referimos: o nunca era nulo, sino
simplemente anulable; o slo era nulo en ciertos casos.
Al criticar adversamente tales normas, decamos entonces
lo que sigue:
"En efecto, la accin de nulidad slo puede interponerse
durante el ao siguiente a la celebracin del matrimonio,
y corresponde nicamente a los cnyuges si hubo buena
fe de ambos o de uno de ellos. No podr alegar la nulidad
el cnyuge que procedi de mala fe (art. 141)."
"Esto significa que al haber buena fe de ambos cnyuges
o de uno solo de ellos, la accin de invalidez queda
restringida a los esposos (de modo que no es de
aplicacin lo dispuesto en el artculo 134, que es tpico de
la nulidad); y es adems prescriptible por el transcurso de

un ao (de manera que tampoco es aplicable el artculo

153, caracterstico de la nulidad)."
"Ahora bien, si el matrimonio nulo se distingue por la
accin amplia y la imprescriptibilidad, segn el sistema
de nuestra ley, y el matrimonio contrado sin la
intervencin del funcionario competente carece de ambas
cualidades cuando existe buena fe en los cnyuges, hay
que concluir en que tal matrimonio no es nulo, como
equivocadamente

sostiene

el

artculo

133,

sino

simplemente anulable."
"El problema resulta ms difcil cuando ambos cnyuges
han procedido de mala fe."
En este caso, el matrimonio es realmente nulo,
simplemente anulable o plenamente vlido?
La ley no lo dice, y ello puede originar diversas
interpretaciones:
"a) Csar Muiz opina que en el caso planteado el
matrimonio es nulo y rigen los artculos 134 y 153 que
establecen la accin amplia y la imprescriptibilidad de la
misma.
Dicho autor no indica en qu funda su opinin; pero se
deduce que lo hace en que el artculo 133 declara
enfticamente nulo el matrimonio contrado sin la
intervencin del funcionario competente, lo que significa
que la nulidad es la regla general. La disposicin del
artculo nmero 141 se refiere slo a una excepcin
establecida en favor de la buena fe; pero si sta no existe,
rige en todo su vigor la nulidad determinada en la norma
133, porque no es admisible que los pretendientes de

mala fe quiten impunemente al matrimonio civil uno de

sus caracteres esenciales, que es la intervencin del
Estado a travs del funcionario competente."
"b) Emilio Valverde, siguiendo la opinin de Bevilaqua
(que comenta anlogo dispositivo de la ley brasilera)
sostiene, en cambio, que el derecho de pedir la invalidez
del matrimonio es un jus personale de los cnyuges, pues
slo a stos puede interesarles privar de efectos al
matrimonio que celebraron irregularmente, de ordinario
por causas ajenas a su voluntad e imputables al oficial
pblico que intervino indebidamente."
"En consecuencia, la accin slo corresponde, por regla
general, a los cnyuges. Excepcionalmente, este derecho
se restringe a uno solo de ellos cuando el otro procedi de
mala fe, pues sera inmoral que este ltimo se fundara en
su propia falta, para liberarse de un vnculo que le
desagrada.
Aunque no lo expresa claramente, se infiere que el
pensamiento de este tratadista es que, habiendo mala fe
de ambos cnyuges, nadie puede pedir la invalidez del
matrimonio, de modo que ste resulta vlido."

"El fundamento de esta opinin estara en la necesidad de

proteger la estabilidad del matrimonio, limitando, en vez
de multiplicar, las causas de invalidez."
"Esta dualidad de opiniones se debe a la ambigua
redaccin del artculo 141, cuando establece que la accin
'corresponde nicamente a los cnyuges, si hubo buena fe
de ambos o de uno de ellos', expresin que puede

significar, contrario sensu, que 'la accin corresponde a

persona distinta de los cnyuges, si hubo mala fe en
ambos' (esto es, a las personas del artculo 134), o 'la
accin no puede ser ejercida por nadie, habiendo mala fe
en ambos esposos'."
"La ltima interpretacin es la que ms se acomoda a la
tendencia moderna que no declara invlido el matrimonio
contrado sin la intervencin del funcionario competente
y sustituye tal sancin por la pecuniaria de carcter penal
impuesta al funcionario que intervino indebidamente, por
ser de ste la culpa."
"Naturalmente, si es tal la tendencia que el legislador
sigui debi calificar de anulable y no de nulo este
matrimonio."
"Esto admitido, resulta que nuestra ley se ha colocado en
el punto medio entre dos tendencias legislativas extremas:
la que sanciona con la nulidad la intervencin de
funcionario incompetente y la que considera vlido el
matrimonio a que nos referimos; y que tal actitud da lugar
al contrasentido de que el casamiento contrado con mala
fe por ambos cnyuges tiene mayor firmeza que aquel
otro en que la mala fe slo fue de uno de los esposos o en
que no la hubo en ninguno de ellos." (173)
El nuevo Cdigo Civil, al recoger la frmula de la
ponencia, ha aclarado plenamente la situacin al
distinguir los siguientes supuestos:
a) Que el matrimonio haya sido celebrado ante
funcionario

cuya

incompetencia

conocan

ambqs

contrayentes. Tal matrimonio es nulo, pero la accin no

podr ser planteada por los mismos cnyuges -que

estaran, si se les franqueara, fundndose en su propio

dolo-, pero s, conforme al artculo 274, 9Q, por cualquier
otro interesado legtimo o por el ministerio pblico, y aun
declarada de oficio por el juez si la causal aparece
manifiesta, dentro de los alcances del artculo 275.
b) Que al contraer matrimonio ante funcionario
incompetente, uno de los contrayentes o los dos hubiesen
procedido de buena fe; caso en el cual el matrimonio es
simplemente anulable: la accin corresponde al cnyuge
o cnyuges que procedieron de buena fe y caduca en el
plazo de seis meses de celebrado el casamiento (art. 277,
89).
-----------------------------------------------------------------------------(164) Entre nosotros. Darlo Rodguez Llerena, ob. cit.
(165) Se comprueba en esta materia considerable
variedad.
(166) Ibd.
(167) Cita Enneccerus: la falta de consentimiento para el
matrimonio del incapaz, el error, la intimidacin, el
engao.
(168) Csar Muiz, arto cil.
(169) El procedimiento relativo a la continuacin del
matrimonio del impber en el caso a que se retiere la
segunda parte del inciso 1 del Artculo 277 del Cdigo
Civil ha sido modificado por la Primera Disposicin
Modificatoria del Decreto Legislativo N 768. recogida
luego en el Texto Unico Ordenado. autorizado por la
Resolucin Ministerial N" 01O-93-JUS del 08 de Enero
de 1993.

(170) v., Derecho Familiar Peruano, t. l, 4a. edicin, del

autor.
(171) Si bien el inciso 6 del Artculo 242 dispone que no
pueden contraer matrimonio (entre s) el condenado y el
procesado como partcipes en el homicidio doloso de uno
de los cnyuges con el sobreviviente, cuando el Artculo
274 sanciona los casos de nulidad del matrimonio, su
inciso 7 se refiere solamente a! matrimonio del
condenado por homicidio doloso de uno de los cnyuges
con el sobreviviente a que se refiere el artculo 242, inciso
6, ms no as a! matrimonio del procesado por dicha
causa con el sobreviviente.
De otro lado, interesa comentar qu se entiende por
"partcipe": con este propsito debe recurrirse a los
artculos 23 a 27 del Cdigo Pena! vigente, ubicados en el
Captulo IV -Autoa y Participacin- del Ttulo I -De la
Ley Penal- de su Libro Primero - Parte General.
Tales dispositivos hacen referencia a la autoa, a la
instigacin y a la complicidad primaria y secundaria.
(172) Cuando quien interviene es un funcionario
incompetente ratione personae parecera excesivo y a
veces sera grotesco iniciar una accin formal de
invalidez.
(173) V. "Derecho Familiar Peruano" del mismo autor, 4
edicin, T. 1, p. 137.
(174) Ob. cil.

xxx. CASOS EN QUE EL MATRIMONIO ES

ANULABLE
La anulabilidad del casamiento est regida por los
artculos 277 y siguientes, en los que se comprende los
siguientes casos:
111. Matrimonio del impber. La ley tiene establecida la
prohibicin de que
contraiga matrimonio el impber (art. 241, 19), a menos
que obtenga dispensa judicial, que slo puede ser
otorgada por motivos que el juez estime graves y siempre
que se trate del varn de ms de 16 aos o de mujer que
haya cumplido los 14.
La condicin de pubertad no debe ser confundida con la
de mayoridad, por mucho que ambas se adquieran a los
18 aos. La sancin del impber que se casa sin dispensa
judicial es la anulabilidad (art. 277), en tanto que la del
menor que se casa sin consentimiento de quienes deben
prestarlo consiste en que aqul no goza de la posesin,
administracin y usufructo de sus bienes, etc., en tanto no
alcance la mayoridad (art. 247).
La accin para que se declare la invalidez corresponde al
propio impber y a sus ascendientes si no prestaron
consentimiento, o faltando stos ltimos, al consejo de
familia.

Importa, en primer trmino, averiguar cul es la razn de

que se restrinja en este caso el derecho de accionar.
Aparte del fundamento general ya conocido -que es el
hecho de que la ley considera que nicamente est en
juego un inters privado-, cree Emilio Valverde(174) que
la restriccin se basa en no haberse pedido por el menor
el consentimiento necesario para casarse, de modo que las
personas que deban otorgar la venia pueden hacer valer
su derecho a intervenir, a travs de una accin anulatoria.
Pero no podemos admitir este criterio, porque la
anulabilidad es una sancin impuesta a los infractores de
la disposicin contenida en el artculo 241, 19, Y no a los
menores que se casen sin consentimiento de quienes
deben otorgarlo, pues ya se ha dicho que esta infraccin
slo se pena con la privacin que sufre el menor de la
posesin, administracin y otras facultades sobre sus
bienes. La falta de dispensa judicial y la ausencia del
consentimiento son, pues, supuestos independientes.
Puede ocurrir, por eso, que un varn o una mujer menor
de 18 aos se case con consentimiento de quienes deben
prestarlo; y que, sin embargo, el matrimonio sea invlido
por no haberse obtenido la dispensa judicial del requisito
de la pubertad.
En realidad, el fundamento de la aludida restriccin es
que el inters moral para accionar slo lo tienen los
padres, los ascendientes o el consejo de familia.
Como todo matrimonio anulable, ste puede ser
convalidado, ya sea por acto confirmatorio, ya por
caducidad de la accin.

a) La convalidacin en virtud de la cual no se puede

accionar de invalidez cuando el impber ha llegado a la
pubertad se explica por s sola: si los ascendientes o el
consejo de familia no hicieron uso de la accin, es porque
consideraron conveniente el casamiento; y si el propio
impber no acciona es porque persiste en su propsito
aun cuando deja de estar impedido.
b) La convalidacin confirmatoria que funciona cuando la
mujer ha concebido obedece a dos razones: la necesidad
de amparar al hijo; y el hecho de que la pubertad efectiva
de los esposos deja sin efecto la presuncin legal de su
impubertad. Estas razones deben considerarse como
concurrentes y aun con preeminencia de la primera, pues
la segunda no bastara por s sola para justificar la
convalidacin, desde que en la fijacin de una edad de
pubertad legal no entra slo la consideracin de la aptitud
fisiolgica para engendrar sino otras relativas a la
capacidad psquica y econmica que no se demuestran
con el mero hecho de la procreacin.
c) La convalidacin tambin confirmatoria que establece
el inciso 1 Q in fine del artculo 277 se funda en que la
persistencia del propsito de casarse, cuando el impber
deja de serio, justifica el matrimonio prematuro. El pber
puede casarse con quien desee, y la ley prefiere que lo
haga con la persona que lleg a ser su cnyuge, a fin de
consolidar la unin contrada. El inters social en esta
consolidacin es tan vivo, que explica la excepcin que
hace el predicho inciso a la regla general de que slo se
puede confirmar un acto jurdico antes de que sea
anulado.

El impber cuyo matrimenio fue invalidado por accin de

un tercero (los ascendientes o el consejo de familia) no
necesita volver a casarse con su ex cnyuge. Basta que
ambos ocurran ante el juez que dict el fallo anulatorio,
haciendo presente su deseo de confirmar el casamiento.
Deben presentar, al efecto, los documentos que acrediten
pubertad, y suscribir la solicitud con

--firmas legalizadas (segn ha establecido la costumbre

judicial para casos anlogos). La confirmacin tiene
efecto retroactivo.
112. Matrimonio contrado por quien padece de
impotencia absoluta al
tiempo de celebrarlo. El matrimonio celebrado por
persona que adolece de impotencia antecedente y absoluta
(coeundl) es anulable, a tenor de lo establecido en el
artculo 277, 7Q. La accin corresponde a ambos
cnyuges y est expedita mientras subsista la impotencia.
Hay que recordar, en primer lugar, que la impotencia no
es un impedimento matrimonial, debido a que la
procreacin no es nica finalidad del matrimonio. Si, por
tanto, el cnyuge del impotente, haya conocido o no el
hecho de la impotencia, no plantea una accin anulatoria,
el matrimonio conserva plena validez legal.
Otro es el caso, desdoblable en dos hiptesis, en que el
cnyuge del impotente no quiere renunciar a su
aspiracin y a su derecho de procrear dentro del
matrimonio. La primera hiptesis consiste en que, al

momento de casarse, el mencionado cnyuge ignoraba la

impotencia del otro; evento en el cual habra bastado
aadir este caso de ignorancia a aqullos en que la ley
franquea la anulabilidad por error o desconocimiento de
una calidad sustancial, del otro contrayente que haga
insoportable la vida en comn. La circunstancia de que la
ley no haya involucrado este caso en el del errorignorancia revela que lo que quiere sancionar es la
impotencia misma y no el que el otro cnyuge la hubiera
ignorado. Y precisamente por el mismo razonamiento se
comprende que tambin proceda la anulacin en la
segunda hiptesis, a saber, la de que, al momento de
contraer matrimonio, uno de los cnyuges conoca la
impotencia del otro. La aparente sinrazn de que, en esta
hiptesis, se franquee accin anulatoria a quien se cas a
sabiendas de la impotencia del otro, se disipa si se tiene
en cuenta que no se debe obligar a alguien a mantener
indefinida o definitivamente su renuncia a procrear. Ms
an: se explica tambin que se otorgue accin anulatoria
al propio cnyuge impotente, permanentemente expuesto
al doble riesgo del adulterio del otro y, si se trata del
varn, de ser tenido por padre matrimonial del hijo que
conciba su mujer obviamente de un tercero.
Semejante razonamiento persuade del acierto de la ley
cuando veda la accin anulatoria en el caso de que
ninguno de los cnyuges pueda realizar la cpula sexual
(art. 277, 7Q del nuevo Cdigo Civil, que en este punto
llena tambin un vaco del anterior).
113. Matrimonio del que por obra de una causa pasajera
no se hallaba

en pleno ejercicio de sus facultades mentales al tiempo de

contraerlo. Segn lo prescrito en el artculo 277, 4Q; es
anulable el matrimonio del epgrafe.

La

accin

corresponde

nicamente

al

cnyuge

perjudicado, esto es, al que sufri la disminucin del

dominio de sus facultades.
Es posible la convalidacin (confirmacin tcita) cuando
el cnyuge afectado hace vida comn con el otro durante
los seis meses siguientes a la desaparicin de la causa; y
tambin (convalidacin va caducidad), por el transcurso
de dos aos de celebrado el matrimonio.
Esta ltima norma podra generar abusos, si el
contrayente afectado no fuese requerido a hacer vida
comn durante dos o ms aos: enterado despus de que
se celebr la ceremonia, ya no podra pedir la anulacin.
Es verdad, empero, que difcilmente puede ocurrirle el
evento a quien intervino en todas las etapas previas a la
ceremonia.
Estas

caractersticas

tipifican

el

caso

como

de

impugnabilidad.
114. Matrimonio contrado con consentimiento viciado.
Teniendo el acto
del casamiento un carcter contractual, debiera estar
sometido a la aplicacin de los principios establecidos
para todos los negocios jurdicos. Sin embargo, esta
aplicacin ofrece peculiaridades, fundadas en que el
matrimonio, adems de ser un contrato como acto, es una
institucin como estado.

En un contrato corriente, en que la voluntad de las partes

es soberana, importa investigar la psicologa de los
contratantes, para asegurarse de que la voluntad no est
viciada (la teora de los vicios del consentimiento tiene un
carcter marcadamente subjetivo); pero al matrimonio no
se le puede aplicar ampliamente esta teora, ya que la
voluntad de las partes no lo es todo, ni lo puede todo. Por
esto sera inadmisible que se anulara el matrimonio a raz
de sutiles investigaciones psicolgicas, que podran
estimular la mutua inteligencia de los cnyuges para
simular vicios. De aqu que muchas leyes no consagren la
teora de los vicios del consentimiento en materia de
matrimonio, sino en los casos de comprobacin fcil de
tales vicios; como el error (en ciertas circunstancias) y la
violencia.
Esto significa que los vicios indicados se rigen, tratndose
del casamiento, por normas especiales y no por las
generales del acto jurdico. As se explica que sean
vlidos ciertos matrimonios contrados con un contenido
o fin inmoral (por el dinero, por el nombre) o con reserva
mental, falta de seriedad, etc.; y que el dolo no sea
considerado generalmente como causa de invalidez del
matrimonio (salvo cuando se invoca por medio del error
que produjo y slo en ciertos casos). La razn de que se
omita este ltimo vicio del consentimiento no radica, por
supuesto, en la mxima de Loysel, segn la cual en
mariage iI trompe qui peut, sino en la necesidad de

dar certidumbre a la institucin matrimonial, ponindola a

salvo de dudosas investigaciones psicolgicas y del
peligro de que se llegue a considerar como doloso el
fingimiento, poco menos que natural y muy extendido,
con
que los pretendientes suelen disimular sus defectos. Esto
no obstante.; hay
algunas leyes que admiten el dolo como causa de
invalidez del casamiento ( 75).
En general, los vicios que cuentan en esta materia son
dos: el error y la violencia.
A. El error. Aunque hay unanimidad para considerar el
error como vicio del consentimiento en materia
matrimonial, no la hay en cuanto a precisar los lmites y
alcances que dicho vicio debe tener.
Pothier slo tomaba en consideracin el error que recae
en la identidad del otro cnyuge, y no en las cualidades
de ste; pero en el curso del siglo XVIII surgieron en el
Derecho francs tres opiniones principales: una que
estimaba que el nico error que debe tenerse en cuenta es
el referente a la persona fsica del cnyuge (sustitucin de
una persona por otra, muy difcil de producirse en la
prctica, cuyo es el ejemplo tradicional y bblicamente
inexacto de Jacob, que se cas con La creyendo casarse
con Raquel); otra que consideraba tambin el error sobre
la identidad civil (como el caso del aventurero que se
fabrica documentos falsos y munido de esta supuesta
identidad logra contraer matrimonio con determinada
persona); y una tercera que sostena que tambin debe
considerarse el error sobre una cualidad esencial de la

persona, es decir, un error sin el cual el matrimonio no se

hubiera realizado. Thibaudeau opinaba sobre este ltimo
particular que "en el orden social, los individuos tienen
cualidades esenciales que los personalizan, de modo que
cuando uno se casa con otro creyendo que ste tiene
determinadas cualidades y se engaa, hay error de
persona".
Frente a esta divergencia, Thonchet sostena que el error
depende de circunstancias diversas hasta el infinito, de
modo que la ley debe limitarse a establecer el principio
sin determinar los distintos casos en que hay error (176).
Planiol y Ripert sostienen que esta discrepancia de
criterios se debe en gran parte a que se ha tomado un
fundamento errneo aun sobre la teora del error en los
contratos. El error, ms que un vicio del consentimiento,
se relaciona con la teora de la causa (Domat). De aqu
que slo es tomado en cuenta cuando recae sobre el
objeto, es decir, sobre el motivo determinante que tiene el
sujeto al obligarse. En un contrato celebrado intuito
personae, este motivo son las cualidades de la persona;
pero a fin de evitar arbitrariedades perniciosas, se debe
tener en cuenta que el matrimonio no es slo un contrato,
sino una institucin; y este hecho debe servir de norma al
juez para declarar si el motivo en que recae el error es
determinante o no lo es.
Los mismos autores proponen que se admita como causa
de la invalidez del matrimonio:
a) El error sobre el conjunto del estado civil, o por lo
menos sobre el nombre, de tal suerte que revele un estado
civil completamente distinto;

b) El error sobre la nacionalidad, tratndose de un pas

enemigo o de civilizacin totalmente diferente;
c) La ignorancia de una condena infamante o pasado
deshonroso, si quien la invoca pertenece a familia
honorable;
d) La ignorancia sobre votos religiosos, cuando el otro
cnyuge es catlico;
e) El hecho de que uno de los dos sea divorciado y se
haya presentado como soltero para casarse; y
f) La ignorancia acerca de la impotencia completa y
anterior al matrimonio, siempre que pueda ser fcilmente
probada.
En cambio, consideran que debe rechazarse el error,
como causa de invalidez del matrimonio, cuando se
refiere al ttulo nobiliario, a los nombres u ortografa del
apellido (si no existe confusin grave sobre la identidad),
a la edad, a la nacionalidad (salvo los casos antes
mencionados), a la virginidad o estado de embarazo de la
mujer, a la inteligencia, carcter, salud o fortuna del otro
cnyuge.
Diferentemente,

Enneccerus,

aludiendo

la

ley

alemana(177), admite el error en los siguientes casos: .

a) Cuando uno de los cnyuges no sabe que se trata de
matrimonio, sino que confunde un acto con otro
(matrimonio con esponsales, por ejemplo): error sobre la
significacin del acto;
b) Cuando uno de los cnyuges no quiso emitir
declaracin de conclusin de matrimonio: error en la
declaracin; c) El error de identidad;

d) El error sobre alguna de las cualidades del otro

cnyuge, cuando se acredita que, de haber conocido la
verdadera situacin y ponderado racionalmente la esencia
del matrimonio, no lo hubiera contrado: error en el
negocio. Este error no se refiere a las cualidades propias,
ni a las de los familiares del otro esposo, ni a las externas
de ste, como la riqueza; sino a ciertas cualidades
corporales (virginidad, fecundidad, salud, raza, edad,
nacimiento) o morales (bondad, etc.) o espirituales
(inteligencia, aptitud artstica). No se incluye el nombre,
el ttulo, la profesin, la familia, etc. En todo caso, el
error ha de ser importante subjetivamente (mvil decisivo
de casamiento) y objetivamente (apreciacin racional de
la esencia del matrimonio).
e) Cuando un cnyuge ha sido determinado al matrimonio
por el otro (o por un tercero con conocimiento de ste)
mediante un engao sin el cual-y apreciada racionalmente
la esencia del matrimonio- el primero no se hubiera
casado o se hubiera casado despus (engao sobre pena
infamante, aparente intencin de casarse luego por la
iglesia, ocultamiento de profesin deshonrosa o de hijos
anteriores al matrimonio, etc.).
Nuestro Cdigo expresa en el artculo 277, 5Q, que es
anulable el matrimonio contrado por error sobre la
identidad fsica del otro contrayente, o por ignorancia de
algn defecto sustancial del mismo que haga la vida
comn insoportable.
Del tenor de este dispositivo parecera desprenderse que
nuestra ley ha acogido la doctrina segn la que el error
puede recaer:

. a) En la persona fsica (caso de suplantacin de la

persona material, muy raro en la prctica); y
b) En ciertas cualidades sustanciales de orden moral o
material.
Pero como la mera enunciacin de este segundo caso
podra originar una serie de dudas, controversias e
interpretaciones arbitrarias, la ley ha querido evitarlas
estableciendo cules son los defectos que deben reputarse
como sustanciales; y determina al efecto, en la segunda
parte del artculo 277, 5Q, que lo son: la vida deshonrosa,
el haber sido condenado por delito doloso a ms de dos
aos de pena privativa de libertad, la homosexualidad, la
toxicomana y el ocultamiento del estado civil de
divorciado o del hecho de haber sido esterilizado.
En estos trminos, el nuevo texto sustantivo corrige y
ampla los

trminos del derogado. As, ste exiga que la conducta

fuese notoriamente deshonrosa, siendo evidente que lo
que puede clausurar las posibilidades de una convivencia
normal es la deshonra misma de la conducta y no que sea
notoria a los dems. El Cdigo derogado, adems, inclua
implcitamente, en cuanto al delito, tanto al doloso -lo que
es correcto- como al culposo -lo que parece excesivo e
injusto-; y adems detallaba que la pena fuera de
penitenciaria, relegacin o prisin, incurriendo de este
modo en una puntualizacin propia ms bien de la ley
penal

y,

por

aadidura,

incurriendo

en

ella

defectuosamente, pues omiti incluir la pena de

internamiento, que es precisamente la ms grave de las

privativas de la libertad que establece el ordenamiento
penal peruano.
A estas correcciones, propuestas por el ponente, agreg
ste los casos de ocultamiento por uno de los contrayentes
al otro de su condicin civil de divorciado o del hecho de
haber

sido

esterilizado,

circunstancias

ambas

incorporadas al nuevo Cdigo. La primera fundada en

que, aunque el divorcio est aceptado en la legislacin
nacional; ello no quita que, en la realidad y dada la
profunda conviccin catlica de la mayora del pas, no le
es igual a alguien casarse con un soltero o viudo que con
un divorciado, a tal punto que, de haber conocido esta
ltima circunstancia, no se habra casado y se violara su
libertad de conciencia y de creencia, consagradas en la
Constitucin, si se le obligara a mantener tal vnculo una
vez descubierta la verdad. Y la segunda, basada en que,
siendo la procreacin una finalidad fundamental del
matrimonio y una legtima aspiracin de la mayora de
personas, el ocultamiento por el otro contrayente del
hecho de haber sido esterilizado, no slo importara una
actitud dolosa -que, en el caso del matrimonio no cuenta
entre nosotros-, sino una circunstancia que habra sido
determinante para negar consentimiento al matrimonio.
La Comisin Revisora agreg a esas circunstancias otras
dos: la homosexualidad y la toxicomana.
B. La violencia. La violencia, dicen Colin y Capitant, es
la presin que se ejerce sobre un individuo para
~eterminarle a ejecutar un acto.

Esta presin puede consistir en la fuerza fsica (vis

absoluta) o en una coaccin psquica (vis compulsiva),
que se concreta en la amenaza dirigida contra el individuo
para hacer que nazca en su espritu un temor insuperable.
La violencia, dicen Planniol y Ripert, es el vicio ms
grave del consentimiento, pues puede producir hasta la
completa desaparicin de la voluntad. Adems, como se
presenta con un carcter objetivo bastante marcado, que
hace fcil su comprobacin, el legislador no puede dejar
de tenerla en cuenta.

La coaccin fsica constituye un impedimento dirimente

privado en un sector del Derecho Civil; pero hay
legislaciones que no la mencionan, por considerar que las
formalidades previas de declaracin, informacin y
publicacin, y las del mismo acto de celebracin, la hacen
imposible.
Nuestro Cdigo, ubicndose en este ltimo grupo, slo se
refiere a la vis compulsiva, al declarar anulable el
matrimonio de quien lo contrae bajo amenaza de un mal
grave e inminente, capaz de producir en el amenazado un
estado de temor, sin el cual no lo hubiera contrado; y
agregar que el juez apreciar las circunstancias, sobre
todo, si la amenaza hubiera sido dirigida contra terceras
personas (art. 277, 6Q).
Para que la amenaza pueda ser invocada como causal de
invalidez del matrimonio, debe ser grave, es decir,
suscitar tal temor por el peligro que entraa, que resulte
decisiva en la determinacin de la voluntad.

Naturalmente, la calificacin de la amenaza como grave

deja amplio margen al prudente arbitrio del juez, el cual
deber tener en cuenta la disposicin genrica del artculo
216 del Cdigo Civil, aplicable al caso, segn el que
"para calificar la intimidacin debe atenderse a la edad, al
sexo, a la condicin de la persona y a las dems
circunstancias que puedan influir sobre su gravedad", y la
especfica del propio artculo 277, 6Q.
Asimismo, para calificar la amenaza, el juez deber tener
en cuenta que la libertad de los pretendientes est
garantizada por las formalidades que indica el artculo
259, pues tales pretendientes deben ratificarse en su
propsito ante el alcalde y dos testigos.
En todo caso, la violencia debe ser injusta e ilegtima,
porque la amenaza del ejercicio regular de un derecho
-como la de perseguir la responsabilidad esponsalicia- no
anula el acto (art. 217).
La doctrina est acorde en sostener que la violencia que
invalida el matrimonio no es nicamente la ejercida por
uno de los contrayentes sobre el otro, sino aun la que
emana de tercera persona; y este mismo criterio es
aplicable en nuestro Derecho positivo segn la regla del
artculo 214. De aqu se infiere que tambin se puede
alegar la amenaza como vicio del consentimiento cuando
la esgrimen los padres del mismo contrayente; pero en
este caso el juez deber tener presente que tal coaccin ha
de ser muy grande, pues el simple temor reverencial,
inspirado en el respeto a ciertas personas o en el deseo de
no desagradarlas, no basta para anular el acto (art. 277,
6Q in fine).

Algunos tratadistas
comprenderse

la

consideran que tambin debe

violencia

que

surge

de

ciertos

acontecimientos externos, como sera el caso de una

mujer que,

estando en pas enemigo,

contrajera

matrimonio a fin de adquirir la nacionalidad de su marido

y evitarse as la persecucin.
Pero el mal con que se amenaza, adems de ser grave, ha
de ser inminente, es decir, que suscite el fundado temor
de su realizacin inmediata, de modo que falte el tiempo
necesario para requerir el amparo de la autoridad pblica
o que no sea posible tal requerimiento. Se excluye, por lo
tanto, el mal remoto, simplemente posible o susceptible
de ser prevenido, aunque sea muy grave.
Por ltimo, la amenaza debe ser capaz de producir en el
amenazado un estado de temor sin el cual no hubiera
contrado el matrimonio; y estar dirigida contra el propio
contrayente o contra terceras personas.
En esta materia, el nuevo Cdigo ampla los alcances que
ella tena en el derogado. Segn ste, en efecto, la
amenaza deba ser dirigida a los atributos y derechos de la
persona humana, que enunciaba el artculo 148 (la vida, la
salud, el honor o la libertad); o a sus intereses econmicos
en la extensin que indica el propio dispositivo; y poda
recaer sobre el contrayente o sobre sus ascendientes o
descendientes, por estimarse que, dados los naturales
vnculos afectivos, la voluntad del contrayente poda
haberse visto forzada por la amenaza contra sus parientes
consanguneos en lnea recta.
"Como el artculo 148 -decamos entonces- tiene carcter
taxativo y slo se refiere a los ascendientes y

descendientes del cnyuge, no es de aplicacin la ltima

parte del 1090, en virtud de la cual 'tratndose de otras
personas, corresponder al juez decidir sobre la nulidad,
segn las circunstancias".
"Ahora bien, -agregbamos-, si se considera que, aparte
de los ascendientes y descendientes, pueden existir otras
personas caras al contrayente y que ste, por evitarles un
mal inminente y grave, pudo haberse casado con persona
extraa a sus efectos y propsitos, no se ve la razn de
que no se haya reproducido en materia matrimonial la
mencionada parte del artculo 1090."
De aqu la nueva frmula propuesta en el Proyecto y
acogida en el nuevo Cdigo. Tanto en el caso de error
como en el de violencia, la accin para pedir la invalidez
del matrimonio corresponde exclusivamente al cnyuge
perjudicado, esto es, al que fue vctima del error o de la
amenaza.
Dicha accin debe interponerse dentro de los dos aos de
celebrado el

matrimonio, norma que simplifica la que traa el artculo

149 del Cdigo de 1936.
Ambas caractersticas tipifican este matrimonio como
impugnable.
115. Matrimonio del raptor con la raptada o viceversa o
del realizado
con retencin violenta. En la doctrina y en ciertas
legislaciones suele considerarse el rapto como un caso de
violencia. As por ejemplo se infera de las disposiciones

del Cdigo Peruano de 1852, segn el cual no se

consideraba libre el consentimiento de la persona robada
para casarse con su raptor si tal consenso no se
manifestaba despus de recobrada la libertad.
El Cdigo Civil de 1936 pareca seguir el mismo criterio,
al declarar anulable el matrimonio contrado por el raptor
con la raptada mientras sta se encontrase en poder de
aqul; pero el hecho de que constituyera con el rapto una
causal especfica de invalidez, en vez de involucrarlo
dentro de la genrica de la violencia a que se refera el
artculo 148, no se deba solamente a que este ltimo
dispositivo aluda a la vis compulsiva y no a la absoluta
(cuyo es el caso ms frecuente de rapto), sino que tena el
significado de que no era necesario acreditar si hubo
violencia o no la hubo en el hecho de la sustraccin, para
que sta configurara un motivo de invalidez.
El artculo 228 del Cdigo Penal expresa semejante idea
al definir el rapto como la sustraccin de una mujer,
contra su voluntad y por violencia, o despus de haber
obtenido su consentimiento por amenaza, fraude o
engao. (178)
Pues bien, en esta materia, el nuevo Cdigo Civil ha
introducido, respecto del derogado, varias modificaciones
importantes.(179)
En primer lugar, y recogiendo la opinin del ponente,
asimila al rapto (que es la sustraccin de una persona del
lugar de su domicilio o residencia) el caso de la retencin
violenta de una persona en el lugar de su domicilio o
residencia, porque, para el caso de que tratamos, la
situacin es enteramente semejante.

En segundo trmino, y por iniciativa del Ministerio

Pblico, la Comisin Revisora agreg al caso de la mujer
raptada o retenida por el varn el del varn raptado o
retenido por la mujer.
La posicin del ponente, fue, en este caso, contraria a tal
extensin, porque el Cdigo Penal -a cuyos mbitos
corresponde primariamente la figura- slo considera el
caso de la mujer raptada; porque el rapto de la mujer no
slo constrie por s mismo la voluntad de sta, sino que
tambin la fuerza por el hecho probable de la violacin o
por el temor de que tal violacin pueda suponerse aunque
no se hubiera producido; y porque, aun sin tener en
cuenta el anacrnico prejuicio de que en tal evento la
mujer quedase deshonrada (lo que, obviamente, no es el
caso del varn raptado o retenido), aquella violacin
podra tener la secuela de embarazo y el alumbramiento
de un hijo engendrado contra la voluntad de la madre
(riesgo que, ciertamente, no corre el varn), circunstancia
que podra inducirla a consentir con un matrimonio no
querido.
De otro lado, el nuevo Cdigo, y esta vez s a tenor de la
ponencia, llena los vacos del derogado en cuanto a
precisar que la accin invalidatoria corresponde a quien
fue vctima del rapto o la retencin, y que la accin
caduca si no se interpone dentro de un plazo breve (un
ao de cesado el rapto o la retencin, segn el arto 277,
3Q).
116.

Matrimonio

contrado

impedimento de sanidad.

con

infraccin

del

El Cdigo derogado consideraba la sanidad nupcial como

una condicin necesaria para contraer matrimonio y
provea a su cumplimiento la exigencia del certificado
mdico o la declaracin jurada de no padecer enfermedad
crnica, contagiosa, trasmisible por herencia o de vicio
peligroso para la prole; pero no sancionaba con invalidez
la infraccin de tal requisito, sino que lo haca, indirecta o
incompletamente, a travs de la anulabilidad por
ignorancia de la enfermedad incurable, trasmisible por
contagio o herencia que uno de los cnyuges padeciera,
frmula sta, que resultaba poco congruente con la que
estableca el impedimento de sanidad.
La accin anulatoria slo puede ser intentada por el
cnyuge sano y caduca si no se interpone dentro del plazo
de un ao contado desde que tuvo conocimiento de la
enfermedad (art. 277, 2Q).
117. Matrimonio contrado de buena fe ante funcionario
incompetente.
Cuando el matrimonio ha sido contrado ante funcionario
incompetente a sabiendas de que lo era, es nulo, como ya
se ha dicho (con la nica y explicable salvedad de que los
cnyuges no podrn plantear la accin invalidatoria); pero
cuando uno

de

ellos

o los

dos

ignoraban

tal

incompetencia, el matrimonio deviene simplemente

anulable. La accin, pues, queda reservada a slo el
cnyuge de buena fe o a ambos si los dos

la hubieran tenido; y caduca si no se plantea dentro de los

seis meses siguientes a la celebracin del casamiento (art.

277,

8Q),

sin

perjuicio

de

la

responsabilidad

administrativa, civil o penal del funcionario que intervino

indebidamente.
XXXI. MATRIMONIO ILlCITO
Aliado del matrimonio nulo y del anulable, existe el
ilcito, que es aqul que, contrado contra prohibicin
expresa de la ley, no es, a pesar de ello, invlido.
Nuestro Cdigo trae varios casos de matrimonio ilcito:
118. En primer lugar, el contrado por el menor de edad
sin el consentimiento
requerido por la ley. La infraccin de este requisito no
afecta a la validez del casamiento, y slo acarrea la
sancin econmica y moral que consagra el artculo 247;
esto es, la de que el menor no goza de la posesin,
administracin, usufructo ni de las facultades de
gravamen y disposicin de sus bienes hasta que salga a su
mayoridad.
119. Segn se ha visto anteriormente, la ley no permite el
matrimonio del
tutor o del curador con el menor o el incapaz, durante el
ejercicio del cargo ni antes de que estn judicialmente
aprobadas las cuentas de la administracin, salvo el caso
de que el padre o la madre de la persona sujeta a tutela o
curatela hubiese autorizado el matrimonio por testamento
o por escritura pblica (art. 243, 1Q).
No obstante, el matrimonio contrado con infraccin de
esta norma no es invlido, sino simplemente ilcito, pues
tiene una sancin slo pecuniaria (el infractor pierde la
retribucin que le habra correspondido por el desempeo
de su cargo sobre los bienes del menor o el incapaz, sin

perjuicio de la responsabilidad derivada de aquel

desempeo).
120. En semejante situacin se halla el matrimonio
contrado por el viudo o
la viuda, sin que haya precedido accin judicial de
inventarios, con intervencin del Ministerio Pblico, de
los bienes pertenecientes a sus hijos, que est
administrando, o declaracin jurada de que no tiene tales
bienes a su cargo o tales hijos bajo su patria potestad;
disposicin

aplicable

tambin

al

cnyuge

cuyo

matrimonio hubiera sido invalidado o disuelto por

divorcio, y al padre o la madre natural que tenga hijos
bajo su patria potestad (artculo 243, 2Q).
La sancin que la ley impone al infractor de esta norma
es, como en los casos anteriores, simplemente pecuniaria,
y consiste en la prdida del

usufructo que corresponde normalmente al padre sobre

los bienes de sus hijos menores.
121. Finalmente, la ley dispone que la viuda no podr
contraer matrimonio
sino pasados trescientos das de la muerte de su marido,
salvo que diere a luz u obtuviere dispensa judicial al
efecto (artculo 243, 3Q), so pena, no de que el nuevo
matrimonio sea invlido, sino nicamente de perder los
bienes del marido que hubiese adquirido a ttulo gratuito.
En igual situacin se encuentra la mujer divorciada o
aqulla cuyo matrimonio hubiera sido invalidado.

El Cdigo de 1936 dejaba, sin embargo, sin resolver el

problema ms grave, que es el de la paternidad del hijo
que alumbre la mujer durante el segundo matrimonio pero
antes de cumplirse trescientos das de la disolucin del
matrimonio anterior. El nuevo texto civil lo resuelve
aplicando al segundo marido la presuncin pater is...
(artculo 243, 3Q, in fine).
XXXII. CUESTIONES PROCESALES
122. Accin de invalidez ejercitada por poder. La accin
de invalidez del
matrimonio no puede ser ejercitada por apoderado
sino cuando ste
est facultado para ello expresamente y por escritura
pblica (artculo 280).
La razn de esta exigencia radica en la gravedad que
reviste la invalidacin de un matrimonio, tanto para
quienes lo contrajeron cuanto para terceros (y aun para
los hijos, no obstante la declaracin constitucional que
otorga iguales derechos a todos los hijos, pues es evidente
que en lo concerniente a su formacin no les es igual
hallarse bajo la potestad conjunta de sus padres dentro de
un

hogar

legalmente

constituido

normalmente

funcionante, que encontrarse en situacin semejante a la

de padres divorciados). La ley quiere, por eso, que quien
la demanda lo haga con plena conciencia y conocimiento,
evitando que un apoderado general, valido de sus
atribuciones corrientes u ordinarias, anule el casamiento
de su poderdante.
123. Reglas observables durante el juicio. Corrigiendo el
error material en

que incurri el Cdigo derogado al preceptuar la

aplicabilidad al juicio de invalidez del matrimonio de sus
artculos 286 y 287, que eran notoriamente inaplicables; y
no mencionar en cambio los numerales 281 y 282, que s
eran pertinentes, el nuevo Cdigo simplifica, adems, la
regulacin de esta materia al preceptuar en su artculo 281
que durante el juicio de invalidez del matrimonio, las
peticiones de los interesados sobre separacin temporal,
asignacin de alimentos o ltis expensas, oposicin a

ella, inventario y medidas de seguridad de los bienes y

guarda de los hijos menores; se sujetarn a las normas
pertinentes de los juicios de separacin de
cuerpos y divorcio. (180)
124. Rgimen de la patria potestad. En el supuesto de
haber hijos
menores del matrimonio que se invalida, su condicin no
es idntica, pero s anloga, a la de los hijos de padres
divorciados. A ellas remite el artculo 282 del nuevo
Cdigo al juzgador, quien deber pronunciarse acerca del
rgimen de la patria potestad en su sentencia.
-----------------------------------------------------------------------------(174) Ob. cil.
(175) Segn el artculo 1098 del nuevo e.l.e., "quien
contrae el matrimonio engaado por dolo provocado para
obtener su consentimiento, acerca de una cualidad del
otro contrayente, que por su naturaleza puede perturbar

gravemente el consorcio de vida conyugal, contrae

invlidamente".
(176) Cit. p. Planiol y Ripert.
(177) Enneccerus ob. cit.
(178) Interesa tener en consideracin el Artculo 152 del
Cdigo Penal vigente.
(179) En su inciso 7. el Artculo 242 dispone que "No
puede contraer matrimonio entre s el raptor con la
raptada o a la inversa, mientras subsista el rapto o haya
retencin violenta."

XXXIII.

EFECTOS

DEL

MATRIMONIO

INVALIDADO

Los efectos que produce el matrimonio invalidado

difieren segn que los pretendidos cnyuges hubieran
procedido al casarse maliciosamente o de buena fe; y en
este ltimo supuesto, segn que la buena fe haya existido
en ambos esposos o en uno solo de ellos.
125. Caso de matrimonio invlido contrado de mala fe
por ambos
cnyuges. Como es natural, las consecuencias legalmente
ms graves de la invalidacin de un matrimonio se
aplican al caso de que ambos contrayentes hubieran
procedido a sabiendas de que efectuaban un acto ilegal.

"La anulacin del matrimonio, -dicen Colin y Capitant

aludiendo a este caso- no slo pone fin a aqul, como el
divorcio o la muerte de los esposos: lo destruye aun en el
pasado, puesto que hace que el matrimonio se considere
como si jams hubiese existido. La unin de los cnyuges
se estima como un simple concubinato".
No obstante esta perentoria afirmacin, el hecho de que
haya habido siquiera una apariencia de matrimonio puede
suscitar determinados problemas, debido sobre todo a
que, bajo una falsa situacin legal, puede haberse
desenvuelto realmente una unin marital.
El mismo principio de que quod nullum est, nullum
producit effectum, aplicado al caso de los cnyuges, tiene
vigencia tratndose de los hijos. Estos, por lo tanto,
quedan en la misma situacin que si hubieran sido
procreados extramatrimonialmente.
126. El matrimonio putativo: generalidades. La realidad
jurdica, dice
Muiz, demostr la evidente injusticia que importaba el
rigorismo excesivo de aquel principio, porque castigaba
del mismo modo al cnyuge que de mala fe contrajo el
matrimonio nulo y al inocente; haciendo recaer
despiadadamente sus efectos sobre otros seres ms
inocentes an, que son los hijos.
Fue el Derecho Cannico el que atenu por razones
humanitarias la inflexibilidad del mencionado principio,
al instituir lo que hasta hoy se llama matrimonio putativo,
reccnocido desde el siglo XII en las Decretales del Papa
Alejandro 111. Se da este nombre al matrimonio invlido

que fue contrado de buena fe por ambos cnyuges o por

uno de ellos cuando menos; y su caracterstica consiste en
que la anulacin slo opera ex nunc, esto es, para el
futuro, respecto del cnyuge de buena fe, de modo que su
retroactividad, conforme al riguroso enunciado ya
aludido, slo funciona para el cnyuge de mala fe.
La teora del matrimonio putativo ha pasado a casi todas
las legislaciones y a la doctrina jurdica a mrito de la
equidad que encierra.
A. Nuestro Cdigo, en su artculo 284 y siguiendo la
tendencia general, dispone que "el matrimonio invalidado
produce efectos civiles respecto de los cnyuges e hijos,
si se contrajo de buena fe como si fuese un matrimonio
vlido disuelto por divorcio. Si hubo mala fe en uno de
los cnyuges, el matrimonio no produce efectos a favor;
pero s respecto del otro y de los hijos".
La expresin "como si fuese un matrimonio vlido
disuelto por divorcio",
sugerida por el ponente, cierra el paso a la errada
interpretacin de que semejante matrimonio queda
convalidado en homenaje a la buena fe.
B. Del tenor de nuestro artculo 284 se infiere que el
elemento bsico para considerar un matrimonio invlido
como putativo, es la buena fe, razn por la cual conviene
determinar en qu consiste sta.
Calixto Valverde dice que "la buena fe consiste en la'
ignorancia del impedimento o vicio que afectaba a la
celebracin del matrimonio". Y agrega que esa buena fe
se necesita en el momento de la celebracin del

casamiento, sin que importe que despus se enteren los

cnyuges de la invalidez y no la pidan -desde que la ley
no les impone la obligacin de accionar de nulidad-, de
manera que, si guardan silencio, no puede decirse que
obran con mala fe.
La ignorancia en que se hace consistir la buena fe puede
ser ocasionada por un error de hecho o uno de derecho.
a) Hay error de hecho cuando los cnyuges, o uno de
ellos, ignoraban al casarse la existencia del motivo de
impedimento. Tal por ejemplo, el caso de una persona
que se casa con su hermana, ignorando que lo es; o el de
quien contrae matrimonio con persona casada creyndola
soltera.
La doctrina y el Derecho Positivo admiten que el error de
hecho puede ser invocado para probar la buena fe; y as lo
sobrentiende nuestro artculo 284.
b) Hay error de derecho cuando, conocindose la
existencia del hecho, se ignora que l constituye
impedimento legal, como sera el caso del viudo que
contrae matrimonio con una hija natural de su ex mujer,
sin saber que semejante enlace est prohibido por la ley.
Acerca de si este error constituye la buena fe o no, se ha
suscitado controversia en la doctrina:
Ciertos autores(181) sostienen que dicho error nunca es
excusable -nema potest ignorare Jeges-, por lo cual no
puede alegarse buena fe cuando se ha sufrido error de
derecho.
Otros tratadistas(182) opinan, en cambio, que poco
importa que la buena fe resulte de un error de hecho o de

derecho, y que ambos pueden servir de base para hacer

producir efectos civiles al matrimonio nulo. Esta opinin
adquiere mayor fuerza si se considera que "la ignorancia
de las leyes es el estado comn de las personas humildes,
a quienes precisamente por eso se debe proteger...,,(183).
La ley peruana ha optado por esta segunda opinin, al
prescribir que "el error de derecho no perjudica la buena
fe" (artculo 284, in fine).
C. Dilucidado el problema anterior, surge otro: el de saber
si la buena fe, en este caso, se presume o no.
Para un sector de la doctrina, es el demandante a quien
toca acreditar el fundamento de su demanda; y si la regla
general es que el matrimonio declarado invlido no
produce efectos civiles y la excepcin es que los produce
cuando existe buena fe, es el cnyuge que invoca la
vigencia de esos efectos quien debe acreditar que actu de
buena fe.
Contrariamente, sostienen otros autores que la buena fe se
presume mientras no se pruebe lo contrario, porque no se
puede reatribuir a los particulares la intencin de violar la
ley o los derechos ajenos; argumento que cobra mayor
fuerza si se tiene en cuenta que la prueba de la buena fe es
muy difcil, por tratarse de un estado de orden ntimo y
subjetivo.
Entre ambas opiniones est la que sostiene que la buena
fe debe presumirse cuando se trata de un error de hecho, y
probarse cuando es uno de derecho.
Nuestro Cdigo remite a la doctrina esta materia; y en
aqulla hay marcada discrepancia interpretativa, pues,
mientras algunos sostienen que es admisible la opinin

vertida por Angel Gustavo Cornejo, en el sentido de que

la ley no presume la buena fe ni la mala, y slo exige que
quien se acoja a la primera para atenuar las consecuencias
de

la

invalidacin

del

casamiento

la

acredite

suficientemente; otros, fundados en jurisprudencia no

reiterada(184), afirman que la buena fe siempre se
presume juris tantum.

D. Efectos del matrimonio putativo en cuanto a los

cnyuges. Debe estudiarse esta materia a travs de dos
posibles casos:
a) Cuando hubo buena fe en ambos cnyuges, el
matrimonio surte efecto para los dos; exactamente lo
mismo que si se tratara de un casamiento vlido disuelto
por divorcio. En otras palabras: la anulacin carece de
todo efecto retroactivo y slo rige para el futuro.
Por lo tanto, los esposos son considerados como si
realmente hubieran sido tales, y no concubinas; si la
nulidad ha sido declarada despus de la muerte de uno de
ellos, el otro conserva su derecho hereditario (lo que no
ocurre si la invalidacin ha sido declarada en vida de
ambos, pues entonces, como en el caso de divorcio,
desaparecen los derechos hereditarios mutuos), la
sociedad legal, en su caso, se liquida de conformidad con
las reglas contenidas en los artculos 320 a 324 Cc., etc.
b) Cuando slo uno de los cnyuges procedi de buena
fe, todo lo anteriormente expuesto rige para l; pero para

el otro, que actu de mala fe, el matrimonio no surte

ningn efecto, es decir que la anulacin tiene respecto de
ste efecto retroactivo.
En

este

supuesto

se

plantean

varias

cuestiones

importantes:
- Distribucin de gananciales en caso de bigamia. Cuando
la anulacin del matrimonio se ha producido a raz de que
uno de los cnyuges era ya casado y el otro no lo saba,
surge el problema de cmo ha de hacerse la distribucin
de gananciales entre los dos cnyuges del bgamo.
Ciertos jurisconsultos(185) piensan que la solucin ms
racional es considerar las adquisiciones hechas durante la
cohabitacin con cada mujer (o marido), como resultado
de una sociedad semejante a cualquiera que se hubiera
podido formar con extraos, y dividir las ganancias, no
segn las reglas de la sociedad conyugal, sino segn las
normas generales del contrato de sociedad.
Pero esta solucin es atacada con el argumento de que
resulta artificioso equiparar el caso de bigamia con el de
la aludida sociedad con extraos. En este ltimo caso, los
socios saben qu clase de sociedad forman y en qu
condiciones ingresan a ella; lo que no ocurre en el primer
supuesto, en que uno de los pretendidos socios actuara
ignorante de que est constituyendo una sociedad de tal
tipo y en tales condiciones.
De otro lado, la sociedad de gananciales originada por el
primer matrimonio subsiste mientras ste no se disuelva,
es decir que no es afectada por la constitucin ilcita de
una segunda sociedad de gananciales. Por lo tanto, la
primera mujer (o marido) tiene derecho a gananciales aun

respecto de los bienes adquiridos durante el segundo

matrimonio de su cnyuge con persona distinta; y no sera
admisible que este derecho le fuera mermado por el delito
de su cnyuge o el error de la segunda mujer (o marido)
del bgamo.
Sin embargo, si por respetarse en su integridad el derecho
del primer cnyuge se sacrifica el del segundo, se infringe
la disposicin legal de que el cnyuge del bgamo, que se
cas de buena fe, puede invocar los efectos civiles de su
matrimonio invalidado, exactamente igual que si este
casamiento hubiera sido vlido.
La solucin del problema es, en nuestro concepto, la que
defendi Angel Gustavo Cornejo y que se expone as: "La
responsabilidad que adquiere el bgamo respecto de su
esposa putativa... es una responsabilidad derivada de un
delito y sta, segn el artculo 309 del Cdigo vigente
(igual al 971 del de 1852, al que se refera Cornejo) no
perjudica al otro cnyuge (es decir, al cnyuge legtimo
del bgamo) en sus bienes propios ni en su parte de los
comunes. Esto quiere decir que los gananciales de la
esposaputativa se pagan necesariamente con los bienes
propios del marido o con cargo a la parte que haya de
corresponderle en los comunes cuando la sociedad
legtima (esto es, el primer matrimonio) se disuelva".
- Derecho hereditario en caso de bigamia. Por otro lado,
surge una importante cuestin cuando se trata de saber si,
muerto el bgamo malicioso y anulado luego su
matrimonio ilegal, el segundo cnyuge de buena fe tiene
un derecho a la herencia de aqul, y -de ser afirmativa la
solucin- con qu bienes ha de cubrirse la cuota

correspondiente. Tal sera -puesto a ttulo de ejemplo- el

caso siguiente:
Ligia demanda la separacin de cuerpos a su marido
Titio. Obtenida sentencia favorable de primera instancia y
transcurridos seis meses de la sentencia de separacin,
Ligia pide y obtiene sentencia de divorcio (artculo 354),
pero se omite la elevacin en consulta al Superior
Tribunal (artculo 359). A base de esta sentencia, Titio
contrae nuevo matrimonio con mujer que, suponindole
divorciado, cree casarse vlidamente. Muerto Titio algn
tiempo despus, dejando hijos de ambos matrimonios, la
primera mujer, fundndose en que la sentencia que
declar el divorcio no fue elevada en consulta, pide
judicialmente la nulidad del segundo matrimonio de Titio,
invocando la causal de bigamia.
Planteado as el caso, debe resolverse el problema legal
relativo a si la segunda mujer tiene acceso a la herencia
de Titio o no lo tiene.
A tenor de lo dispuesto en el artculo 284, el matrimonio
declarado nulo surte efectos civiles en favor del cnyuge
de buena fe; y esta regla parecera dejar solucionado el
problema en sentido afirmativo, esto es, en el de que la
segunda mujer de Titio concurre al reparto de la herencia
como si hubiera sido legtima esposa.
Pero conforme al justo criterio enunciado por Angel
Gustavo Cornejo al referirse a los gananciales, el derecho
de la primera mujer a la herencia de Titio no puede ser
mermado ni por el error de la segunda esposa, ni por la
malicia o ignorancia del comn marido. Y es evidente
que tal merma se producira si la herencia es deferida,

adems de a los hijos de ambos matrimonios, a la mujer

del segundo.
El Cdigo de 1936 no traa solucin al problema que
planteamos. "Algo ms -decamos entonces-: cualquier
que sea la que se sugiera al respecto, entraar
necesariamente un agravio a una de las dos mujeres,
aparte del que sufrirn los hijos del primer matrimonio
por la concurrencia de la segunda mujer y de los hijos de
sta en iguales condiciones. Pero guardando lgica con la
solucin propuesta para el problema de la

distribucin de gananciales a que ya nos hemos referido,

podra

sostenerse

que

la

cuota

hereditaria

que

corresponde a la segunda mujer y que no le puede ser

negada, deber hacerse efectiva en la misma forma y con
cargo a los mismos bienes que las cuotas de la primera
mujer y de los hijos de los dos matrimonios. En efecto, al
tratar del caso de los gananciales, se dijo que los
correspondientes al segundo cnyuge del bgamo slo
podran hacerse efectivos contra los bienes que le
correspondieran a ste al disolverse la primera sociedad
legal. Ahora bien, son justamente los bienes que se
adjudica al bgamo al disolverse, por su muerte, la
primera sociedad legal, los que forman su herencia, de
modo que, siguiendo el mismo criterio adoptado frente al
problema de los gananciales, hay que concluir en que la
cuota

hereditaria

de

la

segunda

necesariamente la de la primera."

mujer

merma

El artculo 827 del nuevo Cdigo ha resuelto este

problema en el sentido de que la nulidad del segundo
matrimonio no afecta los derechos sucesorios del que lo
contrajo de buena fe, salvo que el primer cnyuge (del
bgamo) sobreviva al causante.
- Destino de los gananciales que corresponderan al
cnyuge de mala fe. La ley trata de asegurar, dentro de la
frmula general del artculo 284, el derecho del cnyuge
inocente a sus gananciales; pero no trae disposicin
expresa que indique cul es el destino que ha de darse a
los gananciales que hubieran correspondido al cnyuge de
mala fe.
Podra sostenerse, como una posible solucin, que segn
el artculo 284 el matrimonio declarado nulo no produce
efectos civiles respecto del cnyuge de mala fe, y como el
derecho a los gananciales es uno de tales efectos, se
infiere claramente que ste queda perdido para el cnyuge
malicioso.
Sin embargo, semejante solucin puede ser objetada con
varios argumentos:
En realidad, si bien se observa, no es una solucin,
porque se limita a privar al cnyuge de mala fe de sus
gananciales. Pero no dice a quien sern entregados stos.
Si se sostiene que tales gananciales corresponden al
cnyuge de buena fe, se puede responder que si bien la
ley quiere proteger a ste contra toda merma de sus
derechos, no pretende llevar esa proteccin tan lejos
como para amparar un enriquecimiento indebido. Y
habra tal enriquecimiento si, adems de sus propios
gananciales, el cnyuge de buena fe pretendiera quedarse

con los del cnyuge malicioso. Adems, esto significara

que quien

contrajo de buena fe un matrimonio nulo, est en mejores

condiciones que quien lo contrajo vlido, lo cual es
inadmisible.
De otro lado, si la ley hubiera querido que el cnyuge de
buena fe tome los gananciales del malicioso a ttulo de
indemnizacin, lo hubiera establecido as expresamente,
aparte de que el derecho indemnizatorio del inocente est
ya garantizado por la disposicin del artculo 283.
Adems, privar al cnyuge de mala fe de gananciales, no
solamente le perjudicara a l, sino a sus herederos,
quienes no se ve por qu tendran que soportar las
consecuencias de la malicia de su causante.
La posibilidad de que tales gananciales sean destinados a
persona diferente de los cnyuges no puede ser siquiera
considerada, pues no se puede ir hasta inventar una ley,
cuando se trata de interpretarla.
Por estas razones, se podra optar por otra solucin: la de
que los gananciales corresponden a cada uno de los
cnyuges.
Se sostendra esta opinin en el hecho de que el artculo
318 establece en su inciso 1 Q que la sociedad legal
fenece "por la invalidacin del matrimonio"; y IU,ego, al
indicar la ley el modus operandi en tal caso (artculos 320
a 324), no diferencia la situacin del cnyuge de buena fe
de la del malicioso.

Pero esta solucin, que tendra la ventaja de ser prctica y

aplicable, parecera oponerse a la disposicin del artculo
284, que priva de efectos al matrimonio declarado nulo
respecto del cnyuge de mala fe.
Si, por una parte, puede decirse, para aplicar los artculos
320 a 324, que nadie debe distinguir donde la ley no
distingue, por otra parte, para negar aplicacin a dichos
artculos se puede argir que la regla especfica (del
artculo 284) prima sobre la genrica que contiene
aquellos dispositivos.
Nos inclinamos por la segunda solucin.
- Derecho alimentario. Aunque el nuevo Cdigo ha
introducido en materia de alimentos entre ex cnyuges
modificaciones importantes en aplicacin del principio
constitucional de igualdad del varn y la mujer ante la
ley, subsiste, en teora, el problema de saber si, producida
la sentencia invalidatoria del matrimonio, son aplicables
las normas que acerca del derecho alimentario trae el
artculo 350 para el caso de divorcio.
Dado el hecho de que, a raz de la invalidacin del
matrimonio, uno de

los cnyuges puede quedar en estado de necesidad, as

como la circunstancia de que el artculo 281 declara
aplicables al juicio de invalidez del matrimonio las reglas
que rigen durante el proceso de divorcio por la evidente
analoga que hay entre ambas figuras en lo que concierne
a sus efectos, y no obstante su naturaleza esencialmente
diferente; se podra sostener la procedencia de que el

cnyuge inocente que se halla en situacin de necesidad

obtenga del culpable, si ste se encuentra en la
posibilidad de hacerlo, una pensin de alimentos; y aun
que el culpable que cae en indigencia pueda obtenerla del
que gan el Juicio. As, en efecto, lo propuso el ponente
en el anteproyecto del Libro de Familia, que la Comisin
Reformadora hizo suyo, tal como, por lo dems, lo
estableca el Cdigo de 1936.(186)
La Comisin Revisora fue, sin embargo, de otro criterio y
elimin tal eventual derecho a alimentos.
- Indemnizaciones. No obstante lo que se acaba de
expresar, la Comisin Revisora s asumi la posicin del
ponente, que a su vez conserv en este punto la regla del
Cdigo de 1936, en el sentido de que, tal como lo
precepta el artculo 351 para el caso de divorcio, el
cnyuge inocente tiene derecho a una reparacin del dao
moral si es que los hechos que determinaron la
invalidacin del casamiento agravian gravemente su
legtimo inters (artculo 283).
E. Efectos del matrimonio putativo en cuanto a los hijos.
Acerca del problema del rubro, la doctrina y el Derecho
legislado presentan an una profunda discrepancia:
a) Existe, en primer trmino, la tesis de que basta que
haya habido buena fe en uno de los esposos -y con mayor
razn si la hubo en ambospara que el casamiento
invalidado produzca efectos civiles respecto de los hijos;
pero que cuando ambos cnyuges procedieron de mala fe,
los hijos no deben gozar de ninguno de dichos efectos.

Esta tendencia fue la que adoptaron las Partidas y la que

han

seguido

varias

leyes

modernas

(argentina,

ecuatoriana, francesa, etc.).

b) En segundo lugar, hay la opinin segn la cual el
matrimonio
declarado nulo debe producir efectos civiles en favor de
los hijos, aun cuando haya habido mala fe en ambos
cnyuges.
Quienes sostienen esta tesis -Manresa, entre otros-, se
fundan en el argumento de que las consecuencias de la
mala fe de los padres no deben recaer sobre seres que
ninguna parte tuvieron en la culpa de aqullos.
Sin considerar el fondo del asunto, el anotador espaol
del Tratado de Derecho Civil de Enneccerus hace
observar que en todas las legislaciones que distingan la
situacin del hijo legtimo de la del ilegtimo, esta
segunda tendencia implica una absurda incongruencia,
porque pone en mejor situacin a los hijos tenidos por
quienes contrajeron matrimonio a sabiendas de que era
nulo, que a los frutos de cualquiera otra unin ilcita, que
tambin son enteramente inocentes de la culpa de sus
padres.
El problema ha perdido importancia en el Per desde que
la nueva Constitucin y el Cdigo de 1984 han
establecido la igualdad de derechos entre todos los hijos.
Rgimen de los hijos. Desde que la sentencia de invalidez
hace desaparecer la comunidad domstica que dio a los
hijos el amparo de la potestad paterna, es preciso que se

atienda preferentemente a la situacin en que stos van a

quedar a raz de la invalidacin.
Este problema es enteramente semejante al que se origina
con el divorcio. Al ocuparse de ste, la ley determina el
rgimen de los hijos cuando desaparece el vnculo que
uni a los padres. Al normar los efectos de la invalidez
del matrimonio no hace sino remitirse a las disposiciones
pertinentes a la disolucin del vnculo por obra del
divorcio (artculo 282). Esas disposiciones dejan amplio
margen al prudente arbitrio del juez por razones obvias, y
se inspiran fundamentalmente en el inters y bienestar de
los hijos, como se ver oportunamente.
127. Efectos comunes del, matrimonio malicioso y el
putativo frente a
terceros. El Cdigo de 1936 no traa reglas especiales
acerca de la cuestin del epgrafe, lo que constitua una
notoria deficiencia, ya que el hecho del matrimonio y el
de su insubsistencia no son indiferentes desde el punto de
vista de eventuales derechos de terceras personas.
'Frente al silencio de la ley -decamos entonces- parece
admisible la opinin enunciada por Valverde en los
siguientes trminos:

Como los pretendidos cnyuges, por el hecho de la

celebracin del casamiento, se hallan dentro de un estado
civil que tiene todas las

apariencias de una unin legtima y que adems produce

determinados

efectos

civiles,

que

son

los

que

corresponden al denominado matrimonio putativo, las

relaciones que hubieran contrado con los terceros sern
consideradas de acuerdo con ese supuesto estado civil. En
consecuencia, tendrn stos, si hubieran procedido de
buena fe, para el ejercicio de sus derechos, la condicin
de acreedores de la sociedad legal".
"Menos claro -agregbamos- es el supuesto de no haber
habido buena fe en ninguno de los supuestos cnyuges;
pero aun en este caso no se ve por qu razn podra la ley
negar accin a los terceros que, sin culpa alguna de su
parte y procediendo de buena fe, han adquirido derechos
contra la aparente sociedad legal. Es indudable que, en
todo caso, tales terceros tienen expeditas las acciones
encaminadas a hacer efectiva la responsabilidad de los
presuntos cnyuges, tanto por el monto de sus crditos,
como por los daos y perjuicios que puedan habrseles
seguido a raz de la declaracin judicial de invalidez."
Recogiendo este punto de vista, el artculo 285 del nuevo
Cdigo precepta que el matrimonio invalidado produce
los efectos de un matrimonio vlido disuelto por divorcio
frente a los terceros que hubieran actuado de buena fe.

-----------------------------------------------------------------------------(180) Artculo 281 del CC. modificado por el D.L. 25940

-en texto recogido por el Texto Unico Ordenado del
Cdigo Procesal Civil- R.M. 010-93-JUS de 08/01/93.
(181) Delvincourt. Duranton. Vazeille. Proudhon. cit. p.
E. Valverde. (182) Marcade, Demolombe. Zachariae,
Aubry et Rau. id.
(183) Bibiloni.
(184) Ejec. Supo de 20 -V- 1936. La publicada en A.l.e.
XXXIV, 1938, exige que se acredite la mala fe.
(185) Toullier, Duranton, Vazeille.
(186) En virtud de la modificacin que el artculo 5 del
Decreto Ley N" 25940 de 10 de Diciembre de 1992.
recogido en el Texto Unico.Ordenado del Cdigo
Procesal Civil autorizado por la Resolucin Ministerial
N" 0I0-93-JUS del 08 de Enero de 1993, el Artculo 281
del Cdigo Civil dispone que la pretensin de invalidez
del matrimonio se tramita como proceso de conocimiento.
y le son aplicables, en cuanto sean pertinentes. las
disposiciones

establecidas

para

los

procesos

separacin de cuerpos o divorcio por causal.

de

128. Generalidades.
XXXIV. OBLIGACIONES COMUNES DE LOS
PADRES CON LOS HIJOS
129. La obligacin alimentaria.
xxxv.

OBLIGACIONES

RECIPROCAS

DE

LOS

CONYUGES
130. El deber de fidelidad. A. Caractersticas de este
deber en la ley nacional. 131. El deber de cohabitacin.
132. El deber de asistencia.
XXXVI. ATRIBUCIONES COMUNES DEL MARIDO
Y LA MUJER
133. Antecedentes. 134. El sostenimiento del hogar, la
direccin y representacin de la sociedad ante terceros en
el Cdigo Civil de 1984. 135. Apellido de la mujer
casada.

136.

La

relacin

alimentaria.

137.

La

representacin del hogar para las necesidades ordinarias.

138. El ejercicio de actividades lucrativas
fuera del hogar.

GENERALIDADES
128. El estado matrimonial suscita una serie de relaciones
entre los
cnyuges, y entre stos y sus hijos.
Dichas relaciones pueden ser clasificadas en dos grandes
grupos: las de orden personal, y las de carcter
patrimonial o econmico. Ambas clases de relaciones han

sido tratadas en la doctrina y acogidas en las

legislaciones; y nuestro Cdigo se refiere a ellas
separadamente por su distinta naturaleza: a las primeras
en el Ttulo 11 de la Seccin Segunda del Libro de
Familia (que es el objeto de este captulo), ya las
segundas en los Captulos I a 111, Ttulo 111 de la
Seccin Segunda del mismo Libro.
Ahora bien, si es cierto que el ordenamiento jurdico no
puede ignorar las relaciones personales de los miembros
del grupo domstico, tambin es verdad que slo puede
sealar las reglas generales, porque sera imposible
gobernar en detalle los innumerables episodios de la vida
ntima y cotidiana del ncleo familiar. De aqu se derivan
dos caractersticas especiales de este tipo de relaciones:
a} La de que la Moral, ms que el Derecho, preside su
desenvolvimiento; y
b} La de que aun en la esfera que cae bajo el directo
gobierno de la norma jurdica, las relaciones familiares
son regidas ms por el Derecho no escrito o referido, que
gira en torno a la autoridad domstica, que por las reglas
del Derecho escrito.
Empero, las dos caractersticas anotadas no significan que
la ley positiva se desentiende de las relaciones personales
de los miembros del

grupo domstico o que deja su regulacin al libre arbitrio

de aqullos. Por el contrario, ejerce una accin normadora
vigilante, a cuyo efecto da las pautas generales conforme
a las que debern desenvolverse dichas relaciones y

establece que esas pautas no son susceptibles de

modificacin o de renuncia, por cuanto la sociedad se
interesa tambin en la vida ntima de la familia.
Ahora bien, los criterios con arreglo a los cuales el
Cdigo de 1936 regul la materia, y por tanto el
contenido

de

sus

normas

al

respecto,

resultan

radicalmente afectados por el principio, escuetamente

consagrado en el artculo 2, inciso 2 de la Constitucin de
1980, en virtud del cual la igualdad del varn y la mujer
ante la ley constituye un derecho fundamental de la
persona.(187)
Este

enunciado

ha

determinado

cambios

muy

importantes, y tambin suscita problemas de no siempre

fcil solucin, en la regulacin de esta materia en el
nuevo Cdigo Civil.
Efectivamente, "en ninguno de los ttulos integrantes del
Libro de Familia -decamos en la exposicin de motivos
del anteproyecto de dicho Libro en el nuevo Cdigo
Civil- ha de producir la norma contenida en el artculo 2,
inciso 2Q de la nueva Carta Constitucional tan
generalizada innovacin, como en el dedicado a regular
las relaciones personales entre marido y mujer".
"De los dieciocho artculos que lo integran -decamos
entonces-, apenas cuatro, los signados actualmente con
los nmeros 158, 159, 160 Y 169, podrn mantenerse in
modificados. Estos artculos se refieren a la obligacin
que ambos cnyuges asumen de alimentar y educar a sus
hijos, a los deberes conyugales de fidelidad, asistencia y
cohabitacin, y a la representacin que indistintamente

ejercen ambos cnyuges para las necesidades ordinarias

del hogar".
"Todas

las

dems

-agregbamos-

debern

ser

reformuladas, a fin de asegurar la vigencia, en la vida

civil, del principio de igualdad de los sexos ante la ley".
"Entre esas normas -sealbamos- figuran las que
conciernen a la direccin de la sociedad conyugal, la
fijacin y el cambio del domicilio comn, las decisiones
referentes a la economa domstica, el sostenimiento del
hogar y la representacin de la sociedad ante terceros (en
todo lo cual actuarn de consuno el marido y la mujer); a
los casos de abuso por uno de los cnyuges de la facultad
de representar a la sociedad, al apellido matrimonial, al
ejercicio por los cnyuges de cualquier trabajo, profesin
o actividad industrial fuera del hogar, a los casos en que
la direccin del hogar no pueda ser compartida; adems
de las referentes a la contratacin y disposicin de bienes
propios, la personera en juicio y la responsabilidad por
deudas del otro cnyuge que se insertan mejor en el rea
de las relaciones patrimoniales".
"La posicin asumida por la Constitucin de 1980
concluamos

recoge principios

que

han merecido

consagracin general, al menos en su enunciado terico

-tal como se comprueba en la Declaracin Universal de
los Derechos Humanos- y representa la culminacin de
una lnea de tendencia que, a partir de la vieja
supeditacin de la mujer al marido, que lleg a tener
manifestaciones deprimentes que hoy nos asombran, ha
buscado, especialmente a travs de los movimientos
feministas, la igualdad del varn y la mujer ante la ley".

Ha de reconocerse, sin embargo, que las posibilidades de

buen xito del nuevo criterio constitucional no son tan
obvias como los enunciados tericos; y ello, no solamente
porque los hbitos sociales e individuales no se modifican
con solo ordenarlo la ley, sino tambin porque los
acontecimientos diarios de la vida del hogar pueden
suscitar problemas cuya solucin judicial, cuando no hay
acuerdo entre los cnyuges, puede resultar peligrosa para
la vida del hogar y la armona entre los cnyuges.
No hay pareja, en la realidad, en que no se produzca
discrepancia de pareceres; y es fecundo que ello ocurra,
pues de lo contrario no habra oportunidad de dilogo.
Esas discrepancias no siempre, sino ms bien muy
raramente, versarn sobre asuntos de extraordinaria
trascendencia. La vida cotidiana del hogar no est hecha
de acontecimientos sensacionales. Si la discrepancia de
opiniones que se produzca en relacin a decisiones de
escasa trascendencia o sobre asuntos nimios ha de
llevarse al estrado judicial, aunque sea sin forma de
juicio, apenas es necesario sealar las dificultades e
inconveniencias de semejante arbitrio: la creacin de
jueces especiales, la congestin de su labor, la
circunstancia de que a la postre resulte resolviendo quien
menos sabe del tema, que es el juez, y, sobre todo, el
presumible

deterioro

de

la

relacin

conyugal

consecuencia del debate judicial de las opiniones

discrepantes.
Al final de cuentas, resulta, una vez ms, que la clave de
la armona conyugal reposa mucho ms en la capacidad
de dilogo de los interesados, en su sentido de la

tolerancia y la transigencia, en la comprensin de la

posicin ajena; esto es, en suma, en las calidades
humanas de los cnyuges, antes que en la sabidura de las
leyes o la prudencia de los jueces.

XXXIV.

OBLIGACIONES

COMUNES

DE

LOS

PADRES CON LOS HIJOS

129. El deber instintivo de perpetuar la especie no queda
cumplido con el
mero hecho de la procreacin biolgica, pues es un lugar
comn la comprobacin de que los hijos no estn desde
que nacen en situacin de valerse por s mismos, esto es,
de garantizar su propia supervivencia.
No es, pues, la ley, sino la naturaleza misma quien
impone a los padres una obligacin que slo se diferencia
de la tarea que cumplen los animales inferiores en el
mayor refinamiento que exige el juego de la inteligencia
por encima de la fuerza ciega del instinto. Tal obligacin
es la de proveer a la subsistencia y desarrollo de la prole.
La trascendencia social que reviste este deber justifica
que ciertas constituciones polticas posteriores a la guerra
de 1914, tomando inspiracin
en el C.J.C., lo hayan consignado entre sus diSfosiciones
ms importantes.
La nuestra de 1980 lo hace en su artculo 6. (188
La obligacin que nos ocupa comienza con el nacimiento
de los hijos y termina generalmente con su mayoridad,
por presumirse que entonces han alcanzado aqullos el
completo desarrollo de su personalidad; sin que se la

considere terminada por la declaratoria de disolucin o de

invalidez del vnculo matrimonial de los padres.
Generalmente, las leyes positivas se limitan a enunciar el
derecho alimentario de los hijos sin normar su cuanta en
detalle, porque sta depende de la condicin econmica y
social de los padres y de las necesidades de los propios
hijos.
Por la importancia que reviste la obligacin alimentaria
de los padres, el Derecho establece que, correlativamente
a ella, surge no slo un terico derecho de los hijos para
exigir su cumplimiento (derecho que comnmente no
pueden ejercer ellos mismos por ser menores), sino un
derecho propio de cada uno de los cnyuges par!'l exigir
que el otro lo cumpla.
El Cdigo sanciona esta primordial obligacin y le otorga
el carcter de comn a ambos cnyuges (y exigible, por
tanto, del uno por el otro en beneficio de los hijos) en el
artculo 287, segn el cual "los cnyuges se obligan
mutuamente por el hecho del matrimonio a alimentar y
educar a sus hijos".
xxxv.

OBLIGACIONES

RECIPROCAS

DE

LOS

CONYUGES
130. El deber de fidelidad. Consagrada la monogamia
como sistema
matrimonial de los pueblos civilizados, el primer
deber que
recprocamente tienen los cnyuges es el de fidelidad.
En consecuencia, el adulterio, que trasgrede el riguroso
lmite puesto a la libertad sexual por el principio

monogmico, est vedado con la misma estrictez al varn

y a la mujer; pero lo est ms an a sta porque en su
caso perturba la organizacin de la familia al falsear el
funcionamiento de la regla legal sobre presuncin de la
paternidad (189).
Pero el deber de fidelidad no slo condena el adulterio,
sino todo otro comportamiento que sin llegar al trato
sexual con tercera persona, entrae sin embargo una
deslealtad conyugal por lo que tenga de excesiva
intimidad o de afeccin amorosa (190).
A. Nuestro Cdigo establece el deber recproco de
fidelidad en el artculo 288, de cuya genrica redaccin se
infiere(191):
a) Que la infidelidad puede ser cometida indistintamente
por el marido o por la mujer, y que en ambos casos las
consecuencias son las mismas;
b) Que la denominacin de infidelidad engloba tanto al
adulterio, como cualquiera otra forma de deslealtad
conyugal.
Cuando la infraccin reviste su forma ms grave, que es
el adulterio, la ley la sanciona doblemente: en la esfera
civil, franqueando al cnyuge ofendido las acciones de
separacin de cuerpos (artculo 333, 1 Q) o de divorcio
(artculo 349)(192); Y en la esfera penal, sancionando al
adltero y a su cmplice con pena de prisin no mayor de
seis meses por querella del cnyuge ofendido, siempre
que ste no haya abandonado a su consorte, ni haya
consentido o perdonado la falta, y a condicin adems de
que primero haya pedido el divorcio por la misma causal
(artculo 212 Cp.).

131. El deber de cohabitacin. Al estudiar los fines del

matrimonio, se dijo
que eran dos principales: la procreacin y
educacin de la prole, y la
plena comunidad de vida conyugal.
De esto se desprende que, aparte del deber de alimentar y
educar a los hijos, existe el de facilitar el logro de la plena
comunidad espiritual y material de vida entre los
cnyuges.
Bien es cierto que el deber de fidelidad tiende a conseguir
este ltimo objetivo; pero la ley considera que por s solo
no es suficiente, sino que se precisa la cohabitacin o vida
comn de marido y mujer(193).
El artculo 289 del texto sustantivo establece que "es
deber de ambos cnyuges hacer vida comn en el
domicilio conyugal"; y el artculo 290 agrega que
compete a ambos cnyuges fijar y mudar el domicilio de
la familia.
Cuestin es sta -la de fijar y mudar el domicilio
conyugal- en que el nuevo Cdigo ha introducido, a tono
con la Constitucin de 1979-80 y recogiendo tambin en
esto la tesis del ponente, importantes cambios respecto
del derogado.
En efecto, el Cdigo de 1936 preceptuaba al respecto que
"al marido compete fijar y mudar el domicilio de la
familia. La mujer no est obligada a aceptar la decisin
del marido cuando sta constituye un abuso de su
derecho" (artculos 162 y 163).
Era ste, sin duda, uno de los efectos ms notorios de la
todava existente, aunque no llamada, potestad marital,

del cual fluan consecuencias tales como la de constituir a

la mujer en abandonante si, negndose a seguir a su
marido, permaneca en el lugar que hasta el momento
haba sido el domicilio comn, a menos que probase el
abuso del derecho por el marido.
Proclamado por la nueva Constitucin el principio de la
igualdad del varn y la mujer ante la ley, ser preciso, de
hoy en adelante, que ambos cnyuges se pongan de
acuerdo para adoptar una decisin que a ambos afecte por
igual.
Pero si el deber de fidelidad es inflexible, en cuanto no
admite excepcin legal alguna, no sucede lo mismo con el
de cohabitacin.
a) En efecto, puede ocurrir que la cohabitacin ponga en
grave peligro la vida, la salud o el honor de cualquiera de
los cnyuges, o la actividad econmica de la que dependa
el sostenimiento de la familia. En tales supuestos, cuya
generalidad permite al juez un ancho campo de
apreciacin,

puede

ste

suspender

el

deber

de

cohabitacin (artculo 289).

Con esta frmula se ha cubierto aquellas situaciones en
que el mantenimiento de la vida en comn significara un
riesgo excesivo y probablemente un sacrificio intil. Los
casos de ponerse en peligro la vida o la salud, como
ocurrira, entre otros supuestos, en el de enfermedad
contagiosa o en el de circunstancias externas que entraen
riesgo grave y tal vez inminente para las personas, se
justifican por s mismos; y se justifica, tambin, que el
legislador haya preferido utilizar aquella frmula genrica
en vez de imaginar supuestos especficos. Mayor campo

de apreciacin subjetiva abre la hiptesis de ponerse en

grave riesgo el honor de uno de los cnyuges; y dentro
del enunciado global de la ley, corresponder al juez
decidir con prudencia si ha llegado el caso de suspender
la cohabitacin, sin confundir la nocin del honor con las
de prejuicios que a veces pueden esconderse tras aquel
nombre. En cuanto al caso de ponerse en peligro grave la
actividad econmica de la que cual depende precisamente
el sostenimiento del hogar, la frmula del nuevo Cdigo
es, sin duda, ms adecuada que la del derogado que aluda
a "los negocios de cualquiera de los cnyuges",
enunciado

que

literalmente

poda

posponer

el

cumplimiento de un deber esencial al matrimonio ante

apetencias puramente crematsticas.
Corrige, asimismo, el nuevo Cdigo el vaco del anterior,
que no exiga, al menos directamente, resolucin judicial
autoritativa de la suspensin del deber de los cnyuges de
hacer vida comn.

b) Examinado el deber de cohabitacin desde otro punto

de vista, se pone tambin de manifiesto la menor
severidad con que, en relacin a la fidelidad, lo regula la
ley.
En efecto, la obligacin de hacer vida comn no dura
necesariamente, como ocurre con el deber de fidelidad,
mientras subsista el vnculo
matrimonial ya que, adems de los supuestos examinados,
hax otros en que

por disposicin permisiva del juez o por mandato de la

ley 194) cesa ese deber sin que haya desaparecido el
matrimonio.
Ahora bien, en este orden de ideas se suscita el problema
de saber si los cnyuges pueden por propia decisin y de
mutuo acuerdo poner fin al deber de cohabitacin.
Dada la naturaleza del matrimonio, que no es slo un
contrato, sino una institucin cuyos efectos jurdicos son
a la vez contractuales y legales, ningn convenio puede
establecer vlidamente entre marido y mujer una
separacin de hecho.
Por lo tanto, si los cnyuges establecen de comn acuerdo
una separacin de vida, tal convenio carece enteramente
de valor jurdico, y cualquiera de cnyuges puede exigir
cuando lo desee la reanudacin de la vida en comn. Por
el mismo motivo, si en el acuerdo privado se estableci la
obligacin de uno de los cnyuges de suministrar una
pensin alimenticia al otro, aqul puede exonerarse de esa
seudoobligacin convencional allanndose al inmediato
cumplimiento de la cohabitacin.
Admitido que slo excepcionalmente, esto es, en los
casos antes analizados, se suspende o termina el deber
conyugal de cohabitacin, es preciso conocer los medios
con que la ley provee al cnyuge abandonado, es decir, al
que se encuentra frente al injustificado incumplimiento,
por parte del otro, de la obligacin en estudio.
El antiguo Derecho admiti a este respecto la ms
drstica de las medidas posibles: el empleo de la fuerza
pblica con el objeto, segn el caso, de restituir la mujer
al domicilio de su marido, o de obligar a ste a recibir a

aqulla forzando la puerta de la habitacin. Como es

notorio, la mujer que abandonaba al marido estaba sujeta,
dentro de este procedimiento, a una medida ms brutal
que la que se aplicaba al marido que haca abandono de
su mujer.
Posteriormente, el principio de la libertad individual, que
la Revolucin Francesa exacerb, opuso enrgicos
reparos al susodicho empleo de la fuerza pblica; pero, en
atencin a que el matrimonio constituye justamente un
encadenamiento

de

la

libertad

individual,

sigui

aplicndose ese medio en muchos pases hasta entrado ya

el presente siglo, sobre todo -por la menor brutalidad del
arbitrio usado- cuando era el marido quien abandonaba a
la mujer.
El Derecho moderno tiende decididamente a reemplazar
el empleo de la fuerza -que, adems de repugnar a la
sensibilidad,

es

ineficaz,

porque

conduce

un

restablecimiento slo aparente de la cohabitacin o exige

una reiteracin constante y por ello impracticable- con
otras medidas compensatorias y coercitivas, tales como el
divorcio, la separacin de cuerpos, el pago de una
indemnizacin por los daos y perjuicios materiales y
morales, la aplicacin de astreintes (o condena al pago de
una suma a tanto por da por el cnyuge culpable hasta
forzarlo a cumplir el deber de cohabitacin), el embargo o
retencin de las rentas del cnyuge ofensor, la privacin
de la pensin alimenticia o la prdida de los gananciales
provenientes de la poca del abandono. La eleccin de
una o ms medidas de las que se deja mencionadas

guarda ntima y necesaria relacin con el rgimen

patrimonial que

cada

legislacin adopta

para

el

matrimonio.
El Cdigo nacional, siguiendo la tendencia moderna,
garantiza el cumplimiento del deber conyugal de
cohabitacin mediante las disposiciones contenidas en los
artculos 291, 324, 333, 5Q Y 349(195), aparte de la
presin que indirectamente puede el cnyuge abandonado
ejercitar sobre el ofensor a travs de la accin alimentaria.
132. El deber de asistencia. La obligacin de hacer vida
comn, no obstante implicar la del dbito conyugal como
se ha dicho, no agota su fin en s misma, porque es claro
que el cumplimiento de la funcin procreadora y la
comunidad material u ostensible de habitacin no pueden,
por s solas, constituir todo el contenido del matrimonio.
Este, en efecto, no tiene como nico objetivo asegurar la
perpetuacin de la especie, sino crear y mantener una
plena comunidad de vida entre los cnyuges. La
cohabitacin material, esto es, la circunstancia de vivir
bajo el mismo techo,
no es ms que uno de los medios capaces de facilitar esta
ltima finalidad
de conducir a una compenetracin integral que, haciendo
partcipes a lo~ cnyuges de los mismos afanes e ideales,
los ale frente a las ocurrencias adversas o venturosas de
la vida cotidiana. Sin esta caracterstica fundamental, el
matrimonio perdera su carcter tico y quedara reducido
a una asociacin sexual poco ms que zoolgica, y la
comunidad visible o material del techo no sera, sin el

contenido de una plena comunin espiritual, otra cosa que

una mera apariencia hueca, intil y aun inoportuna.
La importancia de esta comunidad moral ha inducido al
legislador a consagrarla como un deber jurdico, aunque
su pleno cumplimiento no puede ser consecuencia de la
observancia de una fra regla legal, sino el resultado de un
profundo sentimiento de comprensin y afecto mutuos.
"Los cnyuges se deben recprocamente... asistencia"
establece el artculo 288 Cc., subentendiendo con esta
denominacin todo aquel cmulo de actos de auxilio y
ayuda que cada uno de los cnyuges debe al otro. Dichos
actos no pueden ser enumerados en la I.ey, pero no son
por ello menos esenciales.
XXXVI. ATRIBUCIONES COMUNES DEL MARIDO
Y LA MUJER
133. "En la sociedad conyugal, como en toda sociedad,
-dicen Planiol y
Ripert(196L, es necesario que haya unidad de
direccin".
A efecto de asegurar esta unidad, el Derecho confiri
tradicionalmente al marido una serie de facultades, que no
siempre fueron ejercitadas en procura del beneficio
comn y a las que se llam con el nombre de potestad
marital.
A este conjunto de derechos propios del marido
corresponda en el Derecho clsico una posicin
enteramente subordinada de la mujer; y esta desigualdad,
consagrada por una prctica de siglos, persisti, pese a los
postulados igualitarios de la Revolucin Francesa y a los
esfuerzos de Laurent, en el Cdigo napolenico y en

todos aqullos que tan prolongadamente experimentaron

la influencia de ste. "La mujer debe pertenecer en cuerpo
y alma a su marido", afirmaba el Primer Cnsul en el
curso de sus decisivas intervenciones en el seno de la
comisin cOdificadora, sin agregar, como contrapartida
necesaria, no ya la correspondencia de semejante entrega,
sino ni siquiera la supeditacin del marido a los comunes
intereses de la sociedad conyugal.
Posteriormente, el movimiento feminista no ha dejado de
combatir la potestad marital como un rezago de superadas
concepciones jurdicas, y de exigir, como quera Laurent,
que la ley trate al varn ya la mujer en el mismo pie de
igualdad.
La

posicin

adoptada

modernamente

por

la

ley

mexicana(197) puede considerarse como un ndice de esta

nueva concepcin.
El Cdigo de 1936, atenuando considerablemente el
contenido de la antigua potestad marital, la mantuvo, sin
embargo, en esta materia: al marido, segn ella, le
corresponda la jefatura y direccin del hogar; y, por
tanto, las atribuciones de fijar y mudar el domicilio
comn, de decidir las cuestiones referentes a la economa
del hogar, de autorizar o no a la mujer el ejercicio de
cualquier actividad lucrativa fuera del hogar, y la
representacin de ste frente a terceros; amn de imponer
a la mujer la obligacin de agregar a su apellido el de su
marido. Correlativamente, y como contrapeso equitativo
de este cmulo de atribuciones, haca tambin recaer
sobre el marido la obligacin de proporcionar a la mujer,

y en general a la familia, todo lo necesario para su

sustento, segn sus facultades y situacin.
Paralelamente, el Cdigo encargaba a la mujer la
atribucin de ocuparse personalmente de los quehaceres
domsticos, si bien la extenda a la representacin del
hogar frente a terceros para los actos de la vida ordinaria
o cotidiana; le encomendaba el deber de ayudar y
aconsejar a su marido, y le reconoca la facultad de
dedicarse al ejercicio de actividades lucrativas fuera del
hogar siempre que contase para ello con la autorizacin
de su marido o con la licencia judicial supletoria.
En definitiva, esta concepcin de las atribuciones de uno
y otro cnyuges se fundaba en la idea de que, sea por
razn de las aptitudes propias de su sexo y/o en virtud de
la tradicin y las costumbres en uso, corresponde al
varn, de un lado, la direccin del hogar y, de otro, la
obligacin de sostenerlo con el producto de su trabajo
lucrativo; y que, por semejantes consideraciones, a la
mujer le compete ocuparse de las labores domsticas y la
formacin de los hijos.
134. Aunque enraizada esta concepcin en los hbitos
sociales, al menos en ciertos estratos de la sociedad
peruana, el nuevo Cdigo ha debido implementar la
norma constitucional que proclama la igualdad del varn
y la mujer ante la ley y modificar, en consecuencia, la
regulacin arriba sintetizada.
"Ambos cnyuges -reza el artculo 290- tienen el deber y
el derecho de participar en el gobierno del hogar y de
cooperar al mejor desenvolvimiento del mismo.- A ambos
compete, igualmente, fijar y mudar el domicilio conyugal

y decidir las cuestiones referentes a la economa del

hogar". "La representacin de la sociedad conyugal es
ejercida conjuntamente por los cnyuges" aade la
primera parte del artculo 292 introducido por la Primera
Disposicin Modificatoria del Texto Unico Ordenado del
Decreto Legislativo NQ 768 - Cdigo Procesal Civil,
aprobado por Resolucin Ministerial NQ 010-93-JUS del
08 de Enero de 1993, el cual, en su segundo y tercer
prrafos precepta que "Para las necesidades ordinarias
del hogar y actos de administracin y conservacin, la
sociedad es representada indistintamente por cualquiera
de los cnyuges. Si cualquiera de los
I cnyuges abusa de los derechos a que se refiere este
artculo, el Juez de Paz Letrado puede limitrselo en todo
o parte. La pretensin se tramita como proceso
abreviado".
Atendiendo, sin embargo, a la subsistencia, seguramente
por mucho tiempo ms, de arraigados hbitos en
contrario, as como a la necesidad de dar fluidez a la vida
conyugal en sus relaciones con terceros, el mismo artculo
292 permite que cualquiera de los cnyuges d poder al
otro para que ejerza slo la representacin de la sociedad
de manera total o parcial.
I
Excepcin hecha de determinados sectores de la sociedad
peruana, principalmente pertenecientes a las clases
medias urbanas, el trabajo de ambos cnyuges para el
sostenimiento del hogar es prctica arraigada en los
estratos ms humildes, tanto en el campo como en los
sectores marginados de los centros urbanos importantes;

mas en la generalidad de ellos, la mujer asume el cuidado

y manejo domsticos del hogar comn. Limitados ncleos
feministas y algunos segmentos profesionales, en cambio,
combaten o resisten la idea de "recluir" a la mujer en el
interior del hogar, consideran que en ello radica. una de
las causas principales del papel secundario que cumple la
mujer en los campos econmico, cultural y social, y ven
en la "emancipacin" de la mujer y su presencia activa en
todos los campos hasta hoy reservados al varn el
principal objetivo de sus esfuerzos.
Desde

nuestro

punto

de

vista,

compartiendo

la

apreciacin de que la mujer ha sido con frecuencia

relegada a una situacin inferior a la del varn, as como
la justicia y la conveniencia de superar tal estado de
cosas, no
I hacemos nuestras algunas generalizadas opiniones
acerca del trabajo domstico de la mujer en su propio
significado profundo y en comparacin con las tareas
lucrativas del varn.
-

En ninguna poca se ha valorado tanto como ahora, ni

con tan slidas razones, el trabajo productivo, esto es, la
aplicacin del esfuerzo humano a la produccin de bienes
y servicios. Con su trabajo en la empresa productiva, el
ser humano ejerce sobre el mundo el seoro a que est
naturalmente llamado, usa de los bienes para el fin que
justifica su existencia y satisface sus necesidades. Con l
se aduea del mundo, sin l perece.

El ser humano, sin embargo, no se agota en su dimensin

econmica. Es algo ms que un factor de produccin.
Incluye al homo oeconomicus, pero no termina en l. El
trabajo productivo es en el ser humano herramienta de
dignificacin, no un fin en s mismo. El hombre puede
valer ms o menos que lo que produce. El trabajo
productivo es o debe ser instrumento de liberacin. Pero
no es el nico trabajo digno del ser humano. El filsofo,
el artista, el sacerdote, el maestro, la madre, pueden no
producir bienes tangibles o prestar servicios de valor
cuantificable, pero su empeo es tambin liberador.
Con frecuencia, al formar hombres que produzcan, su
esfuerzo tambin resulta econmicamente productivo.
Pero aunque no lo sea, abre trochas de realizacin, eleva
el nivel de la especie, apunta a la plenitud.
No denigra ni disminuye a la madre ocuparse de formar a
sus hijos en la intimidad del hogar. No se la asciende al
extraerla de all para hacerla productora de bienes y
servicios. Lo que est mal es que esa funcin fundamental
haya sido y se mantenga subvaluada, que haya servido o
sirva para aherrojar a la mujer o supeditarla. En la medida
en que la mujer casada aprenda a no subestimar su
funcin formadora y el marido a no sobrestimar la suya
productiva; en que esta re-valuacin vaya conduciendo a
una coparticipacin de ambos en los dos campos de
accin, y se refleje en un sistema jurdico-legal que
reconozca y garantice a los dos igualdad de jerarqua,
facultades anlogas en el manejo del patrimonio y en las
decisiones que afectan a la familia como conjunto; en esa
medida se habr alcanzado la igualdad de los sexos sin

detrimento del hogar como escuela del hombre en su

doble dimensin individual y social.
La Declaracin de los Derechos de la Familia, propuesta
por la Santa Sede, expresa que "los esposo, dentro de la
natural complementariedad que existe entre hombre y
mujer, gozan de la misma dignidad y de iguales derechos
reapecto al matrimonio" (artculo 2, inciso c.), pero
plantea al mismo tiempo (artculo 10, inciso b.) que "el
trabajo de la madre en casa debe ser reconocido y
respetado por su valor para la familia y para la sociedad".
Desde un punto de vista social, la reduccin de los padres
a la

condicin

de

productores

de

bienes

servicios

econmicos conlleva el riesgo del hogar abandonado,

convertido en alojamiento o posada, en que se abandona a
los hijos en manos ajenas o a su propia suerte, y en que la
falta de dilogo entre padres e hijos agrave la fractura
gene racional que ya es perceptible entre nosotros.
La solucin no es sacar a la madre del hogar. Es elevarla
dentro de l. La solucin no es que la mujer deba trabajar
porque el marido no gana lo suficiente. Es elevar el nivel
del salario de ste en funcin de sus cargas familiares.
Desde un ngulo econmico de enfoque -decamos hace
varios aosla irrupcin de la mujer en el mercado del
trabajo, -en un pas donde el ndice del subempleo supera
el 42% de la poblacin econmicamente activa, el de
desocupacin sobrepasa el 7% y el del llamado "empleo
pleno" incluye mayoritariamente a los trabajadores que

ganan el mnimo vital oficial -mucho ms bajo que el

real-, esa irrupcin provocara de inmediato una baja del
nivel de salarios que slo se podra contrarrestar con una
creacin igualmente masiva de nuevos puestos de trabajo.
La situacin es hoy da an ms dramtica.
El nuevo Cdigo no desconoce esta compleja realidad y
por ello, si por una parte implementa a su nivel el
mandato constitucional, de otro lado atiende a la realidad
cuando precepta que "si uno de los cnyuges se dedica
exclusivamente al trabajo del hogar y al cuidado de los
hijos, la obligacin de sostener a la familia recae sobre el
otro, sin perjuicio de la ayuda y colaboracin que ambos
cnyuges se deben en uno y otro campo"
(artculo 291, primer prrafo).

Complementariamente, la ley admite que cada cnyuge

puede ejercer cualquier profesin o industria permitidos
por la ley, as como efectuar cualquier trabajo fuera del
hogar, con el asentimiento expreso o tcito del otro; y que
si ste lo negare, el juez puede autorizarlo si lo justifica el
inters de la familia (artculo 293).
En fin, respondiendo al mismo criterio igualitario, el
nuevo texto sustantivo generaliza a ambos cnyuges lo
que el derogado refera slo a la mujer, cuando dispone
en su artculo 294 que "uno de los cnyuges asume la
direccin y representacin del hogar: si el otro est
impedido por interdiccin u otra causa; si se ignora el
paradero del otro o ste se encuentra en lugar remoto; o si
el otro ha abandonado el hogar".
135. En lo que concierne al apellido de la mujer casada, el
anteproyecto del

ponente, que hizo suyo la Comisin Reformadora,

propuso una frmula

que, inspirndose en el principio igualitario proclamado

en la nueva Constitucin, atendiese tambin a la
resistencia que incluso muchas mujeres casadas habran
de oponer frente al cambio de un sistema que ha regido
por varios siglos y con el que, en alguna medida, ellas
mismas se sienten respaldadas o amparadas. Dicha
frmula consiste en establecer que la mujer casada no est
impedida pero tampoco obligada a agregar al suyo el
apellido de su marido. El texto definitivo del nuevo
Cdigo ha utilizado la misma idea con una redaccin algo
diferente ("La mujer tiene derecho a llevar el apellido de
su marido agregado al suyo..."); pero, por razones de
sistemtica, la ha remitido al Libro de las Personas
(artculo 24).
Es ilustrativo sealar, a este respecto, que muchas
legislaciones coinciden en la idea de expresar a travs del
apellido el estado matrimonial, pero no todas estn de
acuerdo en la manera de regular esa manifestacin. As,
algunas establecen la posibilidad de adoptar un apellido
comn, que puede ser el del marido o el de la mujer, o la
de que ambos conserven su apellido de solteros; otras
obligan en todo caso a la mujer a tomar el apellido de su
marido, aunque permitindole a veces conservar adems
el suyo; y otras, como era el caso del Cdigo peruano de
1936, determinan que la mujer conserva su apellido de
soltera, pero le agrega el de su marido.

En torno a los deberes y derechos conyugales antes

estudiados,

conviene

hacer

algunas

precisiones

adicionales acerca de puntos en que el nuevo Cdigo ha

introducido modificaciones respecto del anterior.
136. La relacin alimentaria. Como se ha dicho, el
Cdigo derogado haca
pesar sobre el marido, como contrapartida de las
atribuciones de la potestad marital, la obligacin de
proporcionar a la mujer y en general a la familia todo lo
necesario para su sostenimiento, segn sus facultades y
situacin. Eliminados los vestigios de aquella potestad, el
nuevo texto reemplaza aquella obligacin del marido por
la que conjuntamente asumen ambos cnyuges por el
hecho mismo de casarse. "Cualquiera que sea el rgimen
(patrimonial) en vigor (sea el de comunidad de
gananciales, sea el de separacin de patrimonios), ambos
cnyuges estn obligados a contribuir al sostenimiento
del hogar segn sus respectivas posibilidades y rentas",
precepta el artculo 330, de cuyo texto se infiere que,
eventualmente, podra ser la mujer quien sostenga el
hogar o que contribuya a ello en mayor proporcin que el
marido, o viceversa. Esta norma concuerda con la que, al
regular la relacin alimentaria, traen los artculos 474 y
475, que tampoco hacen diferencia al respecto entre
marido y mujer.(198)
Siendo sta la norma general, esto es, la que rige las
relaciones conyugales en tanto stas se desenvuelvan
normalmente, pueden presentarse distintas situaciones en
que tal relacin experimenta alguna variante. As:

a) Si, como ya se ha dicho, uno de los cnyuges se dedica

exclusivamente al trabajo del hogar y al cuidado de los
hijos -situacin que ordinaria, pero no necesariamente,
corresponder a la mujer-, la obligacin de sostener a la
familia recae exclusivamente sobre el otro (artculo 291,
prrafo primero).
b) En caso de separacin de hecho, el cnyuge
abandonante -que, en principio, tanto puede ser el varn
como la mujer- no tiene derecho de pedir alimentos al
otro, si, careciendo de justa causa aquella separacin,
rehsa reincorporarse al hogar comn (artculo 291 in
fine).
c) La hiptesis de una separacin extrajudicial convenida
por los cnyuges no es admitida ni regulada por la ley, si
bien puede funcionar en los hechos. Cualquiera de los
interesados puede, pues, poner fin al acuerdo; y en tal
caso, o se reanuda la vida en comn o uno de los
cnyuges queda colocado en la situacin de abandonante,
hiptesis en las que regir lo sealado en los puntos a)
b).
d) En el supuesto de que uno de los cnyuges incurra
respecto del otro en causal de desheredacin o de
indignidad para suceder, prevista en los artculos 667 y
746, su derecho alimentario se restringir a lo
estrictamente necesario para subsistir (artculo 485).
e) Si se ha suscitado entre los cnyuges juicio de
invalidez del matrimonio, de separacin de cuerpos o de
divorcio, cualquiera de ellos puede solicitar autorizacin
para vivir separado del otro durante la tramitacin del
proceso; y otorgada tal licencia por el juez de la causa, el

cnyuge pobre puede' obtener una asignacin, tambin

provisional, de alimentos. A este respecto, es pertinente
sealar que el proyecto de la Comisin Reformadora
(artfculo 329) precisaba que, dada su naturaleza, las
aludidas normas deban incorporarse al Cdigo de
Procedimientos Civiles, razn por la cual no las incluy
ni al regular la invalidez del matrimonio, ni la separacin
de cuerpos, ni el divorcio.
As, en efecto, lo ha preceptuado el artculo 12 del
Decreto Legislativo NQ 310, segn el cual, sin embargo,
el cnyuge beneficiado puede perder su derecho si elige
una habitacin inconveniente para su decoro o lleva una
vida desarreglada.

f) Sentenciada la invalidez del matrimonio, termina la

relacin
. alimentaria, por cuanto el artculo 283, contrariamente a
la posicin del ponente y de la Comisin Reformadora,
slo remite a las reglas del divorcio la posibilidad de una
indemnizacin de daos y perjuicios. En nuestra opinin,
y teniendo en cuenta que el cnyuge inocente de la
invalidacin puede haber quedado en estado de
necesidad, habra sido justo acordarle tambin un
eventual derecho de alimentos en los mismos trminos
que la ley lo acuerda para el caso de divorcio (artculo
350).
g) Esta es, en efecto, la posicin del nuevo Cdigo en lo
que concierne a los alimentos entre cnyuges que se
divorcian: si la disolucin del vnculo se pronuncia por

culpa exclusiva de uno de los cnyuges y el otro carece

de bienes propios o gananciales suficientes o est
imposibilitado para trabajar o de subvenir a sus
necesidades por otro medio, el juez le asignar una
pensin alimenticia que no exceda de la tercera parte de la
renta del culpable y aun podr pedir, en circunstancias
graves, la capitalizacin de la pensin y la entrega del
capital correspondiente. Ms an: atendiendo al hecho de
que quienes fueron cnyuges nunca volvern a ser
extraos entre s, la ley precepta que el ex cnyuge
indigente debe ser socorrido por el otro aunque hubiere
dado motivos para el divorcio.
h) En la hiptesis de separacin de cuerpos por causal
especfica o por mutuo disenso, el juez debe sealar en la
sentencia la pensin que uno de los cnyuges -y no
necesariamente el marido- deba pagar al otro.
i) Un ltimo supuesto, en fin -que consiste en la muerte
de uno de los cnyuges-, es materia del precepto
contenido en el artculo 870, ubicado en el Libro de
Sucesiones, segn el cual si el cnyuge sobreviviente
vena sostenindose por cuenta del fallecido, la masa
hereditaria deber seguir soportando los mismos gastos
durante tres meses.
En todos estos casos -que tambin prevea el Cdigo
derogado- la diferencia introducida por el nuevo radica en
que, en concordancia con el principio de la igualdad del
varn y la mujer ante la ley, el derecho alimentario de
uno frente al otro de los cnyuges viene determinado, ya
no por el sexo del obligado y del alimentista, sino por las

posibilidades econmicas de uno y otro y por la culpa de

uno de ellos en el evento a que cada norma se refiere.
137. La representacin de la sociedad para las
necesidades ordinarias
del hogar. Dentro de las normas del Cdigo de 1936, en
que la representacin legal de la sociedad frente a terceros
corresponda al marido, excepto en lo referente a las
necesidades ordinarias del hogar en que tal representacin
era indistintamente ejercida por el marido o por la mujer,
se presentaban diversas cuestiones de inters terico y de
importancia

prctica, referentes a la naturaleza jurdica de tal

representacin ejercida por la mujer, a la posibilidad de
abuso en su ejercicio y a la notificacin a terceros de la
limitacin o terminacin de esa representacin.
Parecidas

cuestiones

surgen

con

el

nuevo

texto

sustantivo, mas con la variante introducida en aplicacin

del principio constitucional de igualdad de los sexos.
Acerca de la primera, la discusin terico-legislativa
referente a si la mujer, al ejercer dicha representacin,
actuaba como mandataria tcita de su marido o en uso de
un poder de representacin -el schlusselgewalt del
Derecho alemn- directamente conferido por la ley; y, por
lo tanto, si dependa de la sola voluntad del marido o de la
decisin

judicial

dejarla

sin

efecto,

ha

perdido

importancia: no es obviamente la voluntad del marido la

fuente de tal facultad ejercida por la mujer, ni
recprocamente; sino que lo es la ley.

Si, por lo tanto, uno de los cnyuges -cualquiera de ellosabusa de ese poder, comprometiendo los intereses de la
sociedad, habr de ser el juez quien limite su ejercicio en
la extensin y trminos que, en cada caso, determine
(artculo 292 in fine).
Ms arduo en la teora aunque poco relevante en la
prctica, habr de ser la cuestin de cmo dar a conocer a
terceros la limitacin que uno de los cnyuges ha
merecido del juez en el ejercicio de la representacin a
que nos referimos.
El Cdigo anterior preceptuaba que la limitacin -y
eventualmente la privacin total- de la facultad bajo
estudio slo poda oponerse a terceros una vez inscrita en
el Registro Personal. El nuevo texto no lo exige porque,
en opinin del ponente, la suposicin de que, para
concluir contratos con persona casada, cada p.roveedor
ordinario consulta previamente el Registro Personal, es
una suposicin enteramente gratuita y desmentida, no
slo por los hechos de la vida diaria, sino por la
naturaleza rutinaria y generalmente de poca monta de los
actos a realizarse. Pretender que para la validez de tales
actos deba cada cnyuge y en cada caso acreditar que no
le ha sido limitado o quitado el ejercicio de su
representacin, entorpecera la vida normal de las gentes
en forma y grado que no requieren ponderacin especial.
El nuevo Cdigo, por eso, no exige una forma
determinada para notificar a los terceros sobre la
limitacin de aquel poder legal, dejando que, en cada caso
y segn sus circunstancias, los interesados utilicen el
medio ms idneo, el cual habr de ser, corrientemente, la

notificacin que el juez ordene hacer a los terceros que

indique el cnyuge interesado o aun la simple
presentacin al tercero, en caso necesario, de la copia
certificada de la respectiva resolucin.

Ardua resulta ser tambin, y de solucin muy elstica, la

cuestin de determinar hasta qu punto -por su naturaleza
y su cuanta- los actos que uno de los cnyuges celebre
con un tercero han de considerarse como comprendidos
en la vida ordinaria del hogar; y cul es, en consecuencia,
el lmite por encima del cual ser precisa la intervencin
de ambos cnyuges o el poder formal que uno de ellos
otorgue al otro o que ambos se otorguen recprocamente.
Desde luego, y en tesis general, esos actos habrn de
referirse a materias tales como la adquisicin de
alimentos o vestuario, la contratacin de servicio
domstico, y otros semejantes; de modo que los que se
refieran a otros asuntos, que no integran la vida rutinaria
de un hogar, quedan excluidos de los lmites de la
representacin que nos ocupa. Mas aun si fuese as -que
ya es, por s mismo, elstico-, la cuanta de tales gastos,
por ejemplo, puede ser adecuada o excesiva, lo cual
depende de la situacin econmica de cada hogar y de los
usos vigentes en el medio social. Cmo saber, pues, si
un determinado acto o contrato cabe razonablemente
dentro de los limites de lo rutinario y permisible o excede
de ellos? El punto de referencia, consistente en el nivel de
ingresos del hogar, o, ms exactamente, en las
condiciones en que ostensiblemente se desenvuelve la

vida de aqul -los "signos exteriores de riqueza", pues el

tercero no tiene cmo averiguar si ellos responden a un
determinado nivel de ingresos-, ser siempre un indicador
impreciso.
Como ocurri bajo el rgimen del Cdigo derogado, es de
suponer que bajo la vigencia del nuevo semejantes
problemas no habrn de llegar a los estrados judiciales y
que el sentido comn -que es el sentido de las gentes
comunes- se encargue de probar que disquisiciones como
las enunciadas existen ms a nivel de la especulacin
terica que de la experiencia de los hechos.
La ley, por lo dems, no puede ni debe incurrir en
casuismo excesivo. Ser el juez, cuando no baste la
prudencia de los cnyuges y de los terceros, quien habr
de resolver, en cada caso, lo que es uso o es abuso en el
ejercicio del poder de representacin ordinaria.
138. Ejercicio de actividades lucrativas fuera del hogar.
En los hechos, y
por tanto ms all de las normas de la ley, seguir
ocurriendo con frecuencia que uno de los cnyuges -casi
siempre el varn, al menos en determinados estratos
sociales- es quien desempea fuera del hogar una
actividad laboral o empresarial con cuyos rendimientos
haya de sostenerse el hogar, en tanto que el otro -casi
siempre la mujer- se ocupar de los quehaceres hogareos
y de la formacin de los hijos al menos en su infancia. En
tal caso, la mujer, para desempear una actividad
lucrativa fuera del hogar, necesitar de la autorizacin del
marido o, en su defecto, de la licencia judicial supletoria

(as, por ejemplo, lo estableca el Cdigo derogado) y

viceversa.
El artculo 293 del nuevo texto civil extiende a ambos
cnyuges la misma regla: para dedicarse a una actividad
lucrativa fuera del hogar, cualquiera de los cnyuges
necesita el asentimiento del otro (el cual podr ser, y
generalmente ser, tcito, pero que tambin puede ser
expreso) o la licencia judicial supletoria cuando lo
justifique el inters de la familia.
Ni el Cdigo anterior ni el actual han incluido, por
considerarlas innecesarias, normas especficas acerca de
la posibilidad de revocar el consentimiento o la licencia
judicial; vas que siempre quedarn expeditas si las
circunstancias lo requieren. Corresponde a la ley adjetiva
sealar el procedimiento a seguir en tales casos.
-----------------------------------------------------------------------------(187) Este principio ha sido recogido por el inciso 2 del
artculo 2 de la Constitucin de 1993.
(188) El artculo 6 de la Constitucin de 1993 consagra,
igualmente, el deber y derecho de los padres de alimentar,
educar y dar seguridad a sus hijos.
(189) De aqu que en algunas leyes, como la antigua ley
francesa, se considere ms grave el adulterio de la mujer,
aunque, al menos en parte, las diferencias de punicin
legal favorables al marido reflejan al mismo tiempo la
antigua idea de la subordinacin de la mujer. As, los
elementos constitutivos del delito de adulterio no son los
mismos: el de la mujer es punible en todos los casos, y el
del marido slo cuando ste lleva concubina a la casa

conyugal; la pena es de prisin para la mujer, y de multa

para el varn; la complicidad slo se castiga en el caso de
la mujer adltera; y, en fin, el adulterio de la mujer es
causa eximente de pena para el crimen que comete el
marido al sorprenderla infraganti, mas no a la inversa.
(190) La Jurisprudencia francesa muestra en este orden de
ideas, una inclinacin a extender el concepto de fidelidad,
en cuanto a la conducta de la mujer, al establecer que sta
no slo debe abstenerse de relaciones sexuales con un
tercero, sino que debe evitar todo aquello que pueda
comprometer gravemente, su reputacin.
Sin embargo, en ninguna parte como en algunos Estados
de la Unin Norteamericana se ha expresado ms
claramente, aunque no siempre con el solo fm tico, esta
tendencia a ampliar el mbito del deber de fidelidad tanto
para la mujer cuanto para el marido. Las figuras de la
alienation 01 affections o interferencia de una tercera
persona en la relacin marital para privar a uno de los
cnyuges del afecto del otro, y de la crueldad mental que
parece constituir la ms cmoda de las causales de
divorcio en ciertos Estados, son prueba de ello.
(191)

Art.

288

Cc.:

"Los

cnyuges

se

deben

recprocamente fidelidad...".
(192) La jurisprudencia francesa concede tambin una
indemnizacin pecuniaria al esposo vctima del engao; y
se funda, no en el principio de la responsabilidad
contractual (ya que la fidelidad es una obligacin legal y
no convencional), sino en el de la responsabilidad por
culpa, porque siendo el adulterio un acto de dao y culpa
constituye un delito civil al mismo tiempo que un delito

penal. Suele, adems, amparar demanda de astreintes no

obstante repugnar al sentido moral un cobro que suscita la
impresin de que el cnyuge ofendido negocia con su
honor.
(193) La vida comn no slo importa la cohabitacin bajo
el mismo techo, por lo cual el marido no puede arrojar a
la mujer de la casa conyugal, ni sta quejarse de violacin
de domicilio cuando el marido pretende forzar su puerta,
sino que cada esposo est obligado a cumplir con respecto
al otro el dbito conyugal. De aqu que en ciertos pases,
como Francia, el rechazo injustificado y sistemtico de
mantener relaciones sexuales constituye una injuria grave
y puede originar una demanda de divorcio, de separacin
de cuerpos o de indemnizacin pecuniaria.
(194) Art. 332 Cc.: "La separacin de cuerpos suspende
los deberes relativos al lecho y habitacin... dejando
subsistente el vnculo matrimonial",
(195) Art. 291 infine: "Cesa la obligacin de uno de los
cnyuges de alimentar al otro cuando ste abandona la
casa conyugal sin justa causa y rehsa volver a ella. En
este caso el juez puede, segn las circunstancias, ordenar
el embargo parcial de las rentas del abandonante en
beneficio del cnyuge inocente y de los hijos. El
mandamiento de embargo queda sin efecto cuando lo
soliciten ambos cnyuges".
Art. 324: "En caso de separacin de hecho, el cnyuge
culpable

pierde

el

derecho

gananciales

proporcionalmente a la duracin de la separacin".

Art. 333,5: "Son causas de separacin de cuerpos:... 5.
El abandono injustificado de la casa conyugal por ms de

dos aos continuos o cuando la duracin sumada de los

perodos de abandono exceda a este plazo". Art. 349:
"Puede demandarse el divorcio por las causales sealadas
en el arto 333... inc. 5".
(196) Ob. cil.
(197) "El marido y la mujer tendrn en el hogar autoridad
y consideraciones iguales; por lo tanto. de comn acuerdo
arreglarn

todo

lo

relativo

la

educacin

establecimiento de los hijos y a la administracin de los

bienes que a stos pertenezcan. En caso de que el marido
y la mujer no estuvieran conformes sobre alguno de los
puntos indicados, el juez en lo civil correspondiente
procurar avenirlos y si no lo lograra resolver sin forma
de juicio lo que fuere ms conveniente a los intereses de
los hijos" (art.167).
(198) Estos Artculos han sido objeto de modificacin
genrica en virtud de la Segunda Disposicin Final del
Decreto Ley N" 26102 - Cdigo de los Nios y
Adolescentes.

XLI. GENERALIDADES
165. Concepto y fundamental. 166. Notia histrica 167.
Discusin doctrinaria.
XLII. REGIMEN LEGAL

168. Causales de separacin de cuerpos. 169. Causales

especficas: A. El adulterio. A '. Casos en que el adulterio
no constituye causa de separacin. B. La sevicia. C. El
atentado contra la vida del cnyuge. D. La injuria grave.
E. El abandono injustificado de la casa conyugal durante
ms de dos aos. F. La conducta deshonrosa: requisitos.
G. El uso habitual e injustificado de drogas alucingenas
o que puedan generar toxicomana. H. La enfermedad
venrea

grave:

requisitos.

l.

La

homosexualidad

sobreviniente. J. La condena privativa de la libertad:

condiciones. 170. Limitaciones a la accin de separacin
por causales especficas. 171. El mutuo disenso. A.
Crtica.
XLIII. EFECTOS DE LA SEPARACION
172. Efectos en cuanto a los cnyuges: la suspensin de la
cohabitacin. A. El fenecimiento de la sociedad de
gananciales. B. El derecho alimentario de los cnyuges.
C. Los derechos hereditarios. 173. Efectos en cuanto a los
hijos.
XLIV. FIN DE LA SEPARACION DE CUERPOS
174. Caso de reconciliacin de los cnyuges. 175.
Conversin de la separacin en divorcio absoluto.
/

XLI. GENERALIDADES
165. Concepto y fundamento. El matrimonio, como se
sabe, persigue una
doble finalidad: la procreacin y subsiguiente educacin
de la prole, por una parte; y el mutuo auxilio entre los

cnyuges a travs de una plena comunidad de vida, por

otra.
Ahora bien, la consecucin de estos fines puede verse
seriamente obstaculizada en la prctica por una serie de
factores adversos, provenientes unas veces de causas
ajenas a la voluntad de los cnyuges, y derivadas otras de
la conducta de uno de ellos o de los dos.
En el primer caso, difcilmente podra justificarse el
decaimiento, y menos an la ruptura, de un vnculo
libremente creado entre el varn y la mujer por su propia
voluntad; pero en el segundo, esto es, cuando los graves
obstculos opuestos al cumplimiento de los fines del
matrimonio reconocen su origen en las pasiones y
debilidades de uno de los cnyuges "se puede llegar a una
desarticulacin tan profunda de la vida conyugal, que no
slo pueda ser lcita una supresin de la misma, sino que
incluso llegue a ser necesaria y obligatoria,,(207).
Para afrontar semejante posibilidad existe en el Derecho
la figura de la separacin de cuerpos, en virtud de la cual
cesa en los cnyuges la obligacin de hacer vida comn
(es decir que se suspenden los deberes de mesa, lecho y
habitacin) y se pone fin en su caso, a la sociedad legal de
gananciales o de comunidad universal de patrimonios;
pero queda subsistente el vnculo matrimonial (lo que
impide a los cnyuges contraer nuevas nupcias con
distinta persona) y se instaura, tambin en su caso, un
rgimen patrimonial de separacin.
166. Noticia histrica. La figura de la separacin de
cuerpos, que acaso

tiene antecedentes muy antiguos, apareci ntidamente

bajo la influencia del Cristianismo, cuya doctrina, si bien
reconoci y consagr la indisolubilidad del vnculo
matrimonial, no ignor que las pasiones del hombre
pueden eventualmente imposibilitar la convivencia
conyugal.
La Iglesia, de conformidad con las normas del Antiguo y
del Nuevo Testamentos y coincidiendo con las de la
generalidad de los pueblos en la apreciacin -aunque no
siempre en el trato punitivo- de la gravedad del
adulterio(208), consider que ste poda ser reputado
como una causa de separacin de cuerpos. La Iglesia
oriental as lo estableci claramente; y en la occidental, la
costumbre de someter tal infidelidad a una penitencia
pblica, durante la cual estaba prohibida la comunicacin
sexual, condujo a
I
reconocer al cnyuge inocente el derecho de abandonar al
adltero y aun de negarse a aceptarlo nuevamente una vez
cumplida la penitencia.
Graciano admiti esta misma doctrina y la expuso
inequvocamente al indicar que el adulterio, para originar
el divorcio relativo, deba ser consciente y libre; que no
poda ser invocado por el otro cnyuge si l tambin
haba incurrido en adulterio, o lo haba provocado, o
continuado

la

cohabitacin

despus

de

tener

conocimiento del delito(209).

Adems de esta causal, Graciano y los canonistas
posteriores consideraban otras, como el voto de
continencia hecho por ambos cnyuges; mas no los

defectos corporales de uno de stos, tales como la

esterilidad o la enfermedad.
El nuevo Cdigo de Derecho Cannico (can. 1151 y ss.)
establece como regla que "los cnyuges tienen el deber y
el derecho de mantener la convivencia conyugal a no ser
que les excuse una causa legtima"; y slo permite la
separacin,

bajo

ciertas

circunstancias

con

determinados modos, en caso de adulterio no' consentido

ni provocado, y siempre que el peticionario no lo hubiese
tambin cometido, quedando abierta la posibilidad del
perdn; as como cuando uno de los cnyuges pone en
grave peligro espiritual o corporal al otro o a la prole, o
de otro modo hace demasiado dura la vida en comn.
167. Discusin doctrinaria. En principio, la doctrina
jurdica muestra
unanimidad acerca de la conveniencia de franquear algn
medio que libere del deber de cohabitacin a los
cnyuges gravemente desavenidos o colocados en
situacin insostenible.
Empero, en cuanto a reputar la separacin de cuerpos
como el medio ms adecuado a tal fin, algunos tratadistas
oponen ciertos reparos.
As por ejemplo, se ha dicho que el divorcio relativo "es
una ley hecha para los ascetas del desierto, no para los
hombres normales", "que la vida del hombre vale ms que
las abstracciones y no puede sacrificarse a los rigores de
una moral tirnica", "que las segundas nupcias,
consecuencia de la disolucin del vnculo, son menos
peligrosas y fatales para la prole, que los escndalos que

preceden y las relaciones concubinarias que generalmente

siguen a la separacin de los esposos", y que sta, en fin,
es "una institucin falta de sinceridad, cuyo fundamento
es una ficcin absurda", pues "si el amor desaparece no
hay vnculo posible".
Estos argumentos no han pesado, sin embargo, lo
suficiente para eliminar la figura en la doctrina ni en la
generalidad de las legislaciones del mundo civilizado,
debido a la dudosa fuerza de las razones en que se
apoyan.
En efecto, no es exacto que la satisfaccin del instinto
sexual constituya por s misma la nica o la ms
importante de las finalidades del matrimonio; ni es el
inters del individuo lo nico que importa cautelar en el
negocio matrimonial; ni es cierto, jurdicamente, el
concepto de que el amor es la causa del casamiento; ni es
una moral tirnica, sino la naturaleza y el inters social,
los que aconsejan la subsistencia del vnculo; ni la
separacin va necesariamente precedida o seguida del
escndalo; ni es lgico pretender que ste se evita con el
mero hecho de legalizarlo.
La separacin de cuerpos, en suma, no significa el olvido
del inters pblico, ni la supeditacin de ste a la
conveniencia privada, sino una razonable conciliacin de
ambos en cuanto ella es posible; deja abierta la va hacia
el restablecimiento de la normalidad conyugal, si los
cnyuges, despus de un perodo de separacin, liman sus
diferencias y llegan al convencimiento de que la
cohabitacin les ofrece ventajas que no haban apreciado
suficientemente bajo la influencia de resquemores a veces

minsculos; e impide que el pretexto de una supuesta o

magnificada incompatibilidad de caracteres, que no se ha
tratado de salvar honesta y lealmente, o de una situacin
de

convivencia

interesadamente

calificada

como

insostenible, oculte en el fondo el propsito de romper un

vnculo para crear otro con distinta persona.
/

XLII. REGIMEN LEGAL

168. Causa/es de separacin de cuerpos. El nuevo Cdigo
acoge en el
Captulo I del Ttulo IV de la Seccin Segunda del Libro
de Familia la figura de la separacin de cuerpos, la cual
"suspende los deberes relativos al lecho y habitacin, y
pone fin al rgimen patrimonial de sociedad de
gananciales, dejando subsistente el vnculo matrimonial"
(artculo 332).
Las causas que pueden originar la separacin de los
casados (artculo 333) pueden ser clasificadas en dos
grupos: aqullas que la ley menciona especficamente, y
las que se ocultan indeterminada y globalmente dentro de
la frmula del mutuo disenso.
169. Dentro del primer grupo se encuentran las siguientes
causales:
A. El adulterio. El trato sexual de uno de los cnyuges
con distinta persona constituye, como se ha expresado
anteriormente, la ms grave violacin del deber de
fidelidad matrimonial.

Desde el punto de vista moral, el adulterio cometido por

el marido es tan vituperable como el perpetrado por la
mujer, y puede influir igualmente en la ruptura del clima
tico en que deben desenvolverse las relaciones
conyugales. De aqu que la ley no haga distingo entre la
falta del marido y la de la mujer, a efecto de franquear a
uno y otra, en su caso, la accin de separacin.
Empero, como se ver despus, es preciso reconocer que,
desde el punto de vista de las consecuencias jurdicas, el
adulterio de la mujer puede asumir mayor gravedad que el
del marido, porque entraa la amenaza de introducir en el
hogar un hijo que no es de aqul, a base de la presuncin
legal de que "el hijo nacido durante el matrimonio... tiene
por padre al marido" (artculo 361). Sin embargo, esta
diferencia -que puede tener importancia cuando se trata
del divorcio, por la mayor gravedad que revisten sus
efectos- no la tiene tratl')dose de la mera separacin de
cuerpos, ya que sta slo persigue franquear a los
cnyuges un medio de poner fin a una cohabitacin que
se ha tornado insostenible por el adulterio en s mismo y
no por las consecuencias que ste pueda traer con el
nacimiento de una prole extra matrimonial. Esto, dicho en
otras palabras, significa que lo que impide la cohabitacin
normal de los cnyuges no es el hecho eventual de la
procreacin adulterina, sino la grave ofensa que el
adulterio de uno de los esposos infiere al otro. No
importa, por tanto, que de la relacin sexual en cuestin
nazca o no un hijo. Lo que se sanciona es la infidelidad en
s misma, en cuanto, ofendiendo al otro cnyuge, perturba
seriamente la armona de las relaciones matrimoniales.

A'. De aqu, precisamente, se infiere que cuando el

cnyuge del adltero muestra con su propia conducta que
no se siente ofendido, la ley le debe negar el arbitrio de la
separacin. Tal ocurre (artculo 336):
a) Cuando el cnyuge del adltero consinti en el
adulterio o lo provoc.
El consentimiento puede ser expreso o tcito, segn que
haya sido manifestado categricamente o que se infiera
de actos u omisiones que revelen complacencia,
tolerancia o estmulo frente a la comisin del delito. En
este ltimo concepto se incluye el caso de haber
observado el cnyuge del adltero una conducta
maliciosa dirigida justamente a provocar o facilitar el
adulterio. En cambio, no se puede sostener que consinti
el cnyuge que, sin el nimo de provocar el adulterio, lo
facilit inadvertidamente con actos u omisiones.
b) Cuando el cnyuge ofendido perdon al ofensor.
El fundamento de esta disposicin es el mismo que en el
caso anterior, pues no puede considerarse injuriado quien
conoci la injuria y la perdon.
El perdn puede ser expreso o tcito. Este ltimo
consiste, segn la ley nacional, en el hecho de la
cohabitacin posterior al conocimiento del delito.
Producido el perdn, la accin ya iniciada se paraliza y
termina. Si no se hubiera incoado an, no puede serio ya a
menos que sobrevenga un nuevo motivo.
B. La sevicia. Se entiende con este nombre el trato
excesivamente cruel de que uno de los cnyuges hace

vctima al otro, o como dice Rbora(210) "el acto de

crueldad por el cual uno de los cnyuges, dejndose
arrastrar por brutales inclinaciones, ultraja de hecho al
otro y salva as los lmites del recproco respeto que
supone la vida en comn".
La sevicia se expresa, pues, en maltratos fsicos, y se
aprecia por los daos materiales que produce. No importa
tanto en ella la intencin de ofender, cuanto el propsito
de hacer sufrir fsicamente. Por tanto, no podr calificarse
como sevicia la amenaza de maltrato, el insulto o la
disputa que no se traduzca en el ultraje material.
Por lo dems, el juez debe tener en cuenta en cada caso
las condiciones particulares de los cnyuges, para
apreciar si el ultraje justifica la drstica medida de la
separacin de cuerpos, pues lo que para ciertas personas
puede

realmente

ser

motivo

que

imposibilite

la

convivencia, puede no serio para otra de distinta

condicin social, grado de cultura o costumbres.
Comnmente, la sevicia ser invocada por la mujer, pero
no hay inconveniente legal que excluya la posibilidad de
que sea el marido quien alegue sufrirla, como ha ocurrido
alguna vez en la historia de los tribunales.
El nmero 2 del artculo 333 del Cdigo Civil ha sido
modificado por la Primera Disposicin Modificatoria del
Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo NQ 768 Cdigo

Procesal

Civil,

aprobado

por

Resolucin

Ministerial NQ 01 0-93-JUS del 08 de enero de 1993.

De acuerdo con este numeral, la violencia que constituye
causal de separacin de cuerpos puede ser fsica o

psicolgica, la misma que ser apreciada por el Juez

segn las circunstancias.
C. El atentado contra la vida del cnyuge. Esta causal no
requiere mayor comentario: si el simple maltrato fsico es
capaz de alterar gravemente las relaciones matrimoniales
hasta el punto de imposibilitar la convivencia, no hay
duda de que el designio criminal exteriorizado por uno de
los cnyuges en agravio del otro, suscita necesariamente
un estado de aversin y fundado temor enteramente
incompatible con la vida en comn. Un elemental sentido
de prudencia impone en tal caso la separacin, pues,
aparte de la natural repugnancia por la cohabitacin que
el atentado provoca en la vctima, sera inhumano obligar
a sta a que siga conviviendo con el agresor.
Figuras del Derecho Penal como la tentativa de
homicidio, el homicidio frustrado y el homicidio
imposible quedan comprendidas en esta causal.
D. La injuria grave. El ultraje a los sentimientos o la
dignidad de uno de los cnyuges por el otro corresponde
en el orden moral a la sevicia en el orden fsico, pero, si
bien es cierto que en determinadas circunstancias Y
tratndose de ciertas personas la injuria puede revestir la
misma o mayor gravedad que el maltrato material,
tambin lo es que aqulla, por no dejar huella objetiva y
por referirse a algo tan inaprehensible y subjetivo como
es la dignidad, puede servir de base a un verdadero abuso
del derecho de pedir la separacin.
De aqu que para calificar la injuria el juez debe aplicar,
segn su

prudente

arbitrio,

las

mismas

reglas

indicadas

anteriormente,(211) en relacin a la sevicia.

Con referencia a la causal que nos ocupa, algunos
tratadistas estiman que debe incluirse en ella la conducta
licenciosa observada por la mujer antes del matrimonio, a
condicin de que el marido no haya estado enterado de
ella al momento de casarse y de que, apreciadas las
circunstancias, sea razonable suponer que, de haberla
conocido, no se hubiera casado.
Consideramos que esta interpretacin extensiva del
concepto de la injuria, no obstante la gravedad que puede
asumir el tardo conocimiento de una conducta licenciosa
de la mujer, no es aceptable en teora ni dentro del campo
de nuestra ley positiva.
Tericamente, la separacin de cuerpos es el medio legal
por el que se remedia la anormalidad surgida en la
relacin conyugal a consecuencia de ciertos hechos
posteriores al enlace. Tratndose, en cambio de hechos
anteriores bastante graves para autorizar la presuncin de
que su oportuno conocimiento hubiera obstado el
matrimonio, la solucin legal no puede ser sino la
invalidez del casamiento. Esta ltima figura implica, en
efecto, que el matrimonio se contrajo con consentimiento
viciado (no por el dolo de la mujer que guard silencio
sobre su pasado, desde que el dolo no es generalmente
considerado como vicio del consentimiento en materia
matrimonial, sino por el error del esposo a quien se le
ocult la verdad) y que adolece por tanto de un defecto
inicial; mientras que la separacin de cuerpos supone la

existencia de un matrimonio que naci normal y

legalmente, por lo cual es vlido, pero cuyo clima moral
se

ha

tornado

irrespirable

por

obra

de

hechos

sobrevinientes.
En el campo de nuestra ley positiva, la inclusin de la
precedente conducta licenciosa de la mujer en el concepto
de injuria grave es tambin inadmisible, pues el
legislador, con notorio acierto a nuestro juicio, ha
considerado que la conducta deshonrosa, observada antes
del matrimonio, no slo por la mujer sino tambin por el
marido, es un defecto sustancial cuya ignorancia por el
otro esposo abre camino a una accin de anulabilidad por
error (artculo 277, 5Q)(212).
E. El abandono injustificado de la casa conyugal por ms
de dos aos. En el captulo relativo a los deberes y
derechos que nacen del matrimonio
se indic que una de las principales obligaciones
recprocas de los cnyuge~
es la de hacer vida comn, y que la ley consagra diversas
medidas destinadas a asegurar su cumplimiento.
Pues bien, cuando uno de los cnyuges frustra con su
conducta los medios legales de que el otro se vale para
mantener o reanudar la convivencia, ste puede pedir y
obtener la separacin de cuerpos a base de la causal en
estudio.
Empero, para que la accin prospere se necesita la
concurrencia de tres requisitos indispensables: que el
demandado haya hecho dejacin de la casa comn; que
tal actitud sea injustificada, lo que permite suponer que la

ha inspirado el designio de destruir de hecho la

comunidad conyugal; y que el abandono se prolongue por
ms de dos aos continuos o cuando la duracin sumada
de los perodos de abandono exceda de dos aos(213).
De estos requisitos se desprende que no se podr invocar
el abandono como causal de separacin cuando sta se
haya producido por buen acuerdo de los cnyuges,
cuando se deba a razones atendibles y haya sido
autorizada por el juez (artculos 289 y 347); cuando pese
a la separacin material pueda deducirse de indicios
inequvocos (cambio de cartas, envo de pensiones, etc.)
que el presunto culpable no tuvo intencin de romper el
vnculo matrimonial, o cuando el abandono no dur al
menos dos aos. No existiendo ninguna de estas
circunstancias, sino ms bien las opuestas (como el
adulterio, el concubinato, el olvido y deliberado
incumplimiento de las obligaciones relativas al otro
cnyuge o a los hijos, la manifestacin expresa de
aversin a la vida matrimonial, etc.), el juez declara
fundada la accin.
Digna de mencin, por inslita, es la ejecutoria suprema
de 14 de mayo de 1947 segn la cual "si el marido no
tuvo hogar propio que ofrecer a la esposa, la accin de
divo[Cio que promueve invocando la causal... de
abandono del hogar, es infundada: los cnyuges "fueron a
vivir a casa de un tercero" (R. de J. P. NQs. 42 - 43 julioagosto 1947, pp. 430-431).
F. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida
en comn. Dentro de la generalidad de esta frmula ha
querido comprender el legislador una multiplicidad de

hechos y situaciones que la realidad puede presentar y

que escapan a toda posibilidad de enumeracin.
Desde este punto de vista se justifica la genrica
redaccin con que se ha expresado la norma, pero si se
tiene en cuenta la gravedad que reviste el decaimiento del
vnculo matrimonial, es preciso reconocer que tal
generalidad es susceptible de utilizacin abusiva. Se
comprende, por ello, que, segn el artculo 337, siempre
deber el juzgador apreciar las circunstancias peculiares
de cada caso para declarar fundada la demanda; y que
para hacer lugar a la misma deber apreciar si los dos
extremos que
exige la ley han quedado acreditados{ es decir, si la
conducta del cnyuge'
demandado es realmente deshonrosa 214), y si en efecto
torna insoportable la convivencia, pues cualquiera de
ambos requisitos no es bastante por s solo para justificar
la relajacin del vnculo.
G. El uso habitual e injustificado de drogas alucingenas
o de sustancias que pueden generar toxicomana.
Equivaldra a insistir sobre un lugar comn recapitular
cuanto

se

ha

dicho

acerca

de

las

perniciosas

consecuencias que se derivan de la toxicomana en sus

diversas

formas

(morfinomana,

cocainomana,

opiomana, etc.). Dando por sabidas esas consecuencias y

por aceptada su creciente y preocupante gravedad, lo que
interesa a nuestro estudio es determinar cul es el
fundamento de que el uso de estupefacientes constituya
una causal de separacin en nuestra ley.

Es obvio, de una parte, que la separacin de mesa, lecho y

habitacin no puede contribuir a la extirpacin del vicio;
ni s precisamente el medio ms adecuado para brindar al
cnyuge inocente la oportunidad de cumplir el deber de
asistencia que prometi satisfacer al casarse y que,
justamente por la abnegacin que demanda, no evidencia
la ntima estructura tica del matrimonio sino en los
eventos desgraciados o penosos; ni, en fin, tiene por
objeto evitar el contagio, desde que la toxicomana no es
una dolencia contagiosa.
Empero, es tambin cierto, de otro lado, que el uso
habitual de tales sustancias no puede ser considerado
como una dolencia corriente, sino como una falta; que,
aunque no sea fisiolgicamente contagioso, encierra el
inminente peligro de que el otro cnyuge lo adquiera; y
que, por ltimo, ste tiene derecho a negarse a la
cohabitacin en resguardo de la propia seguridad y para
impedir la procreacin de una prole tarada, aparte de que
la curacin de la toxicomana no depende generalmente
de la asistencia emprica, aunque solcita, que el cnyuge
inocente puede prestar al vicioso.
En todo caso, para que el uso de esas drogas constituya
una causal de separacin, debe reunir las condiciones que
la ley especifica, a saber: que se trate de un hbito (lo que
casi siempre ocurrir, ya que es raro el caso de un
toxicmano que no sea consuetudinario); y que tal uso sea
injustificado (215).
H. La enfermedad venrea grave contrada despus de la
celebracin del matrimonio. Siendo el matrimonio la

fuente legal de la procreacin -punto en que radica una de

las ms importantes razones del inters que la sociedad
tiene en la institucin-, se comprende sin dificultad que la
ley muestre especial cuidado en impedir la relacin
conyugal cuando una grave dolencia pone en peligro a la
prole. Se comprende tambin que, dentro de ciertas
restricciones, la salud de uno de los cnyuges, puesta en
riesgo por la enfermedad del otro, merezca la atencin del
legislador.
A estas consideraciones se deben tres dispositivos del
Cdigo que, siguiendo distintos caminos, buscan en
realidad el mismo fin: el del artculo 241, 2Q, que prohbe
el matrimonio a quienes padecen de enfermedad crnica,
contagiosa, transmisible por herencia o de vicio que
constituya peligro para la prole; el del artculo 277, que
declara anulable el matrimonio contrado por error sobre
la enfermedad grave y crnica; y el del artculo 333, 8Q, a
que ahora nos referimos, por el que uno de los cnyuges
tiene expedita la va legal hacia la separacin cuando el
otro ha contrado despus del matrimonio una enfermedad
venrea grave.
Sin embargo, acerca de esta ltima disposicin, que es la
que nos incumbe analizar, se podra argir que es muy
restringida o que es por el contrario excesiva. Lo primero,
porque si lo que se pretende amparar es la salud del otro
cnyuge y de la prole, la enfermedad venrea no es la
nica que pone en peligro a la familia, sin contar con que,
dadas las consecuencias de toda dolencia venrea, no se
sabe a cul podra reputrsela leve. Lo segundo, porque,
lo mismo que en el caso anterior, la relajacin del vnculo

no contribuye a curar al enfermo, y en cambio franquea al

cnyuge sano la posibilidad de eludir el cumplimiento de
su deber de asistencia.
Empero, parcenos que en el caso bajo consideracin la
separacin es una medida prudente y humana, no slo
porque repugna la idea de condenar intilmente al
cnyuge sano al contagio sexual o extrasexual, sino
porque ste tiene derecho de evitar la procreacin de una
descendencia tarada y porque su deber asistencial puede
cumplirlo a pesar de la separacin. Pensamos inclusive,
por anlogas razones, que el mismo trato legal debi
darse a otras dolencias igualmente graves y contagiosas.
Por lo dems, conviene indicar que la separacin de
cuerpos como consecuencia de la enfermedad venrea
sobreviniente no pretende sancionar al enfermo, ni
pronunciar una condenacin por una presunta falta a la
fidelidad conyugal, pues la dolencia venrea puede ser
contrada extrasexualmente, y porque si as no fuera no
habra necesidad de incluirla entre las causales de
separacin desde que ya existe la del adulterio.
1. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio. Esta
causal, en la que puede incurrir cualquiera de los
cnyuges, no fue considerada en el Cdigo de 1936 y su
inclusin en el nuevo texto sustantivo, por iniciativa de la
Comisin Revisora, ha sido ya objeto de controversia.
Hay, en efecto, quienes piensan que la homosexualidad
es,

en

unos

caractersticas

casos,

sntoma

fisio-psicolgicas

de

alteraciones

antes

que

o
de

desviaciones morales; y, en otros, fruto de estas ltimas; y

que en la primera hiptesis no se justifica la sancin de un

divorcio cuya tramitacin exhibe y publica una anomala

que el consenso social condena o ridiculiza injustamente,
lesionando as a quien la sufre, mientras que en la
segunda hiptesis es un caso de conducta deshonrosa ya
previsto en otro inciso del mismo artculo.
De otro lado, sin embargo, y precisamente dada la
naturaleza de la unin matrimonial, de la que la cpula
sexual entre un hombre y una mujer normales resulta
elemento esencial, se puede pensar que para el cnyuge
normal o sano resulta intolerable la intimidad con una
persona homosexual, cuya anomala o vicio no exista
cuando se cas.
En situacin semejante, parecera que el mutuo disenso
debera ser la solucin ms adecuada, a menos que quien
sufre la anomala o el vicio se niegue a franquear esa va
de solucin.
J. La condena privativa de la libertad por ms de dos
aos, impuesta por delito doloso, despus de la
celebracin del matrimonio. La redaccin del dispositivo
legal que acoge este motivo de separacin (artculo 247,
92, del Cdigo derogado, reproducido en el artICulo 333,
102, del actual) dio base a algn comentarista para opinar
que lo que la ley ha querido sancionar es, no el delito
cometido por uno de los cnyuges, sino la imposicin de
una pena privativa de la libertad, probablemente por
considerar que es sta y no aqulla lo que impide al
culpable cumplir sus deberes conyugales.
Estimamos errado este criterio, porque lo que rompe la
armona y mutua estimacin de los casados es la deshonra
que acompaa a una conducta

gravemente delictuosa. Si la causa fuera la imposibilidad

en que la condena pone al cnyuge culpable para cumplir
el dbito conyugal, tambin deberan ser causales de
separacin la ausencia del marido o de la mujer por
razones de negocios o de salud, la impotencia senil y
otros hechos anlogos. Adems, como la separacin no
autoriza al cnyuge inocente para contraer nuevas nupcias
o para mantener trato sexual con distinta persona, es
obvio que la sentencia de separacin no salvara el
obstculo.
As pues, es la injuria grave que el delito de uno de los
cnyuges infiere al otro y a la familia lo que puede
imposibilitar la convivencia normal(216), y si la ley se ha
referido a la condena es simplemente por dos razones:
a) Que la condena penal es la que declara la existencia del
delito y lo sanciona, lo que significa que antes de su
pronunciamiento no se puede afirmar an que el delito
existe ni quin fue su autor o cmplice(217); y
b) Que la naturaleza y duracin de la pena son las que
determinan la gravedad de la infraccin punible; y esto es
indispensable para franquear la accin, desde que no sera
admisible que un delito leve relajara el vnculo conyugal.
Ahora bien, como la ley exige que la condena haya sido
dictada con posterioridad a la celebracin del matrimonio,
conviene analizar los siguientes supuestos:

a) Delito cometido antes del matrimonio, ignorado por el

otro cnyuge y sancionado por condena dictada
posteriormente al enlace.
Por aplicacin literal del dispositivo en estudio, la
separacin procede en este caso, por estimarse que el
cnyuge inocente no estaba obligado a conocer el hecho
de la infraccin punible y que el conocimiento de ella
entraa una injuria grave. Estrictamente, sin embargo, lo
que la ley debi franquear al cnyuge ofendido no es la
separacin, sino la invalidez del matrimonio.
b) Delito cometido antes del casamiento y sancionado
posteriormente a la celebracin de ste, cuando el otro
esposo conoci la comisin de aqul.
Comentando el Cdigo anterior, estimbamos entonces
que en este supuesto no se debera franquear al cnyuge
inocente la accin de separacin; porque estando la
injuria en el delito y no siendo la condena sino una
previsible consecuencia de aqul, el otro esposo se cas a
sabiendas del agravio, lo que implica su perdn. La idea
ha sido recogida en el artculo 338 del nuevo Cdigo.
c) Delito perpetrado antes del enlace y sancionado
tambin con anterioridad.
La ley niega la separacin en este supuesto, porque
considera (como lo hace en el caso anterior) que la injuria
estaba ya inferida, que el otro esposo estaba obligado a
conocer la situacin de su pretendiente y que el hecho de
haberse casado implica el perdn.
El fundamento de este criterio parece radicar en que los
procesos penales son pblicos, de modo que el cnyuge

del culpable dispuso de los medios necesarios para

enterarse de la situacin y antecedentes de ste(218); pero
es preciso reconocer que tal publicidad es muy relativa,
porque el proceso pudo efectuarse en lugar distinto y
porque aunque se hubiera verificado en el mismo lugar,
sobre todo en una poblacin de cierta importancia, son
muchos los que no se enteran de las causas criminales por
estar desvinculados del medio judicial.
Comentando el Cdigo de 1936 nos pareca que habra
sido ms acertado abrir para este supuesto la accin de
anulabilidad por error. As lo hace el nuevo Cdigo
(artculo 277, SQ).
Por lo dems, la inclusin de la condena impuesta a uno
de los cnyuges -por delito que el otro conoci- entre las
causal es de separacin, puede ser objeto de la misma
observacin formulada contra otras causales, esto es, la
de que el deber asistencial de los cnyuges debe ser
cumplido sobre todo en las circunstancias adversas y no
slo en las afortunadas, por lo que resulta inexplicable
que cuando la desgracia hace impacto en uno de los
cnyuges que se ve privado de libertad y de la honra, la
ley permita al otro abandonarlo. Esta atingencia, que a
veces puede ser fundada (pues no todos los delitos
revelan la torcida ndole o la aberracin moral del
delincuente), debi ser tenida en cuenta para dejar algn
margen de apreciacin al juzgador ante quien se pide la
separacin.
Para que la condena funcione como causal de separacin,
es necesario

que el fallo haya quedado firme(219) y permanezca

inmodificado.
Si el penado hubiera sido favorecido con la amnista antes
de haberse fallado la separacin, sta ya no es posible,
pues aqulla suprime legalmente el hecho punible e
implica el perpetuo silencio respecto de l (artculo 89
C.P.).
En cambio, si se trata del indulto subsiste el derecho a la
accin, por cuanto aqul slo suprime la represin del
hecho punible, es decir que exime de la ejecucin total o
parcial de la pena, pero deja subsistentes el delito y la
condena (artculo 89 C.P.).
170. Limitaciones a la accin de separacin por causales
especficas
a. En principio, la accin slo corresponde a los propios
cnyuges (artculo 334), porque es evidente que ellos son
los nicos que estn en aptitud de apreciar la necesidad,
conveniencia o procedencia de instaurar una accin cuyo
efecto es el decaimiento de su vnculo matrimonial; y
porque normalmente nadie ms puede pretender el
derecho de introducir en la sociedad conyugal un germen
de perturbaciones capaces de conducir despus al
divorcio.
Empero, puede ocurrir que, habiendo incurrido uno de los
cnyuges en causal especfica de separacin, no pueda el
otro plantear la demanda correspondiente, no porque
renuncie a ella, sino por causa de incapacidad de
ejercicio.
La ley (artculo 334) se ha referido a dos de estos
supuestos al determinar que, cuando el cnyuge ofendido

es incapaz por enfermedad mental o es ausente, la accin

de separacin por causal especfica puede ser intentada
por sus ascendientes y aun por su curador(220).
En cambio, nada ha dicho -como debi, a nuestro juicioacerca de otro caso en que el cnyuge incente est
imposibilitado de accionar, a saber, cuando ha devenido
incapaz por causa de sordomudez posterior al matrimonio
y no sabe leer ni escribir (o por devenir ciegosordo o
ciegomudo, siendo analfabeto).
b) Otra de las limitaciones puestas al derecho de accionar,
tratndose de la separacin fundada en motivos expresos,
es la que contiene el artculo 335, segn el cual "ninguno
de los cnyuges puede fundar la demanda en hecho
propio".
La manifiesta inmoralidad que significara lo contrario
nos exime de apuntar comentario alguno.
c) Como la separacin se dirige a brindar al cnyuge
inocente y a la familia en general una solucin a la
infelicidad que el culpable ha provocado con sus actos, es
obvio que si tal infelicidad no ha ocurrido, la accin
carece de objeto. Ello puede quedar de manifiesto cuando
el cnyuge supuestamente ofendido no hace uso de su
derecho a pesar de conocer la causal que se lo otorga. Si a
esta circunstancia se aade la de que la estabilidad
familiar no puede quedar indefinidamente sujeta a la
incertidumbre, se explica que la ley establezca plazos de
caducidad a la accin de separacin.
De aqu que el artculo 339 precepte que la accin de
separacin basada en el adulterio, el atentado contra la
vida del cnyuge, la homosexualidad sobreviniente al

matrimonio y la condena por delito doloso, caduca a los

seis meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo
caso, a los cinco aos de producida.
Esta norma podra eventualmente suscitar alguna duda en
cuanto a la expresin "despus de conocida la causa por
el ofendido". Ella alude, en realidad, a cada hecho
separadamente considerado, porque, de lo contrario, el
cnyuge ofendido que deja pasar seis meses desde la
primera ofensa que sufri, sin iniciar la accin -acaso en
la esperanza de que no se repitieraestara condenado a
soportar indefinidamente los nuevos agravios de la misma
clase que le infiera el otro.
En los casos de sevicia e injuria grave, la accin caduca a
los seis meses de conocida la causa (con la interpretacin
que se indica en el prrafo precedente); sin que en tales
supuestos rija la disposicin adicional ("y, en todo caso, a
los cinco aos de producida sta"), porque, dada la
naturaleza de tales causales, no puede ocurrir (como si es
posible en las de adulterio, atentado contra la vida,
homosexualidad y condena penal) que el ofendido ignore
la ofensa.
En los dems casos, a saber: abandono injustificado del
hogar, conducta
/

deshonrosa, uso habitual de drogas alucingenas y

enfermedad venrea, la accin est expedita mientras
subsistan los hechos que la motivan.

171. La separacin convencional. Aparte de la separacin

por las causales
anteriormente examinadas, el inciso 11 del artculo 333
del Cdigo (introducido por la Primera Disposicin
Modificatoria del Texto Unico Ordenado del Decreto
Legislativo NQ 768 - Cdigo Procesal Civil, aprobado
por Resolucin Ministerial NQ 010-93-JUS del 08 de
Enero de 1993) admite la separacin convencional, sin
otra condicin que la de que hayan transcurrido dos aos
de la celebracin del matrimonio o, dicho de otro modo,
sin ms condicin que la de que este ltimo haya durado
dos aos un da, cuando menos.
El Cdigo Civil de 1936 trataba de esta causal bajo la
denominacin de separacin de cuerpos por mutuo
disenso.
El mutuo disenso o separacin convencional significa que
los cnyuges, sea por haberse producido una de las
causales especificas -que sin embargo no desean ventilar
ante los tribunales- o simplemente por el hecho de que
difieren en el modo de pensar y de sentir, esto es, por
incompatibilidad de caracteres, deciden que no les es
posible

continuar

la

cohabitacin

solicitan

la

autorizacin judicial para exonerarse mutuamente de los

deberes de lecho y habitacin. Significa, para decirlo
grficamente, que los cnyuges no estn de acuerdo en
nada, excepto en que no estn de acuerdo.
A. El mutuo disenso ha sido duramente combatido, tanto
como mera causal de separacin de cuerpos, cuanto como
fundamento en que directa o indirectamente pueda
apoyarse una accin de divorcio vincular.

En su primer carcter, esto es, como causal de simple

separacin de cuerpos, se le puede objetar que destruye
casi totalmente las ventajas que la ley quiso asegurar con
la minuciosa y taxativa enumeracin de causales
especificas; pues se comprende que no slo aquellos
cnyuges que temen exhibir las escandalosas incitlencias
de su vida, sino aqullos que no desean seguir
conviviendo por motivos minsculos o por egostas
consideraciones privadas, tienen con el fcil arbitrio del
mutuo disenso medio legal para burlar la severidad que la
misma ley ha desplegado al gobernar fatigosamente cada
una de las causales especficas.
De otro lado, el mutuo disenso no se dirige a satisfacer
otro inters que el particular de los cnyuges -pues es
obvio que stos, cuando resuelvan separarse, no han de
mirar con mucha solicitud las conveniencias sociales y a
veces ni siquiera las de sus hijos-, lo que significa olvidar
que el

matrimonio no es un negocio privado, sino una

fundamental institucin social.
En tercer lugar, autorizar a los cnyuges para oponer el
ms estricto silencio al empeo que muestre el juez para
averiguar hasta qu punto es fundada la demanda y serios
los motivos que la sustentan, implica que el Estado
renuncia, en favor de los particulares, a la facultad de
administrar justicia; que reduce al juez a la categora de
simple testigo o de funcionario notarial; y que, en este

caso concreto, las partes son al mismo tiempo sus propios

jueces.
Todos estos argumentos cobran an mayor fuerza cuando
el mutuo disenso puede ser utilizado para franquear
despus a los cnyuges el divorcio absoluto.
Respecto de esto ltimo, el Cdigo de 1936 no admita
directamente el divorcio vincular por mutuo disenso, y
ello se deba a la unnime repulsa que semejante
posibilidad mereci de parte de los juristas que integraron
la Comisin Reformadora; pero como, pasando por
encima de tan seria opinin, el Cdigo, tal como fue
promulgado despus de cumplir su obra la Comisin
Revisora, permiti convertir el estado de separacin en el
de divorcio absoluto, era notorio que la simple voluntad
reticente de los cnyuges poda conducirlos legalmente a
la destruccin del vnculo matrimonial.
La misma posicin ha sido mantenida en el Cdigo de
1984.
Esta posibilidad, grave por s misma, explica por qu,
entre otras razones, el Cdigo anterior estableci que la
sentencia que declara la separacin de cuerpos debe ser
elevada obligatoriamente en consulta al superior en el
caso de no ser apelada. Ha de entenderse que, por simple
inadvertencia, la Comisin Revisora del nuevo texto civil,
aunque mantuvo la consulta para el caso del divorcio, no
la preceptu para el de separacin de cuerpos. El Decreto
Legislativo NQ 310, dictado para introducir en el Cdigo
Procesal las reformas exigidas por el nuevo Cdigo Civil,
corrigi la omisin.

En vista de que el nuevo Cdigo, debido al carcter

sustantivo de sus normas, excluye las de carcter procesal
que contena el derogado, el Decreto Legislativo NQ 310
dict varias de especial importancia, tales como la de que
en el juicio de separacin por mutuo disenso es
obligatoria la concurrencia personal de los cnyuges (en
diametral oposicin a lo que la Corte Suprema resolvi al
menos en un caso de especial inters doctrinario
y legal, con fecha 17 de junio de 1965 -R. del F. m7oSIo
1965, N' 2,
...........

pp. 271 a 273- en el sentido de que aun el curador

especial puede pedir junto con el otro cnyuge la
separacin por mutuo disenso); la de que cualquiera de
los cnyuges puede revocar su decisin dentro del plazo
de treinta das (disposicin que ya estaba contenida en el
artculo 344 del nuevo Cdigo); y la de que, en el
comparendo, el juez debe promover la reconciliacin.
El Cdigo Procesal Civil vigente a la fecha contiene
normas especiales relativas al proceso de conocimiento en
materia de separacin de cuerpos o de divorcio,
instaurado por causal en ambos casos; y, asimismo, al
procedimiento sumarsimo en materia de separacin
convencional y divorcio ulterior:
SECCION QUINTA
PROCESOS CONTENCIOSOS
TITULO I
P,ROCESOS DE CONOCIMIENTO

Captulo 11 Disposiciones especiales

Sub-Captulo 1!!
Separacin de cuerpos o divorcio por causal
Artculo

480.-

Tramitacin.-

Las

pretensiones

de

separacin de cuerpos y de divorcio por las causales

sealadas en los incisos 1 al 10 del artculo 333 del
Cdigo Civil, se sujetan al trmite del proceso de
conocimiento, con las particularidades reguladas en este
Sub-Captulo.
Este proceso slo se impulsar a pedido de parte.
Artculo 481.- Intervencin del Ministerio Pblico.- El
Ministerio Pblico es parte en los procesos a que se
refiere este Sub-Captulo, y, como tal, no emite dictamen.
Artculo 482.- Variacin de la pretensin.- En cualquier
estado del proceso antes de la sentencia, el demandante o
el reconviniente, pueden modificar su pretensin de
divorcio a una de separacin de cuerpos.
Artculo 483.- Acumulacin originaria de pretensiones.Salvo que hubiera decisin judicial firme, deben
acumularse a la pretensin principal de separacin o de
divorcio, las pretensiones de alimentos, tenencia y
cuidado de los hijos, suspensin o privacin de la patria
potestad, separacin de bienes gananciales y las dems
relativas a derechos y obligaciones de los cnyuges o de
stos con sus hijos o de la sociedad conyugal, que
directamente deban resultar afectadas como consecuencia
de la pretensin principal.

No es de aplicacin, en este caso, lo dispuesto en los

incisos 1 y 3 del artculo 85.
Las pretensiones accesorias que tuvieran decisin judicial
consentida, pueden ser acumuladas proponindose su
variacin.
1\rtculo 484.- Acumulacin sucesiva.- Los procesos
pendientes de sentencia respecto de las pretensiones
accesorias citadas en el artculo 483, se acumulan al
proceso principal a pedido de parte.
La acumulacin se solicitar acreditando la existencia del
expediente, debiendo el Juez ordenar se remita ste dentro
de tercer da, bajo responsabilidad. El Juez resolver su
procedencia en decisin inimpugnable.
Artculo

485.-

Medidas

cautelares.-

Despus

de

interpuesta la demanda son especialmente procedentes las

medidas cautelares sobre separacin provisional de los
cnyuges; alimentos; tenencia y cuidado de los hijos por
uno de los padres, por ambos, o por un tutor o curador
provisionales; y administracin y conservacin de los
bienes comunes.
TITULO 111
PROCESO SUMARISIMO
Captulo I Disposiciones generales
Artculo 546.- Procedencia.- Se tramitan en proceso
sumarsimo los siguientes asuntos contenciosos:
2. Separacin convencional y divorcio ulterior;
Artculo 547.- Competencia.- Son competentes para
dirigir los procesos sumarsimos indicados en los incisos
2, 3, 5 Y 6 del artculo 546, exclusivamente los Jueces
Civiles.

Captulo 11 Disposiciones especiales

Sub-Captulo 22
Separacin convencional y divorcio ulterior
Artculo 573.- Aplicacin supletoria.- La pretensin de
separacin

de

cuerpos

extincin

del

rgimen

patrimonial de sociedad de gananciales por acuerdo de los

cnyuges y la de divorcio, de conformidad con el inciso
112 del artculo 333 y artculo 354 del Cdigo Civil,
respectivamente, se sujetan al trmite del proceso
sumarsimo con las particularidades reguladas en este
Sub-Captulo.
Artculo 574.- Intervencin del Ministerio Pblico.- El
Ministerio Pblico es parte en los procesos a que se
refiere este Sub-Captulo, y, como tal, no emite dictamen.
/

Artculo 575.- Requisito especial de la demanda.- A la

demanda debe anexarse especialmente la propuesta de
convenio, firmada por ambos cnyuges, que regule los
regmenes de ejercicio de la patria potestad, de alimentos
y de liquidacin de la sociedad de gananciales conforme a
inventario valorizado de los bienes cuya propiedad sea
acreditada.
Artculo 576.- Anticipacin de tutela.- Expedido el auto
admisorio, tienen eficacia jurdica los acuerdos del
convenio anexado a la demanda, sin perjuicio de lo que se
disponga en la sentencia.

Artculo 577.- Representacin especial.- Las actuaciones

judiciales podrn realizarse a travs de apoderado,
investido con facultades especficas para este proceso.
Artculo 578.- Revocacin.- Dentro de los treinta das
naturales posteriores a la audiencia, cualquiera de los
cnyuges puede revocar su decisin, en cuyo caso se
archiva el expediente.
No se admite revocacin parcial no condicionada.
Artculo 579.- Contenido de la sentencia.- La sentencia
acoger el contenido del convenio propuesto, siempre que
asegure adecuadamente la obligacin alimentaria y los
deberes inherentes a la patria potestad y derechos de los
menores o incapaces.
Artculo 580.- Divorcio.- En el caso previsto en el primer
prrafo del artculo 354 del Cdigo Civil, procede la
solicitud de disolver el vnculo matrimonial, despus de
transcurridos seis meses de notificada la sentencia de
separacin. El Juez expedir sentencia, luego de tres das
de notificada la otra parte.
-----------------------------------------------------------------------------(207) A. Knecht, oo. cil
(208) Entre los judos, los romanos, los germanos y otros
pueblos, el adulterio sola castigarse con la muerte. (209)
En este ltimo caso, por considerarse que la cohabitacin
posterior entraa no un perdn, sino ms bien una
complicidad.
(210) J.C. Rbora. Instituciones de la Familia.
(211) Laurent considera, por eso, que el juez debe tener
en cuenta la condicin social de los cnyuges, si las

causas del maltrato fueron graves o no, si se trata de un

hecho aislado o de un verdadero hbito, si los hechos
ocurrieron en pblico o en privado, si el uso de la fuerza
bruta (o la injuria) ocurri en el ejercicio de un derecho o
arbitrariamente, etc.
(212) Esta causal est considerada en el numeral 2 del
artculo 333 del Cdigo Civil, modificado por la Primera
Disposicin Modificatoria del Texto Unico Ordenado del
Decreto Legislativo N 768 - Cdigo Procesal Civil,
aprobado por Resolucin Ministerial N" 01 0-93-JUS del
08 de enero de 1993: segn ella, la violencia
que constituye causal de separacin de cuerpos puede ser
fsica o psicolgica, la misma que ser apreciada I
por el juez segn las circunstancias. La violencia
psicolgica a que se refiere este numeral es conocida por
la doctrina bajo la denominacin de injuria grave.

'

(213) El Cdigo derogado no previ el caso de perodos

sucesivos de abandono, ninguno de los cuales lleg a dos
aos, pero cuya suma excede de este plazC? El nuevo
texto, haciendo suya la ponencia original del autor, ha
incorporado ese caso, con lo que se ha cerrado el paso a la
mala fe del cnyuge que se reincorpora al hogar cada vez
que van a cumplirse los dos aos continuos que exiga el
Cdigo de 1936.
(214) As, la comisin incidental de un acto reprobable no
puede ser considerado como "conducta deshonrosa"; el
cnyuge que lleva sobre s antecedentes deshonrosos no
puede invocar la deshonra del otro, como podra invocarla
si fuera un sujeto honorable; la dedicacin de uno de los
cnyuges a trabajos humildes no puede ser conceptuada

como una conducta deshonrosa, aunque hiera la

susceptibilidad/del otro, etc.
(215) La ley no expresa a qu uso de tales sustancias se
podra considerar justificado; pero no parece haber otro
caso que el de la prescripcin mdica.
(216) Por tanto, esta causal pudo quedar implcitamente
incluida en la de injuria grave, pero el legislador ha
preferido mencionada expresamente dada su peculiar
gravedad y naturaleza.
(217) Si la ley admitiera la accin de separacin, fundada
en la comisin del delito, antes de que el fallo hubiera
sido pronunciado y quedado firme, se estaa otorgando a
un particular la facultad de administrar justicia que slo
corresponde a uno de los Poderes del Estado; y abriendo
la posibilidad de sentencias contradictorias.
(218) Rodrguez Llerena, ob. cit., al plantear este caso,
con referencia al Cdigo de 1936, incurre en notoria
contradiccin, pues por una parte cree que la accin
procede a tenor de lo dispuesto en el inciso 8, y por otra
niega esa procedencia por la publicidad de los procesos
penales.
(219) Rodrguez Llerena, ob. cit considera que la accin
no puede iniciarse tampoco cuando todava no han
quedado agotados los medios legales por los que se puede
modificar la sentencia penal, incluido el de revisin. No
compartimos este criterio, porque, no habiendo plazo fijo
para pedir esa revisin, al punto que es posIble aun
despus de fallecido el condenado (art. 363 C.P. P.), el
cnyuge inocente nunca podra acogerse al derecho de
separarse si el culpable no inicia el trmite de revisin.

(220) El nuevo Cdigo, en el Libro de las Personas, no

incluye ya la desaparicin o ausencia judicialmente
declarada entre los casos de incapacidad, corno 10 haca
el artculo 9, inciso 4 del Cdigo anterior, sino que trata
la figura desde otra perspectiva. Ha de atribuirse a una
falla en la revisin final de todo el proyecto del nuevo
Cdigo que en el artculo 334 se mencione la incapacidad
por ausencia.

XLIII. EFECTOS DE LA SEPARACION

Los efectos de la separacin de cuerpos pueden ser

distribuidos en dos grupos: los que se refieren a los
cnyuges, y los que aluden a la situacin de los hijos
comunes.
172. Tratndose de los mismos cnyuges, el primer efecto
es la suspensin
de los deberes de lecho y habitacin (artculo 332). Cada
uno de ellos queda, por tanto, en libertad de elegir su
propio domicilio. Como es lgico, la suspensin del deber
de cohabitacin lleva implcita la del dbito conyugal;
pero, como ya se ha dicho, no autoriza a los cnyuges,
puesto que siguen sindolo, para iniciar o mantener trato
sexual con distinta persona.

A. En segundo lugar, la separacin de cuerpos origina

automticamente y de pleno derecho el fenecimiento de la
sociedad de gananciales (artculo 318, 22).
As pues, consentida o ejecutoriada la sentencia, dicha
sociedad debe ser liquidada, de conformidad con las
reglas contenidas en los artculos 320 a 324 del C.C., en
forma enteramente anloga a la que se observara si el
vnculo hubiera quedado invalidado o disuelto.
Producida, pues, la separacin de cuerpos, el rgimen de
gananciales -si era el que vena rigiendo- queda ipso jure
sustituido por el de separacin de patrimonios.
B. En tercer lugar, la relacin alimentaria entre marido y
mujer experimenta, como es natural, una modificacin.
Normalmente, como se sabe, la obligacin de darse
alimentos entre los cnyuges ha sido objeto de un nuevo
enfoque en el Cdigo Civil de 1984: ya no es el marido
quien, por el hecho de serio, tiene la obligacin de
proporcionar a la mujer todo lo necesario para su
sostenimiento segn sus facultades y situacin, como lo
preceptuaba el Cdigo de 1936, sino que la obligacin es
recproca y depende de las posibilidades o rentas de cada
uno. Concordantemente, pues, los artculos 342 y 345 del
texto civil disponen que el juez, en su sentencia, fijar la
pensin alimenticia que uno de los cnyuges deba pasar
al otro (observando, en cuanto sea conveniente, lo ~ue
ambos cnyuges acuerden, si se trata de una separacin
convencional).( 21)
C. Otro de los efectos importantes de la separacin de
cuerpos se refiere a los derechos hereditarios. Punto es

ste, sin embargo, en que parecera advertirse una

implicancia entre los artculos 343 (ubicado en el Libro
de Familia) y 746 (colocado en el Libro de Sucesiones).
En efecto, mientras el primero precepta que "el cnyuge
separado por culpa suya, pierde los derechos hereditarios
que le corresponden", el segundo incluye como una de las
causales de desheredacin entre cnyuges el haber uno de
ellos incurrido en adulterio, sevicia, atentado contra la
vida, injuria grave, abandono injustificado del hogar o
conducta deshonrosa. La implicancia estribara en que la
prdida de los derechos hereditarios por el cnyuge
culpable constituye un efecto insoslayable mandado por
la ley, segn el artculo 343; mientras que sera
facultativa del cnyuge inocente, segn el artculo 746.
De nuestra parte, sin embargo, consideramos que no
existe, en realidad, contradiccin alguna, sino que se trata
de dos situaciones
diferentes: si producida la causal, el cnyuge inocente
plantea y gana la
~
accin de separacin, rige de pleno derecho el artculo
343, y el culpable
pierde sus derechos hereditarios; si, producida la causal,
el cnyuge inocente no plantea demanda de separacin,
acaso por no herir a los hijos o por otro motivo, rige el
artculo 746: el cnyuge ofendido puede desheredar al
culpable.
173.

Tratndose

de

mandatoriamente que la

los

hijos,

la

ley

dispone

sentencia regule dos cuestiones fundamentales: el

ejercicio de la patria potestad y la prestacin de
alimentos, pero deja librada a la prudencia del juez la
decisin de detalle para que se adecue al caso concreto
segn sus propias circunstancias.
En lo que se refiere a la patria potestad, el Cdigo
distingue entre la separacin por causal especfica y la
que se produce por mutuo disenso.
A su vez, diferencia, en el primer caso, el supuesto de ser
uno de los cnyuges culpable de la separacin y el otro
inocente, del supuesto en que ambos son culpables (lo
que, procesal mente, puede producirse cuando se declaran
fundadas la demanda y la reconvencin).
En el primero de estos supuestos, precepta que los hijos
se confan al cnyuge que obtuvo la separacin, pero
faculta al juez para que, si lo exige el bienestar de dichos
hijos, encargue de algunos y aun- de todos ellos al otro
cnyuge o, si hay motivo grave, a una tercera persona. En
este ltimo extremo, prefiere la ley que el tercero sea uno
de los abuelos, hermanos o tos; pero si no los hubiera
idneos, se puede confiar la guarda a otro

pariente y hasta a un extrao. Queda configurada as una

suerte de tutela legtima, distinta de la que instituye el
artculo 506.
Si ambos cnyuges son culpables de la separacin, la ley
prefiere que los hijos varones mayores de siete aos
queden a cargo del padre y todos los dems al cuidado de
la madre, pero deja, a la postre, al arbitrio judicial

determinar

otra

solucin,

teniendo

en

cuenta

fundamentalmente el bienestar de tales hijos, ms que los

deseos o pedidos de los padres.
Tratndose de la separacin obtenida por mutuo disenso,
el juez fija el rgimen de la patria potestad observando lo
que los cnyuges hayan acordado, siempre que el propio
juez lo crea conveniente.
En un supuesto y en el otro, segn se advierte, el inters
que la ley quiere cautelar de toda preferencia es el de los
hijos; y la regla suprema la dicta el juez en vista de las
peculiaridades de cada caso y dentro de un marco general
que seala la propia ley.
Ms an: no hay cosa juzgada en materia de rgimen de
patria potestad en este caso. Sea que la separacin se haya
producido por causal es especficas o por mutuo disenso,
el juez, en cualquier tiempo, puede modificar el rgimen
establecido en la sentencia y dictar las dems medidas
que crea convenientes para los hijos a pedido de uno de
los padres, de los hermanos mayores de edad o del
consejo de familia.
En todo caso, el padre a quien el juez confa los hijos es
quien ejerce sobre ellos la potestad. El otro queda, en
tanto, suspenso en el ejercicio de la misma, pero la
reasume de pleno derecho si el otro muere o resulta
legalmente impedido.
En lo tocante a los alimentos de los hijos, el artculo 342,
concebido tambin dentro del nuevo criterio que no
prioriza necesariamente la obligacin del padre en
relacin a la de la madre, sino que vincula una y otra a las
posibilidades de cada uno, establece que en la sentencia

de separacin por causales el juez sealar la pensin que

los dos padres o uno de ellos debe abonar a los hijos,
subentendindose

que

en

el

primer

supuesto

la

contribucin de cada uno no tiene que ser necesariamente

igual a la del otro; y el artculo 345, referente a la
separacin por mutuo disenso, manda que el juez
determine en el fallo la pensin en favor de los hijos y a
cargo de los padres observando, pero slo en cuanto lo
crea conveniente, lo convenido por aqullos.
.L

XLIV. FIN DE LA SEPARACION DE CUERPOS

El estado de separacin de cuerpos, legalmente
establecido por la sentencia respectiva, puede terminar de
dos modos: por la renormalizacin de la vida conyugal, o
por la completa ruptura del vnculo.
174. Como incidentalmente se insinu anteriormente, es
posible que los
cnyuges -sobre todo si se trata de la incompatibilidad de
caracteresque de buena fe creyeron imposible la
convivencia matrimonial, lleguen, despus de un perodo
de separacin, al convencimiento de que sus diferencias
no son realmente insalvables, de que la vida comn les
depara ventajas que antes no apreciaron, y de que por
todo ello hallen deseable y til renovar sus normales
relaciones.
Ningn inconveniente, sin.o ms bien mucha ventaja, hay
para que entonces la ley les permita poner fin a la
separacin; y as lo dispone el artculo 346 al establecer

que "cesan los efectos de la separacin por la

reconciliacin de los cnyuges".
El Cdigo de 1936 adoleca, en esta materia, de una
deficiencia que tuvimos reiterada ocasin de sealar: la
de no precisar el momento y forma en que la
reconciliacin puede tener lugar.
Recogiendo aquella observacin, el nuevo texto establece
que si la reconciliacin se produce durante el squito del
juicio, el juez manda cortar el proceso; y que si se
produjere despus de la sentencia ejecutoriada, los
cnyuges lo harn presente al juez dentro del mismo
proceso, a fin de que la reconciliacin -como, a su turno,
la propia sentencia- se inscriba en el Registro Personal.
La cesacin de los efectos de la separacin en virtud de
haberse reconciliado los cnyuges significa, por una
parte, que se reanudar la vida en comn, se reinstaurar,
en su caso, un rgimen de gananciales -que no ser, por
cierto, el mismo que qued liquidado si tal hubiera ya
ocurrido, sino uno nuevo-, se restituir a ambos padres en
el ejercicio de la patria potestad y en el cumplimiento de
la obligacin alimentaria, etc.; y, de otro lado, que no
podr demandarse nuevamente la separacin por los
mismos

hechos

que

fueron

materia

del

proceso

terminado, sino solamente por causas nuevas o recin

sabidas (siempre, en este ltimo caso, que la accin no
haya caducado), situacin en la cual los hechos que
motivaron el juicio precedente slo podrn ser tenidos en
cuenta en cuanto contribuyan a que el juez aprecie el
valor de los nuevos motivos ahora alegados.

175. Contrariamente, el estado de separacin de cuerpos

puede desembocar
en la completa ruptura del vnculo, si trascurridos seis
meses los cnyuges o uno de ellos considera que no hay
posibilidad de normalizar la vida conyugal.
La norma contenida a este respecto en el artculo
354(222) atrae, desde
luego, dos comentarios importantes:
De un lado, la reduccin del plazo de un ao -que para el
efecto sealaba el Cdigo de 1936- a slo seis meses, no
fue propuesta del ponente ni acuerdo de la Comisin
Reformadora, sino decisin de la Revisora; y es, a nuestro
juicio, inconveniente, como lo es todo aquello que
reduzca las posibilidades de normalizacin de la vida
matrimonial.
De otro lado, en cambio, el nuevo texto corrige, tal como
lo plante el ponente y lo acord la Comisin
Reformadora, la notoria deficiencia en que incurri el
derogado al permitir -o al menos utilizar una expresin
que lo permiti en la prctica de los estrados judicialesque la separacin de cuerpos pudiera convertirse en
divorcio, no slo a pedido del cnyuge inocente de
aqulla -o de ambos slo en el caso del mutuo disenso, en
que no se sabe quin fue el culpable- sino tambin del
culpable. Semejante interpretacin era, en nuestro
concepto, aberrante, desde que permita que, a travs de
una separacin de cuerpos provocada por su propia culpa,
uno de los cnyuges terminase obteniendo el divorcio que
deseaba: as vena a resultar que alguien obtena ventaja

de su propio dolo y que quien haba cumplido

rigurosamente sus deberes conyugales resultase, contra su
voluntad, sujeto a los efectos de un divorcio por l no
querido. A este respecto, el artculo 354 del Cdigo de
1984 otorga a ambos cnyuges el derecho de pedir la
conversin de la separacin en divorcio nicamente
cuando aqulla fue obtenida por mutuo disenso; pero si lo
fue por causal especfica, slo el cnyuge inocente tiene
tal derecho.
-----------------------------------------------------------------------------(221) El texto del Artculo 3450 ha sido variado por la
Primera Modificatoria del Texto Unico Ordenado del
Decreto Legislativo N 768 - Cdigo Procesal Civil,
aprobado por Resolucin Ministerial W 01O-93-JUS del
08 de enero de 1993.
(222) El texto del Artculo 3540 ha sido variado por la
Primera Disposicin Modificatoria del Texto Unico
Ordenado del Decreto Legislativo N" 768 - Cdigo
Procesado Civil. aprobado por Resolucin Ministerial N"
01O-93-JUS del 08 de enero de 1993.

XLV. GENERALIDADES
176. Concepto. 177. Noticia histrica. 178. Discusin
doctrinaria. A. Factores cuyo inters juega en el divorcio.
B. Relacin de conveniencia entre el divorcio absoluto y
el inters social. C. El divorcio desde el punto de vista
jurdico.
XLVI. REGIMEN LEGAL
179. Causales de divorcio en la ley peruana. 180.
Limitaciones a la accin de divorcio. 181. Efectos del
divorcio en cuanto a los cnyuges: A. La disolucin del
vnculo matrimonial; B. El derecho alimentario de los ex
cnyuges; C. Reparacin del dao moral; D. Prdida de
gananciales; E. Prdida de derechos hereditarios; F. El
apellido; G. Terminacin de la afinidad colateral. 182.
Efectos del divorcio en cuanto a los hijos; rgimen de la
patria potestad y derecho alimentario.

XLV. GENERALIDADES
176. Concepto. No obstante aplicarse a veces el mismo
nombre de divorcio(223)

tanto a la separacin de cuerpos, como a la disolucin del

vnculo matrimonial, distinguindose ambas figuras con
los calificativos de relativo y absoluto, existe entre las dos
una diferencia esencial, pues mientras en la primera el
decaimiento del nexo conyugal no permite a los casados
la formacin de un hogar distinto, en la segunda -que
destruye totalmente el vnculo- cada uno de los ex
cnyuges est facultado para contraer nuevo matrimonio
con distinta persona.
Esta diferencia, que aparentemente es slo una cuestin
de grado de intensidad, reviste sin embargo una
importancia fundamental porque en ella se pone en juego
la estabilidad de una de las instituciones en que se asienta
la sociedad civil.
De aqu que si la separacin de cuerpos es admitida casi
unnimemente, el divorcio vincular ha suscitado siempre
enconada controversia, porque en la posibilidad de
destruir el nexo conyugal se marca la frontera entre el
matrimonio -que implica una rigurosa disciplina del trato
sexual, en beneficio de la sociedad y de la moral- y el
comercio carnal ms o menos libre.
El divorcio consiste en que los cnyuges, despus de un
trmite ms o menos lato, obtienen la declaracin de que
su matrimonio ha terminado y de que pueden, en
consecuencia, contraer otro.
177. Noticia histrica. La cuestin del divorcio vincular
tiene viejsima
raigambre, y su evolucin ideol~ica "se manifiesta en un
perodo que

comprende de 4500 a 5000 aos,,(22 ,durante los cuales

han oscilado los pueblos entre una estricta defensa del
matrimonio indisoluble y una tendencia a flexibilizar las
rgidas pautas de la indisolubilidad.
"Si una mujer repudia a su marido... se la debe arrojar al
ro. Si un marido dice a su mujer: T no eres mi esposa, le
debe pagar media mina de oro", establecan en remota
antigedad los preceptos 5 y 6 de la ley sumrica sobre la
familia(225).
Esta misma tendencia, dirigida a restringir el divorcio, fue
seguida en el Cdigo de Hammurabi.
En Egipto, numerosos contratos matrimoniales que datan
de 3000 a 4000 aos antes de Cristo ponen de manifiesto
el predominio del matrimonio mongamo, pero tambin
la posibilidad del divorcio cuando la mujer incurra en
culpa grave.
Entre los hebreos, segn se infiere del Deuteronomio y de
la ley mosaica, no era desconocido el divorcio. "Si un
hombre toma una mujer y se casa con ella, y no halla
gracia ante sus ojos a causa de algo malo, debe escribirle
una carta de divorcio y ponindosela en la mano la
enviar a su casa", prescriba la ley de Moiss; y ello, no
obstante la aguda discrepancia que origin la frase "a
causa de algo malo,,(226), muestra inequvocamente la
posibilidad del repudio y consiguiente disolucin del
vnculo matrimonial. Es, en cambio, inexacto que el
adulterio no slo daba derecho al divorcio, sino que lo
impona como un deber(227).
En el antiguo Derecho griego es difcil apreciar una
orientacin ntida en esta materia; pero parece que,

desconocido el divorcio en los tiempos homricos, fue

admitido por lo menos desde el siglo IV a. C. tanto por
mutuo disenso, como a solicitud del marido y -aunque
con menos facilidad- a pedido de la mujer.
Entre los romanos primitivos fue tambin desconocido el
divorcio, y aun despus, mientras la religin y las
costumbres ticas velaron sobre las familias, esto es,
hasta el siglo 11 a. C., fueron muy raros los casos de
divorcio. En la evolucin posterior, el Derecho Romano
admiti la disolucin del vnculo (aunque slo, por
mucho tiempo, a iniciativa del marido) o la rechaz segn
la clase de matrimonio. As, el matrimonio por
confarreatio era indisoluble, y los otros no podan ser
fcilmente resueltos. Empero, hacia la poca de la
Repblica, el divorcio fue convirtindose en una
costumbre muy extendida, sobre todo a partir de la
sustitucin del antiguo matrimonio con manus por el
matrimonio libre o sine manus. Al final de su evolucin
histrica, Roma entr en un perodo de clara disolucin
moral, poltica y jurdica, en el cual se admiti el
principio del libre divorcio, sin testigos, ni formalidades,
y por la voluntad del marido o de la mujer. No se requiri
entonces, para asegurar la seriedad del divorcio, sino el
repudium o declaracin expresa del mismo(228). Los
esfuerzos del emperador Augusto para poner fin o atenuar
esta situacin no tuvieron xito notable(229).
Los germanos, antes de su primer contacto con el
Cristianismo, practicaron con gran libertad el divorcio por
mutuo convenio, segn se infiere de los libella repudii de
los siglos VII Y VIII(230), y por iniciativa del marido,

mas no a solicitud de la mujer, debido a que los

germanos, como otros pueblos antiguos, exigan la
fidelidad con mayor severidad a la mujer que al marido.
El advenimiento del Cristianismo estaba destinado a
producir una renovacin verdaderamente revolucionaria
en materia de divorcio (aunque, como no poda ser de otra
manera, su doctrina tard siglos en imponerse), desde que
Jess la trat abiertamente en el Sermn de la Montaa.
"Se os ha dicho: quien repudie a su mujer le debe dar una
carta de divorcio. Pero yo os digo: Aquel que repudia a su
mujer, adems de querer el adulterio, hace que ella lo
cometa, y quien toma una mujer repudiada comete
adulterio,,(231).
Cristo conden as el divorcio y entendi reformar la ley
mosaica que haba sido dictada en atencin a "la dureza
de corazn" de los antiguos hebreos(232) .
Los primeros Padres de la Iglesia aceptaron las palabras
de Cristo y de clararon que slo la muerte es capaz de
disolver

el

vnculo

matrimonial,

doctrina

que

reprodujeron varios concilios antiguos(233).

Sin embargo, la fuerza de las costumbres hizo que
muchos fieles se acogieran a la legislacin civil que
permita el divorcio, y la Iglesia hubo de dirigir su
esfuerzo hacia la modificacin de aqulla, especialmente
en lo concerniente al divorcio convencional; empeo en
que encontr el apoyo de los emperadores cristianos,
como Teodosio 1, Valentiniano 111, Justiniano (que lleg
a prohibir el divortium ex consensu, aunque ste se
restaur despus por Justiniano 11) y Len el Surico,

hasta que, desde fines del siglo IX, qued civilmente

prohibido el divorcio para el Imperio de oriente.
La lucha de la Iglesia contra el divorcio en la Edad Media
dur quinientos aos; y, pese a las explicables resistencias
que opusieron Roma, Bizancio y los pueblos recin
colonizados (las cuales determinaron a la Iglesia, sobre
todo la oriental, a mirar con forzada tolerancia ciertas
prcticas divorcistas)(234), termin con la imposicin del
punto de vista favorable a la rgida indisolubilidad del
matrimonio (siglos XII y XIII).
La Reforma luterana acept el divorcio, porque, en
opinin de su iniciador, el matrimonio es un asunto
puramente profano(235).
Al iniciarse la Edad Contempornea, la Revolucin
Francesa admiti el divorcio (ao 1792) por tres causales:
determinadas y corrientes las primeras, por mutuo
consentimiento la segunda, y por la voluntad de uno de
los cnyuges la tercera(236),
Posteriormente, la figura del divorcio absoluto ha sido
acogida, con notables variantes en cuanto a su laxitud o
estrictez, por numerosas legislaciones civiles(237).
El vigente Cdigo Cannico establece el principio general
de que "el matrimonio rato o consumado no puede ser
disuelto por ningn poder humano ni por ninguna causa
f.uera de la muerte" (can. 1141).
Empero, el vnculo de un matrimonio no consumado entre
bautizados o entre un bautizado y un no bautizado puede
disolverse por el Romano Pontfice concedida por una

causa justificada, a instancias de ambas partes o de una de

ellas (can. 1142).
El

matrimonio

entre

no

bautizados

se

disuelve

vincularmente en favor de la fe por el privilegio Paulino

(can. 1143). Otros casos especiales son normados en los
cnones 1144 y siguientes.
178. Discusin doctrinaria.

Pocos

problemas

han

promovido en el terreno
del Derecho tan viva controversia como el del divorcio
vincular. No es preciso, para comprobarlo, sino revisar la
nutrida literatura jurdica que se ha formado en torno del
problema, la cuidadosa exposicin de razones que en la
legislacin de todos los pases ha precedido a la adopcin
de un criterio divorcista laxo o restrictivo, y el crecido
nmero de argumentos que se ha vertido en un sentido o
en otro por ilustrados juristas.
Forzoso es reconocer que ante tal cmulo de razones
contradictorias no es fcil formar un criterio difano y
preciso. Y no precisamente porque sea imposible abrirse
paso entre la maraa de argumentos, para asegurar una
visin integral y objetiva del problema, sino sobre todo
por el error de enjuiciar tales argumentos en forma
inconexa y aislada, lo que impide necesariamente toda
posibilidad de jerarquizarlos para conferir a cada uno la
importancia que en el cuadro general del problema le
corresponde. Esta jerarquizacin, indispensable a nuestro
juicio, no es, por su parte, posible si no se ubica
previamente la cuestin dentro del panorama sociojurdico y se establecen as ciertas premisas que sirvan de
medida de valor.

A. En todo el fenmeno matrimonial juegan su papel tres

factores importantes: la naturaleza, el inters pblico y el
inters privado.
a) La naturaleza busca a travs del fenmeno matrimonial
como una finalidad la perpetuacin de la especie. Para
cumplir este objetivo, se vale de distintos medios, tales
como la atraccin sexual, el afecto, las diferentes y
complementarias virtualidades de los sexos; de la misma
manera como se sirve del hambre para asegurar la
conservacin del individuo. As pues, desde el punto de
vista puramente natural, una finalidad del matrimonio es
la procreacin y la supervivencia de la prole.
b) Ahora bien, la finalidad natural de perpetuar la especie
puede ser cumplida dentro o fuera del matrimonio. Desde
este punto de vista no se percibe diferencia notable
(aunque la hay, en cuanto que la naturaleza no slo exige
la procreacin, sino la supervivencia de la prole) entre la
unin sexual libre y la controlada, entre la poligamia y la
monogamia, entre la

anarqua y el orden. Pero esta diferencia s surge muy

ntidamente desde el ngulo del inters social. Sociedad
es orden. Y orden es control de las relaciones humanas,
firmeza de las instituciones, nitidez en los derechos y
deberes. De aqu que el orden social no sea posible si no
se fija a cada cual la esfera de su accin; y que a la
colectividad no pueda serie indiferente la forma en que se
cumple el fin natural de la procreacin. De esta
consideracin elemental surge la superioridad social del

matrimonio sobre la unin libre y promiscua, de la

monogamia sobre la poligamia, de la indestructibilidad
del vnculo sobre su disolubilidad; porque es evidente que
el vnculo mongamo y permanente permite, no
solamente atribuir a cada sujeto sus derechos y sus
obligaciones,

sino

asegurar

un

pleno

eficaz

cumplimiento de los mismos. Todo aquello que

contribuya a diluir la responsabilidad, a difuminar el
perfil de los derechos y las obligaciones, es antisocial. La
sociedad tiene, por eso, un innegable derecho a invocar su
propio inters, sin ignorar el inters privado, para dar
firmeza a la unin sexual, y en ejercicio de esta facultad,
que le es esencial, no tiene ms limite que la naturaleza y
los derechos fundamentales de la persona.
c) Al individuo, en fin, le interesa hallar la felicidad en el
estado matrimonial.
Ahora bien, si como pensaban los liberales del siglo XIX,
el inters privado coincidiera siempre con el pblico, y si
ste estuviera siempre en armona con la naturaleza, no
existira problema alguno, desde que toda medida que
satisficiera

uno

de

esos

factores

satisfara

automticamente a los otros y la busqueda de la felicidad

privada se confundira con la del bien pblico. Pero
desafortunadamente no es as, segn lo demuestran de
consuno la experiencia histrica y el mero raciocinio.
Visto en esta forma el panorama socio-jurdico, todo el
problema del divorcio vincular se reduce a saber si ste,
al servir la finalidad del inters privado, contrara o no a
la naturaleza y al inters social.

De este planteamiento fluye una primera consecuencia

importante: los argumentos relativos a la 'ntima
infelicidad de algunos cnyuges mal avenidos, al
sacrificio que en ciertos casos importa la permanencia del
vnculo matrimonial, al doloroso espectculo de una
unin sentimentalmente fallida, son insuficientes si para
salvarlos es preciso afectar la fil)alidad natural del
matrimonio o arriesgar la legtima conveniencia colectiva.
B. En cuanto a la oposicin que el divorcio puede suscitar
entre la conveniencia privada de los cnyuges y el inters
social, se ha planteado una importante atingencia: la de
que el divorcio vincular conviene realmente a la sociedad
y sirve por tanto al inters de sta.

Las razones en que se apoya esta afirmacin pueden

reducirse a dos: que el divorcio no crea, sino que
encuentra ya, situaciones socialmente perjudiciales (tales
como las uniones concubinarias formadas por cnyuges
desavenidos con terceras personas, los adulterios y el
abandono de los hijos); y que el divorcio, beneficiando
as muy claramente a la sociedad, pone fin a tales
situaciones. Si, en cambio, no fuera posible la disolucin
del vnculo, la ley estaria persistiendo en el empeo de
reconocer existencia a un nexo que de hecho ha dejado de
existir, lo que carece de sentido.
Sin embargo de la sugestiva fuerza de conviccin que se
encierra en estos argumentos, los beneficios a que ellos
aluden no son inconcusos.

Es cierto que el divorcio puede resolver los casos en que

de hecho se ha roto el vnculo conyugal; pero ni tales
casos pueden justificar por s solos la existencia de una
norma jurdica general, por cuanto "la imperfeccin de las
instituciones humanas (como el matrimonio), sea cual
fuere el cuidado para combinarlas exige siempre
sacrificios,,(238); ni la circunstancia de haber quedado
roto

de

tacto

un

vnculo

puede

autorizar

el

reconocimiento jurdico de su destruccin, ya que, si as

fuera, el padre que abandona al hijo (caso frecuente
tratndose de hijos extramatrimoniales) podra encontrar
muy justo que la ley no persistiera en considerar un nexo
de filiacin que de hecho no existe.
De otro lado, suponer que el divorcio disminuye los casos
de adulterio o concubinato, porque, desatando el vnculo
que ataba el adltero con su
cnyuge, le permite mantener sus relaciones con
tercera :Rersona sin incurrir
en adulterio ni concubinato, es un evidente sofisma(2 9).
Legalizar esos fenmenos no es eliminarlos, pues de lo
contrario habra que admitir que el medio ms eficaz y
rpido para eliminar todas las infracciones de la ley civil
o penal consiste en sustituir las normas que consideran
determinado hecho como una infraccin, con otras que
sostengan que ese mismo hecho no es tal infraccin. Todo
se reduce a esto: la relacin marital con tercera persona
sostenida por quien contrajo matrimonio, constituye
actualmente un adulterio o un concubinato. Si, mediante
la admisin del divorcio vincular, esa misma relacin no
se califica como adulterio ni concubinato, ello no

significa de manera alguna que la situacin objetiva ha

variado.
Por lo dems, si el adulterio -como ocurre en todas las
legislaciones que aceptan el divorcio- constituye una
causal de ste, es posible que el cnyuge que desea
inducir al otro a la ruptura del vnculo recurra
precisamente a la relacin sexual extra matrimonial para
lograr su objetivo; y entonces el divorcio no estara
cumpliendo la funcin social moralizadora que se le
atribuye.
De otro lado, no existe razn alguna que permita suponer
que el cnyuge divorciado no buscar el concubinato (en
el que, en cambio, incurrira si no existiera el divorcio).
Al contrario, la desastrosa experiencia de su anterior
matrimonio puede aconsejarle la conveniencia de no
contraer otro, sino de recurrir a la unin de hecho.
Se ha esgrimido, de otro lado, a favor del divorcio, el
argumento de que su sola existencia legal alerta a los
pretendientes sobre la necesidad de no contraer
matrimonio a la ligera y a los cnyuges sobre la de
cumplir cuidadosamente sus obligaciones, pues el riesgo
de no proceder de esa manera es precisamente el fracaso
del matrimonio y el divorcio como nica solucin.
Los hechos y las cifras demuestran, en realidad, lo
contrario: las parejas jvenes suelen contraer matrimonio
sin demasiada preparacin considerando que si no
funciona satisfactoriamente, el divorcio ser una solucin
accesible, que, adems, permite uno o ms intentos
futuros; y las cifras disponibles en paises divorcistas

reflejan un aumento, y no una disminucin, de los casos

de divorcio: 40% de los matrimonios terminan en
divorcio en los Estados Unidos, 28% en la Unin
Sovitica, de 20 a 25% en casi todos los dems pases
europeos y 13% en Francia; son guarismos actuales que
reflejan en qu medida la existencia del divorcio ha
aumentado el nmero de fracasos matrimoniales(340).
Por ltimo, no es fcil aceptar que el divorcio remedia el
abandono de los hijos (pues aunque la sentencia de
divorcio proveyera a su subsistencia, sta no queda ms
ni mejor asegurada que si el padre hubiera sido
demandado de alimentos; parte de que el abandono no es
nicamente material, sino tambin moral).
Ahora bien, si las ventajas sociales del divorcio no se
muestran muy claras, parcenos que lo son los
inconvenientes que ofrece.
En primer lugar, la mera existencia del divorcio, sobre
todo dentro de normas legales poco rgidas, estimula la
celebracin impremeditada de muchos matrimonios, e
impide que cnyuges desavenidos pongan a contribucin
el mximo de su buena voluntad para limar asperezas y
hallar una solucin serena a las mltiples contrariedades
inherentes al trato ntimo y cotidiano(241). Resulta de
aqu que si, por una parte, el divorcio parece capaz de
solucionar algunos casos, de otro lado crea y fomenta la
aparicin de otros.
Contrariamente -e ingenuamente en opinin del seor
Solf y MuroMontesquieu sostena la tesis de que "nada
contribuye ms a la estimacin mutua que la facultad del
divorcio: un marido y una mujer sobrellevarn con

paciencia las penas domsticas si saben que son dueos

de ponerles fin",
De otro lado, en aquellos medios sociales en que la mujer
no goza de independencia econmica, el divorcio la
perjudica mucho ms que al hombre, siendo as que
precisamente por la debilidad de su propia situacin
econmica, debe merecer un trato legal que -por el
principio de que la igualdad consiste en tratar
desigualmente a los desiguales- equipare su posicin a la
del hombre(242).
El divorcio es, en fin, parcialmente responsable de
numerosos otros fenmenos sociales que unnimemente
se consideran perniciosos; aunque es forzoso reconocer
que, en el apasionamiento de la controversia, le han sido
atribuidos otros efectos cuya relacin con su presunta
causa es muy remota o no existe(243).
C. Desde el punto de vista jurdico, la admisin o rechazo
del divorcio exige un previo anlisis del matrimonio, a fin
de establecer si aqul puede ser considerado como una
lgica consecuencia de ste, o si al menos no contrara su
esencia.
A este propsito, el matrimonio puede ser estudiado
gensicamente, es decir en atencin a su origen;
teleolgicamente, esto es en razn de sus causas finales; y
en su naturaleza misma como fenmeno jurdico.
a) En cuanto a su origen, es indiscutible que el
matrimonio nace por el libre consentimiento de las partes.
Asegurada, pues, la libertad de los contrayentes, mediante
las garantas con que la ley rodea la celebracin del

casamiento, ste es enteramente vlido, no importa cul

haya sido el mvil recndito que indujo a las partes a
contraerlo: el amor, la atraccin fsica, la ambicin, la
conveniencia, etc., el cual mvil no puede por su carcter
subjetivo, ni debe por la tendencia objetiva del Derecho
moderno, ser materia de averiguacin.
De aqu que la doctrina y la ley positiva muestren
unanimidad en no considerar el amor entre los requisitos
que jurdicamente necesita el matrimonio para ser vlido;
y que un casamiento celebrado por causa distinta del
afecto tenga para el Derecho la misma firmeza que el que
se contrajo por amor. Punto es ste que tiene importancia
para el individuo y para la Moral, pero no esencialmente
para el Derecho, porque sera imposible averiguar hasta
qu punto es sincero el amor que se muestra
ostensiblemente, por el peligro que representara para la
estabilidad del matrimonio una disposicin que elevara el
fingimiento en materia de afectos a la categora de causal
de invalidez del matrimonio o de disolucin del vnculo,
y porque el matrimonio no se concibe como un placer o
un negocio privado, sino como un deber social, que
-como todos los deberes- es deseable y til hacer grato
pero que -tambin como todos los deberes- es preciso
cumplir aunque sea ingrato.
De aqu se desprende, pues, que en la esfera jurdica es
inadmisible la pretensin de f!.mdar el divorcio vincular
slo en la desaparicin del amor entre los cnyuges(244).
Otra cosa s puede alegarse, y en efecto se ha alegado:
que as como para declarar celebrado l matrimonio, no
exige el Derecho a los pretendientes la exposicin y

prueba de su recndita intencin, sino la libre y sana

expresin de su consentimiento, no debe tampoco exigir
otra cosa que el libre consenso para dar por terminada la
relacin nupcial, sin que tengan los cnyuges que exponer
ni acreditar las razones de su decisin.
Tal argumento sera jurdicamente inconcuso, si en este
punto no se enlazara el problema gensico del
matrimonio con el problema de su esencia.
b) Si el matrimonio fuera un simple contrato, sera lgico
-aparentemente por lo menos- que el espontneo
disentimiento debera poder destruir lo que el libre
consentimiento cre.
Empero, aun en la hiptesis de que el matrimonio es un
simple contrato, la conclusin de que la voluntad que lo
hizo nacer puede tambin aniquilarlo, no es aceptable.
En efecto, la doctrina de la autonoma de la voluntad, que
durante prolongado lapso se enseore del pensamiento
jurdico, es cada da menos invocada. Un nuevo criterio
social

-que

veces,

es

cierto,

se

hipertrofia

peligrosamente- ha acorralado la librrima voluntad

individual en un estrecho mbito en que apenas puede
moverse. Este es un fenmeno que ningn socilogo ni
jurista ignora, y del que cada vez son ms numerosos los
ejemplos: el patrono contrata un obrero, si as lo desea; el
propietario

alquila

voluntariamente

su

casa;

el

comerciante adquiere mercancas, si lo cree conveniente a

sus intereses; el industrial funda una fbrica, si quiere
hacerlo; pero una vez contratado el obrero, alquilada la
casa, adquirida la mercanca o fundada la fbrica, las

relaciones que de tales hechos emergen ya no estn

totalmente bajo el librrimo control del individuo, y no
depende de ste regularlas o finalizarlas a su arbitrio. No
obstante, no se podra pretender que esto ltimo esconde
un atropello a la justicia o al Derecho.
De la misma manera, la circunstancia -fundamental, por
lo dems- de que el libre consentimiento dio origen al
matrimonio, no es por s sola razn jurdica seria que
permita defender el divorcio por el disentimiento:
primero, porque desde el momento de la celebracin del
casamiento entra en juego un inters pblico; segundo,
porque, sobre todo para la mujer, la situacin es muy
distinta cuando se quiere disolver el vnculo que cuando
se le cre; y tercero, porque pueden existir hijos cuyas
conveniencias no deben ser olvidadas o subestimadas.
Todo esto, en el supuesto de que el matrimonio no fuera
jurdicamente sino un contrato; pero si se recuerda que es
adems una institucin fundamental es forzoso desechar
la idea de que el libre consenso privado de los cnyuges
puede ser causa bastante de la disolucin del vnculo
matrimonial.
En suma, si por ser el matrimonio (como acto) un negocio
contractual, se explica la extraordinaria importancia que
el Derecho confiere al consentimiento inicial; por el
hecho de ser una institucin (como estado) se

explica el sojuzgamiento casi total del albedro privado,

en todo lo que atae al contenido y duracin del vnculo
nupcial.

De otro lado, si se piensa que el matrimonio, por

depender para su constitucin de la voluntad de las partes,
puede ser voluntariamente destruido, habra que admitir
tambin que su contenido (esto es, las relaciones
personales y patrimoniales de los cnyuges) debe ser
regulado por stos; hiptesis que hara lcito el pacto
eventual de exonerarse mutuamente los cnyuges del
deber de fidelidad o de tolerar la poligamia, o de no
cumplir su deber alimentario con los hijos que
sobrevengan, etc.; lo cual es obviamente insostenible.
Cuando ms, diversas legislaciones permiten a los
cnyuges regular sus relaciones patrimoniales mediante
las capitulaciones y aun esta facultad se enmarca casi
siempre dentro de ciertos lmites; pero no hay ninguna
que otorgue

la misma libertad respecto de las

obligaciones personales de los cnyuges y de stos con

sus hijos (245).
c) Teleolgicamente, el matrimonio exige tambin
permanencia.
Los dos fines principales de la unin matrimonial, es
decir la procreacin y subsiguiente educacin de la prole,
y el mutuo auxilio entre los cnyuges, son permanentes.
Duran, el primero, buena parte de la vida de los hijos, yel
segundo tanto como la vida de los cnyuges. Bien es
cierto que este ltimo fin no puede ser cumplido en caso
de graves desavenencias conyugales; pero el primero
debe ser celosamente cuidado(246).
A todas las razones enunciadas y que tienen carcter
general, pudese agregar otra, de orden socio-jurdico,
especialmente aplicable al caso peruano; y es la de que el

Derecho, que es un producto social, no puede cerrar los

ojos ante la realidad que va a normar. Por tanto, si esta
realidad revela la existencia de una profunda conviccin
religiosa, el legislador no puede ni debe ignorarlo al
decidir una cuestin de tan singular importancia(247) .
Cabe anotar, por ltimo, la significativa circunstancia de
que todos los jurisconsultos que integraron la Comisin
Reformadora del Cdigo de 1936 se pronunciaron
unnimemente en contra del divorcio vincular, tanto por
razones doctrinarias de orden ~eneral, cuanto por
consideraciones
referentes a la realidad nacional(2 8). La introduccin de
la figura en la legislacin nacional, si bien cuenta con
algunos ilustrados precursores, no fue obra de juristas,
sino de polticos.
Por lo dems, ni la generalizacin de la figura en el
Derecho positivo, ni la imperativa disposicin contenida
en la Ley 8305(249) pueden pretender la categora de
argumentos favorables a un criterio divorcista.
Al elaborar la exposicin de motivos del anteproyecto del
Libro de Familia, el autor dej constancia de su posicin
contraria al divorcio y anunci que, consecuente con ella,
nada habra de proponer a su respecto, excepcin de
alguna que otra observacin dirigida a eliminar
incongruencias tcnicas.
XLVI. REGIMEN LEGAL
179. Causa/es de divorcio en e/ Cdigo. A tenor de lo
dispuesto en el

artculo 349, los hechos que pueden dar origen al divorcio

vincular son los mismos que especficamente admite el
artculo 333, incisos 1 a 10, para la simple separacin de
cuerpos, a saber: el adulterio, la sevicia, el atentado
contra la vida del cnyuge, la injuria grave, el abandono
injustificado del hogar por ms de dos aos, la conducta
deshonrosa que haga insoportable la vida en comn, el
uso habitual e injustificado de sustancias estupefacientes,
la enfermedad venrea grave contrada despus de la
celebracin

del

matrimonio,

la

homosexualidad

sobreviniente y la condena por delito doloso a una pena

privativa de la libertad mayor de dos aos impuesta
despus de celebrado el casamiento.
Por su parte, el artculo 354(250) dispone que,
trascurridos seis meses de la sentencia de separacin de
cuerpos por mutuo disenso, cualquiera de los cnyuges,
basndose en ella, puede pedir que se declare disuelto el
vnculo; y que el mismo derecho asiste al cnyuge
inocente de la separacin por causal especfica (norma
esta ltima que, acogiendo la posicin del ponente, ha
corregido la peligrosa ambigedad del Cdigo anterior,
como se ha expresado anteriormente).
Ahora bien, si se reconoce, como no puede ser de otro
modo, la sustancial diferencia que hay entre la figura de
la separacin de cuerpos y la del divorcio absoluto, es
forzoso extraar que el legislador no haya mostrado una
mayor severidad al gobernar las causales de disolucin
del nexo conyugal. Ciertos hechos, en efecto, pueden no
ser bastante graves para destruir el matrimonio y arrastrar
el inters social al campo de enconadas rencillas

domsticas, pero pueden serio para impedir una

convivencia normal entre los cnyuges. Tales hechos, por
tanto, pueden y deben ser considerados como causal
suficiente para lograr la separacin de cuerpos; pero no
pueden ni deben estimarse bastantes para romper en
definitiva el vnculo nupcial.
Considerar, como lo ha hecho la ley, que las mismas
causas pueden conducir indistintamente al divorcio
relativo o al absoluto, implica asumir tres posturas
igualmente inaceptables: a) Reconocer que una misma
situacin puede ser salvada o remediada con la simple
separacin de cuerpos, y franquearle sin embargo la va
hacia la destruccin del vnculo; b) Negar la fundamental
diferencia que separa el divorcio relativo del absoluto en
cuanto a su gravedad, desde el punto de vista social y
jurdico; y c) Abandonar al arbitrio particular la decisin
de usar una va u otra, como si slo estuviera por medio el
inters privado, lo que significa que el Estado transfiere a
los particulares el derecho y la obligacin de cautelar la
conveniencia colectiva.
La ley debi, a nuestro juicio, restringir las causales de
divorcio absoluto respecto de las' de separacin de
cuerpos, inspirndose para la determinacin de las
primeras en un criterio mucho menos laxo que aqul en
que se inform para establecer las segundas.
Esta opinin, por lo dems, halla respaldo no slo en la de
eminentes juristas adversarios del divorcio(251), sino que
la comparten aqullos otros que se muestran defensores
del mismo(252).

Sea de ello lo que fuere, desde que el Cdigo reconoce

como causales de divorcio los mismos hechos que pueden
originar

la

simple

separacin

de

cuerpo,

deben

considerarse reproducidas aqu las observaciones que se

hizo al tratar de aquella figura, inclusive en cuanto a que
no puede intentarse la accin por adulterio si el ofendido
lo provoc, lo consinti o lo perdon expresa o
tcitamente; a que la sevicia, la injuria grave y la
conducta deshonrosa son apreciadas por el juez teniendo
en cuenta la educacin, costumbres y conducta de ambos
cnyuges; y a que no puede invocar la causal de condena
por delito doloso quien tuvo conocimiento del delito antes
de casarse (artculos 355, 336, 337 Y 338).
a) En cuanto a la causal de adulterio, podra plantearse la
objecin de que, si bien su comisin es siempre
vituperable y puede romper en todo caso la armona que
exige la convivencia conyugal, no siempre parece
justificar un efecto tan trascendente como la ruptura del
vnculo. Prescindiendo de toda consideracin relativa a
que la infidelidad de la mujer se agrava respecto de la del
varn, en cuanto puede falsear la presuncin legal de la
paternidad (artculo 361), es innegable que, dadas las
peculiaridades del medio y por motivos que ojal
extirpara alguna vez un inteligente proceso educativo, el
hombre suele abordar el trato sexual con distinta persona
espordicamente y en circunstancias en que ni siquiera
tiene el pleno dominio de sus facultades mentales, y que
este tipo de infidelidad, grave como es, no puede originar
los mismos efectos que el que se perpetra consciente y

deliberadamente y con el propsito de romper de hecho el

vnculo matrimonial.
Por lo dems, el adulterio, cuando se invoca como causal
de divorcio y ste se concede, hace nacer en el cnyuge
inocente un derecho que no obtiene cuando invoca el
mismo hecho como causa de separacin: el de accionar
por la va penal para que se imponga al adltero y a su
cmplice la pena que sealan los artculos 139 y 140 C.P.
Este derecho es estrictamente
personal y no puede ser ejercitado cuando el cnyu~e
ofendido abandon a
su consorte, o consinti en el adulterio, o lo perdon 253).
b) En cuanto a las causal es de sevicia y atentado contra
la vida del cnyuge, la ley no exige el divorcio como
requisito previo a la instauracin de la accin criminal
que franquean los artculos 165 y siguientes, y 95 Y
siguientes C.P.; porque el delito de adulterio, que slo
confiere accin penal al cnyuge agraviado, no reviste la
misma gravedad que los delitos de lesiones, tentativa de
homicidio u homicidio frustrado, que son perseguibles de
oficio.
c) En lo que se reliere a la conducta deshonrosa que haga
insoportable la vida en comn, la laxitud del enunciado
legal, peligrosa cuando se trata de la separacin de
cuerpos, lo es mucho ms tratndose del divorcio
absoluto; aparte de que, si lo que imposibilita la conducta
deshonrosa es la cohabitacin, parece caer de su peso que
la solucin es poner fin a sta, es decir la simple
separacin.
180. Limitaciones a la accin de divorcio.

a) Lo mismo que la accin de separacin de cuerpos y

an con mayor razn, la de divorcio es, en principio,
estrictamente personal de los cnyuges. El Cdigo
anterior slo haca excepcin a esta regla cuando el
cnyuge ofendido es enfermo mental, supuesto en el cual
permita a los ascendientes incoar la accin. El nuevo
texto, acogiendo el punto de vista del ponente, ha
agregado el caso del cnyuge ofendido que se halla en la
condicin de ausente; y, por obra de la Comisin
Revisora, permite que la demanda de divorcio pueda ser
planteada tambin por el curador especial (artculos 355 y
334).
b) Existen, para la accin de divorcio, las limitaciones
puestas por la ley a la accin de separacin de cuerpos en
cuanto a que ninguno de los cnyuges puede fundar la
demanda en hecho propio, y a los plazos de caducidad de
la accin segn la causal invocada (artculos 355 y 339).
c) Indirectamente, y ms con un alcance moral que
jurdico, puede considerarse como una limitacin a la
accin de divorcio lo declarado en el artculo 360, segn
el cual "las disposiciones de la ley sobre el divorcio y la
separacin de cuerpos no se extienden ms all de sus
efectos civiles y dejan ntegros los deberes que la religin
impone"; lo que significa que, no obstante reconocer el
Cdigo el divorcio, los catlicos no pueden sentirse
exonerados de la obligacin religiosa de mantener la
indisolubilidad del matrimonio cuando ste ha sido
contrado por la Iglesia.
)

Aunque no se trata de limitaciones a la accin de divorcio

propiamente dichas, las normas de los artculos 359, 357,
358 Y 356 del Cdigo Civil se dirigen, en cierto modo, a
cautelar o alentar la subsistencia del vnculo matrimonial,
al establecer:
a) Que la sentencia que declara el divorcio, sea por causal
especfica, sea por conversin de la separacin en
divorcio, debe ser elevada en consulta al superior si no
fuere apelada, a fin de que, en una nueva instancia, no
slo se revise que el procedimiento ha sido ajustado a ley,
sino, sobre todo, se abra a los interesados una ltima
oportunidad de mantener el matrimonio. En los hechos,
sin embargo, no hay evidencia de que as haya ocurrido
alguna vez, como la hay contraria de que el representante
del Ministerio Pblico, que es parte en todo juicio de
divorcio -como lo es en el de separacin- no cumple con
el deber de intervenir en nombre del inters social.
b) Que el demandante puede, en cualquier estado de la
causa, variar su demanda de divorcio convirtindola en
una de separacin; y que el juez, de oficio, puede declarar
la separacin y no el divorcio demandado cuando parece
probable que los cnyuges se reconcilien (norma sta que
entraa una importante excepcin al principio procesal de
que la sentencia no puede, bajo sancin de nulidad,
pronunciarse sobre punto no demandado; y

que supone que los hechos alegados han sido probados, si

bien, en este

punto, la jurisprudencia suprema ha sido heterognea)

(254).
c) Que durante la tramitacin del juicio de divorcio por
causal especfica, el juez mandar cortar el proceso, si los
cnyuges se reconcilian (hiptesis en la cual no se podr
iniciar nueva accin sino por causas nuevas o recin
sabidas); y que, si se trata de la conversin de la
separacin

en

divorcio,

la

reconciliacin

el

desistimiento de quien pidi la conversin, dejan sin

efecto esta solicitud.
181. Efectos del divorcio en cuanto a los cnyuges. De
conformidad con
las disposiciones legales, la sentencia de divorcio,
una vez consentida o
ejecutoriada, origina importantes efectos en cuanto a los
cnyuges.
a) El primero y ms grave de dichos efectos es la ruptura
del vnculo matrimonial.
No obstante la gravedad de esta consecuencia, no se debe
pensar que el divorcio destruye tan totalmente el estado
matrimonial que reponga la situacin a los trminos en
que se hallaba antes del casamiento, tanto porque la
disolucin del vnculo no opera retroactivamente sino ex
nunc, cuanto porque la ley no puede convertir en extraos
a quienes realmente han convivido ntima y legalmente
durante un lapso ms o menos prolongado. De aqu que,
como se ver despu$, el Derecho atribuye a los ex
cnyuges ciertos derechos, obligaciones y relaciones que
hacen directa referencia al anterior estado matrimonial.

Destruido el vnculo, cada uno de los ex cnyuges puede

volver a casarse, aunque esta facultad est sujeta a las
limitaciones que contemplan los artculos 360,243 Y 433
(255)(256).
Por aplicacin del mismo principio, no hay inconveniente
legal en que los ex cnyuges vuelvan a casarse entre s;
pero entonces se tratar, para la Ley, de un nuevo
matrimonio y no de la reconciliacin a que se refiere el
artculo 356.
b) Otro de los efectos del divorcio incide en la relacin
alimentaria que el matrimonio hizo surgir entre los
cnyuges.
En esta materia, el nuevo texto civil introduce, respecto
del anterior, dos innovaciones de dispar importancia.
Consiste la primera en establecer como regla general
explcita que el divorcio pone fin a la relacin alimentara
(artculo 348). Esta era tambin, en realidad, la posicin
del Cdigo derogado, pero no crey del caso declararlo
de modo expreso.
Ahora bien, este efecto del divorcio resulta, si bien se
examina la situacin, menos obvio de lo que pudiera
parecer. La lgica aparente de un anlisis formal parece
convincente: si antes de casarse, un varn y una mujer,
legalmente extraos entre s, no estaban vinculados, ni
podan estarlo, por una relacin alimentaria, de modo que
fue precisamente el hecho de su matrimonio lo que dio
origen a tal relacin, parece caer de su peso que,
terminado el matrimonio por obra del divorcio, acabe
tambin, junto con los dems efectos, el alimentario.

El problema, a nuestro entender, no es, sin embargo, tan

simple. El divorcio no retrotrae las cosas al estado en que
se hallaban antes del matrimonio. El tiempo no ha
transcurrido en vano. Ni en cuanto a las perspectivas de
un enlace o de culminar una carrera profesional o de
conseguir un empleo adecuado es igual la situacin de
una mujer -o eventualmente, de un varn, digmoslo ms
en homenaje a la Constitucin que con vistas a la
realidad- divorciada, con hij~s y acaso con nietos y de
edad ms o menos avanzada, que la que esa misma
persona tuvo antes de casarse. Antes de casarse, el
matrimonio era una hiptesis; despus del divorcio, es un
fracaso. Antes era una posibilidad llena de promesas;
hoyes una realidad clausurada y llena de frustraciones.
Si el cambio, asaz dramtico, entre una situacin y la otra
puede traducirse, y as ocurre con frecuencia en la vida
diaria, en un estado de necesidad ms o menos grave; y si
ello ha ocurrido por culpa del otro cnyuge, la lgica
aparente a que se haca alusin lneas arriba se convierte
en una verdadera injusticia que al Derecho le incumbe
remediar de algn modo.

Es por ello que ya el Cdigo anterior mantena, como

excepcin, una relacin alimentaria eventual despus de
producido el divorcio; si bien se mostraba ms benigno
con la mujer que con el varn.
El nuevo texto sustantivo mantiene tambin las aludidas
excepciones, pero en virtud del principio constitucional
de la igualdad de los sexos ante la ley, precepta que si se

declara el divorcio por culpa de uno de los cnyuges y el

otro careciere de bienes propios o de gananciales
suficientes o estuviere imposibilitado para trabajar o de
subvenir a sus necesidades por otro medio, el juez le
asignar una pensin alimenticia que no exceda de la
tercera parte de la renta del obligado; y aun autoriza,
cuando hay circunstancias graves, al alimentista para
pedir la capitalizacin de la pensin y la entrega del
principal correspondiente (artculo 350).
Ms an -y en esto no hay variacin respecto del Cdigo
de 1936-, precepta que el indigente debe ser socorrido
por su ex cnyuge aunque hubiese dado motivos para el
divorcio
Por cierto que, en cualquier caso, la obligacin
alimentaria termina automticamente, es decir, sin
necesidad de sentencia judicial, si el alimentista contrae
nuevas nupcias, pues entonces surge una nueva relacin
alimentaria con otra persona ms directamente obligada a
ello.
En esa u otra hiptesis, si el ex cnyuge alim!3ntista
hubiera continuado percibienclo la pensin cuando haba
ya desaparecido el estado de necesidad, el otro puede
demandar, en su caso, la exoneracin y en todos los casos
el reembolso a que hubiera lugar.
c) Si los hechos que han determinado el divorcio
comprometen gravemente el legtimo inters personal del
cnyuge inocente, el juez puede concederle una suma de
dinero a ttulo de reparacin del dao moral, reza el
artculo 351, consagrando con ello otro de los efectos que
el divorcio suscita entre los cnyuges.

La indemnizacin a que este dispositivo alude es, por

supuesto, independiente del derecho alimentario que se
acaba de tratar.
El dao moral puede ocurrir en todo caso de divorcio,
pero especialmente cuando la causal que le dio origen fue
la injuria grave, la condena por delito, la conducta
deshonrosa o el adulterio.
La ley no menciona, sin razn suficiente en nuestro
concepto, la posibilidad de reparacin del dao material,
que puede ocurrir sobre todo en los casos de sevicia,
atentado contra la vida, abandono del hogar, uso de
estupefacientes, enfermedad venrea grave y condena
privativa de la libertad. Es verdad que algunas veces esa
reparacin puede conseguirse en la va penal, y que el
eventual derecho alimentario subsana el dao material
(por lo que asume un cierto carcter indemnizatorio);
pero no siempre es posible usar la va penal, ni siempre
que puede apelarse a ella desea hacerlo el ex cnyuge, ni
la pensin alimenticia se fija para cubrir directa y
totalmente el dao material.
d) Otro de los efectos del divorcio es que el cnyuge
culpable pierde los gananciales "que procedan de los
bienes del otro" (artculo 352).
El carcter punitivo que reviste esta disposicin se
explica por s solo. Sera irritante que el cnyuge culpable
pretendiera obtener beneficio de los bienes del inocente,
cuando no supo cumplir sus deberes morales y legales,
esto es, cuando rompi con su conducta la ntima
comunidad de vida e intereses sobre la que se funda el
rgimen de gananciales.

Los gananciales que pierde el cnyuge culpable son todos

los provenientes del patrimonio del otro que se hubieran
incorporado al caudal social desde la celebracin del
matrimonio, y no slo los provenientes de la poca en que
los cnyuges estuvieron separados de hecho, como cree el
doctor Rodrguez Llerena, tanto porque no siempre el
divorcio va precedido de separacin de hecho, cuanto
porque la prdida a que nos referimos no se sigue de la
aplicacin del artculo 324 sino de la del artculo 352
(artculos 266 y 204 del CC. de 1936).
El efecto de que tratamos opera ipso jure, sin necesidad
de que la sentencia lo consagre y se hace efectivo al
liquidarse la sociedad.
Conviene recalcar a este respecto que, tanto por la letra
como por el espritu de la ley, los gananciales que pierde
el ex cnyuge culpable no son todos, sino slo algunos y
en ciertos casos.
Efectivamente, los gananciales son, segn lo dispuesto en
el artculo 323, los bienes comunes que queden al fenecer
la sociedad despus de pagadas las cargas y obligaciones
de sta; y el patrimonio comn, a tenor de lo dispuesto en
el artculo 310, se constituye, no solamente con los frutos
de los bienes propios de cada cnyuge, sino tambin con
otros, tales como los frutos de los bienes comunes, los
adquiridos mediante el trabajo de los cnyuges, etc.
No obstante la fuerza de estos argumentos, la posicin del
ponente fue contraria a esta norma, no por injusta, sino
por impracticable. Cmo averiguar, en efecto, acaso
despus de muchos aos de matrimonio, qu bienes
fueron adquiridos con los frutos o rentas de los propios

del cnyuge que un da habra de ser inocente del

divorcio? Salvo que los cnyuges, en

una demostracin de ofensiva e hiriente previsin, lleven

desde el primer da de su matrimonio una relacin
documentada de la inversin que se hizo con cada ingreso
proveniente de los bienes propios de cada cual, slo por
excepcin se podr hacer semejante discriminacin; y
slo en tal supuesto, cuya excepcionalidad no justifica
una regla general, funcionara la norma sancionadora en
estudio.
e) Si la prdida de gananciales que se acaba de indicar,
presenta el carcter de una punicin, la prdida de todo
derecho hereditario entre los ex cnyuges, que consagra
el artculo 353 y que se refiere tanto al caso de sucesin
testada como al de la intestada, se funda en que la
vocacin hereditaria nace del parentesco consanguneo o
del matrimonio, y el divorcio destruye este ltimo entre
quienes fueron marido y mujer.
De otro lado, si cada uno de los ex cnyuges puede
considerar que tiene un derecho adquirido sobre el
patrimonio comn formado durante el casamiento, y que
tal derecho no puede quedar destruido por el divorcio
(salvo por la razn punitiva antes mencionada), desde que
ste no opera retroactivamente, sino ex nunc; en cambio,
precisamente porque el divorcio destruye el vnculo en el
futuro, ninguno de los ex cnyuges puede heredar
legitimaria o legalmente al otro, porque la herencia de

una persona slo se abre a su fallecimiento y cuando ste

ocurre ya no existe el vnculo matrimonial.
De aqu que si la prdida de ciertos gananciales slo
afecta al cnyuge culpable, la prdida de los derechos
hereditarios afecta a los dos, sin distincin de culpable o
inocente.
Lo mismo que el efecto anteriormente tratado, ste
funciona de pleno derecho sin que sea preciso que se
mencione en el fallo judicial.
Debido a que, como se ve, entre los efectos del divorcio
figuran, de un lado, la prdida de ciertos gananciales por
el cnyuge culpable, y, de otro, la extincin para ambos
de todo derecho hereditario, se podra sostener la tesis de
que si uno de los cnyuges muere durante la tramitacin
del juicio, ste debiera continuar con quienes lo
representen legalmente, a fin de determinar si el fallecido
o el sobreviviente debe perder los gananciales en cuestin
o si ste ltimo debe perder la herencia.
La ejecutoria suprema de 12 de agosto de 1942 (A. J.
Tomo XXXVIII, ao 1942, pp. 225-227) resolvi el corte
del juicio a pedido del cnyuge sobreviviente, que fue
declarado culpable en la sentencia de primera instancia.
-- - - ~
-~

f) Es tambin efecto del divorcio absoluto la prohibicin

de que la mujer contine llevando, agregado al suyo, el
apellido de su marido (artculo 24).

No es preciso, para que rija esta modificacin de nombre,

que la sentencia la imponga, ni mucho menos que la
mujer siga procedimiento alguno.
Tratndose de un efecto que el artculo 24 consagra sin
distingo, se infiere que la mujer comerciante que haya
estado usando el apellido de su marido en sus actividades
mercantiles deber dejar de usarlo, cualesquiera que sean
los perjuicios que de ello se le sigan.
g) Por ltimo, debe considerarse entre los efectos del
divorcio el fenecimiento del vnculo de afinidad, que el
matrimonio cre entre cada uno de los cnyuges y los
parientes consanguneos del otro en lnea colateral
exceBto en el segundo grado (cuados) mientras el ex
cnyuge viva (artculo
237) 257). En cambio, subsiste siempre la afinidad en
lnea recta.
182. Efectos del divorcio en cuanto a los hijos. El
problema ms grave
que origina el divorcio, y al que por tanto debe la
ley considerar con
mayor inters, es el de la situacin en que queda colocada
la prole.
Es evidente que ninguna previsin legal puede eliminar
las consecuencias morales y materiales que el divorcio
acarrea a los hijos, pero una cuidadosa regulacin de la
potestad que los padres hayan de ejercer sobre llos puede
ciertamente aminorarlas.
En primer trmino, el divorcio vincular de los padres no
modifica -y en ello se diferencia de ciertos casos de
invalidez del matrimonio- la filiacin matrimonial de los

hijos, ni los derechos que la ley les acuerda frente a sus

padres; pero como desaparece la comunidad de vida, no
puede regir en toda su plenitud la disposicin del artculo
419, que pone los hijos bajo el amparo conjunto de sus
progenitores, por lo que se precisa la determinacin de un
rgimen especial.
Este rgimen no puede fundarse sobre bases rgidas, pues
su objeto es asegurar en lo posible el bienestar de la prole
y ello depende de las circunstancias de cada caso. De aqu
que el legislador no haya dictado a este propsito sino
normas flexibles, y que en ltimo trmino haya
abandonado la decisin del problema al prudente arbitrio
del juez, el cual deber inspirarse para ello en las
legtimas conveniencias de los hijos y no en las de los
padres.
Empero, la libertad que la ley otorga al juzgador no
significa que ste puede dejar de pronunciarse sobre el
particular. Muy por el contrario, est forzosamente
obligado a dictar las normas correspondientes en la
sentencia de divorcio, bajo pena de nulidad, a tenor de lo
dispuesto en los artculos 355, 340, 341, 345, 420, 422 Y
466 C.C.
a) Hemos de entender, ante el vaco de la ley (v. artculos
355 y 345) que si el divorcio se ha producido a
consecuencia de una previa separacin de cuerpos por
mutuo disenso (artculos 333, 112 Y 354), el juez debe
observar, en cuanto lo estime conveniente, lo que ambos
cnyuges acuerden;
b) Si, tratndose del supuesto anterior, nada han acordado
los cnyuges, o si se trata de divorcio dictado a base de

causal es especficas imputables a ambos cnyuges o

como derivacin de un estado previo de separacin
originado por culpa declarada de los dos consortes, los
hijos varones mayores de siete aos quedarn a cargo del
padre y las hijas menores de edad o los hijos menores de
siete aROS al cuidado de la madre, a no ser que el juez
determine otra cosa.
c) Si uno de los ex cnyuges fue culpable exclusivo del
divorcio, los hijos se confiarn al cnyuge inocente, a
menos que el juez considere conveniente que se encargue
de todos o de algunos el otro cnyuge o, si hubiere
motivos graves, una tercera persona. En este ltimo caso
-que constituye uno de tutela legtima que escapa a las
reglas del artculo 506- la designacin debe recaer por su
orden, y siendo posible y conveniente, en alguno de los
abuelos, hermanos o tos.
Si el juez encomienda los hijos a uno de los cnyuges,
ste es el que ejerce la patria potestad, que queda
suspendida para el otro. Igual suspensin afecta a ambos
paares, si el juez entrega los hijos a una tercera persona.
En todo caso, los padres tienen el derecho de mantener
con sus hijos las relaciones personales indicadas por las
circunstancias, y el juez debe cuidar de que ninguno de
llos quede privado de comunicacin con sus hijos.
Correlativamente, estn obligados a cuidar del alimento y
educacin de los hijos, contribuyendo para estos gastos en
proporcin a sus facultades.
Fallecido el padre a quien se confi todos o algunos de
los hijos, el otro
-- -

.1

reasume de pleno derecho la patria potestad. El mismo

efecto opera en caso de impedimento legal del padre a
quien se encomend el ejercicio de sta, es decir cuando
ocurra alguno de los supuestos de prdida, privacin,
limitacin o suspensin de que se ocupan los artculos
462, 463, 464 Y 466 C.C. (258)
La potestad que ejerce en cualquier caso uno de los
padres est sujeta a la norma del artculo 465, segn la
cual el juez puede autorizar a los hijos a vivir separados
del padre o la madre que haya contrado nuevo
matrimonio y encomendarlos a tercera persona, cuando
existan motivos graves que lo justifiquen. Parcenos
obvio que si existe el otro padre, es a ste a quien le
corresponde reasumir la patria potestad.
Por lo dems, el rgimen de los hijos no es inmodificable.
Antes al contrario, como las razones que movieron al juez
a establecerlo pueden cambiar, cualquiera de los padres,
de los hermanos mayores de dieciocho aos o el consejo
de familia, puede pedir al juez en cualquier tiempo que
dicte las providencias que parezcan beneficiosas para los
hijos y que sean requeridas por hechos nuevos.
-----------------------------------------------------------------------------(223) LImase divorcio por la diversidad u oposicin de
voluntades del marido y de la mujer, a diversitate

menlium, o porque cada uno se va por su lado, quia in

diversa abeunl. (Escriche, ob. cit.).
(224) A. Knecht, ob. cito (225) Ibid.
(226) La escuela rigorista de los Scharnmai interpretaba
esa expresin en el sentido de ser la mujer culpable de
grave infidelidad; mientras la escuela laxa de los HiUels
enseaba que el marido estaba facultado para repudiar a
su mujer siempre que sta hubiera provocado por
cualquier causa (aun por dejar que la comida se perdiera)
su desagrado.
(227) Lev. 20, 10; Jo., 8, 5; cito p. Knecht.
(228) Knecht, ob. cil
(229) Lex Julia de coercendis adulterii, Lex Julia et Papia
Poppaca. (230) Knecht, ob. cito
(231) Estas frases, que aparecen en los vs. 31 y 32 Cp. V
del Evangelio de San Mateo, han sido objeto de dispar
interpretacin, pues las palabras "adems de querer el
adulterio" aparecen sustituidas en ciertas ediciones de la
Biblia (como la Holy Bible impresa en la Universidad de
Oxford en 1856, para la British and Foreign Bible Society
y la versin del Dr. Flix Torres Amat) por estas otras,
que varan su sentido: "salvo por causa de adulterio"
expresin

que

tambin

se

usa

en

la

versin

interconfesional del P. Felipe Fuenterrabia, 1973.

(232) S. Mateo, Cap. XIX, v. 8; S. Marcos Cap. X, v. 5.
(233)

Hermas,

Justino,

Tertuliano,

Clemente

de

Alejandria, Gregorio de Nianza y otros Padres; Concilio

de Elvira,
Snodo de Arls.

(234) La Lex Burgundiorum, la Lex Visigothorum o

Fuero Juzgo, por ej., admitieron el divorcio por ciertas
causales.
(235) Esto no impide, sin embargo, que muchas sectas
protestantes miren con recelo el divorcio fcil. As, The
Congregational Church, The Presbyterian Church y The
Reformed Church slo admiten el adulterio como causal
de divorcio; mientras que The Protestant Episcopal
Church The Methodist Episcopal Church y The
Evangelical Lutheran Church, admiten el abandono y el
adulterio. (Alberto Cabero. En Defensa del Divorcio).
(236) Alberto Cabero, ob. cit.
(237) De todas ellas, la que da ejemplo de la mayor
laxitud es la primitiva ley sovitica, que estima suficiente
para
el divorcio el simple deseo de uno de los cnyuges, sin
fundamento alguno. (Knecht, ob. cit.).
(238) Necker. Reflexiones sobre el Divorcio.
(239) De aqu que Alberto Cabero, ob, cit.. despus de
incluir cifras que revelaran un mayor porcentaje de
uniones y de hijos extramatrimoniales en los pases no
divorcistas, indique que ello no debe atribuirse sino a las
deficientes condiciones culturales y econmicas en dichos
pases. Pero se debe suponer, adems, que el nmero de
uniones extramatrimoniales y de hijos "ilegtimos"
aparece menor en los pases divorcistas porque en ellos la
ley llama matrimoniales a unas y otras cuando en los
pases

no

divorcistas

seran

considerados

extramatrimoniales y no necesariamente porque su

nmero o proporcin haya aumentado.

(24) Joseph Fontanet. La Famille. una Ide Neuve. En

France Forum, N"s. 185 -186. Feb. mar. 1981.
(241) "La mera posibilidad del divorcio desune muchos
hogares que, sin ella, permaneceran unidos o, al menos,
resignados; ella hace el oficio de una cheminnee d'appel
que crea una corriente ficticia. En fin, muchas gentes se
casan a la ligera, dicindose: Si no nos resulta, nos
divorciamos". Planiol, cit. p. Oliveira. Actas de la C.R.
del C.C. de 1936.
(242) La afirmacin de que la mujer divorciada puede
casarse lo mismo que la viuda, pues casi siempre se
divorcia joven y conservando sus atractivos, (?) y de que
puede trabajar (Cabero, ob. cit.) puede ser aceptada a
condicin de recordar que la viuda con hijos se casa, en
efecto, muy pocas veces y que con la misma poca
frecuencia puede hallar trabajo sin detrimento del cuidado
que exigen esos mismos hijos.
(243) Arturo Bass. (El Divorcio, Cncer de la Sociedad)
sostiene que el divorcio contribuye a incrementar la
criminalidad infantil (como efecto del mayor nmero de
hijos moralmente abandonados), los casos de locura y
suicidio y la inmoralidad en general.
Luis Maria Acua (El Divorcio ante la Razn, la Historia
y la Estadstica) atribuye al divorcio, adems, la
posibilidad de degenerar moral y fisiolgicamente a la
raza, la degradacin del amor, el sacrificio de la mujer y
la desmoralizacin del hombre. Oscar Larson, en fin, (El
Matrimonio y el Divorcio) llama la atencin hacia el
hecho de que el divorcio atiende al inters de los padres y
deja indefensos a los hijos, y de que, respecto a los

cnyuges, coloca al inocente en la misma situacin que al

culpable, en cuanto ambos quedan libres para contraer
nuevo matrimonio.
(244) Por esto. y por las consideraciones mencionadas en
el sentido de no ser ntegramente aplicable al negocio
matrimonial la teora de los vicios del consentimiento. es
jurdicamente inexacta la reflexin que hace el seor
Cabero. ob. cit.. de que los cnyuges no pudieron prever
al casarse la frustracin de sus esperanzas. por lo cual su
consentimiento ha sido viciado. Adems. no se sabe qu
contrato podra subsistir a base de este argumento.
(245) "Como el matrimonio toca los ms altos intereses
de la vida y est combinado para la reproduccin de la
especie, no debe ser abandonado al tornadizo arbitrio de
los individuos, sino regulado prvidamente por la
autoridad social de la ley, en cuanto a los modos y
condiciones de su origen, mantenimiento y disolucin".
Enrico Cimbali. La Nueva Faz del Derecho Civil.
Por consideraciones de esta naturaleza, no prosper en el
seno de la e.R. del C.e. de 1936 la frmula que, en
sustitucin del arto 137 del antiguo u:xto sustantivo,
propuso el seor Calle, a fin de que se reputaran vlidas
"las condiciones que se estipulen para el matrimonio si no
se oponen a sus fines esenciales, ni son contrarias a las
leyes o las buenas costumbres"; no obstante que esta
frmula, como es notorio, no conceda irrestricta libertad
a las partes. (Ses. 22 de agosto de 1928).
(246) De aqu, en concepto de Toribio Pacheco, que la
esencia del matrimonio es ser un consortium omnis vitae,
en virtud del cual los

cnyuges se pertenecen

recprocamente y sin limitacin, y pertenecen a los hijos

cuya suerte sera precaria si el vnculo matrimonial
llegara a disolverse.
El mismo pensamiento expresaba el seor Olaechea al
sostener que el "principio dc la indisolubilidad del
matrimonio surge vigoroso de la naturaleza y fines de la
unin conyugal; porque el matrimonio compromete... el
inters de la sociedad, como que constituye la familia que
es la base angular del Estado".
No se ve, por eso, cul es el inters social que, en opinin
de A.G. Cornejo. impone el divorcio en casos como la
"enfermedad contagiosa o la condenacin a pena
infamante", existiendo para proteger la salud del cnyuge
en el primer caso, la separacin de cuerpos, y pudiendo
ocurrir en el segundo que a la adversidad (surgida de la
comisin de un delito que no puede merecer en todos los
casos el mismo juicio moral) se una la privacin del
auxilio espiritual y la asistencia material que, aunque
restringidamente, puede y debe prestar el otro cnyuge.
(247) Este argumento, en lo que se refiere al sentimiento
religioso, no queda desvirtuado a nuestro juicio, ni por la
afirmacin -desacorde con la historia, la estadstica y los
hechos cotidianos- de que las mayoras nacionales slo
son catlicas en el nombre; ni por la deleznable alegacin
de que la ley de divorcio absoluto no hiere las creencias
religiosas desde que quienes las profesan no estn
obligados a invocarla, pues segn lo declarado en el arto
360, las disposiciones de la ley, en lo concerniente al
matrimonio, no se extienden ms all de sus efectos
civiles, dejando ntegros los deberes que la religin

impone. De esta integridad que finge amparar la ley s

podra decirse que es slo nominal, porque un amparo
efectivo de los deberes religiosos no puede consistir en
abrir un camino legal que se reconoce contrario a la
conciencia de aquellos a quienes se autoriza a seguirlo. El
argumento de que el divorcio no es obligatorio carece de
todo valor; pues hay muchos actos, en las esferas civil y
penal, que el hombre es capaz de ejecutar aunque se lo
veden sus convicciones morales, si la ley positiva se los
toma lcitos; y esto, que se debe a la natural imperfeccin
del hombre, no podra cohonestar el sistema de legalizar
todas las aberraciones. Por lo dems, la funcin del
Derecho no consiste en autorizar aquello que otras
normas ticas prohben, a menos que stas ltimas yerren,
lo que, a nuestro juicio, no est acreditado en el caso del
divorcio.
A quienes piensen, en fin, que el divorcio vincular es
defendible por el solo hecho de combatirlo la religin,
habra que oponerles la opinin que Colin (Derecho
Civil) expresa en los siguientes trminos. "Sin desconocer
las consideraciones que se pueden hacer valer en favor
del dvorcio, no disimulamos nuestra preferencia por la
tesis del matrimonio indisoluble. Nadie puede negar que
lo que hace el honor y la dignidad moral de los sexos en
el matrimonio es el pensamiento de su perpetuidad. El
rgimen de la indisolubilidad, bajo el cual ha vivido la
humanidad durante siglos, se nos aparece como si hubiese
sido una conquista de la civilizacin. Se dara prueba de
estrechez de espritu desconocerlo por la sola razn de

que este rgimen ha sido postulado, luego impuesto por el

catolicismo".
En cuanto a la ausencia de las condiciones sociales
-concretamente la disolucin de las costumbres- que en
otros medios han determinado la introduccin del
divorcio, y la comprobacin en cambio de que lo que el
pas necesita es mayor nmero de matrimonios y no la
disolucin de los pocos que existen, el seor Oliveira
emiti objetivas apreciaciones en el seno de la C.R. del
C.C. de 1936.
(248) Ver conclusiones del memorndum presentado por
el seor Oliveira en sesin de 31 de octubre de 1923, el
del seor olaechea ledo en sesin de 28 de noviembre del
mismo ao, la opinin vertida en esta ltima reunin - por
el seor Calle, y el memorndum presentado en 19 de
diciembre de 1923 por el seor Solf y Muro.
(249) La ley 8305 dispuso la obligatoria inclusin en el
proyecto de Cdigo Civil de la figura del divorcio
absoluto. Esta disposicin no puede interpretarse, como
se ha pretendido, como una solemne declaracin de
intangibilidad del divorcio que sea forzoso respetar,
porque sera antijurdico, y por tanto inadmisible
reconocer a un Congreso, cualquiera que l sea, la
facultad de considerar infalible una de sus decisiones y
negar as a la posteridad el derecho de revisarla.
(250) El texto del Artculo 3540 ha sido variado por la
Primera Disposicin Modificatoria del Texto Unico
Ordenado del Decreto Legislativo N" 768 - Cdigo
Procesal Civil, aprobado por Resolucin Ministerial N
OIO-93-JUS del 08 de Enero de 1993.

(251) Como Planiol segn el cual "el mayor peligro

proviene del desorden que produce en la familia la
perspectiva del divorcio fcil".
Entre nosotros, Oliveira (Actas de la C.R. del C. de 1936,
seso 31 de octubre 1923) pensaba que "una legislacin
que multiplicase

Comentarios sobre la Indisolubilidad del Matrimonio, la

Separacin Convencional, el Divorcio por Decisin
Unilateral y el Divorcio Remedio.

Las instituciones, como las personas, deben ser

apreciadas, tratadas y normadas de conformidad con la
naturaleza y caractersticas que les ha conferido su
creador, su autor, y que -por tanto- les es propia.
En el mismo orden de ideas, cuando la legislacin
positiva norma una institucin debe hacerlo sin modificar
la esencia de su ser propio: el tratamiento y la
normatividad legales deben recoger y respetar la
naturaleza y las caractersticas de la institucin que
regulan.
El matrimonio fue instituido por Dios. Y lo fue con las
notas de uno e indisoluble, bilateral y recproco.

Tradicionalmente, las legislaciones de todos los tiempos

han respetado la naturaleza, caractersticas y fines segn y
para los cuales fue instituido el matrimonio.
Prueba palpable de ello, la tenemos en el hecho de que,
luego de normar los aspectos relativos a la separacin de
cuerpos y el divorcio -introducidos en el pas a partir de
1930- el legislador ha incluido en el Cdigo Civil la
norma

del

Artculo

3602

en

cuya

virtud

"Las

disposiciones de la ley sobre el divorcio y la separacin

de cuerpos no se extienden ms all de sus efectos civiles
y dejan ntegros los deberes que la religin impone".
Dicho de otro modo, la ley relativa a los modos llamados
de "disolucin del vnculo matrimonial" se limita a
producir efectos civiles y no modifica, vara o sustituye
los deberes que la religin impone a quienes son parte en
la institucin, vale decir a los cnyuges.
Cabe preguntarse la razn de esta norma y sealar, en
respuesta al interrogante planteado, que ella obedece al
hecho patente e innnegable de que la autora de la
institucin del matrimonio no corresponde ni al legislador
ni al hombre: es por ello que, no obstante haberse visto
obligada a suspender los deberes propios de la unin
matrimonial en algunos casos mediante la separacin de
cuerpos, y/o a disolver el vnculo del matrimonio, en
otros casos, ya sea por acuerdo comn de los cnyuges o
por causa atribuible a uno de ellos, la ley ha dejado
claramente establecido que tales "medidas" y las
disposiciones que las norman no se extienden ms all de
sus efectos civiles y dejan ntegros los deberes que la
religin impone.

Siendo que Dios es el autor del matrimonio resulta

normal y lgico que sea la religin la que determine los
deberes de quienes son parte de la institucin y que estos
deberes sean respetados en su integridad por la ley.
Los deberes esenciales del matrimonio se traducen en sus
dos notas caractersticas: la unidad y la indisolubilidad
del vnculo que l crea entre los cnyuges. En efecto, el
matrimonio se traduce en la comunidad de vida y de amor
conyugal, fundada por el Creador y provista de leyes
propias y establecida sobre la alianza del matrimonio,
vnculo sagrado que no depende del arbitrio humano dado
que el mismo Dios es el autor del matrimonio.
De otro lado, la vocacin al matrimonio responde a la
naturaleza misma del hombre y de la mujer, segn
salieron de la mano de su Creador, Dios, esto es, como
seres creados el uno para el otro: "Por eso deja el hombre
a su padre y a su madre y se une a su mujer, y se hacen
una sola carne" (Gn 2, 24). Ello significa una unin
indefectible de sus dos vidas, la misma que ha sido
recordada por Dios Hijo cuando dice en Mateo 19,6: "De
manera que ya no son dos sino una sola carne",
recordando cul fue "en el principio", el plan del Creador.
As, el matrimonio no es una institucin puramente
humana a pesar de las numerosas variaciones que ha
podido sufrir a 'lo largo de los siglos en las diferentes
culturas, estructuras sociales y actitudes espirituales,
diversidades que no deben hacer olvidar sus rasgos
comunes y permanentes. Demostracin de ello es el
hecho de que, a pesar de que la dignidad de esta
institucin no se transluzca siempre con la misma'

claridad, existe en todas las culturas un cierto sentido de

la grandeza de la unin matrimonial(259).
Ahora bien, sin modificar la esencia y naturaleza propias
del matrimonio, la ley civil se ha visto "obligada" a
recoger la posibilidad de la separacin de cuerpos y del
divorcio de los cnyuges. Pero, respondiendo a la
naturaleza bilateral y recproca de la institucin, se tiene
que estas dos figuras han sido, igualmente bilaterales, ya
sea mediante el llamado mutuo disenso o la convencin,
ya sea mediante la invocacin de causal atribuible a uno
de los cnyuges hecha por el otro, siempre con
conocimiento y citacin del "culpable".
Asistimos hoy al surgimiento de lo que se ha dado en
llamar "Divorcio por Decisin Unilateral" y, asimismo, a
la calificacin del divorcio como remedio o solucin.
En cuanto a la primera, me permito reproducir a
continuacin unas ideas que expresara en el mes de
noviembre de 1991:
"DIVORCIO POR DECISION UNILA TERAL... ?
Cordialmente invitado por una de las comisiones
dictaminadoras de la Cmara de Diputados para opinar
sobre varios proyectos de ley, me decido a hacerlo en esta
pgina por tratarse, no slo de materia de mi especialidad
acadmica de Derecho de Familia, sino de un asunto de
inters general, susceptible de poner en riesgo el legtimo
derecho de miles de personas y la propia estabilidad
social.
En el primero de dichos proyectos -que es la materia de
este comentario- se propone incorporar en el Cdigo Civil

el divorcio sin expresin de causa, por decisin unilateral

de uno de los cnyuges y con entera prescindencia, no
slo del inters de la parte demandada, sino tambin del
inters social involucrado en el fenmeno del matrimonio
y la familia, pues no se da intervencin alguna al
Ministerio Pblico. Ms todava, no slo se niega a la
parte demandada el derecho a defenderse, sino aun al
propio juez la facultad jurisdiccional de dictar sentencia
segn su criterio, pues el fallo resulta ya decidido por el
mismo demandante.
Segn el proyecto, para que tal demanda sea admitida a
trmite slo se requiere que el matrimonio haya durado
por lo menos un ao -aunque haya durado cincuenta-; que
el demandante indique cules son (desde su punto de
vista) los bienes de propiedad de la sociedad conyugal y
que consigne el monto de una indemnizacin que, en
concepto del mismo demandante, debe concederse por el
juez a la parte demandada.
Como, en opinin del proponente, el matrimonio y el
divorcio son asuntos de inters exclusivamente privado y
hasta ntimo, el juez estara obligado a pronunciar
sentencia

favorable

-sentencia...

diktat

del

demandante... ?-, la cual no podr ser apelada ni

consultada al superior, como si en el asunto no tuviera la
sociedad el menor inters legtimo.
Por lo dems y de hecho, aunque formalmente se tratara
de una undcima causal de divorcio, en los hechos
resultara derogando, siquiera por el desuso, las que ya
existen segn el arto 349 del Cdigo Civil, porque, a la

vista de la facilidad que abrira el nuevo inciso, nadie que

anse divorciarse invocara ninguna de las otras,

que s exigen expresin de causal, prueba de la misma

defensa del demandado, opinin del Ministerio Pblico,
real sentencia fundamentada del propio juez y elevacin
del fallo al superior en va de apelacin o de consulta.
En realidad, como es notorio, se tratara del retorno a la
vieja figura del repudio unilateral y sin expresin ni
prueba de causal alguna: simple y llanamente porque as
lo decide el cnyuge aburrido de su consorte o, acaso,
invernalmente enamorado de tercera persona. Y el juez
deja de juzgar, para convertirse en una suerte de fedatario
de la decisin soberana del propio demandante.
En verdad, ni siquiera hay sentencia, en el sentido de fallo
razonado del juzgador: el demandante es juez y parte, es
decir, juez de s mismo y como tal falla. Y falla sin
expresin de considerandos de fondo sobre el asunto, y
sin posibilidad de apelacin ni consulta al superior. La
demanda viene a ser, al mismo tiempo, la sentencia; y el
demandante, su propio juez. Ni siquiera se aplica el
principio general de que las partes deben probar los
hechos que alegan, porque no hay alegacin ninguna de
ellos: slo la decisin unilateral e improbada del mismo
demandante.
En suma, no hay proceso porque no hay demanda
fundamentada, ni prueba, ni dictamen fiscal: slo existe el
explcito deseo del cnyuge actor de divorciarse... y una
"sentencia" que inmediatamente queda firme, porque no

proceden respecto de ella ni apelacin ni consulta al

superior.
Durante la diligencia de comparendo, el juez se limitara
a exhortar a ambas partes a ponerse de acuerdo, no sobre
el fondo del asunto, ni mucho menos sobre los motivos de
la demanda, sino slo respecto de los bienes y deudas, el
rgimen de patria potestad sobre los hijos menores si los
hubiera y sobre el monto de la indemnizacin calculada
por el demandante. El acuerdo sobre este ltimo punto,
sera suficiente para que el juez declare disuelto el
matrimonio.

De

no

existir

acuerdo

sobre

'la

indemnizacin, el juez la fijar... (con qu elementos de

juicio... ?). La aceptacin de la indemnizacin por la parte
demandada le cierra la posibilidad de retractarse sobre
ella.
En suma, no hay juicio; no hay modo de oponerse a la
demanda, no hay apertura a prueba sobre nada, no hay
dictamen del Ministerio Pblico en representacin del
inters social: slo, de un lado, el demandante, al frente la
parte demandada, en medio el

juez inmovilizado y cuasi-amordazado, y la sociedad

ausente ~omo si el asunto no le importara en absoluto.
Solos en la escena la voluntad infundamentada del
demandante, la contraparte indefensa y el inters social
expulsado por impertinente.
Desde otro ngulo de visin, la parte considerativa del
proyecto no

justifica la resolutiva, ni es enteramente exacta en su

interpretacin. Invoca; en primer lugar, el artculo 1 de la
Constitucin, que consagra a la persona humana como fin
ltimo del Estado, como si slo el demandante fuera
persona y en cambio no lo fuera la parte demandada. Se
ampara luego en los incisos 5, 8 Y 15 del artculo 2,
segn los cuales "toda persona tiene derecho al honor y la
buena reputacin, a la intimidad personal y familiar y a la
propia imagen... ", "a la inviolabilidad y el secreto de los
papeles privados y de las comunicaciones (y) la
correspondencia slo puede ser incautada, interceptada o
abierta por mandamiento motivado del juez; principio que
tambin se aplica a las comunicaciones telegrficas y
cablegrficas", "los libros, comprobantes y documentos
de contabilidad estn sujetos a inspeccin y fiscalizacin
de la autoridad competente... "; y "toda persona tiene
derecho a alcanzar un nivel de vida que le permita
asegurar su bienestar y el de su familia ", ninguno de los
cuales avala o respalda el proyecto bajo comentario y casi
todos son enteramente impertinentes al caso. Uno de
ellos, que s parece pertinente, merece comentarip aparte.
Se trata de la norma que garantiza a toda persona el
derecho "al honor y buena reputacin, a la intimidad
personal y familiar ya la propia imagen".
Si al invocarse esta norma se quiere significar que un
juicio de divorcio por causales especificas daa "la
imagen de la persona afectada, lesiona su honor y buena
reputacin o su derecho a la intimidad personal o
familiar", habra entonces que suprimir, no slo todos los
de desheredacin, quiebra fraudulenta y hasta los de

divorcio por cualquiera de las causales consideradas en el

actual arto 349 del Cdigo Civil, porque todos ellos, y
muchos ms, daan el honor, la buena reputacin y la
imagen del demandado, lo cual, obviamente, no es la
mente del autor de la iniciativa... Y aunque todo esto no
fuera cierto, habra que preguntar si tambin el cnyuge
demandado no resulta herido por la interposicin de una
demanda sin expresin de causa que, por eso mismo,
suscrita toda suerte de sospechas y suspicacias "porque
por algo bochornoso o deshonroso lo repudian"... Y
habra que suprimir, adems, muchos otros pleitos civiles
que "lesionan" la honorabilidad o la imagen del
demandado, como cobrar alimentos a quien los debe y no
los paga, pedir la destitucin de la patria potestad o
plantear un desahucio por falta de pago del alquiler. Y
con mayor razn an, habra que suprimir todos los
procesos penales, porque no hay ninguno que no afecte la
honorabilidad o la imagen del encausado.
En suma -porque mi espacio disponible no da para ms,
que lo hay y mucho- la iniciativa parecera requerir, por
parte de la comisin o del propio autor, un estudio ms
detenido de un asunto que por su
propia ndole, afecta seriamente el orden jurdico y social.
(260)
Sin embargo son dismiles los comentarios que ha
provocado esta iniciativa. El doctor Hctor Cornejo
Chvez, especialista en Derecho familiar, por ejemplo se
ha manifestado abiertamente contrario a la posibilidad del
divorcio unilateral, porque, entre otras razones, creara un
gravsimo precedente en la jurisprudencia. "Los contratos

slo pueden anularse por acuerdo de las partes. -dijo- y de

prosperar esta idea se creara un precedente gravsimo
para el derecho contractual. Todos los comercios
tambalearan. Imagnese el caso de un contrato de
arrendamiento o de venta, cualquiera de las partes podra
decidir anularlo sin necesidad de un acuerdo y todos
sabemos que eso no funciona. El matrimonio es as, un
acuerdo entre dos partes, y si llega un momento en que la
relacin no da ms, pues tendrn que ser ambos quienes
legalmente lo determinen. De aprobarse este proyecto se
estara abriendo una puerta por donde entrara de todo".
Con respecto a la violacin de la intimidad y al deshonor
que esto supone, dijo tambin que con ese criterio "habra
que suprimir los juicios por cobro de alimentos,
justificatorio de desheredacin o quiebra fraudulenta
porque estos daan, tanto o ms, el honor de las personas
que un juicio de divorcio por cualquiera de las causales
establecidas. "
............
"Pero lo que ms reprocha el doctor Cornejo Chvez es
que con este nuevo procedimiento no slo se estara
obviando el inters de la parte demandada sino tambin,
al Ministerio Pblico y el inters social, 'porque el Juez
slo actuara de notario, dando visto bueno a la demanda
o estableciendo monto de pensiones y entonces para
qu tantas precauciones tom la Ley con una institucin
que es la base de la sociedad?".
"EI matrimonio no es algo que pueda someterse a
caprichos, hay que pensar que es mucha gente la que
queda

desamparada

no

podra

ser

motivado

simplemente porque ya pas la pasin o la hermosura y

ahora ya no la quiero". {261)
----------------------------------------------------------------------------(259) Estas notas han sido tomadas del Catecismo de la
Iglesia Catlica que, adems, seala que "La alianza
matrimonial, por la que el varn y la mujer constituyen
entre s un consorcio de toda la vida, ordenado por su
misma ndole natural al bien de los cnyuges y a la
generacin y educacin de la prole, fue elevada por Cristo
Nuestro Seor a la dignidad de sacramento entre
bautizados" (85).
(260) La Repblica, 10 de noviembre de 1991 p. 10