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Cmara Federal de Casacin Penal

Reg. N 21.771

Causa n 14.501 SALA I ZUIGA, Oscar Rubn s/ recurso de casacin

///la ciudad de Buenos Aires, Capital Federal de la Repblica Argentina, a los 29 das del mes de agosto de 2013, se

rene la Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal, integrada por la doctora Ana Mara Figueroa como Presidente y los doctores Ral R. Madueo y Luis Mara Cabral como Vocales, a los efectos de examinar y resolver el recurso de casacin deducido por el Dr. Martn A. Pezzetta, en representa-

cin de Oscar Rubn Zuiga, contra la sentencia que obra a fojas 394/406 vta. de esta causa registrada bajo el N

14.501, caratulada Zuiga, Oscar Rubn s/ recurso de casacin, de cuyas constancias RESULTA: 1) Que el Tribunal Oral en lo Criminal FedeUSO OFICIAL

ral de General Roca, Provincia de Ro Negro, conden a Oscar Rubn Zuiga a la pena de cuatro aos y seis meses de prisin, multa de mil pesos ($ 1000), accesorias legales y al pago de las costas del juicio por considerarlo autor penalmente responsable del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercializacin (art. 5to, inciso c de la ley 23.737). Contra esta decisin el Dr. Martn A. Pezzetta, en representacin de Oscar Rubn Zuiga, articul recurso de casacin a fojas 428/439 vta., el que fue concedido a fojas 444/445. 2) Que el recurrente fund la va impugnaticia impetrada en las previsiones del inciso 2 del artculo 456 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin -error in procedendo-. En sustancia, argument que en la sentencia objetada se ha incurrido en un grave quiebre lgico en violacin a los principios de congruencia, a la garanta de defensa en juicio, deviniendo en una decisin arbitraria por cuanto se ha1

bran desconocido los principios de la sana crtica racional, de legalidad y las reglas del debido proceso. Destac que en la causa no fueron correctamente ponderadas las formalidades propias de la denuncia, de la inspeccin judicial, del allanamiento y de la requisa personal, cuyos requisitos fueron desconocidos en el caso de autos. A su vez enfatiz que las diligencias llevadas a cabo por el personal policial debieron ser anoticiadas inmediatamente al juez y subray que en el caso no pudo iniciarse vlidamente la instruccin en virtud de la denuncia annima efectuada en autos, la que no rene los requisitos de una verdadera denuncia con virtualidad para sortear la necesidad de que se formule el requerimiento fiscal de instruccin. Sostuvo que el tribunal de grado omiti efectuar un anlisis global y dar fundamentacin suficiente a la sentencia al momento de valorar los elementos de prueba a efectos de tener por probado el dolo especfico de la tenencia de estupefacientes con fines de comercializacin. Por las razones expuestas solicit que se deje sin efecto a la sentencia puesta en crisis, e hizo reserva del caso federal. 3) Que en el trmino fijado por el artculo 465, cuarto prrafo, del Cdigo Procesal Penal de la Nacin la defensa reedit los argumentos sustentados al momento de la deduccin del recurso de casacin y, ad eventum, solicit que se absuelva a su asistido en particular, enfatiz que el delito adjudicado en el caso debe ser considerado en grado de tentativa. 2

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4) Que, superada la etapa prevista en el artculo 468 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, el Tribunal pas a deliberar (art. 469 del C.P.P.N.). Efectuado el sorteo para que los seores jueces emitan su voto, result designado para hacerlo en primer trmino el doctor Ral R. Madueo, en segundo y tercer lugar los doctores Luis Mara Cabral y Ana Mara Figueroa, respectivamente. Y CONSIDERANDO: El doctor Ral Madueo dijo: I. Que en la sentencia puesta en crisis los
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magistrados firmantes tuvieron por acreditado -con los medios de prueba producidos durante la audiencia plenaria y los introducidos por lectura durante el debate- que el da 17 de julio de 2009, alrededor de las 17:00 horas, Oscar Rubn Zuiga fue interceptado por personal policial -que se

encontraba vigilndolo con motivo de una denuncia annima que lo sindicaba como involucrado en actividades de narcotrficoen las inmediaciones al pozo de petrleo abandonado

denominado pozo 64, ubicado en las afueras de la localidad de Catriel, Provincia de Ro Negro, lugar del cual haba regresado, tras concurrir luego de una breve visita, portando algo consigo. De tal modo los preventores constataron que en su poder contaba con una importante suma de dinero (ocho mil cuatrocientos cuarenta y dos pesos), y en el interior del vehculo que conduca (un automvil marca Crysler, modelo Nen, dominio CHN978, al de del color rojo), sobre el asiento de

delantero

contiguo

conductor,

tres

envoltorios

nylon transparente conteniendo sustancia compacta de color

blanco con forma de tiza, en la que luego se comprob la presencia de 30,75 gramos de cocana de las cuales podran obtenerse 46,63 dosis umbrales, junto con un cuchillo en el que se detectaron rastros de cannabis sativa, y bajo el

asiento un envoltorio de nylon de color blanco conteniendo sustancia compacta de origen vegetal envuelta en cinta

transparente que result ser cannabis sativa en un peso de 277,882 gramos con los que se podran obtener 706 dosis

umbrales. Efectuado un rastrillaje en el lugar al que el imputado acudi momentos antes, a veinte metros del camino se detect un orificio en la tierra que albergaba una mochila colegial de color rojo y negro que en su interior contenan diez envoltorios similares a tizas compuesto por 98,216

gramos de clorhidrato de cocana con capacidad para generar 107,03 dosis umbrales, y nueve envoltorios de nylon color negro conteniendo una sustancia compacta y molida que

contena 55,343 gramos de clorhidrato de cocana de los que resulta factible obtener 51,42 dosis umbrales. Junto a la mochila se encontr una bolsa de nylon negra con tres

ladrillos de cannabis sativa en su interior que arrojaron un peso total de 3.073,294 gramos de los cuales podran

obtenerse 14.315,42 dosis umbrales. II. Que la estrategia defensista se centr en descalificar la sentencia impugnada aduciendo que en ella se habra incurrido en un grave quiebre lgico que la torna arbitraria. En particular objet el modo en que el tribunal ponder la prueba reunida en el caso para tener por acreditado el dolo propio de la figura penal por la que se conden a su asistido, e insisti en que diversos procedimientos llevados a cabo en estos actuados resultaban nulos, circunstancia

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que proyectara indefectiblemente sus efectos en la solucin del caso. En primer lugar he de abordar los planteos relativos a la nulidad del procedimiento que dio origen a la formacin del expediente. As, el recurrente cuestion la legalidad de lo actuado con base en que la denuncia annima recibida en sede policial nunca pudo dar fundamento vlido al inicio a la investigacin que deriv en el registro practicado en autos y la detencin de su asistido. En esta direccin es menester recordar que las nulidades procesales resultan de interpretacin restrictiva, siendo condicin esencial para su declaracin que la ley preUSO OFICIAL

vea expresamente esa sancin toda vez que no hay otras nulidades que las previstas en aqulla. Es del caso sealar que quien introduce un planteo nulificante debe invocar el concreto inters que persigue con su declaracin no bastando la referencia genrica a la afectacin de garantas constitucionales, ya que de lo contrario la nulidad se declarara slo en el inters del formal cumplimiento de la ley, lo que importara un manifiesto exceso ritual incompatible con el buen servicio de justicia (v. C.N.C.P., Sala II, Reg. n 7271.2, Cardozo, Desiderio Anbal y otro s/recurso de casacin, rta. el 20/12/2004; "Guilln Varela, J. W. s/rec. de casacin", Reg. n 40, rta. el 18/11/1993; "Marinelli, Adriana s/rec. de casacin", Reg. n 3163, causa n 2344, rta. el 29/03/2000; Reg. n 6992.2. Barrionuevo, Marta Adelaida

s/recurso de casacin, rta. el 4/10/2004; Prez, Roberto Jos s/ rec. de casacin, causa n 116, rta. el

23/05/1994;"Ruiz, Carlos y otra s/ rec. de casacin", Reg. n 4511, causa n 3250, rta. el 19/10/2001; Sala III, "Palacios, 5

Oscar Enrique s/ rec. de casacin, Reg. n 322, causa n 5015, rta. el 22/6/04; C.S.J.N. Fallos: 311:1413 y 2337; 298:279 y 498; 322:507; 323:929; 324:1564). En el sub examine el eje central del cuestionamiento realizado por el apelante se encuentra conformado por la pretensin de que sea considerado ilegal el anoticiamiento dado a las fuerzas del orden mediante la llamada telefnica recibida en horas de la tarde en la oficina de guardia de la Comisara 9na. de la localidad de Catriel, Provincia de Ro Negro (vide fs. 9 y vta.). Sin embargo este agravio no ha de prosperar puesto que, a mi modo de ver, tal como lo he venido sosteniendo invariablemente en numerosos pronunciamientos, si llamada bien la informacin annima las recibida a travs de una

telefnica

no rene los requisitos que la denuncias, el resulta un anotiprocedimiento por

ley procesal ciamiento iniciativa ticia de

exige para para

apto

desencadenar

propia la

por cuanto las autoridades adquieren node un hecho con caractersticas de de es195

comisin

delito. De all que la prevencin policial, excitada te modo, desplace al requerimiento fiscal

-art.

C.P.P.N.- (conf. C.N.C.P., Sala II, -voto del Dr. Fgoli al que adher- in re Mansilla, Oscar Rubn s/recurso de casacin, causa n 1321, Registro n 2044.2, rta. el 22-06-1998; Batalla, Jorge Alberto s/recurso de casacin, Reg. n 262, causa n 184, rta. el 28-09-1994; Fea, rta. Jorge Fernando

s/recurso de casacin, causa n1360, Reg. n cin,

el 18-11-1997,

1701; Aguirre, Carlos Ambrosio s/ recurso de casacausa n 1433, rta. el 1-06-1998, Reg. n 2013;

Blanco, Norberto Fernando s/ recurso de casacin, Causa n 4161, rta. 10-04-2003, Reg. n 5593.2; Padula, Luis Mara

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Csar s/ rec. de casacin, Reg. n 2858, causa n 2268, rta. el 27/09/99 y "Tagliante, Walter Mario s/ rec. de casacin, Reg. n 4778, causa n 3619, rta. el 8/3/02, registro n 4778.2, entre muchas otras). Si bien la denuncia annima no puede utilizarse como prueba de cargo, ello no es bice para que los datos brindados en aqulla sean utilizados por los funcionarios policiales para dirigir su investigacin y as lograr la

aprehensin de los posibles responsables de los ilcitos que se estn investigando (cfr. en igual sentido, mi voto in re: Pompillo, Csar Daniel y Layus, Damin Alberto s/ re-

curso de casacin, reg. n 6238, de la Sala II de esta CmaUSO OFICIAL

ra). Por lo dems, los funcionarios policiales que intervinieron en los distintos procedimientos realizados dieron cuenta en el debate de las tareas que haban realizado tendientes a ratificar la informacin recibida telefnicamente. De all que, desde mi personal punto de vista, no se observa en dicha investigacin afectacin alguna a las garantas del proceso penal. Represe, a su vez, en que la informacin proporcionada telefnicamente de forma annima result ser rica en detalles que ms tarde resultaron corroborados. As, de la comunicacin obrante a fojas 9 y vta. surge que el encargado de calle de la dependencia policial interviniente, sargento Nstor Adrin Meyreles refiri que el da 16 de julio de 2009, en horas de la tarde recibi una llamada telefnica en la que una persona de sexo femenino, me manifiesta que tena informacin respecto de la comercializacin de droga, por lo 7

que efectu consultas a los fines de obtener mayores datos y constatar si tal informacin poda ser verdica debido a que en ocasiones se recepciona comunicaciones aportando informaciones de distinto tipo, a lo que esta ciudadana me comienza a informar que en un lugar de descampado ubicado entre la Ruta Nacional 151 y el sector de chacras de esta ciudad, a escasa distancia de un pozo abandonado de la empresa YPF, distante a diez metros del mismo aproximadamente, haba un entierro de droga, que es manejado por el ciudadano OSCAR RUBEN ZUIGA, quien conduce un vehculo marca CRYSLER NEON, color rojo, que se domiciliara en inmediaciones del barrio 200 viviendas de esta ciudad, el cual tendra en el lugar droga para distribucin y venta la estara realizando en la zona de 25 de Mayo en conjunto con otras personas y ante una nueva consulta sobre especificaciones del lugar, indica que el lugar est por un camino alternativo paralelo al canal de riego de la Calle General Sabio, antes de la Ruta Nacional 151. El mencionado sargento de la polica provincial seal que frente a esta informacin procedi a realizar averiguaciones tendientes a individualizar a la persona sealada como responsable del hecho anoticiado, a ubicar su residencia, lugares y personas que frecuentaba, y corroborar los datos del vehculo con el que se movilizaba. As es como se estableci que el rodado utilizado por el imputado se trataba de un Crysler Neon dominio CHN-978 de color rojo, con vidrios polarizados de color negro, que el sospechado se domiciliaba en una edificacin del 8

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Barrio denominado 200 Viviendas, a la vera de la Avenida Mosconi y se desempeaba laboralmente como remisero para la remisera llamada La Unin, sita en el local 17 del Barrio denominado 400 Viviendas. Dado que la informacin suministrada en forma annima se present como verosmil, se intensificaron las tareas de observacin y vigilancia del sospechoso, designndose para ello, adems del sargento Meyreles, al sargento Leonardo Caro, a la agente Yanina Martinez y a los cabos primero Jos Currumil, Laureano Curayan y Carla Altamirano. En especial, esas tareas se centraron en las inmediaciones del sector desUSO OFICIAL

campado donde se encontrara enterrada la droga. De las actuaciones labradas por la polica

surge que el da 17 de julio (esto es, al da siguiente de recibirse el llamado annimo) se dispuso dar intervencin al Juzgado Federal de Primera Instancia con asiento en la ciudad de General Roca, poniendo en conocimiento de lo actuado al Juzgado de Instruccin N VI y al seor Procurador Fiscal de la localidad de Cipoletti (conf. fs. 40 y vta.). Por otra parte, el da 18 del mismo mes se solicit al magistrado federal la expedicin de una orden de allanamiento respecto del domicilio de Zuiga tras haber procedido a su detencin y encontrarse estupefacientes en su poder y en un pozo al que haba concurrido en el descampado objeto de vigilancia, solicitud a la que el juez accedi (ver fs.49 y 1/6 vta.). Como se observa sin dificultad, la pretendida actuacin independiente de las fuerzas de seguridad a espal9

das del magistrado aducida por la defensa no es tal. Dejada a salvo la validez del procedimiento iniciado por la notitia criminis precedentemente abordada cabe analizar la regularidad de la requisa y detencin efectuada con fundamento en los resultados de las tareas prevencionales desplegadas, las que tambin fueron objeto de cuestionamiento por parte del recurrente. Frente a tal agravio resulta menester recordar que la requisa personal se encuentra reglada por el Cdigo Procesal Penal de la Nacin, Ley 23.984 y modificatorias, en su Libro segundo: Instruccin, Ttulo 3: Medios de Prueba, Captulo 2: Registro domiciliario y requisa personal, en dos artculos: el 230 y el 230 bis, introducido por la ley

25.434. El primero de los artculos mencionados reza: El juez ordenar la requisa de una persona, mediante decreto fundado, siempre que haya motivos suficientes para presumir que oculta en su cuerpo cosas relacionadas con un delito. Antes de proceder a la medida podr invitrsela a exhibir el objeto de que se trate. Las requisas se practicarn

separadamente, respetando el pudor de las personas. Si se hicieren sobre una mujer sern efectuadas por otra. La

operacin se har constar en acta que firmar el requisado; si no la suscribiere, se indicar la causa. La negativa de la persona que haya de ser objeto de la requisa no obstar a sta, salvo que mediaren causas justificadas. Represe que, en principio, la ley pone en cabeza del juez la potestad de ordenar esta medida; le exige el dictado de un decreto fundado y la existencia de

motivos suficientes para presumir que el sujeto que va a ser registrado oculta en su cuerpo cosas relacionadas con 10

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un delito. Aqu se presentan dos ejes centrales en lo que hace al enfoque del problema: por un lado se debe estar ante una sospecha debidamente fundada de la ocultacin de

materiales vinculados con un hecho ilcito, y por el otro, la norma alude al cuerpo de una persona, trmino que parece circunscribir la esfera de actuacin al organismo humano, y no a las pertenencias que lleve consigo el sujeto sospechado. Por su parte, el artculo 230 bis del mismo ordenamiento establece que Los funcionarios de la polica o de las fuerzas de seguridad, sin orden judicial, podrn

requisar a las personas e inspeccionar los efectos personales que lleven consigo, as como el interior de los vehculos,
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aeronaves y buques, de cualquier clase, con la finalidad de hallar la existencia de cosas probablemente provenientes o constitutivas de un delito o de elementos que pudieran ser utilizados para la comisin de un hecho delictivo de acuerdo a las circunstancias particulares de su hallazgo siempre que sean realizadas: o a)Con la concurrencia que razonable de y circunstancias objetivamente de persona o

previas permitan

concomitantes dichas

justificar

medidas

respecto

vehculo determinado; y, b)En la va pblica o en lugares de acceso pblico. La requisa o inspeccin se llevar a cabo de acuerdo a lo establecido por el 2 y 3er. prrafo del

artculo 230, se practicarn los secuestros del artculo 231, y se labrar acta conforme lo dispuesto por los artculos 138 y 139, debiendo comunicar la medida inmediatamente al juez para que disponga de un lo que corresponda pblico de en consecuencia. podrn

Tratndose

operativo

prevencin

proceder a la inspeccin de vehculos. As las cosas la actuacin de la prevencin

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sin

orden

judicial

se

encuentra

habilitada

toda

vez

que

medien circunstancias previas o concomitantes que objetiva y razonablemente justifiquen tal intrusin, y el registro se practique en la va pblica o lugar de acceso pblico con la finalidad de hallar elementos vinculados a un delito y sujeto a las restantes exigencias del artculo 230: la requisa se deber practicar por separado, respetando el pudor, las

mujeres sern requisadas por otra mujer, se labrar un acta documentando la operacin, que ser firmada por el requisado y de no hacerlo, se indicar la causa, no obstando a la produccin del registro la negativa del sujeto a requisar salvo que existieran causas justificadas. A esto se aade el

imperativo del aviso inmediato al rgano judicial competente. Con anterioridad a la modificacin introducida por la mencionada ley 25.434 se haban suscitado diversas interpretaciones. Por un lado se sostuvo que la exigencia de orden judicial deba respetarse no slo en el caso de que el sujeto sospechado pudiera estar ocultando algo relacionado con un delito en alguna cavidad de su cuerpo, sino tambin cuando debiera registrarse aquello que llevare directamente encima, cualquier bolso, paquete, cartera, vehculo, etc.

(cfr. D`Albora, Francisco J. Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Ley 23.984. Anotado-Comentado-Concordado, Ed.AbeledoPerrot,1999, pg. 408 y ss.). La excepcin estaba dada por el art.184, inciso 4, que habilitaba a los funcionarios de la polica o fuerzas de seguridad, a disponer las requisas urgentes dando inmediato aviso a la autoridad judicial competente. Por otro lado, se limit la exigencia de orden

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judicial a los casos de registros corporales en sentido estricto. Este Tribunal (conf. CNCP, Sala II, in re De Oliveira, Alvirio H. s/recurso de casacin, reg. n 868, fallada el 26/02/96) interpret que si bien la competencia para disponer la requisa perteneca por regla al juez, por excepcin, el Cdigo Procesal Penal de la Nacin le otorgaba dicha facultad a la autoridad policial siempre y cuando se observaren en los hechos determinadas circunstancias, cuya existencia siempre estar sujeta al control judicial. En este orden de ideas, se sostuvo que la requisa personal poda ser efectuada por propia decisin de las
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fuerzas de seguridad slo excepcionalmente cuando hubieren motivos vehementes para presumir que el sujeto llevare sobre su persona cosas tiles para la investigacin de un delito. Tales motivos deban existir en el momento mismo en que se efectuare la interceptacin del imputado en la va pblica pues es entonces cuando la polica debe tener ya razones suficientes para suponer que una persona est en posesin de aquellas cosas. Una requisa ilegal en su inicio no puede quedar validada por sus resultados. (cfr. C.N.C.P., Sala II, voto del juez Fgoli in re Ayunes, Horacio y otros s/recurso de casacin, reg. n 889). La Sala III de esta Cmara in re Longarini, Rubn E. s/recurso de casacin, expte.120, del 27/4/94 consider que la exigencia irrestricta de orden judicial para todos los casos constituira un exceso ritual que llevara a vulnerar el equilibrio entre el inters social por perseguir los delitos y el respeto por las garantas constitucionales. En el caso encontr vlida la requisa, por haber mediado no

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slo fundadas sospechas, sino peligro en la demora. Con posterioridad, el ms Alto Tribunal, in re Fernndez Prieto, Carlos A. y otro, sentencia del 12.12.98 -con mencin de la doctrina de la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamrica en el caso Caroll v. United States, 267, U.S., 132. (1925), seguida luego en Chambers v. Maroney, 399, U.S., 42.(1970)- estableci que para la validez del acto de detencin de los imputados se requiere que ella se cumpla dentro de una actuacin prudente y razonable del personal policial en el ejercicio de sus funciones especficas en circunstancias de urgencia (vide, para una mirada crtica acerca del fallo citado, Augusto Mario Morello La actitud sospechosa como causal de detencin de personas LL, 1999-B, pg. 282 y ss.). La doctrina de la Corte Suprema fue recogida por esta Alzada cuando se afirm que la requisa personal slo se refiere a cualquier continente que la persona tenga con ella o en el vehculo en que se transporte, pero no al

vehculo en s (vide C.N.C.P., Sala I, Duzac, Fabin A. y otros s/recurso de casacin, causa n 2101, 5/03/99). Cabe destacar que la existencia de un estado de sospecha suficiente que legitime la pesquisa constituye una exigencia invariable para su validez (Conf. C.N.C.P., Sala II, causa n 1980, Martnez, Walter Edgardo s/recurso de casacin, 10/05/99; causa 2064, Torres, Mirta Edith y Aguila, Juan Carlos s/recurso de casacin, 11/06/99, entre

otras). En este orden de ideas es dable mencionar que la Corte Suprema de Justicia de La Nacin ha sealado que no corresponde decretar la nulidad del acta de requisa personal

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realizada por personal policial y todo lo obrado en su consecuencia si no se advierten irregularidades en el

procedimiento de las que pueda inferirse violacin alguna al debido proceso legal. Ms an si lo actuado se sustenta en la prevencin del delito, en circunstancias de urgencia y se ha desarrollado razonable funciones dentro del marco de un en 304. proceder el prudente de y

del

personal

policial S.

ejercicio

sus

especficas

(conf.

XXXVII.

Szmilowsky,

Toms Alejandro s/ causa n 4606/00", fallada el 6/02/03, T.326, P. 41, causa N 105.583). En similar orientacin este Tribunal se ha

pronunciado a favor de la validez de procedimientos llevados


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a cabo en circunstancias anlogas a las aqu examinadas. As, se ha sostenido que la requisa y posterior detencin

realizada por los funcionarios policiales bajo el amparo de las normas que regulan su proceder, resultan legtimas

atendiendo a las circunstancias que rodearon la aprehensin. No puede argirse la falta de orden jurisdiccional para

pretender la nulidad del procedimiento, si dicha diligencia se realiz en la va pblica y mediando riesgo cierto de verse frustrada la actuacin si se aguardaba la autorizacin correspondiente (C.N.C.P. Sala I, Reg. n 7175.1, Marcolino, Nazar Amancio s/recurso de casacin, rta el 8/11/2004;

Iriarte Bogado, Antonio y otro s/rec. de casacin, Reg. n 5869, causa n 4464, rta. el 09/05/03; Vicente, Ana M.

s/rec. de casacin, Reg. n 678, causa n 219, rta. el 02/11/94; Villalba, Alejandrino y otros s/rec. de casacin, Reg. n 2224, causa n 1642, rta. el 10/06/98, Causa n 5785.2; Reg. n 7900.1, Peralta Cano, Mauricio E. s/recurso de casacin, rta. el 9/08/2005; Barrios, Nancy P. y s/ rec. 15

de casacin, Reg. n 5788, causa n 4522, rta. el 4/4/04; Zapata, Esteban E. s/rec. de casacin, Reg. n 6593, causa n 5273, rta. el 30/3/04; Quero, Daniel A. s/ rec. de

casacin, Reg. n 7362, causa n 5829, rta. el 1/02/2005; Reg n 4094.1; Aguirre, Nestor Ren s/ recurso de casacin, rta. el 15/02/2001, Reg. N 1328, Surez Luis Adrin s/ recurso de casacin, rta. el 26/12/96, causa N 990, entre otras). Sin soslayar que la requisa personal, como

medio de prueba autorizado por la ley para la incorporacin al proceso de material convictivo vinculado con el objeto

del proceso o con sus circunstancias, importa una restriccin de la libertad que exige el respeto de las garantas

individuales consagradas por la Constitucin Tratados mencionados como complementarios

Nacional y los de esos derechos

en el art. 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional (C.N.C.P., Sala I, Reg. n 2392.1, Gonzlez, Rubn Alberto s/recurso de casacin, rta. el 25/09/1998), debe examinarse si la medida practicada al imputado con arreglo a las circunstancias del caso se encuentra dentro del marco de una actuacin prudente y razonable de la prevencin en el ejercicio de sus funciones especficas, en circunstancias de urgencia, sin que se

vislumbre en dicho accionar la vulneracin de la norma que reglamenta el art. 18 de la Constitucin Nacional (C.N.C.P., Sala I, Registro n 6278.1, Bax, Mauro Nicols s/ recurso de casacin, rta.el 24/10/2003, causa N 4971.1; Mamani

Callamullo, Luis Beltrn s/ rec. de casacin, Reg. n 4325, causa n 3477, rta. el 18/05/2001; Lescano, Carlos M. s/ rec. de casacin, Reg. n 6109, causa n 4818; Ganadiev, Oscar s/ rec. de casacin, Reg. n 5886, causa n 4524, rta. 16

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el 15/05/2003; "Barrios, Nancy P. y Alanis, Silvana C. s/rec. de casacin", Reg. C.S.J.N. n 5788, causa n 4522, rta. el A.

04/04/2003;

"Fernndez

Prieto,

Carlos

s/infraccin ley 23.737", rta. el 12/11/98; S.C. de E.E.U.U. "United States v. Watson", 423, U.S., 411, 1976; "Alabama v. White", 496, U.S., 325, 1990). Se ha recordado que en el ordenamiento

procedimental encontramos disposiciones que habilitan a las autoridades policiales a tomar ciertas medidas -siempre y cuando se cumplan determinadas circunstancias- en procura de un adecuado equilibrio entre la arbitrariedad y el respeto por las garantas individuales, a fin de obtener un adecuado
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balance entre el inters social de perseguir los delitos y el correlativo inters de que no se lo haga dejando a un lado preciadas conquistas propias del estado de derecho (CNCrim. y Corr. Sala I, causa "Ferreira, Rubn", rta. el 19 de abril de 1988). Es dable subrayar que si bien la competencia para disponer la requisa pertenece por regla general al juez, el ordenamiento de rito otorga dicha facultad a la autoridad

policial como excepcin siempre que se observen en los hechos determinadas circunstancias cuya existencia estar sujeta al control judicial. Entre tales circunstancias debe contarse a la flagrancia, presente cuando median motivos vehementes para presumir que el sujeto lleva sobre su persona cosas

relacionadas con el delito y siempre que exista una razn de urgencia que autoridad aconseje no postergar el acto, dejndolo a la competente. La primera de las dos

judicial

condiciones indicadas se refiere a la justificacin del acto; la segunda, se refiere al tiempo, es decir, a la necesidad de practicarlo inmediatamente. Un motivo de urgencia puede

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ser, por ejemplo, el temor de que el sospechado se desprenda de las cosas que oculta en su persona (v. Finzi, Marcelo,

"La requisa personal", La Ley, Tomo 30, Seccin Doctrina, pgs. 990 y sgtes.). En idntica direccin se ha representado a la flagrancia vinculada a la posibilidad de fuga u

ocultacin de los autores del hecho, a la desaparicin de rastros y otros elementos de conviccin y a la adulteracin de pruebas, pudiendo advertirse el riesgo que se corre para el descubrimiento de la verdad si en los primeros momentos no se procede con urgencia, Olmedo, por un Jorge organismo A. gil y

capacitado

-vide

Clari

"Derecho

Procesal Penal" tomo II pgina 549-(conf. C.N.C.P., Sala II, Gutirrez, Vctor Walter s/recurso de casacin, causa N 118, rta. el 3/06/1994). Se personal policial ha reconocido en el la facultad de un propia arresto del o

momento

inmediatamente despus de revisar a las personas y aquellas reas que puedan considerarse que estn bajo su inmediato control, puesto que es enteramente razonable para el polica proceder a requisar las pertenencias del imputado y

secuestrar toda evidencia all hallada, a fin de evitar su destruccin. Los "motivos suficientes" mencionados por el

artculo 230 del ordenamiento de rito sustentan la urgencia, pues si los funcionarios no tuvieren motivos suficientes para sospechar de la existencia de objetos criminosos y para temer por su desaparicin, no podran justificar la urgencia de la requisa (C.N.C.P., Sala II, Registro n 6238.2, Pompillo, Csar Daniel y Layus, Damin Alberto s/recurso de casacin, rta. el 16/12/2003 y "Rivas, Emiliano s/recurso de casacin", Reg. n 1254, causa n 860, rta. el 28/07/96, Causa n 4524; 18

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Reg. N 21.771

Causa n 14.501 SALA I ZUIGA, Oscar Rubn s/ recurso de casacin

Reg. n 2617.2, "Torres, Mirta Edith y Aguilar, Juan Carlos s/recurso de casacin", rta. el 11/06/1999; Sala I, Causa n 990, "Surez, Luis Adrin s/recurso de casacin", Reg. n 1328, rta. el 26/12/96; Trotti, Gustavo Rafael s/recurso de casacin e inconstitucionalidad, reg. N 520, Rta. el

23/06/95, causa N 405, entre otras). Es dable subrayar que la concurrencia de

"sospecha suficiente" y "urgencia" legitimantes del accionar policial en ciertas situaciones constituyen extremos de hecho y prueba que regularmente encuentran su natural mbito de produccin y discusin en la etapa de debate del proceso penal,
USO OFICIAL

la el

actividad

jurisdiccional de tales

los

efectos no se

de debe

verificar

cumplimiento

extremos

circunscribir a los dichos prestados en sede prevencional por el personal policial que llev a cabo el procedimiento para inferir de ellos una u otra conclusin, sino que ser

menester realizar la pertinente encuesta en procura de la verdad real -motivacin de la sospecha- por sobre la verdad relatada con mayor o menor explicitud (conf. C.N.C.P., Sala III, mi voto en la causa Rey, Jos Mara y Pusch, Daniel Edgardo s/recurso de casacin, Reg. n 667, rta. 25/11/2001; Sala I "Medina, Carlos A. s/rec. de casacin", Reg. n1147, causa n 883, rta. el 23/9/96; Causa n 860, "Rivas, Emiliano s/recurso de casacin", Reg. n 1254, rta. el 28/11/96; Reg. n 4665.1, Rodrguez, Walter Daniel y otro s/recurso de

casacin, rta. el 18/10/ 2001; "Francisconi, Diego A. s/rec. de casacin", Reg. n 671, causa n 538, rta. el 21/9/95; Sala II, "Palacios, Carlos A. y otros s/rec. de casacin", Reg. n 1861, causa n 1458, rta. el 19/2/98; Reg. n 2617.2,

19

"Torres, Mirta Edith y Aguilar, Juan Carlos s/recurso de casacin", rta. el 11/06/99) Cabe reparar en que la consideracin de la "totalidad de las circunstancias" ("the whole picture") es el criterio seguido por la Suprema Corte de Justicia de Estados Unidos en "United States v. Cortez 449 U.S. 411, 417 (1981) y en "Alabama v. Whitte" a fin de determinar si existe "causa probable" o sospecha razonable para efectuar inspecciones o requisas sin orden judicial (C.N.C.P., Sala I, voto de la Dra. Catucci in re "Yon Valentin, rta. el Noel M. s/recurso Ver de

casacin",

Reg.n

1810.1,

8/10/97.

tambin

"Vicente, Ana Mara", Reg. n 335, rta. el 2/11/1994). A las consideraciones que anteceden

corresponde adicionar que el accionar de la polica en el caso sub estudio reconoce apoyatura en la experiencia

prctica y profesional en la prevencin de delitos que le es propia, pericia que posibilit a los preventores realizar un juicio de alta probabilidad sobre conductas vinculadas a un accionar "resume requerir delictivo. una La justificacin de su del actuar policial para

destilacin

experiencia en pie

prctica

identificacin Ello no

selectiva implica dar

excepcionales a actitudes

circunstancias".

prepotentes de una polica arbitraria sino, no desaprovechar -para afianzar del la paz social las a travs de de una la adecuada realidad

prevencin

delito-

lecciones

cotidiana(C.N.C.P., Sala I, del voto del Dr. David in re "Monzn, Rubn Manuel s/ recurso de casacin", n 2653.1, rta.el 16/03/99). Los conceptos de causa probable y

sospecha razonable han sido tomados de la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamrica, cuya 20

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doctrina fue receptada en nuestro pas por la Corte Suprema de la Nacin y tribunales inferiores. Cabe destacar que la Corte Estadounidense ha intentado compatibilizar la exigencia de causa probable

establecida en la 4 Enmienda, con el accionar desplegado en la prctica por las fuerzas policiales en el cumplimiento de sus funciones. La citada norma impone que, antes de proceder a un registro o a una detencin, la Polica debe contar con una justificacin o causa que sirva de fundamento a la accin intrusiva, de manera que se equilibre el inters en el

cumplimiento efectivo de la ley y el respeto a la libertad individual. La causa probable encuentra fundamento en una
USO OFICIAL

serie de hechos y circunstancias que estn en conocimiento del agente del orden, que permiten inferir a cualquier

persona razonable que un individuo ha cometido un crimen, o posee objetos relacionados con aqul. La mentada informacin debe estar constituida por hechos especficos -como rumores, observaciones personales, etc.) y no por meras conjeturas o corazonadas. La causa probable supera lo que es una mera sospecha, pero no alcanza a constituir una prueba (Conf. Corte Suprema, Aguilar vs. Texas, 378 U.S.108 (1964);

Spinelli vs. United States, 393 U.S.410 (1969); United States v. Freitas, 716 F 2d 1216 (9th Cir.1983); Illinois v. Gates, 462 U.S.213 (1983), pronunciamientos donde trat la causa probable en funcin de los informantes). En el caso del

registro o el arresto, se debe estar en presencia de una causa probable, extremo no requerido para las simples

detenciones o interrogaciones cumplidas en procedimientos de rutina que constituyen intrusiones menores regidas por el principio de la sospecha razonable, concepto abordado en

21

Terry v.Ohio, 392 U.S.1 (1968) donde la Corte lo situ por debajo de la causa probable, pero por encima de la mera corazonada. La sospecha razonable puede surgir de informacin menos confiable de la exigida para constituir causa probable. Los rgidos, sino conceptos se sealados no por en poseen una mrgenes serie objetivos de y

que

conforman apoyadas

circunstancias

variables,

hechos

concretos, que deben ser analizadas en su conjunto. A travs de pronunciamientos recados en distintos casos se han ido analizando diferentes supuestos de hecho a efectos de valorar su inclusin en una u otra categora, con miras al anlisis de la legalidad de la intrusin policial (Conf. United States v. Cortez, 449 U.S. 411, 417 (981); United States v. Sokolov, 490 U.S. 1 (1989); Adams v. William, 407 U.S. 143 (1972); Alabama v. White, 496 U.S. 325 (1990); Delware s. Prouse, 440 U.S.648 (1979); Pennsylvania v. Mimms, 434 U.S. 106 /1977); United States v.Place, 462 U.S., 696 (1983); United States v.Van Leeuwen, 397 U.S., 249 (1970) -El examen de la

jurisprudencia citada puede verse en Robert M. Bloom - Mark S. Brodin Criminal Procedures. Examples & explanations.2a Edicin. Ed.Little, Brown & Company.-. Finalmente Tribunal in re es dable Carlos mencionar Alejandro que s/ el Alto

Tumbeiro,

recurso

extraordinario, fallo del 3 de octubre de 2002, T.135.XXXV, reafirm los conceptos de causa probable y sospecha

razonable rescatados de los precedentes norteamericanos a fin de valorar la actuacin prudente y razonable del personal policial. Es dable subrayar que cabe evaluar tales

motivos caso por caso, atendiendo las circunstancias de modo,

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tiempo y lugar que pudieran verificarse mediante un control riguroso en salvaguarda de las garantas de raigambre

superior ya referenciadas. Con sujecin a los lineamientos reseados, ha de concluirse que el planteo de nulidad articulado no puede prosperar, toda vez que las circunstancias que rodearon los registros puestos en crisis dan fundamento suficiente, en los trminos exigidos por las disposiciones legales vigentes, a las medidas desplegadas. Ad abundantiam, las tareas de

seguimiento llevadas a cabo por el personal policial fueron corroborando sin solucin de continuidad los diversos datos aportados telefnicamente por la mujer que mantuvo en reserva
USO OFICIAL

su identidad, lo que condujo a los preventores a sospechar la efectiva tenencia de estupefacientes luego constatada, y

evitar los riesgos de no intervenir inmediatamente. III. El recurrente tach de arbitraria a la sentencia puesta en crisis por cuanto afirm que aqulla se encuentra desprovista de una adecuada fundamentacin y, en particular, de una ponderacin adecuada de la prueba reunida en el caso, haciendo hincapi fundamentalmente en la orfandad probatoria de la que adolece la decisin condenatoria en cuanto a la acreditacin del elemento subjetivo propio de la figura penal adjudicada a su asistido. Cabe pues examinar si efectivamente el

tribunal de grado ha efectuado una errnea valoracin de la prueba reunida en el caso y, consecuentemente, ha emitido un veredicto descalificable por arbitrario. Adelanto que los agravios planteados por el apelante no han de recibir favorable acogida, desde que el plexo probatorio reunido, a mi modo de ver, conduce a la solucin condenatoria arribada. 23

En efecto, el examen de los fundamentos que informan al pronunciamiento que se ataca permite advertir sin dificultad que no se ha verificado quiebre lgico alguno. Es dable recordar que se ha dicho que a fin de satisfacer el requisito de contar con una adecuada fundamentacin exigido a las resoluciones judiciales, es menester que concurran dos condiciones: por una parte debe explicitarse el material probatorio en el que se apoyan las conclusiones a las que se arriba, con descripcin elemento de prueba -faz del contenido de cada y por la otra es

descriptiva-,

necesario que stos sean ponderados de manera que su vinculacin

demuestren

racional con las afirmaciones o negaciones

que se admitan en el fallo -faz intelectiva-. La ausencia de cualquiera de los mencionados elementos priva de motivacin suficiente al pronunciamiento. un acto jurisdiccionalmente Para vlido, que toda sea considerada debe

resolucin

establecer los fundamentos fcticos y jurdicos en que se apoya. En este sentido, es dable recordar que la doctrina de la arbitrariedad, elaborada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin tiende a resguardar las garanta de la defensa en juicio y del debido proceso, exigiendo que las sentencias sean fundadas y resulten una derivacin razonada del derecho

vigente con aplicacin a las circunstancias comprobadas de la causa (Fallos: 261:209; 274:135; 284:119; 297:100; entre

otros). La exigencia de motivar surge no slo del artculo 18 de la Constitucin Nacional, sino tambin de los artculos 123 y 404, inciso 2, del Cdigo Procesal Penal de la Nacin (vide C.N.C.P., Sala II, Pinna, Daniel Eduardo s/ recurso de casacin, causa n 23, reg. n 30, rta. el 15-09-93; Brahma

S.A. s/ recurso de casacin, causa n 2157, reg. n 2838, rta. el 21 -09-99; Tristn, Francisco Gernimo s/ recurso de 24

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casacin, causa n 3010, reg. n 4028, rta. el 27-04-01; Brener, Julio David s/ recurso de casacin, causa n 3553, reg. n 4751, rta. el 28-02-02). En igual direccin el Alto Tribunal ha

sealado que resulta arbitraria la sentencia en la cual la interpretacin de la prueba se ha limitado a un anlisis parcial y aislado de los elementos de juicio obrantes en la causa que no los integra y armoniza debidamente en su

conjunto, si ello conduce a la omisin valorativa de indicios que pudieron ser decisivos para alcanzar un resultado

distinto en el caso (C.S.J.N., Fallos:308:640). La


USO OFICIAL

exigencia

de

motivacin

as que

delineada emerge del

constituye

un

imperativo

constitucional

rgimen republicano de gobierno que al asegurar la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para

pronunciar sus sentencias, permite el control del pueblo, y lo resguarda contra las decisiones arbitrarias de los jueces (conf. C.N.C.P., Sala II, Lagoria, Cristian Fabin s/

recurso de casacin, causa n 5308, reg. n 7077, rta. el 2810-04). Que como ya seal en anteriores pronun-

ciamientos, nuestro Cdigo Procesal Penal ha adoptado el sistema de la sana crtica racional -art. 398, 2 prrafo-, que conforme al precepto constitucional que exige que toda sentencia debe ser fundada, requiere que las conclusiones a las que se arriba en el veredicto deben ser consecuencia de una valoracin racional de las pruebas, respetndose las leyes de la lgica -principios de identidad, tercero excluido, no contradiccin y razn suficiente- de la psicologa y de la experiencia comn. 25

Esta es por otra parte la pauta que impera en los tribunales internacionales en el sentido de que tienen la potestad de apreciar y valorar las pruebas segn las reglas de la sana crtica evitando adoptar una rgida determinacin del quantum de la prueba necesaria para sustentar un fallo (cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos in re: Bulacio vs. Argentina, sentencia del 18 de septiembre de 2003 parg. 42; Myrna Mack Chang vs. Guatemala, Sentencia del 25 de noviembre de 2003, parg. 120; Maritza Urrutia vs. Guatemala, sentencia del 27 de noviembre de 2003, prag. 48; y "Herrera Ulloa v. Costa Rica" sentencia del 2 de julio de 2004, parg 57). El principio de razn suficiente implica que las afirmaciones a que llega una sentencia deben derivar necesariamente de los elementos de prueba que se han invocado en su sustento. Son pautas del correcto entendimiento humano, contingentes y variables con relacin a la experiencia del tiempo y del lugar, pero estables y permanentes en cuanto a los principios lgicos en que debe apoyarse la sentencia (cfr. mi voto in re: Di Fortuna, Juan Marcelo s/ recurso de casacin, causa n 3714, rta. el 20/5/02, reg. n 4923 de la Sala II). El razonamiento empleado por el juez en su fallo debe ser congruente respecto de las premisas que establece y las conclusiones a que arriba, debiendo expresar por escrito las razones que condujeron a su decisin para posibilitar el control de legalidad. En este orden de ideas la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha puntualizado que si se verifica que se han ponderado testimonios, prueba de presunciones e indi26

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cios en forma fragmentada y aislada, incurrindose en ciertas omisiones en cuanto a la verificacin de hechos que conducen a la solucin del litigio, sin haberse efectuado una visin de conjunto ni una adecuada correlacin de los testimonios y de los elementos indiciarios, ello se manifiesta como causal de arbitrariedad con afectacin de las garantas constitucionales de defensa en juicio y el debido proceso (L.478.XXI, "Liberman, Susana por sus hijos menores c/Instituto Nacional de Tecnologa Industrial -INTI-", del 28 de abril de 1988 y J.26.XXIII, "Jaurena, Ramn Avelino s/homicidio culposo" causa n 1192, del 2 de abril de 1992). En esta lnea de pensamiento, Pietro Ellero en
USO OFICIAL

sus reflexiones acerca de la certidumbre en materia criminal explica que la certeza es la persuasin de una verdad, la conviccin de que la idea que nos formamos de una cosa corresponde a la misma, puesto que siempre que se tiene por verdadera una cosa, hay certeza de ella, pues se trata de una verdad de tal naturaleza que se impone a la mente sin discusin. As, la certeza constituye aquel estado del nimo en virtud del cual se estima una cosa como indudable (Pietro Ellero, De la certidumbre en los juicios criminales, Tratado de la prueba en materia penal, Buenos Aires, mayo de 1998, pgs. 21, 33 y 318). De ah entonces que si de los elementos de prueba reunidos no se puede llegar inexorablemente a la conclusin descripta en la sentencia, significa una afectacin al principio de razn suficiente, lo que provoca su nulidad. Los preceptos sentencia fundada en ley, defensa en juicio y presuncin de inocencia que consagran los artculos 18 de la Constitucin Nacional y 8 de la Convencin 27

Americana de Derechos Humanos como derecho fundamental comprenden el de obtener una resolucin motivada, que incluye tanto la motivacin jurdica, como la que se refiere al anlisis y valoracin de la prueba como exteriorizacin del fundamento de la decisin adoptada, a la vez que permite un eventual control jurisdiccional; por lo tanto, si el proceso lgico que sirve para fundamentar una conclusin carece de apoyo en las propias circunstancias de la causa, configura un supuesto de arbitrariedad que compromete el veredicto con afectacin de la garanta de defensa en juicio en su ms amplio contenido (conf. mi voto en la causa n 1800, "Venezia, Jos Luis s/rec. de casacin", reg. n 2315, del 3 de diciembre de 1998). Asimismo, tal como lo hizo la Corte Interamericana de Derechos Humanos "es conveniente recordar que el acervo probatorio de un caso es nico e inescindible" (cfr. casos "Maritza Urrutia supra cit,. Parg. 52; Myrna Mack

Chang parg. 128, Bulacio parg. Parg. 57 y Herrera Ulloa parg. 68), y por tal motivo la valoracin debe realizarse sobre los particulares elementos de prueba incorporados al caso. Con arreglo a los criterios expuestos en el punto anterior, cabe sealar que el a quo ha valorado adecuadamente los elementos probatorios colectados en lo referido a la materialidad de los hechos y a la intervencin que le cupo al imputado en ellos, sin que se vislumbre quebrantamiento alguno en la logicidad del razonamiento explicitado en la sentencia. De hecho, la crtica efectuada por el impugnante no transluce sino una mera discordancia con la forma en la que fue resuelta en definitiva la situacin del imputado. 28

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En efecto, en el caso sometido a estudio se observa que los magistrados sometieron los hechos acreditados por va indiciaria a un desarrollo inferencial y al apreciarlos aplicaron las reglas de la experiencia, del sentido comn y la razn, explicando en cada caso cul fue el razonamiento lgico que los llev a adoptar la decisin en cuestin, lo que denota que se realiz un adecuado razonamiento deductivoinductivo a partir de la prueba producida. Por otra parte, las afirmaciones del recurrente, no logran desvirtuar los fundamentos oportunamente reseados, ni demuestran que el pronunciamiento en crisis no constituya una derivacin razonada de las normas vigentes y
USO OFICIAL

las constancias del sumario. Descartada la falta de fundamentacin aducida, cabe analizar si la calificacin jurdica de los hechos

adjudicados al encartado resulta correcta. A fin de evaluar el adecuado encuadramiento de la conducta bajo anlisis resulta menester recordar algunos conceptos relativos a los tipos legales establecidos en el artculo 5 inciso c de la ley 23.737. En ese cometido en primer trmino he de

sealar que el trfico de estupefacientes concebido en la ley 23.737 no es una accin nica y especfica sino un proceso de varios pasos sucesivos (almacenamiento y

constituido

transporte) dentro de esa cadena de circulacin constituyendo los ltimos la distribucin y la venta (cfr. Lpez,

Fernando Csar y otro s/ recurso de casacin, causa n 6771, reg. n 8770, de esta Sala, rta. el 4/5/06). Sabemos asimismo que la actividad de trfico ilegal de estupefacientes apareja la finalidad de lucro y que

29

el tipo penal de comercio es un delito instantneo que se consuma cuando culmina la compra y venta de la droga (cfr. Cornejo, Abel; Estupefacientes, Buenos Aires, 2003, pgs. 51/53) habitual y que se configura a lucrar cuando existe una con actividad la compra,

encaminada

regularmente

venta o permuta de narcticos o estupefacientes (cfr. Laje Anaya, Justo, Laje Ros, Cristbal; Cdigo Penal Argentino. Datos de Doctrina Jurisprudencia Legislacin.

Sistematizado, Crdoba, 2001). De ello podemos concluir que entre las

conductas que se configuran en torno al trfico, el elemento subjetivo del delito de comercio en su faz intencional es la obtencin de un provecho econmico originado en la venta de estupefacientes (cfr. Sala II, Herrera, Flix Benicio s/ recurso de casacin, causa n 4395, reg. n 5798, rta. el 26/6/03). En definitiva para tener por acreditada la figura de comercio de estupefacientes en los trminos de la ley 23.737, la accin del agente debe tener las siguientes

caractersticas: 1) debe ser un acto de intermediacin en el intercambio de bienes, propio de la cadena del trfico de estupefacientes; 2) Los estupefacientes deben ser adquiridos por el sujeto activo con intencin de enajenarlos, lucrando con dicha operacin; 3) Dicha adquisicin debe ser onerosa (cfr. Mahiques, Carlos A.; Leyes Penales Especiales Tomo I, Buenos Aires 2004, pgs. 101/2). De all entonces puede colegirse que los

elementos esenciales a la accin de comercio son el acto de intermediacin en el intercambio de bienes propios de la cadena del trfico de estupefacientes, cuyo objeto son las sustancias a que alude el tipo penal; y el ms importante, el

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fin de lucro perseguido por el sujeto activo. Lo que da la impronta comercial a la adquisicin de una cosa como acto objetivo de comercio es la intencin -coetnea a dicha

adquisicin- de lucrar con su posterior enajenacin (cfr. Medina, Miguel Antonio; Estupefacientes, la Ley y el Derecho Comparado, Buenos Aires, 1998, pgs. 56/57). Por su parte, el concepto tenencia de la ley 23.737, debe entenderse de un modo amplio abarcando aquellas situaciones en que el sujeto activo tiene los estupefacientes en una inmediata relacin con su cuerpo, y tambin todas aqullas en las cuales ste posea la disponibilidad de hecho de tales elementos a travs de la atraccin de los mismos al
USO OFICIAL

mbito

de

la

propia

esfera

de

custodia,

lo

tpicamente

relevante a los efectos de esta figura es la detentacin por parte del sujeto activo de la sustancia estupefaciente y an no haber logrado enajenarla (cfr. Sala III, Jara, Sebastin s/recurso de casacin, causa n 6661, reg. n 360/06, rta. el 28/4/06). En definitiva para que exista tenencia con

fines de comercializacin es necesaria la existencia de la sustancia estupefaciente y la intencin de comerciar con

ellos (Cfr. C.N.C.P., Sala I, De Luca, Juan Carlos y otros s/recurso de casacin, causa N 7764, reg. N 10.528, rta. el 31-05-07). Ahora bien a la luz del marco dogmtico

reseado se advierte que -an cuando la respuesta penal sea similar- la prueba del comercio entraa mayores dificultades que la de la tenencia, por resultar aqulla esencialmente una actividad positiva por parte del sujeto activo que, en rigor, excede la exteriorizacin conductual demandada para el mero 31

tenedor que persigue similar finalidad. Por ende, el rigor que impone la acreditacin del efectivo comercio -presencia de adquirentes, comprobacin de la transaccin, etc.- no resulta transpolable a la simple detentacin de la sustancia prohibida con dicha finalidad. Sin embargo, la indagacin respecto de la

intencin del autor al decidir llevar a cabo tal tenencia no deja de presentar dificultades como toda examinacin relativa a la esfera subjetiva deba de una de persona, los de all que

obligadamente

inferirse

elementos

objetivos

presentados por cada caso a juzgar. En el sub examine, tal como lo sealaron los sentenciantes, la presencia de las sustancias prohibidas clorhidrato de cocana y cannabis

sativa- en cantidades y dosis que exceden ampliamente lo que podra destinarse a consumo personal, la forma de resguardo de las sustancias, el acondicionamiento en forma de tizas de la cocana, el hallazgo de un cuchillo dentado en el automvil conducido por Zuiga junto con las mencionadas

tizas, y la presencia de una elevada

cantidad de dinero en

poder del encausado que no se compadece con el resultado del trabajo que vena desempeando como chofer de remis -ocho mil cuatrocientos cuarenta y dos discriminados en billetes de cien, cincuenta, veinte, diez, cinco y dos pesos-, a lo que se agrega la ocultacin de parte de la sustancia incautada en un pozo emplazado en un descampado al que haba concurrido minutos antes de ser interceptado el imputado. Todo ello

autoriza a inferir que el destino del estupefaciente no era sino el de ser comercializado. De introducidos por tal el modo y descartados cabe los en agravios que la

recurrente,

concluir

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prueba de cargo conduce a dar por acreditada la materialidad del injusto y la participacin en l de quien resulto a la postre condenado. Por lo dems es dable sealar que el quantum de la pena privativa de la libertad fijada escasamente

alejado del mnimun de la escala aplicable-, con sujecin a las pautas mensurativas contenidas en los artculos 40 y 41 del Cdigo Penal, resulta adecuada a las particulares

circunstancias objetivas y subjetivas del caso sub examine y al monto propiciado por el representante de la vindicta

pblica, cuya magnitud no supera. Por las consideraciones que anteceden, voto
USO OFICIAL

por que se rechace sin ms el recurso de casacin incoado El seor juez doctor Luis Mara Cabral dijo: Que se adhera al voto del Dr. Madueo. La seora jueza, doctora Ana Mara Figueroa dijo: Preliminarmente he de sealar que comparto, en lo sustancial, las consideraciones efectuadas por el doctor Ral R. Madueo. En primer lugar, se plante en autos la nulidad de la denuncia annima como acto inicial de la investigacin. Sin embargo, analizada la sentencia impugnada, se advierte que la parte no ha brindado un fundamento fctico a tal planteo, ni ha invocado la eventual afectacin de un derecho del justiciable o la violacin a una regla del debido proceso. En efecto, la defensa se limit a invocar la imposibilidad de considerar a la denuncia annima impulsora de una

33

investigacin penal y con la virtualidad suficiente como para prescindir del requerimiento de instruccin. Sin perjuicio de ello, de conformidad con los deberes que se han fijado para esta Cmara de Casacin en el fallo Casal, habr de ingresar al anlisis de la cuestin trada a conocimiento de esta instancia, recordando primeramente que sobre la cuestin referida a las denuncias annimas y su relevancia en el marco del proceso penal, me he pronunciado en el precedente Molina, Karina Mabel s/ recurso de casacin (causa n 10.218 de la Sala II de esta Cmara, reg. n 7/13, rta. el 05/02/13). En esa oportunidad, afirm que no puede pasarse por alto que por la ndole de los delitos imputados comercializacin de estupefacientes, tenencia con fines de comercializacin y siembra o cultivo de plantas para la produccin de estupefacientes-, habitualmente se desarrolla bajo el amparo de organizaciones criminales complejas, por ende los ciudadanos que advierten circunstancias que permiten inferir el desarrollo de estas actividades delictivas, no son propensos a denunciar indicando su identidad, por temor a represalias posteriores por parte de los imputados o sus consortes. Tal situacin, agregu que justifica que se utilice esta figura para preservar la vida y la seguridad fsica de los denunciantes, as como tambin como una herramienta necesaria para investigar, juzgar y sancionar delitos complejos como el narcotrfico. 34

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La

necesidad

de

preservar

la

identidad

de

quienes denuncian delitos como el que se investiga en estos autos se vio receptada en la ley 23.737, que en su art. 34 bis establece que las personas que denuncien cualquier delito previsto en esta ley o en el art. 866 del Cdigo Aduanero, se mantendrn en el anonimato. Cabe destacar lo establecido por artculos 26, segundo prrafo, y 40 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico (ley 24.946) en cuanto a que los fiscales de primera instancia ante los fueros penales tienen el deber de

promover la averiguacin y enjuiciamiento de los delitos y


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contravenciones que se cometieren y que llegaren a su conocimiento por cualquier medio, velando para que en las causas se respete el debido proceso legal, requiriendo para ello las medidas necesarias ante los jueces o ante cualquier otra autoridad administrativa, salvo aquellos casos en que por las leyes penales no est permitido obrar de oficio (el resaltado me corresponde). En el caso trado a control jurisdiccional, al da siguiente de la recepcin del llamado telefnico que

anoticiaba annimamente al Sargento Nstor Adrin Meyreles sobre maniobras de trfico de estupefacientes, se puso en conocimiento del Juzgado Federal de Instruccin de Primera Instancia n VI con asiento en la ciudad de General Roca, Provincia de Ro Negro, y del seor Fiscal de la localidad de Cipoletti, de la existencia de la denuncia de mencin y de todo lo actuado hasta ese momento por la prevencin (cfr. fs. 35

40/40vta.). En virtud de ello, el personal policial llev adelante la investigacin preliminar, con la debida noticia y control del Fiscal Federal, en el mbito de sus atribuciones constitucionales (art. 120 de la Constitucin Nacional). En este orden de ideas, y de acuerdo con el criterio sentado en el citado precedente Molina Karina Mabel s/recurso de casacin, se advierte que la llamada telefnica annima que dio inicio a esta investigacin, no constituye una denuncia conforme establece el art. 175 del C.P.P.N. Sin perjuicio de ello, entiendo que es un elemento apto para suministrar notitia criminis de la posible comisin de un delito, capaz de enervar la actividad del acusador pblico y, como consecuencia de lo dispuesto por ste, la actividad investigativa de la polica. Por todo ello, habida cuenta el trmite que se ha dado en el presente caso al anoticiamiento de la presunta comisin de delitos referidos al trfico de estupefacientes impuesto por la llamada telefnica annima con posterioridad a su recepcin en la sede policial, considero que no corresponde hacer lugar al planteo de nulidad formulado por la defensa. De otra parte, con relacin al agravio trado por la defensa en punto a que invoca la inexistencia en el caso concreto de los requisitos exigidos por el art. 230 bis del Cdigo adjetivo, comparto el criterio vertido por el seor Juez que lidera el Acuerdo, por existir circunstancias 36

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que justificaron el procedimiento policial en virtud de la sospecha fundada de los preventores, en razn de que se haban dispuesto previas tareas de observacin y vigilancia tanto en el domicilio de Zuiga as como en el sitio en el cual se encontr finalmente enterrado el material estupefaciente, conforme la descripcin especfica y circunstanciada que haba realizado la persona que efectu la denuncia annima y la informacin recabada por los agentes encargados de las labores de inteligencia (Sargentos Meyreles y Caro, la Agente Martnez y los Cabos Primero Currumil, Curayan y Altamirano).
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Conforme lo analic en el fallo Gmez, Vctor Lujn, las circunstancias reseadas permiten sealar que

surge justificada la urgencia de la intervencin policial que el caso requera. Bajo los argumentos expuestos, y advirtiendo que no existen elementos probatorios que permitan descalificar la actuacin del personal policial, considero que sta se adecu a las disposiciones de los artculos 184, inc. 5 y 230 bis del Cdigo Procesal Penal de la Nacin y que tanto la requisa sobre Zuiga como la inspeccin sobre el vehculo donde se encontr la droga, no vulneran los preceptos constitucionales establecidos en los artculos 18 y 19 de la Constitucin Nacional (causa n 13.198, Gmez, Vctor Lujn

s/recurso de casacin, registro de la Sala II de esta Cmara Federal de Casacin Penal, del 16/10/12). Por lo dems, el allanamiento llevado adelante en el domicilio de Zuiga cont -a contrario de lo sostenido 37

por la defensa-, con el fundado decreto de un juez competente. Obsrvese que de la compulsa de las presentes actuaciones surge que el da 18 de julio de 2009 (esto es, dos das despus de haber sido recibida la denuncia annima en sede policial y al da siguiente de haberse efectuado la detencin de Zuiga y el secuestro de la droga en el interior de su

vehculo y en la zona del pozo petrolero abandonado), el personal policial interviniente debidamente solicit al magistrado federal la expedicin de una orden de allanamiento, siendo ella concedida (cfr. fs. 1/6vta. y 49). En este sentido, verificadas las circunstancias reseadas, considero que los planteos del recurrente fundados en que la actuacin policial se haba desarrollado al margen de todo anoticiamiento y autorizacin del rgano jurisdiccional competente carecen de sustento, por lo que merecen ser rechazados. En cuanto a la fundamentacin del pronunciamiento aqu recurrido, considero que el a quo ha efectuado una motivada y razonable valoracin de las constancias de la causa, sustentando jurdicamente la atribucin de los hechos endilgados a Oscar Rubn Zuiga sobre la base de un plexo cargoso prudentemente valorado. En particular, respecto al agravio referido a la calificacin legal por la que Oscar Rubn Zuiga fue condenado, as como tambin en torno al grado de consumacin de la conducta desplegada por el nombrado, comparto lo concluido por el tribunal de juicio. Ello as pues se encuentra debidamente acreditado por la modalidad comisiva en estudio, de 38

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acuerdo a una valoracin probatoria circunstanciada, que el condenado tena en su poder, ms precisamente en el interior del automvil en el que se desplazaba -marca Crysler, modelo Nen, dominio CHN978, color rojo-, sobre el asiento delantero contiguo al del conductor, 30,75 grs. de cocana en forma de tiza y un cuchillo en el que se detectaron rastros de marihuana, y debajo del asiento, 277,882 grs. de marihuana, debidamente acondicionados y aptos para su comercializacin. Vale agregar que como resultado del rastrillaje efectuado en la zona en la que se haba observado al imputado
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acudir

instantes

antes

de

lograda

su

detencin

coincidente sta con el sitio apuntado en la denuncia annima-, se hall enterrada una mochila que contena diez envoltorios con clorhidrato de cocana en forma de tizas en un peso total de 98,216 grs. y nueve envoltorios de nylon negro con 55,343 grs. de clorhidrato de cocana. Junto a la mochila se encontr tambin una bolsa de nylon negra con tres ladrillos de cannabis sativa en un peso total de 3.073,294 grs. Por lo tanto, de acuerdo a la gran cantidad del material estupefaciente secuestrado, la divisin y el modo en que fue encontrado al momento de la requisa en el interior del vehculo en el que se desplazaba y en virtud del rastrillaje en la zona en la que fue observado Zuiga fraccionado en envoltorios separados-, el potencial econmico de la sustancia prohibida que implicara su comercializacin, la importante suma de dinero en poder del nombrado ($8.442 pesos) y el cuchillo secuestrado con rastros de cannabis sa39

tiva en su hoja, impiden arribar a otra conclusin que no sea la de tener por acreditada la tenencia con fines de comercializacin (artculo 5, inciso c), de la ley 23.737), y en consecuencia, corresponde confirmar la sentencia en cuanto a la calificacin legal por la que el recurrente ha sido condenado. Sobre el grado de desarrollo alcanzado por la conducta desplegada por Zuiga, entiendo que ella se ha consumado, toda vez que lo que exige el tipo penal de la figura en estudio es la simple detentacin por parte del sujeto activo de la sustancia estupefaciente, sin que sta haya sido enajenada (ver Medina, Miguel Antonio; Estupefacientes, la ley y el derecho comparado; Bs. As.; 1998; pgs. 56 y ss.); circunstancias que se advierten en el sub examine y que determinan la insubsistencia del planteo esgrimido por el casacionista. En este sentido, entiendo que las conclusiones a las que se arriba en la sentencia de condena constituyen la derivacin necesaria y razonada de la prueba incorporada al debate y de la aplicacin del derecho vigente al caso concreto, sin que las crticas que formula la defensa logren conmover lo resuelto como acto jurisdiccional vlido. En conclusin, sobre la base de las consideraciones sealadas y tal como adelantara al comienzo del presente sufragio, adhiero a la solucin propuesta por el voto que lidera el presente Acuerdo. Tal es mi voto.40

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Por ello, y en mrito al acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: Rechazar al recurso de casacin interpuesto, con costas (arts. 470 y 471, a contrario sensu, 530 y 531 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin). Regstrese, notifquese en la audiencia designada a los fines del artculo 400 del C.P.P.N. y oportunamente, comunquese a la Direccin de Comunicacin Pblica de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (Acordada N 15/13, CSJN), a travs de la Secretara de Jurisprudencia de esta Cmara. Remtase la presente causa al tribunal de origen, sirviendo la presente de muy atenta nota de envo.Fdo.: Ana Mara Figueroa, Luis M. Cabral y Ral Madueo. Ante m: Javier E. Reyna
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Allende. Secretario de Cmara.

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