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Informes Laborales

El despido y su procedimiento en la legislacin laboral peruana

Ficha Tcnica
Autora : Clotilde Atahuaman Sumarn Ttulo : El despido y su procedimiento en la legislacin laboral peruana

Fuente : Actualidad Empresarial, N 276 - Primera Quincena de Abril 2013

1. Introduccin
El despido es un acto unilateral y recepticio que contiene la voluntad extintiva del empleador1. De acuerdo a lo regulado por el literal g) del artculo 16 del Decreto Supremo N 003-97-TR2, el despido constituye una causa de extincin del contrato de trabajo, siempre y cuando se d, en los casos y formas permitidas por la Ley. Asimismo, la norma en mencin, seala el procedimiento que debe seguir todo empleador a efectos de que el despido sea justo, requiriendo que este sea comunicado por escrito y con causa justa debidamente comprobada. El despido del trabajador puede tener como fundamento la conducta de este como la capacidad del mismo, conforme lo prev el artculo 22 de la LPCL. En ese sentido, desarrollaremos las causas previstas por la ley relacionadas tanto con la conducta como con la capacidad del trabajador, y el procedimiento a seguir en cada uno, como los tipos de despido y el clculo de la indemnizacin por despido arbitrario.

2. Despido por causas relacionadas con la conducta del trabajador

Son consideradas causas de despido relacionas con la conducta del trabajador, conforme al artculo 24 de la LPCL, la comisin de las faltas graves, la condena penal por delito doloso y la inhabilitacin del trabajador. a) La comisin de falta grave La comisin de una falta grave por parte del trabajador, genera la potestad del empleador de sancionarlo, este atributo es otorgado por el ordenamiento laboral, garantizando al empleador un mecanismo de tutelar sus intereses.
1 ARCE, Elmer. Derecho Individual del trabajo en el Per, Palestra Editores, Lima, 2008, pg. 522. 2 Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en adelante LPCL).

La ley dene a la falta grave como aquella infraccin por el trabajador, de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal ndole, que haga irrazonable la subsistencia de la relacin3. La norma prev que para determinar la comisin de una falta grave no solo se debe dar el incumplimiento de los deberes esenciales del trabajador en la relacin laboral, adems precisa que este incumplimiento deba hacer irrazonable la subsistencia de la relacin, pero cualquier incumplimiento, por esencial que sea, no convierte en irrazonable la subsistencia de la relacin, razn por la cual se ha interpretado que el incumplimiento debe ser grave y voluntario. Debe ser grave y atribuible a dolo o negligencia inexcusable del trabajador4. Si bien el artculo 25 de la LPCL, ha desarrollado un listado de faltas graves, muchas de ellas estn en trminos generales, por ello, en las faltas graves de mayor vaguedad ser el contrato, el convenio colectivo, el reglamento interno o, por ltimo, la costumbre, quien deba especicarlas o complementarlas5. En el presente informe solo haremos alusin a algunas faltas graves: 1. El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral: Se entiende que las obligaciones de trabajo estn detalladas en el contrato de trabajo; en ese sentido, la exigencia del deber de diligencia al trabajador, se debe hacer siempre y cuando estas obligaciones estn tipicadas en la relacin jurdico laboral, por lo tanto, si no hay obligacin establecida previamente a la conducta sancionable del trabajador, no podr considerarse falta grave. 2. La reiterada resistencia a las rdenes relacionadas con las labores. En virtud de la facultad que tiene el empleador de dar rdenes a sus trabajadores, con el propsito de que estos cumplan con el objetivo de la empresa, se entiende que las rdenes dictadas por el empleador son lcitas, por lo que toda orden abusiva o arbitraria tendr que ser cumplida por el trabajador para
3 Artculo 25 de la LPCL. 4 ARCE, Elmer. Op. Cit., pg. 524. 5 Ibdem., pg. 525.

posteriormente impugnarla6. La norma en mencin seala que la resistencia del trabajador a obedecer las rdenes del empleador, debe ser reiterada. Por lo tanto, es necesario que el trabajador se niegue en ms de una ocasin a acatar las rdenes, en tanto se le remiten memorndums y escritos a efectos de instarle a que cumpla con las rdenes impuestas por el empleador. 3. La inobservancia del Reglamento Interno del Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene: El Tribunal Constitucional, en la sentencia recada en el Expediente N 00047-2012-PA/TC, consider que es un despido justicado el retiro de un trabajador que puso en riesgo la vida y seguridad de s mismo y la de sus compaeros de trabajo, al incumplir el Reglamento Interno de Trabajo y el Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo de las cuales tena conocimiento el trabajador. En ese sentido, cuando el trabajador inobserve las normas previstas tanto en el Reglamento Interno de Trabajo como en el Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabjo, de tal forma que implique un riesgo para la salud e integridad fsica de las personas que laboran en el centro de trabajo, estara cometiendo una falta grave que puede ser motivo de despido, conforme lo ha declarado el Tribunal Constitucional en la sentencia en mencin. 4. La concurrencia al trabajo en estado de embriaguez o bajo la inuencia de drogas: En el caso Pablo Cayo Mendoza, presentado ante el Tribunal Constitucional, en el cual un obrero de la Municipalidad Distrital de Chorrillos, fue despedido por ha incurrido en la falta grave de concurrir a su centro de trabajo en estado de embriaguez, el Tribunal sealo: () que en ningn momento ha incurrido en algn acto de violencia, injuria o faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, del personal jerrquico o de otros trabajadores, ni ha ocasionado dao alguno al patrimonio ni al acervo documentario de la Municipalidad emplazada. Siendo as y tenindose
6 Ibdem., pg. 527.

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en cuenta que la Municipalidad, en la fundamentacin de las cartas cuestionadas y durante el curso del proceso de amparo, no ha argumentado que el demandante tenga antecedentes disciplinarios, se debe concluir que la sancin impuesta (despido) no fue la ms adecuada e idnea, pues la emplazada poda haberle impuesto cualquiera de las otras sanciones disciplinarias ya citadas anteriormente [amonestacin verbal o escrita, suspensin en sus labores o despido]7. En ese sentido, para considerar como falta grave el concurrir al centro de labores en estado de embriaguez, se debe dejar constancia la reiterada conducta del trabajador de asistir al centro de labores en tal condicin, as como considerar que el reproche por esta conducta viene por el lado de que se genera un peligro o riesgo para la actividad empresarial (personas y bienes de la empresa)8. b) Condena penal por delito doloso. La norma seala que este supuesto se cumplir cuando quede rme la sentencia condenatoria, sin tener relevancia si le impone pena privativa de libertad o no. Cabe precisar que la condena penal debe ser solo en el supuesto de que haya cometido delito doloso, es decir, que el delito ha sido cometido con nimo y voluntad, excluyendo los delitos culposos que se cometen por negligencia. El despido se har efectivo el da en que el empleador comunique al trabajador el cese en base a esta causa. Sin embargo, hay dos situaciones, en las que el trabajador tiene derecho a mantener su trabajo: primero, cuando el empleador, conociendo de la condena penal, decida no despedirlo; y segundo, cuando el empleador conoca este hecho antes de contratar al trabajador, supuesto que est previsto por el artculo 27 de la LPCL. c) Inhabilitacin del trabajador. La inhabilitacin para el desempeo de su actividad, profesin u ocio, genera la imposibilidad sobreviniente de que el trabajador cumpla con el contrato de trabajo9. En estas circunstancias es factible la terminacin del vnculo laboral. Asimismo, la ley exige como requisito para proceder al despido por esta causa que la inhabilitacin del trabajador tenga una duracin de 3 meses a ms, de lo contrario, solo se dara una suspensin temporal del contrato. La norma seala que esta suspensin debe ser impuesta por una autoridad judicial o administrativa, para ser considerada como causa justa de
7 STC Expediente N 03169-2006-PA/TC, fundamento 15. 8 ARCE, Elmer. Op. Cit., pg. 531. 9 Ibdem., Pp. 523.

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despido. Para ello es indispensable que el empleador comunique al trabajador el cese en base a esta causa, de lo contrario, se entender que el contrato de trabajo sigue vigente. 2.1. El procedimiento de despido por causas relacionadas con la conducta De acuerdo al artculo 31 de la LPCL, el empleador para proceder a despedir a su trabajador, previamente debe otorgarle un plazo no menor a seis das a efectos de que pueda formular sus descargos. La formalidad exigida para otorgar este plazo es por medio escrito, a travs de una carta de preaviso. Formulados los descargos por parte del trabajador, el empleador puede comunicar al trabajador la carta de despido, conforme lo establece la ley. Asimismo, la norma seala que el empleador de manera facultativa puede exonerar al trabajador de la obligacin a asistir al centro de labores, siempre y cuando no afecte su derecho a la defensa. La exoneracin de la obligacin de asistir al centro de labores, debe constar por escrito y estos das se consideran como das efectivamente laborados para la determinacin de los benecios sociales que le correspondan.

3. Despido por causas relacionadas con la capacidad del trabajador

Son causas relacionadas con la capacidad del trabajador, de acuerdo a la norma artculo 23 de la LPCL: el detrimento de la facultad fsica o mental o la ineptitud sobrevenida, determinante para el desempeo de sus tareas, el rendimiento deciente en relacin con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares, y la negativa injusticada del trabajador a someterse a examen mdico previamente convenido o establecido por Ley, determinantes de la relacin laboral, o a cumplir las medidas prolcticas o curativas prescritas por el mdico para evitar enfermedades o accidentes. a) El detrimento de la facultad fsica o mental o la ineptitud sobrevenida, determinante para el desempeo de sus tareas: La ley seala que esta disminucin en la facultad fsica o mental debe ser sobrevenida, lo cual quiere decir que se ha producido durante la ejecucin del contrato de trabajo. Si se produjo antes de suscribir el contrato de trabajo, o incluso durante el periodo de prueba, el empresario no podr alegar esta causal de extincin10. A efectos de demostrar esta prdida o disminucin de la facultad fsica o mental, el Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo en el artculo 33 seala que es necesario que sea certicada por EsSalud, el Ministerio de Salud o la junta
10 Ibdem., Pp. 536.

de mdicos designada por el Colegio de Mdicos del Per, a solicitud del empleador. Cabe precisar, que en este supuesto no se reere ni a la invalidez absoluta ni a la invalidez parcial temporal, sino que se reere a supuestos de invalidez parcial permanente, ya que la primera conlleva a la extincin del vnculo laboral y la segunda a la suspensin temporal del contrato, conforme lo sealan los artculos que los regulan respectivamente11. b) El rendimiento deciente en relacin con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares: En opinin del Dr. Arce Ortiz, se considerara un rendimiento deficiente cualquier tipo de carencia del trabajador que determina una incapacidad del mismo para efectuar con suciencia los deberes laborales a los que se comprometi por el contrato de trabajo12. De acuerdo al autor citado, existen dos grupos de carencias: 1. Carencias producto del deterioro de las facultades fsicas o mentales, ya sea por el paso del tiempo o por una enfermedad o un accidente, siempre y cuando no suponga invalidez absoluta o parcial. 2. Carencia profesionales o personales que generan un rendimiento deciente. c) La negativa injusticada del trabajador a someterse a examen mdico previamente convenido o establecido por Ley, determinantes de la relacin laboral, o a cumplir las medidas prolcticas o curativas prescritas por el mdico para evitar enfermedades o accidentes: El objeto de esta medida es el de preservar la capacidad del trabajador. Por lo tanto, la ley otorga al empleador el poder de despedir al trabajador cuando este ltimo no cumpla con ciertas medidas de seguridad y salud, como las sealadas en la norma en mencin. Este supuesto solo se dar cuando el trabajador deba someterse a exmenes mdicos porque existe necesidad justicada de ello y el examen ha sido pactado con anterioridad o ha sido establecido por la ley. Ambos requisitos deben concurrir simultneamente13. 3.1. El procedimiento de despido por causas relacionadas con la capacidad Si se discute la capacidad del trabajador, de acuerdo al artculo 31 de la LPCL se debe cursar una carta de preaviso con una anticipacin de treinta das naturales, es decir, que no se debe proceder al despido inmediato, sino otorgarle este plazo a efectos de que el trabajador pueda demostrar su capacidad o corregir su deciencia, sin perjuicio de que ejerza su derecho de defensa formulando sus descargos contra los hechos que se le imputan.
11 Artculo 16, literal e) y el artculo 12, literal a) de la LPCL. 12 ARCE, Elmer. Op. Cit., pg. 537. 13 Ibdem., Pp. 539.

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5.3. Despido nulo Este tipo de despido, previsto en el artculo 29 de la LPCL, prev la reposicin del trabajador al centro de labores17, en tanto se trata de un despido por razones discriminatorias, por represalia (reaccin), por ser representante de los trabajadores o haberse desempeado como tal, por motivos sindicales (aliacin o participacin en actividades sindicales), por razn de embarazo18. En ese sentido, la reposicin del trabajador es una consecuencia justa de un despido que sea declarado nulo por la autoridad judicial, y adicionalmente, se debera proceder al reconocimiento del tiempo de servicios y el pago de las remuneraciones devengadas desde el cese del trabajador, as como la reincorporacin al mismo puesto de trabajo, o de no ser ello posible, en uno de igual categora y remuneracin, con derecho, en este ltimo caso, a percibir los incrementos de carcter general que se hubieren otorgado durante su ausencia19. 5.4. Despido fraudulento El Tribunal Constitucional ha declarado que un despido es fraudulento cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente20. Y ha venido reiterando que un despido fraudulento: [] Se despide al trabajador con nimo perverso y auspiciado por el engao, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputacin de una causal y los cnones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, como lo ha sealado, en este ltimo caso, la jurisprudencia de este Tribunal (Exp. N. 415-987-AA/TC, 555-99AA/TC y 150-2000-AA/TC); o se produce la extincin de la relacin laboral con vicio de voluntad (Exp. N. 628-2001-AA/TC) o mediante la "fabricacin de pruebas". 5.5. Despido por hostilidad De acuerdo a lo previsto por el artculo 30 de la LPCL, los actos de hostilidad sealados en la norma se considerarn equiparables al despido, en tanto pueden conllevar a que el trabajador renuncie por causa imputable al empleador. La ley slo brinda dos opciones excluyentes la una de la otra, a efectos de demandar los actos de hostilidad del empleador21: a. Demandar el cese de la hostilidad del empleador, sin renunciar al trabajo
17 Art. 34 de la Ley , tercer prrafo: 18 TOYAMA, Jorge. Instituciones del Derecho Laboral, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, pg. 522 19 PLA, Amrico. Op. Cit., pg. 328. 20 Expediente N 976-2001-AA/TC, fundamento 15. 21 Artculo 35 de la LPCL.

En este supuesto, el empleador no puede exonerar al trabajador de su obligacin de laborar, puesto que este necesita de este plazo para demostrar su capacidad o corregir su deciencia.

b. Demandar el pago de la indemnizacin por la hostilidad del empleador, despus de dar por terminado el vnculo laboral (renuncia).

4. La carta de despido
Una vez culminado el plazo sealado por la norma, tanto para el despido por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador, el empleador tiene la facultad de comunicar por escrito el despido al trabajador, que conforme seala el artculo 32 de la LPCL, en la carta que se le curse al trabajador deber indicarse la causa del despido y la fecha del cese. En nuestra opinin, consideramos que en la carta de despido, no solo se deben sealar la norma o la causa por la que se procede al despido del trabajador, sino adems est debe estar razonablemente fundamentada.

6. Clculo de la indemnizacin en el despido arbitrario

La indemnizacin para los trabajadores sujetos a contrato de plazo indeterminado, es equivalente a una remuneracin y media por cada ao completo de servicios, con un mximo de doce remuneraciones. Las fracciones se abonan por dozavos y treintavos.
Base Legal (Artculo 38 del D.S. 003-97-TR)

Mientras que la indemnizacin para los trabajadores con contrato sujeto a modalidad, es equivalente a una remuneracin y media por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato, con un mximo de doce remuneraciones.
Base Legal (Artculo 76 del D.S. 003-97-TR)

5. Tipos de despido
5.1. Despido justicado Un despido es justicado cuando se cumple con el procedimiento previsto en la LPCL, en base a una causa justa contemplada en la ley y debidamente probada. Si se realiza conforme a la ley, entonces no es exigible la indemnizacin. La causa que alegue el empleador no podr ser distinta a la alegada en la carta de preaviso, en tanto no puede invocar causa distinta a la citada inicialmente, conforme lo seala el artculo 32 de la LPCL. Distinta es la situacin de que si posteriormente el empleador toma conocimiento de otra falta grave cometida por el trabajador, por la que podr reiniciar el trmite. En ese sentido, pareciera indiscutible, que la ausencia de una causa justa, por no ser sta invocada o comprobada, afectar radicalmente la validez del despido14. 5.2. Despido arbitrario El despido arbitrario, de acuerdo al artculo 34 de la LPCL, se congura en dos situaciones: la primera, cuando se procede a comunicar el despido sin expresin de causa; y la segunda, cuando en la carta de despido se seala la causa, pero esta no es demostrada en juicio, y asimismo, el despido de hecho, es decir, sin expresin de causa ni derecho de defensa y sin carta de despido15. Entran en este concepto los despidos verbales o de hecho, donde no existe carta de despido ni procedimiento alguno, los despidos noticados con carta pero donde no se indican los hechos que motivan la extincin ni la fecha de cese y los despidos noticados con carta cuya causa justa se basa en formulaciones ambiguas o imprecisas16
14 PLA, Amrico. Los principios del derecho de trabajo en el derecho peruano, Grijley, Lima, 2009, Pp. 323. 15 Ibd. 16 ARCE, Elmer. Op. Cit., Pp. 543

Caso N 1
Carlos ha venido laborando para la empresa Los Farolitos, con contrato indeterminado durante 2 aos y 6 meses. Es despedido arbitrariamente el 30 de junio del 2012. 1. Datos Tiempo computable : 2 aos y 6 meses Remuneracin : S/.2,800.00 Asignacin familiar : S/.75.00 Comisiones22 Enero S/.220.00 Febrero No percibi Marzo S/.220.00 Abril S/.220.00 Mayo No percibi Junio S/.220.00 Promedio de las comisiones S/.880.00/6 = S/.146.66 2. Remuneracin computable Remuneracin : S/.2,800.00 Asignacin familiar : S/.75.00 Prom. de las comis. : S/.146.66 Total = S/.3,021.66 3. Clculo de la indemnizacin Por cada ao de servicios le corresponde : S/.4,532.49
(1 rem. = S/.3,021.66 x 1.5)

Por los 2 aos (S/.4,532.49 x 2) Por los 6 meses (S/.4,532.49/12 x 6)

: S/.9,064.98 : S/.2,266.24

Total de indemnizacin = S/.11,331.22

22 Para el clculo de las remuneraciones complementarias, se considerarn las que correspondan a los 6 meses anteriores a la fecha del despido.

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