EDJ 2002/70483, SAP Burgos de 12 diciembre 2002

EL DERECHO
EDJ 2002/70483
Audiencia Provincial de Burgos, sec. 3, S 12-12-2002, n 687/2002, rec. 566/2002. Pte: Villmar San Salvador, M Esther

RESUMEN

Por la parte actora se interpone recurso de apelacin contra la sentencia que

desestimaba una demanda sobre retracto de comuneros sobre una finca vendida en
pblica subasta que era propiedad indivisa de la actora y del deudor ejecutado.
Entiende la AP que el plazo para el ejercicio del retracto comienza, no cuando se dicta
el auto de adjudicacin de la finca subastada, sino en el momento en que la retrayente
tuvo conocimiento de las condiciones de la venta, es decir cuando se celebr la
subasta. Por tanto, la Sala considera caducada la accin de retracto, declarando que,
a mayor abundamiento, la actora actu con manifiesto abuso de derecho y fraude de
ley, con la finalidad de burlar las legtimas expectativas del acreedor ejecutante.

-NORMATIVA ESTUDIADA
RD de 24 julio 1889. Cdigo Civil
art.1524

+NDICE
+CLASIFICACIN POR CONCEPTOS JURDICOS
+FICHA TCNICA

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Los de la resolucin recurrida, que contiene el siguiente fallo: "Que
desestimo ntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales D
Amaya Revenga Montoya en nombre y representacin de D Mara, contra D. Po,
condenando a la parte actora al pago de las costas procesales causadas en el presente
procedimiento".
SEGUNDO.- Notificada la anterior resolucin a las partes por la representacin de D
Mara se present escrito preparando recurso de apelacin, que posteriormente
formaliz, mediante otro escrito, dentro del trmino que le fue concedido al efecto. Y
dado traslado a la otra parte, present escrito de oposicin a dicho recurso dentro del
plazo que le fue concedido, acordndose por el Juzgado, la remisin de los autos a la
Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de
asuntos, a esta Seccin Tercera de la Audiencia Provincial.
TERCERO.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turn
de ponencia, sealndose para votacin y fallo el da 11 de diciembre en que tuvo lugar.
CUARTO.- En la tramitacin del presente recurso se han observado las formalidades
legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestima la accin de retracto de
comuneros ejercitada por D Mara, se formula recurso de apelacin alegndose que la
fecha a partir de la que nace la accin de retracto, el dies a quo a partir del que se
computa el inexorable plazo de nueve das, no es la fecha que seala la sentencia
apelada- 27 de febrero de 2002 - sino la de Auto de adjudicacin de 10 de abril de 2002,
por lo que al presentarse la demanda el da 15 de abril del presente, no han trascurrido
los 9 das para el ejercicio de la accin que seala el artculo 1524 del Civil EDL1889/1
, y por tanto, no puede decirse que ha caducado la misma.
SEGUNDO.- Procede la confirmacin de la sentencia de instancia, que considera que la
retrayente tuvo conocimiento completo, cumplido y cabal de la venta y de todos sus
extremos, antes de la fecha del Auto de adjudicacin al ejecutante, el demandado D.
Po, ejecutante en la ejecutoria seguida en el Juzgado de lo Social nm. 2 de Burgos,
autos nm. 6/1996; en concreto, seala que la retrayente tuvo ese conocimiento, con
fecha 27 de febrero de 2002, cuando se notific la providencia en la que el ejecutante,
conforme al artculo 262 y 264 de la Ley de Procedimiento Laboral
EDL 1995/13689 y artculo 671 EDL2000/77463 en relacin al 647.3 prrafo
segundo de la LEC/2000 EDL2000/77463 , solicitaba se le adjudicase la mitad
indivisa de la casa con corral y cobertizo sita en el pueblo de Villamanzo (Burgos) por

el precio del 25% de su avalu, esto es 9.766,447 euros (1.625.000 pesetas) y con
facultad de ceder a tercero. La sentencia aplica la doctrina jurisprudencial, contenida
entre otras en la STS de 8.6.1995 EDJ1995/2643 , en cuyo Fundamento Jurdico
noveno afirma que " una cuestin es que el nacimiento de la accin de retracto venga
determinado por la perfeccin o consumacin del contrato, en coincidencia con la
adjudicacin de la finca subastada, como seal la orientacin jurisprudencial descrita
en la sentencia de 11 de julio de 1992 EDJ1992/7710 (y como detalladamente explica
en su Fundamento Jurdico Quinto) y, otra bien distinta, la relativa al computo del plazo
de los nueve das exigido por el artculo 1524 del C.civil EDL1889/1 , estando
supeditado el dies a quo, desde un punto de vista material, al conocimiento que de la
venta hubiera tenido el retrayente, requiriendo al efecto un conocimiento completo,
cumplido y cabal; y el conocimiento de la venta en los trminos expuestos est
reconocido y recogido en consolidada doctrina jurisprudencial; cuyo conocimiento por
supuesto, puede tener lugar por el adquirido con el otorgamiento de la escritura o por el
obtenido con anterioridad por cualquier otro medio, siempre y cuando uno u otro
comprenda el de la totalidad de los extremos de la transmisin".
En idntico sentido, la STS de 11.7.1992 EDJ1992/7710 , en su Fundamento Jurdico
Sptimo expresa que "admitido, pues, que la accin de retracto naci desde el momento
mismo de la celebracin de la subasta, con aprobacin judicial del remate y
adjudicacin al rematante de la mitad indivisa subastada de la finca correspondiente, el
tema que ahora hemos de afrontar es el relativo al de la posible caducidad de la accin
de retracto ejercitada, cuyo plazo de nueve das, a falta de inscripcin en el Registro, ha
de contarse desde que el retrayente tuvo conocimiento de la venta (artculo 1524.1 del
C.civil EDL1889/1 ) y, en este caso, desde la celebracin de la subasta", reforzando,
seguidamente, el Tribunal Supremo, los argumentos en que se fund la sentencia
recurrida en casacin para declarar que el retrayente tuvo conocimiento con exactitud de
los datos y condiciones de la subasta, desde la fecha misma de la celebracin.
TERCERO.- Con acierto la sentencia de instancia llega a la conclusin de que la
retrayente, tuvo conocimiento de la venta antes del auto de adjudicacin del remate, lo
que infiere de una serie de hechos que expone en su Fundamento jurdico segundo, as
cabe reflejar, en primer lugar, que la propia actora, aporta con su demanda de retracto la
providencia de fecha 22 de febrero de 2002 y su notificacin de 27 del mismo mes y
ao, en el que el acreedor ejecutante, D. Po, trabajador asalariado de su esposo D.
Alfredo, solicitaba se le adjudicase la mitad indivisa del bien subastado, conforme al
artculo 260 y 264 de la LPL EDL 1995/13689 y concordantes de la LEC
EDL2000/77463 ; en segundo lugar, que aunque no ha sido parte en el procedimiento
de ejecucin en el Juzgado de lo Social seguido contra su esposo por el demandado, D.
Po, ha estado al corriente de toda su tramitacin, no solo, evidentemente, por su
relacin conyugal y por afectar la ejecucin al nico bien ganancial, o mejor dicho en
proindiviso, dado que los esposos otorgaron escritura publica de disolucin del rgimen
econmico matrimonial de gananciales, adjudicndose a la esposa, hoy retrayente, todos
los bienes gananciales, salvo el objeto de retracto (como se expone en la Sentencia nm.
220 de esta misma Sala de 7 de mayo de 2001 -doc. 3 de la demanda, dictada en ejerci
de accin de nulidad contractual y subsidiariamente, de rescisin en fraude de
acreedores formulada por D. Po contra los la retrayente, su esposo y el hijo de ambos)
y, se dice que ha estado al corriente de toda la tramitacin, ya que su Letrado en este
procedimiento de retracto, es, igualmente, el de su esposo en el proceso de ejecucin

social y, en ste ltimo procedimiento, referido Letrado, una vez notificada la repetida
providencia de 22 de febrero, presenta un escrito de fecha 6 de marzo, a nombre de la
hoy retrayente, para que se le expida testimonio del auto de fecha 16 de octubre de
2001, en virtud del cual se alzo el embargo sobre la mitad indivisa del bien embargado
de su propiedad. En definitiva, la retrayente tuvo conocimiento de la venta desde el
momento mismo en el que, dentro del proceso de ejecucin en el Juzgado de lo Social,
se le notific la solicitud del acreedor ejecutante, de adjudicarse la mitad indivisa del
bien embargado por el 25% de su avalo, al haber quedado desierta la tercera subasta,
momento en el que qued consumada la subasta o enajenacin judicial mediante la
adjudicacin al ejecutante, por disposicin legal 262 LPL EDL1995/13689 y 671 de la
LEC EDL2000/77463 , sin que la facultad de ceder a tercero, recocida exclusivamente
al ejecutante, como expresa el artculo 643.3. prrafo segundo de la LEC/2000
EDL2000/77463 , impida el conocimiento cabal y cumplido de las condiciones y
extremos de la venta, dado que el ejecutante adjudicatario puede hacer uso de su
facultad de ceder el remate a tercero en cualquier momento, a diferencia del ejecutante
rematante a que se refiere el prrafo primero del citado precepto (en cuyo caso la cesin
ha de ser previa o simultanea al pago del precio del remate), pues en el presente caso, al
quedar desierta la subasta y adjudicarse al ejecutante, no es necesario el pago el precio
del remate, dado que al ser el adjudicatario, acreedor por cantidad superior (4. 526.820
de principal, mas 900.000 pesetas presupuestadas para intereses y gastos de apremio), al
precio de la adjudicacin (25% del avalo que suponen 1.625.000 pesetas), operar la
compensacin de acuerdo con lo dispuesto en los artculos 1195, 1196 y 1202 del
C.civil EDL 1889/1 .
CUARTO.- A mayor abundamiento, segn se ha expuesto, el ejercicio del retracto por
la actora, D Mara, pone de manifiesto el abuso de derecho y fraude de ley, dado que
siendo conocedora de la vicisitudes del proceso de apremio en el Juzgado de lo Social y,
en connivencia con su esposo, D. Alfredo, deudor ejecutado en dicho procedimiento,
como se deduce de las actuaciones descritas en la sentencia de esta misma Seccin de
fecha 7 de mayo de 2001; su finalidad fue la de burlar las legtimas expectativas del
acreedor ejecutante D. Po, para el cobro de su crdito salarial -mediante la realizacin
de la mitad indivisa del bien embargado a D. Alfredo-, ya que pudiendo liberar dicho
bien antes de la adjudicacin al acreedor ejecutante, D. Po, pagndole ntegramente lo
debido por principal, intereses y costas (artculo 670.7 LEC EDL2000/77463 ),
pretenden adquirir la mitad indivisa por el 25% de su valor de tasacin que no cubre
todo lo debido al acreedor ejecutante, cuando la Ley, en el supuesto de que no haya
postura admisible en la subasta, reserva en exclusiva al acreedor ejecutante, la
posibilidad de adjudicacin en pago del bien como forma subsidiaria del pago en dinero
(STS 13 de febrero de 1995 EDJ1995/486 y 1 de septiembre de 1997 EDJ1997/5390
).
QUINTO.- Al desestimarse el recurso de apelacin, las costas procsales han de ser
impuestas a la parte apelante artculo 398.1 de la LEC EDL2000/77463 ).
Vistos los preceptos legales citados y dems de general y pertinente aplicacin,

FALLO
Que desestimando el recurso de apelacin interpuesto por D Mara, contra la sentencia
de fecha 24 de julio de 2002, del Juzgado de Lerma, en el juicio ordinario 61/02,
debemos de desestimar y desestimamos la citada resolucin, con expresa imposicin de
las costas procesales a la parte apelante.
As por esta nuestra sentencia, de la que se unir certificacin al rollo de Sala,
notificndose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan
Sancho Fraile.- Ildefonso Barcala Fernndez de Palencia.- Mara Esther Villmar San
Salvador.
PUBLICACIN.- Leda y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr.
Magistrado que la dict estando celebrado el Tribunal audiencia pblica en el da de la
fecha, doy fe.
NOTA: Vase el Libro Registro de Resoluciones al folio y queda puesta certificacin al
rollo de Sala.