Direito Constitucional

31 Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 19, n. 34, p. 31-39, ago. 2012

PONDERAO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS:
UMA CRTICA DISCURSIVA
*
Christiane Costa Assis
**
RESUMO: A Teoria Discursiva do Direito desenvolvida por Jrgen Habermas consiste em uma propos-
ta participativa na construo das decises judiciais. Tal deciso deve resultar de um debate entre
aqueles que sero por ela afetados, sob pena de ilegitimidade. Para tanto, Habermas defende um
patamar mnimo de direitos fundamentais que proporciona a igualdade de participao. O presente
trabalho tem como objetivo discutir se tais direitos poderiam ser exibilizados por meio de tcnica
da ponderao de valores balizada pela proporcionalidade. Para tanto, pretende-se expor uma
breve explicao sobre os direitos fundamentais, embora no se pretenda esgotar no presente
estudo as discusses doutrinrias e jurisprudenciais sobre estes. Como resultado, espera-se expor
os riscos da exibilizao dos direitos fundamentais na ponderao de valores para a supremacia
da Constituio.
PALAVRAS-CHAVE: Direitos Fundamentais. Teoria Discursiva do Direito. Supremacia da Constituio.
Introduo
A efetivao dos direitos fundamentais essencial ao bom funcionamento do
Estado Democrtico de Direito, posto que, ao longo da evoluo do Estado, restou
comprovado que a existncia formal de tais direitos no era suciente para a demo-
cracia. Os referidos direitos so objeto de estudo em diversos aspectos, tais como con-
ceituao, evoluo histrica, meios para efetivao, entre outros. No tocante apli-
cao dos direitos fundamentais, o Supremo Tribunal Federal tem demonstrado certa
preferncia pela ponderao de valores advinda da Suprema Corte da Alemanha e
sistematizada por Robert Alexy. Essa tcnica assim como sua aplicao pelo Supremo
Tribunal Federal em relao aos direitos fundamentais vem sendo criticada por dou-
trinadores que questionam se estaria adequada segurana jurdica. O presente tra-
balho pretende analisar a crtica relacionada supremacia da Constituio pelo vis
da teoria discursiva do direito, de Jrgen Habermas, considerando a possibilidade de
exibilizao dos direitos fundamentais na ponderao de valores. Convm ressaltar
que as diferenas entre as teorias de Robert Alexy e Jrgen Habermas no sero esgo-
tadas no presente trabalho, pois objetiva-se apenas um paralelo acerca do tratamento
dos direitos fundamentais na teoria de cada autor.
* Enviado em 28/5, aprovado em 5/6, aceito em 3/8/2012. Texto elaborado com base nas aulas de
Teoria Geral do Direito Pblico do Programa de Ps-graduao Stricto Sensu em Direito Pblico da
Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais.
** Mestranda em Direito Pblico Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais; ps-graduada
em Direito Pblico Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais; advogada. Faculdade de
Direito, Ps-Graduao. Belo Horizonte, Minas Gerais, Brasil. E-mail: assischris@gmail.com.
Direito Constitucional
32 Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 19, n. 34, p. 31-39, ago. 2012
1 Breves consideraes sobre os direitos fundamentais
A Constituio Federal, no Ttulo II, trata dos direitos e garantias fundamentais,
dividindo-os nos seguintes captulos: direitos e deveres individuais e coletivos; direitos
sociais; direitos de nacionalidade; direitos polticos e partidos polticos. Jos Afonso da
Silva (2011, p. 184 ressalta que, embora a Constituio no inclua direitos fundados nas
relaes econmicas entre os direitos fundamentais, os direitos econmicos existem.
O Supremo Tribunal Federal, em sua jurisprudncia, pacicou o entendimento
de que o rol de direitos previstos no artigo 5 da Constituio Federal no taxativo,
sendo que outros direitos fundamentais podem existir na legislao esparsa, de forma
expressa ou implcita.
Nesse sentido, destaque-se trecho do voto do ministro Ilmar Galvo na Medida
Cautelar em Ao Direta de Inconstitucionalidade n 939/DF:
A nova Carta enumerou os direitos e garantias individuais em seu art. 5. F-lo de
maneira minuciosa, mas no exaustiva, j que, no 2, deixou ressalvado que os
direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes
do regime dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
Repblica Federativa do Brasil seja parte.
Repare-se que o texto no se refere direitos e garantias expressos no art. 5, mas
na Constituio, querendo signicar, portanto, que o mencionado dispositivo no
exaustivo em relao aos direitos expressos na Carta. (BRASIL, 1993)
Na doutrina, Paulo Bonavides (2003, p. 562-563) classica os direitos fundamen-
tais em geraes, conforme sua origem histrica. Segundo o autor, o iderio revolucio-
nrio de liberdade, igualdade e fraternidade da Frana no sculo XVIII profetizou os
direitos de primeira, segunda e terceira gerao, respectivamente. Sobre os direitos de
primeira gerao, explica o autor:
Os direitos de primeira gerao so os direitos da liberdade, os primeiros a consta-
rem do instrumento normativo constitucional, a saber, os direitos civis e polticos,
que em grande parte correspondem, por um prisma histrico, quela fase inaugural
do constitucional do Ocidente. (BONAVIDES, 2003, p. 563)
O autor explica que os direitos de primeira gerao ou direitos da liberdade so
direitos de resistncia ou de oposio perante o Estado (BONAVIDES, 2003, p. 564).
Os direitos de segunda gerao dominaram o sculo XX e consistem em:
[...] direitos sociais, culturais e econmicos bem como os direitos coletivos ou de
coletividades, introduzidos no constitucionalismo das distintas formas de Estado
social, depois que germinaram por obra da ideologia e da reexo antiliberal do
sculo XX. Nasceram abraados ao princpio da igualdade, do qual no se podem
separar, pois faz-lo equivaleria a desmembr-los da razo de ser que os ampara e
estimula. (BONAVIDES, 2003, p. 564)
J a respeito dos direitos de terceira gerao, explica o autor:
Direito Constitucional
33 Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 19, n. 34, p. 31-39, ago. 2012
Dotados de altssimo teor de humanismo e universalidade, os direitos da terceira
gerao tendem a cristalizar-se no m do sculo XX enquanto direitos que no se
destinam especicamente proteo dos interesses de um indivduo, de um grupo
ou de um determinado Estado. Tm primeiro por destinatrio o gnero humano
mesmo, num momento expressivo de sua armao como valor supremo em termos
de existencialidade concreta. (BONAVIDES, 2003, p. 569)
Os direitos de quarta gerao, por sua vez, envolvem a globalizao poltica:
So direitos da quarta gerao o direito democracia, o direito informao e o di-
reito ao pluralismo. Deles depende a concretizao da sociedade aberta do futuro,
em sua dimenso de mxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se
no plano de todas as relaes de convivncia. (BONAVIDES, 2003, p. 571)
Ao tratar das caractersticas dos direitos fundamentais, Jos Afonso da Silva
apresenta uma reformulao da concepo clssica que os dene como direitos inatos,
absolutos, inviolveis (intransferveis) e imprescritveis, embora arme que expur-
gando-se a conotao jusnaturalista que informara a matria, ainda possvel reco-
nhecer certos caracteres desses direitos (SILVA, 2001, p. 181). Segundo o autor, so
propriedades dos direitos fundamentais:
1) Historicidade. So histrias como qualquer outro direito. Nascem, modicam-se
e desaparecem. Eles aparecem com a revoluo burguesa e evoluem, ampliam-se,
com o correr dos tempos. Sua historicidade rechaa toda fundamentao baseada
no direito natural, na essncia do homem ou na natureza das coisas;
2) Inalienabilidade. So direitos intransferveis, inegociveis, porque no so de
contedo econmico-patrimonial. Se a ordem constitucional os confere a todos,
deles no se pode desfazer;
3) Imprescritibilidade. O exerccio de boa parte dos direitos fundamentais ocorre
s no fato de existirem em sua prescrio. Vale dizer, nunca deixam de ser exi-
gveis. Pois prescrio um instituto jurdico que somente atinge, coarctando, a
exigibilidade de direitos de carter patrimonial, no a exigibilidade de direitos
personalssimos, ainda que no individualistas, como o caso. Se so sempre
exercveis e exercidos, no h intercorrncia temporal de no exerccio que fun-
damente a perda da exigibilidade pela prescrio;
4) Irrenunciabilidade. No se renunciam direitos fundamentais. Alguns deles podem
at no ser exercidos, pode-se deixar de exerc-los, mas no se admite sejam re-
nunciados. (SILVA, 2011, p. 181)

Jos Adrcio Leite Sampaio (2004, p. 23) divide os conceitos de Direitos
Fundamentais em materiais e formais. A respeito do aspecto material, o autor que as
concepes materiais procuram formular um sentido para a expresso direitos huma-
nos que se vincule ao contedo desses direitos (SAMPAIO, 2004, p. 23). As concepes
materiais podem ser dividas em perspectiva positivista (1), perspectiva no positivista
(2) e perspectiva ecltica (3):
1 Perspectiva positivista: os direitos humanos, de acordo com essa perspectiva,
incluem em seu ncleo de signicado o reconhecimento pelo direito. So apenas
aqueles interesses ou bens reconhecidos como bsicos ou fundamentais e
tutelados ela ordem jurdica, segundo o seu sistema instrumental. [...]
Direito Constitucional
34 Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 19, n. 34, p. 31-39, ago. 2012
2 Perspectiva no positivista: podemos encontrar certas concepes que identi-
cam os direitos humanos com as aspiraes morais ou as necessidades humanas
maiores, referidas tanto dignidade do homem, expressa nos direito de liber-
dade, igualdade, segurana e prosperidade, quanto, para uns no para outros, aos
seus interesses sociais e econmicos. [...]
3 Perspectiva ecltica: procura-se reunir uma dimenso jusnaturalista transcen-
dental ou histrica com a poltica [...] Esto designados a os contedos dos direi-
tos como exigncias de determinados valores (dignidade, liberdade, igualdade)
denidos pela sua historicidade, mas que se determinam como um dever ser do
dever ser positivo, pois que ho de ser reconhecidos pela ordem jurdica interna
e internacional. (SAMPAIO, 2004, p. 23; 24; 26-27)

J uma concepo formal, segundo Jos Adrcio Leite Sampaio:

[...] no mbito da teoria dos direitos humanos, procura denir a forma ou a estru-
tura lgica dos direitos, sem a preocupao em identicar quais seriam o contedo
desses direitos em um ordenamento concreto ou quais deveriam ser, em qualquer
ordenamento, suas dimenses, renunciando formulao de uma teoria dogmtica
e losca dos direitos humanos respectivamente. (SAMPAIO, 2004, p. 27)
Por outro lado, as concepes formais dividem-se em tericas (1) e dogmticas (2):
1 Perspectivas tericas: as orientaes formais tericas procuram identicar nos
direitos atributos que dem a ele a qualidade de direitos humanos ou funda-
mentais. So caractersticas que se podem vericar na ocorrncia de todos os
direitos da espcie. (SAMPAIO, 2004, p. 27)
A respeito ainda da perspectiva terica, acrescenta o autor que o carter
universal a grande forma dos direitos para a maioria dos pensadores, notadamente oci-
dentais. Universalidade subjetiva e objetiva que, enquanto tal, desconhece fronteiras,
etnias, cor, raa, sexo e religies (SAMPAIO, 2004, p. 29). J a outra perspectiva est
assim denida:
2 Perspectiva dogmtica: quando usamos o termo dogmtico em direito que-
remos nos referir a uma ordem jurdica em espcie. Uma teoria dogmtica dos
direitos humanos, portanto, versa sobre os aspectos denidores de tais direitos
como referncia um sistema de direito determinado, seja de mbito interno, seja
de mbito internacional. (SAMPAIO, 2004, p. 29-30)
A compreenso dos Direitos Fundamentais direitos humanos, em se tratando do
mbito internacional consiste em tema controverso na jurisprudncia e na doutrina
sendo alvos de crticas das mais diversas naturezas. Sampaio enumera as mais comuns:
As crticas aos direitos humanos advm de muitas frentes, desde as chamadas pro-
gressistas e revolucionrias aos conservadores, tanto semnticas quanto historicistas,
da esquerda e da direita, do centro do sistema globalizado sua periferia, alm de
muitos pensadores ps-modernos. Essas crticas se referem base racional, origem
contratualista, ao carter abstrato e subversivo dos direitos, bem como denunciam
a fora alienante de seu discurso, a engendrar valores prprios do sistema econmi-
co capitalista e do etnocentrismo ocidental, produzindo uma falsa conscincia dos
Direito Constitucional
35 Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 19, n. 34, p. 31-39, ago. 2012
problemas, homogeneizando diferenas e reduzindo as potencialidades de transfor-
mao da realidade. H ainda uma crtica que se direciona contra a proteo de
guetos de delinqncia fornecida por tais direitos. (SAMPAIO, 2004, p. 38)
Expostas em breves linhas as controvrsias acerca dos direitos fundamentais e
ainda sua previso constitucional, a seguir pretende-se analisar o tratamento de tais
direitos na Teoria Discursiva do Direito e na ponderao de valores.
2 Os direitos fundamentais na teoria discursiva do direito
A teoria discursiva do direito, desenvolvida por Jrgen Habermas, baseia-se no agir
comunicativo, por meio do qual os participantes do debate argumentam na busca por um
consenso. Esse consenso ser provisrio e jamais esttico no tempo e no espao, uma vez
que a sociedade se encontra em constante mutao. Corresponde a uma deciso que res-
peite tanto a maioria quanto as minorias, e no se admite uma imposio de vencedores
sobre vencidos. No permite tambm o agir estratgico que direciona a argumentao a
um determinado m egostico, pois o consenso deve ser orientado pelo bem comum.
A participao de todos no debate requisito essencial de legitimidade, pois
todos so destinatrios e coautores da deciso. No intuito de possibilitar a participao
igualitria no debate, Habermas estabeleceu cinco categorias de direitos fundamentais
que conferiro aos participantes o status de pessoa de direito:
1 Direitos fundamentais que resultam da congurao politicamente autnoma do
direito maior medida possvel de iguais liberdades subjetivas de ao;
2 Direitos fundamentais que resultam da congurao politicamente autnoma do
status de um membro numa associao voluntria de parceiros do direito;
3 Direitos fundamentais que resultam imediatamente da possibilidade de postu-
lao judicial de direitos e da congurao politicamente autnoma da proteo
jurdica individual;
4 Direitos fundamentais participao, em igualdade de chances, em processos de
formao de opinio e da vontade, nos quais os civis exercitam sua autonomia polti-
ca e atravs dos quais eles criam direito legtimo;
5 Direitos fundamentais a condies de vida garantidas social, tcnica e ecologica-
mente, na medida em que isso for necessrio para um aproveitamento, em igualdade
de chances, dos direitos elencados de (1) at (4). (HABERMAS, 2010, p. 159-160)
Na teoria discursiva do direito, a jurisdio constitucional tem o papel de assegurar
os direitos fundamentais, e no se aceita uma atuao paternalista do Estado no sentido
de efetivar parcialmente tais direitos por intermdio de polticas pblicas ou qualquer
outro mecanismo condicional, provocando uma dependncia do indivduo, que, nesse con-
texto, jamais conseguir alcanar a autonomia. Os direitos fundamentais so constitucio-
nalmente garantidos e, portanto, no admitem uma efetividade parcial ou condicionada.
Segundo Habermas, sem os direitos fundamentais que asseguram a autonomia pri-
vada dos cidados, no haveria o medium para a institucionalizao jurdica das
condies sobre as quais os sujeitos de direito podem fazer uso da autonomia pbli-
ca ao desempenharem seu papel de cidados. (OLIVEIRA, 2007, p. 20)
Direito Constitucional
36 Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 19, n. 34, p. 31-39, ago. 2012
Habermas prope ainda uma distino entre discurso de fundamentao (legisla-
o) e discurso de aplicao (jurisdio). Essa separao necessria porque a atividade
legislativa diferente da atividade jurisdicional, mas em ambas a participao da socie-
dade requisito de legitimidade. Na arena legislativa, ou seja, na elaborao da legis-
lao, a sociedade participa como coautora e destinatria da norma, da a necessidade
da ampla participao que proporcionar tal reconhecimento. No Judicirio, as partes
participam da deciso quando expem seus argumentos, cabendo ao discurso de aplica-
o possibilitar o consenso entre os interesses conitantes do caso concreto. Ressalte-se
mais uma vez a importncia do atendimento ao patamar mnimo de direitos fundamentais
para possibilitar o debate igualitrio:
A democracia radical exige o direito de todos participarem das deliberaes que
certamente inuenciam seu cotidiano e sua viso de vida digna. Assim, no h como
tolerar que discursos de fundamentao (legislao) e de aplicao (jurisdio) no
sejam necessariamente ltradas pelos direitos fundamentais, nas quais certamente
se insere a perspectiva renovada do conceito de mnimo existencial do indivduo.
Os direitos fundamentais sociais so requisitos procedimentais da democracia [...].
(CRUZ, 2004, p. 241)
No contexto da teoria discursiva do direito, portanto, a efetividade dos direitos
fundamentais consiste em requisito essencial ao debate, uma vez que possibilitar
uma socializao horizontal dos participantes, assegurando o livre exerccio da so-
berania popular.
A almejada coeso interna entre direitos humanos e soberania popular consiste
assim em que a exigncia de institucionalizao jurdica de uma prtica civil do uso
pblico das liberdades comunicativas seja cumprida justamente por meio dos direi-
tos humanos. Direitos humanos que possibilitam o exerccio da soberania popular
no se podem impingir de fora, como uma restrio. (HABERMAS, 2002, p. 292)
Cabe jurisdio constitucional garantir esses direitos fundamentais, embora
existam posicionamentos contrrios ao aqui defendido. Destaca-se o entendimento de
Marinella Machado Arajo, professora de Teoria Geral do Direito Pblico no Programa
de Ps-graduao Stricto Sensu em Direito Pblico da Pontifcia Universidade Catlica
de Minas Gerais, no sentido de que os direitos fundamentais na realidade brasileira
so tutelados por polticas pblicas (ARAJO, 2012). Ressalte-se, mais uma vez, que a
garantia dos direitos fundamentais pela jurisdio constitucional previne a sujeio da
sociedade s eventuais polticas pblicas assistencialistas e no emancipatrias tpicas
de um Estado paternalista.
3 Crticas discursivas aos direitos fundamentais na ponderao de valores
O Supremo Tribunal Federal adota frequentemente a ponderao de valores como
tcnica de soluo para casos de coliso de direitos fundamentais. Tal tcnica foi sistema-
tizada por Robert Alexy e consiste em sopesar os Direitos Fundamentais ora entendidos
Direito Constitucional
37 Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 19, n. 34, p. 31-39, ago. 2012
como princpios envolvidos no caso concreto para se determinar qual dever preva-
lecer. A opo por determinado princpio no implica a invalidao do outro, pois a
ponderao no trata de validao, e sim da aplicao de princpios.
Os princpios em Alexy so tratados como mandados de otimizao, possibilitando
uma aplicao gradual na maior medida possvel. A lei de coliso de princpios assim
denida pelo lsofo alemo: As condies sob as quais um princpio tem precedncia
em face de outro constituem o suporte ftico de uma regra que expressa a conseqncia
jurdica do princpio que tem precedncia (ALEXY, 2008, p. 99).
O balizamento da ponderao de valores ocorre por intermdio proporcionalida-
de, ou seja: no conito necessrio se demonstrar que o princpio escolhido ser mais
benco para os demais direitos e para a coletividade. Ainda de acordo com Alexy:
Armar que a natureza dos princpios implica a mxima da proporcionalidade, com
suas trs mximas parciais da adequao, da necessidade (mandamento do meio
menos gravoso) e da proporcionalidade em sentido estrito (mandamento do sope-
samento propriamente dito), decorre logicamente da natureza dos princpios, ou
seja, que a proporcionalidade deduzvel [sic] dessa natureza. [...] Princpios so
mandamentos de otimizao em face das possibilidades jurdicas e fticas. A mxi-
ma da proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, a exigncia de sopesamento
decorre da relativizao em face das possibilidades jurdicas (ALEXY, 2008, p. 116-
117, grifo nosso)
Nesse ponto reside a maior crtica tcnica de Alexy: a proporcionalidade abre
espao para o argumento utilitarista, uma vez que se pauta pela relao entre custo e
benefcio. Desse modo, na ponderao os direitos fundamentais so tratados como va-
lores, e no como normas, possibilitando uma exibilizao de direitos constitucional-
mente previstos, o que, consequentemente, relativiza a supremacia da Constituio.
A adoo pelo Supremo Tribunal Federal da ponderao de valores para solucionar
colises de direitos fundamentais tratada por Gilmar Mendes (2010), ministro da men-
cionada corte. Conclui o autor que: [...] nesses casos de autntica concorrncia entre
direitos fundamentais, tem-se uma dupla vinculao do legislador, que deve observar as
disposies da norma fundamental mais forte (suscetvel de restrio menos incisiva)
(MENDES, 2010, p. 437). Com a devida vnia ao autor, os direitos fundamentais so consti-
tucionalmente garantidos e, portanto, no admitem restries, ainda que forma reduzida,
sob pena de cercearem a efetiva participao dos indivduos na esfera pblica.
Consoante Teoria Discursiva do Direito, a supremacia da Constituio condi-
o de validade da mesma e no pode ser entendida como um valor passvel de relativi-
zao, sob pena de causar insegurana jurdica. Nesse sentido, observa lvaro Ricardo
de Souza Cruz ao analisar a atuao da Suprema Corte Alem que emprega a tcnica da
ponderao de valores:
A Corte esquece que a supremacia da Constituio no um princpio e que
tampouco ele pode ser ponderado. A supremacia da Constituio o elemento
essencial constituio do cdigo de funcionamento do Direito. Um cdigo binrio
que separa o lcito/constitucional do ilcito/inconstitucional. Se ele deixa de ser
Direito Constitucional
38 Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 19, n. 34, p. 31-39, ago. 2012
considerado, quem se afasta o prprio direito. A Corte assume uma deciso de
carter estritamente poltico! (CRUZ, 2004, p. 242)
Outro problema da ponderao de valores confundir o discurso de justicao
(legislao) com o discurso de aplicao (jurisdio), pois enquanto o primeiro aberto
a todos os argumentos (morais, ticos, religiosos, etc.), os argumentos do segundo de-
vem passar pela traduo no intuito de se preservar a cincia do Direito, no se admi-
tindo argumentos utilitaristas nas decises judiciais.
Logo, a ponderao autoriza o emprego de argumentos pragmticos, tico-polti-
cos, equiparando o Tribunal Constitucional a uma Assembleia Constituinte, vez que
ignora a moralidade ps-convencional e a poltica deliberativa, nsita aos princ-
pios da moralidade, da democracia e do discurso. (CRUZ, 2004, p. 243-244)
A ponderao de valores sistematizada por Alexy exibiliza os direitos funda-
mentais ao permitir argumentos utilitaristas por meio do critrio da proporcionalidade.
Dessa forma, a referida tcnica relativiza a supremacia da Constituio, transformando
os direitos fundamentais em valores, cuja aplicao ou no ser pautada pelas circuns-
tncias fticas de cada caso, buscando-se o maior custo-benefcio. Por conseguinte, a
ponderao de valores causa de insegurana para o prprio ordenamento, uma vez que
sujeita o discurso de aplicao a argumentos no jurdicos.
Concluso
O tratamento dos direitos fundamentais deve respeitar a sua previso constitu-
cional, ou seja: deve pautar-se pela mxima efetividade de tais direitos sem qualquer
restrio. Ao se admitir uma relativizao ou condicionamento de tais direitos, pe-se
em risco a supremacia da Constituio Federal e, consequentemente, de todo o orde-
namento jurdico.
A tcnica da ponderao de valores sopesa os direitos fundamentais de forma
utilitarista em casos de coliso, aplicando-se um direito em detrimento do outro ao ar-
btrio do julgador. A teoria discursiva do direito, por sua vez, preserva a efetividade dos
direitos fundamentais em decorrncia da supremacia da Constituio entendida como
requisito de validade desta, e no como princpio. Desse modo, a alternativa haberma-
siana demonstra-se mais adequada ao Estado Democrtico de Direito, uma vez que atri-
bui importncia igualitria aos direitos fundamentais constitucionalmente previstos.
BALANCE OF FUNDAMENTAL RIGHTS: A DISCURSIVE CRITICISM
ABSTRACT: The Discursive Theory of Law developed by Jrgen Habermas consists in a participatory
proposal in the construction of judicial decisions. This decision should result from a debate be-
tween those who are affected by it, under penalty of illegitimacy. To this end, Habermas advocates
a minimum baseline of Fundamental Rights which provides equal participation. This paper aims to
discuss whether such rights could be relaxed by the technique of balance buoyed by proportionality.
Direito Constitucional
39 Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 19, n. 34, p. 31-39, ago. 2012
To this end, this paper intend to expose a brief explanation of the Fundamental Rights, although
is not intended to exhaust in the present study the doctrinal and jurisprudential discussions about
them. As a result it is expected to expose the risks of the exibility of Fundamental Rights in the
balance for the supremacy of the Constitution.
KEYWORDS: Fundamental Rights. Discursive Theory of Law. Supremacy of the Constitution.
Referncias
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2008.
ARAJO, Marinella Machado. Aula ministrada em 27 abr. 2012. Programa de Ps-Graduao Stricto
Sensu em Direito Pblico da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2003.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar em Ao Direta de Inconstitucionalidade n
939/DF. Relator: Sydney Sanches. DJ 17/12/1993. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/
geral/verPdfPaginado.asp?id=346704&tipo=AC&descricao=Inteiro%20Teor%20ADI%20/%20939%20
-%20MC>. Acesso em: 15 maio 2012.
CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. A resposta correta: incurses jurdicas e loscas sobre as teorias
da justia. Belo Horizonte: Arraes, 2011.
______. Jurisdio constitucional democrtica. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro. So Paulo: Loyola, 2002.
______. Direito e democracia: Entre a facticidade e validade. Vol. I e II. 2. ed. Trad.: Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2010.
MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2010.
OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Direito, Poltica e Filosoa: Contribuies para uma teoria
discursiva da constituio democrtica no marco do patriotismo constitucional. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2007.
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Direitos fundamentais: Retrica e historicidade. Belo Horizonte: Del
Rey, 2004.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. So Paulo, Malheiros, 2011.