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GARANTIAS CONSTITUCIONAIS E O PROCESSO PENAL: UMA VISO PELO PRISMA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

Simone Silva PRUDNCIO* RESUMO Os direitos fundamentais so assegurados no s pelas normas internas, mas tambm, por aquelas provenientes de tratados ou convenes internacionais dos quais seja o Brasil signatrio. Entre eles, o artigo enfatiza o Pacto de So Jos da Costa Rica, por ser fonte de garantias processuais penais que norteiam o ordenamento jurdico brasileiro, tanto em mbito constitucional quanto infraconstitucional. Em relao s garantias processuais, a clusula do devido processo legal surge como corolrio de todo o sistema jurdico processual e deve ser vivamente observada no curso do processo penal, pelo prisma do princpio da instrumentalidade das formas, segundo o qual a nulidade do ato que no obedeceu a forma legal somente deve ser declarada pelo juiz quando no tenha alcanado o seu fim. PALAVRAS-CHAVE: Processo penal. Garantias mnimas. Constituio. Devido processo legal. Nulidades. Sumrio: 1. Introduo. 2. O processo penal luz da Constituio Federal de 1988. 3. O Pacto de So Jos da Rica no Direito processual penal brasileiro. 4. A clusula do devido processo legal: breves aspectos histricos. 5. Garantias mnimas do processo penal. 5.1 As garantias
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Professora Assistente da Faculdade de Direito Professor Jacy de Assis, da Universidade Federal de Uberlndia. E-mail: simoneprudencio@yahoo.com.br
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mnimas relacionadas com a jurisdio. 5.2 As garantias mnimas relacionadas com as partes. 5.3 As garantias mnimas relacionadas com as provas. 5.4 As garantias mnimas relacionadas com o processo. 6. Nulidades no processo penal. 7. Concluso. Referncias. 1 Introduo No Estado Democrtico de Direito, a preservao das garantias fundamentais do ru no processo penal deve se revelar como maior interesse da prestao jurisdicional. No obstante, deparamo-nos, frequentemente, com aes penais interrompidas por mecanismos de controle de atos jurisdicionais, como os recursos e o habeas corpus, pelo fato de abrigarem violaes s garantias fundamentais, desdobradas em nulidades. Pretendemos demonstrar que o processo penal deve ser visto como fonte de manuteno das garantias do ru, na medida em que o modelo garantista no admite que as falhas na prestao jurisdicional ocasionem-lhe prejuzo. Nesse sentido, a anlise dos direitos e garantias fundamentais do ru no processo ser feita pela tica do devido processo legal, que figura no rol do art. 5 da Carta Magna de 1988 como garantia fundamental, bem como, pelo Pacto de So Jos da Costa Rica, no qual constam diversas garantias judiciais que integram o ordenamento jurdico interno. Como grande aliado do devido processo legal, o princpio da instrumentalidade das formas atuar como mecanismo de validao dos atos praticados de modo diverso do previsto em lei que, entretanto, tenham alcanado o fim colimado. Para tanto, o artigo versar sobre a clusula do devido processo legal luz da Constituio Federal de 1988 e do Pacto de So Jos da Rica, alm de ressaltar garantias mnimas do processo penal relacionadas com a jurisdio, com as partes, com as provas e, por fim, com o processo, com o escopo de verificar em que situaes, verdadeiramente, as nulidades ocasionadas pelo descumprimento das
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formas legais dos atos processuais praticados pelas partes devem ser declaradas por afetarem a adequada prestao jurisdicional. 2 O Processo Penal Luz da Constituio Federal de 1988 O Processo Penal encontra suas linhas mestras traadas na Constituio. Nesse passo, ela deve estabelecer os princpios a serem seguidos, constituindo-os em diretrizes do ordenamento jurdico. No outra a viso de Jos Cirilo VARGAS (1992, p.67), para quem o processo que assegura a efetivao dos direitos e garantias fundamentais do cidado, quando violados, com base nas linhas principiolgicas traadas pela Constituio. Walter Claudius ROTHENBURG (1999, pg. 13) esclarece que a primeira abordagem feita sobre os princpios negava-lhes o carter de autntica norma jurdica, por serem vagos e destitudos de sanes imediatas. Assim, os princpios eram apenas meras exortaes, preceitos de ordem moral ou poltica, mas no verdadeiros comandos de Direito. Anota ainda o mesmo autor que, posteriormente, detecta-se um movimento no sentido do reconhecimento de juridicidade aos princpios, que passam a ser admitidos pelo Direito como imperativos (ROTHENBURG, 1999, pg. 13). De modo geral, o princpio no possui fora de norma no pode ser aplicado por si s apenas fornece um direcionamento jurdico para que se aplique a norma. Assim, na maioria dos casos, para tornar concreta a atuao jurisdicional do Estado, preciso haver a norma jurdica positivada, cuja validade reflita o prprio princpio, consubstanciada na pretenso da sociedade. Em outras situaes, o princpio j possui fora de norma, como, por exemplo, o princpio do contraditrio e da ampla defesa, que j est positivado em nossa Constituio, como norma fundamental. Ao estudarmos as regras jurdicas processuais que garantem os direitos dos indivduos, a explicao de Jos Augusto DELGADO (1993, pgs. 63-78) enfatiza a extrema importncia dos princpios para a ordem jurdica, na medida em que aps se articularem com
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normas de diferentes tipos e caractersticas, passam a ser facho que ilumina a compreenso das regras processuais constitucionais e s de posio hierrquica menor. Explicam-nos CINTRA, GRINOVER E DINAMARCO (2002, pg. 80): a prpria Constituio incumbe-se de configurar o direito processual no mais como mero conjunto de regras acessrias de aplicao do direito material, mas, cientificamente, como instrumento pblico de realizao da justia. A funo instrumental do processo no deve ser vista apenas sob o prisma tcnico, ou seja, como mero meio de aplicao do Direito Penal, mas principalmente, como instrumento capaz de efetivar o acesso justia. O Direito Processual Penal, num Estado Democrtico de Direito, deve pautar-se pela aplicao efetiva dos princpios delineados pela Constituio Federal, de cunho nitidamente garantista. Nenhuma regra processual pode estar em desacordo com a Letra Maior. A ttulo de informao, visitamos o artigo 5 da Carta Magna e buscamos os preceitos que dizem respeito especificamente ao processo penal. Esto assim dispostos: inciso XI, sobre a inviolabilidade do domiclio; inciso XII, sobre a inviolabilidade de correspondncia e de comunicaes telefnicas; inciso XIV, sobre o acesso informao; inciso XXXVII, que inadmite juzo ou tribunal de exceo; inciso XXXVIII, que dispe sobre a organizao do jri; inciso XXXIX, sobre a anterioridade da lei penal; inciso XLV, sobre a intranscendncia da pena; inciso XLVI, sobre a individualizao da pena; inciso LIII, que garante o processo feito por autoridade competente; inciso LIV, sobre o devido processo legal; inciso LV, sobre o contraditrio e a ampla defesa; inciso LVI, sobre a inadmissibilidade das provas ilcitas; inciso LVII, sobre a presuno de inocncia; inciso LVIII, sobre a identificao criminal; inciso LX, sobre a publicidade dos atos em caso de defesa da intimidade; inciso LXI, sobre a priso em flagrante; inciso LXII, sobre a comunicao da priso aos familiares e ao juiz; inciso LXIII, sobre os direitos do preso; inciso LXIV, sobre a identificao do responsvel pela priso; inciso LXV, sobre o relaxamento da priso ilegal; inciso LXVI, sobre a liberdade provisria; inciso
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LXVIII, sobre o habeas corpus; inciso LXIX, sobre o mandado de segurana e o habeas data na esfera criminal; inciso LXXIV, sobre a assistncia jurdica gratuita; inciso LXXV, sobre a indenizao, por parte do Estado, pelo erro judicirio; e, finalmente, inciso LXXVII, sobre a gratuidade das aes de habeas corpus, habeas data e outros atos necessrios ao exerccio da cidadania e LXXVIII, que garante a todos, judicial e administrativamente, a razovel durao do processo. O desrespeito aos preceitos constitucionais susomencionados causa, inevitavelmente, a nulidade do processo penal. 3 O Pacto de So Jos da Costa Rica no Direito processual penal brasileiro O direito processual penal governa a atividade jurisdicional do Estado e relaciona-se intimamente com o Direito Constitucional, que, alm de entrelaar suas normas com as de todos os demais campos do direito, lhe determina as bases diretoras. Em termos de diviso do direito processual, ensinam CINTRA, GRINOVER E DINAMARCO (2002, pg. 48) que (...) grande bifurcao entre processo civil e processo penal corresponde apenas s exigncias pragmticas relacionadas com o tipo de normas jurdicosubstanciais a atuar. H exemplos de cdigos, no direito aliengena, que tratam do direito processual como uno, abrangendo tanto o direito processual civil como o penal, nos moldes do Cdigo Cannico de 1917; Cdigo de Processo Sueco de 1942 e ainda o de Honduras e Panam. (CINTRA, GRINOVER E DINAMARCO, 2002, pg. 48). A nossa Carta Magna tambm faz referncia a um direito processual unitrio. Tanto assim, que contamos com vrios princpios que servem indistintamente a ambos os ramos. Em seu artigo 22, inciso I, atribui Unio a competncia privativa para legislar sobre o direito processual. O artigo 24, inciso XI, distribui a competncia concorrentemente Unio, aos Estados e ao Distrito Federal para legislar sobre procedimentos em matria processual. No artigo 5, inciso LIV, anota que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
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Em complemento legislao nacional, h tambm a legislao aliengena, que incorpora o ordenamento domstico e adquire validade normativa, como o caso de um dos mais importantes documentos internacionais consagradores de direitos e garantias o Pacto de So Jos da Costa Rica, tambm conhecido como Conveno Americana de Direitos Humanos, de 22 de novembro de 1969. Pelo Decreto n 678, de 6/11/1992, a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, conhecida como Pacto de So Jos da Costa Rica, integrou o nosso ordenamento jurdico. Ratificado pelo Brasil, desde ento, os direitos e garantias processuais constantes de seu artigo 8, que fala das garantias judiciais,1 passaram a complementar a Lei Maior, especificando ainda mais as regras do devido processo legal, pois, o artigo 5, 2, prescreve que os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos
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Artigo 8: Garantias judiciais: 1. Toda pessoa ter o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apurao de qualquer acusao penal formulada contra ela, ou na determinao de seus direitos e obrigaes de carter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. 2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocncia, enquanto no for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, s seguintes garantias mnimas: a) direito do acusado de ser assistido gratuitamente por um tradutor ou intrprete, caso no compreenda ou no fale a lngua do juzo ou tribunal; b) comunicao prvia e pormenorizada ao acusado da acusao formulada; c) concesso ao acusado do tempo e dos meios necessrios preparao de sua defesa; d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor; e) direito irrenuncivel de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou no, segundo a legislao interna, se o acusado no se defender ele prprio, nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei; f) direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no Tribunal e de obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lanar luz sobre os fatos; g) direito de no ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada; e h) direito de recorrer da sentena a juiz ou tribunal superior. 3. A confisso do acusado s vlida se feita sem coao de nenhuma natureza. 4. O acusado absolvido por sentena transitada em julgado no poder ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos. 5. O processo penal deve ser pblico, salvo no que for necessrio para preservar os interesses da justia.
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princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Modernamente, com a Emenda Constitucional n 45/04, o pargrafo 3 foi acrescido ao 5 da Carta Magna, com novos requisitos para ingresso de normas internacionais que versem sobre direitos humanos no ordenamento domstico. Nos termos do art. 5 3, os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.. Para que o Pacto de So Jos da Costa Rica ganhe status de norma constitucional, ele deve ser submetido ao novo processo legislativo imposto pela referida emenda. 4 A clusula do devido processo legal: breves aspectos histricos O due process of law to antigo que remonta ao perodo medieval. No sculo XIII, em 15 de junho do ano de 1215, denominouse law of the land a Magna Charta do rei Joo Sem Terra. Criada para ser garantia dos nobres contra os abusos da coroa inglesa (NERY JR. 1997, pg. 32) trazia em seu artigo 392 o que, no direito contemporneo e moderno, seria chamado de devido processo legal e representaria a garantia principal do indivduo e da coletividade contra o arbtrio do Estado. No sculo seguinte, no reinado de Eduardo III, um legislador desconhecido editou no Parlamento Ingls, em 1354, uma lei que se utilizou pela primeira vez do termo due process of law. (MIRANDA, 1990. pg. 15) Sendo clusula constante e notvel pela sua relevncia constitucional nas instituies saxnicas, sempre esteve presente na legislao das colnias inglesas da Amrica do Norte, tornando-se mais
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Artigo 39: Nenhum homem livre ser detido ou sujeito priso, ou privado de seus bens, ou colocado fora da lei, eu exilado, ou de qualquer modo molestado, e ns no procederemos nem mandaremos proceder contra ele seno mediante um julgamento regular pelos seus pares ou de harmonia com a lei do pas.
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tarde, parte da Constituio dos Estados e da Federao dos Estados Unidos, que o recepcionaram em sua ntegra e o aperfeioaram. A Declarao de Direitos de Virgnia (1776) tratava do princpio na seco 8 e foi a pioneira em utilizar uma Constituio escrita para dar garantia aos direitos individuais. Outras constituies estaduais (Delaware 1776, Maryland 1776, Carolina do Norte 1776, Massachussetts 1780, New Hampshire 1784) tambm consagraram o princpio antes da Constituio dos Estados Unidos. As dez primeiras emendas da Constituio dos Estados Unidos, denominadas Bill of Rights, foram editadas em 1791, na Filadlfia, e fazia constar na V Emenda o princpio do devido processo legal da seguinte maneira:
Ningum ser detido para responder por crime capital ou outro crime infamante, salvo por denncia ou acusao perante um Grande Jri, exceto em se tratando de casos que, em tempo de guerra ou de perigo pblico, ocorriam nas foras de terra ou mar, ou na milcia, durante servio ativo; ningum poder pelo mesmo crime ser duas vezes ameaado em sua vida ou sade; nem ser obrigado em qualquer processo criminal a servir de testemunha contra si mesmo; nem ser privado da vida, liberdade, ou bens, sem processo legal; nem a propriedade privada poder ser expropriada para uso pblico, sem justa indenizao. (SOARES, 1999, pg. 106) (grifo nosso).

Mais tarde, outras emendas sobrevieram, tambm destinadas proteo dos direitos humanos, em especial a de n 14, que fazia referncia ao devido processo legal, aplicvel aos Estadosmembros da Federao. Vejamos o contedo de parte da XIV Emenda:
1. Todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos, e sujeitas sua jurisdio, so cidados dos Estados Unidos e do Estado onde tiver residncia. Nenhum Estado poder fazer ou executar leis restringindo os privilgios ou as imunidades dos cidados dos Estados Unidos; nem poder privar qualquer pessoa de sua vida, liberdade, ou bens sem processo legal, ou negar a qualquer pessoa sob sua jurisdio a igual proteo das leis. (SOARES, 1999, pg. 107) (grifo nosso).

J no direito brasileiro, a nossa Constituio de 1988, a primeira a adotar expressamente o modelo do direito anglo-saxo, garante
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em seu artigo 5, inciso LIV, que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Nesse sentido:
(...) o devido processo legal no se destina somente ao intrprete da lei, mas j informa a atuao do legislador, impondo-lhe a correta e regular elaborao da lei processual penal. Em outras palavras, o juiz est submetido e deve submeter as partes norma processual penal vigente, o que caracteriza a garantia constitucional. (SILVA. 2001, pg.17).

de suma importncia salientar que o surgimento do devido processo legal teve como funo precpua evitar as arbitrariedades por parte do Estado e da Administrao Pblica, que no respeitavam regras mnimas para a consecuo de seus interesses. Nessa esteira, em sua origem, o due process of law era essencialmente de cunho processual. Sua principal funo era a de assegurar a regularidade do processo, em especial, no mbito penal e processual penal e, posteriormente, nos processos civil e administrativo. Assim, essa conotao era observada desde a Magna Carta e na Constituio dos Estados Unidos, especialmente nas emendas V e XIV. No tinha por fim questionar a substncia e o contedo dos atos do poder pblico, em particular aqueles editados pelo Poder Legislativo, mantendo mesmo uma viso estritamente processualista e acatando as arbitrariedades desse Poder, sem nenhum tipo de controle judicial de constitucionalidade das leis, pois no examinavam o mrito das referidas decises. As claras palavras de Bernard SCHWARTS (1999, pg. 20) comentam a separao e fortificao do Poder Judicirio, e revelam que sem a independncia do judicirio, a histria anglo-americana demonstra que no h uma efetiva proteo contra o abuso de poder disponvel ao cidado comum.3 Antes do fim do sculo XIX, uma srie de pronunciamentos judiciais insurgiu contra tentativas de interveno do Estado, dando
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(...) for, without judicial independence in this respect, there is, as Anglo-american history demonstrates, no effective safeguard against governamental abuse of power available to the ordinary citizen.
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incio a uma nova etapa do due process of law: o abandono da viso processualista e a passagem para um tipo de governo voltado para a sociedade civil, com um Poder Judicirio forte e munido de autoridade, para finalizar as relaes do governo com a prpria sociedade. Era o due process of law substantivo. Como nos esclarece Rogrio Lauria TUCCI (1993, pg. 64), segundo a concepo norte-americana a face substancial do devido processo legal mostra-se na aplicao ao caso concreto, de normas preexistentes, que no sejam desarrazoadas, portanto, intrinsecamente injustas. Dessa maneira, a Suprema Corte Americana passou a exercer o controle da constitucionalidade das leis e da legalidade dos atos administrativos, fato que legou ao devido processo legal seu carter substantivo. Nos ensinamentos de Carlos Roberto de Siqueira CASTRO, vislumbramos essa nova face do devido processo legal:
(...) por sua imensurvel riqueza exegtica, a regra do devido processo legal serviu para escancarar as porteiras da imaginao criadora daqueles constitucionalmente incumbidos de amoldar a ordem jurdica aos mutantes anseios da justia prevalentes em cada tempo e lugar. Assim estimulada, a interpretao constitucional pde alcanar o seu verdadeiro e mais saudvel desgnio, qual seja, o de dar resposta, pela via pacificadora do direito, a muitas das angstias e aflies da contempornea sociedade de massas, sempre aturdida por toda sorte de conflitos que contrapem as esferas individuais e coletivas (...). Chega-se, por esse processo fecundo e permanente de adaptao da constituio s realidades emergentes, noo de Constituio viva, isto , da Constituio que se alimenta do plasma da realidade social e encontra seu renovado sentido atravs dos fatos da vida. (CASTRO. 1989, pg. 77)

Percebe-se que o substantive process of law um canal para a efetivao dos direitos fundamentais, por assegurar condies para sua perpetuao ao repelir leis injustas e zelar pelos interesses sociais. de grande valia mencionar, mais uma vez, o ponto de vista de Rogrio Lauria TUCCI (1993, pg. 65) sobre o assunto. Entende ele que o denominado substantive due process of law reclama, para a sua plena efetivao, um instrumento hbil determinao exegtica
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das preceituaes disciplinadoras dos relacionamentos jurdicos entre os membros da comunidade. 5 As garantias mnimas4 do processo penal Cumpre-nos, primeiramente, relembrar a diferena entre os termos direitos e garantias, muito observada por vrios juristas. Segundo os ensinamentos de Jos Cirilo de VARGAS:
(...) ao contrrio do que acontece com os direitos, que so anteriores ao Estado e, por isso mesmo, apenas reconhecidos e, jamais, outorgados, as garantias decorrem de verdadeiras normas jurdicas, de leis positivas, de preceitos constitucionais que asseguram o gozo dos direitos e preservam o indivduo contra o extravasamento do legislador ordinrio, do juiz e dos rgos executivos. (1992, pg. 49)

Rui BARBOSA j afirmava haver distino entre direito e garantia, in verbis:


(...) no texto da lei fundamental, (...) as disposies meramente declaratrias, que so as que imprimem existncia legal aos direitos reconhecidos, e as disposies assecuratrias, que so as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos: estas as garantias: ocorrendo no raro juntar-se, na mesma disposio constitucional, ou legal, a fixao da garantia, com a declarao do direito. (apud VARGAS. 1992, pg. 46)

Jos Afonso da SILVA (1994, pg. 171) trata das garantias de direitos fundamentais, distinguindo-as em dois grupos: garantias gerais e garantias constitucionais. As primeiras destinam-se a assegurar a eficcia social daqueles direitos ao assegurarem a estrutura que suportar sua existncia real. As garantias constitucionais, por conseguinte, consistem nas instituies, determinaes e procedimentos, mediante os quais a prpria Constituio tutela a observncia ou, em caso de inobservncia, a reintegrao dos direitos fundamentais (SILVA. 1994, pg. 172). Dividem-se em garantias constitucionais gerais (protegem
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Diz-se garantias mnimas aquelas a serem consideradas sem prejuzo de outras que no tenham sido mencionadas.
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o regime de respeito pessoa humana em toda sua dimenso atravs de instituies constitucionais, que impedem o arbtrio) e garantias constitucionais especiais (que so tcnicas e mecanismos que limitam a atuao dos rgos estatais e particulares, dando proteo eficcia, aplicabilidade e inviolabilidade dos direitos fundamentais de modo especial). So exemplos de garantias constitucionais especiais os remdios constitucionais, que so, na verdade, instrumentos de proteo processual dos direitos fundamentais, para serem usados quando aqueles direitos so ou esto na iminncia de serem violados. 5.1. As garantias mnimas relacionadas com a jurisdio As garantias a seguir comentadas pretendem imprimir validade prestao jurisdicional. Em relao jurisdio, a garantia do juiz natural permite que todos sejam julgados por juzes integrantes do Poder Judicirio, investidos em seus cargos e cumprem atribuies nos termos determinados pela Lei Maior. E justamente por ser um preceito constitucional que a garantia se estende tambm ao processo civil e ao administrativo. Essa garantia leva a outra, a do art. 5, inciso XXXVII, que determina no serem admitidos juzos ou tribunais de exceo. A garantia do promotor natural, por sua vez, est consubstanciada no princpio da independncia funcional e no inciso LIII, do artigo 5, ao prever que ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente. de se notar a referida garantia no momento em que o processo, de forma geral, inicia-se quando o Ministrio Pblico oferece a denncia. As condies de investidura no cargo so as mesmas exigidas para o juiz. A prpria Carta Magna qualifica o Parquet como instituio permanente, cuja funo essencial justia. No processo penal, seus membros encarregam-se da persecuo penal, deduzindo em juzo a pretenso punitiva do Estado. A garantia do juiz independente e imparcial essencial para constituir uma relao processual vlida. A Carta Magna prescreve vedaes, no artigo 95, pargrafo nico, para garantir ao juiz sua independncia e imparcialidade. Estipula tambm garantias, no artigo 95, que o coloca totalmente fora do mbito de interesses das partes.
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Tambm no Pacto de So Jos da Costa Rica encontramos, no artigo 8.1, a referida garantia. Outra garantia a da motivao das decises judiciais, segundo a qual todas as decises devem ser fundamentadas para que possibilitem a realizao do contraditrio. Est elencada no artigo 93 da Constituio Federal, bem como no Cdigo de Processo Penal, em seu artigo 381, inciso III. A nica exceo est prevista para as decises provenientes dos jurados, no Tribunal do Jri, que decidem pelo sistema da ntima convico das provas e, por isso, as decises dessa natureza no precisam ser motivadas. Nosso ordenamento tambm conta com a garantia do duplo grau de jurisdio, que se consubstancia na possibilidade de reviso da deciso de primeiro grau por um tribunal ou turma recursal5, nos termos do artigo 93, inciso III, da Letra Maior. H exceo da referida garantia para o caso das hipteses legais de competncia originria do Supremo Tribunal Federal. Mais uma garantia da jurisdio pode ser identificada na proibio de reformatio in pejus em recurso exclusivamente da defesa. No se pode reformar uma sentena para agravar a situao do ru. Tal proibio est firmada no artigo 617 do Cdigo de Processo Penal e por entendimento pacfico do Supremo Tribunal Federal, como se v do teor da smula 160.6 Novamente a exceo faz-se presente no caso do Tribunal do Jri. Havendo novo julgamento, os jurados esto livres para proferirem a nova deciso, mesmo que ela seja mais gravosa que a anterior, porque a soberania do veredicto popular ditada por norma constitucional, no podendo uma norma infraconstitucional sobre ela prevalecer. A garantia da efetividade das decises, representada pelo instituto da coisa julgada, significa que, uma vez transitada em julgado a deciso, ser impossvel novo processo pelo mesmo fato. Pode ser
As turmas recursais julgam, em segundo grau, as decises dos juzes singulares do Juizado Especial. 6 nula a deciso do Tribunal que acolhe contra o ru nulidade no argida no recurso da acusao, ressalvados os casos de recurso de ofcio.
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considerada uma decorrncia do princpio do non bis in idem, com funo precpua de preservar a segurana jurdica, ao tornar as decises imutveis. 5.2 As garantias mnimas relacionadas com as partes Sobre as garantias mnimas relacionadas com as partes, podemos mencionar a garantia da igualdade de armas ou do tratamento paritrio, consubstanciada no artigo 5, inciso I, da Constituio Federal de 1988. Tambm est prevista no artigo 8.1 do Pacto de So Jos da Costa Rica. Conforme ensinamentos de CINTRA, GRINOVER E DINAMARCO (2002, pg. 52), (...) da norma inscrita no artigo 5, caput, da Constituio, brota o princpio da igualdade processual. As partes e os procuradores devem merecer tratamento igualitrio, para que tenham as mesmas oportunidades de fazer valer em juzo as suas razes. Na garantia da ampla defesa prevista no artigo 5, inciso LV, da Constituio Federal, encontramos alguns desdobramentos: 1) a garantia de ser informado pessoalmente7 da acusao, prevista no artigo 366 do Cdigo de Processo Penal. Na normativa internacional, podemos citar o Pacto de So Jos da Costa Rica, artigo 8.2, b 2) a garantia da autodefesa, consistente no direito de ser ouvido, no direito a intrprete e tradutor, no direito de audincia, no direito de participao contraditria, no direito de comunicao reservada com o seu defensor, no direito de postulao pessoal do habeas corpus e da reviso criminal. Tambm faz aluso a tais garantias o documento internacional supramencionado, em seu artigo 8.2; 3) a garantia de defesa tcnica, indispensvel administrao da justia. O Cdigo de Processo Penal prev, em seu artigo 261, essa indispensabilidade. Nos documentos internacionais, os dispositivos so os mesmos do item anterior; 4) a garantia da proibio do cerceamento da defesa, que consiste em no se dificultar ou no se impedir que o ru produza sua defesa; 5) a garantia da no auto-incriminao, assegurada pelo
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O art. 362 do Cdigo de Processo Penal contradiz a disposio do Pacto de So Jos da Costa Rica e , segundo nosso entendimento, inconstitucional.
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direito ao silncio previsto na Carta Magna. No vigora a mxima que previa que o silncio do ru ser-lhe-ia prejudicial. No Pacto de So Jos da Costa Rica, a garantia est abrigada no artigo 8.2. A garantia do contraditrio, igualmente prevista no artigo 5, inciso LV da Lei Maior, deve ser interpretada como mecanismo que possibilite ao ru ser informado de todos os atos do processo, com o fim de permitir a sua defesa plena e efetiva. 5.3 As garantias mnimas relacionadas com as provas Sobre as garantias mnimas relacionadas com as provas, no se pode olvidar que preciso haver legalidade na comprovao da culpabilidade. Isso quer dizer que a condenao deve se basear em provas processualmente vlidas. No artigo 5, inciso LVI, reside a garantia da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos no processo. interessante observar que nenhuma das Constituies anteriores trouxe a proibio expressa no Texto Magno como fez a nossa Carta Poltica vigente. Em linhas gerais, podemos dizer que se constituem em provas ilcitas aquelas obtidas por meio de violao do domiclio, do sigilo das comunicaes, da intimidade e da vida privada e as conseguidas mediante tortura. Com a Lei n. 11.690/08, maior ateno foi dada ao dispositivo constitucional em comento, pois no s foi introduzido o conceito legal de prova ilcita, no art. 157, caput do Codex Processual Penal como tambm, foram delineados limites para a sua utilizao, pois no se pode olvidar que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal pacfica quanto sua admisso pro reo. A Reforma rechaou a prova ilcita derivada, o que refora o entendimento pacificado nos Tribunais Superiores quanto teoria da rvore dos frutos venenosos. As excees ficam a cargo da prova derivada obtida por fonte independente daquela da prova ilcita ou, se no houver nexo de causalidade com esta, no h qualquer obstculo para a sua utilizao no processo, segundo a nova sistemtica adotada nos pargrafos 1 e 2 do art. 157 do Cdigo de Processo Penal.
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Outra garantia relacionada prova a do nus da prova8. No processo penal garantista, o nus da prova da acusao. Tal concluso pode ser extrada do princpio da presuno de inocncia, segundo o qual ningum ser considerado culpado seno aps o trnsito em julgado da deciso condenatria. Nesse caso, faculta-se defesa fazer contraprova, porm, no o fazendo, o nus de provar a culpa , integralmente, do acusador. Recentemente inserida no ordenamento jurdico brasileiro, pelo art. 399, 2 do Cdigo de Processo Penal, a garantia da identidade fsica do juiz est relacionada prova, pois o juiz que atuou na instruo criminal dever proferir a sentena. Assim, a apreciao das provas, pelo livre convencimento motivado, deve ser feita por aquele magistrado que colheu os depoimentos, analisou as provas documentais, determinou diligncias complementares, procedeu ao interrogatrio do ru etc., tudo em prol da celeridade e da economia processuais. 5.4 As garantias mnimas relacionadas com o processo Sobre as garantias mnimas relacionadas ao processo, primeiramente falaremos do modelo processual vigente no ordenamento ptrio, que o acusatrio. Vigora, nesse modelo, a separao das funes de acusador e julgador. Assim, o processo contraditrio, pblico, imparcial, com ampla defesa. O juiz no participa da colheita preliminar de prova e nem da sua produo na instruo processual. Contudo, pode complementar a prova para melhor formar sua convico sobre os fatos. Relevante para o Estado Democrtico de Direito a garantia do processo pblico, consubstanciada no artigo 5, inciso LX e artigo 93, inciso IX, da Constituio Federal, e resguardada pelo Pacto de So Jos da Costa Rica. Afinal, no se pode tolerar o segredo em relao ao processo, salvo situaes excepcionais9.
Luigi Ferrajoli denomina o instituto do nus da prova de garantia. Ver FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: teoria do garantismo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, pg. 145. 9 A ttulo de exemplificao, vlido lembrar que a garantia do processo pblico excepcionada em caso de inqurito policial, bem como pela Lei n 9.034/1995,
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A garantia do processo sem dilaes indevidas foi introduzida em nossa ordem jurdica pelo Pacto de So Jos da Costa Rica, em seu artigo 8.1. Igualmente, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, no artigo 14.3 faz referncia ao processo sem demora. E, mais recentemente, a Emenda Constitucional n. 45/04 inseriu referida garantia no plano constitucional brasileiro, no inciso LXXVIII, do art. 5. 6. Nulidades no processo penal No Direito Processual Penal brasileiro, o rol de nulidades processuais pode ser encontrado tanto na legislao infraconstitucional10, como tambm, nas smulas do Supremo Tribunal Federal11. O sistema de nulidades, nos dizeres de Eugnio Pacelli de OLIVEIRA (2009, pg. 747), deve ser interpretado luz do princpio da instrumentalidade das formas12, no sentido de que somente haja nulidade se o ato jurdico tiver causado prejuzo para as partes ou para o regular exerccio da jurisdio. Modernamente, a nulidade vista como sano pela violao de norma legal, ou seja, como conseqncia jurdica da prtica irregular de ato processual. Embora, primeira vista, costuma-se pensar no ato e na sua imperfeio, a tendncia atual a de no considerar a invalidade de um ato isoladamente, mas sim, pela sua funo no procedimento. Ou seja, o importante verificar os reflexos dos vcios que o ato contenha sobre o conjunto formado pelo procedimento, para que a funo jurisdicional no seja afetada por vcios. A verificao das nulidades deve passar, primordialmente, pelo crivo dos princpios gerais das nulidades, que so: do prejuzo, da causalidade, do interesse, da convalidao e da instrumentalidade das formas.
que dispe sobre os meios operacionais para a preveno dos crimes cometidos pelas organizaes criminosas, em que deve imperar o sigilo das investigaes. 10 Ver artigo 564 do Cdigo de Processo Penal. 11 Ver Smulas do STF: 155, 156, 160, 162, 206, 351, 352, 431, 523, 706, 707, 708, 712 e Smula Vinculante 11. 12 Ver arts. 566 e 572, II do CPP .
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Pelo princpio do prejuzo, disposto no art. 563 do Cdigo de Processo Penal, revela que s se deve conduzir ao reconhecimento da invalidade do ato quando a prpria finalidade pela qual a forma foi instituda estiver comprometida pelo vcio. S haver prejuzo se houver ofensa ao sentido teleolgico da norma. H situaes em que o prejuzo evidente e, nesses casos, a parte fica dispensada do nus de demonstr-lo. O princpio da causalidade relaciona-se com a extenso da nulidade. Havendo declarao de nulidade de um ato processual, os atos subsequentes tambm sero nulos. a chamada nulidade derivada. O Cdigo de Processo Penal apresenta o referido princpio nos 1 e 2, do art. 573. J o princpio do interesse diz respeito apenas s nulidades relativas. Versa sobre a apreciao das vantagens que a providncia possa representar para quem invoca a irregularidade, nos termos do art. 565 do Codex Processual Penal. O princpio da convalidao permite que, em algumas situaes, embora contenha vcio, o ato jurdico permanea e produza efeitos, ocorrendo a chamada convalidao, seja por ter sido sanada a irregularidade seja porque o prejuzo foi reparado. A forma mais comum de convalidao a precluso, caracterstica das nulidades relativas. Reflexos deste princpio podem ser identificados nos arts. 568, 569, 570 e 572 da Legislao Processual Penal. Por fim, o princpio da instrumentalidade das formas, abrigado no art. 572, II da Legislao Processual Penal, funciona como instrumento de calibragem das nulidades para a concretizao do devido processo legal. Segundo este princpio, o mais importante no a forma, mas a finalidade do ato. No outro o entendimento do Superior Tribunal de Justia a respeito da instrumentalidade das formas, expresso no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1232721 / RS13: I.
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BRASIL, Superior Tribunal de Justia. AgRg no REsp 1232721 / RS, Relator Min. Sidnei Beneti. Braslia, DF, 17/03/11 , Dirio da Justia, Braslia, DF, 29/03/2011.
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Atingida a finalidade essencial, no h nulidade do ato processual, ainda que realizado de forma diversa da preconizada pela lei. (...). Com segurana podemos afirmar que o emprego do princpio da instrumentalidade das formas, ao lado do princpio do prejuzo, no afeta os direitos fundamentais consagrados na Constituio Federal de 1988 e, pelo contrrio, viabiliza a sua concretizao. Nesse sentido, a linha de compreenso do Superior Tribunal de Justia confirma essa tendncia. No julgamento do Recurso Especial n. 859320 / MG14, pode-se verificar:
(...) 4. Em consagrao ao direito fundamental da durao razovel do processo, previsto no art. 5, LXXVIII, da CF, instrumentalidade do processo, positivado no art. 563 do CPP, e efetividade da tutela jurisdicional, imprescindvel que o magistrado competente proceda anlise daqueles atos que de fato resultaram prejudiciais defesa do recorrido, mantendo-se os demais.

Nesse passo, pode-se considerar que o princpio da instrumentalidade das formas traz, em sua essncia, a idia de proporcionalidade, porque, de algum modo, pretende promover a mxima efetividade dos direitos e garantias fundamentais, em especial, a do devido processo legal, mediante a ponderao entre os interesses do ru e a prestao jurisdicional de qualidade. Teresa Aguado CORREA (1999, pg. 67) esclarece-nos a funo do princpio da proporcionalidade em sentido amplo, ao informar que el principio de proporcionalidad, por conseguiente, concierne a la cuestin de que medios son admisibles para la consecucin de un fin pretendido. Se analisarmos o princpio da instrumentalidade das formas pela tica do princpio da proporcionalidade, alcanaremos as seguintes reflexes. Em primeiro lugar, importante ressaltar que referido princpio se divide em trs subprincpios: da adequao, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. Em relao adequao,
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BRASIL, Superior Tribunal de Justia. REsp 859320 / MG, Relator Min. Arnaldo Esteves Lima. Braslia, DF, 04/12/09 , Dirio da Justia, Braslia, DF, 01/02/2010.
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a declarao de nulidade deve ser medida apta a preservar o devido processo legal, ou seja, deve haver, de fato, ato jurdico eivado de nulidade insanvel; quanto necessidade, a decretao da nulidade deve ser providncia indispensvel para conservao do processo sem vcios; por fim, a proporcionalidade em sentido estrito, abriga a ponderao de valores segundo as circunstncias do caso concreto, para se alcanar o fim perseguido. Assim sendo, se no houver outro meio menos oneroso para salvaguardar o devido processo legal, a decretao de nulidade se impe. Seja pela via da conservao dos atos jurdicos, analisados pela tica do princpio da proporcionalidade, seja pela decretao da nulidade, quando melhor sorte no lhes aprouver, a tendncia moderna da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal a de considerar o processo penal como instrumento de preservao de garantias. No recente julgamento do HC n 101474 / SP15, que trata de nulidade por inobservncia de rito procedimental, possvel perceber esse caminho. Vejamos:
(...) A exigncia de fiel observncia, por parte do Estado, das formas processuais estabelecidas em lei, notadamente quando institudas em favor do acusado, representa, no mbito das persecues penais, inestimvel garantia de liberdade, pois o processo penal configura expressivo instrumento constitucional de salvaguarda dos direitos e garantias assegurados ao ru.

Nesse contexto, o processo penal ganha nova finalidade, que a de servir como instrumento de garantias do ru. 7. Concluso A finalidade da prestao jurisdicional no modelo de processo penal garantista deve estar consubstanciada na clusula do devido processo legal que, para a sua concretizao, enseja a prtica de atos jurdicos que no sejam eivados de vcio.
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BRASIL, Supremo Tribunal Federal. HC n 101474/SP , Relator Min. Celso de Mello. Braslia, DF, 05/10/2010, Dirio da Justia, Braslia, DF, 10/11/2010.
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A Constituio Federal de 1988 e o Pacto de So Jos da Costa Rica enfeixam uma srie de garantias fundamentais do ru no processo penal, cuja inobservncia ocasiona, indubitavelmente, o fracasso da atuao do Poder Judicirio frente ao jurisdicionado. Contudo, o descumprimento das formas legais dos atos jurisdicionais nem sempre levar violao de direito ou garantia fundamental e, consequentemente, do devido processo legal. Assim, o sistema de nulidades no processo penal, criado como mecanismo para coibir abusos por parte do Estado-juiz, deve ser analisado pelo prisma do princpio da instrumentalidade das formas, sendo que a nulidade deve ser declarada somente quando o ato mesmo tendo sido realizado de outro modo - no tenha alcanado o seu fim. No modelo garantista, o processo penal migra da mera funo de instrumento para a aplicao do jus puniendi estatal, pelo Direito Penal, para tornar-se mecanismo da mais alta relevncia para a concretizao dos direitos e garantias fundamentais do ru no curso da ao penal.

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Recebido em 30/11/2010 - Aprovado em 28/04/2011


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