Negocio Jurídico en Italia

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El debate sobre el negocio jurdico en Italia

Laura Valle 1 SUMARIO I. El actual debate sobre la categora negocial. Consideraciones de carcter general sobre el problema del negocio jurdico: 1. El debate sobre el negocio jurdico. 2 ,. La historicidad de la categora negocial.- 3.- La ciencia del derecho.- 4 .- La funcin de la categora del negocio jurdico.- II. Las contribuciones de Giovanni Battista Ferri y de Francesco Galgano a la cuestin del negocio jurdico. Controversias interpretativas sobre el artculo 1324 del Cdigo Civil Italiano: 5 .- Dos diversas aproximaciones al problema del negocio: dogmtica e ideologa.- 6.- La hiptesis sobre el negocio jurdico formulada por Giovanni Battista Ferri.- 7.- Las conclusiones de Galgano sobre el problema del negocio jurdico.- 8 .- La categora negocial y el Cdigo Civil italiano de 1942: el artculo 1324 del Cdigo Civil Italiano.- 9.- La orientacin de la jurisprudencia en mrito a la interpretacin del artculo 1324 del Cdigo Civil Italiano.- III. Negocio jurdico y causa: 10.- La causa del contrato en la doctrina de Francesco Galgano.- 11.La causa del negocio jurdico como funcin econmico individual.- 12. Causa y negocio.IV. El proceso de objetivacin del intercambio contractual. Modificaciones del sistema de los contratos. 13.- La objetivacin del intercambio y sus efectos sobre el concepto de negocio jurdico.- 14.- Crticas de la importancia atribuida a la tendencia a travs de la objetivacin del intercambio.- 15. Las modificaciones realizadas en el sistema de los contratos.- V. 16. Conclusiones.
Valle Laura "El debate sobre el negocio jurdico en Italia En: Contratto e impresa, Dialoghi con la giurisprudenza
civile e commerciale Casa Editrice Dot. Antonio Milani, CEDAM Padova, 1993 Traduccin realizada por Nlvar Carreteros Torres y Rmulo Morales Hervias Pginas: 566 - 629
En Contratto e impresa, Dialoghi con la giurisprudenza civile e commerciale, dirigida por Francesco Galgano, Casa Editrice Dot. Antonio Milani, CEDAM, Padova, 1993. Traduccin realizada por Nlvar Carreteros Torres y Rmulo Morales Hervias.
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I. El actual debate sobre la categora negocial. Consideraciones de carcter general sobre el problema del negocio jurdico: 1. El actual debate sobre el negocio jurdico.- En el debate sobre el negocio jurdico se observa, a partir de la segunda mitad de los aos setenta, un cambio de perspectiva. En realidad, objeto de las confrontaciones doctrinales ya no son ms las diversas nociones de la categora, el voluntarismo o el declaracionismo, el subjetivismo o el objetivismo 2 ; y, mucho menos el tema del negocio entendido como hecho o como valor3 . Tratar de negocio jurdico significa, en adelante, nicamente tratar de su existencia o de su inexistencia; o sea de la oportunidad del uso de una categora tan amplia, comprendiendo toda manifestacin de autonoma privada, cuando nuestro cdigo (italiano) no la disciplina, por lo menos de manera explcita. En realidad, las crticas a la misma legitimidad de una figura negocio jurdico se conocan desde su nacimiento4 , pero es slo a partir de este momento que la crisis se torna el argumento central de todo debate sobre ella. El giro en las disputas doctrinales, si bien puede estar referido a un momento determinado, es conocible en la publicacin de una ponencia de Galgano. En ella muestra cmo la elaboracin del concepto de negocio es fruto de una particular situacin histrica, poltica y social, y pone en duda la posibilidad de su actual consideracin como categora operativa, de la cual se puedan sacar conclusiones de derecho, dado que el Cdigo Civil de 1942, efectuando una precisa poltica de la construccin jurdica, ha renunciado a su disciplina 5 .
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Significativa es a este propsito la directa polmica entre Betti y Stolfi; cfr. BETTI, Una teoria del negozio giuridico, en Giur. it., 1947, IV, p. 137 ss., ahora en Il diritto privato nella societ moderna , a cura de RODOT, Bologna, 1971, p.233 ss.; STOLFI, Il negozio giuridico un atto di volont , en Giur it., 1948, IV, p. 41 ss., ahora en Il diritto privato nella societ moderna, cit., p. 245 ss. 3 Tal problema ha sido tratada por gran parte de la doctrina italiana postcodicstica; cfr. por ejemplo, SCOGNAMIGLIO, Contributo alla teoria del negozio giuridico , (1950) rest. Napoli, 1956, p. 199 ss.; DE GIOVANNI, Fatto e valutazione nella teoria del negozio giuridico , Napoli, 1958, p. 11 ss.; Varrone, Ideologia e dogmatica nella teoria del negozio giuridico, Napoli, 1972, p.2 ss. 4 Sin embargo, stos se haban hecho demasiado insistentes en Italia solo a partir de los aos cincuenta de este siglo. Cfr. ALLARA, Teoria generale del contratto (2), Torino, 1955, p. 12 ss.; ID., La successione testamentaria , vol. I, Torino, 1944, p.21-22; RESCIGNO, Interpretazione del testamento, Napoli, 1952, p.181 ss.; GORLA, Il contratto, vol. I, Milano, 1955, p. 77 ss.; ID., Il potere della volont nella promessa come negozio giuridico , en Riv. dir. comm., 1956, I, p. 18 ss., ahora en Il diritto privato nella societ moderna, cit, p. 261 ss.; CARRESI, Recensione a SCOGNAMIGLIO, Contributo alla teoria del negozio giuridico, Napoli, 1950, en Riv. dir. proc. civ., 1952, p.483 ss., 490 ss.; ID.; Autonomia privata nei contratti e negli altri atti giuridici, en Riv. dir. civ., 1957, p. 265 ss., 269 ss.; LIPARI, Il negozio fiduciario, Milano, 1964, p. 3 ss.; RODOT, Le fonti di integrazione del contratto, Milano, 1969, p. 3. 5 Se trata de la ponencia presentada en el encuentro dirigido el 17 de enero de 1976 en el Instituto Gramsci de Roma y publicada por primera vez con el ttulo Il problema del negozio giuridico, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1976, I, p.449 ss.; despus ampliada: Teorie e ideologie del negozio giuridico, en Categorie giuridiche e rapporti sociali. Il problema del negozio giuridico, a cura de SALVI, Milano, 1978, p. 59 ss. Esta ltima obra es recogida de las intervenciones llevadas a cabo con ocasin del citado encuentro en el Instituto Gramsci. En muchos se vuelve a enviar una posicin crtica en las confrontaciones de la categora negocial. Cfr. por ejemplo. BARCELLONA, Contributo alla discussione sul negozio giuridico, p. 229 ss.; SCHIAVONE, Forme e storia nella critica del negozio giuridico, p. 269 ss.; en trminos ms cautos; DI MAJO, Contratto e negozio. Linee di una vicenda , p. 111 ss. Sin embargo, ninguno de stos tiene, la resonancia del texto de Galgano que suscit rpidas reacciones. Observaciones similares a aquellas de Galgano en mrito a la categora negocial se encuentran ya en: GORLA, Il potere della volont nella promessa come negozio giuridico, cit., p.261 ss.; LUCARELLI, Negozio, contratto, rapporto sociale, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1975, p.1502 ss.; BARCELLONA, Diritto privato e processo economico (2), Napoli, 1977, p. 261 ss., (la primera edicin es de 1973).
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Esto provoc reacciones inmediatas por parte de la doctrina tradicional. De Cupis se apresur a responder, en defensa del negocio jurdico, que ello sirve para abstraer mediante lo general lo necesario para establecer un conocimiento del sistema ordenado y, en cuanto tal, provisto de carcter cientfico, esto es, cualquiera sea la evolucin de la sociedad y del derecho 6 . Muy probablemente por anlogas razones se prepar una contravoz confiada a Mirabelli, en Negozio giuridico (dottrine generali) de Galgano, aparecida en el volumen XXVII de la Enciclopedia del Diritto, en el que en ste ltimo expresaba su relacin a las crticas de la categora7 . Como confirmacin de la mutacin del panorama descrito anteriormente, Giovanni Battista Ferri, en su monografa sobre el negocio jurdico, no sostiene una particular nocin de la categora, pero se propone demostrar la presencia clara e inequivocable, del negocio jurdico en el texto del Cdigo Civil y en las ideas del legislador de 1942 y deslucir las crticas 8 . En la tercera sesin del congreso de los civilistas italianos llevada a cabo en 1988, dedicada a la actividad jurdica de los privados y titulada Contratto e negozio . Da un regolamento per categorie generali verso una disciplina per tipi? (Contrato y negocio, es un reglamento por categoras generales a travs de una disciplina por tipos?), las nicas intervenciones dedicadas al negocio jurdico se centraron sobre la defensa de la existencia misma de la categora. El ttulo escogido, algo ambiguo, est referido al negocio como el nico modo significativo del que se habla hoy de esto: si puede ser conservado como categora general o deba ser definitivamente sustituido por la disciplina de los tipos negociables 9 . Al mismo tiempo el contrato parece no poder ms ser disciplinado como figura unitaria; en su mbito, estaran cuanto menos, distintos contratos que son el resultado de una efectiva negociacin y contratos en serie, por adhesin 1 0 . Se trata
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DE CUPIS, Postilla sul problema del negozio giuridico, en Riv. dir. comm., 1976, I p. 85 ss. En el mismo sentido, sucesivamente, SALVESTRONI, Teorie negoziali, principi generali e principi costituzionali, en Riv. dir. comm., 1979, I, p. 337 ss. 7 GALGANO, voz Negozio giuridico (dottrine generali), en Enciclopedia del diritto, vol. XXVII, Milano, 1977, p. 932 ss. Tal episodio es referido por el mismo Galgano en Crepuscolo del negozio giuridico, en Contratto e impresa , 1987, p.733. La contravoz es: MIRABELLI, voz Negozio giuridico (teoria del) , en Enciclopedia del diritto , vol. XVIII, Milano, 1978, p. 1 ss. 8 FERRI, II negozio giuridico tra libert e norma (2), (1987), Rimini, 1989, p.p. 8 y 10. 9 Cfr. AA.VV., La civilistica italiana dagli anni 50 ad oggi tra crisi dogmatica e riforme legislative, (Congreso de los civilistas italianos, Venezia, 23-26 junio 1988), Padova, 1991, Tercera sesin, Lattivit giuridica dei privati. Contratto e negozio. Da un regolamento per categorie generali verso una disciplina per tipi? Las contribuciones dedicadas al negocio jurdico son: SCOGNAMIGLIO, Negozio giuridico e autonomia privata, p. 289 ss., que dice expresamente sobre el contrato entorno a la admisibilidad de la categora negocio jurdico; FERRI, Contratto e negozio. Da un regolamento per categorie generali verso una disciplina per tipi?, p.329 ss.; PIETROBON, Dal negozio al contratto?, p.349 ss., el cual considera que el tema de la sesin sea propuesta con frmula provocadora, precisamente porque induce a meditar sobre la transicin de la figura del negocio a aquella del contrato, (cosa que Pietrobon no acepta); BENEDETTI, Negozio giuridico e iniziativa economica privata, p. 307 ss., el cual tambin siendo favorable al mantenimiento de la categora, propone delimitarla a la particular actividad econmica de los sujetos. 10 SBISA, Fattori di evoluzione del diritto privato; scomposizione degli istituti e recostruzione del sistema, en AA.VV., La civilistica italiana dagli anni 50 ad oggi tra crisi dogmatica e riforme legislative, cit., p. 357 ss., 366; DE NOVA, Disciplina generale e disciplina dei singoli contratti, ivi, p. 326. Haba establecido ya el quebrantamiento de la categora del contrato, GALGANO, Teorie e ideologie del negozio giuridico , en Categorie giuridiche e rapporti sociali , cit., p. 85 ss.; cfr. en la misma acogida tambin DI MAJO, Contratto e negozio. Linee di una vicenda, p. 106 ss.
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de problemas, relativos al negocio y ste relativo al contrato, estrictamente conectados, como es propio en las relaciones contractuales que se manifiesta en la decadencia de la igualdad formal, principio base de la categora unitaria del negocio jurdico1 1 , pero que siempre se ponen sobre planos diferentes. En efecto, mientras el contrato es disciplinado como categora general por el Cdigo Civil de 1942, el negocio jurdico, no regulado en nuestro ordenamiento positivo, encuentra vida nicamente en la tradicin doctrinal. 2,. La historicidad de la categora negocial.- Galgano llega a la propia crtica de la categora del negocio seguido de un anlisis sobre el particular momento histrico en el que sta es elaborada. La funcin de la categora negocial, en el momento en que fue creada, se encontraba en Alemania, donde an no exista codificacin, para conseguir la igualdad formal del derecho, esencial para el nacimiento de una nueva sociedad, industrial y burguesa (10 bis). Precisamente la tipicidad de las exigencias debajo de la nocin de negocio jurdico es la razn de su inactualidad, y la hace aparecer ahora, segn opinin de Galgano, en su naturaleza de abstraccin privada de contenido 1 2 . La posicin crtica de este ltimo autor se distingue, por consiguiente, de las precedentes objeciones ya manifestadas en las observaciones de la categora, las cuales se detenan sobre razones tcnicas, tratadas por un examen de nuestro ordenamiento positivo1 3 . Todava la exigencia de un anlisis de tipo histrico, que pusiese en evidencia la relatividad del concepto, era referida por ms partes1 4 . Segn Calasso el negocio jurdico es hecho histrico, que debe entenderse como cualquier experiencia humana que se desarrolla. l ilustra los riesgos relativos citando al proceso lgico que lleva a la creacin de una categora general como el negocio. En efecto, si es comprensible que la ciencia del derecho sea invocada, como toda otra ciencia, por la exigencia de dominar por fuerza lgica la fluida realidad que es su objeto de estudio y que esta a tal fin imagine por abstraccin aquella realidad como detenida en el tiempo, en el instante en el que la contempla, todava tal proceso mental puede llevar al terico del derecho a cambiar aquellos que son instrumentos de su lgica con realidades verdaderas y propias, cayendo en la ilusin de poder detener de una vez por todas los resultados alcanzados en aqul proceso de abstraccin. Esta ilusin es revelada por aquella palabra dogmtica con la cual define este proceso mental. La comprensin histrica del fenmeno jurdico puede todava, segn opinin de Calasso, ofrecer el correctivo contra los peligros de la dogmtica1 5 . Se trata de una reconstruccin histrica que faltaba en los estudios sobre el negocio jurdico. En efecto, el tratamiento del negocio se encontraba en el mbito reservado a romanistas y civilistas, tambin a causa de la errnea tradicional reconduccin de la categora al mundo jurdico romano 1 6 . La simbiosis que se haba creado entre lo dos
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F. GALGANO, Teorie e ideologie del negozio giuridico, cit., p. 85. GALGANO , II problema del negozio giuridico, cit., p. 449 ss. 13 Para revisar estas posiciones crticas ver supra , par. 1, nota 3. 14 Cfr. DI MAJO; Recensione a VARRONE, Ideologia e dogmatica nella teoria del negozio giuridico , Napoli, 1972, C. DONISI, II problema dei negozi giuridici unilaterali, Napoli, 1972, SEGNI, Autonomia privata e valutazione legale tipica , Padova, 1972, en Democracia e diritto, 1973, p. 207 ss.; BARCELLONA, Diritto privato e processo economico, cit., p. 261 ss.; GORLA, II potere della volont nella promessa come negozio giuridico, cit., p. 261 ss. 15 CALASSO, II negozio giuridico, (1957), rest., Milano, 1967, p. 17 ss. 25, 346. 16 Cfr. SCHIAVONE, voz Negozio giuridico (dir. rom), en Enciclopedia del diritto , vol. XXVII, Milano, 1977, p. 907 ss.; CALASSO, op. cit., p. 21 ss.; CARRESI, Autonomia privata nei contratti e negli atti giuridici, cit., p. 267.
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campos de la ciencia jurdica, con la consiguiente intercambiabilidad y yuxtaposicin de esquemas romanistas y civilistas, no haba dejado espacio a la consideracin del proceso histrico que habra llevado al nacimiento del negocio jurdico1 7 . Este, lejos de poder ser considerado nicamente como precipitado lgico acto para admitir la comprensin unitaria de las singulares manifestaciones de voluntad dirigidas a realizar descubrimientos jurdicos, contena en s las instancias de un nuevo orden de relaciones sociales. El negocio concebido como declaracin de voluntad del individuo, significaba el reconocimiento de la unidad del sujeto de derecho, y, por consiguiente, de la igualdad formal entre individuos. Tal concepcin constitua una necesidad econmica, indispensable para que se estableciesen relaciones de mercado entre sujetos econmicos1 8 . El reconocimiento de la fuerza creadora de la voluntad, representada en el concepto de negocio, necesaria y suficiente para el nacimiento y la modificacin de las situaciones de derecho, resultaba de por s revolucionario. Y esto, en primer lugar, con respecto a las nuevas posibilidades de circulacin de la propiedad, la cual en una sociedad pre-industrial no surga con los medios del derecho privado, sino nicamente seguido mediante una investidura poltica. La no circulacin, consecuencia tambin de la persistencia de las manos muertas eclesisticas y de un sistema sucesorio fundado sobre el fideicomiso y sobre el mayorazgo, era en un mundo feudal un hecho estructural, ligado a la no circulacin del poder poltico (que se basaba sobre la tierra). La afirmacin de los principios que hemos visto, sobre la cual el negocio jurdico fue portador, fue sobre la base del desarrollo de la nueva sociedad industrial, en la que se sobreentenda el proceso de adquisicin de la propiedad y de los medios de produccin por parte de la burguesa y el ocaso de un mundo aristocrtico y feudal caracterizado por el inmobilismo 1 9 . Se trataba, por un lado, de los mismos principios contenidos en las codificaciones vigentes a fines del siglo XVIII e inicios del XIX, y, en efecto, tambin stos, no constituyeron un hecho tcnico, pero representaron el resultado de un proceso directamente poltico, solidario con la renovacin liberal burguesa 2 0 . 3.- La ciencia del derecho.- El caracterstica ahistrica (posicin doctrinal desprovista de historicismo) no era todava caracterstica peculiar de los estudios sobre el negocio jurdico. Nuestra doctrina, viendo el ejemplo de la pandectstica alemana, ya a fines del siglo XIX haba adoptado el mtodo sistemtico, siguiendo las opiniones sobre el estudio de las normas, referidas a la elaboracin de conceptos generales (entre los cuales el negocio jurdico tena una dignidad privilegiada), predispuestos para una comprensin ordenada del sistema jurdico positivo. Sobre la base de tales presupuestos metodolgicos haba nacido una verdadera y propia ciencia del derecho que tena por objeto de estudio nicamente las normas jurdicas. La concepcin del derecho como ciencia tena un propio y particular objeto, el ordenamiento jurdico positivo, que exclua por definicin la consideracin de elementos sociolgicos, histricos, filosficos o polticos. La consideracin de hechos diferentes de aquellos jurdicos no habra sido
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CALASSO, op. cit., p. 5 ss., p. 344, nota 41. ste era el pensamiento de Turgot, a parecer por el cual la unificacin del sujeto econmico deba despus corresponder el reconocimiento legislativo de la igualdad entre los sujetos. l est referido a REBUFFA, Origine della ricchezza e diritto di propiet: Quesnay e Turgot, Milano, 1974, p. 64, 126 ss., (es citado por GALGANO, II negozio giuridico, Milano, 1988, p. 18, nota 2). 19 TARELLO, Storia della cultura giuridica moderna , vol. I, Assolutismo e codificazione del diritto , (1976), rest,, Bologna, 1989, p. 83 ss., p. 84, nota 80; VILLARI, Storia moderna (2), Bari, 1983, p. 282 ss., ID., Storia contempornea (2), Bari, 1984, p. 3 ss., 206. 20 TARELLO, op. cit., p. 39; GALGANO, II diritto privato tra codice e costituzione, Bologna, 1978, p.1.
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cientfica. El astoricismo, junto a la negacin hacia la sociologa y la distincin de la filosofa del derecho, era por consiguiente caracterstica de nuestro pensamiento jurdico tradicional2 1 . Tal actitud de purismo jurdico dominar nuestra doctrina, casi indubitablemente, las primeras cinco dcadas de este siglo. Y la experiencia poltica de rgimen totalitario que conoci Italia, segn el parecer de algunos, puede ser una de las justificaciones. En efecto, mientras se desarrollaban estudios sociolgicos, la pureza del mtodo se configuraba como el nico modo para impedir el ingreso de la ideologa fascista en el mundo jurdico2 2 . Es claro cmo el negocio jurdico, entendido como categora lgica y abstracta, realizase enteramente las instancias de la ciencia del derecho, y, se colocase, ms bien, en el centro de la reconstruccin sistemtica del ordenamiento normativo. La fidelidad de nuestra doctrina al negocio jurdico representaba casi una fidelidad a s misma, segn su modo de concebir el derecho. En cambio ms fuerte fue, la autoridad de la tradicin doctrinal, ante la ausencia de regulacin de la categora en nuestro cdigo, de la cual, sobre la base de la experiencia cientfica, se apresur a proporcionar una elaboracin sistemtica, como fue aquella de Santoro-Passarelli, en la cual an la doctrina general del negocio jurdico encontraba una vez ms especial importancia 2 3 . Un difundido malestar hacia una tal concepcin dogmtica del derecho comenz a hacerse sentir insistentemente hacia fines de los aos cincuenta. Se adverta la separacin de la realidad de la ciencia jurdica, la ausencia de nocin de la relatividad de los conceptos por ella elaborados, la vacuidad de las querelle doctrinales que la ocupaban (entre las cuales, las controversias entre los sostenedores de una concepcin voluntarista, o bien, preceptiva del negocio jurdico, y el conexo problema de la relevancia del propsito jurdico o bien del propsito emprico), la distancia, en suma, de una consideracin global del fenmeno jurdico, como elemento de una sociedad en continuo movimiento2 4 . Es solo a fines de los aos sesenta y los setenta, sin embargo, que se hace ms amplio entre los estudiosos de derecho la apertura hacia problemas sociales y polticos. La ciencia del derecho es integrada en un ms amplio contexto disciplinario y se van a estudiar los intereses como presupuesto de las tradicionales
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MERRYMAN, Lo stile italiano : la dottrina, en Riv. trim dir, proc. civ., 1966, p. 1177 ss.; GORLA, voz Diritto comparato, en Enciclopedia del diritto , vol. XII, Milano, 1964, p. 940; ID., Studio storico comparativo della common law e scienza del diritto, en Riv. trim. dir. proc. civ. 1962, p. 48 ss.; ORESTANO, Sociologia e studio storico del diritto, en Jus, 1957, p. 210; GIANNINI, Sociologia e studi del diritto contemponareo, ivi, p. 223 ss.; BOBBIO, La filosofia del diritto in Italia, ivi, p. 191; PIOVANI, Dommatica, teoria generale e filosofia del diritto, en Riv. internaz, fil. dir., 1963, p. 51. 22 BOBBIO, La filosofia del diritto in Italia, cit., p. 191, el cual cita a su vez SCARPELLI, II problema della definizione e il concetto di diritto , Milano, 1955, p. 109; PUGLIATTI, La giurisprudenza come scienza pratica, en Riv. it. sc. giur., 1950, serie III, vol. IV, p. 50 ss.; IRTI La cultura del diritto civile, Torino, 1990, p. 25 ss. 23 SANTORO PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile (9), (1944), rest., Napoli, 1989, p. 19 ss. El reclamo a la tradicin est presente en la introduccin de la obra de BETTI, Teoria generale del negozio giuridico (2), (1943), 3 rest., Torino, 1960, p. 9 ss. 24 NICOL, Riflessioni sul tema dellimpresa e su talune esigenze di una moderna dottrina del diritto civile, en Riv. dir. comm., 1956, I, p. 179 ss.; ORESTANO, Sociologia e studio storico del diritto, cit., p. 211 ss.; GIANNINI, Sociologia e studi di diritto conteporaneo, cit., p. 225 ss.; cfr. tambin BOBBIO, La filosofia del diritto in Italia, cit., p. 192, 194 ss.; MERRYMAN, Lo stile italiano: la dottrina, cit., p. 1206, 1207; PIOVANI, Dommatica, teoria generale e filosofia del diritto, cit., p. 52 ss., en crtica al tema del negocio jurdico cfr. p. 64.
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categoras jurdicas2 5 . De las experiencias de aquellos aos permanecer enraizada la conviccin que la bsqueda jurdica debe trabajar sus materiales ms ricos de aquellos del pasado 2 6 . El mismo desarrollo de estudios de Derecho comparado ha permitido tomar la relatividad de los conceptos de nuestra ciencia jurdica y ha ofrecido la oportunidad, en contacto con experiencias diversas, como las del common law, del ablandamiento a las excesivas generalizaciones y abstracciones2 7 . La apertura de este nuevo horizonte de estudio constituye, por consiguiente, un paso importante hacia el distanciamiento de temas tradicionales, como aquella del negocio jurdico con las relativas recurrentes disputas sobre sus diferentes nociones. Recuerda Rodot cmo las referencias histricas y de Derecho comparado por s solas operan disolviendo una dimensin puramente conceptualstica2 8 . An ms, hoy la confrontacin se torna cotidiana con ordenamientos extranjeros que no conocen el negocio jurdico, la recepcin de figuras contractuales atpicas provenientes de pases del common law, las exigencias siempre ms presentes de unificacin jurdica entre pases europeos, no influyen sobre el uso de la categora, aun con el slo propsito descriptivo, como locucin lingstica, que se configura siempre ms difcil 2 9 . 4.- La funcin de la categora del negocio jurdico.- Objeto del estudio sistemtico del derecho era para los juristas italianos el ordenamiento positivo, en especial el Cdigo Civil3 0 , del cual, a travs de la construccin de categoras generales, se persegua un conocimiento ordenado. La funcin ordenante del negocio jurdico, precisamente, a la luz de la normativa de nuestro cdigo, est an por verificarse. Va, ms bien, verificada la misma naturaleza de categora del negocio, una vez que se entienda por categora el resultado de un proceso inductivo dirigido a unificar fenmenos jurdicos que presentan caractersticas comunes en una forma general. Y, por consiguiente, si el negocio puede ser considerado resultado de un proceso, o bien, constituya apriorsticamente el marco interpretativo de las normas. En primera instancia se observa que nuestro cdigo conoce solamente hechos y actos jurdicos y no negocios. Y de stos, existe una nocin diferente de
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Cfr. por ejemplo en posicin crtica hacia la tradicional ciencia del derecho: LIPARI, II diritto civile tra sociologia e dogmatica , en Riv. dir. civ.; 1968, p. 301, nota 18, p. 304 ss., 315 ss., 328 ss.; DI MAJO, Recensione a VARRONE, Ideologia e dogmatica nella teoria del negozio giuridico , DONISI, II problema dei negozi giuridici unilaterali, SEGNI, Autonomia privata e valutazione legale tipica, cit., p. 208, 210, 218 ss.; PERLINGIERI, Scuole civilistiche e dibattito ideologico: introduzione allo studio del diritto privato in Italia , en Riv. dir. civ.; 1978, p. 417 ss., 423, ahora en ID., Scuole, tendenze e metodi. Problemi del diritto civile, Napoli 1989, p. 75 ss. 26 RODOT, Le difficili vie della ricerca civilista, en Riv. crit. dir. priv., 1983, p. 5. Cfr. tambin: CALASSO, Ma chi sono i privatisti oggi?, en Riv. crit. dir. priv., 1983, p. 786, 791; IRTI, La cultura del diritto civile, cit., p. 37 ss., 43, 45 ss. 27 GORLA, voz Diritto comparato, cit., p. 932 ss.; ID., II contratto, vol I, cit., p. VI, IX ss. La difusin en Italia de estudios de derecho comparado (que signific sobretodo la comparacin con los ordenamientos jurdicos de los pases del common law) se conoce especialmente a partir de fines de los aos cincuenta y fundamental en tal sentido fue la obra de Gorla. Cfr. tambin CENDON, Linflusso del diritto comparato sulla legislazione italiana, en Riv. crit. dir priv., 1983, p. 392 ss. 28 RODOT, Le difficili vie della ricerca civilistica, cit., p. 7; cfr; tambin SACCO, Introduzione al diritto comparato , 3. ed., Torino, 1989, p. 281. 29 El negocio jurdico es, en efecto, desconocido en Francia y en los pases del common law. GALGANO, II negozio giuridico, cit., p. VII; ID., La cultura italiana di fronte ai problemi informatici , en Contratti di informatica, a cura de ALPA y ZENO- ZENCOVICH, Milano, 1987, p. 381. 30 IRTI, La cultura del diritto civile , cit., p. 14.
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aquella elaborada por la doctrina alemana. Hecho jurdico es todo suceso, natural o humano en el cual el ordenamiento conecta un efecto jurdico, constitutivo, modificativo o extintivo de relaciones jurdicas. Hecho jurdico es, por ejemplo, el hecho ilcito, regulado en el art. 2043 del Cdigo Civil Italiano. Este ltimo es hecho humano y como tal produce los efectos previstos por el ordenamiento si es consecuencia de un comportamiento consciente y voluntario. Porque para que un hecho humano (discrecional) produzca efectos jurdicos se requiere de hecho la sola capacidad de entender y de querer. Actos jurdicos son, en la acepcin amplia del cdigo, son: los actos o declaraciones de voluntad (por los cuales, para que se produzca el efecto jurdico es necesaria la voluntad de los efectos, caracterstica imprescindible de los actos as llamados negociales), los actos o declaraciones de ciencia (con los cuales no se producen efectos constitutivos, modificativos o extintivos de relaciones sino solamente se declara tener conocimiento de un hecho jurdico), las participaciones y las comunicaciones (que comprenden una vasta categora de actos entre los cuales, por ejemplo, las notificaciones y varias declaraciones permisivas, prohibitivas, determinativas). La consideracin unitaria de tales diferentes tipos de actos jurdicos por parte de nuestro cdigo se puede inferir del art. 2 del Cdigo Civil Italiano. ste disciplina la adquisicin de la capacidad de obrar, necesaria para cumplir todos los actos por los cuales no sea establecida una edad diferente". El acto jurdico de nuestro cdigo puede ser, por consiguiente, acto negocial (declaracin de voluntad) o acto no negocial. Tanto en el art. 428 del Cdigo Civil Italiano, que disciplina los actos del incapaz natural; como en el art. 1324 del Cdigo Civil Italiano, que juzga compatibles las normas sobre los contratos a los actos unilaterales con los nicos lmites del contenido patrimonial y de la eficacia inter vivos3 1 . Del mismo modo, se ha considerado que la nocin de acto jurdico entendido en sentido estricto, como comportamiento humano conocido y voluntario, cuyos efectos son preordenados por el ordenamiento jurdico, y, por consiguiente, acto rigurosamente no negocial, precisa su razn de ser en la necesidad de delimitar el rea del negocio jurdico. Y as, como nuestra doctrina haba recibido de la doctrina alemana la figura del negocio, al mismo tiempo recibi el acto jurdico entendido en su ltimo significado 3 2 . Se puede notar an cmo nuestro cdigo civil reconoce la tipicidad de las nicas figuras recomprendidas en la amplia categora del negocio jurdico. De hecho, disciplina separadamente, en libros distintos, contrato, testamento y matrimonio, tradicionalmente reorientados al esquema negocial. Tambin por este motivo parece razonable, por consiguiente, poner en duda la funcin ordenante de la categora del negocio jurdico. El riesgo es alcanzar, un conocimiento sistemtico del ordenamiento normativo contenido en el cdigo, sino en la desvalorizacin y la supresin de la tipicidad, de disciplina y no solo social, de las diversas figuras. Ni siquiera vale el contenido del art. 1324 del Cdigo Civil Italiano, fundado sobre bases codicsticas, como el reconocimiento del negocio jurdico: tal artculo se refiere, de hecho, a los nicos actos (negociales y no negociales) inter vivos que tienen contenido patrimonial, impidiendo la aplicacin directa de las normas que regulan el contrato a los actos no patrimoniales (por ejemplo, el reconocimiento del hijo natural) y a los actos mortis causa (testamento). La amplia figura del negocio llevara adems a la desvalorizacin del requisito de la patrimonialidad, requisito diferencial del contrato, as como del
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GALGANO, II negozio giuridico, cit., p. 1 ss.; cfr, tambin RESCIGNO, voz Atto giuridico (diritto privato) , en Enciclopedia giuridica , vol. IV., Roma, 1988, p. 3. 32 RESCIGNO, voz Atto giuridico (diritto privato) , cit., p. 2, 4; ID., Interpretazione del testamento, cit., p. 193 ss.
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elemento de la causa, que desarrolla en nuestro ordenamiento una funcin esencial; y esto, no solo en cuanto el negocio es en el sistema jurdico alemn, del cual proviene, figura abstracta, sino que el requisito causal es esencial para la distincin de la autonoma expresada en el contrato, de la autonoma que se manifiesta en el acto testamentario o en el matrimonio 3 3 . Queda por considerar al negocio como paradigma de la voluntad o de la autonoma del individuo, paradigma en el cual la autonoma privada se presenta como un quid orgnico3 4 . Y bien, aun bajo este aspecto no me parece necesaria la configuracin de una categora general de negocio jurdico, como categora operativa, 3 5 la cual trae consecuencias de derecho. La autonoma privada es indudablemente reconocida y protegida por nuestro cdigo y por la Constitucin 3 6 . Esto no significa, sin embargo, que de l deba derivar necesariamente una disciplina positiva comn (tambin solo para determinados aspectos) de los fenmenos jurdicos que de l son expresin. Se ha observado que la teora del negocio ha sido siempre elaborada por nuestra civilstica como teora del contrato3 7 . Es indicativo a este propsito que sea la nueva disciplina dictada por el cdigo de 1942 para la materia contractual la indicada a sealar el pasaje, en la doctrina italiana postcodicstica, de una consideracin del negocio, en trminos subjetivistas y voluntaristas o una objetivista y declaracionista, de las cuales se habla especficamente en la obra de Emilio Betti3 8 . Todava si, an cuando el contrato se mantiene coherente con la definicin de negocio como declaracin de voluntad, resulta posible asimilar la figura del contrato a aquellas del testamento y del matrimonio, desde el momento en el que en la reglamentacin de la figura contractual se inserten los elementos de confianza de los terceros, de la causa como funcin econmica social, una vez tomada conciencia de la funcin de intermediacin econmica del contrato, (el que viene inmediatamente despus del nacimiento del negocio jurdico, con el desarrollo de la sociedad industrial). Desde aquel momento el contrato se distancia de las otras manifestaciones de voluntad o de autonoma y no parece ms configurable como una categora general del negocio jurdico. Los temas de este pargrafo, seguidamente, sern retomados ampliamente3 9 . Punto de observacin privilegiado por las consideraciones hasta aqu desarrolladas se nos ha ofrecido en las dos ltimas obras, en orden al tiempo, dedicadas al negocio jurdico. Se trata de Il negozio giuridico de Francesco
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Cfr.: ALLARA, Teoria generale del contratto, cit., p. 12 ss.; CARRESI, Autonomia nei contratti e negli altri atti giuridici , cit, p. 268 ss.; ID., Recensione a SCOGNAMIGLIO, Contributo alla teoria del negozio giuridico, Napoli, 1950, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1952, p. 493 ss.; GALGANO, II negozio giuridico, cit., p. 38 ss., 487 ss.; P. RESCIGNO, Interpretazione del testamento, cit., p. 206 ss. 34 Son palabras de DE GIOVANNI, Fatto e valutazione nella teoria del negozio giuridico, cit., p. 10. Define tal consideracin del negocio en su momento funcional, p. 10 ss. 35 GALGANO, Teorie e ideologie del negozio giuridico, cit., p. 66. 36 As GALGANO, II negozio giuridico, cit., p. 482, si bien, l rechaza, a propsito de nuestro ordenamiento, que se pueda hablar de negocio jurdico. 37 GALGANO, II negozio giuridico, cit., p. 32; PERLINGIERI, Forma dei negozi e formalismo degli interpreti , Napoli, 1987, p. 134, nota 376; RESCIGNO, Interpretazione del testamento, cit., p. 205. 38 GALGANO, II negozio giuridico, cit., p. 29. La nueva teora declarativa entenda precisamente adecuar la nocin de negocio a los nuevos principios del derecho de los contratos. 39 V. infra : par. 8 9 (respecto a la interpretacin del art. 1324); par. 12 (sobre la causa); par. 13 y 15 (sobre las modificaciones del sistema de los contratos); par. 16 (sobre la distincin entre negocio y autonoma privada).
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Galgano 4 0 y de II negozio giuridico tra libert e norma de Giovanni Battista Ferri 4 1 . Estas ofrecen el ejemplo de dos diferentes modos de afrontar el problema del negocio, con consecuencias opuestas por cuanto respecta a la admisibilidad de la categora. Por consiguiente, se describir el tratamiento de los dos autores buscando tomar los aspectos ms significativos de sus argumentaciones y de sus conclusiones sobre la materia. II. Las contribuciones de Giovanni Battista Ferri y de Francesco Galgano a la cuestin del negocio jurdico. Controversias interpretativas sobre el artculo 1324 del Cdigo Civil Italiano: 5.- Dos diversas aproximaciones al problema del negocio: dogmtica e ideologa.- Hemos visto el modo cmo Galgano afronta el problema del negocio jurdico: esto es un problema de poltica de la construccin jurdica, que es resuelto teniendo en cuenta las exigencias econmicas, polticas y sociales del momento histrico en el que es considerado. Esta aproximacin al tema es reconfirmada en la obra de 19884 2 . Es totalmente diferente la manera de examinar el problema por parte de Giovanni Battista Ferri en II negozio giuridico tra libert e norma: el negocio jurdico es considerado categora lgica, y, en cuanto tal compatible con cualquier opcin poltica o de clase. La categora, de hecho, es un concepto, o sea, una imagen que el jurista se ha hecho del propio sistema; como categora el negocio no elige 4 3 . En esta perspectiva, por consiguiente, las formulaciones de la unidad del sujeto de derecho, de la igualdad formal y de la simplificacin del sistema jurdico, que el concepto de negocio llevaba consigo mismo, y que eran caractersticas de la poca en la que este es formulado, poca de las primeras codificaciones, no son reconocidas como problemas polticos, sino exquisitamente lgico - intelectuales, de tcnica legislativa 4 4 . As Ferri afirma: en la originaria definicin de negocio jurdico, como manifestacin de voluntad dirigida a efectos jurdicos, la referencia a la voluntad creadora de efectos parece tener un valor eminentemente tcnico sistemtica. En efecto, a su parecer, la definicin de
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GALGANO, II negozio giuridico, Milano, 1988 (ahora tambin traducido al espaol: El negocio jurdico, Valencia, 1992). 41 FERRI, II negozio giuridico tra libert e norma (2), (1987), Rimini, 1989. La 4 ed. ha sido publicada en 1992. 42 GALGANO, II negozio giuridico, cit., p. 17 ss. Las precendentes contribuciones de Galgano sobre el tema son: II problema del negozio giuridico, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1976, I, p. 449 ss.; voz Negozio giuridico (dottrine generali) , en Enciclopedia del diritto , vol. XXVII, Milano, 1977, p. 932 ss.; Teorie e ideologie del negozio giuridico , en Categorie giuridiche e rapporti sociali. II problema del negozio giuridico, a cura de SALVI, Milano, 1978, p. 59 ss.; Crepuscolo del negozio giuridico, en Contratto e impresa , 1987, p. 733 s.s. Se ve tambin ahora: GALGANO, Diritto civile e commerciale, vol. I, Padova, 1990, p. 35 ss.; ID., Negozio giuridico e contratto. I. Il negozio giuridico in Germania e in Italia, en Atlante di diritto privato comparato, a cura de GALGANO, Bologna, 1992, p. 53 ss. 43 FERRI, II negozio giuridico tra libert e norma, cit., p. 26-27: cita sobre el punto CRESPI REGHIZZI SACCO, Le invalidit del negozio giuridico nel diritto sovietico, en Riv. dir. civ., 1979, I. p. 175 ss., 180. Todo esto en crtica a la posicin de Galgano. 44 FERRI, op. ult, cit., p. 23, nota 13; esto contra el parecer de TARELLO, despus citado por el mismo Ferri, de acuerdo con su propia opinin. Cfr., en efecto, TARELLO, Storia della cultura giuridica moderna, vol. I, (1976), rest., Bologna, 1989, p. 37, 38: la simplificacin era una condicin solo aparentemente tcnica pero en realidad poltica : y poda realizarse solo en un cuadro poltico sustancialmente revolucionario... V. sobre este tema, supra , par. 2.
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negocio como manifestacin de voluntad, naca en funcin de la teora del hecho jurdico (esto es, para individualizar en el mbito de la categora del hecho jurdico los actos negociales, caracterizados por la conexin entre la produccin de efectos y la voluntaria determinacin de estos) y no tanto como expresin de particulares tendencias ideolgicas. Ciertamente expresa que - el negocio jurdico es hijo de una temperie ideolgica histricamente bien determinada. Ciertamente la definicin de negocio jurdico, como manifestacin de voluntad, podra parecer tambin funcional en determinadas direcciones ideolgicas; pero todo esto parece ms un resultado encontrado ex post , que un resultado buscado y querido. Los conceptos (y los conceptos jurdicos, en particular) pueden ser hijos de especficas (e histricas) experiencias ideolgicas, que expresan siempre una exigencia de racionalizar y organizar, sobre la base de elementos de afinidad o compatibilidad, datos de la realidad que tambin mutables y mutados, no est dicho que produzca siempre novedad, no reconducibles o extraas a las categoras elaboradas en el pasado y bajo diferentes climas ideolgicos. Esto explica, a mi parecer, la permanencia (quiero decir, til permanencia), en las ciencias jurdicas alemana, italiana y del Este europeo de comunes grandes categoras conceptuales. En sustancia el momento lgico termina por traspasar el ideolgico que lo ha producido y para permanecer ms all de ste4 5 . Ferri repite ms veces la nocin de negocio jurdico como categora lgica. Y, en este sentido, coloca su posicin en el mbito de la tradicin doctrinal dogmtica de nuestra civilstica. En efecto, afirma: que las propuestas del conceptualismo jurdico (ms all de raras excepciones) tienen sustanciales dotes de equilibrio y medida. Los conceptos constituyen una verdadera y propia sintaxis ordenante del jurista. El conceptualismo siempre segn el parecer de Ferri - es un mtodo y una escuela que han impuesto a los estudios jurdicos una suerte de higiene cultural, reduciendo los espacios del retrico vaniloquio (palabrera insubstancial) 4 6 . Por consiguiente, puede decirse que el modo en el que Ferri se pone frente al problema del negocio jurdico es el modo dogmtico, si acogemos la definicin de dogmtica que da Calasso en su obra dedicada al negocio. Al parecer de este ltimo autor se habla de dogmtica cuando se llega a intercambiar aquellos que son instrumentos de la lgica del terico del derecho con realidad verdadera y propia, cayendo en la ilusin de poder detener de una vez por todas los resultados obtenidos en el proceso de abstraccin que el jurista cumple por la exigencia de dominar por fuerza lgica la fluida realidad que es su objeto de estudio 4 7 . La posicin de Galgano ha sido, en cambio, definida como ideolgica o meramente poltica4 8 . No me parece, sin embargo, que la tesis de este autor pueda ser calificada de esa manera. De un lado, en efecto, no se puede subvaluar el valor ideolgico y poltico, por ejemplo, del pensamiento de Stolfi, cuando define el negocio jurdico como la garanta de la libertad del ciudadano 4 9 y, sobre la misma lnea, de aqul de Ferri, el cual la idea misma de negocio
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FERRI, op. ult cit., p. 29 ss; cfr. tambin p. 21. FERRI, op. ult. cit., p. 39, 40; cfr, tambin p. 19 ss. 47 CALASSO, II negozio giuridico, (1957), rest., Milano, 1967, p. 17 ss. 25. V. supra, par 2. 48 FERRI, op. ult. cit., p. 21 ss; MIRABELLI, voz Negozio giuridico (teoria del ), en Enciclopedia del diritto , vol. XXVIII, Milano, 1978, p. 15; DE CUPIS, Postilla sul problema del negozio giuridico, en Riv. dir. comm. , 1976, I. p. 85 ss.; SCOGNAMIGLIO, voz Negozio giuridico (profili generali) , en Enciclopedia giuridica, vol. XX, Roma, 1990, p. 2, 21; ID., Negozio giuridico e autonomia privata , en AA.VV., La civilistica italiana dagli anni 50 ad oggi tra crisi dogmatica e riforme legislative, (Congreso de los civilistas italianos, Venezia, 23 26 junio 1988), Padova, 1991, p. 296-297. 49 STOLFI, Teoria del negozio giuridico, (1947), rest, Padova, 1961, p. XXVIII.
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podraconstituirfuncin de defensa de la libertad 5 0 . Por otro lado, una definicin de la posicin de Galgano subvala la perspectiva histrica de su anlisis. El relieve de abstraccin que l define del concepto de negocio, no implica por su parte una evaluacin en sentido absoluto negativa de esto. Galgano no omite, en efecto, subrayar cmo precisamente tal requisito de abstraccin hubiese llevado a la igualdad formal entre individuos y a la unidad del sujeto de derecho, valores positivos y, ms bien, esenciales para la poca en la que nace el negocio jurdico. Solo una vez realizada tal funcin, la categora negocial aparece como una abstraccin de la realidad y, en cuanto tal, es susceptible de crtica5 1 . Es claro, para objetar a la crtica que De Cupis dirige a Galgano, que las relaciones en las cuales se manifiesta la voluntad del individuo no son slo aquellas referidas entre propietarios-vendedores y comerciantescompradores, sino tambin que la consideracin de tales particulares relaciones era directa, en el texto de Galgano, para representar el proceso econmico y poltico que entonces se desarrollaba, segn los principios como la igualdad formal del derecho, la fuerza creadora de la voluntad del individuo, que habra llevado al nacimiento de una nueva sociedad, caracterizada por la circulacin de la riqueza 5 2 . 6.- La hiptesis sobre el negocio jurdico formulada por Giovanni Battista Ferri.- El negocio jurdico, segn Giovanni Battista Ferri, es expresin de la insuprimible libertad que, en los hechos, en la realidadlos privados han de regular sus propios intereses. Tema central de toda reflexin sobre el concepto de negocio jurdico es, por consiguiente, la relacin entre libertad del privado y autoridad del ordenamiento estatal. Perspectiva sta no muy diferente, como reconoce el mismo Ferri, de la tradicin alternativa del negocio entendido como hecho (objeto de evaluacin) o del negocio entendido como valor (este mismo criterio de evaluacin) 5 3 . A tal relacin entre libertad y autoridad Ferri da, sin embargo, una solucin nueva: no se trata, de hecho, a su parecer, de resolver una alternativa que vea sucumbir el uno u el otro de los dos trminos de los cuales esta compuesta; viceversa en la realidad, los dos trminos (de la autoridad y de la libertad) estn destinados a convivir y a confrontarse. De hecho, el negocio es un valor destinado a confrontarse con el sistema de valores expresado por el ordenamiento jurdico estatal5 4 . El negocio, para el autor o para los autores que siguen esta tendencia, constituye ya en la realidad social, una reglamentacin de intereses, una regla que, en cuanto tal, expresa necesariamente un principio de obligacin y estabilidad e introduce siempre un factor de novedad, respecto a la situacin existente antes que [sta] fuese dictada. Sin embargo, tambin, en una perspectiva solamente social del fenmeno, nosotros podemos constatar cmo los autores del negocio no tienden solo a determinadas finalidades prcticas sino, por
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FERRI, op. ult. cit., p. 22, nota 12. Estas observaciones nacen despus de la lectura del texto de DE CUPIS, Postilla sul problema del negozio giuridico, cit., p. 85-86. DE CUPIS manifiesta su perplejidad sobre la denuncia, manifestada por Galgano, de abstraccin y separacin de la categora por la tipologa histrico-social. En efecto, l afirma en respuesta a Galgano: Esta separacin, en realidad, no existi, por que, slo que se lean las obras de los pandectistas alemanes, resulta que stos tuvieron el mrito de adecuar la interpretacin del derecho romano... a la compleja realidad de una sociedad moderna... Cfr. GALGANO, II negozio giuridico, cit., p. 18, ID., Teorie e ideologie del negozio giuridico , cit., p. 6667. 52 Para el pensamiento de DE CUPIS cfr. Postilla sul problema del negozio giuridico , cit., p. 86 87. Cfr. GALGANO, II negozio giuridico, cit., p. 19-20, ID., Teorie e ideologie del negozio giuridico, cit., p. 69-70. 53 FERRI, II negozio giuridico tra libert e norma , cit., p. 55, 56. 54 FERRI. op. ult. cit., p. 58.
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la naturaleza del instrumento utilizado para realizarlas (el negocio precisamente), filtran tales finalidades a travs de una reglamentacin que inevitablemente modifica, innovndole algunos aspectos, el equilibrio de intereses anteriores existentes [ - y, en esto, consisten los efectos del negocio -] y que, por tanto, tiende tambin a poner las novedades introducidas como obligatorias y definitivas. En este sentido, podemos decir que, ya in rerum natura (y, esto es, antes y fuera de toda complicacin con el ordenamiento estatal)[tales] efectos son asumidos por los autores del negocio como vinculantes. Y si el afirmar (como las ms antiguas doctrinas), que los autores del negocio desean los efectos jurdicos que stos obtienen, como lo sostienen muchos estudiosos, no infundadamente, discutible e inexacto, no parece inexacto, en cambio, afirmar que los efectos deseados se colocan (precisamente porque deseados como definitivos) en un rea y en una dimensin genricamente jurdicas, porque siempre expresan un grado de inderogabilidad y de vnculo5 5 . Dado el poder del Estado de dotar sus reglas de una particular eficacia y vinculacin, aparece, sin embargo, inevitable el encuentro entre el fenmeno negocial, considerado en su dimensin social, y el ordenamiento del Estado; que es el encuentroentre diferentes sistemas de valores aqul expresado por el negocio y aqul expresado por el ordenamiento. Hablar de encuentro entre ordenamiento estatal y negocio no significa, de hecho, someter este ltimo a un reconocimiento o a una autorizacin estatal. La funcin del encuentro es slo aquella de constatar el grado de compatibilidad, entre el valor expresado por la regla negocial, con aqul expresado por las normas del ordenamiento. Si tal compatibilidad existe, el negocio podr realizar sus propios efectos tambin en trminos del ordenamiento estatal, y, por consiguiente, favorecer la particular vinculacin y efectividad de las reglas del ordenamiento, si no existe, o no existe completamente, el negocio no podr servirse (o no lo podr del todo) de aquella ms intensa definicin y estabilidad que el ordenamiento jurdico estara en grado de asegurarle. Pero los efectos en los que las partes busquen con el reglamento negocial pueden igualmente realizarse, precisamente porque el negocio es expresin de un sistema de valores autnomo y originario respecto al ordenamiento5 6 . Tal autonoma de los dos sistemas (del negocio y del ordenamiento), permite, ms bien segn Ferri superar las antiguas y recientes doctrinas, que han acabado por hacer del negocio una figura hbrida, resultante de una suerte de compromiso que vea contemporneamente empeados en la construccin del instituto entre ambos sistemas 5 7 . As Ferri, llega a formular su hiptesis sobre el negocio jurdico, proponiendo una definicin: esto es un acto vinculante de privada reglamentacin de intereses que asumen relevancia para el ordenamiento estatal cuando los valores, del cual es portador, sean compatibles con los valores que el ordenamiento expresa 5 8 . La hiptesis, propuesta por Ferri, individualizando en el negocio y en el ordenamiento estatal dos sistemas originarios y autnomos, cuyo encuentro provoca solamente una comparacin de compatibilidad ex post del negocio respecto a los principios del ordenamiento, me parece en realidad desvalorativa del rol del ordenamiento jurdico estatal. Si es cierto que los privados, en la realidad social y extra jurdica, pueden formular reglas como compromisos y vinculantes, pienso que, segn un anlisis jurdico, exista una manera de hablar de obrar
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FERRI, op, ult. cit., p. 59- 60. FERRI, op ult. cit. p. 60 ss. 57 FERRI , op. ult. cit., p. 67. 58 FERRI, op, ult, cit., p. 70.
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negocial solamente en el momento en que venga en cuestin la confrontacin con el ordenamiento estatal5 9 . Ferri trata, en cambio, del negocio como sistema originario y autnomo respecto al ordenamiento estatal, y considera que la autonoma de los privados comienc[e] bien de otro lado ( y antes) que [la] compatibilidad [con las normas y los principios del ordenamiento jurdico] en los hechos en que se haya verificado 6 0 . Distinguiendo como autnomos los sistemas de negocio y ordenamiento estatal l se acerca a la posicin de Salvatore Romano, el cual, acogiendo los postulados de la teora institucional, presupone la existencia de una pluralidad de ordenamientos jurdicos. Todava este ltimo autor tiene una diferente nocin de autonoma, que l define como un concepto relativo, en cuanto se adhiere a una relacin entre ordenamientos diferentes 6 1 . El campo verdadero y propio de la autonoma no surge antes de la verificacin de compatibilidad con el ordenamiento estatal, sino solamente cuando se instaura una relacin con [este], en el sentido en el que stos (los ordenamientos privados) surjan y operen segn las descritas condiciones de existencia, contenido, y las condiciones del reconocimiento estatal, ciertamente que el Estado atribuya a stas aquella eficacia en la cual se concreta la tutela ofrecida por el propio ordenamiento. La autonoma privada se cimenta, por consiguiente, sobre el reconocimiento del ordenamiento privado por parte del ordenamiento estatal, en el sentido lgico que al trmino debe atribuirse: se reconoce esto que ya existe, y para atribuir ulteriores efectos6 2 . En tal sentido, tambin Scognamiglio, quien considera que la teora del negocio jurdico corresponde, visto sobre el plano dogmtico, al problema del reconocimiento jurdico de la autonoma privada y de los lmites que sta encuentra 6 3 . Todava se pueden reconocer en la tesis de este autor las influencias en la posicin de Ferri6 4 . Esto, en cuanto Scognamiglio ve en el negocio una regla vinculante ya sobre el plano social y, por consiguiente, no un simple hecho, objeto de evaluacin por parte del ordenamiento jurdico, sino un valor, un reglamento que los privados se han dado 6 5 . La diferencia entre las dos conclusiones se toma, sin embargo, precisamente all donde Scognamiglio atribuye relieve al reconocimiento del negocio, del acto de autonoma que este expresa, por parte del ordenamiento. Solo seguido de tal reconocimiento, en cambio, al parecer de Scognamiglio - el negocio viene a adquirir relieve jurdico6 6 . En ultimo anlisis la posicin sobre el negocio jurdico que resulta de la obra de Ferri me parece puede decirse subjetivista. En primer lugar, en el sentido por l considerado cuando recoge bajo tal denominacin las tesis de Stolfi, de Scognamiglio, de Salvatore Romano, en cuanto todas consideran el negocio como valor, cuando reconducen a la libertad o a la autonoma de los privados, el momento caracterizante del concepto de negocio6 7 . La dimensin subjetivista se coge, sin embargo, tambin en la importancia que Ferri reserva a los aspectos as llamados subjetivos del negocio (y aquellos, esto es, que dan relieve a la
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Cfr. PATTI, II negozio giuridico: vera crisi ? , en Riv. dir. civ., 1987, II, p. 630. FERRI, op. ult. cit., p. 72. 61 ROMANO, Autonomia privata, Milano, 1957, p. 28. 62 ROMANO, op. ult. cit, p. 26-27, como arriba hemos visto, Ferri, en cambio, subraya la ausencia absoluta de un reconocimiento, en cuanto negocio (autonomia privada) y ordenamiento estatal constituyen dos sistemas paralelos: FERRI, op. ult. cit., p. 62, 64. La cursiva en el texto es del autor. 63 SCOGNAMIGLIO, Contributo alla teoria del negozio giuridico, (1950), rest, Napoli, 1956, p. 2. 64 PATTI, op. cit., p. 629. 65 SCOGNAMIGLIO, Contributo alla teoria del negozio giuridico, cit., p. 149 ss.; ID., voz Negozio giuridico (profili generali) , cit., p. 8-9, 18. 66 SCOGNAMIGLIO, Contributo alla teoria del negozio giuridico, cit., p. 149 ss. 67 FERRI, op. ult. cit., p. 51.
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intencin de las partes), como, por ejemplo, los motivos. Y en el significado, subjetivo, que l atribuye a otros. De la interpretacin del negocio, el fin del cual es reconducido al descubrimiento de la voluntad, a la particular nocin que Ferri tiene de la causa, que, despus de la entrada en vigor de la Constitucin, l dice retornada al interior de la lgica del autor del negocio 6 8 . 7.- Las conclusiones de Galgano sobre el problema del negocio jurdico.- Ya se ha observado cmo Galgano considera el problema del negocio jurdico como un problema de poltica de la construccin jurdica, problema que nuestro cdigo resuelve atenindose a la realidad econmica de las relaciones, adecuando las categoras jurdico formales a la tipologa social, cosa que no permite la adopcin de una categora abstracta como el negocio, fundada sobre la igualdad formal del derecho6 9 . Segn el Cdigo Civil Italiano de 1942 no se puede hacer referencia a la categora general del negocio jurdico, sino por el contrario al contrato, al matrimonio, al testamento, figuras dotadas cada una de una distinta tipicidad social, que tienen disciplinas distintas o separadas 7 0 . Galgano expresa adems que el negocio, declaracin de voluntad abstracta, como es la Willenserklrung acogida por el cdigo civil alemn de 1900, no se concilia con un sistema como el nuestro, rgidamente basado sobre la causalidad del contrato7 1 . El negocio jurdico de nuestra civilstica que es causal y no abstracto, por consiguiente, termina con la aparicin de una suerte de conciliacin de opuestos7 2 . Segn la opinin de Galgano nuestra civilstica de formacin tradicional habla de negocio jurdico, pero piensa, fundamentalmente, en el contrato y, por lo ms en el contrato de intercambio. De aqu una evidente contradiccin entre el carcter omnicomprensivo que se ha entendido atribuir al concepto de negocio jurdico, tal como considerar toda manifestacin de autonoma privada, y el restringido material normativo sobre el cual el concepto ha sido construido 7 3 . Sin embargo, l niega valor jurdico operativo a la categora del negocio. sta, a su parecer, puede sobrevivir nicamente como locucin de carcter descriptivo; y se presta a ser solamente usada, como ocurre con los dems, como simple sinnimo de contrato o acto unilateral, o bien [como] expresin breve, idnea para designar conjuntamente ambos, sin la intencin de atribuirles un
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FERRI, op. ult. cit., p. 170 ss., 197, 199 ss., 211 V. infra , par. 11 (a propsito, de la causa), par. 14 (a propsito, de la interpretacin). Ferri manifiesta, citando a RESCIGNO, Manuale di diritto privato, Napoli, 1973, p. 250, que expresa su parecer no hay incompatibilidad entre la definicin ms antigua de negocio, en la que esta emerge como declaracin de voluntad y aquella ms moderna, que ve en el negocio un acto de autonoma privada, en cuanto la primera se refiere a la estructura, all donde la segunda est atenta a la funcin de los negocios. 69 GALGANO, II negozio giuridico, cit, p. 24 ss.; Tales conclusiones se encuentran, sin embargo, ya en ID., II problema del negozio giuridico, cit., p. 449 ss. y en. ID., Teorie e ideologie del negozio giuridico, cit, p. 64 ss. 70 GALGANO, II negozio giuridico, cit., p. 26. 71 GALGANO, II negozio giuridico, cit., p. 31. l considera que no se verifica un fenmeno de abstraccin material de la causa (y, esto es, que la declaracin de voluntad pueda producir efectos independientemente de la existencia de una causa) ni menos en la disciplina de los ttulos de crdito abstractos, cosa de difundida opinin (p. 32, 101, 165 ss.). Cfr. tambin ID., La cultura giuridica italiana di fronte ai problemi informatici, en Contratti di informatica, a cura de ALPA y ZENO- ZENCOVICH, Milano, 1987, p. 382 ss. 72 GALGANO, II negozio giuridico, cit., p. 31; ivi en Come fare le leggi civili?, en Riv. crit. dir. priv., 1983, I, p. 322. 73 GALGANO; II negozio giuridico , cit,, p. 32.
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misterioso significado ulterior 7 4 . Es necesario, tener presente, segn Galgano, las contraindicaciones que tambin un tal uso puede tener: dada la ausencia del negocio jurdico en la tradicin jurdica francesa y de los pases del common law ( de la cual, en cambio, provienen numerosas figuras contractuales atpicas aceptadas en Italia), el trmino negocio resulta una expresin perteneciente a un dialecto jurdico usado en algunas sub-reas del moderno mundo del derecho y, por consiguiente, de no fcil empleo sobre el plano internacional7 5 . stas son las conclusiones de Galgano sobre el problema. Con su obra de 1988 se propone, sin embargo, una intervencin de signo positivo sobre la materia: reconstruir el espacio, ocupado por el negocio siguiendo los principios y la disciplina que nuestro cdigo dicta para las diferentes figuras comprendidas en la categora negocial. En el prefacio, en cambio, encontramos escrito: Este libro se entiende para todo el espacio que en nuestra literatura jurdica ha ocupado el concepto de negocio jurdico. Quedan, alejados este concepto, los contratos. Y los actos unilaterales, entre otros; queda la exigencia de una reorganizacin conceptual de aquel antiguo espacio 7 6 . En primera instancia l se preocupa de someter a un nuevo anlisis los preliminares conceptos de hecho y de acto jurdico y de l da una definicin coherente a lo dispuesto por el Cdigo Civil. Hecho jurdico es todo suceso, natural o humano, y no el slo hecho natural, como en la clasificacin de origen alemn. La categora del acto jurdico comprende tanto los actos no negociales (actos en sentido estricto de la tradicin alemana, entre estos ltimos existen tambin aquellos que nuestro cdigo considera hechos humanos), como los
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GALGANO, op. ult. cit., p. VI 16; para tales conclusiones cfr. ya ID., Teorie e ideologie del negozio giuridico, cit, p. 66, donde: El problema no est en poner en discusin el concepto de negocio jurdico como categora descriptiva o cognoscitiva; est en ponerlo en discusin como categora operativa, empleada para argumentar especficas conclusiones de derecho, y no slo para describir en forma breve conclusiones de derecho ya sea por otras fuentes. Segn Galgano, Prlogo a la traduccin espaola de II negozio giuridico, cit., (El negocio jurdico, cit), debe ser abandonada Ia idea que el negocio contenga en s un principio elevado de libertad (como es ahora en el pensamiento de G. B. Ferri, a propsito del cual cfr. supra , par. 5 en fin, par. 6) Y recuerda que el negocio es solamente un concepto perteneciente a la gramtica elemental del Derecho civil, til para distinguir, en una primera aproximacin, entre una declaracin de voluntad y una declaracin de ciencia o entre la primera y una comunicacin o una participacin. l dice: Sin embargo, se trata de gramtica, y no de filosofia. Tambin para SBISA, Fattori di evoluzione del diritto privato, scomposizione degli istituti e ricostruzione del sistema , en AA.VV., La civilistica italiana degli anni 50 ad oggi tra crisi dogmatica e riforme legislative, cit, p. 363, el concepto de negocio jurdico conserva solamente la funcin de simplificacin del lenguaje, como sntesis convencional de una larga serie de datos resumidas en una nica expresin; cfr. tambin ALPA- BESSONE, dirigido por, I contratti in generale, vol I, Torino, 1991, p. 13. IRTI, Un trattato di diritto civile e commerciale, en Riv trim. dir. proc. civ., 1991, I, p. 566 ss., concuerda explcitamente con Galgano sobre la fungibilidad lingustica de negocio y contrato (en efecto, tambin a su parecer cuando se habla de negocio jurdico en realidad se refiere ya en la conversacin; en el uso forense y judicial al contrato). l aprueba as la exclusin del negocio jurdico por las categoras ordenantes operada por Galgano en su tratado (Cfr. GALGANO, Diritto civile e commerciale, vol. I, cit., p. 35 ss.) IRTI, La cultura del diritto civile, Torino, 1990, p. 40 ss., considera la clebre polmica sobre el negocio entre Betti y Stolfi, el episodio concluyente de una historia conceptual, historia de un concepto precisamente no acogido en nuestro derecho positivo y, por tanto, despojo de cualquier eficacia reguladora. l afirma adems: las supervivientes defensas [de este] son episodios de nostalgia cientfica. 75 GALGANO, II negozio giuridico, cit., p. VII, 16; ivi en Crepuscolo del negozio giuridico, cit., p. 750 ss. Cfr. tambin el Prlogo de GALGANO en la traduccin espaola de II negozio giuridico , cit, ( El negocio jurdico, cit). 76 F. GALGANO, II negozio giuridico, cit., p. VI.
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actos negociales (negocios) 7 7 . En segundo lugar Galgano, entendiendo precisamente organizar, de una manera nueva el rea del negocio, trata distintamente en su obra cada uno de los institutos que vuelven a entrar en la categora negocial, siguiendo la disciplina del cdigo. Va subrayado que es nueva, por una obra dedicada al negocio jurdico, la atencin a figuras jurdicas como la deliberacin en asamblea y el voto, la declaracin cartular (declaracin en ttulos valores), los contratos asociativos y el contrato de sociedad, figuras todas, en cuanto expresiones de la libre determinacin de los privados, reentrantes en el espacio negocial7 8 . Todo esto era, en cambio, extrao a las obras tradicionalmente dedicadas al negocio (y, entre estas, puede colocarse tambin la ltima monografa de Giovanni Battista Ferri), porque ellas eran obras de sntesis ms no de anlisis; destinadas a proponer una propia definicin del negocio; o an porque las figuras ltimamente mencionadas (deliberacin en la asamblea, promesa cartular, etc.), eran generalmente materia tratada por los juriscomercialistas, mientras el negocio jurdico era objeto de atencin de civilistas y romanistas 7 9 . Coherentemente al carcter del tratamiento de Galgano tambin la autonoma privada es reconducida al espacio por estar reconocida por nuestro cdigo: no es, por consiguiente, expresin de un ordenamiento autnomo y originario, como en la obra de Giovanni Basttista Ferri, sino libertad de actuar de los privados en los lmites impuestos por la ley a la tutela del inters general8 0 . Es de notar que el rechazo del negocio jurdico como categora general, se reencuentra tambin en el reciente tratado de Galgano, Diritto civile e commerciale , en el cual l confirma, en una obra de sistematizacin general, y como del resto haba ya hecho en el manual de Diritto Privato, una reconstruccin del material normativo que prescinde de aquella que era considerada una irrenunciable categora ordenante8 1 . 8.- La categora negocial y el cdigo civil italiano de 1942: el artculo 1324 del Cdigo Civil Italiano.- El acogimiento de la categora del negocio jurdico por parte de Giovanni Battista Ferri y el rechazo de esta por parte de Francesco Galgano corresponden a su diversa evaluacin de los contenidos normativos de nuestro cdigo. Si Ferri busca mostrar cmo la idea de negocio fuese del todo extraa a nuestro legislador, Galgano acoge en cuanto tal la ausente
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F. GALGANO, op. ult. cit., p. VI, 1 ss., 9 ss. Son citadas, por ejemplo, los arts.: 428, 1324 del Cdigo Civil Italiano. que asimilan, en cuanto a la disciplina jurdica, los actos unilaterales no negociales a los actos unilaterales negociales. Cfr. RESCIGNO, voz Atto giuridico (diritto privato), en Enciclopedia giuridica, vol. IV, Roma, 1988, p. 3. 78 GALGANO, II negozio giuridico, cit., cfr., p. 98 ss., 159 ss., 169 ss., 217 ss. 79 GALGANO, op. ult. cit., p. V, 32 ss. Adems, hasta la vigilia de la entrada en vigor del cdigo de 1942, era difcilmente reconocida naturaleza contractual al vnculo asociativo (y societario) dato que era considerado paradigmtico del contrato, la contraposicin de intereses entre las partes, y la deliberacin era calificada acto colegial, expresin de una voluntad colectiva y, por consiguiente, contrapuesta tanto al contrato como al acto unilateral y no reconectada a la pluralidad de los votos que concurren a formarla, los cuales vuelven a entrar en la previsin del art. 1324 del Cdigo Civil Italiano, (cfr. p. 269 ss., 218 ss., 228). 80 GALGANO, op. ult. cit., p. 43 ss., 482 ss. FERRI, II negozio giuridico tra libert e norma , cit., p. 119-120, 184 ss., 217, ve en las limitaciones a la autonoma privada predispuestas en materia contractual, por ejemplo, en los arts. 1339, 1374, 1419, prr. 2 del Cdigo Civil Italiano una expresin del sistema dirigstico fascista que deseaba funcionalizar los fines privados al inters superior de la Nacin. Mientras, a su parecer, la normativa de los arts. 1341, 1342 del Cdigo Civil Italiano no est destinada a incidir significativamente sobre la autonoma privada. 81 GALGANO, Diritto civile e commerciale, vol. I, cit., p. 35 ss.; ID., Diritto privato, Padova, 1992, p. 1992, p. 217 ss., (la primera edicin es de 1981).
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disciplina del negocio jurdico en el cdigo de 1942, y la considera expresin de una explcita opcin, entendida como el rechazo de la categora. An antes, sin embargo, se puede observar cmo los dos autores dan diferente relevancia al dato normativo: si por las conclusiones de Galgano sobre el problema negocial resulta determinante la falta de acogimiento de la categora general del negocio jurdico por parte del cdigo 8 2 , para Ferri el dictado legislativo permanece en segundo plano. l, en cambio, considera que los conceptos jurdicos son expresin de una esencial exigencia de racionalizacin. Afirma que el negocio jurdicono es una simple nocin tcnica, deducible slo de la concreta actitud de una determinada disciplina legal: ello es una categora lgica que, en su alcance necesariamente general, debe encuadrarse en los sistemas lgicos de los cuales ella es expresin 8 3 . Todava Ferri no puede, en suma, prescindir de la confrontacin con la normativa del cdigo. Y esto lo lleva sobre la va de cuantos, un da despus de la entrada en vigor del cdigo civil, buscaron los trazos de un reconocimiento ms o menos explcito o implcito de la figura negocial8 4 . A este propsito, punto de referencia constante estuvo el artculo 1324 del Cdigo Civil Italiano en el cual, disciplina la posibilidad de extender las normas sobre el contrato, en cuanto compatibles, a los actos unilaterales entre vivos con contenido patrimonial, se vislumbra la recepcin de la categora del negocio de nuestro cdigo. Sin embargo, segn Giovanni Battista Ferri, la figura del negocio jurdico no solo no fue extraa a las intenciones del legislador, sino ms bien tuvo sobre stas una incidencia y una influencia decisiva 8 5 . En cambio, la idea de negocio, observa, informa por s, toda la disciplina del contrato. Y ms bien la capacidad expansiva de la disciplina del contrato a los actos unilaterales intervivos, de contenido patrimonial o no patrimonial, prevista por el artculo 1324, no obstante, las caractersticas estructurales (bilaterales) del instituto, hace de este una suerte de sinnimo de negocio jurdico 8 6 . Ms bien, es claro, a su parecer, que cuando, en los artculos 1324, 1334, 1414 prrafo tercero, el legislador hace referencia a los actos (unilaterales), quiere decir los negocios unilaterales; la implicacin y la previsin de estos actos, en sede de disciplina del contrato, no puede dejar dudas sobre su naturaleza negocial. En cambio, la aplicacin de la disciplina de un acto de autorreglamentacin de intereses, como es el contrato, no poda ms que fisiolgicamente observar otros actos de autorreglamentacin, tambin
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Cfr. GALGANO, II negozio giuridico , cit., p. 24 ss. FERRI, II negozio giuridico, tra libert e norma, cit., p. 32, 87. La misma afirmacin est ya en: ID., Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico , (1966), rest., Milano, 1968, p. 64, donde, sin embargo, aparece ms clara la segunda parte del pensamiento: El negocio jurdico... es una nocin que pertenece a la teoria general del derecho y que, por consiguiente, se encuadra en los sistemas lgicos en los que sta se articula. La cursiva en el texto es del autor. 84 Cfr. por ejemplo, MIRABELLI, voz Negozio giuridico (teoria del) , cit., p. 8, ss.; SCOGNAMIGLIO, voz Negozio giuridico (profili generali), cit., p. 9; ID., Contributo alla teoria del negozio giuridico, cit., p. 81 ss.; ID., Dei contratti in generale, Bologna; Roma, 1970, p. 52 ss. 85 FERRI, II Negozio giuridico tra libert e norma , cit., p. 79. 86 FERRI, op. ult. cit., p. 80, 82. Aqu se debe, subrayar la respuesta de Ferri a la observacin de Galgano, el cual indica cmo Ferri logra formular un concepto analgico de negocio jurdico. l precisa no haber hablado jams de aplicacin analgica y no dirigida por la disciplina del contrato a los actos bilaterales de contenido no patrimonial o aquellos unilaterales mortis causa . Y, por consiguiente, que si de aplicacin analgica se tratse, todo esto reforzara el rol y la consecuencia del contrato, en el sistema de nuestro cdigo civil, de categora general, sinnimo de negocio jurdico (p. 81 ss., nota 106). Sin embargo, en esta perspectiva, efectivamente, como parece, Ferri desea afirmar la aplicacin directa de las normas sobre el contrato tambin a los actos no patrimoniales o mortis causa , parece superada la previsin del art. 1324, la cual se refiere solamente a los actos unilaterales entre vivos con contenido patrimonial.
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diferentes desde el punto de vista estructural y, esto es, a los otros actos de naturaleza negocial 8 7 . Precisamente la ausencia en nuestro cdigo de una distinta disciplina para los actos negociales, por un lado, y por los actos no negociales, por el otro, es por el contrario, segn Galgano, argumento decisivo para indicar la falencia de la tentativa de volver a la normativa codicstica sustentada en la idea de negocio y en la conexa subdivisin entre actos en sentido estricto (no negociales) y negocios8 8 . Como hemos ya visto, el cdigo disciplina distintamente el hecho humano consciente y voluntario, para el cual es requerida la sola capacidad de entender y de desear y, el acto en general, que comprende declaraciones de voluntad, declaraciones de ciencia, comunicaciones y participaciones para el cual es prevista, en cambio, la capacidad legal de actuar. Tal nocin de acto, en sentido lato, tiene por consecuencia que el acto unilateral negocial sea asimilado al acto unilateral no negocial. As en el art. 428 del Cdigo Civil Italiano, relativo a los actos del incapaz natural, donde es distinta la disciplina de los actos en general, (por consiguiente, negociales y no) de aquella de los contratos. As, sobre todo, en el art. 1324 del Cdigo Civil Italiano, donde la referencia a los actos unilaterales comprende tanto los actos negociales como aquellos no negociales. As en la disciplina de la confesin, a la cual, siendo una declaracin de ciencia, son aplicables las normas sobre el contrato relativas a la invalidez por error de hecho o por violencia 8 9 . Galgano, observando la orientacin de la jurisprudencia, afirma que el juicio de compatibilidad prevista por el art. 1324 encuentra confirmacin ms en la unilateralidad que en la negociabilidad del acto9 0 . Y concluye indicando un criterio de mxima en mrito a la aplicabilidad de las normas sobre el contrato a los actos unilaterales inter vivos de contenido patrimonial: se pueden considerar compatibles con los actos unilaterales (negociales o no) y, por consiguiente, ser a estos aplicados, las normas previstas por el contrato que no presuponen la bilateralidad (o pluralidad) del acto9 1 . En cambio, l llega a una crtica de las conclusiones de Ferri. Tales conclusiones se demuestran a su parecer apriorsticas all donde este ltimo, como hemos visto, considera que la referencia a los actos (unilaterales) en sede de disciplina del contrato (por consiguiente, en primera instancia en el art. 1324) no pueda dejar dudas sobre su naturaleza negocial9 2 . Adems, Galgano observa que, el concepto de negocio jurdico que resulta de las argumentaciones de Ferri es, no tanto un concepto lgico (como l deseara), sino un concepto analgico. En efecto, segn la opinin de Ferri las normas sobre el negocio, recogidas por la disciplina de los contratos, son aplicables, a travs del procedimiento analgico, a los negocios jurdicos diferentes de los contratos y de los actos unilaterales patrimoniales inter vivos. Esto constituye para Galgano un evidente non-sense,
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FERRI, op. ult. cit., 81, p. 84, nota 106. GALGANO, II negozio giuridico, cit., p. 9 ss. 89 GALGANO, op. ult. cit., p. 1 ss., 9 ss., 14; Cfr. RESCIGNO, voz Atto giuridico (diritto privato), cit., p. 3 4. 90 GALGANO, op. ult. cit., p. 12, 213. Haba ya manifestado dudas en las confrontaciones de la opinin tradicional que consideraba que los actos de los cuales hace mencin el art. 1324 fuesen exclusivamente los actos de naturaleza negocial, MIRABELLI , Latto non negoziale nel diritto privato italiano , Napoli, 1955, p. 35-36. Para ulteriores citaciones cfr. GALGANO, op. ult. cit., p. 11 nota 11. 91 GALGANO, II negozio giuridico, cit., p. 214. A opinin de CARRESI, II contratto, vol. I, Milano, 1988, p. 118 ss., el juicio de compatibilidad ex art. 1324 debe basarse sobre el perfil de la relacin. Ello tendr resultado positivo cuando el acto, aunque unilateral, vaya a incidir sobre una relacin bilateral. 92 GALGANO, op. ult. cit., p. 11.
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en cuanto viene a fundar la disciplina general, del negocio, sobre una especie de un gnero, en sta comprendida, como es el contrato9 3 . 9.- La orientacin de la jurisprudencia en mrito a la interpretacin del artculo 1324 del Cdigo Civil Italiano.- El art. 1324 del Cdigo Civil Italiano, constituye para la civilstica tradicional, como se ha, citado, la base normativa de la recepcin del negocio jurdico en nuestro ordenamiento. Se revela que la norma del artculo en cuestin, se refiere a una categora ms amplia que aquella contractual y est dirigida a acoger la categora del negocio 9 4 . Este importante argumento, reside al considerar que la referencia a los actos unilaterales inter vivos de contenido patrimonial, previsto en el art. 1324, actos a los cuales van aplicadas, en cuanto compatibles, las normas sobre los contratos constituye una segura referencia a los actos negociales9 5 . Es an de indudable valor que las decisiones del juez, como observa Galgano 9 6 , sean, la mayora de las veces, alejadas de tal interpretacin, y que, hayan entendido la referencia a los actos unilaterales previsto por el artculo citado como una referencia a los actos negociales y a los actos no negociales, los cuales son as mezclados en una nica disciplina, contradiciendo de tal manera la posibilidad de considerar al art. 1324 como una confirmacin positiva a la categora del negocio. Se citan como ejemplos las sentencias de la Corte de Casacin n 1072 del 09 de febrero de 1985 y n 41 del 11 de Enero de 1990, de las cuales - se expresan de manera anloga - que a la oferta y a la aceptacin, considerados actos jurdicos no negociales o declaraciones unilaterales de voluntad, no les son aplicables, siendo stos actos unilaterales, el criterio hermenutico de la comn intencin y del comportamiento complejo de las partes (art. 1362 del Cdigo Civil Italiano); a tales actos, son aplicables a la parte del reenvo operado por el art. 1324 del Cdigo Civil Italiano, el criterio de la interpretacin compleja del acto, establecido por el art. 1363 del mismo cdigo 9 7 . Similarmente la sentencia de la Corte de Casacin n 2262 del 09 de abril de 1984 adopta un criterio uniforme para determinar en el destinatario el conocimiento de un acto unilateral recepticio, negocial o no; en cambio, a este propsito debe considerarse idneo
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GALGANO, op. ult. cit., p. 15 ss. FERRI, II negozio giuridico tra libert e norma , cit., p. 82, nota 106, todava, como se ha visto en el pargrafo de la nota 85, responde a las crticas formuladas por Galgano, observando de no haber jams hablado de aplicacin analgica y no dirigida por las normas sobre los contratos a los actos con contenido no patrimonial o aquellos unilaterales mortis causa . Pero de haber, en cambio, subrayado por un lado la capacidad expansiva de la disciplina del contrato, por el otro, como tal disciplina no pueda aplicarse, tout court, al testamento o al matrimonio, sea en razn de la peculiaridad y especificidad de tales institutos, sea porque, en materia, el cdigo civil dicta una particular normativa que, precisamente tiene en cuenta tales peculiaridades y especificaciones. 94 V. supra , par 8, nota 83. 95 Cfr. FERRI, II negozio giuridico tra libert e norma , cit., p. 81 ss.; BENEDETTI, Negozio giuridico e iniziativa economica privata, en AA.VV., La civilistica italiana dagli anni 50 ad oggi tra crisi dogmatica e riforme legislative, cit, p. 315-316; SCOGNAMIGLIO, Contributo alla teoria del negozio giuridico, cit., p. 75. 96 GALGANO, Diritto civile e commerciale, vol I, cit., p. 45, cfr. nota 13; ID., II negozio giuridico, cit., p. 12, nota 13; ID., Latto giuridico come categoria ordinante il diritto privato , en Contratto e Impresa , 1990, p. 1006. 97 Cfr. Cas, 9 de febrero de 1985, n. 1072 , en Mass. Foro it., 1985; Cas., 11 de enero de 1990, n 41, en Corriere giur., 1990, p. 842.
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, cualquier instrumento de comunicacin, con tal que sea congruente, en concreto, a ser informado completamente y en su justo significado el contenido 9 8 . El reconocimiento de una disciplina comn para actos negociales y no negociales, indica manifiesta Galgano - que para la jurisprudencia de la Casacin la categora unificante, que est en la base del art. 1324, no es aquella del negocio jurdico, sino es aquella ms extensa del acto jurdico9 9 . La sentencia de la Corte de Casacin n 420 del 24 de Enero de 1990 utiliza la categora general del acto jurdico. La controversia involucraba la posibilidad de impugnar una deliberacin del consejo de administracin por parte de uno de los socios de la sociedad, que haba sido perjudicado por tal deliberacin en su derecho subjetivo. No teniendo las deliberaciones consejales naturaleza contractual, la referencia que en la decisin es operada por la disciplina de carcter ms general, es dirigida directamente a la categora del acto jurdico, que es categora aplicable tanto al contrato como a la deliberacin. Esto, que es notorio, la Suprema Corte no usa en este caso al concepto general de negocio jurdico, sino precisamente a aqul del acto1 0 0 . III. Negocio jurdico y causa: 10.- La causa del contrato en la doctrina de Francesco Galgano.- En esta seccin me detengo sobre el elemento causal del negocio. A mi parecer es, de hecho, interesante notar cmo las soluciones dadas al problema del negocio jurdico por parte de Giovanni Battista Ferri y de Francesco Galgano son correlativas con el modo en el que stas conciben la causa. Se ver, por consiguiente, como siempre ha sido controvertido el rol de la causa como requisito referencial de todas las diferentes expresiones de autonoma privada recomprendidas en la categora negocial. Precisamente la atencin al elemento causal proporcionar argumentos para contradecir la configuracin de una categora unitaria de negocio. La causa, elemento esencial del contrato normada por el art. 1325 n 2 (y de los actos unilaterales entre vivos con contenido patrimonial por el citado en el art. 1324), es entendida por Galgano como funcin econmico social, dirigida a justificar la tutela de la autonoma privada, as como dicta la Relazione al Cdigo Civil (n 613) 1 0 1 . El requisito de la causa constituye en el contrato un esencial punto de referencia objetiva, acerca del elemento subjetivo representado por la concordante voluntad de las partes. Al asegurar la existencia de la causa, el juez puede, de
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Cfr. Cas, 9 de abril de 1984, n. 2262, en Mass, Foro it, 1984. Para la citacin de ulteriores fuentes jurisprudenciales: GALGANO, II negozio giurico , cit., p. 12, nota 13. Por el contrario, hacen referencia a los actos jurdicos no negociales, de manera contrapuesta a los actos negociales, en mrito a la aplicacin del art. 1324: Cas., 16 de mayo de 1983, n. 3380, en Giust. Civ., 1984, I, p. 474; Cas, 15 de julio de 1987, n. 6247, en Mass. Foro it., 1987. 99 GALGANO, Latto giuridico come categoria ordinante il diritto privato , cit., p. 1006. 100 Cfr. GALGANO, op. ult. cit., p. 1001 ss., 1005-1006. 101 GALGANO, II negozio giuridico, Milano, 1988, p. 86 ss. En la Relazione al cdigo civil en el n. 613 encontramos escrito: es necesario, en intercambio, tener firme, contra el prejuicio inclinado a identificar la causa con el propsito prctico individual, que la causa que requiere del derecho no es el propsito subjetivo, cualquiera esta sea, perseguido por el contrayente en el caso concreto (que, entonces, no podra hipotetizar cualquier negocio sin una causa), sino es la funcin econmico-social que el derecho reconoce relevante a sus fines y que sola justifica la tutela de la autonoma privada. La nocin objetiva de causa, entendida como funcin econmico social, es aquella ahora acogida por la jurisprudencia como seala FERRIGNO, L uso giurisprudenziale della causa del contratto , en Contratto e Impresa , 1985, p. 145.
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hecho, efectuar sobre la operacin elaborada por las partes un control de merecimiento por el ordenamiento jurdico. Tal control no involucra, sin embargo, segn opinin de Galgano, la sujecin del contrato a los superiores intereses al que se aluda en la Relazione al cdigo civil, de acuerdo a las orientaciones del rgimen de entonces1 0 2 ; permite antes la proteccin de los intereses de los mismos contrayentes, en particular, del contrayente ms dbil 1 0 3 . As se perfila la importancia del rol que el elemento causal desarrolla en la economa del contrato en efecto, observa, Galgano: Por un lado, el legislador de 1942 ha privado al acto de intercambio de muchas de las tradicionales caractersticas de voluntariedad, abriendo el camino al antiguo dogma de la seora de la voluntad, y tendiendo, de este modo, hacia una objetivacin del intercambio ; pero, por otro lado, ha acentuado mucho ms que en el pasado el elemento causal del contrato, y, ha instaurado, con las clusulas generales de buena fe y de buena fe entendida tambin esta en sentido objetivo, la posibilidad de un control judicial sobre la funcin econmica del intercambio . La visin, meramente cuantitativa de la circulacin, que emerge de la superacin del dogma de la voluntad y del favor para la ms segura, rpida y amplia circulacin de la riqueza, encuentra as un correctivo en la adopcin de los principios ahora recordados, los cuales restablecen, segn un diferente aspecto, una consideracin cualitativa de la circulacin, que permite al juez verificar la congruencia causal del contrato, la justificacin econmica del intercambio 1 0 4 . El relieve que la causa asume como tutela del equilibrio de las posiciones de las partes del contrato se manifiesta en la disciplina prevista por el art. 428 segundo prrafo, que, en presencia de la incapacidad de entender y desear, requiere para la anulacin del contrato el ulterior requisito del perjuicio del incapaz; en aquella norma dictada para la rescisin, por la cual es requerida por el art. 1448 la lesin ultra dimidium ; en la rectificacin del contrato viciado por error,
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Cfr. por ejemplo, el n. 606 de la Relacin al cdigo civil: ... El orden jurdico, en efecto, no puede prestar proteccin al mero capricho individual, sino a funciones tiles que tengan una relevancia social, y, como tales, merezcan ser tuteladas por el derecho, as tambin el n. 8: La exigencia de subordinar al inters pblico los intereses particulares de los individuos y de activar una armnica coordinacin entre estos ha puesto en relieve los aspectos publicsticos de los institutos del derecho civil y ha orientado la propiedad y la autonoma privada hacia la solidaridad corporativa, sometiendo as relaciones eminentemente privatistas a una disciplina inspirada al inters pblico, que siempre predominan en el nuevo cdigo. 103 GALGANO, II negozio giuridico, cit, p. 87 ss; ID., La cultura giuridica italiana di fronte ai problemi informatici, en Contratti di informatica, a cura de ALPA y ZENO-ZENCOVICH, Milano, 1987, p. 383; as tambin R. SACCO, II contratto, Torino, 1975, p. 591. 104 GALGANO, II negozio giuridico, cit., p. 480 841; ID., Teorie e ideologie del negozio giuridico, en Categorie giuridiche e rapporti sociali. II problema del negozio giuridico , a cura de SALVI, Milano, 1978, p. 78 79. Pronostica semejante rol para el requisito causal tambin LANZILLO, Regole del mercato e congruit dello scambio contrattuale, en Contratto e Impresa , 1985, p. 333 334: La nocin de causa del contrato, podra permitir una evaluacin en trminos de congruencia de los recprocos sacrificios y ventajas, bajo diversos perfiles, sobre todo all donde se trata de atribuir efectos a nuevas figuras contractuales, examinando si responden a intereses merecedores de tutela, a los efectos del art. 1322, prr. segundo, del Cdigo Civil Italiano cita tales argumentos FERRIGNO, Luso giurisprudenziale del concetto di causa del contratto, cit., p. 127, 149, 150 Cfr. tambin PELLICANO, Causa del contratto e circolazione dei beni , Milano, 1981, p. 151. De parecer contrario son: DI MAJO, voz Causa del negozio giuridico , en Enciclopedia giuridica, vol. VI, Roma, 1988, p. 8. La nocin de causa, especialmente en su aspecto de causa de intercambio, aparece indiferente y neutral respecto a la medida (de los terminos) del intercambio; CONSTANZA, Meritevolezza degli interessi ed equilibrio contrattuale, en Contratto e impresa , 1987, p. 431 ss.
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prevista por el art. 1432 y en la reconduccin a equidad del contrato rescindible o resoluble por excesiva onerosidad, ex arts. 1450 y 1467, tercer prrafo; as como en la disciplina del dolo, prevista por el art. 1439, segundo prrafo, sobre el dolo del tercero y del art. 1440 sobre el dolo incidente, donde - observa Galgano el remedio de la anulacin no mira tanto a proteger la libre formacin del querer del contrayente vctima del dolo ajeno, cuanto, ms bien, a reparar la lesin de su inters 1 0 5 . La causa asume importancia en funcin del reequilibrio de las posiciones de los contrayentes tambin en la figura del presupuesto, reconocida como causa de resolucin del contrato por la jurisprudencia, tambin si no est prevista por la ley. El presupuesto es precisamente reconectado ahora por los jueces al elemento causal del contrato: si admite que el evento alcanzado produce una alteracin funcional de la causa1 0 6 . Por consiguiente, es claro el rol que la causa asume en el contrato, segn opinin de Galgano: aqul de tutela de las partes, en cuanto elemento dirigido a asegurarles la posicin de equilibrio; es tal equilibrio para constituir el presupuesto del reconocimiento en virtud para el ordenamiento jurdico de la operacin contractual puesta en existencia por las partes. Tal configuracin del elemento causal encuentra razn en la necesidad de un referente objetivo a la autonoma contractual, como es prevista por el art. 1322 y, es indudablemente correlativa de manera estricta a la funcin de intermediacin econmica caracterstica del contrato. La causa as entendida, es requisito propio del contrato. Es importante en ltima instancia indicar cmo, en mrito al problema del negocio jurdico, Galgano tenga, en efecto, ms veces subrayado que: hablar de causa del negocio jurdico es una contradiccin en sus propios trminos. Y esto, en cuanto al concepto de negocio jurdico elaborado por Savigny y la Willenserklrung del BGB son declaraciones abstractas incompatibles con un sistema como es el sistema de nuestro Cdigo Civil basado en la causalidad del contrato, a su vez relacionada a la oportunidad de un control judicial sobre la funcin econmica social del acto de autonoma contractual1 0 7 . 11.- La causa del negocio jurdico como funcin econmico individual.- La nocin de causa como funcin econmica social, como resulta en la definicin que de ella da la Relazione del cdigo civil, es segn opinin de Giovanni Battista Ferri, expresin del control sobre los actos de los privados que el rgimen fascista entenda realizar. De l consegua un cambio de la misma naturaleza del negocio jurdico: no es ms el instrumento para la realizacin de intereses individuales, sino un medio sometido a la persecucin de los fines generales (as como se puede evidenciar de la Relazione del cdigo civil en el n 613).
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GALGANO, II negozio giuridico, cit., p. 479 480; ID., Teorie e ideologie del negozio giuridico , cit, p. 78. 106 GALGANO, II negozio giuridico, cit, p. 483 ss. Seala cmo ha representado un giro sobre la materia, en el sentido de la conexidad de la presuposicin a la causa, Cas., 21 de julio de 1980, n. 4775, en Riv. dir. comm., 1983, II , p. 91. Para la conexin entre causa y presuposicin cfr. PELLICANO, Causa del contratto e circolazione dei beni , cit., p. 134, 151, ID., Destinazione dello scambio e presupposizione, comentario de Trib. Bologna, 4 de diciembre de 1975, en Giur. It., 1977, I, p. 365. 107 GALGANO, Come fare le leggi civili?, en Riv. crit. dir. priv., 1983, p. 322, ID., La cultura giuridica italiana di fronte ai problemi informatici, cit., p. 382; ID., II negozio giuridico, cit., p. 31. Galgano, ms bien, sostiene que nuestro ordenamiento no conoce los casos de abstraccin material de la causa los cuales, segn difundida opinin, son individualizados en la disciplina de los ttulos de crdito como la cambial y el cheque, (cfr. op. ult. cit., p. 101, 165 ss.) V. supra , par 7, nota70. Cfr. En contraste DE CUPIS, La battaglia contro il negozio giuridico , en Giur it., 1984, IV, p. 104.
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Entender la causa como funcin econmica - social del negocio representaba segn Ferri una ruptura con la tradicin (que, sin cancelar los antiguos orgenes romanistas, se haba formado en el Code Napolon y as traducida en el cdigo italiano de 1865), mientras que el elemento causal indicaba el fin perseguido por las partes con el negocio (y, esto tanto en las teoras subjetivas como en las teoras objetivas), el trmino de funcin, que expresaba la nueva sustancia de la causa aluda a cualquier cosa exterior al negocio, escapando a la disponibilidad del agente (o de los agentes), a una tarea que el reglamento negocial haba establecido para desarrollar1 0 8 . La causa, como est configurada por la Relazione al cdigo de 1942, es, por consiguiente, el espa que permite constatar la coherencia del fin privado con las finalidades pblicas1 0 9 . Ms bien, el control de licitud de la causa - observa Ferri resulta ahora en el nuevo cdigo, particularmente penetrante, en cuanto la licitud viene a ser enriquecida por elementos positivos a travs del principio del orden pblico (integrado por el orden corporativo). Esto en el sentido que el actuar de los contrayentes es lcito no solo si no se pone en contraste con la ley, el orden pblico y las buenas costumbres, sino tambin si, adems de las finalidades privadas a las que fisiolgicamente tiende, se haga portador de finalidades generales fijadas por el ordenamiento jurdico y, tambin, se convierta en instrumento de la realizacin de estas1 1 0 . An, al parecer de Ferri, cado el sistema poltico econmico al cual originariamente se refera el Cdigo Civil de 1942 y entrada en vigor la Constitucin, la autonoma privada necesariamente pierde aquel rol de funcin que el modelo corporativo e intervencionista haba atribuido. La autonoma privada [recupera] fundamentales caractersticas que la tradicin le haba conferido. Sin ms que aquellas limitaciones que, en el original sistema del Cdigo Civil de 1942, derivaban del hecho que los tradicionales criterios de licitud (sobre todo para el operar del orden corporativo al interior del orden pblico), haban estado enriquecidos de aquel de la relevancia, apreciabilidad y utilidad social, por la cual no poda darse tutela jurdica a los negocios socialmente improductivos o jurdicamente indiferentes 1 1 1 . Tambin la causa, elemento esencial del negocio, asume, por consiguiente, una nueva fisonoma, reanudando los hilos con la tradicin que el cdigo civil de 1942 haba roto: no puede ser ms funcin econmico social pero puede, en cambio, definirse funcin econmico individual. As entendida, la causa - dice Ferri - nos parece regresar al interior de la lgica del autor del negocio 1 1 2 . El
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As l en Causa e tipo del negozio giuridico (1966), rest., Milano, 1968, p. 363 ss., critica la nocin de causa como funcin econmico social en cuanto a su parecer el elemento causal, as concebido, resulta un elemento externo a la estructura del negocio. La definicin de funcin econmico social segn Ferri se adhiere, por el contrario, ms propiamente al tipo negocial (op. cit, p. 349). 109 FERRI, Tradizione e novit, nella disciplina della causa del negozio giuridico (dal cod. civ 1865 al cod. civ. 1942) , en Riv. dir. comm ., 1986, I, p. 131 ss., 139 ss., ID., Il negozio giuridico tra libert e norma (2), (1987), Rimini, 1989, p. 105 ss., 113 ss. Ferri observa como el rol de funcin social atribuido a la causa hace eco en el mismo trmino de funcin social con la cual el legislador de 1942 se haba referido a las materias de la propiedad y de la empresa. Con el control sobre el contrato y ms en general sobre el negocio, se vena as, a completar el diseo de intervencin sobre las diversas fases de la riqueza, no slo sobre aquellas de la produccin, sino tambin de la circulacin de sta. 110 FERRI, II negozio giuridico tra libert e norma , cit, p. 117. 111 FERRI, op. ult. cit.; p. 121 ss., ID Tradizione e novit nella disciplina della causa del negozio giuridico (dal cod. civ 1865 al cod. civ 1942), cit., p. 141-142. 112 FERRI, II negozio giuridico tra libert e norma , cit., p. 125 ID, Tradizione e novit nella disciplina della causa del negozio giuridico, cit., p. 143.
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[su] rol [es aqul] de expresar la tensin de la voluntad hacia un bien, y, esto es, el inters que, a travs, del negocio se desea realizar y la funcin que el negocio tiene para los sujetos que lo ponen en existencia. Un aspecto funcional es dado en la causa, pero este debe estar referido a los individuos autores del negocio jurdico 1 1 3 . La causa, por un lado, es punto de cohesin de todos los elementos de los cuales el negocio est compuesto; por el otro conecta la operacin econmica, a la cual el negocio da vida, entendida en su globalidad, a los sujetos que de l son autores y es el ndice de cmo la regla negocial pueda ser expresin objetiva de las finalidades subjetivas que el autor o los autores del negocio intentan perseguir 1 1 4 . El elemento causal, entendido de tal manera, a mi parecer limita peligrosamente con el terreno reservado a los motivos individuales; en cambio, Ferri observa que: la causa como funcin econmica individual indica precisamente el valor y el alcance que a la operacin econmica en su globalidad las partes mismas han dado 1 1 5 . Sobre todo, as definida, la causa no parece pueda desarrollar el rol de elemento objetivo en la estructura del contrato, como lmite a una incontrolada voluntad de las partes, asignada por los intentos del legislador cuando la define como funcin econmica social. La configuracin que la causa asume en la teora de Ferri refleja coherentemente su nocin de actuar negocial, la posicin de independencia respecto al ordenamiento jurdico que l asigna a ste. El acto negocial es siempre y slo portador de intereses y de reglas individuales, expresin de un sistema de valores autnomo respecto al jurdico; consiguientemente los principios generales del ordenamiento jurdico representan para el negocio slo un lmite negativo1 1 6 . A Parece sustancialmente concordar con Ferri sobre el tema de la causa: F. CARRESI, Il contratto , vol I, Milano, 1987, p. 251-252; este ltimo autor reconoce que la causa como funcin econmica social puede expresar, si es correctamente entendida, una inderogable exigencia de control sobre la conformidad de las actividades privadas a los valores fundamentales del ordenamiento. Cfr. tambin, de acuerdo con Ferri: BESSONE ROPPO, La causa nei suoi profili attuali (materiali per una discussione) , en Il controllo sociale delle attivit private, a cura de CASSESE, AMATO, RODOT, Genova, 1972, ahora en Causa e consideration , a cura de ALPA y BESSONE Padova, 1984, p. 12 13. 113 FERRI, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, cit., p. 370. 114 FERRI, II Negozio giuridico tra libert e norma, cit, p. 125; ID., Tradizione e novit nella disciplina della causa del negozio giuridico, cit., p. 142; ID., Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, cit., p. 372. En la 4 edicin de II negozio giuridico tra libert e norma , Ferri especifca que la causa es elemento del negocio que se pone como objeto de control, que permite constatar en concreto, Ia existencia y el grado de compatibilidad entre los valores que el negocio expresa y aquellos, en cambio, expresados por el ordenamiento estatal. Sin embargo, no puede jams ser instrumento y mecanismo de control del actuar autnomo de los privados, como en las intenciones del legislador de 1942 (pp. 142143). 115 FERRI, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, cit, p. 371. l mismo, en Il negozio giuridico tra libert e norma , cit, p. 213-214, nota 298, p. 214, habla de continuidad, bajo el perfil funcional, del tema de los motivos a aquel de la causa. Y seala que el motivo, resultante de la interpretacin, es evidentemente destinado a incidir sobre la fisonoma de la causa. Sirve, en resumen, a aclarar, o, segn las hiptesis, para mejor especificar y delinear la funcin misma que al negocio entienden atribuir su autor o sus autores y, por consiguiente, a individualizar la finalidad, que, entienden perseguir. A opinin, de Ferri el rol desenvuelto por los motivos, as en el contrato como en el testamento, es mucho ms relevante de cuanto es considerado en doctrina: cfr. Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, cit., p. 380 ss.; ID., II negozio giuridico tra libert e norma , cit., p. 199 ss. A propsito de la definicin de causa de Giovanni Battista Ferri, DI MAJO, Delle obbligazioni in generale, Bologna, Roma, 1988, p. 189, nota 14, observa: Se puede decir que la denominada teora subjetiva o moderna de la causa encuentra su pndant en la teora de la causa, en concreto. 116 FERRI, Il negozio, giuridico tra libert e norma , cit., p. 62 ss., 196.
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tal propsito, en tema de causa, se verifica como Ferri no reconoce autonoma recproca a los conceptos de merecimiento para el ordenamiento jurdico y de licitud. A su parecer, en cambio, el juicio de merecimiento de tutela para el ordenamiento jurdico del contrato ex art 1322 del Cdigo Civil Italiano, juicio del cual hace descender la existencia o no del elemento causal, e implica una evaluacin en sentido positivo del actuar de los privados, corresponde a la verificacin de licitud del acto, definido por el art. 1343 del Cdigo Civil Italiano como no contrarias a las normas imperativas, al orden pblico y a las buenas costumbres. Para Ferri, por consiguiente, el control sobre la causa se configura nicamente como control de la licitud o ilicitud de sta1 1 7 . Todava con referencia a la problemtica negocial es importante poner en evidencia cmo para Ferri la definicin de causa como funcin econmica individual parece poderse adaptar tambin al testamento, respecto a la cual se ha dudado si pueda ponerse un problema de causa1 1 8 . Tambin a propsito del elemento causal l tiende, por consiguiente, a dejar a salvo la unidad del concepto de negocio jurdico. Y esto, a mi parecer le es permitido por una nocin de causa que hace referencia al inters subjetivo, perseguido por la parte o por las partes, tambin entendido, en sentido global, con referencia a todo el negocio 1 1 9 . 12.- Causa y negocio.- Es cierto que la nocin de causa ha recibido, tradicionalmente, tratamientos respecto a la teora del negocio jurdico1 2 0 , an se han manifestado muchas dudas en doctrina en mrito a la relevancia del elemento causal para todas las figuras que vuelven a entrar en la amplia categora negocial. Tales perplejidades han sido expresadas sobre todo respecto al testamento, pero es cierto, no obstante, que se pueden extender tambin a los negocios familiares (por ejemplo; matrimonio, reconocimiento de hijo natural, adopcin, etc.) 1 2 1 . Segn Rescigno respecto al testamento, el perfil de la causa, consistente en la adhesin a los propsitos socialmente merecedores de tutela, permanece en la sombra. De las observaciones sobre el testamento, caprichoso o raro, ha parecido la inexistencia de lmites a la autonoma privada, por esto que concierne a la respuesta del acto a los fines de utilidad social 1 2 2 . As Giorgianni destaca que la causa del testamento se ha identificado justamente en el motivo, que a veces tambin puede ser relevante. La verdadera y propia causa, como justificacin del
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FERRI, Tradizione e novit nella disciplina della causa del negozio giuridico, cit., p. 137 ss.; ID., Il negozio giuridico tra libert e norma , cit., p. 109 ss.; ID., Ancora in tema di meritevolezza dellinteresse, en Riv. dir. comm ., 1979, I, p. 8 ss. 118 G.B. FERRI, Tradizione e novit, cit, p. 142. En opinin de Ferri indudablemente aluden a la causa las normas de los arts. 626, 634. del Cdigo Civil Italiano que impropiamente refieren en su texto el trmino de motivos. El mismo Ferri haba expresado su duda respecto a que si se pudiese hablar de causa a propsito del testamento en Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico , cit, p. 397. Precisamente l sostena que no pudiese considerarse aplicable al testamento la causa como entendida correctamente, es decir como funcin economica social o como sntesis de los elementos del negocio mediante el cual las partes persiguen un inters social tpico; y que no fuese posible la aplicabilidad al testamento del art. 1322 y de los principios en tema de autonoma contractual aqu previstos, (p. 58- 59). As tambin en ID., Il negozio giuridico tra libert e norma , cit., p. 93. 119 Ferri precisa que la nocin de causa como funcin econmica individual no desea ser un modo de recuperar las antiguas teoras subjetivas: Cfr. Ferri, Tradizione e novit nella disciplina della causa del negozio giuridico, cit., p. 142; ID., Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, cit., p. 372. 120 DI MAJO, voz Causa del negozio giuridico, cit., p. 1. 121 Cfr. DI MAJO, op. ult cit., p. 2. 122 RESCIGNO, Interpretazione del testamento, Napoli, 1952, p. 204.
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desplazamiento patrimonial, puede tener relieve solo en las relaciones entre vivos 1 2 3 . En cuanto respecta al campo de los as llamados negocios familiares, Di Majo observa que el uso a la nocin de causa tendr un significado, slo en caso que, con sta ltima se haga referencia a la razn o funcin que tpicamente reconoce aquel acto o negocio en orden al cual al privado compete slo la libertad de cumplirlo o no1 2 4 . Es cierto que la resolucin de un tal problema, o sea si pueda ser posible o no referir la causa al mbito del derecho testamentario y familiar, depende tambin de la nocin de causa que se acepte; el elemento causal ha sido, en cambio, siempre uno de los ms discutidos en doctrina 1 2 5 . As, Giovanni Battista Ferri, mientras considera que la causa, entendida como funcin econmica social, no pueda estimarse aplicable con respecto al testamento1 2 6 , una vez definida la funcin econmica individual, es decir como la funcin que el negocio tiene para los sujetos que la ponen en existencia, juzga la causa como elemento tambin del as llamado negocio testamentario 1 2 7 .
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GIORGIANNI, voz Causa del negozio giuridico , en Enciclopedia del diritto, vol. VI, Milano, 1960, p. 574. As tambin: LIPARI, Autonomia privata e testamento, Milano, 1970, p. 15 ss., 20, cfr. espec.) p. 15 16, nota 22, en el que expresa: el perfil de la causa del llamado negocio testamentario es siempre pasado bajo silencio, TRABUCCHI, Lautonomia testamentaria e le disposizioni negative, en Riv. dir. civ., 1970, p. 42, 44, 61, BESSONE; Causa e Motivo nella disciplina del testamento , en Giur it., I 1972, p. 731 ss.; ID., Adempimento e rischio contrattuale, Milano, 1969, p. 258, donde observa, sin embargo, que la prdida de terreno de la teora de la causa, que encuentra en la materia de las sucesiones su expresin ms clamorosa, es un fenmeno de dimensiones ms amplias que involucra todo el cuadro de las relaciones contractuales, debido al carcter poco extinguidor de la tradicional contraposicin entre causa y motivos y a la insuficiencia del criterio que define la causa como funcin econmico social. Tambin STOLFI, Teoria del negozio giuridico, (1947), rest., Padova, 1961, p. 15 16, 28 ss., que defiende la concepcin tradicional del negocio, reconoce en la causa un requisito propio slo en los negocios patrimoniales entre vivos. Se ocupa ex professo del problema de la causa del testamento, y propone una definicin, por el contrario, CRISCUOLI, La causa del testamento , en II circolo giuridico , 1959, p. 66 ss. 124 DI MAJO, voz Causa del negozio giuridico, cit., p.2. 125 En doctrina se ha pasado de una nocin casi uniformemente subjetiva, segn la cual la causa corresponde al propsito de los contrayentes, a la amplia difusin de las teoras objetivas o funcionales, sobre todo por obra de Bonfante y de Betti, a las cuales se rehace tambin el legislador de 1942. Si las teoras objetivas han llevado a una nocin abstracta de causa que, a menudo, se ha identificado con el tipo (as como en el tratamiento de Betti y en la teora elaborada por Pugliatti), ahora se est afirmando la atencin sobre lo concreto segn los intereses predispuestos en el contrato, con la presencia a veces de tendencias subjetivistas, como hemos visto en la teora de G.B. Ferri. An se ha juntado elaborado un concepto de causa uniformemente aceptado. Esto es debido segn DI MAJO (op. ult. cit, p.2) al hecho que en torno a la causa giran problemas distintos (existe un problema que concierne a la circulacin de los bienes; otro que involucra la tutela de un contrayente en el cuidado de otro; uno que involucra la relacin entre la autonoma de las partes y el ordenamiento jurdico). No faltan, del mismo modo, doctrinas anticausalistas (cfr. ALLARA, Teoria generale del contratto2 , Torino, 1995, p.65 ss., GORLA, II contratto, vol. I, Milano, 1955, p.203, 220). Para la reconstruccin histrica de las teoras de la causa cfr. GIORGIANNI, op. cit., p. 548 ss.; URCIUOLI, art. 1343, en Codice civile annotato con la dottrina e la giurisprudenza, Bologna, Roma, 1991, p. 372 ss.; FERRI, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, cit., p. 67 ss. 126 FERRI, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, cit., p.59. 127 FERRI, op. ult. cit., p.370; ID., Tradizione e novit nella disciplina della causa del negozio giuridico (dal cod. civ. 1865 al cod. civ. 1942), cit., p..142. Se comprende como SCOGNAMIGLIO, Contributo alla teoria del negozio giuridico , (1950), rest., Napoli, 1956, p. 262 ss. a su vez pueda referir la nocin de causa para toda manifestacin de autonomia negocial, cuando se observa que a su parecer la causa no constituye un elemento en s distante del negocio. El negocio, incluye ya de por s la causa, dado que esta ltima coincide con el mismo negocio
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Aun cuando se acoja la nocin de causa como funcin econmica social1 2 8 , como requisito que permite operar un control sobre el merecimiento para el ordenamiento jurdico del fin intrnseco del contrato1 2 9 , merecimiento que es referido al reglamento contractual y no al tipo abstractamente regulado por la ley 1 3 0 , parece difcil extender la causa, ms all del mbito de la autonoma contractual, excepto segn lo previsto por el art. 1324, a los actos inter vivos que tienen contenido patrimonial, una vez efectuada la verificacin de compatibilidad. En cambio, si se desea tomar un momento funcional tambin con respecto al testamento y a los negocios de derecho familiar, este parece, en realidad referible slo al instituto en s considerado. Echara por tierra, la funcin reconocida por el ordenamiento al testamento o, por ejemplo, al matrimonio, disciplinados por la ley para regular la sucesin del testador o para sancionar el vnculo matrimonial, mientras en las confrontaciones del acto, a mi parecer, no podra emitirse un juicio de merecimiento1 3 1 . Como dice Trabucchi: siel acto testamentario tiene su causa constante, reconocida por el derecho, no existe razn para examinar ulteriormente si el contenido del acto se pueda encuadrar en los intereses merecedores de tutela jurdica que dan justificacin a las causas innominadas de los contratos1 3 2 . As, con respecto, a los negocios familiares tambin Di Majo expresa que: donde la libertad contractual no sea reconocida o, por consiguiente, de l sean predeterminados el contenido y las modalidades de ejercicio, el reclamo a la nocin de causa tendr un significado distinto. Con sta deber entenderse la razn o funcin que tpicamente indica aqul acto o negocio en orden al cual al privado compete slo la libertad de cumplirlo o no 1 3 3 . De acuerdo a cuanto hasta aqu se ha descrito, va enfatizado cmo nuestro cdigo en el art. 1325 n 2 disciplina la causa nicamente como requisito esencial del contrato1 3 4 . La importancia del requisito causal, en cuanto indispensable para la
visto bajo el perfil funcional, la categora negocial, en cambio, segn Scognamiglio, no puede concebirse separada de la propia funcin econmico -social. As tambin en ID., Dei contratti in generale, rest, Bologna, Roma, 1972, p.310. 128 sta es en efecto la definicin de causa ms difundida en las decisiones jurisprudenciales: cfr. FERRIGNO, Luso giurisprudenziale del concetto di causa del contratto , cit., p. 145. 129 Rel. del Cdigo Civil Italiano n. 613. 130 Rel. del Cdigo Civil Italiano n. 614. A la funcin tpica hace referencia, por el contrario, Betti, Teoria generale del negozio giuridico 2 , (1943), 3a rest., Torino, 1960, p. 181 ss. 131 Se puede a este respecto observar que E. BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, cit., p.297, el cual define la causa como funcin econmico-social - identificando el elemento causal de los negocios familiares en el inters familiar, cita en realidad el inters protegido del legislador en dar disciplina a tales manifestaciones de la autonomia negocial. 132 TRABUCCHI, Lautonomia testamentaria e le disposizioni negative, cit., p. 44, cfr. tambin p.48. As el mismo FERRI, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico , cit., p.58: Un problema de merecimiento del inters no puede ponerse mientras que, para la realizacin de dicho inters, se constituya, modifique o extinga una relacin jurdica; respecto a una regla [aquella testamentaria] que se limite a proponer una directiva a la relacin que ya se ha determinado, independientemente de la regla misma, el problema considera, solamente la direccin (si justa o no) de la relacin. Tambin a propsito de la donacin, cuya disciplina abarca ms aspectos que la del testamento, es negada por alguno la posibilidad de hablar de causa: cfr. PELLICANO, Causa del contrato e circolazion dei beni , cit., p. 22 ss. 133 A. DI MAJO, voz Causa del negozio giuridico , cit., p.2. 134 A. PELLICANO, Causa del contratto e circolazione dei beni, cit., p. 7, observa como l representa una novedad respecto a la disciplina que la causa reciba en el cdigo de 1865. Este ltimo, en efecto, sobre el ejemplo del Code Napolon, disciplinaba bajo el nico ttulo causa de los contratos tanto la causa de la obligacin como la causa del contrato.
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validez de todo el reglamento contractual, se toma de la disposicin del art. 1418, que sanciona precisamente la nulidad del contrato cuando falta una causa. La previsin de la causa, elemento objetivo del contrato, a travs del cual este ltimo puede someterse al control del ordenamiento, es conectada al mbito particularmente amplio, reconocido por el legislador, a las determinaciones de la autonoma contractual del art. 1322 del Cdigo Civil Italiano. Segn el dictado de este ltimo, vuelve a entrar en la disponibilidad de las partes, la libre definicin, en los lmites impuestos por la ley, del contenido del contrato y la conclusin de contratos atpicos, aun cuando dirigidos a realizar intereses merecedores de tutela para el ordenamiento jurdico; tal control de merecimiento es, en realidad, reconocido necesario por la Relazione al cdigo civil en el n 614 para todos los contratos, y, por consiguiente, referente al control sobre la existencia del requisito causal en el reglamento contractual1 3 5 . Las posibilidades de la autonoma de los privados resultan, por otra parte, ya delimitados: por ejemplo, por cuanto respecta al rea de los intereses patrimoniales del matrimonio, la autonoma es circunscrita a la eleccin del rgimen patrimonial a adoptar (art. 159 del Cdigo Civil Italiano), o a eventuales modificaciones al rgimen legal aplicable (art. 210 del Cdigo Civil Italiano), mientras es la misma ley que establece para el matrimonio el contenido de los derechos y los deberes que de ste derivan (arts. 143 y s.s.). En el mismo sentido, un penetrante control sobre la libertad de autodeterminacin de los privados es constituido por la previsin, por los actos de derecho sucesorio y familiar, de un formalismo muy rgido y penetrante (se ve, por ejemplo, para el matrimonio, las normas que de ste disciplinan la celebracin y el desenlace, arts. 106 y ss. y arts. 149 y ss.; y para el testamento los arts. 601 y ss.). Los caracteres que contradistinguen la autonoma contractual reconducen al rol del contrato como instrumento jurdico de circulacin de la riqueza, y estn previstos para dejar espacio a las siempre nuevas formas de reglamentacin de intereses que el mercado elabora. Y la causa, que se configura en el contrato como necesario requisito mnimo de control, resulta inseparable del fenmeno circulatorio. En cambio, Pellicano afirma que la causa existe mientras exista circulacin 1 3 6 . Algunos autores, entre stos Galgano, como hemos ya visto en el pargrafo dcimo, afirman que despus del proceso de objetivacin del intercambio , resultante de la disciplina de nuestro cdigo en materia contractual, mientras se encuentre disminuida la importancia del requisito de la voluntad de las partes en ventaja de la rapidez del mecanismo circulatorio (se ve, por ejemplo, en el art. 1433 del Cdigo Civil Italiano, la nueva disciplina del error obstativo), la causa adquiere nueva importancia 1 3 7 . A travs del control judicial sobre la congruencia causal del intercambio , la cual constituye la justificacin econmica, que este ltimo demostrara, ms bien posible, una consideracin cualitativa de la circulacin
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Subrayado cmo el art. 1322 no sea aplicable a la materia testamentaria: TRABUCCHI, op. cit, p.44, 61 FERRI, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, cit., p. 58. De cuanto resulta del art.1322, la causa permanece conectada al particular contenido de la autonoma contractual que se expresa tambin en la posibilidad de crear contratos atpicos, es decir no teniendo expresa disciplina por parte del ordenamiento jurdico. Es sobre este requisito de la autonoma contractual, que CARRESI, II contratto, vol. I, cit., p. 97 ss., funda la distincin entre el contrato y las manifestaciones de autonoma que los privados explican en los actos del derecho de familia y en los actos unilaterales, entre stos el testamento. De esto dice Carresi la profunda diferencia que media entre los contratos y todos los otros actos que tradicionalmente son reconducidos en el esquema doctrinal del negocio jurdico. 136 PELLICANO, op.ult. cit., p.84 . As tambin DI MAJO, op. ult. cit., p. 2. 137 GALGANO, II negozio giuridico, cit., p. 479 ss. Cfr. tambin DI MAJO, op.ult. cit., p.3.
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de los bienes 1 3 8 . De tal manera, que la causa puede devenir en instrumento apto para tutelar la posicin de equilibrio entre las partes del contrato1 3 9 . Las consideraciones hasta aqu desarrolladas ven la causa indisolublemente ligada a la autonoma de los privados que se expresa en el contrato. Y, la causa resulta, de veras, su elemento tpico, extrao, en cambio, a las otras manifestaciones de autonoma reconocidas por el ordenamiento. En cuanto sntoma de la particularidad de los intereses regulados en el contrato, la causa indica la impropiedad de un tratamiento unitario de las figuras jurdicas tradicionalmente recomprendidas en el negocio. Siendo elemento de diferenciacin entre estos, representa un punto dbil para una concepcin del negocio jurdico como categora jurdica operativa 1 4 0 (y esto, sin ulteriormente detenerse sobre la constatacin que el negocio jurdico tena en la doctrina alemana y como ahora, cmo lo disciplina el BGB, una categora abstracta, o sea ausente de referencia causal). Es Pellicano quien lleva a las ltimas consecuencias tal orden de consideraciones. l observa que nuestro cdigo civil mencionando, en el art. 1325 n 2, la causa entre los requisitos del contrato, ha stilmente definido el diseo de una grieta que amenaza y sacude los fundamentos, turbando el equilibrio ya precario, la solidez del edificio negocial. El principio de la causa del contrato es, el detonante que fulmina la desintegracin de la solidez del armazn negocial 1 4 1 . IV. El proceso de objetivacin del intercambio contractual. Modificaciones del sistema de los contratos. 13.- La objetivacin del intercambio y sus efectos sobre el concepto de negocio jurdico.- Por objetivacin del intercambio se entiende el proceso que ha interesado a la materia contractual llevando a la afirmacin de una disciplina que da preferencia al significado objetivo de la operacin y de la relacin, determinando una restriccin del rol de la voluntad de las partes 1 4 2 . De tal proceso de objetivacin encontramos claro reencuentro en la normativa que el Cdigo Civil de 1942 dicta para los contratos, la cual sustituye, unificando, las distintas disciplinas del cdigo civil previgente y del cdigo de Comercio de 1882. sta es dirigida a tutelar la rapidez y la seguridad del intercambio , en respuesta a las necesidades de la economa, caracterizada ahora por una produccin industrial de masa. La celeridad y la seguridad de la circulacin de los bienes aparece actualmente como una necesidad general de todo sistema econmico: las normas sobre los contratos comerciales, que provean a
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GALGANO, op. ult. cit., p. 481; LANZILLO, Regole del mercato e congruit dello scambio contrattuale, cit., p. 333-334, FERRIGNO, Luso giurisprudenza del concetto di causa del contratto, cit., p. 149-150. Cfr. tambin PELLICANO, Causa del contratto e circolazione dei beni , cit., p. 151 139 GALGANO, op. ult. cit., p. 481. 140 Ya LIPARI, Autonomia privata e testamento, cit., p.17, haba revelado como el punto de vista de la causa puede costituir un significativo dato de partida para determinar cmo, en referencia al testamento, la categora del negocio no haya sido conducida a sus ms coherentes aplicaciones. 141 PELLICANO, op. ult. cit., p. 5 . 142 Se refieren a tal proceso: GALGANO, II negozio giuridico, Milano, 1988, p.477 ss., Teorie e ideologie del negozio giuridico, en Categorie giuridiche e rapporti sociali. II problema del negozio giuridico, a cura de SALVI, Milano, 1978, p. 72, 77 ss.; ROPPO, II contratto, Bologna, 1977, p. 264 ss.; BIANCA, Diritto civile, vol. 3, II contratto, Milano, 1984, p. 35 ss., DI MAJO, Delle obbligazioni in generale, Bologna, Roma, 1988, p. 187 ss., ALPA y BESSONE, dirigida por, I contratti generale, vol. I, Torino, 1991, p.23 ss.
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garantizarle, deban, por consiguiente, extenderse a todas las relaciones contractuales indistintamente, para someterse ya a una disciplina unificada 1 4 3 . Indicativas de esta tendencia hacia la objetivacin del intercambio estn en primer lugar las normas que prevn la sustitucin del conocimiento efectivo por la conoscibilidad. As el art. 1341 del Cdigo Civil Italiano que disciplina las condiciones generales de contrato (privados de un homlogo en el cdigo de 1865), prev que el contratante adherido al reglamento contractual predispuesto por la contra parte, est sometido con la sola condicin que esta ltima lo haya hecho conocible. As el art. 1335 del Cdigo Civil Italiano sanciona una presuncin de conocimiento para la oferta, la aceptacin, su revocacin y toda otra declaracin dirigida a una determinada persona. Significativa es an la disciplina del error: el art. 1428 prev la anulabilidad del contrato solo cuando el error sea esencial y reconocible (la recognoscibilidad sustituye el requisito de la excusabilidad elaborado por la doctrina bajo el vigor del cdigo de 1865); el art. 1433 prev por el error obstativo la anulabilidad y no ms la nulidad: es aqu particularmente fuerte la tutela de la confianza del destinatario y la proteccin a la circulacin de los bienes, dado que cometi el error permanece vinculado al contrato no deseado. Los artculos 1415 y 1445 del Cdigo Civil Italiano estn dirigidos a tutelar a los terceros de buena fe. El art. 1415 del Cdigo Civil Italiano, norma que la simulacin no puede ser opuesta a stos, y el 1445 del Cdigo Civil Italiano, sanciona la oponibilidad a los terceros de buena fe, para los derechos por stos adquiridos a ttulo oneroso. Un sntoma del proceso de objetivacin puede ser revisado en la norma del art. 1363 del Cdigo Civil Italiano. sta prev que el contrato deba ser interpretado segn la buena fe y se una as a los arts. 1337 y 1375 del Cdigo Civil Italiano que sancionan el comportamiento de las partes segn la buena fe, respectivamente en la formacin y en la ejecucin del contrato. La buena fe, indica la Relazione al cdigo civil en el n 622, debe ser entendida como buena fe objetiva, y no como un estado psicolgico subjetivo del agente. Por consiguiente, explica an la relacin al cdigo la declaracin de voluntad contractual debe ser entendida segn el criterio de recproca lealtad de conducta entre las partes 1 4 4 . Las normas hasta aqu citadas estn todas encaminadas a tutelar la confianza del destinatario de la declaracin y de los terceros de buena fe, y, por consiguiente, en ltima instancia la rapidez y la seguridad de la circulacin de los bienes. De l consigue sin ninguna otra, una restriccin a la eficacia del denominado dogma de la voluntad 1 4 5 . En cambio, el dogma de la voluntad pona como regla el principio que ninguno [pudiese] quedar obligado sino en el
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ROPPO, op. cit., 57. Segn Roppo, op. cit., p. 268 ss., el proceso de objetivacin del contrato y del derecho de los contratos se manifiesta tambin en los denominados contratos automticos, en la prctica de la contratacin standarizada, en las relaciones contractuales de hecho: el elemento comn a todas estas hiptesis... puede ser individualizado en esto, que la relacin contractual nace y produce sus efectos, no sobre la base de vlidas declaraciones de voluntad (las que en linea de principio seran necesarias para que exista un contrato), sino, ms bien, en base al contacto social que se determina entre las partes de la relacin misma . Otro orden de fenmenos reconducibles al proceso de objetivacin del contrato es, a opinin, de Roppo constituido por los contratos de asociacin y de sociedad en cuanto estos no agotan sus funciones en el constituir y reglar relaciones jurdicas patrimoniales entre las partes sino estn dirigidos a dar vida a una compleja organizacin de hombres y de medios, que adquiere una autonoma objetiva en las confrontaciones del contrato y de las relaciones contractuales de las que se origina. Tambin DI MAJO, op. ult. cit., p. 194, considera que los denominados contratos automticos y las hiptesis previstas por los arts. 2126 y 2332 c.c., que comnmente son calificadas como casi de relaciones contractuales de hecho, sean encaminadas al fenomeno de la objetivacin del contrato. 145 GALGANO, II negozio giuridico, cit., 477.
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sentido y en la medida en la que [lo hubiese] deseado; del que se traa el doble corolario que la interpretacin del contrato debiese servir slo a asegurar la voluntad efectiva, y que los vicios de sta debiesen necesariamente determinar la ineficacia de la relacin, sin cuidado a las ajenas expectativas, a la certeza y a la estabilidad de las relaciones jurdicas1 4 6 . A las nuevas normas de disciplina de los contratos que arriba hemos visto a ttulo ejemplificativo como indicativos del proceso de objetivacin del intercambio , se renen directamente las teoras que operan una revisin del concepto de negocio. El arreglo emprendido por la materia contractual lleva, en cambio, a la elaboracin de nuevas teoras negociales 1 4 7 que son, de ordinario, denominadas declaracionistas, en contraposicin a aquellas voluntaristas hasta entonces dominantes en la doctrina italiana. Se trata de las teoras de Betti y de Scognamiglio. El negocio jurdico no es ms declaracin de voluntad creadora de efectos jurdicos, sino precepto de autonoma privada, autoreglamento de intereses privados 1 4 8 . Estas nuevas formulaciones del concepto de negocio son, sin embargo, bien pronto sometidas a la crtica. Precisamente a stas estn dirigidas, no muy cerca a su elaboracin, aquella de Calasso, la cual observa que el negocio jurdico es una categora lgica y, esto es, una sntesis, que o se acepta como tal o se rechaza como tal 1 4 9 . Segn Rescigno la teora preceptiva de Betti no es idnea para explicar la interpretacin testamentaria que se basa sobre la bsqueda de la voluntad del testador. Y la nueva frmula con la cual Scognamiglio define el negocio autorreglamentado de intereses privados con carcter de vinculatoriedad, si es probablemente correcta para el negocio patrimonial entre vivos, no es idnea para explicar el negocio testamentario. Rescigno observa aun, a propsito de esta
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Relacin al cdigo civil n. 623. GALGANO, II negozio giuridico, cit., p.29. 148 BETTI, Teoria generale del negozio giuridico2 (1943), 3 a rest., Torino, 1960, p. 64 ss., cita en efecto, para demostracin que el negocio no constituye para el nuevo cdigo un acto de voluntad, los arts. 428, 1433, 1428 - 1431, 1439, 1415. Observa: las normas del cdigo, hace poco, sealadas tienen un valor sintomtico, indicativo de la direccin de la ley en el tratamiento de la autonoma privada, en cuanto muestran una evaluacin para la cual esa autonoma no se agota en un hecho psicolgico individual como la voluntad, pero interesa la vida de relacin y configura un fenmeno social: fenmeno, en la economia del cual la voluntad (rectamente entendida) es , ms bien, un momento importante, pero no ms que un momento a tener en cuenta junto con los otros, sin perjuicio de la exigencia de reconocibilidad y de las otras exigencias sociales que a ella se conectan (p. 66). Las mismas normas, en crtica a la teora de la voluntad, reporta SCOGNAMIGLIO, Contributo alla teoria del negozio giuridico, (1950), rest., Napoli, 1956, p.207 ss.; ID., voz Negozio giuridico (profili generali), en Enciclopedia giuridica, vol. XX, Roma, 1990, p. 12 ss. No faltan en doctrina, an despus de la entrada en vigor del cdigo de 1942, reafirmaciones de la teora de la voluntad: as STOLFI, Teoria del negozio giuridico, (1947), rest., Padova, 1961, p.X ss. Segn esta ltima doctrina los casos en los que el legislador deroga al respecto de la voluntad de los contrayentes se configuran como excepciones debidas a razones prcticas, contingentes. Por ejemplo, la disciplina del error obstativo prevista por el art. 1433, precisamente en cuanto costituira una derogacin al sistema, debe considerarse aplicable solo en el mbito circunscrito de los contratos con prestaciones recprocas; el principio de la voluntad retomar vigor todas las veces en las que no existe un destinatario a tutelar: as observa de manera crtica BARCELLONA, Diritto privato e processo economico2 , Napoli, 1977, p. 197, 227; cfr. tambin GALGANO, II negozio giuridico, cit., p.27-28; ID., Teorie e ideologie del negozio giuridico, cit., p. 80. La posicin de Stolfi respecto al error obstativo, seala BARCELLONA, op. cit., p. 204, es retomada tambin en los manuales de Trabucchi y de Torrente, sobre los cuales v. infra , par. 16. Tambin Ferri, II negozio giuridico tra libert e norma (2), (1987), Rimini, 1989, p. 127-128, nota 154, juzga ms coherente, a propsito del error obstativo, la solucin dada por el cdigo de 1865, que prev como consecuencia la nulidad del contrato y no la simple anulabilidad. 149 CALASSO, II negozio giuridico (1957), rest., Milano, 1967, p. 345, nota 41.
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ltima construccin terica, que: no se toma, directamente, examen al testamento, en la construccin del concepto de negocio, sirviendo solo el trazo de la disciplina del contrato1 5 0 . Tambin Galgano se manifiesta crtico hacia estas revisiones de la nocin de negocio: l acoge la arriba citada opinin de Calasso y expresa como stas parten de la exigencia de dar cumplida la razn, al interior [de la categora del negocio jurdico], de los intercambio s intervenidos en el sistema de los contratos1 5 1 . Roppo observa cmo el pasaje de la teora de la voluntad a la teora de la declaracin comienza a erosionar el fundamento mismo de la teora del negocio que, despojado de su contenido de voluntad, perda gran parte de sus propias razones de existencia. Era, por consiguiente, natural - dice - que el legislador de 1942 no diese a aquella categora entrada en un cdigo en el que la disciplina de los intercambio s estuviese toda inspirada a favor de la produccin de masa y para la ms rpida y segura (y, por esto, ms objetiva e impersonal) circulacin de los bienes 1 5 2 . En esta misma direccin va la opinin expresada por Galgano. A su parecer la tendencia hacia la objetivacin del intercambio contractual en adhesin a las exigencias de segura, rpida y amplia circulacin de la riqueza, est entre las razones de la ausente recepcin, por parte del legislador de 1942, de la categora del negocio jurdico1 5 3 . El contrato, seguido de tal proceso de objetivacin, resulta separado de la matriz conceptual del negocio jurdico, categora abstracta pensada en trminos de voluntad 1 5 4 . Es importante notar como, segn Galgano, la objetivacin del intercambio tiende, por un lado, a hacer prevalecer la declaracin sobre la voluntad tiende, por otra parte, a alejar el eje del contrato del requisito del consenso de aquel de la causa1 5 5 . Seguido del proceso de objetivacin no resulta, sin embargo, una visin meramente cuantativa de la circulacin: la visin cuantitativa encuentra un correctivo en la adopcin de los principios de buena fe (en la formacin, ejecucin e interpretacin del contrato), los cuales restablecen, segn un diferente aspecto, una consideracin cualitativa de la circulacin, que permiten al juez verificar la congruencia causal del contrato, la justificacin econmica del intercambio 1 5 6 .
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RESCIGNO, Interpretazione del testamento, Napoli, 1952, p. 200 ss., 205. l manifiesta, de otro modo, en la p. 200, que, viceversa, la teora de la declaracin de voluntad se revela incongruente para explicar la interpretacin del contrato, y la imputabilidad del comportamiento no declarativo. 151 GALGANO, II negozio giuridico, cit., p. 29, 31; ID., Teorie e ideologie del negozio giuridico, cit., p. 81-83. 152 ROPPO, II contratto, cit., p. 63. 153 GALGANO, Il negozio giuridico, cit., p. 63. 154 GALGANO, Teorie e ideologie del negozio giuridico, cit., p. 76. Manifiesta que el proceso de objetivacin del intercambio, fuera de manifestarse en las normas ya citadas en el texto, al inicio de este pargrafo, termina afectando tambin los actos tpicos del empresario. Y cita las normas sobre la representacin comercial (arts. 2207, 2208), las normas sobre la nulidad del contrato de sociedad por acciones (art. 2332), aquellas sobre la invalidez de las deliberaciones en asamblea (art. 2377), aquellas sobre la representacin de las sociedades (arts. 2267, 2298, 2384, 2384 bis, 2487), la disciplina sobre la reduccin a casi taxativas de la nulidad de la sociedad (art. 2332), (op. ult. cit., p. 77-78; ID., II negozio giuridico, cit., p. 479). 155 V. a propsito de la causa, supra , par.10. 156 GALGANO, II negozio giuridico, cit., p. 477 ss., 480-481; ID., Teorie e ideologie del negozio giuridico, cit., p. 76 ss. La objetivacin del intercambio coexiste con la evaluacin cualitativa de la circulacin tambin, como nota el mismo Galgano, en el anlisis de MARINI, Ingiustizia dello scambio e lesione contrattuale, en Riv. crit. dir. priv., 1986, p. 287 ss. Cfr. tambin BESSONE, Adempimento e rischio contrattuale, Milano, 1969, p. 331 ss.
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14.- Crticas de la importancia atribuida a la tendencia a travs de la objetivacin del intercambio.- Existen en doctrina autores que consideran excesiva o ms bien peligrosa la importancia que, como arriba hemos visto, es dada al proceso de objetivacin del intercambio contractual. En cambio, se observa: La tendencia a estudiar el fenmeno contractual y, ms en general, el negocio - en una lnea objetiva, que concede preferencia a la situacin de hecho, as como se manifiesta en la vida de relacin, se inserta en un aspecto complejo, que, a veces es contradictorio para una ms madura adhesin a la realidad de los hechos, a menudo tiende, a cambiarse en una nueva apologa del existente, ya que uniforma acrticamente datos normativos y fenmenos socio econmicos, hasta agregar generalizaciones arbitrarias 1 5 7 . Tambin Giovanni Battista Ferri tiende a minimizar tal proceso de objetivacin, tratndola en su monografa sobre el negocio jurdico1 5 8 , as como. admitiendo que el nuevo cdigo presenta, en las confrontaciones del contrato, elementos de objetivacin que el precedente cdigo civil ignoraba. Critica en primer lugar el nfasis con el cual se subraya la novedad y observa que muchos de los principios que expresaron la denominada objetivacin del acto de intercambio , ya se encontraban en el Cdigo de Comercio de 1882 y en la doctrina ms informada bajo el previgente cdigo civil; y, que el principio de la tutela de la confianza, lejos de representar una novedad, estaba ya presente en el derecho romano (cita, en particular, a Cicern y Pomponio) 1 5 9 . A mi parecer, en el avance de tales consideraciones, Ferri elude que la importancia y la novedad de la objetivacin del acto de intercambio , resida propia y nicamente en el hecho que aquellos principios, tambin ya in nuce en el Cdigo de Comercio y en las elaboraciones doctrinales, vengan, con el Cdigo Civil de 1942, extendidas a todo tipo de accin contractual, sea sta civil o comercial y se vuelvan principios de derecho comn. Es slo por este motivo que se nota en la disciplina de los contratos un radical cambio y se consideren los efectos sobre la categora del negocio. En segundo lugar, se detiene precisamente a examinar si, y eventualmente en qu medida, la disciplina del contrato (y, si se desea, del negocio) contenida en el cdigo civil de 1942, constituya una superacin de la idea (tradicional) de contrato (o, de negocio) como abstraccin pensada en trminos de voluntad 1 6 0 . l se dirige crticamente hacia las opiniones de Galgano, quien examina las novedades de las disciplinas del contrato del nuevo cdigo civil unificado, que haba expresado cmo stas hubiesen tenido una influencia decisiva sobre la categora del negocio. Seguido de tal nuevo orden normativo, el contrato no poda ms comprenderse en la abstracta categora negocial. Ferri repite, en cambio, su nocin de negocio; ste constituye un ordenamiento autnomo respecto a aqul jurdico: negocio y ordenamiento tienen vidas autnomas y paralelas: su relacin no se funda sobre el principio del reconocimiento del negocio por parte del ordenamiento. Y el negocio, en cuanto
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BIGLIAZZI GERI BRECCIA BUSNELLI NATOLI Diritto civile, vol. I, tomo 2, Fatti e atti giuridici, Torino, 1986, p. 464. 158 FERRI, II negozio giuridico tra libert e norma, cit., p. 175 ss. 159 FERRI, op. ult. cit., p. 191 ss. 160 FERRI, op. ult. cit., p. 195. En este pasaje del texto de Ferri se puede notar la intercambiabilidad de los conceptos de negocio y contrato (en el sentido que el legislador de 1942... cuando habla de contrato, piensa en otra y, esto es, a aquella ms general categora de acto de autonoma privada que es precisamente el negocio jurdico: as en p. 96, nota 129), fcil de hallar tambin en otra parte de su obra. En realidad los cambios de la disciplina legislativa son indicados como objetivacin del intercambio y se han manifestado nicamente en la reglamentacin del contrato, que es slo una de las figuras que vuelven a incorporarse en la categora del negocio jurdico.
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ordenamiento autnomo, es intangible de las transformaciones establecidas por la disciplina legislativa. En opinin de Ferri la unin que se ha querido instaurar entre la categora del negocio y la disciplina jurdica legislativa del actuar de los privados, que ha sido motivo de la sucesin de varias teoras del negocio, ha daado la comprensin de la esencia del negocio jurdico; y de l ha resultado un compromiso entre la fisonoma que el instituto (el negocio) tiene en la realidad y aqulla que a ste deriva de la normativa 1 6 1 . El negocio jurdico nos es, por consiguiente, de nuevo presentado por Ferri como una categora lgica, que ignora los cambios que en la legislacin son introducidos, seguidos de las necesidades del desarrollo econmico y social. Sin embargo, no se puede hacer menos que notar que la preocupacin de repetir la autonoma de los dos sistemas, aquel del actuar de los privados (y, por consiguiente, del negocio), y aquel jurdico, coexista en el anlisis de Ferri con observaciones que tienden a desvalorizar y, en cualquier modo, a contener, los cambios en sentido objetivo, intervenidos en la disciplina legislativa de los contratos. De ello resulta una interpretacin restrictiva de los aspectos ms nuevos ( y de signo objetivo) que aparecen en el cdigo de 1942. As, despus de haber indicado que tales aspectos objetivos, en la realidad de las relaciones jurdicas, conviven con aquellos subjetivos 1 6 2 , y que, la verdadera y la propia objetivacin, entendida como funcionalizacin de propsitos superiores, se puede hablar slo con respecto a la idea originaria del cdigo de 1942, dominada por los objetivos polticos del rgimen fascista, considera, con respecto a la disciplina del cdigo, una serie de presencias de signo subjetivo 1 6 3 . l formula sobre todo el principio enraizado en doctrina de la irrelevancia de los motivos. Observa que, sin duda, un problema de relevancia de los motivos, tambin lcitos, ciertamente se coloca respecto al negocio fiduciario y al negocio indirecto. Y as tambin en la teora de la presuposicin 1 6 4 . A propsito, de la interpretacin del negocio afirma: El fin de la interpretacin y su resultado ptimo quedan como fuere aquellos del descubrimiento de la voluntad 1 6 5 . Y, tambin el principio de la interpretacin segn la buena fe, enunciado en el art. 1366, comnmente entendido a afirmar el significado objetivo de la operacin contractual, independientemente de cul sea la voluntad de las partes, puede llevar, segn Ferri, al descubrimiento de las motivaciones inexpresadas de los contrayentes que precisamente porque relevadas, no pueden no ser relevantes. Paradjicamente, por consiguiente, escribe - justo los criterios de la interpretacin del contrato que parecen los
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FERRI, op. ult. cit., p. 195-196. Ferri, II negozio giuridico tra, libert e norma , cit., p. 197. Observa: Decir que la voluntad es elemento portador del actuar negocial, no significa excluir o negar el relieve de aquellos principios de comportamiento (buena fe, confianza, etc.) que necesariamente presiden toda accin (como es el negocio) que desea ser un instrumento de contacto y de relacin entre individuos. 163 FERRI, op. ult. cit., p. 197, 199. 164 FERRI, op. ult. cit., p. 1999 ss. A propsito de la presuposicin l reclama la original elaboracin que de la figura de Windscheid, en el que, a parecer de Ferri, se tomaban los dos aspectos, subjetivo y objetivo, del instituto. Sin embargo, l mismo observa cmo la problemtica de la presuposicin tiende siempre ms, tambin en la doctrina alemana, a ser objetiva (p. 204 ss.). Arriba, en el par. 10, se ha visto como la civilstica ms innovativa, de acuerdo con las ltimas direcciones jurisprudenciales, vincula la presuposicin a la causa: cfr. GALGANO, Il negozio giuridico, cit., p. 483 ss.; PELLICANO, Causa del contratto e circolazione dei beni , Milano, 1981, p. 134, 151; ID., Destinazione dello scambio e presupposizione, comentario de Trib. Bologna, 4 de diciembre de 1975, en Giur, it., 1977, I, p. 365. 165 FERRI, II negozio giuridico tra libert e norma , cit., p. 211. As tambin SACCO, Il contratto, Torino, 1975, p. 766, donde: El descubrimiento de la voluntad es el resultado optimal de la interpretacin.
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menos subjetivos, pueden volverse instrumentos para la relevancia de los motivos que han inducido a los contribuyentes a cumplir el acto1 6 6 . Y, por consiguiente, decidirse en la bsqueda de la voluntad de las partes. De este modo, se puede observar, una vez individualizado el fin ltimo de la interpretacin del contrato en el descubrimiento de la voluntad, que Ferri puede reconducir a uniformizar los problemas interpretativos que se ponen por el contrato y por el testamento, a propsito del cual la interpretacin est dirigida nicamente a aceptar la efectiva voluntad de quien dispone. An, se advierte que Ferri propone una interpretacin restrictiva de la disposicin contenida en el art. 1374 del Cdigo Civil Italiano. No comparte el modo en el que sta es difusamente entendida en el ejemplo ofrecido por Rodot1 6 7 . No acepta, por consiguiente, la interpretacin sugerida por la misma rbrica de la norma (integracin del contrato), en cuanto esta evoca la idea de completar, esto es, o de colmar lagunas existentes en el contenido contractual o de agregar al contrato cualquier cosa que el contrato no contiene. En opinin de Ferri vendra as puesta en crisis la idea misma de autonoma negocial, desde el momento que la reglamentacin de intereses contenida en el contrato (y consecuentemente los efectos que de tal reglamentacin surjan) no encontraran ms, en tal modo, no encontraran la propia fuente en el slo actuar negocial (as como es expresado y deseado por las partes), pero en el actuar negocial integrado, precisamente por otras fuentes: aquellas indicadas por el art. 1374 del Cdigo Civil Italiano. De tal manera el art. 1374 del Cdigo Civil Italiano terminara por ponerse un poco sobre un plano no dismil del art. 1339 del Cdigo Civil Italiano 1 6 8 . Integrar el contrato no significa, segn Ferri, la posibilidad de hacer surgir de estas consecuencias que son extraas a su contenido, como individuales en base a criterios de interpretacin. Significa, en cambio, hacer emerger del contrato todas aquellas consecuencias que pertenecen a la normalidad de la operacin econmica, en sta expresada 1 6 9 .
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FERRI, op. ult. cit., p. 209 ss. Cita, para confirmar su opinin, OPPO Profili dellinterpretazione oggettiva del negozio giuridico , Bologna, 1943, p. 106 ss. 167 RODOT, Le fonti di integrazione del contratto , Milano, 1969, p. 6 ss. Subraya que la contribucin de Rodot ha representado en doctrina todo un giro, BARCELLONA, Diritto privato e processo economico, cit., p. 239 ss. 168 FERRI, op. ult. cit., p. 216 ss. Considera, en cambio, a propsito del art. 1374, que el contenido del contrato no sea solo fruto del acuerdo de las partes, sino el resultado de una pluralidad de fuentes, GALGANO, II negozio giuridico, cit., p. 55 ss. Los arts. 1339 y 1419, segundo prrafo del Cdigo Civil Italiano representan para Ferri una verdadera y propia hiptesis de manumisin del acto de autonoma privada. El procedimiento de sustitucin previsto por estas normas hace ciertamente que dice Ferri si el reglamento de intereses original era otra expresin de autonoma privada, despus de las modificaciones introducidas, no puede ms estar referido a sta. Por consiguiente, a su parecer, despus de la cada del sistema intervencionista, sera ms conveniente a los principios constitucionales el operar, en estos casos, con la nulidad pura y simple (cfr. op. ult. cit., p. 119 120). RODOT, Le fonti di integrazione del contratto, cit., p. 33 34, rene lo dispuesto en el art. 1339 a los limites impuestos por la ley a la autonoma contractual, previstos por el art. 1322 del Cdigo Civil Italiano. 169 FERRI, op. ult. cit., p. 217, ID., Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico , (1966), rest, Milano, 1968, p. 270 ss. RODOT, Le fonti di integrazione del contratto, cit., p. 52 observa que entender Ia integracin segn ley, prevista por el art. 1374, como la produccin de las consecuencias propias del tipo contractual elegido (as como hace FERRI, Il negozio giuridico tra libert e norma , cit., p. 217 - 218), deja sin sentido el art. 1374 de valor normativo.
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Que el pensamiento de Ferri est siempre dirigido a garantizar el respeto de la voluntad de las partes y la correspondencia a esta ltima de los efectos del negocio se recoge tambin de la crtica que l dirige a la disciplina prevista por nuestro cdigo para el error obstativo. En cambio, l mantiene un cuidado ms coherente con el dictado del cdigo de 1865, en el cual se haca descender del error obstativo no la anulabilidad, sino la nulidad del contrato, en cuanto, realizndose [en el error obstativo] un fenmeno de divergencia entre voluntad y declaracin, se verifica una hiptesis de ausencia de voluntad 1 7 0 . Por consiguiente, hemos visto que de un lado Ferri, a los fines de la reconstruccin del concepto de negocio jurdico, niega relevancia a la disciplina legislativa, y por el otro lado, como resulta de los ejemplos referidos, se preocupa, sin embargo, de dar una interpretacin restringida de numerosas normas contenidas en el cdigo y de evidenciar los aspectos subjetivos de la disciplina de los contratos. No se puede, sin embargo, hacer menos que volver a unir su intento, dirigido a minimizar el proceso de objetivacin del intercambio contractual y las novedades introducidas por el nuevo cdigo en la disciplina de los contratos, a la defensa de la categora del negocio y de una determinada nocin de sta1 7 1 . 15.- Las modificaciones realizadas en el sistema de los contratos.Las normas del Cdigo Civil consideradas indicativas de la tendencia hacia la objetividad del acto del intercambio , se dirigen sustancialmente, como arriba se ha hecho ver, a tutelar la confianza del destinatario o de los destinatarios de la declaracin y de los terceros1 7 2 . Tal tendencia, alentando la circulacin de los bienes y respondiendo as a las exigencias del desarrollo de la economa, se dirige al interior del sistema de los contratos. En cambio, el principio del riesgo por la ajena confianza inocente no encuentra aplicacin ni en la disciplina de los actos unilaterales de ltima voluntad a causa de muerte, tengan stas contenido personal o patrimonial (y el nico acto admitido en tal caso es el testamento), ni a propsito de aquellos actos negociales tambin bilaterales, que se refieren a la esfera personal o familiar del sujeto. Por cuanto respecta al testamento es la efectiva voluntad de quien dispone a ser salvaguardada y, esto, en cuanto a las disposiciones del sujeto son jurdicamente irrelevantes para los terceros hasta que l se encuentre en vida. As para los actos de carcter familiar y personal no siempre se advierte la exigencia de aportar fuertes temperamentos al principio de la efectividad del consenso y frecuentemente vale si jams la instancia es opuesta1 7 3 .
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FERRI, op. ult. cit., p. 127 128, nota 154. Que para ms informacin ver la cita de Stolfi. Cfr. STOLFI, Teoria del negozio giuridico , cit., p. XVI XVII, XXIII ss. (en mrito al art. 1339), p. 236-237 (a propsito de los arts. 1371 y 1374). 172 La tutela de la seguridad debe entenderse como expresin de un nuevo principio del ordenamiento y no como excepcin a la regla de la tutela de la voluntad. As, por el contrario, SANTORO PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, 9 ed., rest, Napoli, 1989, p. 147 ss., por el cual Ia seguridad de la contraparte y de los terceros es protegida por nuestro legislador en cuanto equivalente de la voluntad faltante. 173 BIGLIAZZI GERI BRECCIA BUSNELLI NATOLI, Diritto civile, vol. I, tomo 2, Fatti e atto giuridici, cit., p. 470. Por cuanto respecta al matrimonio se afirma que: la prevalencia indiscriminada del hecho objetivo de la celebracin en forma solemne sobre la madura y conocida adhesin de los esposos a las serias obligaciones conexas al vnculo conyugal depende de discutidas opciones polticas que como sea nada tienen que hacer con las expectativas econmicas y jurdicas conexas al valor socialmente obligatorio de los negocios patrimonialmente relevantes.
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Significativo es, a este propsito, citar los principios corrientemente afirmados en materia de interpretacin testamentaria 1 7 4 . Mientras que para los contratos y los actos unilaterales inter vivos de contenido patrimonial (seguido de la extensin del art. 1324) el cdigo de 1942 prev, al lado de criterios subjetivos, cnones de interpretacin objetivos, que se basan en el significado socialmente reconocible de la declaracin (arts. 1366 y ss.). Por cuanto respecta al testamento afirma el principio de una ms penetrante bsqueda de la voluntad efectiva del testador (art. 625) 1 7 5 , principio observado tambin por la jurisprudencia, que reconoce la tipicidad de los criterios que gobiernan la interpretacin del acto testamentario 1 7 6 . An las modificaciones que el sistema de los contratos ha conocido son ms amplias de cuanto pueda reasumir el mencionado proceso de objetivacin. Las causas de tales modificaciones son revisadas en primer lugar en el proceso de desarrollo que ha investido la economa: se ha pasado de un capitalismo de competencia a un capitalismo mono u oligopolista caracterizado por la produccin en serie de bienes y servicios. Y contemporneamente se ha verificado la intervencin del Estado en la economa. Despus se ha reconocido, a menudo, la acentuacin de las disparidades de poder sustancial entre las partes del contrato, seguido del desarrollo de la economa en el sentido apenas visto, la necesidad de garantizar una posicin de igualdad entre stos que no tenga slo carcter formal1 7 7 . Van a este propsito, considerados presentes los principios enunciados por la Constitucin, especficamente en los artculos 2, 3 y 41, segundo prrafo1 7 8 . Sin embargo, las modificaciones mencionadas no se colocan en una nica direccin: Roppo pone, en cambio, en evidencia la ambigedad de los procesos de transformacin del contrato. Esto, en el sentido que, mientras algunos fenmenos (condiciones generales del contrato, limitaciones de la autonoma contractual por obra de la intervencin estatal, de la administracin pblica y del juez) son significativos de una disminucin del espacio concedido a la autonoma de las partes, otros (contratacin colectiva y relaciones de tipo contractual entre privado y administracin pblica), parecen por el contrario indicar una recuperacin de contractualidad 1 7 9 .
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RESCIGNO, Interpretazione del testamento, cit., p. 202, en efecto afirma: Que una igual tutela del destinatario de la declaracin (contractual) falte, en el testamento, resulta ya del acogimiento de la interpretacin psicolgica (individual). 175 RESCIGNO, op. ult. cit., p. 200 ss. GALGANO, Il negozio giuridico , cit., p. 541 ss. 176 Tambin en gran parte de las decisiones se citan las normas sobre la interpretacin del contrato, sentencias aplicables, en cuanto compatibles, tambin a la interpretacin del testamento, todava constantemente se afirma, a propsito de esta ltima, la exigencia de una ms penetrante bsqueda de la voluntad del testador. Cfr.: Cas., 28 de noviembre de 1981, n. 6343, en Mass. Foro It., 1981. c. 1293; Cas., 18 de junio de 1980, n. 3872, en Giur agr. It ., 1981, p. 105; Cas., 15 de abril de 1982, n.2279, en Mass. Foro It., 1982, c. 475; Cas., 28 de noviembre de 1981, n. 6343, en Arch. civ. , 1982, p. 376; Cas., 26 de febrero de 1983, n.1494, en Mass. Foro It., c. 307; Cas. 6 de julio de 1984, n. 3972, ivi, 1984, c. 805; Trib. Torino, 30 de Octubre de 1982, en Giur. it., 1984, I, 2, c. 45 Cas., 28 de noviembre de 1986, n. 7025, en Mass. Foro It., 1984, c. 1223; Cas. 21 de enero de 1985, n. 207, ivi 1985, c. 51-52; Cas., 19 de enero de 1985, n. 141, ivi, 1985, c. 32; Cas., 28 de noviembre de 1986, n. 7025, en Mass. Foro it., 1986, c. 1223; Cas. 26 de mayo de 1989, n. 2556, ivi, 1989, c. 372; Cas., 26 de mayo de1989, n. 2556, en Giur. It ., 1990, I. 1. c. 78, Cas., 15 de marzo de 1990, n. 2107, en Mass. Foro it., 1990, c. 296. Para los criterios seguidos por la jurisprudencia cfr. GALGANO, Il negozio giuridico, cit., p. 541 ss. 177 BIGLIAZZI GERI BRECCIA BUSNELLI NATOLI, Diritto civile, Vol I, tomo 2, cit., p. 478. 178 Cfr. DI MAJO, Delle obbligazioni in generale, Bologna, Roma, 1988, p. 62 ss.; BIGLIAZZI GERI BRECCIA BUSNELLI NATOLI, op. cit., p. 482 ss. 179 ROPPO, Il contratto, cit., p. 297 ss.
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Para una cita a ttulo de ejemplo de los fenmenos indicativos de los cambios verificados en el derecho de los contratos1 8 0 (algunos de los cuales encuentran disciplina ya en el cdigo de 1942), se puede, en primer lugar, enumerar las intervenciones legislativas dirigidas a la tutela de la parte dbil de la relacin contractual, dirigidas a asegurar la igualdad sustancial de los contratantes. Entre estos, particular importancia asumen las leyes de tutela del trabajador subordinado en cuanto parte de un contrato, esto es, las leyes n 604 del 15 de julio de 1966 y n 108 del 11 de mayo de 1990 que disciplinan la materia de los despidos individuales. stas introducen los correctivos a la libre disponibilidad del vnculo contractual, la cual en tal tipo de relaciones se traduca en una sancin de la posicin de inferioridad del trabajador. Viene en stos casos, y en otros que se vern aqu despus la puesta en parte de la igualdad formal, que haba sido presupuesto necesario para el nacimiento mismo de relaciones de carcter contractual1 8 1 . Una restriccin del espacio de autonoma se verifica en las hiptesis en las que la ley prev una obligacin a contratar. En tales casos la obligacin est dirigida a una sola de las partes de la relacin. Se trata, por ejemplo, de los supuestos de hecho disciplinados en el art. 2597 del Cdigo Civil Italiano, que disponen la obligacin a contratar con la empresa en condiciones de monopolio legal, y el art. 1679 del Cdigo Civil Italiano, en el que tal obligacin es impuesta a las empresas que ejercitan servicios pblicos de transportes en rgimen de concesin administrativa 1 8 2 . En otras hiptesis las previsiones de la ley emplean el mismo contenido del contrato, limitando la libre determinacin de ambas partes. Como, en el art. 1339 que disciplina la sustitucin de las clusulas pactadas por las partes con las clusulas y los precios impuestos por la ley. Anlogo fenmeno de sustitucin automtica es aquel previsto por el art. 1419, segundo prrafo, que salva el contrato de la nulidad con la insercin, en lugar de una clusula nula, de disposiciones inderogables de ley. En estos casos se habla de contrato impuesto1 8 3 .
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Para la reconstruccin que sigue Cfr.: BIGLIAZZI GERI BRECCIA BUSNELLI NATOLI, Diritto civile, Vol I, tomo 2, cit., p. 474 ss; BARCELLONA, Diritto privato e processo economico, cit., p. 209 ss.; E. ROPPO, Il contratto, cit., p. 263 ss., GALGANO, Teorie e ideologie del negozio giuridico, cit.; p. 85 ss., BIANCA, Diritto civile , Vol 3, Il contratto, cit., p. 33 ss.; ALPA BESSONE, dirigido por I contratti in generale , vol. I, cit, p. 15 ss. Se trata de fenmenos que se encuentran tambin en otros ordenamientos; cfr., para indicaciones bibliogrficas; BIGLIAZZI GERI BRECCIA BUSNELLI NATOLI, op. cit., p. 524, notas 123 124, ALPA BESSONE, dirigido por, I contratti in generale, vol. I, cit., p. 11 12, 20 ss. 181 Como aclara, Ia originaria idea de contrato estaba precisamente basada sobre la igualdad formal de las partes, la cual llevaba, sin embargo, a prevalecer el hecho de la voluntad de la parte econmicamente ms fuerte. La igualdad formal, y en compaa de la unidad del sujeto de derecho, encontraban expresin en el concepto de negocio jurdico. El temperamento al principio de la igualdad formal, unida a las otras novedades intervenidas en el derecho de los contratos (que se ver despus en el texto), han llevado a hablar de crisis del contrato, de muerte del contrato, del ocaso del consensualismo. Cfr.: GIORGIANNI, La crisi del contratto nella societ contemporanea, en Riv. dir. agr., 1972, I, p. 381, ahora en Scritti minori, vol 2, Napoli, 1988, p. 795 ss.; CAPOZZI Il tramonto del consensualismo, en Dir. Giur., 1980, p. 743 ss.; ALPA, La morte del contratto. Dal principio dello scambio eguale al dogma della volont nella evoluzione della disciplina negoziale del common law, en Politica e diritto , 1976, p. 726 ss., ahora en Causa e consideration, a cura de ALPA y BESSONE, Padova, 1984, p. 274 ss., comentario de GILMORE..., The Death of Contract, Columbus, Ohio, 1974 (ahora traducido en italiano: La morte del contratto , Milano, 1988). 182 Tales normas estn dirigidas a la proteccin de los consumidores y de los usuarios. 183 Tales previsiones estn puestas para la tutela de intereses econmicos superiores, guados por el Estado, o por el contratante dbil.
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Es tambin citado, en cuanto respecta a la determinacin del contenido del contrato, el art. 1374. ste indica que el contenido del contrato no es obra de la sola voluntad de las partes, sino el resultado de ms fuentes, en concurso entre ellos, que son precisamente el acuerdo, la ley, los usos y la equidad (y sanciona de este modo la posibilidad tambin para el juez de intervenir en el reglamento contractual) 1 8 4 . Otro fenmeno consecuente al desarrollo de la economa es aqul de la difusin de los contratos en serie. En estos casos un contratante, despus de la conclusin del contrato se encuentra obligado a respetar las condiciones generales de contrato predispuestos por el otro contratante, comnmente un empresario, con el slo lmite que ste ltimo las haya hecho conocibles (art. 1341). Se verifica as una restriccin de hecho de la libertad contractual de la parte dbil, determinada por el ejercicio prevaricatorio de la autodeterminacin de la contraparte1 8 5 . En otros casos se puede, en cambio, reencontrar una amplia difusin de los instrumentos tpicos de la autonoma contractual. En este sentido se debe sealar, en el mbito de la reglamentacin de las relaciones de trabajo, la contratacin colectiva. Con sta tiene origen una nueva forma de ejercicio de la autonoma contractual, que se presenta como autonoma no individual, sino colectiva1 8 6 . La difusin de relaciones de tipo contractual, propias de las manifestaciones de autonoma de los privados, ha empleado campos antes reservados al dominio exclusivo de la ley o a las determinaciones de la autoridad administrativa. Se ha admitido as que tambin las relaciones de trabajo pblico - dejada a salvo la reserva de ley para algunas especificas materias - fuesen disciplinadas por un contrato colectivo que, con el decreto legislativo n 29 del 03 de febrero de 1993 en actuacin del art. 2 de la ley n 421 de 1992, no tiene ms necesidad de la recepcin en decreto presidencial (como lo prevea la ley n 93 de 1983), pero slo mediante una autorizacin preventiva del Gobierno a la suscripcin del texto concordado entre las partes; mientras en la adopcin de las disposiciones de la autoridad administrativa frecuentemente se deja espacio a los particulares a la
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GALGANO, Il negozio giuridico , cit, p. 57 58, observa que, mientras la voluntad de las partes y la ley operan sobre un plano de paridad los usos y la equidad tienen carcter supletorio. 185 ROPPO, Il contratto, cit., p. 283, observa: Aqu, la raz de las restricciones a la libertad contractual es individualizada desde el fin hasta el mismo principio de libertad contractual. Se aclara que la disciplina prevista por nuestro cdigo en el art. 1341 (y, en el siguiente art. 1342) entenda dar una reglamentacin a las condiciones generales del contrato, a tutela de la parte dbil (en este sentido en el segundo prrafo del art. 1341 se haba previsto la necesaria aprobacin por escrito por parte del contratante adherente de determinadas clusulas denominadas vejatorias). An stas normas se revelan del todo insuficientes para proteger la posicin del contratante dbil, de modo que de alguna parte de la doctrina se pronostica una ms penetrante intervencin del legislador en materia (como ya ha sucedido en otros pases, por ejemplo, en Alemania). Hay que notar que ahora la directiva CEE del 2 de marzo de 1993, recibida al interior de nuestro ordenamiento el 31 de diciembre de 1994, dispone la invalidez de las clusulas abusivas redactadas por el profesional por dao al consumidor. Son definidas abusivas aquellas clusulas que, no obstante, la buena fe, determinen un notable desequilibrio entre los derechos y las obligaciones derivadas del contrato, o bien, produzcan Ia ejecucin del contrato significativamente diferente de aquella que el consumidor legtimamente podra esperar. 186 En este caso la recuperacin de una posicin de paridad de las partes (la posicin del trabajador subordinado era, en efecto de inferioridad respecto al empleador, de manera que, el primero no poda valerse de la autonoma contractual que le era formalmente reconocida) sucede sobre el mismo terreno de la autonoma privada: Cfr. ROPPO, op. cit, p. 289 - 290.
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participacin de los privados al procedimiento1 8 7 (se ve, por ejemplo, la ley n 241 de 1991, ttulo III, especialmente arts.10 y 11). Del mismo modo, en los ltimos aos se ha indicado que el contrato ha asumido en nuestra sociedad el rol de principal instrumento de innovacin jurdica. El legislador, no est en grado de tener el paso de la economa contempornea, en contnua transformacin, economa de carcter meta nacional. La creacin de nuevas figuras, de nuevos reglamentos de intereses, es obra de la prctica contractual. Tales nuevas figuras, una vez obtenido el reconocimiento por parte de la jurisprudencia, asumen la vestimenta jurdica tambin frente al ordenamiento. Y el contrato se convierte en tales casos en fuente de produccin jurdica1 8 8 . Por consiguiente, es cierto que la figura del contrato es hoy da muy diferente de aquella tpica de la poca en la que es elaborada la categora del negocio jurdico1 8 9 . Y siendo, el contrato cambiado siguiendo las necesidades de las relaciones econmicas, su disciplina siempre se ha diversificado ms respecto a aquella de las otras figuras, de naturaleza diversa, comprendidas en la categora negocial. Es significativo a este respecto que Benedetti proponga una limitacin de la extensin de la categora negocial: sta debera hoy comprender slo la actividad econmica de los sujetos. l cita al orden constitucional que aconseja reconocer especfica autonoma al rea de las relaciones econmicas, dominadas por principios y valores especficos del todo. En el rea no patrimonial, de las relaciones privadas - l establece que la autonoma y el mismo concepto de acuerdo asumen connotaciones y consistencias peculiares 1 9 0 . Todava, si la caracterstica esencial del negocio, como es siempre repetido 1 9 1 , reside en el nexo entre la voluntad (o la autodeterminacin) del sujeto y los efectos jurdicos, y en la consiguiente capacidad de la categora negocial de recomprender todas las manifestaciones de la autonoma de los privados, la restriccin de la categora a la sola rea de las relaciones econmicas, as como sugiere Benedetti, parece incompatible con la nocin misma de negocio jurdico.
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ROPPO, op. cit., p. 300 ss. GALGANO, Il contratto nella societ post-industriale, en AA.VV., La civilistica italiana dagli anni 50 ad oggi tra crisi dogmatica e riforme legislative, Padova, 1991, p. 343 ss.; SBISA, Fattori di evoluzione del diritto privato, scomposizione degli istituti e ricostruzione del sistema , ivi, p. 357 ss. 189 Considerada la complejidad de los fenmenos que vuelven a entrar en el mbito de la disciplina general del contrato, por algunos autores se ha indicado la necesidad de una diferenciada reglamentacin de las relaciones contractuales que presentan entre sus acentuadas diversidades; as si se ha deseado por lo menos una distinta disciplina para el contrato separado, fruto de una efectiva negociacin y para el contrato en serie, por adhesin, Cfr.; SBISA, op. cit., p. 366; GALGANO, Teorie e ideologie del negozio giuridico, cit, p. 85 ss.; G. DE NOVA, Disciplina generale e disciplina dei singoli contratti , en AA.VV., La civilistica italiana, cit., p. 326. V. supra , par. 1, nota 9. 190 BENEDETTI, Negozio giuridico e iniziativa economica privata, en Riv. dir civ., 1990, II, p. 584, ahora en AA.VV., La civilistica italiana, cit., p. 318 ss. Cfr. sin embargo, FERRI, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, cit., p. 52 ss. e Il negozio giuridico tra libert e norma ; cit., p. 97, las diferencias existentes entre las disciplinas jurdicas de las figuras recomprendidas en el negocio no asumen relieve a los fines de la configuracin de una unitaria categoria. La existencia de esta ltima es revisada nicamente en la equivalencia entre autonoma privada y negocio; eI elemento unificante de las singulares y tambin diversas categoras de negocios consiste en el hecho que en todas es posible reencontrar siempre una manifestacin de la autonoma privada. Critca Ia opinin de Ferri, expresada en Causa e tipo del negozio giuridico, cit., LIPARI, Autonomia privata e testamento, Milano, 1970, p. 17 ss., nota 25. 191 BIGLIAZZI GERI BRECCIA BUSNELLI NATOLI, Diritto civile, vol. I, tomo 2, cit., p 456.
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16.- Conclusiones.- Se ha observado cmo el tradicional debate sobre el negocio jurdico que por dcadas ha ocupado a la civilstica italiana (con las claras controversias sobre la nocin de negocio como voluntad o como declaracin, como hecho o como valor), no exista ms 1 9 2 . Y que las contrapuestas opiniones de la doctrina se centren hoy sobre la nica cuestin de la admisibilidad o no, a propsito de nuestro ordenamiento de la categora negocial. Si fuese posible traer las conclusiones de las relaciones presentadas en el Congreso de los civilstas italianos de 1988, se dira, ms bien, que, a propsito del negocio, no se puede hablar ms de un verdadero y propio debate directo . En cambio, se constata cmo las nicas intervenciones que tratan ex professo del tema del negocio jurdico son aquellas dedicadas a la defensa de la categora, que es desarrollada segn los argumentos habituales 1 9 3 . Se ha notado ms veces, por otra parte, cmo la defensa del negocio jurdico se resuelve, a menudo, en un reclamo y en un respeto a la tradicin 1 9 4 . Se debe recordar que algunos autores fundan la existencia del concepto de negocio en nuestro ordenamiento jurdico sobre el principio de la autonoma privada, sosteniendo la equivalencia entre negocio y autonoma privada. En cambio, Benedetti confirma recientemente, como se observaba aos atrs: hasta que al privado se le reconozca por el ordenamiento el poder de regular por s los propios intereses, tambin se reconozcan lmites ms o menos amplios tendr, por consiguiente, sentido hablar de negocio jurdico1 9 5 . Y en este sentido se coloca tambin la opinin de Giovanni Battista Ferri 1 9 6 . Paralelamente Scognamiglio afirma: Un ordenamiento jurdico y es el caso del derecho italiano-, que reconoce la autonoma privada en el mismo mbito de sus explicaciones, ofrece ciertamente materiales suficientes para la construccin en trminos generales y unitarios de la categora del negocio jurdico1 9 7 . La repetida necesaria correspondencia entre autonoma privada y negocio es todava, a mi parecer, inmotivada; en realidad nuestro ordenamiento jurdico reconoce expresamente la autonoma privada (vese para todos el art. 1322 del Cdigo Civil Italiano) como concepto independiente1 9 8 . Galgano, en cambio,
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V. supra , par 1. Si se excepta la redefinicin del rea negocial propuesta por Benedetti, cuya supra , par. 15. Cfr. SCOGNAMIGLIO, Negozio giuridico e autonomia privata, en AA.VV., La civilistica italiana dagli anni 50 ad oggi tra crisi dogmatica e riforme legislative, (Congreso de los civilistas italianos, Venezia, 23 26 de junio de 1988); Padova, 1991, p. 297 ss; FERRI, Contratto e negozio: da un regolamento per categorie generali verso una disciplina per tipi?, ivi, p. 336; PIETROBON, Dal negozio al contratto? ivi , p. 351 352 356. 194 GALGANO, Come fare le leggi civili?, en Riv. crit, dir. priv., 1983, p. 322; BARCELLONA, Diritto privato e processo economico (2), Napoli, 1977, p. 233 ( a propsito del pensamiento de Stolfi). 195 BENEDETTI, Dal contratto al negozio unilaterale, Milano, 1969, p. 9. Hoy la observacin est en; ID., Negozio giuridico e iniziativa economica privata , en Riv. dir. civ., 1990, II, p. 576, ahora en AA.VV., La civilistica italiana dagli anni 50 ad oggi , cit., p. 310. 196 FERRI, Il negozio giuridico tra libert e norma, cit., (1987), 2 ed., Rimini, 1989, p. 55, 97. 197 SCOGNAMIGLIO, Negozio giuridico e autonomia privata, cit., p. 305. 198 Cfr. En tal sentido IRTI, II negozio giuridico come categoria storiografica, en Quad. fiorentini, 1990, p. 474 ss., ahora en ID., Letture bettiane sul negozio giuridico , Milano, 1991, p. 69 ss. Agrega: La separacin entre negocio y autonoma se toma plenamente sobre el terreno histrico. En un ordenamiento econmico, no dominado por las grandes empresas y por la produccin en masa, era ms bien, concebible el negocio como una original relacin de voluntad o arreglo de intereses. En nuestro tiempo, la autonoma resulta garanta, no ya del ejercicio de fuerzas psicolgicas o de la espontnea composicin de los intereses, como de la disciplina del mercado y, mximas, de tutela de la competencia. La cual, impidiendo concentraciones de empresas, salvaguarda la pluralidad de las haciendas productoras y la libre eleccin de
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tambin pensando que en nuestro ordenamiento el negocio jurdico no sea aplicable como categora jurdica, trata del principio de autonoma, as como est previsto por nuestro cdigo. Y dice: A las razones de la autonoma y de la libertad, ste volumen mo, ha sido ms que insensible; y, lo ha sido para justificar su sacrificio en el sistema vigente1 9 9 . Esto, que por siempre ha caracterizado la idea misma de negocio es el nexo entre la voluntad del sujeto y los efectos jurdicos. La categora negocial tiene de este modo admitida la unificacin de esquemas del actuar privado heterogneos en la funcin y al precisar la distincin entre negocios y actos en sentido estricto. Se debe, en primer lugar, aclarar que no siempre nuestro cdigo permite distinguir los denominados negocios de los actos en sentido estricto, sino actos negociales y actos no negociales reciben en muchos casos una disciplina comn (se ve, por ejemplo, los arts. 428 y 1324 del Cdigo Civil Italiano) 2 0 0 . Adems, para indicar el nexo entre voluntad (o autodeterminacin) y efectos jurdicos y, por consiguiente, para indicar todos los actos de los cuales, tal nexo est presente, a cuyo fin comnmente se utiliza el concepto de negocio jurdico, es en realidad, a mi parecer, suficiente aqul de autonoma privada. Es despus en ltima instancia relevado que, si no existe una disciplina propia de la categora del negocio, comn a las diferentes figuras que a sta se reconducen2 0 1 , el negocio jurdico conserva no ms que el valor de locucin, para usar en sentido descriptivo. Tal utilizacin es, en cambio, muy difundida, tanto en doctrina como en jurisprudencia, para individualizar los actos expresin de autonoma privada y en los casos en los que se desea indicar conjuntamente contrato y actos unilaterales denominados negociales 2 0 2 . No obstante, los ms convincentes argumentos de autores como Galgano, Barcellona, Roppo, dirigidos a observar la tipicidad histrica del concepto de negocio y la ausencia de la categora en nuestro ordenamiento, en los tradicionales
los consumidores. Tendremos as autonomia de los privados a estos hombres, reservndose la opcin de uno o de otro tipo de mercadera aun cuando no pueda ms hablarse de negocio jurdico. Si terminado el significado histrico de negocio, viva y activa es, en cambio, la funcin ideolgica de la autonoma privada. La cual desatada ahora del vnculo con el negocio jurdico cita un derecho del mercado: leyes del Estado, reguladoras severas de la produccin y del intercambio de bienes. Est de otro lado el conflicto, ya arriba sealado, entre individuo y potencia tcnica de las empresas: delante de las cuales se erige Ia autonoma del privado como autonoma del consumidor... (ID., Il negozio giuridico come categoria storiografica, en Letture bettiane, cit., p. 70, 72 73). Segn opinin de Irti La teora del negocio jurdico se convirti de mucho valor para la defensa del individuo contra el Estado -, no puede prestar ningn servicio a los desesperantes problemas de la sociedad tecnolgica (ID., op. ult. cit., p. 6768). Del mismo modo, en otro lugar, encontramos escrito: Por qu desaparece... la categora ordenante del negocio jurdico? Porque hoy el problema no es de construir una esfera de autonoma, contrapuesta a la soberana del Estado, un poder social antittico a aqul pblico. El problema es diferente: anterior a nosotros no tenemos la vigorosa soberana del Estado, sino Ia alianza planetaria entre tcnica y empresa. Este es, el real poder de nuestros tiempos, a cuya presencia nada vale defender la voluntad del privado El imperativo tico-jurdico es de salvaguardar la intimidad privada, la sobrevivencia fsica de nosotros mismos. He aqu Ia angustia profunda y esencial de nuestra poca (ID., Un trattato di diritto civile e commerciale, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1991, I, p. 567). 199 GALGANO, II negozio giuridico, Milano, 1988, p. 483. 200 GALGANO, Il negozio giuridico , cit., p. 1.ss.; RESCIGNO, voz Atto giuridico (diritto privato) , en Enciclopedia giuridica, vol. IV, Roma, 1988, p. 3. 201 Son citadas, por ejemplo: las diferentes disciplinas de la invalidez ( si, por cuanto respecta al testamento la jurisprudencia juzga aplicables en muchos casos las normas previstas para el contrato, por cuanto concierne al matrimonio, el cdigo prev una distinta y expresa normativa); aquellas de la interpretacin (v. supra ., par. 15); las controversias, a propsito, del elemento causal (v. supra ., par. 12). 202 GALGANO, op. ult. cit., p. VI.
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manuales de derecho privado, la categora del negocio jurdico est todava presente, y constituye la base del arreglo de todo tipo de actividad jurdica de los privados que sea expresin de autonoma. En el manual de Torrente Schlesinger el negocio jurdico es colocado en la parte general. Y en referencia a la categora negocial encuentran tratamiento los vicios de la voluntad, la causa, la representacin, los elementos accidentales, la interpretacin, los efectos, la invalidez y la ineficacia2 0 3 . Lo propio ocurre en el volumen de Trimarchi, que trata del negocio, no en una distinta parte general sino en la seccin titulada El negocio jurdico y el contrato2 0 4 . Rescigno dedica un captulo de su manual, en la parte titulada a la actividad jurdica, a las nociones generales sobre los negocios jurdicos2 0 5 . Tambin en las Instituciones de derecho civil de Trabucchi encontramos una seccin reservada a El negocio jurdico en general 2 0 6 . An, en un reciente tratado de derecho civil, tambin hacindose referencia al sentido histrico de la categora del negocio, y citndose as los principios de la igualdad formal del derecho y de la unidad del sujeto del derecho que estn en la base de su formulacin, se duda de la oportunidad de un abandono del concepto de negocio jurdico, pronosticndose an un cambio radical de mtodo en el estudio de la materia 2 0 7 . En cuanto concierne a las indicaciones que sobre el tema pueden provenir de las orientaciones jurisprudenciales, se ha indicado antes2 0 8 que las decisiones de los jueces, a menudo, no confirman la tradicional interpretacin del art. 1324 del Cdigo Civil Italiano. En stas, en cambio, encontramos mezclados, al final de la extensin de las normas sobre los contratos a los actos unilaterales patrimoniales inter vivos prevista por el art. 1324 del Cdigo Civil Italiano, actos negociales y actos no negociales. Como observa Galgano 2 0 9 , en estos casos la jurisprudencia cita la categora general del acto jurdico. Y una directa referencia a esta ltima, y no, en cambio, a la categora general del negocio, se encuentra en una reciente sentencia de la Corte de Casacin, la n 420 del 24 de enero de 1990 2 1 0 . De
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Cfr. TORRENTE - SCHLESINGER, Manuale di diritto privato , Milano, 1985, p. 159 ss. Adoptando la distincin de origen pandectista entre hechos, actos y negocios jurdicos, stos autores sustituyen la frase hechos ilcitos del art. 2043 del Cdigo Civil Italiano con aquella actos ilcitos (p. 159, 694). As tambin en los manuales de Trimarchi y de Rescigno, citados seguidamente. 204 TRIMARCHI, Istituzioni di diritto privato (9) , Milano, 1991, p. 177 ss. 205 RESCIGNO, Manuale del diritto privato italiano (9), rest, Napoli, 1991, p. 287 ss. Tambin reconociendo la diversa naturaleza de los instrumentos a travs del cual es ejercitada Ia autonoma negocial y la necesidad de individualizar y examinar, en el cuadro de la autonoma negocial, los singulares negocios jurdicos, l afirma que puede ser til, en los lmites en los que el sistema lo permita, reconstruir caracteres y nociones comunes a los diversos negocios (p. 290). Sin embargo seguidamente, Rescigno observa: La bsqueda y el estudio de los singulares negocios puede permitir descubrirles algunos caracteres comunes y, en este sentido, puede construirse un concepto general de negocio; pero el contenido comn se reduce a poca cosa. Despus de esta aclaracin podremos tambin, de conformidad con el lenguaje tradicional, hablar a veces de negocio jurdico antes que de la autonoma negocial privada: expresin, esta ltima, ms completa y exacta, compendiosa como es del poder privado, de disponer de los propios intereses y de vincularse mediante los negocios jurdicos (p. 293). 206 TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile 30, Padova, 1989, p. 133 ss. 207 BIGLIAZZI GERI BRECCIA BUSNELLI NATOLI, Diritto civile, vol. I, tomo 2, Fatti e atti giuridici, Torino, 1986, p. 456, 523 ss. 208 V. supra , par. 9. 209 GALGANO, Latto giuridico come categoria ordinante il diritto privato , en Contratto e Impresa , 1990, p. 1006. 210 En Foro. it., 1990, I, c. 1551. Cfr. a propsito; GALGANO, op. ult. cit., p. 1001 ss.
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acuerdo con Irti se puede entonces afirmar que las sobrevivientes defensas [del concepto de negocio jurdico] son episodios de nostalgia cientfica2 1 1 . (10 bis) Como es conocida la categora del negocio jurdico nace en los primeros decenios del ochocientos por obra de la pandectstica alemana. Representa el momento final de una secuencia conceptual que parte de la ms vasta categora del hecho jurdico y corresponde, por especificaciones sucesivas, a aquella del acto y a aquella del negocio, la cual se distingue de las primeras por el requisito de la voluntad de los efectos. La formulacin ms completa del concepto es atribuida a Savigny ( Sistema del diritto romano attuale , 1840-1849) que lo define como manifestacin de voluntad del agente dirigida a la constitucin o a la disolucin de una relacin jurdica. Se debe observar, sin embargo, CALASSO, II negozio giuridico, (1957), rest., Milano, 1967, p. 340, quien advierte que la categora del actus iuridicus o negotium iuridicum , apareca por primera vez ya en el Systema elementare universae iurisprudentie positivae de Nethelbladt de 1749.
Valle Laura "El debate sobre el negocio jurdico en Italia En: Contratto e impresa, Dialoghi con la giurisprudenza
civile e commerciale Casa Editrice Dot. Antonio Milani, CEDAM Padova, 1993 Traduccin realizada por Nlvar Carreteros Torres y Rmulo Morales Hervias Pginas: 566 - 629
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IRTI, La cultura del diritto civile , Torino, 1990, p. 41, V. supra , par. 7, nota 73.

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