El poder constituyente La demarcacin de este concepto, es decir, la delimitacin de su implicacin jurdico-poltica importa una cuestin que, para resolverse,

exige la respuesta de dos interrogaciones primordiales, a saber, la que estriba en determinar qu se entiende por "poder" y la que consiste en dilucidar si el poder constituyente es distinto de la soberana o inescindible de ella. El trmino y la idea de "poder", como lo hemos afirmado frecuentemente, entraan actividad, fuerza, energa o dinmica. Ahora bien, el adjetivo "constituyente" indica la finalidad de esta actividad, fuerza, energa o dinmica, y tal finalidad se manifiesta en la creacin de una Constitucin que, como ordenamiento fundamental y supremo, estructure normativamente a un pueblo bajo la tnica de diferentes y variables ideologas de carcter poltico, econmico o social. En otras palabras, el poder constituyente es una potencia (puissance, como dicen los franceses) encaminada a establecer un orden constitucional, o sea, una estructura jurdica fundamental de contenido diverso y mutable dentro de la que se organice un pueblo o nacin, se encauce su vida misma y se normen las mltiples y diferentes relaciones colectivas e individuales que surgen de su propio desarrollo. Las anteriores ideas no son de ninguna manera novedosas, ya que el concepto de "poder constituyente" est inescindiblemente vinculado al de "soberana". Por consiguiente, y tornando en cuenta la idea de soberana popular o nacional, el concepto de poder constituyente lo descubrirnos ya en el pensamiento de Juan Jacobo Rousseau y en el de Manuel Jos Sieys, corno una capacidad dinmica, inherente a la voluntad general, de crear un ordenamiento constitucional. Los principales autores de Derecho Pblico lo han concebido con el sentido teleolgico a que acabarnos de hacer referencia, esto es, corno el poder soberano para implantar una constitucin. Para que el poder constituyente logre su objetivo esencial consistente en implantar el derecho fundamental y supremo que se expresa y sistematiza normativamente en una Constitucin, se requiere por modo indispensable que ese poder tenga la hegemona suficiente para imponerse a todas las voluntades que dentro de un conglomerado humano suelen actuar, as

como para no someterse a fuerzas ajenas a ese conglomerado. Por tanto, el poder constituyente, por necesidad ineluctable de su misma teleologa, debe ser supremo, coercitivo e independiente. Su supremaca se traduce en que debe actuar sobre todos los otros poderes que se desarrollan individual o colectivamente dentro de una comunidad humana; su coercitividad se manifiesta en la capacidad de someter a tales poderes; y su independencia consiste en no estar subordinado a fuerzas exteriores o ajenas al pueblo o nacin para los que el citado poder establezca su estructura jurdica bsica. Es fcilmente comprensible que sin los atributos mencionados no podra existir, desarrollarse ni concebirse siquiera el poder constituyente. En efecto, si su finalidad estriba, segn se dijo, en crear una Constitucin que organice jurdicamente a un pueblo, esta necesaria propensin no podra lograrse si cualquier otro poder, fuerza o voluntad impidiese su realizacin. Adems, si por su ndole formal el derecho es coercitivo, unperativo y obligatorio, la Constitucin que lo establece suprema y fundamentalmente participa de estos caracteres, mismos que por necesidad lgica se proyectan al poder que la crea, es decir, al constituyente. Por otra parte, si este poder estuviese sometido a fuerzas ajenas al pueblo o nacin que tiende a organizar jurdicamente, no sera constituyente, toda vez que, al acatar las decisiones imperativas y compulsorias de tales fuerzas, se traducira en una mera actividad que sirviera como medio para que aqullas se realizaran. De lo anteriormente expuesto se observa que el poder constituyente, al travs de sus atributos esenciales ya citados, es la soberana misma en cuanto que tiende a estructurar primaria y fundamentalmente al pueblo mediante la creacin de una Constitucin en su sentido jurdico-positivo, o sea, como un conjunto de normas de derecho bsicas y supremas. Esta aseveracin exige; una explicacin para 'su debido entendimiento. Aplicando la teora rousseauniana del contrato social, que es el supuesto hipottico de la voluntad general equivalente a la "soberana popular" tambin llamada "nacional" por los idelogos de la Revolucin francesa entre los que destaca Sieys, se concluye que el poder soberano es indivisible e inalienable y que su titular, su dueo, es el pueblo o la nacin, teniendo las caractersticas de supremaca e independencia que la doctrina ha proclamado

unnimemente. Si se comparan los atributos de la soberana con los que caracterizan al poder constituyente, se llega a la conclusin inobjetable de que son los mismos, identidad que nos autoriza a sostener que dicho poder es una faceta teleolgica del poder soberano. Esta asercin, adems, se funda en otras razones que a continuacin exponemos. La soberana, cuyo titular es el pueblo o la nacin, puede manifestarse en el mundo fenomnico o en la realidad poltica de dos modos primordiales que generalmente en la historia reconocen un origen cruento o violento. Entre ellos, por lo comn, existe una relacin de sucesin teleolgica. En efecto, mediante el ejercicio de su poder soberano, el pueblo puede romper violenta o revolucionariamente, como de hecho ha sucedido con frecuencia innegable, un rgimen jurdico, poltico o socio-econmico que -no se adece a sus aspiraciones o que sea obstculo para su progreso en los ms importantes aspectos de su vida. Por ende, en su fase cruenta, la soberana tiene un fin destructivo, pero como tambin suele perseguir el objetivo de construir un sistema jurdico en cuyas normas fundamentales se plasmen los designios populares, se apunten las soluciones a los grandes problemas que afectan a los sectores humanos mayoritarios y se indiquen las medidas para satisfacer las necesidades y carencias colectivas, dicho poder asume el aspecto de constituyente, toda vez que la implantacin del mencionado sistema jurdico no es sino la creacin de una Constitucin; como ley fundamental y suprema. Ahora bien, si la soberana reside en el pueblo, o como dijeran Rousseau y Sieys, en la nacin, el poder constituyente slo a l pertenece. Es, por tanto, una energa, fuerza popular o "voluntad general" teleolgica, esto es una actividad que el pueblo despliega para realizar una determinada finalidad que l mismo se propone, consistente en darse una constitucin positiva en la que se normativicen, valga la> expresin, los elementos de variada ndole que implican lo que suele llamarse "la constitucin real de una unidad poltica", es decir, el ser, el modo de ser y el querer ser populares. El "ser" de un pueblo es su existencia misma, su unidad, el "modo de ser", sus atributos, caractersticas o peculiaridades reales de diverso carcter y orden, o sea, los signos distintivos que va adquiriendo en el transcurso de su propia vida; y el "querer ser" entraa sus designios, aspiraciones

o ideales, elementos todos que, existiendo en la ontologa y teleologa populares se convierten en el contenido de la constitucin positiva, esto es, en el substratum de sus normas' jurdicas esenciales, que no son sino la traduccin preceptiva de los principios polticos, sociales o econmicos que de ellos se derivan o que en ellos se sustentan. Siendo el poder constituyente la soberana misma as enfocada, participa obviamente de sus caracteres sustanciales, como son, la inalienabilidad, la indivisibilidad y la imprescriptibilidad, y al ejercerlo, el pueblo se autodetermina y autolimita en la Constitucin o derecho positivo fundamental, cuya produccin es el objetivo de dicho poder y fuente directa del Estado. Debemos advertir por otra parte, que, a pesar de que el poder constituyente sea soberano, es decir, aunque ostente los atributos que ya se han enunciado, no por ello debe ejercitarse irracional, inhumana, injusta o antisocialmente. Si su finalidad estriba en crear un orden jurdico fundamental o Constitucin, debe indiscutiblemente proyectarse hacia la consecucin de objetivos polticos, sociales y econmicos determinados que se postulan en principios ideolgicos bsicos, los cuales, a su vez, se recogen en las normas constitucionales. En otras palabras, el poder constituyente, como aspecto teleolgico de la soberana, tambin tiende a la realizacin de fines especficos en cada pueblo y cuya variabilidad est sujeta a condiciones de tiempo y espacio. Sera prolijo aducir mltiples ejemplos que nos suministra la historia de la humanidad para corroborar estos asertos, pues siempre o en todo momento en que concretamente se ha desplegado dicho poder, se han tratado de lograr ciertos y especficos objetivos de diverso contenido ideolgico mediante la implantacin de un rgimen constitucional en los diferentes mbitos vitales de un pueblo, como el cultural, poltico, social y econmico. En resumen, todo poder constituyente est necesariamente orientado por principios de diferente contenido que como decisiones polticas, sociales y econmicas fundamentales, forman la base estructural de la Constitucin a cuyo establecimiento propende dicho poder Ahora

bien, el pueblo o nacin, como unidad real, no puede por s mismo ejercer el poder constituyente. Es imposible fsica y sicolgicamente que en todo el conjunto humano que representa se d una constitucin. La elaboracin de este ordenamiento fundamental es una obra de la inteligencia y de la voluntad y cuya produccin, por ende, requiere indispensablemente la accin del entendimiento manifestada en varias operaciones sucesivas, tales como la confeccin de un proyecto, su estudio y discusin, y su aprobacin. Estas operaciones, cuyo desarrollo exige por modo necesario un mtodo, no son susceptibles de realizarse por el mismo pueblo en atencin al nmero considerable de sus componentes, al vasto territorio sobre el que se asienta, a la heterogeneidad de los sectores sociales que lo integran, en una palabra, a una variedad y multiplicidad de factores de hecho. Por ello, si bien el poder constituyente pertenece al pueblo como aspecto teleolgico inherente a su soberana, no puede desempearse por su titular. Imperativos ineludibles constrien a depositar su ejercicio en un cuerpo, compuesto de representantes populares, que se denomina Congreso o asamblea constituyente y cuya misin nica consiste en elaborar una constitucin a nombre del pueblo. Claramente se advierte, por tanto, la medular distincin que media entre ese cuerpo y el poder constituyente propiamente dicho. El primero es el rgano a quien el ejercicio o la actualizacin de dicho poder se confa o entrega, y el segundo la energa, fuerza o actividad soberana de darse una constitucin. Por este motivo, los ttulos de legitimidad del congreso o asamblea constituyente y de su obra derivan de la relacin directa que exista entre l y el pueblo, o sea, de la autntica representacin popular que tal organismo ostente. Sin esa relacin o faltando esta representacin, la obra constitucional, por ms perfecta que se suponga, tendr un vicio ostensible de origen: su carcter espurio o ilegtimo, aunque con el tiempo y su observancia puede legitimarse. Debe advertirse, por otra parte, que la representacin poltica del pueblo que tiene la asamblea o congreso constituyente no convierte a este cuerpo en un mero mandatario popular bajo el concepto clsico de mandato del derecho civil. Dicha asamblea o cuerpo goza de amplia libertad para crear una constitucin, sin que acte acatando instrucciones especficas y expresas de su representado, las

cuales, por lo dems, seran casi imposibles' de darse. Sin embargo, sobre la actuacin del rgano constituyente existe un conjunto de principios, Ideales, fines o tendencias, radicados en el ser, modo de ser y querer ser del Pueblo (constitucin real o en sentido absoluto, no positivo) que no slo condicionan la produccin constitucional, sino que deben incorporarse a sta como substratum de sus disposiciones jurdicas segn dijimos. Uno de esos principios es el de la soberana popular necesariamente respetable por la asamblea o congreso constituyente. Suponer que no lo acatara, es decir, que no lo declarara en la constitucin que elabore, significara una usurpacin, una traicin al pueblo mismo en cuya representacin acta, y es ms, el desquiciamiento de su base de sustentacin, de legitimidad o fuente. Tal fenmeno acaecera si despojara al pueblo del poder constituyente, si le negara o desconociese el derecho de darse una nueva constitucin Cuantas lo deseara, de sustituir o alterar los principios polticos, sociales, econmicos o de cualquier otra ndole que informen el espritu de un determinado ordenamiento constitucional en un momento histrico dado. Y es que dichos principios varan en la medida que el ser, el modo de ser y el querer ser del pueblo cambian por impulso de su propia dinmica; y cuando la ley fundamental resulta incompatible con ellos, debe sustancialmente modificarse o, inclusive, reemplazarse por otra que los proclame y erija a la categora de normas jurdicas bsicas. Ahora bien, la modificabilidad de los principios esenciales que se contienen en una constitucin, o sea, de los que implican la sustancia o contextura misma del ser ontolgico y teleolgico del, pueblo, y la facultad de sustituir dicho ordenamiento, son inherentes al poder constituyente o poder soberano. Por ende, slo el pueblo puede modificar tales principios o darse una nueva constitucin. Ni el congreso constituyente, cuya tarea concluye con la elaboracin constitucional, ni por mayora de razn, los rganos constituidos, es decir, los que se hayan creado en la constitucin, tienen semejantes atribuciones. Suponer lo contrario equivaldra a admitir aberraciones inexcusables, tales como la de que el

consabido poder no pertenece al pueblo, de que la asamblea constituyente, una vez cumplida su misin, subsistiese, y de que los rganos existentes a virtud del ordenamiento constitucional pudiesen alterar las bases en que ste descansa sin destruirse ellos mismos. En resumen, si el poder constituyente es un aspecto inseparable, inescindible de la soberana, si dicho poder consiste en la potestad de darse una constitucin, de cambiarla, esto es, de reemplazar los principios cardinales que le atribuyen su tnica especfica, o de sustituirla por otra, no es concebible y mucho menos admisible, que nadie ni nada, fuera del pueblo, tenga las facultades anteriormente apuntadas. Estas consideraciones plantean un problema de trascendental importancia que estriba en determinar la va o el medio que el pueblo puede utilizar para realizar esa potestad. Tal problema se traduce en las siguientes interrogaciones: Cmo puede el pueblo cambiar su constitucin? Cmo puede sustituirla por una nueva que refleje el estado evolutivo que en los distintos rdenes de su vida ha alcanzado? Cmo puede reemplazar los principios esenciales polticos, sociales, econmicos o jurdicos que en un determinado ordenamiento constitucional se han plasmado? Las formas como estos objetivos pueden lograrse son generalmente las de derecho y las de hecho. Dentro de las primeras se comprende el referendum popular, o sea, la manifestacin de la voluntad mayoritaria del pueblo, al travs de una votacin extraordinaria, que apruebe o rechace no slo la variacin de los consabidos principios y la adopcin de distintos o contrarios a los constitucionalmente establecidos, sino la sustitucin de la ley fundamental. Adems, en la misma constitucin puede disponerse que los rganos que ostenten la representacin popular convoquen, bajo determinadas condiciones, a la integracin de un congreso o asamblea constituyente para el efecto de que el pueblo, por conducto de los diputados que elija, se d una nueva ley suprema. Sin que constitucionalmente se prevean cualquiera de las dos formas mencionadas, el poder constituyente del pueblo slo puede actualizarse mediante la revolucin, es decir, por modo cruento, rebelndose contra el orden jurdico-poltico establecido para conseguir la implantacin de otro, informado por principios e ideas que su evolucin real vaya imponiendo. En la lucha civil as concebida, los contendientes

seran los grupos que respectivamente pugnen por el mantenimiento del orden constitucional existente o por la renovacin de ste. El triunfo de unos u otros en dicha contienda originar la realizacin de estos objetivos, afirmacin que est corroborada por mltiples ejemplos que la historia universal y la de nuestro pas nos ofrecen prolijamente Por otra parte, no debe confundirse el poder constituyente que, segn lo hemos aseverado hasta el cansancio, pertenece al pueblo, con la facultad de adicionar o reformar la Constitucin (procedimiento de revisin constitucional segn Maurice Hauriou). Entre dicho poder y tal facultad hay una diferencia sustancial" pues mientras que aqul se manifiesta en la potestad de variar o alterar los principios esenciales sobre los que el ordenamiento constitucional se asienta, es decir, los que expresan el ser y el modo de ser de la Constitucin y sin los cuales sta perdera su unidad especfica, su consistencia ntima, su individualidad, la mencionada facultad nicamente debe ser entendida como la atribucin de modificar los preceptos constitucionales que estructuren dichos principios o las instituciones polticas, sociales, econmicas o jurdicas que en la Ley Fundamental se establezcan, sin afectar en su esencia a unos o a otros. Concebir fuera de estos lmites a la citada facultad, equivaldra a desplazar en favor de rganos constituidos el poder constituyente, lo que, adems de configurar un paralogismo, entraara la usurpacin de la soberana popular o nacional. No debemos dejar de enfatizar que, en nuestra opinin, el poder constituyente es la soberana misma, ya que si por soberana se entiende el poder de autodeterminarse, es decir, de establecer una estructura jurdica fundamental .que puede tener variados contenidos de carcter ideolgico, el poder constituyente lleva imbbito este mismo objetivo, o sea, el de producir una constitucin o una estructura fundamental que exprese esa autodeterminacin. De ello se infiere que el poder constituyente crea al Estado en la Constitucin como suprema institucin pblica dotada de personalidad juridica. El poder constituyente, es decir, Ja creacin del derecho fundamental y supremo no pertenece, pues, al Estado. Por lo contrario, y segn hemos sostenido insistentemente, la entidad estatal se deriva

de dicho poder. De ello se deduce, dentro de los lmites de las anteriores consideraciones, que el Estado no es soberano, en cuanto que el poder pblico que le concierne y que se desempea por sus rg-anos de gobierno, no es un poder que est sobre tal derecho, sino que se encuentra sometido a l. Es verdad que al travs de la funcin legislativa, que es una de las que desarrollan el poder pblico, el Estado crea el orden jurdico secundario u ordinario, pero es inconcuso que ste debe adecuarse siempre, sin embargo, al primario o fundamental, puesto que de l recibe su validez formal. Tambin es cierto que el Estado por conducto de los rganos que seale el ordenamiento bsico y supremo, o sea, la Constitucin, puede introducir a sta reformas o adiciones, las que, segn lo hemos expuesto y razonado, no obstante, no deben alterar los principios torales de diverso carcter ideolgico en que tal ordenamiento se sustenta. No debe confundirse la funcin modificativa de la Constitucin con el poder constituyente propiamente dicho, ya que ste propende a la produccin, abolicin o sustitucin del derecho fundamental o a su alteracin esencial, en tanto que aqulla implica la de las disposiciones normativas, integrantes de su' estructura preceptiva, que no expresen sino desarrollen los aludidos principios. Bidart Campos incongruentemente distingue dos especies de poder constituyente, a saber, el ordinario, que crea la Constitucin, y el derivado, que la reforma o modifica, y el cual se ejerce por rganos constituidos en los trminos y conforme al procedimiento que la Ley Fundamental establezca. Calificamos de incongruente esa distincin, porque el mismo autor citado afirma que "el poder constituyente derivado" tiene los lmites que nosotros mismos hemos sealado a la funcin deformativa de la Constitucin. "Nosotros admitimos, dice, la intangibilidad de una constitucin escrita en aquellos principios bsicos, en aquellas normas y en determinados conceptos que sustentan la existencia de una comunidad concreta, confirindole a travs del tiempo una fisonoma peculiar y un estilo poltico definitivos. En esos casos hay algo indestructible, slidamente afincado, que no puede ser suprimido, cambiado o tergiversado vlidamente por una reforma constitucional. De estas consideraciones se infiere que el llamado "poder constituyente derivado" no es constituyente, puesto que es incapaz de alterar los

aspectos "intangibles" de la Constitucin, o sea, que es un poder que no "constituye" sino que enmienda o modifica lo que no sea esencial a ella, o en otras palabras, que no puede crear o establecer una nueva Constitucin ni alterar ya la existente en su sustancia misma. Por otra parte, debemos hacer la importante advertencia de que todas las consideraciones anteriormente formuladas deben entenderse referidas a los regmenes de constitucin escrita, no consuetudinaria, pues en este ltimo caso el derecho derivado directamente de la costumbre social, como el common law" de Inglaterra, y el derecho escrito o estatutario, cuya formacin se confa a determinados rganos legislativos, como el parlamento, se confunden en un nivel de validez formal, es decir, que entre uno y otro tipo no hay una gradacin jerrquica normativa. Ahora bien, puede suceder que la misma Constitucin prescriba su alteracin esencial y que sta la encomiende a determinados rganos constituidos o que, inclusive, autorice a stos para expedir una nueva Constitucin. Esta hiptesis es formalmente posible si se atiende a lo ilimitado del poder constituyente, o sea, de la facultad autodeterminativa que entraa la soberana nacional o popular, pero sustancial o tericamente inaceptable si se estima que sta es inalienable, toda vez que tal autorizacin significa

evidentemente la enajenacin del poder soberano en favor de los mencionados rganos, que reemplazaran en su titularidad al pueblo o a la nacin. BURGOA ORIHUELA, Ignacio, Derecho Constitucional Mexicano, 5 ed. Editorial Porra S.A., Mxico, 1984, pp. 244-253

5. La supremaca de la Constitucin presupone dos condiciones: el poder constituyente es distinto de los poderes constituidos, la Constitucin es rgida y escrita. En efecto, si como hemos visto, los rganos de poder reciben su investidura y sus facultades de una fuente superior a ellos mismos, como es la Constitucin, eso quiere decir que el autor de la Constitucin debe de ser distinto y estar por encima de la voluntad particular de los rganos. La doctrina designa al primero con el nombre de poder constituyente y a los segundos los llama poderes constituidos. El origen de la distincin entre las dos clases de poderes se encuentra en la organizacin constitucional norteamericana.28 La teora de la separacin de los tres poderes de Montesquieu (que tambin tuvo su primera aplicacin prctica en el suelo de Norteamrica), adems de plantear ya de por s la divisin del poder pblico, presupona lgicamente la necesidad de un poder ms alto que marcara a cada uno de los tres rganos su respectiva competencia. Esto no lo alcanz a advertir Montesquieu, ni se dio cuenta tampoco de que la calidad del Estado, quebrantada por la divisin de los poderes, se reconstrua en la obra del constituyente. La separacin y supremaca del poder constituyente respecto a los poderes constituidos, que como acabamos de ver responde a una necesidad lgica, acta por otra parte con diferencias de tiempo y de funciones. Cronolgicamente el constituyente precede a los poderes constituidos: cuando aqul ha elaborado su obra, formulando y emitiendo la Constitucin, desaparece del escenario jurdico del Estado, para ser sustituido por los rganos creados, Desde el punto de vista de las funciones, la diferencia tambin es neta: el poder constituyente no gobierna, sino slo expide la ley en virtud de la cual gobiernan los poderes constituidos; stos, a su vez, no hacen otra cosa que gobernar en los trminos y lmites sealados por la ley emanada del constituyente, sin que puedan en su carcter de poderes constituidos alterar en forma alguna la ley que los cre y los dot de competencia. La intangibilidad de la Constitucin en relacin con los poderes constituidos significa que la Constitucin es rgida. En ningn sistema constitucional se admite ciertamente que cualquier rgano consumido pueda poner la mano en la Constitucin, pues tal cosa implicara la destruccin del orden constitucional. Pero en Inglaterra el Parlamento, cuyas funciones propias son las del poder legislativo ordinario, goza eventualmente de las facultades de poder constituyente, lo que se traduce en que por encima del rgano legislativo no existe tericamente ninguna ley intocable; por ello la Constitucin inglesa es flexible. La rigidez de una Constitucin proviene, por lo tanto, de que ningn poder constituido especialmente legislativo puede tocar la Constitucin: la flexibilidad consiste en que la Constitucin puede ser modificada por el poder legislativo. Esto ltimo, que en Inglaterra es producto de una prctica tradicional, hall en Rousseau su teorizante, al sostener que, por radicar la soberana en el cuerpo legislativo, para ste no hay limitaciones. La rigidez de la Constitucin encuentra su complemento en la forma escrita. Aunque no indispensable, s es conveniente, por motivos de seguridad y de claridad, que la voluntad del constituyente se externe por escrito en un documento nico y solemne. La Constitucin de los Estados Unidos de Amrica es rgida y escrita. Por serlo, es superior a los poderes constituidos, todos ellos. Los Tutores de El Federalista, cuyos comentarios en favor del proyecto de Constitucin elaborado por la asamblea de Filadelfia reflejan la interpretacin ms prxima y clsica de aquella ley suprema, tuvieron cuidado de acentuar el hecho de que tambin el poder legislativo quedaba subordinado a la Constitucin. Del siguiente modo habla Hamilton, el genio colosal del sistema norteamericano, segn expre sin

de Beard: 28 No hay proposicin que se apoye sobre principios ms claros que la que afirma que todo acto de una autoridad delegada, contrario a los trminos del mandato con arreglo al cual se ejerce, es nulo. Por lo tanto, ningn acto legislativo contrario a la Constitucin puede ser vlido. Negar esto equivaldra a afirmar que el mandatario es superior al mandante, que el servidor es ms que su amo, que los representantes del pueblo son superiores al pueblo mismo y que los hombres que obran en virtud de determinados poderes pueden hacer, no slo lo que stos no permiten, sino incluso lo que prohben. 1 Las ideas de Hamilton expuestas en El Federalista, se incorporaron definitivamente al derecho pblico norteamericano como su elemento ms caracterstico y sustancial, cuando en la clebre ejecutoria Marbury vs. Madison las hizo suyas John Marshall, presidente de la Suprema Corte de Justicia.2 La nulidad de los actos no autorizados por la Constitucin, sealadamente los del poder legislativo, es la consecuencia final a que conduce dentro del sistema americano la separacin del poder constituyente y de los poderes constituidos, conforme al pensamiento de Hamilton y de Marshall. Slo faltaba designar al rgano competente para declarar la nulidad de un acto de autoridad por ser 1 El Federalista; trad. cit., pg. 339. 81 El vnculo entre el Federalista y la obra jurisprudencial de Marshall, lo seala en los siguientes trminos Joseph Storv, otro insigne comentarista de la Constitucin norteamericana: El Federalista coment y explic los objetos y alcance ordinario de estos poderes y funciones (del gobierno nacional) . El razonamiento maestro de Mr. Marshall los ha seguido hasta sus ltimos resultados y consecuencias, con una precisin y claridad que se acercan en cuanto es posible a una demostracin matemtica." Comentario abreviado de la Constitucin Federal de los Estados Unidos de Amrica; trad. espaola; Mxico, 1879; Prefacio, pg. XII. Por la importancia del voto Marbury vs. Madison, que pronunci Marshall en 1803, transcribimos la parte en que su autor traza magistralmente el sistema de una Constitucin rgida y escrita, como es la de Estados Unidos: Que el pueblo tiene derecho original para establecer para su futuro gobierno, los principios que en su opinin mejor logren su propia felicidad, es la base sobre la cual todo el sistema americano ha sido erigido. El ejercicio de ese derecho original, requiere un gran esfuerzo, que no puede ni debe ser frecuentemente repetido. En consecuencia, los principios as establecidos, se estiman fundamentales. Y como la autoridad de los cuales emana, es suprema y no puede obrar con frecuencia, la intencin al establecerlos es de que sean permanentes. "Esta voluntad original y suprema, organiza al Gobierno y asigna a sus diversos departamentos sus poderes respectivos. Puede marcarse un alto ah o bien establecerse ciertos lmites que no pueden ser propasados por ninguno de dichos departamentos. E1 gobierno de los Estados Unidos encaja dentro de la ltima descripcin. Los poderes del Legislativo quedan definidos y limitados; y para que esos lmites no puedan ni equivocarse ni olvidarse, fue escrita la Constitucin. Con qu objeto se consignan tales lmites por escrito, si esos lmites pudieran en cualquier tiempo sobrepasarse por las personas a quienes se quiso restringir? La distincin entre gobiernos de poderes limitados y los poderes ilimitados, queda abolida si los lmites no contienen a las personas, a las cuales les han sido impuestos y si lo prohibido y lo permitido se equiparan. ste es un razonamiento demasiado obvio para dejar lugar a dudas y lleva a la conclusin de que la Constitucin controla a cualquier acto legislativo que le sea repugnante; pues de no ser as, el Legislativo podra alterar la Constitucin por medio de una Ley comn. Si el primer extremo de la alternativa es la verdad, entonces un acto legislativo contrario a la Constitucin, no es una ley; si el segundo extremo de la alternativa es el verdadero, entonces las constituciones escritas son intentos absurdos por parte del pueblo, para limitar un poder que por su propia naturaleza es ilimitable. Ciertamente que todos aquellos que han elaborado constituciones escritas, las consideran como la ley fundamental y suprema de la nacin y, en consecuencia, la teora de todo gobierno de esa naturaleza tiene que ser que una ley del Congreso que repugnara a la Constitucin, debe considerarse inexistente. Esta teora, por su esencia misma, va imbbita en una constitucin escrita y, en consecuencia, este tribunal tiene que considerarla como uno de los principios fundamentales de nuestra sociedad. No puede, pues, perderse de vista al seguir considerando el problema que se estudia. Si una ley del Legislativo, contraria a la Constitucin, es nula, a pesar de dicha nulidad puede obligar a los tribunales a obedecerla o a ponerla en vigor? O, en otras palabras, a pesar de que no es ley constituye una regla que tiene los mismos efectos que si fuera ley? Esto equivaldra a desechar de hecho lo que ya ha sido establecido en teora y a primera vista parecera una cosa tan absurda, que ni siquiera se prestara a discusin. Sin embargo, merecer aqu ser estudiada con mayor atencin. "Indudablemente, es de la competencia y del deber del poder judicial, el declarar cul es la ley. Quienes aplican la regla a casos particulares, necesariamente tienen que establecer e interpretar esa regla. Si dos leyes estn en conflicto una con otra, los tribunales tienen que decidir sobre cul es la aplicable. As, si una ley se opone a la Constitucin; si tanto la Ley como la Constitucin, pueden aplicarse a determinado caso, en forma que el tribunal tiene que decidir este caso, ya sea conforme a la ley y sin tomar en cuenta la Constitucin, o conforme a la Constitucin haciendo a un lado la ley, el tribunal tiene que determinar cul de estas reglas en conflicto rige el caso. Esto es de la verdadera esencia del deber judicial. Si pues los tribunales deben tomar en cuenta la Constitucin y la Constitucin es superior a toda ley ordinaria del Legislat ivo, entonces la Constitucin y no tal ley ordinaria, tiene que regir en aquellos casos en que ambas seran aplicables. "As, pues, aquellos que desechan el principio de que la Constitucin tiene que ser considerada por los tribunales como la Ley Suprema, quedan reducidos a la necesidad de sostener que los tribunales deben cerrar los ojos con relacin a la Constitucin y mirar nicamente a la ley ordinaria. "Esta doctrina dara por tierra con el fundamento mismo de toda Constitucin escrita. Establecera que una ley que de acuerdo con los principios y la teora de nuestro gobierno, es completamente nula, sin embargo, en la prctica es completamente obligatoria. Establecera que si el Legislativo hiciera aquello que le est expresamente prohibido. este acto a pesar de la prohibicin expresa, en la realidad de las cosas, produce efectos. Sera darle al Legislativo una omnipotencia prctica y real, l mismo tiempo que aparentemente se restringen sus poderes dentro de lmites estrechos. Equivale a establecer lmites y declarar al mismo tiempo que esos lmites pueden ser traspasados a placer. (Trad. de 'la Revista Mexicana de Derecho Pblico; 1, Nv 3, pgs. 338 a 341.)

contrario a la ley fundamental. Como se expondr ms adelante, en el sistema americano se otorg al poder judicial federal, en ltima instancia a la Suprema Corte de Justicia, aquella competencia. De este modo la Suprema Corte, segn expresin de Bryce, es la voz viva de la Constitucin,3 cuando interpretando la ley mxima declara si un acto de autoridad est o no de acuerdo con la misma. En una sntesis del sistema descrito, podemos decir que la soberana popular se expresa y personifica en la Constitucin, que por eso y por ser la fuente de los poderes que crea y organiza, est por encima de ellos como ley suprema. La defensa de la Constitucin consiste en la nulificacin de los actos que la contraran, la cual incumbe principalmente a la Suprema Corte de Justicia en instancia final. Los actos de la Suprema Corte, realizados en interpretacin constitucional, son los nicos actos de un poder constituido que escapan de la sancin de nulidad, lo que se explica si se tiene en cuenta que la Corte obra siempre, no sobre la Constitucin, sino en su nombre. El cambio de rumbo en la jurisprudencia de la Corte por motivos polticos o sociales, como ha acontecido algunas veces en Estados Unidos, plantea la posibilidad de que la Corte asuma de hecho en tales ocasiones la funcin de poder constituyente; lo que ella hizo decir a la Constitucin en determinada poca se modifica al cabo del tiempo, hasta el grado de hacerla decir lo contrario, a pesar de que el texto constitucional permanece inclume. Reservamos el estudio de esta cuestin para otro lugar; por ahora bstenos con advertir que en la cspide de todo orden jurdico la ltima palabra, la decisin inapelable que reclama la seguridad jurdica, corresponde decirla a quien jurdicamente tiene que ser irresponsable; la definitiva instancia estar siempre en la ltima linde de lo jurdico y ms all slo queda la responsabilidad social, poltica y personal del titular de tal instancia. La lgica del experimento americano consiste en que la irresponsabilidad jurdica de la Constitucin se confunde con la de su intrprete; la suprema palabra de la una es la ltima palabra en el otro, con lo que queda a salvo el lugar que los principios han reservado para la Constitucin. Por lo dems, el papel de la Suprema Corte dentro del sistema americano de Constitucin rgida y escrita consiste en atenuar el defecto que la experiencia ha sealado a tal sistema y que Jellinek ha expresado con estas palabras: Una cosa es indudable: que las Constituciones escritas rgidas no pueden evitar que se desenvuelva junto a ellas y contra ellas un Derecho Constitucional no escrito; de suerte ene. aun en estos Estados, junto a los principios constitucionales pulimente formales, nacen otros de ndole material. 4 El abismo entre el derecho vivo, que tiene su fuente en necesidades y costumbres nuevas. y la letra envejecida de una Constitucin secular, lo salva el intrprete idneo de la Constitucin al legitimar constitucionalmente un derecho consuetudinario que de otra manera no sera derecho. No se trata, pues, de dos derechos frente a frente el escrito y el consuetudinario, como parece indicarlo Jellinek, sino de una modificacin que en el significado del texto inmutable imprime, bajo el imperio de la costumbre, quien constitucionalmente puede hacerlo. Aun en este caso, en que la Constitucin rgida adquiere cierta ductilidad en manos de la Suprema Corte, se 3 He aqu las elocuentes palabras que Lord Bryce, conocedor profundo de las instituciones norteamericanas, consagra a la Suprema Corte de Justicia: La Suprema Coi te es la voz de la Constitucin, esto es, de la voluntad del pueblo, de quien es expresin a su vez la ley fundamental que l ha votado. Es por ello la Corte, la conciencia del pueblo. Resuelto a preservarse a s mismo de todo acto injusto e irreflexivo, el pueblo ha colocado por encima de sus mandatarios una ley permanente, que es el seguro de la minora. Es esa ley la que la minora puede invocar cuando est amenazada por la mayora, y es en la Corte colocada ms all de los asaltos de las facciones, donde encuentra su intrprete y su defensor. Para estar a la altura de tan importante funciones, la Corte debe ser tan firme como la Constitucin. Su espritu y su tono deben ser los del pueblo en sus momentos ms felices. Es preciso que resista a los impulsos transitorios y con mayor firmeza si aumentan en vigor. Amurallada detrs de defensas inexpugnables, debe al mismo tiempo desafiar los ataques abiertos de los otros rganos del gobierno y las seducciones, ms peligrosas por impalpables, del sentimiento popular. La rpublique amricaine (trad. francesa de The American Commonwealth) ; Paris, 1900; t. I, pgs. 338 y 389. 4 JELLINEK; op. cit., pg. 438.

confirma la supremaca de la Constitucin, en esta hiptesis sobre el derecho consuetudinario. Al terminar el estudio del sistema americano con la alusin al rgano que puede pronunciar la nulidad de los actos de autoridad contrarios a la ley suprema, nos hallamos en condiciones de precisar la honda diferencia que separa aquel sistema del europeo. En 1908 aseguraba Duguit, en las conferencias que ms tarde se publicaron bajo I ttulo de La transformacin del Estado?5 que no era posible organizar prcticamente ninguna represin eficaz de las intrusiones del Estado soberano en los derechos del individuo. Al enconado adversario de la soberana asista la razn por lo que toca a los regmenes europeos, pero aos ms tarde rectific su criterio cuando conoci el ensayo constitucional de Norteamrica. Durante su permanencia en Estados Unidos en 1912, Duguit pronunci las siguientes palabras, despus de hablar extensamente con el Presidente de la Corte Suprema: Estas garantas (en favor del individuo en sus relaciones con el Estado) no pueden residir ms que en una alta jurisdiccin de reconocida competencia, cuyo saber e imparcialidad estn a cubierto de soda sospecha y ante cuyas decisiones se incline todo el mundo, gobernantes y gobernados, y hasta el mismo legislador. . . Corresponde a los Estados Unidos el honor de haber constituido un sistema que casi asegura la realizacin de este ideal. 6 6. Relacionemos ahora las ideas que presiden la organizacin constitucional de Estados Unidos con las que informan a la Constitucin mexicana en el punto que estudiamos. Nuestra Constitucin actual es obra de una asamblea constituyente ad hoc, como fue la que se reuni en la ciudad de Quertaro en el ao de 1917, y la cual cre y organiz, en la Constitucin por ella expedida, a los poderes constituidos, dotados de facultades expresas y por ende limitadas, e instituy frente al poder de las autoridades ciertos derechos de la persona. Una vez que el Constituyente de Quertaro cumpli su cometido al dar la Constitucin, desapareci como tal y en su lugar empezaron a actuar los poderes constituidos, dentro de sus facultades. Hay pues, en nuestro rgimen una distincin exacta entre el poder que confiere las facultades de mando y los poderes que ejercitan esas facultades, lo que significa que nuestra Constitucin adopt en este punto el sistema norteamericano. Por ms que la supremaca de la Constitucin es consecuencia necesaria y natural del sistema acogido, la nuestra quiso expresar el principio en varios de sus textos. La supremaca de la Constitucin federal sobre las leyes del Congreso de la Unin y sobre los tratados consta en el artculo 133, cuya primera parte dispone: Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ella y todos los tratados que estn de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la Repblica, con aprobacin del Senado, sern la Ley Suprema de toda la Unin. Aunque la expresin literal del texto autoriza a pensar a primera vista que no es slo la Constitucin la ley suprema, sino tambin las leyes del Congreso de la Unin y los tratados, desprndese sin embargo del propio texto que la Constitucin es superior a las leyes federales, porque stas para formar parte de la ley suprema deben emanar de aqulla, esto es, deben tener su fuente en la Constitucin; lo mismo en cuanto a los tratados, que necesitan estar de acuerdo con la Constitucin. Se alude as al pr incipio de subordinacin (caracterstico del sistema norteamericano) de los actos legislativos respecto a la norma fundamental. 5 Duguit; La transformacin del Estado; trad. Posada; pg. 2i7. 6 Duguit; Soberana y libertad; Madrid, 1924; pg. 295.

En fin, la obligacin de los funcionarios pblicos de respetar la supremaca de la Constitucin se infiere del artculo 128, segn el cual todo funcionario pblico, sin excepcin alguna, antes de tomar posesin de su encargo prestar la protesta de guardar la Constitucin y las leyes que de ella emanen. Se faltara a dicha protesta si se llevara a cabo un acto contrario a la Constitucin. No cabe duda, por lo visto, que nuestro sistema constitucional es imitacin fiel de! norteamericano en cuanto a la primaca de! Constituyente y de su obra sobre los poderes constituidos y su actividad. Mas a pesar de ello, hay en nuestra Constitucin tres artculos que no figuran en su modelo y que parecen introducir en el sistema adoptado algunas variantes del europeo. Cuando nuestra Constitucin dice en el primer prrafo del arcado 39 que la soberana nacional reside esencial y originalmente el pueblo, asienta una verdad parcial, que el glosador debe completar diciendo que esa soberana se ejerci mediante el Congreso Constituyente que dio la Constitucin, la cual es desde entonces expresin nica de la soberana. Cuando el artculo 40 habla de la Federacin, compuesta de Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su rgimen interior est empleando el vocablo soberanos en una acepcin que no 2 la propia. Etimolgicamente, soberana significa lo que est por encima todo (de super, sobre, se form superana, soberana, palabra que segn otros deriva de super omnia, sobre todas las cosas). A dicha acepcin etimolgica debe corresponder un contenido ideolgico congruente, respetuoso de la filiacin lingstica del vocablo. Ese contenido es el que hemos dado a la palabra soberana: el poder: que est por encima de todos es precisamente el que no admite limitaciones o determinaciones jurdicas extrnsecas. Por ello la competencia de los Estados miembros de la Federacin, para gobernarse por mismo dentro de las limitaciones impuestas por la Constitucin federal, no es SOBERANA. Los Estados no tienen sino una potestad reama, por acotada, de autodeterminacin. A conceptos distintos deben corresponder voces diferentes, a menos de empobrecer el idioma y oscurecer las ideas con el empleo de un solo trmino para dos o ms conceptos.7 Llamemos, pues, soberana a la facultad absoluta de autodeterminarse, mediante la expedicin de la ley suprema, que tiene una nacin, y autonoma a la facultad restringida de darse su propia v que posee cada uno de los Estados de la Federacin.87 Si en el artculo 39 est expresada slo parcialmente la verdad y si en el artculo 40 asoma ya un error, debido a imprecisin de lenguaje, en cambio en el artculo 41 debe denunciarse un yerro de fondo, cuando dice que el pueblo ejerce su soberana por medio de los poderes de la Unin, en los casos de la competencia de stos, y por los de los Estados, en lo que toca a sus regmenes interiores, en los trminos establecidos por la Constitucin federal y las particulares de los Estados. El error estriba en atribuir el ejercicio de la soberana a los rganos constituidos de la Unin y de los Estados, as se trate de atenuar la inexactitud con la expresin final (en los trminos establecidos por la Constitucin Federal y las particulares de los Estados) , que ciertamente es contradictoria del prrafo precedente. Es en esos artculos 40 y 41 donde se introduce en nuestra Constitucin un 7 Carr de Malberg ha sealado el equvoco de la palabra soberana en el idio- na francs: El peligro de los trminos de doble sentido es introducir la confusin en as ideas. Desgraciadamente, el idioma francs es en esto bastante escaso de medios. El abulario jurdico alemn ofrece ms recursos y permite ms claridades en las teoras re derecho pblico. Los alemanes tienen a su servicio tres trminos correspondientes a las tres nociones distintas que la literatura francesa confunde bajo la expresin nica :e soberana. Op. cit., pg. 95.

lxico espurio, bajo el influjo de doctrinas incompatibles con la organizacin de los poderes, que sobre la base de facultades estrictas establece la tcnica total de la Constitucin. En el derecho constitucional brasileo (al que hemos de acudir con frecuencia, al igual que al argentino, porque ambos realizan como el nuestro una adaptacin del modelo norteamericano) se plante una situacin en todo semejante a la que descubrimos en el derecho mexicano. La Constitucin de 1934 proclamaba en su artculo 2? que todos los poderes emanan del pueblo y en el artculo 3? insista en el viejo tema de que los tres poderes constituidos son rganos de la soberana nacional. Parecan en desarmona los dos artculos dice el comentarista Calmn, porque una cosa es el poder pblico, originario del pueblo y ejercido en su nombre, y otra es el ser el rgano de la soberana de la nacin. . . Combinbanse as dos doctrinas, hasta entonces distintas en la clasificacin cientfica del derecho poltico, y empricamente se asociaban dos valores diferentes, para significar, con redoblada energa, el estilo democrtico del rgimen. La Constitucin de 1946 abandon el viejo nfasis, prefiriendo un lenguaje ms conveniente... Por qu en la Constitucin no se habla de soberana, como las precedentes que declaraban rganos de soberana a los poderes del Estado? La palabra no aparece en el texto constitucional.. . A continuacin se pregunta el autor que venimos citando si la supresin se debi a las ideas de Duguit o a las de la escuela de Viena, y en respuesta afirma: El Constituyente no tuvo esta preocupacin tras cendente: abandon simplemente la palabra, por no hacerle' falta. 'AH Ya no hace falta, en efecto, reiterar en los textos constitucionales modernos las ideas relativas a la soberana, cuyo destino histrico ha quedado cumplido. Conceptos polmicos en otro tiempo, y aun blicos como hemos visto, hoy nadie pone en tela de juicio que el origen del poder pblico est en el pueblo y que su monopolio corresponde al Estado. En cuanto al origen del poder, hasta los regmenes de dictadura, lo mismo los nazifascistas que los comunistas, han necesitado invocar siempre la voluntad popular como fuente y justificacin de su existencia. Por lo que hace al monopolio del poder, a pesar de ir a la zaga en.la evolucin poltica y jurdica del mundo occidental, el Estado mexicano reivindic desde la Reforma consumada por Jurez la totalidad del poder pblico de mando, algunas de cuyas funciones haban conservado desde la Colouia ciertos organismos extraestatales; a partir de entonces el Estado mexicano se integr definitivamente como Estado y ningn poder rival le disputa ya la exclusividad del poder pblico. Es peligroso, en cambio, como lo hemos advertido, empavesar las constituciones con esta palabra combativa, a cuyo amparo han medrado varias veces por igual la demagogia y las dictaduras. Todava menos se justifica su empleo en las constituciones del hemisferio americano, nacidas bajo el signo de un derecho pblico que si acogi las altas conquistas logradas por los pueblos de Europa, tambin tuvo el acierto de purificarlas de los sedimientos perturbadores que haban dejado largos siglos de lucha. Si hemos de borrar algn da de nuestra Constitucin la palabra soberana, no por ello podemos descuidar el estudio de la organizacin constitucional a que condujo al fin el manejo de los conceptos que encubre aquel vocablo. El origen popular de toda autoridad pblica (soberana popular) y el monopolio de esa autoridad por el Estado (soberana del Estado), nos han permitido llegar a la sustancia de nuestra organizacin poltica, que consiste en la superioridad sobre todos y cada uno de los rganos de poder, de la ley que los crea y los dota de competeciar^rla inversa se produce lo que tanto importa llevar al conocimiento de un pueblo que est ensayando su conciencia cvica: la sumisin de todas las

autoridades y del propio pueblo a una ley de esencia jurdica superior, fuera de la cual resultan invlidos los actos que se realicen. Y as hemos llegado al concepto de la ley suprema y final llamada Constitucin, en que remata la actuacin del Constituyente. 7. El concepto de Constitucin, como el correlativo de soberana, puede ser configurado desde muy diversos puntos de vista; 39 de aqu el peligro de confundir y oscurecer ideas que, separadas con rigor lgico, son claras y accesibles. Reducirnos a sacar a luz el concepto de Constitucin que la nuestra realiza, ser por ahora nuestra tarea. Razn tena 1a, Comisin redactora del Acta de la Federacin alemana cuando asent que el concepto de ley fundamental es uno de esos conceptos sencillos que antes se oscurecen que aclaran y fijan con las definiciones. Trataremos, pues, de describir lo que es una Constitucin del tipo de la nuestra, ms bien que de definirla. Distingamos ante todo la Constitucin en sentido material de la Constitucin en sentido formal. La Constitucin en sentido material ha dicho Kelsen-- est constituida por los preceptos que regulan la creacin de normas jurdicas generales y, especialmente, la creacin de leyes.40 Pero ms adelante el autor citado reconoce que el concepto de Constitucin, tal como lo entiende la teora del derecho, no es enteramente igual al correspondiente concepto de la teora poltica. El primero es lo que previamente hemos llamado Constitucin en el sentido material del trmino, que abarca las normas que regulan el proceso de la legislacin. Tal como se usa en la teora poltica, el concepto ha sido forjado con la mira de abarcar tambin aquellas normas que regulan la creacin y la competencia de los rganos ejecutivos y judiciales supremos.41 Este ltimo concepto es el que ha prevalecido en el campo del Derecho Constitucional, expresado del siguiente modo por Jellinek: La Constitucin abarca los principios jurdicos que designan a los rganos supremos del Estado, los modos de su creacin, sus relaciones mutuas, fijan el crculo de su accin, y, por ltimo, la situacin de cada uno de ellos respecto del poder del Estado.8 Crear y organizar a los poderes pblicos supremos, dotndolos de competencia, es, por lo tanto, el contenido mnimo y esencial de toda Constitucin. Desde este punto de vista material, las constituciones del mundo occidentales, inspiradas en la norteamericana y en las francesas, han organizado el poder pblico con la mira de impedir el abuso del poder. De aqu que la estructura de nuestra Constitucin, como la de todas las de su tipo, se sustente en dos principios capitales: 1?, la libertad del Estado para restringirla es limitada en principio; 2, como complemento indispensable del postulado anterior, es preciso que poder del Estado se circunscriba y se encierre en un sistema de competencias. El primer principio obliga a enumerar en la Constitucin ciertos derechos del individuo, llamados fundamentales, que expresa y concretamente se sustraen de la invasin del Estado. Tales derechos se clasifican tericamente en dos categoras: derechos del individuo aislado y derechos del individuo relacionado con otros individuos. Todos son derechos de la persona frente al Estado, pero la primera categora comprende derechos absolutos, como la libertad de conciencia, la libertad personal protegida contra las detenciones arbitrarias, etc.; en tanto que
8 Jellinek; op. cit., pg. 413. 8 La denominacin de parte dogmtica y parte orgnica de la Constitucin suele atribuirse al profesor espaol Adolfo Posada, quien asf las llama y las explica en su obra Tratado de Derecho Poltico; Madrid, 1935, pgs. 26 a 30.

la segunda clase contiene derechos individuales que no quedan en la esfera del particular, sino que al traducirse en manifestaciones sociales requieren la intervencin ordenadora y limitadora del Estado, como la libertad de cultos, la de asociacin, la de prensa, etc. La tendencia actual es a permitir la intervencin reguladora del Estado en toda clase de derechos individuales, inclusive en el de propiedad, que antes se consideraba absoluto. La parte de la Constitucin que trata de los derechos fundamentales del hombre, recibe el nombre de dogmtica.43 Nuestra Constitucin designa tales derechos con el nombre de garantas individuales, denominacin impropia, segn lo advirti Montiel y Duarte, puesto que una cosa son los derechos individuales que la Constitucin enumera, y otra la garanta de esos derechos, que en Mxico reside en el juicio de amparo.9 El captulo primero de la Constitucin, que comprende 29 artculos, se refiere a los derechos fundamentales, por ms que existan dispersos en los restantes artculos de la Constitucin algunos otros de esos derechos. De acuerdo con las tendencias de la poca, nuestra ley suprema limita varios de los derechos fundamentales, en beneficio de la comunidad, lo que se traduce prcticamente en una ampliacin de la rbita del Estado. El segundo principio a que antes hicimos referencia, es complemento del primero. Para realizar el desidertum de la libertad individual, no basta con limitar en el exterior el poder del Estado mediante la garanta de los derechos fundamentales del individuo, sino que es preciso circunscribirlo en el interior por medio de un sistema de competencias. La garanta orgnica contra el abuso del poder, est principalmente en la divisin de poderes. La parte de la Constitucin que tiene por objeto organizar al poder pblico, es la parte orgnica. En nuestra Constitucin todo el ttulo tercero, desde el artculo 49 hasta el 107, trata de la organizacin y competencia de los poderes federales, en tanto que el ttulo cuarto, relacionado tambin con la parte orgnica, establece las responsabilidades de los funcionarios pblicos. Es la parte orgnica la que propiamente regula la formacin de la voluntad estatal; al insuflar en los rganos facultades de hacer, a diferencia de la parte dogmtica, que generalmente slo erige prohibiciones. Adems de la parte dogmtica y la orgnica, pertenecen a la Constitucin en sentido material los preceptos relativos a la superestructura constitucional, la cual cubre por igual a los derechos del individuo, a los poderes de la Federacin y a los poderes de los Estados.10 Son dichos preceptos en nuestra Constitucin los artculos 39, 40, 41, 133, 135 y 136, que aluden a la soberana popular, a la forma de gobierno, a la supremaca de la Constitucin y a su inviolabilidad. Tal es la Constitucin en sentido material. La Constitucin en sentido formal dice Kelsen es cierto documento solemne, un conjunto de normas jurdicas que slo pueden ser modificadas mediante la observancia de prescripciones especiales, cuyo objeto es dificultar la modificacin de tales normas. . . La Constitucin en sentido formal, el documento solemne que lleva este nombre, a menudo encierra tambin otros normas que no forman parte de la Constitucin en 9 "La Constitucin... contiene 54 derechos especificados en los artculos desde el 2? hasta el 28, sin que por eso pueda decirse que contiene otras tantas garantas, sino relacionando cada derecho con los artculos 1?, 101 y 102 de la misma Constitucin. Is idro Montiel y Duarte; Derecho Pblico Mexicano; Mxico, 1871; Introduccin, pgina III. En el mismo sentido, Emilio Rabasa; El juicio constitucional; Mxico, 1919; pginas 186 y 187. En contrario, Jos Mara Lozano; Estudio del Derecho Constitucional Patrio en lo relativo a los Derechos del Hombre; Mxico, 1876; pgs. 592 y 593. 10 Superestructura constitucional, aunque inspirada en la expresin de Hauriou superlegalidad constitucional, tiene denotac in distinta a sta. La superlegalidad constitucional consiste para Hauriou en la existencia de una legislacin especial, ms solemne en la forma, que se llama Constitucin escrita o rgida, la cual se considera como norma superior a las leyes ordinarias (Principios de Derecho Pblico, y Constitucional; Madrid, 1927; pg. 296). Expresa, pues, la superioridad de la Constitucin frente a las leyes comunes. Para nosotros la superestructura constitucional forma parte de la Constitucin, pues contiene aquellos mandamientos que se dirigen formalmente y por igual a todos los individuos y a todas las autoridades del pas. En cambio, los preceptos que organizan a los poderes federales, aunque tambin figuran en la Constitucin, estn dedicados especialmente a dichos poderes.

sentido material. 11 Tales preceptos, que por su propio ndole deberan estar en las leyes ordinarias, se inscriben en la Constitucin para darles un rango superior al de las leyes comunes y excluirlos en lo posible de la opinin mudable del Parlamento, dificultando su reforma mediante el procedimiento estricto que suele acompaar a las enmiendas constitucionales. La presencia en la Constitucin de estos agregados constitucionales obedece al inters de un partido en colocar sus conquistas dentro de la ley superior, o bien responde a la impor- tanda nacional de determinadas prescripciones. Realizan el primero de dichos propsitos los artculos 27, 123 y 13 0 12 y el segundo los captulos II, III y IV del ttulo primero, que se refieren a la nacionalidad y a la ciudadana, as como numerosos preceptos complementarios del sistema federal, algunos de los cuales, contenidos principalmente en el ttulo quinto, sealan prohibiciones u obligaciones positivas para los Estados, mientras que otros, como son a los que se refiere el captulo II del ttulo segundo, regulan el aspecto relativo al territorio nacional.

La aportacin en la Carta del 17 de los tres preceptos que se mencionan, signific una innovacin de Mxico en la tcnica constitucional, que despus ha sido aceptada en mayor o menor grado, por casi todas las Constituciones del mundo.

40 12 Kelsen; op. cit., pg. 129.