Eutanasia, muerte asistida y retiro de soporte vital: breve delimitacin conceptual y tratamiento del tema en el derecho comparado y en el ordenamiento

jurdico argentino
por LUIS F. NIO(1)

I. El ttulo de esta aportacin puede generar algn desconcierto al lector del compendio de mi tesis doctoral, consagrada al derecho a morir con dignidad en el mbito mdico y a las consecuencias jurdico-penales de su reconocimiento, cuya elaboracin emprend ms de un cuarto de siglo atrs en la Universidad de Salamanca(2). En aquella actividad acadmica intent despojar a la voz eutanasia del lastre peyorativo que un indebido uso haba adosado a su expresin, etimolgicamente asociada al buen morir; y reconducir su marco semntico a ese origen de estoico cuo. Luego, dejando atrs las incontables deniciones analizadas, apel a una que permitiera excluir del horizonte de
(1) Catedrtico Derecho Penal y Procesal Penal (UBA) - Miembro de la Academia Argentina de tica en Medicina. (2) NIO, Luis F.: Eutanasia Morir con Dignidad - Consecuencias jurdico-penales, Editorial Universidad, Bs. As., 1994.

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proyeccin de mi trabajo manifestaciones perversas tales como las de las mal llamadas eutanasias eugensica y econmica, de las que congur un acabado paradigma el fatdico Euthanasieprogramme, implementado por el nacionalsocialismo alemn a partir del 1 de setiembre de 1939, as como otros comportamientos en los que la dimensin cuantitativa de la vida, angostada por grave enfermedad o accidente, no jugare un rol determinante. Hube de caracterizarla, pues, como la abreviacin intencional del curso vital de otro, ante la inminencia de su deceso y en su propio inters. A partir de tal precisin terminolgica, ensay una clasicacin que distinguiera los procedimientos paliativos, calmantes o lenitivos que no inciden en las expectativas de supervivencia del paciente, relevantes en terreno jurdico tan slo como deberes de quienes le asisten, de aquellos que alteran concretamente tal decurso, acortndolo. Limitando a estos ltimos mi atencin, diferenci la eutanasia activa directa como la nica pasible de ser considerada un injusto penal(3); caliqu a la eutanasia activa indirecta o de doble enlace como un caso de atipicidad por conglobacin(4), y estim justicada la eutanasia pasiva(5), ubicando junto a ella, como igualmente justicada, la modalidad operativa llamada adistanasia o antidistanasia, consistente especcamente en la abstencin o retiro del llamado soporte vital, representado por los modernos mecanismos articiales de reanimacin. En un artculo posterior, redactado en coautora con Rodrigo Sanabria y aparecido en 2008, dentro de una obra colectiva sobre Biotica en Medicina compilada por Oscar Garay, insistamos aun en distinguir,
(3) Tal modalidad encuadra en el tipo de homicidio -simple o agravado, segn los casos- a ttulo de dolo directo; y no cumple, por regla, con el requisito de causacin del menor dao al bien que se sacrica, que justicara la conducta a tenor del artculo 34, inciso 3 del Cdigo Penal (4) En ella, el mdico se mantiene en el rol de curar cuando es posible, aliviar a menudo, consolar siempre (gurir quelquefois, soulager souvent, consoler toujours), segn la clsica sntesis del mdico francs Adolphe Gubler, manteniendo hasta el nal de la existencia de su paciente las proporciones entre calidad y cantidad de vida, al neutralizar el dolor y dems sntomas indeseables de un estado terminal, aunque tal paliacin pudiere redundar, indirecta o eventualmente, en un debilitamiento general del cuadro de aquel a quien asiste. (5) Abstencin o retiro de abordajes teraputicos dirigidos a enfrentar nuevas manifestaciones de una grave patologa ya diagnosticada, o bien procesos patolgicos intercurrentes, cuando aquellos aparecieren desproporcionados, tomando en cuenta las morticaciones que pudieren producir frente a los escasos o nulos benecios de cara al cuadro presentado por el paciente. 2

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desde la ptica del Derecho Penal, los variados supuestos de lo que podra considerarse objetivamente una anticipacin de la muerte de otro como acto mdico, resaltando, obviamente, las muy distintas consecuencias jurdicas asignables a unos u otros, mediante una meticulosa adjetivacin del gnero eutanasia(6). La razn del desplazamiento de la adistanasia de dicho repertorio obedece, en mi caso, a nuevas reflexiones sobre el tpico, debidas en buena parte a oportunos cruces de ideas con el reconocido galeno especialista en terapia intensiva Dr. Carlos Gherardi(7), que me condujeron a replantear el cuadro general anteriormente diseado adecundolo a la realidad impuesta en el mundo de la Medicina por la naturalizacin del instrumental tecnolgico incorporado a ella y a simplificarlo, proporcionando caracteres propios a los comportamientos relacionados con el empleo de los diversos mecanismos artificiales de reanimacin. Si bien se mira, desde una perspectiva lingstica, y complementando una idea bosquejada por el propio Gherardi en el texto de referencia, la necesidad de anteponer dos prefijos a o anti y dis, respectivamente, para agrupar bajo el tronco comn de la llamada ortotanasiaa las conductas vinculadas al soporte vital denota hoy cierta extravagancia que era oportuno detectar y expurgar, tras ms de medio siglo de puesta en marcha de las unidades de terapia intensiva. Luce, oportuna, paralelamente, la frase por l acuada, aludiendo a la muerte intervenida, para mencionar especficamente las acciones mdicas desplegadas en el mbito de tales salas de cuidados intensivos con relacin a la abstencin, utilizacin o retiro de aquel soporte. Sin desmedro de lo apuntado, valdr apreciar, hacia el final de este recorrido, la posibilidad de estimar incluidas, en el derecho positivo vigente, las restantes situaciones contempladas en aquel cuadro general, con excepcin de la nica que continuamos estimando un injusto penal.

(7) GHERARDI, Carlos R.: Vida y muerte en Terapia Intensiva Estrategias para conocer y participar en las decisiones, Editorial Biblos, Bs.As. 2007.

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(6) NIO, Luis F. SANABRIA, Rodrigo L.: Eutanasia y suicidio asistido, en GARAY, Oscar E. (comp) Biotica y Medicina, Ad.Hoc, Bs. As., 2008, pp. 349/386.

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Completando la triloga que da ttulo a este trabajo, cuadra agregar que se denomina suicidio asistido a la autoeliminacin del enfermo o accidentado en fase terminal a travs de medios sugeridos o provistos por un mdico que le asiste en el trance a su solicitud, sin actuacin directa del profesional en el momento de su efectiva utilizacin. De cara a este ltimo, valga apuntarlo desde ya, la conducta contina encuadrada paradigmticamente en el mbito descrito en el artculo 83 del Cdigo Penal, que reserva una pena atenuada al auxiliador o instigador al suicidio. II. Definidos los supuestos de hecho, cuadrar mencionar, en primer lugar, el tratamiento legal proporcionado en el Derecho Comparado a la eutanasia y al suicidio asistido. Tras ello, dar cuenta de los relativos avances registrados en el rea hispanoamericana respecto del retiro de soporte vital y finalizar la labor glosando las variaciones ms trascendentes introducidas al ordenamiento jurdico argentino por la sancin de la ley de los derechos del paciente, registrada bajo el n 26.529, y de su reciente norma modificatoria, conocida como ley de muerte digna y registrada bajo el n 26.742. Veremos, al trmino de ese recorrido, si es ajustada tal denominacin, o bien si persisten falencias en el andamiaje jurdico estatuido respecto del universo de la muerte intervenida. Dos son los pases que han legalizado hasta el momento la eutanasia y el suicidio asistido como actos mdicos, Holanda y Blgica. Veamos de qu manera han plasmado tales alternativas del tratamiento mdico. a. Holanda la instituy mediante la ley 26.691, titulada Vericacin (o comprobacin) de la terminacin de la vida a peticin propia y de ayuda al suicidio, del 28 de noviembre de 2000, que entr en vigor el 1 de abril de 2002.

Es interesante advertir, en primer lugar, que, en las variadas definiciones que proporciona en el artculo 1, la ley no menciona la accin eutansica propiamente dicha, esto es, la de provocacin deliberada de la muerte del paciente, a su pedido y en su propio inters, englobando bajo la frase auxilio al suicidio, en el inciso b de dicho artculo, las conductas de ayudar deliberadamente a una persona a suicidarse o facilitarle los medios necesarios a tal fin. Parecera que, aun en el pas ms vanguardista en la materia, existe cierto pudor por llamar a las cosas por su nombre, acudiendo entonces a un eufemismo ayudar deliberadamente a una persona a suicidarse, que
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confunde la eutanasia propiamente dicha con el suicidio asistido, descrito con la frase subsiguiente: facilitarle los medios necesarios a tal fin. De todas maneras, al brindar la definicin de los protagonistas del acto eutansico, el mismo precepto distingue las situaciones, al sealar, en el inciso c, como el mdico a aquel facultativo que, segn la notificacin, ha llevado a cabo la terminacin de la vida a peticin del paciente o ha prestado auxilio al suicidio; y como el asesor, en el inciso d, al mdico al que se ha consultado sobre la intencin de un mdico de llevar a cabo la terminacin de la vida a peticin del paciente o de prestar auxilio al suicidio. Tambin es importante resaltar que la legislacin holandesa mantiene como delito el homicidio consentido o a ruego. As, en su artculo 293, el Cdigo Penal de ese pas prescribe: 1. El que quitare la vida a otra persona, segn el deseo expreso y serio de la misma, ser castigado con pena de prisin de hasta doce aos o con una pena de multa de la quinta categora. Es en el segundo prrafo de ese mismo precepto donde se seala la excepcin a esa regla punitiva. Reza as: (e)l supuesto al que se refiere el prrafo 1 no ser punible en el caso de que haya sido cometido por un mdico que haya cumplido con los requisitos de cuidados recogidos en el artculo 2 de la Ley sobre comprobacin de la terminacin de la vida a peticin propia y del auxilio al suicidio, y se lo haya comunicado al forense municipal conforme al artculo 7, prrafo segundo de la Ley Reguladora de los Funerales(8). Como cabe apreciar, segn la legislacin holandesa en la materia, la situacin excepcional del mdico practicante de la eutanasia depender del oportuno cumplimiento de los requisitos de cuidado, que son los

(8) Represe en que el caso del primer prrafo, un homicidio consentido o a ruego practicado por cualquier persona, no se halla contemplado en el Cdigo Penal argentino, lo que conduce a encuadrarlo en el homicidio simple o calicado, segn las circunstancias con una pena de ocho a veinticinco aos de prisin para el primero y de prisin perpetua para el segundo. Por su parte, el Cdigo Penal uruguayo mantiene desde la fecha de su sancin, en 1934, la clusula prevista en su artculo 37 que faculta a los jueces para exonerar de castigo al sujeto de antecedentes honorables, autor de un homicidio efectuado por mviles de piedad, mediante splicas reiteradas de la vctima.

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contemplados en el artculo 2, primer prrafo, de la ley especial antes mencionada. Tales requisitos implican que el mdico se encuentre en la siguiente situacin: a. que haya llegado al convencimiento de que la peticin del paciente es voluntaria y bien meditada,

b. que haya llegado al convencimiento de que el padecimiento del paciente es

insoportable y sin esperanzas de mejora,

c. que haya informado al paciente de la situacin en que se encuentra y de sus

perspectivas de futuro,

d. que haya llegado al convencimiento, junto con el paciente, de que no existe

ninguna otra solucin razonable para la situacin en la que se encuentra este ltimo,

e. que haya consultado, por lo menos, con un mdico independiente, que haya
visto al paciente y que haya emitido su dictamen por escrito sobre el cumplimiento de los requisitos de cuidado a los que se reeren los apartados a. al d.

f. que haya llevado a cabo la terminacin de la vida o el auxilio al suicidio con el

mximo cuidado y esmero profesional posibles

Claro est que no acaban all los recaudos de la ley de los Pases Bajos. El mdico podr atender la peticin de un paciente que ya no est en condiciones de expresar su voluntad pero que haya estado en condiciones de realizar una valoracin razonable de sus intereses al respecto, antes de pasar a encontrarse en el citado estado de incapacidad, siempre que cuente, al menos, con diecisis aos de edad, y que haya redactado una declaracin por escrito que contenga una peticin de terminacin de su vida, aplicndose, por analoga, los requisitos de cuidado antes mencionados. En caso de tratarse de un paciente cuya edad est comprendida entre los diecisis y los dieciocho aos, al que se pueda considerar en condiciones de realizar una valoracin razonable de sus intereses sobre el particular, el mdico podr atender igualmente su peticin de terminacin de su vida o
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su peticin de auxilio al suicidio, despus de que los padres o el padre o la madre que ejerza(n) la patria potestad, o la persona que tenga la tutela sobre el menor, haya(n) participado en la toma de la decisin. Aun en el caso de que el paciente menor de edad tenga una edad comprendida entre los doce y los diecisis aos, siempre que se le pueda considerar en condiciones de realizar una valoracin razonable de sus intereses en este asunto, el mdico podr atender una peticin del paciente de terminacin de su vida o de auxilio al suicidio, en el caso de que los padres o el padre o la madre que ejerza(n) la patria potestad o la persona que tenga la tutela sobre el menor, est(n) de acuerdo con la terminacin de la vida del paciente o con el auxilio al suicidio. Como cabe apreciar, mientras en el caso del menor de edad de diecisis a dieciocho aos se requiere la mera participacin de los padres o del tutor en la toma de decisin, en este ltimo supuesto es condicin que dichos adultos responsables hayan prestado su acuerdo con la peticin del paciente. Paralelamente, corresponde aadir que, adems de la relevancia penal del homicidio consentido o a ruego, antes mencionada, mantiene vigencia en el ordenamiento penal holands la punicin genrica para lo que en nuestra doctrina penal conocemos como instigacin o auxilio no ejecutivo al suicidio. El primer prrafo del artculo 294 del Cdigo Penal de aquel pas establece lo siguiente: El que de forma intencionada indujere a otro para que se suicide ser castigado, en caso de que el suicidio se produzca, con una pena de prisin de hasta tres aos o con una pena de multa de la categora cuarta, en tanto que el prrafo siguiente reprime con iguales sanciones al que de forma intencionada prestare auxilio a otro para que se suicide o le facilitare los medios necesarios para ese n. Sentada la escala penal para ambas modalidades de suicidio asistido, el mismo texto del artculo 294 remite, por analoga, al artculo 293, prrafo segundo, concisa frmula que reproduce, para estos casos, los requisitos de cuidado consignados para el caso de peticin de terminacin de la vida.

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En este sentido, vale recordar que el recordado artculo 83 del Cdigo Penal argentino prev una pena privativa de libertad similar a la del cdigo holands, prisin de uno a cuatro aos, pero con una importante salvedad. La doctrina y la jurisprudencia han considerado paccamente que la accin consistente en poner manos sobre el suicida, vale decir, la comisin de cualquier acto de ejecucin por parte del sujeto activo equivale inexorablemente a homicidio, postura que, por lo que qued dicho, conduce a la tipicacin de tal comportamiento como homicidio simple o calicado, al no estar contemplada la morigeracin existente en otros cdigos, originada en el consenso o la piedad, con el correlato de las fuertes respuestas punitivas contenidas en los artculos 79 y 80, respectivamente, de nuestro cuerpo de leyes en la materia(9). Estimo importante dejar sentado, antes de continuar, que la ley holandesa 26.691, a la que venimos rerindonos, tambin ha instituido un severo sistema de control para la comprobacin de las peticiones de eutanasia y suicidio asistido. Existen, as, conforme lo dispone en su artculo 3, comisiones regionales para la comprobacin de las noticaciones de casos en los que se haya llevado a cabo la terminacin de la vida a peticin propia y el auxilio al suicidio a las que se reeren los artculos 293 y 294, en sus respectivos segundos prrafos, del Cdigo Penal. Dichas comisiones, compuestas por un nmero impar de miembros, deben contar en su integracin con un jurista como presidente, un mdico y un experto en cuestiones ticas o en problemas de aplicacin de las normas al caso concreto, nombrados por los ministros de Justicia y de Sanidad, Bienestar y Deportes. Por ltimo, tambin merece destacarse que, conforme al artculo 7, prrafo segundo, de esa ley, (e)n caso de que el fallecimiento se haya producido como consecuencia de la aplicacin de tcnicas destinadas a la terminacin de la vida a peticin propia o al auxilio al suicidio, el mdico que trat al paciente no expedir ningn certicado de defuncin e informar inmediatamente, mediante la cumplimentacin [palabra altisonante pero existente en nuestra lengua] de un formulario y su remisin al forense municipal, referido a las causas de dicho fallecimiento. Adems del formulario, el mdico enviar un informe motivado sobre el cumplimiento de

(9) V., por todos, SOLER, Sebastin: Derecho Penal Argentino, TEA, Bs. As., 1992, T. III, p. 95. 8

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los requisitos de cuidado a la comisin regional respectiva para el debido contralor del caso. b. En el caso de Blgica, la ley fue aprobada por el Senado el 16 de mayo de 2002,
promulgada el 28 de dicho mes y publicada en el Moniteur Belge, el boletn ocial de ese pas, el 22 de junio, para entrar en vigor el 23 de setiembre de ese mismo ao.

Se dene en su artculo 2 a la eutanasia como el acto practicado por un tercero, que pone n intencionadamente a la vida de una persona a peticin de sta, escueta frmula que, a juzgar por los informes emitidos por las autoridades de control, como veremos luego, engloba las prcticas de propia mano y los suicidios asistidos. Varias y de distinto signo son las diferencias que cabe anotar entre esta norma y la que acabamos de analizar someramente. Por un lado, a diferencia de la ley holandesa, se exige en la belga que el paciente sea mayor de edad, capaz y consciente en el momento de su peticin, especicndose concretamente que su peticin debe ser voluntaria, meditada y reiterada, y que no debe surgir como resultado de presiones externas, conforme lo exige el artculo 3, primer prrafo. Adems, la peticin debe formularse por escrito, tal como lo ordena el mismo artculo en su prrafo segundo, con el aadido de que tendr valor aquella redactada y certicada con anterioridad al momento en que se renan las condiciones para la prctica de la eutanasia, en previsin de futuras condiciones de incapacidad, contando dicha directiva anticipada con una vigencia de cinco aos desde su emisin. Es deber del mdico informar al paciente acerca de su estado de salud y de su esperanza de vida, plantear las posibilidades teraputicas, as como las que ofrecen los cuidados paliativos y sus consecuencias. Se exige y en este punto las leyes holandesa y belga son casi idnticas que, junto al paciente, el facultativo haya llegado a la conviccin de que la eutanasia es la nica solucin razonable para la situacin que aqueja a aqul, as como a la certeza en punto a la voluntariedad de su peticin.

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Pero, adems de las exigencias de la mayora de edad y de la forma escrita, el mdico actuante debe realizar una consulta con todo el equipo sanitario encargado de la atencin del enfermo, si lo hubiere, y con un mdico independiente y con competencia en la enfermedad del paciente. Frente a los requisitos relevados hasta aqu, que apuntan a restringir el campo de aplicacin de la ley belga frente a la del pas vecino, otras dos cuestiones amplan su alcance, habiendo concitado, al momento de su sancin y promulgacin, acerbas crticas de los partidos opositores. De acuerdo con el texto legal que examinamos, el mdico que recibe la peticin debe vericar que el paciente se encuentre en una situacin clnica sin esperanza de recuperacin y que comporte un sufrimiento fsico o psquico constante e insoportable, que no puede ser calmado, sea como consecuencia de un accidente o de un trastorno patolgico grave e incurable. Como puede advertirse, de una parte, se equipara el sufrimiento psquico al fsico, pues se emplea la conjuncin disyuntiva o y no la copulativa y, lo que conlleva la mayor dicultad de mensurar ese tipo de padecimiento. De otra, si bien es cierto que se prev que el mdico debe asegurarse de la persistencia del sufrimiento fsico o psquico del paciente y de su voluntad reiterada, as como est obligado a consultar a otro mdico en cuanto al carcter grave e incurable de la afeccin - el cual, por lo dems, tras examinar la historia clnica y al propio paciente, tendr a su cargo asegurarse y constatar la existencia de dicho sufrimiento -fsico o psquico- y de su carcter constante, insoportable e imposible de aliviar-, la propia ley se encarga de sortear el virtual requisito de una inminencia o cercana del deceso, al prescribir que, si el mdico pronostica que la muerte no ocurrir en breve plazo, ha de consultar a un segundo mdico, psiquiatra o especialista de la patologa en cuestin, y deber dejar transcurrir un mes, al menos, de reexin entre el momento de la peticin de la eutanasia y su ejecucin. Aun cuando se entienda que, en casos como el recin citado, las consultas a colegas deban ser forzosamente dos, la del mdico independiente antes mencionado y la del psiquiatra o especialista en la patologa propia del caso, adems de la dirigida al equipo sanitario actuante, si ste existiera, lo cierto es que el ejercicio de la eutanasia respecto de un paciente que
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no cursa la fase terminal de su patologa o bien el serio compromiso vital derivado de un accidente grave, y a base de su mera afeccin psquica, abre una brecha que ha recibido crticas contundentes en el pas y en el extranjero, a las que presta asidero argumental la actual existencia de cuidados paliativos de reconocida ecacia. Otra diferencia notoria desde el punto de vista estrictamente jurdico est dada por el hecho de que la ley belga no modic al Cdigo Penal, como s ocurri con la holandesa, como ya hemos visto, por lo que el incumplimiento de los llamados requisitos de cuidado no conduce automticamente al marco de un homicidio consentido sino que el caso depender de que la comisin de evaluacin, informada del suceso, estime que el profesional ha obrado indebidamente, dando parte a la justicia para su conocimiento y decisin. Vale apuntar que, conforme al primer informe oportunamente redactado por las comisiones evaluadoras, se registraron 259 eutanasias en los primeros quince meses de vigencia de la ley, de las cuales slo una obedeci a una directiva anticipada. En 237 de tales procedimientos, lo que equivale al 91,5% de los casos informados, era previsible a corto plazo la muerte del paciente, no as en los 22 restantes, el 8,5% del total, compuesto por personas aquejadas de degeneraciones neurolgicas progresivas, trastornos neuromusculares no evolutivo postraumtico o cncer. Otro dato de importancia lo proporciona la escasa cantidad de suicidios asistidos en dicho lapso inicial, operaciones que, como aclar al comenzar la glosa de la ley belga, quedan incluidas en la breve denicin del artculo 2. Slo fueron cinco los casos en que el paciente ingiri por s el barbitrico proporcionado por el mdico tratante. En los 254 casos restantes, se trat de una eutanasia activa por parte del profesional. III. Fuera de los dos regmenes legales reseados, los restantes que aporta el panorama del Derecho Comparado de nuestra rbita cultural se remiten a permitir meramente el suicidio asistido, en el caso de los estados de Oregon y Washington, en los Estados Unidos de Norteamrica, o a tolerarlo, de manera similar a lo acontecido durante aos en Holanda antes de la sancin de la ley que comentamos, en Estonia, Suecia y la Confederacin Helvtica.

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La ley de Oregon que posibilita el suicidio asistido por un mdico data de 1994, pero durante tres aos se vio neutralizada por contiendas polticas y judiciales, hasta que en una consulta popular obtuvo su conrmacin, en noviembre de 1997. En el Estado de Washington, las alternativas en torno al tema fueron ms complejas aun. Tras la declaracin de inconstitucionalidad por parte del Tribunal del 9 Circuito de ese de una ley local que prohiba el suicidio asistido, en el clebre caso Washington v. Glucksberg, la Corte Suprema estadounidense declar que dicha ley estadual no violaba la Ley Fundamental de ese pas, diferenciando, precisamente, entre la libertad, constitucionalmente protegida, de rechazar los tratamientos sanitarios no deseados, incluyendo los mecanismos de nutricin e hidratacin, y la alegada existencia de un derecho a ser asistido en el suicidio, toda vez que, textualmente, aunque la decisin de suicidarse con la ayuda de otra persona puede ser tan profunda y personal como el rechazo de los tratamientos sanitarios, no ha gozado jams de una proteccin semejante(10). En el mismo ao, el Fiscal General del Estado de Nueva York, Vacco, logr un pronunciamiento anlogo en otro conocido caso, Vacco vs. Quill(11). No obstante ello, una nueva iniciativa, aprobada el 4 de noviembre de 2008, legaliz el suicidio asistido, de manera anloga a la legislada en Oregon, consistiendo, bsicamente, en la prescripcin autorizada de dosis letales de medicamentos. Los pacientes deben ser mayores de edad y residentes permanentes en el Estado. Para obtener la correspondiente prescripcin mdica, el paciente deber hacer dos peticiones orales seguidas por una tercera formal y escrita, refrendada por dos testigos sin vnculos familiares o amistosos, y someterse a sendas revisiones mdicas a cargo de diferentes profesionales, mediante las cuales se conrme que el clculo de supervivencia respectivo no supera los seis meses. En otros estados de esa Unin, como California, las propuestas en tal sentido no lograron cristalizar.

(10) Identicado bajo el epgrafe 521 US 702. La sinopsis del caso reza: The liberty protected by the Due Process Clause of the United States Constitution does not include the right to assist suicide (La libertad protegida por la clusula del debido proceso de la Constitucin de los Estados Unidos no incluye el derecho al suicidio asistido). (11) 521 US 793 (1997). 12

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IV. En Amrica Latina no existe legislacin que permita el suicidio asistido. Fuera del caso de Uruguay(12), Bolivia, Brasil, Colombia, El Salvador, Paraguay y Per incluyen en sus respectivos cdigos penales meras atenuantes para tal situacin. No obstante ello, una decisin de la Corte Constitucional de Colombia, del 20 de mayo de 1997(13), aunque declar exequible, esto es, provisto de efecto jurdico, el artculo 326 del Cdigo Penal, que es el que pena, aunque en forma atenuada, el homicidio por piedad, lo hizo con la advertencia de que, en el caso de los enfermos terminales en que concurra la voluntad libre del sujeto pasivo del acto, no podr derivarse responsabilidad para el mdico autor, pues la conducta est justicada. Vale reproducir aqu algunos prrafos de la doctrina del fallo colombiano, porque no son frecuentes, dira que no existen, en la jurisprudencia de todo nuestro continente, declaraciones tan categricas en este terreno. Seal ese Alto Tribunal que (l)a Constitucin establece que el Estado colombiano est fundado en el respeto a la dignidad de la persona humana; esto signica que, como valor supremo, la dignidad irradia el conjunto de derechos fundamentales reconocidos, los cuales encuentran en el libre desarrollo de la personalidad su mxima expresin. El principio de la dignidad humana atiende necesariamente a la superacin de la persona, respetando en todo momento su autonoma e identidad. Aadi que (e)l mismo artculo 1 de la Constitucin, en concordancia con el artculo 95, consagra la solidaridad como uno de los postulados bsicos del Estado Colombiano, principio que envuelve el deber positivo de todo ciudadano de socorrer a quien se encuentra en una situacin de necesidad, con medidas humanitarias. Y no es difcil descubrir el mvil altruista y solidario de quien obra movido por el impulso de suprimir el sufrimiento ajeno, venciendo, seguramente, su propia inhibicin y repugnancia frente a un acto encaminado a aniquilar una existencia cuya proteccin es justicativa de todo el ordenamiento, cuando las circunstancias que la dignican la constituyen en el valor fundante de todas las dems.
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(12) V. nota 7. (13) Caso identicado como C - 239/97 en el nomenclador judicial de ese hermano pas.

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La Constitucin prosigue el fallo se inspira en la consideracin de la persona como un sujeto moral, capaz de asumir en forma responsable y autnoma las decisiones sobre los asuntos que en primer trmino a l incumben, debiendo el Estado limitarse a imponerle deberes, en principio, en funcin de los otros sujetos morales con quienes est avocado a convivir, y por tanto, si la manera en que los individuos ven la muerte reeja sus propias convicciones, ellos no pueden ser forzados a continuar viviendo cuando, por las circunstancias extremas en que se encuentran, no lo estiman deseable ni compatible con su propia dignidad, con el argumento inadmisible de que una mayora lo juzga un imperativo religioso o moral. De nadie puede el Estado demandar conductas heroicas, menos an si el fundamento de ellas est adscrito a una creencia religiosa o a una actitud moral que, bajo un sistema pluralista, slo puede revestir el carcter de una opcin. Nada tan cruel como obligar a una persona a subsistir en medio de padecimientos oprobiosos, en nombre de creencias ajenas, as una inmensa mayora de la poblacin las estime intangibles. Porque, precisamente, la losofa que informa la Carta se cifra en su propsito de erradicar la crueldad. Desde una perspectiva pluralista no puede armarse el deber absoluto de vivir. Quien vive como obligatoria una conducta, en funcin de sus creencias religiosas o morales, no puede pretender que ella se haga coercitivamente exigible a todos; slo que a l se le permita vivir su vida moral plena y actuar en funcin de ella sin interferencias. Adems, si el respeto a la dignidad humana, irradia el ordenamiento, es claro que la vida no puede verse simplemente como algo sagrado, hasta el punto de desconocer la situacin real en la que se encuentra el individuo y su posicin frente el valor de la vida para s. En palabras de esta Corte: el derecho a la vida no puede reducirse a la mera subsistencia, sino que implica el vivir adecuadamente en condiciones de dignidad. En otro prrafo del resonante decisorio, se advierte, empero, la confusin entre el rechazo al tratamiento y el suicidio asistido. Se seala en l que (l) a Constitucin no slo protege la vida como un derecho sino que adems la incorpora como un valor del ordenamiento, que implica competencias de intervencin, e incluso deberes, para el Estado y para los particulares. La Carta no es neutra frente al valor vida sino que es un ordenamiento claramente en favor de l, opcin poltica que tiene implicaciones, ya que comporta efectivamente un deber del Estado de proteger la vida. Sin embargo, tal y como la Corte ya lo mostr en anteriores decisiones, el Estado
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no puede pretender cumplir esa obligacin desconociendo la autonoma y la dignidad de las propias personas. Por ello ha sido doctrina constante de esta Corporacin que toda terapia debe contar con el consentimiento informado del paciente, quien puede entonces rehusar determinados tratamientos que objetivamente podran prolongar la duracin de su existencia biolgica pero que l considera incompatibles con sus ms hondas convicciones personales. Slo el titular del derecho a la vida puede decidir hasta cundo es ella deseable y compatible con la dignidad humana. Y si los derechos no son absolutos, tampoco lo es el deber de garantizarlos, que puede encontrar lmites en la decisin de los individuos, respecto a aquellos asuntos que slo a ellos les ataen. Sin perjuicio de ello, prrafos ms adelante reubica la cuestin del suicidio asistido en su sitio, al indicar: El Estado no puede oponerse a la decisin del individuo que no desea seguir viviendo y que solicita le ayuden a morir, cuando sufre una enfermedad terminal que le produce dolores insoportables, incompatibles con su idea de dignidad. Por consiguiente, si un enfermo terminal que se encuentra en las condiciones objetivas que plantea el Cdigo Penal considera que su vida debe concluir, porque la juzga incompatible con su dignidad, puede proceder en consecuencia, en ejercicio de su libertad, sin que el Estado est habilitado para oponerse a su designio, ni impedir, a travs de la prohibicin o de la sancin, que un tercero le ayude a hacer uso de su opcin. No se trata de restarle importancia al deber del Estado de proteger la vida sino, de reconocer que esta obligacin no se traduce en la preservacin de la vida slo como hecho biolgico. Y como si con lo dicho fuera poco para distanciar este singular pronunciamiento de todo el material tribunalicio del continente, la Corte Constitucional especica, acto seguido, proyectando prcticamente la legislacin sobre el asunto, que (e)l consentimiento del sujeto pasivo debe ser libre, manifestado inequvocamente por una persona con capacidad de comprender la situacin en que se encuentra. Es decir, el consentimiento implica que la persona posee informacin seria y able acerca de su enfermedad y de las opciones teraputicas y su pronstico, y cuenta con la capacidad intelectual suciente para tomar la decisin. Por ello la Corte concluye que el sujeto activo debe de ser un mdico, puesto que es el
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nico profesional capaz no slo de suministrar esa informacin al paciente sino adems de brindarle las condiciones para morir dignamente. Por ende, en los casos de enfermos terminales, los mdicos que ejecuten el hecho descrito en la norma penal con el consentimiento del sujeto pasivo no pueden ser, entonces, objeto de sancin y, en consecuencia, los jueces deben exonerar de responsabilidad a quienes as obren(14). De ms est decir que esa resolucin dio pie a la presentacin de diversos proyectos de ley en los aos siguientes, sin que ninguno haya logrado convertirse en derecho positivo hasta el presente. V. Delineado el panorama en lo referente a la eutanasia y al suicidio asistido, pasar a hacer mencin a diversas disposiciones legales, reglamentarias o deontolgicas atinentes a la abstencin o retiro del soporte vital. a. En Brasil, pas en el que, como ya se ha expresado aqu, el Cdigo Penal reprime, aunque con pena menor, el homicidio impulsado por relevante valor moral (art. 121, pargrafo primero), identicado, conforme a la Exposicin de Motivos del propio cdigo con la eutanasia, cuando ese valor es la compasin por el sufrimiento del enfermo, la doctrina pugna por distanciar plausiblemente de ese marco legal la conducta del profesional de la Medicina que se abstiene de implantar instrumentos de reanimacin o que decide retirarlos una vez implantados, tras debatir la decisin con su equipo, con la familia del paciente y/o
(14) Para no dejar dudas del camino sealado al Poder Legislativo sobre el tpico, el voto del magistrado ponente, al que adhiri la mayora del Tribunal, hacia el nal de su exposicin apostrofa: Los puntos esenciales de esa regulacin sern sin duda: 1. Vericacin rigurosa, por personas competentes, de la situacin real del paciente, de la enfermedad que padece, de la madurez de su juicio y de la voluntad inequvoca de morir; 2. Indicacin clara de las personas (sujetos calicados) que deben intervenir en el proceso; 3. Circunstancias bajo las cuales debe manifestar su consentimiento la persona que consiente en su muerte o solicita que se ponga trmino a su sufrimiento: forma como debe expresarlo, sujetos ante quienes debe expresarlo, vericacin de su sano juicio por un profesional competente, etc; 4. Medidas que deben ser usadas por el sujeto calicado para obtener el resultado lantrpico, y 5. Incorporacin al proceso educativo de temas como el valor de la vida y su relacin con la responsabilidad social, la libertad y la autonoma de la persona, de tal manera que la regulacin penal aparezca como la ltima instancia en un proceso que puede converger en otras soluciones. Y, como colofn, resuelve: La Corte considera que, mientras se regula el tema, en principio, todo homicidio por piedad de enfermos terminales debe dar lugar a la correspondiente investigacin penal, a n de que en ella, los funcionarios judiciales, tomando en consideracin todos los aspectos relevantes para la determinacin de la autenticidad y abilidad del consentimiento, establezcan si la conducta del mdico ha sido o no antijurdica, en los trminos sealados en esta sentencia. En aras de la seguridad jurdica, la Corte exhortar al Congreso para que en el tiempo ms breve posible, y conforme a los principios constitucionales y a elementales consideraciones de humanidad, regule el tema de la muerte digna. 16

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con este ltimo, en caso de ausencia de perspectivas racionales de mejora en el cuadro planteado.

Penalistas clsicos del vecino pas alertaban ya, dcadas atrs, acerca de que ninguna razn obliga al mdico a hacer durar un poco ms una vida que, natural e irremediablemente, se extingue, a no ser por una solicitud especial del paciente, acotando que, en tales casos, no existe omisin de socorro en sentido penal, pues el enfermo no se halla en situacin de abandono. En tal sentido, frente a casos incurables, en los que se hubiere realizado todo lo que fuera posible hacer, la obligacin pasa a ser de cuidado, paliativa, reconfortante, no as de ejercitar tratamientos agresivos y nada promisorios(15). En esa misma lnea, estudiosos del tema como Maria Elisa Villas-Boas(16), entienden que, aun con la legislacin vigente en Brasil, la llamada ortotanasia, consistente, segn la nomenclatura que ella adopta, en las conductas mdicas restrictivas en punto al uso de mecanismos articiales de reanimacin, de ningn modo son ilcitas sino que constituyen la mera decisin de indicacin o no indicacin mdica de tratamiento, propiciando, en denitiva, la edicin de una norma especca que permita conrmar con mayor facilidad su atipicidad, tomando en cuenta los datos consignados en la historia clnica. Por lo dems, esa ha sido la tendencia de los anteproyectos de reforma de la Parte Especial del Cdigo Penal brasileo a partir de 1984. Las conductas mdicas en las que ella concentra el trmino ortotanasia, han de ser debatidas con el paciente y su familia, y no representan abreviacin del ciclo vital sino la evitacin de su prolongacin precaria y articial. Luego, cuestionada la conducta mdica y vericada la futilidad de la teraputica suspendida, no es posible hablar de homicidio, siquiera privilegiado o atenuado, tratndose, por el contrario, de un acto en plena consonancia con el espritu legal y constitucional vigentes.

(16) VILLAS BOS, Elisa: A ortotansia e o Direito Penal brasileiro, en Revista Biotica, Conselho Federal de Medicina,2008, n 16 (1), pp.61 - 83

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(15) V., por todos, BRUNO, Anbal: Direito penal, Editora Forense, Rio de Janeiro, 1972. vol. 4, p.124.

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En el orden civil, el artculo 15 del Cdigo Civil brasileo de 2002 ha consagrado, entre los derechos de la personalidad, el de rechazar el tratamiento. El hecho de que dicha norma aclare que se reconoce tal derecho en ausencia de riesgo de vida no puede ser interpretado rigurosamente, habida cuenta de que no existe procedimiento alguno exento de riesgos; y, por aadidura, de cara al paciente en fase terminal, el riesgo est dado por su patologa o accidente grave y no por cualquier decisin que pueda adoptarse sobre su tratamiento. En el terreno de la Deontologa Mdica, el Cdigo de tica del Hospital Brasileo prescribe, en su artculo 8 que (e)l derecho del paciente a la esperanza por la propia vida convierte en ilcita, independientemente de eventuales sanciones legales pasibles de aplicacin, la interrupcin de terapias que la sustenten. Exceptanse, no obstante, los casos fundados en el criterio mdico, suscritos por comisin especialmente designada para determinar la irreversabilidad del caso, en enfermedades terminales. En el nivel estadual, a nes de la dcada de los noventa, la Secretara de Salud de So Paulo public una Cartilha dos Direitos do Paciente, en la que se especica que el enfermo tiene derecho a una muerte digna y serena, pudiendo optar l mismo, en la medida en que se hallare lcido, o bien la familia o el responsable, por el lugar y la compaa y, aun, si desea o no el uso de tratamientos dolorosos y extraordinarios para prolongar la vida. En el mismo Estado brasileo, el artculo 20 de la ley 10.245 prev que son derechos de los usuarios de los servicios de salud estatales los de consentir o rechazar, libre, voluntaria y esclarecidamente, mediando informacin adecuada, procedimientos diagnsticos o teraputicos a serle realizados, as como rechazar tratamientos dolorosos o extraordinarios para intentar prolongar su vida, y optar por el lugar donde morir. Por ltimo, merece mencin la resolucin 1805, de noviembre de 2006, del Consejo Federal de Medicina de Brasil. Reza as: En la fase terminal de enfermedades graves e incurables es permitido al mdico limitar o suspender procedimientos y tratamientos que prolonguen la vida del paciente, garantizndole los cuidados necesarios para aliviar los sntomas que conducen al sufrimiento, en la perspectiva de una asistencia integral, respetada a voluntad del paciente o de su representante legal.
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Dicha norma ha sido blanco de crticas por parte de ciertos sectores conservadores del mundo jurdico, faltas de fundamento cientco, pero ecaces en cuanto a haber logrado su suspensin preventiva en el ao 2007 y hasta la fecha. b. En Mxico se encuentra vigente un Reglamento de la Ley General de Salud en
materia de prestacin de servicios de atencin mdica.

Conforme a su artculo 80, (e)n todo hospital y siempre que el estado del paciente lo permita, deber recabarse a su ingreso autorizacin escrita y rmada para practicarle, con nes de diagnstico teraputicos, los procedimientos mdico-quirrgicos necesarios de acuerdo al padecimiento de que se trate, debiendo informarle claramente el tipo de documento que se le presenta para su rma. Esta autorizacin inicial no excluye la necesidad de recabar despus la correspondiente a cada procedimiento que entrae un alto riesgo para el paciente. Frente a tan lacnica e insuciente normativa, ha venido a erigirse una Carta de los Derechos Generales del Paciente. Para su confeccin fueron convocados lderes de opinin de la sociedad mexicana, expertos de las principales instituciones nacionales de salud, educacin y organismos no gubernamentales de Mxico, en procura de analizar y sistematizar los derechos de los pacientes. Se recabaron 1117 opiniones en total, y el resultado fue presentado a la sociedad ante el presidente de la Repblica, en diciembre de 2001. Los derechos planteados han sido: recibir atencin mdica adecuada; trato digno y respetuoso; informacin suciente, clara, oportuna y veraz; decidir libremente sobre la atencin; otorgar o no consentimiento vlidamente informado; ser tratado con condencialidad; contar con facilidades para obtener una segunda opinin; recibir atencin mdica en caso de urgencia y disponer de un expediente clnico. En cuanto a decidir libremente sobre su atencin, en el apartado 4 se seala lo siguiente: El paciente o, en su caso, el responsable, tiene derecho a decidir con libertad, de manera personal y sin ninguna forma de presin, aceptar o rechazar cada procedimiento diagnstico o teraputico ofrecido, as como el uso de medidas extraordinarias de supervivencia en pacientes terminales.

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El apartado 5, complementario del anterior, seala: (e)l paciente, o en su caso el responsable, en los supuestos que as lo seale la normativa, tiene derecho a expresar su consentimiento, siempre por escrito, cuando acepte sujetarse con nes de diagnstico o teraputicos, a procedimientos que impliquen un riesgo, para lo cual deber ser informado en forma amplia y completa en qu consisten, de los benecios que se esperan, as como de las complicaciones o eventos negativos que pudieran presentarse a consecuencia del acto mdico. Lo anterior incluye las situaciones en las cuales el paciente decida participar en estudios de investigacin o en el caso de donacin de rganos. c. En Chile, un proyecto de ley destinado a regular los derechos y deberes que
tienen las personas en relacin con acciones vinculadas a su atencin de salud, identicado bajo el nmero 4.398-11, dio lugar a un encendido debate en el seno de la Comisin de Salud del Congreso Nacional. De resultas del mismo, el 20 de julio de 2007 se logr consenso en torno a un articulado del que me interesa relevar algunas disposiciones.

Conforme al artculo 14 del proyecto revisado, (t)oda persona tiene derecho a otorgar o denegar su voluntad para someterse a cualquier procedimiento o tratamiento vinculado a su atencin de salud, con las limitaciones establecidas en el artculo 17, al que aludiremos enseguida. Este derecho debe ser ejercido en forma libre, voluntaria, expresa e informada, para lo cual ser necesario que el profesional tratante entregue informacin adecuada, suciente y comprensible Por regla general, este proceso se efectuar en forma verbal, pero deber constar por escrito en el caso de intervenciones quirrgicas, procedimientos diagnsticos y teraputicos invasivos y, en general, para la aplicacin de procedimientos que conlleven un riesgo relevante y conocido para la salud del afectado.... Tal amplitud se ve limitada a partir del artculo subsiguiente, el nmero 15, que advierte: No obstante lo establecido en el artculo anterior, no se requerir la manifestacin de voluntad en las siguientes situaciones: a. En caso de que la falta de aplicacin de los procedimientos, tratamientos o
intervenciones sealados en el artculo 14, supongan un riesgo para la salud pblica, de conformidad con lo dispuesto en la ley, debiendo dejarse constancia de ello en la cha clnica de la persona.

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b. En aquellos casos en que la condicin de salud o cuadro clnico de la persona

implique riesgo vital y/o secuela funcional grave de no mediar atencin mdica inmediata e impostergable y sta no se encuentre en condiciones de expresar su voluntad ni sea posible obtener el consentimiento de su representante legal, apoderado o de la persona a cuyo cuidado se encuentre, segn corresponda.

c. Cuando la persona se encuentra en incapacidad de manifestar su voluntad y

no es posible obtenerla de su representante legal, por no existir o por no ser habido. En estos casos se debern adoptar las medidas apropiadas en orden a garantizar la proteccin de la vida.

En el artculo 16 se prev el caso de personas con dicultades de entendimiento o con alteracin de conciencia, o que carezcan de capacidad para expresar su voluntad por causa de enfermedad mental, certicada por un mdico cirujano. Respecto de ellos se establece que, igualmente se les deber informar y consultar su opinin, sin perjuicio que la decisin temporal o denitiva, segn corresponda, deber ser adoptada por quien tenga su representacin legal o, en su defecto, por el apoderado designado para nes vinculados a su tratamiento y, en ltimo caso, por la persona a cuyo cuidado se encuentre. En cuanto a (l)os mayores de catorce aos de edad y menores de dieciocho se estatuye que expresarn su voluntad personalmente. Por su parte, el mdico deber, con consentimiento del menor, consultar la opinin de los padres o representantes legales, o en su defecto, de quien lo tenga bajo su tuicin o cuidado. En caso que el menor se oponga a que dicha opinin sea requerida, corresponder al comit de tica decidir acerca de la pertinencia de que el mdico efecte la consulta. Asimismo, dicho comit deber resolver, en caso de que exista discrepancia entre la voluntad expresada por el menor y la opinin de sus padres o representantes, cul de los dos pareceres ser tenido en cuenta. Igualmente, el mdico consultar su opinin a los menores de catorce aos de edad, atendiendo sus condiciones de desarrollo psquico, su competencia cognitiva y su situacin personal, sin perjuicio que la decisin denitiva corresponder a los representantes legales. Frente a tal saludable vanguardismo, el ya mentado artculo 17 comienza por dar un alerta que, segn como se lo interprete, puede desbaratar los avances registrados o signicar un freno al avance en materia de derechos del paciente.

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Conforme a su texto, (e)n el caso que se trate de una situacin en que la persona fuere informada por el profesional tratante de que su estado de salud es calicado como terminal, el rechazo de los tratamientos no podr implicar como objetivo la aceleracin articial del proceso de muerte. Para los efectos de esta ley se entender que el estado de salud es terminal cuando la persona padezca un precario estado de salud, producto de una lesin corporal o una enfermedad grave e incurable, y que los tratamientos que se le pueden ofrecer slo tendran por efecto retardar innecesariamente la muerte. El rechazo de tratamientos en estas circunstancias no podr implicar la renuncia al derecho a recibir los cuidados paliativos que permitan a la persona hacer ms soportables los efectos de su enfermedad, ni a la compaa de sus familiares y personas que estn a su cuidado, como tampoco a recibir, cuando lo requiera, asistencia espiritual. Sin perjuicio de lo anterior, podr solicitar el alta voluntaria la misma persona o el apoderado designado de acuerdo al inciso segundo del artculo siguiente o los parientes sealados en el artculo 42 del Cdigo Civil, en orden preferente y excluyente, conforme a dicha enumeracin. Retomando la concepcin amplia, el artculo 18 consagra la facultad de toda persona de manifestar anticipadamente su voluntad de someterse a cualquier procedimiento o tratamiento vinculado a su atencin de salud. Dicha manifestacin de voluntad deber expresarse por escrito ante un ministro de fe o, al momento de la internacin, ante el Director del establecimiento o en quien ste delegue tal funcin y el profesional de la salud responsable de su ingreso. Mediante esta declaracin anticipada una persona podr manifestar su voluntad sobre los cuidados y tratamientos a los que deseara ser sometida en el evento de que se encuentre en una situacin en la cual no est en condiciones de expresar su consentimiento personalmente. En esta declaracin tambin se podr expresar la voluntad de donar rganos de acuerdo a lo establecido en la ley N 19.451 [que es la ley de trasplantes del pas trasandino]. Tambin en ella podr designarse un apoderado para las decisiones vinculadas a los tratamientos. Asimismo, podr expresarse la voluntad de que todos o algunos de los antecedentes especcos de su salud y de su cha clnica no sean comu-

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nicados a terceros. De la existencia de esta declaracin se deber dejar constancia en la cha clnica de la persona. No obstante, a esa altura de la citada disposicin, se introduce una nueva cortapisa, al sealarse: (e)n esta declaracin no se podrn incorporar decisiones o mandatos contrarios al ordenamiento jurdico vigente o propios del arte mdico. En caso de duda, su aplicacin concreta deber ser revisada por el comit de tica que corresponda al establecimiento de salud donde sta sea atendida, el que velar especialmente por el cumplimiento de los supuestos de hecho en ella descritos. De lo anterior, deber dejarse constancia en la cha clnica de la persona(17).
(17) Tras los debates surgidos por la presentacin del proyecto chileno, tres estudiosos de la Biotica de ese pas, Juan Pablo Beca, Jos Miguel Montes y Juan Abarca, dieron a la luz un artculo que bien podra erigirse en un clsico de la literatura especializada referida a ese tpico, titulado Diez mitos sobre el retiro de la ventilacin mecnica en enfermos terminales (Revista Mdica de Chile, v.138n 5,Santiago,mayo2010, p. 639/44), merecedor de extensa glosa . Despus de caracterizar el panorama actual relativo al mbito de las unidades de terapia intensiva, los expertos sealan textualmente: La limitacin de esfuerzos teraputicos (LET), que algunos preeren llamar adecuacin, no se reere a una sola decisin, sino a una amplia gama de tratamientos y procedimientos mdicos que se pueden iniciar o no, y que una vez iniciados se pueden continuar o suspender, cuando el enfermo est ante una muerte inminente. Lo ms difcil puntualizan- no es la suspensin de tratamientos complementarios o de dudosa utilidad, sino el retiro de medidas de soporte vital, por cuanto esta accin probablemente se seguir de la muerte del enfermo. Entre las diferentes medidas de soporte vital la que mayor dicultad produce a familiares, a mdicos y otros miembros del equipo profesional es el retiro de la ventilacin mecnica (VM). Las incertidumbres y temores son diversas, combinndose de diferente manera entre ellas. Frente a este tipo de decisin, muchos presentan una comprensible angustia, algunos tienen dudas o prejuicios morales, mientras otros maniestan interrogantes legales o inseguridad acerca de cmo resolver los aspectos prcticos. El tema del retiro de la ventilacin mecnica en enfermos terminales no ha sido sucientemente analizado entre especialistas y est abierto a diferentes opiniones. Con el propsito de contribuir a claricar conceptos, en este artculo se presenta un anlisis de esta decisin clnica, expresando algunas de las dudas y argumentos ms frecuentes a modo de aseveraciones o mitos que se argumentan como aseveraciones incorrectas. Frente al mito consistente en creer que retirar la ventilacin mecnica produce la muerte del enfermo,enfatizan que (l)a causa de muerte no es la suspensin de medidas de soporte vital que, en esta situacin, slo prolongan la agona, sino la enfermedad de base que ha llegado a una etapa nal y ya no puede ser revertida. Desde el punto de vista tico aaden- ms bien se puede considerar que no suspender la VM en estas condiciones atenta contra el bienestar y la dignidad del enfermo, lo cual estara contraindicado. La suspensin o retiro de la ventilacin mecnica constituye una manera de permitir la muerte del enfermo y no de producirla. La intencin del acto es evitar la prolongacin del sufrimiento o agona del enfermo y no acelerar su muerte que, a causa de la evolucin de la enfermedad, ha llegado a ser inevitable. En segundo lugar, enfrentan la creencia consistente en considerar que retirar la ventilacin mecnica es un acto de eutanasia. Parten de adoptar la propuesta de llamar eutanasia, exclusivamente, a la accin mdica destinada a quitar intencionadamente la vida de un enfermo en fase terminal, cercana a la muerte, quien lo ha solicitado y presenta un sufrimiento insoportable e imposible de mitigar. De acuerdo con esta denicin, estiman los au-

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d. En Espaa, el derecho a la proteccin de la salud se encuentra reconocido

tores, el retiro de la VM no es eutanasia porque no es un acto mdico cuyo propsito sea producir la muerte del enfermo. Tambin se alzan contra la opinin segn la cual no iniciar y retirar la ventilacin mecnica son actos moralmente diferentes. Tal como lo consideran, desde el punto de vista tico no hay diferencia entre la abstencin y la suspensin de tratamientos. Ambas decisiones se fundamentan en un juicio de proporcionalidad y una estimacin de futilidad del tratamiento en relacin al posible benecio para el enfermo. En este sentido, redundan en lo obvio pero, paradjicamente, tan malinterpretado, al consignar: Desde el punto de vista clnico es frecuente que la suspensin de tratamientos de soporte vital se realice despus de haber demostrado su fracaso, de manera que puede haber mayor fundamento que para no iniciarlo. Ms aun resulta lgico considerar que cada vez que se inicia un tratamiento se debera estar preparado para suspenderlo si no se logra su objetivo. Y rematan con una conclusin que merece ser incorporada por los operadores de la Medicina y del Derecho, a saber: Por otra parte, desconocer que retirar la ventilacin mecnica es moralmente equivalente a no iniciarla, puede llevar a no ventilar a algunos enfermos por temor a no poder suspender la VM, o a prolongar excesivamente su agona y sufrimiento. Con anloga soltura, desbaratan la falacia segn la cual slo se puede retirar la ventilacin mecnica si el enfermo lo ha pedido antes. Tal como lo denen, (l)os enfermos deben ser considerados agentes claves en la toma de decisin acerca de sus tratamientos, de acuerdo a la doctrina del consentimiento informado y al principio de autonoma. Fuera de los casos excepcionales en los que los enfermos han rmado documentos de voluntad anticipada, expresando formalmente su voluntad de no ser tratados con medidas extraordinarias o invasivas como la ventilacin mecnica, destacan que en la mayora de las situaciones en las cuales se plantea el retiro de la VM, la decisin se toma conjuntamente por los mdicos tratantes y los familiares del enfermo, quienes lo representan en base al conocimiento de sus criterios, sus valores o expresiones verbales de voluntad. A pesar de las dicultades emocionales, la subrogacin familiar para la decisin de retirar la VM se acepta como vlida ante la ausencia de directrices anticipadas explcitas. Desmienten, asimismo, la idea de que la legislacin vigente slo permite retirar la ventilacin mecnica en caso de muerte cerebral. Distinguen, en tal sentido, entre esta ltima concepcin, contenida en la ley de trasplantes y donacin de rganos n 19451, y la condicin de un paciente que no ha llegado a esa instancia, pero a cuyo respecto se adopta la decisin clnica de suspender medidas de soporte vital cuando se las considere ftiles o desproporcionadas. Tambin descartan el sosma conforme al cual no se puede retirar la ventilacin mecnica si el afectado no es donante de rganos. El hecho de que se mantenga ventilados a los hipotticos donantes hasta tanto se verique su muerte cerebral, a los efectos de la procuracin de rganos, no permite arribar a la conclusin de que quienes no revisten esa condicin deban permanecer indenidamente ventilados. Por el contrario, la abstencin o retiro del soporte vital se basar en la consideracin de la futilidad y de la proporcionalidad, considerando la enfermedad de base, la condicin global y el pronstico del paciente. Salen, seguidamente, al cruce de la aprensin generalizada en la clase mdica en punto al riesgo de resultar demandados por el retiro de soporte vital, indicando que una decisin tomada por el equipo mdico tratante y compartida con el paciente o con su familia, con el tiempo suciente para su cabal comprensin, aleja sensiblemente el peligro de una demanda judicial. Descartan, por lo dems, la necesidad de recibir la autorizacin de un comit de tica, de un asesor legal o de una autoridad institucional para proceder a retirar la ventilacin mecnica. En la medida en que se trata de una decisin clnica basada en diagnsticos demostrados, irrecuperabilidad, pronstico de sobrevida casi imposible y una estimacin de proporcionalidad y futilidad teraputica, bastar con que se adopte tras un proceso de deliberacin, con participacin de los mdicos a cargo, del enfermo, si es posible, y de la familia. Ante dudas o incertidumbres, la consulta al comit de tica asistencial ser oportuna y conveniente, pero su rol se habr de ceir a la formulacin de recomendaciones debidamente fundamentadas, y no una pretendida autorizacin. En sus dos 24

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globalmente por el artculo 43 de la Constitucin de 1978, y por la Ley General de Sanidad 14/1986, de 25 de abril. Mas, en el aspecto que aqu nos convoca, el instrumento fundamental es la ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonoma del paciente y de derechos y obligaciones en materia de informacin y documentacin clnica.

Se subraya en su exposicin de motivos, adems de la clusula constitucional y de la ley general precedentemente aludidas, la relevancia especial del Convenio del Consejo de Europa para la proteccin de los derechos humanos y la dignidad del ser humano respecto de las aplicaciones de la biologa y la medicina (Convenio sobre los derechos del hombre y la biomedicina), suscrito el 4 de abril de 1997, en vigor en el Reino de Espaa desde el 1 de enero de 2000, con carcter vinculante para los pases que lo suscriben. Los principios bsicos de la ley espaola estn vertidos en el artculo 2, tal vez el ms importante de todo su texto. Son ellos la dignidad de la persona humana, el respeto a la autonoma de su voluntad y a su intimidad. Se establece en dicho precepto que (t)oda actuacin en el mbito de la sanidad requiere, con carcter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios. El consentimiento, que debe obtenerse despus de que el paciente reciba una informacin adecuada, se har por escrito en los supuestos previstos en la Ley. El paciente o usuario tiene derecho a decidir libremente, despus de recibir la informacin adecuada, entre las opciones clnicas disponibles. Todo paciente o usuario tiene derecho a negarse al tratamiento, excepto en los casos determinados en la Ley. Su negativa al tratamiento constar por escrito. Como contrapartida, los pacientes o usuarios tienen el deber de facilitar los datos sobre su estado fsico o sobre su salud de manera leal y verdaltimas posiciones, los especialistas chilenos rebaten, en primer trmino, la idea de que la modalidad del retiro del soporte vital deba realizarse de una manera determinada. limitndose a sealar generalidades, como la conveniencia de evitar la obstruccin de la va area superior, la disnea o las sensaciones de angustia, mediante el suministro de sedantes y opiceos, con la excepcin de pacientes en coma profundo, y la oportunidad de proceder al retiro de tubos o monitores para permitir el contacto del paciente con sus seres queridos. Finalmente, en torno al hipottico sufrimiento familiar debido al retiro de la ventilacin, ponen de relieve que lo esencial es dar a entender a los allegados al paciente que no se trata de abandonar al aquejado sino de una alternativa del tratamiento en la que se conjuga la necesaria sedacin, el apoyo emocional y el cuidado espiritual del enfermo y de su grupo familiar.

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dera, as como el de colaborar en su obtencin, especialmente cuando sean necesarios por razones de inters pblico o con motivo de la asistencia sanitaria. Por su parte, todo profesional que interviene en la actividad asistencial est obligado, no slo a la correcta prestacin de sus tcnicas, sino al cumplimiento de los deberes de informacin y de documentacin clnica, y al respeto de las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente. En el artculo 3 se dene como consentimiento informado la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades despus de recibir la informacin adecuada, para que tenga lugar una actuacin que afecta a su salud. Y como libre eleccin, la facultad del paciente o usuario de optar, libre y voluntariamente, entre dos o ms alternativas asistenciales, entre varios facultativos o entre centros asistenciales, en los trminos y condiciones que establezcan los servicios de salud competentes, en cada caso. Consecuentemente, en el artculo 4 se declara que los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuacin en el mbito de su salud, toda la informacin disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Adems, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La informacin, que como regla general se proporcionar verbalmente dejando constancia en la historia clnica, comprende, como mnimo, la nalidad y la naturaleza de cada intervencin, sus riesgos y sus consecuencias. En el mismo orden de ideas, se aclara en el artculo 5 que el titular del derecho a la informacin es el paciente, sin perjuicio de lo cual tambin sern informadas las personas vinculadas a l, por razones familiares o de hecho, en la medida que el paciente lo permita de manera expresa o tcita. El paciente ser informado, incluso en caso de incapacidad, de modo adecuado a sus posibilidades de comprensin, cumpliendo con el deber de informar tambin a su representante legal. Al referirse al consentimiento informado, en el artculo 8, la ley espaola es sumamente clara: Toda actuacin en el mbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la informacin prevista en el artculo 4, haya valorado las opciones propias del caso. El consentimiento ser verbal por regla
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general. Sin embargo, se prestar por escrito en los casos siguientes: intervencin quirrgica, procedimientos diagnsticos y teraputicos invasores y, en general, aplicacin de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusin negativa sobre la salud del paciente. Adems, (e)l paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento. Entre las excepciones a esa regla, se contempla que los facultativos puedan llevar a cabo las intervenciones clnicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, en distintos casos, entre los que interesa destacar aqu el de la existencia de un riesgo inmediato grave para la integridad fsica o psquica del enfermo, cuando no fuere posible conseguir su autorizacin, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a l. No obstante ello, se reitera que (e)l paciente participar en la medida de lo posible en la toma de decisiones a lo largo del proceso sanitario. Otra disposicin de trascendencia es la del artculo dcimo, que regula las condiciones de la informacin y consentimiento por escrito, puesto que pone en cabeza del mdico responsable la ponderacin en cada caso, que cuanto ms dudoso sea el resultado de una intervencin, ms necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente. Se prev la posibilidad de estatuir instrucciones previas, vale decir, directivas anticipadas. Sin embargo, una vez ms aparecen las limitaciones y, una vez ms, vertidas de manera poco clara: seala el artculo 11 que no sern aplicadas las instrucciones previas contrarias al ordenamiento jurdico, a la lex artis, ni las que no se correspondan con el supuesto de hecho que el interesado haya previsto en el momento de manifestarlas. Refirindose a esta ley de autonoma del paciente, voces autorizadas como la del profesor de Derecho Sanitario de la Universidad Complutense de Madrid, Dr. Miguel Fernndez de Sevilla, responsable de la seccin de Derecho Sanitario de la Revista de la Escuela de Medicina Legal,
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han destacado el reconocimiento claro del derecho del paciente a la autodeterminacin, ampliando el que le haba reconocido la Ley General de Sanidad, avanzando en el tema del consentimiento informado y reconociendo el derecho a las voluntades anticipadas y al acceso a la historia clnica(18). No obstante, ello, se ha coincidido en sealar que la sancin de dicho instrumento no se vio acompaado por una adecuada campaa de difusin, lo que explica la exigua cantidad de directivas anticipadas que se labran, en parte por desconocimiento de los pacientes respecto de ese derecho, y en parte por la falta de conciencia de los propios facultativos en punto a su deber de instruir a aquellos sobre el particular. VI. Como se puede apreciar, los avances en torno a los derechos del paciente, a su protagonismo y el de su grupo familiar en la toma de decisiones y a la facultad de prever directivas anticipadas para el caso de no poder ejercer su autodeterminacin en determinada etapa de su tratamiento son comparables a los que se registraron en nuestro pas, a partir de la sancin de la ley 26529, promulgada el 18 de noviembre de 2008, bajo el epgrafe de Ley de Derechos del Paciente en su relacin con los profesionales e instituciones de la Salud. Tambin son equiparables las oscuridades e indefiniciones que generaron clusulas como las que hemos glosado puntualmente con referencia a las leyes chilena y espaola, con la que contina figurando en el artculo 9, inciso b, de nuestra ley, al incluir entre las excepciones para requerir el consentimiento informado, la configurada por una situacin de emergencia, con grave peligro para la salud o vida del paciente; o la incluida en el artculo 11 que, tras declarar la posibilidad de toda persona capaz mayor de edad de disponer directivas anticipadas sobre su salud, pudiendo consentir o rechazar determinados tratamientos mdicos, preventivos o paliativos, y decisiones relativas a su salud y puntualizar el deber del mdico a cargo de aceptarlas, introduce la crptica frase salvo las que impliquen desarrollar prcticas eutansicas, las que se tendrn como inexistentes, generando, en la praxis, una inacabable polmica, zozobra para los facultativos y cercenamiento de la autonoma para sus pacientes.

(18) En esos trminos se ha expresado en el XV Congreso Nacional de Derecho Sanitario, dictado en el Ilustre Colegio Ocial de Mdicos de Madrid del 16 al 18 de Octubre de 2008. 28

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Empero, justo es reconocer que la reforma introducida en el cuerpo de la referida normativa por la ley 26742 (B.O. 24-5-12) concurre a disipar gran parte de las dudas creadas por el texto original, merced -bsicamentea la inclusin de las situaciones de muerte intervenida entre las que posibilitan el rechazo o retiro de tratamientos teraputicos extraordinarios o desproporcionados. En primer lugar, el reemplazo de la mezquina redaccin del crucial inciso e del artculo 2 original, dedicado al principio de la autonoma de la voluntad, por el actualmente vigente innova en varios sentidos. Al explicitar, en el tercer prrafo de dicho inciso, los alcances de la clusula general del primero, conjuga el requisito del consentimiento informado con la situacin de pacientes aquejados por enfermedad irreversible o incurable o en estado terminal, a los que reconoce la potestad de rechazar tratamientos, entre los que nombra junto a los clsicos procedimientos quirrgicos los de reanimacin articial y el retiro de medidas de soporte vital, colocando en su justo sitial a la facultad del paciente de evitar abordajes signados por la futilidad y proclives al encarnizamiento teraputico; con un aadido de indudable trascendencia, consistente en la posibilidad de rechazo de procedimientos de hidratacin o alimentacin cuando los mismos produzcan como nico efecto la prolongacin en el tiempo de ese estadio terminal irreversible o incurable. Todo ello, lgicamente, sin perjuicio de la continuidad de aquellas medidas y acciones para el adecuado control y alivio del sufrimiento del paciente. Vale consignar tambin que, a la par de esa clara ampliacin de potestades en cabeza del paciente, se mantiene la clusula que plasma el derecho de nias, nios y adolescentes a intervenir a los fines de la toma de decisiones relativos a terapias y procedimientos mdicos o biolgicos que involucren su vida o su salud, extremo compatible con una norma de jerarqua constitucional cual es la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (Ley 23849 y art. 75 inciso 22 CN), cuyo artculo 12 es sumamente expresivo en torno al derecho de todo nio o nia de expresar su opinin -y de que ella se tenga en cuenta- en todos los asuntos que le afectan. Estas autnticas novedades normativas se complementan con la nueva redaccin del artculo 5, alusivo al consentimiento informado, al incluirse,
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dentro de la informacin clara, precisa y adecuada a suministrar por el profesional interviniente a los pacientes involucrados en cualquiera de las hiptesis enunciadas precedentemente, elenco al que aqu se suma el caso de quien hubiere sufrido lesiones que lo coloquen en igual situacin, la del derecho que les asiste de rechazar todos los procedimientos antes mencionados, incluyendo el retiro de medidas de soporte vital, cuando fueren extraordinarios o desproporcionados en relacin con las perspectivas de mejora, o produjeren sufrimiento desmesurado, consignando por separado, para que no queden dudas sobre el tpico, el derecho de rechazar procedimientos de hidratacin y alimentacin cuando los mismos produzcan como nico efecto la prolongacin en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable (inciso g); todo ello, obviamente, sin perjuicio del derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atencin de su enfermedad o padecimiento, conforme lo prev el inciso h del mismo artculo. Ambos incisos incorporados por la nueva norma implican un giro copernicano en la regulacin de esta delicada realidad, que alcanza su ms vasta proyeccin al preverse, en otra trascendente disposicin, la del segundo prrafo del artculo 6, para el supuesto de incapacidad del paciente, o imposibilidad de brindar el consentimiento informado a causa de su estado fsico o psquico, la posibilidad de su emisin por parte de las personas mencionadas en el artculo 21 de la Ley 24.193, con los requisitos y con el orden de prelacin all establecido; sin perjuicio de lo cual, deber garantizarse que el paciente en la medida de sus posibilidades, participe en la toma de decisiones a lo largo del proceso sanitario, como se advierte en el tercero y ltimo prrafo de ese precepto. En lgico paralelo con tal amplitud conceptual, se prescribe la eminente revocabilidad de la decisin del paciente, en cuanto a consentir o rechazar los tratamientos indicados y la correlativa obligacin del profesional actuante de acatar tal decisin y dejar expresa constancia de ello en la historia clnica, adoptando para el caso todas las formalidades que resulten menester a los fines de acreditar fehacientemente tal manifestacin de voluntad, y que la misma fue adoptada en conocimiento de los riesgos previsibles que la decisin implica, extendindose aquella potestad a las personas habilitadas para emitir el consentimiento informado, segn la redaccin del nuevo artculo 10 de la Ley 26.529.
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Con relacin a las directivas anticipadas, aunque como ya se expres se mantuvo en el artculo 11 la alusin a la veda de las prcticas eutansicas, la inclusin de un segundo prrafo referido a las formalidades que debe revestir su declaracin y a la posibilidad de su eventual revocacin- interpretado sistemticamente con las innovaciones antes sealadas, brinda escaso margen a formulacin de posiciones adversas a la abstencin o retiro de los mecanismos artificiales de reanimacin en los casos escrupulosamente descritos en la normativa actualmente en vigor. Ms aun: la redaccin de los dispositivos legales reseados ofrece al binomio mdico-paciente la posibilidad de acordar tanto la plena operatividad cuanto la renuncia a la adopcin de medidas teraputicas de otro orden, en base al juicio compartido sobre su carcter ordinario o extraodinario y su proporcionalidad; por lo que cabe estimar incluidas en la ley aquellas situaciones oportunamente tipificadas como de eutanasia activa indirecta o de doble enlace, as como las calificadas de eutanasia pasiva, en la tesis doctoral referida al comienzo de esta contribucin. Como corolario de las considerables reformas instrumentadas, y a fin de colocar a buen resguardo a los facultativos involucrados en el tratamiento de cualquier paciente, mas con singular incidencia en el mbito de las decisiones vinculadas a patologas o accidentes en fase terminal, la ley 26.742 aade un nuevo artculo el 11 bis al texto de su homloga 26.529, mediante el cual se libera de cualquier responsabilidad civil, penal o administrativa a todo profesional que hubiere obrado de acuerdo con las nuevas disposiciones legales, por situaciones derivadas del cumplimiento de la misma. Cierto es que hubiera resultado preferible la celebracin de un debate integral de estos temas, con efectiva participacin ciudadana, para apuntalar la admisin como meros actos mdicos, carentes de cualquier repercusin judicial, de las decisiones en torno a la muerte intervenida y a todas aquellas distintas de la eutanasia activa directa. Sin perjuicio de ello, el texto legal analizado, vigente desde el 24 de Mayo de 2012, es ponderable por la claridad formal de su articulado y por el equilibrio que exhibe su contenido, al denir las facultades y deberes del mdico y de sus auxiliares as como los derechos del paciente quien, como todo individuo, demanda un trato digno, tanto en el vivir como en la etapa personalsima del morir, bajo el marco de una democracia liberal.

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