Академический Документы
Профессиональный Документы
Культура Документы
Bibliografia: Cssio Scarpinella Bueno, Curso Sistematizado de Processo Civil Ed. Saraiva Vol. Sobre Processo Coletivo Fredie Didier Jr, Curso de Direito Processual Civil Ed. Juspodium Vol. Sobre Processo Coletivo Hugo Nigro Mazzilli, A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo fernando.gajardoni@usp.com.br Twitter - @FGajardoni ___________________________________________________________________________________ TEORIA GERAL DO PROCESSO COLETIVO: 01/09/2010 1. Evoluo histrico-metodolgica: Somente entendendo as fases metodolgicas do processo civil que se saber o porqu da necessidade do processo coletivo. A doutrina aponta trs fases, seno vejamos: a) Fase sincretista ou civilista: surgiu quando do Direito Romano perdurando at 1868. Essa fase nada dizia considerando que havia uma absoluta confuso metodolgica entre direito material e direito processual. No se entendia que havia uma relao de direito material distanciada da relao de direito processual. Essa fase foi to influente que at os dias se usa a expresso ele no tinha ao contra fulano de tal, e o correto se falar que no havia direito. b) Fase autonomista: essa fase autonomista durou de 1868 at cerca de 1950. Afirma-se que o marco histrico da mudana do sincretismo para o autonomismo se deu com a obra de Bllow (Alemo). Tal autor escreveu a obra As Excees Processuais, e ao escrev-la afirmou que, todas as vezes que se tenha relao jurdica com algum relao jurdica material em que h direitos e deveres, tem-se tambm, ao lado dessa relao jurdica material, e de modo autnomo a ela, uma relao processual travada com o Estado. Aqui surge a autonomia do Direito Processual, que no era considerado cincia autnoma at ento. Essa fase teve grande importncia, mas tambm faltou postura crtica. Ao se entrar no autonomismo, restou esquecido o direito material que o principal objeto do processo. Assim, podemos falar que essa fase se perdeu. c) Fase Instrumentalista: uma fase em que se pode dizer que a principal obrigao o acesso justia. Essa fase inicia-se em 1850 perdurando at os dias atuais. Prega tal fase que, sem perder a autonomia, o processo no deve ser um fim em si mesmo, mas sim um instrumento
Intensivo II
Pgina 1
Intensivo II
Pgina 2
a) Ativo: aquele em que a coletividade autora. Isso o que ocorre na maioria dos casos, atentando-se que a coletividade deve ser representada por um legitimado. b) Passivo: (?) seria o processo coletivo em que a coletividade r. Na doutrina, existem duas posies diametralmente opostas acerca da possibilidade da ao coletiva passiva: 1 Corrente: adotada por Gajardoni, sendo a majoritria. admitida a existncia do processo coletivo passivo. E isso considerando que, de fato, a prtica tem demonstrado que h situaes que a coletividade deve ser acionada e a nica maneira de se acionar a coletividade por meio da ao coletiva passiva. Ex. Greve de Metr em SP necessria, segundo a lei da greve, a manuteno de padro mnimo dos servios e nessa hiptese, deve ser ajuizada ao em face dos metrovirios que so uma coletividade, caso no sejam mantidos os servios mnimos. Outro exemplo no caso de greve de Policiais Federais. 2 Corrente: uma posio adotada, entre outros por Dinamarco, afirmando que, inexiste previso legal, pelo que no ser possvel a existncia de ao coletiva passiva. Afirmam ainda que no h um legitimado passivo fixado para representao da coletividade. Tal argumento rebatido pela primeira corrente afirmando que, deve haver representao por meio de associaes e sindicatos, pesar de no negar a inexistncia de previso legal. 4.2. Quanto ao objeto:
a) Processo coletivo especial: so as aes de controle abstrato de constitucionalidade, ou seja, ADI, ADC e ADPF. No se pode negar que essas so as maiores aes coletivas diante dos efeitos erga omnes por elas produzidos. b) Processo coletivo comum: o processo coletivo comum baseia-se nas aes para tutela dos interesses metaindividuais que no se relacionam ao controle abstrato de constitucionalidade. Podemos citar:
Intensivo II Pgina 4
Tem previso no art. 5, 3 da Lei de Ao Civil Pblica e no art. 9 da Lei de Ao Popular, seno vejamos:
Art. 5 3, LACP: Em caso de desistncia infundada ou abandono da ao por associao legitimada, o Ministrio Pblico ou outro legitimado assumir a titularidade ativa. (Redao dada pela Lei n 8.078, de 1990) Art. 9, LAP: Se o autor desistir da ao ou der motiva absolvio da instncia, sero publicados editais nos prazos e condies previstos no art. 7, inciso II, ficando assegurado a qualquer cidado, bem como ao representante do Ministrio Pblico, dentro do prazo de 90 (noventa) dias da ltima publicao feita, promover o prosseguimento da ao.
No h possibilidade de desistncia da ao popular ou da ao civil pblica, e a desistncia porventura existente no acarreta extino, mas sim sucesso processual. Mas atente-se que h uma exceo: se a desistncia for fundada pode haver a extino. 5.2. Princpio da indisponibilidade da execuo coletiva:
Intensivo II
Pgina 5
Por esse princpio, decorridos 60 dias do trnsito em julgado da sentena coletivo, qualquer legitimado poder e o MP dever executar a ao coletiva, caso permanea inerte o autor da ao. Atente-se que, diferentemente do primeiro princpio que possua a palavra mitigada, aqui no h exceo. 5.3. Princpio do interesse jurisdicional no conhecimento do mrito:
Esse princpio inclusive consta do projeto do NCPC para a tutela individual. No processo coletivo deve haver uma maior flexibilizao das regras sobre a admissibilidade da ao a bem da anlise do mrito do pedido. No processo coletivo, especificamente na ao popular, caso haja perda da legitimidade do sujeito ativo, j houve deciso na jurisprudncia no sentido de que fosse publicado edital para chamar demais legitimados e tambm o MP a fim de se evitar a extino da ao. Atente-se que esse princpio um princpio implcito, no havendo dispositivo legal nesse sentido. 5.4. Princpio da Prioridade na tramitao:
Tambm se trata de princpio implcito. Quer dizer que o juiz deve dar maior ateno ao processo coletivo considerando que esto sendo tutelados direitos no s de uma pessoa, mas de toda uma coletividade. Atente-se que h processos individuais cuja previso legal expressa determina prioridade, essas previses expressas prevalecem sobre o processo coletivo, seno vejamos: HC, MS, HD, Idoso. 5.5. Princpio do mximo benefcio da tutela jurisdicional coletiva:
Intensivo II
Pgina 6
tambm chamado de princpio do Ativismo Judicial. Trata-se de princpio implcito. O processo coletivo de interesse pblico primrio, sendo esse o motivo para a conduo e soluo do processo coletivo. Repare que foram usadas duas locues: os poderes so ampliados na conduo e na soluo do processo. O juiz mais ativo na conduo considerando que, de acordo com a doutrina, pode flexibilizar as regras processuais e procedimentais a bem da tutela coletiva. Ex. o juiz pode dilatar prazo para defesa, pode converter uma ao coletiva em outra. Quanto a soluo, o ativismo judicial impe a possibilidade de controle das polticas pblicas pelo Judicirio, ou seja, o Poder Judicirio acaba intervindo na prpria deciso poltica do administrador. Atente-se que, o Poder Judicirio somente pode intervir nas polticas pblicas para a implementao de direitos e promessas fundamentais da Constituio Federal. Observe-se que, a CF uma constituio que traz vrias promessas, como por exemplo, a garantia de creche para crianas de at seis anos de idade. E ao receber uma verba o administrador opta pela construo de uma praa, inexistindo creche na cidade, o Judicirio pode intervir para determinar que a verba seja destinada a implementao da creche que uma promessa fundamental da Constituio. Algumas pessoas sustentam a Reserva do Possvel, ou seja, somente podem ser implementadas as polticas pblicas caso haja verba para tanto. Acerca da matria entende o STF que a defesa com base na Reserva do Possvel no vlida no caso das promessas constitucionais Mnimo existencial (ncleo mnimo de direitos que devem ser assegurados). Assim, dentro do mnimo, a reserva do possvel no pode ser alegada. 5.7. Princpio da mxima amplitude ou da atipicidade das aes coletivas:
Intensivo II
Pgina 7
H uma atipicidade das aes coletivas e qualquer tipo de ao pode ser coletivizada para a defesa de direitos coletivos. Ex. invaso de rea de reserva ambiental pode-se aviar uma reintegrao de posse para retirada das pessoas e proteo do meio ambiente (possessria para tutela de direitos coletivos); ao de repetio do indbito de valores indevidamente cobrados; 5.8. Princpio da Ampla divulgao da demanda:
Tal princpio foi copiado do sistema norte-americano. E segundo tal princpio, deve ser dada cincia a coletividade a fim de que os interessados, caso queiram, intervenham no processo coletivo. Deve, pois, ser dada publicidade ao coletiva. 5.9. Princpio da integratividade do microssistema processual coletivo:
Para o estudo do processo coletivo necessrio que sejam analisadas vrias leis que so consideradas um microssistema. Enquanto no for aprovado o projeto de lei da Ao Civil pblica que busca integrar todas as ideias devem ser observadas vrias leis. H duas leis que so vetores esse microssistema: Lei da Ao Civil Pblica: o art. 21 dessa lei afirma que tudo que est previsto no CDC aplica-se para a ao civil pblica CDC: o art. 90 do CDC faz remisso no sentido de que os dispositivos da LACP so aplicveis ao CDC Na teoria geral do direito usada a expresso Teoria do Dilogo das Fontes normativas. Ex. possibilidade de inverso do nus da prova (art. 6, VIII do CDC) em qualquer ao coletiva; aplicao das regras de reexame necessrio da Lei de ao Popular s demais aes coletivas, salvo MS coletivo (que tem disciplina prpria). Para analisar todo esse microssistema, melhor observar o esquema a serguir:
Intensivo II
Pgina 8
Meio ambiente
Lei da ao popular
CDC: art. 90
ECA
Norma de reenvio
LACP: art. 21
Estatuto da Cidade
Estatuto do Deficiente
CPC*
*CPC: J quanto ao CPC, a aplicao subsidiria, e somente se no for encontrada em nenhuma das disposies-regra, norma aplicvel, que se buscar o CPC. Ex. prazo para apelao. 5.10. Princpio da adequada representao ou do controle judicial da legitimao coletiva: Diferentemente do Sistema norte-americano, no Brasil, no qualquer indivduo que pode ajuizar ao coletiva, vez que, por aqui, o legislador j presumiu quem so os representantes adequados da coletividade, ao elencar no art. 5 da LACP quem so os legitimados para a propositura. A grande dvida que h no Brasil se, sem prejuzo do controle legislativo da representao, poderia tambm o juiz, tanto quanto nos EUA, fazer o controle judicial, reconhecendo no caso concreto, a falta de representao e legitimidade do autor coletivo. A partir dessa proposta, existem duas posies doutrinrias: 1 Corrente: encampada por Nelson Nery, entre outros. Afirma que, exceo das associaes, no h controle judicial da representao adequada, uma vez que, no caso, h uma presuno legal ( ope legis). A exceo quanto s associaes se d considerando os requisitos da constituio nua e da pertinncia temtica. 2 Corrente: adotada por Ada Pelegrini. Para os adeptos dessa segunda posio (inclusive o professor), sem prejuzo do controle legislativo, tambm h possibilidade de controle judicial da adequada representao. Segundo tal corrente, o juiz pode afastar a presuno legal no caso concreto.
Intensivo II Pgina 9
Aqui se adota a lio do prof. Barbosa Moreira. O objeto do processo coletivo a anlise dos interesses ou direitos trans ou metaindividuais. Esses direitos so divididos em dois grandes grupos: a) Direitos naturalmente coletivos: so caracterizados pela indivisibilidade do objeto. Estes se subdividem em: a.1) Difusos a.2) Coletivos: Coletivos stritu sensu b) Direitos acidentalmente coletivos: so caracterizados pela divisibilidade do objeto. Os interesses acidentalmente coletivos so conhecidos como direitos Individuais homogneos. *Direitos ou interesses: existe diferena em se falar direitos ou interesses? Na Teoria Geral do Direito, direito um interesse tutelado pela norma, ou seja, que tem previso legal. Ex. meia entrada para
Intensivo II Pgina 10
*Transindividuais ou Metaindividuais: supraindividuais essas expresses so sinnimas. Tais expresses demonstram que os interesses ou direitos em questo transcendem os limites de uma pessoa (excedem), passando a ser interesses de um grupo. Assim, o objeto do processo coletivo nada mais que o interesse de grupos. Naturalmente coletivos: tais direitos prezam pela indivisibilidade do objeto, o que merece ser destacado. Quer dizer que, toda vez que se tiver interesse ou direito naturalmente coletivo, temos que, ou toda categoria ganha, ou perde. No h possibilidade de cindir o objeto da ao. O todos titulares tm o direito coletivo ou no o tm. Ex. meio ambiente no h como despoluir um rio para um e no faz-lo para outrem, patrimnio pblico. Tais direitos, por si s so coletivos na medida em que so indivisveis. Acidentalmente coletivos: so direitos ou interesses que, diferentemente dos naturalmente coletivos, permitem haver ciso do objeto, ou seja, o objeto tutelado pelos interesses acidentalmente coletivos divisvel, o que quer dizer que pode ter parte da categoria que possui o direito e outra parte que no o possui. como se fosse um coletivo atpico. *Difusos: so direitos naturalmente coletivos, o que quer dizer que, o objeto deles indivisvel. O que interessa anotar que, para saber se so direitos ou interesses difusos devem ser observadas quatro caractersticas: Os titulares so indeterminados e indeterminveis. Estes sujeitos so ligados entre si por circunstncias de fato extremamente mutveis (no h relao jurdica base entre os titulares). Alta conflituosidade interna: dentro dos titulares dos interesses difusos h grande conflito. Alta abstrao: costumam ser bastante abstratos.
Intensivo II Pgina 11
Introduo:
Pgina 13
No processo coletivo, a previso legal para a coisa julgada est nos artigos 103 e 104 do CDC, art. 16 da Lei de Ao Civil Pblica e no art. 18 da Lei de Ao Popular. Atente-se que as regras aqui estudadas no se aplicam ao mandado de segurana coletivo e improbidade administrativa que so aes que possuem regime de coisa julgada especfico, particular. Ao se falar em coisa julgada no processo coletivo, necessrio lembrar que, no processo individual, temos que a coisa julgada inter partes e pro et contra (art. 468 + 472, CPC). Essa a regra do processo individual. A coisa julgada funciona para as partes e se d independente se ocorreu em razo da falta de provas ou no. A coisa julgada ocorre se h procedncia ou improcedncia da demanda. J a coisa julgada no processo coletivo : a) Erga omnes ou ultra partes: atinge terceiros. b) Secundum eventum probationes (ou secundum eventum litis): nem sempre haver coisa julgada. Isso porque no pode o agente que no participou do processo ser prejudicado. 8.2. Grfico: Erga omnes: haver impedimento de outra ao coletiva. Efeito Ultra partes:apenas para o grupo. H impedimento de outra ao coletiva, mas no ao individual No impede outra ao coletiva (no h coisa julgada material)
Difusos
Procedente ou improcedente Procedente ou improcedente por qualquer outro fundamento que no seja a falta de provas Procedente ou improcedente. No Brasil, os individuais homogneos a coisa julgada existe, qualquer que seja o fundamento. (ao coletiva)
Observaes pertinentes:
Intensivo II Pgina 14
1. Expresso Ultra partes: h autores que no distinguem esse fenmeno dos efeitos erga omnes. H quem afirme que so expresses equivalentes (Antonio Gidi). Gidi sustenta que no deveria haver distino entre as expresses, devendo ser encontrada uma expresso que afirmasse ser vlida a discusso para todos os interessados. 2. A coisa julgada coletiva, em todos os interesses metaindividuais, nunca prejudica as pretenses individuais. S beneficia. a aplicao do princpio da Mxima efetividade da tutela jurisdicional do processo coletivo. A coisa julgada ser transportada in utilibus somente se beneficiar. Assim, mesmo se improcedente a ao coletiva, nada impede o ajuizamento da ao individual. Mas essa regra tem uma exceo prevista no art. 94 do CDC se o eventual beneficirio ingressa como litisconsorte na ao coletiva ser atingido pela coisa julgada, considerando que foi parte no processo. Esse dispositivo se aplica em relao aos direitos individuais homogneos, mas existem alguns autores que esse dispositivo pode ser usado tambm nos direitos coletivos (Hugo Nigro Mazzili). Ex. reduo de mensalidades escolares. Atente-se que nunca poder ingressar o particular no caso de defesa de interesses difusos. 3. Existncia de ao coletiva em curso: Entretanto, para o autor da ao individual j proposta se beneficiar da procedncia da ao coletiva para a tutela dos individuais homogneos (para alguns, coletivos tambm) dever requerer a suspenso da ao individual de objeto correspondente coletiva. o que dispe o art. 104 do CDC: As aes coletivas, previstas nos incisos I e II e do pargrafo nico do art. 81, no induzem litispendncia para as
aes individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior no beneficiaro os autores das aes individuais, se no for requerida sua suspenso no prazo de trinta dias, a contar da cincia nos autos do ajuizamento da ao coletiva.
Caso no o faa (pedir a suspenso), a sentena coletiva no lhe beneficiar e a ao individual prosseguir. Atente-se que o prazo para requerer a suspenso de 30 dias, contados da cincia nos autos da ao individual, do ajuizamento da ao coletiva. Esse dever de informar deve ser feito pelo ru que tem interesse nesse aviso, j que para ele melhor defender-se, inicialmente, em apenas um processo. Caso no seja avisada pelo ru, a existncia da ao coletiva, ainda que o autor da ao individual perca, ele poder se beneficiar da procedncia da ao coletiva. necessrio observar ainda que, uma vez requerida a suspenso, o processo individual fica parado por prazo indeterminado (at o julgamento da ao coletiva). 4. O STJ, ao julgar o Resp. 1.110.549/RS, rompendo a facultatividade da suspenso da ao individual, entendeu que, ajuizada a ao coletiva atinente a macrolide geradora dos processos multitudinrios (aes repetitivas), suspendem-se obrigatoriamente as aes
Intensivo II Pgina 15
Intensivo II
Pgina 16
Art. 2-A da Lei 9.494/97: aplicam-se as mesmas crticas j que o dispositivo bastante semelhante. No STJ, h julgados afirmando a inconstitucionalidade dos dispositivos (Min. Nancy Andrighi). No entanto, no julgamento do EResp. 293.407/SP (Corte) e do Resp. 399.357/SP, o STJ entendeu que, pelo menos para os direitos individuais homogneos as duas regras (art. 16 da LACP e art. 2-A da Lei 9.494/97) so vlidas, exigindo-se uma ao para cada limite territorial. Entretanto, neste julgamento, restou em aberta a possibilidade de se sustentar que se o rgo jurisdicional superior apreciar a questo (TJ, TRF, STJ e STF), haveria expanso dos efeitos da deciso para o Estado, para a regio e para o Brasil, o que poderia levar a parte vencida a no recorrer para, evitando este fenmeno, manter os efeitos da deciso nos estritos limites do rgo jurisdicional de primeiro grau. 29.09.2010 9. Relao entre demandas: No sistema brasileiro o que define a relao entre demandas a Teoria de Trplice Identidade que tem previso no art. 301 e do CPC. A ideia dessa Teoria o fato de que existiro aes idnticas se idnticos os elementos da ao, ou seja, se forem iguais as partes, pedido e causa de pedir. Mas a melhor doutrina afirma que essa Teoria falha, existindo uma outra Teoria muito utilizada no Direito Italiano algumas vezes aplicada pelos Tribunais ptrios. Tal teoria denominada Teoria da Identidade da Relao Jurdica Material. Para essa teoria, o que vale para identificar se uma ao idntica a outra a verificao do Direito Material Discutido. Se a relao jurdica ali discutida tambm estiver sendo discutida nos mesmos moldes em outra demanda, haver identidade de aes. Atente-se que quem define as consequncias da identidade total ou parcial da demanda o sistema, de modo que ele pode dar solues distintas caso a caso. O legislador aqui fez opes dentro das espcies de demandas existentes, acerca dos efeitos entre duas demandas. 9.1. Relao entre duas demandas individuais:
O nosso sistema pode identificar que duas aes so iguais e aqui haver o fenmeno da identidade total entre as aes, tanto pela Teoria da Trplice Identidade tanto da Teoria da Identidade da relao Jurdica Material. Dois fenmenos so identificados na identidade total no ordenamento jurdico Brasileiro: Coisa julgada: repetio de ao idntica j julgada. Litispendncia: repetio de ao idntica ainda em curso.
Intensivo II
Pgina 18
Indaga-se a possibilidade de ocorrncia de ao individual e ao coletiva iguais. E a resposta no sentido de que jamais ocorrer identidade total entre ao individual e ao coletiva, sendo inaplicveis os fenmenos da litispendncia e da coisa julgada. Nessa hiptese o nico elemento que pode ser igual a causa de pedir. Quanto s partes e o pedido no h como haver identidade. As partes so os legitimados coletivos na ao coletiva. J na ao individual, o indivduo prejudicado. O pedido tambm no idntico considerando que na ao coletiva, o pedido ou para tutela de um interesse difuso ou coletivo; ou nos individuais homogneos o pedido genrico, nos termos do art. 95 do CPC. Nesse ponto, merece destaque o art. 104 do CDC:
Art. 104. As aes coletivas, previstas nos incisos I e II e do pargrafo nico do art. 81, no induzem litispendncia para as aes individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior no beneficiaro os autores das aes individuais, se no for requerida sua suspenso no prazo de trinta dias, a contar da cincia nos autos do ajuizamento da ao coletiva.
No que tange identidade parcial que determina os fenmenos da continncia e da conexo temos que a continncia no ir ocorrer j que no nunca haver identidade de partes. Em uma ao o ente coletivo e em outra o indivduo. Ademais, no haver continncia uma vez que o pedido de uma ao coletiva no tecnicamente maior que o de uma ao individual, mas sim, diferente de uma ao individual. Por outro lado h possibilidade de ocorrncia de conexo j que pode existir identidade da causa de pedir. O efeito da conexo quando se tem a identidade parcial dos elementos entre ao individual e ao coletiva o fato de haver a suspenso da ao individual, suspenso essa que pode ser requerida pela prpria parte (facultativa art. 104 do CDC) ou judicial (lembrar a posio do STJ Resp. 1.110.549/RS). necessrio observar ainda que, art. 104 do CDC faz referncia errada aos incisos I e II do art. 81, e o correto seria a referncia aos incisos II e III do mesmo art. 81. A suspenso da ao individual pode se dar no caso de ao para tutela de direitos coletivos e individuais homogneos. 9.3. Relao entre aes coletivas e coletivas (no necessariamente da mesma espcie)
Intensivo II
Pgina 19
Intensivo II
Pgina 20
Intensivo II
Pgina 21
Intensivo II
Pgina 23
Intensivo II
Pgina 24
Intensivo II
Pgina 25
2.1.
Aqui necessrio lembrar o autor Marinoni, sendo inicialmente necessrio ressaltar que tutela preventiva gnero da qual so espcies a tutela inibitria e a de remoo do ilcito. A tutela preventiva busca evitar a ocorrncia do dano. A diferena ontolgica entre a tutela inibitria e a de remoo do ilcito est no fato de que a tutela inibitria objetiva evitar a ocorrncia do ilcito e a tutela de remoo do ilcito busca retirar o ilcito, j que este j ocorreu, mas nesse caso a retirada imediata acarreta o afastamento do ato ilegal e/ou danoso, evitando ou diminuindo o dano. Na remoo do ilcito ataca-se um ato ilcito j ocorrido, mas se busca a reduo dos danos. Ex. supondo que haja medicamento que foi proibido em razo de acarretar a possibilidade de ocorrncia de AVC. Havendo a comercializao da mercadoria antes da sua proibio ajuza-se uma ao civil pblica buscando inibir a comercializao do
Intensivo II Pgina 26
A tutela ressarcitria objetiva a reparao do dano, j que aqui o dano j ocorreu. necessrio atentar ainda aqui que, a tutela ressarcitria cumulvel com a tutela preventiva. Ex. h possibilidade de ter ao civil pblica com o objetivo de inibir, remover o ilcito e reparar o dano caso dos medicamentos: ao civil pblica para inibir a importao, retirar os medicamentos das farmcias e indenizar os consumidores. Ao se falar em tutela ressarcitria lembra-se de duas espcies de dano: material e moral. Sobre o dano material no h necessidade de maiores digresses. Sucede que, quanto ao dano moral, necessrio que sejam feitas algumas observaes, especialmente quanto ao denominado Dano Moral Coletivo. A ideia de dano moral se aproxima da ofensa honra ou dignidade da pessoa. Sobre a questo do dano moral coletivo duas posies merecem destaque: 1 Corrente: STJ, Resp. 598.281/MG: restou entendido que inexiste dano moral coletivo uma vez que a coletividade no possui direito da personalidade. E, no tendo personalidade, no pode sua honra ou dignidade violadas. Assim, nesse caso deve haver busca da indenizao por danos morais de forma individual. 2 Corrente: a posio majoritria na doutrina, afirmando que, luz do caput do art. 1 da LACP, existe dano moral coletivo. H ainda outro argumento no sentido de que h o chamado consciente coletivo que se trata de um sentimento geral, de toda coletividade. E, todas as vezes que esse consciente coletivo for violado h possibilidade de reparao pelo dano moral. Trata-se de um padro de comportamento que todos ns adotamos. 2.3. Nota 3: Meio ambiente:
De acordo com a doutrina existem trs tipos de meio ambiente: a) Meio ambiente natural: tem definio no art. 3 da Lei 6.938/81 (Poltica Nacional do Meio Ambiente) sendo aquele construdo sem a interveno humana, ou seja: fauna, flora, terra, gua, mar e ar. No Brasil adota-se a Teoria do Risco da Atividade, o que quer dizer que, em virtude do risco de dano ao meio ambiente, o agente responde independentemente de culpa. Quem explora atividade potencialmente danosa ao meio ambiente responde independentemente de culpa. Essa teoria do risco da atividade tem uma responsabilidade objetiva agravada, potencializada. Isso porque em se tratando de responsabilidade objetiva simples, h excluso da responsabilidade nas hipteses de caso fortuito e de fora maior. J no caso da Teoria do Risco da atividade no h excluso da responsabilidade, sendo agravada, acentuada e ainda que haja caso fortuito ou fora maior haver responsabilizao pelo dano.
Intensivo II
Pgina 27
Atente-se que no haveria necessidade de alocao os bens de valores histrico cultural e a ordem urbanstica j que este bens j esto protegidos pela locuo Tutela do meio-ambiente. A ao civil pblica defende valores maiores da sociedade, pelo que podem ser objeto de tutela os bens de valor histrico cultural. Mas aqui merece destaque uma questo que diz respeito ao Bem Tombado. H uma discusso interessante a respeito da possibilidade de ao civil pblica com base na tutela dos bens de valor histrico cultural do bem no tombado. possvel a tutela com base nesse fundamento a tutela via ACP de bem no tombado? Inicialmente necessrio observar que o tombamento um atestado administrativo, uma presuno administrativa de que determinado bem tem valor histrico cultural. E em relao a pergunta h sim, a possibilidade de proteo do bem no tombado. E diferena entre a proteo do bem tombado e no tombado diz respeito prova. Isso porque, quando o bem tombado no necessria a demonstrao do valor histrico j que esta j presumida. Em relao ao bem no tombado necessrio que o autor da ACP prove o valor histrico cultural. 2.5. Nota 5: Outros direitos metaindividuais:
Ao se falar nesse tema, a LACP tem uma alterao legislativa acabando por inserir os chamados outros direitos metaindividuais e referida expresso significa uma norma de encerramento que quer dizer uma norma que abrange todos os demais bens que poderiam ser defendidos. Ex. criana e adolescente, idoso, patrimnio pblico, patrimnio gentico, portador de deficincia, etc. considerada uma clusula aberta em que podem ser inseridos vrios conceitos. 2.6. Nota 6: hiptese de no cabimento da ACP:
necessrio observar que h hiptese de no cabimento da ACP. Sobre alguns temas, apesar de serem direitos metaindividuais, o legislador vedou o cabimento da ao civil pblica. o que dispe o pargrafo nico do art. 1 da Lei da Ao Civil Pblica:
Pargrafo nico. No ser cabvel ao civil pblica para veicular pretenses que envolvam tributos, contribuies previdencirias, o Fundo de Garantia do Tempo de Servio - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficirios podem ser individualmente determinados.
Intensivo II
Pgina 28
A legitimidade ativa tem previso no art. 5 da Lei da Ao civil pblica e no art. 82 do CDC. Atente-se que a legitimidade ora estudada autnoma, concorrente e disjuntiva. autnoma considerando que o ajuizamento de uma ao civil pblica no depende da concordncia do titular do Direito material. concorrente pois pertence a vrios legitimados. E disjuntiva considerando que a atuao de um legitimado no depende da autorizao/atuao do outro. Observe-se que a regra a legitimao ordinria dependendo a legitimao extraordinria de autorizao legal. E quanto a este tema existem trs posies sobre essa legitimao relativa a ACP: 1 Corrente: afirma que a legitimao extraordinria. Ou seja, h defesa em nome prprio de direito alheio. 2 Corrente: afirma que, na verdade, no se pode querer pegar um modelo de legitimao no processo individual para o coletivo, afirmando que se faz necessrio um modelo especfico para o processo coletivo denominado Legitimao Coletiva. 3 Corrente: afirma que se o interesse em jogo for individual homogneo a legitimidade extraordinria. Em se tratando de direitos difusos ou coletivos Nelson Nery afirma que a legitimao dos entes seria autnoma para conduo do processo os legitimados alm da defesa de direitos estariam defendendo suas prprias prerrogativas. Essa legitimao no decorre do direito material, mas decorrente da lei. Essa a corrente dominante atualmente. De acordo com o art. 5, 2 e 5 plenamente possvel a formao de litisconsrcio entre todos os legitimados. Esse litisconsrcio ativo, inicial, facultativo e unitrio.
Art. 5 Tm legitimidade para propor a ao principal e a ao cautelar: (Redao dada pela Lei n 11.148, de 15.1.2007) I - o Ministrio Pblico; (Redao dada pela Lei n 11.148, de 15.1.2007) II - a Defensoria Pblica; (Redao dada pela Lei n 11.148, de 15.1.2007) III - a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios; (Redao dada pela Lei n 11.148, de 15.1.2007) IV - a autarquia, empresa pblica, fundao ou sociedade de economia mista; (Redao dada pela Lei n 11.148, de 15.1.2007) V - a associao que, concomitantemente:
o
Intensivo II
Pgina 29
necessrio nesse ponto serem feitos comentrios sobre cada um dos legitimados: Ministrio Pblico: o principal autor em sede da proteo de direitos difusos e coletivos. Mais de 90% das aes civis pblicas so ajuizadas pelo MP. A sua legitimao encontra guarida tambm na Constituio Federal. Atente-se que o MP somente pode ajuizar ao civil pblica dentro de suas finalidades institucionais, sendo necessrio analisar sobre quais temas o MP pode atuar. De acordo com o art. 127 da CF sobre quatro temas cabe a atuao do MP, quais sejam: a) Defesa da ordem jurdica b) Defesa do regime democrtico: preservao das instituies, participao popular, etc. c) Defesa dos interesses sociais: atente-se que os interesses sociais podem ser individuais ou coletivos. O direito no precisa ser, necessariamente indisponvel, podendo ser, por exemplo patrimonial desde que haja relevncia social. Ex. discusso sobre as mensalidades da COHAB. d) Defesa dos interesses individuais indisponveis: aqui se faz meno a direitos individuais que so indisponveis. Ex. sade, vida, liberdade. H que se considerar ainda que, prevalece com tranqilidade na doutrina que, para a tutela dos direitos difusos e coletivos o MP sempre tem legitimidade. Isso porque, nesses casos h uma indisponibilidade do objeto. Sucede que h uma discusso quanto aos direitos individuais homogneos, prevalecendo no STJ o entendimento segundo o qual o MP somente tem legitimidade se o direito for indisponvel, como por exemplo para a obteno de tratamento mdico para portadores de doena grave; ou socialmente relevante (pode ser o direito patrimonial se de relevncia social ex. valor da prestao da moradia popular). Defensoria Pblica: A legitimidade da defensoria pblica para ajuizar ao civil pblica foi includa nos idos de 2007. E a primeira discusso aqui diz respeito finalidade institucional da Defensoria prevista no art. 134 da Constituio Federal que diz respeito orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados. Sobre o que sejam necessitados h duas correntes na doutrina: 1 Corrente: Restritiva Afirmam alguns que a expresso necessitados se refere apenas aos necessitados economicamente j que o art. 5, LXXII da CF se refere hipossuficincia econmica.
Intensivo II Pgina 30
No h previso legal sobre quem ser ru na ao coletiva. E, diante disso existem duas posies sobre a legitimidade passiva:
Intensivo II
Pgina 32
O critrio funcional hierrquico definir os foros privilegiados e a definio das aes originrias. Isso tendo em vista as funes exercidas por tais pessoas. Na ao civil pblica ou em ao coletiva no existe foro privilegiado. Ainda que aviada em face de quem possua foro por prerrogativa de funo a ao civil pblica aviada perante a primeira instncia. Atente-se que devem ser feitas duas observaes: No se est considerando que a ao de improbidade administrativa seja ao civil pblica: no se aplica essa regra a ao civil de improbidade administrativa. As regras do art. 102, I, n e art. 102, I, f da CF no so propriamente hiptese de ACP originria, embora excepcionalmente acarrete o julgamento da ACP pelo STF. 4.2. Critrio material:
Aqui se fala em qual seja a justia competente. Justia Federal, Eleitoral, do Trabalho ou Estadual. Indaga-se aqui em qual justia ser julgada a ACP. a) Justia Eleitoral: tem previso no art. 121 da CF: afirma que a competncia da Justia Eleitoral ser definida por Lei Complementar, e nesse ponto necessrio observar que o Cdigo Eleitoral foi recepcionado como Lei Complementar. A competncia na Justia Eleitoral definida pela causa de pedir. A causa de pedir o porqu do processo. Para que seja tratada na Justia Eleitoral necessrio que a ao diga respeito a questes poltico-partidrias ou relativas a sufrgio. Em tese cabvel ao civil pblica na Justia Eleitoral. Fala-se em tesepois uma situao difcil de ocorrer na prtica. Ex. desvio de verbas do fundo partidrio. b) Justia do trabalho: na CF, tem definio no art. 114. Todas as vezes em que se tiver como causa de pedir uma das matrias enumeradas no art. 114 da CF, a competncia ser
Intensivo II Pgina 33
O critrio valorativo somente tem razo de ser em relao aos Juizados Especiais, nada importando em relao s aes coletivas. Isso porque no cabe ao coletiva no mbito dos juizados especiais. No cabe ao civil pblica no mbito dos juizados especiais. Os seguintes dispositivos dizem isso: art. 3, I da Lei 10.259/01; art. 2, 1, I da Lei 12.256/09. 4.4. Critrio territorial:
a questo que mais importa em relao aos direitos difusos e coletivos, havendo duas posies na doutrina: 1 Corrente: Ada Pelegrini. Afirma que deve ser aplicado o art. 93 do CDC em relao a todos direitos metaindividuais, ou seja, direitos difusos, coletivos e individuais homogneos. Assim, somente haveria um dispositivo a ser aplicado. De acordo com tal dispositivo, se o dano for local, o ajuizamento da ao civil pblica no local do dano. Se o dano for regional, a ao civil pblica deve ser ajuizada na capital do estado. Por sua vez, se o dano for de mbito nacional, a competncia ser do DF ou capital dos estados envolvidos. Mas vrios problemas existem em relao a tal dispositivo, seno vejamos: Local do dano: isso pode dar uma falsa impresso de que quem ir julgar a ao civil pblica ser sempre o Juiz do local do dano, independentemente da Justia a que pertena. O STF j chegou a dizer que esse raciocnio errado. A Smula 183 do STJ foi cancelada, de modo que no compete ao Juiz Estadual do local do dano julgar causas da competncia material da Justia Federal, no se tratando portanto, de hiptese de delegao de competncia. Dano regional e dano nacional: atente-se que no h critrio legal para definir o que seja dano regional ou nacional o que conduz a um grande problema. Isso porque, pode ocorrer de apenas algumas comarcas ou subsees judicirias serem atingidas, no sendo justo que o Juiz da capital solucione conflito ocorrido distantemente. O mesmo fenmeno ocorre no dano nacional quando poucos estados so atingidos, mas a competncia pode ser do DF. Para solucionar esse problema, tem-se sugerido que a definio da competncia sempre se d por preveno, com preferncia pela capital somente se ela for atingida. Neste caso, o juzo prevento estender sua competncia sobre as outras reas atingidas. Ex. um dano que tenha atingido a regio nordeste do Estado de SP, esse dano regional? Ao que parece sim, mas nesse caso o Juiz da Capital que seria competente no estaria prximo do local efetivo do dano. Da que o mais correto seria que o juiz mais prximo do dano julgar a demanda e somente se a capital for atingida ser este o local de competncia. Entende-se que o art. 93 do CDC foi criado a bem do interesse pblico, de modo que a competncia territorial na ACP absoluta. Essa a corrente majoritria.
Intensivo II
Pgina 35
Art. 8, 1 da LACP e art. 9 da mesma lei. Mas alm desses dois dispositivos, no mbito do MP estadual h leis que disciplinam o tema. Ex. Lei Complementar 734/93 SP. O CNMP por meio de Resoluo 23 obrigou a todos estados se adequarem em relao ao Inqurito Civil. Merece destaque ainda o conceito de inqurito civil. O inqurito civil um procedimento preparatrio para colheita de dados que permitam a formao da convico do Representante do MP pelo ajuizamento da ACP. dis Milar ao tratar de Inqurito Civil fala que este permite um ajuizamento responsvel da ao civil pblica. importante fazer um paralelo entre o inqurito civil e o inqurito policial j que ambos servem para formar a convico do MP para ajuizamento de ao posterior. necessrio observar as caractersticas do Inqurito civil: Procedimento preparatrio: prvio ao ajuizamento da ao Procedimento administrativo: no h participao do juiz na sua formao. No obrigatrio: havendo elementos no ser necessrio o inqurito civil Pblico, regra geral: Nada impede que o MP decrete o sigilo nas investigaes por analogia ao art. 20 do CPP (que trata do inqurito policial). Privativo do MP: no h outro rgo legitimado que tenha atribuio para instaurar inqurito civil. Obs.: O inqurito civil s se presta para a tutela dos interesses metaindividuais? A questo altamente controvertida na doutrina. Hugro Nigro Mazzili entende que cabvel o inqurito civil para qualquer assunto, afirmando que o Inqurito civil pode ser aviado no apenas para a defesa dos direitos metaindividuais.
Intensivo II
Pgina 36
a) Instaurao: *Forma de instaurao: A instaurao do inqurito civil d-se por meio de portaria emitida pelo MP. Desde j necessrio destacar que essa portaria pode ser baixada de trs formas distintas: De ofcio: diante do conhecimento chegado ao MP, ele, por si instaura o inqurito civil. Por representao. Por requisio do Procurador Geral. *Medidas contra a instaurao: necessrio observar ainda sobre as medidas que podem ser adotadas contra a instaurao do inqurito civil. O Promotor pode agir com abuso no inqurito civil? Ou simplesmente ele pode fazer o que quiser? Algumas leis estaduais preveem recurso administrativo para o rgo superior do MP contra a instaurao do inqurito civil. admitido ainda um controle judicial da instaurao do inqurito civil por meio do Mandado de Segurana. *Causas de impedimento e suspeio: Aplicam-se aos representantes do MP na presidncia do inqurito as causas de impedimentos e suspeio dos arts. 134 e 135 do CPC. Tem-se entendido que no h impedimento ou suspeio pelo fato de o Presidente do IC tambm figurar na coletividade atingida pelo fato investigado. Isso porque h situaes em que toda a cidade, regio ou pas atingido pelo dano. *Efeito da instaurao do Inqurito civil nas relaes de consumo: A partir da instaurao do inqurito civil, o art. 26, 2, III do CDC diz que no correr o prazo de decadncia. *Art. 339, CP:
Intensivo II
Pgina 37
Finalizado o inqurito civil, pode o MP: Ajuizamento da ao civil pblica: nesse ponto finalizada est a fase administrativa iniciandose a fase judicial. Arquivamento do inqurito civil: esse arquivamento deve ser fundamentado e encaminhado, no caso de trs dias, ao rgo superior do MP. No MPE esse rgo denominado Conselho Superior do Ministrio Pblico (CSMP). No MPF o rgo superior denominado Cmara de Coordenao e Reviso. No rgo superior ser nomeado relator para o caso que um Procurador e esse relator ir pedir que se designe uma sesso de julgamento da representao pelo arquivamento do Inqurito civil. At essa sesso, qualquer interessado pode ministrar elementos qualquer pessoa do povo pode faz-lo. Chegando sesso h trs opes: 1. Homologao do arquivamento: nessa hiptese, finaliza-se o bice ao decurso do prazo decadencial do CDC. Atente-se que o arquivamento no impede que qualquer outro legitimado ajuze a ACP. Esse arquivamento s vinculativo para o MP e apenas se no surgirem elementos novos. 2. Converso do julgamento em diligncia: quer dizer que tenha faltado alguma prova, devendo o MP atuar, e aps retornar o processo. 3. Rejeio do arquivamento: se o rgo superior rejeita o arquivamento, o Procurador Geral ir nomear outro Promotor para o caso, que ir atuar como longa manus do rgo superior. 6. Compromisso de Ajustamento de conduta: 6.1. Natureza jurdica:
O compromisso de ajustamento de conduta tem previso no art. 5, 6 da LACP. Assinando o TAC (documento) ou CAC (contedo) o investigado se compromete ajustar-se ao interesse da coletividade. A maioria da doutrina trata que o TAC tem natureza jurdica de transao em que h concesses mtuas. Outros porm, afirmam que sua natureza de reconhecimento jurdico do pedido j que o MP no pode dispor de nada considerando que se trata de questo de interesse pblico. O que o MP pode fazer transacionar quanto ao prazo e forma de pagamento, mas nunca acerca do direito violado em si. 6.2. Cabimento:
D-se nos direitos difusos, coletivos e individuais homogneos. Entende-se ainda que o TAC cabvel quanto a obrigaes de dar, de pagar e de fazer ou no fazer. O mais usual em relao aos obrigaes de fazer ou no fazer. Ex. no poluir, replantar rvores.
Intensivo II
Pgina 39
No cabe TAC em ato de improbidade administrativa. Isso porque o agente que comete ato de improbidade sofre sanes previstas no art. 12 da LIA e no apenas dever repor os cofres pblicos. Ex. suspenso de direitos polticos, perda de bens, proibio de contratar com o poder pblico, etc. 6.4. Legitimidade:
Pode celebrar o TAC, de acordo com o art. 5, 6, os rgos pblicos legitimados a propositura da ACP. Assim, pode celebrar o TAC: a) MP b) Defensoria Pblica c) Administrao Direta d) Autarquias e) Fundaes pblicas de direito pblico. 6.5. Responsabilidade pela celebrao:
Como a competncia para a ACP concorrente e disjuntiva, um rgo no precisa de autorizao de outro para firmar o TAC. Cada rgo firma o compromisso diante da legitimidade que possui. Mas se o rgo faz um TAC, a responsabilidade pela fiscalizao do cumprimento e tomada de medidas em seu favor, do rgo celebrante, sob pena de improbidade administrativa e ajuizamento de uma nova ACP para solucionar o problema. 6.6. Eficcia:
O TAC tem eficcia de ttulo executivo extrajudicial, o que significa ser cabvel execuo de imediato pelo celebrante ou qualquer interessado. 6.7. Condio para celebrao do TAC:
Para a celebrao do TAC somente pode ser feito sob pena de multa cominatria. da essncia do TAC a fixao de multa cominatria em caso de descumprimento. 6.8. Celebrao do TAC pelo MP no mbito do IC:
Caso seja celebrado o TAC em sede de inqurito civil dever o IC ser arquivado. Diante do acordo, o IC ser arquivado e consequentemente a validade do TAC vai ficar condicionada a homologao do rgo superior.
Intensivo II Pgina 40
6.9.
Trata-se de acordo parcial, e cuja celebrao no impede a propositura da ACP contra outros investigados ou para alcanar outros pedidos. 03.11.2010 7. Outras questes processuais: 7.1. Concesso de liminar:
Art. 2 da Lei 8.437/92: Art. 2 No mandado de segurana coletivo e na ao civil pblica, a liminar ser
concedida, quando cabvel, aps a audincia do representante judicial da pessoa jurdica de direito pblico, que dever se pronunciar no prazo de setenta e duas horas
Tal dispositivo probe a liminar in aldita altera pars em ACP contra pessoa jurdica de Direito Pblico. A liminar somente ser concedida se ouvido o representante judicial. De acordo com o STF esse dispositivo constitucional, podendo se estabelecer uma limitao ao cabimento da liminar. O STF, entretanto, deixa tambm uma porta de sada. Nos casos de absoluta urgncia e mediante fundamentao idnea, o juiz pode, no caso concreto, afastar a exigncia da oitiva prvia do representante judicial da Fazenda Pblica. Esse dispositivo tambm vlido quanto ao MS coletivo. 7.2. Sucumbncia:
Merc destaque ainda destaque falar sobre a sucumbncia na Lei de Ao Civil Pblica cuja previso se encontra nos artigos 17 e 18 da LACP. a) Ao civil pblica de improbidade julgada procedente : Se a ao civil pblica de improbidade for julgada procedente e o autor for MP, Defensoria Pblica ou Associaes, haver iseno do pagamento de custas e honorrios. A lei entretanto deixa em aberto a hiptese de m-f. Caso evidentemente a parte autora esteja de m-f. Se o autor da ao for a administrao pblica (no interessando se AP direta ou indireta), diz parte do STJ que cabe iseno, salvo m-f. Outra parcela da jurisprudncia do STJ afirma que deve haver pagamento pela administrao pblica caso perca. A questo controvertida no sendo fixada corrente dominante. b) Se ao civil pblica julgada procedente: Atente-se que, se o MP for autor da ao, haver iseno do ru vencido. Sendo autores os demais legitimados, o ru ir pagar normalmente a sucumbncia.
Art. 17. Em caso de litigncia de m-f, a danos. (Renumerado do Pargrafo nico com nova redao pela Lei n 8.078, de 1990)
Intensivo II
Pgina 41
7.3.
Efeito Suspensivo:
necessrio atentar ainda para o efeito suspensivo dado ao recurso. Sobre a questo o art. 14 da Lei da ao civil pblica diz que cabe ao juiz conferir o efeito suspensivo.
Art. 14. O juiz poder conferir efeito suspensivo aos recursos, para evitar dano irreparvel parte.
7.4.
Reexame necessrio:
O reexame necessrio condio de eficcia para a sentena. Na ao civil pblica, indaga-se sobre a existncia do reexame necessrio contra ou a favor da Fazenda Pblica. Na lei de ao civil pblica no h qualquer meno sobre o reexame necessrio, devendo ser buscadas informaes nas demais leis que compem o microssistema de processo coletivo. No art. 19 da LAP e art. 4, 1 da Lei do Deficiente estabelece-se que o reexame necessrio invertido, ou seja, a favor da coletiva. Isso quer dizer que, haver reexame necessrio se o autor perder. Acerca da matria, o STJ, no julgamento do REsp. 1.108.542/SP manda aplicar esses dois dispositivos retrocitados a todas as aes civis pblicas. a coletividade a protegida pelo reexame necessrio e no a Fazenda Pblica. 7.5. ACP versus ADI:
Quanto ao civil pblica, partindo-se da premissa que possa ter validade nacional, como por exemplo para tutela de direitos do consumidor de dano nacional, indaga-se a possibilidade de servir como um substitutivo da ADI. Mas a Ao civil pblica no serve de sucedneo da ADI. A causa de pedir da ADI a inconstitucionalidade de terminada norma e seu pedido a declarao de inconstitucionalidade da referida norma, no havendo qualquer providncia concreta. Quanto a Ao civil pblica, essa pode ter como causa de pedir a inconstitucionalidade de uma norma, mas seu pedido no pode ser a declarao da constitucionalidade em abstrato da lei, mas sim uma providncia concreta a ser tomada, ainda que aprecie a inconstitucionalidade de lei. O STF, vrias vezes se manifestou no sentido de que pode haver ADI e ACP com a mesma causa de pedir sem que haja usurpao de competncia. 7.6. Possibilidade de o MP ajuizar ACP em favor de uma nica pessoa:
Essa uma indagao. No STJ, chamado a se pronunciar, h duas posies acerca do tema: 1 Corrente: O MP poda ajuizar ao civil pblica em favor de nica pessoa, mas desde que o direito seja individual indisponvel, nos termos da atribuio institucional do MP prevista no art. 127 da CF. REsp. 819.010/SP.
Intensivo II Pgina 42
O STJ, no REsp. 972.902/RS afirmou a possibilidade de ser realizada a inverso do nus da prova em sede de ACP. ___________________________________________________________________________________ AO POPULAR: Ao Popular, Rodolfo Camargo Mancuso Revista dos Tribunais Manual dos procedimentos especiais cveis de legislao extravagante, Fernado Gajarodni Coordenador Ed. Mtodo. 1. Generalidades da Ao Popular: 1.1. Conceito:
Hely Lopes Meirelles diz que se trata de mecanismo constitucional de controle popular da lesividade/legalidade dos atos administrativos em geral. Hely Lopes diz ainda que a ao popular garante direito subjetivo ao Governo honesto. Por isso, conclui que se pode dizer que a ao popular ao de carter cvico-administrativo. A ao popular pode ser encarada como uma forma de participao popular na administrao pblica, tratando-se de exerccio de participao da democracia direta. 1.2. Legislao aplicvel:
Tem previso na CF, art. 5, LXXIII. Lei 4.717/65. necessrio atentar que a ao popular ao coletiva e, por isso, integra o microssistema de processo coletivo, o qual deve ser aplicado. Merecem destaque algumas smulas: Smula 365, STF: Pessoa jurdica no tem legitimidade para propor ao popular. Smula 101, STF: Mandado de segurana no substitui ao popular 2. Objeto da ao popular: Tem previso no art. 5, LXXIII da CF:
LXXIII - qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia;
Intensivo II
Pgina 43
A moralidade administrativa conceito jurdico indeterminado, ou seja, aquele cuja definio varia conforme o tempo e lugar. Ou seja, o que moralidade hoje no precisa ser amanh. De acordo com a doutrina, moralidade administrativa seria: padres ticos e de boa-f no trato com a coisa pblica. Ex. art. 37, 1 da CF que veda a autopromoo do administrador em obras. Obs.: o rol objeto da ao civil pblica taxativo. Ou seja, fora desses bens jurdicos no h como aviar Ao Popular. STJ, Resp. 818.725/SP. 3. Cabimento da Ao Popular: Aqui pode ser dividida a exposio em trs partes: 3.1. Ato
Ao se falar que a ao popular cabe contra ato, podemos afirmar que a ao popular cabvel contra ato administrativo.
Intensivo II Pgina 44
No conceito de ilegalidade esto abrangidos todos os vcios do ato. O ato pode ser inexistente, nulo ou ineficaz. Ato administrativo ilegal aquele que viola os elementos do ato administrativo que esto previstos no art. 2 da Lei de Ao Popular: agente capaz, objeto lcito, forma, motivo e finalidade. 3.3. Lesivo:
A ao popular tem como objeto atacar ato lesivo. E nesse ponto necessrio observar que a jurisprudncia ainda segue firme afirmando a necessidade do binmio ilegalidade/lesividade, ou seja, no basta que o ato seja ilegal, e necessrio que referido ato cause prejuzo. E no basta que o cause prejuzo, sendo legal. O art. 4 da Lei de Ao popular prev algumas hipteses de presuno de lesividade, ou seja, basta que seja provada a ilegalidade.
Art. 4 So tambm nulos os seguintes atos ou contratos, praticados ou celebrados por quaisquer das pessoas ou entidades referidas no art. 1. I - A admisso ao servio pblico remunerado, com desobedincia, quanto s condies de habilitao, das normas legais, regulamentares ou constantes de instrues gerais. II - A operao bancria ou de crdito real, quando: a) for realizada com desobedincia a normas legais, regulamentares, estatutrias, regimentais ou internas; b) o valor real do bem dado em hipoteca ou penhor for inferior ao constante de escritura, contrato ou avaliao. III - A empreitada, a tarefa e a concesso do servio pblico, quando: a) o respectivo contrato houver sido celebrado sem prvia concorrncia pblica ou administrativa, sem que essa condio seja estabelecida em lei, regulamento ou norma geral; b) no edital de concorrncia forem includas clusulas ou condies, que comprometam o seu carter competitivo; c) a concorrncia administrativa for processada em condies que impliquem na limitao das possibilidades normais de competio.
Intensivo II
Pgina 45
Essa presuno de lesividade prevista no art. 4 absoluta, no cabendo prova em contrrio. 4. Aspectos processuais sobre a ao popular; 4.1. Legitimidade ativa:
Prevalece o entendimento de que a legitimidade ativa para propositura da ao popular do cidado. Cidado a qualidade daquele que pode votar (maior de 16anos). A cidadania se comprova por meio de ttulo eleitoral ou atravs de documento a ele equivalente. Acerca a matria, o art. 1, 3 da LAP:
3 A prova da cidadania, para ingresso em juzo, ser feita com o ttulo eleitoral, ou com documento que a ele corresponda.
O Portugus equiparado pode propor ao popular? Nos termos do art. 12,1 sero assegurados ao portugus os mesmos direitos do brasileiro, desde que lhe sejam assegurados os mesmos direitos em Portugal. necessrio ter cuidado aqui sobre as hipteses de cassao de naturalizao e de suspenso de direitos polticos. Na hiptese de desistncia ou perda de direitos polticos no curso do processo, outros sero intimados para dar prosseguimento ao feito. Caso ningum assuma, o MP ir assumir a titularidade da demanda. a) Natureza da legitimidade ativa do autor popular:
Intensivo II
Pgina 46
Esse litisconsrcio ativo, inicial ou ulterior, facultativo. O cidado pode ajuizar ao popular fora de seu domiclio eleitoral? O cidado pode ajuizar a AP em qualquer lugar. 4.2. Legitimidade passiva:
So rus na ao popular todos aqueles, pessoas fsicas ou jurdicas, de direito pblico ou privado, que de qualquer forma, participaram do ato ou se beneficiaram diretamente dele. Tem-se um litisconsrcio necessrio simples. a) Legitimao passiva ulterior O art. 7, III da LAP cria fenmeno processual que pode ser denominada uma hiptese de legitimao passiva ulterior.
III - Qualquer pessoa, beneficiada ou responsvel pelo ato impugnado, cuja existncia ou identidade se torne conhecida no curso do processo e antes de proferida a sentena final de primeira instncia, dever ser citada para a integrao do contraditrio, sendo-lhe restitudo o prazo para contestao e produo de provas, Salvo, quanto a beneficirio, se a citao se houver feito na forma do inciso anterior.
H nesse caso um litisconsorte necessrio sem anulao dos atos anteriormente praticados. O legislador previu essa possibilidade considerando que como o litisconsrcio enorme h possibilidade dessa correo do plo passivo sem a necessidade de anulao de todos os atos. 4.3.
Intensivo II
Ao ser aviada ao popular, esta aviada contra todos, inclusive em face da Pessoa jurdica lesada. A pessoa jurdica lesada comea como r, mas poder: Se abster de contestar Contestar o ato, permanecendo no plo passivo Ataca o ato, passando para o plo ativo 4.4. Ministrio Pblico:
Art. 6, 4:
4 O Ministrio Pblico acompanhar a ao, cabendo-lhe apressar a produo da prova e promover a responsabilidade, civil ou criminal, dos que nela incidirem, sendo-lhe vedado, em qualquer hiptese, assumir a defesa do ato impugnado ou dos seus autores.
O MP tem trs papeis: Atuao como custos legis: necessariamente ir funcionar como rgo opinativo; Promover a responsabilizao penal e administrativa dos responsveis Assumir a titularidade da ao ou da execuo em caso de abandono (art. 16, da LAP):
Art. 16. Caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicao da sentena condenatria de segunda instncia, sem que o autor ou terceiro promova a respectiva execuo. o representante do Ministrio Pblico a promover nos 30 (trinta) dias seguintes, sob pena de falta grave.
4.5.
Competncia:
A competncia na LAP segue o regime da Ao Civil pblica, j estudado. 4.6. Prazo para resposta dos rus:
Observe-se que aqui o prazo bastante diferenciado, sendo de 20 dias, prorrogveis por mais 20 dias, a requerimento do interessado, se difcil a produo de prova. Atente-se ainda que no se aplicam os artigos 188 e 191 do CPC, ou seja o prazo comum e idntico para qualquer que seja o ru. Essa no aplicao diz respeito a esse prazo, mas para os demais prazos previstos na lei h aplicao desses benefcios. 4.7. Sentena:
A sentena deve ser prolatada no prazo de 15 dias, nos termos do art. 7, VI:
VI - A sentena, quando no prolatada em audincia de instruo e julgamento, dever ser proferida dentro de 15 (quinze) dias do recebimento dos autos pelo juiz.
Atente-se que, se a ao popular no for julgada o juiz ser diretamente sancionado j que lhe proibido ser promovido pelo prazo de dois anos. o que diz o art. 7, p. n.:
Pargrafo nico. O proferimento da sentena alm do prazo estabelecido privar o juiz da incluso em lista de merecimento para promoo, durante 2 (dois) anos, e acarretar a perda, para efeito de promoo por antigidade, de tantos dias quantos forem os do retardamento, salvo motivo justo, declinado nos autos e comprovado perante o rgo disciplinar competente.
A sentena da ao popular sempre ter natureza desconstitutiva do ato ilegal e lesivo, criando, modificando ou extinguindo relao jurdica. Poder ainda a sentena ter eficcia condenatria, nos termos do art. 11 da LAP:
Art. 11. A sentena que, julgando procedente a ao popular, decretar a invalidade do ato impugnado (OCORRE SEMPRE), condenar ao pagamento de perdas e danos os responsveis pela sua prtica e os beneficirios dele, ressalvada a ao regressiva contra os funcionrios causadores de dano, quando incorrerem em culpa. (SE FOR O CASO).
No h nenhum outro tipo de sano na sentena da ao popular seno a que determina a reparao do dano causado. No possvel querer pegar as penalidades previstas para a lei de improbidade e aplicar no caso da ao popular. 4.8. Reexame necessrio:
no produzindo efeito seno depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ao procedente caber apelao, com efeito suspensivo. (Redao dada pela Lei n
jurisdio, 6.014, de 1973)
Intensivo II
Pgina 49
A ao popular, diferentemente da ao civil pblica tem apelao com efeito suspensivo. 4.10. Penhorabilidade salarial: Tem previso no art. 14, 3:
3 Quando o ru condenado perceber dos cofres pblicos, a execuo far-se- por desconto em folha at o integral ressarcimento do dano causado, se assim mais convier ao interesse pblico.
No obstante haver previso no CPC de que o salrio impenhorvel, via de regra. H possibilidade de penhora excepcionalmente em razo da dvida de alimentos e pela condenao na ao popular conforme dispe a LAP. Tratando-se de condenado funcionrio pblico, o ressarcimento do dano poder ser feito por desconto em folha de pagamento. Tem-se entendido que essa penhora pode recair em at 30% do salrio do funcionrio. 4.11. Sucumbncia: Se a ao popular for julgada improcedente (autor popular perdeu), de acordo com o art. 10 e 13 da LAP e art. 5, LXXIII da CF haver iseno de sucumbncia, salvo comprovada m-f. Ficando comprovada a m-f, diz o art. 13 que ser pago o dcuplo das custas. Citem-se os dispositivos:
Art. 5, LXXIII - qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia; Art. 10. As partes s pagaro custas e preparo a final. Art. 13. A sentena que, apreciando o fundamento de direito do pedido, julgar a lide manifestamente temerria, condenar o autor ao pagamento do dcuplo das custas.
Julgada procedente a ao, incide a sucumbncia normalmente, nos termos do art. 12:
Art. 12. A sentena incluir sempre, na condenao dos rus, o pagamento, ao autor, das custas e demais despesas, judiciais e extrajudiciais, diretamente relacionadas com a ao e comprovadas, bem como o dos honorrios de advogado.
Intensivo II
Pgina 50
A ADI 4295, ajuizada pelo PMN, pretende discutir a inconstitucionalidade material da referida lei. H o apontamento de 13 inconstitucionalidades. H uma teoria no constitucionalismo norteamericano chamado Overbreadth Doctrine (Teoria da Nulidade da Norma pela Excessiva Abertura do Texto). Segundo essa tese americana, tem-se que poder ser atacada a constitucionalidade de norma federal, quando esta exorbitar na proibio de direitos, tais como de manifestao de pensamento ou de atividade. Em outras palavras, a exorbitncia na forma de proibir abusiva, alm do que o necessrio para se alcanar a proteo de um interesse estatal.
Intensivo II
Pgina 51
So legitimados para a propositura da Lei de Ao Civil Pblica: Ministrio Pblico. Pessoa jurdica interessada: sobre esse legitimado h duas correntes: 1 Corrente: a pessoa jurdica interessada seria a pessoa jurdica de direito pblico lesada, ou seja, Administrao Pblica Direta, autarquia e fundaes.
Intensivo II Pgina 52
Pode ser ru na ao de improbidade, as pessoas indicadas nos artigos 2 e 3 da Lei de Improbidade administrativa, tratando-se de rol amplo.
Art. 2 Reputa-se agente pblico, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer outra forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo nas entidades mencionadas no artigo anterior. Art. 3 As disposies desta lei so aplicveis, no que couber, quele que, mesmo no sendo agente pblico, induza ou concorra para a prtica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
Indaga-se sobre o cabimento dessa ao de improbidade administrativa contra agente pblico. E essa uma questo bastante polmica. E a discusso tem incio com ideia de quem seja agente poltico. 6. Competncia e a questo do agente poltico: Regra geral, a ao de improbidade administrativa ajuizada em primeira instncia. No h foro privilegiado contra quem quer que seja e no local do dano, nos termos do art. 2 da LACP, aplicada integrativamente. Para o STF, no julgamento da Reclamao 2138, restou decidido que no caberia Ao de Improbidade Administrativa contra agente poltico. No caso concreto se tratava de um Ministro. Isso porque, esses agentes estariam sujeitos lei 1.079/50 (Crimes de Responsabilidade dos agentes polticos), e estando sujeitos a regime especial, no caberia ao de improbidade. Esse entendimento vlido, de acordo com o STF para o Presidente, Governador, Ministros de Estado e Ministros do STF. Estariam excludos Prefeitos, Vereadores, Deputados e Senadores e em relao a eles, diz o STF que, em tese cabvel a ao de improbidade contra esses agentes excludos, e, sendo cabvel, esta ser aviada em primeira instncia. Acerca da matria, o STJ tem um entendimento diferente. De acordo com a Reclamao 2790/CE, a Ao de improbidade administrativa cabvel contra qualquer agente poltico, inclusive contra agentes polticos (todos eles). Diz o STJ que a competncia para julgar o agente poltico com base na lei 1.079/50 do mesmo rgo competente para a ao penal. No caso haveria o que eles chamam de competncia implcita suplementar. Exceo: no cabe contra o Presidente: segue o procedimento de impeachment. 7. Sanes: Diversamente das demais aes coletivas ora estudadas, o art. 12 da LIA que trata das sanes ir graduar as sanes, de acordos com os artigos 9, 10 e 11.
Intensivo II Pgina 53
E se indaga se isso no seria uma exceo ao caput. De fato, trata-se de uma exceo. importante observar quanto a perda do cargo que, apesar de controvertida a questo j h julgados afirmando que a pena da perda do cargo ou mandato alcana o cargo ou mandato que o agente estiver a ocupar quando do trnsito em julgado, ainda que no seja o mesmo em que praticado o ato de improbidade. 8. Procedimento: Trata-se de procedimento especial, que se assemelha muito ao procedimento das aes penais de crimes praticados por funcionrios pblicos. Tem previso tal procedimento no art. 17 da LIA, que foi inserido pela Medida Provisria 2225/2001 e foi perenizada posteriormente.
Art. 17. A ao principal, que ter o rito ordinrio, ser proposta pelo Ministrio Pblico ou pela pessoa jurdica interessada, dentro de trinta dias da efetivao da medida cautelar. 1 vedada a transao, acordo ou conciliao nas aes de que trata o caput. 2 A Fazenda Pblica, quando for o caso, promover as aes necessrias complementao do ressarcimento do patrimnio pblico. o o 3 No caso de a ao principal ter sido proposta pelo Ministrio Pblico, aplica-se, no que couber, o disposto no 3 o o do art. 6 da Lei n 4.717, de 29 de junho de 1965. (Redao dada pela Lei n 9.366, de 1996) 4 O Ministrio Pblico, se no intervir no processo como parte, atuar obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade. o 5 A propositura da ao prevenir a jurisdio do juzo para todas as aes posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. (Includo pela Medida provisria n 2.180-35, de 2001) o 6 A ao ser instruda com documentos ou justificao que contenham indcios suficientes da existncia do ato de improbidade ou com razes fundamentadas da impossibilidade de apresentao de qualquer dessas provas, observada a legislao vigente, inclusive as disposies inscritas nos arts. 16 a 18 do Cdigo de Processo Civil. (Includo pela Medida Provisria n 2.225-45, de 2001)
Intensivo II
Pgina 54
O procedimento tem incio com a petio inicial, que normalmente traz consigo o inqurito civil j que, normalmente so aviadas tais aes pelo MP. Recebendo a inicial o Juiz determina a notificao para que o ru, suposto responsvel pelo ato de improbidade apresente uma defesa preliminar que deve ser apresentada no prazo de quinze dias, fazendo o juiz, nessa oportunidade, o juzo de admissibilidade da ao no prazo de 30 dias, nos termos do 8 do art. 17. Esse juzo de admissibilidade deve ser feito de forma fundamentada. O juiz, atente-se, pode rejeitar (mrito) ou indeferir (sem mrito) a ao de improbidade, o que pode ser feito agora e tambm no curso da ao, nos termos do 11 do artigo em questo. Dessa deciso de indeferimento ou rejeio cabvel apelao. Caso seja recebida a ao, o ru ser citado, nos termos do 9 do art. 17. Da deciso que recebe a ao de improbidade cabvel agravo, nos termos do 8 do art. 17. Aps essa fase apresentada contestao, sendo posteriormente produzidas provas e, na forma do 12 as provas seguiro o regime do CPP. O MP, no sendo autor, deve atuar como custos legis, o que tem previso no art. 17, 4. Indaga-se aqui se a ausncia dessa fase preliminar gera a nulidade do processo. E sobre a matria h duas correntes: 1 Corrente: trata-se de nulidade absoluta, cujo prejuzo defesa presumido. 2 Corrente: diz que somente haver nulidade se a parte comprovar o prejuzo. ___________________________________________________________________________________ MANDADO DE SEGURANA COLETIVO: 1. Previso Constitucional, Legal e Sumular: A CF faz meno ao mandado de segurana individual no art. 5, LXIX. J o art. 5, LXX fala do mandado de segurana coletivo. A previso infraconstitucional da lei 12.016/09, que buscava a integrao de todo o sistema e colocao de toda a matria em uma nica lei.
Intensivo II Pgina 55
Durante muito tempo se entendeu que no aplicava o CPC ao MS, salvo quando a prpria lei fizesse a remisso. Esse entendimento era o que prevalecia at no STJ. Isso porque se entendia que a lei 1533/51 era um sistema fechado. Nessa poca se falava que no cabia agravo de instrumento no MS, bem como que o art. 515, 3 do CPC era inaplicvel ao MS (Teoria da Causa madura) e os embargos infringentes. Sucede que a jurisprudncia evoluiu e passou a admitir a aplicao subsidiria do CPC ao MS, salvo quando a LMS excluir. Art. 15, 3 e 7, 3 da Lei 12.016/09. No que tange aos embargos infringentes, esse continua ser recurso sem aplicao ao MS, j que h previso expressa afastando sua aplicao. No que tange ao art. 515, 3 do CPC, apesar de haver alguns julgados do STJ negando sua aplicao, como no h excluso, entende-se que pode haver seu cabimento. No que diz respeito aos honorrios, aplicaria o CPC, mas h expressa vedao legal, nos termos do art. 25 da nova lei do mandado de segurana. Assim, conclui-se que h aplicao subsidiria do CPC, salvo quando houver excluso. 1.2. Smulas aplicveis: STF Smula 101: O mandado de segurana no substitui a ao popular. Smula 266: No cabe mandado de segurana contra lei em tese. Smula 267: No cabe mandado de segurana contra ato judicial passvel de recurso ou correio. Smula 268: No cabe mandado de segurana contra deciso judicial com trnsito em julgado. Smula 269: O mandado de segurana no substitutivo de ao de cobrana Smula 270: No cabe mandado de segurana para impugnar enquadramento da Lei 3.780, de 12 de julho de 1960, que envolva exame de prova ou de situao funcional complexa. Smula 271: Concesso de mandado de segurana no produz efeitos patrimoniais, em relao a perodo pretrito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial prpria. Smula 272: No se admite como ordinrio recurso extraordinrio de deciso denegatria de mandado de segurana.
Pgina 56
STJ Smula 41: O Superior Tribunal de Justia no tem competncia para processar e julgar, originariamente, mandado de segurana contra ato de outros tribunais ou dos Respectivos rgos. Smula 105: Na ao de mandado de segurana no se admite condenao em honorrios advocatcios Smula 169: So inadmissveis embargos infringentes no processo de mandado de segurana. Smula 177: O Superior Tribunal de Justia incompetente para processar e julgar, originariamente, mandado de segurana contra ato de rgo colegiado presidido por Ministro de Estado. Smula 202: A impetrao de segurana por terceiro, contra ato judicial, no se condiciona
Intensivo II
Intensivo II
2.1.
O direito brasileiro adotou a teoria da substanciao, pela qual a causa de pedir deve indicar no apenas os fatos como tambm os fundamentos jurdicos do pedido. E o MS no foge dessa regra. necessria a narrativa de fato e de direito, mas h certa particularidade. No MS o fato narrado deve ser incontroverso e deve haver prova pr-constituda disso (leia-se prova documental). Para que se prove fato incontroverso necessria apresentao de documentos. E o que deve ser lquido e certo no o direito, mas sim o fato. O fato incontroverso e pode-se demonstrar de plano que o que se diz verdade. Da que, em sede de mandado de segurana no se admite dilao probatria. necessrio observar que a existncia de prova de pr-constituda ou a existncia de direito lquido e certo condio especial, ligada ao interesse de agir, da ao de mandado de segurana. O fato deve ser incontroverso e quanto ao direito, esse tambm deve ser incontroverso? Existe uma Smula do STF, de nmero 625 que responde bem essa indagao: Smula 625, STF: Controvrsia sobre matria de direito no impede a concesso de mandado de segurana Comparando o MS com a ao monitria podemos observar que ambos so processos documentais. *Documentalizao de prova oral ou pericial: Essa questo controvertida.Tem-se entendido no ser possvel este procedimento sob pena de violao dos fins e da condio para o exerccio do MS. Por outro lado, h quem admita. Obs.: H uma exceo ao cabimento do MS sem apresentao da prova pr-constituda. A exceo se encontra no art. 6, 1 e 2 da Lei do MS. Isso se d quando a prova pr-constituda estiver na posse da autoridade coatora ou de terceiros. Cite-se:
Art. 6 A petio inicial, que dever preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, ser apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instrurem a primeira reproduzidos na segunda e indicar, alm da autoridade coatora, a pessoa jurdica que esta integra, qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuies.
o
Intensivo II
Pgina 59
2.2.
Quando se coloca essa afirmativa, inicialmente necessrio observar que o MS se trata de medida residual. O HC tutela a liberdade de locomoo. O HD (Lei 9.507/97) busca tutelar o direito a informaes prprias e pessoais do impetrante. O MS , pois, residual. 03.12.2010 2.3. Contra ato:
O MS cabvel contra ato, merecendo destaque uma diviso: a) Contra ato administrativo: Via de regra, o MS aviado em face de ato administrativo. Mas h uma exceo, prevista no art. 5, I da Lei do MS. Cite-se:
Art. 5 No se conceder mandado de segurana quando se tratar: I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de cauo;
o
No ser cabvel MS contra ato administrativo, quando, contra ele couber Recurso Administrativo com efeito suspensivo e sem cauo. Merece destaque aqui a Smula 429 do STF, que se trata de exceo da exceo, vez que, se o ato atacado for omissivo ainda que haja recurso com efeito suspensivo e sem cauo, cabe MS. Smula 429, STF: A existncia de recurso administrativo com efeito suspensivo no impedi e o uso do mandado de segurana contra omisso da autoridade necessrio observar, a respeito desse ato administrativo, que havia dispositivo da lei que fora vetado (art. 5, p. n) que afirmava que quando o ato fosse omissivo somente se poderia aviar o MS aps a notificao extrajudicial da autoridade para que efetivasse o ato, no prazo de 120 dias. Antes da lei 12.016/08 tambm no cabia MS contra ato disciplinar. Isso porque em 1951 vigorava o Regime Militar. O legislador, com muita preciso excluiu essa restrio, cabendo atualmente MS contra ato disciplinar. b) Contra ato legislativo:
Intensivo II
Pgina 60
O Mandado de Segurana no substitutivo de recurso, ao impugnativa ou reclamao. Sucede que, aqui existem duas excees que devem ser destacadas para o cabimento do MS contra ato judicial, seno vejamos: Deciso contra a qual no caiba recurso com efeito suspensivo a lei fala de deciso da qual no caiba recurso com efeito suspensivo e isso levaria a crer que, como o Re e o REsp no possuem efeito suspensivo seria cabvel o MS. Na redao anterior falava-se apenas na deciso contra a qual no caiba recurso. Da que a doutrina critica muito esse dispositivo, sustentando que se deve ignorar essa expresso com efeito suspensivo O cabimento do MS se refere s decises contra as quais no caiba recurso com previso legal. Tem-se entendido que cabe MS contra deciso proferida com fundamento no art. 527, p. nico do CP isso porque, nesse caso no h recurso previsto em lei. a hiptese em que o agravo de instrumento, ao ser recebido no tribunal pode ser convertido em agravo retido e
Intensivo II Pgina 61
Ao serem usadas as expresses ilegalidade ou abuso de poder temos que so expresses distintas. A ilegalidade relacionada aos atos vinculados enquanto o abuso de poder se relaciona aos atos discricionrios. 3. Legitimidade: 3.1. Legitimidade ativa no Mandado de Segurana Individual:
necessrio observar que, antes da lei do MS acontecia uma coisa estranha: se a empresa entrasse com MS na Justia Federal, em que aps a concesso de liminar em algum processo as demais pessoas que estivesse na mesma situao ingressavam como litisconsortes, o que violava o Princpio do Juiz Natural. Da que, nos termos do art. 10, 2 da Lei do MS, somente cabvel o ingresso de litisconsortes ativos antes do despacho da petio inicial.
2 O ingresso de litisconsorte ativo no ser admitido aps o despacho da petio inicial.
o
A ideia desse dispositivo foi a de preservar o princpio do Juiz Natural. Art. 3 da Lei do MS: esse dispositivo traz informao bastante interessante:
Art. 3 O titular de direito lquido e certo decorrente de direito, em condies idnticas, de terceiro poder impetrar mandado de segurana a favor do direito originrio, se o seu titular no o fizer, no prazo de 30 (trinta) dias, quando notificado judicialmente. Pargrafo nico. O exerccio do direito previsto no caput deste artigo submete-se ao prazo fixado no art. 23 desta Lei, contado da notificao.
o
Se o direito de algum decorre do direito de outrem, para que o primeiro exera seu direito, necessrio que o segundo exera o seu. A consequncia que, se o primeiro no consegue exercitar seu direito em razo da inrcia do segundo, aquele pode aviar MS para assegurar direito do segundo. Ex. Fernando passou em 1 Lugar em um concurso, e eu em 2 e o administrador nomeou o 3 colocado. O direito do 1 colocado, mas esse permanece inerte. Da que o 2 colocado avia o MS em favor do 1. Assim, trata-se de tpica hiptese de legitimao extraordinria, em que a lei garante ao titular do direito decorrente legitimidade para impetrar MS em favor do titular do direito principal. 3.2. Legitimidade passiva:
A legitimidade passiva aqui falada vale tanto para o MS individual como o Coletivo. A legitimidade passiva do MS tem previso no art. 1, 1 e 2 da Lei do MS. Cite-se:
1 Equiparam-se s autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou rgos de partidos polticos e os administradores de entidades autrquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurdicas ou as pessoas naturais no exerccio de atribuies do poder pblico, somente no que disser respeito a essas atribuies.
o
Intensivo II
Pgina 63
A doutrina tem uma dvida que aos poucos vem sendo dirimida pela jurisprudncia e diz respeito a quem seja o legitimado passivo no MS: 1 Corrente: diz que o legitimado passivo a autoridade coatora (pessoa fsica), ou seja o MS seria contra o Governador e no contra o Governo. 2 Corrente: diz que o MS tem como legitimado passivo a pessoa jurdica de direito pblico ou quem lhe faa as vezes. Tem prevalecido na jurisprudncia a segunda corrente. E o ru seria a pessoa jurdica, mas essa seria representada no processo pela pessoa fsica (autoridade coatora). necessrio observar que no h litisconsrcio passivo necessrio entre autoridade coatora e pessoa jurdica demandada. E isso se d considerando que, no final das contas eles so a mesma pessoa a autoridade coatora a representante da pessoa jurdica. Merece destaque o art. 6 da Lei do MS que estabelece que na petio inicial do MS o impetrante vai indicar alm da autoridade coatora, a pessoa jurdica que esta integra.
Art. 6 A petio inicial, que dever preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, ser apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instrurem a primeira reproduzidos na segunda e indicar, alm da autoridade coatora, a pessoa jurdica que esta integra, qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuies.
o
Apesar de parecer que se tem um litisconsrcio esse no possvel e essa afirmao se deu em razo do art. 7, II da Lei do MS pois o juiz alm de pedir informaes autoridade coatora no MS, h informao Procuradoria do rgo que h mandado de segurana em face dessa entidade. Cite-se:
Art. 7 Ao despachar a inicial, o juiz ordenar: I - que se notifique o coator do contedo da petio inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cpias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informaes; II - que se d cincia do feito ao rgo de representao judicial da pessoa jurdica interessada, enviando-lhe cpia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito;
o
Quem a autoridade coatora para fins de MS? Antes da vigncia da Lei 12.016/09 havia duas posies. Alguns entendiam que seria aquele que praticava o ato, ou seja, no poderia ser o subalterno, o mero executor. A segunda posio dizia que a autoridade coatora seria aquele que tivesse ordenado o ato. A posio atual decorre da lei e tem previso no art. 6, 3 da Lei do MS:
3 Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prtica.
o
A lei afirma que pode ser a autoridade coatora quem execute o ato ou quem determine sua prtica, mas merece destaque algumas situaes: Ato coator praticado em reas distintas: a primeira opo impetrar vrios mandados de segurana, um contra cada autoridade. Outra hiptese a possibilidade de ser impetrado um nico mandado de segurana contra o superior hierrquico das quatro autoridades coatoras.
Intensivo II Pgina 64
Aqui necessrio observar que, de acordo com o STF (RMS 24.414/DF), que no cabvel a interveno de terceiros no Mandado de Segurana em razo de se tratar de procedimento sumarssimo. Questes de terceiros devem ser resolvidos de forma autnoma. Apesar disso, h na doutrina quem sustente o cabimento de assistncia litisconsorcial, o que se d quando se pensa que o ru seja a autoridade coatora, j que o assistente litisconsorcial , nessa situao, a pessoa jurdica interessada. 4. Competncia:
Intensivo II
Pgina 66
Refere-se aos foros por prerrogativa de funo. Esse critrio tem previso nos artigos 102, I, d; 105, I, b; 108, I, c, todos da CF. Nas constituies estaduais h previso do MS contra atos de autoridades estaduais. As smulas 41, STJ, 624, 433 e 330 do STF devem ser destacadas: Smula 41, STJ: O Superior Tribunal de Justia no tem competncia para processar e julgar, originariamente, mandado de segurana contra ato de outros tribunais ou dos respectivos rgos. Smula 330, STF: O STF no competente para conhecer de mandado de segurana contra atos dos tribunais de justia dos Estados Smula 433, STF: competente o TRT para julgar mandado de segurana contra ato de seu presidente em execuo de sentena trabalhista Smula 624, STF: No compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer originariamente de mandado de segurana contra atos de outros tribunais. O Mandado de Segurana uma das nicas aes cveis em que h foro por prerrogativa de funo aplicvel. Lembrar do Top julga top. H duas excees nessa regra: 1. MS contra ato de Juiz de 1 Grau: nessa hiptese quem ir julgar o TJ. No caso do Jesp. a Turma recursal, nos termos da Smula 376 do STJ. Sucede que, o STF no RE 576.847/BA entendeu que no cabe MS contra ato do Juiz do Juizado especial cvel. 2. Quando o vcio a ser atacado for a prpria incompetncia do colgio recursal, caso em que o MS no ser julgado pelo prprio colgio, mas sim pelo TJ ou TRF. Nesse sentido, STJ, RMS 17.542/BA. 4.2. Critrio material:
Desde j necessrio entender que o que vai definir a competncia a categoria funcional da autoridade. A competncia via de regra da 1 Instncia e aqui se deve analisar se da Justia eleitoral, trabalhista ou comum (federal ou estadual). O que vlido o critrio da qualidade funcional da autoridade. Ex. Justia eleitoral: art. 35 do Cdigo Eleitoral Expulso de filiado de Partido poltico cujo ru ser o dirigente do partido poltico. A competncia trabalhista tem previso no art. 114, IV da CF ex. MS contra ato de Delegados regionais do trabalho. A competncia da Justia Federal para julgar MS tem previso no art. 109, I e VIII da CF.
Intensivo II Pgina 67
necessrio indagar qual o servio pblico prestado, e de quem a competncia para prestar o servio. Ex. energia eltrica o MS deve ser julgado pela Justia Federal j que a incumbncia da Unio para prestar tal servio. Em relao ao de obrigao de fazer seria ajuizada na Justia estadual. Esse mesmo raciocnio aplicado na Universidade Particular Escola de ensino superior: o status da delegao de ensino superior federal j que se exige autorizao do MEC. O MS para desbloqueio de diploma, por exemplo julgado pela JF. 4.3. Critrio valorativo:
Quanto ao critrio valor da causa, temos que, no sendo cabvel MS no Juizado Especial no h importncia alguma esse critrio valorativo. Art. 3, 1 da Lei 10.259/01 (Jesp Federal); Art. 2 da Lei 12.256/09 (Jesp Fazenda Pblica). 4.4. Critrio territorial:
O critrio territorial no MS, apesar de ser territorial de competncia absoluta, vez que criado em razo do interesse pblico e significa dizer que, cabe remessa ao juiz competente. O MS ser impetrado no domiclio funcional da autoridade coatora, pouco importando onde o ato tenha sido praticado. Local da repartio ou escritrio, ainda que o ato tenha sido praticado em outro lugar. 5. Procedimento no Mandado de Segurana: Inicialmente necessrio observar que, seja qual for o ato atacado, o mandado de segurana sempre uma ao civil. Trata-se de ao civil de rito inicial e sumrio. importante destacar que, faltando regra aplicvel, dever haver aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Civil. 5.1. Petio Inicial:
Intensivo II
Pgina 68
O Mandado de segurana deve vir acompanhado da prova pr-constituda. Existe, entretanto uma hiptese em que se pode impetrar o MS sem a prova pr-constituda a hiptese prevista no art. 6, 1 da Lei:
1 No caso em que o documento necessrio prova do alegado se ache em repartio ou estabelecimento pblico ou em poder de autoridade que se recuse a fornec-lo por certido ou de terceiro, o juiz ordenar, preliminarmente, por ofcio, a exibio desse documento em original ou em cpia autntica e marcar, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivo extrair cpias do documento para junt-las segunda via da petio.
o
Atente-se pela necessidade de alegao em preliminar da situao que afirma que a prova se encontra em poder de terceiro. necessrio observar que, alm da autoridade coatora, a petio inicial deve indicar a pessoa jurdica a que ela pertena. Essa uma novidade da lei. Isso se d considerando que o art. 7, II da LMS estabelece que, agora se avisa sobre o MS tambm para a pessoa jurdica.
Art. 7 Ao despachar a inicial, o juiz ordenar: II - que se d cincia do feito ao rgo de representao judicial da pessoa jurdica interessada, enviando-lhe cpia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito;
o
O valor da causa no mandado de segurana no encontra regra na lei do MS. Em face disso, deve ser aplicado o CPC de forma subsidiria, nos termos do art. 259, deve representar o valor do contedo econmico da demanda. A vantagem econmica que se protege embasa o MS. Muitas vezes o MS no possui vantagem econmica, oportunidade em que se deve fazer a colocao apenas de forma estimativa. Outros mandados de segurana possuem sim vantagem estimativa como na hiptese em que se pleiteia a liberao de quantia de restituio de Imposto de Renda. 5.2. Juzo de Admissibilidade:
Ao realizar o juzo de admissibilidade, o magistrado possui trs opes: Emendar a petio inicial, sob pena de indeferimento: art. 284, CPC. Indeferimento da petio inicial: aqui h uma particularidade. O indeferimento da inicial pode se dar por quatro razes: a) Art. 6, 5 da LMS: a hiptese em que h vcios processuais.
5 Denega-se o mandado de segurana nos casos previstos pelo art. 267 da Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil.
o o
b) Art. 10 da LMS: trata da hiptese de falta de direito lquido e certo, ou seja falta a prova pr-constituda.
Intensivo II Pgina 69
c) Decadncia: ocorre na hiptese me que impetrao do MS se d em prazo superior a 120 dias. Art. 23 da LMS:
Art. 23. O direito de requerer mandado de segurana extinguir-se- decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da cincia, pelo interessado, do ato impugnado.
Obs.: Nessas trs primeiras hipteses, no h apreciao do mrito da causa. Diferentemente do CPC, na Lei do Mandado de Segurana decadncia no matria de mrito. Nessa hiptese no h apreciao do mrito, sendo hiptese de carncia da impetrao. O autor carecedor da impetrao. Atente-se que, de acordo com a Smula 304 do STF c.c. o art. 19 da LMS nessas hipteses de extino do MS sem anlise do mrito h possibilidade de se pleitear o direito por meio de ao prpria. Smula 304, STF: Deciso denegatria (que no conhece) de mandado de segurana, no fazendo coisa julgada contra o impetrante no impede o uso da ao prpria. d) Art. 285-A do CPC: a hiptese em que h o indeferimento de causas repetitivas em sede liminar. Nessa hiptese o julgamento se d com mrito. Admissibilidade da impetrao: nessa hiptese, deve o magistrado tomar trs atitudes: a) Art. 7, III da LMS: o Juiz deve apreciar a liminar.
Art. 7 Ao despachar a inicial, o juiz ordenar: III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante (fumus boni iuris) e do ato impugnado puder resultar a ineficcia da medida (periculum in mora), caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante cauo, fiana ou depsito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento pessoa jurdica.
o
necessrio observar que essa liminar exige o fumus boni iuris e o Periculum in mora. Uma novidade trazida pela LMS no sentido de que a concesso da liminar pode ser condicionada a prestao de cauo. Esse condicionamento normalmente era negado pelos tribunais. Atualmente, diante da previso legal, pode ocorrer sim, sendo hiptese facultada ao Juiz. H ADI aviada pela OAB impugnando essa previso afirmando a impossibilidade de obrigatoriedade de fixao de cauo. Sucede que a prpria lei fala que essa uma faculdade, e de acordo com o professor essa ADI ser julgada improcedente. Uma vez concedida a liminar, nos termos do ar.t 7, 4, o processo ter prioridade para julgamento.
4 Deferida a medida liminar, o processo ter prioridade para julgamento.
o
Intensivo II
Pgina 70
Uma vez julgada improcedente o MS, a liminar concedida fica automaticamente cassada. Essa foi uma disposio que veio confirmar a Smula 405 do STF: Denegado o MS pela sentena ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da deciso contrria. De acordo com o art. 7, 1, da deciso que conceder ou denegar a liminar, cabvel o agravo de instrumento. Essa referncia tambm repetida no art. 15, 3 da LMS:
Art. 7, 1 Da deciso do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar caber agravo de o instrumento, observado o disposto na Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil. o Art. 15, 3 A interposio de agravo de instrumento contra liminar concedida nas aes movidas contra o poder pblico e seus agentes no prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de suspenso a que se refere este artigo.
o
necessrio observar ainda a existncia de limites do cabimento da liminar contra o poder pblico. H hipteses em que o juiz no pode conceder a liminar. Essas limitaes j existiam, mas agora esto previstas condensadamente no art. 7, 2 e 5:
2 No ser concedida medida liminar que tenha por objeto a compensao de crditos tributrios, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificao ou equiparao de servidores pblicos e a concesso de aumento ou a extenso de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. o 5 As vedaes relacionadas com a concesso de liminares previstas neste artigo se estendem tutela o antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei n 5.869, de 11 janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil.
o
Nessas hipteses no pode haver a concesso de liminar em MS, atentando-se que, nos termos do art. 7, 5, referidas proibies so aplicveis em relao tutela antecipada. O STF, no julgamento da ADC 4, apreciando essas limitaes de liminar contra o Poder Pblico afirmou que essas limitaes so constitucionais. b) Notificar a autoridade coatora para informaes em 10 dias. o que prev o art. 7, I da LMS:
Art. 7 Ao despachar a inicial, o juiz ordenar: I - que se notifique o coator do contedo da petio inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cpias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informaes;
o
De acordo com o STJ, essa notificao tem natureza de citao. c) Cientificao do rgo de representao judicial da pessoa jurdica:
Art. 7 Ao despachar a inicial, o juiz ordenar: II - que se d cincia do feito ao rgo de representao judicial da pessoa jurdica interessada, enviando-lhe cpia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito;
o
Intensivo II
Pgina 71
A prestao de informaes pela autoridade coatora sero apresentadas no prazo de 10 dias, no se aplicando aqui os artigos 188 e 191 do CPC. O prazo de 10 dias sem prorrogao. De acordo com o sistema, as excees de impedimento, suspeio ou incompetncia so apresentadas nas prprias informaes, no tendo, portanto, autonomia. No que tange ao termo inicial do prazo de contagem desse prazo de 10 dias, temos que esse prazo de notificao ou recusa da mesma, contado da juntada aos autos da prova do recebimento da notificao (AR ou mandado) Essa interpretao retirada do art. 11 da LMS. Essa a regra do CPC.
Art. 11. Feitas as notificaes, o serventurio em cujo cartrio corra o feito juntar aos autos cpia autntica dos ofcios endereados ao coator e ao rgo de representao judicial da pessoa jurdica interessada, bem como a prova da o entrega a estes ou da sua recusa em aceit-los ou dar recibo e, no caso do art. 4 desta Lei, a comprovao da remessa.
As informaes so subscritas pela prpria autoridade, e no por advogado, apesar de haver possibilidade de o advogado assin-las. necessrio observar que, a partir do momento em que prestadas as informaes, cessa a atividade da autoridade coatora, que apenas representa a pessoa jurdica. As informaes so, pois, o primeiro e ltimo ato da autoridade. Seguindo-se, temos apenas a atividade da pessoa jurdica. Prevalece na doutrina o entendimento de que as informaes tm natureza de contestao, em razo da impugnao do ato atacado. H posicionamento isolado de Fredie Didier que as informaes tm natureza de prova. Indaga-se sobre a existncia da revelia no MS. A resposta negativa. No h revelia no MS e esse foi o entendimento do STF no julgamento do MS 20.882/DF, e isso se d considerando que, os atos administrativos presumem-se legtimos, e ainda que no sejam prestadas as informaes deve haver prova das alegaes feitas pelo impetrante. 5.4. Vista ao MP:
O MP aqui funciona como rgo opinativo, custos legis. Ao ser lido esse dispositivo, ao que parece, a manifestao do MP seria cogente. Alguns estados aplicam esse dispositivo de forma cega. Mas, para vrios ministrios pblicos, essa norma deve ser interpretada de acordo com a Constituio Federal, de modo que o Representante do MP que deve definir, no caso concreto, se h interesse pblico. Ex. o MP SP adota esse entendimento. pacfico o entendimento de que o que gera nulidade do processo falta de oportunidade de manifestao do MP, e no da prpria manifestao. a falta de intimao que gera nulidade.
Intensivo II Pgina 72
5.5.
Sentena:
Aqui necessrio observar a natureza do MS, que mandamental. A sentena mandamental aquela que impe uma obrigao e ainda emite uma ordem (comando estatal). A sentena do MS vem acoplada de uma ordem que o seu descumprimento gera crime. Merece destaque o art. 13 da Lei:
Art. 13. Concedido o mandado, o juiz transmitir em ofcio, por intermdio do oficial do juzo, ou pelo correio, mediante correspondncia com aviso de recebimento, o inteiro teor da sentena autoridade coatora e pessoa jurdica interessada. o Pargrafo nico. Em caso de urgncia, poder o juiz observar o disposto no art. 4 desta Lei.
Da sentena dever ter cincia a autoridade coatora e a pessoa jurdica interessada. Prolatada a sentena, tanto a autoridade coatora como a pessoa jurdica interessada sero intimadas. necessrio ainda observar o art. 25 da LMS:
Art. 25. No cabem, no processo de mandado de segurana, a interposio de embargos infringentes e a condenao ao pagamento dos honorrios advocatcios, sem prejuzo da aplicao de sanes no caso de litigncia de m-f.
Consolidando-se o entendimento da smula 512 do STF, temos o no cabimento de honorrios advocatcios em processo de mandado de segurana. No cabe a condenao, mas pode o agente ser condenado em litigncia de m-f. 5.6. Recursos:
Da sentena cabvel apelao. Entende-se, a luz da prpria disposio legal, que o recurso de apelao no MS no possui efeito suspensivo. o que se infere do art. 14, 3. Mas essa regra possui exceo consubstanciada na hiptese em que se veda a concesso de liminar. A apelao, nos casos em que se veda a liminar, a apelao ter efeito suspensivo. So legitimados para interpor apelao, as partes (impetrante e pessoa jurdica demandada), o MP, e ainda, a autoridade coatora. O art. 14, 2 da Lei estendeu o direito de recorrer autoridade coatora. De acordo com o Professor, o que o legislador quis dizer foi no sentido de que a autoridade coatora possa recorre nos
Intensivo II
Pgina 73
Tratando-se de obrigao de fazer, so usadas as regras do art. 461 do CPC. Na hiptese de obrigao de dar, aplicam-se as regras do art. 461-A do CPC. No caso de obrigao de pagar, e tratando-se de pessoa jurdica de direito privado, aplica-se o art. 475-J do CPC. Na hiptese de pessoa jurdica de direito pblico, aplica-se o regime de precatrios previsto no art. 730 do CPC. Aqui h uma particularidade. Tratando-se de obrigao de pagar, necessrio observar o art. 14, 3 da LMS.
4 O pagamento de vencimentos e vantagens pecunirias assegurados em sentena concessiva de mandado de segurana a servidor pblico da administrao direta ou autrquica federal, estadual e municipal somente ser efetuado relativamente s prestaes que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial.
o
Devem ser observadas as Smulas 269 e 271 do STF. Smula 269, STF: O mandado de segurana no substitutivo da ao de cobrana. Smula 271, STF: Concesso de mandado de segurana no produz efeitos patrimoniais, em relao ao perodo pretrito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou por via judicial prpria. O MS no se presta a cobrana de prestaes pretritas. 6. ltimas questes processuais: 6.1. Desistncia:
No se aplica o art. 267, 4 do CPC, ou seja, no se faz necessria a concordncia da parte contrria para a desistncia no MS. o que afirma o STJ. 6.2. Decadncia:
O art. 23 da LMS traz o prazo de 120 dias para requerer o MS. E aqui necessrio observar que prevalece o entendimento de que o prazo tenha natureza decadencial. Leonardo Carneiro da Cunha afirma que esse prazo tem natureza prpria, somente aplicvel ao MS. Isso porque decadncia mrito e se essa estivesse presente, no se poderia afirmar seu exerccio. A decadncia leva a extino sem apreciao do ato.
Intensivo II Pgina 74
Para os atos comissivos, o termo inicial a cincia. Se quer atacar o fazer da autoridade, o termo inicial para contagem do prazo a cincia desse ato. Normalmente ocorre da publicao, ou da intimao. A cincia pode ser pessoal ou por publicao. No caso de atos omissivos, existe na doutrina duas posies a respeito. Se h prazo para manifestao da autoridade fixado em lei, corre do fim desse prazo. Ex. 15 dias de prazo para concesso do alvar fixado em lei municipal. J se a lei no fixa prazo, no tem incio o prazo decadencial. Na hiptese de ato iminente, em que se avia mandado de segurana preventivo, no corre o prazo decadencial. Isso se d considerando que o ato ainda no foi praticado. Merece destaque a Smula 430 do STF: Pedido de reconsiderao na via administrativa no interrompe prazo para o mandado de segurana. __________________________________________________________________________________ MANDADO DE SEGURANA COLETIVO O mandado de segurana coletivo nasce na Constituio Federal art. 5, LXX e somente foi regulamentado com a Lei 12.016/09.
LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por: a) partido poltico com representao no Congresso Nacional; b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;
1. Conceito de mandado de segurana coletivo: O Mandado de segurana coletivo, nada mais que o mandado de segurana com variao da legitimidade e objeto. Tanto a legitimidade como objeto so individuais. No mandado de segurana coletivo busca-se o interesse mataindividual. Da porque podemos lembrar que, existe uma iluso de que, toda vez que o partido poltico ou entidade de classe impetrarem MS, esse seria coletivo. O que se define o MS sendo individual ou coletivo a combinao de legitimado e objeto. H possibilidade de partido poltico, sindicato, ou entidade de classe impetrarem MS individual se a matria nele disciplinada disser respeito a questes prprias.
Intensivo II Pgina 75
2. Previso legal e sumular: necessrio observar duas smulas do STF que cuidam do MS Coletivo: Smula 628, STF: A impetrao de mandado de segurana coletivo por entidade de classe em favor dos associados, independe da autorizao destes Smula 630, STF: A entidade de classe tem legitimao para o mandado de segurana ainda quando a pretenso veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria. No que tange a previso legal, pode haver diviso em subtpicos: Legitimidade: art. 5, LXX da CF + art. 21 da LMS Objeto: art. 21, p. nico da LMS. Procedimento: se encontra previsto na LMS, sendo bastante semelhante em relao ao mandado de segurana individual. Coisa julgada: a previso se encontra no art. 22, 1 da LMS. Competncia pra processo e julgamento: devem ser observadas a CF, Constituio Estadual e LMS h identidade em relao a competncia do MS individual. A diferena em relao ao MS individual est na legitimidade, objeto e na coisa julgada do mando de segurana coletivo. 3. Legitimidade do mandado de segurana coletivo: Inicialmente, necessrio ter em mente que a lei cria dois grupos de legitimados: 3.1. Partidos polticos:
Os partidos polticos tm estatuto prprio para reger sua atividade. A lei que trata dos partidos polticos a lei 9.096/95 e nessa lei h previso sobre criao, funcionamento, atuao, etc. necessrio esclarecer que o partido poltico nada mais que uma grande associao, que possui um objetivo que conquistar o poder para administrar o pas. associao com essa finalidade poltico-partidria. necessrio observar aqui o art. 5, LXX da CF:
LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por: a) partido poltico com representao no Congresso Nacional;
Tal dispositivo exige que o partido poltico tenha representao no Congresso Nacional, ou seja, necessrio um deputado ou senador atuantes. H autores que dizem que quando o partido poltico no possui representante no CN, ele seria uma associao, e assim poderia impetrar MS, mas esse um entendimento bastante minoritrio. Sobre o partido poltico, necessrio observar ainda que, deve ser analisado o objeto de defesa do partido poltico no mbito do MS coletivo e, analisando a CF essa lacnica. At o advento da lei 12.016/09 encontrvamos na doutrina, duas correntes sobre o que o partido poltico poderia defender:
Intensivo II Pgina 76
Na CF no h limitao de temas, e a lei regulamentadora o faz, afirmando que o MS do partido poltico somente cabvel na defesa de seus filiados ou que tenha relao com a finalidade partidria. A lei diz que, quando se tratar de direitos fundamentais, o partido poltico pode impetrar MS, mas apenas em relao a seus filiados. Em provas deve ser adotada a viso restritiva, afirmando ainda que, mesmo na defesa dos direitos fundamentais, somente possvel a impetrao em favor dos filiados. Da que, se o partido poltico aviar MS para a dignidade dos presos, somente os filiados presos estariam beneficiados. Obs.: no julgamento do RE 196.194/MA restou decidido pelo STF que o partido poltico no pode impetrar MS em relao a matria tributria, devendo ser aplicada a anlise restritiva do MS. 3.2. Sindicatos, entidades de classe e associaes:
No que tange a tais legitimados, necessrio serem feitas algumas observaes. O art. 5, LXX, b da CF traz tal legitimao.
LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por: a) partido poltico com representao no Congresso Nacional; b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;
Intensivo II
Pgina 77
A impetrao pode se dar sem autorizao pois essa foi dada quando da filiao. E exigir-se nova autorizao seria muita burocracia. Caso o filiado no concorde, deve deixar a entidade a que pertena. Merece destaque a anlise da Smula 630 do STF: A entidade de classe tem legitimao para o mandado de segurana ainda quando a pretenso veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria. Pode o MS ser impetrado em favor da totalidade dos membros da entidade, ou de apenas parte deles. necessrio observar o objeto de defesa por esses legitimados, via mandado de segurana coletivo. E aqui, no h controvrsia, pois o STF definiu essa questo no julgamento do RE 181.438/SP, que, tratando-se de entidade de classe, associao ou organizao sindical, o MS impetrado em defesa dos filiados, e ainda que o interesse no precisa ser a finalidade principal da entidade. Havendo alm da finalidade principal, outras finalidades, a consequncia que se pode impetrar MS tambm nesse caso. Ex. associao de magistrados que defende equiparao de vencimentos, e, alm disso, defesas relativas ao direito do consumidor para seus filiados. 3.3. Inexistncia de outros legitimados:
Apesar de ter havido divergncia, prevalece que no h outros legitimados para impetrao do MS coletivo, fora os legitimados retro citados. Ada Pelegrini acha, entre outros que o MP pode impetrar o MS coletivo, e que cabia o legislador ordinrio efetivar a ampliao do rol, mas isso no ocorreu com a edio da nova lei do MS. 4. Objeto do MS Coletivo:
Intensivo II
Pgina 78
No se incluem aqui os direitos difusos. No cabe MS para defesa de direitos difusos. Mas os direitos difusos no ficam sem proteo. H cabimento de outras vias, como a ao civil pblica, a ao popular. Obs.: concedida licena ambiental para construo de usina nuclear no centro de SP, no seria cabvel o MS coletivo j que os interesses aqui so difusos. 5. Coisa julgada no MS coletivo: A coisa julgada no MS tem previso no art. 22 caput, e no 1 desse mesmo artigo:
Art. 22. No mandado de segurana coletivo, a sentena far coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substitudos pelo impetrante. o 1 O mandado de segurana coletivo no induz litispendncia para as aes individuais, mas os efeitos da coisa julgada no beneficiaro o impetrante a ttulo individual se no requerer a desistncia de seu mandado de segurana no prazo de 30 (trinta) dias a contar da cincia comprovada da impetrao da segurana coletiva.
H duas peculiaridades que diferenciam a coisa julgada no MS coletivo de outras aes coletivas. A LMS estabelece que a sentena far coisa julgada limitadamente aos membros do grupo. O modelo de coisa julgada ultra partes, tanto para direitos coletivos como para individuais homogneos. Outra diferena diz respeito ao fato de que, o art. 104 do CDC dizia que se tivesse ao coletiva e individual de objeto correspondente, para se beneficiar da ao coletiva seria necessria a suspenso da ao individual.
Intensivo II Pgina 79
Intensivo II
Pgina 80