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Ttulo: LECCIONES DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL Hernn Corral Talciani Voces: RESPONSABILIDAD CIVIL - RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL - RESPONSABILIDAD CIVIL - RESPONSABILIDAD OBJETIVA - PRESUNCIONES CONTRATO DE SEGURO Cita: LIB21

LECCION PRIMERA: CONCEPTO, DELIMITACION Y FUNCIONES I. DE LA RESPONSABILIDAD EN GENERAL A LA RESPONSABILIDAD CIVIL 1. Concepto general de responsabilidad La palabra responsabilidad parece ser un vocablo de aparicin ms bien reciente. Etimolgicamente viene del latn spondere, que significa prometer. Al aadirse el prefijo "re" (respondere) la palabra adquiere el significado de repeticin o de reciprocidad, y significara entonces prometer a alguien que espera una respuesta. El uso jurdico de la palabra proviene al parecer de finales del siglo XVIII, poco antes de la revolucin francesa, por influencia del ingls. El trmino habra aparecido en el Derecho constitucional ingls. La palabra responsabilidad plantea una polisemia en el sentido vulgar, y tambin en el especializado. Se emplea el trmino en muy diferentes acepciones, desde la obligacin de reparar los daos producidos por ciertas personas o cosas a la necesidad de afrontar las consecuencias de los actos propios. En su vertiente ms profunda, la responsabilidad aparece vinculada necesariamente con la libertad y con la naturaleza corpreo-espiritual del ser humano. Slo puede concebirse la responsabilidad cuando existe una voluntad humana libre, es decir, capaz de determinar sus propios comportamientos en relacin a una finalidad. Por eso, un animal, una mquina, un robot, no pueden ser considerados responsables. En cambio, el ser libre ejerce una cierta titularidad sobre los actos a travs de los cuales ejercita su libre arbitrio: le son predicables, son "suyos", no slo en la forma en que han sido queridos, sino en toda su significacin y en todas las consecuencias que le son inherentes. Esta relacin entre el acto propio y sus efectos y el sujeto humano que lo realiza libremente es lo que queremos significar, a rasgos muy genricos, con el trmino responsabilidad. En este sentido, libertad y responsabilidad son dos manifestaciones de la dignidad del ser humano. Aunque normalmente se explica, como hacemos aqu, la responsabilidad como efecto de la libertad, lo cierto es que ambas realidades son autoimplicativas, hasta el punto que ha podido decirse que el hombre es libre porque es responsable y no viceversa. Aunque las consecuencias de los actos libres pueden ser positivas o negativas, usamos el trmino responsabilidad para vincular al sujeto con las consecuencias gravosas o negativas del acto. Y en este sentido la responsabilidad es una limitacin de la misma libertad. Podemos sealar entonces que, en una primera aproximacin, puede definirse la responsabilidad como la necesidad efectiva, o eventual, en que se encuentra una persona de hacerse cargo de las

consecuencias gravosas de un acto que se le atribuye como propio. La necesidad puede ser efectiva, si la responsabilidad ya ha surgido por la realizacin del hecho, o eventual si el acto no se ha realizado an, pero de realizarse el sujeto debera responder (por eso decimos que una persona es responsable por los daos de sus dependientes, por ejemplo). 2. Diferentes tipos de responsabilidad La responsabilidad, dependiendo del sujeto responsable, de la actividad que se le imputa y de las consecuencias gravosas que sufre puede ser moral, poltica y jurdica. a) La responsabilidad moral o tica La responsabilidad humana ms profunda es la responsabilidad moral o tica, por la cual una persona debe afrontar las consecuencias negativas que sus actos libres producen, sea para s mismo o para los dems. Esta responsabilidad requiere la existencia de una valoracin prescriptiva previa que permita discernir qu actos son compatibles con el bien propio, ajeno y social, y qu acciones en cambio son destructivas de esos valores; criterios valorativos que tienen su fuente en la observacin racional de la naturaleza humana y su aspiracin de plenitud e integridad perfectiva. Por eso se habla, aunque no en sentido tcnico positivo, de "ley moral" o "ley natural". La ley moral es susceptible, aunque no sin dificultades, de conocimiento mediante el uso de la razn, aunque la revelacin judeo-cristiana (el Declogo y el Sermn de la Montaa) sean un elemento iluminador incluso para los que se declaran no creyentes. Sin embargo, la existencia de una moral universal y aplicable a todos los seres humanos por el hecho de ser tales presupone la idea de un Ser trascendente (Dios), que, al crear la naturaleza humana, ha incluido en ella misma las reglas y principios que permiten un buen uso de la libertad, es decir, aquel que propende a la mayor plenitud de las personas, en un estado que, por colmar todas las ansias del corazn humano, llamamos felicidad. Para la fe catlica, Dios ha venido en auxilio de la razn y ha querido ayudarle mediante la revelacin de ciertos principios morales imprescindibles, que se compendian y sistematizan en el Declogo: as surgen las normas ms comunes y compartidas de la civilizacin occidental, como adorar a un Dios nico, honrar a los padres, no matar, no adulterar, no consentir inmoralidades o perversiones sexuales, no mentir, no robar. Con la revelacin evanglica esos preceptos son enriquecidos con el deber de la caridad y la igual dignidad de todos los seres humanos como criaturas a las que Dios quiere con afecto paterno. La responsabilidad moral surge, as, de la violacin consciente o culposamente ignorada de las exigencias que la ley moral establece para un buen ejercicio de la libertad en una situacin concreta. Puede incurrirse en responsabilidad moral tanto por accin como por omisin. As si profiero pblicamente insultos e imputaciones ofensivas en contra de una persona, incurro en responsabilidad moral por accin; pero si me limito a guardar silencio cuando se le imputa algo de lo que yo s es inocente, me har responsable moralmente por omisin.

b) La responsabilidad poltica La responsabilidad poltica proviene del rgimen de gobierno representativo o democrtico. En la monarqua absoluta, las autoridades responden ante el rey, y ste slo ante Dios. En cambio, en el rgimen republicano las autoridades pblicas que ejercen el poder deben "responder" ante los gobernados por el mal uso de las atribuciones que se les han encomendado. Se puede decir de este modo que la responsabilidad poltica "comprender el conjunto de consecuencias que trascienden a las tareas de conduccin del inters general en relacin a los titulares de los rganos del poder pblico". La responsabilidad poltica puede entraar responsabilidad moral o tica, si concurre con la infraccin de un deber moral, pero en ocasiones ser slo la consecuencia de estar al mando de una determinada reparticin pblica que no ha cumplido los objetivos programados o que ha presentado irregularidades. El superior, aun no teniendo una culpa personal en los hechos, puede sufrir las consecuencias de la responsabilidad poltica, que se traducirn en el alejamiento del cargo que desempeaba. c) La responsabilidad jurdica Llamamos responsabilidad jurdica a aquella que surge de la violacin de deberes jurdicos y que produce consecuencias jurdicas. Por cierto, una conducta humana puede ser objeto de responsabilidad moral y jurdica a la vez, o poltica y jurdica. Incluso ms, y no ser infrecuente, un comportamiento puede ser constitutivo de reproche moral, poltico y jurdico. As, por ejemplo, si un Ministro de Estado, en el ejercicio de su cargo, se hace culpable de malversacin de caudales pblicos: habr responsabilidad moral (culpa personal), poltica (desviacin de poder) y jurdica (sanciones penales y civiles por el delito). c.1) Relaciones entre responsabilidad moral y jurdica Las relaciones entre responsabilidad moral y responsabilidad jurdica reproducen la cuestin de las relaciones entre Moral y Derecho. Si se adopta una visin positivista que desconoce las relaciones entre ambas realidades, lo mismo se afirmar respecto de responsabilidad moral y responsabilidad jurdica. Por el contrario, si se descubre la enorme raigambre tica de todo ordenamiento jurdico, ser necesario tambin reconocer las necesarias conexiones e incluso identificaciones que se producen entre responsabilidad moral y responsabilidad jurdica. Compartimos esta ltima visin de lo jurdico. Pensamos que el mundo del Derecho, aunque no se identifica con la moral, tiene su fuente y su fundamento en ella. Para seguir a los clsicos, habr que decir que lo jurdico nace como una determinacin y desarrollo de una parte de la moral: la relacionada con las exigencias de la virtud de la justicia que hacen posible la vida en comunidad.

La responsabilidad jurdica debe basarse en la moral, pero no puede abarcarla totalmente. El objetivo del Derecho es ms reducido: no pretende el cumplimiento de todos los deberes morales y el ejercicio de todas las virtudes humanas, sino slo lograr el imperio de la justicia en las relaciones sociales. De esta manera, no siempre que hay responsabilidad moral hay por el mismo hecho responsabilidad jurdica. A la inversa, normalmente la responsabilidad jurdica se da simultneamente con la responsabilidad moral, pero ello no siempre ocurre as (por ejemplo, en los casos de las llamadas obligaciones meramente penales, que no obligan en conciencia, o en los supuestos de la moderna responsabilidad objetiva o sin culpa). c.2) Relaciones entre responsabilidad poltica y jurdica Hay tambin una estrecha relacin entre responsabilidad poltica y jurdica, ya que en casos graves la responsabilidad poltica podr hacerse efectiva mediante mecanismos jurdicos que permitirn la privacin de las funciones pblicas del sujeto polticamente responsable. La responsabilidad poltica en nuestro ordenamiento jurdico aparece recogida en trminos generales en los incisos finales de los artculos 6 y 7 de la Constitucin Poltica y en la reglamentacin de la llamada acusacin constitucional y juicio poltico (arts. 48 N 2 y 49 N 1 Const.). La misma Constitucin se encarga, sin embargo, de sealar que los acuerdos u observaciones que la Cmara de Diputados realice en ejercicio de su facultad de fiscalizar los actos del Gobierno "en ningn caso ... afectarn la responsabilidad poltica de los Ministros" (art. 48 N 1 Const.). Los Ministros de Estado, aparte de la acusacin constitucional, responden ante el Presidente de la Repblica en cuanto ste tiene la atribucin de nombrarlos y removerlos "a su voluntad" (art. 32 N 9 Const.). Adems, puede darse un cmulo de responsabilidad poltica y jurdica (civil o penal). Por eso, la Constitucin seala que el funcionario que ha sido objeto de un juicio poltico y ha sido declarado culpable, "ser juzgado de acuerdo a las leyes por el tribunal competente, tanto para la aplicacin de la pena sealada al delito, si lo hubiere, cuanto para hacer efectiva la responsabilidad civil por los daos y perjuicios causados al Estado o a los particulares" (art. 49 N 1 Const.). 3. La responsabilidad jurdica: clasificacin La responsabilidad que denominamos jurdica puede presentarse en al menos cuatro modalidades. Puede tratarse de una responsabilidad disciplinaria (la que, a su vez, puede ser funcionaria o estatutaria), una responsabilidad sancionatoria (que puede ser de carcter penal o administrativa o infraccional) y una responsabilidad civil (que podr ser contractual o extracontractual). a) La responsabilidad disciplinaria

La responsabilidad disciplinaria se origina en el cumplimiento de deberes especficos de ciertas personas en su calidad de funcionarios o integrantes, sea de instituciones de la Administracin del Estado (en sentido amplio) o de corporaciones o fundaciones de derecho privado. Tales deberes dicen relacin con el buen funcionamiento de dichas instituciones. La responsabilidad disciplinaria es administrativa o funcionaria cuando se refiere a la Administracin del Estado. La mayor parte de este tipo de responsabilidad se rige por la Ley N 18.575, Ley Orgnica de Bases Generales de la Administracin del Estado, y por el Estatuto Administrativo, y puede ser establecida a travs de una investigacin sumaria o un sumario administrativo instruido por autoridades de la misma Administracin del Estado. Las sanciones pueden consistir en censuras, multa y destitucin. No obstante, respecto de servicios pblicos especiales pueden existir estatutos particulares. Es lo que ocurre por ejemplo con las Fuerzas Armadas y Carabineros o con el Poder Judicial. Respecto de este ltimo, la Constitucin le otorga a la Corte Suprema la superintendencia correccional de todos los tribunales de la nacin (art. 79 Const.). El ejercicio de las facultades disciplinarias que se otorga a los jueces y magistrados judiciales se encuentra regulado en los arts. 530 y siguientes del Cdigo Orgnico de Tribunales. Las facultades disciplinarias para imponer este tipo de sanciones no slo corresponden a los rganos del Estado, sino tambin a instituciones de Derecho Privado que, de alguna manera, cumplen una funcin de bien pblico. As los arts. 553 y 554 sealan que los estatutos de una corporacin obligan a los miembros a obedecer las penas que ellos impongan y que toda corporacin tiene sobre sus miembros el derecho de polica correccional que los estatutos le confieran (con el lmite de no vulnerar la garanta constitucional del debido proceso). Esto se aplica tambin a las fundaciones (art. 563). b) La responsabilidad sancionatoria La responsabilidad sancionatoria es aquella en que se incurre por la violacin de deberes no meramente funcionarios, sino que dicen relacin con valores y bienes jurdicos que a la sociedad le interesa resguardar en inters del bien pblico general. Aunque puede tener semejanzas con la responsabilidad disciplinaria, se diferencia de aqulla en la naturaleza del deber infringido, en la autoridad llamada a imponer la sancin y finalmente en la forma de sancin que impone. As, por ejemplo, un empleado pblico puede incurrir en responsabilidad disciplinaria si llega tarde a su trabajo o incumple alguna otra regla de buen servicio, pero incurre en responsabilidad sancionatoria (penal) si se hace reo de malversacin de caudales pblicos o de exacciones ilegales. El Cdigo Penal declara expresamente que "no se reputan penas ... la separacin de los empleos pblicos acordada por las autoridades en uso de sus atribuciones o por el tribunal durante el proceso o para instruirlo, ni las multas y dems correcciones que los superiores impongan a sus subordinados y administrados en uso de su jurisdiccin disciplinal o atribuciones gubernativas" (art. 20 CP).

Se discute si la diferencia entre sanciones penales y administrativas (disciplinarias o infraccionales) es de carcter cualitativo (las sanciones administrativas no son penas) o de carcter cuantitativo (las sanciones administrativas son penas aunque de menor entidad y aplicables por rganos de la Administracin). La doctrina nacional, invocando el art. 20 CP, se decanta por la primera teora. No obstante, hay argumentos fuertes para acoger la segunda posicin, en atencin a que el art. 20 del Cdigo Penal no dispone que no sean penas, sino que no se reputan tales para los efectos de su normativa. La aplicacin a la responsabilidad administrativa sancionatoria de garantas como la necesidad de culpabilidad (dolo o culpa), la prohibicin del non bis in idem, la presuncin de inocencia, la exigencia de alguna forma de tipificacin del ilcito, entre otras, apoyan la idea de la igual naturaleza de las sanciones administrativas y las sanciones penales. b.1) Responsabilidad penal El prototipo de la responsabilidad sancionatoria es la responsabilidad penal. Se incurre en responsabilidad penal cuando el comportamiento ilcito, por afectar gravemente el orden social, est expresamente sancionado (tipificado) por una ley anterior a su perpetracin, su conocimiento es exclusivo de un tribunal constituido previamente, y da lugar a las sanciones ms severas, pudiendo incluso afectar la libertad del culpable. El objetivo primordial de la responsabilidad penal es reprimir o sancionar hechos que constituyen atentados graves contra la moralidad pblica o el orden social. Aparte del posible ofendido que puede existir, la vctima en la responsabilidad penal es toda la sociedad. No es menester acreditar dao de una persona determinada para que surja esta responsabilidad. As, por ejemplo, en los llamados delitos de peligro (conduccin en estado de ebriedad) o en los delitos tentados o frustrados se incurre en responsabilidad penal, aun cuando no haya existido ningn dao a determinada persona. En el sistema chileno, la responsabilidad penal se genera a consecuencia de la perpetracin de un delito o cuasidelito penal, esto es, de una accin u omisin voluntaria (dolosa o culposa) penada por la ley (arts. 1 y 2 CP). b.2) Responsabilidad infraccional o contravencional Junto a la responsabilidad penal, debe colocarse otro tipo de responsabilidad jurdica de naturaleza sancionatoria: se trata de la responsabilidad por la infraccin de normas administrativas o contravencionales, que las leyes suelen sancionar con medidas especiales como clausura del establecimiento o penas pecuniarias (multas), y cuyo conocimiento puede encargarse indistintamente a autoridades administrativas, a jueces de polica o a jueces letrados. Este tipo de responsabilidad se ha incrementado ostensiblemente en el Derecho contemporneo, ya que, en general, constituye un sustituto para encausar actividades particulares sin recurrir a la herramienta fuerte que es la ley penal. Legislaciones especiales como las de carcter econmico, previsional, sanitario, las que regulan el trnsito vehicular, etc., son prdigas en sanciones

contravencionales. c) La responsabilidad civil o reparadora La responsabilidad civil aparece vinculada esencialmente al dao que sufre una o ms personas individualizables, y al deber que tiene alguien de repararlo o compensarlo con medios equivalentes. Para conceptualizar esta responsabilidad se ha sealado que ella es "la necesidad en que un individuo se coloca, de satisfacer toda violacin daosa a la conducta que debe observar en su vida en sociedad, sea que ella se encuentre regida por normas jurdicas, morales o religiosas". Ms sucintamente, se puede decir que "una persona es responsable siempre que debe reparar un dao ... el responsable es el que responde". La imputacin a una persona de la obligacin de reparar un perjuicio es lo que constituye el contenido esencial del concepto de responsabilidad civil. La Corte Suprema ha dicho en este sentido que "Por responsabilidad debe entenderse, en general, la obligacin en que se coloca una persona para reparar adecuadamente todo dao o perjuicio causado; la que resulta ser civil si se origina en la transgresin de una norma jurdica que afecte el inters de una determinada persona, o penal si es el resultado de un hecho ofensivo que tiene sealada una sancin punitiva por el perjuicio que agravia al afectado y a la sociedad en que acta" (C. Sup., 6 de noviembre de 1972, RDJ, t. LXIX, sec. 4, p. 181). "La sancin jurdica de la conducta lesiva -escribe el tratadista espaol Ricardo de Angel- responde a una elemental exigencia tica y constituye una verdadera constante histrica: el autor del dao responde de l, esto es, se halla sujeto a responsabilidad. Y, en principio, la responsabilidad se traduce en la obligacin de indemnizar o reparar los perjuicios causados a la vctima". Luis DezPicazo y Antonio Gulln sostienen, por su parte, que "la responsabilidad significa la sujecin de una persona que vulnera un deber de conducta impuesto en inters de otro sujeto a la obligacin de resarcir el dao producido". El Cdigo Civil de Portugal contiene una definicin legal de responsabilidad civil: "La responsabilidad civil consiste en la obligacin para el autor del hecho o de la omisin, de reponer a la persona lesionada en la situacin de que gozaba antes de la lesin, y de indemnizarla de todo el dao que ella ha sufrido" (art. 2364). 4. Responsabilidad civil y otros tipos de responsabilidad a) Concurrencia con responsabilidad moral o poltica Ya hemos visto que si el hecho que es reprochable a ttulo moral o poltico causa adems un dao concreto a una persona determinada, se producir una confluencia entre responsabilidad moral y civil o entre responsabilidad poltica y civil. As, respecto de esta ltima se prev la posibilidad de instruir un juicio para hacer valer la responsabilidad por los daos y perjuicios causados por quien ha sido acusado constitucionalmente (art. 49 N 1 Const.), y se contempla la necesidad de una

autorizacin especial por parte del Senado para poder ejercer acciones de responsabilidad civil en contra de los Ministros de Estado por actos realizados en el desempeo de sus cargos (art. 49 N 2 CC). Los Ministros responden solidariamente por los actos que suscribieren o acordaren con otros Ministros (art. 36 Const.; cfr. art. 32 N 22 Const.). b) Concurrencia con responsabilidad disciplinaria Del mismo modo, la responsabilidad funcionaria puede concurrir con responsabilidad civil. Es lo que ocurre si un funcionario por su mal desempeo causa injustamente un dao a la misma Administracin o a un administrado. El art. 115 del Estatuto Administrativo, Ley N 18.834, de 1989, establece que la responsabilidad administrativa es independiente de la responsabilidad civil o penal que pudiere afectar al funcionario pblico. As lo ha entendido la Contralora General de la Repblica (Dictamen N 26.179, de 1983). c) Concurrencia con responsabilidad penal Un mismo hecho puede generar ambas responsabilidades: civil y penal, por causar dao a una persona determinada y estar expresamente sancionado por la ley penal con penas adicionales. Es decir, tanto para la responsabilidad penal como para la contravencional, rige la regla del art. 2314, norma prtico de la regulacin del Cdigo Civil sobre la responsabilidad civil extracontractual: "El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin, sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito" (cfr. art. 24 CP). Un caso de aplicacin especial a este principio lo contienen los arts. 325 y 326 COT, que disponen que "Todo juez delincuente ser, adems, civilmente responsable de los daos estimables en dinero que con su delito hubiere irrogado a cualesquiera personas o corporaciones" y que "la misma responsabilidad afectar al juez si el dao fuere producido por un cuasidelito". d) Concurrencia con responsabilidad infraccional Aunque es discutido cul es la naturaleza propia de estas sanciones, si son penales o administrativas, lo cierto es que para efectos de su concurrencia con la responsabilidad civil funcionan del mismo modo que las transgresiones penales. Es decir, un hecho que es sancionable administrativamente (con multa, por ejemplo) si produce dao a otro (y el dao es consecuencia directa de la conducta sancionada), da lugar a ambas responsabilidades: contravencional (para los efectos de cumplir la sancin legal impuesta) y civil (para reparar el dao producido). Si bien emanadas del mismo hecho, la responsabilidad reparatoria (civil) y la sancionatoria (penal o contravencional) se rigen por normas y principios diferentes. Por razones de economa procesal, se suele admitir que un mismo proceso judicial sirva para dilucidar la existencia de ambos tipos de

responsabilidad. 5. Clasificacin de la responsabilidad civil o reparadora La responsabilidad civil puede dividirse en responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual. La contractual es aquella que nace a consecuencias de la violacin de un vnculo obligatorio generado por un contrato existente entre las partes. Es el deber de reparar que se produce como consecuencia de haberse incumplido un contrato. La responsabilidad extracontractual es aquella que proviene de un hecho ilcito perpetrado por una persona en perjuicio de otra, que no constituye la violacin de un deber contractual. El deber de reparar surge de la trasgresin, no de una obligacin propiamente tal, sino de un deber genrico de no daar a otro (alterum non laedere), que es un principio general de todo ordenamiento jurdico. 6. Responsabilidad civil o derecho de daos? La cuestin de la denominacin Como acabamos de ver, cuando el deber de reparar el dao surge sencillamente de la realizacin de un hecho ilcito que no consiste en una violacin de un contrato, la responsabilidad recibe el nombre de responsabilidad civil extracontractual o ms sintticamente responsabilidad extracontractual. La denominacin no est exenta de crticas, sobre todo por su falta de especificidad, ya que define su objeto por oposicin a lo que no es. Por tradicin histrica se suele hablar tambin de responsabilidad aquiliana, por ser la lex aquilia la primera fuente romana en la que se observa un germen de un rgimen jurdico de reparacin de daos no convencionales. En Francia, es frecuente la utilizacin de la expresin responsabilidad delictual, ya que los ilcitos que dan lugar a ella son calificados, al igual que entre nosotros, como delitos o cuasidelitos civiles (por oposicin a penales). En Italia, por obra del Cdigo Civil, se intent acuar la expresin responsabilidad por hecho ilcito, pero los autores suelen preferir la de responsabilidad civil (que en principio designa slo la extracontractual). Por influencia del common law (torts law) y tambin por la necesidad de propiciar una nueva inteligencia de las normas para centrar la mirada no tanto en el responsable (autor del dao) sino en la vctima o perjudicado, se ha extendido en el ltimo tiempo la expresin "derecho de daos". Con ella se quiere tambin destacar la progresiva consolidacin de una disciplina autnoma con sus propias reglas, principios y criterios. No es inusual que quienes prefieran esta expresin aboguen por un tratamiento conjunto de la responsabilidad contractual y extracontractual, en cuanto ambas seran igualmente fuente de daos. No obstante, advertimos que la doctrina en general contina resistindose a abandonar la expresin tradicional de responsabilidad civil o responsabilidad extracontractual, sin perjuicio de

utilizar espordicamente la denominacin de derecho de daos. Aparte del conservadurismo tan caracterstico de los juristas, la perseverancia en estas expresiones quizs tenga que ver con que ellas son ms neutras y carecen de la carga ideolgica que puede tener la de derecho de daos. En esta obra ya desde su ttulo preferimos la expresin tradicional en toda nuestra doctrina, de responsabilidad civil extracontractual o simplemente responsabilidad extracontractual, sin perjuicio de recurrir a las otras denominaciones cuando parezca oportuno. II. DELIMITACION DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL 1. Responsabilidad contractual y extracontractual a) Discusin acerca de la dualidad o unidad de regmenes La tesis clsica es la que opta por la dualidad: se sostiene que en la responsabilidad contractual existe un vnculo obligatorio preexistente, de cuya violacin resulta el deber de indemnizar; mientras que en la responsabilidad extracontractual no hay obligacin previa entre las partes, sino que es justamente el hecho ilcito el que genera la obligacin de resarcir. En Chile, esta constituye la opinin predominante: los autores entienden que la responsabilidad contractual supone una obligacin anterior y se genera entre personas ligadas por un vnculo jurdico preexistente, a cuya violacin sirve de sancin; en cambio, la responsabilidad delictual o cuasidelictual supone la ausencia de obligacin previa, se produce entre personas hasta entonces jurdicamente extraas (por lo menos en cuanto al hecho de que deriva), y es ella la que crea la obligacin de reparar el dao (Alessandri y Meza Barros). Pero en el extranjero un fuerte sector doctrinal ha impugnado la teora clsica y ha propiciado la unificacin de ambas responsabilidades. En Francia, Planiol sostendr que la diferencia no se justifica, y que ambas responsabilidades se identifican, bsicamente por dos razones: 1) porque no es efectivo que no exista en la responsabilidad extracontractual una obligacin anterior; sta existe y consiste en el deber de no lesionar o perjudicar ilcitamente a otro; y 2) porque en la responsabilidad contractual tambin se crea una nueva obligacin, que sustituye a la anterior de cumplir el contrato. Se opone Josserand afirmando que es falso que el contrato sea realmente una ley y que la ley sea un contrato de gran envergadura. Otros autores han intentado dar vida a teoras eclcticas: se sostiene que en ambas responsabilidades se observa que nace una obligacin y esa obligacin produce efectos. No existen diferencias de naturaleza, pero s de carcter prctico (Mazeaud; y en Chile, Tapia y Abeliuk). Este planteamiento moderado es el que parece predominar en la doctrina comparada. Segn el Sistema de Dez-Picazo y Gulln, se encuentran superadas las teoras sobre la distincin

de la naturaleza del deber transgredido y se reconoce que no hay ms que diferencias de rgimen entre ambas responsabilidades, pero el asiento en que se fundamentan es el mismo: una accin u omisin culposa que daa a otro. Las regulaciones positivas suelen mantener la diferencia y establecen regulaciones diversas. El Cdigo Civil italiano de 1942, por ejemplo, regula en forma autnoma la responsabilidad extracontractual (ttulo IX, libro IV: Dei fatti illeciti). El Cdigo Civil peruano de 1984 le dedica la seccin VI del libro VII con el ttulo "De la responsabilidad extracontractual". El Cdigo Civil de Qubec de 1991 contempla tambin una regulacin separada para la "responsabilidad civil" (cap. 3, tt. I, libro V) y la ejecucin de las obligaciones en su equivalente (cap. VI, tt. I, libro V). Algunos partidarios de la tesis de la unificacin parecen hoy da menos categricos: Yzquierdo Tolsada, despus de haber sostenido la teora unitaria, hoy prefiere propiciar ms bien una "moderada unificacin", que mantenga ciertas diferencias. b) La distincin en el Cdigo Civil chileno No hay dudas de que nuestro Cdigo Civil ha seguido la tesis clsica de la dualidad de regmenes. Para concluirlo, basta constatar lo siguiente: 1) El art. 1437 opone como fuentes de obligaciones el contrato y "el hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona, como en los delitos o cuasidelitos". 2) El art. 2284 vuelve a distinguir como fuente de las obligaciones la convencin y los hechos voluntarios ilcitos cometidos con o sin intencin de daar (delitos y cuasidelitos, respectivamente). 3) La responsabilidad extracontractual tiene un rgimen legal especial determinado en el ttulo XXXV del libro IV, arts. 2314 y ss. ("De los delitos y cuasidelitos"). La responsabilidad contractual est regulada en el ttulo XII del libro IV, "Del efecto de las obligaciones", arts. 1545 y ss. Debe apuntarse que el Cdigo Civil francs, en cambio, trata de los delitos o cuasidelitos en el ttulo IV "De las obligaciones que se forman sin convencin", incluido en el libro III, sobre los modos de adquirir la propiedad. En el Proyecto 1841-1846 Bello segua este mismo esquema, pero fue modificado en el Proyecto de 1853. La existencia de dos regmenes de responsabilidad civil, aun cuando puedan ser objeto de tratamiento comn o paralelo en la docencia, es ms acorde con la realidad de las cosas, que la tesis de la unificacin de la culpa civil: "el llamado principio de la unidad de la culpa civil -ha escrito Luis Dez-Picazo- es una falacia. Evidentemente no es la misma la situacin en que se encuentra quien ha comprometido su actividad o el resultado de ella frente a otro y que, como consecuencia de este compromiso aceptado, se encuentra en una situacin que le coloca notoriamente ante un

tipo de deberes, frente a quien causa dao a otro sin previa relacin jurdica, ni especial compromiso. El contrato, adems de ser una reglamentacin de intereses que las partes efectan, puede contener no slo reglas sobre la diligencia a prestar ... sino, lo que es ms importante, especial distribucin de riesgos y especiales definiciones de la responsabilidad". c) Principales diferencias entre responsabilidad contractual y extracontractual La diversidad de regmenes de responsabilidad se traduce en muchas diferencias. En especial, pueden anotarse las siguientes: 1) Prueba de la culpa: En la responsabilidad contractual, producido el incumplimiento, se presume la culpa del deudor, y a ste corresponder probar que actu con la diligencia debida (art. 1547.3). En la responsabilidad extracontractual, la culpa del deudor debe probarla el acreedor (la vctima). No es tan absoluto este principio, sin embargo: como veremos, en ciertos casos se presume tambin la culpa extracontractual. Adems, la doctrina comparada ha considerado que respecto de las obligaciones contractuales de medios (cuando lo que se pact es el desarrollo diligente de una cierta actividad sin que se garantizara un determinado resultado), es necesario probar la culpa (as, por ejemplo, en los contratos de prestacin de servicios mdicos). 2) Graduacin de la culpa: En materia contractual, la culpa admite graduaciones: leve, levsima, grave (art. 44) y existe responsabilidad dependiendo del grado de culpa exigible (la que se fija segn lo pactado o la naturaleza del contrato). En materia extracontractual toda culpa, incluso la levsima, genera obligacin. 3) Necesidad de la mora: Para que exista responsabilidad contractual, salvo tratndose de obligaciones de no hacer, es necesaria la constitucin en mora del deudor (arts. 1557 y 1538). En la responsabilidad extracontractual la constitucin en mora no es necesaria; se debe la indemnizacin desde el mismo hecho daoso. En realidad, se equipara su rgimen a las obligaciones contractuales de no hacer. La improcedencia de las reglas sobre la mora ha sido confirmada por la Corte Suprema. Dijo la Corte: "Que el autor de un delito o cuasidelito queda obligado a indemnizar el perjuicio que caus por la sola comisin del hecho ilcito que es su fuente, es decir, el origen de la obligacin de indemnizar est en el hecho mismo que causa dao y que la ley obliga a reparar, sin que sean aplicables en tal caso las disposiciones legales del Cdigo Civil propias de la responsabilidad contractual sobre mora del deudor, especialmente los artculos 1551, 1553, 1556, 1558 y 1559 de ese cuerpo legal" (C. Sup., 9 de mayo de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4, p. 67). 4) Capacidad o imputabilidad del obligado: La capacidad o imputabilidad en la responsabilidad contractual coincide con la capacidad general para obligarse. En cambio, la capacidad delictual civil

est regulada especialmente y es ms amplia. 5) Solidaridad: En materia contractual, la obligacin solidaria slo tiene lugar en tres casos: cuando es establecida por la ley, por testamento o convencin (art. 1511). En la responsabilidad extracontractual hay solidaridad en todos los casos en que un delito o cuasidelito civil es cometido por dos o ms personas, salvas ciertas excepciones (art. 2317.1). Sin embargo, la doctrina extiende esta solidaridad a los casos en los que el incumplimiento contractual se ejecuta con dolo o culpa grave por parte de dos o ms deudores, porque entonces se aplica el art. 2317.2 (cfr. tambin el art. 1526 N 3). 6) Extensin de la obligacin de reparar: Se sostiene habitualmente que la extensin de la obligacin de resarcir es ms restringida en la responsabilidad contractual, ya que se aplicaran los arts. 1556 y 1558 y no se comprenderan en la reparacin debida ni los perjuicios imprevistos ni tampoco el dao moral. En la responsabilidad extracontractual todo perjuicio (dao emergente y lucro cesante, perjuicios previstos e imprevistos, dao patrimonial y moral) debe ser indemnizado, ya que el art. 2329 habla de "todo dao" y el art. 2317 de "todo perjuicio". Pero esta diferencia ya no aparece tan radical como se la suele presentar. En primer lugar, porque se comienza a admitir con fuerza la procedencia de la reparacin del dao moral en sede contractual. Por otra parte, nos parece errado sostener que en el "todo dao" al que se refieren las normas de la responsabilidad delictual se comprendan tambin perjuicios absolutamente imprevisibles, si se tienen en cuenta las exigencias del nexo de causalidad que debe haber entre hecho ilcito y dao. En nuestra opinin, el juicio de previsibilidad de los perjuicios en materia contractual es diverso del que debe hacerse en materia de responsabilidad extracontractual: la previsibilidad contractual tiene como marco de referencia el mismo contrato y como momento de examen la poca de su celebracin (no del incumplimiento daoso); mientras que en la responsabilidad aquiliana la previsibilidad, que integra el elemento imputacin causal, debe hacerse sin un marco previo de distribucin de riesgos y siempre a la poca en la que se desarrolla la conducta ilcita daosa. Por eso en caso de dolo contractual se responde de perjuicios que no hayan podido preverse al tiempo del contrato, pero en la medida en que se acredite nexo de causalidad (y una previsibilidad), esta vez, entre el incumplimiento y el dao, es decir, como sostiene la norma, "que fueron una consecuencia inmediata o directa" del incumplimiento (art. 1558). 7) Avaluacin de los perjuicios: En materia contractual se permite la avaluacin anticipada de los perjuicios sufridos por el contratante diligente mediante la estipulacin de una clusula penal, de manera tal que puede exigirse la pena por el solo incumplimiento y sin necesidad de que se prueben los daos sufridos. Esto no es admisible en la responsabilidad extracontractual, ya que sta no es concebible sin que se acredite el monto de los daos, que son la justificacin y la medida del deber de reparar. 8) Hecho de la vctima: Aunque en ambas responsabilidades si el dao es atribuible a un hecho de la vctima desaparece la responsabilidad del autor material, en la responsabilidad extracontractual

es posible la llamada "compensacin de culpas", de modo que se permite al juez rebajar la indemnizacin si se comprueba que la vctima se expuso imprudentemente al dao (art. 2330). 9) Clusulas modificatorias de responsabilidad: Estas clusulas son ms usuales en la responsabilidad contractual que en la extracontractual. Por ello algunas de estas clusulas son excluidas en los contratos de adhesin. As lo establece expresamente la Ley N 19.496, sobre Proteccin de los Derechos del Consumidor, en su art. 16, letra e. 10) Competencia judicial: La responsabilidad contractual puede sujetarse antes de su surgimiento a un juicio arbitral. No parece procedente esto en materia de responsabilidad extracontractual, en la que el autor del delito o cuasidelito y la vctima no tienen relacin jurdica entre s. A falta de compromiso, la accin de responsabilidad contractual debe ejercerse ante los jueces de letras de jurisdiccin civil y si se reclama una indemnizacin dineraria, deber conocer el juez del lugar que las partes hayan estipulado en el contrato y, a falta de estipulacin, el del domicilio del demandado (art. 138 COT). La accin de responsabilidad extracontractual se interpondr ante el juez letrado con jurisdiccin civil, pero del lugar del domicilio del demandado (art. 134 COT). En los casos en que el ilcito es castigado penalmente, ambos tipos de responsabilidad pueden hacerse valer ante el juez del crimen competente segn las reglas del proceso penal. Si el ilcito es contravencional de conocimiento de los juzgados de polica local, estos sern competentes para conocer de las demandas civiles de indemnizacin. 11) Ley aplicable: La determinacin de la ley aplicable, sea en cuanto al territorio o en cuanto al tiempo, tiene matices diferentes segn se trata de responsabilidad derivada de contrato o de responsabilidad por ilcitos extracontractuales. La responsabilidad del contrato se rige por la ley vigente en el lugar y tiempo en que fue otorgado (arts. 16 del Cdigo Civil y 22 Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes La excepcin que contempla el art. 22 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes respecto a que "las penas para el caso de infraccin a lo estipulado en ellos" se regirn por las leyes vigentes a la fecha de comisin de la infraccin, no se refiere a la responsabilidad civil, ya que sta no tiene el carcter de pena. 26), salvo que se trate de un contrato otorgado en el extranjero, caso en el cual si la responsabilidad se hace valer ante los tribunales chilenos, deber acogerse a las leyes chilenas, en conformidad con el inciso 3 del art. 16. La responsabilidad por un delito o cuasidelito civil se rige por la ley del lugar y tiempo en que se hubiere cometido el hecho ilcito. 12) Prescripcin de la accin: En la responsabilidad contractual se aplican las reglas comunes de la prescripcin (art. 2515); en la responsabilidad extracontractual se establece una prescripcin especial de cuatro aos (art. 2332). d) Interconexiones entre responsabilidad contractual y extracontractual d.1) Cmulo o concurso de responsabilidades

La doctrina y los tribunales se han preguntado si un mismo hecho puede dar lugar a responsabilidad civil contractual y extracontractual a la vez, y cul de las regulaciones debera aplicarse. Al menos tres posturas pueden distinguirse al respecto: a) La teora de la no acumulacin (el non cumul de la jurisprudencia francesa), segn la cual existiendo contrato las reglas de la responsabilidad contractual excluyen la aplicacin de las normas de la responsabilidad delictual; b) La teora del cmulo opcional o concurso de acciones (seguida por la jurisprudencia italiana), de acuerdo con la cual la vctima dispondra de dos acciones y podra optar entre ejercer una u otra; y c) La teora del concurso de normas, en virtud de la cual la accin es una sola: la peticin de reparar los perjuicios, por lo que perfectamente pueden ser aplicables al supuesto de hecho normas propias de la responsabilidad contractual en ciertos aspectos y normas de la responsabilidad extracontractual para otros. Esta eleccin puede considerarse un derecho de la vctima, la que elegira las normas ms favorables (se habla entonces de cmulo amplio o efectivo) o reservarse a la interpretacin judicial. En general, el "cmulo efectivo" es considerado una posicin demasiado extrema. Se discute, en cambio, la procedencia del "cmulo de opcin" o la del concurso de normas sujetas a interpretacin judicial. La cuestin tiene alcance prctico, ya que las reglas de una y otra responsabilidad son diferentes, y bien podra a la vctima convenir ms una que otra (por ejemplo, para acreditar la culpa, para evitar la excepcin de prescripcin, para eludir una limitacin del grado de culpa o del monto indemnizable pactado en un contrato, etc.). La doctrina chilena, en su mayor parte, se pronuncia por la teora de la no acumulacin fundada en la obligatoriedad y primaca de la voluntad de las partes expresada en el contrato. Escribe Alessandri: "Cuando las partes o la ley, supliendo o interpretando la voluntad de aqullas (art. 1547), han determinado la culpa de que responder el deudor, lo han eximido de responsabilidad o han limitado sta en tal o cual forma, esa voluntad es ley (art. 1545). Admitir que el acreedor pueda prescindir del contrato y perseguir la responsabilidad del deudor fuera de sus trminos con arreglo a los arts. 2314 y siguientes del Cdigo Civil, sera destruir la fuerza obligatoria de la convencin...". Slo admite el cmulo de opcin cuando las partes as lo hayan convenido y cuando la infraccin al contrato constituye un delito o cuasidelito penal. Igual piensan Carlos Ducci y Abeliuk. En contra, se pronuncia Orlando Tapia y, ms recientemente, Rodrigo Borcia. La jurisprudencia chilena ha sido reacia a aceptar el cmulo. Algunas veces esto va en beneficio de las vctimas, ya que se entiende que las releva de la carga de probar la culpa bastando con acreditar el incumplimiento (C. Sup., 30 de junio de 1915, RDJ, t. XIII, sec. 1, p. 110; C. Sup., 1 de diciembre de 1917, RDJ, t. XV, sec. 1, p. 302). En otras funciona en perjuicio del demandante, ya que le impide el resarcimiento del dao moral, que, en esta poca, es considerado propio de la responsabilidad aquiliana y no de la contractual (C. Sup., 18 de abril de 1950, RDJ, t. XLVII, sec. 1, p. 127). Existe, empero, una antigua sentencia que recay en un proceso de responsabilidad por

daos causados en un accidente ferroviario y que, implcitamente, acogi la tesis del "cmulo efectivo", ya que calific el hecho como cuasidelito, y no obstante lo cual aplic la presuncin de responsabilidad del porteador prevista en el Cdigo de Comercio para el contrato de transporte (C. Sup., 13 de diciembre de 1920, G. 1920, 2 sem., N 67, p. 357). En 1951 la Corte Suprema vuelve a reafirmar la tesis de la separacin de responsabilidades, pero juzga que si las partes han pactado en el contrato (de transporte) la aplicacin del rgimen de responsabilidad extracontractual, debe estarse a lo pactado (C. Sup., 3 de julio de 1951, RDJ, t. XLVIII, sec. 1, p. 252). No parece haber problemas tampoco para acoger el cmulo de opcin, cuando la infraccin contractual constituye a la vez un ilcito penal (C. Stgo., 19 de agosto de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 2, p. 79). En los ltimos aos existe una cierta indecisin: hay pronunciamientos categricos en contra de la posibilidad de la opcin y que imponen la aplicacin de la normativa contractual (C. Stgo., 14 de julio de 1994, RDJ, t. XCII, sec. 2, p. 85; C. Stgo. 8 de septiembre de 1992, RDJ, t. LXXXIX, sec. 2, p. 129; C. Sup. 30 de julio de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 1, p. 40; C. Stgo. 4 de noviembre de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2, p. 100). Pero en otras sentencias se abre la posibilidad de recurrir a la va extracontractual, no obstante la presencia de un contrato: la Corte de Santiago, en fallo de 1993 en el que se analizaba la responsabilidad de una clnica en el tratamiento de un enfermo, ha dicho que "La existencia de una relacin contractual no impide al actor demandar la indemnizacin de daos conforme a las reglas de la responsabilidad extracontractual" (C. Stgo., 23 de enero de 1993, G.J. N 151, p. 54). No obstante, la misma Corte, esta vez tratndose de un contrato de obra pblica, ha dicho que "siendo el fundamento de la demanda la responsabilidad contractual (contrato de obra pblica) de la parte demandada, no procede que al mismo tiempo se dirija accin en su contra por la responsabilidad extracontractual o delictual que nacera de los mismos hechos" (C. Stgo. 8 de septiembre de 1992, RDJ, t. LXXXIX, sec. 2, p. 129). Una sentencia ms reciente de la Corte de Apelaciones de Concepcin, no casada por la Corte Suprema, reconoce que la existencia de un contrato entre empleador y trabajador no excluye la posibilidad de que ste demande por la va extracontractual (C. Sup. 17 de marzo de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 3, p. 26). En nuestro criterio, procede el concurso de responsabilidades cuando prescindiendo del contrato, el dao causado sera igualmente indemnizable por generar responsabilidad extracontractual. No vemos por qu esto slo podra ser aplicable, como sostiene la doctrina tradicional, nicamente cuando el hecho sea sancionable penalmente. Lo mismo debiera aplicarse, por imperativos lgicos, cuando el ilcito es sancionado por normas civiles o contravencionales o por violacin del principio general del neminem laedere. Ahora bien, si el comportamiento daoso es ilcito con prescindencia de la norma contractual, tendremos configurado el presupuesto normal de procedencia de la acumulacin de regmenes reparatorios. Pero es necesario avanzar un poco ms: pensamos que, no obstante lo anterior, el cmulo no ser admisible y deber aplicarse imperativamente el rgimen contractual cuando las partes lo hayan expresamente establecido en el contrato o cuando, a falta de estipulacin expresa, el sometimiento a la distribucin de los riesgos previstos en el contrato es una clusula que emana de la naturaleza de la relacin contractual o es impuesta por el principio de buena fe. En efecto, si existen clusulas contractuales

que regulan la distribucin de ciertos daos previsibles en ejecucin del contrato, sera contrario a la buena fe que se admitiera a una de las partes eludir esas clusulas invocando las normas de responsabilidad extracontractual. Esta especie de presuncin de que las partes han valorado y asumido los riesgos propios de la ejecucin del contrato ser aplicable para aquellos acuerdos en los que ambas partes han libremente determinado su contenido. No puede decirse lo mismo respecto de los contratos de adhesin o predispuestos, en los que sera irreal estimar que las personas o consumidores han realizado una valoracin de la carga de los riesgos al contratar. En los casos en los que procede, la opcin de acciones corresponde, a nuestro juicio, al demandante, y debe ejercerla al momento de interponer la demanda. No procede que demande nuevamente por la otra responsabilidad; en tal caso podra ser procedente la excepcin de litispendencia para evitar el doble juicio. Si una de las demandas ha sido fallada, no podra interponerse una nueva accin fundada en la otra forma de responsabilidad (se ha fallado que si la responsabilidad contractual ha sido materia de un contrato de transaccin, procede la excepcin de cosa juzgada frente a la demanda que, fundndose en los mismos hechos, pretende indemnizacin por la va extracontractual: C. Stgo., 4 de noviembre de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2, p. 100). Interpuesta la accin elegida, habr de estarse plenamente a su rgimen jurdico, sin que le sea admitido al actor invocar beneficios jurdicos que correspondan al rgimen de la accin no deducida. La tesis del concurso normativo parece presentar demasiados frentes abiertos a la discrecionalidad y conlleva una desnaturalizacin por conmixtin de los regmenes de responsabilidad, que, siendo diferentes, deben mantener su regulacin en todos los supuestos regidos por ellos. No hay propiamente cmulo de responsabilidades si un hecho reviste las caractersticas de incumplimiento contractual para una persona y al mismo tiempo genera un dao para otra persona no vinculada por el contrato. As, por ejemplo, si por negligencia de un empleado bancario un banco protesta indebidamente unos cheques de una sociedad, y ello causa un dao a la persona natural que es representante de la persona jurdica, se acepta que se interpongan conjuntamente las acciones de responsabilidad contractual (de la sociedad contra el banco) y de responsabilidad extracontractual (de la persona natural afectada contra el mismo banco). Las acciones diversas pueden acumularse en va principal, ya que pueden emanar de los mismos hechos (en la terminologa procesal estaramos frente a un litisconsorcio voluntario simple). No hay tampoco cmulo cuando se imputa a uno de los contratantes haberse puesto voluntariamente en la imposibilidad de cumplir el contrato, como parece sostenerlo el fallo de la C. Sup., 26 de enero de 2000, RDJ, t. XCVII, sec. 1, p. 36, al estimar acreditada la responsabilidad extracontractual de un promitente vendedor que se pone en imposibilidad de cumplir con la promesa por la enajenacin a un tercero del bien prometido. El hecho ilcito aqu no es la enajenacin en s, sino el incumplimiento contractual en el que se resuelve la conducta. Hay por tanto responsabilidad contractual y no extracontractual.

d.2) Ejercicio conjunto de acciones de responsabilidad contractual y extracontractual En los casos en los que se admite el cmulo, puede preguntarse si es admisible que se ejerzan simultneamente por la vctima en un mismo proceso la accin de responsabilidad contractual y la de responsabilidad extracontractual. En la medida en que concordemos en la procedencia del cmulo de opcin, el demandante podr deducir ambas acciones, pero una en subsidio de la otra, ya que ambas deben entenderse incompatibles entre s (art. 17.2 CPC). Cuando un mismo hecho importa responsabilidad contractual para las partes y extracontractual para un tercero, no habr inconvenientes en admitir la acumulacin procesal de ambas acciones, en conformidad al art. 18 CPC, ya que las acciones proceden directa e inmediatamente del mismo hecho. La Corte de Santiago declar que, si bien el problema del cmulo de opcin de responsabilidades en nuestro Derecho es cuestin discutida, "no es la que se ha ejercido en autos. En el caso en que nos ocupa, quien mantuvo y mantiene una relacin contractual con el banco ha demandado la indemnizacin de los perjuicios derivados del incumplimiento del contrato de cuenta corriente mientras que ... [un] tercero ajeno a la relacin contractual ha demandado la indemnizacin de perjuicios que se le han causado conforme a las normas de responsabilidad extracontractual. Ambas peticiones no se contraponen y pueden, como se ha dicho, interponerse en forma simultnea y no en subsidio una de otra" (C. Stgo., 27 de diciembre de 1996, G.J. N 198, p. 55). d.3) Derecho comn en materia de responsabilidad Tradicionalmente se ha sostenido en Chile que las normas de responsabilidad contractual son el derecho comn en la materia, mientras que las de responsabilidad extracontractual constituiran la excepcin (Claro Solar, Alessandri, Abeliuk). De esta manera, la responsabilidad derivada del incumplimiento de obligaciones cuasicontractuales y de obligaciones simplemente legales se regira por los principios y criterios normativos de la responsabilidad contractual. Se cita en apoyo de esta tesis el contenido de los arts. 201, 250, 391, 427, 2308 y 2288, que hablan de culpa leve, de buen padre de familia y culpa levsima, etc. (graduaciones de culpa admisibles slo en el terreno contractual), no obstante referirse a obligaciones legales o cuasicontractuales. En oposicin a este criterio, Ducci defiende que las normas supletorias son las de los arts. 2314 y siguientes relativas a los delitos y cuasidelitos civiles. En Francia, en cambio, prevalece la opinin de que la responsabilidad extracontractual constituye el rgimen general. En Italia, De Cupis postula que en la denominacin de dao contractual debe considerarse todo incumplimiento de una obligacin preexistente, aunque no sea de origen contractual. En un fallo reciente la Corte de Apelaciones de Santiago, sin plantearse el problema de manera

explcita, parece seguir la tesis tradicional, pues afirma que la prescripcin que se aplica a la responsabilidad generada por el incumplimiento de una obligacin de origen legal, no es la del art. 2332, sino la general aplicable a las acciones contractuales (art. 2515). A nuestro juicio, las normas comunes en materia de responsabilidad por hechos ilcitos son las del ttulo XXXV del libro IV del Cdigo Civil, esto es, las de responsabilidad por obligaciones no convencionales. El argumento de que existen artculos que tratndose de obligaciones no contractuales emplean conceptos aplicables a la responsabilidad contractual es demasiado literalista para resultar convincente. Por otro lado, est claro que las reglas de responsabilidad contractual fueron dispuestas para su aplicacin en el marco de una relacin contractual y no corresponde una aplicacin extensiva. Tal vez, quepa propiciar una solucin intermedia, distinguiendo el tipo de obligacin: si se trata de obligaciones derivadas de un cuasicontrato, asemejndose ste a la regulacin convencional, pueden aplicarse las normas de la responsabilidad contractual (y por lo cual resultaran congruentes los arts. 2287, 2288 y 2308, que suponen la graduacin de la culpa); pero si se trata de obligaciones legales, la normativa a aplicar ser la de la responsabilidad extracontractual, destinada justamente a regular los casos de violacin de un principio jurdico general, como el de no daar a otro injustamente. d.4) Responsabilidad precontractual La solucin que se d al problema anterior sirve para determinar cul es el rgimen de la llamada responsabilidad precontractual, esto es, la que se genera por el dao causado en las fases preparatorias que an no han concluido en la celebracin de un contrato. Fue Rudolf von Ihering quien forj la teora de la culpa in contrahendo asentando que la diligencia propia del contrato no slo se exiga en las relaciones ya establecidas, sino tambin a las relaciones contractuales en vas de formacin. Por ello la responsabilidad del que genera un dao en esta etapa deba ser considerada contractual. Saleilles, en Francia, acua el trmino de responsabilidad "precontractual", y fundamenta la obligacin de indemnizar por parte de aquel que causa dao por el retiro arbitrario de las negociaciones previas al contrato, en la creacin por la voluntad de una seguridad parcial cuya extensin debe buscarse en los usos y la equidad comerciales. La fundamentacin contractualista de la responsabilidad precontractual ha tenido defensores en la doctrina nacional. Como se mantiene que el derecho comn lo conforman las reglas de la responsabilidad contractual, se estima que ellas tambin deben aplicarse a supuestos de responsabilidad en la formacin de los contratos, ya que se trata del incumplimiento de obligaciones legales, como las de indemnizar en caso de retractacin tempestiva de la oferta o de falta de aviso de la retractacin de la oferta en caso de aceptacin no oportuna (arts. 98 y 100 CCom). Para Hugo Rosende Alvarez, deben distinguirse las distintas etapas que pueden presentarse en la

formacin del contrato: - Tratativas: Si hay convencin que las regule, se aplicar la responsabilidad contractual; si no la hay, deber aplicarse la responsabilidad extracontractual; - Oferta: El Cdigo de Comercio establece el derecho a pedir indemnizacin en los casos de retractacin tempestiva de la oferta (art. 100 CCom) y de omisin del aviso de retractacin de la oferta en caso de aceptacin extempornea (art. 98 CCom). El primer caso sera un supuesto de responsabilidad legal, con aplicacin subsidiaria de las reglas de la responsabilidad contractual. En cambio, para el caso de omisin del aviso de la retractacin de la oferta, deben aplicarse las normas de la responsabilidad delictual (no existe vnculo preexistente, ya que la oferta ha caducado). - Cierre de negocio: El cierre de negocios suele proceder cuando se trata de contratos que, adems del consentimiento, requieren la realizacin de formalidades ulteriores. Se trata de una oferta aceptada, pero sin reunir an los elementos de perfeccin del contrato. Aqu existira una responsabilidad cuasicontractual (hecho voluntario no convencional que produce obligaciones), que se regira por las reglas de la responsabilidad contractual. - Contrato preparatorio: Si se ha ya acordado un contrato preparatorio o preliminar, la responsabilidad que origine su incumplimiento ser contractual. As, el incumplimiento de un contrato de promesa de celebrar un contrato origina responsabilidad contractual. En nuestro criterio, las reglas de responsabilidad aplicables a los casos de obligaciones legales relacionadas con la oferta deben ser complementadas por las normas de la responsabilidad extracontractual. En caso del cierre de negocios, no parece sencillo visualizar un verdadero cuasicontrato, ya que existe una convencin (oferta aceptada). Por ello su incumplimiento originar responsabilidad contractual, pero siempre y cuando sea reconocido como vlido y eficaz como convencin innominada. En caso contrario la responsabilidad por su ruptura ser extracontractual por violacin del principio general de la buena fe. Como sostiene Ducci no pareca equitativo autorizar la indemnizacin en caso de retractacin tempestiva de la oferta y negarla en caso de revocacin de este negocio precontractual. La institucin de las arras en garanta que regulan los arts. 1803 y 1804 traducen la posibilidad de regular anticipadamente la indemnizacin de perjuicios por ejercicio del derecho a la retractacin antes de la perfeccin del contrato. En doctrina comparada suele prevalecer el criterio contractualista. Esta es la opinin que predomina en el panorama doctrinal espaol. Tambin lo propicia De Cupis en el mbito italiano considerando preferible la teora extracontractualista, pero seala que el dao causado en las

tratativas preliminares al establecer el art. 1337 del Cdigo Civil italiano el deber de proceder de buena fe, resultara ser una responsabilidad contractual. No obstante, la jurisprudencia seala que la norma del art. 1337 es un supuesto de responsabilidad extracontractual, y as lo sostiene una gran parte de la doctrina. d.5) La responsabilidad del que causa la nulidad de un contrato La doctrina extranjera se ha preguntado sobre el rgimen de responsabilidad que debe aplicarse a los casos de ilcitos cometidos por una de las partes en contra de otra cuando ha existido un contrato entre ellas, pero ha sido declarada su nulidad, y particularmente cuando uno de los contratantes gener con su conducta dolosa o imprudente el vicio constitutivo del acto. Para algunos la teora de la culpa in contrahendo puede fundamentar la idea de que se trata de responsabilidad contractual, en el sentido de que existira un acuerdo tcito entre las partes de hacer todo lo posible por no incurrir en causales de nulidad. La solucin no es compartida por quienes, con razn, denuncian su irrealidad. Si no hay contrato vlido, no puede haber responsabilidad por incumplimiento contractual y debe aplicarse entonces el rgimen de la responsabilidad aquiliana. Esto es manifiesto en caso de nulidad absoluta, pero se aplica incluso a los supuestos de nulidad relativa por vicios del consentimiento. En Chile, de la previsin del art. 1455.2, que obliga a indemnizar en caso de que el error en la persona produzca la nulidad de un contrato, puede deducirse que si existe dolo o culpa en la celebracin de un contrato que deviene nulo se produce responsabilidad. La doctrina nacional estima que la responsabilidad es extracontractual ya que la nulidad del contrato impedir la generacin de responsabilidad contractual. Lo propio debe decirse si el defecto no es vicio de nulidad, sino la falta de un elemento constitutivo cuya ausencia produce la inexistencia del contrato, como, por ejemplo, la inexistencia de la cosa vendida. En este caso, sin embargo, el art. 1814 exige dolo, es decir, haber obrado a sabiendas de que la cosa no exista en todo o en parte. Para el mandato, se prev que si el mandatario ejecuta de buena fe un mandato nulo, se convierte en agente oficioso (art. 2122), y por tanto, cabra responsabilidad que, segn las diferentes posiciones, podra regularse por la responsabilidad contractual. d.6) Responsabilidad poscontractual La doctrina se ha cuestionado cul de los dos regmenes debe regir para la reparacin de los daos causados por una de las partes a otra con motivo de la celebracin del contrato, pero por hechos posteriores a su expiracin. Por ejemplo, si despus de terminado un contrato de trabajo o de arrendamiento de servicios profesionales el trabajador o profesional trasfiere informacin reservada de la otra parte a empresas de la competencia. Se plantea tambin este problema respecto de la facultad de revocacin o terminacin que tiene una de las partes y que es ejercida abusivamente (por ejemplo, en los contratos de trabajo con la facultad del empleador de despedir al trabajador).

Algunos ven aqu casos de proyeccin de la responsabilidad contractual por entender que existen acuerdos tcitos que pueden sobrevivir al contrato mismo (de secreto, de no concurrencia). Para otros, esta construccin elude la realidad: que el contrato ha expirado y no puede regir la responsabilidad que se genera con posterioridad, de modo que se postula la aplicacin del rgimen extracontractual. Nos inclinamos por este segundo partido, pero con la salvedad de que si la ley sanciona el ejercicio abusivo de la facultad de poner trmino a un contrato con la conservacin del contrato, la responsabilidad que se genera ser contractual. 2. Responsabilidad civil y responsabilidad penal a) Diferencias entre ambas responsabilidades Es posible reconocer varias diferencias que distinguen la responsabilidad civil extracontractual de la responsabilidad penal. A saber: 1) Capacidad o imputabilidad del responsable: Las reglas de capacidad o imputabilidad para responsabilidad civil extracontractual y responsabilidad penal no coinciden. 2) Calidad del responsable: La responsabilidad penal slo afecta a las personas naturales que participan en el hecho. La responsabilidad civil es ms amplia: pueden incurrir en ella las personas jurdicas, pueden existir terceros civilmente responsables, la obligacin se transmite a los herederos. Se establece as que "La responsabilidad penal slo puede hacerse efectiva en las personas naturales" y que "por las personas jurdicas responden los que hayan intervenido en el acto punible", pero ello "sin perjuicio de la responsabilidad civil que afecta a la corporacin en cuyo nombre hubieren obrado" (art. 39.2 CPP; art. 58.2 NCPP). La accin civil derivada de delito puede entablarse contra los terceros civilmente responsables en el antiguo proceso penal (art. 40 CPP), y en el nuevo ante el tribunal civil competente (art. 59.3 NCPP). 3) Extensin de la reparacin: La extensin de la responsabilidad penal se grada en atencin a la gravedad del delito en cuanto atentado contra el orden social (ejemplo un homicidio es ms grave que un hurto). La extensin de la obligacin de reparar en la responsabilidad civil se determina en relacin con el dao causado. 4) Transmisibilidad de la responsabilidad: La responsabilidad civil es transmisible a los herederos tanto de la vctima como del responsable, por lo que la accin civil procede contra los herederos del imputado (art. 40 CPP; art. 58.2 NCPP). La responsabilidad penal es personalsima y se extingue por la muerte del responsable (art. 93 N 1 CP). Slo se transmite a los herederos la obligacin de pagar una pena pecuniaria que, a la fecha de la muerte, ya estaba aplicada por sentencia ejecutoriada (art. 93 N 1 CP). 5) Renuncia de la accin: La accin civil es siempre renunciable. En cambio, la accin penal puede

ser renunciable, si se trata de accin privada, o irrenunciable, si se trata de accin pblica (art. 56 NCPP). 6) Transigibilidad de la accin: La accin penal, tanto pblica como privada, no puede ser objeto de transaccin; la accin civil s (art. 2449 CC). En el nuevo proceso penal se contempla la posibilidad de que la vctima y el imputado, en ciertos casos previamente determinados (delitos que lesionan bienes jurdicos patrimoniales disponibles, delitos de lesiones menos graves y delitos culposos), lleguen a lo que el Cdigo denomina "acuerdo reparatorio" y que versa obviamente sobre la responsabilidad civil. Aprobado el acuerdo por el juez, la accin penal resulta total o parcialmente extinguida, debindose sobreseer (art. 242 NCPP). En otros trminos, frente a una transaccin de la accin civil, el Estado renuncia a punir. Nos parece que con ello, atendiendo a razones utilitarias, se ha herido el principio de la intransigibilidad de la responsabilidad penal, consagrando lo que se denomina vulgarmente como "compra de la accin penal". 7) Prescripcin de la accin: La prescripcin de la accin penal se rige por el art. 94 CP (15 aos para crmenes sancionados con las penas de muerte o presidio, reclusin o relegacin perpetuos; 10 aos para los dems crmenes; 5 aos, para simples delitos y 6 meses para faltas). En la responsabilidad civil, la accin prescribe en cuatro aos desde la perpetracin del ilcito (art. 2332). 8) Tribunal competente: La responsabilidad penal slo puede perseguirse ante tribunales con jurisdiccin en lo criminal. La responsabilidad civil debe hacerse valer en los tribunales con jurisdiccin civil, pero se admite, por razones de economa procesal, que se deduzca la accin civil en el tribunal que conoce del delito o cuasidelito penal que genera tambin responsabilidad civil. Algo similar sucede con los procesos contravencionales que son de competencia de los jueces de polica local, ante los que pueden sustanciarse conjuntamente la denuncia o querella infraccional y la demanda civil por responsabilidad. b) Rgimen independiente de las acciones Aunque de un mismo hecho pueda generarse responsabilidad penal y responsabilidad civil extracontractual, la diferencia de rgimen se manifiesta en varias previsiones normativas: 1) Se pueden interponer en modo independiente: Para intentar la accin civil no es menester deducir previa o conjuntamente la accin penal, ni que una sentencia haya establecido el delito penal. Las dos acciones: civil y penal, pueden ejercerse en forma independiente, una ante el tribunal con jurisdiccin civil y la otra en el proceso penal (art. 5 CPP; art. 59.2 NCPP). Por excepcin las acciones civiles que tienen por objeto nico la "restitucin de la cosa", deben necesariamente hacerse valer ante el tribunal que conoce del delito penal (art. 5 CPP; art. 59.1 NCPP).

El Nuevo Cdigo Procesal Penal impone la interposicin separada de las acciones cuando se demandare la reparacin de las consecuencias daosas del hecho punible por parte de personas distintas de la vctima del delito o se dirigieren contra personas diferentes del imputado (art. 59.3 NCPP). Se restringe de esta manera la legitimacin tanto activa como pasiva de la accin civil derivada de delito. Tratndose de los terceros civilmente responsables, esta exclusin del juicio penal unida a la eficacia civil de la sentencia penal en el proceso civil, plantear dificultades en cuanto al principio del debido proceso, ya que se invocar en contra de un tercero la sentencia de un proceso en el cual no tuvo oportunidad de participar. 2) Se extinguen por sus propios modos: La extincin de la responsabilidad civil no acarrea la de la responsabilidad penal, y viceversa: "Extinguida la accin civil, no se entiende extinguida por el mismo hecho la accin penal para la persecucin del hecho punible" (art. 18 CPP; art. 65 NCPP). Si se dicta sentencia absolutoria en el juicio civil, esto no obsta a que pueda hacerse valer la responsabilidad penal por la accin penal pblica (art. 14.2 CPP). Por su parte, la extincin o falta de responsabilidad penal no implica necesariamente ausencia de responsabilidad civil: as, por ejemplo, las excusas legales absolutorias impiden aplicar la pena, pero dejan subsistente la ilicitud del hecho y la responsabilidad civil consiguiente; otras causas de extincin de la responsabilidad penal, como la muerte del procesado, el cumplimiento de la condena y el indulto no conllevan la extincin de la responsabilidad civil. Se ha fallado que de todos los cuasidelitos penales fluye la responsabilidad civil, pero no de todos los cuasidelitos civiles fluye responsabilidad penal (C. Stgo., 18 de octubre de 1956, RDJ, t. LIII, sec. 4, p. 138). As, "es perfectamente concebible y armnico que un mismo hecho pueda calificarse como no constitutivo de cuasidelito criminal y ser, sin embargo, constitutivo de cuasidelito civil, ya que el Cdigo Civil obliga a la indemnizacin de todo dao que pueda imputarse a negligencia de otra persona, lo que no puede constituir un cuasidelito penal, como acontece en el caso que la culpa no rene los requisitos y circunstancias necesarios segn la ley para producir responsabilidad criminal" (C. Chilln, 10 de agosto de 2000, G.J. N 244, p. 98; en el caso se afirm la responsabilidad civil del empleador por la muerte de un trabajador, aunque haba sido sobresedo en el proceso penal). 3) La renuncia opera de manera independiente: Se ha sostenido que la renuncia de la accin penal privada (nica permitida) no comporta la de la accin civil. La renuncia de la accin civil no implica la renuncia de la accin penal pblica (cfr. art. 64 NCPP, que admite el desistimiento de la demanda civil en el proceso penal). Por excepcin, la renuncia de la accin civil implica la renuncia de la accin penal privada (art. 12 CPP; art. 66 NCPP). c) La responsabilidad civil derivada de ilcito penal. Interconexiones Pero es evidente que existen muchas relaciones entre ambas responsabilidades, y ellas se reflejan en varios puntos de derecho procesal y de derecho sustantivo. Se habla entonces de la accin civil

derivada del hecho punible. Para que exista esta concurrencia debe haber unidad de ilicitud en el hecho, es decir, el mismo hecho es ilcito penal y civilmente. La responsabilidad civil derivada de ilcito penal se suele relacionar nicamente con los delitos consumados de resultados, pero, aunque no sea lo comn, lo cierto es que tambin los delitos de peligro (abstracto y concreto) pueden hacer surgir responsabilidad civil si la accin del culpable es causa de un dao (por ejemplo, de carcter moral). Lo mismo ha de decirse respecto del delito frustrado y la tentativa. La accin civil derivada de hecho punible no es una accin civil diferente de la accin ordinaria de responsabilidad civil. La accin no deriva propiamente del delito penal, sino de la concurrencia de los elementos del ilcito civil conjuntamente con los requisitos del hecho punible. De all que sea ms correcto hablar de acciones civiles ejercitables en el proceso penal. No obstante, se producen una serie de interconexiones entre la responsabilidad civil y la responsabilidad penal cuando concurren respecto de un mismo hecho: 1) Interposicin obligatoria de accin civil en el proceso penal: No puede ejercitarse separadamente la accin civil proveniente del hecho punible que tiene por objeto la restitucin de una cosa, que debe ser deducida precisamente ante el juez que conozca del respectivo proceso penal (art. 5 CPP; art. 59.1 NCPP). En realidad esta accin restitutoria, si bien es civil, no es propiamente de responsabilidad, porque el demandante no procede a ttulo de perjudicado sino como dueo, poseedor o, en su caso, mero tenedor de la cosa. Se tratar de una accin reivindicatoria, posesoria o las que tutelan la tenencia de las cosas. 2) Interposicin facultativa de la accin civil en el proceso penal: Por comprensibles razones de economa procesal y para facilitar la reparacin de los daos causados por el delito, la ley permite la interposicin de las acciones civiles, que no sean simplemente restitutorias, en el juicio penal. El Cdigo de Procedimiento Penal dispone que "En el proceso penal podrn deducirse tambin, con arreglo a las prescripciones de este Cdigo, las acciones civiles que tengan por objeto reparar los efectos civiles del hecho punible, como son, entre otras, las que persigan la restitucin de la cosa o su valor, o la indemnizacin de los perjuicios causados" (art. 10.2 CPP). Aclara que pueden intentarse las acciones civiles que persigan la reparacin de los efectos patrimoniales que las conductas de los procesados por s mismas hayan causado o que puedan atriburseles como consecuencias prximas o directas, de modo que el fundamento de la respectiva accin civil obligue a juzgar las mismas conductas que constituyen el hecho punible objeto del proceso penal (art. 10.3 CPP). El Nuevo Cdigo Procesal Penal es coincidente. Seala que "durante la tramitacin del

procedimiento penal la vctima podr deducir respecto del imputado, con arreglo a las prescripciones de este Cdigo, todas las restantes acciones que tuvieren por objeto perseguir las responsabilidades civiles derivadas del hecho punible" (art. 59.2 NCPP). En caso de que se ejerzan y se admitan a trmite las acciones civiles en el juicio penal, el actor no podr deducirlas ante el tribunal civil (art. 59.2 NCPP). No obstante, la accin civil, que no tiene por objeto pedir la restitucin de la cosa, slo tiene cabida en el juicio oral, y no as en los procedimientos especiales: procedimiento simplificado (art. 393.2 NCPP), procedimiento de accin penal privada (art. 393.2 aplicable por remisin del art. 405 NCPP), y procedimiento abreviado (art. 412.4 NCPP). Las posibilidades de que la accin civil sea resuelta en el nuevo proceso penal son calificadas de "bajas". En el juicio penal escriturado (antiguo) es discutido si el juez que conoce de un delito conserva competencia para fallar la demanda civil aun cuando dicte sentencia absolutoria penal, inclinndose la jurisprudencia por la tesis negativa que hace depender la competencia civil del juez penal de que haya condena penal. Se trata sin embargo de una teora cuestionable, ya que de acuerdo con el actual art. 10 CPP las facultades del juez estn conectadas, no con el acertamiento de un delito propiamente tal, sino de un hecho punible que puede ser entendido como aquel hecho que presenta las caractersticas de delito (satisface el tipo legal), lo que se mantiene incluso cuando se absuelve. En el nuevo procedimiento la cuestin es resuelta en favor de esta ltima tesis: "La circunstancia de dictarse sentencia absolutoria en materia penal no impedir que se d lugar a la accin civil, si fuere legalmente procedente" (art. 67 NCPP). Como las normas no distinguen, debe concluirse que puede hacerse valer en el proceso penal tanto la responsabilidad civil extracontractual como la responsabilidad contractual. 3) Rgimen probatorio: El rgimen probatorio que rige para la accin civil ejercida en el proceso penal es el mismo que rige en el proceso civil. As lo aclara ahora, aun cuando lo mismo se deduca para el sistema anterior, el Nuevo Cdigo Procesal Penal (art. 324 NCPP). 4) Suspensin del procedimiento civil: Si se ejercen separadamente las acciones civil y penal, se faculta al juez para suspender el procedimiento civil desde que el proceso criminal (que versa sobre la existencia del delito que ha de ser el fundamento de la sentencia civil o que tenga en ella influencia notoria) pase al estado de plenario (art. 167 CPC). 5) Prescripcin de la accin civil: La prescripcin de la accin civil que se deduce en el proceso penal se rige en general por el art. 2332, pero se le aplican adems algunas normas peculiares referidas a la interrupcin del plazo por ejercicio de la accin en sede penal (arts. 41.1, 103 bis y 450 bis CPP; arts. 61.3 y 68 NCPP). 6) Presuncin de renuncia de la accin penal privada o mixta por ejercicio exclusivo de la accin civil: Se establece que cuando se ejercite slo la accin civil respecto de un hecho punible que no puede perseguirse de oficio se considerar extinguida por ese hecho la accin penal (art. 12 CPP;

art. 66 NCPP). El Nuevo Cdigo Procesal Penal precisa que debe tratarse de un delito de accin privada y que no constituye ejercicio de la accin civil la solicitud de diligencias destinadas a preparar la demanda civil o a asegurar su resultado que se formularen en el procedimiento penal (art. 66.2 NCPP). 7) Efecto de cosa juzgada de la sentencia criminal en el juicio civil: Se hace necesario distinguir entre sentencia penal condenatoria y absolutoria. La sentencia condenatoria produce cosa juzgada en el juicio civil respecto de la existencia del hecho y la culpabilidad del condenado (arts. 13 CPP y 178 CPC). La sentencia que absuelve al acusado o lo sobresee definitivamente produce cosa juzgada en el proceso civil cuando se funda en: i) la no existencia del delito o cuasidelito (no se entienden comprendidos casos de existencia de circunstancias eximentes); ii) no existir relacin alguna entre el hecho que se persigue y la persona acusada (sin perjuicio de la responsabilidad por actos de terceros o daos de accidentes), y iii) no existir indicio alguno en contra del acusado (art. 179 CPC). d) Jurisprudencia reciente sobre responsabilidad civil y penal Nuestros tribunales han tenido ocasin de profundizar en las diferencias e interrelaciones entre responsabilidad civil y responsabilidad penal. En primer lugar, se ha debido destacar la diferencia para impedir que se consagre una confusin entre responsabilidad civil y penal, cuando la pena establecida para una infraccin penal se traduce en una sancin pecuniaria que se asemeja a la reparacin que suele llevar aparejada la responsabilidad civil. As sucede, por ejemplo, en las infracciones aduaneras por internacin ilegal de mercadera. La Corte Suprema ha debido constatar las diferencias entre multa y comiso de mercaderas ilegalmente internadas con la indemnizacin de perjuicios irrogados al Fisco, ya que la sentencia de segunda instancia se resista a acoger la pretensin fiscal de obtener reparacin del dao, por estimar que el comiso de vehculo internado ilegalmente y la multa eran suficiente compensacin del dao sufrido: "de otra manera -arguy la Corte de Apelaciones- habra una doble reparacin del mismo perjuicio". La Corte Suprema cas este fallo y distingui claramente entre sancin penal y reparacin propia de la responsabilidad civil (C. Sup., 7 de enero de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 4, p. 1). Dice el fallo: "La indemnizacin de perjuicios a que la ley obliga a los causantes o participantes de un delito, no es propiamente una pena, sino un resarcimiento de los daos causados por la accin delictual o cuasidelictual a la vctima de l ... en el caso de autos el comiso aplicado tiene el carcter de pena y no pueden resarcirse con el valor del remate de las mercaderas afectadas por l los perjuicios irrogados al Fisco con el delito de fraude aduanero" (C. Sup., 7 de enero de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 4, p. 1). Tambin se ha establecido que para que haya responsabilidad penal la conducta debe estar tipificada penalmente, lo que no se precisa para la responsabilidad civil. En un caso en que se extirp el tero a una mujer, sin que se practicaran los exmenes adecuados, lo que impidi emitir un diagnstico de certeza y recomendar un posible tratamiento mdico previo, se consider que

haba negligencia y cuasidelito, pero la Corte distingui la situacin del mdico que recomend la operacin de aquella del individuo que sin tener esa calidad la efectu: respecto del primero declar la existencia de cuasidelito civil de lesiones graves; en cambio, respecto de la persona que ejerciendo ilegalmente la medicina oper a la afectada, declar la existencia de un cuasidelito penal de lesiones graves (C. Stgo., 23 de octubre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4, p. 159). Otro punto en que nuestros tribunales han debido intervenir para establecer las diferencias y relaciones entre responsabilidad civil y penal, es el relativo a los efectos de las resoluciones dictadas en el proceso penal sobre el juicio de responsabilidad civil seguido por los mismos hechos. Se advierte en esta materia un cmulo de dificultades que oscurecen la situacin. En alguna sentencia se ha considerado -contra todo criterio legal- que la responsabilidad civil por un hecho penal slo puede hacerse valer ante un procedimiento criminal, por lo que la demanda deducida en juicio civil ha de ser desechada sin ms. As lo juzg la Corte de Apelaciones de Santiago respecto de un juicio civil por injurias (C. Stgo., 10 de septiembre de 1982, RDJ, t. LXXIX, sec. 2, p. 60). Igual doctrina establece otro fallo de la misma Corte en un juicio civil de responsabilidad extracontractual basado en hechos que haban sido sobresedos en el proceso penal. La decisin acerca de si un hecho es configurativo o no de un cuasidelito penal -se diceconstituye una cuestin de orden netamente criminal, que debe ser adoptada en el proceso respectivo por el juez competente y si ste ha sido sobresedo temporalmente, no puede el tribunal civil entrar a dilucidar si los hechos que se imputan a los demandados constituyen un cuasidelito penal, presupuesto del que hacen emanar los actores la responsabilidad extracontractual (C. Stgo., 19 de agosto de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 2, p. 79). Se ha fallado, adems, que si en el proceso penal se determina la imposibilidad de calificar como delito la conducta investigada, no cabe dar lugar a la accin civil que se ha deducido en el mismo proceso y que est fundada en los mismos hechos. As lo resolvi la Corte de Apelaciones de San Miguel, una vez concluido que los hechos constituan una tentativa de hurto de energa elctrica de cantidad imposible de cuantificar, y que deba estimarse una tentativa de falta no punible. De esta afirmacin la Corte deduce la necesidad de desechar la demanda (C. San Miguel, 6 de agosto de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4, p. 81). Por el contrario, se ha juzgado que el sobreseimiento temporal dictado en el proceso penal no impide determinar en un juicio civil posterior la existencia de la responsabilidad civil derivada de los mismos hechos (C. Concepcin, 23 de abril de 1985, RDJ, t. LXXXIII, sec. 1, p. 96). Tambin han dado lugar a divergencias los efectos que debe reconocerse a la sentencia recada en el proceso penal sobre un posterior juicio civil, pero incoado contra el tercero civilmente responsable que no ha intervenido en el primero. El problema se ha planteado respecto del propietario de vehculo a motor, al que la ley le asigna una responsabilidad solidaria por los daos causados por el conductor del vehculo. En el caso, el tribunal de primera instancia haba resuelto que el art. 427, inciso final, del Cdigo de Procedimiento Penal (hoy 428, inciso final), que autoriza al querellante a deducir la accin civil en un juicio civil posterior, era aplicable al querellante en un

proceso por cuasidelito penal de lesiones que pretenda demandar posteriormente en juicio civil la responsabilidad del propietario del vehculo con el que se causaron esos daos, y que no haba sido parte del proceso criminal. La Corte de Apelaciones de Santiago, en cambio, consider que la citada norma no poda autorizar que se demandara a una persona extraa a las que han figurado en el proceso criminal, "porque de no interpretarse as, se extenderan los efectos de la sentencia criminal, en lo que dice relacin con las responsabilidades civiles derivadas del cuasidelito, a quien no fue parte en ese proceso". No obstante, la Corte Suprema, por la va del recurso de queja, dej sin efecto esta sentencia, y confirm el criterio del tribunal de primera instancia (C. Sup., 8 de mayo de 1986, F. del M. N 330, sent. N 9, p. 204). Nos parece acertada esta ltima resolucin, ya que de lo contrario tienden a confundirse responsabilidades que son diversas, y por lo mismo susceptibles de juicios distintos. Se supone, no obstante, que en el proceso civil debern acreditarse los presupuestos de la responsabilidad solidaria del propietario del vehculo, y entre ellos el dao causado. En un fallo ms reciente, la Corte Suprema ha reiterado que el art. 178 del Cdigo de Procedimiento Civil "slo prohbe discutir la verdad de los hechos establecidos en el proceso penal, pero ello no impide que en otro juicio (civil) se investiguen las responsabilidades concomitantes (civiles)" (C. Sup., 26 de noviembre de 1998, G.J. N 221, p. 69). e) La responsabilidad civil derivada del ilcito infraccional No se encuentra estudiada entre nosotros la relacin entre la responsabilidad civil y la responsabilidad contravencional o infraccional. Es claro que un mismo hecho puede fundamentar la sancin administrativa-penal (multa) y una accin de responsabilidad civil frente al perjudicado. Estando la responsabilidad infraccional dispersa en muchas fuentes legales y reglamentarias, se hace difcil dar reglas generales sobre el tratamiento procesal de las acciones infraccionales y civiles. Para las infracciones que son de competencia de los juzgados de polica local, hay normas expresas que aclaran la interposicin conjunta (cfr. arts. 9 y 29 Ley N 18.287). Estas reglas son las siguientes: 1) El juez de polica local es competente para conocer de la accin civil derivada de una contravencin (art. 9 Ley N 18.287). 2) El perjudicado puede interponer la accin civil en el mismo proceso infraccional. Se trata de una interposicin facultativa y en ningn caso obligatoria (art. 9 Ley N 18.287). 3) La demanda civil interpuesta en el proceso infraccional debe ser interpuesta y notificada oportunamente de acuerdo con reglas expresas que establece la ley. Si no se interpone demanda civil o no se interpone o notifica dentro de los plazos establecidos, la accin puede interponerse ante el juez ordinario (art. 9 Ley N 18.287).

4) Si la demanda se interpone ante juez ordinario, no hay normas sobre la posibilidad de suspender ese proceso para esperar la sentencia del juez de polica local sobre la existencia de la contravencin. Quizs podra aplicarse la suspensin por aplicacin directa (si se mantiene la naturaleza penal de las sanciones) o analgica del art. 167 CPC. 5) Si la demanda civil se intenta con posterioridad a la sentencia contravencional condenatoria, debe interponerse ante el juez ordinario, pero se le somete al procedimiento sumario, sin que se aplique la conversin del procedimiento prevista en el art. 681 CPC (art. 9 Ley N 18.287). 6) El proceso infraccional influye en la prescripcin de la accin civil. En efecto, la prescripcin de cuatro aos del art. 2332 se entiende "suspendida" (en realidad, es una interrupcin sin prdida del tiempo anterior) mientras se tramita el proceso infraccional (art. 9 Ley N 18.287). 7) La sentencia condenatoria infraccional produce cosa juzgada en el proceso civil en los mismos trminos que la sentencia penal (art. 29 Ley N 18.287, en referencia a los arts. 178 a 180 CPC). La sentencia condenatoria es inoponible al tercero civilmente responsable que no hubiere sido notificado de la denuncia o querella infraccional antes de la dictacin de la sentencia. Sin embargo, se ha matizado esta falta de efectos de la sentencia condenatoria, y se ha dicho que produce cosa juzgada al menos respecto de la existencia de la falta y de la culpabilidad del conductor. Ello no conduce necesariamente a la determinacin de la responsabilidad del propietario, ya que en el juicio civil debe discutirse la existencia de los perjuicios y la concurrencia de excepciones personales del tercero, como por ejemplo, no ser dueo del vehculo o que el conductor lo tom sin su conocimiento o autorizacin. Es lo que ha resuelto la Corte de Concepcin (C. Concep., 23 de mayo de 1990, RDJ, t. LXXXVII, sec. 2, p. 99).* * No aclara la ley la influencia de la prescripcin de la accin contravencional sobre la accin civil. Es manifiesto que si prescribe la accin contravencional, se extinguir la accin civil aneja a la infraccin, ya que sta no podr constatarse judicialmente. Por cierto, la accin civil ordinaria fundada en las normas generales de los arts. 2314 y siguientes seguir vigente mientras no se extinga por la prescripcin de cuatro aos del art. 2332, pero en tal caso se deber interponer ante el juez civil. 3. Responsabilidad civil e indemnizaciones asistenciales o previsionales La responsabilidad civil debe diferenciarse de los mecanismos indemnizatorios que forman parte de las instituciones del derecho pblico por las cuales el Estado intenta proteger a las personas ms desprotegidas y hacer efectiva la aspiracin de la igualdad de oportunidades. La responsabilidad civil es una institucin de derecho privado. Su misin es sealar qu particular debe hacerse cargo de un dao sufrido por otro particular. Si puede haber responsabilidad

extracontractual del Estado, es porque ste es considerado como un particular que ha producido dao (aunque se le apliquen reglas e incluso principios diversos, como ms adelante tendremos ocasin de revisar). En cambio, las pensiones o indemnizaciones que se devengan para ciertas personas por los daos sufridos a consecuencias de una enfermedad, invalidez, incapacidad laboral, o la vejez, no tienen naturaleza reparatoria. Son propios del derecho previsional o de seguridad social. Tambin las pensiones o indemnizaciones asistenciales que el Estado otorga por leyes especiales a categoras de personas que han sufrido algn dao particular estn excluidas del derecho de daos. Es lo que sucede por ejemplo en Europa con leyes dictadas para instaurar mecanismos de ayuda en favor de las vctimas del terrorismo. Entre nosotros, podra mencionarse la Ley N 19.223, de 1992 que estableci, entre otros beneficios, una "pensin de reparacin" en favor de los familiares de las vctimas de violaciones a los derechos humanos o de la violencia poltica durante el perodo 1973 a 1990. La importancia de esta distincin radica en que el responsable civilmente no puede pretender que se imputen a la indemnizacin debida las cantidades que la vctima haya percibido como beneficiario de estas indemnizaciones o pensiones de carcter previsional o asistencial. Por excepcin, la misma ley puede otorgar a estas prestaciones previsionales o asistenciales el carcter de indemnizaciones reparatorias y en tal caso la vctima no podra demandar perjuicios por la cantidad cubierta por el rgimen legal, ya que se producira un enriquecimiento indebido (cmulo de indemnizaciones). Pero la entidad prestadora de la indemnizacin social puede accionar demandando el reembolso del que actu con dolo o culpa, o incluso el beneficiario podra demandar perjuicios en contra de ste si prueba que son superiores a los cubiertos por la prestacin previsional (es lo que sucede con las indemnizaciones de la Ley N 16.744, sobre accidentes del trabajo). 4. Responsabilidad civil y figuras civiles semejantes a) Restituciones mutuas Las restituciones mutuas a que dan lugar algunas formas de ineficacia contractual, como la nulidad y la resolucin, o la relacin entre reivindicante y poseedor vencido, no pueden ser incluidas dentro del derecho de daos, aunque asuman la forma externa de indemnizaciones. As, por ejemplo, las prestaciones mutuas a que da lugar la accin reivindicatoria establecidas en los arts. 904 y siguientes, aplicables tambin a las partes de un contrato que se declara nulo en virtud del art. 1687, tienen su rgimen propio y obedecen a principios diversos de los de la responsabilidad. De este estilo es la facultad que el art. 669 le atribuye al dueo del terreno en que otra persona hubiere edificado, plantado o sembrado para hacer suyo el edificio, plantacin o sementera, mediante el pago de "las indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de buena o mala fe...".

b) Enriquecimiento sin causa El principio del enriquecimiento sin causa obliga tambin a restituir lo indebidamente percibido. Es el caso paradigmtico del pago de lo no debido, cuyas prestaciones regulan los arts. 2295 y siguientes. La distincin fundamental es que para la restitucin de lo indebido no debe existir ningn factor de imputabilidad (dolo o culpa), basta que el enriquecimiento sea debido a la ocupacin de un derecho ajeno, aunque fuera de buena fe. Como seala Dez-Picazo, "cuando una persona obtiene o recibe bienes patrimoniales procedentes de la invasin de un derecho ajeno, aunque tal invasin no sea culposa, siempre que el derecho invadido pertenezca al campo de los que otorgan un contenido atributivo, ... existe una obligacin de restituir, cuyo rgimen jurdico y estudio no pertenecen al derecho de daos, sino al derecho de enriquecimiento". La responsabilidad del que recibe provecho del dolo ajeno, sin haber participado ni como autor ni como cmplice en el delito civil (arts. 1458 y 2316), parece ajustarse ms a un supuesto de enriquecimiento sin causa que a uno de responsabilidad. c) Indemnizaciones por afectacin lcita de derechos En ocasiones las leyes usan el vocablo "indemnizacin" de un modo amplio, para designar una suma que debe pagarse a quien debe soportar una carga o privacin de un derecho por un imperativo jurdico justificado. Es lo que ocurre por ejemplo en el caso de expropiacin por causa de necesidad o utilidad pblica (art. 19 N 24 Const.), o cuando se constituye una servidumbre legal (art. 847 y dems disposiciones relativas a servidumbres mineras o elctricas). A estas prestaciones Dez-Picazo les atribuye el ilustrativo nombre de "indemnizaciones por sacrificio": "El hecho de que la responsabilidad civil extracontractual cumpla la funcin de indemnizar un dao, obliga a separar de nuestro campo las compensaciones que las leyes atribuyen, en muchos casos, a determinados sujetos, como consecuencia de la prdida, ablacin o limitacin forzosa de derechos subjetivos o como recompensa parcial del sacrificio que se exige a los titulares". Esta explicacin deben tener algunos casos fallados por nuestros tribunales que otorgan indemnizacin a particulares que son afectados en el goce de sus derechos por actos de autoridad necesarios para el bien comn (es paradigmtico el caso "Galletu con Fisco" por el cual la Corte otorg indemnizacin a los propietarios de araucarias afectados por una prohibicin de corte y explotacin de esta especie que fue declarada monumento nacional: C. Sup., 7 de agosto de 1984, RDJ, t. LXXXVI, sec. 5, p. 181). La indemnizacin en estos casos no se funda en la responsabilidad del Estado, sino en el deber de ste de propiciar la igual reparticin de las cargas pblicas (art. 19 N 20 Const.). En todo caso, no cualquier limitacin o restriccin de un derecho da lugar a esta

indemnizacin. Se piensa que para que ello suceda la carga debe tener naturaleza aleatoria (recae slo en algunos) y ser desproporcionada o grave. 5. Responsabilidad civil de derecho internacional El esquema tpico de la responsabilidad civil por hechos ilcitos o extracontractual se encuentra no slo en el mbito de los derechos internos de cada Estado, sino en el derecho internacional. Los sujetos de la responsabilidad son aqu los Estados y la fuente de la ilicitud no son las normas del derecho interno, sino las reglas y principios del derecho internacional. Se seala, de este modo, que "el fundamento de la responsabilidad internacional es la violacin por parte del Estado de una obligacin internacional, como consecuencia de la cual se debe una reparacin al Estado perjudicado por el acto ilcito". Las caractersticas peculiares de la responsabilidad internacional son estudiadas en sede de derecho internacional, por lo que son naturalmente excluidas en obras de derecho civil, como la presente. Debemos advertir, sin embargo, que ltimamente se ha desarrollado una forma de responsabilidad internacional que excede el marco clsico de la responsabilidad entre Estados En la doctrina tradicional, la responsabilidad nace por el dao efectuado contra los derechos de otro Estado o contra los derechos de un extranjero, caso en el cual la responsabilidad se contrae para con el Estado del cual el extranjero es nacional. y que se proyecta e inserta en el derecho interno: es la responsabilidad del Estado por la violacin de derechos humanos. Cuando el ilcito consiste en la violacin de alguno de los derechos humanos, el Estado puede ser considerado responsable de reparar los daos causados por sus rganos a nacionales del propio Estado, si estos lo han solicitado ante una Corte Internacional con jurisdiccin para juzgar si se han cometido las violaciones denunciadas y para ordenar reparaciones civiles. Esta modalidad de responsabilidad internacional, en la medida en que el Estado ha recepcionado los instrumentos internacionales que la establecen, pasa a permear el derecho interno y se transforma en una nueva forma de responsabilidad del Estado por el hecho de sus agentes u rganos. Es lo que sucede en Chile con la Convencin Americana de Derechos Humanos y la jurisdiccin que se reconoce a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Volveremos sobre este tema cuando nos refiramos a la responsabilidad civil del Estado. III. FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL 1. Finalidad primordial y funciones concurrentes La responsabilidad civil extracontractual apunta ciertamente a un gran y fundamental fin: reparar el dao causado, dejar a la vctima indemne. Es claro que no se pretende que el dao como tal desaparezca, puesto que ste ya se ha producido y la reparacin que se obtenga mediante el ejercicio de la correspondiente accin de responsabilidad slo conseguir que otra persona asuma el costo que significa compensar, hasta donde sea posible, la prdida sufrida por el perjudicado.

Aunque esta nocin de la responsabilidad centrada en la idea de reparacin del dao causado a la vctima ha venido a ser un punto casi no debatido en la actualidad, no puede desconocerse que el rgimen de responsabilidad, al mismo tiempo y de manera casi inevitable y complementaria, desempea otras funciones que deben serle reconocidas. Estas funciones concurrentes o complementarias son las de delimitacin de la libertad de los privados, la prevencin de futuros hechos daosos por el autor u otros que se encuentren en su misma posicin, y -aunque controversial- la funcin punitiva o sancionatoria. 2. La funcin de garanta de la libertad de actuar Es conocido el aforismo que reza que en derecho privado, a diferencia de lo que ocurre en el campo del derecho pblico, las personas pueden hacer todo aquello que no est expresamente prohibido. La regla general es la libertad de accin; la excepcin es la limitacin o prohibicin de conductas privadas, que como tal excepcin debiera fundarse en una norma explcita y categrica. La verdad es que este aforismo, tal como se lo formula, es poco exacto. Primero, porque no es infrecuente que en las leyes civiles se veden conductas mediante la utilizacin de estndares normativos abiertos: como son las buenas costumbres, la moral, el orden pblico, la buena fe, etc. Y, segundo, porque la libertad de los privados no slo debe detenerse frente a una prohibicin directa o indirecta del ordenamiento jurdico, sino cuando causa un dao a otro, que no encuentra justificacin en el mismo ordenamiento. Nadie tiene derecho a actuar si con ello perjudica a alguien que no debe soportar ese dao. Los romanos acuaron como principio inmanente de la justicia, la regla de oro en esta materia: alterum non laedere (nadie debe daar a otro injustamente). Por eso, el sistema de responsabilidad civil extracontractual, en la medida en que se explicita y se concreta mediante criterios legales y jurisprudenciales, sirve a los particulares para conocer la esfera de libertad que el ordenamiento les reconoce. En este sentido puede decirse que la responsabilidad, fundada en la culpa, es un "elemento de garanta de la persona" que "permite saber a priori cules eventos pueden serle imputados a quien acta y consiente a la persona una libre eleccin de sus propios comportamientos". Nos parece que esto es aplicable incluso a la responsabilidad sin culpa, delimitada por otros factores de atribucin reconocibles, y particularmente al mbito empresarial, donde las empresas debern evaluar las formas de responsabilidad que se les atribuyen para determinar las limitaciones de su accionar o, a veces incluso, la necesidad de abandonar faenas productivas cuyo lucro no alcance a cubrir los costos de los siniestros a ellas vinculados. 3. La funcin preventiva El derecho de daos cumple tambin una funcin disuasiva, tanto en el sentido particular del que ya ha sufrido la condena civil por un actuar injusto, como del resto de los integrantes de la

sociedad. Parece lgico que, desde el punto de vista psicolgico, la persona que ha obrado dainamente y en virtud de esta accin se ve conminada a soportar en su patrimonio el costo del dao causado, tratar de evitar en el futuro la conducta descuidada o dolosa que le produjo tal prdida. Lo mismo puede decirse de los dems miembros de la sociedad que son advertidos de no producir ciertos daos o de ser ms cuidadosos para evitar incurrir en los desembolsos de aquellos que han sido condenados por algn hecho culposo o doloso. Esta funcin preventiva tiende a difuminarse, o al menos a cambiar su estructura tradicional, en los regmenes de responsabilidad objetiva o sin culpa. 4. La funcin punitiva Suele decirse que los regmenes de responsabilidad civil actuales ms que centrarse en la culpa del autor y en su castigo, se asientan en la consideracin de la vctima y en la reparacin del dao. Se considera que la funcin represiva de la responsabilidad es una incoherencia que slo puede estimarse un resabio de pocas superadas, cuando no se haca la distincin entre sancin penal y sancin civil, y la indemnizacin cumpla el rol de reparacin y tambin de pena privada. Esta idea es correcta en sus trminos generales. Pero necesita alguna precisin. Primero se debe constatar que existen sistemas de derecho de daos que cumplen tambin una funcin punitiva en forma explcita y declarada. Es el caso del rgimen de responsabilidad que existe en el sistema jurdico angloamericano (tort law). En este esquema se reconoce que el derecho de torts cumple tres funciones: compensation (reparacin), deterrence (disuasin) y punishment (sancin). La aplicacin de los llamados punitive damages frente a ilcitos civiles (torts) es la forma de cumplir esta funcin punitiva. Los daos punitivos son una suma de dinero que el juez puede ordenar pagar a la vctima ms all de la indemnizacin reparatoria. Aunque la imposicin de estos daos se deja a la discrecin del juez, la prctica ha establecido que slo son procedentes en casos de ilcitos de especial malignidad o gravedad. No es necesario que el culpable haya obrado con dolo, y pueden concederse incluso en caso de culpa grave. En el derecho ingls, los daos punitivos tambin se aceptan, pero su procedencia sufri una fuerte limitacin en 1964 a travs de una sentencia de la House of Lords (Rookes v. Barnard). Se permite su imposicin slo en tres supuestos: 1) en caso de accin represiva, arbitraria e inconstitucional de los funcionarios del gobierno; 2) en caso de que el demandado haya calculado su conducta daina de manera de sacar un provecho superior a la indemnizacin meramente reparatoria que correspondera al demandante; y 3) cuando tales daos son expresamente autorizados por algunos statute, por ejemplo, el Copyright, Designs and Patent Act, de 1988. La figura de los daos punitivos tiende a ser considerada excepcional y mirada con recelo por los autores en atencin a que el proceso civil no concede al demandado todas las garantas que se le aseguran en el proceso criminal.

En los sistemas de derecho civil continental, la figura de los daos punitivos es desconocida. Se estima que acordar al demandante una cantidad de dinero, no como reparacin, sino como pena privada, atentara contra los principios constitucionales que reglan el debido proceso y la aplicacin de penas. No obstante, debe sealarse que incluso en nuestro sistema la finalidad sancionatoria no est del todo excluida, sino que concurre con la reparatoria. En efecto, la indemnizacin, aunque regulada en trminos del dao causado es tambin comprendida psicolgicamente tanto por la vctima como por el ofensor como una sancin al actuar imprudente o doloso de ste. As tambin lo entienden los tribunales, siendo inevitable una apreciacin de la gravedad de la culpa cuando se regulan los daos extrapatrimoniales, en los que la discrecin judicial es amplsima. En tal evento, factores como la gravedad o ligereza de la culpa del victimario, el clculo de utilidades que haya podido hacer, su situacin econmica, son elementos que sirven, explcita o implcitamente, al juzgador para arribar a la cuanta de la indemnizacin. En ocasiones, la misma ley civil mezcla la finalidad reparatoria con la sancionatoria. Es lo que sucede por ejemplo con el art. 1768, que dispone que aquel de los cnyuges que dolosamente hubiere ocultado o distrado alguna cosa de la sociedad perder su porcin en la misma cosa y se ver obligado a restituirla doblada. Algo similar ocurre con la privacin de la accin de nulidad de un contrato al que lo celebr sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (art. 1683) y al incapaz que acta con dolo para inducir a contratar con l (art. 1685). Por otro lado, el hecho de que la ley contemple que la culpa de la vctima determine una reduccin de la indemnizacin del demandado puede ser visto en trminos sancionatorios (prdida del derecho a la indemnizacin que se regula sobre la base de la gravedad de la culpa). En definitiva pensamos que la figura de los daos punitivos no debe ser importada a un sistema como el nuestro, en el que se diferencia la responsabilidad civil y la responsabilidad penal. Es indudable que la finalidad primordial y esencial del derecho de daos es la reparacin. Pero ello no quiere decir que junto con esa finalidad no coexista tambin, en cierto grado y muchas veces encubierta, la funcin punitiva. Reconocer lo anterior no debiera ser demasiado extrao. La responsabilidad civil contractual contiene supuestos claros de extensin de la reparacin y del monto de los perjuicios indemnizables segn la gravedad de la culpabilidad del agente, como sucede con los daos imprevistos de los que debe responder slo el que acta dolosamente (art. 1558) y como ocurre en toda clusula penal, en la que se mezcla la finalidad reparatoria con la finalidad sancionatoria. 5. La funcin institucional La llamada escuela del Anlisis Econmico del Derecho (Law and Economics) aplicada en los

Estados Unidos al sistema de torts, posee el mrito de haber destacado la funcin econmica de los sistemas de responsabilidad, como instituciones de distribucin eficiente de los costos de los accidentes y eventos daosos suscitados en la vida social. La responsabilidad, por medio de normas y estructuras funcionarias, indica quin debe soportar en definitiva los costos de las prdidas que produce la vida en sociedad; si la vctima, si el autor del dao, si los consumidores a travs de internalizacin en los costos de produccin de los gastos de provisiones o seguros de responsabilidad de las empresas llamadas a responder objetivamente. De esta manera, se puede decir que una funcin de las reglas de responsabilidad civil es la de organizar las confluencias de actividades de los privados; y con ello tienden a distribuir entre varios sujetos los costos de su actividad y, en este sentido, "regulan, o mejor inducen, una regulacin espontnea". Por cierto, un sistema de responsabilidad eficiente, desde el punto de vista econmico, ser el que pueda asignar los costos de los accidentes de modo que esa distribucin contribuya a un mayor bienestar general de la poblacin y reduzca la ocurrencia de los accidentes. Puede decirse que un sistema razonable de asignacin de recursos y costos debera tender a robustecer la funcin preventiva del derecho de daos, ahora en la perspectiva de la racionalidad de la actividad del homo economicus en que se basan estos anlisis. IV. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL 1. Responsabilidad y justicia El cambio de comprensin que ha tenido la ley constitucional en las ltimas dcadas en cuanto a dejar su papel de mero distribuidor de cuotas de poder en la organizacin del Estado y pasar a ser norma garantizadora de las libertades y derechos de las personas y, por tanto, con vocacin para no slo delimitar los mbitos de competencia del legislador, sino para controlar su labor y para influir en la interpretacin y aplicacin de todo el ordenamiento jurdico, no ha dejado de repercutir en el derecho privado. De all que la mayor parte de las instituciones tradicionales del derecho civil: persona, patrimonio, propiedad, contrato, responsabilidad, no puedan hoy ser correctamente apreciadas ni aplicadas en el contexto del orden jurdico con prescindencia de las normas y principios consagrados por la Constitucin. Surge entonces la pregunta de si la reparacin de los daos sufridos en la convivencia social es una exigencia de tipo constitucional o no. La pregunta puede especificarse ms si nos interrogamos sobre si los daos deben ser reparados mediante mecanismos de orden civil que imponen la reparacin al que ha actuado culpablemente en la produccin del dao. Antes de analizar el texto constitucional conviene precisar si estas preguntas pueden ser contestadas en el plano del derecho natural o, ms bien, de la justicia, ya que hemos de entender que toda norma positiva, y quizs con mayor razn la norma fundamental, encuentra su justificacin en ser instrumentos para construir un orden social que sea lo ms justo posible.

No parece haber muchas dudas en afirmar que los daos sufridos por las personas por causas ajenas a ellas mismas deben ser reparados o compensados en la medida de lo posible. Ya los romanos afirmaron que el alterum non laedere (no daar a otro) es uno de los tres grandes principios del derecho (Ulpiano, D., 1.2.10.1). Por ello se sostiene que "se trata de un principio de tal rango jurdico que puede llegar a trascender el propio texto constitucional, en el sentido de no ser necesaria su mencin expresa para que haya que entenderlo incluido en l". Pero la exigencia de obtener reparacin de los daos puede cumplirse a travs de mecanismos diferentes. Es posible que la necesidad de ayudar al que sufre el dao sea considerada una obligacin para todo el cuerpo social, de manera que sern todos los ciudadanos los que soporten el pago de las indemnizaciones que reparen los daos de las vctimas. Este es el mecanismo de los seguros obligatorios y ms directamente de la seguridad social. En este caso, la reparacin de los daos es enfrentada con mecanismos propios de la justicia distributiva, y por tanto, del derecho pblico. Nuestra Constitucin contempla esta forma de reparacin de los daos al establecer "el derecho a la seguridad social" (art. 19 N 18). Pero el sistema de seguridad social nunca podr llegar a cubrir todos los daos; necesariamente estar limitado a aquellos que se estimen ms esenciales; la Constitucin aclara que la accin del Estado en esta materia estar dirigida a garantizar "prestaciones bsicas" (art. 19 N 18). Queda entonces la necesidad de verificar si la reparacin del dao sufrido por la vctima puede ser impuesta, no ya a toda la sociedad, si no a una persona individual. La justificacin de la transferencia del dao del patrimonio de la vctima al patrimonio del "responsable" es ahora propia de la justicia conmutativa o correctiva: se trata de obtener una restauracin de la desigualdad que se ha producido por la accin del que causa un dao. La razn que hace que la desigualdad sea injusta es, en general, el comportamiento insolidario del autor del dao (dolo o culpa). No obstante, tambin los sistemas de responsabilidad objetiva pueden fundarse en la justicia correctiva en la medida que en todos ellos se propende a una transferencia del costo del dao entre particulares y en que admiten como excusa que el dao no es antijurdico. Para Enrique Barros incluso la mejor expresin de la justicia conmutativa en materia de responsabilidad la constituyen los modelos de responsabilidad estricta (objetiva) o de culpa presumida. Por nuestra parte, pensamos que la imputacin subjetiva al autor del dao aade una razn ms poderosa para provocar la transferencia del costo del dao y para calificar de inadmisible la desigualdad que se desea restaurar. Concluyendo, nos parece que por razones tanto de justicia distributiva como conmutativa es un principio inmanente a nuestro derecho el deber de reparar los daos sufridos por las vctimas por causas ajenas a ellas. La justicia distributiva exige que, al menos en lo referido a ciertas prestaciones bsicas (vinculadas a la vida y salud de las personas), los daos deben ser reparados con cargo a toda la sociedad, mediante sistemas regidos por los criterios del derecho pblico (Seguridad Social). La justicia conmutativa exigir en cambio que exista una tutela civil que provea un medio para que la vctima obtenga la reparacin de los daos mediante la transferencia de su

costo a otro particular al cual el dao le es imputable. Los sistemas de responsabilidad civil extracontractual son as, en sus grandes rasgos, necesarios por razones de justicia, de manera que una ley que negara toda reparacin de la vctima con cargo del causante del dao merecera la tacha de injusta, y por ello no compatible con los valores y principios de la Constitucin. 2. El sistema de reparacin de daos ante la Constitucin Por lo anterior, puede sostenerse que el sistema de reparacin de daos est implcitamente asumido por la Constitucin, al menos en su pretensin de que el Estado est al servicio de la persona humana y promueva el bien comn (art. 1). Pero la Constitucin chilena menciona expresamente la responsabilidad civil como medio de reparacin de daos en varios preceptos. As, por ejemplo, con ciertos supuestos en los que se alude a la responsabilidad de autoridades o funcionarios pblicos: como en los arts. 36, 38.2, 49 N 1. Son tambin relevantes algunos casos en los que se regula un ilcito constitucional tpico que da lugar a indemnizacin de daos y perjuicios, como el caso del error judicial (art. 19 N 7, letra I) o de la infraccin de la honra por un medio de comunicacin social (art. 19 N 4 inc. 2). Sin embargo, nos parece que la norma constitucional clave en materia de responsabilidad en la Constitucin es la del art. 6, que despus de sealar que los preceptos constitucionales no obligan solo a los rganos del Estado, sino "a toda persona", dispone que "La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que determine la ley". Se observa que se distingue lo que son sanciones (derecho sancionatorio penal o administrativo) de las responsabilidades, que no podrn ser, si se trata de un particular, ms que responsabilidades civiles. La transgresin de derechos constitucionales que causa dao debe ser materia de responsabilidad civil. La regulacin de estos sistemas de tutela civil de los derechos constitucionales debe hacerse por ley y no por normas de inferior jerarqua. Es manifiesto que algunos derechos constitucionales son los que ms importancia tienen en cuanto a un sistema de reparacin de daos: los derechos a la vida y a la integridad fsica y psquica (art. 19 N 1), a la libertad (art. 19 N 7), a la proteccin de la salud (art. 19 N 9), a la honra y a la vida privada (art. 19 Nos 4 y 5), a la propiedad (art. 19 Nos 23, 24 y 25). Si bien los sistemas de responsabilidad por daos no pretenden la proteccin directa de estos derechos, en cuanto cumplen una funcin preventiva es innegable que contribuyen a su tutela, si bien indirectamente. Como la lesin de algunos de estos derechos produce daos no patrimoniales, puede decirse que su consagracin constitucional apoya la tesis de la indemnizabilidad del dao moral y que sta sera imperativa no slo para el juez, sino tambin para el legislador. Normas como la del art. 2331 del Cdigo Civil, que niegan la posibilidad de obtener reparacin de daos no patrimoniales por imputaciones injuriosas (violacin del derecho a la honra), podran ser

correctamente impugnadas por inconstitucionales. 3. La constitucionalidad de la responsabilidad objetiva Puede cuestionarse si los regmenes de responsabilidad sin culpa u objetiva cumplen con las exigencias constitucionales, y ms an si sera admisible, en el plano constitucional, la sustitucin completa del sistema subjetivo por el de responsabilidad estricta. Esta ltima posibilidad debe descartarse, en cuanto que prohibir a la vctima recabar indemnizacin del que caus culpablemente un dao injusto sera contrario a la justicia conmutativa y, por tanto, inconstitucional. La responsabilidad civil por culpa tiene un respaldo constitucional fuerte. Por el otro lado, no puede decirse que el hecho de que un rgimen de responsabilidad no se funde en la culpa del autor del dao lo transforme inmediatamente en injustificado e inconstitucional. Evidentemente un sistema de responsabilidad objetiva en el que se imponga el deber de reparar en forma absolutamente aleatoria y arbitraria sera contrario a la Constitucin. Algn nexo de imputacin diverso de la culpa es necesario que exista para que sea explicable el deber de reparar en una determinada persona. Por de pronto, se hace necesario un vnculo causal entre el actuar del que ocasiona el dao y el dao producido, y adems una razn que opere como justificante de que el que causa el dao debe soportarlo en definitiva aunque no haya obrado por culpa. En seguida, parece que es necesario efectuar un juicio prudencial sobre la conveniencia social de que en una determinada materia o sector de actividades sea regida por un modelo de responsabilidad objetiva, ya que el modelo de la culpa se hace inadecuado e ineficiente. Este juicio de conveniencia debe ser reservado al legislador, sin que sea aceptable que se impongan regmenes de responsabilidad objetiva por decisin judicial. Los sistemas objetivos as como los de culpa presunta no violan el principio constitucional de inocencia, en la medida en que no se trata de instrumentos sancionatorios.Nuestra Constitucin seala explcitamente que "la ley no podr presumir de derecho la responsabilidad penal" (art. 19 N 3 inc. 6), de lo que cabe deducir que esa presuncin de derecho s es admisible tratndose de responsabilidad civil. Tendr que cumplir empero algunas exigencias mnimas, como las que hemos referido en el prrafo anterior. 4. Problemas constitucionales de la limitacin y tasacin legal de los daos Los aspectos de la responsabilidad civil que han sido discutidos en sede constitucional son los que conciernen a la posibilidad de que por ley se avalen ciertos daos (por ejemplo, corporales) o que se limite la indemnizacin a daos de una determinada naturaleza, excluyendo los de otra. Esta ltima cuestin fue presentada a la justicia constitucional italiana, mediante un recurso que tachaba de inconstitucional el art. 2059 del Cdigo Civil, que slo admite la indemnizacin del

dao no patrimonial en los casos de ilcito sancionado penalmente (por remisin al art. 185 del Cdigo Penal). El Tribunal Constitucional italiano por sentencia N 184, de 30 de junio de 1986, respald la norma civil y sostuvo que, dado que la responsabilidad civil cumple no slo funciones reparatorias, sino tambin preventivas y sancionatorias, el legislador est autorizado constitucionalmente para limitar la procedencia de la reparacin del dao moral y reservarla para aquellos actos del autor del dao que sean particularmente calificados, como los ilcitos penales. En el sistema chileno, si bien no existe esta limitacin general, la encontramos prevista para el caso de imputaciones injuriosas contra el honor o el crdito de una persona. El art. 2331 del Cdigo Civil dispone, a contrario sensu, que la vctima no puede demandar una indemnizacin pecuniaria por el dao no patrimonial que hubiere sufrido. A nuestro juicio, si existe culpa o dolo en el autor del dao, no parece justificable, desde un punto de vista constitucional, que el legislador excluya la posibilidad de que la vctima obtenga una reparacin cumplida de todos los daos jurdicamente significativos, sin que pueda discriminarse segn la naturaleza del dao. La razn aducida por el Tribunal Constitucional italiano no tiene en cuenta que, si bien la responsabilidad puede cumplir otras funciones, no puede renunciar a su cometido ms propio, que es el de reparar o compensar los daos. La cuestin de si ciertos daos pueden ser tasados previamente dice relacin con los sistemas objetivos. Los regmenes objetivos necesitan para su funcionamiento que los que tienen el riesgo de ser responsables de daos puedan contratar seguros que les permitan funcionar en la actividad riesgosa de que se trate. Ahora bien, los seguros necesitan, para calcular las primas, tener una cierta seguridad del monto de las indemnizaciones a las que puede verse obligado a pagar un asegurado. De all que en ocasiones la ley se allane a limitar el mximo de indemnizaciones reclamables a travs de esta va, aunque sin vedar la posibilidad de demandar ms probando la culpa. Es constitucional esta decisin legislativa? El tema ha sido muy discutido en Espaa con ocasin de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos de Motor, que estableci un sistema de indemnizacin tarifada por los daos corporales sufridos por las vctimas. El Tribunal Constitucional espaol, por sentencia 181 del 2000, ha justificado las pautas legales en la medida en que establezcan una indemnizacin suficiente en el sentido de ser respetuosa con la dignidad inherente al ser humano. Ha declarado, sin embargo, que es inconstitucional excluir que la vctima pueda obtener una indemnizacin superior a la tasada por incapacidad temporal cuando esta tiene por causa exclusiva la "culpa relevante" del agente causante del hecho lesivo. En realidad, no parece haber dudas en que en los sistemas de responsabilidad objetiva, al no estar exigidos por la Constitucin -aunque tampoco prohibidos-, pueden quedar sujetos a la discrecin del legislador en cuanto a los daos indemnizables y a sus cuantas. Se hace ver que "se considera que a cambio del plus de proteccin de que disfruta la vctima (imputacin objetiva, garantas en la percepcin de la indemnizacin mediante el sistema de aseguramiento obligatorio-fondos de

garanta), sta haya de soportar en ciertos casos una parte del dao cuando no sea imputable culpablemente al agente".

LECCION SEGUNDA EVOLUCION HISTORICA Y ACTUALES TENDENCIAS I. EL DERECHO ROMANO Es en el derecho romano donde surgen las primeras reglas de reparacin civil de los daos causados a otros. En un primer momento, no hay una clara distincin entre responsabilidad penal y responsabilidad civil. El ilcito que causa dao es motivo de imposicin de una pena. El derecho romano distingui dos suertes de atentados ilcitos: los crimina eran atentados contra el Estado, que se repriman por la autoridad pblica con penas corporales y multas en favor del erario; en cambio, los delicta eran juzgados slo a instancia de la parte ofendida. Entre los delicta estaban el hurto, las lesiones personales y el dao en las cosas. La base sobre la cual los juristas romanos fueron autorizando la indemnizacin por daos patrimoniales (en cosas ajenas) fue la llamada lex aquilia (plebiscito probablemente del ao 286 a. C., propuesto por el Tribuno Aquillius) (cfr. D. 9.2; C. 3.35), por la cual los daos a cosas ajenas (incluidos ganados y esclavos) se sancionaban, pero con la obligacin de pagar una cantidad de dinero en favor del perjudicado. La denominacin, an en uso, de "responsabilidad aquiliana" para hacer referencia a la responsabilidad extracontractual constituye un recuerdo de esta importantsima ley. La lex aquilia tipifica tres grupos de delitos de dao: 1 La muerte de un esclavo o ganado grande ajenos, con pena que se fija en el valor mximo de lo daado durante el ltimo ao. 2 Todo dao causado a otro por lesin o destruccin de alguno de sus bienes. En este caso la pena a aplicar corresponde al valor mximo de la cosa daada durante los treinta das anteriores (proximi). 3 Dao que causa a un acreedor el acreedor adjunto (adstipulator) que se queda con el crdito una vez percibido. En esta parte la ley cay pronto en desuso, porque se otorg al perjudicado en este caso la actio mandati en vez de la actio legis aquiliae. Segn algunos, la ley aquilia slo supona el damnum iniuria datum y funcionaba a la manera de lo que hoy conocemos como responsabilidad objetiva, y habran sido los maestros de la escuela

oriental, inspirados en la obra de Ulpiano, los que introdujeron la idea de "culpa", extendiendo el texto de la ley aquilia.No obstante, voces autorizadas, como Dors y entre nosotros Guzman Brito, sostienen que fue la jurisprudencia clsica la que interpret la palabra iniuria en el sentido de que se deba responder por actos de negligencia que causaban dao y para ello se acudi al trmino de culpa, resultando que el damnum iniuria datum es el prototipo de delito culposo (por oposicin al doloso). Segn Schipani, la jurisprudencia romana con la ayuda del pretor fue interpretando el vocablo iniuria primeramente como ausencia de una causal de justificacin y luego como exigencia de culpa. De all surgira la regla general de que toda culpa que causa un dao es punible, regla que cumpla la funcin de integrar el sistema cuando ocurran hechos daosos que no estaban especialmente tipificados. Pero junto con la culpa existan ilcitos tpicos que generan el deber de reparar que no se fundaban en la culpa, como por ejemplo la responsabilidad del propietario de la casa por daos causados por vertidos o cosas que caen de ella a la calle (D. 9.3). II. EL DERECHO MEDIEVAL Con la influencia del cristianismo, en la Europa Medieval, comienza a esbozarse una concepcin ms moralista de la responsabilidad que se modela sobre la idea de la atribucin por culpa personal. Se separa as el objeto de la reparacin de la pena correctiva (o penal), la responsabilidad deja de ser colectiva (por comunidades, ciudades o familiar), y la justificacin de la obligacin de reparar viene a fundarse en un actuar reprochable del actor. Se ha estudiado que en Francia el principio del sistema de responsabilidad, que pasara luego al art. 1382 del Cdigo Civil de 1804, encuentra su punto de partida en el derecho medieval, y en una progresiva evolucin jurisprudencial entre los siglos XII y XIV, luego sistematizada doctrinalmente en los siglos XV y XVI. La evolucin creadora del sistema clsico de responsabilidad comienza a fines del siglo XII y se consolida en el siglo XVI. Pueden encontrarse en la obra magna de Toms de Aquino, la Summa Teologica, ya formulados varios lineamientos del sistema moderno de la responsabilidad. En primer lugar, el principio de que debe repararse todo dao injustamente causado: "El que infiere dao a alguien est obligado a repararlo ... El hombre est obligado a la restitucin de aquello en que perjudic a otro". Se aprecia ya una distincin entre la responsabilidad civil y el castigo penal: la obligacin de restitucin se limita a lo injustamente quitado y si el juez impone ms de ello, lo hace a ttulo de multa, la que se debe slo desde la condena. Se permite la reparacin por equivalente en caso de dao corporal o lesin del honor. La jurisprudencia del Parlamento de Pars indica que la responsabilidad civil ya aparece como un mecanismo independiente tanto de la composicin voluntaria (la transaccin que tiende a reparar el dao, pero tambin a componer la paz familiar) como de los daos producidos por el incumplimiento contractual. Se produce tambin una ampliacin de los daos reparables: la accin fundada en la lex aquilia se diriga a la reparacin de daos materiales. Sin embargo, ya los glosadores dan una accin til en caso de lesin corporal sufrida por un hombre libre y tambin en

caso de homicidio por el perjuicio pecuniario causado a los familiares de la vctima. Solamente resulta excluido el dao puramente moral. La jurisprudencia del Parlamento de Pars, sin embargo, parece ir distinguiendo entre "restituir lo daado" y "enmendar la injuria". La vctima puede invocar pro injuria sua una multa (amende) que tiende a reparar un perjuicio moral, al menos en los casos de actuacin dolosa o intencional. Finalmente, por influencia de los canonistas la obligacin de indemnizar el dao se hace transmisible tanto activa como pasivamente, lo que no era aceptado sino excepcionalmente por el derecho romano y por la Escuela de los Glosadores. En Espaa, el cambio se observa ya en el Cdigo de Alfonso el Sabio Las Siete Partidas, en el cual, aunque se conserva la tipificacin caracterstica del derecho romano, se advierte ya un giro hacia la generalizacin de la responsabilidad individual por culpa. La ley VI del Ttulo XV de la Sptima Partida se intitula de un modo amplio "Cmo aquel que ficiere dao a otro por su culpa, es tenudo de facer enmienda dl". El abandono del sistema romano parece consumado al final del siglo XIV, y los elementos emergentes de un nuevo principio rector de la responsabilidad podan ser objeto de una exposicin terica. Esta labor se atribuye fundamentalmente a los juristas franceses Domat y Pothier, que trabajarn sobre el derecho romano y los principios proclamados por el Derecho Natural Racionalista (partiendo de Hugo Grocio). III. ELABORACION DEL REGIMEN CLASICO DE RESPONSABILIDAD El principio sobre el que se erigir el sistema clsico de responsabilidad elaborado doctrinalmente es expresado por primera vez por el fundador de la Escuela Racionalista del Derecho Natural, el holands Hugo Grocio. En su obra ms clsica, Del Derecho de la guerra y de la paz, se observa ya en forma rotunda la afirmacin de que cuando se ha causado dao por culpa se est obligado "naturalmente" a repararlo. Pero quien ha producido la doctrina de la responsabilidad civil que luego predominara en la tradicin occidental ha sido el jurista francs Jean Domat, en cuya obra aparece por primera vez en forma sistemtica la distincin entre incumplimiento contractual, delito penal y hecho ilcito que obliga al resarcimiento si fue realizado con dolo o negligencia. En su teora aparecen los elementos romanos fraguados con la doctrina cannica del deber moral y el principio de libertad individual de la Escuela Iusnaturalracionalista. Dice Domat: "Dbense distinguir aqu tres clases de hechos, los cuales pueden ser causa de ciertos daos que acontezcan: unos que constituyen un verdadero crimen o delito; otros que son obra de las personas que faltan al cumplimiento de sus obligaciones en los contratos ... y otros que no tienen relacin con las convenciones, pero que tampoco pasan a ser un crimen o delito, como si por una imprudencia se arroja por la ventana una cosa con la que se manche un vestido de una persona que est debajo; si unos animales mal guardados causan algn dao; si se ocasiona un incendio por efecto de poca precaucin; si un edificio que amenaza ruina por no haberse reparado

oportunamente se desploma sobre otro y causa en l algn dao. De estas tres clases de hechos slo los ltimos son objeto del presente ttulo, pues los crmenes y delitos no deben mezclarse con las materias civiles, y todo cuanto atae a las convenciones se ha explicado ya en el libro primero". Aparece tambin en la obra de Domat el principio general de que todo dao debe ser reparado si se debe a culpa: "Todas las prdidas y todos los daos que pueden sobrevenir por obra de alguna persona, sea por imprudencia, ligereza o ignorancia de lo que debe saber, o por otras faltas semejantes, por ms leves que sean, deben ser indemnizados por aquel cuya imprudencia o falta haya dado lugar a ellos; pues son un mal que ha hecho aun cuando no tuviese intencin de daar". Un siglo ms tarde, Robert Joseph Pothier, el jurista que servir de puente entre el derecho antiguo francs y el Code Civil de Napolen, reproducir y perfeccionar el rgimen diseado por Domat. Recogiendo la clasificacin de las fuentes de las obligaciones de Gayo, precisar que los hechos de los que pueden derivar responsabilidad son los delitos (cometidos intencionalmente) y los cuasidelitos (cometidos por mera negligencia). "Se llama delito -dir Pothier- al hecho por el cual una persona, por dolo o malignidad, causa perjuicio o dao a otra. El cuasidelito es el hecho por el cual una persona, sin malignidad, sino por una imprudencia que no es excusable, causa algn dao a otro". En conclusin, podemos concordar en que Domat y Pothier han forjado la teora clsica de la responsabilidad con los elementos iniciales compuestos por el derecho romano, reformulados por la interpretacin de los glosadores, canonistas, telogos y jurisprudencia francesa medieval, y cristalizados por las doctrinas del derecho natural racionalista. IV. LA CODIFICACION.CONSAGRACION DEL SISTEMA CLASICO CONSAGRACION DEL SISTEMA CLASICO De Domat, pasando por Pothier, el principio de la responsabilidad por culpa pas a los arts. 1382 y 1383 del Code Napolon (1804), que establecen como regla general que todo dao inferido a otro debe ser reparado si se debe al "hecho o culpa" del autor. Dispone el art. 1382 que "Todo hecho del hombre que causa dao a otro, obliga a aquel por cuya culpa se ha producido, a repararlo". Y agrega el art. 1383: "Cada uno es responsable de los daos causados no solamente por su hecho, sino incluso por su negligencia o por su imprudencia". No obstante, la exigencia de dolo o culpa es relativizada por la responsabilidad indirecta o vicaria, que se reconoce respecto del hecho de terceros y de cosas que se encuentran al cuidado del responsable. El art. 1384 contiene el principio en trminos generales: "Se responde no solamente del dao que se causa por el hecho propio, sino tambin por el causado por el hecho de las personas por las cuales se debe responder o de las cosas que estn bajo su cuidado". Adems, se ha destacado que, acogiendo los planteamientos de Pothier, el Cdigo es ms riguroso con los

empresarios o amos impidindoles alegar que no pudieron evitar el hecho lesivo del dependiente. Pero en la concepcin que prevalece en la doctrina que comenta exegticamente el Cdigo Civil se insiste en la conexin de esta responsabilidad por el hecho ajeno o por tenencia de las cosas con la culpa: culpa por no haber sabido educar a los hijos o vigilar a los dependientes o por no haber cuidado las cosas para que no causaran dao. Adems, los autores tienden a restringir la aplicacin de estas normas, considerndolas excepcionales y por lo tanto de "relieve bastante marginal". La construccin del sistema de responsabilidad sobre el principio de la culpa es comn a todo el derecho occidental. Aparece, por cierto, en todas las legislaciones derivadas del Cdigo Civil francs, entre ellas la nuestra, pero tambin en aquellas experiencias que le son ms lejanas. As, en el sistema germano, el Cdigo Civil prusiano de 1794 presentar la culpa como el presupuesto del hecho ilcito generador de la obligacin de reparar. El Cdigo Civil alemn de 1900 mantendr el principio en el 823, segn el cual "El que, intencionalmente o por culpa, lesione injustamente la vida, la persona, la salud, la propiedad o cualquier derecho de otro, es obligado a resarcir los daos que se deriven". Tambin se configura, en la misma poca, una visin semejante en el derecho anglosajn, el common law, el que, por medio de precedentes jurisprudenciales, forjar el principio de "no liability without fault". La coincidencia es explicada como una posible encarnacin en el plano jurdico de los principios de la economa liberal del laissez faire, como una traduccin del principio ms general de que el que acta lo hace a su propio riesgo, al modo de "quien acta a su propio riesgo es libre de actuar (pero debe soportar las consecuencias de sus acciones, si ellas provocan daos a terceros culpablemente)". Pero pareciera que no puede sencillamente afirmarse que la estructura econmica ha sido la que determin un modelo jurdico, siendo ms plausible que se trate de procesos culturales de influencia y potenciamiento recprocos. El sistema de responsabilidad por culpa ha sido interpretado conforme a las percepciones de la poca, pero no se agota en la mera traduccin en ropajes jurdicos de una necesidad derivada de un determinado modelo econmico, como lo prueba su increble resistencia a las crticas devenidas durante los procesos econmicos de socializacin de la propiedad y de dirigismo estatal. V. LA EXPANSION DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. CRITICAS AL PRINCIPIO DE LA CULPA Las transformaciones, a la vez econmicas, sociales, polticas y culturales, que se generan a partir de la segunda mitad del siglo XIX y primeras dcadas del XX, comienzan a poner en cuestin el principio de que slo se responde por culpa personal apreciada en concreto. Por una parte, existe una mayor tendencia a enfatizar los deberes de solidaridad social por sobre la exaltacin individualista de la libertad propia de los siglos anteriores. Por otro lado, una economa eminentemente agropecuaria ha dejado paso a otra industrializada y altamente tecnificada, que convoca a una masa de operarios y una ingente cantidad de recursos pecuniarios. Adems, los avances cientficos y tcnicos junto con favorecer el bienestar se convierten en nuevas fuentes de

dao (ferrocarriles, automviles, vacunas, productos farmacuticos). Finalmente, una valoracin ms integral de la persona produce la aspiracin a que la reparacin no se detenga en los rubros econmicos del dao, sino que incursione en aspectos espirituales, estticos, psicolgicos. La preocupacin por la vctima del hecho daoso pasa a tener tanto o ms relevancia que la indagacin de si hay culpa en el autor del dao. La doctrina y la jurisprudencia de los distintos pases comienza entonces, sin renunciar al principio general de la culpa, a establecer paliativos o morigeraciones que permitan, ante este nuevo panorama, conceder la indemnizacin, aunque no se logre acreditar culpa en un individuo determinado. Los principales paliativos de la teora subjetiva son: 1) Una revalorizacin de los supuestos de responsabilidad del hecho ajeno: aunque presentes ya en los Cdigos Civiles, se comienza a ver en estas "presunciones de culpa" no un criterio excepcional o residual, sino uno casi paralelo en importancia al criterio clsico. La interpretacin que se har de estas presunciones llevar a ampliar el concepto de "empresario" para incluir a las grandes sociedades comerciales o personas jurdicas, a aligerar la prueba del vnculo de la dependencia y a dificultar la exoneracin del tercero responsable. 2) Extensin del concepto de culpa: la jurisprudencia opera una suerte de ampliacin del concepto de negligencia, de manera que comportamientos que podran considerarse de "cuidado ordinario o normal" son considerados "descuidados" y originadores de responsabilidad. 3) Objetivacin de la culpa: se comienza a considerar que para estimar la existencia de culpa no es necesario escudriar en la conciencia psicolgica del agente, sino que basta comparar su comportamiento con un estndar objetivo: el hombre medio razonable. 4) Ampliacin del mbito de la responsabilidad contractual: frente a situaciones producidas a raz de un contrato, pero que no son estrictamente incumplimientos contractuales (por ejemplo, accidentes de personas producidos con ocasin de un contrato de hospedaje, transporte, o en ferias de diversiones), se comienza a extender la cobertura del contrato para hacer caer dentro de su mbito los hechos daosos. Se sostiene que existe una obligacin de seguridad (que se contiene tcitamente en el contrato), la que, al ser incumplida, permite considerar incluido el hecho dentro del rgimen de la responsabilidad contractual. Este se considera ms favorable a las vctimas, bsicamente por eximirlas de la carga de probar la culpa o negligencia del contratante incumplidor. VI. LA TEORIA DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA O POR RIESGO Los correctivos anteriores son, sin embargo, estimados insuficientes para dar solucin a todos los casos planteados por la sociedad industrializada.

Surge, as, la teora de la responsabilidad objetiva, segn la cual la obligacin de reparar debe ser configurada al margen de consideraciones culpabilsticas; de all la calificacin de "objetiva", que se contrapone a la de "subjetiva", supuestamente centrada en la conciencia del sujeto. La teora fue formulada en Alemania por Mataja (1888), en Italia por Orlando (1894) y en Francia por Saleilles y Josserand (1897). Saleilles public en 1897 "Les accidents du travail et la responsabilit civile"; Josserand, el mismo ao, public "De la responsabilit du fait des choses inanimes", proponiendo la nueva teora que se basaba en el adagio ubi emolumentum, ibi onus, segn el cual el que saca provecho del riesgo debe soportar sus cargas. 125 Segn esta teora, quien crea un riesgo debe sufrir las consecuencias si el riesgo llega a producir un dao; quien con su actividad irroga un dao, debe repararlo, haya o no dolo o culpa de su parte. Esta teora ha sido muy recurrida frente a los daos producidos por organizaciones en las que es muy complejo individualizar al culpable, o en que no existe propiamente culpa en estricto rigor, ya que el dao es estadsticamente necesario a una determinada actividad productiva. Un primer campo de objetivacin de la responsabilidad fue el de los accidentes del trabajo, pero aqu rpidamente el sistema evolucion hacia un modelo de seguro obligatorio y por tanto de seguridad social, escapndose as de los mrgenes del derecho privado. Un segundo campo en el que comienza a defenderse la aplicacin de la responsabilidad sin culpa es el de las actividades o cosas peligrosas. En Francia, la jurisprudencia utiliz el art. 1384 del Cdigo Civil (responsabilidad por el hecho de las cosas inanimadas) para cubrir supuestos de daos producidos por tranvas y ferrocarriles. En otros pases, como Italia o Espaa, la aceptacin de la doctrina de la responsabilidad objetiva fue acogida por razones de equidad por la jurisprudencia. En el plano dogmtico, se comenz a contraponer una responsabilidad objetiva indiscriminada (llamada tambin, por influencia anglosajona, responsabilidad "estricta") que se fundaba slo en la causalidad material entre el obrar del agente y el dao, con diferentes tipos de responsabilidad sin culpa pero atribuibles a otros factores de imputacin diversos del mero nexo causal. El ms recurrido de todos ellos fue el concepto de riesgo, en sus dos versiones: "riesgo provecho" (el que realiza una actividad riesgosa de la cual obtiene beneficios econmicos debe responder por los perjuicios que se causen en ella) y "riesgo creado" (el que dirige una actividad que crea riesgos en su propio inters, sea o no pecuniario, debe responder de los daos causados). De all que muchas veces se usa como sinnimo el concepto de responsabilidad objetiva y el concepto de responsabilidad por riesgo. Si bien muchos autores se entusiasmaron con el proceso objetivador y comenzaron a hablar de "la socializacin del riesgo", otros, en la dcada de los sesenta, comenzaron ms bien a tratar de delimitar qu riesgos podan justificar la atribucin de responsabilidad sin culpa. De lo contrario,

se aduca, nadie poda quedar libre de ser responsable, ya que la creacin de un cierto nivel de riesgo es inseparable de toda actividad humana. Las posiciones "objetivadoras" encontraron en la empresa el centro focalizador del riesgo. El riesgo que sirve de fundamento a la responsabilidad es el riesgo de empresa. Es lo que propone el italiano Pietro Trimarchi en el ao 1961, y que ser posteriormente recibido hasta hoy en innumerables trabajos doctrinarios. Muchos autores sostienen que el sistema de la responsabilidad va hacia una nueva superacin de las doctrinas tradicionales, por medio de "la difusin social del dao" y su imputacin a aquellos agentes que estn en mejores condiciones de efectuar una distribucin del costo de los accidentes. De este modo, la atencin que el sistema tradicional ha puesto en el autor del dao, comienza a trasladarse hacia el perjudicado, lo que motiva incluso una denominacin diferente de la materia, que soslaye el problema de la sancin y se radique en el de la reparacin. Se propone sustituir la denominacin de "responsabilidad civil" por la ms comprensiva de "derecho de daos", siguindose as los derroteros del sistema del common law. De alguna manera, parece querer retornarse al sistema romanista, ms preocupado de distribuir cargas y costos, que de indagar en la conciencia psicolgica de las partes involucradas. Sin embargo, la doctrina de la responsabilidad objetiva o sin culpa ha tenido tambin grandes impugnadores. En Francia, por ejemplo, Marcel Planiol la critic rotundamente. La estima poco adecuada por varias razones: 1) Porque suprime el elemento moral, que es esencial en toda responsabilidad; 2) Porque paraliza la iniciativa privada e inhibe la actuacin particular, y 3) Porque tiende a convertirse en una responsabilidad por seguro, lo que trae mayor descuido y mayores accidentes. Autores inspirados en la doctrina marxista vieron tambin en esta "responsabilidad por riesgo" una herramienta eficaz del capitalismo para beneficiar a los grandes empresarios (que pueden internalizar en los costos de produccin los gastos de seguros), en perjuicio de los artesanos y pequeos empresarios (que desapareceran del mercado al no poder sostener los costos de la reparacin de todos los daos causados por su actividad). Por otra parte, se ha advertido que ciertas actividades empresariales que, en sus primeras etapas, son muy riesgosas, difcilmente podran haberse desarrollado y consolidado de aplicarse el modelo de la responsabilidad por riesgo. Pinsese por ejemplo en el transporte areo en la primera mitad del siglo XX. La aplicacin de la responsabilidad objetiva habra conducido a la quiebra a cualquier empresa que en esos momentos, por el progreso alcanzado, operaba con niveles muy altos de riesgo. VII. LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL COMMON LAW En el sistema ingls del common law la obligacin de reparar y el deber de soportar una sancin se

mantienen unidos en directa semejanza con el derecho romano. La disciplina anglosajona de los torts, slo parcialmente coincide con el sistema latino de responsabilidad. Las dos fundamentales diferencias se refieren a la tipicidad de los ilcitos y a la funcin sancionatoria que se atribuye a ellos. Como en el sistema romano, el derecho de torts se ha desarrollado sobre la base de ilcitos tpicos que son configurados jurisprudencialmente. El tipo inicial fue el de trespass aplicable en principio a la propiedad inmueble. Al aplicar la teora del trespass al mbito personal surgen nuevas figuras de torts, como battery (aplicacin de fuerza fsica a otra persona), assault (intencin o amenaza de fuerza fsica no consumada) y el false imprisonment (privacin ilegal de libertad de otro). Ms adelante, aparece la figura del tort de nuisance, que ms o menos equivale a los daos causados entre propiedades vecinas. Son tambin creaciones recientes otros torts, como deceit, defamation y privacy. La negligence es entendida como una nocin general que se inserta en todos los torts, pero a falta de un tort especfico puede darse responsabilidad sobre un tort autnomo de negligencia, que supone la existencia de un especfico deber de cuidado (duty of care), la previsibilidad del resultado lesivo, el descuido del agente y el nexo causal entre la actuacin y el dao. Esta fragmentariedad produce dificultades a los autores para convenir una nocin unitaria de tort. Muy ampliamente se sostiene que el tort es un "ilcito civil, distinto del incumplimiento contractual, por el cual los tribunales proveern una solucin en la forma de una accin por daos". Otra caracterstica dismil con el sistema latino continental es la existencia de torts que producen la obligacin, no slo de reparar el dao causado, sino de sufrir la condena a pagar una cantidad adicional como pena civil por la transgresin culpable. Es la institucin de los punitive o exemplar damages. La responsabilidad objetiva o por riesgo tambin ha penetrado en diversos sectores del derecho de torts, dando vida a la llamada Strict Liability. Esta forma de responsabilidad tiene su precedente en el caso ingls fallado en 1865, Rylands v. Fletcher, por el cual se juzg que si un propietario hace un uso no natural de un inmueble acumulando alguna sustancia que pudiera escapar y penetrar en otra propiedad y, por ello, causa dao a una propiedad vecina, es responsable de los perjuicios directamente causados. De aqu se desarrolla toda una forma de responsabilidad objetiva, hasta llegar a la responsabilidad por daos producidos por productos con defectos de fabricacin: la product liability. VIII. SISTEMAS CONTEMPORANEOS DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL Pensamos que, en muy grandes rasgos, los modelos normativos de reparacin de los daos causados por comportamientos indebidos no contractuales son bsicamente dos: aquellos que utilizan la tcnica de disponer una regla general y abstracta prohibiendo inferir dao a otro y

reservando a la labor judicial el precisar en concreto qu hechos pueden tener cabida dentro de ese principio general; y aquellos que prefieren tipificar ya a nivel normativo o legal, con mayor o menor amplitud, los comportamientos precisos que generarn el deber de responder. Una gran parte de los ordenamientos jurdicos actuales siguen el modelo adoptado por el Cdigo Civil francs, que enuncia como marco general de toda la regulacin de la responsabilidad civil una norma que acta como clusula general, a la que debern reconducirse los supuestos especficos: todo hecho del hombre que haya causado dao a otro obliga al culpable a repararlo (art. 1382). Nada se dice sobre qu dao y cmo debe ser causado para que imponga responsabilidad. Se trata slo de la recepcin legal del principio general de que nadie debe causar un dao a otro: alterum non laedere. El modelo no pretende que todo dao sea indemnizable, ya que ello significara violar la libertad para realizar actividades que se saben daosas, pero que no pueden ser prohibidas: por ejemplo, abrir un nuevo negocio que daar a los que ya existan sin esa nueva competencia. La regla presupone una cierta valoracin de la injusticia del dao y de los intereses de las partes en conflicto. Pero esta valoracin se reserva a la prudencia de los jueces, que decidirn en cada caso concreto si el hecho genera o no responsabilidad. Una tcnica diversa es la utilizada por el common law, el que, siguiendo ms fielmente los precedentes romanos, no llega nunca a enunciar una regla general de que todo dao injusto debe ser indemnizado, sino que procede a travs de la previa caracterizacin de ciertos comportamientos daosos que merecen ser considerados para imponer la responsabilidad. En Estados Unidos o Inglaterra, una Corte tratar siempre de encuadrar el caso dentro de un "tort" tipificado previamente para afirmar el deber de indemnizar. Pero el sistema de tipificacin casuista de los ilcitos civiles no es del todo ajeno a los derechos de tradicin continental. El Cdigo Civil alemn (B.G.B.) desconoce tambin la enunciacin de una clusula general similar a la existente en el Cdigo francs y, por el contrario, vincula la responsabilidad a la lesin de ciertos valores enumerados taxativamente en el 823: vida, cuerpo, salud, libertad, propiedad y otros derechos del sujeto perjudicado. El jurista italiano Di Majo pone de relieve cmo estos dos sistemas, si bien muy diferentes en el plano terico, se aproximan bastante cuando se trata de su funcionamiento y desarrollo en la prctica. As, por ejemplo, la aparicin en el common law del tort de negligence, para cobijar una serie de hechos daosos que no eran incluibles en los torts tradicionales, asemeja el modelo al que opera con ilcitos no tpicos. En el sistema del B.G.B. alemn jurisprudencia y doctrina han expandido los casos atribuibles a los valores tipificados y han hecho uso de la mencin genrica de "otros derechos" para abrir la tipificacin a supuestos no expresamente contemplados. Por su parte, se constata que tambin en los sistemas de clusula general, la jurisprudencia termina por elaborar una suerte de catlogo de conductas que no respetan los deberes de cuidado exigibles. En todo caso, lo que es un punto comn a ambos sistemas es que ninguno de ellos conoce una

regla general y absoluta de que cualquier dao debe ser reparado, por lo que siempre se exige una mediacin valorativa del evento daoso, sea a travs de una opcin normativa predispuesta, sea a travs de la exigencia de antijuridicidad o el balance de los intereses involucrados. No hay duda que el rgimen chileno se alinea junto con el francs en los que utilizan una clusula general: nuestros arts. 2314 y 2329 del Cdigo Civil recogen el principio general del neminem laedere. Ello no quita, sin embargo, como veremos, que el legislador de vez en cuando proceda a describir anticipadamente conductas que deben ser consideradas ilcitas y generadoras de responsabilidad vinculando as el poder de apreciacin del juez. IX. LA VISION DE LA RESPONSABILIDAD DESDE EL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO Las corrientes objetivadoras han recibido el respaldo de los estudios realizados en el mbito del movimiento nacido en los Estados Unidos, que busca explorar la funcin del derecho como un elemento que incide en el funcionamiento de un sistema econmico liberal, que ve en el mercado y en una libre eleccin de los consumidores la mejor herramienta para la asignacin de los recursos. La Escuela de Law and Economics (surgida en la Universidad de Chicago) ha tenido como uno de sus principales tpicos el anlisis econmico del derecho de torts. Sobre la base del famoso teorema de Coase, estudios como los de Calabresi consideran que un sistema de responsabilidad civil no es ms ni menos que un conjunto de reglas que establecen criterios de distribucin de los costos de los accidentes; por lo que la funcin principal de la responsabilidad civil sera reducir el costo de los accidentes y el costo de evitarlos. El sistema que con mayor eficiencia logre esta distribucin ser el ms adecuado. De aqu se seguira que el sistema tradicional de responsabilidad por culpa, que intenta reducir los accidentes mediante el encarecimiento de su valor respecto de aquel que los ocasiona culpablemente, no cumplira esas funciones de un modo eficiente, sobre todo en cuanto el sujeto responsable puede prescindir de las conductas preventivas y trasladar los costos de transaccin (negociacin y litigacin) mediante el contrato de seguro, cada da ms frecuente. En cambio, el derecho podra lograr una mejor asignacin de los recursos si identifica a aquel que con menor costo puede evitar el accidente ("least cost avoider") para atribuirle a l la responsabilidad. Esta parte normalmente ser la que tiene mayores recursos econmicos, ya que en este caso podr negociar con ms eficiencia al margen de lo que definan los tribunales. As, por ejemplo, seala Calabresi que si una empresa contamina en perjuicio de los residentes de un barrio, resulta ms factible ver a la empresa pagando a los residentes por el dao ms que a los residentes comprando la empresa. Si se asigna a los residentes el derecho a controlar la contaminacin, la empresa les comprar a ellos si el valor del derecho a contaminar le resulta ms alto que el costo de la compra. En cambio, si se asigna a la empresa el derecho de contaminar, es muy improbable que los residentes, atendida su escasez de recursos y de asesoramiento tcnico, puedan negociar para comprar a la empresa el derecho de contaminar incluso si ellos lo valoran ms altamente. Las tesis del Anlisis Econmico del Derecho, cristalizadas en los aos setenta en el seno de

profesores de common law, en un principio parecieron favorecer la responsabilidad sin culpa, sobre todo en el mbito de las actividades productivas. Segn Calabresi, el sistema basado en la culpa resulta defectuoso tanto en su funcin de buen distribuidor de las prdidas como de control primario de los costos. Luego, por contraste, se hara ver que en muchos sectores la responsabilidad por culpa era aun ms eficiente que la responsabilidad objetiva, la que, aplicada indiscriminadamente, termina por imponer costos excesivos al desarrollo de ciertas actividades y desnaturalizar el funcionamiento del seguro, por desaparicin de los incentivos por reduccin de siniestros culposos. Es lo que parece estar sucediendo en el campo de la responsabilidad por productos defectuosos en los Estados Unidos, que fue uno de los primeros en proclamar la responsabilidad objetiva. El movimiento ha sido fuertemente criticado por diversos autores en el mismo mbito anglosajn, y se mantiene todava ajeno al razonamiento general de los tribunales. Resulta difcil asumir la cientificidad con la que se proponen las tesis de esta escuela, si no se est dispuesto a aceptar el presupuesto ideolgico que les sirve de base, a saber, la mensurabilidad del bienestar humano en trminos de dinero, o lo que se ha llamado "el mito del bienestar como fin ltimo y del eficientismo como medio para el fin". Aun as, es posible admitir que estas teoras son un aporte para la comprensin de las funciones y efectos econmicos de las decisiones legales o judiciales en un sistema de responsabilidad, sin que ellas puedan ser miradas como determinantes o excluyentes de otras perspectivas igualmente necesarias. X. ACTUALES TENDENCIAS En los inicios del siglo XXI, la discusin y la reflexin sobre la mejor reparacin de los daos a las personas en la sociedad, desde un sistema de derecho privado justo y eficiente no ha cesado. Pareciera no obstante que, despus de un largo perodo, en el que se propiciaba toda innovacin de atribucin de responsabilidad fundada en la causalidad o el riesgo y se pretenda la desaparicin del concepto de culpa como nocin eje del sistema de responsabilidad civil, se est girando hacia un redescubrimiento de los elementos normativos de la culpabilidad como factores necesarios de conexin entre el autor y la vctima y hacia un esfuerzo por delimitar mejor el riesgo como factor de atribucin de responsabilidad, asignndole una funcin ms bien complementaria y no sustitutiva de la culpa. La explosin de nuevos daos, innovadoras orientaciones sobre el nexo de causalidad, formas de atribucin de riesgos diversos de la culpa, se propiciaron en los aos sesenta de un modo bastante inorgnico y sin referentes dogmticos y sistmicos que otorgaran coherencia a los cambios propiciados. En la actualidad, aunque con diversos matices, se propone un reencauzamiento de la responsabilidad civil que aparece desperdigada y fraccionada en normas y criterios dismiles. Ha hecho fama la llamada "paradoja de la responsabilidad civil" formulada por Busnelli, segn la cual

se asemeja la responsabilidad a un curso de agua que, teniendo una sola fuente, recorre y riega una sola explotacin de naturaleza agraria. Al pasar de la economa agraria a la sociedad industrial, el curso de agua se hace insuficiente y los expertos hacen todo tipo de obras de ingeniera para permitir que se utilice de la mejor forma el agua disponible. Pero entonces el antiguo curso de agua se incrementa notablemente con la afluencia de diversos arroyos, y las aguas desbordan las obras previstas. Hay que volver a llamar a los ingenieros expertos, pero ahora no para hacer obras de aprovechamiento del agua, sino de contencin o reencauzamiento, pues el peligro radica en que el exceso de agua termine inundando la explotacin. Este proceso de "reencauzamiento" de la responsabilidad civil est an en ciernes, ya que en muchos mbitos se mantienen los ecos de la "explosin" de la responsabilidad de los aos sesenta. Como hitos de este proceso, aun no del todo delineado, pueden mencionarse los siguientes: 1) El redescubrimiento de la funcin limitada del rgimen de responsabilidad civil La visin de que todo dao debe ser evitado y reparado y que esto le corresponde a un subsistema del derecho privado como el de responsabilidad es claramente utpica. Parece necesario recordar que, en la sociedad humana, los daos no pueden ser evitados, y muchos de ellos no son reparados. Por otra parte, no todo dao puede ser indemnizado a travs del modelo de responsabilidad, que busca esencialmente traspasar costos de accidentes entre particulares, y de acuerdo a mecanismos propios del derecho privado. La llamada "socializacin del riesgo" ha demostrado su insuficiencia como sistema de responsabilidad. Es necesario distinguir claramente un sistema de responsabilidad de otros mecanismos distributivos de compensacin del costo de accidentes que operan desde la ptica del derecho pblico: es lo que sucede con los seguros sociales, fondos de indemnizacin para grupos de vctimas, leyes especiales de reparacin de ciertos daos tpicos, etc. 2) La delimitacin de los mbitos de responsabilidad objetiva o por riesgo La doctrina se esfuerza hoy en da por justificar en qu casos es plausible la imposicin de la responsabilidad objetiva o por riesgo. Los seguidores del Anlisis Econmico del Derecho proporcionan elementos tiles en esta identificacin. Pero se observa que, en los sistemas latinocontinentales, no parece aceptable que cambios de la atribucin de responsabilidad sean realizados de modo intuitivo por una creacin pretoriana de los tribunales. Hoy parece ms razonable que los supuestos de responsabilidad objetiva sean definidos y regulados por la ley, lo que supone una previa discusin poltica con suficiente posibilidad de participacin ciudadana. La responsabilidad objetiva o por riesgo parece razonable slo en ciertos sectores de la legislacin en que los daos resultan difcilmente reparables si se exige demostrar la culpa de algn individuo. Sin embargo, en todo caso, esta responsabilidad aparece vinculada a ciertos presupuestos que la

hacen viable: 1 que el agente responsable sea fcilmente identificable; 2 que se exija a todos los posibles responsables un seguro obligatorio; 3 que las indemnizaciones tengan mximos fijados legalmente (tarificacin de las indemnizaciones); 4 que el dao se produzca en un crculo de actividad determinada, y 5 que se establezcan causales objetivas de exoneracin, como el caso fortuito, la culpa exclusiva de la vctima, y otras. 3) La sectorizacin o "descodificacin" de la responsabilidad Los sistemas de responsabilidad civil de los ordenamientos latino-continentales no sucumbieron a las tendencias objetivadoras de los aos sesenta, sino que optaron por una frmula intermedia. Mantuvieron las normas clsicas de los Cdigos Civiles que se fundan en el principio de "no hay responsabilidad sin culpa", pero al mismo tiempo fueron creando microsistemas normativos de responsabilidad para sectores especiales donde se ha estimado que convena la adopcin de otros criterios que favorecieran a la vctima sin afectar en demasa el costo de las actividades productivas. As, se puede hablar de una sectorizacin del derecho de daos, si se observan los regmenes normativos especiales que regulan la responsabilidad por el uso de vehculos motorizados, por el uso de la energa nuclear, por la navegacin area, por los daos al medio ambiente, por la fabricacin defectuosa de productos manufacturados, por los daos causados por obras de construccin, por la actuacin ilegtima de los agentes del Estado, etc. 4) La conservacin de la "culpa" como factor comn y general de atribucin de la responsabilidad Existe ya un cierto consenso en que las pretensiones de extinguir la responsabilidad fundada en la culpa han fracasado, y que el factor subjetivo contina siendo el eje principal del sistema de responsabilidad civil. De hecho, los regmenes sectoriales de responsabilidad no abrogan el rgimen comn de los Cdigos, sino que establecen normas especiales que suponen la conservacin del rol supletorio y complementario de ste. Se estima, as, que el rgimen de la responsabilidad por culpa contina teniendo vigencia, incluso en estos sectores, como sistema subsidiario para cuando no pueda operar el de la responsabilidad objetiva (por ejemplo, para demandar indemnizaciones mayores a la cuanta mxima legalmente determinada). Se hace ver adems que el principio de responsabilidad por culpa es el ms idneo para armonizar la libertad y el respeto de los dems. Hay que concordar en que estamos en presencia de un sistema plural de responsabilidad, donde coexisten diversos modelos de responsabilidad por riesgo delimitado, de presunciones de culpa, de atenuaciones del nexo causal, pero en el que la responsabilidad subjetiva (fundada en la culpa) sigue siendo el centro y la base. Por otro lado, los mismos supuestos de responsabilidad objetiva estn lejos de prescindir por completo de formas de imputacin que los acercan a la negligencia: riesgo creado, riesgo provecho, control de actividades o cosas peligrosas. Adems, la exigencia de que tambin en la responsabilidad objetiva se acredite un vnculo de causalidad entre el hecho y el dao, y su valoracin normativa, hacen que se sostenga que "gran parte del territorio de la

responsabilidad objetiva pertenece a la negligencia". De que el sistema de la responsabilidad extracontractual por culpa no puede considerarse caducado, es prueba el Cdigo de Derecho Cannico (1983), que consagra un canon a la materia para recoger solemnemente el viejo principio: "todo aquel que causa a otro un dao ilegtimamente por un acto jurdico o por otro acto realizado con dolo o culpa, est obligado a reparar el dao causado" (c. 128). El Cdigo Civil de Quebec de 1994, seala que quien falta al deber de las reglas de conducta es responsable del perjuicio que se causa por "esta culpa" a otro (art. 1457). En el Proyecto de Cdigo Civil argentino de 1998 se dispone que, a falta de disposicin legal o estipulacin de las partes, el factor de atribucin de la responsabilidad es la culpa (art. 1602). En Francia, el principio de que toda culpa que genera un dao obliga a la reparacin es entendido como un valor de carcter constitucional. As lo juzg el Consejo Constitucional por sentencia de 22 de octubre de 1982, por la cual declar la inconstitucionalidad de un precepto legal que estableca la inadmisibilidad de la accin intentada contra los trabajadores asalariados, representantes del personal u organizaciones sindicales para la reparacin de los daos causados por un conflicto colectivo de trabajo o con ocasin de ste. Este "redescubrimiento" del rol de la culpa ha sido incluso asumido por los partidarios del Anlisis Econmico del Derecho: "despus de la explosin de una asumida superioridad de los sistemas con modelos de responsabilidad objetiva -seala un autor-, se ha pasado a considerar los modelos mixtos como ms eficientes, con una continua recuperacin en el tiempo de espacios siempre mayores a la responsabilidad culposa, redescubierta siempre como ms eficiente". Derecho privado romano, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1996, t. II, p. 258, aunque segn GUZMAN el concepto de culpa comprende tambin la creacin sin cautelas de una situacin de peligro para personas o cosas. Distingue Santo Toms entre la desigualdad objetiva que causa el hecho ilcito y "la culpa de injusticia" que constituye el delito; la primera se remedia mediante la restitucin, para lo cual es suficiente que se restituya tanto cuanto se tuvo del otro, "pero en lo concerniente a la culpa se aplica el remedio por la pena, cuya imposicin pertenece al juez. Por consiguiente, antes de que el reo sea condenado por un juez, no est obligado a restituir ms de lo que tom; pero despus de condenado est obligado a pagar el castigo".

LECCION TERCERA LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL I. FORMAS DE SISTEMATIZACION Con frecuencia se sostiene que los elementos necesarios para que exista responsabilidad

extracontractual en el derecho civil chileno son: 1 Capacidad, 2 Dolo y culpa, 3 Dao y 4 Relacin de causalidad. onsideramos que esta clasificacin no es del todo apropiada, porque tiene poco en cuenta la estructura del hecho daoso. Por nuestra parte, preferimos distinguir entre la capacidad como presupuesto general de la responsabilidad civil y los requisitos o elementos del hecho particular que causa esa responsabilidad. Los elementos del hecho generador de responsabilidad pueden analizarse del siguiente modo: en primer lugar, se necesita que el hecho o acto sea originado en la voluntad del ser humano. Slo las personas, y actuando como tales, con su inteligencia y voluntad, pueden incurrir en responsabilidad. A continuacin, debe exigirse que ese hecho voluntario contraste con el derecho, es decir, sea injusto o ilcito desde un punto de vista objetivo (contraste entre la conducta y las normas y principios del ordenamiento). Al hecho voluntario antijurdico debe aadirse el que haya efectivamente causado dao (nocividad), requisito que se desdobla en dos: el dao propiamente tal y el vnculo causal entre el hecho ilcito y el perjuicio (causalidad). Pero esto no basta, es necesario que el hecho sea subjetivamente antijurdico, es decir, que sea reprochable o imputable a una persona. Las formas de imputacin ordinaria son el dolo y la culpa. Formas de imputacin extraordinarias configuran los supuestos de la llamada responsabilidad objetiva (riesgo creado, riesgo-provecho). Tenemos, entonces, que la responsabilidad civil surge cuando puede verificarse un hecho voluntario, ilcito, imputable que ha sido la causa de un dao a las personas. En el common law ingls, el tipo de tort general llamado negligence se construye sobre la base de cuatro elementos: el deber de cuidado, la ruptura de ese deber (la que implica un comportamiento distinto del standard del "hombre razonable"), el dao y la relacin de causalidad. Los torts especiales tienen la misma estructura, pero con peculiaridades y defensas especiales. La estructura del tort de negligence es concntrica: determinada la existencia de un elemento, se contina con el siguiente, hasta que uno falle. Si esto no sucede, habr responsabilidad. II. PRESUPUESTO COMUN: LA CAPACIDAD DELICTUAL 1. Regla general Cuando hablamos de capacidad en esta materia nos referimos a la imputabilidad personal, es decir, a la aptitud que tiene una persona para contraer la obligacin de reparar un dao. Al igual que para la responsabilidad contractual, la regla general es que toda persona es capaz de delito o cuasidelito, salvo aquellas que la ley declara expresamente incapaces. El estudio de la capacidad delictual, en consecuencia, se resuelve en el de las incapacidades. 2. Incapacidades Las incapacidades en materia de responsabilidad delictual o cuasidelictual civil pueden sintetizarse en dos causas: falta de razn y minora de edad.

a) Incapacidad por discapacidad mental. Los dementes a.1) Concepto Por deficiencia del uso de la razn, son incapaces los dementes (art. 2319.1). Dice Alessandri que jurdicamente son dementes "los que, al tiempo de ejecutar el hecho, estn privados de la razn por causas patolgicas". Un concepto amplio es tambin el de Tapia. La legislacin ms actual prefiere el trmino de enajenado mental (cfr. arts. 682 y ss. CPP, y 465 NCPP) o de discapacitado mental (leyes 18.600 y 19.284). a.2) Requisitos Para que la demencia sea causa de imputabilidad, se precisan los siguientes requisitos: 1 Que la demencia sea actual: La discapacidad mental es una situacin permanente. Pero lo importante es que al momento de ejecutarse el hecho el agente estuviera imposibilitado de deliberar normalmente. Por eso se admite que la privacin de juicio o enajenacin sea transitoria. A este respecto se plantea el problema de los intervalos lcidos. En la psiquiatra moderna se tiende a negar la posibilidad de que existan realmente estas "lagunas de cordura" dentro de una enfermedad mental. No obstante, la doctrina jurdica se contenta con declararlas admisibles en cuanto sean consideradas mdicamente posibles en algn caso determinado. En dicho evento, el demente sera responsable por lo obrado en intervalo lcido (as, Alessandri, Tapia ). Igualmente, los autores coinciden en que no resulta aplicable el art. 465 a la responsabilidad extracontractual, de manera que la interdiccin por demencia no impedira la responsabilidad si se prueba intervalo lcido; el artculo 465 se aplica slo a los actos y contratos (Alessandri, Tapia, Meza Barros). Barros va ms all y sostiene que el mismo decreto de interdiccin no es prueba de la demencia en materia extracontractual, sino que es un antecedente que debe servir de base para la declaracin de demencia que debe hacer el juez que conoce del litigio de responsabilidad. 2 Que la demencia sea total: El sujeto debe estar absolutamente impedido de darse cuenta del acto y de sus consecuencias. La doctrina piensa que para que se pueda hablar de demencia no es suficiente una incapacidad para discernir lo que es justo o injusto, sino que el sujeto debe ser incapaz de determinar su voluntad de acuerdo al conocimiento adquirido. 3 Que la demencia no sea imputable a la voluntad del sujeto: Este es un requisito no generalmente admitido por los autores. Alessandri se opone; segn l, la ley no distingue, como s hace el Cdigo Penal: "El que por cualquier causa independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razn" (art. 10 N 1 CP). Pero el caso del ebrio, que pasamos a estudiar, revela la existencia de un principio general que debe aplicarse tambin aqu. a.3) La ebriedad como caso especial

Dispone el art. 2318 que "El ebrio es responsable del dao causado por un delito o cuasidelito". Pothier explica el fundamento de esta disposicin sealando: "Aunque la embriaguez haga perder el uso de la razn, una persona no deja por esto de estar menos obligada a la reparacin del dao que ha hecho a alguien en estado de embriaguez; pues es por su culpa si se encuentra en tal deplorable estado. Y en eso difiere un hombre embriagado de los nios y de los insensatos, a quienes no se puede imputar falta alguna". En realidad, se trata de la aplicacin del principio moral de las actiones liberae in causa (acciones libres en su causa), y que puede ser aplicado en supuestos diversos de la ebriedad. Por extensin se entiende que el art. 2318 se aplica tambin a las llamadas locuras txicas: privacin de razn por empleo de morfina, opio, cocana u otro tipo de drogas o estupefacientes (Tapia; Alessandri). Pero si la embriaguez o locura txica es independiente de la voluntad, podra ser inimputable el agente directo, y la responsabilidad podra reclamarse del real autor de la embriaguez o intoxicacin. La ebriedad debe ser ocasional, ya que el alcoholismo puede ser considerado una enfermedad permanente, que puede llegar a asimilarse a la demencia si produce prdida permanente de la capacidad de razonar. b) Incapacidad por menor edad. Infantes y menores Para determinar la capacidad delictual hay que distinguir dos situaciones: 1) Infantes: Segn el art. 2319.1, "No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete aos..."; o sea, los infantes (cfr. art. 26). 2) Mayores de siete aos y menores de diecisis: En este caso, el Cdigo Civil ha dispuesto que la inimputabilidad se determine judicialmente caso a caso: "Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de diecisis aos ha cometido el delito o cuasidelito sin discernimiento; y en este caso se seguir la regla del inciso anterior" (art. 2319.2). La declaracin de discernimiento para estos efectos no es competencia del juez de menores (como en el caso de responsabilidad penal), sino del mismo juez que conoce del delito o cuasidelito. Dos formas de comprender el discernimiento son posibles: o como posibilidad del menor de representarse los riesgos o peligros de su conducta, o como aptitud para juzgar si est o no incumpliendo un deber jurdico de cuidado. En general, la doctrina se inclina por la primera alternativa. 3. Responsabilidad del guardin del incapaz Quien cuida al incapaz puede incurrir en responsabilidad por los daos causados por este

ltimo. Dice el art. 2319.1: "pero sern responsables de los daos causados por ellos las personas a cuyo cargo estn, si pudiere imputrseles negligencia". La responsabilidad no se aplica slo a los padres ni a los tutores o curadores, sino que a cualquier persona que tenga a su cargo el cuidado del incapaz. Puede tratarse por tanto de una situacin fctica sin reconocimiento jurdico. Se ha observado que el guardin responde por su propia culpa, y no por la del incapaz. Por ello, se dice, es necesario acreditar negligencia de su parte. Esta es la teora tradicional, pero nos parece discutible: la frase "si pudiere imputrseles negligencia" del art. 2319.1, bien podra ser interpretada en un sentido contextual que incluyera como forma de comprobar esa negligencia las presunciones de culpa por hecho ajeno, establecidas en el art. 2320. En cualquier caso, el guardin no puede pretender ser reembolsado por lo que se vio obligado a pagar en los bienes del incapaz. As se deduce a contrario sensu del art. 2325, que da derecho a pedir restitucin del que "era capaz de delito, cuasidelito, segn el art. 2319". 4. Derecho extranjero Puede apreciarse una tendencia en las legislaciones extranjeras por hacer responsable al incapaz, al menos subsidiariamente, cuando no pueda responder el guardin. El Cdigo Civil italiano seala que "No responde de las consecuencias del hecho daoso quien no tena la capacidad de entender o de querer en el momento en que lo ha cometido, a menos que el estado de incapacidad derive de su culpa" (art. 2046). Pero agrega que "En caso de dao causado por la persona incapaz de entender o de querer, la reparacin es atribuida a quien tena el deber de vigilancia del incapaz, salvo que pruebe no haber podido impedir el hecho. En el caso en el cual el perjudicado no haya podido obtener la reparacin de quien tena el deber de vigilancia, el juez, en consideracin de las condiciones econmicas de las partes, puede condenar al autor del dao a una equitativa indemnizacin" (art. 2047). El Cdigo Civil francs dispone simplemente que "Aquel que ha causado un dao a otro estando bajo la influencia de una perturbacin mental, no por eso deja de estar sujeto a la reparacin" (art. 489-2, reformado por Ley N 68-5, de 2 de enero de l968). El Cdigo Civil de Portugal, a semejanza del italiano, establece: "Si la vctima no puede obtener reparacin del representante legal del incapaz de ejercicio que acta sin discernimiento, puede el juez considerar una indemnizacin equitativa a cargo del autor directo" (art. 1977). III. EL ACTO HUMANO 1. La voluntad: accin u omisin

Para que haya responsabilidad es menester que se d un acto humano, es decir, lo que suele denominarse en la nomenclatura civilista un hecho del hombre voluntario. Puede consistir en una conducta positiva (facere) u omisiva (non facere). Un ejemplo de responsabilidad por omisin la proporciona el art. 2333, por el que se concede accin popular en todos los casos de dao contingente que, por imprudencia o negligencia de alguien, amenace a personas indeterminadas. La omisin se configura cuando el deber general de cuidado prescriba al agente el asumir una determinada conducta y ste no la realiz. Esta posicin en la que el agente "debe" actuar la conocen los penalistas como "posicin de garante", es decir, de proteccin de ciertos bienes jurdicos valiosos. No es necesario que el acto omisivo se d en el contexto de una conducta activa; por ejemplo, conducir un vehculo o construir una casa. Es suficiente que el autor no haya actuado, debiendo y pudiendo hacerlo sin grave menoscabo para su propia persona. La omisin de socorro prevista como falta en el art. 494 N 14 CP ("El que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio"), proporciona una buena herramienta conceptual para construir el ilcito civil por omisin. En la dogmtica penal se habla de omisin pura (para designar los casos tipificados expresamente como delitos omisivos, como la omisin de socorro) y de comisin por omisin (para aludir a los tipos que parecen describir conductas activas y que se aplican tambin en caso de omisin, por ejemplo, un homicidio por omisin). La posicin de garante se requiere para configurar estos ltimos. La ciencia penal encuentra dificultades para punir los delitos de comisin por omisin en razn de que, si los tipos penales describen conductas activas, castigar la omisin vulnera el principio de legalidad. Por eso, se abre paso una corriente que quiere ver en los tipos llamados "de accin" no una descripcin de un resultado causal, sino ms bien una atribucin normativa de un determinado resultado. De modo que cuando el agente vulnera un deber de evitacin de un resultado (posicin de garante), ste le es imputable y su conducta satisface el tipo. En derecho civil la cuestin es ms simple porque no existe el principio de legalidad ligado a un tipo como en el derecho penal. Los desarrollos de la posicin de garante (por vnculo familiar, comunidad de peligro, asuncin voluntaria, injerencia, control de peligros que se encuentran en el propio mbito de dominio y deberes de control para con la conducta de terceros) pueden ser utilizables en sede civil. Pareciera, sin embargo, que la construccin de estos deberes de actuacin, si no estn expresados en la ley o sancionados penalmente, debe ser excepcional, pues de lo contrario podra llegar a ponerse en crisis la esfera de libertad del individuo. Es necesario no confundir la estructura del acto humano que est en la base de la responsabilidad y la calificacin de culpabilidad que se establece sobre ella. Aunque la culpa emane de una omisin en haber adoptado medidas de cuidado en la realizacin de la conducta, no por ello sta debe calificarse de omisiva. 2. Casos de exclusin de responsabilidad por falta de voluntad La doctrina suele asimilar a la demencia estados transitorios de prdida del uso de la razn.

Se entiende, as, exonerado de responsabilidad el que acta en estado de hipnosis o sonmbulo. Tapia agrega que podra llegar a considerarse estado de demencia, si bien transitoria, la ausencia de voluntad producida por una violencia fsica o moral. A nuestro juicio, estos casos no deben asimilarse a la demencia que es una causal de falta de capacidad delictual y que por lo tanto califica la situacin de una persona de un modo permanente. Los estados transitorios de falta de uso de razn son ms bien causales de exoneracin por falta de voluntariedad de la accin. 3. El caso fortuito o fuerza mayor El caso fortuito es el imprevisto a que no es posible resistir (art. 45). A nuestro juicio, aunque el caso fortuito puede ser conceptualizado como causal de exoneracin de responsabilidad por falta de antijuridicidad, o de culpa, o de nexo causal entre el hecho y el dao, lo ms propio es ubicarlo como causal de supresin de la voluntariedad del hecho. Es efectivo que cuando el dao se produce por fuerza mayor o caso fortuito puede decirse que no hay ni ilicitud, ni culpa ni tampoco causalidad. Pero no los hay porque primeramente ha quedado suprimida la voluntariedad bsica sobre la cual se edifica toda la construccin de la responsabilidad. Cuando un dao se produce por un caso fortuito, en rigor no puede ser vinculado a una voluntad humana. Se incluyen en el concepto de caso fortuito o fuerza mayor no slo los hechos naturales (terremotos, incendios, naufragios), sino tambin actuaciones humanas. As si a alguien lo empujan de un modo irresistible y cae sobre una vitrina de una tienda, estar exento de responsabilidad, porque ha sido materialmente utilizado (sin su voluntad) para causar un dao. Ser en todo caso el instrumento, pero no el autor del perjuicio. En el supuesto general del caso fortuito deben quedar incluidas algunas causales de exencin de la responsabilidad penal (aplicables tambin al derecho civil), cuales son: causar un mal por mero accidente mientras se realiza un acto lcito no negligente (art. 10 N 8 CP), obrar violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo insuperable (art. 10 N 9 CP), e incurrir en una omisin hallndose impedido por causa legtima o insuperable (art. 10 N 12 CP). Se ha pensado que tambin hay caso fortuito si los daos se producen por el cumplimiento de una orden de una autoridad legtima. Se sostiene que la orden debe provenir de la ley o de la autoridad pblica, no de autoridades privadas, como los padres, el patrn o el mandante. Pareciera que lo relevante no es la fuente de la autoridad, sino ms bien el grado de coercin que conlleva, es decir, si es capaz de suprimir la voluntariedad del agente en la produccin de dao. Esto raramente suceder, ya que la mayor parte de las rdenes requieren de una obediencia reflexiva. No obstante, el mandamiento del superior podra ser considerado como causal de exclusin de la ilicitud por aplicacin del art. 10 N 10 del Cdigo Penal, que exime de responsabilidad al que "obra en cumplimiento de un deber". Nuestra jurisprudencia ha fallado que las caractersticas de irresistible e imprevisto del caso fortuito deben apreciarse objetivamente: "Ello implica que la imposibilidad de prever o resistir el acontecimiento debe ser absoluta ... la presentacin de una dificultad, que puede subsanarse por un hombre prudente, jams puede tener el carcter de caso fortuito" (C.

Concepcin, 7 de noviembre de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4, p. 288). La misma sentencia requiere que el caso fortuito sea la causa nica del dao y que no contribuya a l la culpa del agente. La imprevisibilidad del resultado presenta serias dificultades para ser demostrada. Los tribunales suelen ser muy severos a la hora de analizar este requisito, llegndose incluso a niveles que parecen extremos. Se ha fallado que es previsible para un conductor el que, a altas horas de la madrugada, los dems conductores no respeten las reglas del trnsito, por cuanto "es posible prever un accidente del trnsito en un cruce de calle en horas de la madrugada, si no se maneja con sumo cuidado, ya que es de ordinaria frecuencia que a esa hora no siempre se observen las normas del trnsito por los conductores" (C. Sup., 12 de agosto de 1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4, p. 120). La Corte considera que tampoco concurre la inevitabilidad del resultado. Alessandri piensa que el caso fortuito no es eximente cuando hay responsabilidad objetiva. Dez-Picazo y Gulln sostienen lo contrario. En verdad, en algunos casos de responsabilidad objetiva la misma ley dispone su inaplicabilidad si el dao se produce por eventos como guerras, subversiones, etc. 4. El problema de la responsabilidad de las personas jurdicas Si se exige voluntad humana para generar responsabilidad, surge el problema de la posibilidad de que respondan las personas jurdicas. Para la doctrina que ve en la persona jurdica una mera ficcin, no cabe hablar de responsabilidad de ella, puesto que, al carecer de voluntad propia, no podra incurrir en ilicitudes. La ficcin slo puede alcanzar los fines lcitos del ente. Los daos ilcitos no pueden ser imputables a la persona jurdica, sino nicamente a las personas naturales que la integran, que tienen voluntad real, no fingida, y que por lo tanto pueden delinquir. Para la teora de la realidad de la persona jurdica, sta s tiene un espritu y una voluntad propia, y por lo tanto no puede excluirse que a la voluntad del ente colectivo, manifestada de acuerdo con su forma de existir, le sea atribuido un dao ilcito que debe ser reparado con cargo al patrimonio de la misma persona jurdica, y no al de sus integrantes individuales. En Chile, la responsabilidad civil extracontractual de las personas jurdicas cuenta con un respaldo legal: el art. 39 CPP, dispone que "Por las personas jurdicas responden los que hayan intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que afecte a la corporacin en cuyo nombre hubieren obrado". En forma casi idntica se expresa el art. 58 NCPP: "Por las personas jurdicas responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que les afectare". Lo cierto es que la persona jurdica es ms que una mera ficcin legal, y aunque tambin sea exagerado absolutizar la realidad de la personalidad tcnica que se le atribuye, bien puede identificarse una voluntad colectiva generadora de un dao que ser imputable a la persona como tal, en la medida en que est manifestada a travs de las personas naturales que actan como representantes u rganos de la misma. Incluso respecto de la

responsabilidad de la persona jurdica es posible hablar de hechos voluntarios, y se mantiene la exigencia de la voluntariedad como elemento de la responsabilidad civil extracontractual. En Chile la posibilidad de que las personas jurdicas puedan delinquir civilmente ha sido aceptada sin cuestionamientos por la doctrina y jurisprudencia tradicionales, a travs de la recepcin de la teora del rgano como contrapuesta a la de la representacin (C. Sup., 16 de noviembre de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1, p. 192). Recientemente, sin embargo, se ha hecho ver que ambas teoras se basan en una ficcin de voluntad y que si la responsabilidad por culpa es bsicamente imputacin de culpabilidad, las personas jurdicas, no siendo seres humanos, no pueden responder. Como no se quiere extraer la consecuencia de que las personas jurdicas sean liberadas de soportar el costo de los daos ilcitos que causen, se pretende que, a falta de responsabilidad por culpa, se explique su imputacin como una suerte de responsabilidad objetiva o por la actividad desarrollada en el giro de la persona jurdica. 5. La voluntad en los actos colectivos Hay coautora no slo cuando dos o ms voluntades concurren en la realizacin de un hecho ilcito, lo que da lugar a la solidaridad del art. 2317, sino igualmente cuando se contribuye con el voto a la formacin de una voluntad de un ente o persona colectiva. Es lo que sucede, por ejemplo, con la responsabilidad de directores de una sociedad annima que adoptan negligentemente un acuerdo que causa dao a la sociedad, a los accionistas o terceros. IV. ANTIJURIDICIDAD 1. Manifestacin legal y autonoma Para que haya responsabilidad es necesario que el dao provenga de un comportamiento objetivamente ilcito, contrario al ordenamiento, contrario a lo justo. As se deduce de las siguientes disposiciones: 1) El art. 1437 seala que las obligaciones nacen de, entre otras fuentes, un "hecho que ha inferido injuria o dao". 2) El art. 2284 dispone que "Si el hecho es ilcito, y cometido con intencin de daar, constituye un delito. Si el hecho es culpable, pero cometido sin intencin de daar, constituye un cuasidelito". La valoracin de la licitud de la conducta generadora de la responsabilidad puede fundarse en una infraccin a un deber legal expreso o en la transgresin del principio general de que no es lcito daar sin causa justificada a otro. En la doctrina nacional generalmente se ha descuidado el estudio especial de esta faceta del ilcito civil, por cuanto se le suele subsumir en la culpabilidad: si hay dolo o culpa, es porque hay ilicitud; o en el dao: slo se indemniza el dao injusto. Sostenemos sin

embargo que el juicio objetivo de contrariedad de la conducta con especficos deberes de cuidado emanados de fuente legal o con principios y valores constitutivos del ordenamiento jurdico, es una exigencia autnoma e independiente de la culpabilidad: dolo o culpa, y del dao. Es cierto que muchas veces van relacionados, pero no siempre es as: puede haber culpa, pero no ilicitud y un dao puede causarse de manera justificada. Incluso debe sostenerse que el elemento de la antijuridicidad o contrariedad del comportamiento a derecho es exigido tratndose de responsabilidad por riesgo u objetiva, ya que para que sta surja debe existir alguna conducta -activa u omisiva- transgresora al menos de un deber genrico de garantizar seguridad a las eventuales vctimas. 2. Antijuridicidad y tipicidad. El ilcito civil tpico En la responsabilidad penal se suele examinar la ilicitud de la conducta en dos etapas: la tipicidad (o adecuacin de la conducta punible al tipo o figura legal que describe el delito) y la antijuridicidad (contraste entre la conducta tpica y el contexto general del ordenamiento jurdico). El "tipo legal", esto es, la descripcin legal de la concreta conducta incriminada, desempea una funcin indiciaria de la antijuridicidad. Si una conducta particular satisface las exigencias de un tipo penal, debe entenderse en principio antijurdica, a menos que concurra una causal de justificacin que lleve a la conclusin de que, en ese caso particular, la conducta no era contraria al ordenamiento jurdico. As, aunque el matar a una persona queda cubierto por el tipo penal del homicidio, y es, por tanto, ilcito, si la muerte es causada en legtima defensa (causal de justificacin), la conducta ser en definitiva considerada lcita. En materia civil, la tipicidad y antijuridicidad tienden a confundirse en una sola etapa: no es posible exigir que haya "tipos" preestablecidos de todos los hechos que generan responsabilidad. El anlisis de la ilicitud se centrar, por tanto, en la constatacin de si el hecho en cuestin constituye una infraccin a una norma positiva o va contra el principio general de que nadie puede daar injustamente a otro (alterum non laedere). Al respecto vale la pena reproducir lo que escriben Dez-Picazo y Gulln: "La doctrina y jurisprudencia destacan, sin embargo, el carcter antijurdico que siempre debe tener el acto, aunque en la rbita no penal su concepto es necesariamente ms genrico, menos perfilado y concreto. En efecto, en el derecho penal las conductas sancionadas estn plenamente tipificadas en la ley; obrar contra ella es antijurdico. Pero fuera de este campo es imposible encontrar una serie de normas que minuciosamente obliguen a una conducta para no causar dao a tercero, o, si se quiere, que puntualicen cmo hemos de comportarnos con los dems. Sera una tarea prcticamente imposible, y de ah que el derecho nunca pueda llegar a la certeza en el campo de la responsabilidad extracontractual. As, pues, lo antijurdico no penal no consiste solamente en la violacin de normas que impongan una conducta (p. ej., la empresa suministradora de energa elctrica ha de cumplir las disposiciones sobre la proteccin de los cables que la transportan para evitar daos), sino tambin en la contravencin del principio alterum non laedere, que es un principio general del derecho que informa todo el ordenamiento jurdico y que est integrado en l, fuente de una serie de deberes que nos obligan a comportarnos respecto a terceros con la correccin y prudencia necesarias para que la convivencia sea posible".

No obstante, el mismo Dez-Picazo advierte la necesidad de concretizar el contenido del principio alterum non laedere, pues podra incurrirse en la anfibologa de sostener que un dao es antijurdico porque viola una regla de no causar un dao antijurdico. Ante la dificultad de hacer operativa la regla del neminem laedere, algunos se contentan con plantear la exigencia de antijuridicidad desde el punto de vista negativo: todo dao irrogado a una persona en sus sentimientos, en su cuerpo o en sus bienes jurdicos ha de ser reparado mientras el agente no proceda en el ejercicio regular y no abusivo de un derecho (y con la debida diligencia) o medie una causa de justificacin. No parece del todo satisfactoria esta visin puramente negativa, aunque, como ha sostenido Monateri, haya que resignarse a no establecer un contenido unitario al juicio de antijuridicidad. En su concepcin, los criterios sobre los cuales puede calificarse un dao de "injusto" (antijurdico) pueden ser considerados en una especie de cuatriparticin que depende mucho de las clases de hechos daosos; el dao sera injusto si se da alguna de las siguientes situaciones: 1) Lesiona un derecho subjetivo de la vctima; 2) Viola una norma dirigida a proteger a la vctima; 3) Existe una determinada combinacin entre elemento subjetivo y dao causado (por ejemplo, en los supuestos de competencia desleal), y 4) Ha mediado una promesa ineficaz o una declaracin no negocial que es capaz de suscitar una legtima confianza sobre una apariencia diversa de la realidad. Por cierto, el hecho de que una conducta est tipificada penalmente constituye un indicio manifiesto de ilicitud, que slo podra quedar desvirtuada por la acreditacin de una causal de exclusin de la antijuridicidad. Nuestra jurisprudencia, por ejemplo, ha declarado que si se acredita la responsabilidad por el delito de giro doloso de cheques, debe darse lugar a la demanda civil de indemnizacin de perjuicios deducida por el afectado (C. Sup., 25 de enero de 1988, RDJ, t. LXXXV, sec. 4, p. 2). No piensa lo mismo respecto de los fallos de la Comisin Resolutiva Antimonopolios, la que, segn la Corte Suprema, no tienen carcter sancionatorio, sino preventivo respecto de lo futuro (C. Sup., 30 de julio de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 1, p. 40). Algo semejante sucede cuando una infraccin contravencional produce dao a la vctima. En estos casos, el tipo infraccional funcionar a la vez como tipo de la responsabilidad sancionatoria y de la responsabilidad civil. Es decir, la tipificacin prevista para contravencionales servir tambin como factor indiciario de la antijuridicidad de la responsabilidad civil anexa a la infraccional. En ocasiones, incluso la misma ley civil desciende a describir ciertas conductas que considera causantes de responsabilidad civil extracontractual de modo especial. Por ello puede hablarse de "ilcito civil tpico". Muchas disposiciones pueden citarse del mismo Cdigo Civil que contienen verdaderas tipificaciones de responsabilidad civil extracontractual. Rodrguez enumera las siguientes: los arts. 423, 631, 667, 926, 934, 1287 y 1336. A ellas pueden agregarse otras como los arts. 141.5, 130.2, 188.4, 1768 y 1792.18. La tcnica de la tipificacin del ilcito civil no es propia del Cdigo Civil, sino que se extiende a otras leyes. Cul es la funcin de esta tipificacin? La funcin del tipo civil no es otra que la misma que el tipo penal, aunque para los efectos de la responsabilidad civil, es decir, servir de indicio de la antijuridicidad de la conducta. Cuando la responsabilidad extracontractual se

fundamenta en una conducta tipificada por la ley civil como generadora del deber de indemnizar, no ser necesario hacer mayores esfuerzos para sostener la ilicitud, y slo si concurriere por excepcin una causal de justificacin (que deber probarla el demandado), podr descartarse la presuncin de antijuridicidad que surge del tipo. En ocasiones la tipificacin devendr en la exigencia de que el comportamiento se produzca dolosamente, como sucede en el supuesto del art. 2119, que seala que si un consejo "se da maliciosamente, obliga a la indemnizacin de perjuicios". En este caso la ley exige dolo para que se genere responsabilidad civil extracontractual, por lo cual debe descartarse la configuracin de un ilcito civil cuando el consejero obra imprudentemente. Lo propio debe decirse del art. 1814, que obliga a indemnizar al vendedor de una cosa inexistente si procedi "a sabiendas". Debe rechazarse, tanto para la responsabilidad civil que surge de un tipo penal o contravencional como para aquella que nace del "ilcito civil tpico", la idea de que no es necesario acreditar los dems requisitos generales de la responsabilidad, tales como la capacidad delictual y la imputacin subjetiva (dolo o culpa). Los tipos penales o contravencionales y los tipos meramente civiles requieren que la conducta se realice intencional o imprudentemente. De este modo, ser necesario acreditar la reprochabilidad o culpabilidad para configurar definitivamente la obligacin de indemnizar. De lo contrario, la responsabilidad civil surgida de un tipo legal devendra en una suerte de responsabilidad objetiva que resultara a todas luces hipertrofiada en su extensin. Disentimos de la tesis propuesta por Rodrguez, para quien el ilcito civil tpico funcionara de un modo semejante a la responsabilidad objetiva, en el sentido de que la ley atribuye a una determinada conducta el deber de reparar sin que sea necesario probar que hubo culpa o dolo en el agente. La nica diferencia residira en que en la responsabilidad objetiva el nico antecedente de la responsabilidad es la relacin de causalidad, en la del ilcito tpico el antecedente es la ejecucin de la conducta descrita por el "tipo civil". A nuestro juicio, esto contribuye a una expansin indeseable de la responsabilidad objetiva, contraviniendo la idea del legislador, que en muchos tipos civiles explcitamente hace referencia a un actuar doloso, de mala fe, o negligente (o al menos lo supone). Por otra parte, si se admitiera que respecto del ilcito civil tpico la responsabilidad se presume de derecho, no se entendera por qu ello no sucede cuando el deber de reparar surge de la realizacin de una conducta tipificada por la ley penal o contravencional. Pero si se admitiera esto, entonces debiera llegarse a la conclusin de que nuestro sistema es de responsabilidad objetiva y no de responsabilidad subjetiva, como afirma en forma unnime la doctrina, incluido el mismo Rodrguez. 3. La responsabilidad por hecho lcito Entre las nuevas tendencias de la responsabilidad civil se ha observado que, en el afn de atender a la reparacin del perjudicado, podra prescindirse del requisito de la antijuridicidad del hecho daoso. Incluso un hecho lcito, autorizado por la ley, generara responsabilidad si es susceptible de causar dao. Se menciona que el acto expropiatorio indemnizable de acuerdo con la Constitucin (art. 19, N 24 Const.) cabe en esta categora. Pero aun ms: se ha sostenido en forma general, entre nosotros, que la ilicitud no es un requisito tratndose de la responsabilidad del Estado.

En el campo del Derecho privado se invocan las disposiciones que autorizan a imponer servidumbres bajo la condicin de pagar los perjuicios que se causen al propietario del predio sirviente (as, por ejemplo, el art. 847, y las servidumbres mineras y elctricas). Igualmente, las indemnizaciones que se prevn para la exploracin y explotacin de pertenencias mineras. Tambin podra agregarse el caso de retractacin tempestiva de la oferta que, a pesar de considerarse legtima, impone el deber de indemnizar (art. 98 CCom). No nos parece razonable, al menos de modo general, prescindir del requisito de la ilicitud del hecho si queremos seguir hablando de un sistema de responsabilidad personal. Los casos de indemnizacin de daos ocasionados por conductas legalmente autorizadas son supuestos especiales en los que la ley condiciona la licitud de la actuacin al pago de la indemnizacin. No hay propiamente responsabilidad extracontractual. Para la responsabilidad del Estado pareciera que tampoco puede afirmarse sin ms la prescindencia de la antijuridicidad. A veces sta se la hace surgir de una vulneracin del principio de la igual reparticin de las cargas pblicas consagrado en la Constitucin (art. 19, N 20 Const.), pero a nuestro entender ese principio, as como el del enriquecimiento sin causa, funcionan de modo autnomo y no como supuestos de responsabilidad. Segn De Cupis, la responsabilidad por dao no antijurdico debe quedar sometida a criterios muy excepcionales: "Es inconcebible un dao antijurdico desprovisto de sancin, ya que la norma encargada de tutelar el inters daado estara desprovista del nervio de la fuerza jurdica, mientras que no slo no hay razn alguna para imponer una reaccin general contra el dao no antijurdico, sino que es ms, si se estableciera, se vulnerara la misma entraa de la convivencia social. En lnea de principio debe valer, y no puede ser de otra manera, que el dao no antijurdico debe ser soportado por el sujeto del inters lesionado, lo cual no es bice, por supuesto, para que en casos especiales, como son los que se han examinado, se produzca una determinada sancin jurdica". 4. El problema del abuso del derecho Cuando el dao proviene de un derecho reconocido, y cuyo ejercicio se ajusta a lo regulado por la ley, no puede haber responsabilidad, porque no existe ilicitud en el comportamiento. As, por ejemplo, no son indemnizables los daos que se producen al deudor por la traba de embargo sobre sus bienes, ni tampoco los que sufre un comerciante por efectos de la instalacin de un competidor. Rige aqu el principio ya consagrado en el Digesto: qui iure suo utitur, neminem laedit (quien ejerce su derecho a nadie ofende). Pero el ejercicio de un derecho, en s mismo justo, puede llegar a ser ilcito o injusto: puede causar dao ilegtimamente. Nace as la teora del abuso del derecho, que sostiene que el ejercicio abusivo de un derecho genera obligacin de reparar los perjuicios producidos. En Chile, la teora no est consagrada en forma general, pero existen indicios de aceptacin (cfr. art. 2110 y art. 56 del Cdigo de Aguas). Nuestra doctrina ha reconocido que el ejercicio abusivo de un derecho es una especie de acto ilcito que, si se ejecuta con dolo o culpa, genera responsabilidad. Esto explicara

normas como la del art. 280 CPC, respecto de las medidas prejudiciales solicitadas sin fundamento. Se considera que si el abuso se constituye por el ejercicio con exclusiva finalidad de daar, habr necesidad de probar la intencin dolosa, pero en cambio si se trata de una conducta que lesiona las buenas costumbres o la buena fe, esa misma infraccin ser constitutiva de culpa. La jurisprudencia tambin ha reconocido la aplicacin de la teora del abuso, reconduciendo estos casos a las normas sobre responsabilidad extracontractual: "A diferencia de otras legislaciones -ha sostenido la Corte de Apelaciones de Santiago-, en Chile el abuso del derecho no aparece formulado en la ley de un modo expreso como principio genrico y fuente de responsabilidad civil. Si el ejercicio de un derecho origina un dao, mediante culpa o dolo, se transforma en la comisin de un delito o cuasidelito civil que, como fuente de obligaciones, se rige por los preceptos del ttulo XXXV del libro IV del Cdigo Civil" (C. Stgo., 27 de julio de l943, RDJ, t. XLI, sec. 2, p. 1). Ms recientemente la misma Corte ha declarado: "Este tribunal no ve inconveniente ... en aplicar sus fundamentos ... [del abuso del derecho] en aras de lograr una moralizacin en las relaciones jurdicas y en definitiva lograr que se obtenga justicia, cuando las contraprestaciones a que se encuentran vinculadas las partes, ceden en un provecho ilegtimo de una de ellas, rompindose, de este modo, el debido equilibrio que debe existir entre las equivalencias de las obligaciones. El juzgador no puede eludir el compromiso de establecer la justicia de lo discutido, avanzando en la interpretacin de las normas legales existentes o cumpliendo el mandato sealado en subsidio en el N 5 del art. 170 del CPC, que lo obliga a aplicar, en ltimo trmino, los principios de equidad ... Cualquiera sea el mbito de aplicacin de la doctrina sobre el abuso del derecho, dolo, culpa o negligencia, irracionalidad en su ejercicio, falta de inters o necesidad legtima, intencin del agente en perjudicar, o con desvo de los fines de la institucin para los que fue concebida e incluso aplicado a procedimientos judiciales, es evidente que, de parte del agente causante del mal, debe existir un nimo manifiesto de perjudicar o una evidente falta de inters o necesidad de lo que promueve o un actuar motivado por el afn de causar un perjuicio de su contraparte o contratante. Esa intencin de perjudicar no slo debe manifestarse, como es lgico, cuando se acta en la rbita de la responsabilidad extracontractual, sino que tambin para el caso en que el acto se ejecuta excediendo el inters jurdicamente protegido ... En nuestro ordenamiento procesal, tiene aplicacin el principio de probidad o de buena fe, que exige a los contendientes una actuacin leal en el uso de sus pretensiones, defensas o recursos, sancionndose cualquier exceso en el caso de expedientes dilatorios o pretensiones infundadas. Ejemplo de lo aseverado lo constituyen el pago de costas, la obligacin de depsitos previos para formular incidentes que han sido formulados ms de dos veces o el pago de multas, si estimare el juez que en su interposicin ha existido mala fe" (C. Stgo., 9 de diciembre de 1992, RDJ, t. LXXXIX, sec. 2, p. 177). En el mismo sentido, ha fallado la Corte de Coyhaique (C. Coyhaique, 9 de mayo de 1997, RDJ, t. XCV, sec. 1, p. 57, con recurso de casacin en el fondo desestimado). En el extranjero la teora del abuso de los derechos ha sido consagrada legalmente. El art. 7.2 CC espaol dispone: "... La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisin que por la intencin de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepasa manifiestamente los lmites normales del ejercicio de un derecho, con dao para tercero, dar lugar a la correspondiente

indemnizacin y a la adopcin de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso". No procede invocar el abuso del derecho respecto del ejercicio de derechos que por su misma naturaleza parecen exigir la facultad discrecional del titular de ejercerlos sin consideracin a la oportunidad o a los intereses ajenos involucrados. Son los llamados derechos absolutos, en los que cabe incluir el derecho a consentir en el matrimonio de un menor de edad, el derecho a revocar el testamento, el derecho a pedir una particin, el derecho a revocar un mandato o un testamento, entre otros. En el derecho ingls existe un tipo especial de responsabilidad extracontractual: el tort de private nuisance. Consiste en el mal uso de un inmueble que causa dao o molestia en el goce de la propiedad ajena. Bajo este concepto entran ruidos molestos, malos olores, humo, etc. Se puede decir que es una forma de abuso del derecho. En las relaciones de vecindad se exige cierta "tolerancia", pero superado el umbral de lo tolerable (marcado por la previsibilidad de que el acto molestar al prjimo) se incurre en responsabilidad. El nivel de tolerancia vara segn la localidad, la duracin de la molestia, la existencia de dolo, el beneficio pblico que reporta la actividad molesta, entre otros factores. 5. Circunstancias que excluyen la ilicitud La ley no ha reglamentado las causas eximentes de responsabilidad civil, pero la doctrina ha ido identificndolas. Las ms relevantes son las que se exponen a continuacin: a) Legtima defensa No hay responsabilidad por los daos que se causen en legtima defensa frente a una agresin injusta, siempre que se den todas las condiciones de esta eximente: agresin ilegtima, falta de provocacin y proporcionalidad de la respuesta. La legtima defensa puede aplicarse a lesin de personas o a dao de bienes. Se ha sostenido que la legtima defensa en sede civil requiere al igual que en materia penal la agresin ilegtima y la falta de provocacin, pero que la racionalidad del medio empleado debe ser sustituida por la proporcionalidad al dao que se evita. Los tribunales afirman que debe exigirse el requisito penal de la racionalidad del medio, pero sostienen que si ste no concurre, si bien no operar como causal justificatoria, podr autorizar al juez a reducir la indemnizacin por la imprudencia de la vctima. La Corte Suprema ha dicho as que procede la rebaja de la indemnizacin "... en atencin a que el occiso se expuso imprudentemente al mal al agredir ilegtimamente y sin provocacin, armado de un cortaplumas, al demandado..." (C. Sup., 8 de abril de 1982, RDJ, t. LXXIX, sec. 4, p. 22). b) Estado de necesidad Se define el estado de necesidad como el dao causado para evitar la realizacin del que amenaza a su autor o a un tercero. Por ejemplo, los bomberos que para evitar la

propagacin del fuego daan edificios contiguos o el individuo que hurta pan acosado por el hambre. El estado de necesidad se diferencia de la legtima defensa en que en el primero no hay agresin injusta por parte de la vctima del dao. El estado de necesidad exime de responsabilidad si el dao que se trata de evitar es inminente y no hay otro medio practicable y menos perjudicial. Si el valor de lo salvado es igual o inferior a lo daado, hay responsabilidad. Los bienes en juego deben ser mensurables de modo de permitir una comparacin. Por eso, que jams puede legitimarse un dao a las personas invocando el estado de necesidad, ya que no es posible comparar bienes materiales con bienes de la personalidad, ni stos entre s (por ejemplo, no hay estado de necesidad que autorice dar muerte a una persona con el fin de salvar a otras muchas). No procede justificar el aborto teraputico en virtud de un supuesto estado de necesidad, en que habra que optar por inferir un mal "menor" (dar muerte a la criatura no nacida) para preservar la salud o vida de la madre. La vida humana, en cualquier etapa de su desarrollo, es inestimable e imposible de sopesar o comparar con otras. En todo caso, el hecho de que no haya accin para pedir la reparacin del dao a ttulo de responsabilidad no quiere decir que el afectado deba sufrir todo el costo del salvamento. Este tendr derecho a pedir restitucin para evitar el enriquecimiento injusto (no se demandarn todos los perjuicios sufridos, pero s la compensacin del dao que restaure el equilibrio entre los dos patrimonios involucrados). Se ha dicho tambin que el estado de necesidad no eximir de responsabilidad civil cuando el necesitado se haya colocado culposamente en la situacin disminuida. c) Otros supuestos Ser causal de exclusin de la ilicitud el que el agente al causar el dao haya actuado con una autorizacin legal. Se aplicar entonces la causal del art. 10 N 10 del Cdigo Penal, que exculpa de responsabilidad penal al que "obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo". El ejercicio de un derecho para excluir la responsabilidad debe ser "legtimo", con lo cual no habr causal de justificacin si se acta abusando del derecho o con desviacin de poder de la autoridad, cargo u oficio. La ignorancia o error respecto de la naturaleza del hecho daoso exime de responsabilidad si en las mismas circunstancias un hombre prudente hubiere incurrido en ella o l. Es decir, el error debe ser excusable para constituir causa de exclusin de responsabilidad, aunque en tal caso parece que estamos frente a un supuesto de ausencia de culpa, ms que de una causal de justificacin. La causal de exencin de responsabilidad que el Cdigo Penal describe como haber obrado "violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo insuperable" (art. 10 N 9 CP), a nuestro juicio, debe operar no como causal de exclusin de la ilicitud del hecho, sino de su voluntariedad. En efecto, cuando alguien obra por fuerza o por miedo invencibles, su voluntad queda seriamente disminuida, si no suprimida del todo.

En lo que se refiere a los daos causados a la honra, por medio de imputaciones injuriosas, la exceptio veritatis puede tener lugar, de acuerdo con lo preceptuado por el art. 2331: "Las imputaciones injuriosas contra el honor o el crdito de una persona no dan derecho para demandar una indemnizacin pecuniaria, a menos de probarse dao emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendr lugar la indemnizacin pecuniaria, si se probare la verdad de la imputacin". Debe entenderse as que la veracidad de la imputacin franquea su licitud, de modo que no es posible generar responsabilidad. Lo anterior se aplicar slo a las lesiones al honor. No se puede extender a las conductas violatorias del derecho a la intimidad ni al derecho a la imagen, donde la veracidad de lo atribuido o manipulado es parte constitutiva de lo ilcito (la violacin de la vida privada supone que lo difundido es exacto, pero a pesar de ello nadie tiene derecho a comunicarlo sin el consentimiento del afectado). d) El incumplimiento de la promesa matrimonial Segn el art. 98.2, "No se podr alegar esta promesa ... para demandar indemnizacin de perjuicios". La norma es abierta y da para entender que la indemnizacin de perjuicios no puede reclamarse a ttulo de responsabilidad civil extracontractual. La ley no quiere que la eventual demanda de perjuicios coarte al novio renuente en su libertad para rechazar el matrimonio llevndolo a unas nupcias que contraera por la fuerza que opera en su nimo la posible merma patrimonial que le reportara, en caso de admitirse, la reparacin de los daos causados por el rompimiento de su promesa. En otras legislaciones, sin embargo, se ha admitido, con ciertos requisitos, la procedencia de la indemnizacin por ruptura de los esponsales. Entre nosotros puede discutirse si la prohibicin del art. 98.2 se aplica realmente tanto a la responsabilidad contractual como a la extracontractual. Podra pensarse que el art. 98.2 slo se refiere a la responsabilidad contractual, o sea, la derivada del incumplimiento de una obligacin surgida del contrato de desposorio. Ello resulta lgico, ya que la ley civil ha optado por declarar ineficaz dicho contrato y, por lo tanto, es natural que no pueda invocarse para obtener la indemnizacin de los perjuicios. Pero nada se opondra a que, hecha abstraccin del contrato de esponsales como tal, se llegue a la conclusin de que ha existido un ilcito civil que genera dao (responsabilidad civil extracontractual) y que en ese supuesto regiran los arts. 2314 y siguientes que ordenan la reparacin de todo dao atribuible a dolo o culpa de una persona. La cuestin es compleja. Por una parte, puede decirse que los trminos absolutos de la norma llevan a pensar que no procede indemnizacin, cualquiera sea el ttulo que se invoque (sea el incumplimiento del contrato, sea la simple transgresin del principio general de no hacer dao a otro). Pero, por otro lado, se puede sealar que tratndose de una norma de excepcin procede una interpretacin restrictiva, por lo que slo cabe aplicarla al contrato de esponsales y su cumplimiento, ya que a ello apuntan los preceptos de los arts. 98 y 99 CC, y que sera injusto privar a quien ha incurrido en gastos con miras al matrimonio y habiendo confiado en la promesa de su prometido o prometida, de una justa compensacin. En esta direccin se orientan los Cdigos modernos: los Cdigos Civiles espaol (art. 43),

alemn ( 1298 y 1299) e italiano (art. 81) dan lugar a la indemnizacin, aunque, en general, la limitan a las expensas y a las obligaciones contradas en atencin al matrimonio. El mismo Cdigo de Derecho Cannico seala que "la promesa de matrimonio no da origen a una accin para pedir la celebracin del mismo; pero s para el resarcimiento de daos si en algn modo es debido" (c. 1062.2). La frase final es, sin embargo, indicativa de que la indemnizacin no siempre procede y que amerita un juicio prudencial. Aunque la cuestin es difcil de solucionar, estimamos que el valor principal que debe tutelarse en este conflicto de intereses es el de la libertad matrimonial. Quien promete matrimonio no se obliga a contraerlo, y sera inconveniente que alguien se sintiera apremiado a casarse para evitar una eventual demanda de indemnizacin de perjuicios en su contra. Entendemos, por consecuencia, que el art. 98 se refiere tanto a la responsabilidad contractual como a la extracontractual, en el sentido de que no se puede alegar la promesa de matrimonio en cuanto fuente de un deber jurdico cuya transgresin ocasione el deber de reparar. Pero ello debe tener como lmite el comportamiento doloso: en efecto, nos parece que si una de las partes actu con la intencin de engaar y sacar algn provecho material de la promesa de matrimonio y sin haber tenido jams la voluntad de casarse, en tal caso los esponsales pueden ser considerados como un elemento de la estafa, que generara el deber de indemnizar. 6. La asuncin voluntaria de la posibilidad del dao a) Los pactos de irresponsabilidad Se discute sobre la validez de un pacto de irresponsabilidad extracontractual. Alessandri sostiene que las clusulas de irresponsabilidad son vlidas, salvo en dos situaciones: 1) No pueden aplicarse al dolo o culpa grave, puesto que no vale la condonacin del dolo futuro y la culpa lata se equipara al dolo, y 2) No pueden referirse a daos contra las personas, ya que la persona est fuera del comercio humano. b) Aceptacin de los riesgos La mera aceptacin de los riesgos o el consentimiento de la vctima no exime de responsabilidad por el dao causado. Slo autoriza a reducir el monto de la indemnizacin si se estima que la vctima actu con imprudencia (cfr. art. 2330). Los Mazeaud sealan que "debemos ser prudentes aun respecto de quienes nos soliciten no serlo". Sin embargo, la doctrina ha ido forjando algunos supuestos en los que el consentimiento de la vctima o la aceptacin de los riesgos funciona como causa legitimante. Se aplica as el adagio volenti non fit injuria. Cuando la vctima se expone al dao a sabiendas y con la debida informacin de que puede sobrevenir, no podr despus demandar su reparacin. Por ejemplo, los que participan en un duelo, o la persona que consiente en que se le aplique un tratamiento mdico riesgoso, o los que participan en deportes o actividades en las que las lesiones son comunes o incluso la vida es puesta en peligro. Debe tratarse de un consentimiento previo al dao, ya que si la voluntad se manifiesta con posterioridad estaremos ms bien en el mbito de la renuncia al

derecho de demandar reclamando la responsabilidad ya surgida. El consentimiento de la vctima en ponerse en situaciones de riesgo puede funcionar como legitimante de la conducta del agresor, siempre que no haya dolo, y cuando el riesgo tenga un valor socialmente relevante. Se exige tambin que el autor de la lesin acte en inters del lesionado y de acuerdo con la voluntad presumible de ste. La aceptacin del riesgo exime de responsabilidad cuando ha sido la causa nica del dao. Por ejemplo, si se sufre un perjuicio por penetrar en un sitio de acceso prohibido. En el common law ingls si la vctima recibe un dao por una actuacin ilegal no hay responsabilidad; sin embargo, para aplicar esta causal de exoneracin, el dao debe relacionarse directamente con el acto ilegal, por ejemplo, si dos ladrones detonan una caja de seguridad y la explosin daa a uno de ellos. En cambio, si las acciones son independientes, la causal no se aplica y hay responsabilidad extracontractual, por ejemplo, si durante el robo un ladrn roba a otro su billetera. Parece que no hay problemas para aceptar estos mismos criterios en nuestro sistema, aplicando el principio de causalidad. c) El caso del cigarrillo: La experiencia norteamericana En los juicios de responsabilidad por daos atribuidos al consumo de tabaco instruidos en las Cortes norteamericanas una de las cuestiones ms discutidas ha sido justamente la relevancia de la aceptacin voluntaria de los riesgos como causal de exoneracin. La litigacin en contra de la industria tabacalera en los Estados Unidos ha tenido varias etapas: La primera ola de demandas contra las empresas del tabaco (1950-1960) se fundaron en la teora del engao (deceit), incumplimiento de garantas contractuales y en el tort de negligence. En Lartigue v. R.J. Reynolds Tobacco Co. (317 F.2d 19, 5th Cir. 1963), el jurado exoner a la empresa demandada, pues sostuvo que las compaas de tabaco no podan haber previsto los efectos dainos del fumar. En la mayora de estos casos se desecharon las demandas por no haberse acreditado el nexo causal por imprevisibilidad de los daos. Esta primera etapa concluye con el Restatement (Second) of Torts, consolidacin de los criterios sobre derecho de daos, que en un comentario sobre la responsabilidad por productos defectuosos, asent que "good tobacco is not unreasonably dangerous merely because the effects of smoking may be harmful" (el tabaco no es irrazonablemente peligroso slo por el hecho de que fumar pueda ser daino) ( 402A cmt. y). La segunda etapa se inicia cuando oficialmente el Surgeon General concluy que fumar poda ser una amenaza para la salud de las personas. Sobre la base de esta conclusin, el Congreso aprob las Cigarette Acts de 1965 y 1969, que ordenaron que se pusiera en toda cajetilla la siguiente leyenda: "Caution: Cigaretts Smoking May Be Hazardous to Your Health" y prohibieron cualquier otra advertencia al respecto. Los demandantes ahora fundaron sus alegaciones en la teora de la responsabilidad objetiva por productos defectuosos o inseguros (product strict liability). Sin embargo, las demandas nuevamente volvieron a ser rechazadas, bsicamente por estimar las Cortes que los fumadores eligieron una actividad que conocan como daosa. Ante el reclamo de que las compaas de tabaco no informaron suficientemente sobre los riesgos del consumo de tabaco, las compaas demandadas paradjicamente se ampararon en las leyes que les prohiban colocar otras leyendas que la impuesta por la ley. As lo sostuvo la Corte Suprema en Cipollone v. Ligget

Group, Inc. (789 F.2d 181 3D Cir. 1986), aunque concedi tutela a la viuda del fumador fallecido sobre la base de un intentional tort. La tercera etapa de la litigacin comienza en los aos noventa, en la que los demandantes cambian de estrategia para hacer frente a los cuantiosos recursos financieros de la industria tabacalera. Ya no se intentan juicios individuales, sino colectivos, de miles o millones de fumadores representados por equipos de abogados, bien provistos y organizados. Adems, se suman a las demandas los Procuradores de Justicia de los Estados que piden que se indemnicen los gastos en salud que se han debido invertir para tratar las enfermedades atribuidas al tabaquismo. La primera demanda la interpuso el Attorney General del estado de Mississippi, en 1994 en conjunto con el abogado Richard Scruggs, que representaba a demandantes particulares. Esta vez se trat de refutar la teora de la aceptacin voluntaria de los riesgos mediante la presentacin de vctimas que sufrieron el dao por exposicin no voluntaria al tabaco. Adems, se present evidencia de que las compaas tabacaleras tenan informacin incluso antes del Surgeon General de que el tabaco era peligroso y que la nicotina tena carcter adictivo en una serie de personas, y optaron por ocultar y negar la existencia de esta informacin. De esta manera, las demandas comienzan a ser consideradas por los jurados, aunque no ya sobre la base de la teora de la responsabilidad por productos, sino por conspiracin (conspiracy), dolo (deceit) y fraude (fraud). En el ao 2000, una Corte del estado de Florida permiti una class action contra la industria tabacalera. El jurado concedi una indemnizacin, culpando a la industria por fraude y dolo, de 145 mil millones de dlares en favor de 500.000 fumadores de Florida. Se sostiene que esta indemnizacin ha sido la ms cuantiosa en la historia de la jurisdiccin civil estadounidense y que excedi el valor de mercado de las cinco compaas demandadas. Finalmente, las cinco empresas demandadas llegaron a un acuerdo con Mississippi, Florida, Texas y Minnesota por 40 mil millones de dlares. Luego han llegado a acuerdos con otros 46 estados para pagar 206 mil millones de dlares en los prximos 25 aos. La forma en la que se ha enfrentado el juicio a las tabacaleras amenaza con reproducirse contra otras industrias "impopulares" como las fbricas de armas y de pinturas. Lo que es criticado, puesto que lleva a los tribunales a pronunciarse sobre lo que es ms propio de las autoridades polticas, en cuanto a las decisiones para que funcione y con qu costos una determinada actividad empresarial. Se seala que el acuerdo de las tabacaleras con sus demandantes no ha servido para reducir los riesgos del tabaco, desarrollar programas contra la adiccin, etc., y puede ser comprendido ms bien como la compra de una licencia para continuar con el negocio como hasta ahora. En nuestro medio, Pablo Rodrguez ha llegado a la conclusin de que en el caso del fumador debe aplicarse la causal de exencin de responsabilidad de asuncin voluntaria del riesgo, en la medida en que se trata de una actividad lcita, que causa un riesgo que es incierto (ya que no todos los fumadores desarrollan las enfermedades tpicas del tabaquismo), que se advierte la naturaleza y extensin del riesgo y que se adoptan las medidas sanitarias y preventivas prescritas por la autoridad. 7. Antijuridicidad y actividad probatoria La ilicitud misma, esto es, la antijuridicidad de la conducta, no amerita prueba, ya que se

trata de un juicio de derecho que corresponde al juzgador. No obstante, el comportamiento, activo u omisivo, que se tacha de injusto, daoso, s debe ser acreditado por el demandante. As, se ha fallado que, segn el art. 1698 del Cdigo Civil, corresponde al actor probar el hecho ilcito en que funda su demanda (C. Sup., 18 de abril de 1988, RDJ, t. LXXXV, sec. 1, p. 57). Si existe sentencia penal (o infraccional) condenatoria, y se ejerce la accin civil en un juicio posterior, la sentencia produce cosa juzgada en lo que se refiere a la existencia del hecho y su ilicitud. Los supuestos de hecho de una causal de exclusin de la ilicitud debern ser probados por el demandado que intenta liberarse de la obligacin de reparar alegando su concurrencia. No obstante, tampoco proceder esta prueba si la causal de exoneracin de responsabilidad fue ya ventilada y rechazada en un juicio penal previo. Segn el art. 180 CPC, si la sentencia criminal produce efectos de cosa juzgada en el juicio civil, "no ser lcito en ste tomar en consideracin pruebas o alegaciones incompatibles con lo resuelto en dicha sentencia o con los hechos que le sirvan de necesario fundamento". V. LA NOCIVIDAD. EL DAO 1. Nocin de dao Para que exista responsabilidad civil es menester que el hecho ilcito haya causado dao. As lo establecen los arts. 1437 y 2314. La Corte de Apelaciones de Santiago ha dicho en este sentido que "para que un hecho culposo cause responsabilidad civil es indispensable que cause dao y se pruebe su monto" (C. Stgo., 5 de junio de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 2, p. 67). Este elemento debe haberse ya producido para que pueda accionarse de responsabilidad civil. Este es el principio general. No obstante, en ciertos supuestos se permite que la responsabilidad civil acte por anticipado antes de que un dao inminente se produzca y para que se adopten las medidas necesarias para evitarlo. Se trata de la responsabilidad preventiva, que veremos en la Leccin 7. En la responsabilidad preventiva el dao tambin existe, pero slo como amenaza o riesgo cierto (se lesiona la seguridad en el goce de un bien o derecho). La doctrina ms tradicional define el dao como "el detrimento, perjuicio o menoscabo que se recibe por culpa de otro, en la hacienda o la persona". La jurisprudencia ha dicho en trminos similares que es "todo detrimento o menoscabo que una persona experimente, por culpa de otra, sea en su persona, en sus bienes o en cualquiera de sus derechos extrapatrimoniales" (C. Chilln, 5 de octubre de 1970, RDJ, t. LXVII, sec. 2, p. 85). Es evidente que el dao como simple fenmeno existencial es connatural a la vida humana. La convivencia reporta un sinnmero de prdidas, molestias, situaciones desfavorables que pueden ser calificadas en el lenguaje ordinario de "dao" o "perjuicio". Es claro, sin embargo, que no todos ellos producen la obligacin de reparar en qu consiste la

responsabilidad. De all que sea necesario aadir a la realidad naturalstica del dao una relevancia jurdica. En este sentido, el "dao jurdico", capaz de desencadenar la reaccin del derecho consistente en el deber de reparacin, es una especie del dao en el orden fsico o existencial. 2. Cul es el dao resarcible? No es fcil sealar cul es el factor que "juridiza" el dao hacindolo idneo para solicitar el resarcimiento. Una teora piensa que slo hay dao resarcible en la medida en que el menoscabo lesiona un derecho subjetivo de la vctima. Sin embargo, esta concepcin del dao parece demasiado restringida, por lo que la doctrina y la jurisprudencia modernas prefieren ampliar la nocin de dao resarcible a la lesin o afectacin, sea de un derecho subjetivo reconocido formalmente, sea de un inters en la satisfaccin de necesidades o bienes humanos de carcter privado. En la concepcin de Adriano de Cupis, el concepto de inters deriva del concepto de bien; bien es todo lo que puede satisfacer una necesidad humana, el inters es entendido como la posibilidad de que una necesidad, experimentada por uno o varios sujetos determinados, sea satisfecha mediante un bien. Entre nosotros desde la obra de Alessandri en 1943 se ha afirmado casi sin excepcin que basta que se lesione un inters para que se genere dao indemnizable. Es tambin la posicin de la jurisprudencia y de los estudios doctrinales ms recientes. Por ejemplo, los tribunales reconocieron a un padre ilegtimo el derecho a pedir indemnizacin por la muerte del hijo, ya que viva a sus expensas, aunque el padre ilegtimo no tuviera un derecho propiamente tal para reclamar alimentos (C. Sup., 4 de agosto de 1933, RDJ, t. XXX, sec. 1, p. 524). En nota al fallo dice Alessandri que "la Corte no fund la nocin de perjuicio en la privacin de un derecho que formaba parte del patrimonio de la vctima sino lisa y llanamente en la privacin de los beneficios que el actor reciba, en el hecho del accidentado". Se ha juzgado igualmente que debe indemnizarse el dao que sufre un tercero por el uso indebido de una propiedad intelectual, aunque no sea el titular del derecho de autor (en el caso de una sociedad creada por los autores para explotar el uso de un programa computacional), ya que "no es necesario que el perjuicio consista en la lesin o prdida de un beneficio o derecho en particular, sin que el Cdigo Civil lo exija, pues los artculos 1437, 2312, 2316, 2323 a 2329, disponen la facultad de actuar frente a un dao, es decir, a todo detrimento o menoscabo y no lo limita a uno nacido de un derecho en especial" (C. Sup., 15 de septiembre de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1, p. 158). Pero debe tratarse de un inters legtimo, es decir, de alguna manera tutelado por el derecho. A este respecto es pertinente plantearse el problema del concubinato y si el concubino tiene derecho a ser reparado por la ruptura de la relacin o por la muerte del conviviente causada por un tercero. En general, debe afirmarse que, salvo excepciones muy sealadas, la convivencia concubinaria y, sobre todo, la adulterina no son situaciones que puedan ser calificadas de lcitas o tuteladas por el ordenamiento jurdico. Una cosa es que no sean prohibidas o reprimidas, y otra que sean promovidas y afianzadas por el legislador. Diferimos en esto de la opinin que piensa que por el relajamiento general de las

costumbres, las uniones extramatrimoniales deben gozar de la misma proteccin a estos efectos que la familia legalmente constituida a travs del matrimonio. Por de pronto, no parece que pueda aceptarse la demanda del concubino que reclama indemnizacin de los daos causados por la ruptura unilateral de la relacin concubinaria, puesto que sta se fundamenta justamente en la libertad de las partes para poner fin en cualquier momento a la convivencia sin incurrir en responsabilidades. La legitimacin del conviviente para demandar como vctima indirecta contra el tercero que causa la muerte o incapacidad de su compaero puede fundarse en el afecto de hecho ms que en la juridicidad de un vnculo que no existe como tal. Pero ser necesario acreditar la existencia de esa afectividad, la prdida producida por la falta del conviviente y la razonable probabilidad de que ella no se hubiere producido por la decisin unilateral de ste de romper la relacin de hecho. Se trata por tanto de una situacin muy diferente a la producida por el matrimonio. Por otra parte, cada vez es mayor la extensin que se da al dao: se acepta lesin contra bienes de la personalidad, la lesin de un crdito (doctrina italiana), el perjuicio o dao al medio ambiente, la prdida de una ventaja o una "chance" (doctrina francesa). 3. Requisitos de la resarcibilidad del dao. Cmulo de indemnizaciones La doctrina y la jurisprudencia han ido delimitando las diversas condiciones que deben cumplirse para que el dao tenga relevancia jurdica y pueda ser fundamento de un resarcimiento a ttulo de responsabilidad civil. Hay bastante consenso en que tales requisitos se refieren a la certidumbre del perjuicio, a su directa relacin con el hecho ilcito que funda la responsabilidad, a su previsibilidad y a su subsistencia. a) Certeza del dao. La "perte dune chance" El dao resarcible debe ser cierto, real y efectivo. No se indemniza aquel dao que presenta caracteres de incierto, hipottico o eventual. No quiere decir que se exija que el dao sea actual. Es indemnizable el dao futuro, pero slo en la medida en que, al momento en que se dicta la sentencia, haya certeza -siquiera moral- de que necesariamente sobrevendr. Como seala un autor: "la certidumbre del dao debe ser actual, pero el perjuicio puede ser futuro". Como veremos, se admite tambin la responsabilidad sobre un dao contingente, que an no ha ocurrido pero que puede producirse de no adoptarse medidas preventivas. En tal caso, la certidumbre deber recaer sobre la inminencia o amenaza de producirse el dao. En la doctrina francesa se ha acuado la expresin "perte dune chance" para aquellos casos en los que el demandante pide indemnizacin porque la conducta culpable del demandado le impidi aprovechar una oportunidad o ejercer un derecho del cual con mayor o menor probabilidad, pero no con certeza, obtendra un beneficio. Son tpicos los casos de negligencia profesional del abogado por la cual el cliente no pudo ejercer una accin y por

lo tanto pierde la oportunidad de ganar el pleito. Los tribunales se ven as enfrentados a reconstruir ficticiamente qu habra sucedido si se hubiera ejercido la chance (son los llamados casos de "juicio dentro del juicio"). Nos parece que si bien la prdida de una chance, siempre que se trate de una facultad lcita, es un dao resarcible, ste no puede ser identificado con el valor total de la prdida del beneficio que se podra haber logrado de haberse aprovechado la oportunidad. Este ltimo es un dao hipottico, aunque la probabilidad de obtenerlo pueda calificarse de muy alta. Lo que debe indemnizarse es sencillamente la frustracin de la oportunidad de postular a la obtencin del beneficio; este es el dao cierto que se ocasiona en estos casos. b) Relacin directa con el hecho ilcito La relacin entre el dao indemnizable y la actuacin que genera responsabilidad debe ser directa, sin intermediarios. Los daos secundarios o indirectos no pueden ser indemnizados, por cuanto fallar la relacin de causalidad, que es un elemento indispensable para configurar la responsabilidad civil. c) Previsibilidad En general, nuestra doctrina afirma que en la responsabilidad extracontractual deben indemnizarse tanto los perjuicios previsibles como los imprevisibles, ya que el art. 2329 dispone la reparacin de "todo dao", y puesto que no existe en materia de responsabilidad extracontractual una norma como la del art. 1558 CC, que excluye la indemnizacin de los perjuicios que no pudieron preverse cuando se acta con culpa. Pero estos argumentos, demasiado apegados a la letra de los textos, pierden de vista que la previsibilidad es esencial para que pueda haber un factor de conexin de causalidad: el dao que, por un desenvolvimiento anormal y extraordinario de las circunstancias, no slo fue imposible de prever por el agente concreto que actu en el caso, sino que era imprevisible para cualquier hombre medio razonable, no puede considerarse un efecto directo de la accin daosa. El art. 1558 CC cuando atribuye al ejecutor doloso el deber de reparar los perjuicios imprevistos es una norma especial que tiene una funcin sancionatoria, ms que reparatoria. Por otro lado, pensamos que se trata de perjuicios no completamente imprevisibles, pues en tal caso fallara la relacin de causalidad que el mismo precepto exige (daos directos), sino imprevisibles en atencin al razonable desenvolvimiento de la dinmica contractual. En el derecho ingls es muy importante la relacin entre el dao y su previsibilidad. Se ha pensado que, como las consecuencias de los actos se proyectan infinitamente al futuro, es necesario poner un lmite a la responsabilidad derivada de ellos. La regla general es responder slo de los perjuicios previsibles, no importando la manera en que ocurri el suceso, la magnitud del dao ni la forma en que ste se produjo. Por lo dems, para construir el concepto de culpa en la responsabilidad extracontractual es imposible no acudir al concepto de previsibilidad. Es decir, como sucede en los cuasidelitos penales, slo podr ser considerado agente culposo aquel que, si bien no previ las consecuencias de su actuar daoso, s poda haberlas previsto. Numerosas sentencias

relacionan los conceptos de culpa y previsibilidad del resultado daoso: C. Concepcin, 29 de marzo de 1962, RDJ, t. LIV, sec. 4, p. 21; C. Sup., 23 de enero de 1975, F. del M. N 194, p. 292; C. Sup., 7 de abril de 1958, RDJ, t. LV, sec. 1, p. 35; C. Concepcin, 8 de junio de 1974, RDJ, t. LXXI, sec. 4, p. 226; C. Concepcin, 7 de noviembre de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4, p. 288. d) Subsistencia. Compensacin de lucros y daos y cmulo de indemnizaciones No puede indemnizarse un mismo dao dos veces, pues habra un enriquecimiento injusto. Por ello, si el victimario ya ha reparado espontneamente el dao, no proceder la indemnizacin. Ello no ocurre si el dao es reparado por la propia vctima o por un tercero que no es el responsable, como sucede con el asegurador. Es clsico en la literatura especializada poner el problema de si debe rebajarse la indemnizacin cuando el hecho daoso ha sido a la vez causa de lucro para el perjudicado. De Cupis coloca el caso de quien ve pisoteado su campo por las ovejas del vecino, pero a la vez se beneficia por el estircol fertilizante que potenci sus cosechas. Se sostiene que en tal evento debe aplicarse una compensacin entre dao y lucro reducindose el monto de la indemnizacin. Pero la doctrina moderna es ms bien restrictiva a esta compensacin: se exige que el lucro provenga del mismo hecho ilcito y no de otro acontecimiento desconectado directamente del dao o que tiene ttulo propio (como la herencia en caso de muerte); adems se sostiene que el lucro debe ser de la misma naturaleza del dao. A este ltimo respecto, surge el problema del llamado cmulo de indemnizaciones. Por regla general, se sostiene que no procede acumular dos indemnizaciones por el mismo dao. Pero qu pasa si existe seguro? Si la muerte de una persona asegurada da derecho a cobrar un seguro de vida, podr adems demandarse la indemnizacin por responsabilidad extracontractual en contra del que caus culpablemente la muerte? Tapia piensa que tratndose del seguro de vida, es legtimo el cmulo (es decir, se puede cobrar el seguro y adems la indemnizacin), pues el seguro no tiene un fin reparatorio. Esto no sucedera, seala este autor, tratndose del seguro de daos a cosas. Por cierto, la compaa aseguradora que paga el siniestro podr repetir contra el responsable civilmente. La razn de la distincin es que la prestacin del seguro de personas no parece tener una naturaleza reparatoria; en cambio el seguro de daos en las cosas s la tiene. Este criterio debera aplicarse a todas las prestaciones a las que puedan ser obligados terceros en favor de la vctima y que se verifiquen a causa del dao. La cuestin debiera analizarse a la luz de la subrogacin personal que se produce en el contrato de seguro (art. 522 CCom.). De lo contrario, podra incurrirse en un enriquecimiento sin causa. Esto no es exclusivo del seguro de cosas, sino que podra presentarse en el seguro de personas. En efecto, si la muerte es causada por culpa de un tercero, la compaa se subrogar en los derechos y repetir contra el culpable. No puede aceptarse el cmulo de indemnizaciones, ya que si se acepta, el tercero culpable sera demandado tanto por la aseguradora como por los deudos de la vctima y la indemnizacin adoptara una finalidad ms sancionatoria que reparadora. Para determinar la solucin aceptable, habr que analizar la cobertura de la pliza. El cmulo ser posible slo si la indemnizacin pagada por la aseguradora resulta inferior al perjuicio realmente causado.

En materia de accidentes del trabajo en cambio debe sealarse que las prestaciones legales tienen carcter indemnizatorio y por lo tanto no podra el trabajador demandar al empleador por la misma suma. Podra s ejercer la accin civil en caso de que las prestaciones legales no cubran la totalidad del dao. Lo mismo suceder con las prestaciones de la seguridad social que tengan por objeto reparar o financiar los gastos de un accidente; como por ejemplo, los seguros mdicos legales o los subsidios remuneracionales por enfermedad (licencias mdicas). Como dice Yzquierdo Tolsada, por mucho que la causa de la indemnizacin sea distinta, no puede consentirse en una duplicidad indemnizatoria que provocara un enriquecimiento injusto de la vctima. El cmulo de indemnizaciones se plantea tambin respecto de prestaciones a las que puede ser obligado el mismo autor del dao; por ejemplo, las que el art. 410 del Cdigo Penal obliga a hacer al autor del delito de homicidio, lesiones o duelo (pensiones alimenticias, pago de gastos de curacin, etc.). Aunque existen pronunciamientos judiciales contradictorios, parece imponerse la conclusin de que estas prestaciones tienen carcter reparatorio y por lo tanto no pueden acumularse a la indemnizacin por responsabilidad civil. e) Magnitud suficiente. El principio de tolerancia del dao nfimo La magnitud del dao puede ser tomada en cuenta tambin para calificar sobre la justicia y conveniencia de su reparacin. Aunque en general se suele enfatizar el principio de la reparacin integral que impone que "todo" dao debe ser indemnizado, lo cierto es que si las personas reclamaran por todos los daos que sufren en su diario relacionarse con los dems, el sistema judicial colapsara. Parece lgico en consecuencia que el "todo" dao se refiere a un dao que tenga una entidad mnima proporcionada a la actividad que deber desplegarse para obtener su reparacin. Dicho de otra manera, la convivencia social y una cierta solidaridad comunitaria nos lleva necesariamente a tolerarnos unos a otros perjuicios y molestias que no alcanzan a lesionar nuestros intereses de un modo que merezca reclamar la reaccin del derecho (esto es, especialmente relevante en las relaciones de vecindad). La tolerabilidad del dao nfimo se exige especialmente en reas en las que un cierto menoscabo o perjuicio parecen inevitables por el solo hecho del actuar humano. As sucede por ejemplo con los daos ambientales. Se entiende, por tanto, que la Ley N 19.300, de Bases Generales del Medio Ambiente, haya exigido que el dao que produce la responsabilidad ambiental sea "significativo" (art. 2, letra e). Tambin el principio de tolerancia del dao no significativo adquiere importancia en mbitos en los que la misma naturaleza de la relacin existente entre las partes exige una cierta comprensin para las actuaciones molestas o incmodas de los dems. En el plano de la vida familiar, esto tiene particular aplicacin (por ello, no sera admisible la pretensin indemnizatoria de un hijo porque el padre prefera a un hermano o por una supuesta carencia afectiva o falta de preocupacin en su educacin). Lo mismo suceder en las relaciones de vecindad. 4. Prueba del dao

El dao debe ser probado en el proceso, de lo contrario no puede ser objeto de indemnizacin. La jurisprudencia ha debido afirmar este criterio tratndose de la reclamacin de perjuicios incluidos tanto en el concepto de dao emergente como en el de lucro cesante. As se ha fallado que no es posible dar lugar a la indemnizacin del dao emergente si no hay prueba idnea, como por ejemplo si la pretensin se funda en instrumentos privados no reconocidos en juicio (C. Stgo., 26 de mayo de 1981, RDJ, t. LXVIII, sec. 2, p. 67); o si no se acreditan los gastos efectivos que ocasionaron las lesiones (C. Stgo., 7 de diciembre de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4, p. 266). Respecto al lucro cesante, se ha exigido prueba completa sobre la prdida de utilidad o ganancia que representa para la familia la desaparicin del padre: se resolvi, en este sentido, que los comprobantes de los emolumentos del padre fallecido no son suficientes para probar la prdida: "... ms aun cuando no se ha probado en qu proporcin la actora y sus hijos habran podido beneficiarse de las remuneraciones que eventualmente habra podido percibir" (C. Stgo., 4 de septiembre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4, p. 138). En realidad, pareciera que los tribunales cuando estiman que un dao por ser futuro y eventual no debe ser indemnizado, lo rechazan por la va de considerarlo no probado (cfr. C. Stgo., 12 de septiembre de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4, p. 248). Por el contrario, cuando se piensa que el dao debe ser indemnizado, las normas probatorias se interpretan flexiblemente. Por ejemplo, se ha estimado que no debe invalidarse la sentencia que estima acreditado el dao concediendo valor a un acta notarial y a fotografas, aunque no sean stos medios de prueba admitidos legalmente. La Corte de Apelaciones de Santiago sostuvo que el recurrente olvidaba que la concordancia entre ambos elementos probatorios era constitutiva de presuncin judicial que bastaba para acreditar el hecho (C. Stgo., 17 de julio de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4, p. 96). 5. Clases de dao a) Dao patrimonial y no patrimonial El dao es patrimonial cuando consiste en una prdida pecuniaria, en un detrimento del patrimonio. Se distingue el dao emergente (prdida actual en el patrimonio) y el lucro cesante (frustracin de una legtima utilidad que hubiera incrementado el patrimonio de no haber sucedido el hecho daoso). Desde antiguo la jurisprudencia ha admitido que el art. 1556 que distingue entre dao emergente y lucro cesante es aplicable a la responsabilidad extracontractual, ya que la generalidad de sus trminos as lo indica y puesto que ambas reparaciones no son incompatibles (C. Sup. 19 de junio de 1928, RDJ, t. XXVI, sec. 1, p. 234). El lucro cesante es un dao que presenta dificultades de precisin, aun cuando se trate de perjuicios patrimoniales, ya que se trata de daos derivados de una previsin hipottica. El juez debe ser cauto para que esta partida no se transforme en una indemnizacin no

fundamentada, sobre todo cuando se reclama por la prdida de ganancias derivadas de muerte, lesiones corporales o discapacidades. En todo caso, lo indemnizable es el lucro frustrado en cuanto renta lquida, es decir, descontando los recursos que el perjudicado hubiera debido invertir para producir la ganancia. Se ha fallado que la desvalorizacin que sufre la cosa afectada por el ilcito es un tipo de dao patrimonial que debe ser indemnizado (C. Stgo., 12 de agosto de 1943, RDJ, t. XL, sec. 2, p. 42). En el mismo sentido se ha declarado que la desvalorizacin de un vehculo daado, incluso ya reparado, debe tomarse en cuenta como perjuicio indemnizable (Juez de instancia, 24 de julio de 1986, C. Antofagasta, 29 de abril de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 2, p. 50). Pero se exige que sea debidamente acreditado en el proceso (C. Stgo., 5 de mayo de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 2, p. 62). El dao moral es tradicionalmente conceptualizado como la molestia o dolor, no apreciables en dinero; el sufrimiento moral o fsico que produce un determinado hecho. La indemnizacin del dao moral sera la determinacin del pretium doloris: "El dao moral es el sufrimiento o afliccin psicolgica que lesiona el espritu y se manifiesta en dolores e inquietudes espirituales y pesadumbres" (C. San Miguel, 11 de junio de 1998, G.J. N 216, p. 198; en el mismo sentido C. Sup., 13 de noviembre de 1997, G.J. N 209, p. 80). El concepto de dao moral, en la doctrina moderna, es reformulado para dar cabida a otras facetas de perjuicios, que no se identifican con el dolor como fenmeno psicosomtico. Dao moral es todo dao no patrimonial, capaz de comprender otros menoscabos que no admiten apreciacin pecuniaria directa como, por ejemplo, el dao corporal o biolgico, el dao a derechos de la personalidad, el perjuicio esttico o la prdida del gusto vital. Aunque se ha propuesto sustituir la denominacin por inexacta, se sigue hablando de dao moral para aludir a cualquier dao de naturaleza extrapatrimonial. Carmen Domnguez seala as que puede concebirse el dao moral en el sentido ms amplio posible, incluyendo todos los daos a la persona en s misma o a sus intereses extrapatrimoniales. Es de destacar que una misma lesin puede dar lugar a dao patrimonial y moral. As por ejemplo la destruccin de unas joyas puede reportar un dao patrimonial (representado por el valor comercial del bien) y un dao extrapatrimonial (por el valor de afeccin que tenan por ser un recuerdo de familia). A la inversa, una lesin a un inters no patrimonial puede dar lugar de manera refleja a un perjuicio patrimonial: as una lesin corporal puede producir una incapacidad laboral y una privacin de ganancias. b) Resarcibilidad del dao moral La ley admite la indemnizacin del dao moral. El Cdigo Civil no lo seala expresamente, pero hoy es una tesis unnimemente compartida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. Respaldan esta opinin varios preceptos del Cdigo, a saber: 1 Los arts. 2314 y 2329 hablan de que debe repararse "todo dao", sin hacer distinciones en cuanto a su naturaleza patrimonial o moral;

2 El art. 2317 se refiere del mismo modo a "todo perjuicio"; 3 El art. 2331, al regular el caso especial de las imputaciones injuriosas, limita expresamente la reparacin al dao patrimonial, de lo cual se deduce que la regla general es que la indemnizacin no slo incluye el dao avaluable en dinero, sino tambin el llamado dao moral. A lo anterior debe agregarse el hecho de que en la legislacin general se ha incorporado el concepto de dao moral: La ley N 19.733 sobre Libertades de Opinin e Informacin y Ejercicio del Periodismo, sucesora de la Ley de Abusos de Publicidad, dispone que la comisin de delitos de injuria o calumnia a travs de un medio de comunicacin social, dar derecho a indemnizacin por dao emergente, lucro cesante y dao moral (art. 40.2). La Ley N 19.496, de 1997 establece el derecho de los consumidores a "la reparacin e indemnizacin adecuada y oportuna de todos los daos materiales y morales" (art. 3, letra e). El concepto ha encontrado acogida incluso a nivel constitucional: la misma Constitucin reconoce la posibilidad de reparacin del dao moral en caso de error judicial: el afectado "tendr derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido" (art. 19 N 7, letra y). Adems, la tutela civil de los derechos a la vida, a la integridad corporal, a la honra y vida privada y a la salud del art. 19 Nos 1, 4 y 9, permite sostener que la reparacin del dao moral producido por la afectacin de estos derechos tiene fundamento constitucional. Aunque resistida en sus principios, la indemnizabilidad del dao moral ha sido consagrada por la jurisprudencia, tanto que puede llegar a decirse que es "perfectamente acertado tratar del dao moral como una de las instituciones sin consagracin codificada y de mera creacin jurisprudencial". En verdad, nos parece que el principio de la integridad de la reparacin ya estaba asumido por los textos y al menos implcitamente la indemnizabilidad del dao moral. La jurisprudencia fue dilucidando y desarrollando estos conceptos en conjunto con los criterios sociales. Varios casos han sido hitos significativos en este desarrollo jurisprudencial: 1) En 1922 un padre demand por la muerte de su hijo de dos aos producida por un tranva elctrico. La empresa demandada aleg que no haba dao y que el dolor o pena no eran susceptibles de apreciacin pecuniaria. La Corte Suprema acogi esta tesis (C. Sup., 13 de enero de 1922, RDJ, t. XXI, 2 parte, sec. 1, p. 529). Era todava la fuerza de la posicin negativa. 2) En el mismo ao, en un caso muy similar (un padre demanda a la Compaa Chilena de Electricidad por la muerte de un hijo de ocho aos), la Corte Suprema afirma la tesis contraria: "El legislador -dice la sentencia-, al hablar en el ttulo XXXV citado, de los daos sufridos a otro (artculo 2314), ha distinguido entre el dao causado a las cosas (art. 2315) y el inferido a las personas (artculo 2329), y entre estos ltimos ha comprendido tanto el inferido a la persona fsica o los de orden material como los de orden inmaterial o psquico, pues unos y otros estn comprendidos en el sentido absoluto y genrico de los trminos todo dao, y porque as lo manifiesta claramente el mismo legislador, cuando estim necesario excepcionar de la responsabilidad que estableca, ciertos daos de carcter puramente moral (art. 2331), lo que prueba que los consideraba comprendidos en la regla

general del art. 2329" (C. Sup., 16 de diciembre de 1922, RDJ, t. XXI, sec. 1, p. 1053). 3) Luego, sta es la tesis que pasa a ser dominante y hoy indiscutida: C. Sup., 3 de agosto de 1932, RDJ, t. XXIX, sec. 1, p. 549; C. Sup., 20 de junio de 1934, RDJ, t. XXXI, sec. 1, p. 1053, p. 463; C. Sup., 26 de agosto de 1941, RDJ, t. XXXIX, sec. 1, p. 203; C. Stgo., 26 de mayo de 1944, RDJ, t. XLI, sec. 1, p. 41; C. Stgo., 25 de marzo de 1958, RDJ, t. LVI, sec. 4, p. 195; C. Sup., 23 de mayo de 1977, F. del M., N 222, sent. 4, p. 108. 4) Hasta hace pocos aos la jurisprudencia mantena la exclusin de la reparacin del dao moral en sede contractual, fundndose en que el art. 1556 slo se refera a dao emergente y lucro cesante, como rubros del dao econmico o patrimonial. Ello unido a la negativa a aceptar el cmulo de responsabilidades les llevaba a rechazar la demanda de indemnizacin de daos no patrimoniales cuando entre la vctima y el demandado exista relacin contractual, como sucede con frecuencia en accidentes ocurridos en el transporte de pasajeros (C. Sup., 18 de abril de 1950, RDJ, t. XLVII, sec. 1, p. 127). Esta doctrina est en revisin: concretamente en sentencia de 20 de octubre de 1994, la Corte Suprema admiti por primera vez de manera expresa la indemnizacin del dao moral por incumplimiento contractual (C. Sup., 20 de octubre de 1994, RDJ, t. XCI, sec. 1, p. 100; reafirmada, aunque con disidencia, en C. Sup., 5 de noviembre de 2001, G.J. N 257, p. 39; puede verse afirmada ya sin asomo de discusin en C. Stgo., 2 de julio de 2002, G.J. N 265, p. 85, cons. 8, en relacin con el dao corporal sufrido por los trabajadores por incumplimiento de las obligaciones de seguridad del empleador). La doctrina, que ha sido favorable a este giro, se mantiene cauta frente a una posible expansin abusiva del dao moral contractual si comienza a alegarse que todo disgusto o molestia sufrido por el incumplimiento obliga a la reparacin. c) El dao moral de las personas jurdicas No hay duda de que el dao moral pueden padecerlo las personas naturales. Pero qu sucede con las personas jurdicas? La tesis de que el dao moral no es ms que el pretium doloris, unida a la concepcin que enfatiza la artificialidad de la persona jurdica, induce a negar tal posibilidad. Sin embargo, se abre paso la posicin que admite a las personas jurdicas reclamar el resarcimiento de dao moral, entendido ste en un concepto ms abierto y elstico que el dolor psicolgico, cuando se lesionan derechos de la personalidad como el honor, la reputacin, el crdito y la confianza comerciales, y estos pueden aplicarse, de acuerdo a sus propias modalidades de presentacin en la vida social, a los entes personificados. Se ha dicho que es menester distinguir entre la naturaleza de la persona jurdica. Si se trata de una persona jurdica con fines de lucro, como una sociedad, es cierto que una imputacin que le menoscabe el crdito y la confianza de sus clientes le ocasiona dao, pero este perjuicio es de naturaleza patrimonial: una especie de lucro cesante. En cambio, una fundacin o corporacin que persigue finalidades de beneficencia o de desarrollo personal o comunitario puede padecer un atentado contra su prestigio o la posibilidad de cumplir sus fines como entidad que sea calificado y reparado como dao moral. Creemos que la cuestin tiene que ver con el tipo de inters lesionado: si se trata de un inters pecuniario (disminucin de la clientela o de la cuota de mercado), habr dao patrimonial;

en cambio, si se hiere un inters de naturaleza extrapatrimonial: como la posicin del ente en la sociedad, la consideracin pblica de su finalidad, su relacin con otros organismos de la misma clase, el uso de su nombre, la privacidad de la correspondencia o documentacin privada, etc., podr pedirse resarcimiento a ttulo de dao moral. Ahora bien, es manifiesto que las personas jurdicas con fines de lucro tienen predominantemente intereses patrimoniales y por ello, en la generalidad de los casos, la imputacin se traducir en un dao patrimonial. Lo contrario suceder con los entes sin fines de lucro. Por cierto, deber cuidarse de precisar que el dao sea atribuible a la persona jurdica como tal, y no a los intereses de bien pblico o corporativo que desea fomentar o proteger. 6. Extensin del dao moral. Sus posibles categoras El dao moral, entendido en su sentido amplio como todo dao extrapatrimonial que sufre la persona en sus sentimientos, atributos y facultades, ha dado lugar a una tipologa bastante abierta de categoras, no del todo delineadas y aceptadas. En un esfuerzo por resumir los principales rubros de dao moral que se conocen en la doctrina y jurisprudencia comparadas pueden mencionarse los siguientes: a) El dao emocional: "pretium doloris" Este es el concepto original del dao moral, el clsico "pretium doloris". La indemnizacin intenta paliar o compensar hasta donde sea posible el sufrimiento psquico, la amargura, la afliccin o pena que el hecho ilcito ha producido a la vctima. Se suele decir que el dao moral comprende dos aspectos: el dolor fsico producido por la lesin y tambin la amargura o angustia moral de haberla padecido. Esta ltima es la que alegarn las llamadas vctimas indirectas (familiares del lesionado). Si, como se sostiene en estas lecciones, el dao corporal debe tener su autonoma como partida del dao moral, es posible pensar que el dolor fsico es propio de aquel, con lo que se reservar el concepto de dao emocional al sufrimiento o pesadumbre moral. Esta partida del dao moral deber ser avaluada segn las circunstancias subjetivas de cada vctima. Incluso puede que no se d, por ejemplo, en aquellas personas que estn inconscientes o que son incapaces de comprender el dao recibido. b) La lesin de derechos de la personalidad Con independencia del dolor psquico que ha producido a la vctima, habr dao moral si se lesiona en forma directa e ilegtima un derecho de la personalidad, como la honra, la intimidad, la imagen, el derecho de autor. En este sentido, una persona en estado de coma, que no es consciente ni puede sufrir squicamente por la afectacin de su honra o de su privacidad, tiene derecho a reclamar la indemnizacin del dao infligido. Esta frmula hace posible que las personas jurdicas, que no pueden sentir o sufrir, sean no obstante daadas moralmente si se lesionan algunos de sus derechos propios de naturaleza extrapatrimonial (buen nombre, reputacin, intimidad, imagen, etc.).

En la doctrina espaola, Dez-Picazo se manifiesta crtico frente a una excesiva extensin del dao, y piensa que no puede confundirse lesin de un derecho con existencia del dao, por lo que "el denominado dao moral debe reducirse al sufrimiento o perturbacin de carcter psicofsico en el mbito de la persona", y producido como consecuencia de lesiones de los derechos de la personalidad. c) El dao corporal o fisiolgico La tesis de la autonoma de un dao biolgico o a la salud surgi en Italia como una forma de eludir la limitacin contenida en el art. 2059 del Cdigo Civil italiano respecto de la reparacin del dao moral (slo indemnizable en caso de delito penal). Luego ha sido retomada por otros ordenamientos. El dao es corporal cuando afecta la integridad fsica y psquica de una persona natural, y se distingue del dao puramente moral en que no recae como ste en la pura esfera emotiva o espiritual: "cuando los daos afectan al cuerpo, es decir, a la integridad fsica de la persona, tanto desde el punto de vista externo como interno, los conocemos como daos corporales, entre los que se encuentran tambin las lesiones a la integridad psquica, cuando mdicamente sea posible identificarlas, como por ejemplo, los supuestos de shock nervioso o de depresiones" El dao corporal puede traer consecuencias patrimoniales indemnizables: los gastos de atencin mdica y la prdida de una ganancia por la inhabilidad fsica (lucro cesante). Adems puede dar lugar a otros rubros de daos extrapatrimoniales, como el sufrimiento o dolor psquico, el dao esttico y la privacin del gusto por la vida. En Chile, Elorriaga ha propiciado la autonoma del concepto de dao corporal, de manera de excluirlo de la categora de dao material, donde slo se aprecian las consecuencias patrimoniales pero no el dao fisiolgico en s. En opinin de este autor, el dao corporal debe situarse como una categora de dao extrapatrimonial de carcter personal independiente del dao moral. Si bien esta posicin es atendible, nos parece que en una acepcin amplia de dao moral, como equivalente a dao extrapatrimonial, es incluible el dao corporal si lo conceptualizamos como un detrimento valorable en forma separada de las consecuencias pecuniarias: gastos mdicos y privacin de rentas probables, que conforman un dao propiamente patrimonial; y del dao emocional, pretium doloris, que constituira un rubro distinto de dao moral (por lo cual, una vctima que no puede sufrir por haber quedado inconsciente despus del accidente, no podr reclamar dao moral en la versin de dao emocional, pero s en la categora de dao corporal). La jurisprudencia chilena suele concebir el dao corporal como una concurrencia de dao patrimonial indirecto y dao moral (cfr. C. Stgo., 25 de mayo de 1945, RDJ, t. XLIII, sec. 1, p. 495; C. Sup., 13 de julio de 1951, RDJ, t. XLVIII, sec. 1, p. 252; C. Sup. 23 de agosto de 1951, RDJ, t. XLVIII, sec. 4, p. 186; C. Stgo., 9 de agosto de 1960, RDJ, t. LVII, sec. 4, p. 229). Se conceptualiza la muerte como un dao corporal, casi estrictamente patrimonial: "En la indemnizacin de la muerte como dao pecuniario, como un lucro cesante de los legitimados para reclamarlo, debe estimarse, para fijar el monto de aquella, la juventud o edad del occiso, el trabajo que desempeaba, la remuneracin o sueldo que perciba" (C. Sup., 23 de mayo de 1977, F. del M. N 222, sent. 4, p. 108).

Una comprensin ms integrada del dao corporal ha sido de alguna manera recepcionada por fallos recientes. Se ha dicho as que en la ponderacin de la indemnizacin del dao moral influye "la circunstancia de tratarse el actor de un hombre joven, al cual se le restaron posibilidades serias de una vida ms grata y placentera" (C. Sup., 6 de septiembre de 1998, G.J. N 219, p. 168). d) El dao esttico Como una consecuencia del dao corporal ha sido advertida la necesidad de reparar el dao esttico o a la apariencia fsica. "La reparacin del perjuicio esttico -seala Elorriaga- est orientada a compensar los sufrimientos que experimenta el sujeto en su fuero interno al saberse y sentirse negativamente modificado su aspecto". En nuestra opinin, es discutible la autonoma de este rubro de dao moral, porque en la generalidad de los casos estaremos frente a un dolor o dao emocional, no ya por la lesin corporal, sino por su permanencia en el tiempo. Nuestra jurisprudencia ha tenido en cuenta el dao esttico. Se ha dicho que las secuelas de las quemaduras sufridas por la vctima provocaron "un fuerte impacto psquico y emocional, deprimiendo y acomplejndolo moralmente, lo que es natural y fcilmente comprensible en un menor adulto de su edad [que sufre] depresin espiritual al observar su rostro daado tan seriamente en su esttica facial" (C. Temuco, 29 de junio de 1972, RDJ, t. LXIX, sec. 4, p. 66). e) La prdida de los placeres de la vida: "prjudice dagrment" En la doctrina y jurisprudencia francesa el perjuicio del gusto de vivir (lo que en la experiencia inglesa se denomina loss of amenities of life), es uno de los ms importantes rubros de las indemnizaciones de dao moral. Se suele definir como "la privacin de las satisfacciones de orden social, mundano y deportivo de las cuales se beneficia un hombre de la edad y de la cultura de la vctima". Por cierto hay nociones restringidas y otras ms abiertas de este perjuicio, pero en general se seala que debe contabilizarse en el dao fsico que produce incapacidad permanente o temporal, y que la indemnizacin debe aumentarse si se prueba que la vctima presenta un dao superior al promedio por haber cultivado con xito alguna capacidad creativa, un talento particular, un hobby, etc. f) Dao a la esfera existencial? En los ltimos desarrollos de la doctrina italiana se ha advertido la necesidad de reagrupar diversos tipos de daos bajo el nombre de "danno esistenziale" (dao existencial), que se escapan del dao corporal o a la salud por cuanto quienes lo sufren son personas distintas del lesionado: as por ejemplo el cnyuge de aquel que por culpa de un tercero queda incapacitado para desarrollar una vida sexual normal, los padres de un nio que por negligencia mdica en el parto sufre una discapacidad grave permanente, los que por negligencia de un tercero ven frustradas sus vacaciones, etc. Se sostiene que estamos frente a un nuevo rubro del dao no patrimonial distinto del dao corporal, del dao emocional y de la prdida del gusto vital, y que se caracterizara por reunir todas las consecuencias negativas en el actuar "no redituable" de la vctima, es decir en el desarrollo de su

existencia o vida de relacin. Se seala as que en los supuestos de dao existencial hay siempre un individuo que, despus de haber estado golpeado por el hecho ilcito, se encuentra impedido para desarrollar una o ms actividades a travs de las cuales tomaba cuerpo la dimensin existencial que le es propia: "No poder, por ejemplo, nunca ms salir de la casa, en el caso de violacin de la privacy, sin ser importunado por los curiosos que por aquel suceso han sido puestos al corriente; no poder ms dormir un sueo tranquilo en la propia habitacin golpeada por inmisiones de ruidos intolerables; renunciar a relaciones sociales para dedicar todo el tiempo propio a la asistencia de la persona cercana discapacitada. He aqu otros tantos ejemplos del perjuicio que se intenta resarcir". Nos parece que la mayor parte de los perjuicios que se intenta reunir bajo la comn denominacin de "dao existencial" pueden ser suficientemente cubiertos por el uso de las nociones de dao emocional y lesin a los derechos de la personalidad, por lo que la nueva nocin quizs puede prestar cierta utilidad para una exposicin ms sistemtica de la materia, pero no para una modificacin de los criterios en la decisin prctica. En la misma Italia, la nocin ha sido sometida a crticas por prestarse a una excesiva dilatacin del concepto de dao y por estimarse que los supuestos de dao existencial podran quedar cubiertos con una apertura de la nocin de salud, no entendida como la simple ausencia de enfermedad sino como un estado de bienestar tanto fsico como mental y social. g) "Wrongful birth" y "wrongful life": la vida como dao? Desde hace ya algunos aos, primero en Estados Unidos y luego en Europa, se estn presentando demandas que, de alguna forma, plantean que el hecho de que un nio haya nacido es constitutivo de dao indemnizable en favor de los padres que deben acogerlo o incluso del mismo nio que llega a la vida con alguna limitacin fsica. Los casos suelen ser de dos tipos: en algunos supuestos los padres reclaman por tener que hacerse cargo de las responsabilidades paternas frente a un nacimiento imprevisto de un hijo e imputan una negligencia mdica o una falta de informacin en la prctica de una esterilizacin o de un aborto frustrado. Son los casos que la doctrina, siguiendo los usos anglosajones, denomina "wrongful birth". Ms complejos son algunos casos de ms reciente data, en los que se pretende que si existi algn error en la prctica de exmenes y diagnsticos prenatales y por ello no se advirti a la madre que su hijo vena con alguna malformacin o discapacidad, los centros o profesionales mdicos deben indemnizar los daos patrimoniales y morales que representa para los padres el nacimiento de un nio enfermo (son los casos de "wrongful life"). Se hace ver que la madre, de haber sabido la tara que afectaba al hijo, habra podido impedir su llegada al mundo por medio de un aborto, que en los pases en los que estos casos se plantea est legalizado. Se tratara de una "prdida de una chance": el mdico, con su error de diagnstico, habra impedido a la madre ejercer la posibilidad de elegir suprimir la vida del nio enfermo y evitarse as la carga de cuidarlo.

Si este panorama se presenta como escalofriante para cualquier persona que mantiene un mnimo respeto y consideracin por la vida humana en general y por la del ser naciente en particular, la situacin se vuelve pavorosa al contemplar los casos en los que es el mismo hijo discapacitado el que pretende exigir la reparacin a los mdicos por haber impedido a su madre hacer uso del derecho de abortar y haberle obligado as a llegar a la existencia con una seria discapacidad. Un caso de estos ha conmocionado la cultura francesa, ya que la Corte de Casacin accedi a la demanda. Ya muchos se preguntan si llegaremos a presenciar demandas de los hijos contra los padres por haberlos trado a un mundo que ellos ven como daino. El fallo adoptado por la asamblea plenaria de la Corte de Casacin francesa en el llamado "affaire Perruche" ha encendido la polmica no slo en el foro, sino en la opinin pblica. El caso trataba de la indemnizacin solicitada por el hijo que fue afectado por la rubola de la madre mientras estaba en gestacin y por ello sufre de graves secuelas, en contra del mdico y del laboratorio que practicaron un examen a la madre embarazada y errneamente descartaron que ella estuviera contagiada. Se argumenta que de haberse practicado correctamente el examen y de haberse alertado de la posibilidad de que el nio in utero sufra malformaciones, la madre habra podido optar por abortarlo. Aunque los tribunales de instancia en dos oportunidades rechazaron la demanda por falta de nexo causal y por no tratarse de un dao resarcible, el pleno de la Corte determin que "desde que las culpas cometidas por el mdico y el laboratorio en la ejecucin de los contratos contrados con la Sra. X..., han impedido a sta ejercer su derecho de interrumpir su embarazo [abortar] a fin de evitar el nacimiento de un hijo afectado por una discapacidad, este ltimo puede demandar la reparacin del perjuicio resultante de esta incapacidad y causado por las culpas referidas" (Cours de cassation, Arrt N 457 de 17 de noviembre de 2000). Este fallo produjo estupor en muchos sectores de la sociedad francesa y en especial en las organizaciones de defensa de los discapacitados, que, con razn, vieron aqu campear la tesis que pretende mensurar la vida segn estndares de calidad y declarar solemnemente que es mayor dao vivir con una disminucin fsica que no vivir. El legislador ha debido reaccionar para evitar un torrente de pretensiones indemnizatorias. La Ley N 2002-303, de 4 de marzo de 2002, relativa a los derechos de los enfermos y a la calidad del sistema de salud, dispone ahora que "nadie [aunque haya nacido discapacitado] puede alegar un perjuicio por el solo hecho de su nacimiento". A nuestro modo de ver, el planteamiento de estos casos pone de manifiesto el desquiciamiento al que se puede llegar cuando el derecho deja de reconocer al ser humano y a su dignidad esencial como un fin en s, que exige respeto incondicionado y est por encima de todo anlisis utilitarista. Un hijo no puede ser nunca concebido como dao, ni econmico ni moral, aunque est aquejado de una dolencia. Con razn se ha dicho respecto del "affaire Perruche" en Francia que siguiendo los argumentos de la sentencia de casacin podra llegarse a la conclusin de que para un minusvlido la muerte es preferible a la vida. Pero no: Un hijo es siempre un don, y nunca una carga. Un ser humano, aunque limitado y enfermo, es siempre una persona que incrementa la bondad y la belleza del mundo. Tampoco la propia existencia puede ser considerada como un dao: no se puede comparar, ni es admisible que alguien lo plantee, la no existencia con la existencia. Si la vida humana es un valor fundamental de todo sistema jurdico civilizado, su conceptualizacin como dao reparable no puede ser sino un sntoma de barbarie.

Por de pronto, hemos de dejar constancia que las leyes que autorizan el aborto, por ms que algunos las planteen slo como tcnicas de despenalizacin limitadas al campo penal, terminan por introducir la licitud del aborto en todo el ordenamiento jurdico y determinan que la facultad de abortar alcance en la prctica la categora de un derecho subjetivo absoluto y discrecional de la mujer: el derecho de matar al hijo que lleva en sus entraas. En estos pases, al menos debe reconocerse que los mdicos que omiten informar a la madre de las malformaciones del feto cuando no existe ninguna posibilidad de tratamiento y s que la madre lo elimine recurriendo al aborto, no incurren en un hecho ilcito, ya que no hacen sino cumplir con una exigencia de derecho natural que debe prevalecer por sobre leyes positivas injustas. Por cierto lo anterior no se opone a que el hijo pueda reclamar el dao corporal que le haya sido causado in utero o por una manipulacin en tcnicas de procreacin artificial. Tampoco a que el hijo reclame por la falla de un diagnstico prenatal que de haber sido hecho correctamente hubiera podido permitir un tratamiento oportuno que le sanara de la dolencia que le aquejaba in utero. En estos casos lo que se reclama es la lesin a la salud (por tanto de un bien propio de la vida) del propio nasciturus. Nada se opone tampoco a que los llamados casos de wronglife sean objeto de prestaciones y ayudas de la seguridad social para permitir un mejor desenvolvimiento e integracin familiar, escolar y social del discapacitado. Esto es justamente lo contrario que tratarlo como dao y rebajarlo a la categora de indemnizacin monetaria: es considerarlo como persona cuya vida y desarrollo es un bien para todos. 7. Es necesario probar el dao moral? Como todo dao, el de carcter moral debe probarse. Proceden para ello todos los medios de prueba admisibles legalmente. Alguna jurisprudencia ms reciente exige la prueba del dao moral, y rechaza la demanda que no es respaldada por ningn medio probatorio presentado en juicio: "La solicitud relativa al dao moral deber ser desestimada, porque no se ha producido ninguna prueba relativa a este captulo de la demanda" (C. Stgo., 24 de junio de 1997, G.J. N 204, p. 141). No obstante, existe una fuerte tendencia jurisprudencial a relajar la exigencia de prueba del dao moral. Se sostiene, as, que es necesaria una mayor flexibilidad a la hora de ponderar la prueba de este tipo de perjuicios. Se ha sostenido que siendo el dao moral de ndole netamente subjetiva: "esa especie de dao escapa, un tanto, al rigor de la prueba admisible..." (C. Stgo., 26 de mayo de 1981, RDJ, t. LXVIII, sec. 2, p. 67). Se ha dicho tambin, aplicando este criterio, que "La declaracin del mdico, la ficha clnica y dems antecedentes del tratamiento mdico son contestes en cuanto al sufrimiento soportado y la afeccin sicolgica del autor", de modo que bastan como prueba del dao (C. Stgo., 15 de julio de 1997, G.J. N 205, p. 174).

En ocasiones se cree que no es necesario ni siquiera la aportacin de medios indirectos. Numerosos fallos sostienen que en determinadas situaciones el dao moral no requiere de una acreditacin por medios formales, ya que su ocurrencia se desprende de las circunstancias en las que ocurre el hecho y las relaciones de los partcipes. As, se ha dicho que "... Las lesiones fsicas y mentales de una persona producen un sufrimiento a ella misma y a las personas familiares ms prximos, que no requiere de demostracin ... debindose hacer al respecto una apreciacin equitativa y razonable por el tribunal" (C. San Miguel., 8 de agosto de 1989, RDJ, t. LXXXVI, sec. 4, p. 73); que "Es obvio el sufrimiento de la madre de la vctima" (C. Stgo. 22 de agosto de 1990, G.J. N 122, p. 72); que "El dao moral por la muerte de una hermana es una realidad que emana de la naturaleza de las cosas y, por ende, no necesita probarse" (C. Stgo., 22 de mayo de 1991, G.J. N 131, p. 92); que "El dao moral representado por las actoras [muerte del cnyuge y del padre] no requiere mayor prueba, atendida su naturaleza" (C. Stgo., 29 de marzo de 1971, RDJ, t. LXVIII, sec. 4, p. 193); que no es necesario que se rinda prueba para acreditar el dao moral, "por cuanto es obvio que la prdida de un ser querido produce dolor y afliccin en la vctima" (C. Sup., 13 de noviembre de 1997, G.J. N 209, p. 80); que "de todo mrito de autos fluye la necesaria angustia que ha debido sufrir la demandante ... por el solo hecho de las graves lesiones que en el accidente recibi su hijo ... que se traduce en la prolongada preocupacin e incertidumbre en torno a la recuperacin del aqul" (C. Stgo., 7 de mayo de 1997, G.J. N 203, p. 161); que "atendida la gravedad de los hechos, la afliccin que deba significar, el ser atacado en su oficina profesional no slo para el ofendido directo sino que tambin su familia..." son factores para determinar prudencialmente la indemnizacin por dao moral (C. Sup., 4 de noviembre de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 4, p. 258); que "el resarcimiento del dao moral experimentado por las demandantes a raz del accidente en que perdi la vida su deudo, cuya determinacin pecuniaria queda entregada a la discrecin del juez de la causa y que los sentenciadores regularn prudencialmente y en la forma en que ms condigna con el mrito del proceso, teniendo en cuenta no slo el pesar o dolor que aqullas han debido soportar, sino tambin la actuacin que le cupo a la vctima" (C. Valparaso, 27 de abril de 1998, G.J. N 214, p. 93); y que influyen en la determinacin del dao moral "lo irracional e incomprensible de la muerte ... ocurrida en un sitio exento de todo riesgo o peligro", lo que ha debido intensificar hasta el extremo el dolor y afliccin sufridos por los progenitores" (C. Sup., 27 de abril de 1998, G.J. N 226, p 56). Segn una posicin ms extrema, el dao moral no requerira prueba, puesto que la sola constatacin de una lesin a un derecho extrapatrimonial genera el perjuicio, quedando el juez atribuido de la facultad discrecional de constatarlo y avaluarlo. As, se ha dicho que "cualquiera sea la estabilidad emocional de una embarazada, es un hecho indubitable que un choque de la envergadura del objeto de esta causa -en la que el vehculo que conduca la demandada resulte con prdida total- provoca en la afectada un estado emocional de, a lo menos, preocupacin por el estado de la criatura que nacer, lo que por otra parte en el proceso est acreditado con prueba testimonial ... en los casos de atentados en contra de derechos personalsimos del ser humano que no tienen contenido econmico, el solo hecho de producirse el hecho atentatorio produce el dao moral, cuyo monto a indemnizar queda entregado a la determinacin del juez, atendida las facultades

del responsable, pero especialmente deber considerar las facultades, condiciones y situacin personal del ofendido, tanto individual como en la comunidad y la manera en que ha sido afectado en sus actividades normales" (C. Stgo., 1 de julio de 1997, RDJ, t. XCVI, sec. 2, p. 79). En otros fallos se estima que la naturaleza inmaterial del dolor impide la prueba del dao moral. As se ha fallado que "El dao moral consiste en los dolores fsicos, sufrimiento y angustia experimentados por la vctima, ... dao que -sin duda- no es de naturaleza propiamente pecuniaria y no implica, por ende, un deterioro o menoscabo real en el patrimonio de la misma, susceptible de prueba y determinacin directa para ser avaluado en dinero con relacin a la poca en que el dao se produjo; motivo por el cual su reparacin monetaria slo puede procurar, en lo posible, que el perjudicado obtenga en reparacin satisfacciones racionalmente equivalentes que sean de la misma ndole..." (C. Stgo., 16 de agosto de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4, p. 140). En el mismo sentido, se ha defendido que el dao moral no requiere prueba si se acredita el hecho externo que afecta la integridad fsica o moral del individuo (C. Stgo., 11 de octubre de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 2, p. 121). Algunas sentencias sostienen que tratndose de lesiones corporales, el hecho de acreditar stas permite prescindir de la prueba del dao moral. Se sostiene que si se conceptualiza el dao moral como una lesin o agravio de un derecho subjetivo de carcter inmaterial o inherente a la persona: "... se sigue de este concepto, como consecuencia necesaria, que la demostracin de la transgresin o agravio del derecho subjetivo importa, al mismo tiempo, la prueba de la existencia del dao moral" (Cuarto Juzgado de Polica Local Santiago, 4 de junio de 1984, C. Stgo., 13 de marzo de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 2, p. 6). En otros casos, los tribunales asumen un planteamiento terico distinto pero que se asemeja en sus resultados prcticos; estiman que de las mismas lesiones fsicas puede presumirse el dao moral: "Esta decisin de acoger la accin civil por dao moral se fundamenta en el hecho de que, por tratarse de lesiones corporales propias, resultan posibles de presumir sin necesidad de mayor probanza" (Juez de instancia, 24 de julio de 1986, C. Antofagasta, 29 abril de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 2, p. 50). A nuestro juicio, esta ltima postura es inadmisible, y desnaturaliza la funcin reparadora de la responsabilidad civil. El dao moral como requisito de la accin de responsabilidad debe ser acreditado legalmente. La sola transgresin de un derecho patrimonial o no patrimonial no es bastante para sostener la reparacin, es necesario que se acredite que la violacin ha causado un dao; una prdida efectiva, un menoscabo de las condiciones materiales o inmateriales de la persona afectada. Sostenemos por tanto la vigencia del principio general de que el dao debe ser probado en el proceso. Pero la prueba del dao moral debe acomodarse a su naturaleza especial: si se alega un dao corporal, debe acreditarse la prdida que la lesin o enfermedad produce a la vctima (no es necesario acreditar dolor si la indemnizacin se concibe como una reparacin del dao corporal, y no el pretium doloris); si se trata de un dao esttico, debe apreciarse por el juez que efectivamente el dao es real; si se trata del dolor psquico, la prueba deber centrarse en la acreditacin de los hechos que ordinariamente para una persona normal en la misma situacin hubiera sentido. De este modo, la prueba por presunciones adquiere

especial relevancia. Pero debe tenerse cuidado en no convertir la presuncin en una mera ficcin de dao. La presuncin debe fundarse en hechos conocidos, probados y existentes en el proceso y el juez debe explicar el raciocinio lgico por el cual del hecho conocido es posible arribar al hecho ignorado y que se quiere establecer. 8. La avaluacin del dao moral. Tendencias hacia la tarificacin Aparte de las dificultades de prueba del dao moral, los tribunales se enfrentan a la dificultad de traducir lo que es un concepto intangible en una realidad monetaria y lucrativa. La avaluacin del dao es una facultad privativa de los tribunales del fondo y no es susceptible del control de casacin (C. Sup., 7 de mayo de 1998, RDJ, t. XCV, sec. 1, p. 38). Como resultado de esta libertad de apreciacin, no es raro que imperen en la jurisprudencia los criterios ms dispares, como veremos ms adelante. Hasta cierto punto parece inevitable que la discrecionalidad judicial en estas materias produzca resultados que pueden estimarse atentatorios a la igualdad ante la ley. Por otra parte, aqu resurge con fuerza la funcin punitiva que desde sus orgenes inspira los modelos de responsabilidad. Es tambin una tentacin no slo para las vctimas, sino para sus abogados y dems asesores profesionales, el hacer de la indemnizacin del dao moral no una reparacin, sino una fuente de lucro y de especulacin. Entre nosotros, se seala que de un extremo (negar la indemnizacin del dao moral) se est pasando al otro (convertir la indemnizacin en objeto mercantil sometido al espritu de lucro que es propio de la actividad comercial). Ante estas dificultades, que son ms patentes en los llamados daos corporales, se han propiciado por la doctrina, y aceptado por la legislacin, sistemas de tarificacin previa de los daos corporales. Es lo que sucede en Espaa para los accidentes de circulacin, para los que se ha establecido una especie de sistema de puntuacin atendiendo a las lesiones sufridas por el accidentado. Sin embargo, el sistema es cuestionado y tachado de inconstitucional por violentar el principio de igualdad ante la ley. Segn sostiene DezPicazo, el principio de igualdad se opone a estos sistemas por tres razones: primero, ya que no se entiende por qu los daos causados por accidentes sufren limitacin legal y no los ocasionados en otros sectores; segundo, no hay razn para que los daos a las cosas sean indemnizables sin baremos legales y s lo sean los daos a las personas, siendo estos de valoracin constitucional superior; tercero, no se entiende por qu ciertos daos tienen limitacin o no segn si son consecuencia de lesiones corporales o materiales (as el lucro cesante del taxista por el dao al vehculo sera reparable ntegramente; mientras que el mismo lucro cesante fundado en una lesin fsica sufrida por el conductor quedara afecto a la tarificacin legal). Herramientas ms moderadas para evitar las indemnizaciones excesivas son la difusin pblica de los criterios judiciales, la exigencia de que los fallos especifiquen cada categora de dao moral que incluyen en la reparacin y las fundamenten separadamente. Ha escrito Carmen Domnguez, que esto no puede suponer una limitacin a las facultades de los tribunales, sino un auxilio en una tarea que les corresponde y que es especialmente ardua: "Ellas constituyen el nico modo posible de armonizar la doctrina jurisprudencial y de reducir los posibles excesos a que una aplicacin incorrecta de la discrecionalidad judicial

conduce y que, con toda razn, son fuente de permanente crtica". 9. Jurisprudencia reciente sobre dao moral i) Sobre la indemnizabilidad del dao moral Se encuentra slidamente afirmada en nuestra jurisprudencia, diramos que de manera unnime, la tesis de que en nuestro sistema de responsabilidad civil el dao moral es indemnizable y debe ser reparado por el autor del ilcito, cualquiera sea su naturaleza, sea civil, sea penal. Una gran cantidad de fallos lo afirman sin asomo de dudas y de manera absoluta: el dao moral es indemnizable de acuerdo con nuestra legislacin (C. Stgo., 11 de octubre de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 2, p. 121; C. Stgo., 18 de abril de 1990, RDJ, t. LXXVII, sec. 2, p. 28; C. Stgo., 4 de septiembre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4, p. 141). Se ha considerado que la circunstancia de que el delito haya producido dao patrimonial al ofendido no impide que adems le sea indemnizado el dao moral (C. Stgo., 13 de junio de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4, p. 72). Pero se advierte una resistencia a indemnizar el dao moral cuando es producto del descrdito de una persona jurdica con fines de lucro, a travs de una mayor severidad en la exigencia de la prueba. La Corte Suprema ha estimado que "Es verdad que el descrdito de una firma comercial puede ocasionarle perjuicios indemnizables, pero ello siempre que acarree un dao efectivo, material, concreto, derivado de ese desprestigio y que resulte comprobado y posible su apreciacin prudencial, lo que aqu no sucede" (C. Sup., 25 de abril de 1986, F. del M. N 329, sent. 19, pp. 149-156). A veces se niega por principio: C. Sup., 2 de abril de 1997, G.J. N 202, p. 97. ii) Sobre el concepto de dao moral Los tribunales por regla general coinciden en definir el dao moral identificndolo con un sufrimiento, dolor, pesar o angustia que afecta a la vctima como consecuencia del hecho doloso o culposo. As se seala que "El dao moral consiste en la afliccin o dolor que experimenta una persona como consecuencia de un hecho que tiene la virtud de afectarla en su espritu como consecuencia, en la especie, de la prdida de un ser querido, lo que es totalmente indemnizable" (C. Stgo., 26 de mayo de 1987, G.J. 1987, t. 83, N 5, p. 91. Cfr tambin 2 Juzgado de Concepcin, confirmada por queja rechazada por C. Sup., 15 de diciembre de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 1, p. 128). Ms recientemente la Corte Suprema ha dicho que "el dao moral consiste en el dolor psquico y aun fsico, o sea, los sufrimientos que experimenta una persona a raz de un suceso" (C. Sup., 13 de noviembre de 1997, G.J. N 209, p. 80). Segn otras sentencias, el dao moral se fundamenta en la naturaleza del ser humano y en una lesin objetiva en sus facultades afectivas, motivada por algn hecho externo. Se advierte de esta forma que "Consideracin aparte merece el dao moral, de ndole netamente subjetiva, cuyo fundamento se encuentra en la naturaleza misma del ser humano, de manera que puede tener origen en cualquier accin u omisin capaz de lesionar las facultades espirituales del hombre, sus afectos o condiciones sociales o morales..." (C. Stgo, 26 de mayo de 1981, RDJ, t. LXVIII, sec. 2, p. 67. Cfr. tambin C. Stgo., 11 de

octubre de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 2, p. 121). Existe un pronunciamiento que, extremando esta lnea, identifica el dao moral con una lesin de un derecho subjetivo, con prescindencia de las repercusiones psquicas de dicha lesin objetiva: "Se entiende el dao moral como la lesin o agravio, efectuado culpable o dolosamente, de un derecho subjetivo de carcter inmaterial o inherente a la persona y que es imputable a otro hombre. Se sigue de este concepto como consecuencia necesaria que la demostracin de la trasgresin o agravio del derecho subjetivo importa, al mismo tiempo, la prueba de la existencia del dao moral. Que por consiguiente ... resultan indiferentes para su existencia las repercusiones de orden psquico que el agravio originara en el individuo que lo sufre. Sea que se exprese en dolor, sufrimiento, afliccin, incomodidad u otras penalidades" (Cuarto Juzgado de Polica Local de Santiago, 4 de junio de 1984, C. Stgo., 13 de marzo de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 2, p. 6). Se advierte, de esta forma, una cierta tendencia a superar un concepto meramente sentimental o emocional del dao moral, pero que an no se encuentra del todo afirmada. iii) Algunos casos considerados como dao moral Para nuestros tribunales la gran fuente de dao moral es el dolor producido por la muerte de un ser querido o por las lesiones e incapacidades sufridas con ocasin de un hecho que afecta la integridad fsica. No hay una distincin, como se observa en otras latitudes, entre dao corporal o biolgico (dao a la salud) y dao espiritual o propiamente moral. De esta forma, se declaran indemnizables los tratamientos, la enfermedad y la suspensin de estudios que son consecuencia del hecho ilcito (C. Sup., 13 de octubre de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 4, p. 109). Como dao moral son consideradas tambin las lesiones que motivan dolor fsico y psquico. No se hacen mayores distinciones entre el sufrimiento fsico y el de carcter espiritual o emocional: "Las personas afectadas por la ilicitud del hecho del reo han debido soportar un dolor fsico y moral, como se acredita con los informes de lesiones ... que acreditan que el querellante y su esposa sufrieron lesiones de mediana gravedad, con una incapacidad de 26 a 28 das, en cada caso, y que debe serles indemnizado" (C. Pdte. Aguirre Cerda, 11 de julio de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4, p. 123). El hecho de quedar hurfana la vctima, unido a las lesiones fsicas sufridas, son estimados tambin claras especies de dao moral (C. Sup., 28 de diciembre de 1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4, p. 235). Igualmente, la Corte de Apelaciones de Santiago ha estimado fuente del dao moral las cicatrices permanentes causadas por lesiones corporales: "Que el dolor, sufrimiento, preocupaciones y molestias sufridos por la ofendida al ser herida con cuchillo, en diversas partes del cuerpo, en un sitio pblico, el quedar con una cicatriz en la cara y tener un perodo de recuperacin prolongado, constituyen el llamado dao moral, que debe ser indemnizado" (C. Stgo., 8 de agosto de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 4, p. 90). Como dao moral tambin se justifica la indemnizacin que se ordena pagar para compensar la prdida de un rgano o una funcin corporal; as, se concede reparacin a

ttulo de dao moral por una lesin sufrida en un ojo, que le provoca a la vctima la prdida definitiva de visin (C. Stgo., 3 de octubre de 1989, RDJ, t. LXXXVI, sec. 4, p. 135). En raras ocasiones, los tribunales han incluido en el concepto de dao moral sufrimientos diversos a los provocados por lesiones fsicas, como cuando se trata de imputaciones injuriosas, y adems, cuando los hechos han provocado al afectado una situacin de por s angustiante. Por ejemplo, se ha juzgado que si se procede ejecutivamente contra una persona, se le embargan y se le rematan bienes, todo ello en virtud de un supuesto aval en un pagar que se acredita como falsificado, deben serle indemnizados los perjuicios morales, pues "tiene que haber tenido un sufrimiento moral muy intenso" (C. Stgo., 13 de junio de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4, p. 72). iv) Sobre la necesidad de incluir en la demanda la reclamacin por el dao moral y su monto La jurisprudencia suele ser muy comprensiva para admitir la indemnizacin del dao moral, aun cuando no se haya especificado el monto en la demanda. Se ha determinado que no hay vicio de ultra petita en la sentencia que condena a indemnizar el dao moral, aun cuando la actora haya avaluado en una suma general los perjuicios, y no haya precisado la parte que reclamaba como dao moral (C. Sup., 5 de junio de 1986, F. del M. N 331, pp. 384-385). En el mismo sentido se ha fallado que "la circunstancia de no haber precisado el actor el monto de la indemnizacin pedida por dao moral, no puede causar el vicio de ultra petita en una accin indemnizatoria por dao moral, porque ste ... se regula de manera prudencial, criterio que hace del todo innecesario que sea sealado el monto de la pretensin" (C. Stgo., 30 de septiembre de 1997, G.J. N 207, p. 190). Tampoco se exige que la demanda califique correctamente el perjuicio demandado como dao moral. As, aun cuando en la demanda se pida dao emergente, si ste no se logra acreditar, bastar sostener al tribunal que en realidad se solicita dao moral para que la indemnizacin sea otorgada. Es lo que sucede en un caso fallado por la Corte de Apelaciones de Santiago: "Que si se tiene en cuenta que el dao emergente es el empobrecimiento real y efectivo padecido por quien pide que se le indemnice, hay que concluir que la actora ... no ha deducido demanda por este captulo, ya que el dao al que da este nombre, consistente en el menoscabo fsico causado por las lesiones, cae bien ms [sic] dentro del concepto de dao moral" (C. Stgo., 7 de diciembre de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4, p. 266). v) Dao moral por vnculo afectivo o familiar Muy socorrido es el criterio de estimar acreditado el dao moral considerando los lazos de parentesco o de familia que ligan al demandante con la vctima directa del hecho daoso. Por regla general, los tribunales declaran sin problemas esa presuncin de sufrimiento cuando se trata de parentesco prximo o directo (de sangre), aunque suelen apoyarse tambin en declaraciones testimoniales: "Que, sin embargo, a fin de evitar la multiplicidad de acciones por dao moral, ya que podran ser numerossimas las personas que se lamentaran del mal acaecido a otra a pretexto del afecto que le tenan, su indemnizacin

slo debe acordarse en favor de aquellas que acrediten haber sufrido real y efectivamente un dolor profundo y verdadero. Esta prueba, dice el autor antes citado [Alessandri], ser fcil cuando el demandante sea un pariente muy prximo del difunto (cnyuge, padre, hijo): su parentesco legal har presumir la efectividad de ese dolor, a menos que se demuestre lo contrario, como por ejemplo, tratndose de cnyuges que estaban divorciados o de padres e hijos que estaban en malas relaciones. El vnculo de parentesco hace suponer la depresin, dolor o angustia en que se traduce el dao moral invocado" (Se citan fallos anteriores como RDJ, t. LIII, sec. 4, p. 38; RDJ, t. XXXVIII, sec. 1, p. 239; RDJ, t. LXIII, sec. 1, p. 235; RDJ, t. LXVIII, sec. 4, p. 193) (2 Juzgado de Concepcin, confirmada mediante queja rechazada por C. Sup., 15 de diciembre de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 1, p. 128). Con esta doctrina, se ha fallado que el parentesco de padres y de hermanos legtimos con la vctima permite presumir el dao moral "... ya que es natural que entre ellos haya existido una conexin afectiva" (C. Concepcin, 23 de abril de 1985, RDJ, t. LXXXIII, sec. 1, p. 96). Incluso se ha estimado que debe concederse indemnizacin por dao moral cuando el demandante no logra acreditar daos materiales ni representacin de la vctima, pero s su calidad de hermano. La Corte Suprema estuvo por estimar que "La accin debi acogerse en lo que atae a los daos morales sufridos por el actor, pues si bien no existe prueba directa al efecto, puede deducirse del parentesco de hermano que lo ligaba con E.G. cuyo asesinato en las circunstancias en que ocurri ha debido causarle afliccin y sufrimientos de ndole moral" (C. Sup., 17 de enero de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4, p. 11). Los tribunales han estimado igualmente que el hecho de que los padres de un lesionado hayan anulado su matrimonio, no les impide demandar dao moral por la lesin sufrida por el hijo (C. Stgo., 4 de septiembre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4, p. 141). Tampoco se ha estimado bice el hecho de que la cnyuge de la vctima haya contrado nuevo matrimonio (C. P. Aguirre Cerda, 1 de abril de 1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4, p. 52). No obstante, hay casos en los que se ha exigido algo ms que la acreditacin del vnculo. Se ha considerado insuficiente la mera comprobacin de la calidad de hermana de la vctima: "Slo hay el hecho en el proceso de que es hermana legtima de la ofendida; pero fuera del parentesco no se ha establecido que entre ellas haya, adems del vnculo legal, uno afectivo, ni tampoco alguna circunstancia tal como, por ejemplo, que vivan juntas, que se visiten con frecuencia, que la querellante cuidaba de la ofendida durante su enfermedad, ni ninguna otra que haga presumir que N.N. sufri, a causa de la agresin de que fue vctima su hermana, un dao que deba ser indemnizado. Por lo tanto, procede rechazar su accin" (C. Stgo., 8 de agosto de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 4, p. 90). En otra oportunidad, tratndose tambin de una hermana, esta vez natural, el tribunal no desech la demanda, pero rebaj el monto de la indemnizacin sobre la base de que no se acreditaba el vnculo real que ligaba a la demandante con la vctima (C. Stgo., 26 de diciembre de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 4, p. 151). vi) Criterios de avaluacin

Estn contestes los tribunales en que la avaluacin del dao moral es una cuestin que est entregada a la discrecin y prudencia del juzgador. Sin embargo, no se trata de una decisin caprichosa o que pueda proceder sin fundamento racional. Ms bien, se aprecia un gran esfuerzo por justificar la avaluacin del perjuicio moral mediante la aplicacin de criterios diversos, aunque todava no aparezcan del todo afinados ni suficientemente sistematizados. En lo que se refiere a las lesiones o dao corporal, los tribunales suelen conceder importancia a la gravedad de la lesin y a la incapacidad que determinan en el individuo afectado. As seala un fallo: "... el dao moral de que se trata, debe regularse prudencialmente -en concepto de esta Corte- en la cantidad de $ .... atendida la naturaleza de las lesiones sufridas por el ofendido, el tiempo de su mal y menor capacidad deambulatoria" (C. Stgo., 16 de agosto de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4, p. 140. Cfr. en el mismo sentido C. Stgo., 21 marzo de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4, p. 35). No se puede alegar en contra que el dao mdico producido (operacin de una cadera diversa de la que corresponda) poda ser provechoso para la salud del paciente, ya que "... el mal causado no puede analizarse con la consideracin de si la artoplasta total de la cadera izquierda que indebidamente se le hizo al paciente (en lugar de la derecha) le caus o no provecho, puesto que el dao sufrido por ste se consum y agot al haber sido intervenido en un miembro sano sin indicacin quirrgica ninguna" (C. Sup., 20 de junio de 1996, F. del M. N 451, p. 1228). Otras decisiones judiciales ponen el acento para efectuar la tasacin del dao moral en la situacin de menoscabo en la que queda el ofendido: "Corresponde al juez regular prudencialmente la satisfaccin mediante una suma de dinero, del dao moral, pero teniendo como parmetros para fijar su monto tanto la naturaleza del hecho culpable y del derecho agraviado como las facultades del autor; pero, principal y esencialmente, deber considerar las facultades, condiciones y situacin personal del ofendido tanto individual como en la comunidad, y la manera como ha sido afectado en sus actividades normales" (Cuarto Juzgado de Polica Local de Santiago, 4 de junio de 1984, C. Stgo., 13 de marzo de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 2, p. 6). Se considera, en ocasiones, el grado de cercana o de relacin afectiva que el actor tena con la vctima. As, por ejemplo, se reduce significativamente la indemnizacin cuando adems del parentesco (hermana natural) que liga al demandante con la vctima, no se acreditan en el proceso otros antecedentes sobre el grado de cercana entre ambos y sus concretas relaciones sociales (C. Stgo., 26 de diciembre de 1983, RDJ, t. LXXX, sec., 4, p. 151). Otro factor que se suele tener en cuenta ha sido la gravedad de la imprudencia del autor que caus el perjuicio. As se ha determinado que "Para la reparacin del doloris pretium deben considerarse las consecuencias sociales y morales que naturalmente debe producir el comportamiento imprudente del querellado, como asimismo, las condiciones en que se ocasion el cuasidelito, esto es, al incurrir en gravsimas infracciones a la Ley del Trnsito, como la de no respetar un disco de sealizacin Pare, como tambin de conducir a velocidad excesiva en un rea urbana y no disminuirla al aproximarse a una interseccin" (C. Stgo., 4 de septiembre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4, p. 138).

El mismo criterio aparece en otro fallo en que se avala el dao moral provocado por imputaciones injuriosas, y en que la gravedad de la injuria parece relevante a los efectos de cuantificar la indemnizacin (C. Sup., 19 de abril de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4, p. 29). Un elemento que con frecuencia creciente aparece como gravitante en la avaluacin del dao moral es la situacin patrimonial o econmica no slo del ofendido sino tambin -y ello es ms discutible- del ofensor. Se ha introducido quizs aqu un elemento que parece transformar la reparacin del dao moral en una sancin pecuniaria, que debe medirse por la capacidad patrimonial del culpable, cuando en rigor la indemnizacin debera solamente tender a reparar el dao efectivamente causado en la vctima, sin considerar si el autor est en condiciones econmicas de hacer frente a esa reparacin o no. Varias sentencias enuncian, entre los elementos que se han tenido a la vista para determinar el monto de la indemnizacin del dao moral, la situacin econmica del ofendido y la del ofensor. Por ejemplo, la Corte de Rancagua declara que "Siendo el dao moral de orden espiritual y por lo mismo no susceptible de apreciacin aritmtica, precisamente corresponde al sentenciador fijar prudencialmente el monto de su indemnizacin ponderando los antecedentes del caso, tanto en relacin a la persona que lo solicita como a la capacidad econmica del responsable..." (C. Rgua., 18 de marzo de 1988, RDJ, t. LXXXIII, sec. 4, p. 36). La Corte Suprema no ha estado ausente en estos razonamientos. En la determinacin del dao moral causado por injurias, ha sostenido que "El dao moral que se reconoce debe ser compensado por el ofensor; y su monto ha de guardar armona y relacin con el peso de la ofensa, estado y dignidad de las personas del ofendido y del ofensor, as como de las circunstancias y trascendencias del suceso, adems de las facultades econmicas de quien caus el agravio" (C. Sup., 19 de abril de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4, p. 29). Ms recientemente, se tiende a hacer una enumeracin de los factores que el sentenciador asegura haber tenido en cuenta en la avaluacin del dao moral, pero sin que se entreguen detalles sobre cul ha sido la forma en que esos antecedentes han influido en la cuantificacin del dao moral acordado. La Corte de Apelaciones de Santiago ha considerado la doctrina de Fernando Fueyo FUEYO, F., ob. cit., p. 110. 261 que enumera diversos elementos que ponderan el quantum de la indemnizacin del dao moral: "Para regular el dao moral ... esta Corte tomar en cuenta todas las consecuencias fsicas, psquicas y familiares que la conducta ilcita del imputado ha originado y que fluyen de las motivaciones precedentes, especialmente cuando ellas han afectado a una persona en su plena juventud y que tanto esperaba de su futuro, sin desatender, por otra parte, la forma en que fueron causadas las lesiones, esto es, en un accidente de trnsito en que se cometi una infraccin grave por parte del querellado, quien conduca bajo el influjo del alcohol y que desapareci por ms de tres horas, sin constar que en ese entonces ni despus se haya preocupado de la situacin del ofendido" (C. Stgo., 4 de septiembre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4, p. 141). Agrega la sentencia que la capacidad econmica del encausado debe ser considerada en el quantum de la indemnizacin, pero se limita a declarar que aunque no se ha rendido prueba sobre el

particular, se le han embargado acciones y se ha afirmado sin contradiccin que es un corredor de la Bolsa de Comercio. Volvemos a reiterar que no parece suficientemente clara la relevancia de estos criterios, y menos la justificacin de que entre a taer la capacidad econmica, tanto de la vctima como la del autor del dao. vii) Titularidad para reclamar el dao moral En relacin con quines se encuentran habilitados para pedir indemnizacin del dao moral, se ha vuelto tesis de general aceptacin que no slo la vctima puede solicitar reparacin del perjuicio moral sufrido, sino a su vez aquellos que por su relacin con sta han sufrido tambin por el atentado al directamente perjudicado. Se ha fallado que "Tratndose de dao moral, pueden demandar su reparacin la vctima inmediata o directa, esto es, la persona misma en quien recae la lesin, ofensa o injuria que lo causa, y los que sin tener esa calidad tambin lo sufren en razn de que el dao inferido a aqulla los hiere en sus propios sentimientos o afectos, incluso aun cuando no sean sus herederos o parientes" (2 Juzgado de Concepcin, confirmada en queja por C. Sup., 15 de diciembre de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 1, p. 128). Y se ha aceptado por ello que, conjuntamente con la vctima, reclamen indemnizacin del dao moral sus parientes prximos. As en un caso se otorga indemnizacin en favor de los padres de la vctima, lesionada en accidente de trnsito y tambin demandante de su propia indemnizacin (C. Stgo., 4 de septiembre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4, p. 141). En un caso que permanece aislado, se estim que los padres legtimos del menor no pueden pedir indemnizacin separada por el dao moral que cada uno de ellos ha sufrido. Se funda la sentencia en que este tipo de dao resulta ser indivisible. Veamos la sentencia: "No puede aceptarse el pago de indemnizaciones separadas para cada uno de los padres del menor, ... por concepto de dao moral que puede haber experimentado cada uno de ellos a consecuencia de las lesiones sufridas por su hijo, porque por su propia naturaleza el dolor que afecta a varias personas a la vez, en las condiciones conocidas, tiene como origen un solo hecho, y aunque se extienda a todos ellos constituye un todo indivisible, ya que no podra determinarse si cada persona ha sufrido un dao distinto y el grado o intensidad de ese dolor para poder solicitar las sumas de dinero adecuadas y equivalentes a la intensidad que cada cual experiment a consecuencias del hecho ilcito que le da origen" (C. Stgo., 23 de julio de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 4, p. 105). El fundamento del fallo no parece slido, y est contradicho por resoluciones de la misma Corte, como la que se cita ms arriba, en que no tuvo problemas para dividir la indemnizacin considerando que los padres haban anulado su matrimonio. viii) Dao moral y persona jurdica La titularidad de las personas jurdicas para reclamar daos extrapatrimoniales es resistida por la jurisprudencia. Asentado que el dao moral es el pretium doloris o perturbacin anmica, y puesto que las entidades colectivas no pueden sufrir dolor, las sentencias se pronuncian por la negativa: "El dao moral es aquel que la ley autoriza al que ha sufrido perjuicios derivados de la comisin de un hecho ilcito ... [el dao moral] ha de entenderse referido a las personas naturales, dado las caractersticas que tiene el mismo, las que son de carcter subjetivo, y no pueden por consiguiente darse en una persona jurdica" (C. Sup., 2

de abril de 1997, G.J N 202, p. 97). Del mismo modo, se ha dicho que resulta improcedente acceder a la demanda de reparacin del dao moral, ya que ste tiene por objeto "reparar fundamentalmente el dolor causado, un bien intangible que no puede ser sufrido por una sociedad, en cuanto es una ficcin legal" (C. Stgo., 9 de junio de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2, p. 46). Tampoco se admite la reclamacin fundada en la afectacin de la honra de la persona jurdica. Se ha fallado, en un recurso de proteccin, que "resulta a lo menos discutible que las personas jurdicas tengan honra, pues parece ser un atributo exclusivo de las personas naturales. En las personas jurdicas el equivalente a la honra es el crdito o prestigio, bien que indudablemente la ley ampara, pero que no tiene la jerarqua del honor u honra de las personas naturales, y por ello no queda comprendido en la garanta constitucional" (C. Concepcin, 17 de abril de 2002, confirmada por C. Sup., 10 de julio de 2002, G.J. N 265, p. 33). VI. LA IMPUTACION CAUSAL 1. La exigencia del nexo causal Entre el comportamiento voluntario e ilcito del autor y el dao sufrido por la vctima debe existir una relacin o nexo. La relacin es la de "causa-efecto": el hecho ilcito ha de ser considerado la causa del dao, y el dao el efecto del hecho ilcito. Este requisito, llamado "relacin de causalidad", est contenido implcitamente en el Cdigo Civil. As, el art. 2314 seala que, para ser fuente de responsabilidad, el delito o cuasidelito debe haber "inferido dao a otro"; el art. 2318 dice que el ebrio es responsable del dao "causado por su delito o cuasidelito"; el art. 2319 habla de los "daos causados" por incapaces; el art. 2325 se refiere tambin a "daos causados" por dependientes, etc. El requisito aparece en forma expresa en algunas leyes especiales. La Ley sobre Procedimiento ante los Juzgados de Polica Local dispone que "El solo hecho de la contravencin o infraccin no determina necesariamente la responsabilidad civil del infractor, si no existe relacin de causa a efecto entre la contravencin o infraccin y el dao producido" (art. 14.1, Ley 18.287). Lo mismo repite la Ley del Trnsito (art. 171 Ley 18.290). La Ley de Bases Generales del Medio Ambiente tambin menciona el requisito tratando de la responsabilidad por dao ambiental derivado de infracciones normativas: "slo habr lugar a la indemnizacin, en este evento, si se acreditare relacin de causa a efecto entre la infraccin y el dao producido" (art. 52, inc. 2 Ley N 19.300, de 1994). La Corte Suprema ha dicho que "la relacin de causalidad no est definida por el legislador, por lo que debe entenderse en su sentido natural y obvio ... Entre un acto ilcito y un determinado dao existir relacin causal si el primero engendra al segundo y ste no puede darse sin aqul" (C. Sup., 16 de octubre de 1954, RDJ, t. LI, sec. 1, p. 488). El requisito de la relacin causal es comn a todos los sistemas de responsabilidad, y se hace an ms gravitante en los modelos de responsabilidad objetiva o por riesgo, donde la imputacin de la causalidad es la que descubre al responsable sin que se pueda recurrir a su comportamiento culposo o doloso.

Tambin en el derecho de torts el problema de la causalidad es central. Los tribunales han elaborado la expresin "proximate cause" para aludir al necesario vnculo causa-efecto que debe existir entre el hecho ilcito y el resultado daoso. No obstante, los anlisis para determinar cundo existe ese nexo son tambin muy complejos y en general transcurren por carriles similares a los del derecho latino-continental. 2. El anlisis de la causalidad. Causas y condiciones El anlisis de las relaciones de causalidad en el devenir humano es una de las cuestiones ms complejas y sinuosas que es posible concebir, y cuyo tratamiento ms profundo pertenece a la filosofa (que se interesa justamente por las "ltimas causas"). Para los efectos jurdicos, la identificacin de la causa de un dao puede ser, en muchas ocasiones, de resolucin sencilla, porque intuitivamente imputamos el perjuicio al comportamiento humano que nos parece ha sido el "causante". Pero la cuestin a veces se complica y surge entonces el problema de precisar el concepto de causa y la forma en que sta debe identificarse en una determinada situacin. Lo anterior sucede porque un comportamiento humano no ocurre nunca en un vaco, sino en medio de una constelacin de factores concurrentes, tanto activos como pasivos. Si un conductor de un vehculo motorizado atropella a un peatn que atraviesa la calzada, hay que considerar no slo la accin del conductor, sino los factores que pudieron concurrir en la escena: as, por ejemplo, que un polica antes de la colisin no detuvo el vehculo a pesar de que iba a exceso de velocidad, que un perro minutos antes intent cruzarse en el camino y el conductor trat de evitarlo y por eso no vio al peatn; que los frenos del vehculo fallaron inesperadamente; que el peatn, pudiendo haber eludido al vehculo, no lo vio porque en ese momento otro vehculo en trnsito lo encegueci con sus luces altas. Cmo entonces precisar, dentro de ese conjunto de factores que se da en una situacin concreta que culmina con una persona daada, cul de todos ellos ha sido la verdadera causa del perjuicio sufrido? Usualmente se da el nombre de condiciones a todos los factores humanos y naturales que han intervenido en el hecho daoso y sin cuya existencia el dao no se hubiera producido. El problema surge entonces al preguntarse si cabe asignar el rol de causa del dao a alguno de ellos, prescindiendo de la concurrencia del resto. El problema de la causalidad ha sido estudiado no slo por la dogmtica civil, sino por la ciencia penal. El problema de determinar el nexo causal se da igualmente en todos los delitos de resultado (como el homicidio o las lesiones) en los que el tipo penal exige que la accin u omisin produzca (sea la causa de) un determinado resultado. No puede extraar entonces que el estudio de este problema en materia penal y materia civil est estrechamente vinculado. Hay que reconocer, por otro lado, que la doctrina penal, estimulada por los bienes personales que estn en juego cuando se trata de punir a una persona, se ha preocupado mucho ms del tema y ha dado lugar a una impresionante literatura sobre la materia. El enfoque civil no puede prescindir de las reflexiones y aportes de la ciencia penal, aunque debe analizarlos a la luz de sus propias categoras y finalidades.

3. Los casos problemticos Los estudios de derecho penal suelen mencionar diversos casos tpicos en los que la conexin causal es compleja, y que pueden servir para testear el funcionamiento de las diversas teoras que se proponen resolver el problema. Estos casos son los siguientes: a) Casos de induccin a autoasumir riesgos o peligros ordinarios: es usual el ejemplo de quien, con la intencin de que muera, le aconseja a alguien pasear por un lugar donde se desata una tormenta y hay probabilidades de que caiga un rayo. Tambin se menciona el de quien induce a otro a tomar un avin con la esperanza de que perezca en un desastre areo o el de aquel lo entusiasma para hacer un viaje por algn lugar extico donde existe alguna epidemia, con la idea de que contraiga la enfermedad y fallezca. En todos estos casos, si la previsin del autor se produce, es decir, si efectivamente cae un rayo y mata al paseante, o el avin cae o el turista se contagia de la enfermedad, puede decirse que el comportamiento del autor ha sido la causa del dao? b) Casos de agravamiento del mal por defecto imperceptible de la vctima: se pone aqu el caso de quien golpea a otro sin ms nimo que causarle lesiones leves, pero por un defecto constitutivo de la vctima, el golpe le provoca la muerte. Ha sido la accin del agente causa del homicidio? c) Casos de desviacin del curso causal normalmente esperable: en este rubro, es tpico el ejemplo del que golpea a alguien causndole lesiones leves, pero que luego al ser trasladado a un centro mdico en una ambulancia fallece con motivo de la colisin de sta con otro vehculo, o fallece por el incendio que se desata en el hospital adonde fue trasladado. Debe juzgarse al que caus el golpe inicial como agente causante del dao final en el que devino el curso causal? 4. Teoras para resolver el problema de la causalidad Las teoras que se han forjado para determinar la causa en materia de responsabilidad penal y civil son numerossimas. Algunas son las que ms influencia han ejercido en doctrina y jurisprudencia. Muy en general estas construcciones pueden agruparse en dos grandes corrientes: las teoras de carcter emprico y las teoras normativas. Las primeras intentan localizar el momento causal observando los fenmenos empricos o naturales, y emplazando la conducta humana dentro del cortejo de acontecimientos que ocurren en la naturaleza segn las leyes fsicas. Las segundas, si bien parten de la observacin del suceder causal emprico, estiman imprescindible, para asignar el rol de causa, efectuar valoraciones normativas que superen el marco de las previsiones y conexiones de la mera causalidad fsica. a) Teoras empiristas 1) La causalidad como equivalencia La teora ms clsica es la denominada "teora de la equivalencia de las condiciones" o de

la "condictio sine qua non". Se seala que se basa en las reflexiones del pensador ingls Stuart Mill. Fue expuesta y desarrollada por los penalistas alemanes Julius Glaser y Maximilian von Buri y adoptada por el Tribunal Supremo del Reich. Segn esta teora, no es posible distinguir de entre las varias condiciones que concurren para producir un resultado (daoso), cul es ms causa que otra. Todas ellas son equivalentes en cuanto a la causalidad. De esta forma, aunque hayan concurrido otros factores, si el hecho voluntario del eventual autor del dao es una de las condiciones que intervinieron en la produccin del resultado lesivo, vale como causa, y puede establecerse una relacin de causalidad suficiente para estimar la responsabilidad. Para conocer si un factor es verdaderamente condicin del resultado, y por tanto equivalentemente causa, la teora utiliza el procedimiento de la "supresin mental hipottica". As, si queremos saber si un determinado factor es condicin (y por ende causa) del resultado, debemos reconstruir mentalmente la situacin sin el factor analizado: si en este supuesto el resultado igualmente hubiere acaecido, quiere decir que dicho factor no fue una condicin del mismo. En cambio, si al prescindir mentalmente del factor en anlisis el resultado no se hubiera producido, entonces dicho factor tiene la categora de condicin (conditio sine qua non: condicin sin la cual el resultado no hubiera tenido lugar). Y siendo condicin, eso lo habilita para ser tratado como causa, ya que, como queda dicho, todas las condiciones son causa del resultado, en el sentido de que sin su concurrencia el hecho daoso no habra tenido lugar. Resulta curioso que esta teora sea tambin muy popular en el mbito anglosajn. Muchos tribunales del common law aplican para determinar la causalidad la regla "but for" o "sine qua non", que sostiene lo siguiente: la conducta del demandado es una causa del hecho si el hecho no habra ocurrido si no fuera por ("but for") esta conducta; a la inversa, la conducta del demandado no es causa del hecho, si el hecho habra ocurrido sin ella. La teora tiene la gran virtud de la simplicidad, lo que explica el arraigo que hasta ahora encuentra en los tribunales. Sin embargo, en el plano doctrinal ha sido objeto de severas crticas que denuncian sus deficiencias en supuestos causales ms complejos, como, por ejemplo, cuando existe causalidad acumulativa en que actan dos causas independientes que por su confluencia producen el resultado, pero que si se eliminara mentalmente cualquiera de ellas debera llegarse a la conclusin de que ninguna es la causa, produciendo la impunidad del hecho, o cuando se ignora la ley causal general bajo la cual puede hacerse el ejercicio de la supresin mental hipottica (as, por ejemplo, en los casos de daos imputados a la talidomida cuando se ignoraba la relacin causa-efecto entre el medicamento y las malformaciones ocurridas). Otra crtica de esta teora provino de advertir que, aplicada con rigor, conduca a una extensin exagerada de la responsabilidad, ya que cualquier hecho situado en la cadena de acontecimientos en la que luego se inserta el resultado poda ser considerado causa del mismo. En los casos tpicos reseados en el N 3, esta teora afirma en todos la responsabilidad del agente, incluso del que aconseja a alguien viajar en avin, si ste cae. Llevando las cosas al extremo, podra imputarse la causalidad de un homicidio a los padres que procrearon al asesino. La principal objecin que se le ha dirigido es de carcter conceptual. La supresin mental hipottica slo es eficaz si se ha hecho un juicio previo sobre si el factor suprimido es o no

causa del resultado. Roxin plantea esta refutacin en los siguientes trminos: "Si por ejemplo se quiere saber si la ingestin del somnfero contergan durante el embarazo ha causado la malformacin de los nios nacidos subsiguientemente, ... no sirve de nada suprimir mentalmente el consumo del somnfero y preguntar si en tal caso habra desaparecido el resultado, pues a esa pregunta slo se puede responder si se sabe si el somnfero es causal o no respecto de las malformaciones, pero si eso se sabe, la pregunta est de ms. En una palabra: la frmula de la supresin mental presupone ya lo que debe averiguarse mediante la misma". 2) La causalidad como adecuacin La teora de la "causa adecuada" viene a tratar de corregir las deficiencias de la teora de la equivalencia, haciendo una distincin entre las condiciones que concurren en la produccin del dao. La teora ha sido atribuida a Johannes von Kries, aunque fue desarrollada por Von Bar. Esta construccin afirma que no todas las condiciones son idneas o adecuadas para generar el resultado, y que por tanto no todas ellas pueden considerarse causas del mismo. Se hace necesario entonces, para determinar la relacin de causalidad, una valoracin de adecuacin entre las condiciones y el resultado. Slo ser causa del mismo la condicin que es adecuada por s misma para generar el resultado realizado en la situacin concreta. El juicio de adecuacin proviene de los datos de la experiencia afincados en el prototipo de un hombre prudente ms los conocimientos particulares del autor. De esta manera, se afirma que deben considerarse las circunstancias fcticas del hecho que sean conocidas o cognoscibles para un hombre medio (saber ontolgico) ms el conocimiento que se tenga o sea posible tener sobre el funcionamiento de las leyes de la naturaleza fsica respecto del hecho (saber gnomolgico). La teora toma en cuenta lo que habra podido conocer (en el plano de lo fctico y de la experiencia general) un hombre promedio, pero a ello aade los conocimientos particulares que tenga el autor. Con este cmulo de conocimientos, se puede analizar si la condicin puesta por el autor aparece como apropiada para producir el resultado, en el sentido de que era previsible que lo generara. La teora tiene el mrito de limitar la extensin de la causalidad, y as, en los ejemplos tpicos mencionados, llevara a descartar la relacin de causalidad, porque aconsejar hacer un viaje turstico no puede ser causa apropiada de la muerte, ni tampoco un simple golpe que, en el contexto de la situacin y con los conocimientos del autor, no dara lugar ms que a una lesin poco significativa. No obstante, la teora ha sido objeto de mltiples crticas en el mbito penal. Se aduce, por ejemplo, que es inconsecuente al negar la calidad de causas a las condiciones inadecuadas que para las ciencias empricas son indudablemente causas, y que al introducir la valoracin de adecuacin se sale del plano de la mera causalidad para incursionar en lo normativo. Se le cuestiona tambin que al identificar la adecuacin con la previsibilidad se confunde la causalidad con la culpabilidad (el dolo y la culpa que suponen tambin un juicio de previsibilidad del resultado). Es difcil de aceptar, igualmente, que el conocimiento particular que tenga el autor (por ejemplo de que el avin en que aconseja viajar lleva una

bomba de tiempo que explotar en el trayecto) transforme la accin en causal, mientras que el mismo hecho, sin ese conocimiento, no lo sera. Tampoco la restriccin de la causalidad operada por esta teora est exenta de deficiencias: se ha observado que la teora no resuelve bien las situaciones en las que conductas peligrosas son permitidas y en las que el resultado lesivo, aun actuando con diligencia, es previsible, as como aquellas en las que el autor acta, previendo el resultado lesivo, pero tratando de disminuir sus efectos (como, por ejemplo, si intenta desviar la bala que se dirige hacia un centro vital del cuerpo de la vctima). 3) La causalidad como prioridad Las crticas de la teora de la adecuacin indujeron al forjamiento de nuevas reflexiones para tratar de identificar la causa dentro del conjunto de factores concurrentes en el hecho lesivo. Se forjaron as diversas teoras, como la de la causa eficiente, que pretende atribuir la cualidad de causa a la condicin que poda considerarse como la ms operativa en el conjunto de la situacin, o la de la causa prxima, que daba relevancia a la condicin ms directamente conectada con el resultado. En el mbito anglosajn, los tribunales han opuesto a la teora de la equivalencia de las condiciones la teora del factor substancial, segn la cual la conducta del demandado es una causa del hecho si ha sido un elemento material y un factor sustancial para producirlo. Tampoco estas teoras han suscitado la aceptacin generalizada, bsicamente porque se niega que puedan establecerse criterios de jerarqua, prioridad o eficacia, si se permanece en el plano ontolgico de los fenmenos naturales. b) Teoras normativas 1) La causalidad como relevancia jurdica Mezger ha sido el autor de la teora que por primera vez reconoce en forma explcita que la cuestin de la identificacin de la causalidad funciona en dos planos diversos: el ontolgico o emprico y el normativo. Para saber qu condiciones son causas en el plano emprico se reconoce la validez de la teora de la equivalencia: todas las condiciones son causas desde el punto de vista meramente emprico. Pero este anlisis no basta al jurista, ya que, jurdicamente, no todas las causas son equivalentes. Para el derecho slo pueden ser tomados en cuenta los procesos causales relevantes. La relevancia de la causa se determina siguiendo los criterios de previsibilidad utilizados por la teora de la adecuacin. Como se ve, la teora aparece como una conciliacin y perfeccionamiento de las teoras de la equivalencia y de la adecuacin. Tal vez por lo mismo no ha sido acogida plenamente, y ms bien se le reconoce el mrito de haber sido precursora de la teora de la imputacin que parece imponerse en las ltimas reflexiones en el derecho penal. 2) La causalidad como imputacin Las reflexiones de Larenz en el campo de la responsabilidad civil han sido atentamente

analizadas por la dogmtica penal. En el pensamiento de Larenz la relacin de causalidad es una investigacin acerca de la existencia de una imputacin, es decir, el intento de delimitar dentro de los acontecimientos accidentales un hecho que puede ser considerado como propio (imputable) de un hombre. Cuando se pone el caso del que enva a otro a un paraje tormentoso con la esperanza de que le caiga un rayo, la pregunta que interesa en derecho no es si la accin del primero ha sido la causa de la muerte del segundo, ya que ello es obvio desde un punto de vista emprico. La cuestin debera ser si se le puede imputar como un "hecho propio" o si debe ser visto como un mero acontecimiento accidental. La pregunta por la causalidad pasa as a ser una pregunta por una imputacin. Larenz piensa que esta imputacin es posible cuando el hecho puede ser visto como la realizacin de la voluntad del sujeto que acta desde una perspectiva teleolgica (la posibilidad de prever y dirigir o dominar el curso causal hacia una determinada finalidad). De esta manera, habr causalidad (imputacin) cuando el hecho, con sus consecuencias, es previsible y dominable. Esta tesis ser ms tarde complementada por el pensamiento de Honing, quien afirma que slo son imputables (causales) los resultados que aparecen como previsibles y dirigibles, en el sentido de colocados finalmente por la voluntad. Larenz y Honing son considerados los precursores de la teora de la imputacin objetiva, que es la que parece predominar, no sin cuestionamientos, en la dogmtica penal moderna. La formulacin de la teora es obra de Roxin. En esta visin, se asume la posicin de que causalidad debe ser jurdicamente entendida como imputacin medida por parmetros objetivos. Slo un resultado imputable al acto del autor puede generar responsabilidad. Ahora bien, en las acciones existe un nivel de riesgo general de la vida que no puede ser evitado o incluso riesgos que deben ser tolerados o fomentados para bien de la colectividad. La creacin de una situacin en la que se mantiene el riesgo general de vida no puede ser considerada causa del resultado producido por ese riesgo. Para Roxin la imputacin de un resultado a un ilcito penal tpico "presupone la realizacin de un peligro creado por el autor y no cubierto por un riesgo permitido dentro del alcance del tipo". As, en los casos en los que alguien manda a otro a un bosque donde amenaza una tormenta, si le induce a tomar un avin con la esperanza de que caiga o a visitar un pas contagiado con una epidemia con la ilusin de que contraiga la enfermedad, el hecho de que se produzca el resultado lesivo esperado por el actor no puede serle imputado objetivamente, ya que nada ha hecho para incrementar el riesgo general que hubiera estado presente igualmente sin su proceder. Slo la creacin de un riesgo superior al riesgo general de la vida y que, adems, sea jurdicamente desaprobado puede ser imputable al autor y generar responsabilidad. De esta forma, se afirma la imputacin (causalidad) si la accin humana ha creado un riesgo jurdicamente desvalorado siempre que ste se haya dado en el resultado. El principio general de la teora ha sido complementado con varios criterios particulares que permiten aplicarla a casos concretos. Estos criterios son: 1) La disminucin del riesgo: si el actor acta para disminuir el riesgo ya existente, su actuar no es imputable, como por ejemplo si intenta desviar el proyectil para que lesione una zona corporal menos vital; 2) La creacin de un riesgo jurdicamente relevante: aqu se acude al criterio de la adecuacin que estima que slo es relevante el riesgo que era objetivamente previsible (as, por ejemplo, el que golpea a otro y da lugar a que muera como resultado del choque de la

ambulancia que lo llevaba al hospital, no puede ser imputado por el resultado muerte, ya que dar lugar a un recorrido en ambulancia no es un riesgo jurdicamente relevante); 3) Aumento del riesgo permitido: si el actor ha actuado con negligencia pero el resultado lesivo se hubiera producido del mismo modo aunque hubiera obrado correctamente, se puede afirmar la imputacin en la medida en que el actor con su proceder negligente ha aumentado el riesgo permitido por la norma (as por ejemplo si un fabricante entrega, con infraccin de los reglamentos, un material no desinfectado a sus operarios, y alguno de estos fallece por la contaminacin, habr responsabilidad aunque se pruebe que aun cumpliendo con los reglamentos no se hubiera evitado la muerte de la vctima); 4) La esfera de proteccin de la norma: los daos que pueden ser imputados son aquellos causados dentro del mbito de proteccin de la norma que los prohbe: as, por ejemplo, no puede imputarse al homicida el shock emocional que le produce a un tercero la noticia de la muerte de la vctima, ya que el riesgo de estas consecuencias secundarias no est incluido en la prohibicin del homicidio; 5) La realizacin del plan del autor: este criterio sirve para afirmar la imputacin (causalidad) cuando se produce una desviacin del curso causal, pero que es adecuado a la finalidad planeada por el autor, como si alguien lanza a otro a un ro con la finalidad de que muera ahogado y ste muere al golpearse la cabeza con un puente. 5. Nuestra posicin A nuestro entender, la relacin de causalidad como elemento fundante de la responsabilidad no puede ser analizada desde una perspectiva ni meramente naturalstica ni meramente normativa. Coincidimos con Larenz en la distincin fundamental que debe existir entre el actuar humano y el resto de la causalidad de la naturaleza fsica (las consecuencias accidentales). Evidentemente un ser humano puede intervenir en el suceder causal sin que su voluntad pueda reputarse causa responsable de un acontecimiento. Si alguien se desmaya involuntariamente y rompe una vitrina, su accin se entrelaza en el suceder causal, pero en nada se distingue de otras condiciones naturales concurrentes del hecho, como la debilidad de la vitrina o el viento que inclin el cuerpo hacia ella al momento del desmayo. Lo que interesa en el tema de la responsabilidad es cmo puede atribuirse a una voluntad humana un proceso causal, en cuanto voluntad, y no en cuanto intervencin fsica y natural de un cuerpo de un hombre. De all que sea necesario complementar el anlisis de la causalidad natural con criterios normativos que en el fondo permitan sostener que un determinado hecho debe "imputarse" como efecto a una determinada voluntad humana, en cuanto tal, esto es, en cuanto diferenciada de lo meramente fctico en su condicin de libre para determinar y dirigir procesos causales hacia fines susceptibles de representacin intelectual. La formulacin de la relacin de causalidad, aunque supone el nexo o conexin de los acontecimientos, segn las reglas de regularidad proporcionadas por la experiencia general, no se agota all, sino que debe elevarse para descubrir si el resultado debe atribuirse como efecto a la voluntad humana. La teora de la equivalencia de las condiciones y su test de la supresin mental hipottica, ayuda a despejar el camino, pues nos aclara cundo el accionar humano no puede considerarse causal por fallar la conexin natural o fsica entre el comportamiento humano y el efecto daoso, en la medida en que existan experiencias similares ya conocidas. Valen por tanto sus resultados para excluir la relacin de causalidad. Pero, por el contrario, no pueden considerarse igualmente vlidos a los efectos de la inclusin: no todos los actos

humanos que intervienen en el acontecimiento daoso pueden ser considerados causa en el sentido jurdico o normativo del trmino. El test tampoco es til cuando no existe experiencia o conocimiento acumulado sobre la incidencia del factor en el resultado, pues en tal caso la supresin mental hipottica slo puede tener respuesta si le asignamos previamente o no el rol de causa. Para corregir estos puntos, nos parece que la teora de la imputacin objetiva, con sus adecuaciones al campo civil, debera proporcionar resultados satisfactorios. Estimamos de este modo que la previsibilidad del resultado complementado con el anlisis del incremento ilcito del riesgo ordinario de la vida constituyen el nexo de causalidad para los efectos de atribuir responsabilidad civil al agente. La previsibilidad del resultado daino debe introducirse en el anlisis de la causalidad para descartar aquellos procesos causales en los que la accin humana interviene decisivamente (y por ello es causa en el sentido natural o para la teora de la equivalencia de las condiciones), pero en los que parece imposible imputar ese resultado a ese comportamiento humano concreto al carecer el agente de toda posibilidad de prever las consecuencias que se derivaran de su accin y no poder as atribuirse a su actuacin ninguna forma de dirigibilidad del proceso. Es lo que nos parece debe suceder en aquellos casos en los que el dao es mayor por un defecto interno de la vctima imposible de conocer por el sujeto que acta o en los que el comportamiento del agente genera una lesin menor, pero que ocasiona un proceso causal que termina provocando un dao mucho mayor a la vctima (caso del choque de la ambulancia). En tales eventos, la relacin de causalidad, y por ende la responsabilidad, podr predicarse slo por el dao efectivo que el actor pudo prever y dirigir, aunque l sea subsumido en el dao mayor que se produce como consecuencia de circunstancias imprevisibles. La previsibilidad requerida por la relacin causal puede confundirse con la previsibilidad del elemento culpabilidad (especialmente con la culpa o negligencia). Se suele sealar que la diferencia reside en la forma de determinar su existencia: si se evala en trminos abstractos, de acuerdo a las reglas generales de la experiencia, la previsibilidad es requisito de la causalidad. En cambio, si se determina respecto de la situacin concreta y de cmo actu el agente en el caso, la previsibilidad es elemento de la culpabilidad. A nuestro juicio, la cuestin no queda bien resuelta de este modo, puesto que, como veremos, la culpa en derecho civil tambin se aprecia in abstracto, es decir, de acuerdo a la situacin de un hombre medio cuidadoso en un caso similar. No parece haber distincin entre la previsibilidad de la causalidad y previsibilidad de la culpabilidad en la generalidad o particularidad de su apreciacin. Pensamos que la diferencia se sita ms bien en el contenido. En la relacin de causalidad se analiza el resultado objetivo que se produjo despus de un comportamiento: es ese resultado el que nos interesa relacionar, por medio de la previsibilidad, con el actuar del agente. En cambio, en la culpabilidad la previsibilidad estar referida a las consecuencias generales daosas que permiten calificar una accin humana como imprudente. Para que haya culpa bastar que el actor haya tenido la posibilidad de prever que su actuacin engendra peligro para otro, es decir, puede causarle algn tipo de dao o perjuicio, sin que sea necesario que haya existido la posibilidad de representarse en qu dao concreto pudo realizarse ese peligro general. Puede pues haber culpa (previsibilidad de un peligro de dao para la vctima) sin que exista relacin de

causalidad (previsibilidad de que ese peligro se realizara en el resultado concreto que suscit la accin). El incremento del riesgo ordinario debe tambin ser tomado en cuenta para excluir como causales las acciones humanas que, aun cuando hayan operado sobre hechos previsibles, no son constitutivas por s mismas de un incremento real de los riesgos generales e inevitables de toda convivencia humana. De esta forma, un simple consejo de pasear por un paraje donde suelen desatarse tormentas con relmpagos o de tomar un avin que puede caerse o de visitar una zona inhspita donde se puede contraer una enfermedad mortal, no puede atribuir jurdicamente responsabilidad en el resultado si la muerte en realidad se produce, aun cuando el hecho haya sido efectivamente previsto (y deseado) por el agente. En todos estos casos, el agente no pone nada de su parte para incrementar con su accin el riesgo general que todas esas actividades poseen y por ello no puede afirmarse que la realizacin del siniestro pueda ser atribuible a su voluntad. Por la misma razn deber negarse la causalidad en los procesos en los que el agente acta para mitigar los efectos de un riesgo que no fue causado por l (como si intenta desviar el proyectil para que no impacte en una zona vital del cuerpo de la vctima, aunque sea previsible para l que la bala igualmente la herir). Para determinar cundo se ha producido el incremento del riesgo que configura la causalidad, habr que preguntarse si el mismo resultado se hubiera producido igualmente si el agente hubiera obrado con total diligencia. En caso de respuesta afirmativa, se excluir la causalidad, ya que la accin del agente no habr aumentado el nivel normal de riesgos. Por ltimo, pensamos que el criterio del mbito de proteccin de la norma, en principio, no se aplica a la responsabilidad civil, ya que, por regla general, esa responsabilidad no emana de tipos normativos, en los cuales pueda incluirse una cierta finalidad de proteccin especial. La responsabilidad civil emana del principio general del neminem laedere y en ese sentido el mbito de proteccin es global. No obstante, entendemos que si se pretende reclamar la responsabilidad civil extracontractual que emana de un ilcito civil tpico, la observacin del mbito o la finalidad de proteccin de la norma en concreto (penal, administrativa o civil) podr incidir en el juicio de existencia de la relacin de causalidad. 6. La relacin de causalidad en la jurisprudencia Nuestros tribunales han preferido muchas veces pasar por alto el problema y resolverlo sin entrar en mayores explicaciones. As por ejemplo en el caso "Puelche", la Corte Suprema orden que se indemnizara el dao moral de la vctima que, con motivo de la retencin ilegal de la embarcacin y el largo proceso para liberarla, sufri depresiones, una grave enfermedad derivada de ese estado, que en definitiva le condujo a la muerte por cncer pulmonar (lo que ocurri durante la tramitacin del proceso). El tribunal, sin mayores consideraciones, prescindi del hecho de la muerte, estimando implcitamente que no tena su causa en el hecho ilcito: "Naturalmente que este tribunal no puede pronunciarse acerca del grado en que estos sucesos pudieron influir en su posterior fallecimiento, y por consiguiente esta circunstancia no es susceptible de ser motivo de indemnizacin en la presente causa" (C. Sup., 6 de noviembre de 1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 5, p. 326). En otro caso, un motociclista a consecuencia de un accidente sufre fracturas, tiene que

permanecer hospitalizado y es intervenido quirrgicamente; luego, durante su tratamiento contrae una osteomielitis crnica que le ocasiona como secuela el acortamiento de una pierna. La Corte Suprema con la expresin general de que "A causa del accidente" la vctima ha permanecido largos perodos en reposo y sometido a tratamientos, ha debido interrumpir sus estudios universitarios en La Serena y habiendo sido una persona alegre y comunicativa, se ha tornado retrada y huraa, y como secuela del accidente padece de cojera, ordena indemnizar todo ello como dao moral (C. Sup., 13 de octubre de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 4, p. 109). En algunas situaciones los tribunales han entrado directamente al problema de la determinacin del vnculo causal, y para ello emplean la doctrina de la equivalencia de las condiciones, y extienden notablemente la causalidad. De este modo, se ha resuelto que si el accidente, y posterior muerte de la vctima, se debi a que el actor no respet con su vehculo un disco Pare, "existe relacin de causalidad entre tal conducta y el resultado que se produjo, esto es, la muerte del conductor del otro vehculo, al que intercept en su derecho preferente de trnsito, pues de haberse respetado la sealizacin, el accidente no se habra producido" (C. Stgo., 4 de septiembre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4, p. 138). Con este mismo razonamiento, en ocasiones se ha excluido la responsabilidad por falta de causalidad, al considerarse que el dao se habra producido con independencia de la conducta reprochada. As, respecto de la eventual responsabilidad civil de un Conservador de Bienes Races por la entrega de un certificado defectuoso, se ha dicho que "Al tenerse como hecho cierto que el otorgamiento del certificado de prohibiciones y gravmenes que result errneo o incompleto se llev a efecto con posterioridad a la fecha en que la demandante se adjudic la propiedad a que dicho certificado se refera, aparece de manifiesto que el error u omisin en que incurrieron los demandados al otorgar dicho documento fue irrelevante entre el actuar descuidado o culpable del agente y su resultado, puesto que aun en el caso de haberse otorgado en forma completa y perfecta, el dao de que se hace mrito en el recurso, de ser real, ya se haba producido, como quiera que la actora deba cargar con una adjudicacin que se dice inconveniente para sus intereses patrimoniales. En consecuencia, falt la vinculacin causal entre el acto del sujeto y el resultado" (C. Sup., 26 de julio de 1990, RDJ, t. LXXXVII, sec. 1, p. 105). Igualmente, en otro caso, en que se reclamaba indemnizacin en contra de una empresa por discriminacin en sus precios y entregas, conducta que haba sido ya sancionada por la Comisin Antimonopolios, se consider que no haba responsabilidad, por falta de causalidad: "Aun cuando Citron Chile haya incurrido en una infraccin legal y aun cuando esta infraccin pudiese ser calificada como delito civil o penal, lo cierto es que entre esa conducta, debidamente sancionada por el tribunal competente, y el perjuicio cuya indemnizacin reclama N.N. no existe la indispensable relacin de causalidad en el sentido de que el proceder de Citren Chile haya sido determinante, en forma precisa, necesaria y directa para ocasionar los perjuicios sufridos por N.N. en la compra referida de vehculos a precios anticomerciales, as como su reventa sin margen de ganancia, gratificando, adems, a sus distribuidores con una comisin del 3% sobre el precio final de venta al pblico. Por el contrario, de lo que se viene razonando puede desprenderse que tales perjuicios obedecieron nica y exclusivamente a una decisin libre y voluntaria de la demandante, que acept, como se dijo, los riesgos de un negocio imprudente aun para un lego" (C. Stgo., 18

de mayo de 1990, RDJ, t. LXXXVII, sec. 2, p. 92). Pero, como se observa, se rehye indicar en este caso si se acept una tesis distinta de la equivalencia de las condiciones. Por el contrario, la Corte Suprema en forma expresa mantiene su adhesin a esta teora. Ya en 1960 sostena que "Hay concatenacin causal entre la accin del reo, que manej su automvil en forma deficiente e imprudente y que choc o roz el otro automvil que lo preceda, y el hecho de que el chofer de ste al sufrir esa colisin perdiera el control del vehculo y chocara contra la muralla, produciendo lesiones a sus pasajeros. Por tanto, es indudable que dentro de la teora comnmente aceptada de la equivalencia de las condiciones, en que se estiman de igual valor las distintas condiciones o causas que generan el resultado producido, la accin del reo fue causa del accidente y de las lesiones que sufrieron los ocupantes del auto chocado por l" (C. Sup., 11 de enero de l960, RDJ, t. LVII, sec. 4, p. 7). El problema de la causalidad ha sido abordado por la Corte Suprema en un fallo que puede ser paradigmtico. En el caso, el inculpado, conduciendo una camioneta en un cruce, colision por un costado a un automvil que iba a exceso de velocidad, no respet el disco Ceda el Paso y era conducido por la vctima en estado de ebriedad. A consecuencia de la colisin, el automvil sigui arrastrndose hasta la solera de la calle y como consecuencia del golpe con la solera el conductor fue expelido hacia afuera azotndose en la vereda, recibiendo contusiones diversas y falleciendo poco despus en el hospital. La Corte expresamente acoge la tesis de la equivalencia de las condiciones: "Es evidente que el procesado M.M., desde un punto de vista fsico, puso una condicin sine qua non del resultado [lesiones y muerte de S.F.A.], pues eliminando mentalmente su intervencin, esto es, el choque o impacto que ocasion, sera forzoso concluir que no habra sobrevenido toda la serie de consecuencias sealadas ... Una condicin de esta naturaleza debe ser considerada causa, dada su equivalencia con otras condiciones que tambin se dieron, segn se ver ms adelante, y ya que la causa de la causa es causa del resultado ... el impacto inicial de la camioneta fue la causa de una causa y en definitiva la causa del resultado" (C. Sup., 12 de agosto de 1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4, p. 120). En voto disidente el Ministro Erbetta y el abogado integrante Luis Cousio rechazaron la tesis de la equivalencia, que en el caso revela sus ms extremas consecuencias, y sealaron que "an aceptando que el reo N.N. puso una condicin fsica del resultado fatal, no puede considerrsela causa de ste, por no ser una condicin adecuada para producir normalmente ese evento". Plantearon, pues, los discrepantes las tesis de la "condicin adecuada" como criterio para determinar la causalidad. En un reciente caso, los tribunales se negaron a aplicar la doctrina de la equivalencia de las condiciones. Se trataba de un accidente ocurrido a un menor en una piscina pblica. La Corte seal que la ausencia de salvavidas y los bordes resbaladizos de la piscina no eran causa del dao sufrido por la vctima: "La ausencia de salvavidas en las inmediaciones de la piscina ... [no] puede ser considerada causa necesaria de las lesiones sufridas por el menor. [No se puede presumir] que un salvavidas hubiese prevenido el dao ... la piscina con los bordes resbaladizos constituye en su funcionamiento una situacin de normal ocurrencia, particularmente si se tiene en cuenta la gran cantidad de personas que comnmente ingresan y salen del agua..." (C. Stgo., 1 de abril de 1999, G.J. N 226, p. 84). Asimismo, se ha juzgado que no hay vnculo causal si el comprador en una venta forzada se ve privado

del bien vendido por ser de propiedad de un tercero, entre la venta de cosa ajena y el perjuicio consistente en el valor comercial de la propiedad, por ser un dao indirecto: "Al respecto se debe tener presente -afirm la Corte Suprema- que la relacin de causalidad no est definida por el legislador, sin embargo, debe entenderse que entre un acto ilcito y un determinado dao hay relacin causal cuando el primero engendra el segundo y ste no puede darse sin aqul, en otros trminos, existe relacin de causalidad cuando el hecho doloso o culposo es la causa directa y necesaria del dao causado" (C. Sup., 7 de septiembre de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1, p. 148). Da la impresin de que la Corte tmidamente parece considerar otros elementos y no la sola concurrencia de una causa, valorando cul de ellos es "necesario" para que se produzca el dao. Cuando se trata del anlisis penal, se contemplan ya las doctrinas modernas de la imputacin objetiva, para en casos de concurrencia de causas escoger la llamada en los medios forenses "causa basal". Se ha dicho as que debe considerarse causa basal aquella que se realiza en el resultado y por ello es imputable al autor, ocupndose como criterios para determinar esta realizacin "la necesidad de la conducta para explicar razonablemente la forma en que se ha producido el resultado" y el "fin de proteccin de la norma" (C. Sup., 28 de enero de 1998, G.J. N 214, p. 115). 7. La multiplicidad de causas a) Caso fortuito y culpa Se plantea el problema cuando coexisten en la produccin de un resultado daino, por una parte, un acontecimiento inevitable, imprevisible e irresistible (caso fortuito), y por otra, un comportamiento imprudente del agente. Para determinar la responsabilidad habra que cuestionar si el comportamiento imprudente puede ser considerado causa del dao, con independencia de la existencia de la fuerza mayor o caso fortuito, es decir, si la accin hubiese causado el perjuicio, aun cuando no hubiere intervenido el caso fortuito. En este caso, debe afirmarse la relacin de causalidad, y por lo tanto la responsabilidad del agente. Al revs, si la causa del dao es el caso fortuito y ste se hubiera producido con independencia del comportamiento negligente del sujeto, no habr relacin de causalidad entre esta conducta y el dao. Si en algn supuesto cabe imaginar que caso fortuito y comportamiento negligente actan como concausas en forma necesaria y simultneamente, quizs lo ms justo sera no absolver totalmente de responsabilidad al agente, pero s reducir el monto de la indemnizacin de manera proporcional a la entidad del aporte causal del agente. b) Pluralidad de agentes Si en un hecho existe participacin de una pluralidad de personas, es necesario determinar si es posible predicar una relacin de causalidad respecto de todas ellas. En primer lugar, puede resultar que la accin de un segundo agente excluya la causalidad del primero, es decir, que interrumpa el nexo causal entre la primera accin y el resultado lesivo. Se trata de lo que en doctrina se denomina hecho de un tercero. Es lo que sucede,

por ejemplo, si alguien golpea levemente a otro, y por ello ste se dirige a un hospital, y en el trayecto es atropellado por el vehculo conducido por un tercero a exceso de velocidad. En el fondo se trata de dos acciones, una de las cuales no es causa del dao. Se ha sealado que el hecho de un tercero puede funcionar de un modo diferente en los regmenes de responsabilidad objetiva, ya que en tal caso la intervencin puede estar comprendida dentro de las situaciones de riesgo que pretende cubrir el rgimen. Por tanto, para que la accin de un tercero pueda servir de exclusin de la responsabilidad ha de ser considerada del todo ajena al mbito de aplicacin de la ley especial. Otro supuesto ocurre cuando las acciones de los agentes, en cambio, pueden considerarse todas causas del dao, aunque fueron realizadas de modo independiente, como por ejemplo si dos industrias vierten sus desechos txicos a un cauce de agua, que produce la intoxicacin de quienes beben de l. En este caso, pareciera que, siendo ambas conductas causa del dao, deben contribuir a su reparacin en proporcin a la entidad causal de sus comportamientos. En tercer trmino, puede suceder que los agentes no slo hayan puesto causas independientes del dao, sino que sean partcipes de la accin daosa, cuya autora puede considerarse plural. Existiendo, entonces, unidad de hecho y pluralidad de agentes responsables, proceder la responsabilidad solidaria que establece el art. 2317. c) Concurrencia de culpa de la vctima En el conjunto de circunstancias que determinan la produccin del resultado daoso puede existir tambin el actuar voluntario de la propia vctima. En algunos casos, el comportamiento de la vctima puede adquirir una entidad tal que deba concluirse que se trata de la nica causa del dao, y que la conducta del agente no es ms que una condicin que no reviste el carcter de causa. En tal evento, deber concluirse que, al fallar el elemento de relacin de causalidad, el agente no debe responder del dao, debiendo la vctima soportar las consecuencias de sus propias actuaciones. Pero si el actuar impropio de la vctima aparece no como la causa exclusiva del dao, sino como una de las concausas, el deber del agente de reparar subsistir, aunque deber atenuarse su responsabilidad. Es el principio que para el derecho chileno manifiesta el art. 2330, que dispone que "La apreciacin del dao est sujeta a reduccin, si el que lo ha sufrido se expuso a l imprudentemente". De esta manera, la sola intervencin de la imprudencia de la vctima no conlleva la supresin de la relacin de causalidad entre el hecho del agente y el dao. Se ha fallado que la imprudencia de la vctima no debe ser tomada en cuenta para excusar la responsabilidad del autor que ha transgredido los reglamentos: "La imprudencia de las vctimas no excluye ni excusa la responsabilidad del conductor acusado ... pues su imprudencia e infraccin a los reglamentos del trnsito debe sancionrsele sin que importe a este respecto la culpa de las vctimas" (C. P. Aguirre Cerda, 2 de octubre de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 4, p. 166). Tambin en un caso en que fue la vctima la que motiv el

accidente al no respetar un disco de Ceda el Paso, la Corte Suprema no descart la responsabilidad del autor del dao sosteniendo que "La vctima puso por su parte, tambin, una condicin del resultado, sin la cual no se habra desarrollado la cadena causal y no se habra producido su muerte, contribuyendo a ellas con su accin causal y culpable; pero sin excluir la condicin puesta por el reo ni tampoco la culpabilidad que a ste le afecta" (C. Sup., 12 de agosto de 1982, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4, p. 120). Pero si la imprudencia de la vctima ha desempeado el rol de concausa junto con el obrar del agente responsable, procede la disminucin, de acuerdo con el art. 2330. La jurisprudencia exige que la imprudencia de la vctima tenga algn nexo de causalidad con el dao producido, pues de lo contrario no ha de tomarse en cuenta para estos efectos. Si la vctima acta con imprudencia pero el accidente es ocasionado por circunstancias completamente diversas e imputables slo al autor, no procede aplicar la reduccin prevista en el art. 2330 (C. Sup., 23 de julio de 1990, RDJ, t. LXXXVII, sec. 4, p. 58). De este modo, no tiene relevancia que la vctima haya tambin concurrido con su negligencia a la verificacin del hecho daoso si, excluida esta culpa, el accidente igual se hubiera producido por la negligencia del actor: "No obsta a esta conclusin, el que la vctima haya cometido otras infracciones como manejar con licencia y renovacin tcnica vencidas, neumticos lisos y conducir a exceso de velocidad" (C. Stgo., 4 de septiembre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4, p. 138). En el mismo sentido, se ha pronunciado la Corte Suprema, al sealar que si concurren por una parte el exceso de velocidad de un motorista y el viraje indebido del conductor del automvil, ha de considerarse causa del hecho slo la ltima conducta, ya que de haber venido a menos velocidad el motorista igualmente habra colisionado con el automvil (C. Sup., 22 de abril de 1998, G.J. N 214, p. 115). Otra corriente jurisprudencial seala, sin embargo, que debe aplicarse la norma aun en el caso en que se compruebe que sin la imprudencia de la vctima el dao se hubiera igualmente producido, pero con menor intensidad. As se reduce la indemnizacin por no haber el demandante respetado la normativa sobre velocidad vigente, ya que de haberlo hecho, el accidente no hubiera provocado en la misma medida los daos y lesiones que se causaron (Juez de primera instancia de Antofagasta, 24 de julio de 1986, C. Antofagasta, 29 de abril de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 2, p. 50). En otro caso, el tribunal reduce la indemnizacin por haber, el que result lesionado en accidente de trnsito, conducido su vehculo bajo la influencia del alcohol y a una velocidad que materialmente no era la que corresponda al aproximarse a una interseccin: "... pues si bien tales factores no constituyen la causa basal del accidente, y carecen de relevancia para el aspecto penal, donde no hay compensacin de culpas, las consecuencias del mismo pudieron si no evitarse por lo menos aminorar sus efectos"(C. Stgo., 4 de septiembre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4, p. 141). La reduccin opera tambin cuando se trata de responsabilidad por falta de servicio de organismos pblicos: la culpa de la vctima no exculpa la deficiente sealizacin de las vas pblicas imputable a una municipalidad, pero permite reducir la indemnizacin (C. Sup., 29 de enero de 2002, F. del M., N 498, p. 660). La imprudencia de la vctima debe ser tenida en cuenta para la reduccin de la

responsabilidad del autor. Los trminos imperativos de la norma excluyen que sta sea una mera facultad discrecional del juzgador. Pensamos, igualmente, que no es necesario que se haya alegado como defensa por parte del demandado, pudiendo procederse de oficio a la reduccin si se ha acreditado en el proceso la concurrencia del actuar culposo de la vctima. Cuestin compleja es la de decidir si, para aplicar la norma de la reduccin, debe tratarse de una persona con capacidad delictual. En nuestra opinin, aqu no hay propiamente una exencin de responsabilidad del autor fundada en la responsabilidad de la vctima, por lo que no es necesario acreditar que exista responsabilidad civil por parte de sta con todos sus elementos. Se trata ms bien de una conducta de la vctima por la que se interviene el suceder causal que da como resultado el dao. Siendo as, la exposicin imprudente puede ser debida a una persona inimputable. Sera difcil sustentar la rebaja de la indemnizacin cuando una misma conducta ha sido desarrollada por una vctima capaz y negarla cuando ha sido llevada a cabo por un menor o incapaz. La jurisprudencia parece fijarse ms en la aptitud de discernimiento que en la capacidad legal. Cuando es un nio de corta edad, se entiende que es necesaria la capacidad delictual para dar lugar a la reduccin en caso de imprudencia, sin perjuicio de la que proceda respecto de los padres demandantes por el descuido en que hayan incurrido al vigilar la conducta del menor (C. Concepcin, 23 de abril de 1985, RDJ, t. LXXXIII, sec. 1, p. 96). Pero si la vctima imprudente es un menor de 15 aos que cursa estudios secundarios, se piensa que posee discernimiento y que corresponde aplicar la reduccin (C. Stgo., 26 de mayo de 1944, RDJ, t. XLI, sec. 1, p. 41). La norma del art. 2330 es general y se aplica a toda clase de hechos punibles, ya que no se consideran excepciones a su respecto ni en el Cdigo Penal ni en leyes especiales (C. Stgo., 23 de julio de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 4, p. 105). La jurisprudencia suele fundar la imprudencia de la vctima en su inobservancia de normas legales o reglamentarias As, un fallo de la Corte de Santiago ha sealado: "El conductor de la bicicleta, P. O., de slo 13 aos de edad, tambin tuvo una conducta imprudente, ya que de su propia declaracin se infiere que al virar hacia el poniente desde la calle Pezoa Vliz para entrar a la calzada norte de la Avenida Bernardo OHiggins, se limit a mirar atrs y no obstante haber visto como a una cuadra la camioneta, en maniobra de viraje, ingres a una va de fluido trnsito vehicular, desplazndose a travs de la calzada hasta tomar la tercera pista de la mencionada arteria; adems, sobre el mismo punto es til destacar que dicho conductor careca de la licencia respectiva y no poda tener una adecuada visibilidad ni libertad de movimiento, ya que en la parte trasera de la bicicleta iba de pie sobre los pedalines y afirmado en sus hombros su amigo L.D., tambin de slo 13 aos de edad, todo lo cual deja de manifiesto que existi por parte de las vctimas exposicin imprudente al dao" (C. Stgo., 17 de diciembre de 1981, RDJ, t. LXVIII, sec. 4, p. 267). Sin embargo, se distingue la imprudencia motivada en la inobservancia de normas reglamentarias y la que no la supone: "... puede haber perfectamente infraccin reglamentaria sin que ello signifique exponerse con imprudencia; o a la inversa, puede ocurrir que la vctima por un hecho suyo se exponga imprudentemente sin que por ello resulte infraccin reglamentaria alguna" (C. Sup., 24 de junio de 1980, RDJ, t. LXXVII,

sec. 4, p. 95). Pero lo cierto es que, cuando no hay transgresin evidente de normas reglamentarias, la comprobacin de la imprudencia resulta compleja y queda a la discrecin de los tribunales. De esta forma, una sentencia de la Corte Suprema considera que no procede la reduccin si se comprueba que el vehculo de la vctima se mova a una velocidad de 70 a 90 km. por hora. Sostuvo la Corte: "Que desde luego, la velocidad que acaba de indicarse, por tratarse de una carretera que, en el lugar del accidente, presentaba una recta de ms de 500 metros ... no obstante el estado del clima [lloviznando], pero con buena visibilidad ... debe ser estimada como prudente en ruta de viaje, de manera que tal velocidad no puede ser considerada para fundar una posible reduccin en que ha habido una exposicin imprudente al dao" (C. Sup., 28 de diciembre de 1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4, p. 235). Se han invocado incluso normas de experiencia o hechos notorios para descartar la imprudencia: "... no puede considerarse que por el solo hecho de que la carretela de mano que empujaba una de las vctimas, llevando en ella a la otra, careciera de luces, se hubieran stas expuesto imprudentemente al dao que sufrieron. El accidente tuvo lugar alrededor de las 21 horas en un da del mes de noviembre de 1977, y es sabido que en dicha poca del ao a tal hora, no est totalmente oscuro" (2 Juzgado de Concepcin, confirmada en queja por C. Sup., 15 de diciembre de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 1, p. 128). Una vieja cuestin en la materia es la de si la reduccin procede slo respecto de la reparacin solicitada por la vctima a la que es imputable directamente el comportamiento imprudente, o si tambin la deben sufrir los que piden indemnizacin de los perjuicios morales derivados por repercusin del dao causado a la vctima imprudente. Los fallos manifiestan criterios diversos. As, por una parte se ha dicho que la norma se aplica tambin a vctimas por repercusin: respecto del dao moral reclamado por parientes de las vctimas fallecidas, se ha resuelto que se debe regular la indemnizacin considerando tambin "... la exposicin imprudente al dao recibido por parte de los fallecidos" (C. P. Aguirre Cerda, 2 de octubre de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 4, p. 166). En sentido inverso se ha dicho que si los beneficiados con indemnizacin del dao moral no fueron los que se expusieron al dao que reclaman, no procede la reduccin. La sentencia sostiene que "La disminucin de la indemnizacin que forzosamente debe hacerse con relacin a la vctima imprudente, no cabe aplicarla respecto de sus progenitores, por no haber sido los causantes de tal comportamiento, criterio que tambin lo ha seguido nuestra doctrina..." (C. Stgo., 4 de septiembre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4, p. 141). Se sigue la doctrina expuesta por Alessandri. En otras ocasiones, los tribunales buscan fundar la reduccin en la misma imprudencia de los parientes que reclaman el dao moral. En un caso de muerte de un infante en un accidente, si bien la sentencia deja en claro que no procede reduccin por parte de la vctima por su incapacidad, s se da lugar a la reduccin respecto de los padres que al ausentarse del hogar y dejar solo al nio en un sitio donde se realizaban faenas de excavacin donde ocurrieron los hechos, incurrieron en una manifiesta imprudencia, que autoriza la reduccin de la indemnizacin pedida (C. Concepcin, 23 de abril de 1985, RDJ, t. LXXXIII, sec. 1, p. 96).

Sobre la cuanta de la reduccin, los tribunales deciden en funcin de sus atribuciones discrecionales. "La cuanta de esta reduccin no tiene ningn ndice matemtico..." (C. Sup., 24 de junio de 1980, RDJ, t. LXXVII, sec. 4, p. 95). En la especie, el embestido por otro conductor que pas con luz roja enfrent el cruce a 60 km. por hora. La Corte dictamin que no se justificaba una reduccin tan alta de la apreciacin del dao, del 50%, que haba impuesto la Corte de Apelaciones de Santiago. Pero en todo caso es necesario que la exposicin imprudente sea acreditada con los medios legales de prueba, no pudiendo los tribunales suplir esta falta. Se ha resuelto que si no se ha rendido prueba sobre el pretendido exceso de velocidad del vehculo de la vctima, incurre en falta la sentencia que acoge la rebaja del monto de la indemnizacin fundada en esa circunstancia: "... no obstando el hecho de que la prueba pueda apreciarse en conciencia, porque tal apreciacin es procedente cuando se ha rendido alguna prueba, pero no cuando se la ha omitido sobre el hecho que determin la rebaja" (C. Sup., 12 de mayo de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 1, p. 32). 8. Prueba de la relacin de causalidad En general, el que invoca la existencia de la obligacin de indemnizar debe probar sus presupuestos, entre ellos la causalidad entre el hecho y el dao. En nuestro parecer, el art. 2329 contiene ms que presunciones de culpa por el hecho propio, presunciones simplemente legales de causalidad en los hechos que se enumeran. Al tratar de las presunciones de culpa volveremos sobre esto. Aun a falta de disposicin que presuma la relacin, en cursos causales complejos bastar que el demandante acredite que la actuacin del demandado puede ser razonablemente considerada causa de la lesin. Corresponder en tal caso al demandado acreditar las circunstancias que determinen la inexistencia de la relacin de causalidad entre su obrar y el resultado lesivo. En los casos complejos, ser necesario al juez hacerse asesorar por peritos. Nuestra jurisprudencia seala que la apreciacin del nexo causal es una cuestin de hecho que es exclusiva de los tribunales de instancia y no controlable por la va de la casacin en el fondo (C. Sup., 7 de mayo de 1992, RDJ, t. LXXXIX, sec. 1, p. 41; C. Sup., 16 de octubre de 1954, RDJ, t. LI, sec. 1, p. 448; C. Sup. 5 de noviembre de 2001, G.J. N 157, p. 39; C. Sup., 7 de septiembre de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1, p. 148). Nos parece que de lo que queda dicho, es controvertible que la afirmacin de causalidad sea una mera cuestin fctica. En los casos complejos los hechos podrn estar establecidos, y sin embargo los criterios normativos que deben aplicarse (previsibilidad, creacin de un riesgo, mbito de proteccin del tipo civil) podrn ser enfocados desde ngulos diversos. Sostenemos, por tanto, que slo son de competencia exclusiva de los tribunales de instancia los hechos y las circunstancias que los ligan, pero no la afirmacin misma de la causalidad,

que por tratarse de una cuestin jurdica (de imputacin) estar sujeta al control de casacin. VII. LA REPROCHABILIDAD O CULPABILIDAD 1. Exigencia de culpabilidad El hecho no slo debe ser ilcito, sino tambin culpable, en el sentido de que ha de poderse dirigir un juicio de reproche personal al autor. Este juicio de reprochabilidad puede fundarse en la comisin dolosa (con dolo) o culposa (con culpa). Chironi, en su clsica obra sobre la culpa, seala que al elemento objetivo, que es el acto injustamente cometido, va unido el subjetivo, esto es, el estado particular de su nimo con relacin a una determinada injuria: "pero respecto al acto ilcito, la conducta del agente puede cambiar de carcter al efecto de originar, segn sus varias manifestaciones, diversas instituciones jurdicas. O se ha dado vida al hecho con la directa intencin de daar, o bien esta intencin no existe; en la primera hiptesis se tiene lo que se llama dolo; en la segunda se tendr la culpa". Como veremos, la culpa se aprecia objetivamente por referencia a un modelo abstracto de comportamiento (el hombre prudente), pero ello no desconoce la relevancia subjetiva del juicio de reproche que se dirige al autor: l debi haberse comportado de otro modo y es su conducta displicente o descuidada la que funda la obligacin de reparar. Cuando el hecho ilcito es cometido con dolo, estaremos frente a un delito civil. Si no hay dolo pero s negligencia o culpa, habr un cuasidelito civil. 2. Distincin entre delito y cuasidelito Puede definirse el delito civil como el hecho ilcito cometido con intencin de daar que ha inferido injuria o dao a otra persona (cfr. arts. 1437, 2284 y 2314). Cuasidelito civil es, en cambio, el hecho ilcito, pero cometido sin intencin de daar, que ha inferido injuria o dao a otra persona (cfr. arts. 1437, 2284, 2314). Cul es la importancia de esta distincin? Alessandri estima que es intil, pero luego seala importantes diferencias: 1) En materia de accidentes del trabajo: la Ley N 16.744 excepta los accidentes del trabajo "producidos intencionalmente por la vctima" (art. 5). 2) Las clusulas de irresponsabilidad no proceden respecto del acto cometido con dolo (delito). 3) Es posible asegurarse contra el riesgo proveniente del propio cuasidelito (salvo culpa lata); pero no del propio delito. Segn el art. 552 CCom, se prohbe al asegurador constituirse en responsable de los hechos personales del asegurado. A estas diferencias cabe aadir otras:

4) Slo en caso de dolo se autoriza la demanda contra el tercero, que sin ser autor o cmplice del delito, ha recibido provecho de la actuacin dolosa (arts. 1458 y 2316). 5) En ciertos ilcitos tpicos se exige el dolo, por lo que se descarta la responsabilidad por culpa (incluso grave): as sucede con el consejo malicioso (art. 2119) y con la venta de cosa inexistente (art. 1814). 3. El dolo extracontractual El Cdigo Civil lo define expresamente: "El dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro" (art. 44 in fine). Es un concepto unitario en materia civil, aunque tiene modalidades diversas de aplicacin en varias materias: se distingue as el dolo como vicio del consentimiento (maquinacin engaosa destinada a obtener que una parte consienta en un negocio jurdico); el dolo como causa de inejecucin de una obligacin que genera responsabilidad contractual (la intencin deliberada de incumplir una obligacin), y el dolo como elemento de la responsabilidad extracontractual. Pensamos que el dolo es un concepto general de todo el sistema jurdico, por lo que se aplica no slo en el derecho civil, sino tambin en otras ramas o disciplinas jurdicas. En especial, el dolo es tambin un concepto aplicado en el derecho penal. No obstante, la forma de utilizacin del dolo por el derecho penal no es exactamente la misma del derecho civil. De all que los penalistas, en general, sealen que el dolo en materia penal difiere totalmente del dolo civil. Tradicionalmente se ha sostenido que el dolo civil implica un animus nocendi, es decir, un nimo especfico de causar un perjuicio o dao a otro; intencin que no exige el dolo penal. La jurisprudencia ha sealado que slo hay dolo civil cuando hay una manifestacin de voluntad encaminada a causar dao (C. Sup., 3 de marzo de 1927, RDJ, t. XXV, sec. 1, p. 117). De esta manera, tampoco se aplicara en derecho civil el llamado dolo eventual del derecho penal. Alessandri, en este sentido, llega a sostener que "Si el actor del hecho u omisin no quiso el dao, si el mvil de su conducta no fue causarlo sino otro diverso, aunque haya podido preverlo o haya obrado a sabiendas de que su accin u omisin deba originar el dao, no hay dolo". Esta posicin es, a nuestro juicio, criticable. Se basa en una interpretacin demasiado apegada al texto literal de los arts. 44, 143 y 2284 que hablan de intencin de inferir dao o intencin de daar. El concepto de dolo es uno solo: la conciencia de hacer lo injusto. Injuria en el art. 44 debe tomarse en este sentido: de obrar contra derecho. Si existe esta intencin general, haya o no nimo especfico de causar dao, existir dolo tambin en materia civil. Basta, en consecuencia, que el sujeto se haya representado como posible el resultado lesivo y lo haya querido, aunque a su pesar, como resultado directo de su accin (es lo que los penalistas llaman dolo eventual para distinguirlo del dolo directo). Si el autor, en cambio, lo ha previsto como posible, pero lo ha rechazado pensando que el evento

daoso no se producir, habr culpa o negligencia (llamada con representacin). Otra cosa es que para que surja la obligacin de indemnizar no sea suficiente con la conciencia del autor de obrar ilcitamente, sino que su hecho haya causado dao efectivamente. Segn Monateri, lo que sucede es que el dolo admite graduaciones como la culpa. As, el dolo puede ser entendido como la voluntad de provocar un especfico dao a una especfica persona (animus nocendi), la voluntad de provocar un dao genrico o, finalmente, la mera conciencia de la eficacia daosa de los propios actos. En ocasiones, la ley exigir un dolo especfico, es decir, con intencin de provocar un preciso dao, como sucedera con los llamados actos emulativos, es decir, aquellos actos amparados por el derecho de propiedad, pero que el dueo realiza slo para daar a un tercero. Para saber si el agente ha actuado con dolo es necesario apreciar sus circunstancias personales, es decir, si estaba en su intencionalidad actuar ilcitamente a sabiendas de que su conducta poda causar un dao. Por eso se dice que el dolo se aprecia "in concreto". 4. La culpa 4.1. Concepto Suele definirse la culpa como la "omisin de la diligencia a que se estaba jurdicamente obligado" (Tapia); o tambin como "la falta de aquella diligencia o cuidado que los hombres prudentes emplean ordinariamente en sus actos y negocios propios" (Alessandri). Cuando hablamos de culpa suponemos que el sujeto no quiso causar el dao ("el hecho es culpable, pero cometido sin intencin de daar", dice el art. 2284), pero actu ilcitamente al no observar en su comportamiento el cuidado debido que le hubiera permitido evitar la lesin: "le basta al derecho que el sujeto haya querido el acto para atribuirle la consecuencia daosa si su conducta se ha despreocupado del deber social de ajustarla de modo de no daar injustamente a los dems, a travs de la adopcin de las diligencias necesarias en cada caso". Es cierto que las tendencias modernas que juegan en favor de la reparacin integral del dao llevan en ocasiones a difuminar el elemento culpabilstico, al estimar que la sola produccin del dao revela una violacin de un deber de cuidado y constituye culpa. Parece darse as una confusin entre culpa, falta de diligencia exigida de acuerdo a pautas razonables, y mero error, inevitable o incluso muchas veces producto de una conducta refleja. Como dice Dez-Picazo, en tal caso el factor de imputacin se esteriliza, porque pierde toda posibilidad de funcionar como prevencin general y no llega a saberse por qu es un buen factor de atribucin de responsabilidad. Se hace necesario por tanto excluir del concepto de culpa los daos que son debidos a inadvertencias y descuidos disculpables y en la prctica inevitables. Los tribunales han sealado que la culpa tiene un aspecto subjetivo, que conecta al hechor con el acto, y un aspecto objetivo que la relaciona con la infraccin de un general deber de cuidado. As se ha juzgado que "Se incurre en culpa si se acta sin diligencia, esto es, sin atencin, en forma displicente, descuidada o imprudente, infringindose el deber de

cuidado y de evitacin del resultado de la figura incriminada. La culpa tiene una cierta base psicolgica que entrelaza al hechor con su accin ... Pero tambin la culpa, y por sobre todo, tiene un carcter normativo que la entrelaza con la antijuridicidad, ya que se incurre en ella precisamente porque se infringen deberes de cuidado impuestos por la norma, o sea, por el orden jurdico que los implanta" (C. Sup., 12 de agosto de 1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4, p. 120). Ultimamente la doctrina chilena ha puesto nfasis en la objetividad del concepto de culpa, sobre la base de comparar la conducta del agente con la que deba haber observado teniendo en cuenta un modelo objetivo: el hombre razonable, excluyendo el juicio de reproche a la persona del autor del dao. Pero no parece que sea incompatible el calificar la culpa sobre la base de un deber de cuidado deducido objetivamente y el dirigir un reproche que consistir justamente en que el autor del dao no se condujo como un hombre razonable y prudente. 4.2. Determinacin de la culpa: en abstracto o en concreto? La culpa debe apreciarse en abstracto, esto es, comparando la conducta del agente con la que habra observado un hombre prudente, el "buen padre de familia", que es el paradigma de hombre medio cuidadoso que utiliza el art. 44. El anlisis no se hace "en concreto", o sea, segn las circunstancias exclusivamente personales del agente o sus disposiciones psicolgicas o anmicas. Pero este anlisis en abstracto debe ser relativizado para ponerlo acorde con el nivel de especializacin de las actividades riesgosas que existen en las sociedades modernas. Pensamos que el prototipo de hombre prudente con el que se debe contrastar el actuar del agente debe ser el que corresponde al hombre prudente promedio de la actividad en la que se desempe el actor para causar el dao. As, por ejemplo, si el autor es un mdico, el hombre prudente medio deber ser un mdico de la misma especialidad. Si el autor es un conductor de autobuses, su conducta deber ser comparada con lo que se exige a un conductor del mismo tipo de mquinas. Esta consideracin de factores ms individualizadores no convierte la apreciacin de la culpa in concreto, como parece pensar Rosso, quien sostiene con buenos argumentos la inaplicabilidad del art. 44 a la responsabilidad extracontractual y defiende la completa libertad del juez para determinar la culpa en esta materia. El actuar del agente y sus circunstancias personales debe compararse con un arquetipo (promedio o modelo de conducta), slo que con mayores rasgos especificadores que el de un hombre medio cualquiera. Como ya sostena Chironi, la apreciacin de la culpa extracontractual segn un modelo de conducta (buen padre de familia) no excluye la posibilidad de incluir en el anlisis algunas circunstancias particulares del agente: "el tipo de comparacin del hombre diligente o diligentsimo deber referirse a la figura abstracta de una persona en el mismo estado o condicin del agente, de su grado de cultura y educacin civil". Hemos de precisar sin embargo que estas circunstancias singularizadoras deben ser generalizables en una cantidad indeterminada de personas (por ejemplo, una enfermera, un zapatero, etc.), pues de lo contrario caeramos en una determinacin en concreto de la culpa. 4.3. Graduacin de la culpa

La culpa como elemento de la responsabilidad extracontractual se distingue de la contractual en que no admite graduaciones: cualquier culpa, incluso la llamada levsima (la falta de esmerada diligencia de un hombre juicioso), impone responsabilidad. En el fondo esto significa que el modelo de comportamiento con el que se contrasta la conducta del agente es el de un hombre promedio, pero esmeradamente diligente. As lo ha confirmado la jurisprudencia (C. Sup., 29 de agosto de 1917, RDJ, t. XV, sec. 1, p. 131, cons. 16; C. Sup., 16 de septiembre de 1921, RDJ, t. XXI, sec. 1, p. 119, cons. 12). La culpa grave se equipara al dolo (art. 44), lo cual, en materia de responsabilidad extracontractual, slo adquiere relevancia para juzgar la validez de las clusulas de exoneracin o limitacin de responsabilidad. 4.4. Culpa y previsibilidad La falta del deber de cuidado incluye la previsibilidad del dao. Es decir, para el autor, y de acuerdo al modelo objetivo del hombre prudente medio, debe haber sido previsible el peligro de causar un dao derivado de ese comportamiento. La previsibilidad constitutiva de la culpa se diferencia de la previsibilidad de la relacin de causalidad en que aquella se refiere en general al peligro o riesgo de algn dao del tipo del que fue efectivamente causado, mientras que la segunda debe concernir al resultado daoso que efectivamente se produjo en razn del comportamiento descuidado. La previsibilidad de la culpa dice relacin con su dimensin normativa, y resulta de la existencia de un deber de cuidado. Este deber de cuidado puede proceder de una norma concreta aplicable a determinada situacin, o puede provenir como deduccin del principio general de no daar a otro, que nos obliga a observar un cuidado general que evite que nuestras acciones lesionen a otros. 4.5. Culpa e infraccin legal: la llamada "culpa contra la legalidad" En ocasiones el deber de cuidado, de actuar con diligencia o prudencia para evitar que los actos propios lesionen a otros, no est constituido slo por un principio general de actuacin (neminem laedere), sino que se ha explicitado en reglas, normas, reglamentos, que en forma expresa sealan cul es el comportamiento cuidadoso exigido. En estos casos, el solo hecho de que el agente ha transgredido con su conducta la norma expresada da pie para considerar que ha existido culpa en su actuacin. Se habla en este caso de "culpa contra la legalidad". Es lo que sucede, por ejemplo, cuando no se respetan las leyes u ordenanzas del trnsito. Este criterio se aplica, asimismo, para la vulneracin de las reglas profesionales y de los reglamentos que rigen deportes o juegos de destreza corporal. Apreciando culpa contra la legalidad, se ha fallado que el incumplimiento de la empresa demandada del Reglamento de Piscinas, consistente en no haber dotado a la piscina que dependa de ella, de una rejilla de proteccin o seguridad, la hace responsable de la muerte de un menor que fue succionado por el desage (C. Stgo., 22 de junio de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 4, p. 92). La idea de que existiendo infraccin legal no es necesaria la prueba de la culpa debe ser

matizada. En efecto, lo que se pretende decir con ello no es que la responsabilidad se transforme en objetiva y que el solo acto material contrario a la norma genere el deber de reparacin. Lo que se sostiene en estos casos es que la culpa infraccional, que deber ser probada, es suficiente como culpa civil. As, si se establece que un conductor infringi las normas del trnsito sobre lmites de velocidad y merece una sancin por esta infraccin, esa culpa (que deber haberse acreditado en el proceso) es suficiente para que se genere el deber de reparar el dao causado por el atropellamiento de un peatn. Por eso, pensamos que es menester que el agente haya conocido la regla o norma incumplida o al menos que haya debido conocerla y pueda estimarse inexcusable su ignorancia. La Ley de Procedimiento ante los Juzgados de Polica Local acepta la alegacin de la ignorantia iuris: el juez "podr absolver al infractor en caso de ignorancia excusable o buena fe comprobada" (art. 19.2, Ley N 18.287). Asimismo, para que se produzca responsabilidad civil es necesario que la infraccin haya sido la causa de la produccin del dao. As, por ejemplo, si alguien circula en su vehculo sin cinturn de seguridad comete una infraccin, pero ella no podr ser considerada causa de una colisin con otro vehculo que circulaba en la misma va. 4.6. Culpa, negligencia e imprudencia No hay distincin en nuestro derecho entre los conceptos de culpa, negligencia o imprudencia. En el plano terminolgico a veces se concibe la negligencia como una actitud omisiva en la que el sujeto se abstiene de actuar para evitar el resultado daoso, y la imprudencia como el comportamiento activo pero precipitado e irreflexivo que provoca el dao. No obstante, entre nosotros los conceptos de negligencia e imprudencia no son sino formas de referirse a la culpa. El art. 2329 lo seala al poner frente a la malicia (dolo) la nocin de "negligencia" como sinnimo de culpa. Adems, el art. 44 habla de culpa grave o "negligencia" grave como trminos intercambiables. El Cdigo Penal distingue la "imprudencia temeraria" y la "negligencia culpable" para determinar la penalidad de los cuasidelitos (arts. 490 y ss. CP) y de las faltas (art. 495 N 21 CP), pero esta distincin no tiene relevancia para la responsabilidad civil. Una culpa puede dar lugar a mera responsabilidad civil, si el comportamiento no est tipificado como cuasidelito penal, o puede dar lugar a ambas responsabilidades. Se ha fallado que si se extirpa el tero a una mujer, sin que se le hayan practicado los exmenes adecuados, lo que impide emitir un diagnstico de certeza y recomendar un posible tratamiento mdico previo, hay negligencia y cuasidelito. Pero la Corte juzga que respecto del mdico que recomend la operacin hay cuasidelito civil, y en cambio respecto de la persona que, ejerciendo ilegalmente la medicina, la oper, hay cuasidelito penal de lesiones graves (C. Stgo., 23 de octubre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4, p. 159). 5. Prueba de la culpabilidad La culpabilidad, en sus dos modalidades: dolosa y culposa, debe ser probada por quien la

alega. Esta es la regla general. Recurdese que incumbe probar las obligaciones a quien alega su existencia (art. 1698). En este punto existe una diferencia respecto de la responsabilidad contractual, ya que tratndose de la inejecucin de un contrato compete probar al deudor que ha empleado la diligencia debida (art. 1547), de lo cual se suele sealar que en esta materia la culpa se presume. No sucede lo mismo con la responsabilidad extracontractual, donde tanto el dolo como la culpa deben ser acreditados por el acreedor, esto es, por quien reclama la existencia de la obligacin de indemnizar los perjuicios derivados del delito o cuasidelito. Para probar el dolo o la culpa son admisibles todos los medios de prueba. No se consideran las normas que limitan la prueba testimonial, ya que los arts. 1707 y siguientes del Cdigo Civil se aplican a los "actos y contratos" y no a los hechos jurdicos. Sin embargo, en ciertos casos la ley ha considerado conveniente liberar de la prueba de la culpa a la vctima y presumir la culpabilidad del hechor. Las llamadas "presunciones de culpa" forjadas por las disposiciones generales del Cdigo Civil y referidas a la responsabilidad por el hecho propio, por el hecho de terceros y por el hecho de las cosas, son figuras en las que la culpabilidad o la relacin causal son presumidas para facilitar a la vctima el obtener la reparacin de los daos. VIII. LA RESPONSABILIDAD SIN CULPA. RESPONSABILIDAD OBJETIVA 1. Los fundamentos de la responsabilidad sin culpa En el derecho contemporneo existen sectores de responsabilidad en los que el elemento de la culpabilidad no forma parte de la estructura del deber de reparar. Se trata de la llamada responsabilidad objetiva, que recibe dicho nombre por prescindir de los contenidos subjetivos (dolo o culpa) del modelo clsico. En el common law se habla de strict liability. Pero se ha advertido que, aunque la culpa no desempee en estos casos el rol de justificacin de la responsabilidad, es necesario que algn otro concepto la sustituya de manera de evitar una atribucin de responsabilidad discrecional y que puede aparecer como arbitraria e injusta. Surgen entonces propuestas sobre factores de imputabilidad diversos de la culpa que podran reemplazar el rol justificatorio que ejerce la culpa en el rgimen tradicional. Los factores propuestos son los siguientes: a) La teora del riesgo-beneficio Segn esta teora, la responsabilidad tendra su fundamento y justificacin en el aprovechamiento pecuniario de una actividad riesgosa o susceptible de causar daos. El responsable no es el que acta con culpa, sino aquel que es beneficiado por la produccin del riesgo que determin el resultado daoso. La teora ha sido acogida como fundamento de la legislacin sobre accidentes del trabajo y

para la responsabilidad objetiva de otras actividades productivas riesgosas. Pero ha sido considerada insuficiente, por no alcanzar los casos en los que el accidente se produce como consecuencia de una actividad que no reporta beneficio econmico. b) La teora del riesgo creado o agravado Segn esta teora, la responsabilidad puede justificarse no en el provecho econmico o pecuniario que se reporta de una actividad riesgosa, sino en el simple hecho de haber generado un riesgo particular o haber agravado un riesgo ya existente. En el fondo, se presume que quien genera un riesgo lo hace porque le reporta algn beneficio, aunque no sea de carcter material o econmico. Entre nosotros, Pablo Rodrguez acepta esta teora, pero slo como fundamento para la imposicin legislativa de una responsabilidad objetiva excepcional. La teora no est exenta de crticas, principalmente porque de aceptarse de manera generalizada, al ser todas las actividades humanas potencialmente riesgosas, existira una inhibicin del actuar humano que restringira la libertad y coartara el surgimiento de actividades que, aunque peligrosas, necesitan desarrollarse en beneficio de la sociedad, y que con la carga de responder objetivamente por todos los perjuicios no podran llevarse a cabo. As, puede sostenerse que si el transporte areo hubiera tenido que cargar desde sus comienzos con el gravamen de responder objetivamente de todos los daos, el rubro de la aviacin comercial no habra podido desarrollarse. Otras construcciones se distancian de la teora del riesgo creado para fundamentar la objetivacin de la responsabilidad sobre la base de una pretendida "culpa social", que se dara por el solo hecho de transgredir ciertas normas positivas, o de una "obligacin de garanta" que se traducira en un derecho a la seguridad de toda vctima que le permite reclamar la indemnizacin de los daos sufridos a aquel que est en mejor posicin para soportar el costo del dao. Se objeta a todas estas teoras el que ignoran los fundamentos moralizadores que tiene todo sistema de responsabilidad, y que lo distancian de los modelos pblicos de seguridad social. Prescindir completamente de la culpa en la generacin del dao, incluso del comportamiento imprudente de la misma persona daada, no parece sostenible si se desea mantener un sistema de reparacin de dao que responda a las intuiciones sociales compartidas sobre lo justo y lo injusto. c) Las teoras mixtas Frente a las dificultades de las teoras objetivadoras se ofrecen teoras sincrticas que tienden a ver en la culpa y el riesgo los dos factores de imputabilidad de la responsabilidad. Entre estas corrientes existen algunas que ponen en una posicin equivalente ambos factores de imputacin, sin que ninguno de ellos tenga preeminencia sobre el otro, pero tal solucin es criticada por falta de certidumbre sobre los casos no expresamente contemplados en las normas. Otros piensan que el criterio de imputacin subjetiva (culpa) debe considerarse el fundamental, aunque no exclusivo. El fundamento del riesgo funciona

de manera excepcional para ciertas materias, en las cuales, por razones de poltica legislativa, se hace inconveniente la adopcin de los enfoques culpabilsticos. Esta ltima parece ser la posicin ms aceptada y ms sensata, en el estado actual de nuestro derecho. Como hemos dicho, la responsabilidad debe conservar su vnculo nutricio con la intencionalidad del agente. Los paliativos de la responsabilidad objetiva son importantes y necesarios, pero deben cubrir slo reas en las que dicha responsabilidad es factible, y siempre permaneciendo como referente general y mecanismo supletorio el de la responsabilidad por culpa. 2. La sectorizacin de la responsabilidad sin culpa y su acotamiento legal La responsabilidad sin culpa ha dejado de ser, en la actualidad, un modelo de responsabilidad que aspire a sustituir al criterio de la negligencia. La recepcin legal del modelo ha sido fragmentaria y sectorizada. En ciertos mbitos de actividades especialmente riesgosas se han dictado normas sobre responsabilidad por culpa presunta o por riesgo creado; por ejemplo, por daos empresariales al medio ambiente, productos defectuosos, accidentes de circulacin, navegacin martima o area, daos por actos terroristas, y otros de naturaleza similar. Por ello se seala que la llamada responsabilidad objetiva no es un sistema monoltico, sino ms bien un gnero definido por una circunstancia negativa: la prescindencia de la culpa para fundar la imputacin, pero que comprende un nmero variable de tipos o especialidades que se caracterizan por la concurrencia mayor o menor de otros factores de imputacin, y que deben su creacin y aplicacin a cierto sector de la actividad social y a la decisin del legislador. Adems de su aplicacin sectorial, el modelo de la responsabilidad objetiva suele ser moderado con ciertas formas de limitacin de la responsabilidad. Se mencionan entre ellas la tarificacin o limitacin del monto de la indemnizacin reclamable, la consideracin de causas especiales de exoneracin, la constitucin de fondos de limitacin de responsabilidad o de garanta y la obligatoriedad en la constitucin de seguros. 3. La recepcin de la responsabilidad sin culpa en el sistema chileno Al seguir la tendencia del derecho extranjero, la legislacin y jurisprudencia nacional han experimentado una evolucin hacia una progresiva aplicacin de criterios diversos a los de la culpa subjetiva para fundar la obligacin de reparar un dao injusto. Se va abriendo paso, aunque con reticencias, la idea de una responsabilidad objetiva, sin culpa, o con culpa presunta, respecto de ciertos sectores acotados en los que parece inconveniente poner de cargo de la vctima el probar la negligencia de alguno de los agentes que intervienen en la produccin del dao. Estas zonas de responsabilidad por riesgo o sin culpa son admitidas a veces expresamente por los textos legales. Ms all de eso, la interpretacin que la jurisprudencia hace de las normas relativas a la responsabilidad por el hecho de los dependientes, parece configurar una responsabilidad que ya no se funda nicamente en la culpa o negligencia individual,

sino en el riesgo creado por ciertas actividades empresariales. No obstante, hay que reconocer que la regla general y el prototipo de responsabilidad en nuestro ordenamiento contina siendo el de la responsabilidad por culpa. Sobre la responsabilidad objetiva o sin culpa, se ha juzgado que no es la regla general de nuestro sistema de responsabilidad (cfr. C. Stgo., 9 de marzo de 1987, G.J. 1987, N 8, pp. 48-49). Sostuvo la Corte que "La responsabilidad objetiva no ha sido establecida en nuestra legislacin de manera general en materia de transporte areo, ya que la norma del art. 52 del Decreto con Fuerza de Ley N 221 slo tiene por objeto establecer la solidaridad a que l se refiere, no pudiendo ampliarse su referido alcance". La responsabilidad objetiva "no puede establecerse con una interpretacin extensiva de las normas legales, pues por ser de carcter excepcional, debe establecerse en forma expresa" (C. Stgo., 31 de enero de 1992, RDJ, t. LXXXIX, sec. 2, p. 13). Es decir, en nuestro sistema no puede haber objetivacin de la responsabilidad por analoga o interpretacin judicial, siendo necesaria la intervencin del legislador. En los casos dudosos, habr de seguirse el criterio de la responsabilidad subjetiva. 4. Los regmenes legales de la responsabilidad sin culpa Existen ya varios ejemplos en la legislacin chilena en los cuales claramente se ha aceptado la responsabilidad sin culpa. La mayor parte de ellos puede justificarse en la teora del riesgo-provecho, o en la del riesgo creado. Los casos ms representativos de esta forma de responsabilidad son los siguientes: 1 Responsabilidad por daos causados por animales fieros: El art. 2327 contiene un claro caso de responsabilidad objetiva al hacer responsable de los daos causados por un animal fiero que no es til para la guarda o servicio de un predio, aun cuando no hubiera culpa, al dueo o tenedor del animal. No parece ser un caso de autntica responsabilidad objetiva el previsto en el art. 2321, que impone a los padres responder por los daos causados por los hijos, que provengan de una mala educacin, ya que se funda justamente en la culpa de los responsables. 2) Responsabilidad por daos causados por vehculos motorizados: La Ley N 18.290 en su art. 174 dispone que el propietario de un vehculo motorizado es responsable solidario con el conductor de los daos y perjuicios que se ocasionan con motivo del uso del vehculo, sin que pueda excusarse probando falta de culpa. Las nicas causales de exoneracin son que el vehculo haya sido usado sin su conocimiento o autorizacin. 3) Responsabilidad por daos causados por aeronaves: El Cdigo Aeronutico contempla una suerte de responsabilidad objetiva con lmites de indemnizacin para daos que sufran los pasajeros, la carga o terceros en la superficie (arts. 142 y ss. y 155 y ss.). 4) Responsabilidad por daos nucleares: La Ley N 18.302 establece un rgimen de responsabilidad objetiva para el explotador de una instalacin o establecimiento nuclear (arts. 49 y ss.).

5) Responsabilidad por daos en la construccin: El art. 18 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (D.F.L. N 458, de 1975, modificado por la Ley N 19.472) establece la responsabilidad del propietario primer vendedor por los daos que provengan de fallas o defectos de construccin. Se trata de una responsabilidad objetiva, pero este primer responsable puede repetir contra el constructor o profesional que haya causado la anomala constructiva. 6) Responsabilidad por derrames de hidrocarburos: La Ley de Navegacin, D.L. 2222, de 1978, contempla una responsabilidad objetiva o sin culpa para el dueo, armador u operador de una nave o artefacto naval que produce el derrame o descarga de hidrocarburos u otras sustancias contaminantes (art. 144). 7) Responsabilidad por daos causados por medios de comunicacin social: En cuanto la Constitucin atribuye una responsabilidad solidaria a los propietarios, editores, directores y administradores del medio de comunicacin social a travs del cual se comete un delito contra la honra o la vida privada de la persona, consagra una suerte de responsabilidad objetiva, aunque fundada en la comisin de un ilcito punible (que requiere dolo) (art. 19 N 4, inc. 2 Const.). Hay casos en los que la responsabilidad, si bien tiende a la objetivacin, supone todava alguna relacin con el concepto de culpabilidad. Es lo que sucede con la responsabilidad del Estado, municipalidades y organismos pblicos: existen disposiciones legales que obligan a las municipalidades, a los organismos de la Administracin o al Fisco, en sus casos, a responder por la suspensin indebida de un medio de comunicacin (art. 16 Ley N 12.297), por los accidentes que son consecuencia del mal estado de las vas pblicas o de su sealizacin (art. 174 Ley N 18.290), o por los daos que provengan de una "falta de servicio" (art. 44 Ley N 18.575). Hay autores que defienden la responsabilidad objetiva del Estado sobre la base de reglas y principios constitucionales, pero su posicin es controvertible. En otras ocasiones la ley contempla una presuncin de culpa, que admite como defensa la prueba de que el autor actu con la diligencia debida. As sucede con los daos causados al medio ambiente (Ley N 19.300, art. 52) o por productos oficialmente declarados peligrosos (Ley N 19.496, art. 47). Se mencionan tambin como casos de responsabilidad objetiva los contemplados en la Ley General de Servicios Elctricos (D.F.L. N 4, de 31 de agosto de 1959, Ley N 18.091, de 1981, y D.F.L. N 1, de 1982) en relacin con las indemnizaciones a las que tiene derecho el propietario del terreno afectado por este tipo de servidumbres (art. 68, D.F.L. N 1, de 1982). Algo similar parece suceder con las indemnizaciones ordenadas por el Cdigo de Minera en relacin con la facultad de catar y cavar, y de concesiones de exploracin y explotacin (arts. 14, 16 3, 18, 113 y 116 del Cdigo de Minera), o con las servidumbres constituidas en beneficio de la explotacin minera sobre el predio superficial (arts. 19, 122 y 123 del Cdigo de Minera). Todo ello en conformidad con el principio manifestado por el art. 14 de la Ley N 18.097, Orgnica Constitucional sobre Concesiones Mineras, en el sentido de que el concesionario est obligado a indemnizar el dao que cause al propietario

del terreno o a otros concesionarios "con ocasin de los trabajos que ejecute". Asimismo, el art. 21 del Cdigo de Minera impone al Estado el deber de reparar los perjuicios que cause el Servicio Nacional de Geologa y Minera con ocasin de sus trabajos de geologa. El D.L. 3.557, de 1981, que establece disposiciones sobre proteccin agrcola, dispone, por su parte, diversas normas sobre la responsabilidad cuando se producen perjuicios por la realizacin de actividades relacionadas con la prevencin y tratamiento de plagas (arts. 8, 11, 12, 36 y 45). Se limita la indemnizacin al monto del dao emergente causado cuando se trata de daos provocados por trabajos realizados por el S.A.G. o por terceros designados por ste (art. 8). A nuestro juicio, es discutible que estos casos -a los que podran aadirse las indemnizaciones que prescribe el Cdigo Civil por la imposicin de servidumbres legales (arts. 847, 848, 850)- sean propiamente de responsabilidad objetiva, porque nos parece que no son supuestos de autntica responsabilidad, ya que falta el requisito de la ilicitud del dao. Por el contrario, se trata de intervenciones en el patrimonio de terceros que son autorizadas por la ley. La indemnizacin que se prescribe por tanto no tiene su fundamento en la responsabilidad civil, sino en la afectacin lcita de derechos o lo que Dez-Picazo denomina "indemnizaciones por sacrificio".
LECCION CUARTA LA RESPONSABILIDAD REFLEJA. LAS LLAMADAS "PRESUNCIONES DE CULPA" I. FUNDAMENTOS Y CLASIFICACION El Cdigo Civil establece en los arts. 2320 a 2329 varias formas de responsabilidad indirecta o refleja, que son formalizadas al modo de presunciones de culpa o de responsabilidad culpable. Estas formas son clasificadas tradicionalmente en tres grupos, dependiendo del hecho que produce el dao y genera la presuncin de responsabilidad: ste puede ser, 1) propio y personal del responsable, 2) de un tercero ajeno al responsable, pero que depende de ste, y 3) de cosas cuya propiedad, tenencia o cuidado corresponde, al menos en parte, al responsable. Es dudoso, sin embargo, que estemos frente a verdaderas presunciones simplemente legales de culpa, como en general han sido comprendidas estas normas. La llamada "presuncin general de responsabilidad por el hecho propio", cuya formulacin se encontrara en el inciso primero del art. 2329, ha sido controvertida y tiende hoy a ser rechazada por falta de descripcin del hecho base. Las supuestas presunciones especiales del mismo precepto parecen ms presunciones de nexo causal que del elemento subjetivo de la negligencia. La responsabilidad por el hecho de terceros es un rgimen de atribucin de responsabilidad que excede los lmites de la mera presuncin de culpa, para incursionar en lo que en el mbito del common law se prefiere denominar responsabilidad vicaria. Lo mismo parece suceder en el mbito de las cosas, en el que el Cdigo Civil, ms que establecer presunciones, est distribuyendo los riesgos de los daos entre los distintos posibles responsables.

Estas formas de responsabilidad refleja estn, sin embargo, fundadas en ltimo trmino en la culpa. De all que se permita la exoneracin, por regla general, si se acredita que el imputado ha actuado con el cuidado y la diligencia que se prescriben en atencin a su situacin. II. PRESUNCIONES DE RESPONSABILIDAD POR HECHOS PERSONALES 1. La llamada "presuncin general de responsabilidad por el hecho propio" Dice el art. 2329: "Por regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta". Siguiendo a Ducci, Alessandri piensa que el artculo consagra una presuncin de carcter general que se aplica cuando el dao proviene de un hecho que, por su naturaleza o por las circunstancias en que se ha realizado, es susceptible de ser atribuido a culpa o dolo del agente. As sucede, por ejemplo, si se produce una colisin de trenes: los trenes deben movilizarse en condiciones de no chocar, si chocan hay culpa. Meza Barros discrepa de este criterio y sostiene que la norma es una explicitacin del principio general de que el que ha cometido con dolo o culpa un hecho ilcito daoso debe responder. Lo mismo piensa Rodrguez. La jurisprudencia est dividida, pero ltimamente parece inclinarse por la tesis de la presuncin. Se ha sostenido en contra que el art. 2329 "se limita, en verdad, a repetir en otra forma pero en trminos ms absolutos, la regla que se contiene en la primera parte del artculo 2314" (C. Sup., 3 de agosto de 1932, RDJ, t. XXIX, sec. 1, p. 549). A favor de la tesis de la presuncin se ha fallado que "El art. 2329 del Cdigo Civil no se limita a dogmatizar sobre la necesidad de los elementos subjetivos de malicia o negligencia para imponer responsabilidad, sino que se anticipa a dar por establecida la concurrencia de los elementos necesarios para imponer dicha responsabilidad cada vez que una persona sufra un dao que constituya la razonable consecuencia de haberse ejecutado un hecho o dejado de cumplir un deber y tal accin u omisin es susceptible de perjudicar a terceros" (C. Valpso., 3 de diciembre de l948, RDJ, t. XLIX, sec. 1, p. 281). Ms recientemente, se ha vuelto a defender la tesis estimando que la anormalidad en el desarrollo de una actividad (en el caso de unas labores de una empresa constructora que daaron una construccin vecina) hace presumir la culpa haciendo recaer la carga de la prueba de la diligencia en el demandado (C. Stgo., 7 de septiembre de 2000, G.J. N 243, p. 74). Por nuestra parte, no creemos que la regla general del inciso primero del art. 2329 contenga una presuncin propiamente tal. Pensamos que lo sostenido por Ducci y Alessandri, seguidos por parte de la jurisprudencia, no es ms que una presuncin tautolgica: segn su opinin, la ley presume culpa, cuando por las circunstancias deba presumirse culpa. Se confunde aqu lo que es una presuncin legal, con lo que puede dar pie a presunciones judiciales. Mas, tampoco parece

convincente la opinin contraria, que ve en esta norma una mera repeticin de la exigencia de culpa contenida en el art. 2314. Una tercera lectura que podra ser razonable es la siguiente: la regla del inciso primero del art. 2329 tiene un cometido propio, y ste no es otro que el de manifestar la exigencia de la "relacin de causalidad" que debe existir entre el hecho culpable y el dao producido. As deben entenderse las expresiones todo dao "que pueda imputarse" a culpa; en suma, se est diciendo que debe indemnizarse todo dao que sea el resultado causal de una conducta dolosa o culposa. 2. Disposiciones particulares El art. 2329, en su inciso segundo, seala que son especialmente obligados a esta reparacin: 1) El que dispara imprudentemente un arma de fuego. 2) El que remueve las losas de una acequia o caera en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por all transitan de da o de noche. 3) El que obligado a la construccin o reparacin de un acueducto o puente que atraviesa un camino lo tiene en estado de causar dao a los que transitan por l. La doctrina, seguida por la jurisprudencia, seala que estos casos enumerados en el art. 2329 son propiamente supuestos de presunciones de culpa que se basan en hechos del mismo autor (por el hecho propio). Se tratara de presunciones simplemente legales, que admiten prueba en contrario. A nuestro juicio, los nmeros del art. 2329 tampoco contienen presunciones de culpa, sino presunciones de causalidad: la culpa debe ser objeto de prueba, pero la relacin de causalidad entre la conducta negligente (disparar el arma, remover las losas, tener en mal estado el acueducto o puente) y el dao causado (muerte o lesin de una persona) se tiene por establecida (se presume legalmente), mientras no se demuestre lo contrario. De que la culpa no se presume en estas hiptesis, sino que hay que probarla, da cuenta la misma diccin de la ley en el N 1 del art. 2329. Ntese que habla del que dispara "imprudentemente" un arma de fuego, lo que obligar al que invoca esa regla a acreditar la imprudencia (culpa) de la accin, como requisito para hacer aplicable el precepto. III. REGIMEN DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE TERCEROS DEPENDIENTES 1. Nociones generales En derecho comparado la responsabilidad de una persona por el hecho de otras puede configurarse sobre la base de tres modelos: 1) el de la responsabilidad vicaria, refleja o sustituta,

por el cual el empresario es objetivamente responsable si se demuestra que sus dependientes causaron dao con dolo o culpa; 2) el de la responsabilidad por riesgo, por el cual se imputa objetivamente el dao al "operador" o explotador de la empresa, por estar en mejor posicin para prevenir los accidentes y para distribuir eficazmente su costo; y 3) el de la responsabilidad por culpa presunta, en el cual el empresario responde por una culpa propia en la vigilancia o en la eleccin del dependiente, la cual resulta presumida por la ley, a falta de prueba en contrario. Nuestra legislacin parece haber seguido una mezcla entre el sistema de la responsabilidad vicaria y el sistema de la responsabilidad por culpa. La atribucin de responsabilidad se fundamenta en el deber de vigilancia o en el deber de correcta seleccin que tienen ciertas personas respecto de otras. Por tanto, no se responde slo por la culpa ajena, sino tambin por la propia, que consiste en la falta de esos deberes (culpa in vigilando y culpa in eligendo) y que permite el desplazamiento de la culpa desde el agente directo al tercero responsable, pero que no permitiran encausar directamente al principal ya que faltara el nexo causal entre una culpa in eligendo o in vigilando y el dao producido por el dependiente. De all que se haya sostenido que el principal es un deudor sin responsabilidad, ya que el nico responsable es el dependiente. Esto es equivocado, pues ambos son responsables, aunque por atribuciones de responsabilidad diferentes: el dependiente por su culpa directa, y el principal por haber posibilitado dentro de la esfera de sus atribuciones que por intermedio de un agente suyo se cause un dao a la vctima. La vulneracin del deber de vigilancia o de seleccin que justifica este desplazamiento se presume. Tal presuncin se aplica a toda persona que, por cualquier razn, tiene un deber de cuidar o vigilar los actos de otra: "Toda persona es responsable no slo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieran a su cuidado" (art. 2320.1). En consecuencia, la enumeracin contenida en el art. 2320 no es taxativa, sino meramente ejemplar (C. Concepcin, 23 de abril de 1985, RDJ, t. LXXXIII, sec. 1, p. 96). La jurisprudencia ha entendido que la falta del deber de vigilancia es lo que fundamenta esta presuncin de responsabilidad, en especial aquella que se refiere a los padres por los hechos de los hijos, ya que aqullos tienen por la ley el deber de cuidarlos. De esta forma, se ha dicho que "El fundamento de la responsabilidad del padre respecto del hecho del hijo menor emana principalmente de su deber de vigilancia hacia ste ..." (C. P. Aguirre Cerda, 11 de julio de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4, p. 123). Lo mismo se ha indicado respecto de la responsabilidad de las empresas educativas por las conductas de sus funcionarios: "La responsabilidad del sostenedor del establecimiento educacional [por los delitos de sodoma y abusos deshonestos en que incurri un auxiliar del colegio ...] proviene ... de la falta de vigilancia que ha debido ejercer sobre el subordinado o dependiente. [El sostenedor del colegio tiene] la obligacin de velar por la seguridad corporal, fsica y squica del alumno" (C. Stgo., 22 de julio de 1997, G.J. N 205, p. 136). Tambin se ha indicado la falta del deber de correcta seleccin de los dependientes como fundamento de esta responsabilidad presunta: "El fundamento de esta responsabilidad es la culpa

in eligendo o in vigilando, ya que la ley considera que el amo debe proceder con prudencia cuando busca a sus servidores, los que deben ser prudentes, honestos y de buen comportamiento" (C. Concepcin, 7 de noviembre de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4, p. 288). Se ha discutido si la obligacin de reparar el dao que surge del dependiente autor directo del delito o cuasidelito y del tercero civilmente responsable de sus hechos, es simplemente conjunta o solidaria. Alessandri ha sostenido que no procede la solidaridad, ya que la vctima tiene dos responsables, a los que puede demandar separada o conjuntamente por el total del dao. En este sentido, se ha pronunciado parte de la jurisprudencia, cuando se demanda con fundamento en el art. 2320: "s puede demandar primero a uno de los responsables; y en el evento de no tener xito, hacerlo con el otro; pero en caso alguno a ambos conjuntamente por el total de la obligacin; porque ello imputa [sic] ejercer una facultad inherente a la solidaridad pasiva, que en la presente situacin el precepto mencionado no autoriza" (C. Punta Arenas, 26 de octubre de 1989, RDJ, t. LXXXVI, sec. 2, p. 113). En otros fallos, los tribunales han aceptado que se trata de una obligacin solidaria entre el empresario y el dependiente (C. La Serena, 3 de mayo de 1978, RDJ, t. LXXV, sec. 4, p. 343; C. Stgo., 11 de agosto de 1997, G.J. N 206, p. 160). A nuestro juicio, no se trata propiamente de una obligacin solidaria (que no procede a falta de texto legal expreso). No hay una obligacin con pluralidad de sujetos, sino dos obligaciones, si bien ambas tienen por objeto la satisfaccin del mismo inters (la reparacin del dao). Como las acciones para exigirlas emanan de los mismos hechos, procede su acumulacin, pero acogida una necesariamente se deber rechazar la otra, ya que obtenido el inters del acreedor por el pago de una de las deudas se extingue por falta de objeto la segunda. 2. Requisitos La doctrina ha sealado que para que se d esta presuncin deben cumplirse los siguientes requisitos: 1) Capacidad delictual del tercero civilmente responsable: No puede predicarse responsabilidad si no se cumple con el presupuesto esencial de la capacidad para ser sujeto pasivo de esta obligacin. 2) Comisin de un hecho ilcito daoso por parte del dependiente. 3) Capacidad delictual del autor material del dao: El art. 2319 prevalece y si el subordinado es incapaz, no se aplica la presuncin y habra que probar la culpa del civilmente responsable. As lo ha resuelto la Corte Suprema al determinar que, si en el juicio criminal se ha absuelto a la acusada por demencia, no corresponde aplicar la responsabilidad por el hecho ajeno fundada en el art. 2320, respecto del empleador (C. Sup., 28 de enero de 1998, RDJ, t. XCV, sec. 1, p. 1).

4) Prueba de la responsabilidad del subordinado o dependiente: El dolo o la culpa del subordinado deben ser probados por la vctima. Establecida la responsabilidad del subordinado, se presume la del civilmente responsable. As lo ha considerado la jurisprudencia: "Habindose justificado la culpa del dependiente o subordinado, surge la presuncin legal de responsabilidad de la empresa ..., a cuyo cargo estaba el autor del dao" (C. Concepcin, 23 de abril de 1985, RDJ, t. LXXXIII, sec. 1, p. 96). Se ha fallado que si la culpa del subordinado ha sido constitutiva de cuasidelito penal, la sentencia del proceso penal produce cosa juzgada en el juicio civil en contra del tercero civilmente responsable (C. Sup., 8 de enero de 1943, RDJ, t. XL, sec. 1, p. 394). La culpa del subordinado debe ser comprobada en el mismo juicio en el que se demanda al responsable reflejo. No es necesario que se le demande, pero si no ha concurrido como parte en el proceso, la sentencia no le ser oponible. En cambio, entendemos que si primero se demanda nicamente al dependiente, la sentencia que establezca su culpa tendr efectos en el juicio posterior que se siga contra el superior, aunque slo en cuanto al establecimiento del hecho culposo. 5) Vnculo de subordinacin o dependencia entre el responsable y el autor material del dao: El vnculo de dependencia no requiere formalizacin jurdica, sobre todo cuando se trata de dependientes de un empresario; es una situacin fctica caracterizada por la autorizacin expresa o tcita del principal para que alguien gestione en inters del primero un determinado negocio siguiendo sus instrucciones, rdenes u orientaciones. De este modo, cabe requerir "la subordinacin jurdica o posibilidad virtual de dirigir y controlar la tarea encomendada (incumbencia subordinada) y que la actividad autorizada est dirigida ab initio a satisfacer un inters, servicio, utilidad o beneficio del principal". As lo ha entendido la jurisprudencia, que no exige acreditar la existencia de un vnculo laboral formal: "Basta que una persona preste servicios a las rdenes de otra para que aqulla tenga el carcter de dependiente respecto de sta, sin que se tome en cuenta ninguna otra consideracin. No es ni siquiera necesario un vnculo contractual, como quiera que debe aun ser estimado dependiente el que presta su trabajo voluntariamente" (C. Concepcin, 23 de abril de 1985, RDJ, t. LXXXIII, sec. 1, p. 96). Se ha sostenido, igualmente, que cuando no hay contrato de trabajo, si bien no puede aplicarse el art. 2322, puede serlo el artculo 2320 inc. 5 del Cdigo Civil. Por ello perfectamente puede tratarse de una dependencia que se origine en un servicio gratuito: "La calidad de dependiente no proviene de la forma de su designacin, sino del hecho de estar al servicio de otro. El empresario que se allana o tolera admitir su servicio, lo hace su dependiente por este solo hecho, sea que esos servicios se presten gratuita o remuneradamente y cualquiera que sea la duracin, carcter del empleo, permanente, transitorio o accidental. Como expresa Demogue, la calidad de dependiente es ms bien un estado de hecho que una relacin jurdica" (C. Stgo., 22 de junio de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 4, p. 92).

El art. 2322 del Cdigo Civil se ha extendido tambin por la va de la interpretacin judicial, y los conceptos de "amo" y "criado" han sido comprendidos de una manera que difcilmente podemos suponer que era la prevista por el redactor del Cdigo. Se ha aplicado la norma en el caso de un empleado de CORFO que atropella a una persona conduciendo un vehculo a exceso de velocidad (C. P. Aguirre Cerda, 1 de abril de 1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4, p. 52), como tambin a un chofer de un empresario transportista privado (C. Concepcin, 7 de noviembre de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4, p. 288). Se ha juzgado, adems, que para que proceda la responsabilidad basta que la subordinacin sea coetnea al hecho que caus el dao, sin que pueda modificarse por el hecho de que ella vare o se extinga a posteriori: "El fundamento de la responsabilidad del padre respecto del hecho del hijo menor emana principalmente de su deber de vigilancia hacia ste y como la indemnizacin, por regla general, debe determinarse segn el monto del dao al tiempo del delito o cuasidelito cometido, debe concluirse que la responsabilidad del padre queda determinada y fijada por la edad del hijo a la fecha del hecho punible, no importando si con posterioridad, y a la fecha de la accin civil, ste ya es mayor de edad" (C. P. Aguirre Cerda, 11 de julio de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4, p. 123). El vnculo de dependencia se ha ido abriendo tambin para dar cabida al caso en que el empleador o tercero civilmente responsable es un organismo pblico, contrariamente a lo que se sostuvo durante largo tiempo y a lo que defiende expresamente la obra de Alessandri, quien estima que el vnculo debe ser de derecho privado (en el mismo sentido, todava, la sentencia de C. Sup., 28 de enero de 1998, RDJ, t. XCV, sec. 1, p. 1). Pero se tiene en cuenta que para que se produzca la responsabilidad es necesario que el hecho daoso se haya producido dentro del mbito de funciones o servicios atribuidos al dependiente. En el caso de los funcionarios de Carabineros declarados culpables de varios delitos de homicidio cometidos en la Quinta Regin y que alcanz conmocin pblica, la Corte Suprema rechaz la demanda de indemnizacin dirigida por las vctimas en contra del Fisco. Sostuvo el Alto Tribunal que "En el caso de autos supuesto de aceptarse -lo que muchos tratadistas rechazan- que esa relacin de cuidado pueda ser tambin de ndole administrativa, es obvio que en este supuesto deba restringirse al cuidado dentro del servicio o respecto de actuaciones ejecutadas con ocasin de l, dada la naturaleza de esa dependencia, no pudiendo estimarse que se cumpla con esas exigencias, que son obvias, en los casos concretos de que se trata, pues los hechores actuaron en horas en que estaban de franco, sin uso alguno de sus uniformes ni de armas fiscales, respecto de hechos que nada tienen que ver con el empleo o funcin y que, a no dudarlo, los habran podido cometer igualmente si en esos momentos ya no hubiesen pertenecido a la institucin" (C. Sup., 17 de enero de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4, p. 11). Ms recientemente, se ha juzgado que el solo uso de un arma proporcionada por el empleador no le atribuye a ste responsabilidad si el funcionario la utiliza fuera del horario laboral para fines ajenos al servicio: as, el homicidio perpetrado por un funcionario de Carabineros cuando se encontraba de franco y en estado de ebriedad, no genera responsabilidad para el Estado, porque el autor "no investa [en ese momento] la calidad de

agente del Estado, ni se encontraba ejerciendo autoridad pblica de ninguna especie. La muerte no guarda relacin con la labor funcionaria de quien la provoc, [por lo tanto] se rige por el derecho comn y no por el derecho pblico, no obligando, por ende, al Fisco. [El hecho que el carabinero haya utilizado] un arma proporcionada por el Fisco en nada modifica lo sealado ... de la misma forma, los actos realizados fuera del horario de trabajo no revisten el carcter de actos de servicio por el solo hecho de cometerlos con arma fiscal" (C. Sup., 13 de enero de 1997, G.J. N 199, p. 87). 3. Enumeracin particular de los terceros civilmente responsables 1) El padre, y a falta de ste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa (art. 2320 inc. 2). Ya antes de la reforma al estatuto de la filiacin por la Ley N 19.585, se sostena que la norma se aplica a todos los padres: legtimos, naturales, ilegtimos o adoptantes. La conclusin debe mantenerse para los padres matrimoniales y no matrimoniales (los que incluyen a los adoptivos). Para determinar cundo se entiende faltar el padre, pueden aplicarse los arts. 109 y 110 respecto del asenso matrimonial.Creemos que tambin se entender faltar el padre, si ste no habita de modo permanente con los hijos en el hogar comn. 2) El tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado (art. 2320 inc. 3). 3) Los jefes de colegio y escuela responden del hecho de los discpulos, mientras estn bajo su cuidado (art. 2320 inc. 4). Se trata de una responsabilidad de los directivos y no de los docentes o profesores. 4) Los artesanos responden del hecho de sus aprendices, mientras estn bajo su cuidado (art. 2320 inc. 4). 5) Los empresarios responden del hecho de sus dependientes, mientras estn bajo su cuidado (art. 2320 inc. 4). 6) Los amos respondern de la conducta de sus criados o sirvientes, en el ejercicio de sus respectivas funciones; y esto aunque el hecho de que se trate no se haya ejecutado a su vista (art. 2322). La Ley N 18.802, de 1989, excluy de la lista de responsables del art. 2320 al marido por los hechos de la mujer casada, puesto que dicha ley suprimi la potestad marital y la representacin legal a la que sta estaba sometida. Existen otros casos de responsabilidad por el hecho ajeno contenidos en disposiciones especiales.

As, el naviero responde por los hechos de sus dependientes ocurridos durante la navegacin, conforme al Cdigo de Comercio (art. 885 CCom). El naviero, por ejemplo, responde por la culpa del capitn. El Cdigo Aeronutico establece igualmente que "El transportador y el explotador sern responsables de sus propios hechos como de los ejecutados por sus dependientes, durante el ejercicio de las funciones de stos" (art. 171). 4. Exoneracin del tercero responsable La ley presume la culpa del civilmente responsable y la relacin de causalidad. La jurisprudencia ha entendido que habra una relacin de causalidad entre la omisin del deber de vigilancia y el dao producido por el dependiente. As lo ha sostenido una sentencia de la Corte de Concepcin: "Habindose justificado la culpa del dependiente o subordinado, surge la presuncin legal de responsabilidad de la empresa ..., a cuyo cargo estaba el autor del dao, la que comprende tambin la relacin causal entre la culpa y el dao cometido, ya que en este evento la ley presume de parte de la persona que tiene a otra a su cuidado, falta de vigilancia, y que esta omisin conductual ha sido una de las causas que han originado el resultado daoso que motiva la demanda indemnizatoria" (C. Concepcin, 23 de abril de 1985, RDJ, t. LXXXIII, sec. 1, p. 96). Se tratara, en todo caso, de una presuncin simplemente legal, que admite prueba en contrario. Se ha dicho que "El verdadero propsito [del art. 2320 CC] es establecer, a partir del presupuesto debidamente establecido de que una accin de un dependiente caus dao, una presuncin simplemente legal de responsabilidad de la persona bajo cuyo cuidado y vigilancia se encontraba dispensando al ofendido de probar la culpa de este ltimo" (C. San Miguel, 6 de septiembre de 1995, G.J. N 183, p. 88). La prueba en contrario consiste en no haber faltado al deber de vigilancia: "Pero cesar la obligacin de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho" (art. 2320, inc. final). Tratndose de los amos por hechos de sus criados, la prueba contraria es aun ms estricta: consiste en que los criados han ejercido sus funciones de modo impropio que los amos no tenan medio de prever o impedir, empleando el cuidado ordinario y la autoridad competente (art. 2322). Sin embargo, en ciertos casos la ley niega toda prueba en contrario, convirtiendo la presuncin en presuncin de derecho. No se admite la exoneracin: 1) Cuando los hijos menores cometen delitos o cuasidelitos que conocidamente provengan de mala educacin o de los hbitos viciosos que los padres les han dejado adquirir (art. 2321). 2) Cuando el subordinado obra por orden del civilmente responsable. As lo deduce Alessandri del

art. 2325. En este caso, el superior es coautor del ilcito y responder solidariamente junto con el hechor material (art. 2317). En un antiguo fallo, se sostuvo que si un chofer de una persona saca clandestinamente el auto y atropella a alguien causndole la muerte, se configura la causal de exculpacin del art. 2322, porque para que haya responsabilidad se requiere que el dependiente haya realizado un acto propio del servicio y que haya habido culpa del amo (C. Sup., 9 de septiembre de 1924, RDJ, t. XXIV, 1927, sec. 1, p. 670). Posteriormente, la jurisprudencia ha ido restringiendo la aplicacin de las causales de exoneracin por la va de asimilar los arts. 2320 y 2322: as en C. Sup., 21 de noviembre de 1927, RDJ, t. XXV, sec. 1, p. 512; y recurriendo a la idea de culpa in eligendo: si bien no pudo evitar el comportamiento indebido del dependiente, el empresario incurre en culpa al elegir a alguien inadecuado para desarrollar la actividad (C. Sup., 8 de enero de 1943, RDJ, t. XL, sec. 1, p. 394). Pero aun fuera de estos casos, los tribunales son reacios a dar por establecidas las causales de exoneracin. Se ha dicho, por ejemplo, que la sola ausencia del padre del pas no lo exime de responder del accidente de trnsito causado por un menor de 17 aos que conduca sin licencia y no respet el semforo en rojo (C. Stgo., 23 de junio de 1997, G.J. N 204, p. 148). 5. Accin de regreso contra el subordinado El Cdigo Civil dispone que "Las personas obligadas a la reparacin de los daos causados por las que de ellas dependan, tendrn derecho para ser indemnizadas sobre los bienes de stas, si los hubiere, y si el que perpetr el dao lo hizo sin orden de la persona a quien deba obediencia, y era capaz de delito o cuasidelito segn el art. 2319" (art. 2325). Luego, la accin de reembolso procede si: 1) El subordinado no actu por orden del civilmente responsable. 2) El subordinado era capaz de delito o cuasidelito. 3) El subordinado tiene bienes para responder. En realidad, el nico requisito de la accin de reembolso es la capacidad del subordinado. En efecto, si el subordinado actu por orden, habr responsabilidad solidaria por coautora, y el principal podr pedir el reembolso de la cuota de su coautor (a menos que ste sea exonerado en razn de la falta de voluntariedad por imposibilidad de resistir la orden). El requisito de que el subordinado sea solvente no es un requisito de procedencia de la accin, sino de su eficacia. Se ha advertido ltimamente que esta accin de reembolso no se justifica si la responsabilidad por el hecho ajeno se fundamenta en una responsabilidad por culpa presunta del empresario, ya que

si ste pag por su culpa, no cabra que ahora se liberara de ella procediendo contra el dependiente. Por eso, se concluye, a nuestro juicio con razn, que el empresario slo podr repetir contra el dependiente culpable en la cuota que le corresponda en la obligacin indemnizatoria. 6. Objetivacin jurisprudencial de la responsabilidad civil del empresario Aunque la jurisprudencia se ha mantenido apegada formalmente a los esquemas del sistema clsico de responsabilidad subjetiva o por culpa, lo cierto es que progresivamente parece haber recorrido un camino en el que se reconoce una objetivacin implcita y hasta cierto punto disimulada de la responsabilidad, cuando sta es invocada en contra de organizaciones empresariales o productivas. La principal herramienta que ha utilizado ha sido la prevista en los arts. 2320, inc. 5 y 2322, que determinan la responsabilidad del empresario (o amo) por el hecho de sus dependientes (o criados), haciendo una interpretacin bastante extensiva de ambos preceptos legales. Aunque algn fallo antiguo ha negado que se aplique el art. 2322 (responsabilidad de los amos) a los dependientes de una empresa (C. Stgo., 26 de mayo de 1944, RDJ, t. XLI, sec. 1, p. 41), en general la jurisprudencia ha tendido a usar ambos preceptos para afirmar la responsabilidad de la empresa de un modo cercano a la responsabilidad sin culpa. Incluso el concepto de empresario es interpretado en forma amplia como todo aquel que ejecuta una obra (C. Sup., 11 de diciembre de 1958, RDJ, t. LV, sec. 4, p. 209). Un primer expediente de objetivacin parece ser el restringir la prueba liberatoria que consiste en que el empresario no hubiere podido impedir el hecho. Desde los inicios del siglo XX, la jurisprudencia comenz a aplicar rigurosamente las excusas liberatorias cuando el demandado era una empresa, en especial tratndose de la Empresa de Ferrocarriles del Estado: as, aunque haya culpa de la vctima si los empleados infringieron normas reglamentarias en su actuar, la empresa debe responder (C. Sup., 14 de abril de 1928, RDJ, t. XXVI, sec. 1, p. 141; C. Sup., 2 de diciembre de 1943, RDJ, t. LXI, sec. 1, p. 409). Del mismo modo, se asegura que si se acredita que los dependientes actuaron con negligencia, la empresa debe responder (C. Sup., 14 de junio de 1945, RDJ, t. LXII, sec. 1, p. 26) y se declaran insuficientes las probanzas presentadas para justificar la causal de exoneracin C. Sup., 7 de noviembre de 1949, RDJ, t. XLVI, sec. 1, p. 842). En un caso paradigmtico en materia de responsabilidad civil, la Corte Suprema conoci de la demanda que un propietario dedujo contra la Empresa de Ferrocarriles del Estado para que le indemnizara los perjuicios que le produjo un incendio causado por chispas que salieron de la locomotora al pasar por su propiedad (una via que result destruida). La demandada recurri de casacin en el fondo invocando que se estaba presumiendo la culpa de los dependientes, lo que vulneraba el art. 2320; la Corte rechaz el recurso y estim que si la empresa no haba acreditado que la locomotora llevara un canastillo que previniera el salto de chispas fuera del tren, el art. 2320 haba sido correctamente aplicado. (C. Sup., 29 de marzo de 1901, Gaceta 1901, t. I, N 263, p. 229).

Del mismo modo, se ha enfatizado que la excusa slo puede admitirse cuando haya verdadera imposibilidad y no solamente dificultad, aunque seria: "Al amo no le basta probar que fue difcil prever o impedir que el criado ejerciera sus funciones de un modo impropio; debe establecer que le fue imposible moral y materialmente. La ley no se contenta con que haya habido dificultad, exige una verdadera y real imposibilidad" (C. P. Aguirre Cerda, 1 de abril de 1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4, p. 52). Respecto de otros casos de responsabilidad por el hecho ajeno del art. 2320, el criterio parece ser el mismo. Se ha sostenido que para quedar exento de responsabilidad no es suficiente que el padre afirme que no pudo evitar el hecho imputado al hijo por no encontrarse en el lugar en que ste bebi y en que ocurri el accidente: "El cuidado que se exige para los efectos liberatorios de responsabilidad no puede entenderse que debe ocurrir en el momento mismo de la comisin del hecho ilcito ... El cuidado personal de la crianza y educacin del hijo se manifiesta no slo cuando el padre se encuentra presente, sino que tambin, y en mayor medida, en su ausencia, pues deriva de esa obligacin que es anterior al hecho ilcito" (C. San Miguel, 2 de diciembre de 1988, RDJ, t. LXXXV, sec. 4, p. 191). Se rechaza tambin la idea de que al empleador le basta para liberarse de responsabilidad el acreditar que tom medidas precautorias a intervalos de tiempo, sosteniendo la Corte que, por el conjunto de infracciones del dependiente (un chofer), era necesario concluir que se requera de una vigilancia a toda hora por parte del empleador (C. Sup., 14 de noviembre de 1950, RDJ, t. XLVII, sec. 1, p. 482). No es suficiente tampoco que el demandado acredite que todos sus vehculos se encuentran en perfecto estado tcnico, que tiene personal que fiscaliza el trabajo de sus choferes y que les ha dado normas sobre sus obligaciones, si no prueba que en el caso del chofer de que se trata se tomaron esas medidas o se trat de impedir su desempeo impropio (C. Sup., 23 de julio de 1970; C. Sup., F. del M. N 140, p. 155). Las facultades de supervisin de la autoridad pblica no pueden sustituir las medidas de vigilancia del empresario y por lo tanto no son suficiente excusa (C. Sup., 24 de marzo de 1958, RDJ, t. LV, sec. 1, p. 27). No obstante, se reconoce que en caso de huelga ilegal de los trabajadores procede la excusa liberatoria del art. 2322 (C. Sup., 14 de octubre de 1955, RDJ, t. LII, sec. 1, p. 331). En otros eventos, los tribunales terminan afirmando la culpa por hecho propio de la empresa. As se estim que la muerte de algunos obreros por la cada de un andamio atribua responsabilidad a la empresa que ejecutaba las obras aun cuando los carpinteros que incurrieron en culpa al construir las crucetas del andamio no haban sido identificados en el proceso. Se juzg que la empresa en el conjunto de la ejecucin no haba actuado con la diligencia del buen padre de familia. La Corte aplica entonces las presunciones de los arts. 2323 y 2328, que, en estricto rigor, slo pueden aplicarse al dueo del edificio y no a la empresa constructora (C. Stgo., 18 de octubre de 1956, RDJ, t. LIII, sec. 4, p. 138). Tratndose de los perjuicios ocasionados por el conductor de un vehculo de propiedad de la empresa demandada, se estima que la sentencia que no da lugar a la excusa liberatoria del art. 2320 porque el mismo accidente revela que las precauciones fueron insuficientes, no es casable a pesar de lo discutible de tal afirmacin si adems se funda en que la demandada no demostr haber instruido a sus choferes para evitar accidentes como el de la especie (C. Sup., 21 de diciembre de 1969, RDJ, t. LXVI, sec. 1, p. 297). En algunos casos se ha sido ms explcito en la objetivacin de la responsabilidad. As sucedi en

varios juicios de responsabilidad contra la Compaa Chilena de Electricidad por accidentes provocados por tranvas en momentos en los que estaba intervenida y era administrada por el Intendente de Santiago, incluso si ste haba contratado al personal (C. Sup., 13 de junio de 1946, RDJ, t. XLIII, sec. 1, p. 495, en el que el tribunal de primera instancia llega a declarar que uno de los fundamentos de las responsabilidades de la empresa por el hecho de los dependientes es el riesgo evidente que la maquinaria moderna crea a toda una poblacin y que es de toda justicia que corra con el riesgo quien lo cre. En similar sentido, C. Sup., 29 de junio de 1947, RDJ, t. XLV, sec. 1, p. 98; C. Sup., 8 de mayo de 1945, RDJ, t. XLIII, sec. 1, p. 10; C. Sup., 29 de noviembre de 1946, RDJ, t. XLIV, sec. 1, p. 264; C. Sup., 4 de diciembre de 1946, RDJ, t. XLIV, sec. 1, p. 296; C. Sup., 18 de abril de 1950, RDJ, t. LXVII, sec. 1, p. 127). Una segunda forma de objetivacin de esta responsabilidad ha sido la extensin con la que se ha interpretado el vnculo de subordinacin. Se ha considerado que no requiere existencia de contrato de trabajo (C. Concepcin, 23 de abril de 1985, RDJ, t. LXXXIII, sec. 1, p. 96), y que puede tratarse de un servicio prestado gratuitamente (C. Stgo., 22 de junio de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 4, p. 92; G.J. 1987, t. 84, N 3, p. 78). Se aplica tambin a servicios pblicos como CORFO (C. P. Aguirre Cerda, 1 de abril de 1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4, p. 52). Incluso parece aplicarse a los mdicos que figuran en un listado oficial de una Isapre: en el caso se consider que la Isapre que tiene incorporada a su lista de mdicos a una persona que ejerce ilegalmente la profesin, "con el evidente peligro y riesgo para quienes lo consultaran sin dudar de su calidad de autntico profesional de la medicina", es responsable civilmente de los daos causados por este ltimo (C. Stgo., 23 de octubre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4, p. 159). La Corte justifica su proceder estimando que la empresa es un tercero civilmente responsable, pero el razonamiento indica ms bien que se consider prioritariamente la culpa por hecho propio de la entidad (descuido en la confeccin del listado de facultativos disponibles). La tercera frmula que emplean los tribunales para objetivar la jurisprudencia del empresario es la interpretacin restrictiva de la alegacin del demandado de que el dependiente obr fuera del mbito de sus funciones. Se ha desechado el criterio simplemente cronolgico para considerar casos en los que existe una extralimitacin de funciones del dependiente, que acta sin el conocimiento, sin las rdenes o autorizaciones del empresario, o incluso contra sus propias directivas. As, por ejemplo, responde el empresario por las lesiones causadas a un cliente de un bar por vigilantes privados que actuaron sin autorizacin de su empleador (C. Sup., 8 de mayo de 1968, RDJ, t. LXV, sec. 4, p. 88); o tambin por el dao que los empleados causan a un cuentacorrentista, al depositar en la cuenta de un tercero un cheque nominativo girado en su favor (C. Punta Arenas, 27 de junio de 1991, G.J. N 133, sent. 4, p. 63); o por los delitos sexuales cometidos por uno de los auxiliares de un colegio municipal en contra de un escolar (C. Sup., 29 de abril de 1991, RDJ, t. LXXXIX, sec. 4, p. 46). En contra, se ha sostenido que los funcionarios de Carabineros culpables de delitos de homicidio no permiten la aplicacin de la responsabilidad del empresario (en este caso, el Estado) por cuanto

"los hechores actuaron en horas en que estaban de franco, sin uso alguno de sus uniformes ni de armas fiscales, respecto de hechos que nada tienen que ver con el empleo o funcin y que, a no dudarlo, los habran podido cometer igualmente si en esos momentos ya no hubiesen pertenecido a la institucin" (C. Sup., 17 de enero de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4, p. 11). Otra forma de objetivacin de la responsabilidad del empresario consiste en atribuir una culpa contractual al empleador mediante el reconocimiento de una obligacin de seguridad envuelta en el contrato que lo liga con la vctima. Es lo que ha sucedido en el derecho laboral, por obra de la disposicin del art. 184 del Cdigo del ramo. As, la responsabilidad del empleador se ve afirmada con la sola constatacin de que no adopt las medidas adecuadas para evitar que el accidente se produjera. No es necesaria la prueba de la concreta culpa de alguna persona individual. As, por ejemplo, se ha dicho que "El actor sufri el accidente laboral porque no se adoptaron ni previeron por la demandada ... los mtodos adecuados y seguros de ejecucin de faenas, incumpliendo el empleador la obligacin de proteccin que le impone el art. 184 del Cdigo del Trabajo" (C. Stgo., 7 de diciembre de 1998, G.J. N 222, p. 196); y que el empleador tiene un deber contractual de proteccin y seguridad destinado a evitar accidentes del trabajo, como si se permite al trabajador no usar la ropa y elementos de seguridad necesarios para operar una maquinaria que no se mantena en ptimo estado de funcionamiento (C. Sup., 9 de marzo de 1999, G.J. N 225, p. 175). Puede observarse, por tanto, una tendencia hacia la objetivacin de la responsabilidad del empresario obrada por la jurisprudencia, que tiene aun alcances relativos y no totalmente consolidados. Coincidimos en que "Estos mecanismos correctores constituyen, sin duda, ingeniosas frmulas ideadas por nuestra jurisprudencia para hacer cada da ms estricta la responsabilidad civil de las empresas que causan daos en el ejercicio de las actividades propias de su giro o trfico comercial e industrial. Sin embargo, y queremos advertirlo desde luego, los criterios sentados por esta jurisprudencia constituyen slo tendencias que no configuran principios definitivamente establecidos, pero que apuntan claramente a una finalidad comn: una mayor proteccin de la vctima inocente". IV. RESPONSABILIDAD POR LA PROPIEDAD O TENENCIA DE COSAS DAINAS 1. Ausencia de regla general No existe una regla general, a diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos jurdicos, como el francs y el argentino, que haga responsable a una persona por los daos causados por objetos que le son propios o que han sido puestos bajo la rbita de su vigilancia (responsabilidad por custodia). Se trata slo de casos especficos enumerados por la ley, que no pueden extenderse a situaciones diversas a las descritas.

2. Daos causados por un animal Seala el Cdigo Civil que "El dueo de un animal es responsable de los daos causados por el mismo animal, aun despus que se haya soltado o extraviado" (art. 2326). Se extiende la responsabilidad a todo el que se sirva de un animal ajeno. Pero ste tiene accin contra el dueo si el dao ha sobrevenido por una calidad o vicio del animal, que ste con mediano cuidado o prudencia debi conocer o prever, y de que no le dio conocimiento (art. 2326). Se admite la exoneracin del responsable slo si acredita la ausencia de negligencia en el hecho: no hay responsabilidad si se prueba que la soltura, extravo o dao no puede imputarse a culpa del dueo o del dependiente encargado de la guarda o servicio del animal (art. 2326). Pero si se trata de un animal fiero, que no es til para la guarda o servicio de un predio, la presuncin no admite prueba en contrario: si el que tiene el animal alega que no le fue posible evitar el dao, "no ser odo" (art. 2327). Se trata claramente de un supuesto de responsabilidad objetiva o sin culpa, que a modo de sancin, la ley establece en contra de quien, sin necesidad, mantiene un animal peligroso. Por ello, pensamos que no se aplicar la norma si el animal presta algn servicio o utilidad, aunque no sea en beneficio de un predio. As, por ejemplo, si se trata de animales que usa un circo o un zoolgico, para necesidades de entretencin y diversin del pblico infantil. En estos casos, se aplicar la regla general y la presuncin devendr en simplemente legal. 3. Daos causados por la ruina de un edificio a) Responsabilidad del o los propietarios El dueo del edificio es responsable a terceros de los daos que ocasione su ruina (art. 2323). La ley estima que el dueo ha incumplido sus deberes de cuidado y vigilancia si el edificio causa dao por su ruina. En caso de copropiedad, la indemnizacin se divide a prorrata de las cuotas de dominio, y no hay solidaridad (art. 2323, en relacin con el art. 2317). Los requisitos para que se d esta presuncin son: 1) Que el dao lo ocasione un edificio; 2) Que el dao provenga de la ruina del edificio: Se sostiene tradicionalmente que existe ruina cuando los materiales que forman el edificio han desempeado un papel activo en la produccin del dao. No es necesario que el edificio completo se venga abajo, basta una ruina parcial (la jurisprudencia lo ha aplicado incluso a la cada de un andamio en las obras de construccin: C. Stgo., 18 de octubre de 1956, RDJ, t. LIII, sec. 4, p. 138). Tambin es concebible una ruina funcional, si el edificio provoca dao por no funcionar del modo como debiera;

3) Que la ruina se deba al hecho de haberse omitido las necesarias reparaciones, o de haberse faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia o a un vicio de construccin (art. 2323). Pero si la vctima que sufre el dao es un vecino del edificio ruinoso que no ha interpuesto y notificado la correspondiente querella de obra ruinosa, no podr despus cobrar indemnizacin de los perjuicios: "no habr lugar a indemnizacin, si no hubiere precedido notificacin de la querella" (art. 934). Por eso el art. 2323 dispone que el dueo de un edificio es responsable a terceros "que no se hallen en el caso del artculo 934". En este caso, la culpa de la vctima libera de responsabilidad al autor presunto del dao. b) Responsabilidad de los profesionales de la construccin Si el dao proviene de un vicio de construccin, el responsable no ser el propietario, sino el constructor o arquitecto (art. 2324 en relacin con los arts. 2003.3 y 2004). 4. Daos causados por una cosa que cae o se arroja Cuando alguien sufre dao por efecto de una cosa que es arrojada o que cae desde un lugar elevado, responden todos los que habitan la parte del edificio desde la cual se ha arrojado o cado. Los requisitos para que se d la presuncin de culpa en este caso son 1) Que el dao haya sido causado por una cosa que cae o se arroja. 2) Que la cosa caiga o sea arrojada de la parte superior de un edificio. 3) Que esa parte del edificio est habitada. 4) Que no se acredite culpa de una persona determinada. Si se prueba que el hecho se debe a la culpa o dolo de alguna persona exclusivamente, ser responsable esta sola (art. 2328.1). Cumplindose estos requisitos, se presume la culpa de todas las personas que habitan la parte del edificio de la que cay o fue arrojada la cosa. Se trata, en verdad, de una responsabilidad colectiva, en la que la ley entiende legitimado al grupo dentro del cual se encuentra un responsable nico pero annimo. La obligacin de responder no es solidaria, ya que la indemnizacin se divide entre todos los presuntamente culpables (arts. 2328.1 y 2317.1). LECCION QUINTA SISTEMAS SECTORIALES DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

I. RESPONSABILIDAD POR DAOS CAUSADOS A LOS TRABAJADORES CON OCASION DE LA RELACION LABORAL 1. La responsabilidad por accidentes del trabajo y enfermedades profesionales El sistema de responsabilidad por accidentes o enfermedades producidas con ocasin de la relacin laboral ha devenido en un modelo de sistema de seguridad social, gestionado por entidades privadas, y regulado por una ley especial. Los arts. 209 a 211 del Cdigo del Trabajo establecen la obligatoriedad del seguro social contra riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales y se remiten a la Ley N 16.744, de 1968. La Ley N 16.744 regula este seguro obligatorio que entrega indemnizaciones que tienen por finalidad reparar los daos producidos por un accidente laboral. La indemnizacin se devenga independientemente de si hubo culpa o no en el empleador; slo se excluyen "los accidentes debidos a fuerza mayor extraa que no tenga relacin alguna con el trabajo y los producidos intencionalmente por la vctima" (art. 5 Ley N 16.744). Las formas de reparacin y su monto (prestaciones mdicas, subsidios por incapacidad temporal, indemnizaciones y pensiones por invalidez y pensiones de supervivencia) estn fijados por la ley, y este hecho ha dado pie para que se afirme que se aplica el esquema de responsabilidad objetiva con indemnizacin tasada legalmente. Nos parece que, ms que de responsabilidad objetiva, aqu ya hemos entrado en el campo del derecho pblico y de la Seguridad Social. Se trata de indemnizaciones que son propiamente previsionales. Pero con una diferencia, su finalidad no es solo asistencial sino tambin de reparacin. Hay una mezcla hbrida entre previsin social y seguro obligatorio de responsabilidad. Por eso, si el organismo asegurador paga la indemnizacin que fija la ley, tiene derecho a repetir en contra del responsable del accidente (art. 69, letra a, Ley N 16.744). En consecuencia, procede accin de reembolso si logra acreditarse la culpa o negligencia subjetiva de un tercero (que bien podra ser el empleador). Esta norma hace ver que las prestaciones del seguro de accidentes del trabajo tienen finalidad reparatoria. Los mismos afectados, vale decir, la vctima y las dems personas a quienes el accidente o enfermedad cause dao, "podrn reclamar al empleador o terceros responsables del accidente, tambin las otras indemnizaciones a que tengan derecho, con arreglo a las prescripciones del derecho comn, incluso el dao moral" (art. 69, letra b, Ley N 16.744). Como hemos considerado que las prestaciones o beneficios del seguro tienen finalidad reparatoria, debemos entender que esta norma permite a la vctima o los dems afectados el reclamar del responsable, comprobando dolo o culpa, la parte del dao que no hubiere sido cubierta por las indemnizaciones legales. De lo contrario, estaramos frente a un cmulo de indemnizaciones, que no tendra justificacin. Seala TOMASELLO, L., ob. cit., p. 80, que la expresin "tambin" utilizada por la norma slo tiende a connotar que asimismo se pueden reclamar las indemnizaciones conforme al derecho comn,

pero no hacerlas acumulables con las obtenidas en virtud del seguro de accidentes del trabajo. De esta forma, los accidentes laborales son cubiertos en primera instancia por un seguro obligatorio, que es un mecanismo de seguridad social, aunque con fines indemnizatorios, pero es complementado por la responsabilidad civil por culpa como rgimen supletorio. La Corte de Apelaciones de Concepcin ha declarado que "el artculo 69 [de la Ley 16.744] establece la plena compatibilidad entre las prestaciones que establece la Ley 16.744 y las indemnizaciones que pueden reclamarse del empleador culpable del accidente [del trabajo]... Luego, el empresario puede ser responsabilizado de un acto u omisin imputable a su culpa o dolo que provoca un accidente de trabajo, se encuentra obligado a indemnizar a pesar y ms all de las obligaciones de la Ley 16.744" (C. Sup., 17 de marzo de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 3, p. 26, que rechaza el recurso de casacin). Se discute cul sera el "derecho comn" aplicable a estas acciones. Algunos sostienen que debe distinguirse entre la accin deducida por el mismo trabajador afectado, que se regira por la responsabilidad contractual, y la de los parientes y dems terceros afectados, que tendra naturaleza extracontractual. La misma sentencia de la Corte Suprema ya citada seala que, como el art. 184 del Cdigo del ramo introduce una obligacin esencial en el contrato de trabajo que pesa sobre el empleador de dar seguridad efectiva a sus trabajadores para impedir que se dae su vida o salud, la responsabilidad que surge por accidentes laborales es de origen contractual, lo cual "no excluye la posibilidad de que el hecho u omisin del empleador causante del accidente del trabajo pueda configurar delito o cuasidelito civil que genere responsabilidad extracontractual" (C. Sup., 17 de marzo de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 3, p. 26). Muchas sentencias parecen fundar la responsabilidad contractual en esa obligacin de seguridad nacida del contrato de trabajo que impone al empleador la proteccin de la vida y salud del trabajador (C. Stgo., 7 de diciembre de 1998, G.J. N 222, p. 196; C. Sup., 9 de marzo de 1999, G.J. N 225, p. 175; C. Stgo., 2 de julio de 2002, G.J. N 265, p. 85). La diligencia exigida al empleador en el cumplimiento de esta obligacin de seguridad se identifica con la llamada culpa levsima, por lo previsto en el art. 189 del Cdigo del Trabajo y por naturaleza del bien jurdico que se busca amparar: la vida, salud e integridad fsica del trabajador (C. Stgo., 25 de octubre de 2000, G.J. N 245, p. 233). Si se demanda por responsabilidad contractual, los juzgados del trabajo seran competentes para conocer y determinar las indemnizaciones, incluidas las que corresponden al dao moral: "el art. 420 del Cdigo del Trabajo establece que los juzgados del trabajo conocern de las acciones relativas a la responsabilidad contractual del empleador derivada de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales ... incluida la indemnizacin del dao moral (por aplicacin del art. 69 de la Ley 16.744)" (C. Stgo., 23 de septiembre de 1997, G.J. N 207, p. 187). 2. Responsabilidad civil por despido injustificado Aunque podra caer dentro de la rbita de la responsabilidad contractual, merece considerarse el sistema de responsabilidad por despido laboral injustificado, ya que est contemplado

especficamente por la ley. El Cdigo del Trabajo establece en sus arts. 162 y 163 las indemnizaciones que corresponden cuando el empleador ponga trmino al contrato de trabajo invocando la causal "necesidades de la empresa" (mes de aviso e indemnizacin por aos de servicios). El art. 168 del Cdigo se pone en el caso de que el empleador haya invocado una causal que el tribunal declare injustificada, indebida o improcedente y dispone que en este caso el juez ordenar el pago de las indemnizaciones de los arts. 162 y 163 aumentadas, segn los diversos casos, en un treinta, en un cincuenta, en un ochenta y hasta en un ciento por ciento. De esto se desprende que estamos nuevamente frente a un sistema de responsabilidad objetiva (no hay que demostrar culpa o negligencia, sino nicamente que no se ha acreditado la causal) y con indemnizacin limitada o tarifada legalmente. Pero surge otra cuestin: esta indemnizacin es la nica que puede reclamar el trabajador afectado por la invocacin de una causal inexistente; o podra demandar por el dao que no ha sido cubierto por el monto que establece la ley? Se ha sostenido que la indemnizacin prevista, incluso la incrementada, no tiene realmente naturaleza indemnizatoria, ya que no toma en cuenta el dao, sino ms bien la antigedad, razn por la cual el trabajador afectado podra demandar independientemente por la va civil la reparacin del dao moral sufrido por la invocacin de una causal de despido ilegal. As, DOMINGUEZ, R., ob. cit., p. 24, segn el cual la finalidad de lo que la ley llama indemnizacin es permitir al trabajador subsistir durante el tiempo del despido, bajo la forma de un pago en dinero, o sea, se le devuelve, en alguna medida, la capacidad de trabajo que l entreg a su empleador. En el caso del incremento, lo que habra sera una sancin al empleador ms que una reparacin. Pronunciamientos recientes de nuestros tribunales parecen consagrar esta doctrina, pero amparndose en que el hecho ilcito no estara en el despido injustificado, sino ms bien en la contestacin y secuela del juicio por parte del empleador. As, C. Sup., 1 de junio de 1999, rol N 1882-98, y C. Sup., 5 de mayo de 1999, rol N 390-98 (no publicados, segn nuestras noticias). En nuestra opinin, la indemnizacin por despido injustificado presenta tambin una finalidad reparatoria, slo que ha sido limitada legalmente, como en otros casos similares. Ahora bien, nada impide que el trabajador pretenda reclamar un monto superior, acreditando daos por un valor mayor, pero en tal caso deber imputar a l lo que haya recibido en virtud de la indemnizacin laboral. 3. La responsabilidad subsidiaria del dueo de la obra, empresa o faena Segn el art. 64 del Cdigo del Trabajo, el dueo de la obra, empresa o faena ser subsidiariamente responsable "de las obligaciones laborales y previsionales" que afecten a los contratistas en favor de los trabajadores de sta. Igual responsabilidad subsidiaria se impone al dueo respecto de los trabajadores de los subcontratistas, y al mismo contratista por las obligaciones de los subcontratistas. Podra sostenerse que en la expresin "obligaciones laborales" se encontraran contempladas las obligaciones de responder por los accidentes del trabajo, de modo que habra en este supuesto

algo similar a la responsabilidad por el hecho ajeno, pero que la ley no permite hacer valer inmediatamente, sino una vez comprobada la incapacidad de cumplir del principal responsable. Sera una responsabilidad de garanta, similar a la fianza. Por ello procedera una defensa similar al beneficio de excusin con sealamiento de bienes. Tambin procedera que el que ha pagado los daos se subrogue en la accin para repetir contra el principal responsable. En todo caso, es bien discutible que en la expresin "obligaciones laborales" el legislador haya querido incluir los deberes de indemnizar. Como hemos visto, en el estado actual de nuestro derecho los accidentes laborales son materia de la seguridad social, y las posibles indemnizaciones que puedan corresponder al empleador son entregadas a la regulacin del "derecho comn", esto es, al Derecho Civil. En consecuencia, parece razonable pensar que las obligaciones propias de la responsabilidad por daos causados en el desempeo laboral (sean contractuales o extracontractuales) son verdaderas obligaciones civiles y no laborales. Si el legislador hubiera querido imponer un rgimen de responsabilidad subsidiario y de carcter objetivo, lo habra hecho de un modo expreso y no de una manera tan difuminada. II. RESPONSABILIDAD POR EL USO DE COSAS PELIGROSAS 1. Daos causados por animales fieros La responsabilidad por la utilizacin de cosas que potencialmente pueden causar daos est ya contenida en el texto original del Cdigo Civil, respecto de los daos causados por un animal fiero. El art. 2327 dispone que "el dao causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, ser siempre imputado al que lo tenga, y si alega que no le fue posible evitar el dao, no ser odo". Se trata de un claro supuesto de responsabilidad objetiva, ya que no es menester probar negligencia ni tampoco se admite como causa de exoneracin la falta de culpa. Con la expresin "fiero" el Cdigo ha querido aludir a los animales bravos o salvajes, segn la conceptualizacin del art. 608, es decir, a aquellos que viven naturalmente libres e independientes del hombre, "como las fieras y los peces". No se aplica la norma a los animales domsticos ni a los domesticados. Insistimos en que la utilidad recreativa (circo, zoolgico) es suficiente para descartar la responsabilidad objetiva del art. 2327. 2. Daos causados por vehculos motorizados La Ley del Trnsito N 18.290, de 1984, se ha preocupado de establecer una norma especial de responsabilidad civil por los daos que pueden ocasionar los vehculos motorizados, e imputa objetivamente esa responsabilidad al titular del dominio del vehculo.

Se dispone que el propietario de un vehculo motorizado es solidariamente responsable de los daos que produzca, aun cuando no haya intervenido personalmente en el accidente: "El conductor y el propietario del vehculo, a menos que este ltimo acredite que el vehculo fue usado sin su conocimiento o autorizacin expresa o tcita, son solidariamente responsables de los daos y perjuicios que se ocasionaren con motivo del uso del vehculo; todo sin perjuicio de la responsabilidad de otras terceras personas, en conformidad a la legislacin vigente" (art. 174.2, Ley 18.290, modificado por la Ley N 19.495, de 8 de marzo de 1997). Se trata de un caso de responsabilidad objetiva (del propietario) que se edifica sobre una responsabilidad por culpa (del conductor). Por ser responsabilidad objetiva, "no es necesario acreditar culpabilidad personal del dueo en relacin con el dao provocado por el vehculo de su dominio" (C. P. Aguirre Cerda, 19 de julio de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2, p. 66). Pero la responsabilidad solidaria (objetiva) del titular del dominio no excluye, sino que viene a superponerse al rgimen comn de responsabilidad, por lo que procede la aplicacin de los criterios de responsabilidad por el hecho ajeno contemplados en los arts. 2320 y 2322 del Cdigo Civil. As lo ha sealado la jurisprudencia, que ha entendido que la obligacin del propietario del vehculo se encuentra reglamentada no slo por el art. 2320, sino por la norma de la Ley del Trnsito, siendo sta una disposicin sustantiva y de aplicacin general. La Corte Suprema ha establecido, por otro lado, que la norma no establece una responsabilidad subsidiaria, sino solidaria, y que por ello no obsta el retiro de la demanda presentada contra el conductor (C. Sup., 21 de septiembre de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 1, p. 88). La responsabilidad se conecta a la propiedad del vehculo. De all que una de las alegaciones que suele hacer el demandado para exonerarse es la de que no es el dueo actual del vehculo. Para tales efectos, debe tenerse en cuenta que, segn el art. 38 de la Ley N 18.290, se presume propietario de un vehculo motorizado la persona a cuyo nombre figure inscrito en el Registro, salvo prueba en contrario. La jurisprudencia ha debido resolver ciertos casos en los que se pretenda desvirtuar esta presuncin simplemente legal. Un fallo confirmado por la Corte de Antofagasta ha resuelto que no resulta suficiente como prueba en contrario un contrato de compraventa que consta de un instrumento privado que no fue autorizado por el notario por falta de pago de los impuestos que gravaban la transferencia: "... toda vez que existen en el proceso otros antecedentes que prueban que, pese a la existencia del contrato, el demandado ejecut actos demostrativos de su nimo de seor y dueo sobre el vehculo, an despus del accidente..." (Juzgado de Antofagasta, 24 de julio de 1986; C. Antofagasta, 29 de abril de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 2, p. 80). Del mismo modo, se ha hecho primar la presuncin registral por sobre las reglas de los regmenes matrimoniales y, en especial, sobre las de la sociedad conyugal. Se ha dicho que no basta para destruir la presuncin la presentacin de un certificado de matrimonio de la mujer que aparece como duea en el registro, ya que ste "... slo prueba que est casada bajo el rgimen de sociedad conyugal, pero no acredita por s mismo que el vehculo es un bien social" (C. Sup., 12 de mayo de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 1, p. 32). Consider, adems, la Corte Suprema que como el vehculo era explotado como taxi en ltimo caso se aplicaba a la mujer el art. 150 del Cdigo Civil

por disposicin del art. 11 del Cdigo de Comercio, debiendo considerrsela separada de bienes respecto de esa actividad y por ello propietaria del vehculo.338 La causal de exoneracin prevista por la norma consiste en que el vehculo haya sido tomado sin conocimiento o autorizacin expresa o tcita del propietario. Se trata de un supuesto de hurto de uso. La cuestin puede ser compleja de acreditar. En general, la jurisprudencia ha sido estricta en la apreciacin de esta causal, estimando que el propietario debe responder incluso si el conductor no ha devuelto el vehculo en el lugar, da y hora convenidos (C. Sup., 22 de noviembre de 1976, RDJ, t. LXXIII, sec. 4, p. 234). Se ha juzgado que la sola prueba de que el dueo se encontraba en el extranjero a la fecha de los hechos no lo exime de responsabilidad, por cuanto su ausencia no excluye su autorizacin en el uso del vehculo (C. Sup., 26 de enero de 1994, F. del M. N 422, p. 8). Aunque no es reconocido expresamente por el texto de la ley, se deduce que tambin debiera exonerarse el propietario cuando haya cedido el uso y goce del vehculo a un tercero, que asume su explotacin (cesin abdicativa). Un fallo de la Corte de Apelaciones de Rancagua parece inspirarse en este criterio, pues ha establecido que el dueo no es responsable si ha entregado el vehculo a un tercero que se obliga a repararlo, y ste provoca el dao mientras lo conduca sin que hubiera necesidad de ello (C. Rgua., 18 de marzo de 1988, RDJ, t. LXXXIII, sec. 4, p. 36). La Corte restringe el concepto de autorizacin para excluir de responsabilidad al propietario: "... este acto no tiene el alcance de la autorizacin tcita o expresa de que habla el art. 65 de la Ley N 15.231 vigente al tiempo de los hechos. En efecto, dentro del contexto de esa disposicin tal consentimiento constituye un acto de mera liberalidad por parte del dueo y por lo mismo es lgico que se le haga solidariamente responsable de lo que pueda ocurrir como consecuencia del manejo que el tercero haga del vehculo. Por el contrario, el entregarlo a un mecnico para ser reparado supone un contrato de prestacin de servicios -o cualquiera otro innominado- en cuya virtud aqul se compromete a repararlo y el dueo del automvil a pagar una suma determinada por el trabajo. Ahora bien, entregar el vehculo mediando dicho contrato implica, a juicio de esta Corte, traspasar la responsabilidad del cuidado de ste al mecnico que se obliga a repararlo, extendindose esta responsabilidad a lo que puede ocurrir si es necesario poner en movimiento el coche para verificar si el trabajo efectuado ha tenido xito". La existencia de estas causales de exoneracin parece conducir a la conclusin de que la responsabilidad del propietario del vehculo establecida en la Ley del Trnsito no es propiamente una responsabilidad estricta in re ipsa, sino ms bien una responsabilidad por riesgo creado, que supone la explotacin del vehculo y la atribucin de la responsabilidad a quien obtiene provecho de ella. De all que parece justo sostener que las empresas que dan en arrendamiento vehculos debieran responder, aun cuando no sean propietarias de ellos, y que en cambio no les asiste tal responsabilidad a las empresas que los ofrecen bajo un contrato de leasing, ya que en tal caso se cede en forma permanente la direccin y el control del vehculo al arrendatario, quien asume la responsabilidad por la utilizacin del mismo. Seguimos en esto a ZELAYA ETCHEGARAY, PEDRO, "Responsabilidad civil del empresario en el uso de vehculos de transporte. Un estudio de la

jurisprudencia chilena", en Mckay, Federico (edit.), Responsabilidad civil del empresario, Universidad de los Andes, Santiago, 1996, pp. 105 y ss.341 Una reforma reciente, Ley N 19.495, de 8 de marzo de 1997, ha establecido tambin responsabilidad por los daos causados por un vehculo motorizado al o los funcionarios responsables del otorgamiento de una licencia de conducir realizado con infraccin a las normas legales. Son considerados solidariamente responsables de los daos y perjuicios que se ocasionen por culpa del conductor a quien se le hubiere otorgado la licencia (art. 174, inc. 3 Ley N 18.290). Asimismo, se establece responsabilidad solidaria al concesionario de plantas de revisin tcnica, por los daos originados por un accidente de trnsito causado por desperfectos de un vehculo respecto del cual se hubiese expedido un certificado falso, ya sea por no haberse practicado la revisin o por contener afirmaciones de hechos contrarios a la verdad (art. 174, inc. 4 Ley N 18.290). 3. Daos causados por aeronaves El Cdigo Aeronutico (Ley 18.916, de 1990) establece una completa regulacin de la responsabilidad por los daos causados en vuelos aeronuticos, estableciendo una responsabilidad objetiva tanto por daos causados a los pasajeros o al equipaje o mercaderas transportadas (arts. 142 y ss.) como por daos causados a terceros en la superficie (arts. 155 y ss.). Respecto de estos ltimos, se seala que el explotador indemnizar los daos que se causen a las personas o cosas que se encuentren en la superficie "por el solo hecho de que emanen de la accin de una aeronave en vuelo, o por cuanto de ella caiga o se desprenda" (art. 155). Se objetiviza la responsabilidad, pero debe acreditarse el vnculo de causalidad entre la accin o cosa cada o desprendida de la aeronave y el dao causado. Se exceptan de esta regla los casos de privacin del uso de la aeronave por acto de autoridad pblica, daos derivados de acto de guerra o conflicto armado, actos de sabotaje o apoderamiento ilcito de la aeronave (art. 156). Tambin la culpa de la vctima puede funcionar como eximente o morigerante de la responsabilidad (art. 170). La indemnizacin tiene lmites que establece el mismo Cdigo (arts. 158, 159 y 160), pero se permite demandar por sobre ellos probndose dolo o culpa (art. 172). Tambin se regula la responsabilidad en caso de abordaje (colisin entre dos o ms aeronaves en vuelo). Si se producen daos a terceros en la superficie, los explotadores de las naves responden solidariamente de los daos, dentro de los lmites establecidos (art. 166). El Cdigo hace responder al explotador de la aeronave entendiendo por tal a la persona que la utiliza por cuenta propia y conservando su direccin tcnica. Se presume que el propietario es el explotador (art. 99). Cuando existe dualidad entre explotador y propietario, este ltimo es solidariamente responsable de cualquier dao que la aeronave produzca, salvo que el acto o contrato por medio del cual se cede su explotacin sea inscrito en el Registro Nacional de

Aeronaves (art. 100). Tambin hay responsabilidad solidaria entre el explotador y el transportador, si se trata de personas diferentes (art. 174, inc. 2). Si el dao fue causado por la aeronave mientras era usada por persona distinta del explotador, ambos responden solidariamente; pero el explotador en tal caso puede eximirse probando que "adopt todas las medidas necesarias para evitar el uso de la aeronave, o que le fue imposible hacerlo" (art. 157). La responsabilidad regulada por esta ley especial tiene un plazo de prescripcin breve: un ao contado desde el da de los hechos (art. 175). III. RESPONSABILIDAD POR DAO AL MEDIO AMBIENTE 1. Rgimen de responsabilidad de la Ley de Bases del Medio Ambiente La Ley N 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, de 9 de marzo de 1994, establece un rgimen general de responsabilidad en caso de producirse daos al medio ambiente. La ley conceptualiza el dao ambiental como "toda prdida, disminucin, detrimento o menoscabo significativo inferido al medio ambiente o a uno o ms de sus componentes" (art. 2, letra e). El sistema de responsabilidad por el que opt la ley es el subjetivo, fundado en el dolo o culpa del demandado. As lo establece el art. 3, que dispone que "todo el que culposa o dolosamente cause dao al medio ambiente, estar obligado a repararlo materialmente, a su costo, si ello fuere posible, e indemnizarlo en conformidad a la ley". Lo mismo reitera el art. 51. No obstante, la misma ley establece una presuncin de responsabilidad (culpa) en caso de acreditarse infraccin a normas de calidad ambiental, normas de emisiones, planes de prevencin o descontaminacin o normas sobre proteccin, preservacin o conservacin ambientales, establecidas en leyes o reglamentos, siempre que se acredite relacin de causa a efecto entre la infraccin y el dao producido (art. 52). En presencia de dao ambiental causado por dolo o culpa, la ley otorga dos acciones: la "accin indemnizatoria ordinaria", que tiene por objeto reparar el perjuicio causado a la persona directamente afectada, y la "accin ambiental" o de restauracin, que tiene por objeto reparar materialmente el medio afectado, en tanto ello fuere posible. La titularidad en el ejercicio es diversa: la accin ordinaria debe interponerla nicamente la persona natural o jurdica perjudicada. En cambio, la accin ambiental puede ser ejercida (adems de la persona natural o jurdica que haya sufrido el dao) por las municipalidades por hechos acaecidos en sus respectivas comunas y el Estado, por intermedio del Consejo de Defensa. Es ms: en estos casos, la ley articula una especie de accin popular, al establecer que cualquier persona puede requerir a la municipalidad en cuyo mbito se desarrollan las actividades que causan el dao, para que sta deduzca, en su representacin, la accin ambiental. La municipalidad tiene un plazo de 45 das para analizar la presentacin y responder. La negativa debe constar en resolucin fundada notificada al requirente por carta certificada. La falta de pronunciamiento determina la

responsabilidad solidaria de la municipalidad por los perjuicios que el hecho denunciado causare al requirente (art. 54). Tratndose de la accin ambiental, la ley dispone que no se admitir la pluralidad de demandantes, por lo que, deducida la accin por uno de los posibles actores, no podrn interponerla los restantes, los que debern acceder al pleito como terceros. En tal caso, para los efectos del art. 23 CPC, se presume que las municipalidades y el Estado tienen inters actual en los resultados del juicio (art. 54, inc. 1). El cumplimiento cabal e ntegro de las obligaciones impuestas por planes de prevencin o descontaminacin es considerado una causal de exoneracin frente al ejercicio de la accin ambiental (no as de la accin indemnizatoria ordinaria), salvo que el dao provenga de causas no contempladas en el respectivo plan (art. 55). Es competente el juez de letras en lo civil del lugar en que se origine el hecho que causa el dao, o el del domicilio del afectado, a eleccin de este ltimo (art. 60). Se aplica el procedimiento sumario, con algunas normas especiales relativas a la prueba pericial (art. 61). Finalmente la accin ambiental y la indemnizatoria prescriben en el plazo de cinco aos, que se cuenta desde la manifestacin evidente del dao (art. 63). Todo este sistema es considerado el rgimen general, sobre el cual deben aplicarse con preferencia las regulaciones establecidas en leyes especiales. Asimismo, en lo no previsto en la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente recupera vigencia el ttulo XXXV del libro IV del Cdigo Civil (art. 51). Entre las regulaciones especiales que establecen responsabilidad objetiva por dao al medio ambiente, y que deben aplicarse con preferencia al sistema subjetivo de la Ley de Bases, se encuentran los regmenes de responsabilidad por daos nucleares y por derrame al mar de hidrocarburos. 2. Responsabilidad por daos nucleares La Ley N 18.302, de 2 de mayo de 1984, Ley de Seguridad Nuclear, establece en sus arts. 49 y siguientes un esquema objetivo de responsabilidad. La responsabilidad compete al que tenga la calidad de explotador de una instalacin, planta, centro, laboratorio o establecimiento nuclear, lo que consta en la licencia o autorizacin dada por la Comisin de Energa Nuclear (art. 50). Si son varios los explotadores responsables, y no puede precisarse la parte que compete a cada uno, sern solidariamente responsables (art. 53). La responsabilidad se impone tambin a los que transportan sustancias nucleares y a los que manipulan desechos radiactivos, y si son varios, se aplica igualmente responsabilidad solidaria (art. 54).

La responsabilidad es objetiva (art. 49), por lo que el explotador responde incluso del caso fortuito y de la fuerza mayor (art. 56). Pero se reconocen como causas de exoneracin el conflicto armado exterior, insurreccin o guerra civil, si el accidente nuclear se debe a ellas (art. 56). La responsabilidad tiene un lmite: por cada accidente nuclear el explotador responder hasta un mximo de 75 millones de dlares estadounidenses (art. 60). Adems, se establece la obligacin de todo explotador de caucionar su responsabilidad mediante la contratacin de seguros o la constitucin de garantas, por el lmite mximo (arts. 62 y ss.). La accin para reclamar por el dao nuclear prescribe en el plazo de 10 aos, el que se cuenta desde la fecha en que ocurre o se denuncia por un inspector el accidente nuclear. Pero se admite que el demandante pueda modificar su demanda en razn de la agravacin del dao sufrido, hasta el momento de dictarse sentencia definitiva de segunda instancia (art. 66). Sobre la misma materia, puede verse tambin el art. IV de la Convencin de Viena sobre Responsabilidad Civil por Dao Nuclear, de 21 de mayo de l963, publicada en D. Oficial del 8 de marzo de l990, y el art. 9 de la Convencin sobre Seguridad Nuclear de Viena, de 20 de septiembre de 1994, publicada en el Diario Oficial de 3 de junio de 1997. 3. Daos por derrame al mar de hidrocarburos u otras sustancias contaminantes La Ley de Navegacin, D.L. 2.222, de 31 de mayo de 1978, establece un rgimen de responsabilidad objetiva que afecta solidariamente al dueo, armador u operador a cualquier ttulo de la nave, naves o artefacto naval que produzca el derrame o descarga de cualquier clase de materias o desechos que ocurra dentro de las aguas sometidas a la jurisdiccin nacional. Se dispone que para tales casos se aplicar el Convenio Internacional sobre Responsabilidad Civil por Daos causados por la Contaminacin de las Aguas del Mar por Hidrocarburos, de 29 de noviembre de 1969, aprobado por el D.L. 1.808, de l977, y promulgado por D.S. 475, de 12 de agosto de 1977, con las normas complementarias que establece el art. 144 del D.L. 2.222. Entre ellas est la responsabilidad solidaria en caso de pluralidad de naves responsables de los derrames o descargas (art. 144.1). Se reconocen como causas de exoneracin la prueba de que los daos se debieron exclusivamente a acto de guerra, hostilidades, guerra civil o insurreccin, o un fenmeno natural de carcter excepcional, inevitable e irresistible, o bien a una accin u omisin dolosa o culpable de un tercero extrao al dueo, armador u operador (art. 144.2). El propietario, armador u operador de la nave o artefacto naval puede limitar la responsabilidad por los perjuicios derivados de cada siniestro hasta un mximo equivalente en moneda nacional a 2.000 francos por tonelada de registro de la nave o artefacto causante del dao. No podr exceder de un mximo equivalente a 210 millones de francos. Para gozar de esta limitacin, debe constituirse un fondo de garanta regulado por el art. 145 del D.L. 2.222, de 1978. Se aplica

tambin un seguro obligatorio a las naves o artefactos navales de ms de tres mil toneladas (art. 146). En este rgimen, se incluyen las instalaciones terrestres que produzcan daos al medio ambiente martimo por vertimientos o derrame de sustancias contaminantes (art. 147), pero no las naves de guerra o las operadas directamente por el Estado en actividades no comerciales (art. 148). IV. RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS Un mbito en el cual las legislaciones extranjeras han incursionado en frmulas de responsabilidad objetiva, o por riesgo, es el que se refiere a los daos producidos por productos manufacturados causados al usuario o consumidor final. Nuestra ley de proteccin al consumidor, Ley N 19.496, de 7 de marzo de 1997, no abord en forma clara el rgimen de responsabilidad por el dao que producen al consumidor los productos manufacturados. Ms bien, estableci un derecho optativo para exigir la reparacin, reposicin o devolucin del precio en ciertos casos enumerados en el art. 20. Este derecho optativo, salvo en lo que concierne a la devolucin del precio, puede ejercerse contra el fabricante o importador nicamente en caso de ausencia del vendedor por quiebra, trmino de giro u otra circunstancia semejante (art. 21). Respecto de la reparacin de los daos extrnsecos, la ley slo expresa que el derecho optativo se entiende "sin perjuicio de la indemnizacin por los daos ocasionados" (art. 20, inc. 1). Y agrega que el fabricante o importador debe soportar los costos de las indemnizaciones que los proveedores hayan debido pagar en virtud de sentencia condenatoria, "siempre que el defecto que dio lugar a una u otra les fuere imputable" (art. 22), lo que parece indicar exigencia de acreditacin de culpa subjetiva. Un rgimen ms claro de responsabilidad por culpa presunta establece la ley respecto de productos o servicios declarados oficialmente como peligrosos. En tal caso se establece que los daos o perjuicios que de su consumo provengan sern de cargo solidariamente del productor, importador y primer distribuidor o del prestador del servicio en su caso (art. 47.1). Pero se permite la exoneracin cuando se acredite que se cumplieron las medidas de prevencin legal o reglamentarias establecidas y los dems cuidados y diligencias que exija la naturaleza de los productos o servicios (art. 47.2). V. RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES DE LA CONSTRUCCION La responsabilidad del constructor por la ruina de un edificio proveniente de un vicio de construccin se rige en principio por las normas de los arts. 2324 y 2003, regla 3, que a nuestro juicio establecen un tipo de responsabilidad extracontractual de culpa presunta. No obstante, la Ley N 19.472, de 16 de septiembre de 1996, incorpor a la Ley General de Urbanismo y Construcciones (D.F.L. N 458, de 1975) un rgimen especial de responsabilidad que viene a

superponerse al sistema del Cdigo Civil. Este rgimen especial est contenido en los arts. 18 y 19 del D.F.L. N 458, de 1975, segn los cuales son responsables el propietario primer vendedor, el proyectista, los constructores y los proveedores, fabricantes o subcontratistas. Frente al perjudicado el principal responsable es el "propietario primer vendedor" de una construccin, que responde por todos los daos y perjuicios que provengan de fallas o defectos en ella, sea durante su ejecucin o despus de terminada. Se trata de una responsabilidad objetiva, aunque presupone la prueba de la falla o defecto de construccin y la existencia del perjuicio. El propietario primer vendedor puede repetir en contra de quienes sean responsables de las fallas o defectos de construccin que hayan dado origen a los daos (art. 18.1). As, podr repetir en contra de los proyectistas por los errores en que hayan incurrido (art. 18, inc. 2), y contra los constructores por las fallas, errores o defectos en la construccin (art. 18, inc. 3). Estos responden por las obras ejecutadas por subcontratistas y por el uso de materiales o insumos defectuosos, pero a su vez pueden ejercer las acciones legales que procedan contra proveedores, fabricantes y subcontratistas (art. 18, inc. 3). Respecto de las personas jurdicas que intervienen en la construccin, se contemplan dos normas: primero, que ellas sern solidariamente responsables con el profesional competente que "acte por ellas como proyectista o constructor" respecto de los daos y perjuicios (art. 18, inc. 4). Segundo, que si la responsabilidad compete a personas jurdicas que se hayan disuelto, ella se har efectiva respecto de quienes eran sus representantes legales "a la fecha de celebracin del contrato" (art. 18, inc. 6). El procedimiento es el que corresponde al juicio sumario, pero las partes pueden someter las controversias a la resolucin de un rbitro mixto, aunque nombrado por el juez civil (art. 19). La responsabilidad prevista en este cuerpo legal prescribe en cinco aos contados desde la fecha de recepcin definitiva de la obra por la Direccin de Obras Municipales (art. 18, inc. final). VI. RESPONSABILIDAD POR LOS DAOS DE LA ACTIVIDAD PERIODISTICA Los medios de comunicacin social pueden ocasionar daos a las personas, sobre todo al lesionar derechos tales como el honor, la intimidad o vida privada y la imagen. Entre nosotros no existe una regulacin orgnica que considere la responsabilidad civil de este tipo de empresas, pero deben tenerse en cuenta algunos preceptos. Por de pronto, la misma Constitucin -despus de disponer que la infraccin del derecho al respeto a la vida privada y pblica y a la honra de la persona y su familia, cometida a travs de un medio de comunicacin social con ciertas condiciones que ella precisa, ser constitutiva de delito y

tendr la sancin que determine la ley-, agrega: "Adems, los propietarios, editores, directores y administradores del medio de comunicacin social respectivo sern solidariamente responsables de las indemnizaciones que procedan" (art. 19, N 4 inc. 2 Const.). El texto constitucional debe complementarse con la regulacin que establece la Ley N 19.733, de 4 de junio de 2001, sobre Libertad de Opinin e Informacin y Ejercicio del Periodismo, y que sustituy a la anterior Ley N 16.643, sobre Abusos de Publicidad. El principio fundamental que inspira la normativa constitucional y legal es reconocer la libertad para informar y opinar sin censura previa, pero respondiendo de "delitos y abusos" cometidos en dicho ejercicio. Se establece desde ya la procedencia tanto de la responsabilidad penal como de la civil. Los delitos que pueden cometerse a travs de las empresas periodsticas son los de injuria y calumnia contemplados en los arts. 413, 418.1 y 419 del Cdigo Penal, con penas pecuniarias agravadas (art. 29 Ley N 19.733) y los de intromisin indebida en la vida privada previstos en los arts. 161-A y 161-B del Cdigo Penal (art. 39 Ley N 19.733). La accin civil para obtener las reparaciones de perjuicios se rige en principio por las reglas generales del derecho comn, esto es, del Cdigo Civil (art. 40.1 Ley N 19.733). Se hace excepcin, sin embargo, a lo que previene el art. 2331, y se reconoce que puede obtenerse reparacin del dao emergente, del lucro cesante y del dao moral (art. 40.2 Ley N 19.733). En materia de autora, la ley considera como coautor al director del medio (no al propietario) o al que lo reemplace legalmente (art. 39.2 Ley N 19.733). No se trata, empero, de una responsabilidad objetiva, sino simplemente por culpa presunta, ya que se permite al director o su reemplazante legal el probar que no obr con negligencia: "salvo que se acredite que no hubo negligencia de su parte" (art. 39.2 Ley N 19.733). Cabe preguntarse, sin embargo, si esta norma que limita la responsabilidad a los directores no debe considerarse inconstitucional, ya que la Constitucin dispone perentoriamente que "Adems, los propietarios, editores, directores y administradores del medio de comunicacin social respectivo sern solidariamente responsables de las indemnizaciones que procedan" (art. 19 N 4, inc. 2). Si se mantiene que los preceptos de la Constitucin tienen aplicacin directa, podra considerarse ampliada la responsabilidad civil respecto de los dems sujetos mencionados por la norma. VII. RESPONSABILIDAD POR TRATAMIENTO INDEBIDO DE DATOS PERSONALES 1. La responsabilidad en la Ley N 19.628 La Ley N 19.628, sobre proteccin a la vida privada, estableci un estatuto para la proteccin de

los derechos de las personas frente a la actividad de tratamiento de datos o informacin de carcter personal. La regla general es que se requiere el consentimiento de la persona a la que se refiere una informacin (a la que la ley llama titular de los datos) para que sta sea manejada, almacenada y comunicada por otras personas. No es necesario el consentimiento cuando la ley lo autorice en ciertos casos o cuando los responsables de registros o bancos de datos obtengan la informacin personal de "fuentes accesibles al pblico", esto es, de registros o recopilaciones de datos de acceso no restringido o reservado a los solicitantes. No es necesario tampoco el consentimiento para el tratamiento de datos de carcter comercial o econmico cuando stos consten de los instrumentos que se determinan en la ley o en decreto supremo especial, siempre que se ajusten a los perodos de tiempo establecidos en la ley (si la obligacin ha sido pagada hasta ese momento, y en caso contrario hasta por cinco aos desde su exigibilidad: art. 18 Ley N 19.628, reformado por la Ley N 19.812, de 2002). Junto con establecer variados derechos para las personas en relacin con los bancos de datos (de acceso, de cancelacin, de modificacin, de bloqueo), la ley contempla tambin una regulacin sobre la responsabilidad que puede recaer en quienes mantienen registros o bancos de datos de carcter personal. El art. 23 seala que la persona natural o jurdica privada o el organismo pblico responsable del banco de datos debe indemnizar los daos que causare por el tratamiento indebido de los datos, sin perjuicio de proceder a eliminar, modificar o bloquear los datos de acuerdo a lo requerido o, en su caso, lo ordenado por el tribunal. Sobre la naturaleza de la responsabilidad, si es contractual o extracontractual, hay que decir que se establece una responsabilidad de carcter extracontractual, ya que incluso en los casos en los que el uso de la informacin se deba al consentimiento del titular, no es posible configurar, sobre la base de lo que sin duda es un acto unilateral, si bien recepticio, una relacin contractual. 2. Factor de imputacin: culpa o responsabilidad objetiva? El tono imperativo del precepto "deber indemnizar" podra hacernos pensar que estamos ante un nuevo caso de responsabilidad objetiva o sin culpa. Pero debemos rechazar esta interpretacin por varias razones, entre ellas porque la responsabilidad configurada en el art. 23 es una responsabilidad derivada de un ilcito infraccional y ste slo procede cuando se acredita el elemento subjetivo y puesto que el vocablo "indebido" revela, atendiendo a la historia del establecimiento del precepto, que se quera que se aplicaran los criterios comunes del Cdigo Civil, esto es, la responsabilidad por culpa. 3. Perjuicios indemnizables El art. 23 de la Ley N 19.628 dispone que la reparacin puede comprender tanto los perjuicios patrimoniales como los morales: "deber indemnizar el dao patrimonial o moral". Para fijar el monto de la indemnizacin, el juez debe considerar las circunstancias del caso y "la gravedad de los hechos" (art. 23.3 Ley N 19.628). Se observa aqu la funcin punitiva que, aun en nuestro

rgimen, sigue mantenindose, si bien en forma soterrada. 4. Ejercicio de la accin civil La accin civil puede deducirse conjuntamente con la de amparo e infraccin contravencional prevista en el art. 16 ante el juez de letras en lo civil del domicilio del responsable del banco de datos. Proceder en este caso diferir la discusin sobre el monto de los perjuicios en la ejecucin del fallo o en otro juicio, de acuerdo con el art. 173 del Cdigo de Procedimiento Civil (art. 23.1 Ley N 19.628). Si la responsabilidad surge por una conducta infraccional que no es de las sealadas en el art. 16 (y en el art. 19 que se remite a l), segn el art. 23.2 de la Ley N 19.628, debe aplicarse para el establecimiento de la infraccin y para la indemnizacin de perjuicios el procedimiento sumario. Cabe preguntarse sobre la accin de responsabilidad civil que se ejerce en forma independiente del proceso infraccional. Podra sostenerse que se aplica tambin el mismo inciso 2 del art. 23, y que corresponde competencia al juez civil en procedimiento sumario. El juez aprecia la prueba en conciencia (art. 23.2 Ley N 19.628). VIII. RESPONSABILIDAD MEDICA Y PROFESIONAL 1. La responsabilidad por el ejercicio de profesiones liberales. Perfil del profesional liberal El concepto de profesin liberal o intelectual suele aludir a dos caractersticas. Se trata de oficios en los que predominan las destrezas intelectuales por sobre las manuales, por una parte, y por la otra, que se ejercen "liberalmente", es decir, sin subordinacin por parte del prestador de servicios respecto del cliente. Actualmente, sin embargo, no siempre suelen darse ambas caractersticas puras, y as hay quien considera que un tcnico que ha seguido estudios y que desarrolla una actividad independiente bajo propio riesgo (como un plomero y un electricista) es tambin profesional, aunque su oficio sea predominantemente manual. Por otro lado, muchos profesionales liberales son hoy da dependientes de empresas o del Estado. A nuestro parecer, la profesin liberal debe seguir siendo caracterizada por la intelectualidad (predominante) y la liberalidad (falta de dependencia). Es cierto que un profesional liberal puede contratarse como asalariado o como funcionario pblico, pero en tal caso su estatuto ser el que rige para los trabajadores dependientes o para el personal de la Administracin del Estado. De esta manera, el Cdigo Civil distingue dos tipos de profesiones liberales. La primera consiste en la realizacin de obras inmateriales o en que predomina la inteligencia sobre la obra de mano, ya

se trate de un servicio puntual (como la correccin de un impreso) (art. 2006), ya se trate de una larga serie de actos (como un profesor particular) (art. 2007), y que se regulan como un contrato de arrendamiento de servicios (arts. 2006 y ss.). La segunda clase de profesin liberal corresponde a las "profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a que est unida la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de terceros" (art. 2118). Los servicios de estas profesiones son regulados por las reglas del contrato de mandato y, supletoriamente, por las del contrato de arrendamiento de servicios inmateriales (arts. 2118 y 2012). 2. La responsabilidad civil del profesional liberal La responsabilidad del profesional liberal es derivada del incumplimiento de las obligaciones que le ha impuesto el contrato, sea que se hayan explicitados o se deriven "de la naturaleza de la obligacin" o que "por la costumbre pertenecen a ella" (art. 1546). Concretamente, se aplicar la norma del art. 1999, al que se remite el art. 2006, y que expresamente dispone: "Habr lugar a reclamacin de perjuicios, segn las reglas generales de los contratos, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido o se haya retardado su ejecucin" (art. 1999). Esta misma norma rige para las profesiones que se regulan por las reglas del mandato, con las graduaciones de responsabilidad que establece el art. 2129. Habr tambin supuestos de responsabilidad precontractual, como el que regula el art. 2125, que obliga a las personas que por su profesin se encargan de negocios ajenos y que se excusen de asumir un encargo que les fuere ofrecido, a tomar todas las providencias conservativas urgentes. El incumplimiento de esta obligacin precontractual dar lugar a la correspondiente accin de perjuicios. Por ltimo, habr casos en los que la responsabilidad profesional deba ser considerada extracontractual o, al menos, no derivada de contrato. Es lo que sucede cuando el deber de actuacin profesional proviene de un imperativo legal, como por ejemplo cuando el Estado nombra a un abogado de turno para representar a quien no puede procurrselo por s mismo, o cuando un profesional presta sus servicios no en calidad de tal, sino como amigo, por caridad o espritu de beneficencia. Tambin habr responsabilidad extracontractual (segn la posicin que se asuma respecto al derecho comn en materia de responsabilidad) cuando la gestin profesional se realice sin el consentimiento del interesado y se den los supuestos de la agencia oficiosa. Interpretando extensivamente el art. 2122 debe estimarse que si el profesional ejecuta un contrato invlido o se excede del campo de las atribuciones que le han sido otorgadas por el cliente, responde como agente oficioso. Por otra parte, todos los daos que el profesional cause a terceros en ejecucin del contrato se regirn evidentemente por la responsabilidad extracontractual, ya que para ellos el contrato no les resulta oponible. Tambin habr responsabilidad extracontractual si se acepta el cmulo de responsabilidades, cuando la conducta daosa, adems de comportar un incumplimiento de los deberes

profesionales, constituye una actividad ilcita de acuerdo a las normas generales de cuidado y prudencia que la sociedad exige a sus miembros. 3. Estatutos especiales de ciertas profesiones Existen profesiones para las cuales la ley puede regular un rgimen particular de responsabilidad. Es lo que hace el Cdigo Civil respecto de los arquitectos (art. 2004), y la Ley General de Urbanismo y Construcciones para los proyectistas y otros profesionales de la construccin (art. 18). Han resultado excluidos los profesionales liberales de la responsabilidad que se regula por la Ley N 19.496 sobre Proteccin de Derechos de los Consumidores, ya que tales profesionales no ejecutan actos de comercio y no se da el requisito del art. 2 de dicha ley de que se trate de un acto mixto: mercantil para el proveedor y civil para el consumidor. 4. La responsabilidad del equipo o empresa de profesionales En las sociedades modernas las profesiones liberales difcilmente se ejercen de manera individual y lo corriente es que se formen equipos en que confluyen profesionales de la misma o diversas profesiones. La confluencia puede darse de hecho, como una organizacin no formalizada jurdicamente, pero que opera como grupo, o mediante la constitucin de una sociedad de servicios profesionales. Cmo se responde si uno de los miembros del grupo o socio causa el dao por su desempeo profesional? En Francia, por la ley de sociedades civiles profesionales de 1966, cada asociado es responsable de sus actos, pero, al mismo tiempo, la sociedad tambin resulta responsable. Se sostiene que como la sociedad es quien es parte del contrato, ella tambin debe responder. Esta solucin parece razonable, aunque nos asalta la duda sobre el fundamento de la responsabilidad del profesional individual, ya que l como persona no ha sido parte del contrato de prestacin de servicios. Es posible que este sea un supuesto de responsabilidad extracontractual, de modo que la sociedad (y todos los socios) respondern en virtud del contrato y el socio que caus el dao podr ser demandado con fundamento en la responsabilidad extracontractual. Nuevamente debe decirse que las sociedades profesionales no responden por la Ley N 19.496 de Proteccin al Consumidor, ya que, a pesar de que en la historia de la ley algunos parlamentarios pensaron que quedaron incluidas, el texto del art. 2 les hace inaplicable la ley al no ejecutar dichas sociedades actos mercantiles. Para los grupos no constituidos como sociedad, la respuesta debe ser distinta. El contrato de prestacin de servicios se habr otorgado entre el cliente y el miembro que caus el dao, de manera que slo l ser responsable de su deficiente desempeo profesional, y no el resto de los profesionales que integran la comunidad.

Yzquierdo Tolsada sostiene en cambio que la responsabilidad tanto en los grupos de hecho como en las sociedades, debe ser individual, pues, aunque para la vctima es beneficioso poder demandar a la sociedad, esta regla puede ocasionar una relajacin de los profesionales individuales que se vern descargados del riesgo de un comportamiento negligente. 5. La responsabilidad del mdico a) La judicializacin del "dao mdico" y sus consecuencias Preocupacin particular por la relevancia de su accionar ha suscitado la profesin liberal cuyo objeto es la salud de las personas. La responsabilidad mdica es uno de los tpicos ms analizados en la hora actual, puesto que, de un tiempo a esta parte, la salud se mira como un derecho y se ha perdido esa veneracin casi religiosa que se tena respecto del mdico. Hoy se le ve como un profesional ms que debe responder por sus hechos como cualquier otro. Es cierto s que de un extremo puede pasarse a otro: y es que se atribuya al mdico todo tipo de riesgos y males que se produzcan a consecuencia del desarrollo de una enfermedad y su tratamiento, no distinguindose entre errores mdicos excusables por imprevisibles, de las negligencias o malas prcticas inexcusables por impericia o imprudencia. La lnea no es siempre fcil de fijar, y un proceso de reparacin del dao mdico a "ultranza" por medio de la objetivacin de su responsabilidad, puede presentar serios inconvenientes en la organizacin del sistema de salud de un pas. Es conocida la situacin norteamericana en que el mdico debe procurarse todo tipo de "consentimientos" antes de intervenir, pedir todo tipo de exmenes previos y contratar un seguro que lo respalde econmicamente ante una posible demanda. Todo ello redunda en un encarecimiento del sistema de salud, y, en el fondo, las indemnizaciones recibidas por las vctimas terminan siendo soportadas por todos los usuarios y, ms an, por todos los contribuyentes. En nuestro pas, el proceso de la judicializacin de la malpractice mdica est todava en cierne, pero se aprecia un importante nmero de casos recientes que permiten prever que podemos ir por una senda similar. b) Naturaleza de la responsabilidad del mdico Se ha discutido desde antiguo sobre la naturaleza de la responsabilidad del profesional mdico. La postura mayoritaria en nuestro pas sostiene que se trata de una responsabilidad derivada de contrato, y que se rige, por lo tanto, por las normas de la responsabilidad contractual. Tambin se estima que hay responsabilidad contractual cuando el paciente contrata con un hospital, Isapre o centro mdico y stos le asignan un mdico, o cuando el mdico tratante del paciente contrata su atencin en un hospital o cuando el mdico tratante pide exmenes del paciente a laboratorios elegidos por l. La figura de la estipulacin en favor de otro (art. 1449) y la aceptacin tcita del tercero beneficiado (paciente) permitiran construir la responsabilidad del mdico bajo la forma contractual.

La responsabilidad del mdico sera netamente extracontractual cuando el profesional en ejercicio de sus funciones causa dao a un tercero, como lo seran las vctimas por repercusin que sufren dao por la muerte o menoscabo fsico del paciente.Tambin lo sera cuando ejerce su profesin por mera benevolencia y sin que haya intencin de celebrar un contrato. La voluntad de celebrar un contrato supone que haya existido consentimiento por parte del paciente o de sus representantes legales, aunque sea tcitamente (por ejemplo, si la vctima acude a un servicio de urgencia). El consentimiento debe ser el que se necesita para estimar celebrado un contrato de prestacin mdica en general respecto del malestar o enfermedad que motiva la consulta. Ahora bien, como parte de ese contrato general es de entender que el mdico se ha obligado a consultar al paciente capaz o al representante del incapaz las distintas actuaciones mdicas (intervenciones quirrgicas, tratamientos de quimioterapia, ultrasonido, u otros), exponiendo los posibles riesgos y efectos secundarios. El error mdico en cuanto al rgano afectado es considerado fuente de responsabilidad, pero difcilmente se puede admitir que no hay contrato por faltar el consentimiento del paciente a la intervencin del mdico sobre el rgano equivocado. As lo sostuvo la sentencia de 1 instancia respecto del caso Beraud (rol N 43.556-93), mereciendo en este sentido el reproche de la doctrina. Ahora bien, en la actuacin del mdico puede volver a plantearse el problema del cmulo de responsabilidades. La doctrina afirmativa, que nosotros apoyamos, permitir a la vctima optar por hacer valer la responsabilidad derivada del contrato o la que corresponde con prescindencia de l por delito o cuasidelito.Es ms, la confluencia puede darse entre la responsabilidad civil y la penal, consignada en el art. 491 CP, que castiga al mdico, cirujano, farmacutico, flebotomiano o matrona que causare mal a las personas por negligencia culpable en el desempeo de su profesin. La accin civil (sea la de responsabilidad contractual o la extracontractual) podr interponerse en el mismo proceso penal. Esto es lo que sucede con ms frecuencia entre nosotros. Es claro que hay diferencias relevantes entre estimar si la accin del paciente es por responsabilidad contractual o extracontractual, en trminos de clusulas de exencin de responsabilidad, de determinacin de los perjuicios, de plazos de prescripcin, etc. La cuestin ms relevante, sin embargo, es el problema de la carga de la prueba sobre la negligencia mdica. En el rgimen de la responsabilidad extracontractual, la negligencia debe ser probada por la vctima. En la responsabilidad contractual puede pensarse en aplicar la norma del art. 1547 y estimar que la culpa se estima producida por el incumplimiento mdico, debiendo el profesional demostrar que procedi de acuerdo a las reglas de su arte. Para evitar esta conclusin se ha forjado en la doctrina francesa la distincin entre obligaciones de medio y de resultado. De esta manera, el mdico slo se obligara a poner los medios teraputicos aconsejados pero no garantizara la salud o recuperacin del enfermo. En tal sentido, la culpa -es decir, que no se pusieron los medios correctos- debe probarla la vctima. En Chile se discute si nuestra legislacin acepta la distincin. A nuestro juicio, el art. 1546 al relativizar el deber contractual a la naturaleza de la obligacin asumida permite concluir que ciertas obligaciones mdicas son de actuacin; es decir, de actuar diligentemente conforme a los conocimientos y habilidades de su profesin. Pero ello no significa que aqu no se aplique la regla del art. 1547, sino nicamente que debe probarse

el incumplimiento mediante la acreditacin de la negligencia. La sola falta del resultado esperado: la salud recuperada, no basta para estimar incumplido el contrato. No siempre las obligaciones mdicas son de actuacin o de medios. As, por ejemplo, las intervenciones de ciruga plstica pueden ser concebidas como resultado en cuanto el mdico ha prometido lograr una determinada reparacin esttica. Lo mismo puede predicarse de la hemoterapia, la radiologa, la anatomopatologa y los anlisis bioqumicos, en que lo contratado es un determinado resultado o fin. c) El equipo mdico Surge la pregunta sobre la responsabilidad que incumbe al equipo mdico que interviene en una determinada operacin. Parece claro que el personal auxiliar que se subordina (sea por contrato directo o por contrato con el centro hospitalario) al mdico que ejerce de jefe, compromete a ste bajo responsabilidad indirecta por el hecho del dependiente, sea en virtud del art. 1679 o 2320, segn exista o no relacin contractual entre el mdico-jefe y el paciente. La responsabilidad que corresponde a los otros mdicos que colaboran en la intervencin sin tener un vnculo de dependencia del mdico-jefe, puede ser concebida en dos formas: individualmente considerada, es decir, cada mdico responde slo por sus actos; colectivamente considerada, esto es, por el acto daoso de uno responden todos. En este segundo caso, la responsabilidad colectiva puede ser simplemente conjunta (el monto de la indemnizacin se reparte entre las partes) o solidaria: cualquiera de ellos puede ser demandado por el total. A nuestro juicio, si la responsabilidad es contractual podra estimarse que se trata de una obligacin indivisible y que procede aplicar el art. 1526 N 3. En cambio, parece complejo aplicar al mismo supuesto la norma del art. 2317 para la responsabilidad extracontractual, salvo que el hecho negligente haya sido de autora de todo el equipo. Otra cosa es que pueda predicarse respecto del mdico que interviene como jefe del equipo una culpa propia fundada en la eleccin inadecuada de un profesional asistente (culpa in eligendo) o en la falta de supervisin de los actos de su colaborador (culpa in vigilando). As, por ejemplo, aunque el cirujano no puede responder por las negligencias que cometa el anestesista en lo que son los conocimientos y destrezas propias de este ltimo profesional, s deber hacerse responsable por los daos causados por una deficiente supervisin, si permite al anestesista retirarse temporalmente del quirfano. 6. La responsabilidad de las empresas y servicios pblicos mdicos La organizacin empresarial de los servicios mdicos plantea la cuestin de cmo atribuir responsabilidad, no ya al mdico o profesional de la salud directamente culpable del dao, sino a la empresa hospitalaria en la que se produjo el dao. Por cierto, puede configurarse una responsabilidad contractual cuando el paciente ha contratado los servicios con el centro mdico y hospital, o en los casos en los que se aplique la estipulacin en favor de otro del art. 1449. Pero lo usual, en la experiencia chilena, es el tratamiento de esta responsabilidad en sede

extracontractual, en la que se configura la responsabilidad de la empresa por medio de la calificacin del personal sanitario negligente como dependiente y haciendo valer la responsabilidad por hecho ajeno del art. 2320. Para que opere esta responsabilidad es necesario acreditar la culpa del directamente responsable. As lo establece la sentencia de la C. Stgo., de 28 de enero de 1993, G.J. N 151, 1993, p. 54: "establecido en este proceso que, por culpa de la pabellonera de la clnica, que intervino en la operacin del actor, se irrig durante la intervencin del paciente su vejiga con una solucin de cloruro de sodio, ... preciso es concluir que en la especie se encuentran acreditados todos los presupuestos que hacen procedente la responsabilidad civil por el hecho ajeno atribuida a la clnica demandada". Aunque formalmente la jurisprudencia parece afrontar el tema con los criterios de la responsabilidad refleja del art. 2320, lo que en teora permite a la empresa hospitalaria el exonerarse si prueba que no habra podido evitar el hecho con la diligencia debida, hay indicios de que en la prctica se est introduciendo -como en otros mbitos de responsabilidad del empresario- una objetivacin de la responsabilidad, de modo que la empresa hospitalaria, como cualquiera organizacin de prestacin de servicios debe responder directamente de los daos causados por una actuacin deficiente. Se sostiene que hoy se estara transitando de un sistema de responsabilidad presunta por el hecho ajeno a un sistema de responsabilidad vicaria, segn el cual, acreditada una culpa en el agente directo (que incluso no necesita ser individualizado), la empresa debe responder sin que quepa la posibilidad de exoneracin por haber desarrollado una diligencia debida. El sistema pblico de prestaciones mdicas recae en los Servicios de Salud, que son personas pblicas organizadas regionalmente y dotados de autonoma tcnica, administrativa y patrimonial (D.L. 2763, de 1979). Cuando se produce un dao a un paciente atendido por un consultorio, clnica u hospital dependiente de alguno de estos servicios, se presenta el problema de la responsabilidad del Estado en virtud de sus rganos o servicios. Si la prestacin se realiza en el sistema de libre eleccin de la Ley N 18.469, en el que el paciente elige el mdico o establecimiento sanitario, habr responsabilidad contractual (o extracontractual si se admite el cmulo) entre las partes, y si la prestacin se desarrolla en establecimientos administrados por el Servicio de Salud, proceder tambin la responsabilidad de este servicio estatal. La jurisprudencia en estos casos se mantiene adherida a la tesis de que corresponde aplicar la responsabilidad indirecta del empresario por el hecho de sus dependientes, en conformidad con el art. 2320, o incluso una responsabilidad directa en virtud del art. 2314. Parte de la doctrina critica esta solucin y sostiene la inadecuacin de las normas civiles para resolver estos problemas. Se piensa que la invocacin de la falta de servicio regulada por el art. 42 de la Ley N 18.575 podra otorgar un fundamento mejor a las sentencias condenatorias de los Servicios de Salud, o incluso la aplicacin de una responsabilidad objetiva o por riesgo basada directamente en preceptos constitucionales. Una consecuencia de esta opinin es que no se aplicar a este tipo de responsabilidad la prescripcin prevista en el art. 2332, y que, a falta de un precepto de derecho pblico al respecto, debera sostenerse que la accin de la vctima es imprescriptible. Tampoco sera procedente la solidaridad del art. 2317. Como vemos, se trata de determinar cmo y bajo

qu reglas deben responder el Estado y sus organismos, materia que abordaremos al final de esta leccin. Por de pronto, nos resulta curioso que la legislacin civil sea el derecho comn para todos, menos para el Estado, y nos parece que la consecuencia que se extrae sobre la prescriptibilidad de la accin es atentatoria contra el principio de igualdad ante la ley: por qu el paciente atendido en un hospital privado tendra una accin que se extingue a los cuatro aos y el que sufre el mismo dao pero en un hospital pblico gozara de una accin imprescriptible? En un caso de mala prctica de un examen del virus VIH (Sida) que dio un falso positivo, la Corte estim que la responsabilidad -contractual- deba recaer en el laboratorio que practic el examen, y eximi al Fisco por entender que el Instituto de Salud Pblica, que ratific dicho examen, oper sobre las muestras que le proporcion el laboratorio (C. Stgo., 2 de marzo de 2000, G.J. N 257, p. 39, confirmando el fallo de primera instancia). Se ve que la Corte no aplic el criterio de la responsabilidad objetiva, sino el de la negligencia. En otro caso, la Corte Suprema se ha negado a casar una sentencia de instancia que establece la responsabilidad de un Servicio de Salud, ya que, si bien efecta consideraciones sobre la responsabilidad del Estado, lo hace a mayor abundamiento y no como razn decisoria, la que es, por el contrario, haber acreditado negligencia de la demandada (C. Sup., 24 de enero de 2002, F. del M. N 497, p. 370). IX. LA RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES Y GERENTES DE SOCIEDADES ANONIMAS 1. La regulacin normativa En materia de funcionamiento de sociedades de capitales, administradas no por los socios, sino por un directorio legalmente constituido, se ha planteado, ms all de la responsabilidad que puede imputarse por su actuacin directamente a la persona jurdica, si es posible hacer efectiva la responsabilidad personal de los administradores. Esto tiene importancia, porque bien puede suceder que la sociedad no tenga un patrimonio suficiente para hacer frente a las indemnizaciones que se deban. Se hace ver que a diferencia de lo que sucede en los supuestos de daos causados por la Administracin Pblica, donde se impone al perjudicado que demande al Estado, el que despus podr repetir contra el funcionario culpable, en el mbito jurdico privado los esfuerzos de doctrina y legislacin parecen dirigirse a lograr que la afirmacin de la responsabilidad directa de la persona jurdica no suponga la negacin de la posibilidad de hacer valer la responsabilidad individual de los dirigentes de la sociedad. La diferencia puede encontrarse en que el funcionario pblico no posee la solvencia que tiene la Administracin, mientras que en las sociedades puede darse muchas veces que la sociedad sea insolvente, pero no sus directores. Nuestra Ley sobre Sociedades Annimas, N 18.046, de 22 de octubre de 1981, contiene una regulacin que est lejos de tener la claridad y sistematicidad que ameritara un tema tan

neurlgico en el funcionamiento del mercado de capitales. Existe una fragmentariedad, multiplicidad y ambigedad de normas que obliga a hacer un esfuerzo interpretativo de vasto alcance, y que por lo mismo difcilmente quedar libre de crticas. Una primera cuestin que, creemos, debe tenerse en cuenta es que la regulacin que ofrece la Ley N 18.046 no es un sistema sectorial que se baste a s mismo. Es un conjunto normativo que aborda algunos puntos, pero que guarda silencio en otros. Este ncleo de normas especiales se aplica a todos los daos que puede causar la actuacin de un director o gerente en su calidad de tal, independiente de quien lo haya sufrido: si es un tercero, un accionista o socio, o la misma sociedad. En este sentido, estas disposiciones especiales no discriminan entre si el dao es contractual (como podra serlo el dao causado a la sociedad) o extracontractual (como con seguridad lo es cuando los perjudicados son los accionistas o los terceros). Pero como estas normas no son autosuficientes, en los aspectos no regulados habr que buscar un sustento normativo recurriendo a las disposiciones generales, y, dado que stas distinguen entre responsabilidad contractual y extracontractual, habr entonces que diferenciar el rgimen de la llamada accin social (si se pretende la reparacin de daos causados a la sociedad) y el de la llamada accin individual (si se persigue la reparacin de los perjuicios ocasionados a accionistas o terceros). Es necesario analizar, en primer lugar, las disposiciones especiales contenidas en la Ley N 18.046. Aunque estas disposiciones parecen resistirse a todo intento de sistematizacin y orden lgico, nos parece que pueden agruparse en tres "subsistemas". El primero es el que establece la responsabilidad por culpa o dolo en el desempeo general de las funciones del director, aunque no exista una tipificacin especfica de una infraccin o incumplimiento (art. 41); el segundo es el que imputa responsabilidad a los directores por medio de presunciones de culpa derivadas de ciertos hechos (arts. 44, 45, 106 Ley N 18.046). Finalmente, el tercero es el que atribuye responsabilidad cuando el dao proviene de una especfica infraccin a una norma legal, reglamentaria o estatutaria (art. 133 Ley N 18.046). 2. Bloques normativos especiales a) Responsabilidad general por culpa o dolo En general, debemos comprobar que el estatuto especial de la responsabilidad de directores y gerentes mantiene el principio de la responsabilidad subjetiva o por culpa. La norma central de todo el sistema es la del art. 41 de la ley, que dispone: "los directores debern emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios...". Es decir, la responsabilidad que puede imputrseles es por culpa leve, de acuerdo a la clasificacin del Cdigo Civil (art. 44). La exigencia de culpa leve se aplicar tanto si se trata de responsabilidad contractual como extracontractual.

Los directores sern responsables si se acredita culpa o dolo en su actuacin sea individual (aunque en desempeo de sus funciones) o colectivamente, por acuerdos del directorio. Puede tratarse de una accin o de una omisin. En caso de que acten culposa o dolosamente en un mismo hecho ilcito (por ejemplo, en la adopcin de un acuerdo), responden solidariamente (art. 41 Ley N 18.046). Para que proceda la solidaridad, la culpa debe ser probada por el demandante. Cuando se trate de un acto o acuerdo celebrado en sesin del directorio, la culpa ser atribuible a todos los que concurren en su realizacin. El art. 48 inc. 4 de la ley dispone que "el director que quiera salvar su responsabilidad por algn acto o acuerdo del directorio, deber hacer constar en el acta su oposicin", de modo que en estos casos la nica forma de liberarse de la solidaridad por la actuacin colectiva negligente ser mediante una prueba preconstituida: la oposicin expresada en el acta. Si el director se abstiene o no salva su responsabilidad, habr culpa y responsabilidad solidaria (la ley entiende que es coautor del hecho ilcito). Pensamos, en cambio, que si el director no asisti a la sesin donde se cometi el ilcito, no puede considerrsele coautor ni solidariamente responsable, pero bien podra incurrir en culpa propia si su ausencia no es justificable. La responsabilidad por culpa o dolo de los directores no es renunciable anticipadamente. El art. 41 de la ley dispone que el estatuto social o el acuerdo de la junta de accionistas no puede liberar o limitar esta responsabilidad, so pena de nulidad (bien podra s agravarla para hacerlos responder por culpa levsima). Lo anterior se confirma con lo dispuesto en el inciso tercero del mismo precepto, que aclara que ni la aprobacin de la memoria o balance ni la aprobacin especfica de ciertos negocios, exonera a los directores de responsabilidad, "cuando se hubieren celebrado o ejecutado con culpa leve, grave o dolo". Esta misma responsabilidad se impone a los gerentes, a las personas que hagan sus veces y a los ejecutivos principales, "en lo que sean compatibles con las responsabilidades propias del cargo o funcin" (art. 50 Ley N 18.046). En el caso de los gerentes, responden tambin como coautores del acuerdo ilcito, aun cuando slo tengan derecho a voz en las reuniones del directorio, salvo que dejen constancia en el acta de su posicin contraria (art. 49 inc. 2 Ley N 18.046). b) Responsabilidad por supuestos particulares de culpa presunta u objetivada En varias ocasiones la ley presume la culpa de los directores, de manera que el perjudicado es eximido de la carga de probar la falta de diligencia para reclamar la reparacin de los daos. La culpa es presumida en los casos siguientes: i) Si la sociedad no llevare sus libros o registros (art. 45 N 1 Ley N 18.046);

ii) Si se reparten dividendos provisorios habiendo prdidas acumuladas (art. 45 N 2 Ley N 18.046); iii) Si la sociedad ocultare sus bienes, reconociere deudas supuestas o simulare enajenaciones (art. 45 N 3 Ley N 18.046); iv) Si los directores se benefician en forma indebida, directamente o a travs de otra persona natural o jurdica de un negocio social que, a su vez, irrogue perjuicio a la sociedad (art. 45 inc. final Ley N 18.046); v) Si la sociedad es disuelta por sentencia judicial ejecutoriada o revocada por resolucin fundada de la Superintendencia (art. 106 Ley N 18.046). Aunque no estn formuladas a manera de presuncin, parece que adems deben asimilarse a ellas los siguientes casos: vi) Si el directorio incumple su obligacin de proporcionar a los accionistas o al pblico las informaciones que la ley o la Superintendencia determinen (art. 46 Ley N 18.046); vii) Si uno o ms directores tienen inters por s o como representantes de otro en actos o contratos celebrados por la sociedad, sin que se cumplan los requisitos previstos en el art. 44 de la Ley N 18.046. La norma seala que "la infraccin de este artculo ... otorgar a la sociedad, a los accionistas o a los terceros interesados, el derecho de exigir indemnizacin por los perjuicios ocasionados...", a los directores interesados. Estas presunciones de culpa son aplicables, en su caso, tambin a los gerentes, a las personas que hagan sus veces y a los ejecutivos principales (art. 50 Ley N 18.046). La presuncin del art. 106 resulta aplicable en cambio slo a los directores y gerentes. Estas presunciones de culpa generan una responsabilidad solidaria para todos los directores (arts. 45 inc. 1 y 106). Por excepcin, la solidaridad se restringe a los directores que hayan cometido la infraccin en caso de omisin de informacin (art. 46 inc. 2 Ley N 18.046) y a los que concurrieron al acuerdo de reparticin de dividendos habiendo prdidas acumuladas (art. 45 N 2 Ley N 18.046). Es doctrina comn entre los comentaristas que se trata de presunciones simplemente legales, por lo que procedera la prueba en contrario, es decir, de la diligencia. Pero hay casos en los que esto no es posible. Por ejemplo, si se reparten dividendos habiendo prdidas acumuladas hay responsabilidad sin que sea admisible que los directores aleguen que al hacerlo no violaron los deberes de cuidado que les eran exigibles. La violacin de dichos deberes est ya incluida en la presuncin. La nica excusa admitida es no haber concurrido con el voto al acuerdo (art. 45 N 2 Ley N 18.046). Si no se entrega la informacin exigida, ser difcil que se pruebe en contra de la

presuncin, ya que siempre podr imputrseles responsabilidad por omisin o falta de vigilancia (art. 45 inc. 2 Ley N 18.046). Los supuestos de negociacin incompatible regulados por el art. 44 tampoco admiten prueba de la diligencia, por lo que pueden calificarse de responsabilidad sin culpa u objetiva: basta que se haya celebrado el acto incompatible para que haya que indemnizar los perjuicios causados. El supuesto de esa responsabilidad es que el acto sea calificado de incompatible segn las condiciones previstas en la norma. La Ley N 19.705, de 20 de diciembre de 2000, agreg a este respecto una inversin de la carga de la prueba: en caso de demandarse los perjuicios, corresponde al director demandado probar que el acto se ajust a las condiciones de mercado o que las condiciones de negociacin reportaron beneficios a la sociedad. Esta inversin del onus probandi no se aplica si la operacin fue aprobada por la junta extraordinaria de accionistas (art. 44 inc. final Ley N 18.046). La responsabilidad es tambin objetiva en el caso de disolucin de la sociedad por sentencia judicial o revocacin administrativa, ya que no procede la prueba de la diligencia. La nica excusa admisible es la falta de participacin o la oposicin a los hechos que sirvieron de fundamento a la resolucin judicial o administrativa y siempre que ellas "consten expresamente" (es decir, deben ser documentadas). c) Responsabilidad por infraccin normativa o estatutaria Los que sean considerados culpables de una infraccin a alguna de las siguientes fuentes: la Ley N 18.046, su reglamento, el estatuto social o las normas impartidas por la Superintendencia, son responsables de los daos ocasionados a otro por dicha infraccin, sin perjuicio de las dems sanciones civiles, penales o administrativas que correspondan (art. 133 inc. 1 Ley N 18.046). Los directores, gerentes y liquidadores que incurran en responsabilidad por infraccin normativa o estatutaria se obligan solidariamente al pago de todas las indemnizaciones civiles (art. 133 inc. 3 Ley N 18.046). Se trata de una solidaridad por coautora del hecho ilcito. Si es la sociedad la que infringe la ley, el reglamento o las normas de la Superintendencia (se excluir el estatuto social, que no puede ser infringido por el mismo ente social) y con ello causa dao a otro (pueden ser accionistas o terceros), la ley atribuye adems responsabilidad a los administradores o representantes legales (art. 133 inc. 2 Ley N 18.046). El hecho de que el ilcito sea imputable a la sociedad no excluye la responsabilidad de los directores. Es ms, la ley seala que los directores responden solidariamente con la sociedad y entre s (art. 133 inc. 3 Ley N 18.046). De este modo, el demandante podr dirigir su accin de responsabilidad por el total de los perjuicios, sea contra la sociedad o contra cualquiera de sus administradores o representantes. La responsabilidad que se asigna a los directores en este ltimo caso tiene carcter objetivo, ya que no es necesario probar culpa o dolo en el respectivo director. Basta acreditar la culpa de la sociedad en la infraccin y la relacin de causalidad entre sta y el dao. La nica excusa

liberatoria que es admisible a los directores es que conste su falta de participacin o su oposicin al hecho constitutivo de la infraccin. La constancia de esta falta de participacin o de oposicin deber ser acreditada por el respectivo director o gerente. d) Superposicin de bloques normativos La ley no ha cuidado de sealar cmo deben armonizarse estos tres grupos de normas. Pensamos que la cuestin puede resolverse del siguiente modo: i) Si la responsabilidad emana del incumplimiento de deberes generales de comportamiento cuidadoso y no de una infraccin a una obligacin tipificada especficamente por una fuente normativa o estatutaria, debe aplicarse la responsabilidad por culpa comprobada del art. 41 de la Ley N 18.046. ii) Si la responsabilidad no slo emana del incumplimiento de deberes de cuidado generales, sino de la transgresin de una obligacin tipificada por la ley, el reglamento, las normas de la Superintendencia o el estatuto o por la realizacin de un hecho ilcito descrito en forma especfica por stos, se aplicar la norma del art. 133. Auspiciamos, as, una interpretacin restrictiva del concepto de "infraccin normativa", parangonable a la nocin de responsabilidad infraccional. iii) Si la responsabilidad emana de una infraccin normativa, pero que contiene reglas especiales de responsabilidad, deben aplicarse stas con preferencia a las del art. 133. De esta manera, las normas de presuncin de culpa o responsabilidad objetiva previstas en los arts. 44, 45, 46 y 106 prevalecern por sobre las reglas, tanto del art. 41 (no es necesario probar la culpa) como del art. 133. Queda por dilucidar, sin embargo, qu normas y criterios deben aplicarse en relacin con aspectos de la responsabilidad que no estn regulados en la Ley N 18.046 en ninguno de los tres bloques normativos que hemos caracterizado, como por ejemplo, la carga de la prueba de la culpa (cuando no haya presunciones), la prescripcin, la extensin de la reparacin, la legitimacin procesal, la competencia judicial. Para ello se hace indispensable distinguir los casos en los que la sociedad es quien ejerce la accin de responsabilidad (accin social) de aquellos en los que los demandantes son los accionistas o terceros interesados (accin individual). 3. La llamada accin social a) Titulares Cuando la que experimenta el perjuicio por la accin impropia de directores o gerentes es la sociedad, la accin debe ser intentada a nombre de sta por quienes ejercen su representacin legal. Es posible, sin embargo, que los que controlan la administracin de la sociedad no deseen ejercer la accin de responsabilidad. Surge entonces la duda de si pueden los socios o terceros

interesados ejercer una accin subrogatoria, indirecta o derivativa para deducir por la sociedad y ante la inaccin de sta, la accin de responsabilidad contra los directores culpables del dao, y as incrementar el patrimonio de la entidad social o asegurar su solvencia. La accin subrogatoria est prevista en dos supuestos: en caso de infraccin normativa (art. 133 bis, agregado por la Ley N 19.705, de 2000) y en el evento de actos o contratos en los que un director tiene inters celebrados por la sociedad sin las exigencias de ser aprobados por el directorio y ajustarse a condiciones de equidad similares a las de mercado (art. 44 Ley N 18.046). La accin subrogatoria en caso de negociacin incompatible puede ser ejercida por cualquier accionista o por un tercero interesado, pero se limita a pedir al director involucrado el reembolso de una suma equivalente a los beneficios que a l, a sus parientes o a sus representados les hubieran reportado dichas negociaciones (art. 44 inc. 15 Ley N 18.046). Se trata, por tanto, de una indemnizacin tasada legalmente. La accin subrogatoria por infraccin normativa puede ser ejercida por uno o ms accionistas que representen a lo menos el 5% de las acciones emitidas o por cualquiera de los directores, individualmente considerados. En este caso, el objeto de la accin es la reclamacin de todos los perjuicios que correspondieren a la sociedad. Los que ejercen la accin actan "en nombre y beneficio de la sociedad" (art. 133 bis Ley N 18.046). Sin embargo, la ley les permite apropiarse de las costas a que sean condenados los vencidos. En cambio, si son los demandantes los condenados en costas, ellos deben soportar la prdida sin que puedan trasladarla a la sociedad. Antes de la reforma de la Ley N 19.705, algn autor sostena que poda construirse analgicamente, sobre la base del art. 44, una accin indirecta o subrogatoria general en favor de accionistas y terceros. Opinamos que el razonamiento no era aceptable atendido el parecer comn de la doctrina civil de que la subrogacin necesita texto legal expreso. La reforma de la Ley N 19.705 viene a respaldar la tesis de que la accin subrogatoria slo procede en los supuestos y con las condiciones previstas por la ley. b) Rgimen jurdico aplicable Cuando la sociedad ejerce la accin en contra de sus directores es necesario plantearse si se est reclamando una responsabilidad contractual o extracontractual. Es un hecho que la Ley N 18.046 descart que entre la sociedad y sus directores existiera contrato de mandato. De all que algunos piensen que no puede hablarse de responsabilidad contractual cuando los directores causan dao por faltar de alguna manera a sus funciones. Se habla as de responsabilidad legal. Si seguimos esta lnea de argumentacin, y sostenemos que la responsabilidad en la que incurren los directores es la violacin de sus deberes legales, entonces se nos abren dos posibilidades segn cual sea nuestra opinin sobre el derecho comn en materia de responsabilidad: para quienes afirman que el derecho comn es la responsabilidad contractual

ser claro que esta responsabilidad legal tendr que ser regulada por las normas que rigen los incumplimientos contractuales; en cambio, para quienes, como nosotros, estiman que el derecho comn en la materia est representado por las normas del ttulo XXXV del libro IV del Cdigo Civil, esta responsabilidad legal debe asimilarse a la responsabilidad por delito o cuasidelito. Pero hay quienes piensan que la relacin entre sociedad y directores individualmente considerados, si bien ya no de mandato, sigue siendo contractual por una especie de contrato innominado de prestacin de servicios. Si esto es as, es evidente que el incumplimiento de sus deberes producir directamente responsabilidad contractual. En nuestro parecer, no resulta razonable pensar que el vnculo entre sociedad y directores (individualmente considerados) sea de gnesis legal. Una cosa es advertir que la ley regule detalladamente la figura y deberes del director, y otra muy diversa negar que existe la relacin negocial tpica de los contratos entre la sociedad que designa (a travs de la junta de accionistas) y el director que acepta ejercer el cargo. Siendo as, como ya dijimos, la responsabilidad por los daos causados a la sociedad por el incumplimiento de los deberes del cargo de director es contractual. Ello no puede discutirse respecto de los gerentes y personas que hagan sus veces, porque respecto de stos no hay duda de que existe vnculo contractual (contrato de trabajo, arrendamiento de servicios o mandato). Ahora bien, afirmada la responsabilidad contractual, debemos constatar que muchos de los deberes de los directores y gerentes estn recogidos expresamente por la ley. Si hemos sostenido que la infraccin de ley produce responsabilidad extracontractual, tendremos que afirmar en este momento que en tales casos se producir un concurso o cmulo de responsabilidades, el que, en nuestra opinin, permitira elegir a la sociedad entre una u otra accin. 4. La llamada accin individual a) Titulares La accin individual puede ser ejercida tanto por los accionistas de la sociedad como por terceros, en la medida en que reclamen la reparacin del dao que personalmente han sufrido por la actuacin de un director o gerente de una sociedad que ha actuado en su calidad de tal. Pueden plantearse dudas sobre la legitimacin de los terceros para ejercer la accin individual cuando el dao causado por el director no provenga de la infraccin de algn deber especfico (caso en el que opera el art. 133, que contiene una legitimacin amplia), sino de la falta de cuidado ordinario que le es exigida por el art. 41 de la Ley N 18.046. En efecto, esta disposicin menciona slo a la sociedad y a los accionistas como posibles demandantes. Pensamos, sin embargo, que se trata solamente de una inadvertencia que debe ser suplida por el intrprete

invocando el espritu de la legislacin (no se divisa qu motivo justificatorio podra tener la limitacin) o, en ltimo caso, la aplicacin subsidiaria de las reglas generales de la responsabilidad extracontractual que, como veremos a continuacin, son las que cabe aplicar en estos supuestos. En doctrina extranjera, se ha cuestionado que el tercero pueda a la vez demandar a la sociedad y al director. Se ensayan diversas teoras que tratan de discernir cundo la actuacin del director compromete la responsabilidad de la sociedad, cundo compromete la suya en cuanto director y cundo compromete la suya pero en cuanto persona individual sujeta a las normas generales. Una posicin sostiene que la actuacin representativa de los administradores, aunque hayan obrado fuera de su competencia, compromete frente a los terceros exclusivamente la responsabilidad de la sociedad, sin perjuicio de que sta pueda exigir reembolso al administrador que obr con culpa. Segn otra corriente, toda actuacin ilcita de un director compromete su propia responsabilidad y la de la sociedad. Se permitira as a un acreedor acumular la accin de cumplimiento contractual en contra de la sociedad (o de responsabilidad contractual) y la accin de responsabilidad individual del administrador. Los supuestos de hecho son variadsimos y de alta complejidad, por lo que exceden el propsito de este escrito. En todo caso, se estima que no procedera la accin del acreedor en contra del administrador que con su impericia o negligencia produce una disminucin del patrimonio social con la consiguiente imposibilidad de pagar el crdito, en razn de que se tratara de un dao indirecto. b) Rgimen jurdico aplicable En este caso hay claridad de que no media vnculo contractual entre demandante y demandado. Ser necesario aplicar el rgimen de la responsabilidad extracontractual. A la misma conclusin debe arribarse en caso de que el dao se haya causado por la infraccin de un deber expresado en la ley, ya que la violacin de obligaciones legales, en nuestro criterio, produce responsabilidad aquiliana. X. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 1. Facetas de la responsabilidad estatal Las facetas en las que puede actuar el Estado y los rganos que lo integran son variadas. Para efectos de la responsabilidad se suelen contemplar los campos de la actividad legislativa (daos causados por la aprobacin de una norma legal o de un tratado), de la actividad judicial (daos causados por resoluciones o actuaciones judiciales consideradas indebidas o ilcitas) y, finalmente, de la actividad de gobierno o por actos de la administracin. En la actividad administrativa debe distinguirse la responsabilidad que puede competer al Fisco como cara jurdico-patrimonial del Estado, o a otros organismos pblicos con patrimonio propio. Importancia especial reviste la responsabilidad que debe atribuirse a las municipalidades como personas jurdicas de derecho pblico por los actos administrativos desarrollados dentro de la

comuna. 2. Responsabilidad por la actividad legislativa Se discute si la dictacin y aplicacin de una ley puede ser fuente de responsabilidad extracontractual que obligue al Estado. En principio, existe la obligacin del Estado de indemnizar el dao patrimonial efectivamente causado, cuando se dicta una ley expropiatoria (art. 19, N 24 Const.). Pero este caso no nos parece un supuesto de responsabilidad, ya que carece del requisito de la ilicitud del hecho. La doctrina administrativista es favorable a reconocer la responsabilidad del Estado cuando los rganos legislativos dictan una normativa que produce una lesin que no resulta autorizada por la Constitucin o por quiebre del principio de igual reparticin de las cargas pblicas. 3. Responsabilidad por la actividad jurisdiccional Se pregunta si una sentencia o resolucin judicial equivocada puede comprometer la responsabilidad del Estado. En nuestra Constitucin existe un caso en el que se regula una forma de este tipo de responsabilidad: el del N 7 letra i) del art. 19, que seala que una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiese sido sometido a proceso En el nuevo proceso penal, en el que no existe el auto de sometimiento a proceso, se entiende que el requisito se cumple desde que se haya promovido respecto del afectado la persecucin penal. o condenado por resolucin que la Corte Suprema declare injustificadamente errnea o arbitraria, tendr derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales o morales que haya sufrido. La doctrina administrativista y constitucional quiere ver en ese artculo una regulacin especfica de la responsabilidad del Estado, que no descarta la aplicacin del sistema comn de responsabilidad pblica tratndose de daos ocasionados con el ejercicio de la actividad jurisdiccional. 4. Responsabilidad de la Administracin. Estatutos especficos a) Responsabilidad por mal estado de vas pblicas o mala sealizacin Segn el art. 174, inc. 5 de la Ley 18.290, de 1984, Ley de Trnsito, "La Municipalidad respectiva o el Fisco, en su caso, sern responsables civilmente de los daos que se causaren con ocasin de un accidente que sea consecuencia del mal estado de las vas pblicas o de su sealizacin". La demanda deber interponerse ante el juez de letras en lo civil y se tramita de acuerdo con las normas del juicio sumario (art. 174, inc. 5 Ley N 18.290).

La norma parece establecer una responsabilidad sin culpa, ya que no permite la alegacin de una supuesta falta de negligencia en el mal estado de las vas pblicas o de su sealizacin. Aunque se ha sostenido que la base del precepto estriba en una presuncin de falta de la administracin. As lo ha entendido la jurisprudencia. Cfr. C. Sup., 13 de septiembre de 1999, Ius Publicum N 6, 2001, pp. 187 y ss., caso en que la Corte sostuvo que la adecuacin de la sealizacin deba considerarse conforme a las circunstancias concretas de riesgo de la va y que un semforo de cuatro tiempos era una sealizacin esperable y adecuada en el lugar del caso sublite, porque su ausencia implicaba la responsabilidad de la Municipalidad por falta de servicio; en otro caso la falta de sealizacin de una obra que obstaculizaba el trnsito obliga a la Municipalidad a indemnizar los daos causados por la muerte de un ciclista que choc contra ella: C. Sup., 29 de enero de 2002, F. del M. N 498, p. 660. Se ha fallado que la responsabilidad descrita por el art. 102 de la Ley 18.290, que hace responsable a quien ejecuta trabajos en la va pblica, "no excluye en absoluto la que recae sobre entes de orden pblico como las Municipalidades, por el deber ineludible de vigilancia y salvaguarda de las vas de trnsito pblico en zonas urbanas, para cuyo expedito cometido se las ha dotado de facultades y atribuciones especiales. En la especie, es evidente que medi falta de vigilancia oportuna de los inspectores municipales respecto del funcionamiento y estado de las sealizaciones de peligro, que equivale a falta de servicio, ... ya que slo despus de ocurrido el accidente se curs el parte correspondiente [por el Juez de Polica Local] en que expresamente se dej constancia de no respetarse la sealizacin exigida, con peligro de accidente" (3er Juzgado Civil de Stgo. en sentencia confirmada por C. Sup., 4 de noviembre de 1993, F. del M. N 420, p. 955). La responsabilidad del art. 174 no cubre slo a los vehculos motorizados, sino que tambin se aplica a los daos causados a los peatones por el mal estado o deficiente sealizacin de las vas (C. Sup., 7 de mayo de 2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 1, p. 88). b) Responsabilidad por falta de servicio La Ley N 18.575, Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado (texto refundido por el D.F.L. N 1, D. Of. 17 de noviembre de 2001), seala que el Estado ser responsable por los daos que causen los rganos de la Administracin en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado (art. 4). Se trata de una responsabilidad orgnica, cuyo criterio de imputacin es la "falta de servicio", segn lo dispone el art. 42 de la misma ley: "Los rganos de la Administracin sern responsables del dao que causen por falta de servicio", lo que no obsta al derecho de repeticin del Estado en contra del funcionario que incurre en falta personal (art. 42, inc. 2). El mismo criterio de responsabilidad por falta de servicio contiene la Ley N 18.695, Ley Orgnica

Constitucional de Municipalidades, que dispone que "Las municipalidades incurrirn en responsabilidad por los daos que causen, la que proceder principalmente por falta de servicio. No obstante, las municipalidades tendrn derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal" (art. 141). Contra la opinin que ve aqu una consagracin de una suerte de responsabilidad objetiva absoluta, se esgrime que la falta de servicio es una frmula que concreta la responsabilidad subjetiva de la Administracin. La falta de servicio no es ms que la culpa del servicio, ya que implica probar un mal funcionamiento del servicio o el no funcionamiento del mismo. Pero la subjetividad de este concepto es controvertida, y hay quienes prefieren hablar de responsabilidad pblica objetiva, o al menos de responsabilidad objetivada. Segn la autorizada opinin de Soto Kloss, la expresin "falta de servicio" no es equivalente a la expresin francesa "faute de service" ("culpa del servicio"), pues en castellano la preposicin "de" y no "del" impide que se lea la palabra falta como "culpa" o "mal funcionamiento de servicio". Sugiere que "falta de servicio" sea leda sencillamente como vaco o ausencia de servicio (responsabilidad del Estado por omisin). No obstante, nos parece que, aun as, se mantiene la articulacin de un rgimen de responsabilidad basada en el mal funcionamiento del servicio, ya que ste puede ser concebido justamente como la ausencia o falta de un adecuado y correcto servicio. Pero que esta es una interpretacin excesivamente literalista se deduce de la contraposicin que hace el artculo entre "falta de servicio" del inciso primero del art. 44 y "falta personal" del funcionario del inciso 2. La jurisprudencia parece respaldar la interpretacin de la falta de servicio como ausencia del servicio debido o prestacin defectuosa del mismo (C. Sup., 3 de mayo de 2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 1, p. 87, en el que se afirma la responsabilidad de la municipalidad por falta de servicio por no haber cautelado que en las obras de pavimentacin que causaron la inundacin de la casa del demandante se observaran los estndares mnimos requeridos para evitar el dao provocado: el que la obra misma haya sido ejecutada por el SERVIU no exonera de responsabilidad al municipio). La responsabilidad por falta de servicio de la Ley Orgnica de Bases de la Administracin del Estado no se aplica a la Contralora General de la Repblica, al Banco Central, a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, a los Gobiernos Regionales, a las municipalidades, al Consejo Nacional de Televisin y a las empresas pblicas creadas por ley. El rgimen de responsabilidad de estos rganos del Estado ser determinado por sus respectivas leyes orgnicas o especiales (por ejemplo, para las municipalidades, la responsabilidad por falta de servicio de su propia Ley Orgnica) o, a falta de disposicin especial, por el derecho comn de responsabilidad del Estado. Se ha dicho que el Estado no responde cuando el incumplimiento de la obligacin es imputable directamente a la Municipalidad, ya que no debe confundirse el rgimen de responsabilidad por falta de servicio que se aplica a esta ltima con el que se regula de manera general respecto de los rganos de la Administracin (C. Stgo., 8 de julio de 2002, G.J. N 265, p. 76).

5. Responsabilidad general del Estado a) Planteamiento del problema Se trata de un problema que ha sido muy debatido, tanto en el pasado como en el presente. A falta de una disposicin legal expresa, como las ya sealadas, cul es el rgimen de responsabilidad que debe aplicarse cuando los rganos del Estado causan dao en el ejercicio de sus cometidos? En general, es un parecer unnime que el Estado debe responder por los daos que causen sus funcionarios o agentes al desarrollar indebidamente sus funciones administrativas. Est superada la antigua tesis jurisprudencial que vea un obstculo insalvable en la ausencia de los tribunales contencioso-administrativos para proceder contra el Estado. Hoy est claro que tienen esta competencia los tribunales ordinarios de justicia. Una primera respuesta al rgimen de responsabilidad general de la Administracin es la aplicabilidad del derecho comn en la materia, representado por la regulacin del Cdigo Civil. Se ha intentado aplicar este sistema de responsabilidad, tratando al Estado como una persona jurdica. Las normas de los arts. 2320 y 2322 se estiman aplicables al Estado o a sus rganos en cuanto stos estn al cuidado de sus funcionarios y agentes (cfr. C. Sup., 4 de agosto de 1952, RDJ, t. XLIX, sec. 1, p. 281, que afirma la responsabilidad de la municipalidad por los daos causados a una persona que se cae en un pozo que se dej sin tapa por los trabajadores municipales). Una segunda explicacin ha sido la de estimar que el rgimen general de responsabilidad del Estado debe desmarcarse del derecho privado para configurarse como un sistema autnomo propio del derecho pblico. Al igual que en materia de nulidad, se propicia as la existencia de una responsabilidad de derecho pblico, cuyas fuentes normativas seran exclusivamente preceptos constitucionales. b) La tesis de la "responsabilidad de derecho pblico". Fundamentos y crticas La responsabilidad de derecho pblico es la posicin que ha sido desde largo tiempo defendida por Eduardo Soto Kloss, quien estima que sobre la base de los preceptos constitucionales de los arts. 6 y 7, 19 N 24, 19 N 20, 38 y 40 N 8 puede construirse un rgimen de responsabilidad del Estado que impone a ste el deber de reparar todo dao que se haya producido por sus rganos, y que pueda ser calificado de antijurdico, por no encontrarse la vctima "en la obligacin jurdica de soportarlo, desde que no ha sido puesto a su cargo por el derecho, porque significa una igualdad que se rompe, un equilibrio que se perturba, un desajuste en el orden existente, que es necesario restablecer, equilibrar, ajustar, a fin de que se haga justicia...". Sus partidarios suelen denominar esta forma de responsabilidad autnoma que pretenden construir como "responsabilidad de derecho pblico", por oposicin a la de derecho privado, que sera regida por las leyes civiles.

Segn esta concepcin, la responsabilidad de derecho pblico tendra las siguientes caractersticas: es un rgimen de responsabilidad constitucional y no civil; es responsabilidad de una persona jurdica y no natural; es responsabilidad objetiva; es una responsabilidad directa y no por el hecho ajeno; regida por el derecho pblico e integral, en cuanto debe repararse todo el dao producido injustamente a la vctima. No hay completa claridad sobre si se mantiene la exigencia de que el actuar de la Administracin sea antijurdico o contrario a derecho. Pareciera ser que para estos autores la exigencia de antijuridicidad no es relevante en esta materia, ya que bastara comprobar que se trata de una lesin que el particular afectado no debe soportar en virtud de la garanta de igual distribucin de las cargas pblicas consagrada por la Constitucin. Segn alguna opinin ms extrema, este sistema comn de responsabilidad pblica del Estado tendra adems algunos regmenes especficos como el relativo al error judicial (art. 19, N 7, letra i) Const.) y el de la accin de responsabilidad del art. 38, inc. 2 Const., de tal manera que la responsabilidad por falta de servicio consagrada a nivel legal (leyes 18.575, art. 42 y 18.695, art. 141) vulnerara la Constitucin al restringir un sistema constitucional. En este mismo sentido, se estima que si una ley, diversa del Cdigo Civil, establece un rgimen especial de responsabilidad, dicha normativa no puede aplicarse al Estado, el que responde por el rgimen constitucional de manera objetiva. As se ha defendido la inaplicabilidad al Estado del estatuto de la responsabilidad civil medioambiental previsto en la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente N 19.300. La tesis de la "responsabilidad de derecho pblico", pese a la competencia de sus sostenedores, al brillo intelectual de sus argumentos y a los indudables beneficios prcticos en el control de los abusos de una Administracin Pblica no siempre consciente de su finalidad de servicio, no es an materia de consenso. Segn otras voces, igualmente autorizadas, la normativa legal viene a complementar y circunscribir lcitamente las prevenciones constitucionales, y en aquellos mbitos del Estado a los que no cabe aplicar esas leyes, debera adaptarse la regulacin del Cdigo Civil. De esta manera, el rgimen a aplicar debe ser el sealado por la Ley Orgnica de la Administracin del Estado y por la Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades, esto es, el derivado de una falta de servicio. Para aquellos organismos a los que no es aplicable tal sistema de responsabilidad (por ejemplo, Fuerzas Armadas), la regla general del art. 4 de la ley N 18.575 y una reinterpretacin de los arts. 2314 y siguientes del Cdigo Civil seran suficientes para configurar un rgimen de responsabilidad del Estado (persona jurdica especial) cuando sus rganos se hayan comportado de un modo distinto a su funcionamiento normal, esto es, bastara probar culpa en la organizacin o falta del servicio. Sin perjuicio de considerar muy atendibles los planteamientos que pretenden construir una responsabilidad de derecho pblico que slo rija a las actuaciones del Estado, pensamos que una conveniente armona del derecho de daos no permite una separacin tan tajante entre sistema pblico y sistema privado. Adems, pareciera ser que la interpretacin que tiende a ver en la Constitucin un sistema autnomo o autrquico que rechaza toda regulacin y complementacin legal, no se aviene con su consideracin de Ley Fundamental y por ello precisada de desarrollo. Una cosa es sostener la aplicacin directa de la Constitucin a falta de norma legal, pero otra muy

distinta es aplicar las normas constitucionales con prescindencia de las normas legales que versan sobre la misma materia, tachndolas de inconstitucionales, sobre todo si la misma Constitucin se remite a la ley para concretar los sistemas de responsabilidad respecto de los cuales ella asume slo la tarea de fijar los principios: as, por ejemplo el art. 6, inc. final: "La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que determine la ley". En consecuencia, nos parece difcilmente sustentable que los sistemas legales que regulan la responsabilidad del Estado sobre la base de la falta de servicio puedan ser descartados o subsumidos en una construccin de corte exclusivamente constitucional. Para aquellos casos en los que no puedan aplicarse dichas leyes, una buena complementacin entre los principios constitucionales y los preceptos del derecho comn (esto es, el Cdigo Civil) podra ser suficiente para dar efectiva proteccin a los particulares perjudicados por el actuar del Estado. Es sugerente la tesis de Pedro Perry en cuanto a aplicar a las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad, al Consejo Nacional de Televisin y Contralora General de la Repblica, y otras instituciones a las que no se aplica la Ley de Bases, 18.775, el rgimen del Cdigo Civil (arts. 2314 y 2329) sobre la base de la antigua teora de la responsabilidad civil de las personas jurdicas por la actuacin de sus rganos, llegando as a la elaboracin de una culpa en la organizacin (en la que no es necesario identificar al funcionario culpable) que se identificara con el concepto de falta de servicio del art. 44 de la Ley de Bases. En cuanto a la exigencia de antijuridicidad, nos parece que ella se debe conservar, ya que de lo contrario el instrumento de la responsabilidad se desnaturaliza. No es posible hablar de dao, de lesin, de perjuicio, sin presuponer una actuacin que, al menos en su resultado, es injusta, o sea, ilcita. Los autores que defienden la teora suelen fundarse en la lesin del principio de igual reparticin de las cargas pblicas para sostener que el dao es injusto, pero a nuestro juicio se incurre en un argumento circular que no prueba nada. Decir que hay responsabilidad porque el lesionado no debe soportar el dao no es ms que retornar al problema medular de toda responsabilidad, es decir, saber cundo el que sufre un dao no debe soportarlo y puede transferirlo a otro patrimonio. De esta manera, el referir el problema de la ilicitud a la igualdad ante la ley no es til para clarificar si hay o no responsabilidad. Del mismo modo, no puede aceptarse que el silencio constitucional sobre una prescripcin de la accin sea indicativo de una imprescriptibilidad del derecho a demandar perjuicios del Estado. Nuevamente hay que insistir en que la Constitucin no puede haber querido regular completamente un tema tan complejo excluyendo al legislador. En lo no previsto, debe aplicarse el derecho comn. Por ello, la accin es prescriptible del modo que contempla el art. 2332 del Cdigo Civil. c) La responsabilidad del Estado en la jurisprudencia La jurisprudencia ha tenido una evolucin en esta materia. En un primer momento, los tribunales propiciaron la aplicacin de las reglas del Cdigo Civil, concilindolas con criterios de derecho pblico (C. Stgo., 11 de enero de 1908, RDJ, t. V, sec. 2, p. 55; C. Sup., 8 de enero de 1930, RDJ, t. XXVII, sec. 1, p. 744). La doctrina favoreca la aplicacin del estatuto del Cdigo Civil, pero como

forma de hacer al Estado responsable por las actuaciones de sus funcionarios. Ms tarde, y durante un largo perodo, resolvieron la cuestin mediante la aplicacin de los arts. 2320 y 2322 del Cdigo Civil y sobre la base de la distincin entre actos de gestin, para los cuales se admita la responsabilidad estatal, y actos de autoridad o de poder, para los cuales se negaba esa responsabilidad en virtud de la soberana del Estado (C. Sup., 11 de octubre de 1938, RDJ, t. XXXVI, sec. 1, p. 277; C. Sup., 15 de noviembre de 1941, RDJ, t. XXXIX, sec. 1, p. 343; C. Sup., 17 de noviembre de 1941, RDJ, t. XXXIX, sec. 1, p. 345; C. Sup., 8 de noviembre de 1944, RDJ, t. XLII, sec. 1, p. 392). En fallos posteriores, se admiti responsabilidad incluso respecto de actos de autoridad si stos se ejecutaban en contravencin a las normas legales o reglamentarias (C. Sup., 5 de junio de 1964, RDJ, t. LXII, sec. 1, p. 6). La dicotoma entre actos de gestin y actos de autoridad es superada por primera vez en 1965 (C. Sup., 13 de enero de 1965, RDJ, t. LXII, sec. 1, p. 6). La distincin ya era criticada en doctrina por basarse en una distincin feble de difcil determinacin y por no abarcar el problema en su conjunto. Ms adelante, el cambio de normativa constitucional y la aprobacin de textos legales en los que se reconoce la responsabilidad de los rganos pblicos por falta de servicio (Ley Orgnica Constitucional de Bases de la Administracin y Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades) ha llevado a los tribunales a abandonar la distincin entre actos de gestin y autoridad, y a proclamar la responsabilidad del Estado fundndola en principios constitucionales o de derecho pblico (C. P. Aguirre Cerda, 16 de enero de 1986, G.J. N 67, 987, p. 60, y C. Sup., 28 de julio de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 5, p. 217). Se ha dicho, sin embargo, que para que proceda la responsabilidad del Estado es menester que los agentes hayan obrado durante el servicio o con ocasin de l (C. Sup., 17 de enero de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4, p. 11). Pero si el vnculo de subordinacin entre el autor del dao y el empleador es de derecho pblico, "la responsabilidad del Estado se rige por normas de responsabilidad de la Constitucin Poltica y la Ley de Bases de la Administracin del Estado, que no limitan los derechos de los perjudicados a obtener un resarcimiento parcial del dao causado, sino el total de las indemnizaciones correspondientes del rgano o institucin de quien depende el autor del dao" (C. Sup., 27 de abril de 1998, G.J. N 226, p. 56). Esta tendencia ha llegado a su mxima expresin en el llamado caso "Galletu con Fisco", en el cual la Corte Suprema afirm la responsabilidad del Estado incluso tratndose de un acto administrativo fundado en una normativa legal, y por tanto lcito: "Que, dada la naturaleza y entidad de los hechos que el fallo asienta y que recin se han sintetizado, forzosamente tena que concluirse que la demanda era atendible: la prohibicin del Decreto Supremo N 29, aunque loable y oportuna porque esos bellos, nobles e histricos rboles estaban en vas de extincin [araucarias] y aunque basada en la ley, redunda en graves daos para los propietarios de Galletu que han acatado la decisin de la autoridad, no siendo equitativo que los soporte en tan gran medida sin que sean indemnizados por el Estado, autor de la decisin, conforme a los principios de equidad y justicia" (C. Sup., 7 de agosto de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 5, p. 181). Pero en este caso parece haber ms bien una indemnizacin por afectacin lcita de derechos (la restriccin de la facultad de disponer del dominio), y no a ttulo de responsabilidad.

En todo caso, no puede estimarse que se trata de una jurisprudencia consolidada. En primer lugar, porque la mayor parte de los fallos que invocan la responsabilidad del Estado tienden a fundarla en alguna especie de funcionamiento deficiente o indebido de sus rganos, y no en una mera responsabilidad por riesgo (as, por ejemplo, C. Sup., 29 de enero de 2002, F. del M. N 498, p. 660). La jurisprudencia se resiste adems a excluir completamente las reglas del Cdigo Civil y aun resurge la idea de que el Fisco cuando acta como agente privado debe responder segn las reglas propias del rgimen privado. C. Stgo., 30 de diciembre 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 2, p. 129). En los ltimos aos, parece haber un giro hacia una mayor compenetracin de las reglas que regulan las actuaciones ilcitas de los rganos del Estado y el derecho comn patrimonial contenido en el derecho civil. Es la orientacin que marca la sentencia de la Corte Suprema de 7 de noviembre de 2000, G.J. N 245, p. 17, por la cual se entiende que, sin perjuicio de la nulidad de derecho pblico que afecta a los actos de la Administracin, la accin indemnizatoria, siendo de carcter patrimonial, debe ser situada en el mbito que le es propio, "cual es, del derecho privado comn". De esta manera, la ltima jurisprudencia descarta la pretendida imprescriptibilidad de la accin indemnizatoria contra el Estado en razn de la aplicacin, ante el silencio de las normas especiales, de las reglas del Cdigo Civil, ya sea la de prescripcin general de las acciones del art. 2515 (C. Sup., 7 de noviembre de 2000, G.J. N 245, p. 17; C. Stgo., 10 de octubre de 2000, G.J. N 245, p. 169) o derechamente la de cuatro aos del art. 2332 (C. Stgo., 30 de agosto de 2002, G.J. N 266, p. 92). 6. Una faceta nueva de responsabilidad estatal: responsabilidad internacional por violacin de derechos humanos Tradicionalmente la responsabilidad internacional era la que comprometa a un Estado por actos contrarios al derecho internacional que causaban dao o directamente a otro Estado o a extranjeros que eran representados por el Estado del cual eran nacionales. Con el desarrollo del derecho internacional humanitario se ha dado mayor protagonismo internacional a la persona y a sus derechos fundamentales. De esta manera, se permite, a travs de tratados y compromisos internacionales, que tribunales de jurisdiccin internacional puedan resolver el conflicto entre un Estado y sus propios nacionales cuando stos denuncian que el Estado con su conducta ha transgredido los derechos humanos. La jurisdiccin no slo se limita a verificar la denuncia y a ordenar al Estado el cese de la actividad ilcita, sino que puede llegar a determinar la reparacin que el Estado debe pagar a las vctimas de dichas violaciones. Un ejemplo de esta nueva modalidad de responsabilidad del Estado lo encontramos en la Convencin Americana de Derechos Humanos, de 1969, ratificada por el Estado de Chile (D. Sup., N 873, de 23 de agosto de 1990, D. Of. 5 de enero de 1991). Esta Convencin, adems de consagrar un buen nmero de derechos, estableci unos rganos para propender al respeto y

defensa de esos derechos. Estos rganos son la Comisin y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Corte Interamericana tiene competencia para conocer, a peticin de algn Estado o de la Comisin (la que a su vez puede proceder accediendo a la peticin de personas individuales), los casos en los que se planteen violaciones a los derechos consagrados en la Convencin por alguno de los Estados Partes. Pero no slo se limita a constatar la violacin y a disponer que se garantice el goce del derecho o libertad conculcada, sino que adems debe disponer, "si ello fuere procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situacin que ha configurado la vulneracin de esos derechos y el pago de una justa indemnizacin a la parte lesionada" (art. 63.1 Convencin). La sentencia de la Corte que fija una indemnizacin compensatoria, adems de inapelable, es ejecutable en el respectivo pas aplicando el procedimiento de derecho interno vigente para la ejecucin de sentencias contra el Estado (art. 68.2 Convencin). La jurisprudencia de la Corte es ya nutrida en materia de sentencias indemnizatorias. La Corte estima que procede la indemnizacin tanto por perjuicios materiales como por daos morales, y en favor de las vctimas directas de la violacin o de sus familiares. Sostiene que la indemnizacin debe ser compensatoria, no representar un enriquecimiento ni empobrecimiento para los perjudicados, y regularse conforme a la equidad si se trata de dao moral. Ninguna disposicin de derecho interno puede invocarse para negar la obligacin del Estado a reparar el dao causado por violacin de sus compromisos internacionales. El Estado de Chile acept la competencia internacional de la Corte, por lo que, eventualmente, podra verse expuesto a una sentencia que le ordene reparar perjuicios a vctimas de derechos humanos. En tal caso, la sentencia dictada por la Corte tendra efectos en Chile, sin necesidad de un trmite de exequtur u homologacin ante los tribunales internos. Podr ejecutarse conforme a las normas de derecho interno, esto es, se aplicar lo previsto en el art. 752 del Cdigo de Procedimiento Civil. Todo esto sin abordar el tema de la compatibilidad constitucional del reconocimiento de la competencia de tribunales internacionales para conocer causas que la Constitucin reserva al conocimiento del Poder Judicial chileno. Tampoco entramos en el problema que significara una posible cosa juzgada si el caso ha sido ya resuelto en Chile.

LECCION SEXTA LA ACCION Y JUICIO DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL I. SUJETOS DE LA ACCION. LEGITIMACION ACTIVA La legitimacin procesal activa es la titularidad que el sistema jurdico reconoce para ejercer una accin judicial. Pero es menester que quienes acten ante los tribunales tengan capacidad para

comparecer ante ellos o, en caso contrario, lo hagan debidamente representados. Se trata, por cierto, de una cuestin diversa de la legitimacin, pero no menos importante. En materia de incapacidad del demandante, se ha resuelto que si se trata de incapacidad relativa y el demandado no opone la correspondiente excepcin, ella no es bastante para invalidar el juicio. La sentencia se refiere a la incapacidad de la mujer casada (hoy suprimida), pero resulta aplicable a otras incapacidades relativas. Dice el fallo: "La incapacidad de la mujer casada debe probarla el que la alega, puesto que la regla general es que toda persona sea capaz. En el caso en estudio el demandado podra haber opuesto la excepcin de falta de capacidad del demandante, lo que no hizo, y tratndose de un vicio que conforme a las normas del Cdigo Civil acarrea nulidad relativa, no puede el juez declararla de oficio..." (C. Stgo., 21 de marzo de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4, p. 35). Los legitimados para ejercer la accin de responsabilidad pueden ser titulares por derecho propio (como el mismo perjudicado) o por derecho derivado, como sucede con los que adquieren por sucesin la facultad de reclamar la indemnizacin. A su vez, los titulares por derecho propio pueden ser vctimas directas del dao o perjudicados indirectos que sufren un perjuicio que directamente ha recado en otra persona (son las llamadas vctimas por repercusin). Finalmente, se deben considerar algunos problemas especiales, como la legitimacin para demandar de las personas jurdicas y de los grupos masivos de perjudicados por accidentes catastrficos o de efectos generalizados. 1. Titulares por derecho propio Para determinar los titulares por derecho propio, debe distinguirse entre los que son directamente lesionados por el actuar del autor del ilcito y los que son afectados como consecuencia del dao producido a la vctima directa. a) Lesionados directos Si se trata de daos causados a las cosas (bienes patrimoniales), pueden interponer la accin para hacer valer la responsabilidad: 1) El dueo de la cosa (art. 2315). 2) El poseedor, aun cuando no sea dueo (art. 2315). 3) El titular de un derecho real de goce distinto del dominio: "el usufructuario, el habitador o el usuario, si el dao irroga perjuicio a su derecho de usufructo o de habitacin o uso" (art. 2315). Segn una tesis, la mencin no es taxativa, y se incluiran los derechos reales de garanta, por lo que estaran legitimados tambin el acreedor hipotecario y el prendario. 4) El que tiene la cosa con obligacin de responder de ella (art. 2315), por ejemplo, un

comodatario, un depositario, un arrendatario, etc. En general, cualquiera de los mencionados puede interponer la accin, pero deber pedir indemnizacin por los daos que personalmente sufre por la destruccin o deterioro de la cosa. Por excepcin, el que tiene la cosa con obligacin de responder de ella, pero sin que posea un derecho real, slo es admitido a interponer la accin "en ausencia del dueo" (art. 2315). No obstante, para el arrendatario existe una regla especial: "Si el arrendatario es turbado en su goce por vas de hecho de terceros, que no pretenden derecho a la cosa arrendada, el arrendatario a su propio nombre perseguir la reparacin del dao" (art. 1930). Evidentemente, el derecho o la posesin que se invocan como fundamento de la titularidad deben ser probados, y sin esa prueba la demanda ser rechazada. Los tribunales en relacin con daos a un vehculo han fallado que si el demandante no prueba ni el dominio ni la posesin no puede concederse indemnizacin. Pero, por otra parte, se ha sealado que si al momento del ilcito el afectado era arrendatario del vehculo daado (en leasing), pero luego llega a adquirir el dominio, puede demandar extracontractualmente (C. Valparaso, 27 de abril de 1998, G.J. N 213, p. 107). Ultimamente, se ha fallado que si el arrendatario de un local situado en el interior de un inmueble sufre daos en sus instalaciones por parte de la empresa que ha comprado el inmueble al arrendador, tiene derecho a ser indemnizado a ttulo de responsabilidad extracontractual (C. Sup., 29 de enero de 2002, F. del M. N 498, p. 676). Tambin son legitimados los que sufren una lesin directa en intereses o derechos no susceptibles de avaluacin pecuniaria. Sea que concurra o no con un dao material o patrimonial, los afectados en los bienes extrapatrimoniales pueden demandar para pedir reparacin del dao moral, en sus diversas categoras: el dolor o dao psquico, el dao corporal o biolgico, el dao a derechos de la personalidad, etc. b) Lesionados indirectos o vctimas por repercusin Los lesionados indirectos son aquellos que reciben un dao, no directamente a su persona o bienes, sino por sufrir ellos las consecuencias de un dao causado a una persona con la cual tienen alguna relacin. A su vez los lesionados indirectos pueden reclamar dao patrimonial o dao moral. Las vctimas de dao patrimonial pueden ser personas que han experimentado un perjuicio en su patrimonio, al verse privadas de todo o parte del auxilio pecuniario o de los beneficios que el fsicamente ofendido les proporcionaba. Se comprende aqu las personas que tenan derecho a reclamar alimentos de la vctima directa (siendo discutible si slo basta el ttulo si no estaba fijada la concreta prestacin alimenticia por sentencia o por cumplimiento espontneo del alimentante); las personas que, sin tener derecho a alimentos, vivan a expensas del ofendido; las personas que sufren dao con la muerte o incapacidad de la vctima directa por tener con l una relacin profesional o laboral o que estn de alguna manera vinculadas econmicamente con l.

Con ms cautela se mira a los actores que invocan un dao por repercusin de carcter extrapatrimonial. En principio, todas aquellas personas que por la muerte o lesin de la vctima directa sufran un perjuicio moral estarn habilitadas para solicitar su reparacin. No obstante, como un criterio amplio sobre la materia podra multiplicar las demandas indemnizatorias y hacer inoperante el sistema, se buscan lmites que den racionalidad a las pretensiones. Algunos sostienen la necesidad de articular una especie de prelacin entre los posibles afectados por rebote, llamando en primer lugar al cnyuge y a los hijos, luego a los parientes de grado ms prximo. Sin embargo, esta prelacin no parece condecirse con la autonoma del dao que se pretende indemnizar: por qu el dao del hijo necesariamente es mayor que el del padre? Como dice Elorriaga: "la indemnizacin de las vctimas por rebote es una compensacin individual y no colectiva". Debe advertirse, sin embargo, que en el nuevo proceso penal, para la interposicin de la accin civil en sede penal, se usa un sistema de prelacin. En efecto, si el ofendido por el delito ha muerto o es incapaz de ejercer sus derechos, se considera vctima -y por ende con derecho a demandar civilmente en el juicio penal-, en primer lugar, al cnyuge y a los hijos; en segundo trmino, a los ascendientes; en tercer lugar, al conviviente; en cuarto, a los hermanos, y finalmente, en quinto, al adoptado o adoptante (art. 108). Esta jerarqua de demandantes en sede penal no puede extinguir el derecho de los perjudicados preteridos a demandar la indemnizacin en el procedimiento civil. Pero sin ocupar un orden fijo de prelacin, lo cierto es que frente a las demandas de familiares ms prximos (cnyuge e hijos o familiares que conviven con la vctima) se tiende a presumir con ms facilidad la existencia del dao, mientras que para otros parientes as como para personas que slo tienen lazos de afecto con el ofendido (novios, conviviente, amigos, etc.) se exige la presentacin de pruebas ms contundentes. Entre nosotros, la jurisprudencia suele ser muy laxa en materia de prueba del dao moral de familiares prximos. Se ha dicho as que "la sola muerte del jefe del hogar que tiene a su cargo el cnyuge sobreviviente y cuatro hijos menores, permite presumir que su desaparecimiento ha debido ocasionar un dao moral y material a la familia" (C. Sup., 24 de octubre de 1968, RDJ, t. LXV, sec. 4, p. 293). La accin de las vctimas por repercusin es autnoma e independiente de la accin de la vctima principal as como de otros ofendidos indirectos. En ocasiones, las vctimas por repercusin ostentan, a la vez, la condicin de representantes legales o herederos del ofendido directo. En tales casos, debe aclararse cul es el ttulo por el que demandan: si como vctimas de dao propio, si como representantes o herederos, o en ambas calidades. Se debe distinguir bien la calidad en la que se pide la reparacin: si se hace a nombre propio por el

dao sufrido por quien demanda, o si se solicita la reparacin del dao causado a la vctima directa y en su representacin. Se ha fallado que si la demanda de dao moral la impetra la cnyuge por ella y sus hijos, no necesita acreditar la representacin de la sucesin del directamente ofendido (C. Stgo., 6 de septiembre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4, p. 138). En cambio, si se solicita el dao moral para un incapaz, debe acreditarse la representacin, no bastando que la demandante sea la madre de la nia afectada (C. Stgo., 8 de agosto de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 4, p. 90). 2. Titulares por derecho derivado a) Sucesores mortis causa Pueden interponer la accin los sucesores a ttulo universal, esto es, los herederos de los legitimados por derecho propio. El Cdigo Civil slo lo seala expresamente respecto del dao en las cosas: "Puede pedir esta indemnizacin no slo el que es dueo o poseedor de la cosa que ha sufrido el dao, o su heredero" (art. 2315). Pero lo mismo debemos sostener respecto de los daos personales y concretamente del dao moral, pues se aplican los principios generales de la transmisibilidad de los derechos (cfr. art. 951.2). En este punto, existe una cuestin que ha devenido en clsica: Pueden los herederos intentar la accin para pedir reparacin del perjuicio causado a la vctima cuando el hecho ilcito ha provocado su muerte? Se trata obviamente del caso en que la muerte se produce inmediatamente como consecuencia del hecho daoso, y no del evento de lesiones que producen la muerte a corto plazo, ya que en esta ltima situacin parece claro que el derecho a la indemnizacin, incluidos los daos morales, ha ingresado al patrimonio del causante y es transmitido a su sucesin. La cuestin estriba en el caso de muerte instantnea. Segn una posicin, los herederos no podran reclamar esa reparacin, porque el ofendido, al morir, no habra alcanzado a ingresar en su patrimonio el derecho a pedir la indemnizacin y por ende no ha podido transmitirlo a sus sucesores. Para otros autores, el hecho ilcito es anterior a la muerte y en el instante en que se produce existe en el patrimonio del ofendido el derecho a pedir la indemnizacin: "el crdito se transmite, ya que la vctima muere por su crdito, lo cual no significa que haya muerto antes de ser acreedora, sino que ha muerto porque se converta en acreedora". Esta parece ser la postura ms abierta si se tiene en cuenta que la nocin de muerte instantnea se revela como un concepto artificioso que no coincide con la realidad biolgica y jurdica de los hechos: "es claro que la muerte es un dao que la persona padece en vida". Pero, como resalta Carmen Domnguez, lo decisivo no es tanto si el dao de privacin de la vida es sufrido o no por la vctima, sino la funcin de la responsabilidad: la prdida de la vida en cuanto tal es irreparable, y no cabe por tanto que la accin de reparacin sea transmitida a los herederos, a menos que admitamos un enriquecimiento injusto y que la indemnizacin en este caso no es reparadora sino punitiva. No hay inconvenientes en considerar que el derecho a pedir la indemnizacin ya nacido sea objeto de legado, al cual se aplicarn las reglas del legado de crdito.

b) Cesionarios El derecho a pedir indemnizacin de perjuicios ya devengado puede ser objeto de cesin por acto entre vivos. El ttulo ser venta, donacin, transaccin u otro cualquiera translaticio de dominio, y la tradicin se har conforme a las reglas de la cesin de derechos personales. La cesin puede ser total o parcial. La cesin procede aunque el dao a reclamar sea de naturaleza moral, ya que la indemnizacin tiene un carcter patrimonial y no hay norma que prohba su transferencia. Podra aducirse en contra que en tal caso la indemnizacin pierde su fin reparatorio, ya que va a una persona que no ha sufrido el dao, pero no es as: la reparacin la brinda la ley a la vctima mediante la atribucin de un crdito y reconocindole el poder de ejecutar las facultades que son propias de este crdito, entre las cuales se cuenta la de disposicin. El cesionario podr ejercer la accin de responsabilidad invocando su ttulo. c) Situacin de los acreedores: Se discute sobre el derecho de los acreedores del ofendido a subrogarse en los derechos de la vctima para con la indemnizacin pagarse de sus crditos. La doctrina ha sealado que los acreedores del ofendido no pueden ejercer la accin como subrogados o sustitutos suyos, pues, segn el art. 2466, la accin subrogatoria es procedente slo en los casos expresamente contemplados. En Francia, la situacin es distinta, ya que la subrogacin de los acreedores en los derechos del deudor es autorizada en forma general. d) El sndico de quiebras o el acreedor cedido: En caso de que la vctima sea declarada en quiebra o hace cesin de bienes a varios acreedores, corresponder al sndico el ejercicio de la accin de responsabilidad (art. 27 inc. 1 y N 10 y art. 246 Ley N 18.175). En caso de cesin a un acreedor, corresponder a este acreedor el ejercicio de la accin (art. 244 Ley N 18.175). Pero debe tratarse de la indemnizacin de un dao patrimonial. No estara autorizado el sndico o el acreedor cedido a demandar por el dao moral sufrido por la vctima, ya que ste no tiene relacin alguna con los bienes incluidos en la quiebra o la cesin. 3. Las personas jurdicas como titulares de la accin Las personas jurdicas, de cualquier naturaleza, de derecho pblico o privado, con o sin fines de lucro, pueden reclamar la responsabilidad extracontractual cuando el dao afecta a la sociedad o persona jurdica como un todo. La accin la harn valer los representantes de la respectiva persona jurdica. Los socios o miembros no podran accionar por s mismos si reciben un dao en cuanto asociados o integrantes de la persona jurdica. Podran hacerlo slo si el dao a la sociedad o corporacin les

reporta adems un dao personal (por ejemplo, si se publica un balance fraudulento, y el socio suscribe nuevas acciones sobre la base de dicho balance). Por excepcin, la Ley N 18.046, sobre Sociedades Annimas, permite a los accionistas demandar en nombre y favor de la sociedad, aunque no tengan su representacin legal (art. 133 bis). A la posibilidad de que la persona jurdica reclame el dao moral nos hemos referido ya al tratar de este ltimo. 4. La posible titularidad de las "clases de perjudicados" En el derecho moderno de la responsabilidad, en el que muchas veces se intenta reparar daos que se han producido respecto de una gran cantidad de vctimas, surge el problema de la posible agrupacin de los demandantes por vas distintas de la tradicional que exigira el consentimiento formalizado al demandar de cada uno de los afectados. En el sistema continental se observa con mucha atencin la institucin de las acciones de clase (class actions) admitidas en la litigacin del sistema del common law estadounidense y por la cual se acepta que uno o ms miembros de una categora o clase de personas demande invocando el inters comn, siempre que la clase sea tan numerosa que haga impracticable el litis consorcio, que se acredite que hay cuestiones de hecho y de derecho comunes a la clase, que las demandas o excepciones de las partes representativas sean tpicas respecto de las demandas o excepciones de la clase y que las partes representativas protegern equitativa y adecuadamente el inters de la clase (Federal Rule 23. Class Actions). La legitimacin de los grupos comienza a aceptarse en el derecho continental. Se entendera que tienen legitimacin para accionar uno o ms miembros individuales de un grupo, que actuaran como representantes o ms bien como gestores, cuando exista un inters comn que permita estructurar al grupo y se cuente con la correspondiente legitimacin colectiva. Entre nosotros, no parece que pueda construirse la legitimacin procesal de los grupos en ausencia de norma expresa, entre otras razones por las incertidumbres que podra generar frente a los mecanismos de tutela de los miembros del grupo que no participan en el proceso y a los que resultar aplicable la sentencia. Por ello, tendr que aplicarse el art. 18 del Cdigo de Procedimiento Civil, que permite la acumulacin de acciones que emanen directa e inmediatamente de los mismos hechos, pero cuyos titulares las interpongan expresamente por s o por mandatario comn. II. LA LEGITIMACION PASIVA. EL DEMANDADO 1. Legitimado por participacin en el hecho ilcito Segn el art. 2316, la persona obligada a la indemnizacin "es el que hizo el dao". Se trata

propiamente del autor del hecho daoso. En caso de existir pluralidad de autores, hay solidaridad entre ellos; segn el art. 2317, si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o ms personas, cada una de ellas ser solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito (art. 2317 inc. 1). Esta norma presenta algunas dificultades de interpretacin. Se discute si incluye a los meros encubridores. Alessandri, Bidart y Fontecilla sostienen la afirmativa; Ducci y Tapia se oponen. Segn esta segunda opinin el encubridor responde slo en cuanto se aprovecha del dolo ajeno y hasta concurrencia de ese provecho (as se ha fallado: C. Sup., 5 de julio de 1967, RDJ, t. LXIV, sec. 4, p. 175). Se duda, adems, si procede la contribucin a la deuda y en qu proporcin (es decir, si el que paga el total tiene derecho a pedir el reembolso a los dems). Algunos piensan que procede la contribucin en proporcin a la culpabilidad, otros dicen que esto es imposible de determinar, por lo que la contribucin se har por partes iguales. Algunas disposiciones especiales contemplan tambin la solidaridad en materia de responsabilidad civil. Los Ministros de Estado se obligan solidariamente por los actos que suscribieren o acordaren con otros Ministros (art. 36 Const.), los propietarios, directores, editores y administradores son solidariamente responsables de los daos causados por los delitos que afecten la honra de las personas (art. 19 N 4 inc. 2 Const.), y los jueces responden solidariamente cuando han concurrido con su voto al hecho o procedimiento del que nace la responsabilidad civil (art. 327 COT). Por excepcin, no hay solidaridad en los casos de daos causados por ruina del edificio (art. 2323) y por una cosa que cae o se arroja (art. 2328). La jurisprudencia ha tratado de precisar la responsabilidad solidaria del art. 2317, sealando que "su presupuesto fctico es la comisin conjunta de un delito o cuasidelito por dos o ms personas" (C. Sup., 7 de mayo de 1980, RDJ, t. LXXVII, sec. 4, p. 63). Por ello, el fallo considera que no vulnera el precepto la sentencia que al establecer tres delitos de malversacin de caudales pblicos independientes entre s, impone una responsabilidad personal a cada autor. En cambio, en otro caso en que se establece que un mdico recomend negligentemente una operacin no necesaria a una mujer y otra persona, ejerciendo ilegalmente la medicina, la realiz producindole a la vctima un serio dao, se estim la existencia de responsabilidad solidaria. Pero la Corte restringe la solidaridad a una parte de la indemnizacin a la que condena al encausado por delito penal (ejercicio ilegal de la medicina) (C. Stgo., 23 de octubre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4, p. 159). En el mismo caso, el hecho de que la Isapre tuviera en su lista de mdicos al encausado penal la hace responsable como tercero y no como autor, por lo que su responsabilidad no es solidaria, sino que "es simplemente conjunta, vale decir, independiente de la que

corresponde a los restantes demandados" (C. Stgo., 23 de octubre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4, p. 159). La sentencia condena a la Isapre a una cantidad por indemnizacin del dao moral distinta de la que condena a los otros demandados. Tratndose de la responsabilidad de la empresa que ejecuta obras en la va pblica sin las debidas sealizaciones, sin que la municipalidad respectiva hubiera cumplido con su deber de vigilancia y fiscalizacin, se estima que puede demandarse solidariamente a ambos como coautores del hecho ilcito que causa el dao (3er Juzgado Civil de Stgo. en sentencia confirmada por C. Sup., 4 de noviembre de 1993, F. del M. N 420, p. 955). 2. Los sucesores mortis causa El Cdigo Civil declara expresamente que es obligado el autor del dao "y sus herederos" (art. 2316). Por lo tanto, la obligacin de indemnizar es de aquellas que se transmiten a la muerte del deudor a sus sucesores universales (art. 951.2). Como dato histrico, debe tenerse en cuenta que el Proyecto de 1853 y el Proyecto Indito de Cdigo Civil establecan, en cambio, que el heredero no estaba obligado sino en cuanto hubiere aumentado la herencia por causa del dao. En todo caso, si son varios los autores, la solidaridad no se transmite a los herederos. Deber demandarse a cada uno en proporcin a la cuota que le corresponda en la herencia. Si han aceptado con beneficio de inventario, se aplicar la limitacin de la responsabilidad ultra vires que dicho beneficio representa para los herederos. La responsabilidad se transmite a los herederos, no a los legatarios. Pero nada impide que el testador haya impuesto el pago de la deuda a un legatario como una carga o gravamen de la asignacin. Ahora bien, aunque el testador haya impuesto esta carga a algn legatario, la vctima podra demandar directamente a los herederos si lo prefiere (cfr. arts. 1104, 1362 y 1363). No est claro si podra cederse por acto entre vivos la deuda implicada en la responsabilidad civil. Debe tenerse en cuenta que en general se estima que nuestro Cdigo Civil no concibe la cesin de deudas. En cualquier caso, de admitirse la cesin de la deuda de responsabilidad, el demandante, salvo que haya aceptado la cesin, podra dirigirse tanto contra el cedente o sus herederos como contra el cesionario. 3. El tercero civilmente responsable por el hecho ajeno Como ya vimos, no slo el autor material del hecho daoso es obligado a la indemnizacin, sino tambin aquella persona que responde por sus hechos, al existir una especie de atribucin refleja de culpa (art. 2320). Tambin los herederos de este tercero responsable deben considerarse legitimados pasivos, por aplicacin de la regla general de la transmisibilidad de las obligaciones.

4. La persona que recibe provecho del dolo ajeno Dice el Cdigo Civil que "El que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cmplice en l, slo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho" (art. 2316.2). Ms que un sujeto pasivo de responsabilidad, esta persona es sujeto pasivo de una accin de enriquecimiento sin causa, que tiene su base pero no su fundamento en el delito. Debe restituir no por haber incurrido en culpa o dolo, sino sencillamente porque ha incrementado su patrimonio sin causa legtima. Se discute si es necesario acreditar el dolo del autor principal y si debe declararse previamente la existencia del delito. Algunos estn por la negativa; otros piensan lo contrario. 5. La legitimacin pasiva de las personas jurdicas Afirmada la posibilidad de que la persona jurdica responda (cfr. arts. 39 CPP y 58.2 NCPP), y rechazada la idea de que la persona jurdica sea una mera ficcin, carente de voluntad, se discute sobre cundo los individuos que actan por la entidad colectiva comprometen su responsabilidad civil. Surgen aqu dos tesis que intentan encontrar una frmula adecuada: 1) Teora de la representacin: Los individuos que gestionan son representantes de la persona jurdica, y slo pueden obligarla si obran dentro de la rbita de sus poderes. 2) Teora del rgano: La persona jurdica es responsable cuando el delito o cuasidelito ha sido cometido por las personas naturales o por los consejos en quienes reside la voluntad de la persona jurdica, segn la ley o los estatutos. La opinin predominante en nuestra doctrina postula la teora del rgano. Pero se aprecia que es necesario que el rgano acte dentro de sus funciones, lo que a nuestro juicio resta utilidad prctica a la distincin. La Corte Suprema se ha pronunciado expresamente sobre el punto, aclarando que no es efectivo que las personas jurdicas no tengan voluntad, ya que sta radica en sus rganos y por lo tanto es perfectamente posible que respondan extracontractualmente por hechos propios (C. Sup., 16 de noviembre de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1, p. 192). Por cierto, todo lo anterior no empece a que la persona jurdica responda tambin en virtud de los arts. 2320 y 2322, es decir, por los delitos o cuasidelitos que cometan los empleados o dependientes. 6. Los "grupos" no personificados. La responsabilidad colectiva La legitimacin pasiva de los grupos de personas debe diferenciarse de la pluralidad de

demandados que permite la coparticipacin en el hecho ilcito por varias personas. Cuando se habla de responsabilidad colectiva o de grupos se quiere hacer alusin a los casos en los que la vctima no puede identificar al autor individual o plural del dao, pero, por las circunstancias del caso, se demuestra que el o los culpables integran un grupo que no se ha organizado como persona jurdica. En tales casos, se sostiene que la vctima debera poder demandar a cualquiera de los que conforman el grupo y obtener su reparacin, sin perjuicio de la accin de reembolso que ste pueda tener contra el realmente culpable. El grupo de personas se debe haber formado para la realizacin de actividades lcitas, pero que son susceptibles de causar daos. Se discute si es necesario exigir una concertacin previa (por ejemplo, jugadores, cazadores, equipos de profesionales, vecinos) o basta con la formacin espontnea de la agrupacin de la que surgi el dao (asistentes a una manifestacin o a un espectculo, barras deportivas). En todo caso, es requisito necesario el anonimato del verdadero responsable: si ste es identificable para la vctima, slo en l recaer la legitimacin pasiva. Esta legitimacin de los grupos no es extraa a la regulacin clsica de la responsabilidad. As, por ejemplo, es un caso tpico de responsabilidad colectiva la que afecta a los condueos de un edificio que causa dao por su ruina (art. 2323.2) y a los vecinos que habitan la parte del edificio de la que una cosa ha cado o ha sido arrojada causando dao a un transente (art. 2328.1). En estos casos, la ley estima que la responsabilidad no es solidaria, ya que no se trata de coautores, pero s que todos los integrantes del grupo responden sea en proporcin a su cuota en el dominio, como en el primer caso, o sencillamente por partes iguales, como en el segundo. La legitimacin pasiva de los grupos es utilizada tambin por regulaciones modernas. Es lo que suele suceder con la responsabilidad por productos y por las actividades constructivas. As, el art. 47 de la Ley N 19.496 permite demandar solidariamente al fabricante, importador y primer distribuidor; el art. 53 de la Ley N 18.302, sobre seguridad nuclear, dispone que si son varios los explotadores, y no puede precisarse de cul es la responsabilidad, todos sern solidariamente responsables; los arts. 18 y 19 del D.F.L. N 458, de 1975, conforman una especie de grupo de personajes de la construccin, pero focalizan la imputacin en el propietario primer vendedor, el que puede luego repetir contra el constructor, diseador, contratista que sea el real responsable del defecto constructivo. Aunque en doctrina comparada se ha propuesto generalizar estas reglas y permitir la demanda por responsabilidad colectiva en otros casos que los autorizados legalmente, nos parece que en nuestro sistema ello sera improcedente en la medida en que estamos hablando de una suerte de responsabilidad objetiva, que exime de acreditar culpa individual, que debe ser reservada al legislador. 7. La deuda de responsabilidad en el rgimen econmico matrimonial No siempre el rgimen econmico matrimonial tiene incidencia en la deuda de responsabilidad. En

los regmenes de separacin total de bienes y de participacin en los gananciales no produce un cambio de la legitimacin pasiva, ya que ser el cnyuge culpable el obligado a reparar el dao causado. El otro cnyuge no responder con sus bienes por deudas de responsabilidad de su consorte. Pero en el rgimen de sociedad conyugal la cuestin es diversa. En este caso existe un patrimonio social que en principio responde por todas las deudas que afecten a los cnyuges durante la sociedad, aunque se trate de deudas personales, como lo son las contradas por delitos o cuasidelitos cometidos por uno de ellos. De esta manera, los daos causados culpablemente por la mujer pueden hacerse efectivos en los bienes sociales y del marido (que para terceros no se distinguen), sobre la base del art. 1740 N 3. A mayor abundamiento, el acreedor podr hacer efectiva la responsabilidad de la mujer en los bienes reservados del art. 150 o en los que la mujer administre separadamente en virtud del art. 161 o, incluso, en los bienes propios administrados por el marido. Esto justamente por tratarse de una deuda personal. Si la sociedad es obligada al pago de las indemnizaciones, el cnyuge culpable deber la correspondiente recompensa. As lo manda el art. 1748. Lo mismo se aplicar si la deuda de responsabilidad de un cnyuge se paga con los bienes del otro, como por ejemplo suceder si el marido paga con bienes propios las indemnizaciones que debe la mujer. III. TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO En principio, la accin de responsabilidad civil extracontractual es de competencia del juez de letras con jurisdiccin civil y debe sustanciarse conforme al procedimiento del juicio ordinario. Aunque lo normal ser que el juicio verse sobre la procedencia de la obligacin de pagar los perjuicios y sobre su monto, es posible que la determinacin de stos pueda reservarse para la ejecucin de la sentencia o para un juicio posterior, aplicndose lo dispuesto en el art. 173 CPC. Alessandri se opone por estimar que la reserva slo procede para la responsabilidad contractual. No obstante, alguna jurisprudencia, a nuestro juicio correctamente, sostiene la aplicacin de la norma tambin a la responsabilidad extracontractual (C. Sup., 28 de junio de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 5, p. 217; C. Stgo., 7 de enero de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 2, p. 3). La Corte Suprema, sin embargo, ha vuelto a la tesis tradicional en un fallo reciente al casar de oficio la sentencia que conceda la reserva en materia extracontractual (C. Sup., 24 de enero de 2002, RDJ, t. XCIX, sec. 1, p. 23). Debe seguirse el ltimo parecer de Abeliuk, quien sostiene que no hay razn para distinguir entre responsabilidad contractual y extracontractual para conceder la reserva, pero a condicin de que en el juicio principal se hayan alegado y especificado la naturaleza y contenido de los perjuicios. La reserva opera slo para fijar su avaluacin econmica, esto es, su monto o cuanta. No basta con la declaracin genrica de que procede indemnizar perjuicios, como errneamente parece entenderlo la Corte Suprema en el fallo de 15 de septiembre de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1, p. 158 (con voto disidente). La responsabilidad slo puede afirmarse frente a perjuicios determinados y probados y acreditada la correspondiente relacin causal. Lo que puede

reservarse es su avaluacin pecuniaria o tasacin en dinero. Cuando el hecho del que surge la responsabilidad es constitutivo de delito, se permite que se ejerza la accin civil en el mismo proceso penal; lo que resulta obligatorio si la accin civil tiene por objeto la mera restitucin de la cosa (art. 5 CPP; art. 59 NCPP). En el nuevo proceso penal, si comenzado el juicio oral se sobresee, el tribunal debe continuar con el juicio para el solo conocimiento y fallo de la accin civil (art. 68.4 NCPP). Si el juicio penal se termina o suspende, la vctima debe demandar ante el tribunal civil en el plazo de sesenta das y el proceso se sustancia conforme a las reglas del juicio sumario (art. 68.1 NCPP). La jurisprudencia haba sealado tambin la necesidad de ejercer la accin civil en el proceso penal, tratndose de injurias sancionadas por la Ley de Abusos de Publicidad, Ley N 16.643 (C. Stgo., 10 de septiembre de 1982, RDJ, t. LXXIX, sec. 2, p. 60). En estos casos, la accin se sustanciaba conforme a las normas del procedimiento criminal respectivo. Hoy esta normativa est sustituida por la Ley N 19.733, de 2001, que se remite al derecho comn en materia de responsabilidad penal por delitos cometidos a travs de un medio de comunicacin social. Pero el criterio es aplicable a los delitos especiales que tienen procedimientos especiales. La accin civil puede ser tambin de conocimiento de los jueces de polica local si ella se deriva de faltas o infracciones que son de su competencia o de accidentes del Trnsito (art. 14, Ley 15.231). Se aplican las reglas del procedimiento respectivo (cfr. art. 9, Ley 18.297). La Corte Suprema ha sealado que la ley les confiere a estos tribunales una competencia en materia civil que es anexa a la contravencional, aunque ella se rige por las normas generales (C. Sup., 30 de enero de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 1, p. 5). Ahora bien, si la demanda no se deduce oportunamente ante el juez de polica local, o no se notifica dentro de plazo, la accin civil que se interponga ante el juez ordinario, una vez condenado el infractor, se someter a las reglas del juicio sumario (art. 9.5, Ley 18.287). Otros procedimientos han sido descartados por la jurisprudencia. As, no sera idneo para el ejercicio de una accin de responsabilidad extracontractual el procedimiento laboral (C. Stgo., 28 de enero de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 3, p. 51; C. Stgo., 29 de mayo de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 3, p. 82). Tampoco el proceso penal de calificacin de quiebra de un deudor comerciante (C. Sup., 4 de octubre de 1988, RDJ, t. LXXXV, sec. 4, p. 133). En algunas situaciones especiales se requiere una autorizacin previa para proceder civilmente. Es lo que sucede respecto de los Ministros de Estado (art. 49 N 2 Const.), caso en el que debe contarse con la autorizacin del Senado. Respecto de los jueces el mismo tribunal llamado a conocer de la accin debe pronunciarse previamente sobre su admisibilidad (art. 328 COT). IV. LA DEMANDA DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

La demanda de responsabilidad civil extracontractual debe cumplir con los requisitos previstos por las reglas procesales pertinentes. Aqu slo cabe discutir algunos aspectos que son relevantes desde el punto de vista sustantivo. Una primera cuestin es si es admisible una demanda que se limite a los perjuicios sufridos por el demandante sin indicar si se trata de responsabilidad contractual o extracontractual, o invocando preceptos y fundamentos legales de una y de otra. A nuestro juicio, no existe una accin genrica de indemnizar perjuicios, sino que acciones especficas que permiten obtener la reparacin con diversos fundamentos. La demanda genrica resulta inadmisible; carecer de la explicitacin de la causa de pedir, es decir, de los fundamentos de derecho en que se apoya la pretensin (art. 254 CPC) y proceder la interposicin de las excepciones dilatorias de ineptitud del libelo y falta de enunciacin de las peticiones que se someten al fallo del tribunal. Lo mismo sucede si la demanda mezcla indiscriminadamente fundamentos de derecho contractual y de derecho extracontractual. Como ya hemos visto, slo es aceptable en nuestro derecho el cmulo de opcin que reconoce como facultad la de elegir entre acciones, no entre aspectos normativos de una y otra (C. Stgo., 29 de mayo de 2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 2, p. 51). Una vez hecha la eleccin en la demanda, no habr posibilidad de variarla en el escrito de rplica ni en las dems gestiones del juicio. Si el tribunal estima que no concurren los presupuestos de la responsabilidad invocada en la demanda, debe desestimarla sin que sea admisible que entre a considerar la existencia del rgimen de responsabilidad no invocado por el actor. En caso contrario, incurrir en ultra petita; as se ha fallado (C. Sup., 18 de agosto de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1, p. 91). Por cierto, las acciones con fundamento incompatible pero basadas en los mismos hechos pueden deducirse en una misma demanda, pero slo en forma subsidiaria (art. 17.2 CPC). El juez necesariamente deber resolver la demanda principal y slo cuando desestime sta podr entrar a ponderar la demanda subsidiaria. La cuestin suele presentarse en el campo de la responsabilidad mdica. As en el caso fallado por la Corte Suprema con sentencia de 29 de septiembre de 1998 (RDJ, t. XCV, sec. 1, p. 157), se haban presentado dos acciones en un caso en el que se alegaba mala praxis mdica con resultado de muerte del paciente: por la va principal se demand la responsabilidad extracontractual y por la va subsidiaria la contractual. Aunque la Corte hace algunas consideraciones sobre los presupuestos de ambas responsabilidades (cons. 13), desestima el recurso por estimar que no hay violacin a las leyes reguladoras de la prueba. La accin de responsabilidad civil extracontractual es deducible tambin mediante reconvencin, por aplicacin de las reglas generales. Se ha planteado la cuestin de si es posible ampliar la demanda durante el juicio frente a la

aparicin de nuevos daos que no se conocan al momento de su interposicin. Por la negativa se pronuncia Rodrguez, al estimar que la accin se fija al momento de su ejercicio y que conspirara con la certeza jurdica aceptar la variacin. Por lo mismo se opone a que el nuevo dao se pretenda recuperar por medio de otras demandas contemporneas al primer juicio (cabra litispendencia) o posteriores a la sentencia (se opondra la cosa juzgada). Nos parece que Rodrguez acierta en cuanto a si se trata de un dao realmente nuevo y no alegado en la demanda. Pero si se trata solamente de la agravacin de un dao comprendido, aunque genricamente, en la demanda, podra ser alegado en el escrito de rplica o en segunda instancia. En el fondo, no se trata sino de aplicar la norma general del art. 312 del Cdigo de Procedimiento Civil. V. EL OBJETO DEL PROCESO. LA REPARACION 1. Formas de reparacin La reparacin puede ser "en especie" o in natura: ejecucin de actos o adopcin de medidas que hagan desaparecer el dao; o "en equivalente": el dao se compensa por un sustituto, que generalmente es una suma de dinero. Como seala De Angel, la reparacin en equivalente es la indemnizacin propiamente dicha, ya que el dinero es un medio apto para satisfacer o reponer todo tipo de intereses y entonces "el resarcimiento por equivalente consiste en el pago de una suma pecuniaria que juega a modo de valoracin o precio del dao ocasionado". La vctima tiene facultad para elegir en la demanda la forma de reparacin que prefiera, de manera que podra hablarse de un cierto derecho de la vctima de exigir "la supresin del ilcito" por medidas no patrimoniales. Este derecho sin embargo tiene sus lmites. As, se entiende que la reparacin en especie slo podr exigirse si es materialmente posible acceder a ella y siempre que no cause un dao desproporcionado y excesivamente gravoso al demandado. El Cdigo Civil italiano consagra expresamente el derecho del perjudicado a optar por la reparacin in natura, pero faculta al juez para controlar esta demanda si resulta excesivamente onerosa para el deudor (art. 2058). La doctrina francesa se pregunta si puede el demandado imponer la reparacin en especie, cuando el demandante ha preferido la indemnizacin pecuniaria. Se piensa que s, ya que la vctima no podra preferir el mantenimiento del estado de cosas ilcito a cambio de un pago en dinero. Pero en todo caso el juez conservar la facultad de indemnizar pecuniariamente el dao ya realizado. 2. Extensin de la reparacin a) Principio general: la reparacin integral

El principio general es que la reparacin debe ser completa: debe indemnizarse todo el dao que sea consecuencia directa del hecho ilcito. Este es el principio de la reparacin integral del dao. De acuerdo con esto, la reparacin debe comprender: 1) El perjuicio patrimonial: El dao emergente y el lucro cesante (se aplica el art. 1556, aunque est pensado para la responsabilidad contractual; C. Sup., 19 de junio de 1928, RDJ, t. XXVI, sec. 1, p. 234). 2) Los perjuicios no patrimoniales, entre los que caben el dolor psquico, el dao corporal o biolgico, la lesin de derechos de la personalidad, y otros rubros ya analizados. Tradicionalmente se sostiene que en sede de responsabilidad extracontractual se deben indemnizar tanto los perjuicios previstos como los imprevistos: aqu, al revs, no se aplicara el art. 1558, ya que, segn dice Alessandri, todos los perjuicios son imprevistos. Es efectivo que deben indemnizarse todos los perjuicios, aunque no hayan sido previstos por el actor, pero debe considerarse que uno de los factores que permiten construir el vnculo de causalidad es la previsibilidad objetiva de los daos resultados del hecho ilcito. De manera que lesiones que eran absolutamente imprevisibles segn la experiencia general y tomando en cuenta el modelo de un hombre prudente colocado en las mismas circunstancias no sern reparables, ya que no pueden imputarse al hecho del actor (por defecto de causalidad). En esta materia, el art. 1558 CC pareciera contener una contradiccin, ya que atribuye al que incumple dolosamente un contrato la responsabilidad por todos los perjuicios "que fueren una consecuencia inmediata o directa", aunque no hubieran podido preverse al tiempo del contrato. Si se aplica el criterio de previsibilidad objetiva, resultara un contrasentido, ya que si los perjuicios son absolutamente imprevisibles para un hombre medio, no pueden considerarse consecuencia (efecto directo) de ese incumplimiento. Si se analiza la doctrina de Pothier en la cual se funda este precepto, puede advertirse que cuando el Cdigo habla de perjuicios que no pudieron preverse no se est refiriendo a los perjuicios absolutamente imprevisibles, sino a los que aun siendo previsibles en el contexto general de las circunstancias, no lo son atendida la distribucin de riesgos que establece el contrato (considerada a la poca de su celebracin). Por eso, por ejemplo, si alguien vende a sabiendas una vaca que sufre una enfermedad contagiosa, no slo ser responsable del dao que le causar al comprador la prdida de la vaca enferma (riesgo previsible segn el marco contractual), sino tambin del contagio que la vaca enferma provoque en el ganado (riesgo imprevisible en el marco contractual en el que no se dejaba constancia alguna de que la vaca del comprador iba a convivir con su ganado, pero previsible en el marco de la experiencia y circunstancias generales de la vida). Se ha sostenido que la avaluacin de los perjuicios debe hacerse en relacin con el hecho ilcito del cual se generan. Pensamos que los perjuicios se fijan en el momento del delito o cuasidelito, pero bien puede el juez avaluarlos (esto es, traducirlos en dinero) al momento de dictar sentencia.

b) Reduccin de la indemnizacin 1) Por disposicin legal especial El art. 2331 seala que las imputaciones injuriosas contra el honor o el crdito de una persona no dan derecho para demandar una indemnizacin pecuniaria, a menos de probarse dao emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero. Es decir, para las conductas lesivas de la honra de las personas se limita la extensin de la reparacin, que deber circunscribirse al dao patrimonial. Se excluye la indemnizacin del dao moral. La razn de la limitacin puede residir en evitar los litigios, en una poca en la que los insultos o agresiones eran ordinariamente verbales y no podan afectar en forma tan seria la psique de un individuo. La norma parece carecer de fundamento en una sociedad de masas donde los efectos de imputaciones injuriosas pueden ser devastadores por los incisivos medios a travs de los cuales se pueden difundir. La jurisprudencia ms reciente ha intentado restringir esta limitacin, cuya justificacin no es clara en la actualidad. Para ello se ha utilizado la norma del art. 34 de la -ya derogada- Ley N 16.643, sobre Abusos de Publicidad, que permitira expresamente demandar perjuicios morales (C. Stgo., mayo de 1982, RDJ, t. LXXIX, sec. 4, p. 109). Lo mismo puede aplicarse ahora de acuerdo con el texto del art. 40 de la Ley N 19.733. En algn caso los tribunales se han resistido a aplicar esta limitacin por considerarla contraria a la equidad: "Atentara, pues, a los principios generales del derecho, contenidos por ejemplo en el art. 2329, ya citado, y a la equidad natural, que un hecho vejatorio, constitutivo no slo de delito civil, sino incluso de uno penal, pueda quedar, a diferencia de lo que sucede con los cuasidelitos, sin que se indemnice el dao moral sufrido por el ofendido" (C. Stgo., 16 de abril de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4, p. 29). No obstante, la cuestin sigue siendo debatida. As, la Corte Suprema durante 1996 se pronunci en casos similares de un modo contradictorio: mientras se niega a dejar sin aplicacin el art. 2331 en un caso en que la empresa demandada haba cortado la energa elctrica al demandante imputndole conexiones fraudulentas (C. Sup., 16 de diciembre de 1996, G.J. N 198, p. 20); descarta la aplicacin de la norma cuando se trata de la calumnia de robar en supermercado: "El artculo 2331 del Cdigo Civil se refiere a la indemnizacin pecuniaria por dao emergente y lucro cesante, a la que hace alusin expresa, pero no a la indemnizacin del dao moral cuya fuente es el artculo 2314 del Cdigo Civil, que obliga al que ha cometido un delito o un cuasidelito a una indemnizacin, sin limitar su alcance, lo que, por lo dems, est acorde con el art. 10 del Cdigo de Procedimiento Penal..." (C. Sup., 2 de abril de 1996, F. del M. N 449, p. 785). La reciente doctrina tiende tambin a calificar de injustificada esta limitacin: "A nuestro entender

-escribe Diez- el art. 2331 del Cdigo Civil es una norma eminentemente injusta, que resiente los cimientos de la responsabilidad civil extracontractual, al imponer a una persona la obligacin de soportar gratuitamente ciertas consecuencias nocivas de un hecho ilcito que la afect, por cuanto en muchos casos la nica posibilidad de resarcimiento que tiene la vctima de un atentado al honor o crdito es la indemnizacin pecuniaria del dao moral sufrido, lo que precisamente le impide el legislador". Concordamos con este planteamiento. En verdad, bien puede sostenerse que esta limitacin se revela como inconstitucional, a la luz de los preceptos de los Nos 1 y 4 del art. 19 de la Constitucin, que consagran la proteccin de derechos de la personalidad como la integridad psquica y el honor e intimidad de las personas. Otro caso de limitacin legal de la responsabilidad est contenido en el art. 115 del Estatuto Administrativo, Ley N 18.334, de 1989, que establece que el funcionario pblico destituido que despus es absuelto y que no es reincorporado tiene derecho a una indemnizacin nica por los daos y perjuicios que la medida disciplinaria le haya irrogado, que ascender a la remuneracin que le habra correspondido percibir en su cargo durante el tiempo que hubiere permanecido alejado de la Administracin, hasta un mximo de tres aos. Se trata de un caso de indemnizacin tasada legalmente. 2) Por concurrencia de culpa de la vctima Norma importante en nuestro sistema de responsabilidad civil extracontractual es la que establece el art. 2330 del Cdigo Civil, por el cual se toma en cuenta que en el hecho daoso puede haber tenido parte la misma negligencia de la vctima, producindose as una suerte de compensacin de culpas, al disponer la ley la posibilidad de reducir la indemnizacin del dao frente a la exposicin imprudente de la vctima al dao causado. 3) Por falta de la vctima del deber de mitigar los daos La doctrina comparada ha puesto de relieve que el perjudicado no est exento tambin de deberes una vez ocasionado el dao y en el tiempo en que se despliega su desarrollo. Una conducta suya de mero espectador, en previsin de cuantiosas indemnizaciones, sera contraria al principio de buena fe. Por eso, se seala que la vctima debiera actuar, en la medida en que no le represente una exigencia desproporcionada o lo exponga a nuevos peligros, para moderar, paliar o extinguir las consecuencias daosas de la conducta nociva. Los daos que resulten de la falta de este deber no se comprendern en la indemnizacin. 4) Por compensacin del lucro obtenido por la vctima No es imposible de concebir que la vctima pueda obtener, adems de los perjuicios, una causa de ganancia. Por ejemplo, si la vctima vende los materiales que dej la ruina del edificio derrumbado o si se aprovech del guano que depositaron los animales que pisotearon el terreno del perjudicado. Vulnerara el principio del enriquecimiento sin causa si no se descontaran estos

lucros de la indemnizacin que debe el autor. Se habla as de la necesidad de compensar el lucro con el dao (compensatio lucri cum damno) o de la no subsistencia del dao resarcible en el monto del lucro. c) La determinacin del resarcimiento del dao moral Se trata de un problema delicado, ya que justamente por tratarse de un dao no patrimonial o pecuniario resulta complejo hacer una avaluacin exacta de l para fijar un resarcimiento pecuniario. En esta materia no queda ms que entregar la decisin al libre arbitrio del juez, el que deber determinar la indemnizacin que proceda por dao moral buscando cumplir con la justicia y la igualdad. No obstante, se hace necesario que las sentencias condenatorias fundamenten claramente la existencia y acreditacin de los perjuicios, as como la categora precisa a la que ellos pertenecen en el caso bajo litigio (dao corporal, sufrimiento psicolgico, lesin a un derecho de la personalidad, etc.). Las indemnizaciones por dao moral "en globo", absolutamente subjetivas y variables por entender el dao moral slo como el dolor psicolgico, y prescindiendo de la necesaria prueba del respectivo dao, conspiran en nuestra jurisprudencia para una adecuada estimacin del dao no patrimonial. Los sistemas de tarificacin legal del dao corporal, articulados en algunas legislaciones como la espaola para los accidentes por vehculos a motor, pueden tender a la uniformidad de criterios judiciales. No obstante, tales sistemas, sobre todo si son obligatorios, son resistidos por la doctrina y por la misma jurisprudencia. En Espaa, el Tribunal Supremo lleg a declarar inconstitucionales incluso los llamados "baremos" de recomendacin o voluntarios por invadir la funcin judicial de decidir en cada caso la reparacin integral del dao. Se critica tambin que esta limitacin legal de la avaluacin del dao no slo beneficia a las compaas de seguro implicadas, sino a los autores de los ilcitos, de modo que las vctimas terminan pagando parte de los costos de los accidentes, con lo cual estos costos se externalizan y se desligan de las actividades econmicas que los producen. En nuestra opinin, frente a imputaciones objetivas o de responsabilidad por riesgo, es prudente establecer marcos de valoracin legal que permitan el negocio asegurativo. De lo contrario, la impredecibilidad de las indemnizaciones har subir las primas a costos que pueden implicar una reticencia para abordar actividades que, aunque riesgosas, son necesarias y productivas. Pero la tarificacin legal debe ser siempre un mnimo, sobre el cual pueda reclamarse y obtenerse una indemnizacin mayor si se acredita el dolo o la culpa del agente causante del dao conforme a las reglas generales. d) La reajustabilidad de la indemnizacin Hoy se afirma sin discusin que el valor del dao debe tambin reajustarse para que la

indemnizacin repare completamente el menoscabo sufrido por la vctima. El fenmeno inflacionario y la desvalorizacin del dinero motiv el problema de la reajustabilidad del dao solicitado, a lo que se ha sumado la procedencia del pago de intereses. Antiguamente, la Corte Suprema se neg a reajustar las pensiones de rentas vitalicias otorgadas a las vctimas a ttulo de indemnizacin, invocando que la depreciacin monetaria no es fuente de obligaciones y que actualizar esas pensiones lesionaba la cosa juzgada (C. Sup., 23 de diciembre de 1963, F. del M. N 61, p. 282). Superado el principio nominalista en nuestra legislacin civil, hoy la correccin monetaria se impone sin discusiones. Se ha conseguido una unanimidad jurisprudencial respecto a la procedencia de reajuste y de la aplicacin del Indice de Precios al Consumidor como unidad de medida para calcularlo (C. Sup., 7 de mayo de 1980, RDJ, t. LXXVII, sec. 4, p. 63). Se ha dicho que infringe la ley la sentencia que deniega reajustar la cantidad percibida ilcitamente por el reo conforme al Indice de Precios al Consumidor al no otorgar una verdadera reparacin de todo el dao experimentado (C. Sup., 10 de enero de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4, p. 4), y que no basta la fijacin de intereses sin que se indique la reajustabilidad de la indemnizacin solicitada (C. Sup., 28 de mayo de 1990, RDJ, t. LXXXVII, sec. 4, p. 43). Se ha fallado incluso que no empece que la reajustabilidad se haya solicitado en un escrito posterior a la demanda (C. Sup., 25 de julio de 1974, F. del M. N 190, p. 180) y que no incurre en ultra petita la sentencia que concede reajustabilidad a la indemnizacin, aunque la parte demandante no lo hubiera solicitado expresamente en su libelo (C. Stgo., 17 de julio de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 2, p. 96). En todo caso, si la determinacin de los perjuicios se ha reservado para la ejecucin del fallo, no procede la revalorizacin mientras no quede ejecutoriada la sentencia que los fije, por no estar en mora el deudor (C. Stgo., 30 de diciembre de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2, p. 124). No existe un ndice de uso obligado para el juez a efectos de establecer la correccin monetaria. En la prctica, se utiliza el Indice de Precios al Consumidor calculado por el Instituto Nacional de Estadsticas, pero bien se podran ocupar otros tipos de medidas, como la Unidad de Fomento o la Unidad Tributaria Anual o Mensual. e) Procedencia del pago de intereses El juez puede condenar al pago de intereses, si as se ha solicitado en la demanda. A l le corresponder fijar la tasa y la fecha desde que comenzarn a correr, siempre con posterioridad a la perpetracin del hecho. La jurisprudencia considera que, adems de la reajustabilidad, deben considerarse los intereses, y que stos deben computarse para que la indemnizacin sea completa (C. P. Aguirre Cerda, 17 de septiembre de 1982, RDJ, t. LXXIX, sec. 4, p. 227; C. Stgo., 4 de septiembre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4, p. 141). Se ha fallado que los intereses que el juez ordena pagar desde la notificacin de la demanda no son moratorios, sino una indemnizacin compensatoria de perjuicios comprendida dentro de la regulacin que los jueces hacen y aprecian libremente para

satisfacer el dao causado (C. Sup., 14 de junio de 1945, RDJ, t. XLIII, sec. 1, p. 26). Para evitar una doble indemnizacin, los intereses deben corresponder a aquellos que la ley seala para operaciones reajustables (C. Stgo., 9 de mayo de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4, p. 151). No obstante, la procedencia de intereses debe ser discutida. Hay que distinguir entre intereses compensatorios y moratorios. A nuestro juicio, con razn se ha hecho ver que no corresponde condenar al demandado al pago de intereses compensatorios, ya que stos son frutos civiles de un capital que se ha colocado en una situacin que le permite fructificar (es decir, han sido invertidos o negociados) y esto no ocurre cuando se otorga una suma de dinero que intenta reponer el dao causado. As, por ejemplo, el dueo de un automvil de alquiler que ha sido daado por otro slo puede cobrar el monto del dao emergente y del lucro cesante, pero no los intereses de esas sumas. Ahora bien, una vez determinada la indemnizacin en dinero y hecha exigible la obligacin de su pago, proceder el pago de intereses moratorios, porque aqu s podr suponerse que, de no haber mediado la demora en el pago, el demandante hubiera podido haber invertido el capital y obtener una rentabilidad financiera. f) Diversidad de criterios sobre el cmputo de reajustes e intereses Donde se ha abierto un campo de profundas discrepancias es respecto de los momentos que han de tomarse en cuenta para calcular el monto del reajuste y tambin desde cundo han de correr los intereses. Se pueden reconocer, a lo menos, cinco posiciones en la materia: 1) Desde la comisin del delito o cuasidelito Una primera opcin es la que consiste en estimar que el momento inicial lo configura la fecha en que ocurri el hecho daoso (C. Sup., 28 de mayo de 1990, RDJ, t. LXXXVII, sec. 4, p. 43; C. Stgo., 9 de mayo de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4, p. 151; C. P. Aguirre Cerda, 17 de septiembre de 1982, RDJ, t. LXXIX, sec. 4, p. 227; C. Sup., 10 de octubre de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4, p. 240). El criterio se ha aplicado especialmente respecto de los delitos aduaneros (C. P. Aguirre Cerda, 10 de abril de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4, p. 57; C. Sup., 9 de mayo de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4, p. 67). 2) Desde la presentacin o notificacin de la demanda Otro criterio que cuenta con amplio respaldo jurisprudencial es tomar como fecha de inicio del cmputo el de la presentacin o notificacin de la demanda de reparacin del dao (C. Sup., 14 de junio de 1945, RDJ, t. XLIII, sec. 1, p. 26; C. Sup., 19 de junio de 1980, RDJ, t. LXXVII, sec. 4, p. 87; C. Stgo., 21 de marzo de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4, p. 35; C. Sup., 27 de octubre de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 4, p. 121; C. Sup., 13 de octubre de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 4, p. 109). Se aplica tambin este criterio si lo solicitado es la indemnizacin del dao moral. Se ha dicho que si en la demanda se expresa que los valores solicitados por dao moral se han considerado sobre la base del valor monetario al momento de su presentacin, la cantidad en la que el tribunal la avala debe ser reajustada desde la fecha de su notificacin hasta su pago. Y se ha aclarado que si son

dos los sujetos responsables solidarios, el reajuste ha de computarse desde la ltima notificacin (C. Sup., 28 de diciembre de 1981, con aclaracin de 28 de enero de 1982, F. del M. N 277, p. 581). 3) Desde la sentencia definitiva Un tercer criterio es el que considera como momento inicial para el cmputo la fecha de la sentencia que establece la indemnizacin (C. Stgo., 4 de septiembre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4, p. 138; C. Sup., 12 de agosto de 1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4, p. 120). Se ha respaldado este criterio observando que en materia extracontractual no puede haber mora, sino con posterioridad a la fecha en que adquiere el carcter de firme la sentencia condenatoria (C. Sup., 18 de enero de 1988, RDJ, t. LXXXV, sec. 1, p. 12). La solucin es aplicada sobre todo en lo referente al dao moral (C. Stgo., 26 mayo 1981, RDJ, t. LXVIII, sec. 2, p. 67; C. Stgo., 16 de agosto de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4, p. 140; C. P. Aguirre Cerda, 11 de julio de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4, p. 123; C. Sup., 20 de enero de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 4, p. 5). Adems de la reajustabilidad del dao moral se incluye tambin el clculo de intereses desde la misma fecha. La indemnizacin del dao moral establece un fallo confirmado por la Corte Suprema (2 Juzgado de Concepcin, confirmada en queja por C. Sup., 15 de diciembre de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 1, p. 128), se debe pagar "con ms los reajustes que experimente el ndice de precios al consumidor entre la fecha de esta sentencia, toda vez que la regulacin del dao se hizo prudencialmente en el da de hoy, y la de su pago, con ms los intereses legales entre el mismo perodo". En otra oportunidad, sin embargo, la Corte de Santiago orden reajustar la indemnizacin del dao moral desde la fecha de la sentencia, pero sin intereses (C. Stgo., 23 de marzo de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 2, p. 11). 4) Desde la sentencia de primera instancia Existe un fallo en que se acoge este criterio. La Corte de Santiago juzg que la indemnizacin debe pagarse reajustada "... entre la fecha del fallo de primera instancia y la del pago efectivo" (C. Stgo., 17 de diciembre de 1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4, p. 267). Se acoge la opinin de Fernando Fueyo, quien piensa que se deben reajustes e intereses desde el instante en que el juez fija el "quantum" que debe pagarse, es decir, desde la fecha de notificacin de la sentencia de primera instancia. 5) Criterio mixto: segn la naturaleza del dao indemnizable Un quinto criterio es mixto, ya que combina las soluciones antes mencionadas, dependiendo de la naturaleza del dao que se ordena reparar. As se ha juzgado que el reajuste y los intereses se cuentan, tratndose del dao moral, "desde la fecha del presente fallo" en cambio, los intereses del dao emergente "se calcularn sobre la cantidad reajustada desde la fecha del ilcito" (C. Stgo., 4 de septiembre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4, p. 141). En otra oportunidad, para el dao material se atiende a la fecha de la demanda y para el dao moral a la dictacin del fallo (C. Stgo.,

22 de abril de 1987, G.J. 1987, t. 82, N 1, pp. 78-79). En alguna ocasin se ha dicho que los daos patrimoniales deben reajustarse desde la fecha de notificacin de la demanda, y el dao moral desde la fecha de la sentencia (C. Stgo., 30 de diciembre de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 2, p. 129). De acuerdo con otro fallo, esta vez de la Corte de Apelaciones de Rancagua, el dao pecuniario ha de reajustarse desde la fecha en que se produjo el menoscabo patrimonial. As, el dao material debe reajustarse desde la fecha de la factura del funeral de la vctima, y la indemnizacin del dao moral desde la sentencia, todo con intereses desde el mismo perodo (C. Rgua., 18 de marzo de 1988, RDJ, t. LXXXIII, sec. 4, p. 36). Otra distincin que se observa es la de reajustabilidad del dao moral y los intereses correspondientes a esta indemnizacin. Mientras para la primera se toma como fecha la de la sentencia que la establece, los intereses se ordenan pagar desde que ella quede ejecutoriada (C. Stgo., 23 de octubre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4, p. 159). Lo mismo puede apreciarse en otra sentencia que respecto de la indemnizacin del dao moral por lesin corporal, dispone reajuste entre la fecha en que se dicta la sentencia y el pago efectivo, e intereses a contar de que el fallo quede ejecutoriado (C. Stgo., 3 de octubre de 1989, RDJ, t. LXXXVI, sec. 4, p. 135). Como puede comprobarse, sobre esta materia reina la ms completa disparidad de criterios, no habindose decantado la jurisprudencia por ninguna de estas soluciones. Pareciera que se atiende a cada caso concreto para determinar el punto, lo que suscita una notable incertidumbre desde todo punto de vista perturbadora. A nuestro entender, el criterio ms razonable es propiciar que el cmputo de la reajustabilidad, tratndose de daos patrimoniales, opere desde el momento en que el juez se sita para avaluarlo. Si ese momento es el del hecho ilcito o el surgimiento del dao, desde all proceder el reajuste; En este sentido, en cambio, si la avaluacin del perjuicio la hace el juez al momento de dictar sentencia, como sucede con los daos morales, la reajustabilidad deber computarse desde la fecha de su notificacin. Debe tratase de la sentencia que establezca la indemnizacin de manera definitiva (puede ser de primera o segunda instancia o de reemplazo dictada por la Corte Suprema que acoge una casacin). Si se trata de sentencia de primera instancia que es modificada en el monto por una sentencia de Corte de Apelaciones, el reajuste se contar desde esta ltima. Los intereses, siendo moratorios, se contabilizarn desde que la obligacin de pagar la indemnizacin se ha hecho exigible, es decir, desde que la sentencia definitiva queda ejecutoriada. Si la avaluacin de los perjuicios se reserva para la ejecucin del fallo, no hay mora mientras no sean determinados (C. Stgo., 30 de diciembre de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2, p. 124). VI. EXTINCION DE LA ACCION DE RESPONSABILIDAD

1. Consideraciones generales sobre la extincin La accin para exigir la responsabilidad extracontractual se extingue al igual que la de todos los derechos personales o crditos. Es conveniente, no obstante, analizar algunas particularidades, respecto de algunos modos de extincin, como la renuncia, la transaccin y la prescripcin. 2. Renuncia Es perfectamente aplicable el art. 12 del Cdigo Civil a la renuncia de la accin para perseguir la responsabilidad civil. As lo confirman el art. 28 CPP y el art. 56 NCPP, que declaran la extincin por renuncia de la accin civil derivada de cualquiera clase de delitos. La renuncia slo podr afectar al renunciante y a sus sucesores (art. 29 CPP; art. 57 NCPP); como todo acto jurdico, posee efectos relativos. La accin se extingue por renuncia cuando sta toma la forma de un desistimiento de la demanda (art. 157 CPC). 3. Transaccin Este modo de extinguir la responsabilidad extracontractual lo admite expresamente el Cdigo Civil: "La transaccin puede recaer sobre la accin civil que nace de un delito, pero sin perjuicio de la accin criminal" (art. 2449). En el Nuevo Cdigo Procesal Penal si esta transaccin se realiza entre imputado y vctima y recae sobre los daos provocados por tres tipos de delitos: aquellos que protegen bienes jurdicos patrimoniales disponibles, lesiones menos graves y todos los delitos culposos, junto con extinguirse la accin civil, al ser aprobado el "acuerdo reparatorio" por el juez, se determina tambin la extincin de la responsabilidad penal (art. 242 NCPP). Nos parece criticable que se transgreda as el carcter pblico de la accin penal y su necesaria indisponibilidad por transaccin. El acuerdo reparatorio (transaccin) aprobado ser ejecutado ante el juez de garanta, de acuerdo con el procedimiento para la ejecucin de las resoluciones judiciales (arts. 233 y ss. CPC). No es resoluble ni al parecer anulable: "no podr ser dejado sin efecto por ninguna accin civil" (art. 243.2 NCPP). 4. Prescripcin a) Prescriptibilidad de la accin Existe una norma general que regula el plazo y la forma de computarlo: "Las acciones que concede este ttulo por dao o dolo prescriben en cuatro aos contados desde la perpetracin del acto"

(art. 2332). Se ha resuelto que la prescripcin rige tanto para la responsabilidad emanada de un delito o cuasidelito civil como de un hecho punible penalmente (C. Sup., 25 de abril de 1986, F. del M. N 329, sent. 19, pp. 149-156). Adems, por tratarse de un precepto de derecho comn, la prescriptibilidad de la accin del art. 2332 y su plazo deben regirse tambin para regmenes sectoriales de responsabilidad que no contemplen reglas expresas sobre el particular. As se ha entendido para la responsabilidad del Estado (C. Stgo., 30 de agosto de 2002, G.J. N 266, p. 92), aunque el punto es controvertido. b) Cmputo del plazo En relacin con el plazo se ha planteado el problema de la determinacin del momento inicial cuando el hecho daoso tiene una prolongacin en el tiempo. En un caso reciente, la Corte de Apelaciones de Santiago consider que la prescripcin comienza a correr desde que se comete el hecho ilcito, y no desde la fecha en que se ocasiona el dao (C. Stgo., 18 de abril de 1980, RDJ, t. LXXVII, sec. 2, p. 29). Pero la Corte Suprema, acogiendo un recurso de queja, desestim la excepcin de prescripcin interpuesta por el Fisco por entender que cuando el hecho ilcito consta de una serie encadenadas de acciones, el plazo se cuenta desde que termina el perodo de ejecucin: se trataba de una serie encadenada de hechos que el Gobierno a travs de sus agentes iniciaron con la detencin y arraigo del barco de propiedad del demandante y prosiguieron con la secuencia de otros encaminados a causar desprestigio, deshonra y descrdito de ste (C. Sup., 6 de noviembre de 1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 5, p. 326). De ello se deduce que, tratndose de hechos ilcitos concatenados entre s y que conforman una cierta unidad, la prescripcin debe correr desde el ltimo de ellos. Estimamos con Abeliuk que la prescripcin debe correr desde que se completa el hecho daoso con la produccin global del dao. Los daos secundarios y consecuenciales que se produzcan con posterioridad al cuadrienio del art. 2332, no sern reclamables. c) Suspensin de la prescripcin Se discute si procede la suspensin de esta prescripcin de cuatro aos. Tradicionalmente, se ha sostenido que se tratara de una presuncin de corto tiempo especial y que por tanto se aplicara el art. 2524, que declara la improcedencia de la suspensin. As lo estiman Alessandri y Abeliuk. En este sentido, se pronuncia una sentencia de la Corte de Santiago (C. Stgo., 7 de julio de 1988, RDJ, t. LXXXV, sec. 2, p. 63). En cambio, otra sentencia de la misma Corte se decanta por la posicin contraria, estimando

inaplicable la disposicin del art. 2524 en razn de que ella se refiere a los "actos o contratos", y en cambio la prescripcin que regula el art. 2332 se refiere a hechos y no a negocios jurdicos: "Al emplear el legislador en el art. 2332 del Cdigo Substantivo el vocablo "acto" lo refiere, nicamente, al hecho jurdico voluntario realizado sin la intencin de producir efectos de derecho, en este caso, delito o cuasidelito ... Atendida la diferencia fundamental entre ambos tipos de actos, estima el Tribunal que la referencia del art. 2524 a ciertos actos o contratos no comprende a los delitos y cuasidelitos, pues, para incluirlos debi hacerse en forma inequvoca. No habindose hecho as, no cabe considerar la prescripcin establecida en el art. 2332 del Cdigo Civil entre las de corto tiempo a que se refiere aquel artculo, sino reconocer que ella se rige por las reglas generales de la prescripcin ordinaria, sindole, en consecuencia, aplicable el art. 2509 de dicho Cdigo" (C. Stgo., 12 de enero de 1988, RDJ, t. LXXXV, sec. 2, p. 1). Las razones de la Corte son fundadas y parecen justas. d) Interrupcin. Normas especiales para el proceso penal La interrupcin de la prescripcin de la obligacin que emana de la responsabilidad extracontractual se rige por las reglas generales. No obstante, presenta ciertas particularidades cuando la accin civil no se ejerce en forma independiente, sino dentro de un procedimiento penal o infraccional. Cuando la accin civil se deduce en un proceso penal conforme al anterior Cdigo de Procedimiento Penal, la prescripcin tiene dos formas de interrupcin: 1 Interposicin de la accin civil durante el sumario: El ejercicio de la accin civil durante el sumario, debidamente cursada, interrumpe la prescripcin. Esta interrupcin, sin embargo, est sujeta a la formalizacin de esa accin que debe hacer el querellante en el mismo escrito en que se adhiere a la acusacin, segn el art. 428 CPP. Si no lo hace, continuar la prescripcin como si no se hubiera interrumpido (art. 107 bis CPP). Ya antes de la reforma de la Ley N 18.857, de 6 de diciembre de 1989, que incorpor la norma del art. 107 bis CPP, la jurisprudencia haba resuelto que la querella en el proceso penal serva como interrupcin, aunque la ley no lo estableciera de un modo expreso. 2 Rechazo de la demanda por vicios formales: Si se rechaza la demanda por vicios formales, sin resolver el fondo de la accin deducida, se entiende "suspendida" la prescripcin en favor del demandante civil, desde que interpuso la demanda civil o, en su caso, desde que se constituy en parte civil. De este modo, la accin podr renovarse ante el juez de letras (art. 450 bis CPP). En el Nuevo Cdigo Procesal Penal tambin se han adoptado reglas sobre la interrupcin de la prescripcin por la interposicin de la demanda en el proceso penal. En primer lugar, se dispone que una vez formalizada la investigacin, la vctima puede preparar la demanda o constituirse en parte civil, lo que produce la interrupcin de la prescripcin a condicin de que la demanda se deduzca oportunamente. Se establece, por otro lado, que si antes de comenzar el juicio oral, el

procedimiento contina conforme a las reglas del procedimiento abreviado, o si, por cualquier causa, el proceso penal se termina o suspende sin que se falle la accin civil oportunamente deducida, la prescripcin seguir interrumpida siempre que la vctima presente su demanda ante el juez civil en el plazo de sesenta das desde que queda ejecutoriada la resolucin que dispone la suspensin o terminacin del procedimiento penal. La accin civil en este caso se sustancia en procedimiento sumario (art. 68 NCPP). Otra interrupcin especial es la que se produce en el procedimiento por infracciones sustanciado ante los juzgados de polica local. La ley determina que "si no se hubiere deducido demanda civil o sta fuere extempornea o si habindose presentado no hubiere sido notificada dentro de plazo, podr interponerse ante el juez ordinario que corresponda, despus que se encuentre ejecutoriada la sentencia que condena al infractor, suspendindose la prescripcin de la accin civil de indemnizacin durante el tiempo de sustanciacin del proceso infraccional" (art. 9.5 Ley 18.287). Aunque se hable de suspensin de la prescripcin, se trata ms bien de casos especiales de interrupcin de la prescripcin, aunque sin que se pierda el tiempo anterior ya transcurrido. Se ha fallado que "la querella, en cuanto se dirige exclusivamente a obtener la condena penal, no es suficiente motivo para producir la interrupcin del plazo de cuatro aos cuestionado, ..." pero si el escrito (de querella) rene en germen al menos la esencia de lo que constituye la demanda ... y se extiende a reclamar de los querellados la indemnizacin pertinente a los demandantes es suficiente para constituir a los querellantes en parte civil" (C. Sup., 15 de diciembre de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 4, p. 192). e) La prescripcin de la accin de reembolso del tercero civilmente responsable El tercero civilmente responsable tiene accin de reembolso contra el subordinado que cometi el delito o cuasidelito civil. Surge la cuestin de cul es el rgimen prescriptivo de esta accin de repeticin. No parece haber duda en la aplicacin de la prescripcin especial de cuatro aos prevista por el art. 2332, ya que ste se refiere en general a "las acciones que concede este ttulo por dao o dolo". No queda claro, sin embargo, el da desde el que se computa el plazo: podra pensarse que es el mismo desde el que se cuenta la accin principal: desde el hecho que causa el dao. No obstante, es admisible pensar que no es posible que el plazo de prescripcin comience a correr en contra del tercero civilmente responsable sin que le sea posible ejercer la accin, porque no se ha procedido an a hacer el pago de la indemnizacin. El art. 2515, en su inciso segundo, previene que el tiempo de la prescripcin extintiva se cuenta desde que la obligacin se ha hecho exigible. Por esta razn, pensamos que los cuatro aos corrern para el tercero desde el momento en que, por el pago de la indemnizacin (fijada por sentencia o transaccin), ha nacido su derecho a exigir el reembolso contra el responsable directo. LECCION SEPTIMA LA RESPONSABILIDAD PREVENTIVA

I. CARACTERIZACION DE LA RESPONSABILIDAD PREVENTIVA El sistema prototpico de responsabilidad es aquel cuya finalidad y fundamento consiste en la reparacin de daos que ya han ocurrido. Es el dao que ya se ha causado en realidad el que debe ser reparado o compensado, y para ello surge el mecanismo de transferencia del costo de dao en que consiste la responsabilidad civil. Se trata de una responsabilidad jurdica que mira siempre al pasado: el hecho del autor, la relacin de causalidad, el dao producido. Pero frente a este sistema de responsabilidad surge el problema de que en la mayor parte de los casos la vctima y la sociedad hubieran preferido que el dao no se hubiera producido. La sabidura popular resume esta preferencia con el dicho "es mejor prevenir que curar". Es posible que la responsabilidad pueda servir no slo para reparar, sino para cautelar y prevenir? Una tendencia internacional est propiciando una reformulacin del fin y objetivo de la responsabilidad civil para comprender en ella la funcin preventiva como elemento anticipatorio de la reparacin de un dao. La toma de conciencia de la irreversibilidad de ciertos daos, como los referidos a bienes extrapatrimoniales (honor, intimidad), la aparicin de los daos al medio ambiente que no pueden remediarse, los daos provocados por graves desastres nucleares o por manipulacin gentica, etc., inducen a postular un rgimen de responsabilidad preventiva. Se piensa, as, que el modelo final de responsabilidad debiera graficarse como crculos concntricos. En el centro la responsabilidad clsica reparatoria por culpa. En otro crculo de circunferencia ms amplia los supuestos de responsabilidad sin culpa (por riesgo). Finalmente, en un tercer crculo la responsabilidad anticipada o preventiva. Para lograr lo cual habra que formular una cierta "culpa de precaucin". Esta tendencia a incluir la prevencin dentro de las finalidades de la responsabilidad civil conduce tambin a difuminar la separacin radical entre lo civil y lo procesal. Como seala una autora argentina, "el derecho de daos no es una cuestin exclusiva del derecho sustancial; el derecho procesal no puede desentenderse de la cuestin; ... se advierte que la verdadera reparacin no es tal si la vctima debe esperar 8, 9 10 aos hasta que la sentencia se dicte y luego pasen otros tantos para ejecutarla eficazmente". Esto, que puede aparecer novedoso, no lo es tanto para el sistema chileno, que reconoce desde sus inicios la posibilidad de articular medidas, sobre la base de la responsabilidad, para evitar daos que amenazan con cierta certidumbre de ocurrencia. En el Cdigo Civil se regula claramente el supuesto de responsabilidad por un dao contingente (an no ocurrido) que amenace a personas determinadas o indeterminadas por imprudencia o negligencia de alguien (arts. 2333 y 2334). Adems, se establece como caso especial la amenaza de cada de una cosa de la parte superior de un edificio (art. 2328.2). Aunque tratados como acciones posesorias, es indudable que cumplen el mismo rol los llamados interdictos de obra nueva y de obra ruinosa (arts. 930 y ss.).

Para que proceda la responsabilidad anticipada o preventiva, debe existir una amenaza cierta y real del dao, una relacin de causalidad entre la conducta del demandado y la posibilidad de ocurrencia del dao, una ilicitud en la conducta por quebrantamiento del deber de cuidado de prevenir el surgimiento del dao, y la imprudencia o dolo en el autor. La naturaleza de la lesin amenazada determina la legitimacin para reclamar la responsabilidad. La omisin del legitimado para actuar previniendo el dao puede tener consecuencias en sus pretensiones de demandar la indemnizacin por el perjuicio ya ocurrido. II. EL DAO CONTINGENTE COMO FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD PREVENTIVA 1. Amenaza y contingencia del dao El art. 2333 habla en general de "dao contingente", es decir, que puede suceder o no, sin hacer ninguna distincin. Sin embargo, no basta que el dao sea meramente hipottico o posible, es necesario que sea ms que probable. No basta que haya un mero riesgo de que se produzca el dao o una situacin de peligro general. Se requiere que haya amenaza o inminencia clara y probada de que, de no adoptarse medidas preventivas, el perjuicio ocurrir ciertamente. De lo contrario, la norma podra prestarse a abusos. Pensamos que bien puede utilizarse para este efecto el concepto de amenaza elaborado por doctrina y jurisprudencia para conceder la accin constitucional de proteccin (art. 20 Const.). De acuerdo con Soto Kloss, la amenaza debe ser cierta y no ilusoria, actual, contempornea al momento de deducirse la accin, precisa y no vaga, de tal modo que el juez pueda determinar si es o no ilcita, y concreta en sus resultados, por constituir realmente una intimidacin. La amenaza puede provenir tanto de un comportamiento activo como de una omisin. As se ha establecido para la accin constitucional de proteccin. Normalmente, se ha relacionado el concepto de dao contingente con consecuencias materiales, como la cada de un edificio que amenaza ruina o de un rbol mal arraigado, pero el Cdigo no hace ninguna distincin respecto de la naturaleza del perjuicio. Todo dao puede ser objeto de la responsabilidad preventiva. As lo sostiene Alessandri: "Como el art. 2333 es suficientemente amplio -se refiere a todos los casos de dao contingente sin distinguir-, la accin que confiere puede ejercitarse cualquiera que sea la clase o la naturaleza del dao que se teme". Ms recientemente, Abeliuk reconoce que "cualquier persona puede recurrir al juez solicitndole que tome medidas de prevencin cuando exista un dao que fundadamente se tema", aunque seala que no "ser una accin indemnizatoria". No es indemnizatoria por no consistir la reparacin en dinero, pero es una accin

de responsabilidad con tutela anticipada. 2. Relacin de causalidad La amenaza del dao debe tener como causa un comportamiento descuidado del demandado. Esta vinculacin coincidir normalmente con la relacin de causalidad que existira entre el dao que se producira y la conducta negligente del responsable. Si esta relacin existe (hipotticamente), debe afirmarse la causalidad entre la amenaza y el hecho activo u omisivo del agente. 3. Culpabilidad El art. 2333 es claro al exigir que de parte del agente exista negligencia, es decir, culpa. La amenaza debe corresponderse con una omisin que al demandado le sea imputable por haber incumplido un deber de cuidado que le induca a eliminar la amenaza o inminencia del dao. Lo que se dice de la culpa, con mayor razn se aplicar si el agente no toma las precauciones necesarias con la intencin de que el dao sobrevenga, es decir, dolosamente. 4. Legitimacin pasiva Pasivamente est legitimada toda persona natural o jurdica a la cual le corresponda el deber de suprimir una situacin de amenaza o de riesgo inminente de un dao a otro. Por aplicacin de las reglas generales, el demandado debe tener capacidad para delinquir. Pero por l pueden responder las personas a cuyo cargo est, de acuerdo con el art. 2319. Discutible es si procede en estos casos la responsabilidad de los superiores por el hecho de sus dependientes, en conformidad con los arts. 2320 y 2322. Una interpretacin menos literal de las normas podra llevar a permitir que se demande al superior cuando el subordinado est creando una situacin de amenaza real de causar un dao, siempre que el superior tenga a su alcance el adoptar las medidas preventivas que sean necesarias para evitarlo. 5. Legitimacin activa a) Accin individual Si el dao contingente amenaza a personas que estn determinadas, slo a stas compete la accin: "si el dao amenazare solamente a personas determinadas, slo alguna de stas podr intentar la accin" (art. 2333). Al parecer se trata de una accin indivisible, por lo que cualquiera de los afectados podr pedir la adopcin de las medidas preventivas que sean necesarias para suprimir la amenaza del dao para

todos. No se concibe que la accin sea ejercida por herederos o cesionarios. Pero s por representantes legales. No vemos inconveniente de que el demandante sea en este caso una persona jurdica, si comparece a travs de sus legtimos representantes. b) Accin popular Si no fuera posible identificar claramente a los afectados por el dao y si ms bien este amenaza a cualquier persona indeterminada que se exponga a la situacin amenazante, la ley concede accin popular: "Por regla general, se concede accin popular en todos los casos de dao contingente que por imprudencia o negligencia de alguien amenace a personas indeterminadas" (art. 2333). El ejercicio de la accin popular tiene una consecuencia econmica: el actor debe ser indemnizado de todas las costas de la accin, adems de lo que valga el tiempo y diligencia empleados en ella (art. 2334). Estas sumas las apreciar discrecionalmente el juez, y deber abonarlas el demandado. Adems, seala el Cdigo que lo anterior es "sin perjuicio de la remuneracin especfica que conceda la ley en casos determinados" (art. 2334). Se conecta esta norma con la del art. 948, que, tratndose de una querella posesoria de accin popular, establece una recompensa en favor del actor cuyos lmites la norma fija. III. PROCEDIMIENTOS Y MEDIDAS DE PREVENCION 1. Juicio ordinario Para hacer valer la responsabilidad preventiva, esto es, por dao contingente, se aplicar el mismo procedimiento ordinario ante los jueces con jurisdiccin civil que es el contemplado para la accin de responsabilidad por dao causado. Como muchas veces la lentitud del procedimiento conspirar en contra de la efectiva prevencin del dao, debe entenderse aplicable tambin el procedimiento sumario, en virtud del art. 680 del Cdigo de Procedimiento Civil. Ms an: entendemos que es posible presentar medidas prejudiciales precautorias que tiendan a evitar la efectiva realizacin del mal amenazado mientras se ventila el pleito (arts. 298 y 279 CPC). 2. Juicio especial posesorio Cuando el dao que se pretende precaver puede ser objeto de una accin posesoria de amparo, o de obra nueva, obra ruinosa u otros interdictos especiales, existe el procedimiento establecido en los arts. 549 a 583 del Cdigo de Procedimiento Civil. En la demanda o querella debe el actor

especificar las medidas o garantas que solicite contra el perturbador "si pide seguridades contra el dao que fundadamente teme" (art. 551 CPC). 3. La accin constitucional de proteccin La accin constitucional de proteccin prevista en el art. 20 de la Constitucin, que faculta a la Corte de Apelaciones a adoptar las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la proteccin del afectado, cuando una persona, por actos u omisiones ilegales o arbitrarios, sufra "amenaza" en el legtimo ejercicio de los derechos constitucionales que se mencionan, es actualmente el gran instrumento de la responsabilidad preventiva en el sistema chileno. Por su naturaleza declarativo-cautelar, por su conocimiento por los tribunales superiores de justicia, por su fcil interposicin, por su expedita y desformalizada tramitacin, por la discrecionalidad con la que pueden actuar los jueces, esta va ha amenazado con desplazar al juicio civil, aunque la ltima jurisprudencia parece adoptar una tesis restrictiva. La procedencia del llamado recurso de proteccin frente a dao contingente o amenaza cierta de un mal aparece claramente reconocida por el texto constitucional, respaldado por la doctrina y por la jurisprudencia: "el ordenamiento jurdico ha previsto medidas cautelares tendientes no slo a solucionar las colisiones de derechos y a que quienes han ejercido ilegtimamente de los suyos respondan por el dao causado, sino que, y por va preventiva, la Constitucin ordena evitar que esa lesin se produzca cuando, acreditados los antecedentes suficientes, queden los tribunales persuadidos de la amenaza al ejercicio legtimo de un derecho fundamental o de un dao todava mayor al que ya ha sido quebrantado". 4. Las medidas de prevencin Las medidas que pueden adoptarse para prevenir el dao no estn tipificadas en la ley, y sern multiformes dependiendo de la naturaleza del dao y del modo en que est amenazando a la vctima. Lo lgico ser seguir el criterio del art. 551 CPC, que seala como exigencia al actor que especifique en la demanda o escrito inicial las seguridades que pide contra el dao temido. El juez o la Corte, dependiendo del procedimiento, tienen amplias atribuciones para determinar las medidas, sin que deban ceirse a aquellas que haya sealado el demandante o recurrente. IV. PRESCRIPCION No parece que pueda aplicarse a la responsabilidad preventiva la norma del art. 2332, ya que ordena computar la prescripcin desde la "perpetracin del acto". Es decir, supone que el dao ya ha sido causado.

Tratndose de dao contingente, debiera aplicarse la norma del art. 950, que establece la imprescriptibilidad de las acciones dirigidas a precaver un dao mientras haya justo motivo para temerlo. Es decir, mientras exista amenaza de un dao, con los requisitos que hemos precisado, estar abierta la accin para evitarlo mediante el juicio civil ordinario, posesorio o mediante la accin constitucional de proteccin. V. LA RESPONSABILIDAD PREVENTIVA EN LOS DAOS MEDIOAMBIENTALES La responsabilidad por dao ambiental regulada por la Ley N 19.300, Ley de Bases Generales del Medio Ambiente, slo se refiere al caso en que el dao ya se ha verificado, y no se coloca en la situacin de dao inminente. De esta manera, frente a una amenaza clara y precisa de dao al medio ambiente proceder el recurso de proteccin constitucional y la accin de responsabilidad extracontractual por dao contingente de los arts. 2333 y 2334 del Cdigo Civil. Estas disposiciones pueden aplicarse en virtud del rol supletorio que se reconoce al Cdigo Civil en el art. 51 de la Ley de Bases. Tambin parece que pueden aplicarse las normas que se refieren a interdictos posesorios especiales que se conceden para la seguridad de personas indeterminadas, establecidas en los arts. 948 y 949 del Cdigo Civil. Debe recordarse que para estos casos la accin municipal o popular por dao contingente no prescribe "mientras haya justo motivo de temerlo" (art. 950, inc. 2 CC). Adems, el mismo Cdigo Civil establece que ninguna prescripcin se admitir contra las obras que corrompan el aire y lo hagan conocidamente daoso (art. 937 CC). Alguno podra pensar que esta norma no es aplicable, en virtud del empleo preferente del art. 63 de la Ley de Bases. Pero en contra puede sostenerse que estamos frente a procedimientos especiales (diferentes de la responsabilidad civil), y que en esta parte del Cdigo Civil debe ser considerado ley especial que prevalece por sobre las disposiciones de la Ley de Bases. Por lo dems, la misma norma est repetida en el Cdigo de Aguas respecto de las obras que corrompen las aguas (art. 124). En otras leyes especiales existen acciones populares que pueden utilizarse en resguardo del medio ambiente (art. 12 del D. L. 3.557; art. 128 del Cdigo de Aguas; arts. 149 y ss. de la Ley de Urbanismo y Construcciones; art. 42 de la Ley N 17.288, sobre Monumentos Nacionales; art. 5 de la Ley N 18.378, sobre proteccin a la agricultura; art. 30 de la Ley N 18.362; art. 161 del Cdigo Sanitario). Frente a estas acciones populares, la accin ambiental de la Ley N 19.300 presenta desventajas claras en cuanto a que se encuentra intermediada por el juicio de la municipalidad respectiva, y puesto que no contempla ninguna remuneracin o recompensa a los denunciantes. Pero est claro que el legislador ha querido estas restricciones para evitar la excesiva litigiosidad en materia medioambiental, que podra redundar en una perturbacin al derecho de libre empresa.

LECCION OCTAVA RESPONSABILIDAD CIVIL Y CONTRATO DE SEGURO I. LA RELACION ENTRE CONTRATO DE SEGURO Y RESPONSABILIDAD CIVIL Nadie puede dudar hoy que se ha estrechado cada vez ms la relacin entre el contrato de seguro y la responsabilidad civil, proceso que ha coincidido con una verdadera expansin de ambos fenmenos jurdicos. As, mientras la responsabilidad civil extracontractual ha conocido un desarrollo realmente explosivo en el ltimo siglo, evolucin que parece no estar concluida y promete proseguir, el seguro tambin ha experimentado una transformacin radical, al incorporarse como un rubro empresarial que se considera vital para el progreso econmico de los pases y al llegar a constituirse en un factor esencial en la planificacin y ejecucin de cualquier actividad personal, profesional, comercial o industrial. Estando la responsabilidad civil ligada directamente a una eventualidad que implica un perjuicio para las personas que por determinados hechos se ven expuestas a desembolsar grandes cantidades de dinero para hacer frente a la obligacin de indemnizar a otro que ha sufrido un dao en su persona o bienes, y al observarse esa eventualidad como una contingencia que, con ciertas delimitaciones previas, puede ser estandarizada con otras muchas similares que afectan a otros sujetos, se configura tcnicamente un "riesgo", esto es, un evento que presenta las condiciones necesarias para ser asumido por compaas aseguradoras capaces de hacer frente a las consecuencias patrimoniales de esa responsabilidad. De esta manera, en la medida en que crece el desarrollo econmico y social de un pas, se aprecia una fuerte tendencia al aseguramiento de diversas responsabilidades por actividades empresariales, personales o profesionales, las que, repartindose entre un nmero importante de asegurados, determinan una significativa rebaja de las primas, y hacen posible extender aun ms la cobertura asegurativa. Por otra parte, el seguro posibilita una mejor y ms rpida indemnizacin a las vctimas que sufren el dao y las libra del peligro de insolvencia del responsable directo. Aunque tambin se ha observado que este aumento sostenido del mecanismo asegurativo de la responsabilidad produce un crecimiento de la litigiosidad y un incremento en la cuanta de las indemnizaciones demandadas. Se ha notado que la extensin creciente del mbito de la asegurabilidad de la responsabilidad civil se puede atribuir a factores de distinta naturaleza, como son el crecimiento de las necesidades y de la demanda de seguros del pblico; el perfeccionamiento de la tcnica del seguro, que permite dominar y por tanto cubrir nuevos riesgos, mediante estudios estadsticos, mejor redaccin de los contratos, gestin informtica de los riesgos y recurso al reaseguro; y por ltimo la intervencin del legislador que determina la obligatoriedad de ciertos seguros de responsabilidad como requisitos para el ejercicio de determinadas actividades.

Aunque por lo general, el seguro ha crecido en materia de responsabilidad extracontractual, donde la eventualidad del hecho daoso y de la obligacin de indemnizar del asegurado a la vctima encaja ms fcilmente en el concepto de azar, cuya presencia es necesaria para el buen desenvolvimiento del negocio asegurativo, ltimamente tambin se est presenciando una mayor cobertura de los posibles riesgos de responsabilidad por incumplimiento contractual, aunque con previas delimitaciones respecto de las obligaciones y estipulaciones convenidas. Los seguros de responsabilidad profesional enfrentan la posibilidad de asumir riesgos de responsabilidad contractual y extracontractual II. LA RECEPCION DEL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL EN CHILE Nuestro Cdigo de Comercio, que data de 1865, reglament el contrato de seguro en el Ttulo VIII del Libro II, compuesto por los arts. 512 a 601. Dichas normas tratan del seguro en general, distinguen entre seguros terrestres y martimos y, finalmente, regulan algunas formas especiales de seguros, como el de vida, el seguro contra incendio y el seguro contra riegos a que estn expuestos los productos de la agricultura. Se observa que no se ha recepcionado la figura del seguro de responsabilidad civil, la que, ms que desconocida en la poca, era considerado tica y jurdicamente inadmisible. La definicin que el art. 512 CCom da del contrato de seguro pone en evidencia que el legislador estaba pensando siempre en el riesgo que sufran determinadas cosas del asegurado: "El seguro es un contrato bilateral, condicional y aleatorio por el cual una persona natural o jurdica toma sobre s por un determinado tiempo todos o alguno de los riesgos de prdida o deterioro que corren ciertos objetos pertenecientes a otra persona..." (art. 512 CCom). No se contempla la posibilidad de asegurar el riesgo que corre el patrimonio entero de una persona por el surgimiento de una deuda cuya causa es la responsabilidad civil del asegurado. Lo mismo puede observarse en otras disposiciones del Cdigo, como la que exige por parte del asegurado un inters real en evitar los riesgos, sea en calidad de propietario, copartcipe, fideicomisario, usufructuario, arrendatario, acreedor o administrador de bienes ajenos, sea "en cualquiera otra que lo constituya interesado en la conservacin del objeto asegurado" (art. 518 CCom). Sin embargo, un atisbo de lo que hoy es el seguro de responsabilidad civil aparece ya en materia de seguro de incendio. En primer lugar, el Cdigo establece que "El seguro de un edificio no comprende el riesgo que corre su propietario de indemnizar los daos que cause a los vecinos el incendio del edificio asegurado" (art. 580 CCom), pero permite que, mediando clusula expresa, pueda pactarse tal cobertura. Es ms, en seguida dispone que "El asegurado contra el riesgo de vecino ... no podr reclamar la indemnizacin ... mientras no exhiba una sentencia ejecutoriada en la que se le haya declarado responsable de la comunicacin del fuego..." (art. 581 CCom), y con ello se establece un claro supuesto, si bien muy singularizado, de seguro de responsabilidad civil. Por otro lado, se dispone tambin que en el seguro de incendio sean de cargo del asegurador las prdidas y deterioros causados por la accin directa del incendio, aunque este accidente proceda de culpa leve o levsima del asegurado, o de hecho ajeno del cual ste sera en otro caso

civilmente responsable (art. 582 N 1 CCom). Con la evolucin del negocio asegurativo y su institucionalizacin en Chile mediante la Ley N 4.228, de 21 de diciembre de 1927, el seguro de responsabilidad civil ir ampliando su vigencia, no obstante no ser admitido expresamente por los textos legales. La prctica va haciendo surgir, por la va de nuevas plizas convenidas al amparo de la autonoma de la voluntad consagrada en el art. 1545 del Cdigo Civil, contratos de seguro que tienen por objeto la responsabilidad por daos causados a terceros en la realizacin de determinadas actividades personales, profesionales o empresariales. Esta prctica ha tenido que superar algunos obstculos ms complejos que la simple ausencia de regulacin. En efecto, de las normas del Cdigo de Comercio poda colegirse no slo una laguna normativa, sino una posible inadmisibilidad jurdica, fundada en el antiguo principio de que el contrato de seguro slo puede cubrir riesgos provenientes de caso fortuito y nunca de culpa del interesado. Se dispone en dicho Cdigo que "el asegurador no est obligado a indemnizar la prdida o deterioro procedentes ... de un hecho personal del asegurado o de un hecho ajeno que afecte civilmente la responsabilidad de ste" y, ms categricamente, que "le es prohibido constituirse responsable de los hechos personales del asegurado" (art. 552 CCom). Se ha hecho necesaria, en consecuencia, una interpretacin hasta cierto punto correctiva del texto de la norma para fundar la licitud del seguro de responsabilidad. Se ha sostenido, de esta manera, que el precepto slo exige que el seguro de responsabilidad civil por hecho propio o por hecho ajeno se pacte expresamente, y que la prohibicin de constituirse el asegurador en responsable de los hechos personales del asegurado se refiere nicamente a los hechos intencionales, es decir, a los dolosos. As, se ha escrito que "siendo la norma prohibitiva, debe entenderse en principio que la cobertura de hechos personales del asegurado sera una clusula nula por adolecer de objeto ilcito. La expresin hechos personales del asegurado incluira tanto los actos dolosos como los culpables del asegurado, que de esta manera no se podran asegurar. Sin embargo, un examen ms profundo de la situacin permite concluir que el seguro de acontecimientos que tengan por causa hechos constitutivos de culpa leve o levsima del asegurado es posible de ser contratado vlidamente ... Lo que est prohibido y se es el alcance que debe darse a la expresin hechos personales del asegurado" que usa el art. 552 del Cdigo de Comercio, son los actos voluntarios e intencionales del asegurado, o sea los constitutivos de dolo". ACHURRA LARRAIN, JUAN, Seguro de responsabilidad civil en Chile, escrito indito, que hemos tenido la ocasin de utilizar gracias a la gentileza del autor. Don Juan Achurra Larran es abogado y asesor del Directorio de la Casa Reaseguradora de Chile S. A. y Miembro del Directorio de A.I.D.A.-Chile. En general, la exigencia de licitud del seguro, esto es, que el riesgo cubierto no puede ir contra las reglas morales o de orden pblico ni ser en perjuicio de terceros, ha tenido que enfrentar la justificacin de dos eventuales excepciones: el seguro de vida en caso de suicidio del asegurado, y el seguro de responsabilidad civil.

Excluido el dolo, y admitida la culpa leve o levsima, habra que determinar lo que sucede con la culpa grave. La doctrina aplica el principio de que la culpa lata se equipara al dolo, y se entiende prohibida su cobertura: "no cabe la menor duda -seala Baeza- de que el dolo y la culpa grave del asegurado no pueden ser asumidos por el asegurador ... Creemos que no hay inconveniente en que el asegurador asuma el riesgo de culpa leve o levsima del asegurado, porque no hay en ello comprometido un inters pblico que la ley quisiera proteger con una prohibicin legal absoluta". Debemos advertir, empero, que en materia de responsabilidad extracontractual no se distingue entre culpa leve, levsima y grave, por lo que, a nuestro juicio, el criterio de que la culpa grave se equipara al dolo (art. 44 CC), no parece aplicable a los efectos de excluirla de los riesgos asegurables. Por lo dems, como afirma Stiglitz, aun en el caso de culpa grave el autor no ha querido las consecuencias daosas de su acto imprudente, circunstancias externas han intervenido y producido el resultado lesivo, de tal manera que la culpa grave constituye un riesgo, pues deja una cierta parte al azar. Debe considerarse que la Ley de Seguros argentina contiene una disposicin que excluye la garanta de los siniestros provocados por dolo o culpa grave (art. 114, Ley 17.418), pero los autores citados la interpretan en el sentido de que, tratndose de culpa lata, la cobertura no es absolutamente inadmisible sino que requiere estipulacin expresa. En cualquier caso, si la responsabilidad es por el hecho ajeno, no impide la eficacia del seguro que el acto del tercero por el cual responde el asegurado sea doloso o gravemente culposo, pues en tal caso el asegurado responde slo por una presuncin de culpa, que no puede calificarse de lata o grave. El seguro de responsabilidad civil es plenamente aceptado por la prctica en Chile y hay plizas inscritas sin inconvenientes en la Superintendencia de Valores, por lo que se han superado los obstculos que se crey encontrar en la antigua normativa del Cdigo de Comercio. La Ley N 18.660, de 20 de octubre de 1987, sustituy el texto del art. 8 del D.F.L. 251, de 1931, para disponer que las compaas del primer grupo sern "las que aseguren los riesgos de prdidas o deterioro en las cosas o el patrimonio", y se observa, de esta forma, una recepcin a nivel legislativo de un concepto ms amplio del riesgo asegurado, que incluye los daos patrimoniales, entre los cuales un lugar destacado tiene la responsabilidad civil. La Ley N 18.680, de 11 de enero de 1988, que sustituy completamente el texto del libro III del Cdigo de Comercio, incorpor de manera expresa la regulacin de un seguro martimo de responsabilidad civil en el 4 del ttulo VII, arts. 1200 a 1202. En 1995 se present en el Senado un Proyecto de Ley que modifica el Cdigo de Comercio en lo relativo al contrato de seguro (Boletn N 1666-07). En ese texto se propona regular dentro de los seguros de daos, el seguro de responsabilidad civil, con unas cuantas reglas referidas al concepto, a la fecha del siniestro, a la defensa judicial, a la extensin de la cobertura, y al problema de la transaccin (nuevos arts. 572 a 576 CCom). Sin embargo, el proyecto fue retirado por el Ejecutivo.

III. DELIMITACION CONCEPTUAL DEL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL 1. Concepto La definicin del contrato de seguro que contempla el art. 512 CCom ha sido criticada, entre otras cosas, por incompleta, ya que se refiere exclusivamente a los seguros de cosas y no comprende los seguros que se refieren a derechos, al patrimonio total y a la vida, salud e integridad de las personas. En doctrina extranjera se ha definido el seguro de responsabilidad civil como "un contrato mediante el cual el asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado de cuanto ste debe satisfacer a un tercero como consecuencia de la responsabilidad prevista en el contrato y derivada de un hecho ocurrido durante la vigencia de la relacin contractual". Muy similar es la definicin que ofrece entre nosotros Achurra: "se ha definido el seguro de responsabilidad civil como aquella especie de seguro mediante el cual el asegurador se obliga a indemnizar al asegurado el dao patrimonial que ste sufre como consecuencia de la responsabilidad civil en que haya incurrido frente a un tercero". El proyecto de ley al que nos hemos referido lo conceptualizaba de la siguiente manera: "Por el seguro de responsabilidad civil, el asegurador se obliga a indemnizar al asegurado el menoscabo patrimonial proveniente de su obligacin de reparar los daos y perjuicios causados a terceros por un hecho previsto en la pliza del cual sea civilmente responsable, con excepcin de los que haya causado dolosamente" (art. 572). Se trata, en consecuencia, de una clase de contrato de seguro que se especifica por el riesgo asumido por el asegurador, que no es otro que el surgimiento de la obligacin de reparar el dao causado a un tercero por el asegurado durante la poca en que est vigente el seguro. Afirma en este sentido De Angel que "el seguro de responsabilidad civil cubre el riesgo de que nazca una deuda por ese concepto o de dicha naturaleza (de responsabilidad civil) en el patrimonio del asegurado. Lo que en principio significa que el siniestro que el seguro afronta es la eventualidad de que esa deuda nazca, como consecuencia de haber incurrido el asegurado en una situacin que le constituye en obligado a indemnizar por el concepto de responsabilidad civil". El concepto establecido es lo suficientemente amplio para dar cabida a la responsabilidad contractual como extracontractual, as como para incluir la responsabilidad por culpa personal, por culpa presunta y por atribucin objetiva. 2. Caracteres fundamentales El seguro de responsabilidad civil tiene dos caractersticas que lo diferencian de otras formas de seguro.

En primer lugar, se trata de un seguro de daos, por cuanto pretende dejar indemne al asegurado de un perjuicio que ste sufre como consecuencia de ser considerado legalmente responsable, a su vez, de un dao causado a un tercero. Podra sostenerse que, siendo el seguro de responsabilidad un seguro de daos, slo podra originarse cuando el asegurado pagara efectivamente la indemnizacin debida, ya que all se verificara el perjuicio patrimonial. Pero lo cierto es que basta el surgimiento de la obligacin, o deuda de responsabilidad, aunque an no haya sido judicialmente declarada o liquidada, para que pueda estimarse que el dao se ha producido: la sombra de un pasivo oscurece ya el patrimonio del asegurado. Tratndose de un seguro de daos, rige el principio recogido en el art. 517 CCom en el sentido de que la naturaleza del contrato de seguro es indemnizatoria, por lo que jams podr ser ocasin de ganancia para el asegurado. Se indemnizar, en consecuencia, solamente el dao que significa el pago de la obligacin derivada del delito o cuasidelito civil. Aunque se incluirn en l tambin, salvo pacto expreso, las costas del litigio que se inicie contra el asegurado. En segundo trmino, se caracteriza el seguro de responsabilidad como un seguro patrimonial, en cuanto lo que se asegura no son los riesgos de una cosa determinada, como sucede en otros seguros, como el de robo o incendio, sino que se garantiza la indemnidad del entero patrimonio del asegurado. En cierto modo, se trata, por tanto, no de un seguro real, sino de un seguro personal. 3. El inters asegurado El Cdigo de Comercio dispone que como elemento esencial del contrato de seguro debe existir de parte del asegurado "un inters real en evitar los riesgos", cuya ausencia produce la nulidad absoluta del contrato: "El seguro en que falte este inters es nulo y de ningn valor" (art. 518 CCom). La disposicin del Cdigo de Comercio pone como ejemplo de inters la calidad del sujeto en relacin con la cosa asegurada: propietario, copartcipe, fideicomisario, usufructuario, arrendatario, acreedor, administrador, terminando con la frmula amplia de "sea en cualquiera otra que lo constituya interesado en la conservacin del objeto asegurado". Nos parece que esta frmula final, convenientemente actualizada y asumiendo que en su tenor literal no poda estar comprendido un seguro que era desconocido a la fecha de redaccin del Cdigo, puede quedar hoy incluido el inters que justifica y legitima la estipulacin de un contrato de seguro de responsabilidad civil. En efecto, en este tipo de contrato el asegurado tiene el inters de mantener indemne su patrimonio, es decir, est interesado en la conservacin de la integridad de su activo patrimonial, que es el objeto sobre el cual recae el contrato.

Por cierto, el concepto de inters del asegurado est en estrecha relacin con el de riesgo, por lo que debe ser complementado por ste. El riesgo tiene, en materia de seguro de responsabilidad civil, algunas singularidades que pasamos a estudiar. 4. El riesgo Se define el riesgo sosteniendo que se trata de "la posibilidad de un suceso daoso que amenaza bienes determinados, derechos a exigir prestaciones, al patrimonio mismo en forma indeterminada o a la vida, salud o integridad de una persona". La realizacin del evento riesgoso se denomina "siniestro", que es definido por el Cdigo como la prdida o dao de las cosas aseguradas (art. 513 CCom). Atendido lo anterior, puede decirse que, en materia de seguro de responsabilidad, el riesgo est constituido por la amenaza de dao al entero patrimonio del asegurado por el evento incierto de tener que responder civilmente por el perjuicio causado a un tercero. El siniestro se configurar por el concreto surgimiento de una deuda cuya fuente es la responsabilidad civil. Sin embargo, la delimitacin del riesgo en el seguro de responsabilidad civil ha resultado bastante problemtica, por cuanto la responsabilidad civil es normalmente un proceso que se despliega en el tiempo y que puede abarcar un perodo mayor al de la vigencia de la pliza. Pueden distinguirse los siguientes momentos en el iter de una responsabilidad civil: el del hecho daoso, el de la manifestacin del dao, el de la reclamacin o demanda del perjudicado, el de la sentencia que declara la responsabilidad y determina el quantum indemnizatorio y, finalmente, el del pago efectivo de la indemnizacin. En cul de estos momentos se realiza el riesgo y se verifica el siniestro en el seguro de responsabilidad? Las posiciones de los autores estn divididas. Mientras algunos sostienen que el siniestro se verifica slo cuando hay pago del dao al perjudicado, otros opinan que resulta de la liquidacin del valor del dao. Mientras unos defienden que el momento decisivo es el de la reclamacin judicial o extrajudicial del tercero perjudicado, otros piensan que ste no puede ser ms que el del hecho daoso que determina la responsabilidad. Estas discusiones no son muestras de un academicismo diletante, sino que provienen de una necesidad prctica importantsima: determinar si un concreto evento resulta o no amparado por la vigencia de un contrato de seguro. Por ejemplo, qu sucede si la actuacin mdica que produce el dao se realiza vigente el contrato de seguro, pero la reclamacin del perjudicado ocurre cuando la pliza est ya vencida? La cuestin es sumamente compleja de resolver, pero la opinin que parece prevalecer sostiene que es el hecho daoso el que consuma el riesgo y produce el siniestro, con independencia de la fecha de la reclamacin del tercero, liquidacin y pago de la indemnizacin. La norma del art. 513 CCom que concibe el siniestro como "la prdida o el dao de las cosas

aseguradas", convenientemente interpretada, favorece tambin la adopcin de este criterio en nuestro sistema jurdico, ya que la prdida en la integridad del patrimonio del asegurado se har efectiva cuando surja la responsabilidad, y sta nace con el hecho ilcito que causa el dao (cfr. arts. 1437 y 2284 CC). En nuestro pas, Achurra, aunque en un primer momento parece sostener este mismo partido: "el riesgo asegurado en este seguro es el nacimiento de una obligacin que afecta al patrimonio del asegurado. Esta obligacin debe ser consecuencia de un hecho ocurrido durante la vigencia de la pliza que da origen a la responsabilidad civil, aunque tal responsabilidad se manifieste con posterioridad a la vigencia del seguro", ms adelante se pronuncia por la consideracin de la reclamacin del tercero: "parece lgico considerar como hecho ms relevante en esta cadena la reclamacin del tercero perjudicado porque es all cuando se materializa la posibilidad de que se vea afectado el patrimonio del asegurado y que nazca su obligacin de reparar el dao causado". El Proyecto de Ley que pretende modificar las reglas del contrato de seguro resuelve expresamente este problema, pronuncindose por la doctrina de la ocurrencia del hecho daoso: "Se entender ocurrido el siniestro desde que acaezca el hecho daoso imputable al asegurado" (art. 573). Por cierto, el riesgo en el contrato de seguro de responsabilidad suele estar muy bien determinado en cuanto al mbito de surgimiento de la responsabilidad: actividad profesional, vehculos o cosas peligrosas, actividades empresariales, etc., as como tambin se regula en las plizas el mbito territorial cubierto y donde debe originarse el evento daoso. Queda el problema de la eficacia de las clusulas que limitan la cobertura del seguro por hechos realizados durante la vigencia de la pliza a que la reclamacin por parte del perjudicado ocurra dentro de cierto plazo desde el cese de vigencia del contrato (son las llamadas clusulas claim made). La doctrina argentina ha sido renuente a admitir la validez de estas estipulaciones. Los tribunales han uniformado su criterio adverso a la clusula, a partir de la sentencia de la Corte de Casacin de 19 de diciembre de 1990. En Espaa, se seala que la presin de las compaas aseguradoras indujo la reforma de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, por la cual se modific el art. 73 de Ley sobre el Contrato de Seguros y se admiti la posibilidad de pactar ciertas clusulas claim made. Entre nosotros, a falta de previsin expresa, la inadmisibilidad de la clusula debiera imponerse por su mayor coherencia con el funcionamiento del mecanismo de la responsabilidad. Las Plizas de Responsabilidad Civil tradicionales (la suiza, POL 1 91 086, y la de 1997, POL 1 97 008) establecen que slo cuando se cumpla el plazo de prescripcin de la responsabilidad contado desde la fecha del siniestro, la compaa queda liberada. Se excepta el caso de que estuviese ya en tramitacin una accin relacionada con la reclamacin (arts. 11 y 14, respectivamente). No obstante, la Pliza de Responsabilidad Civil ms reciente (POL 10 20 30, aprobada por Resolucin

de 12 de abril de 2002) establece que el seguro cubrir slo la responsabilidad extracontractual derivada de hechos ocurridos durante la vigencia de la pliza, o en el perodo anterior a ella establecido en condiciones particulares, siempre que sea "reclamada por el tercero afectado durante el perodo de vigencia de esta pliza o dentro del plazo posterior acordado con el asegurador" (art. 1.A.1). En todo caso, se permite al asegurado dar aviso a la compaa de un hecho que pudiere dar lugar a un reclamo de responsabilidad y, en tal caso, la aseguradora responder si el reclamo se deduce efectivamente en el plazo fijado en las condiciones particulares y, a falta de ellas, en los cinco aos posteriores al aviso (art. 17). 5. El seguro de responsabilidad civil en la clasificacin de los seguros Baeza, siguiendo la doctrina comn, adopta la clasificacin de los seguros dividindolos de mayor amplitud a mayor precisin, en grupos, ramos y modalidades. Se distinguen cuatro grupos: los del primer grupo son los seguros de cosas; los del segundo, son los seguros de derechos; los del tercer grupo son los seguros de patrimonio total y los del cuarto son los seguros de personas. A su vez, estos cuatro grupos de seguros son divididos en ramos. Entre los ramos del tercer grupo (en los que el inters asegurado es el entero patrimonio) encontramos en lugar preeminente el seguro de responsabilidad civil, junto al seguro contra el riesgo de incremento de la responsabilidad familiar, y el seguro de accidentes del trabajo. BAEZA, S., ob. cit., pp. 37-38. 514 Cada uno de estos ramos admite sus propias modalidades, por lo que habr diferentes tipos de seguros de responsabilidad civil de acuerdo con las necesidades prcticas y las circunstancias concretas. 6. Clases de seguros de responsabilidad civil Los seguros de responsabilidad civil pueden clasificarse, en cuanto a la naturaleza de la responsabilidad cubierta, en seguros de responsabilidad civil contractual, seguros de responsabilidad civil extracontractual y seguros de responsabilidad civil contractual y extracontractual. En cuanto a la extensin del objeto asegurado, se distingue, el seguro de responsabilidad civil general y el seguro de responsabilidad civil con referencia a cosas determinadas. Entre estos ltimos pueden encontrarse seguros por la responsabilidad de transportar ciertas cosas, o por el cuidado de las cosas que se tienen como tenedores (depositarios, comodatarios, administradores). Finalmente, dependiendo de la voluntariedad de su celebracin el seguro de responsabilidad civil puede ser voluntario u obligatorio. Es obligatorio aquel que la ley obliga a mantener para el desempeo de ciertas obligaciones. En nuestro pas, son escasos. Aparte de los seguros de la

legislacin laboral y previsional, se obliga a contratar un seguro para conducir vehculos motorizados (Ley N 18.490, de 4 de enero de 1986) y tambin para explotar plantas de energa nuclear (art. 62 Ley N 18.302, de 2 de mayo de 1984). La Ley N 19.300, de Bases Generales del Medio Ambiente, contempla el seguro de responsabilidad civil por dao al medio ambiente, pero no como obligatorio. La presentacin de la pliza permite obtener una autorizacin provisoria para iniciar el proyecto o actividad. Este panorama es claramente contrastante con el de naciones ms desarrolladas econmicamente: en Francia, por ejemplo, existen 90 obligaciones legales de asegurarse, de las cuales 76 conciernen a la responsabilidad civil. 7. Tipologa de los seguros de responsabilidad civil La gran diversidad de los riesgos de incurrir en responsabilidad ha determinado que el seguro de responsabilidad civil no pueda operar de manera genrica y garantizando la indemnidad respecto de cualquier tipo de hecho o comportamiento que genere obligacin de indemnizar a un tercero. Por el contrario, la necesidad de prever y controlar estadsticamente los siniestros determina que el seguro de responsabilidad se diversifique en una multiplicidad de modalidades que intentan limitar el mbito en que debe surgir la responsabilidad que se va a asegurar. As, por ejemplo, en Francia Eliashberg presenta una completa descripcin de los numerosos seguros de responsabilidad que ofrecen las compaas francesas. Los clasifica en: a) seguros de responsabilidad civil de particulares; b) seguros de responsabilidad civil de empresas, y c) seguros de responsabilidad civil de ciertas profesiones. En el primer grupo describe plizas como el seguro de responsabilidad civil "vida privada" (por ejemplo, seguros de responsabilidad "jefe de familia", seguros de responsabilidad civil escolar), el seguro de responsabilidad civil del cazador y el seguro de responsabilidad civil del propietario de un inmueble. Entre los seguros de empresas, enumera los seguros de responsabilidad por ejercicio de ciertas actividades empresariales y el seguro de responsabilidad civil "aprs travaux" (despus de ejecutados los trabajos, por ejemplo de responsabilidad civil del productor por los bienes lanzados al mercado, y de responsabilidad civil de las empresas constructoras). Entre los seguros de responsabilidad civil de ciertas profesiones, analiza el seguro de responsabilidad civil de los productores agrcolas, el seguro de responsabilidad civil de los mdicos, el seguro de responsabilidad civil de los peritos de automviles y el de la responsabilidad civil de los hoteleros. Entre nosotros, Achurra enumera diferentes riesgos posibles de ser asegurados por modalidades especficas de seguro de responsabilidad. Habla de seguros de responsabilidad civil de automviles, naves, aeronaves y vehculos en general, responsabilidad civil extracontractual de tipo general, ligada a determinados riesgos, de responsabilidad civil de empresa, de responsabilidad civil de productos, de responsabilidad civil privada, de responsabilidad civil profesional, de responsabilidad civil de directores y ejecutivos de empresas y de responsabilidad civil por dao al medio ambiente. En nuestro mercado de seguros existen ya varias de estas modalidades. Hasta hace poco regan en

el mercado la pliza de responsabilidad civil general (inscrita en el Registro de Plizas de la Superintendencia de Seguros bajo el Cdigo 191086), denominada "Pliza Suiza" y la Pliza de Responsabilidad Civil, registrada con el Cdigo 197097. En el ao 2002, se registr una nueva Pliza General de Responsabilidad Civil: la POL 102030, aprobada por Resolucin de 12 de abril de 2002. Con la misma fecha, se registr la Pliza de Responsabilidad Civil para Profesionales de la Salud (POL 102031) y varias clusulas adicionales que permiten adaptar la pliza general a mbitos especficos (responsabilidad patronal, por transporte, por daos en garajes, para titulares de inmuebles, por productos defectuosos). La diversificacin torna compleja la labor de uniformar los criterios y reglas comunes al seguro de responsabilidad civil. 8. Regulacin del seguro de responsabilidad civil No existiendo una ley especial para el seguro de responsabilidad civil, su regulacin quedar conformada por los preceptos generales del Cdigo de Comercio, normas que deben interpretarse y aplicarse asumiendo el hecho de que se dictaron en un momento histrico en que esta figura era desconocida. En lo no previsto, se aplicarn las reglas generales de la contratacin privada. El seguro de responsabilidad civil martimo, as como los seguros obligatorios se conformarn en primer lugar a las reglas especiales del Cdigo de Comercio (arts. 1200 a 1202 CCom) y a las otras leyes particulares que se refieran a ellos. IV. DERECHOS, OBLIGACIONES Y CARGAS 1. Del asegurado Se distinguen respecto del asegurado las obligaciones propiamente tales derivadas del contrato y las que son ms bien cargas, o sea, deberes impuestos en su propio beneficio para que sea ejercitable el derecho a reclamar la indemnizacin del seguro y no pueda sostenerse la caducidad del mismo. La obligacin propiamente tal que pesa sobre el asegurado es, como en todos los contratos de seguros, la de pagar oportuna e ntegramente la prima convenida. Se puede agregar tambin el deber de no agravar voluntariamente el riesgo. Las cargas que suelen imponerse al asegurado son las de notificar el accidente (art. 556 N 3 CCom) y el llamado deber de salvamento: "Tomar todas las providencias necesarias para salvar o recobrar la cosa asegurada, o para conservar sus restos" (art. 556 N 2 CCom). Este deber de salvamento tiene caractersticas singulares en el seguro de responsabilidad civil, ya que envuelve obligaciones como abstenerse de reconocer la propia responsabilidad o pagar al

perjudicado sin aprobacin del asegurador, lo que no debe confundirse con la declaracin que de la verdad de los hechos haga el asegurado a la autoridad pblica. Asimismo, le impedir celebrar transacciones o avenimientos con el perjudicado demandante, sin la previa aprobacin de la compaa aseguradora. Adems, debe cooperar con la defensa judicial que asumir el asegurador, dando aviso oportuno de la demanda, otorgando patrocinio y poder a los abogados designados por la compaa, proporcionando las pruebas y documentos necesarios para sostener la defensa y cumplir con los actos procesales que exijan comparecencia personal. El Proyecto de Ley relativo al contrato de seguro establece expresamente algunas de estas obligaciones o cargas. As, se seala que el asegurado debe dar noticia inmediata al asegurador no slo cuando sea judicialmente requerido, sino cuando el tercero afectado, o sus causahabientes, hagan manifiesta su voluntad de reclamar la indemnizacin (art. 573). Adems, se le prohbe aceptar la reclamacin contraria o transigir con el tercero afectado, sin aceptacin del asegurador. Se advierte, sin embargo, que no constituye incumplimiento el reconocimiento por parte del asegurado de los hechos verdicos de los que se deriva su responsabilidad (art. 576). 2. Del asegurador Tambin pueden distinguirse obligaciones y cargas en el asegurador, aunque las cargas tienen menor relevancia. Se mencionan como cargas el alegar la caducidad ante el incumplimiento del asegurado y el pronunciarse dentro de cierto plazo sobre el derecho del asegurado en caso de siniestro. La obligacin fundamental del asegurador es la de indemnizar el siniestro, esto es, abonar la cantidad en la que sea condenado en definitiva a pagar el asegurado por concepto de responsabilidad civil por sentencia o transaccin. Para que se devengue esta obligacin deben verificarse los siguientes supuestos: 1 Que se haya producido el siniestro previsto en el contrato; 2 Que el siniestro se haya producido estando vigente la pliza; 3 Que no se trate de un hecho objeto de exclusin, y 4 Que la responsabilidad haya sido convenida por el asegurador con el asegurado, o haya sido determinada por sentencia judicial firme, o haya sido objeto de una transaccin con el tercero perjudicado y aprobada por el asegurador. El pago del siniestro efectuado por el asegurador produce la subrogacin prevista en el art. 553 CCom, pero en el caso de responsabilidad por hecho imputable exclusivamente al asegurado ella no ser factible. Lo ser, en cambio, si el asegurado ha debido responder por el hecho ajeno o ha pagado la totalidad de una indemnizacin atribuible a varios a ttulo solidario. En estos casos, la compaa aseguradora podr repetir contra el directamente culpable por la totalidad de la indemnizacin o contra el copartcipe solidario por la porcin que le corresponda en la deuda. Existe otra obligacin del asegurador que, entre nosotros, asume las caractersticas de carga, ya

que las plizas suelen establecerla como una potestad facultativa. Se trata de la obligacin de asumir la defensa judicial del asegurado. Al tratarse de una facultad, queda incluida en el concepto de carga, ya que si el asegurador no asume esta responsabilidad, no podr despus eximirse del pago de la indemnizacin alegando que la defensa realizada por el asegurado no fue la ms correcta o apropiada. El Proyecto de Ley sobre el contrato de seguro reafirma esta solucin, al indicar que "el asegurador no est obligado a asumir la defensa judicial del asegurado frente a la reclamacin del tercero", pero establece el derecho del asegurador para obligar al asegurado a encomendar la defensa a la persona que aqul indique (art. 574). En torno al deber de asumir la defensa judicial se plantean complejos problemas que dicen relacin con los conflictos de intereses que pueden suscitarse entre asegurador y asegurado. Por ejemplo, se pueden presentar conflictos cuando el seguro tiene una cobertura limitada y la responsabilidad a que se expone el asegurado la excede. En estos casos, podra el asegurado estar interesado en asumir personalmente la defensa por temer que el asegurador no sea tan riguroso para defenderlo en el proceso. Algo parecido puede suceder si se propone una transaccin que el asegurado observa como conveniente por estar dentro de lo cubierto por el seguro, pero el asegurador la rechaza previendo que lograr una sentencia ms beneficiosa. La ley argentina dispone que cuando el proceso ha sido seguido por decisin manifiestamente injustificada del asegurador, ste deber soportar ntegramente los gastos y costas consiguientes (art. 111, prrafo 3 Ley 17.418, de 30 de agosto de 1967). La doctrina tiende a ampliar el sentido literal de esta norma, sosteniendo que "se considerar manifiestamente injustificada toda prolongacin del litigio que el asegurador lleve a cabo a pesar de que el reclamo del tercero sea correcto, y aun en caso de existir dudas acerca de la falta de responsabilidad del asegurado". Nuestro Proyecto de Ley se orienta en el mismo sentido al disponer que los gastos y costas devengados en una causa mantenida por decisin manifiestamente injustificada del asegurador, deben ser solventados ntegramente por ste (art. 575). V. LOS TERCEROS BENEFICIADOS 1. Determinacin de los terceros Los intervinientes en el seguro son, normalmente, asegurado y asegurador, aunque en ocasiones puede intervenir un tercero como tomador si se contrata un seguro en beneficio de otra persona. En el funcionamiento de los seguros de responsabilidad civil interviene, adems, el llamado "tercero beneficiario", que es la persona que va a recibir la indemnizacin por el dao que le caus el actuar del asegurado. Se presenta, entonces, la necesidad de fijar con cierta precisin quines son estos terceros. Para determinar al tercero beneficiario hay que precisar la nocin de asegurado. En general, se suele decir que asegurado es el suscriptor del seguro, as como todas las personas por las cuales se

ha estipulado con mencin expresa la garanta aseguradora. Por ejemplo, una pliza puede contemplar que la proteccin se extienda al cnyuge o los hijos del suscriptor. Los terceros, entonces, se definen como toda persona ajena al contrato, con excepcin del asegurado y un cierto nmero de individuos que se enumeran. Puede estipularse, por ejemplo, que no se considerarn terceros el cnyuge, los ascendientes, los descendientes del asegurado, sus trabajadores o dependientes, etc. Sostiene Eliashberg que la situacin est lejos de ser simple y uniforme, y en la prctica conviene referirse expresamente a las definiciones contenidas en cada pliza. 2. Los derechos de los terceros beneficiados. La accin directa En principio, el tercero beneficiario no tiene vnculo alguno con el asegurador. Su crdito de indemnizacin es contra el asegurado. El contrato de seguro tiene efectos slo entre las partes (asegurado y asegurador) conforme al principio de relatividad de los contratos (cfr. art. 1545 CC). De all que se sostenga que el tercero beneficiario no podra ejercer la accin de indemnizacin de modo directo en contra de la compaa de seguros, a pesar de conocer la existencia del contrato. La vctima debe demandar al asegurado. No obstante, la proliferacin del contrato de seguro de responsabilidad civil ha determinado en varios mbitos que se reconozca la accin directa del tercero en contra del asegurador. En Espaa, primero por va jurisprudencial y, finalmente, por consagracin normativa, se ha aceptado dicha accin. Dice la Ley de Contrato de Seguro de 1980 que "El perjudicado o sus herederos tendrn accin directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligacin de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de ste el dao o perjuicio causado a tercero..." (art. 76). En Francia, la procedencia de la accin directa se acepta desde 1939 por construccin jurisprudencial, la cual se ha basado en el derecho propio que le reconoce la ley al tercero sobre la indemnizacin debida por el asegurador del responsable. En Italia, en cambio, el Cdigo Civil excluye la accin directa, aunque reconoce un privilegio en favor del beneficiario sobre el monto de la indemnizacin debida por el asegurador (arts. 1917 y 2767 CC). Se sostiene, por ello, que el reconocimiento del privilegio sirve para eliminar en parte las consecuencias derivadas de la falta de una accin directa respecto del asegurador, por cuanto, en caso de insolvencia del asegurado, el tercero perjudicado puede satisfacer ntegramente su crdito sobre la indemnizacin del seguro. La ley de seguros en Argentina faculta expresamente al asegurado a citar en garanta al

asegurador, y extiende este derecho al tercero perjudicado (art. 118 de la Ley N 17.418). La naturaleza jurdica de esta "citacin" ha sido controvertida. Algunos opinan que no es ms que un mecanismo procesal especial. Para otros, esa citacin es el medio procesal dispuesto por la ley para que el tercero ejercite la accin directa que se le reconoce contra el asegurador. Esta ltima es la posicin que ha prevalecido, y la que ha terminado por consagrarse en la jurisprudencia. En Chile, puede sostenerse con fundamento que, en ausencia de una norma expresa que establezca la excepcin, rige el principio general de la relatividad de los contratos y no procede la accin directa. Sin embargo, queda la duda de si una visin ms articulada y completa del fenmeno de la responsabilidad civil, entendiendo al seguro como un mecanismo inserto en ella y no como una mera relacin contractual, podra dar pie para admitir el derecho del perjudicado de demandar directamente a la compaa aseguradora, al menos en ciertos casos. Este esfuerzo tendra como manifiesto apoyo la interpretacin analgica de la accin directa establecida expresamente en el Cdigo de Comercio tratndose del seguro de responsabilidad martimo. Segn el nuevo art. 1201, "slo en los casos en que un asegurador de responsabilidad otorgue una garanta para cubrir la responsabilidad del asegurado, podr ser demandado directamente por el tercero a cuyo favor se ha emitido dicha garanta" (art. 1201, inc. 1 CCom). Cuando se acepta la accin directa, queda el problema de resolver qu excepciones o defensas se admitirn al asegurador. La ley espaola dispone que "La accin directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado. El asegurador puede, no obstante, oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga contra ste" (art. 76). Sin embargo, este texto que se refiere a la "inmunidad de excepciones" ha causado numerosos problemas para la aplicacin del precepto, dando lugar a toda suerte de interpretaciones, desde las ms favorables a las compaas aseguradoras hasta las ms contrarias a sus intereses. La jurisprudencia ha ido estableciendo que la accin directa presupone el contrato de seguro, el que sigue rigiendo la participacin del asegurador en la relacin creada por la responsabilidad. De este modo, el asegurador puede hacer valer frente al tercero demandante las exclusiones objetivas del contrato de seguro, como, por ejemplo, la de conducir en estado de ebriedad al momento del accidente automovilstico. VI. EL SEGURO OBLIGATORIO POR DAOS EN ACCIDENTES DE VEHICULOS MOTORIZADOS a) La Ley N 18.490 y sus dos seguros originales La Ley N 18.490, publicada en el Diario Oficial de 4 de enero de 1986, estableci un seguro obligatorio de accidentes personales causados por circulacin de vehculos motorizados, dando lugar as a un seguro obligatorio por responsabilidad civil ligado a la actividad de la circulacin

vehicular. La obligatoriedad del seguro se basa en la exigencia legal de que un vehculo est asegurado para que pueda transitar por las vas pblicas del territorio nacional (art. 1 Ley N 18.490). La ley delimita lo que debe entenderse por vehculo motorizado: "aquel que normalmente est destinado a desplazarse en el medio terrestre, con propulsin propia, que se encuentre por su naturaleza destinado al transporte o traslado de personas o cosas y sujeto a la obligacin de obtener permiso de circulacin para transitar" (art. 2 Ley N 18.490). Se incluyen los remolques, acoplados, casas rodantes, pero se excluyen los vehculos que circulan por rieles, los utilizados en lugares cerrados sin acceso al pblico, los tractores y otras maquinarias agrcolas, as como los vehculos de traccin animal (art. 3 Ley N 18.490). Las partes del contrato de seguro son el asegurado y el asegurador. El asegurador puede ser cualquier compaa de seguros autorizada para cubrir los riesgos llamados del primer grupo (donde estn los riesgos del patrimonio) (art. 9 Ley N 18.490). El asegurado obligado a contratar el seguro es el propietario del vehculo, presumindose el dominio respecto de quien aparezca como dueo en el Registro de Vehculos Motorizados (art. 4 Ley N 18.490). No obstante, la ley establece la cesin automtica del contrato en virtud de la transferencia o transmisin del dominio del vehculo (art. 19 Ley N 18.490). El asegurado es siempre el dueo del vehculo, aunque no haya sido el tomador o suscriptor de la pliza. La ley da otras normas especiales sobre el contrato, en cuanto a la formulacin de su texto por modelo de pliza aprobada por la Superintendencia de Valores (art. 21 Ley N 18.490), a su suscripcin y prueba (art. 17 Ley N 18.490), al plazo de vigencia y a las formas de terminacin (art. 5 Ley N 18.490). Las obligaciones y cargas que se establecen para las partes son similares a las que ya hemos analizado para los seguros de responsabilidad en general. El asegurado debe pagar la prima, pero debe tenerse en cuenta que el no pago de ella no autoriza la resolucin del contrato (art. 5 Ley N 18.490). Adems, tiene la carga de dar aviso del accidente dentro del 5 da a la compaa de seguros, y ponerla en conocimiento oportunamente de todos los avisos, citaciones, cartas, notificaciones o cualquiera otra comunicacin que reciba o de que tome conocimiento en relacin con el accidente. Igualmente, se le impone el deber de dejar constancia inmediata del accidente en la unidad de Carabineros de Chile ms cercana (art. 8 Ley N 18.490). El seguro que el texto original de la ley exiga contratar era un seguro con una doble modalidad: 1) un seguro por accidentes personales, y 2) un seguro por los daos causados a vehculos con ocasin de un accidente de trnsito (art. 14 Ley N 18.490). b) El nonato seguro de daos por accidentes de vehculos

El seguro por daos causados a vehculos garantizaba la responsabilidad civil extracontractual del dueo o de quien conduzca el vehculo, proveniente de daos materiales ocasionados a vehculos motorizados de terceros que hayan sido causados en un accidente de trnsito, en el que hubiere participado el vehculo asegurado. Se fijaba tanto el mnimo, bajo el cual no se devengaba la indemnizacin, como el mximo de su cuanta (art. 35 Ley N 18.490). Cuando se trataba de daos a vehculos de terceros, el asegurador deba pagar si se acreditaba responsabilidad civil del conductor del vehculo asegurado, pero la ley le conceda derecho de repeticin cuando el accidente se hubiere producido como consecuencia de haber cometido el conductor del vehculo asegurado una infraccin gravsima de la Ley del Trnsito que fuera la causa principal del accidente (art. 16 Ley N 18.490). Se exiga al asegurado acompaar al aviso de siniestro un certificado otorgado por Carabineros de Chile, en el cual se consignaran los datos del accidente de trnsito, de acuerdo al parte enviado al tribunal competente (art. 37 Ley N 18.490). Tambin se impona al asegurado, en el caso de dao a vehculos, abstenerse de pagar todo o parte del dao, allanarse a una demanda judicial, o celebrar cualquier arreglo judicial o extrajudicial sin consentimiento escrito del asegurador (art. 38 Ley N 18.490). En el seguro de daos, la ley sealaba que el asegurador "podr intervenir como parte principal..." en los procesos por responsabilidad del asegurado (art. 7 Ley N 18.490). Como vemos, se conceba este deber como facultativo, por lo que entraba en el concepto de carga, ya que en todo caso el asegurado deba pagar las indemnizaciones que fueran fijadas por sentencia judicial ejecutoriada (art. 7 Ley N 18.490) y no poda alegar que hubo errores en la conduccin del juicio por parte de la defensa del asegurado. La ley le conceda al asegurador el derecho de fijar los trminos de una transaccin judicial que pusiera fin a la contienda. De esta manera, exiga, para que la compaa se hiciera responsable del pago de la indemnizacin, que al acuerdo concurrieran el propietario y conductor del vehculo asegurado, los terceros perjudicados y el asegurador (arts. 7 y 38 Ley N 18.490). Esta parte de la Ley N 18.490 no entrara nunca en vigencia. La Ley N 18.490 ha experimentado importantes modificaciones en virtud de las leyes N 18.679, de 31 de diciembre de 1987; N 18.681, de 31 de diciembre de 1987; N 18.899, de 30 de diciembre de 1989, y N 19.050, de 22 de marzo de 1991. Las alteraciones introducidas dicen relacin con el seguro de responsabilidad por dao a vehculos, que en un principio sufri una suspensin de su entrada en vigencia, estableciendo la Ley N 18.681 que los vehculos que no contaran con ese seguro quedaban gravados con prenda sin desplazamiento por el solo ministerio de la ley, desde que se produca el accidente y por el plazo de 90 das. La obligatoriedad del seguro fue deferida para el 1 de abril de 1990. Sin embargo, la Ley N 19.050, de 22 de marzo de 1991, derog el ttulo II de la Ley N 18.490, donde se contena la regulacin del seguro de responsabilidad por dao a vehculos. Esta ley se limit a derogar el referido ttulo, sin adaptar el resto de la normativa, por lo que se presentan dudas para resolver si sigue vigente la prenda sin desplazamiento legal que est concebida en relacin con las normas de ese ttulo II, as como otras disposiciones referidas al

seguro por dao a vehculos. La regulacin del seguro obligatorio contenida en la Ley N 18.490, aunque presentara algunos vacos y deficiencias, era lo suficientemente bien concebida para que el mecanismo del seguro obligatorio funcionara de un modo adecuado. Se trataba, en suma, de dos tipos de seguros: uno por responsabilidad absolutamente objetiva (muerte y lesiones corporales en accidentes del trnsito) y otro de responsabilidad civil culposa (dao a vehculos en accidente del trnsito), de naturaleza obligatoria, con cobertura limitada, regulacin legal y libre acceso a la designacin del asegurador. Se ha justificado la derogacin del seguro de responsabilidad civil obligatorio sobre la base de que nuestra realidad socioeconmica no permitira el sistema por ser los costos de cobertura excesivos para las posibilidades del comn de los obligados. Se teme, en el fondo, que haya un incumplimiento generalizado del gravamen si la ley lo impusiera imperativamente. c) El seguro de daos personales El seguro de accidentes personales cubre los riesgos de muerte y lesiones corporales que sufran las personas como consecuencia de accidentes en que intervienen el vehculo asegurado, sus remolques o cargas, fijando la ley las indemnizaciones en unidades de fomento. Este seguro beneficiaba tanto al conductor del vehculo como a las personas transportadas por l y cualquier tercero que resultara afectado (art. 24 Ley N 18.490). Se da aqu la particularidad de que el mismo asegurado, dueo del vehculo, puede resultar beneficiado por la indemnizacin, por lo que este seguro es ms amplio que un seguro por propia responsabilidad civil y se asemeja al seguro de vida o por daos personales. El riesgo es la lesin o muerte de una persona en un accidente en que participa el vehculo asegurado. La compaa aseguradora no puede excusarse de pagar la indemnizacin alegando dolo o culpa grave del asegurado. Dice la ley que "en el seguro de accidentes personales a que se refiere esta ley, el pago de las correspondientes indemnizaciones se har sin investigacin previa de culpabilidad, bastando la sola demostracin del accidente y de las consecuencias de muerte o lesiones que ste origin a la vctima" (art. 6 Ley N 18.490). Slo si el tomador del seguro hubiere causado dolosamente el accidente, el asegurador tiene derecho a repetir en su contra lo pagado (art. 16 Ley N 18.490). En lo que concierne a los terceros perjudicados, la ley innova otorgndoles expresamente accin directa en contra del asegurador, cuando se trata de seguro de accidentes personales (art. 10 Ley N 18.490). En tal caso, la compaa no puede oponer las excepciones que podra alegar contra el tomador del seguro que se basen en hechos o circunstancias imputables a este ltimo (art. 10 Ley N 18.490). Es posible, en consecuencia, la alegacin de excepciones que se basen en hechos derivados del contrato que no sean imputables al tomador. La ley otorga al asegurador, sin embargo, el derecho de repetir en contra del tomador cuando "concurran circunstancias que digan relacin con la eficacia del contrato de seguro o con el

cumplimiento de las obligaciones contradas por el tomador que, en otro caso, habran autorizado al asegurador para no pagar la respectiva indemnizacin" (art. 11 Ley N 18.490). La ley resuelve la forma de concurrencia de los aseguradores en el caso de pluralidad de vctimas. En caso de accidente de trnsito en que participan dos o ms vehculos, cada asegurador paga las indemnizaciones correspondientes a las personas transportadas por el vehculo que l asegura. Si se trata de peatones o personas no transportadas, la responsabilidad es solidaria, y el asegurador que paga el total tiene derecho a obtener el reembolso por lo que haya pagado en exceso de su parte (art. 12 Ley N 18.490). Las acciones para reclamar las indemnizaciones por accidentes personales prescriben en un ao desde la fecha del accidente o desde que ocurri la muerte, siempre que sta tenga lugar dentro del ao siguiente al accidente (art. 13 Ley N 18.490). Se cuida la legislacin de no excluir el ejercicio de las acciones que sean procedentes por el derecho comn, y por las cuales los damnificados puedan hacer valer sus derechos. Pero quita eficacia de prueba o de reconocimiento de culpabilidad al pago del seguro. Sin embargo, las cantidades pagadas en virtud de este seguro se imputarn o deducirn de lo que respecto de los mismos hechos o las mismas personas le pueda corresponder al propietario o conductor del vehculo segn las normas del derecho comn (art. 15 Ley N 18.490). VII. EL SEGURO MEDIOAMBIENTAL Aparte de los seguros obligatorios de algunas leyes especiales referidas al medio ambiente (D.L. 2.222, art. 146; Ley N 18.302, art. 62), la Ley N 19.300, de Bases Generales del Medio Ambiente, establece que si el responsable de cualquier proyecto o actividad presentare junto con el Estudio de Impacto Ambiental una pliza de seguro que cubra el riesgo por dao al medio ambiente durante el plazo de 120 das que durar el proceso de evaluacin, podr obtener una autorizacin provisoria para iniciar el proyecto o actividad, bajo su propia responsabilidad (art. 15). El Reglamento del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental (D. Sup., 30, de 27 de marzo de 1997, D. Of. 3 de abril de 1997) ha regulado en sus arts. 98 y ss. las caractersticas de este contrato de seguro, y puede resultar interesante detenerse en algunos aspectos de esta regulacin. Es un seguro de cobertura extraordinariamente amplia, en cuanto a las cosas aseguradas y en cuanto a los riesgos. Por una parte, los objetos o cosas aseguradas (art. 100, letra b del Reglamento) deben incluir los elementos naturales y artificiales del medio ambiente que se encuentren en el rea de influencia del proyecto o actividad, y que, de acuerdo con el art. 12, letra f, del Reglamento, comprenden no slo el medio fsico, el medio bitico, sino tambin el medio socioeconmico, e incluso el paisaje y los "elementos naturales y artificiales que componen el patrimonio histrico, arqueolgico, antropoarqueolgico, paleontolgico, religioso y, en general, los que componen el patrimonio

cultural, incluyendo la caracterizacin de los Monumentos Nacionales". Para determinar la suma asegurada deben valorarse estos elementos naturales y artificiales "utilizando la metodologa ms apropiada" (art. 100, letra c, del Reglamento). Se tratar de una labor bastante complicada. Por otro lado, prcticamente se incluyen todos los riesgos posibles. Seala el art. 100, letra d) del Reglamento que la pliza debe mencionar "los riesgos por los cuales el asegurador responder. Se indicar expresamente que el asegurador tomar sobre s todos los riesgos por daos al medio ambiente que sean consecuencia de los actos u omisiones del titular del proyecto o actividad o de las personas de las cuales legalmente responde". Se aade que en todo caso debe sealarse en forma expresa que el riesgo puede provenir de una situacin accidental, sea repentina o gradual. Como paliativo a esta situacin bastante incierta para el asegurador, se limita temporalmente el seguro fijndose la poca en la que deber responder. Ella en principio debe extenderse por el plazo de 120 das en el que se tramitar la Evaluacin de Impacto Ambiental, pero el seguro debe indicar que se prorrogar automticamente si se extiende el plazo para dictar el pronunciamiento sobre el Estudio de Impacto Ambiental (arts. 98, inc. 2, y 100, letra g, del Reglamento). Adems, se establece el derecho del asegurador a poner trmino al seguro si el asegurado no le informa permanentemente sobre el estado o situacin del medio ambiente (art. 100, letra h, del Reglamento), o si el asegurado no adopta, a peticin del asegurador, las medidas tendientes a prevenir cualquier riesgo al medio ambiente. En estos casos, el asegurador debe comunicar el ejercicio de las acciones de resolucin a la COREMA o a la Direccin Ejecutiva de la CONAMA, dentro del plazo de tres das de iniciada la accin, y al recibirse la comunicacin quedar automticamente revocada la autorizacin provisoria (art. 103 del Reglamento). Lo mismo se aplica si el contrato queda sin efecto por cualquier causa, incluida la resciliacin (art. 103 del Reglamento). Es manifiesto que la falta de comunicacin oportuna podr imponer responsabilidad al asegurador, basada ya no en el contrato de seguro, pero s en el incumplimiento del Reglamento. El beneficiario del seguro es la Comisin Nacional del Medio Ambiente, y la indemnizacin devengada debe ingresar al Fondo de Proteccin Ambiental, para ser destinada a reparar el dao al medio ambiente causado por el siniestro (art. 101 del Reglamento). El asegurador puede optar, sin embargo, por hacerse cargo l mismo de la reparacin del dao, en coordinacin con la Comisin Nacional del Medio Ambiente y con los dems rganos del Estado con competencia ambiental (art. 102 del Reglamento). En ambos casos, el asegurador debe ejecutar las medidas y acciones inmediatas tendientes a evitar la propagacin del dao y a controlar el siniestro (art. 102 del Reglamento). En Chile, la CONAMA ha recomendado la adopcin de plizas de garanta que permiten al asegurador repetir contra el asegurado por la indemnizacin pagada. Adems, existen algunas clusulas registradas que incluyen los riesgos de contaminacin en la pliza general de

responsabilidad civil (CAD 1 97 0 10 y CAD 1 97 009). No obstante, el mercado asegurativo en este campo an es muy incipiente. Internacionalmente, se ha visto que el seguro de responsabilidad civil por dao ambiental, para que funcione en la prctica, debe ser bastante ms acotado y diferenciado, de modo de permitir una identificacin ms clara de los riesgos y de los costos que estn en juego. La aplicacin del mecanismo asegurativo a la responsabilidad civil por dao al medio ambiente ha generado muchas dificultades en el plano internacional. Como seala un autor, el marco de los seguros medioambientales, centrado en llamadas plizas E.I.L. (Environmental impairment liability), "se desenvuelve en un campo bastante estrecho en el que una progresiva demanda de cobertura aseguradora, en cierto modo forzada por algunos seguros de suscripcin obligatoria, se ve frenada por una escassima oferta de plizas y una casi absoluta ausencia de competencia por parte del sector asegurador". VIII. INFLUENCIA DEL SEGURO EN EL DESARROLLO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Es indudable que la actividad aseguradora ha sido fuertemente afectada por el crecimiento y desarrollo de los sistemas jurdicos de responsabilidad por dao; tanto que incluso determin la aparicin de un nuevo tipo de seguros, que hoy prolifera por libre determinacin de los particulares y tambin por normas imperativas impuestas por el legislador. Pero no puede negarse que, en la otra cara de la medalla, el mecanismo asegurativo ha influido tambin, y de un modo muy intenso, en el desarrollo del mismo sistema de responsabilidad. En realidad, se trata de una suerte de doble influencia que se ha potenciado recprocamente. El seguro no habra tenido la posibilidad de crecer del modo como lo ha hecho si no hubiera sido por la reformulacin de los criterios de la responsabilidad, que tienden a la objetivizacin y a la reparacin completa de los daos causados a las vctimas. Pero, por otro lado, la responsabilidad no habra podido llegar al grado de evolucin actual si no fuera por la existencia y la posibilidad de distribuir socialmente los riesgos mediante el pago de primas de seguros. Se ha dicho as que la influencia del seguro sobre la responsabilidad transcurre en dos direcciones aparentemente opuestas: una mayor extensin de la responsabilidad individual haciendo ms efectivo el principio de la integridad de la reparacin, pero por otra, una mayor socializacin de los riesgos que suele llevar a la formulacin de indemnizaciones tasadas o limitadas. Pero los autores no dejan de observar que esta influencia del seguro sobre el sistema de responsabilidad civil puede resultar inconveniente si no se adoptan medidas correctivas. En efecto, el gran problema que genera la extensin de la asegurabilidad es que se descuida la prevencin de los siniestros. El responsable de causar el dao ya no se siente como tal, ni despus del hecho daoso ni antes, puesto que es la compaa aseguradora la que responde efectivamente. El autor del dao no pasa de ser un mero deudor formal, que ni siquiera participa en el proceso judicial donde se da por establecida su falta o descuido. Se advierte, como de hecho ha sucedido en el sistema norteamericano, que esto puede conducir a una crisis del rgimen de

responsabilidad y del mismo mercado asegurativo. En Estados Unidos, las primas de seguros por responsabilidad en ciertas actividades han llegado a ser tan altas que han inhibido la realizacin de esas funciones. Existe, el peligro de pensar que la reparacin que concede el asegurador a la vctima es un dinero que no tiene dueo y cuyo pago no lo soporta nadie. La verdad es que no es as: cada indemnizacin est siendo soportada por el conjunto de los asegurados, que con sus primas han posibilitado el seguro, y quienes a su vez pueden trasladarlo al consumidor final mediante incrementos en los precios de los bienes y servicios que producen. En consecuencia, no es indiferente la manera como se disponga de dicha indemnizacin. Se hace necesario revisar la relacin entre responsabilidad y seguro, para que ambos cumplan una funcin que resulte coherente y sana para el conjunto del cuerpo social. Est claro que la evolucin sostenida hasta hoy proseguir, y los autores se preguntan si no ha llegado la hora de reformular los criterios del seguro de responsabilidad, para permitir que el asegurado causante del dao sea afectado tambin por las consecuencias de su conducta descuidada y el contrato de seguro no slo tienda a garantizar la conveniente reparacin de las vctimas y a hacer previsible el costo econmico de los riesgos de ciertas actividades, sino que, en conjunto con las reglas de responsabilidad, contribuya a prevenir y disminuir los siniestros, ya que stos son siempre un mal, un perjuicio, y en definitiva un empobrecimiento para toda la comunidad. BIBLIOGRAFIA ABELIUK MANASEVICH, RENE, Las obligaciones, Editorial Jurdica de Chile, 4 edic., Santiago, 2001. ACHIARDI ECHEVERRIA, CARLOS, "Sobre la procedencia de la responsabilidad civil ex delito en ciertas hiptesis penales", en Revista de Derecho (Universidad Catlica de Valparaso), XX, 1999, pp. 195-210. ACHURRA LARRAIN, JUAN, Seguro de responsabilidad civil en Chile, escrito indito. ACOGLIA, MARIA; BORAGINA, JUAN, y MEZA, JORGE, Responsabilidad por hecho ajeno, Depalma, B. Aires, 1995. AGOGLIA, MARIA MARTHA, El dao jurdico. Enfoque actual, La Ley, Buenos Aires, 1999. ACOSTA RAMIREZ, VICENTE, La responsabilidad objetiva, Cuadernos Jurdicos U. Adolfo Ibez, N 6, Via del Mar, 1996. AEDO BARRERA, CRISTIAN, El dao moral en la responsabilidad contractual y extracontractual,

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INDICE Presentacin Abreviaturas utilizadas LECCION PRIMERA CONCEPTO, DELIMITACION Y FUNCIONES I. De la responsabilidad en general a la responsabilidad civil 1. Concepto general de responsabilidad 2. Diferentes tipos de responsabilidad a) La responsabilidad moral o tica b) La responsabilidad poltica c) La responsabilidad jurdica 3. La responsabilidad jurdica: clasificacin a) La responsabilidad disciplinaria b) La responsabilidad sancionatoria c) La responsabilidad civil o reparadora 4. Responsabilidad civil y otros tipos de responsabilidad a) Concurrencia con responsabilidad moral o poltica b) Concurrencia con responsabilidad disciplinaria c) Concurrencia con responsabilidad penal d) Concurrencia con responsabilidad infraccional 5. Clasificacin de la responsabilidad civil o reparadora 6. Responsabilidad civil o derecho de daos? La cuestin de la denominacin II. Delimitacin de la responsabilidad extracontractual 1. Responsabilidad contractual y extracontractual

a) Discusin acerca de la dualidad o unidad de regmenes b) La distincin en el Cdigo Civil chileno c) Principales diferencias entre responsabilidad contractual y extracontractual d) Interconexiones entre responsabilidad contractual y extracontractual 2. Responsabilidad civil y responsabilidad penal a) Diferencias entre ambas responsabilidades b) Rgimen independiente de las acciones c) La responsabilidad civil derivada de ilcito penal. Interconexiones d) Jurisprudencia reciente sobre responsabilidad civil y penal e) La responsabilidad civil derivada del ilcito infraccional 3. Responsabilidad civil e indemnizaciones asistenciales o previsionales 4. Responsabilidad civil y figuras civiles semejantes a) Restituciones mutuas b) Enriquecimiento sin causa c) Indemnizaciones por afectacin lcita de derechos 5. Responsabilidad civil de derecho internacional III. Funciones de la responsabilidad extracontractual 1. Finalidad primordial y funciones concurrentes 2. La funcin de garanta de la libertad de actuar 3. La funcin preventiva 4. La funcin punitiva 5. La funcin institucional IV. Fundamentos constitucionales de la responsabilidad extracontractual

1. Responsabilidad y justicia 2. El sistema de reparacin de daos ante la Constitucin 3. La constitucionalidad de la responsabilidad objetiva 4. Problemas constitucionales de la limitacin y tasacin legal de los daos LECCION SEGUNDA EVOLUCION HISTORICA Y ACTUALES TENDENCIAS I. El derecho romano II. El derecho medieval III. Elaboracin del rgimen clsico de responsabilidad IV. La codificacin. Consagracin del sistema clsico V. La expansin de la responsabilidad civil. Crticas al principio de la culpa VI. La teora de la responsabilidad objetiva o por riesgo VII. La responsabilidad civil en el common law VIII. Sistemas contemporneos de responsabilidad extracontractual IX. La visin de la responsabilidad desde el anlisis econmico del derecho X. Actuales tendencias LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL III. Formas de sistematizacin III. Presupuesto comn: la capacidad delictual 1. Regla general 2. Incapacidades a) Incapacidad por discapacidad mental. Los dementes b) Incapacidad por menor edad. Infantes y menores

3. Responsabilidad del guardin del incapaz 4. Derecho extranjero III. El acto humano 1. La voluntad: accin u omisin 2. Casos de exclusin de responsabilidad por falta de voluntad 3. El caso fortuito o fuerza mayor 4. El problema de la responsabilidad de las personas jurdicas 5. La voluntad en los actos colectivos IV. Antijuridicidad 1. Manifestacin legal y autonoma 2. Antijuridicidad y tipicidad. El ilcito civil tpico 3. La responsabilidad por hecho lcito 4. El problema del abuso del derecho 5. Circunstancias que excluyen la ilicitud a) Legtima defensa b) Estado de necesidad c) Otros supuestos d) El incumplimiento de la promesa matrimonial 6. La asuncin voluntaria de la posibilidad del dao a) Los pactos de irresponsabilidad b) Aceptacin de los riesgos c) El caso del cigarrillo. La experiencia norteamericana 7. Antijuridicidad y actividad probatoria

IV. La nocividad. El dao 1. Nocin de dao 2. Cul es el dao resarcible? 3. Requisitos de la resarcibilidad del dao. Cmulo de indemnizaciones a) Certeza del dao. La "perte dune chance" b) Relacin directa con el hecho ilcito c) Previsibilidad d) Subsistencia. Compensacin de lucros y daos y cmulo de indemnizaciones e) Magnitud suficiente. El principio de tolerancia del dao nfimo 4. Prueba del dao 5. Clases de dao a) Dao patrimonial y no patrimonial b) Resarcibilidad del dao moral c) El dao moral de las personas jurdicas 6. Extensin del dao moral. Sus posibles categoras a) El dao emocional: "pretium doloris" b) La lesin de derechos de la personalidad c) El dao corporal o fisiolgico d) El dao esttico e) La prdida de los placeres de la vida: "prjudice dagrment" f) Dao a la esfera existencial? g) "Wrongful birth" y "wrongful life": la vida como dao? 7. Es necesario probar el dao moral? 8. La avaluacin del dao moral. Tendencias hacia la tarificacin

9. Jurisprudencia reciente sobre dao moral IVI. La imputacin causal 1. La exigencia del nexo causal 2. El anlisis de la causalidad. Causas y condiciones 3. Los casos problemticos 4. Teoras para resolver el problema de la causalidad a) Teoras empiristas b) Teoras normativas 5. Nuestra posicin 6. La relacin de causalidad en la jurisprudencia 7. La multiplicidad de causas a) Caso fortuito y culpa b) Pluralidad de agentes c) Concurrencia de culpa de la vctima 8. Prueba de la relacin de causalidad IVII. La reprochabilidad o culpabilidad 1. Exigencia de culpabilidad 2. Distincin entre delito y cuasidelito 3. El dolo extracontractual 4. La culpa 4.1.Concepto 4.2.Determinacin de la culpa: En abstracto o en concreto? 4.3.Graduacin de la culpa

4.4.Culpa y previsibilidad 4.5.Culpa e infraccin legal: la llamada "culpa contra la legalidad" 4.6.Culpa, negligencia e imprudencia 5. Prueba de la culpabilidad VIII. La responsabilidad sin culpa. Responsabilidad objetiva 1. Los fundamentos de la responsabilidad sin culpa 2. La sectorizacin de la responsabilidad sin culpa y su acota-miento legal 3. La recepcin de la responsabilidad sin culpa en el sistema chileno 4. Los regmenes legales de la responsabilidad sin culpa LECCION CUARTA LA RESPONSABILIDAD REFLEJA. LAS LLAMADAS "PRESUNCIONES DE CULPA" III. Fundamentos y clasificacin III. Presunciones de responsabilidad por hechos personales 1. La llamada "presuncin general de responsabilidad por el hecho propio" 2. Disposiciones particulares III. Rgimen de responsabilidad por el hecho de terceros dependientes 1. Nociones generales 2. Requisitos 3. Enumeracin particular de los terceros civilmente responsables 4. Exoneracin del tercero responsable 5. Accin de regreso contra el subordinado 6. Objetivacin jurisprudencial de la responsabilidad civil del empresario IV. Responsabilidad por la propiedad o tenencia de cosas dainas

1. Ausencia de regla general 2. Daos causados por un animal 3. Daos causados por la ruina de un edificio a) Responsabilidad del o los propietarios b) Responsabilidad de los profesionales de la construccin 4. Daos causados por una cosa que cae o se arroja LECCION QUINTA SISTEMAS SECTORIALES DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL III. Responsabilidad por daos causados a los trabajadores con ocasin de la relacin laboral 1. La responsabilidad por accidentes del trabajo y enfermedades profesionales 2. Responsabilidad civil por despido injustificado 3. La responsabilidad subsidiaria del dueo de la obra, empresa o faena II. Responsabilidad por el uso de cosas peligrosas 1. Daos causados por animales fieros 2. Daos causados por vehculos motorizados 3. Daos causados por aeronaves III. Responsabilidad por dao al medio ambiente 1. Rgimen de responsabilidad de la Ley de Bases del Medio Ambiente 2. Responsabilidad por daos nucleares 3. Daos por derrame al mar de hidrocarburos u otras sustancias contaminantes IV. Responsabilidad por productos defectuosos V. Responsabilidad por actividades de la construccin VI. Responsabilidad por los daos de la actividad periodstica

VII. Responsabilidad por tratamiento indebido de datos personales 1. La responsabilidad en la Ley N 19.628 2. Factor de imputacin: culpa o responsabilidad objetiva? 3. Perjuicios indemnizables 4. Ejercicio de la accin civil VIII. Responsabilidad mdica y profesional 1. La responsabilidad por el ejercicio de profesiones liberales. Perfil del profesional liberal 2. La responsabilidad civil del profesional liberal 3. Estatutos especiales de ciertas profesiones 4. La responsabilidad del equipo o empresa de profesionales 5. La responsabilidad del mdico a) La judicializacin del "dao mdico" y sus consecuencias b) Naturaleza de la responsabilidad del mdico c) El equipo mdico 6. La responsabilidad de las empresas y servicios pblicos mdicos IX. La responsabilidad de los directores y gerentes de sociedades annimas 1. La regulacin normativa 2. Bloques normativos especiales a) Responsabilidad general por culpa o dolo b) Responsabilidad por supuestos particulares de culpa presunta u objetivada c) Responsabilidad por infraccin normativa o estatutaria d) Superposicin de bloques normativos 3. La llamada accin social a) Titulares

b) Rgimen jurdico aplicable 4. La llamada accin individual a) Titulares b) Rgimen jurdico aplicable IX. Responsabilidad del Estado 1. Facetas de la responsabilidad estatal 2. Responsabilidad por la actividad legislativa 3. Responsabilidad por la actividad jurisdiccional 4. Responsabilidad de la Administracin. Estatutos especficos a) Responsabilidad por mal estado de vas pblicas o mala sealizacin b) Responsabilidad por falta de servicio 5. Responsabilidad general del Estado a) Planteamiento del problema b) La tesis de la "responsabilidad de derecho pblico". Fundamentos y crticas c) La responsabilidad del Estado en la jurisprudencia 6. Una faceta nueva de responsabilidad estatal: responsabilidad internacional por violacin de derechos humanos LECCION SEXTA LA ACCION Y JUICIO DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL III. Sujetos de la accin. Legitimacin activa 1. Titulares por derecho propio a) Lesionados directos b) Lesionados indirectos o vctimas por repercusin 2. Titulares por derecho derivado

a) Sucesores mortis causa b) Cesionarios 3. Las personas jurdicas como titulares de la accin 4. La posible titularidad de las "clases de perjudicados" III. La legitimacin pasiva. El demandado 1. Legitimado por participacin en el hecho ilcito 2. Los sucesores mortis causa 3. El tercero civilmente responsable por el hecho ajeno 4. La persona que recibe provecho del dolo ajeno 5. La legitimacin pasiva de las personas jurdicas 6. Los "grupos" no personificados. La responsabilidad colectiva 7. La deuda de responsabilidad en el rgimen econmico matrimonial III. Tribunal competente y procedimiento IIV. La demanda de responsabilidad extracontractual IV. El objeto del proceso. La reparacin 1. Formas de reparacin 2. Extensin de la reparacin a) Principio general: la reparacin integral b) Reduccin de la indemnizacin c) La determinacin del resarcimiento del dao moral d) La reajustabilidad de la indemnizacin e) Procedencia del pago de intereses f) Diversidad de criterios sobre el cmputo de reajustes e intereses

VI. Extincin de la accin de responsabilidad 1. Consideraciones generales sobre la extincin 2. Renuncia 3. Transaccin 4. Prescripcin a) Prescriptibilidad de la accin b) Cmputo del plazo c) Suspensin de la prescripcin d) Interrupcin. Normas especiales para el proceso penal e) La prescripcin de la accin de reembolso del tercero civilmente responsable LECCION SEPTIMA LA RESPONSABILIDAD PREVENTIVA III. Caracterizacin de la responsabilidad preventiva III. El dao contingente como fundamento de la responsabilidad preventiva 1. Amenaza y contingencia del dao 2. Relacin de causalidad 3. Culpabilidad 4. Legitimacin pasiva 5. Legitimacin activa a) Accin individual b) Accin popular III. Procedimientos y medidas de prevencin 1. Juicio ordinario 2. Juicio especial posesorio

3. La accin constitucional de proteccin 4. Las medidas de prevencin IV. Prescripcin V. La responsabilidad preventiva en los daos medioambientales LECCION OCTAVA RESPONSABILIDAD CIVIL Y CONTRATO DE SEGURO I. La relacin entre contrato de seguro y responsabilidad civil II. La recepcin del seguro de responsabilidad civil en Chile III. Delimitacin conceptual del seguro de responsabilidad civil 1. Concepto 2. Caracteres fundamentales 3. El inters asegurado 4. El riesgo 5. El seguro de responsabilidad civil en la clasificacin de los seguros 6. Clases de seguros de responsabilidad civil 7. Tipologa de los seguros de responsabilidad civil 8. Regulacin del seguro de responsabilidad civil IV. Derechos, obligaciones y cargas 1. Del asegurado 2. Del asegurador V. Los terceros beneficiados 1. Determinacin de los terceros 2. Los derechos de los terceros beneficiados. La accin directa

VI. El seguro obligatorio por daos en accidentes de vehculos motorizados VII. El seguro medioambiental VIII. Influencia del seguro en el desarrollo de la responsabilidad civil Bibliografa