La Mise en État Des Affaires: Pénales

La mise en tat des affaires
pnales
Commission Justice pnale et Droits de lhomme
La documentation Franaise : La Mise en tat des affaires pnales : rapports / Ministre de la justice, Commission justice pnale et droits de l'homme ;
prside par Mireille Delmas-Marty ; Serge Lasvignes, (et al.).
La Commission Justice pnale et droits de lhomme a t institue par arrt de M. Pierre Arpaillange, Garde des Sceaux, ministre de la Justice, le 19 octobre 1988.
Elle a prsent Monsieur le Garde des Sceaux plusieurs tudes : - La dtention provisoire (rapport, octobre 1988); - Les principes directeurs de lgislation pnale (communication, janvier
1989) ; - LEurope, ( Les Communauts europennes et la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et Un espace social europen assorti de sanctions pnales , rapports, fvrier 1989);
- Lapplication des peines privatives de libert (rapports janvier/juillet 1989). - La mise en tat des affaires pnales (rapport prliminaire, novembre 1989 et rapport final, juin 1990).
La Documentation Franaise - Paris, 1991

ISBN : 2-11-002522-0
Sommaire
Composition de la Commission
RAPPORT PRLIMINAIRE (novembre 1989)
Prambule
4
7
9
Introduction: DU FAIT AU DROIT

Premire partie : SYSTMES DE DROIT Deuxime partie : QUESTIONS-CLS
11
17
37
Troisime partie: QUELS PRINCIPES POUR LA MISE EN
TAT DES AFFAIRES PNALES ?

RAPPORT FINAL (juin 1990)
Avertissement
69
105
107
111
Introduction : RAPPEL DES PRINCIPES F O N D A M E N T A U X

Premire partie: STRUCTURES PROPOSES
125
151
Seconde partie : RGLES DE PROCDURE Opinion divergente de M. Braunschweig
223
CONCLUSION DU RAPPORT
233
ANNEXES
Liste des abrviations utilises
Bibliographie
235
327
329
Table des matires
335
Composition de la Commission justice pnale et droits de lhomme
Prsidente
Mireille DELMAS-MARTY Professeur luniversit de Paris I
Rapporteur gnral (rapport final)

Serge LASVIGNES Auditeur au Conseil dtat,
Membres
Yves BAUDELOT
Avocat au barreau de Paris Franois BERNARD Conseiller dtat (rapport final)
Guy BRAIBANT Prsident de section au Conseil dtat
Andr BRAUNSCHWEIG Prsident de chambre honoraire la Cour de Cassation Jean-Paul COSTA Conseiller dtat (rapport prliminaire) Bruno COTTE Directeur des affaires criminelles et des grces au ministre de la Justice Jean-Pierre DINTILHAC Directeur de ladministration pnitentiaire au ministre de la Justice Rene KOERING-JOULIN Professeur la facult de droit et de sciences politiques de Strasbourg (universit Robert Schuman) Henri LECLERC Avocat au barreau de Paris Marcel LEMONDE Vice-prsident du TGI de Lyon
Pierre TRUCHE Procureur gnral prs la cour dappel de Paris
Secrtariat gnral de la Commission

Christine CHANET Conseiller technique du Garde des Sceaux
Marc PLUM Magistrat la direction des affaires criminelles et des grces (rapport prliminaire)
Ont galement particip aux travaux

Valrie DERVIEUX
DEA de droit pnal et sciences criminelles Yann BISIOU DEA de politique criminelle et droits de lhomme (synthse de la
consultation)
Christian JACQ
Docteur en droit (rapport prliminaire)

Brigitte PESQUI
DEA de politique criminelle et droits de lhomme (rapport final) Denis SALAS Magistrat au TGI de Nanterre (rapport prliminaire)
Rapport prliminaire sur la mise en tat des affaires pnales

novembre 1989
Prambule
Ce rapport prliminaire contient une analyse des procdures prparatoires au procs pnal, dgage les questions essentielles et propose un certain nombre dorientations dfinies partir de principes fondamentaux . Sur cette base, un large dbat devrait avoir lieu. A la lumire des principes qui seront retenus, le rapport final de la Commission justice pnale et droits de lhomme prcisera, en rponse aux questions-cls, les rgles juridiques et les mesures daccompagnement compatibles avec ces principes ainsi que la structure la mieux adapte leur mise en oeuvre.
Introduction
Du fait au droit
La procdure pnale conduit du fait au droit, cest dire de lapprhension dune situation de fait prsentant les apparences dun manquement la loi pnale la constatation judiciaire de lexistence (ou non) dune infraction et de son imputabilit (ou non) une personne avec les consquences de droit.
Exceptionnellement, ce passage du fait au droit peut tre immdiat. Le procs consiste alors juger, sans investigations pralables des autorits publiques, une personne accuse dune infraction1. Cest le cas, par exemple, en France, lorsque la victime utilise la voie de la citation directe , cest dire saisit directement le tribunal dune infraction (ou prtendue infraction) dont elle accuse ( tort ou raison) une personne dtermine.
Le plus souvent cependant, lorsquune instruction est ouverte, ou bien lorsque des procdures plus rapides, y compris la comparution immdiate sont utilises, des investigations sont menes pralablement par les autorits publiques. Il sagit pour celles-ci de mettre laffaire en tat dtre juge, cest dire dtablir sans quivoque quune infraction a bien t commise, didentifier les auteurs et de cerner leur personnalit afin de permettre un tribunal de statuer sur leur sort. Linefficacit dans cette dmarche ne serait pas admissible ; elle serait intolrable pour toute socit et comporterait le risque de laffrontement direct et violent, physiquement ou verbalement, des personnes impliques.
En revanche lefficacit dans cette dmarche commande la renonciation tacite des parties traiter elles-mmes leur conflit ; lintervention judiciaire introduisant prcisment une distance neutralisante par rapport laffrontement direct. Mais toute la difficult de la procdure pnale, notamment cette phase de la mise en tat , tient dans le fait que lefficacit, pour ncessaire quelle soit, ne doit pas tre recherche nimporte quel
prix. Mme si la torture permettait de faire avouer un coupable, il est clair quelle nen serait pas justifie pour autant. Dailleurs les principes constitutionnels comme les engagements internationaux pris par la France, soumettent lefficacit de la procdure au respect des droits fondamentaux de la personne.
A vrai dire, ce double impratif (efficacit dans la recherche des infractions et de leurs auteurs / respect des droits fondamentaux de la personne) nest pas ncessairement antagonique et mieux vaudrait parler
de bipolarit de la procdure pnale.
Ainsi, par exemple, lefficacit rejoint le respect des droits fondamentaux, lorsquil sagit des victimes dinfractions. Et mme lorsquil sagit des droits de la personne accuse, ou parfois de simples tiers, par exemple des tmoins, il ny a pas forcment antagonisme avec la recherche defficacit. Car la renonciation des parties traiter leurs propres conflits implique quelles reconnaissent la lgitimit de la procdure, donc que cette procdure ne soit pas elle-mme de pure violence. En dautres termes, le monopole de ltat, comme unique dtenteur de la violence lgitime, ne peut pas durablement se fonder sur la seule rfrence la force sans engendrer de nouvelles violences et perdre sa lgitimit.
En pratique cependant, la tension qui stablit dun ple lautre (efficacit / respect des droits fondamentaux) est parfois trs forte et peut tre vcue comme un dfi impossible car la qute des preuves conduit forcer la vie prive dautrui, dcouvrir dans des lieux cachs et faire surgir de lintimit des souvenirs, des penses et des ides, ce que lon veut dissimuler.
Elle impose parfois aux autorits publiques dexercer des contraintes sur autrui, de lempcher daller et de venir, de lui soustraire son courrier ou dcouter ses communications tlphoniques, de pntrer de force dans son domicile : autant datteintes aux droits fondamentaux de la personne qui conduisent habituellement leurs auteurs devant les juridictions pnales et pourtant se trouvent ici justifies par lordre ou la permission de la loi elle-mme. Cela sappelle : garde vue , dtention provisoire , contrle judiciaire , saisie de correspondance , coutes tlphoniques , perquisitions , etc. Et ltat ne saurait, au nom dune protection absolue des Droits de lHomme, choisir dy renoncer lorsquune infraction a t commise. Cependant, les atteintes quil sautorise doivent tre limites : il ne peut sagir que dexceptions nutiliser que dans la mesure strictement ncessaire. Et lobjet de la procdure pnale est aussi de prciser ces limites, de les rendre effectivement exceptionnelles.
En somme, il sagit dorganiser le passage du fait au droit en balisant le chemin, en indiquant les conditions dutilisation de certaines voies, en marquant aussi les voies interdites.
Cette organisation sinscrit dans la dure. On connat bien la phase finale, lorsque des charges ont t juges suffisantes : cest la comparution, dans un dlai raisonnable, devant un tribunal indpendant et impartial sigeant, en principe, publiquement et entendant la cause quitablement. Mais avant den arriver l, il y a des indices matriels rechercher et interprter, des auditions recueillir, des poursuites engager, les intrts de la victime sauvegarder et les droits de la dfense respecter. Qui fait quoi ? Qui peut prendre des initiatives pour faire voluer la procdure ? Qui contrle le passage du fait au droit ? Qui dit le permis et linterdit ? Qui dispose des moyens de coercition dont on a dit quils taient la fois privatifs ou restrictifs de droits et indispensables ?
Et comment doivent tre menes ces oprations de recherche des preuves et de contrle, quels sont les actes accomplir ?
Qui fait quoi ?

La loi confie le plus souvent une autorit publique la tche de rechercher les infractions et de dfrer leurs auteurs un tribunal. Or, les risques dinaction totale ou partielle (pour divers motifs tels que encombrement, lenteurs, pressions politiques, etc.) sont connus. Ce nest pas tout. La victime, intresse au premier chef par la recherche des preuves, peut voir son jugement obscurci par une volont de vengeance et parfois mme ntre quune prtendue victime usant abusivement dune voie pnale ; laccus doit pouvoir discuter les charges dcouvertes contre lui mais il peut tre tent de le faire par tous procds, y compris irrguliers, comme il peut vouloir user de tous moyens dilatoires pour retarder lissue de la procdure. Cest dire que la mise en tat dune affaire pnale ne suit pas une voie rectiligne. Il faut la fois liminer les abus et permettre chacune des parties de faire avancer lenqute. Certes, dans le systme franais actuel, lautorit publique se doit dtablir les faits objectivement, dans leur complexit, charge et dcharge. Mais, pour autant, victime et accus doivent-ils se voir confins dans des rles de figurants ? Les lenteurs, linattention ou linverse le traitement trop rapide sont toujours possibles. Il ny a pas de justice sans dbat contradictoire et plus tt celui-ci sinstaure, meilleures sont les chances dobjectivit.
Une justice pnale qui doit aboutir une sanction impose a aussi pour objectif la prvention de la rcidive. La participation effective au procs, de la victime comme de lauteur, peut tre, pour nombre dinfractions, lamorce dun dialogue qui prpare la prise de conscience du caractre pnalement rprhensible de lacte commis, condition dune justice accepte qui facilite linsertion plutt que de renforcer lexclusion. Pour rechercher les preuves, on peut mettre partie publique et partie prive galit ; ou bien privilgier lautorit publique. Mais il faut aussi admettre tous pouvoirs des contre-pouvoirs. Qui peut demander une mesure, qui la dcide et sur quels critres, qui lexcute, qui, ventuellement, linvalide ? Des rponses ces questions peut dpendre un quilibre que les divers systmes de droit (1re partie) organisent chacun sa manire et dont lhistoire et le droit compar illustrent les principaux modles.
Comment ?
Pour passer du fait au droit, il faut apprhender un fait dans toute sa complexit afin dtablir sil est ou non prohib par la loi pnale puis, dans laffirmative, en rechercher lauteur, cest dire runir contre lui des preuves qui doivent tre soumises la critique. Plus on sloignera de la personne mise en cause et plus on aura de chance davoir une preuve crdible, si lon considre que tout accus a le droit de se taire, de dissimuler, de mentir ; plus on sappuiera sur des lments matriels et objectifs ne faisant pas intervenir une apprciation humaine subjective et mieux on pourra asseoir une conviction. Ainsi, les actes qui permettent de mettre une affaire pnale en tat dtre juge doivent tre considrs en eux-mmes, quel que soit le systme procdural retenu : la recherche dindices matriels implique transport sur les lieux, perquisitions et saisies ; elle peut ncessiter examens techniques et expertises : la recherche de tmoignages ncessite le plus souvent des auditions ; celle daveux implique des interrogatoires. Et ces oprations peuvent saccompagner de mesures de coercition : privation ou restriction de la libert daller et venir des suspects, parfois mme des tmoins, atteinte la vie prive et familiale, au respect du domicile et de la correspondance des personnes impliques dans laffaire, parfois atteinte la libert de runion et dassociation. Le problme est alors dapprcier linfluence de la mesure de coercition (garde vue, par exemple) sur la valeur de la preuve obtenue.
Mettre une procdure en tat dtre juge nest pas seulement raliser ce travail de collecte des preuves, cest aussi accomplir un travail danalyse et de slection qui consiste liminer ce qui ne peut pas tre soumis la juridiction de jugement, en exerant un contrle sur la rgularit et la loyaut de la collecte des preuves ; ce contrle est de la comptence du juge ; la publicit pouvant aussi, dans certaines conditions, tre considre comme une forme de contrle. Sans prtendre voquer toutes les modalits de la mise en tat, la Commission a retenu un certain nombre de questions-cls (2e partie) qui permettent une prsentation concrte des principaux actes accomplis au cours de cette phase pralable au jugement (y compris les principales mesures de coercition), ainsi que des recours possibles et des contrles exercs.
Au del de cette analyse, il reste formuler des propositions. Deux mthodes peuvent tre envisages, selon la marche suivre, du fait au droit : la premire est de fixer un luxe de dtails, par une multitude de textes extrmement prcis et minutieux, prvoyant la forme des actes accomplir et les dlais respecter ; la seconde approche consiste dterminer dabord des principes fondamentaux partir de textes dorientation qui dfinissent en somme lesprit de la procdure et sont dj en partie formuls par la Dclaration des droits de lhomme et la Constitution, en droit interne, ainsi que par les textes internationaux de protection des droits de lhomme ratifis par la France (Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme, Pacte des Nations Unies relatif aux droits civils et politiques).
Dans la conception actuelle, le code de procdure pnale ne formule pratiquement aucun principe fondamental (pas mme celui de la prsomption dinnocence), lexception peut-tre de quelques rares textes, par exemple la formule trs vague de larticle 81 al. 1 le juge dinstruction procde conformment la loi, tous les actes dinformation quil juge utiles la manifestation de la vrit .
Or, la Commission considre que cette absence de formulation des principes gnraux, et son corollaire, la complexit grandissante des formalits accomplir, conduisent un alourdissement de la procdure, source de lenteurs, et privilgient le respect de la lettre de la loi, ce qui nest pas le but recherch. En effet, ce que veut le lgislateur en imposant une rgle, cest que soient garantis les droits du citoyen ; mais si la rgle nest plus quune formalit quon assume par une mention imprime, le but nest pas atteint. Un droit exclusivement formaliste laissera subsister une preuve recueillie dans les formes mais par des pressions et annulera une opration respectueuse des droits dautrui ds lors quelle est, par exemple, incompltement relate.
Si la forme est exige pour garantir le fond, elle ne peut tre un alibi. De son respect ne peut dcouler quune prsomption, non une certitude. En dfinitive, pour passer du fait au droit, la Commission estime quil serait sage de dgager dabord les principes fondamentaux et de les formuler clairement, avant de dfinir de nouvelles rgles. Cela aurait un triple avantage : de leur violation dpendrait la nullit dune procdure, les formes respecter qui en dcouleraient pourraient tre allges, la dmarche de ceux qui concourent la procdure deviendrait plus dontologique que formaliste. La recherche de principes fondamentaux (3e partie) impose de rendre visibles les lignes de force selon lesquelles se forment les choix essentiels et dont les rgles techniques ne sont que le reflet, plus ou moins intelligible.
Premire partie
Systmes de droit
La comparaison des systmes qui se sont succds dans le temps (voir en annexe la note sur lhistoire de linstruction prparatoire en France) et coexistent dans lespace (voir la bibliographie) incite rechercher sil existe, par del leurs diffrences, une structure commune toutes les procdures de mise en tat des affaires pnales ; partir de celles-ci on dgagera les grands modles de procdure, servant de rfrence pour analyser la ralit observe (y compris les carts entre la ralit officielle dcrite dans les codes et lois et la ralit vcue sur le terrain), et ses transformations.
Ainsi, le systme franais contemporain se trouvera plac parmi dautres au lieu de servir de rfrence pour une comparaison, dans le temps ou lespace, toujours fausse par cette position privilgie reconnue au systme en place. Cela dit, pour tre vritablement commune aux divers systmes de mise en tat, cette structure - en somme le noyau dur de la mise en tat - doit sorganiser partir dlments invariants, ou de faible variation, dans lespace et dans le temps. Do la ncessit dcarter ce stade certaines spcificits du systme franais comme le rle de la victime dans la procdure pnale (ignor dans dautres pays), celui du juge dinstruction (sans quivalent, notamment dans les procdures anglo-saxonnes), ou celui des magistrats du parquet (leurs fonctions tant souvent exerces ailleurs par des personnes qui ne sont pas des magistrats, mais, parfois des avocats comme dans certains pays de Common Law, parfois des reprsentants du pouvoir excutif et du parti politique dominant comme en URSS).
Il reste que toute procdure pnale de mise en tat suppose ncessairement la prsence de deux parties, une partie poursuivante, publique ou prive, et une partie qui se dfend, assiste ou non dun avocat, la dfense ; elle suppose galement que soient exerces deux fonctions, une fonction denqute et dinvestigation sur les faits et une fonction juridictionnelle, consistant contrler la partie poursuivante et garantir les droits de la dfense.
Entre les parties dune part, et les fonctions de lautre, stablissent des relations fondamentales, au sens plein du terme, diffrentes selon que : - la partie poursuivante participe ou non lenqute ; - la dfense participe ou non lenqute ; - le s prrogatives de la partie poursuivante sont ou non limites par un contrle juridictionnel ; - les droits de la dfense sont ou non garantis par un contrle juridictionnel.
Des diverses combinaisons possibles sorganisant selon leur propre logique, se dgagent des modles de procdure, le terme tant pris au sens didal-type, cest dire de reprsentation schmatique dune ralit videmment beaucoup plus complexe. tant observ que si celleci nest jamais absolument conforme un modle, elle peut nanmoins tre saisie par rapport ces modles qui permettent danalyser dabord les carts entre le systme officiel et le systme appliqu : par exemple, la pratique anglo-amricaine du plea bargaining (qui consiste en une ngociation entre la dfense et laccusation, tant sur la culpabilit que sur la qualification de linfraction et le montant de la peine) relve dun autre modle que celui dcrit officiellement par les manuels de procdure pnale (voir infra p. 24). Le recours aux modles permet aussi dvaluer les transformations dun systme juridique car, selon les cas, une rforme de procdure peut sanalyser comme une rupture par rapport au modle de rfrence jusque l impos (par exemple, la rforme de la procdure italienne entre en vigueur en octobre 1989) ou comme une adaptation lintrieur de ce modle (telle que la prconisaient, par exemple, les dernires rformes franaises de 1985, 1987 et
1989).
Ainsi, dans une conception purement accusatoire de la procdure pnale, selon laquelle le procs pnal est faiblement diffrenci du procs civil, sans doute parce que ltat est faiblement institutionnalis et peu centralis, les relations stablissent selon le schma suivant : - la partie poursuivante participe lenqute ; - la dfense participe lenqute ; - le s prrogatives de la partie poursuivante sont limites par un contrle juridictionnel ; - la dfense bnficie de garanties juridictionnelles. Logique pleinement accusatoire , en ce sens que les deux parties sont galit, participent lune et lautre lenqute et sont places lune et lautre sous un contrle juridictionnel, le juge (professionnel ou non) tant ainsi en position darbitre.
A linverse, une conception purement inquisitoire relve dune autre logique, o lexistence dun tat fortement institutionnalis et souvent fortement centralis entrane une diffrenciation beaucoup plus nette du procs pnal par rapport au procs civil, la fonction denqute tant alors exclusivement exerce par la partie poursuivante qui mane de
ltat et nest pas soumise un contrle juridictionnel (le juge intervenant plus tardivement, lors du jugement de laffaire et sur la base dun dossier tabli de faon unilatrale par le reprsentant de ltat). Le terme de partie ne convient plus gure pour dsigner lagent de ltat qui la fois enqute, poursuit et dcide des mesures coercitives et du renvoi en jugement, inquisiteur actif face une dfense passive.
Si certains systmes juridiques sinspirent assez directement de lun ou de lautre de ces modles, le systme franais actuel, tel quil a volu depuis 1808 avec les deux tapes essentielles de la loi de 1897 (qui introduit lavocat la phase dinstruction) et du code de procdure pnale de 1958 (qui rend le juge dinstruction indpendant du parquet, partie poursuivante), relve davantage (comme dautres dailleurs, tels le systme allemand ou les rcents systmes portugais ou espagnol) dune conception mixte qui se caractrise par le fait que, si la dfense ne participe pas lenqute, en revanche la partie poursuivante sy trouve partiellement (France) ou totalement (RFA) associe ; lingalit ainsi institue entre les parties ne permettant quun contrle juridictionnel partiel, tant observ quen outre loriginalit du systme franais est de confier la direction officielle de lenqute la personne charge des fonctions juridictionnelles (le juge dinstruction).
Sans vouloir, ce stade de lanalyse, porter de jugement de valeur sur chacun des trois modles, il est nanmoins ncessaire de dcrire leur fonctionnement ( partir dexemples tirs du droit compar et de lhistoire), afin de bin saisir les traits qui les caractrisent.
Le modle accusatoire pur

Ce modle est illustr, en droit compar, par les systmes retenus en principe (sous rserve de pratiques parfois diffrentes) dans les pays anglo-saxons et, depuis octobre 1989, en Italie. Sous des formes et des modalits qui varient dun pays lautre (tant rappel quil se fonde sur une conception peu institutionnalise et peu centralise de ltat, correspondant donc des pays o la socit civile est la fois prsente et active), il prsente certaines caractristiques lors de la phase de mise en tat.
Demble il faut observer que la phase pralable au jugement est plus courte que dans les autres modles car la mise en tat se poursuit la phase de jugement ( trial ) ; celle-ci tant en revanche plus longue, prcisment pour cette raison.
Lenqute est confie la police, sous le contrle de lautorit judiciaire

Premire caractristique du systme
Le pouvoir denqute est confi, non pas lautorit judiciaire, mais la police. Les juges nont aucun pouvoir dinitiative dans la recherche des preuves et ne dirigent pas lenqute qui est, en effet, mene par la seule police, qui agit aux cts du procureur1, lorsquil en existe, tant comme enquteur que comme partie poursuivante.
Au stade de lenqute, les juges ninterviennent que ponctuellement, lorsquil sont saisis dune requte de la police, pour lui donner, ou lui refuser, lautorisation de procder certaines investigations de nature porter atteinte aux liberts fondamentales (perquisitions, saisies, coutes tlphoniques, etc.).
Deuxime caractristique du systme

Les pouvoirs denqute de la police sont limits et troitement contrls par lautorit judiciaire.
. Une personne suspecte nest en principe pas contraignable. La police peut avoir avec elle un entretien, mais la condition que la personne suspecte y consente ; lentretien ne donnera pas ncessairement lieu procs-verbal et celui-ci ne pourra en principe servir ultrieurement de preuve. La police ne peut, en effet, imposer un suspect de faire une dposition et son silence ne peut jamais lui tre oppos. Bien plus, si un suspect a fait une dclaration la police, lorsquil se trouve poursuivi devant le tribunal, le ministre public doit faire la preuve, lors de laudience de jugement, que sa dclaration a t donne sans aucune promesse davantage, ni de menace. . La police ne peut procder des investigations de nature porter atteinte aux liberts (perquisitions, saisies, coutes tlphoniques...) quaprs avoir obtenu lautorisation dun juge, qui apprcie, en cas datteinte une libert protge, lexistence dune conviction raisonna-
ble que des lments de preuve puissent tre dcouverts par la police. Le dfaut dautorisation du juge, lorsquelle est requise, a pour sanction le rejet, lors de laudience de jugement, des preuves irrgulirement obtenues.
. Le peu de pouvoirs de la police lgard des personnes suspectes

ne lui interdit pas cependant de procder des arrestations, tant prcis que cette notion sentend de toute mesure par laquelle une personne est retenue par la police contre son gr, fut-ce quelques instants seulement. En pratique, les arrestations sont presque exclusivement limites aux hypothses de flagrant dlit. La police ne peut procder des arrestations qu la condition, dune part dinformer immdiatement lintress des motifs de son arrestation et de son droit lassistance dun conseil, et dautre part, de le faire comparatre devant un juge qui statue sur la mise en libert ou le maintien en dtention, dans un dlai trs bref (24 heures au Canada, 24 heures pouvant tre portes 36 heures en Angleterre).
Si un accus fait une dclaration la police alors quil est en tat
darrestation,
ni menace.
laccusation
ne pourra
lutiliser lors de laudience
de
jugement qu la condition dtablir quelle a t obtenue sans promesse
De larges pouvoirs sont confis la dfense et garantis par lautorit judiciaire

La mise en oeuvre de ce principe se traduit par une intervention immdiate de la dfense, un dbat contradictoire avant la dcision par lautorit judiciaire douvrir un procs et des rgles de preuves exigeantes.
Une intervention immdiate de la dfense

Ds que la police retient un individu, contre son gr, fut-ce quelques instants, elle doit linformer de ce quil a droit, immdiatement, lassistance dun avocat 1.
Les avocats peuvent intervenir ds le stade de lenqute mene par la police, tant pour le dfendre contre dventuelles mesures coercitives que pour mener, paralllement la police, une enqute dont les rsultats seront discuts lors du trial . Pour rendre effective cette possibilit, beaucoup dtats ont mis en place un systme daide juridique suffisamment tendu pour couvrir la rmunration de nombreux avocats et dtectives.
Un dbat contradictoire avant la dcision par lautorit judiciaire douvrir un procs

La partie poursuivante ne peut faire comparatre un accus devant une juridiction de jugement quaprs avoir justifi lautorit judiciaire du srieux des charges quelle a rassembles. Et ce deux reprises. Tout dabord, lorsquelle saisit la justice dune dnonciation. A ce stade de la procdure, le juge, avant mme de faire comparatre lintress, doit en effet interroger le dnonciateur et dventuels tmoins, pour apprcier le srieux de laccusation. Au vu de ces auditions, le juge peut dcider quil y a lieu poursuivre et faire comparatre lintress pour lui demander sil plaide coupable ou non coupable, sa dcision cet gard devant dterminer les conditions dans lesquelles il sera jug. Il peut aussi dcider quil ny a pas lieu poursuite et classer laffaire sans autre forme de procs.
Le juge a le mme pouvoir lissue de lenqute prliminaire laquelle il est obligatoirement procd pour les infractions autres que sommaires, lorsque lintress plaide non coupable. Dans cette hypothse, est en effet organis devant un juge, avant toute ouverture de procs, un dbat contradictoire au cours duquel sont entendus le policier enquteur, qui relate les circonstances de laffaire, ainsi que les tmoins de laccusation et de la dfense qui sont interrogs et contre-interrogs sur les seules circonstances du dlit, sans que puisse tre voque la personnalit de lintress.
Ce dbat est public, sans toutefois que la presse soit autorise en publier les comptes rendus. A ce stade de la procdure, le juge na pas se prononcer sur la certitude de la culpabilit de lintress. Il peut, en effet, renvoyer la procdure devant la juridiction de jugement, si laccusation prsente des preuves qui pourraient tre de nature convaincre un jury. Mais, les pouvoirs dont il dispose lui permettent aussi de dire que, les charges rassembles par laccusation tant insuffisantes, il ny a pas lieu procs.
Des rgles de preuves exigeantes

Dans nimporte quel systme de droit, la mise en tat des affaires pnales suppose des investigations sorientant dans deux directions : dune part, la recherche dindices matriels, dautre part, la recherche de tmoignages. Toutefois, sur ce dernier point, un divorce considrable va immdiatement apparatre entre deux conceptions concernant la place de la personne mise en cause : ou bien celle-ci sera considre comme devant normalement concourir la manifestation de la vrit, ou bien la preuve de la culpabilit devra tre rapporte de manire objective et extrieure cette personne. Dans le premier cas, laveu sera une preuve (fort importante), dans le second cas, il ne pourra jamais tre une preuve mais seulement un moyen procdural librement choisi par laccus pour dispenser laccusation de produire des preuves. Il est vident que, dans chacune de ces conceptions, la notion de tmoignage naura pas le mme sens : - d a n s le premier cas, si lon choisit dinterpeller le suspect, cest dire si on le somme de sexpliquer, on ne peut plus parler de tmoignage mais dinterrogatoire ; mais cet interrogatoire ne sera vritablement efficace que si linterpell ne bnficie pas trop tt dun statut protecteur interdisant desprer obtenir un aveu par surprise ; on assimilera donc, dans un premier temps, le suspect un tmoin contre son gr sans quil soit arrt ; - d a n s le second cas, si lon dcide que nul ne peut tre contraint de tmoigner contre lui-mme , laudition de la personne souponne sera un vritable tmoignage, spontan et libre puisque facultatif, recueilli en la forme ordinaire toutes les phases de la procdure ; ds quune coercition physique sera exerce, on parlera darrestation et on avertira la personne retenue de son droit au silence et lassistance dun conseil. Cest cette conception qui est retenue, en principe, par les systmes de droit relevant du modle accusatoire, avec les consquences suivantes. La police doit mener son enqute sans pouvoir compter sur la collaboration de la personne suspecte. De fait, celle-ci peut toujours se taire sans quon puisse lui opposer son silence et ses dclarations ne peuvent tre utilises lors du procs qu charge pour laccusation dtablir une preuve difficile sur les circonstances dans lesquelles elles ont t recueillies. De plus, la police disposant de dlais trs brefs pour dfrer lautorit judiciaire les personnes quelle a interpelles, ce nest qu lissue de son enqute quelle peut procder leur interpellation. De la sorte, laveu devant la police na pas de force probante, ce qui oblige laccusation rassembler des preuves extrieures la personne poursuivie.
Enfin, les lments de preuve ne peuvent pas tre figs dans des procsverbaux qui nauraient pas t tablis contradictoirement. Les preuves, pour tre valables, doivent, en effet, tre rapportes verbalement et tre soumises un dbat contradictoire ainsi qu lpreuve du contreinterrogatoire. Cela explique quaucun dossier ne soit transmis la juridiction de jugement et que les juges ne se prononcent quau seul vu des preuves qui ont t oralement rapportes et contradictoirement dbattues laudience.
La puret du modle accusatoire, tel quil vient dtre dcrit, se trouve altre par deux lments dune importance pratique considrable
Si un aveu fait devant la police na pas de valeur probante, il en va diffremment des aveux faits par lintress lors de sa comparution devant le juge. Le choix de plaider coupable supprime, en effet, tout dbat sur la culpabilit et le juge na plus alors se prononcer que sur la montant de la peine. Au del de ces aveux spontans, sest dveloppe la pratique des aveux ngocis, ou Plea Bargaining ( Pattiggamento en Italie) 1 .
Dans le cadre de ces accords, les aveux de la personne poursuivie ne correspondent pas toujours la ralit et lintervention du juge ne constitue plus une garantie pour la dfense. Il sagit dune attnuation considrable au principe de la procdure accusatoire, dautant plus considrable que lusage du Plea Bargaining est trs frquent : aux tats-Unis par exemple, il intervient dans 80 95 % des procdures 2. Sans doute est-ce pour cette raison que dminents auteurs amricains proposent dintroduire dans la procdure amricaine un juge dinstruc-
tion, directement inspir du systme franais quant ces pouvoirs dinvestigation : Continental criminal procedure provided a direction for my thinking ; in particular, the opportunity several years ago to observe closely all aspects of french criminal process helped me to visualize possibilities unlike those which I was familiar. The reason for adopting a model like the one I have outlined, however, is not that something similar has worked acceptably else where, but that is where our own principles and experience lead (L. Weinreb)1.
Le modle inquisitoire pur

Dans le modle inquisitoire pur appliqu la mise en tat du procs pnal, la fonction denqute est exclusivement exerce par une partie poursuivante qui mane de ltat. En labsence de contrle juridictionnel cette phase du procs, les droits de la dfense ne peuvent bnficier de garanties relles. Ce modle peut sanalyser partir de deux systmes procduraux conus par les Etats autoritaires de lentredeux guerres, tudis notamment H. Donnedieu de Vabres 2, et, plus prs de nous, partir du droit positif de lURSS 3. Il peut galement tre illustr par le systme de linstruction prparatoire franaise en vigueur avant la loi de 1897, un moment o lavocat tait absent la phase dinstruction et o le juge dinstruction ne prsentait aucune garantie dindpendance lgard du parquet. Dans ces systmes, la procdure pnale, dont lobjet exclusif est la protection des intrts de ltat, concentre la fonction denqute entre les mains dun organe issu de lexcutif. Corrlativement, les droits de la dfense sont reconnus de manire trs restrictive.
Lenqute est exerce par la partie poursuivante sans contrle juridictionnel

Ce monopole de la fonction denqute apparat dans la conception des rapports entre le pouvoir excutif et lautorit judiciaire et dans lorganisation de la mise en tat elle-mme.
. Rcusant toute indpendance de lautorit judiciaire, lURSS et les tats autoritaires de lentre-deux guerres confient le monopole de lenqute un organe tatique (la Prokuratura en URSS, le ministre public italien du code Rocco de 1930, le Staatsanwlte dans la lgislation allemande de 1934) lexclusion de toute initiative prive ou de la dfense. Dans la conception marxiste-lniniste, par exemple, ltat ne connat pas de sparation des pouvoirs qui ferait de lautorit judiciaire un organe indpendant du Soviet Suprme, seule autorit apte reprsenter le souverainet du peuple. En vertu de ce principe de lunit des pouvoirs, les diffrentes fonctions exerces par les organes administratifs et juridictionnels sont places sous le contrle de la Prokuratura exerant sur dlgation du Soviet Suprme (le procureur gnral est nomm par cette instance pour cinq ans) un rle de ministre public mais aussi de surveillance gnrale de tous les organes chargs de lapplication de la lgalit socialiste. Cet appareil spcialis ne se rduit pas la seule fonction de partie poursuivante au procs mais centralise toutes les activits de mise en oeuvre de la lgalit socialiste ce qui suppose, pour les seules fonctions judiciaires, le contrle de lenqute mais aussi de la dfense, du jugement et de lexcution des peines ( Le procureur gnral de lURSS et les procureurs qui lui sont subordonns accomplissent les fonctions qui leur sont confies : [...] 3 - par la surveillance du respect de la lgalit dans lactivit des organes denqute et dinstruction ; 4 - p a r la surveillance de la lgalit et du bien fond des dcisions pnales, jugements et arrts ; 5 - par la surveillance de la lgalit de lexcution des dcisions pnales , art. 3 du rglement de 1955). Cette concentration de la fonction denqute dans un puissant organe de contrle au service exclusif de lintrt gnral se retrouve dans tous les tats autoritaires de lentre-deux guerres. Le code pnal italien de 1930, en particulier, consacre travers les pouvoirs du ministre public la conception fasciste selon laquelle le droit vient de ltat et nexiste que pour ltat. Le monopole du droit ainsi conu, en face duquel les droits individuels ne peuvent lgitimement sexprimer que sils participent lintrt collectif, fait du ministre public investi de trs larges pouvoirs une partie sui generis au procs pnal.
. Toute lorganisation de la mise en tat dcoule de cette conception

qui confie tous les pouvoirs la partie poursuivante. En France, on en
retrouve la trace dans linstruction prparatoire issue du code dinstruction criminelle de 1808 qui faisait du juge dinstruction un magistrat dot de la qualit dofficier de police judiciaire et, ce titre, tait subordonn au procureur gnral. Sur cet homme seul, dtenant la fois des fonctions denqute et des fonctions juridictionnelles depuis la suppression de la chambre du conseil en 1856, le parquet avait une emprise croissante : le procureur gnral le notait, lui demandait une notice bimensuelle sur toutes les affaires en cours et, en cas de pluralit de juges dinstruction dans un mme tribunal, pouvait rpartir entre eux les affaires soumises linstruction. Les systmes de lentre-deux guerres accentuent les pouvoirs du ministre public. Le code italien de 1930 distingue linstruction sommaire o le procureur dirige les poursuites, accomplit les actes de lenqute (perquisitions, saisies, expertises...), inculpe, place en dtention et linstruction formelle diligente par un juge (le pretore ) qui peut instruire et juger la mme affaire mais reste subordonn au parquet qui peut tout moment le dessaisir. La procdure labore en Allemagne de 1934 1938 prvoit de la mme manire que le ministre public ( Staatsanwlte ) est le seul matre de linstruction prparatoire : il dirige lenqute, procde larrestation, inculpe et dcide seul, sans recours, du moment et de la dure de la dtention. Aux termes des Nouveaux Fondements de la lgislation pnale promulgus en URSS en 1958, toute la mise en tat du procs pnal est domine par la prokuratura . Celle-ci conduit linstruction, soit elle mme dans les cas jugs les plus graves, soit par lintermdiaire dagents dinstruction, fonctionnaires appartenant diverses administrations (ministres de lintrieur et de la justice, KGB notamment) tous placs sous lautorit hirarchique du procureur. Toutes les dcisions touchant les droits des individus (dtention provisoire, perquisitions, saisies...) ainsi que les choix dorientation de la procdure (supplments dinformation, non-lieu ou renvoi devant le tribunal) sont pris par la Prokuratura . Tout dans ce systme chappe donc lautorit judiciaire qui est totalement absente de la mise en tat ; les voies de recours sont limites la phase ultrieure (systme italien) ou rduites des rclamations apprcies par les administrations charges de linstruction (systme
sovitique).
Labsence de contrle juridictionnel rduit lextrme les droits de la dfense

La fonction de dfense est rsiduelle ce stade du procs. Quand sont reconnus certains droits la personne accuse, ils sexercent non par la
voie judiciaire, mais lintrieur dun cadre exclusivement contrl par lorgane charg de lenqute.
. La France a connu un tel rgime avant le vote de la loi Constans en

1897. Le code dinstruction criminelle avait, en effet, repris les termes mmes de lordonnance de 1670 et naccordait linculp que quelques prrogatives : droit dassister aux perquisitions et saisies faites chez lui et dtre interrog par le juge dinstruction. Pour le reste, linstruction restait secrte, mme lgard de linculp, et non contradictoire. Aucune disposition nobligeait le juge notifier linculp les charges ni ne prvoyait lassistance dun conseil au cours de la mise en tat.
. Le droit positif sovitique actuel reconnat linculp certains droits :

connatre les charges qui psent sur lui (puisque lagent dinstruction doit lui signifier lordonnance dinculpation), demander consulter le dossier, solliciter ladministration de certaines preuves, former des rclamations contre certains actes ; mais ces droits relvent du pouvoir discrtionnaire du fonctionnaire conduisant lenqute ou du procureur. Les mesures les plus attentatoires aux liberts, la garde vue (dure lgale maximum de 72 heures) et la dtention avant jugement (dure maximum de 9 mois) qui relve de critres imprcis fonds sur le degr lev de dangerosit sociale ou latteinte aux intrts de ltat , sont entre les mains des organes de la Prokuratura . Dotes dun contenu juridique limit, et exclues, vu labsence de toute voie de recours, de la comptence de lautorit judiciaire, ces mesures sont dcides dans le cadre du large pouvoir dopportunit confi lorgane tatique charg de lenqute. Quant lintervention de lavocat, le plus souvent exclue de la mise en tat du procs, elle nest possible qu la fin de linstruction. Dans le systme sovitique, sauf pour les affaires peu nombreuses, mettant en cause des mineurs ou des incapables o sa prsence est obligatoire ds linculpation, le conseil ne peut intervenir qu partir du moment o est notifie linculp la clture de linstruction prparatoire (art. 22 des Nouveaux Fondements ) : la communication du dossier, la possibilit de sentretenir avec son conseil, le droit de demander des complments denqute librement apprcis par lagent dinstruction, sont ouverts linculp sans aucun contrle juridictionnel. La transmission du dossier daccusation lautorit judiciaire charge de prononcer le renvoi devant le tribunal ne seffectue quaprs un examen du dossier par la Prokuratura qui peut dcider un supplment dinformation, le classement de laffaire ou la transmission du dossier au tribunal. Lefficacit de la participation de la dfense est doublement limite par des dsignations obligatoires do le choix de linculp est absent et par une assistance dnue de pouvoirs autres que des recours de type administratif auprs des services de la Prokuratura . Lide qui inspire ces dispositions est que lavocat remplit un office public avant de dfendre des intrts individuels ; si, par exemple, dans
ses rapports avec son client, il recueille des informations ncessaires la manifestation de la vrit, il est tenu de les porter la connaissance des autorits comptentes. Au nom de ce principe, la loi rgle la fois la dsignation de lavocat dans les cas o elle est obligatoire, la responsabilit de ce dernier au sein dorganismes disciplinaires contrls par ladministration ( advokatura en URSS, commissions royales pour lordre des avocats dans lItalie fasciste) et enfin son thique professionnelle conue comme celle dun auxiliaire de justice soumis lintrt gnral dfini par la lgislation tatique. . Quelles que soient les variations possibles partir du modle inquisitoire pur (parmi les pays socialistes, la Yougoslavie connat le juge dinstruction et plusieurs pays, comme la RDA ou la Pologne, font intervenir lautorit judiciaire pour les dcisions portant atteinte aux liberts), la mise en tat du procs pnal y apparat soumise des impratifs de lenqute dfinis en dehors de tout contrle juridictionnel en ce qui concerne tant la dfense, mise en oeuvre par une organisation collective sans relle autonomie, que la partie poursuivante confondue avec linstrument gnral de contrle de la politique de ltat. A elle seule, celle-ci concentre entre ses mains toutes les fonctions diffrencies et attribues des organes distincts dans les autres modles : elle poursuit, enqute, prononce les mesures attentatoires aux liberts et la mise en accusation en vue du renvoi devant le tribunal. Laffaiblissement du caractre tatique du systme est dactualit en URSS : un projet de rforme pnale propose lintervention dune dfense organise dans un barreau indpendant ds larrestation du suspect1 et certains auteurs sovitiques proposent de remplacer lagent dinstruction par un vritable juge dinstruction. La volont de promouvoir ltat de droit conduit en effet remettre en cause les modalits dapplication du principe de lunit des pouvoirs qui, tel quil tait appliqu, limitait limpartialit et lindpendance des tribunaux.
Le modle mixte
Le modle mixte attribue, comme le modle inquisitoire pur, la fonction denqute la partie poursuivante lexclusion de la dfense, mais les droits de la partie poursuivie sont garantis par lautorit judiciaire dans des conditions qui le rapprochent du modle accusatoire pur. Ces deux caractres se retrouvent tous des degrs divers dans plusieurs exemples tirs de lhistoire de la procdure pnale et du droit compar : le
projet de rforme de linstruction prparatoire propos par H. Donnedieu de Vabres en 1949, la mise en tat du procs pnal allemand ou portugais contemporain, et le droit positif franais seront cits titre dexemple. Dans tous ces systmes, le rle de la partie poursuivante est limit par lautorit judiciaire en ce qui concerne la dcision de renvoyer laffaire en jugement ; en revanche, les prrogatives de cette partie quant la mise en cause des suspects ne sont pas toujours limites ou contrles par lautorit judiciaire. Chaque systme place les droits de la dfense sous le contrle de lautorit judiciaire et confie la partie poursuivante la fonction denqute, soit totalement comme dans le systme allemand, soit partiellement comme dans le systme franais o elle est exerce aussi par le juge dinstruction. Sans reprendre ici la description complte de ces systmes procduraux, il convient den retenir les lments pertinents du double point de vue de lattribution de lenqute la partie poursuivante et des garanties gnralement apportes aux droits de la dfense par le contrle juridictionnel.
De larges pouvoirs denqute sont confis, totalement ou partiellement, la partie poursuivante

Premier cas de figure
Les pouvoirs denqute sont exclusivement confis la partie poursuivante.
Les systmes de droit qui confient la seule partie poursuivante les fonctions denqute privilgient un souci defficacit dans la recherche des infractions et de leurs auteurs. Ainsi, afin de ragir contre les abus de lenqute officieuse et limpuissance de lautorit judiciaire face aux pouvoirs de la police, le projet Donnedieu de Vabres proposait en 1949 de confier les fonctions de poursuite et denqute pendant linstruction au ministre public afin de mettre le droit en accord avec le fait en consacrant sa dpendance lgard du pouvoir excutif. Ce projet visait ainsi renforcer lefficacit de linstruction en confiant de tels pouvoirs un magistrat actif plac la tte dune forte hirarchie, disposant de puissants moyens daction 1.
Le mme souci se retrouve dans la rforme de la mise en tat allemande telle quelle rsulte de la loi du 9 dcembre 1974 qui supprime le juge dinstruction. Elle fait du parquet le matre de la phase de
linstruction quil dirige, non comme une partie au procs, mais comme
un organe autonome dadministration de la justice charg de conduire avec objectivit la mise en tat du procs pnal. Lessentiel de la rforme est moins dans la suppression du juge dinstruction, qui ne possdait ni le poids historique ni le rle qualitatif et quantitatif du juge franais, que dans la volont de confier linstruction un organe unique et hirarchis suppos plus efficace, tout en confiant un certain nombre dactes un juge du tribunal cantonal, le juge de linformation. Lvolution lgislative est tout fait diffrente en France et en RFA comme le relvent MM. Fromont et Rieg : en France, elle a consist mettre fin la dpendance du juge dinstruction lgard du ministre public , en RFA, elle a plutt consist la renforcer 1. Il est ainsi reconnu au ministre public un large pouvoir dopportunit dans la conduite de linformation pour toutes les questions qui ne touchent pas aux liberts fondamentales. En droit allemand, une partie importante des pouvoirs denqute appartenant la partie poursuivante (la dcision de poursuite, la mise en cause, la plupart des actes denqute) ne sont soumis aucun contrle judictionnel. De plus, les pouvoirs du parquet peuvent tre tendus par le jeu des comptences durgence ( Eilkompetenz ) ; le parquet se susbstitue alors au juge en matire de saisies, perquisitions et coutes tlphoniques, sous rserve dun contrle de lgalit de lexercice de cette comptence par le juge, effectu seulement la demande de lintress (sur la nature, la dure et les effets de lacte). Plus nettement, le projet Donnedieu de Vabres donnait au ministre public comptence pour exercer tous les actes dinstruction (perquisitions et saisies, interrogatoires, auditions de tmoins, expertises) y compris les actes de privation de libert et ne laissait au juge que des pouvoirs juridictionnels limits (demandes de mise en libert, rglement des incidents contentieux, clture de linformation).
Deuxime cas de figure

La fonction denqute est confie non seulement la partie poursuivante
mais aussi un juge.
Dans le code de procdure pnale franais, la police, dite dailleurs judiciaire , a reu de la loi le pouvoir et la charge de constater les infractions la loi pnale, den rassembler les preuves et den rechercher les auteurs tant quune information nest pas ouverte (art. 14 du CPP). Les pouvoirs dinvestigation qui lui sont ainsi confis dans le
cadre de lenqute prliminaire sont exercs sur instruction ou, tout le moins, sous la surveillance du parquet (art. 75 du CPP).
Mais, lorsque le parquet requiert louverture dune information le pouvoir denqute se trouve alors confi au juge dinstruction et, si la police continue son travail dinvestigation, cest sous la direction du juge dinstruction et en excution de ses commissions rogatoires (art. 14 et 81 du CPP). Le pouvoir denqute dans le systme franais se trouve donc partag entre la police, le parquet et le juge dinstruction, ce dernier se trouvant ainsi exercer des fonctions non seulement de juge mais aussi denquteur.
Les pouvoirs dinvestigation des policiers sont considrables : entendre toute personne qui leur parat utile la manifestation de la vrit et dresser de ces auditions des procs-verbaux susceptibles dtre opposs la personne poursuivie tout moment de la procdure, enfin, garder vue un individu lorsque cela leur parat ncessaire pour la progression de lenqute pendant un dlai qui, en rgle gnrale, est de 24 heures renouvelable une fois. Les pouvoirs dont dispose le juge dinstruction sont infiniment plus larges. Stant vu confier par la loi le pouvoir de procder tous les actes dinformation quil juge utiles la manifestation de la vrit (art. 81 du CPP), il peut en effet interroger tmoins et inculps, dresser procs-verbal de leur audition, procder des perquisitions et saisies, ordonner des coutes tlphoniques, dcerner des mandats damener ou darrt, procder des inculpations, soumettre linculp un contrle judiciaire et mme ordonner son placement en dtention provisoire. De telles comptences ne laissent aucun pouvoir denqute la dfense : lavocat dun inculp na aucun droit de procder des investigations, ni de contraindre un juge dinstruction effectuer des investigations auxquelles celui-ci se refuse. Il peut seulement faire appel de certaines ordonnances.
Les droits de la dfense sont ingalement garantis par le contrle juridictionnel exerc au cours de la mise en tat
Quelle que soit sa dnomination, le juge ( juge de linformation dans le systme allemand, juge de linstruction dans le projet Donnedieu de Vabres, juge dinstruction franais dans ses attributions juridictionnelles) intervient le plus souvent pour protger les droits de linculp, mais avec des pouvoirs variables selon le systme envisag.
Dans le projet Donnedieu de Vabres

Les pouvoirs juridictionnels du juge de linstruction taient trs rduits. Il taient destins sauvegarder les liberts, notamment en statuant sur les demandes de mise en libert tout moment de linstruction et en prononant la dcision de clture, ces deux dcisions taient susceptibles dappel. Toutes les autres dcisions taient prises par le parquet: perquisitions et saisies, mandats de comparution, de dpt ou darrt.
Dans le droit positif franais issu du code de procdure pnale de 1958

Les garanties juridictionnelles accordes la dfense restent encore limites. Trois raisons peuvent expliquer cette situation.
. Lintervention de la dfense est tardive et limite.

Les avocats ne peuvent intervenir au stade de lenqute prliminaire. Les personnes entendues, quelles que soient les charges qui psent sur elles, se trouvent seules devant la police, notamment pendant la garde vue. elles ne bnficient daucune assistance lors de leurs auditions et lorsque sont dresss les procs-verbaux qui leur seront opposs tout au long de la procdure. Les policiers peuvent recueillir les dclarations dune personne contre laquelle psent des charges importantes sans grand risque de voir annuler la procdure.
Lorsquune information est ouverte, larticle 105 du CPP prvoie quen la circonstance, la nullit nest encourue que sil a t procd des auditions dans le dessein de faire chec aux droits de la dfense. En outre, le juge dinstruction peut recevoir des dclarations de linculp ds sa premire comparution, avant mme que celui-ci ait dsign un avocat ou ait mme t averti quil pouvait en faire dsigner un doffice
(art. 114 du CPP).

La procdure nest en principe mise la disposition de lavocat que deux jours avant linterrogatoire (art. 118 du CPP) ; bien que cette rgle soit rarement applique, elle revient souvent interdire linculp et son conseil davoir une relle connaissance du dossier et des charges quil contient, notamment pour les dossiers complexes.
Les hypothses o un droit de recours peut tre exerc sont limites : dcision sur la comptence, refus dinformer, placement en dtention provisoire, refus de mise en libert, prolongation de la dtention, dsignation dexperts...
. Lintervention du juge dinstruction a pour effet de mettre en accusation la personne poursuivie.
Il prend ce titre deux dcisions : - linculpation, cest--dire le moment o une personne devient dfendeur la procdure ; - lordonnance de renvoi devant la juridiction de jugement prononce en fin dinstruction lorsque le juge estime que se trouvent rassembls des lments de culpabilit. Ces deux dcisions sont prises sans que soit organis pralablement un dbat au cours duquel il serait contradictoirement dbattu par laccusation et la dfense des charges pesant sur la personne poursuivie. Elles ne sont par ailleurs susceptibles daucun recours. Bien quelles ne prjugent pas de la culpabilit effective de la personne poursuivie qui pourra tre relaxe par la juridiction de jugement, ces dcisions sont perues par le public comme le signe certain de la culpabilit de la personne poursuivie. Cela est particulirement vrai des inculpations qui sont rgulirement annonces et commentes dans la presse. . Enfin, la diffrence de ce quon observe dans les pays anglosaxons, le droit franais ne privilgie aucunement la preuve orale, contradictoire, dbattue laudience. Bien au contraire, les procs-verbaux rassembls dans le dossier dinstruction sont considrs, de fait, comme ayant une valeur probante importante. Et ce mme sil sagit de procs-verbaux relatifs aux dclarations dun tmoin entendu non contradictoirement (et sans que le faux tmoignage puisse tre sanctionn ce stade) ou dun suspect interrog aprs plusieurs heures de garde vue. Parce quune valeur probante est attache ces procs-verbaux, lintgralit du dossier dinstruction est transmis la juridiction de jugement et, sauf en matire criminelle, il est exceptionnel que des tmoins soient entendus devant la juridiction de jugement.
Dans les autres systmes europens continentaux

La place faite la dfense y parat plus importante. En effet, lassistance de lavocat est gnralement prvue ds lenqute de police. En Allemagne, par exemple, ds quune personne est souponne et interroge par la police ou le parquet, elle a le droit dtre assiste dun conseil. En labsence de notion formelle dinculpation, la dfense peut donc intervenir trs tt, ds larrestation du prvenu, laquelle ne peut excder 12 heures. Depuis la rforme de 1974, le prvenu doit comparatre devant le procureur mais peut toujours exiger dtre entendu par le juge. Dans lun ou lautre cas, on lui notifiera lquivalent de linculpation du droit franais, cest--dire les faits qui lui sont reprochs et les dispositions pnales y affrant ; cet instant, le prvenu est
nouveau averti quil est libre de dposer ou non et quil peut encore faire le choix dun avocat.
Au cours de linformation, la comptence du juge allemand stend toutes les dcisions qui concernent les liberts (perquisitions, saisies...). Les dcisions relatives la dtention provisoire relvent du seul juge (paragraphe 114 al. 1 du CPP allemand) et obissent des conditions lgales (existence de srieux soupons, risque de fuite du suspect ou dobscurcissement de laffaire, gravit de lacte, danger de rcidive) et au principe de proportionnalit tranger au droit franais (une telle mesure ne peut tre ordonne si elle est hors de proportion avec limportance de laffaire et avec la peine ou la mesure de rducation et de sret laquelle il y a lieu de sattendre , 112 du CPP allemand). A cet gard, il faut rappeler que la notion de trouble lordre public justifiant le placement en dtention provisoire, ajoute au code de 1935 par la rforme nationale-socialiste de la procdure pnale, a t supprime en 1945.
Ce constat relatif aux garanties juridictionnelles doit nanmoins tre nuanc. Le code allemand comporte des restrictions importantes lgard des droits de la dfense puisque le parquet peut refuser la communication du dossier ou exclure le conseil de certains actes de linformation, sans recours possible, sil estime que cela peut compromettre le droulement de lenqute . En pratique, selon certains auteurs 1 , le renforcement des prrogatives du parquet se serait fait au profit de la police, matresse de fait de la procdure dinstruction. Mais certains magistrats contestent cette analyse et considrent que le parquet exerce pleinement et jalousement ses attributions. Les critiques majeures adresses au projet Donnedieu de Vabres lors dune consultation des cours dappel ralise en 1949 exprimaient une crainte analogue. Elles notaient les risques datteintes aux liberts individuelles que comportait lattribution de la conduite de linformation un organe dnu de toute indpendance. La rforme aboutissait renforcer les pouvoirs de la police, rsultat inverse de celui quelle souhaitait provoquer. Il paraissait beaucoup inadmissible que le pouvoir excutif et ainsi la matrise de linformation.
Deuxime partie
Questions-cls
Il sagit de linventaire, non exhaustif, des questions qui, lpreuve des nombreuses auditions tenues de janvier juin 1989, sont apparues la Commission comme les plus sensibles et les plus discutes.
Elles sont prsentes ici, partir dun bref rappel du droit en vigueur et parfois dexemples trangers, de faon montrer les difficults et les solutions possibles, mais sans prendre parti, au stade de ce rapport prliminaire, sur les solutions qui ne pourront tre proposes quau regard des principes fondamentaux dgags ci-dessous (troisime partie).
Les enqutes de police

Davantage peut-tre que toute autre au cours de la mise en tat du procs pnal, la phase des enqutes illustre parfaitement toute la difficult qui prside lobtention dun juste quilibre entre les pouvoirs qui, dans un souci defficacit, doivent tre dvolus aux autorits charges de faire respecter lordre public et les droits fondamentaux qui, dans une dmocratie, doivent tre garantis aux personnes.
Dans le systme franais sont qualifies denqutes les procdures antrieures la saisine des juridictions comptentes, consistant rassembler les premiers lments de preuve concernant une infraction et destines clairer le procureur de la Rpublique au stade de lengagement des poursuites et de lorientation judiciaire des procdures.
Ces enqutes sont loeuvre de la police judiciaire qui agit toutefois sous la direction du procureur de la Rpublique et la surveillance du procureur gnral. Elles constituent ce que certains peuvent appeler la phase policire - par opposition la phase judiciaire - de la mise en tat du procs pnal.
Le code de procdure pnale, dans son titre deuxime (Des enqutes et des contrles didentit), ne donne pas de dfinition des enqutes mais traite sparment des crimes et dlits flagrants et de lenqute prliminaire . Il numre les actes de recherche des preuves que les services de police judiciaire peuvent accomplir, seuls ou avec lautorisation du procureur de la Rpublique, et prcise les conditions de forme et de fond qui doivent tre observes. Peuvent tre rapproches de ces enqutes, les investigations menes par la police judiciaire sur dlgation du juge dinstruction au cours de la phase judiciaire de la mise en tat du procs pnal.
Les officiers de police judiciaire commis par le juge dinstruction accomplissent en effet, sous la direction de ce dernier, certains actes de recherche de mme nature que ceux auxquels ils procdent dans le cadre dune enqute. Ces enqutes ou investigations, dont on peut souligner quelles sont secrtes, crites, non contradictoires et plus ou moins coercitives font lobjet de critiques, particulirement travers certains des pouvoirs dvolus ceux qui les diligentent. Ces critiques, telles quelles ressortent notamment des auditions de magistrats et davocats, portent gnralement sur linexistence des droits de la dfense au cours des enqutes et plus particulirement sur linsuffisance des garanties en cas de garde vue : absence davocat, dassistance mdicale obligatoire ds le placement en garde vue, dvolution aux officiers de police judiciaire et non aux autorits judiciaires de la dcision de placement en garde vue, absence de toute information relative aux droits des personnes gardes vue. Il est vrai que la mesure de garde vue, qui est prvue dans le cadre de lenqute de flagrance, de lenqute prliminaire et des investigations sur commission rogatoire, constitue, malgr le formalisme lgal qui prside sa mise en oeuvre, lacte le plus attentatoire aux liberts de tous ceux qui peuvent tre accomplis par la police. De mme, les interceptions tlphoniques auxquelles peut procder la police, mme sur ordre des autorits judiciaires, constituent une violation du droit au respect de la vie prive qui ne trouve pas de fondement dans un texte spcifique.
La garde vue
Cette mesure est prvue dans le cadre des trois types denqute1 sur dcision des officiers de police judiciaire et fait lobjet dune rglementation minutieuse. Toutefois, ce formalisme lgal nest pas sanctionn expressment peine de nullit et la jurisprudence considre quil ny a nullit que sil est dmontr que la recherche et ltablissement de la vrit sen sont trouvs vicis fondamentalement 2.
Dure de la garde vue

La dure normale prvue par le code de heures renouvelable une fois. Toutefois, longue en matire de stupfiants (art. L. publique) ou de terrorisme (art. 706-23 du procdure pnale est de 24 cette dure peut-tre plus 627-1 du code de la sant CPP) (voir infra).
Placement en garde vue

La dcision de placement en garde vue relve dans les trois sortes denqutes de la seule apprciation de lofficier de police judiciaire. La rdaction du code de procdure pnale savre plus prcise pour lenqute de flagrance (article 63 qui renvoie aux articles 61 et 62 relatifs aux personnes auxquelles il a t fait dfense de sloigner ou qui sont susceptibles de fournir des renseignements sur les faits ou sur les objets ou documents saisis) que pour lenqute prliminaire ou sur commission rogatoire (articles 77 ou 154 visant toute personne sans prcision). Dans tous les cas, un tmoin peut tre plac en garde vue, aucune distinction ntant faite entre le simple tmoin et le suspect. La diffrence la plus importante, ce stade, entre les diffrents types denqutes tient ce quen labsence de moyen pour contraindre une personne comparatre dans le cadre de lenqute prliminaire 3, il est
admis que la dcision de placement en garde vue suppose que lintress se soit mis volontairement la disposition de la police.
Prolongation de la garde vue

La dcision de prolongation de la garde vue appartient, selon les cas, au procureur de la Rpublique ou au juge (juge dinstruction, prsident du tribunal ou juge dlgu par lui). L encore, la rdaction du code de procdure pnale savre plus prcise pour lenqute de flagrance que pour lenqute prliminaire ou sur commission rogatoire : les conditions poses par la loi au renouvellement de la garde vue dans lenqute de flagrance apparaissent thoriquement plus protectrices. En effet, en flagrance, larticle 63 prcise que peuvent seules faire lobjet dune dcision de prolongation de la garde vue les personnes lencontre desquelles existent des indices graves et concordants de nature motiver une inculpation, alors quen enqute prliminaire ou sur commission rogatoire le renouvellement de la garde vue nest pas subordonn par les articles 77 et 154 cette condition. Au surplus, dans tous les cas, la prolongation peut tre accorde sans que la personne soit conduite devant le procureur de la Rpublique ou le juge dinstruction, sous la seule condition - dont on peut dire quelle est formelle - que cette drogation au principe de la prsentation physique de la personne reste exceptionnelle, en cas denqute prliminaire ou sur commission rogatoire. Enfin, il convient de rappeler quen matire de stupfiants, larticle L. 627-1 du code de la sant publique prvoit quen flagrance comme en prliminaire, le procureur de la Rpublique peut accorder, lissue des premires 24 heures de garde vue, une prolongation pour 48 heures, puis, lissue de cette priode, une seconde prolongation pour 24 heures. De mme, en matire de terrorisme, quel que soit le cadre juridique de lenqute, larticle 706-23 du code de procdure pnale droge au droit commun en prvoyant qu lissue des premires 24 heures de garde vue, le prsident du tribunal de grande instance peut, sur requte du procureur de la Rpublique, dcider dune prolongation pour 48 heures.
Les coutes tlphoniques judiciaires

Ces mesures ne peuvent tre ordonnes dans le cadre de lenqute
prliminaire 1.
Elles sont excutes par la police judiciaire sur ordre : - soit du juge dinstruction dans le cadre dune information en application de larticle 81 du code de procdure pnale ; - soit du procureur de la Rpublique dans le cadre dune procdure de flagrant dlit sur la base des textes permettant les perquisitions et saisies.
En droit interne
Dans le premier cas, la lgalit des coutes tlphoniques a t consacre par un arrt du 9 octobre 1980 de la chambre criminelle de la Cour de Cassation 2 ; elles sont aujourdhui assez frquemment pratiques. Dans le second cas, la lgalit des coutes - dont on peut souligner quelle est discutable - est fonde sur un raisonnement par analogie avec la saisie des correspondances crites ; elles ne sont pratiques que trs exceptionnellement, en cas durgence et pour des faits trs graves (enlvements de personnes, chantage).
En droit europen
Larticle 8 de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme, tel que linterprte la Cour de Strasbourg 3, admet la pratique des coutes condition quelles soient prvues par la loi et strictement rglementes quant leur domaine dapplication et leurs modalits dexcution. Contrairement de nombreux pays dEurope occidentale (RFA, Autriche, Pays-Bas, Sude) qui ont dj mis leur lgislation en harmonie avec les dispositions de la Convention europenne et se sont ainsi mis labri dventuels recours individuels devant la Cour europenne, la France ne dispose pas encore dune rglementation spcifique en ce domaine.
Les enqutes en droit compar

Le rgime des enqutes de police est diffrent selon que les pays connaissent ou non un systme de Common Law.
Dans les systmes de Common Law

(Etats-Unis, Royaume-Uni, Canada)
Sagissant par exemple des perquisitions, lamendement 4 de la Constitution des Etats-Unis dispose que la police ne doit effectuer de visites domiciliaires que pour une cause plausible et avec lapprobation dun juge. Cette autorisation du pouvoir judiciaire est galement requise au Canada (articles 178-3 et 443 du code criminel).
Aux tats-Unis toutefois, la Cour Suprme admet aujourdhui la validit des perquisitions opres avec le seul consentement volontaire de lintress. Quant au systme en vigueur en Angleterre et en Irlande du Nord, la police doit solliciter le consentement du juge pour effectuer une perquisition.
Il en est de mme pour le procureur fiscal qui, en cosse, a la charge de la poursuite.
En ce qui concerne la garde vue et linterrogatoire, les pays de Common Law connaissent galement des limites prcises. Cest ainsi que les tats-Unis, par le biais des amendements 4 et 5, subordonnent la privation de libert, mme brve, lexistence dune cause plausible, cest--dire de critres objectifs selon les termes de la Cour Suprme.
Au cours de cette privation de libert, le prvenu a droit lassistance dun conseil, la police tant dailleurs tenue de lavertir de ce droit. Depuis 1968 cependant, la Cour Suprme autorise les privations de libert momentanes , en loccurrence la fouille des personnes rputes dangereuses. En cas de dtention arbitraire, il est loisible la personne interpelle dinvoquer la procdure de lhabeas corpus. Au Canada, le terme mme dinterrogatoire est banni du vocabulaire policier. La police se borne en effet un entretien avec le suspect, entretien qui ne donnera pas lieu ncessairement un procs-verbal et ne pourra en principe servir de preuve contre la personne suspecte. Dans les cas de flagrant dlit, la police peut effectuer une arrestation sans mandat mais laccus bnficie alors dun conseil.
Larrestation, au Royaume-Uni, donne lieu un contrle a posteriori du juge et lassistance dun conseil.
Quant aux dlais de garde vue, ils ne peuvent excder vingt-quatre heures au Canada, vingt-quatre ou trente six heures en Angleterre et six heures en cosse.
Dans dautres systmes en vigueur en Europe (RFA, Italie, Portugal)

Des pouvoirs importants y sont accords au parquet et la police en matire de recherche des preuves. A lexception du Portugal, le rle du juge dinstruction dans cette procdure est quasiment inexistant. Il faut cependant noter lexistence dun contrle a posteriori confi le plus souvent des juges ad hoc. En RFA, la phase de lenqute est depuis 1974 assure par la police sous lautorit du parquet. Celui-ci dirige ainsi dun bout lautre cette enqute en tant qu organe autonome dadministration de la justice . Ds quun suspect est interrog par la police, il est assist dun conseil ; la garde vue ne peut excder vingt-quatre heures. En ce qui concerne les actes de linformation qui touchent aux liberts fondamentales (perquisitions, saisies, placements en dtention...), il appartient au juge de linformation dapprcier lopportunit de la dcision. En Italie, la procdure est peu prs similaire. Rgles par le tout nouveau code de procdure pnale, les diffrentes phases de lenqute sont confies au parquet et la police seuls, le juge de lenqute prliminaire nintervenant que pour les mesures coercitives : dtention provisoire, contrle judiciaire... La garde vue ne doit pas dpasser quarante-huit heures. En tout tat de cause, la dure de lenqute ne peut excder six mois compter de lidentification du suspect ; elle peut toutefois tre prolonge jusqu dix-huit mois, voire deux ans, dans le cas daffaires compliques. Enfin, au Portugal, depuis le dcret-loi du 17 fvrier 1987, lenqute est du ressort du ministre public sous le contrle du juge dinstruction. Certains actes sont effectus directement par ce dernier : perquisitions spciales, placements en dtention... Ds le stade de lenqute, linculp a droit lassistance dun avocat.
Questions
Rgime des enqutes
Faut-il maintenir deux rgimes distincts pour lenqute de flagrance et lenqute prliminaire ?
Garde vue
Faut-il subordonner le placement en garde vue des conditions de fond ?
Qui doit dcider du placement en garde vue ? Quelle doit tre la dure de la garde vue ? De quels droits doit disposer la personne garde vue (droit dtre informe des motifs de larrestation, droit au silence, lassistance dun avocat...) et faut-il len avertir ?
coutes tlphoniques
Faut-il une rglementation spcifique pour les coutes tlphoniques ? laquelle ?
Nullits
Faut-il prvoir ldiction de nullits textuelles pour sanctionner le nonrespect des rgles protgeant les liberts individuelles en matire denqute ?
Linculpation
Il nexiste pas de dfinition lgale de linculpation en droit franais.
Or, linculpation marque le moment o, par dcision dun magistrat, une personne devient dfendeur la procdure. Elle permet de prendre, lgard de cette personne, des mesures coercitives, mais elle assure simultanment sa protection par lexercice reconnu des droits de la dfense. Elle est prononce par le juge dinstruction qui, depuis le code de procdure pnale de 1958, est une juridiction dinstruction du premier degr , mais linculpation nest pas motive, elle nest pas susceptible dappel. Elle est parfois implicite. Elle se dduit inluctablement de certains actes du juge comme la dlivrance de mandats ou linterrogatoire de premire comparution. Mais, linculpation est trs lie lacte de poursuite, puisquen cas de rquisitoire contre personne dnomme pris par le parquet, linculpation est obligatoire, sauf pour le juge refuser dinformer, sil estime que les
faits ne peuvent lgalement justifier une poursuite ou sont insusceptibles dune qualification pnale, ou rendre une ordonnance de non-lieu sans procder aucune audition de la personne dnomme. Dans ces deux cas, il rendra donc une ordonnance motive dont le parquet pourra interjeter appel.
Ainsi, le refus dinculpation conduit ncessairement une dcision juridictionnelle motive et susceptible de recours, ce qui nest pas le cas de linculpation.
La raison qui a toujours t donne de cette contradiction repose sur le fait que linculpation ne porterait pas atteinte la prsomption dinnocence et ne prjudicierait donc pas linculp.
Pourtant, linculpation fait peser un poids sur celui qui en est lobjet (Culpa, la faute) : on lui impute une infraction ou, plus juridiquement, selon les termes de larticle 105 du code de procdure pnale, on peut estimer que le juge constate lexistence son encontre d indices graves et concordants de culpabilit .
En supprimant la disposition de larticle 104 du code de procdure pnale, qui permettait une personne vise par une plainte avec constitution de partie civile (cest--dire accuse par un particulier), dtre inculpe volontairement, le lgislateur semble navoir conserv que cette consquence unique. Une personne inculpe est une personne contre laquelle un juge a estim quil existait des indices graves et concordants de culpabilit .
Or, sagissant de la culpabilit, le but de linformation est de dterminer sil existe des charges suffisantes pour renvoyer linculp devant une juridiction de jugement, qui ne peut condamner que sur des preuves. La subtile distinction entre les indices, les charges et les preuves, dj dlicate pour un juriste, chappe totalement lopinion publique qui assimile linculpation la culpabilit.
Aussi, linventaire de termes proposs pour tenter de remdier cette assimilation, ne semble pas lui seul pouvoir rsoudre la question.
En fait, il faut bien le constater, tout se passe comme si linculp tait un prsum coupable.
Depuis trs longtemps, tait rclame par de nombreux praticiens la cration dune catgorie intermdiaire, le tmoin assist , qui pourrait se dfendre alors quil est vis dans une plainte avec constitution de partie civile. Cest chose faite depuis la loi n 87-1062 du 30 dcembre 1987 (art. 104 du CPP). Il est videmment trop tt pour juger des effets de cette rforme, mais immdiatement, les praticiens se sont trouvs en face de difficults lies lapprciation par le juge du moment o lon passe du stade des accusations portes par un particulier celui des indices graves et concordants.
Linculpation par le juge est directement lie notre systme de procdure, qui veut que, dans le cours de linstruction prparatoire, le dfendeur se trouve directement soumis aux investigations dun juge qui linterroge. Dans les systmes anglo-saxons, en revanche, les investigations se droulent en dehors du juge. Celui-ci nintervient que pour donner certaines autorisations et prendre le cas chant des mesures de sret ; les droits de la dfense tant reconnus ds que le policier qui a un soupon veut procder un interrogatoire.
Dautres systmes europens, comme les systmes allemand, portugais, espagnol ou italien, ignorent la notion formelle dinculpation, mais ds quune personne souponne est interroge par la police elle a droit lassistance dun avocat.
Les associations de magistrats entendues envisagent des solutions trs diverses. Les magistrats instructeurs (Association Franaise des Magistrats chargs de lInstruction) souhaitent conserver tel quel le systme actuel, en proposant dinterdire la presse de divulguer le nom des personnes inculpes. LAssociation Professionnelle des Magistrats propose de confrer au parquet les pouvoirs du juge dinstruction, sauf pour les mesures coercitives. LUnion Syndicale des Magistrats estime que linculpation constitue un point de passage oblig et envisage la possibilit de donner un conseil au tmoin. Le Syndicat de la Magistrature souhaite la prsence de la dfense ds lenqute policire. La position des avocats varie aussi, sur la ncessit de la prsence de lavocat dans la phase policire, cest--dire avant linculpation. Surtout, ils posent le problme du caractre non-contradictoire et insusceptible de recours de cette dcision judiciaire quest linculpation. Certains demandent de lui confrer une vritable valeur de dcision de justice, en la rendant publique, ou en prvoyant des voies de recours. Mais, si la notion dinculpation est critique, la non-inculpation lest aussi. Larticle 105 du code de procdure pnale, tel que lavait voulu le lgislateur de 1958, imposait linculpation ds quexistaient des indices graves et concordants de culpabilit ; mais lordonnance du 12 fvrier 1960, en exigeant, pour sanctionner une inculpation tardive, que la prolongation de laudition comme tmoin soit faite dans le dessein de faire chec aux droits de la dfense , a vid la prescription de toute forte contraignante. Ainsi, mme lorsquune information est ouverte, on peut dire quil est possible dentendre comme tmoins des personnes, alors que de srieuses prsomptions existent leur gard, la Cour de Cassation refusant dannuler de telles dpositions faites aprs des aveux circonstancis, ou en prsence dindices matriels.
Questions
A quelles conditions de fond et quel moment devient-on dfendeur au procs pnal et plus particulirement lors de la phase de mise en tat ? Qui le demande et qui en dcide ? Quelle est la nature de la dcision et quelles conditions de forme estelle soumise ? Quelles en sont les consquences ?
La dtention provisoire
Le rapport de la Commission sur la dtention provisoire, remis au Garde des Sceaux en octobre 1988, a formul, partir du constat dune situation proccupante et du rappel des principes supra-lgislatifs , plusieurs propositions destines : - modifier le rgime de la dtention provisoire ; - renforcer les mesures daccompagnement, dans la perspective dune rforme densemble de la procdure dinstruction et dune harmonisation des recours judiciaires en matire de liberts publiques. Pour lessentiel, les dispositions contenues dans la loi n 89-461 du 6 juillet 1989 modifiant le code de procdure pnale et relative la dtention provisoire, procdent de ce rapport sans en puiser le contenu : - enqute sociale avant dcision de placement en dtention ; - motivation des ordonnances rendues en matire de dtention provisoire ; - limitation de la dure de la dtention provisoire (notamment pour les mineurs) ; - procdure dexamen des demandes de mise en libert par la chambre daccusation (comparution personnelle de linculp et publicit des dbats) ; - ajournement du prononc de la peine avec mise lpreuve.
Les liens, ncessairement troits, entre la procdure dinstruction et la dtention provisoire font que, malgr ladoption des dispositions contenues dans la loi du 6 juillet 1989, toute rflexion sur notre systme dinstruction pnale doit aussi porter sur la dtention provisoire. Ncessaire lefficacit de la rpression, la dtention provisoire doit tre exceptionnelle, ds lors quelle implique lincarcration, avant jugement dfinitif, dune personne prsume innocente.
Cest ainsi que selon larticle 137 du CPP : - l e principe est la libert ( linculp reste libre ...) ; - l a restriction principale est le placement sous contrle judiciaire (... sauf, raison des ncessits de linstruction ou titre de mesure de sret, tre soumis au contrle judiciaire ...) ; - lexception est la dtention provisoire (... ou titre exceptionnel, plac en dtention provisoire selon les rgles et conditions nonces ciaprs ...). Or, la pratique est bien diffrente : le nombre des mises en dtention provisoire est denviron la moiti de celui des inculpations ; quant au contrle judiciaire initial, il concerne seulement un peu plus du dixime des inculps (voir infra p. 51). Do la ncessit dune analyse plus fine du phnomne et de ses causes, ainsi que du contexte plus gnral dans lequel il se situe. Il est cependant important de prciser deux approches qui sont frquemment confondues et, de ce fait, source de malentendus. La premire approche consiste apprcier limportance des dcisions de placement en dtention provisoire par les juges dinstruction au regard des inculpations. Le pourcentage des mandats de dpt dcerns par rapport au nombre total de personnes inculpes par les juges dinstruction demeure particulirement lev (47 % en 1984, 44 % en 1988) malgr la progression du recours au contrle judiciaire (voir infra p. 51). La seconde approche porte sur la dure : la dure moyenne de la dtention provisoire qui tait de 2,7 mois en 1977 passait 3,8 mois en 1987 (soit une augmentation en dix ans de plus de 40 %). Cette progression est-elle la consquence dinformations plus longues, ou bien du maintien plus frquent en dtention provisoire jusqu la saisine de la juridiction, ou bien enfin du cumul de ces deux motifs ?
Sil nest pas possible dapporter une rponse prcise cette question faute danalyse recoupant dure de la dtention provisoire et dure de linstruction, lannuaire statistique du ministre de la justice pour lanne 1987 conduit considrer quil existe une augmentation de la dure des informations. En effet, en 1977 les juridictions dinstruction taient saisies de 66 817 affaires nouvelles et le stock daffaires anciennes au 1er janvier slevait 48 019, alors quau 1er janvier 1987, le stock daffaires anciennes tait de 59 685 (+24 %) et que, linverse le nombre daffaires nouvelle ntait plus, pour 1987, que de 61 143 (-8 %). La situation de la France se caractrise par un taux de dtention provisoire particulirement lev avec 38 prvenus pour 100 000 habitants au 1er janvier 1988 alors que de nombreux pays de dimension comparable ont des taux beaucoup plus bas (environ 20 pour 100 000 en
Autriche, RFA, Royaume-Uni, moins de 15 pour 100 000 en Sude, Norvge et Pays-Bas). Seul le Luxembourg a un taux plus lev avec 39 pour 100 000 habitants. Les systmes lgislatifs trangers font apparatre pour lessentiel, dans les pays o le taux est plus faible, un encadrement juridique plus restrictif. Ainsi, la rfrence au trouble caus lordre public est-elle absente de la majorit de ces lgislations en tant que motif pouvant tre invoqu comme fondement de la dtention provisoire. Les motifs que lon trouve le plus frquemment se limitent aux risques de fuite, de ritration de linfraction, de collusion, de destruction de preuve et parfois la ncessit de protger linculp ou de complter lenqute. La commission avait procd laudition de reprsentants de nombreuses organisations et de personnalits dont la liste figure en annexe du rapport sur la dtention provisoire rdig au mois de septembre 1988. Ces auditions avaient permis dtablir le constat dune totale unanimit sur la ncessit de modifier la lgislation relative la dtention provisoire, mais surtout dintgrer cette rforme dans une rflexion approfondie portant sur lensemble des problmes que pose linstruction. Toute rflexion visant faire en sorte que la dtention provisoire soit lexception et que la dure de celle-ci soit plus brve quelle ne lest actuellement, implique en effet inluctablement de repenser dans leur globalit les rgles et lorganisation de la phase qui prcde le jugement des affaires pnales.
Questions
Plusieurs propositions du rapport de la Commission sur la dtention provisoire nont pas t reprises par la loi du 6 juillet 1989, notamment la suppression du motif de mise en dtention provisoire fond sur la seule ncessit de prserver lordre public ; la question est donc nouveau pose.
Plus largement, la question essentielle est la suivante : lautorit comptente en matire de dtention provisoire doit-elle tre celle qui est charge des investigations ?
Le contrle judiciaire
Le contrle judiciaire, en tant que systme restrictif de libert pour des personnes inculpes, a t instaur en France par la loi n 70-643 du 17 juillet 1970 tendant renforcer la garantie des droits individuels des citoyens. La lgislation avait pour objectif, en instaurant ce systme, de rduire le recours la dtention provisoire en permettant aux magistrats instructeurs dimposer une ou plusieurs des 12 obligations prvues lpoque par la loi, et en assurant le contrle du respect de ces obligations.
Le mme texte restreignait les possibilits de placement en dtention provisoire par un encadrement lgislatif plus serr et largissait les possibilits de recours contre les dcisions de placement ou de maintien en dtention provisoire. Le champ dapplication du contrle judiciaire devait tre ensuite largi par plusieurs lois pour ce qui concerne les modalits et le contenu des obligations.
En dfinitive, le dispositif lgislatif actuel (art. 138 du CPP) permet de maintenir un inculp en libert tout en lui imposant des obligations prcises, se rpartissant en trois groupes selon lobjectif poursuivi : - sassurer que linculp demeure la disposition de la justice et nentrave pas son action ; - viter le renouvellement de linfraction ; - engager le ddommagement de la ou des victimes.
Il prsente lintrt dune grande souplesse puisque le juge peut imposer une, plusieurs, voire toutes les obligations en fonction du cas despce.
Le contrle judiciaire, en tant que mesure substitutive la dtention provisoire, intgre galement le systme de la caution (obligation n 11), elle-mme amnage afin dorienter son usage vers le ddommagement des victimes. Enfin, du fait du contenu de certaines obligations prvues, le contrle judiciaire sapparente au systme de la probation dont la poursuite peut ensuite tre assure dans le cadre dune mise lpreuve (interdiction de conduire un vhicule, interdiction de rencontrer certaines personnes, se soumettre des mesures dexamen, de traitement ou de soins notamment aux fins de dsintoxication, etc.). Les difficults dapplication paraissent tenir pour une grande partie linsuffisance des moyens disponibles pour assurer tant la ralit des contrles, que des mesures daccompagnement socio-ducatives. Lappareil statistique au ministre de la justice est relativement pauvre en matire de contrle judiciaire.
Sur les cinq dernires annes, lexploitation des statistiques instruction permet cependant de constater la progression globale du contrle judiciaire, tandis que les mandats de dpt diminuaient peu en valeur relative :
Aucune analyse exhaustive nest disponible quant la rpartition par obligation des mesures de contrle judiciaire. De mme, les chiffres voqus ci-dessus, ne concernent que linstruction et non les juridictions de jugement. Pour ce qui est de la procdure de comparution immdiate, les seuls chiffres disponibles sont ceux de 1984, anne au cours de laquelle les juridictions de jugements ont dcerns 21 930 mandats de dpt et 2 607 mesures de contrle judiciaire, soit une proportion de 12 % pour le contrle judiciaire. Aprs presque vingt ans, linstauration du contrle judiciaire apparat donc comme un dispositif bien intgr par lappareil judiciaire franais. Pour autant le nombre de mandats de dpt demeure trs suprieur celui des contrles judiciaires, notamment au regard de la dcision initiale.
Lexamen de la situation actuelle conduit enfin formuler deux observations : - la dure de la dtention provisoire na cess de progresser en France, passant de 2,7 mois en 1977 3,8 mois en 1987 (voir supra p. 48) ; - le contrle judiciaire ne touche que peu les petits dlinquants, qui relvent le plus souvent de la procdure de comparution immdiate et qui appartiennent des catgories sociales peu insres socialement, voire totalement marginales.
Pour ces personnes, lefficacit du contrle judiciaire impliquerait des moyens trs suprieurs ceux dont disposent actuellement les services qui en assurent la prise en charge.
Ainsi, en 1986, 72 associations de contrle judiciaire assuraient 8 742 contrles socio-ducatifs tandis que la mme anne 84 comits de probation et dassistance aux librs avaient en charge 1 499 inculps.
Ces chiffres montrent clairement que le contrle judiciaire se rduit trs souvent, aprs notification des obligations par le juge, des convocations par les services de police et de gendarmerie. Les comits de probation et dassistance aux librs ou les associations qui assurent les contrles socio-ducatifs prouvent de grandes difficults apporter les rponses en terme de logement, de travail ou de formation, de soins mdicaux, etc. Si le revenu minimum dinsertion permet dapporter une rponse partielle cette difficult, demeure linsuffisance des quipements spcifiques des besoins qui se caractrisent par lurgence.
Une tude ralise par le Quaker Council en septembre 1985 sur la dtention provisoire dans les pays membres du Conseil de lEurope dmontre que si la lgislation de la majorit de ces pays prvoit des mesures alternatives la dtention provisoire, aucune noffre la diversit du systme franais.
Un nombre important de ces lgislations ne prvoit en effet que le cautionnement, dautres, tout en instaurant un systme de contrle judiciaire, ne portent que sur des obligations orientes vers les garanties de reprsentation. Ltude prcite ne donne malheureusement aucun chiffre sur la proportion entre dtention provisoire et mesures alternatives. Au plan qualitatif, il est signaler que le Danemark, la Finlande, lItalie et la Grande-Bretagne offrent aux juridictions ou aux juges la possibilit dassigner rsidence des inculps dans des tablissements carcraux prvus cet effet. Cette formule prsente lavantage tout la fois dassurer de meilleurs garanties quant la reprsentation, mais surtout de permettre de placer sous contrle judiciaire des personnes qui nont ni domicile, ni travail, et pour lesquels le systme franais actuel est en dfinitive peu adapt.
En outre, il faut rappeler que lusage du cautionnement est trs dvelopp dans les pays anglo-saxons, y compris en matire criminelle, alors quil nest que peu utilis en France, malgr les textes destins notamment inciter les juges fixer le montant de la caution en tenant compte des ressources des inculps. Plus rcemment, enfin, les tats-Unis et maintenant la Grande-Bretagne ont expriment le contrle lectronique. Ce systme, qui demeure exprimental, soulve des problmes thiques et techniques. Son cot de mise en oeuvre semble relativement lev (un tiers du cot dentretien dun dtenu aux tats-Unis). En ltat, aucune tude nest actuelle-
ment disponible sur lefficacit de ce systme en tant, notamment, que moyen permettant de rduire le recours la dtention provisoire. En dfinitive, il est apparu au cours des auditions que la majorit des spcialistes entendus insistait sur lintrt du contrle judiciaire et sur la ncessit de dvelopper les moyens daccompagnement.
Questions
La dualit de nature du contrle judiciaire (surveillance, assistance) nimplique-t-elle pas lorganisation de deux rgimes juridiques au moins partiellement distincts ? Faut-il davantage dvelopper le contrle judiciaire en prvoyant de nouvelles obligations ? Lesquelles ? Faut-il renforcer encore les mesures daccompagnement, par exemple en organisant un systme dassignation rsidence dans un tablissement public ou priv non carcral dont le responsable ne disposerait daucun pouvoir de contrainte mais auquel incomberait une obligation de rendre compte, ou encore en incitant les services daction sociale, y compris ceux des collectivits locales, participer davantage la mise en place et la prise en charge de ces moyens daccompagnement ?
Les droits de la dfense

Le principe affirm par les rdacteurs du code dinstruction criminelle de 1808 tait que linstruction prparatoire, ncessaire lorsquil sagit dun crime, et facultative lorsquil sagit dun dlit, tait une procdure crite, secrte (tant vis vis de laccus, secret interne , que vis vis des tiers, secret externe ) et non contradictoire. La loi du 8 dcembre 1897 a port atteinte au principe du secret interne et introduit un peu de contradiction, en permettant au conseil dassister aux interrogatoires, et davoir communication de la procdure avant ces interrogatoires. Le code de procdure pnale, promulgu le 23 dcembre 1958, a accentu lgrement laspect contradictoire, en faisant du juge dinstruction une juridiction du premier degr, et en instaurant, sous certaines limites, un dbat devant la chambre daccusation, juridiction dinstruction du second degr, ainsi que lors du placement en dtention provisoire (lois n 84-576 du 9 juillet 1984 et n 89-461 du 6 juillet 1989, voir infra p. 47 et 55).
Les critiques du systme franais de linstruction prparatoire portent souvent sur son aspect peu contradictoire, sur les limitations des pouvoirs de la dfense, et lingalit maintenue entre le parquet, qui poursuit et accuse, et la dfense.
Dans les pays o la procdure relve davantage du modle accusatoire (voir 1re partie), le respect du contradictoire, lgalit entre les parties et le respect des droits de la dfense, ds quune personne est souponne, sont les principes essentiels sur lesquels le systme repose. Les critiques parfois apportes portent surtout sur le dsquilibre de moyens entre les parties, les risques dingalit en fonction des situations de fortune des personnes poursuivies et, galement, sur limportance prise dans ces systmes par les ngociations entre les partie.
Enqutes de police
Au regard des droits de la dfense, il existe l une grande divergence entre le systme franais et la majorit des systmes de procdure fonctionnant dans les pays europens ou occidentaux, ceux-ci imposant la prsence dun avocat auprs de la personne souponne et prvoyant pour celle-ci un droit au silence.
La procdure policire, quel que soit le type denqute, est reste en France, crite, secrte et non contradictoire, mme lorsquil existe lgard dune personne des indices graves et concordants de nature motiver son inculpation (sauf tablir le dessein de lofficier de police de faire chec aux droits de la dfense, lorsquil agit sous le contrle dun juge dinstruction, sur commission rogatoire).
Il y a l un sujet de discussion important, qui partage les organisations professionnelles de magistrats et davocats (voir supra p. 46). Celles-ci affirment le plus souvent la ncessit dune rforme mais soulvent le problme du rle exact quaurait lavocat lors de la phase policire, sil y tait admis, et voquent les difficults pratiques que poserait cette prsence, et le dsquilibre quelle risquerait de provoquer entre les personnes accuses, en fonction de leur situation conomique et sociale, dans le cas o le problme de laide lgale ne serait pas compltement revu.
Inculpation et premire comparution

La possibilit pour laccus de faire des dclarations devant le juge dinstruction, lors de sa premire comparution, alors quil est dj inculp mais na pas encore davocat, est lobjet dune controverse.
Certes, le juge informe linculp quil peut ne faire aucune dclaration, mais il se trouve alors seul avec lui (sous rserve, nanmoins, de la prsence du greffier) et linculp ne peut pas sentretenir avec son conseil sur la ncessit de faire ou de ne pas faire de dclaration. Par ailleurs, les avocats entendus par la Commission ont affirm que linterdiction faite au juge, ce stade de la procdure, de procder un vritable interrogatoire, ntait sans doute pas toujours respecte, comme le montrent la longueur et les nombreux dtails figurant souvent dans cette dclaration de premire comparution.
Placement en dtention et contentieux de la dtention

Dans un certain nombre de pays, la fonction juridictionnelle est distingue de celle de lenqute. Elle sexerce souvent en audience publique. En France, depuis la loi du 9 juillet 1984, complte par celle du 6 juillet 1989, la procdure de placement en dtention provisoire ne peut avoir lieu quaprs un dbat contradictoire, et donne lieu une ordonnance motive, soumise au double degr de juridiction. Il semble donc quen la matire, lgalit des armes entre laccusation et la dfense, soit assure.
Communication du dossier
Dans notre systme, le dossier est communiqu au procureur de la Rpublique chaque fois quil le demande (art. 82 al. 2 du CPP). Il est communiqu au conseil deux jours ouvrables avant chaque interrogatoire (art. 118 du CPP). Ce dlai est rcent, puisque, jusquau 10 juin 1983 (loi n 83-466), il ntait que de 24 heures. Il est de toutes faons trs court, surtout lorsquil sagit daffaires trs complexes. Il subsiste l un dsquilibre manifeste entre laccusation et la dfense.
Dans le dlai imparti, le conseil peut galement se faire dlivrer une copie, mais la brivet du dlai, lencombrement des services de photocopie, le cot trs lev de ces copies, sont autant dobstacles dont se sont plaints tous les avocats.
Interrogatoires et confrontations effectus par le juge dinstruction

Lavocat est convoqu quatre jours ouvrables avant linterrogatoire ou la confrontation. Il peut assister son client.
Mais cette assistance est muette. Lavocat ne peut intervenir. Il ne peut prendre la parole, ni pour contester la rdaction du procs-verbal, laisse la seule apprciation du juge, ni pour demander quune question du juge soit mentionne, ce que le juge nest jamais oblig de faire. Le conseil ne peut que poser des questions, aprs y avoir t autoris par le juge dinstruction, et en cas de refus, la seule possibilit consiste faire consigner cette question au procs-verbal. Sur ce point, il ny a pas de dsquilibre, puisque le procureur de la Rpublique na pas dautre pouvoir. Mais il y a l manifestement une impossibilit dexpression de la dfense.
Si larticle 6-3d de la Convention europenne dispose que la personne accuse doit pouvoir interroger ou faire interroger les tmoins charge, faire convoquer et interroger les tmoins dcharge, les juridictions franaises nont, jusqu ce jour, pas interprt cette disposition comme simposant lors de la phase prparatoire, celle-ci sappliquerait uniquement lors de laudience de jugement. Cette interprtation, assez souvent conteste, apparat donc aussi comme un lment dimprparation et une cause dalourdissement de la phase de jugement, alors que linstruction prparatoire confie un juge a justement pour fonction de rendre cette phase de jugement plus lgre que dans les systmes relevant du modle accusatoire.
Dpositions des tmoins

Le juge entend les tmoins seul. Certaines organisations entendues par la Commission demandent que le tmoin puisse tre assist dun conseil qui, bien entendu, naurait pas accs au dossier ; ou encore que la dfense ait le droit dassister toutes les auditions de tmoins.
Commissions rogatoires
Selon larticle 81 du CPP, cest le juge dinstruction qui procde, conformment la loi, tous les actes dinformation quil juge utiles la manifestation de la vrit . Ce nest que lorsquil se trouve dans limpossibilit de procder lui-mme des actes dinformation quil peut donner commission rogatoire aux officiers de police judiciaire. Certaines personnes entendues par la Commission ont critiqu le recours constant aux commissions rogatoires ; les consquences tant les suivantes : lenqute reste secrte pendant son droulement et les procsverbaux sont trs souvent tardivement adresss au juge dinstruction, alors que celui-ci poursuit les interrogatoires, en ayant parfois une connaissance orale du contenu des procs-verbaux ignors de la dfense. En outre, a t parfois mis en cause le caractre trop gnral de ces dlgations. Cette pratique semble contraire lesprit des dispositions de larticle 118 du CPP, qui cherche carter leffet de surprise par la communication pralable du dossier.
Possibilit pour la dfense de demander des investigations

Dans notre systme, la dfense ne peut procder directement des investigations. Elle ne peut que demander au juge dy procder ou dy faire procder, sans que le juge ait lobligation de satisfaire cette demande, ou mme dy rpondre. En revanche, le procureur de la Rpublique peut requrir du magistrat instructeur tous actes lui paraissant utiles la manifestation de la vrit , et le juge, sil ne fait pas droit ces rquisitions, doit rpondre par une ordonnance motive, susceptible dappel (art. 82 du CPP). En outre, il peut interjeter appel de toutes les ordonnances du juge dinstruction, alors que le droit pour la dfense dinterjeter appel est trs limit.
Il y a l un dsquilibre grave, une faiblesse de la dfense que presque tous les intervenants ont dplor. Mme ceux qui restent trs favorables au systme du juge dinstruction estiment souvent indispensable quil y ait un alignement des pouvoirs de la dfense sur ceux du parquet.
Expertises
Lexpertise a donn lieu, historiquement, et donne toujours lieu de trs nombreux dbats.
La plupart des systmes prvoient le recours des experts, soit choisis librement, aux risques et prils des parties (systme accusatoire), soit pris sur une liste. Certains prvoient la prsence aux expertises dun expert de la dfense ne signant pas le rapport, mais donnant son avis (ancien systme italien). Dans le systme franais, la dfense na aucune place, ni dans le choix de lexpert, ni dans le droulement des oprations dexpertise (sauf en cas dinterrogatoire de linculp, o elle dispose des mmes droits quen cas dinterrogatoire par le juge dinstruction). Lors de la discussion du projet lgislatif du code de procdure pnale, il avait t prvu une expertise contradictoire, chaque partie dsignant un expert, le juge pouvant dsigner un sur-expert en cas de dsaccord. Finalement, il avait t dcid que le juge dsignerait seul deux experts pouvant stayer ou se contredire. Mais, le systme rvlait une lourdeur considrable, et les contradictions tant extrmement rares, le lgislateur a dcid de revenir lexpert unique, sauf si les circonstances justifient la dsignation de plusieurs experts (loi n 85-1407 du 30 dcembre 1985, art. 159 du CPP). Cet expert est choisi soit sur une liste nationale tablie par le bureau de la Cour de Cassation, soit sur une liste tablie par lassemble gnrale de la cour dappel. En cas de refus dexpertise ou de demande de contre-expertise, le juge doit rendre une ordonnance motive (art. 156 et 157 du CPP), dont linculp peut interjeter appel, mais le prsident de la chambre daccusation peut, sans avoir motiver sa dcision, dclarer cet appel irrecevable (art. 186-1 du CPP). En cas de contestation des conclusions de lexpert, linculp peut faire des observations dans un dlai laiss la seule apprciation du juge. En cas de contre-expertise, la dfense na pas plus la possibilit de choisir un expert que dans le cas dune expertise. En cas dexpertise psychiatrique, le code ne prvoit aucune possibilit dentretien de linculp dtenu avec un expert susceptible de donner son avis. Il convient de noter qu la suite des controverses, et mme des scandales intervenus dans plusieurs affaires , le lgislateur a admis la possibilit de faire entendre laudience de jugement des tmoins susceptibles de contredire les conclusions dune expertise ou dapporter un point de vue technique ou des indications nouvelles (art. 169
du CPP). Mais ces tmoins ne sont pas des experts, et nont accs ni au dossier ni aux pices.
Ordonnances de rglement
La plupart des systmes de procdure prvoient un examen pralable, constatant la mise en tat de laffaire, avant la phase de jugement. Il sagit toujours dune dcision juridictionnelle, qui nest pas rendue, la plupart du temps, par celui ou ceux qui ont men lenqute. En gnral, cette phase juridictionnelle permet de contrler ladmissibilit des preuves et la lgalit des lments qui seront apports la phase de jugement. Dans le systme franais, cest le juge dinstruction qui rend lordonnance de rglement sur rquisitions du procureur de la Rpublique. En matire de crime, cette ordonnance transmet les pices la chambre daccusation, qui effectuera un contrle de la rgularit de la procdure, en attendant de renvoyer laffaire devant la cour dassises. Lorsquil sagit dun dlit, le juge dinstruction renvoie laffaire devant le tribunal correctionnel, par une ordonnance motive qui nest pas susceptible dappel de la part de linculp, mais lest de la part du ministre public. Contrairement ce qui se passe dans un trs grand nombre de systmes, la procdure franaise ne prvoit pas que lordonnance clturant la phase de mise en tat purge les nullits de la procdure qui seront laisses lapprciation du tribunal correctionnel. Enfin, il convient de noter que, dans la trs grande majorit des cas, le juge dinstruction se contente de motiver son ordonnance, par la rfrence au rquisitoire crit du procureur de la Rpublique, ce qui pse dun poids considrable lors de la phase de jugement.
Questions
Convient-il dorganiser une procdure contradictoire permettant la prsence dun avocat ds quune personne est souponne ? Convient-il au moins dassurer la prsence dun avocat ds quune personne est inculpe ?
Faut-il instaurer ou non une galit absolue de pouvoirs entre laccusation et la dfense, lors de la phase de la mise en tat ?
En particulier dans le cas o linstruction reste entre les mains dun juge, celui-ci doit-il effectuer les mesures dinvestigation demandes par la dfense, ou les refuser par une ordonnance motive susceptible dappel ? Convient-il de permettre la dfense de dsigner un expert ayant accs au dossier, ou dassurer les conditions dune expertise contradictoire ? Faut-il que la mise en tat se termine par une phase de contrle de la rgularit de la procdure ? Faut-il faire de la dcision de clture de la mise en tat une dcision juridictionnelle susceptible dappel ?
Les nullits
Le code de procdure pnale, consacrant une jurisprudence antrieure, a institu deux types de nullits. . Les nullits dites textuelles sanctionnent formellement la violation de dispositions trs prcises ; en ce qui concerne linstruction, il en est ainsi de larticle 96 du CPP, lequel renvoie larticle 59 (perquisitions), et de larticle 170 qui nonce que les dispositions prescrites aux articles 114 et 118 (interrogatoires et confrontations) doivent tre observes peine de nullit tant de lacte lui-mme que de la procdure ultrieure .
. Les nullits dites virtuelles ou substantielles se trouvent la disposition du juge, celui-ci apprciant si la transgression mrite ou non une sanction (art. 172 : il y a galement nullit en cas de violation des dispositions substantielles du prsent titre, autres que celles vises larticle 170, et notamment en cas de violation des droits de la dfense ).
. Un certain nombre de conditions entourent la mise en oeuvre dune demande dannulation.

En la forme, selon larticle 171 du code de procdure pnale, seul le juge dinstruction ou le procureur de la Rpublique peut saisir la chambre daccusation lorsquil apparait quun acte de linformation est frapp de nullit . Les parties prives , et notamment la dfense, nont pas le droit de saisir elles-mmes la chambre daccusation ; elles ne peuvent que demander au juge dinstruction de le faire. Elles se trouvent donc totalement dmunies face un juge dinstruction qui
refuse de rpondre leur demande ou qui rpond ngativement. On le voit, lgalit des armes est ici loin dtre ralise. Les parties conservent cependant le droit de soulever ultrieurement la nullit dun acte devant la chambre daccusation statuant sur lordonnance de transmission de pices ou devant le tribunal correctionnel.
La procdure particulire de larticle 171 est limite aux actes de linstruction (y compris dailleurs les actes denqute prliminaire ou de flagrance) non susceptibles de voies de recours. En sont donc cartes les ordonnances susceptibles dappel. Larrt de la chambre daccusation statuant dans le cadre des dispositions de larticle 171 peut tre frapp de pourvoi, sous rserve de la prsentation dune requte (art. 570).
En outre, en ajoutant au code de procdure pnale larticle 802, la loi du 6 aot 1975 a boulevers la distinction entre nullits textuelles et nullits substantielles en subordonnant lannulation dun acte la preuve que la violation considre ait eu pour effet de porter atteinte aux
intrts de la partie quelle concerne . Une exception est
cependant
prvue par le texte : les nullits lies une inculpation tardive. De plus, la jurisprudence a ajout une autre exception, aux contours quelque peu imprcis : les nullits dordre public.
A premire vue, le souci pragmatique de privilgier le prjudice subi par une partie (inculp ou partie civile) semble protger excellemment leurs droits tout en vitant le pige dun formalisme excessif : quoi bon, en effet, annuler une procdure si la violation constate na pas nui aux intrts de la partie que la rgle transgresse avait pour but de protger ? Mais, sur ce point, les termes du 2e alina de larticle 170 selon lequel la partie envers laquelle les dispositions (relatives aux nullits textuelles) ont t mconnues peut renoncer sen prvaloir et rgulariser ainsi la procdure et ceux du 3e alina de larticle 172 selon lequel les parties peuvent renoncer se prvaloir (des nullits substantielles) lorsquelles ne sont dictes que dans leur seul intrt , ne sontils pas suffisants ?
En ralit, eu gard aux difficults rsultant de son application, larticle

802 fait lobjet de critiques : dune part, les juges du fond tant matres de la notion datteinte portes aux intrts de la partie concerne, telle
formalit sera annule dans tel ressort de cour dappel mais ne le sera pas dans tel autre ; dautre part, en raison des fluctuations de la Cour de Cassation, la dtermination des cas douverture nullit demeure encore trop incertaine. En consquence, il y lieu de sinterroger sur la
compatibilit de larticle 802 avec les principes de la lgalit, de lgalit entre justiciables (lingalit parat encore renforce par larticle 172 alina 2 prvoyant que lannulation peut tre limite lacte vici ou stendre tout ou partie de la procdure ultrieure), de lgalit des armes , et, ceci dcoulant de cela, des droits de la dfense.
Quant on sait, de plus, que la jurisprudence de la Cour de Cassation est critique sur dautres points relatifs aux nullits (citons, notamment, son refus - unanimement contest par la doctrine - de considrer comme substantielles certaines rgles de la procdure pourtant fondamentales, comme celles de la garde vue), on mesure combien est ressentie comme ncessaire une rforme des rgles rgissant la matire.
Questions
Faut-il permettre la dfense de soulever elle-mme une nullit ? A tout moment ? Dans un certain dlai partir du jour o elle aurait pu avoir connaissance de lacte vici ? Lors de la clture de la mise en tat ? Selon quelles modalits ? (saisine directe de la chambre daccusation, avec filtre du prsident, saisine du juge dinstruction, avec obligation pour celui-ci de rendre une ordonnance motive en cas de refus).
Faut-il prvoir que la dcision de clture de la mise en tat emporte vrification de la rgularit de la procdure, les nullits antrieures ne pouvant plus tre invoques lorsque cette dcision est devenue dfinitive ? Convient-il dinsrer dans le code de procdure pnale un plus grand nombre de nullits textuelles ? Faut-il, afin dviter toute interprtation subjective, numrer les dispositions prsentant un caractre substantiel et dont la mconnaissance entrainerait la nullit ? Si des principes fondamentaux de la mise en tat des affaires pnales sont introduits dans le code, faut-il dcider que toute disposition dcoulant de lun de ces principes prsente un caractre substantiel et que sa violation entraine la nullit ? Convient-il de reprendre pour toute nullit les termes du 2e alina de larticle 170 selon lequel la partie envers laquelle les dispositions [...] ont t mconnues peut renoncer sen prvaloir et rgulariser ainsi la procdure ? Ou est-il prfrable de continuer distinguer, en les numrant, les dispositions dordre public dont la violation entraine toujours lannulation, de celles qui sont dictes dans le seul intrt des parties, celles-ci pouvant renoncer sen prvaloir, conformment au 3e alina de larticle 172 ?
Faut-il supprimer, dans larticle 105, les mots dans le dessein de faire chec aux droits de la dfense ? Faut-il abroger larticle 802 ?
Publicit ou secret ?
Les controverses sur le secret de linstruction et ses violations ne cessent dinterfrer au travers de toute intervention, de tout dbat sur linstruction prparatoire.
Le principe traditionnel du secret de linstruction prparatoire a t consacr par larticle 11 du code de procdure pnale :
Sauf dans les cas o la loi en dispose autrement, et sans prjudice des droits de la dfense, la procdure au cours de lenqute et de linstruction est secrte. Toute personne qui concourt cette procdure est tenue au secret professionnel dans les conditions et sous les peines de larticle 378 du code pnal .
Ce principe est quotidiennement bafou. Quil sagisse daffaires sensation dont lopinion publique exige quelles soient lucides au plus vite et dont il est invitable - y compris pour des raisons dordre public - que les mandres et les vicissitudes de lenqute ou de linstruction soient connues. Quil sagisse - surtout dans la presse de province - de lnumration quotidienne de fait divers, du rsultat des enqutes, des informations ouvertes, de ltat civil des personnes en cause. Ces rvlations ont pour origine, au vu et au su de tous, des personnes qui concourent la procdure . Elles sont souvent organises de faon quasi officielle, comme lont parfaitement admis les journalistes entendus par la Commission. Cette violation de la loi nest pas nouvelle, puisquen 1912, dans son trait dinstruction criminelle, le Professeur Garraud dplorait cette publicit illgale et frelate , souhaitant quelle soit remplace par une publicit franche et honnte qui introduirait la lumire dans notre vieille procdure dinformation . Lordonnance de 1498 affirmait dj le principe, mais cest dabord lgard de linculp que linstruction tait secrte et les raisons de linstitution ne se trouvaient alors que dans le renforcement de lefficacit de lenqute pour viter les subornations et forgements qui pourraient se faire . Ce nest que dans la seconde moiti du XIXe sicle que les juristes commencent justifier ce secret, pour prserver lindividu dune fcheuse atteinte sa rputation .
La loi de 1897, en donnant lavocat laccs au dossier, a lev partiellement le secret de linstruction lgard de linculp. Ds lors, le motif de la protection de la prsomption dinnocence a pris le pas, dans les analyses de la doctrine, pour justifier le secret maintenu lgard de tous autres, et larticle 11 du code de procdure pnale conforte, sur le terrain lgislatif, cette motivation, en rappelant que le
secret simpose sans prjudice des droits de la dfense . La rdaction de larticle C. 21 de linstruction gnrale prcisant que le secret de lenqute et de linstruction a plus particulirement pour objet dviter que des soupons viennent peser publiquement sur un innocent auquel serait ainsi caus un prjudice injustifi, et le plus souvent irrparable , confirme cette interprtation.
Mais, lancien fondement na pas disparu pour autant. Bien que le principe du respect de la prsomption dinnocence soit essentiellement voqu par les partisans du maintien du secret, la protection de la sret de lenqute, de la surprise ncessaire la dcouverte, de la srnit du juge, est aussi voque. On peut mme se demander sil ny a pas l un jeu dapparences cachant une ralit trop souvent masque.
Il est en effet tout fait paradoxal de constater que, lors des auditions auxquelles a procd la Commission, lattachement de la plupart des magistrats et de leurs associations, et plus particulirement des juges dinstruction, au principe du secret, soppose la rserve, voire lhostilit de nombreux avocats. Ceci montre sans doute la permanence de lancien fondement malgr les affirmations doctrinales et lgislatives. On peut dailleurs constater le maintien du secret lgard de la personne souponne elle-mme et labsence de son avocat lors de lenqute policire, au motif dune plus grande efficacit. Tout le monde souhaite mettre fin ce scandale vident que constitue la violation quotidienne dun texte fondamental, et ce dautant plus que les violations existantes, parce quinterdites, sont invitablement partielles, et donc partiales, et quelles donnent lieu un simulacre de dbat contradictoire par journalistes interposs. Mais, les solutions envisages sont totalement opposes : les partisans du secret proposant des mthodes pour supprimer la violation et les adversaires du secret proposant sa suppression.
Les premiers prconisent de rendre effective la rpression, aujourdhui trs difficile, en crant une infraction lencontre de celui qui publie linformation. Ils se rfrent le plus souvent linstitution anglaise du contempt of court , qui interdit toute rvlation susceptible dinfluencer les juges avant le dbat oral, qui intervient beaucoup plus tt dans le contexte trs particulier de la procdure anglo-saxonne.
Ce nouveau dlit poserait des problmes au regard du droit linformation, en ltat actuel des conventions internationales, des exigences de lopinion, de la nature et de la dure de notre systme dinformation prparatoire (voir ce sujet larrt de la Cour europenne des droits de lhomme du 26 avril 1979, Sunday Times c/ Royaume-Uni). Dj, en 1928, Maurice Garon constatait limpossibilit en ltat actuel des moeurs dempcher la presse de renseigner le public .
Parmi ceux qui souhaitent que le principe du secret soit maintenu quelques uns demandent quon tende les dispositions concernant les mineurs lensemble des personnes inculpes, en interdisant de rvler leur identit. Les journalistes font observer quune telle disposition ne
serait sans doute pas toujours applicable sagissant en particulier daffaires mettant en jeu les mcanismes de ltat, le comportement de personnalits publiques.
A loppos, ceux qui prconisent labandon total du secret de linstruction, le font au motif quil vaut mieux, comme on la dit en 1958 propos de la garde vue, lgaliser une pratique plutt que de feindre den ignorer lexistence . Mais, cette publicit absolue ne risquerait-elle pas dentraver les enqutes, et dans certains cas, de porter atteinte la rputation dinculps qui chappent aujourdhui la rvlation publique du dossier ? Certains envisagent de donner au juge la possibilit de faire des communiqus. Mais, comment viter alors que le juge ne laisse transparatre son opinion sur les certitudes qui sont dj les siennes, notamment sur lexistence dindices graves et concordants de culpabilit, sans permettre aux parties au procs de contrler cette dclaration, de donner leur interprtation, en sappuyant ventuellement sur dautres lments de ce dossier, et de crer ainsi un dbat public avant la phase du jugement contradictoire. Les communiqus du ministre public ou du prsident du tribunal prsentent des difficults voisines. Dautres, enfin, se prononcent en faveur du caractre public des phases juridictionnelles de linstruction (inculpation, dtention) sous rserve dun accord de linculp. La solution, finalement retenue de faon timide par la loi du 6 juillet 1989, permettant, dans certaines circonstances, et avec beaucoup de restrictions, la publicit de certains dbats sur la dtention devant la chambre daccusation va dans ce sens, mais il est videmment trop tt pour tirer des conclusions de cette exprience. Nous nous trouvons en face dune vritable contradiction : linstruction prparatoire crite, pour tre efficace, a besoin de secret. Mais, simultanment, il faut bien constater lincapacit absolue dans laquelle se trouve linstitution judiciaire de prserver ce secret.
Questions
Faut-il modifier la lgislation pour imposer un secret effectif ou faut-il le supprimer en tout ou partie ? La publicit implique-t-elle lutilisation de moyens audiovisuels ?
Deux procdures distinctes selon que la personne poursuivie plaide ou non coupable ?
Ds lors que des poursuites sont engages contre une personne dnomme, le systme franais connat quatre formes de mise en tat des affaires pnales : - m i s e en tat immdiate : citation directe par la victime devant le tribunal ; - m i s e en tat sommaire : comparution immdiate, convocation par procs verbal ou citation directe aprs enqute de police ; - m i s e en tat approfondie : instruction correctionnelle, le plus souvent aprs enqute de police ; - m i s e en tat trs approfondie : instruction criminelle. Le choix de la voie procdurale est laiss lapprciation de la partie poursuivante (sauf en matire criminelle, et cela quelle que soit la complexit de laffaire). Un tel dcoupage est fort loign de celui retenu par dautres systmes dans lesquels, au contraire, le choix de la procdure revient la personne poursuivie (sauf dans certains cas dinfractions mineures) sous le contrle du juge. On trouve, dans ce cas, deux formes de mise en tat : - laccus plaide coupable : mise en tat sommaire ; - laccus plaide non coupable : mise en tat trs approfondie. Les juristes familiers de ces systmes sont parfois surpris de voir notre justice examiner de manire identique le cas de laccus qui ne conteste pas sa culpabilit et le cas de celui qui saffirme innocent. Ils voient l un obstacle au respect de la prsomption dinnocence, dans la mesure o le concept dinculp sapplique alors deux catgories de personnes se trouvant dans une situation radicalement diffrente : les uns contestent les faits et doivent bnficier pleinement de la prsomption dinnocence, ce qui nest pas le cas pour les autres. Ainsi serait entretenue limpression que linculp est un coupable et la dtention provisoire une
peine...
Envisager deux procdures distinctes, cest ncessairement se trouver tout dabord confront un certain nombre de difficults, particulirement au cours de la phase prparatoire1: - lorsque des personnes diffrentes sont accuses dune mme infraction, si les unes plaident coupables et les autres non ;
- lorsquune personne accuse de plusieurs infractions plaide coupable pour certaines, non coupable pour dautres ; - lorsque, en cours de procdure, la personne poursuivie revient sur son choix initial.
De plus : comment assurer lintervention de la victime comme partie au procs pnal quand on sait que les systmes anglo-saxons, qui connaissent traditionnellement la distinction coupable / non coupable, nadmettent pas ce type dintervention ?
Enfin, dans les pays connaissant ce systme, a t introduite une forme de ngociation entre laccusation et la dfense (voir supra 1re partie) qui
1. soulve des rticences trs fortes dans notre p a y s
Sous rserve de ces difficults, la distinction des deux procdures pourraient permettre dune part daccrotre les garanties de la personne poursuivie en cas de plaidoyer non-coupable, dautre part dacclrer et de simplifier la procdure dans le cas contraire.
En cas de plaidoyer non-coupable

Le dossier de personnalit ne serait port la connaissance de la juridiction de jugement quaprs la dclaration de culpabilit, cest-dire soit immdiatement aprs, soit lors dune audience ultrieure, le cas chant aprs investigations supplmentaires sur la personnalit ou aprs ajournement avec mise lpreuve (laudience sur la peine, en matire criminelle, pouvant avoir lieu avec ou sans jury). Elle impliquerait le renforcement de lgalit des armes laudience (voir infra p. 97).
En cas de plaidoyer coupable

Il faudrait videmment que laveu soit formul dans des conditions solennelles exclusives de suspicion, cest--dire quil change de nature ; laveu ne constituerait plus une preuve mais un moyen procdural librement choisi par laccus pour dispenser laccusation de produire des preuves. Un tel choix ne pourrait bien entendu avoir lieu que devant un magistrat aprs concertation avec un avocat, et devrait tre ritr chaque phase de la procdure (par exemple lors de la prsentation au procureur de la Rpublique, le cas chant lors de la mise en dtention provisoire, enfin louverture de laudience de jugement).
Il serait alors possible de concevoir plusieurs mesures simplificatrices : - e n matire criminelle, linstruction pourrait devenir facultative et la cour dassises pourrait statuer sans jury ; - en matire correctionnelle, le juge unique pourrait tre gnralis ; - le caractre de pr-jugement de la dtention provisoire pourrait en quelque sorte tre officialis, un certain nombre damnagements devenant envisageables : permissions de sortir, semi-libert... ; - le contrle judiciaire socio-ducatif prendrait pleinement sa signification de mesure dassistance.
Questions
Dans quelle mesure le dfendeur peut-il, en prenant position sur sa culpabilit, participer au choix du type de procdure qui lui sera appliqu ? Quand, devant qui, et quelles conditions cette prise de position devrait-elle intervenir ? Quelles consquences aurait-elle sur la procdure de mise en tat et sur la procdure de jugement ? Quelles consquences aurait-elle sur la dtermination de la peine et sur les intrts de la victime ?
Troisime partie
Quels principes
pour la mise en tat des affaires pnales ?
Si les principes gnraux du droit sont trs prsents en droit administratif, o ils ont largement contribu au renforcement des liberts publiques1, en revanche, ils sont traditionnellement moins utiliss en droit priv, surtout en droit pnal. Sous rserve de notions comme celle des droits de la dfense, ils sont en ce domaine rarement invoqus, sans doute en raison dune tradition lgaliste trs attache au formalisme du droit et plus encore de la procdure. Pourtant, les conceptions juridiques ont volu depuis le code de procdure pnale de 1958. Non seulement le nouveau code de procdure civile de 1975 commence par lexpos, au titre des dispositions liminaires , des principes directeurs du procs , mais encore la ratification en 1974 de la CESDH, comme limportance accrue, depuis 1974 aussi, du contrle de constitutionnalit des lois, devraient progressivement marquer lemprise sur notre droit positif de principes fonctionnant comme principes directeurs 2. On observe paralllement une certaine tendance, vrai dire encore trs limite, des juridictions pnales fonder leurs dcisions sur des principes gnraux. Parfois il sagit de principes inscrits dans la CESDH (voir, par exemple : Paris, ch. dacc., 29 septembre 1988 3, fondant sur le principe du bref dlai la mise en libert dun inculp) ; parfois aussi, des dcisions font rfrence aux principes gnraux du droit (voir, par exemple : Cass. Crim. 17 mai 19844, fondant sur les principes gnraux du droit la recevabilit du pourvoi en cassation form contre lavis motiv de la chambre daccusa-
tion en matire dextradition, lorsque celui-ci est fond sur la violation de la loi qui, la supposer tablie, serait de nature priver la dcision rendue des conditions essentielles de son existence lgale ). Il est vrai quun certain nombre de principes simposent dj au lgislateur, soit en raison de leur caractre constitutionnel, soit en application des instruments internationaux ratifis par la France 1.
Les principes constitutionnels relvent soit du corps mme de la Constitution, soit de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen de 1789 (dont on sait quelle est incorpore au bloc de constitutionnalit ), soit des principes valeur constitutionnelle (principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique ou principes particulirement ncessaires notre temps , viss par le prambule de la Constitution de 1946). Quant aux engagements internationaux pris par la France, les rfrences essentielles, en procdure pnale, sont, par del le trait de Rome instituant la Communaut conomique europenne 2 : la CESDH (ratifie par la France en 1974) et le Pacte de lONU relatif aux droits civils et politiques (auquel la France a adhr en 1981). Ces deux derniers textes, dont lobjet spcifique est de dfendre les droits de lindividu, dressent une vritable charte des droits de lhomme en procs , droits qui, au plan europen, se voient en outre sans cesse prciss et vivifis par la jurisprudence des instances europennes.
Certes, il sagit l dun ensemble trs htrogne, compos de principes plus souvent suggrs quexplicites, dont la rdaction remonte des poques diffrentes et varie dune source lautre ; enfin, il se situe dans une perspective qui nest pas la procdure pnale, mais lorganisation constitutionnelle des pouvoirs publics et lnonc des liberts et droits fondamentaux de la personne.
clairs par linterprtation jurisprudentielle, qui ne simpose dailleurs pas avec la mme vigueur selon les instances3, ces principes sont prsents ici de manire montrer tout la fois les contraintes qui en
rsultent, les solutions quils suggrent et les choix quils laissent ouverts. Ils doivent en effet tre au coeur de toute rforme de la procdure pnale, car il sont lexpression des limites que ltat de droit simpose dans lexercice de son pouvoir de coercition, fond sur le droit de punir. Sil est vrai que le droit de punir est la marque de la souverainet de ltat et sexerce ncessairement par le jeu de sanctions pnales , il est vrai aussi quil peut rarement se cantonner la mise excution de ces sanctions. Il sera souvent ncessaire de prendre, avant jugement, des mesure coercitives qui voquent la fameuse formule de Max Weber dfinissant ltat comme le dtenteur du monopole de la contrainte physique lgitime . Mais, prcisment, pour tre lgitime le pouvoir de coercition (et plus largement lensemble de la procdure pnale, quil sagisse du code de procdure pnale ou de lgislations particulires) doit respecter les principes poss par la Constitution et les textes internationaux de protection des droits de lhomme. Ces principes expriment notre conception de ltat de droit ou, selon le prambule de la CESDH, de la prminence du droit . Plus prcisment seront prsents les principes communs aux diverses sources numres, les principes relevant seulement des instruments internationaux de protection des droits de lhomme, enfin, ceux qui, peine esquisss par la jurisprudence europenne, appartiennent la tradition juridique franaise. Cest ainsi que la procdure pnale doit tre encadre par le lgislateur - lgalit -, contrle par lautorit judiciaire en cas datteinte aux liberts - garantie judiciaire des liberts -, et quelle doit en outre obir, particulirement lorsquelle comporte des mesures coercitives, au principe de proportionnalit. En outre, lensemble de la procdure doit tre compatible avec les principes relatifs aux droits fondamentaux de la personne : dabord, le plus important lorsquil sagit daffaires pnales, la prsomption dinnocence, auquel sajoute le principe de respect des droits de la dfense; enfin, applicables sans discrimination toute personne implique, ceux de lgalit entre les justiciables et de la dignit
de la personne humaine 1.
A ces sept principes rsultant la fois du systme constitutionnel franais et des instruments internationaux ratifis par la France, sajoutent deux principes qui relvent tant de la CESDH que du Pacte de lONU sur les droits civils et politiques et simposent ds la stade de la mise en tat des affaires pnales : lgalit des armes , autrement dit lquilibre entre les parties qui est lune des composantes, avec les droits
de la dfense, de la notion de procs quitable et la clrit de la procdure. Enfin, laccs des victimes la justice pnale, principe traditionnel en droit franais, est sinon impos par la CESDH, du moins dgag de celle-ci par la Cour europenne des droits de lhomme sous la forme attnue dun droit pour la victime ce quun procs pnal ait lieu lorsquil a t port atteinte ses intrts fondamentaux.
La lgalit
Larticle 34 de la Constitution (voir aussi larticle 8 de la Dclaration de 1789) rserve la loi tout le domaine de la procdure pnale ( la diffrence de la procdure civile qui peut tre fixe par dcret), y compris dans les formes quelle prescrit (cf. art. 7 de la Dclaration de 1789). En revanche, dans la CESDH et le Pacte de lONU sur les droits civils et politiques, le principe de la lgalit napparat en procdure qu travers les limites poses toute atteinte aux liberts et droits fondamentaux de la personne : lorsquelle est admise, une telle atteinte doit suivre les voies lgales (art. 5 de la CESDH, art. 9-1 du Pacte, sur les cas de privation de libert exceptionnellement admis), ou tre prvue par la loi (art. 8 11 de la CESDH, art. 18 et 19 du Pacte, relatifs aux restrictions admises au respect de la vie prive, de la libert de pense, dexpression et de runion, art. 1 du protocole additionnel n 1 relatif au droit de proprit). Ce principe est dailleurs renforc, en cas datteinte la libert et la sret, par la prsomption dinnocence (voir infra p. 85). En effet, bien que la CESDH ne linvoque pas expressment larticle 5, cest sur le fondement de cette prsomption que ce texte limite larrestation et la rtention policire, ainsi que la dtention provisoire, lindividu contre lequel existent des raisons plausibles de souponner quil a commis une infraction ou des motifs raisonnables de croire la ncessit de lempcher de commettre une infraction ou de senfuir aprs laccomplissement de celle-ci (art. 5-1c) ; ce qui exclut, a contrario, la garde vue dun simple tmoin, pourtant possible selon le droit franais.
Cest ainsi que les instances europennes ont considr conformes larticle 5-lc les indices suivants : des propos accusateurs tenus par un co-accus (affaire Neumeister c/ Autriche, Commission, dcision du 6 juillet 1964)1 ou par des tiers (affaire Stgmller c/ Autriche, Com-
mission, dcision du 1er octobre 1964) ; des dplacements trs frquents (affaire X c/ RFA, Commission, dcision du 22 mars 1958); des dnonciations (X c/ Autriche, Commission, dcision du 18 mai 1977); en matire despionnage, la possession dun appareil photographique miniature (affaire X c/ RFA, Commission, dcision du 13 dcembre 1981). De plus, il a t jug quon ne saurait exiger, pour justifier larrestation et la dtention, que la ralit et la nature de linfraction soient dj tablies, puisque tel est le but de linstruction dont la dtention doit permettre le droulement normal (affaires Bonnechaux c/ Suisse et Schertenleib c/ Suisse, Commission, dcisions du 5 dcembre 1978 et du 12 juillet 1979).
En revanche, ont t considres comme non conformes ce texte : larrestation dune personne en labsence de soupons quelle ait commis une infraction pnale dans le seul but de se procurer auprs delle des renseignements sur des tiers (arrt Irlande c/ RU du 18 janvier 1978, 212) ; ou encore, lassignation rsidence dun inculp, aprs expiration du dlai de la dtention provisoire, fonde sur des motifs trangers linstruction (arrts Guzzardi c/ Italie du 6 novembre 1980, 102 et Ciulla c/ Italie du 22 fvier 1989).
En outre, le principe de lgalit a t rappel par la jurisprudence europenne propos de latteinte la vie prive rsultant de linterception et de lenregistrement de conversations tlphoniques (voir notamment les rapports de la Commission dans les affaires Huvig et Kruslin c/ France du 14 dcembre 1988 et les arrts de la Cour dans les affaires Klass et autres c/ RFA et Malone c/ RU des 6 septembre 1978 et 2 aot 1984).
On retiendra notamment, en attendant une prochaine dcision de la Cour, que la commission (affaire Kruslin c/ France, rapport prcit) admet que les coutes tlphoniques judiciaires soprent en France selon une pratique qui sinspire des rgles du code de procdure pnale rgissant dautres actes, qui peuvent tre dcids dans le cadre dune enqute judiciaire. Elle constate nanmoins que ces rgles ne rglementent pas comme telle la matire des coutes tlphoniques. Par ailleurs, des lacunes importantes peuvent tre dceles, mme en tenant compte de lensemble des dispositions invoques par le gouvernement dfendeur
comme applicables en cas dinterception de communications tlphoniques. La Commission remarque, en particulier, labsence de dlimitation prcise et expresse des situations permettant linterception des communications tlphoniques dindividus, ainsi que labsence de toute rfrence la gravit des faits instruits. Dans ces conditions, la Commission estime quil nest pas possible dapprcier le degr de la ncessit de recourir une mesure de surveillance secrte dont tient compte le magistrat habilit ordonner une telle mesure. Le pouvoir dapprciation de ce dernier reste illimit, alors que le recours des pratiques de surveillance secrte ne peut que constituer une mesure dexception
( 75). Do la conclusion que la mesure incrimine dans la prsente affaire ntait pas prvue par la loi au sens de larticle 8-2 de la convention ( 76).
Propositions de la Commission
Dfinition du principe
La loi fixe les rgles de fond et de forme simposant pour la mise en tat des affaires pnales. Les limitations et restrictions aux droits fondamentaux de la personne doivent tre prvues en termes suffisamment clairs et prcis pour exclure larbitraire.
Consquences (quelques exemples)

Ncessit dinstituer des rgles claires et prcises
Confronte aux exigences de la lgalit, la procdure pnale franaise de mise en tat est, dans son ensemble, dune extrme minutie (voir notamment les textes du code de procdure pnale rgissant les perquisitions et saisies). Cette minutie nassure pas pour autant, dans tous les cas, un strict respect du principe de lgalit. En effet, les textes sont parfois peu cohrents (voir par exemple les diffrents rgimes de la garde vue ou des perquisitions). Il existe aussi des domaines dans lesquels la loi est beaucoup trop vague pour vritablement rpondre ces exigences ; ainsi par exemple, en ce qui concerne les cas de garde vue, ou encore les pratiques lies aux nouvelles technologies qui facilitent soit linterception, lcoute, lenregistrement et la diffusion de la parole et de limage, soit la conservation de donnes caractre personnel, soit lidentification des personnes1. Toutefois une distinction simpose entre les actes oprs par un enquteur lato sensu et ceux oprs par un expert stricto sensu. Enfin, la loi doit prvoir les sanctions de linobservation des formes prescrites.
Ncessit de prvoir dans la loi lindemnisation de toute victime dune arrestation ou dune dtention abusive
Ce principe, imposes par les textes internationaux (art. 5-5 de la CESDH, art. 9-5 du Pacte), devrait sappliquer toute forme darrestation ou de dtention abusive et non dans le seul cas, actuellement prvu par les articles 149 et suivants du CPP, dune dtention provisoire ayant caus un prjudice manifestement anormal et dune particulire gra-
vit 1.
La garantie judiciaire
En droit constitutionnel
Le principe y est nonc ainsi : Nul ne peut tre arbitrairement dtenu. Lautorit judiciaire, gardienne de la libert individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prvues par la loi (art. 66 de la Constitution).
Ainsi le Conseil Constitutionnel dclare-t-il non conformes certaines dispositions de la loi relative la prvention de limmigration clandestine (dcision DC. n 79-109 du 9 janvier 1980) qui autorisait, en cas de ncessit, la dtention des trangers en voie dexpulsion, la dcision initiale tant prise par lautorit administrative et un magistrat du sige devant autoriser la prolongation seulement au del de sept jours. Un tel dlai, sans intervention du juge judiciaire, a t jug excessif, ce qui confrait la dtention un caractre arbitraire : la libert individuelle ne peut tre tenue pour sauvegarde que si le juge intervient dans le plus court dlai possible . Certes, le Conseil Constitutionnel admet que lexistence dune juridiction administrative comptente pour censurer les actes illgaux de la puissance publique constitue une garantie pour la dfense des droits et liberts des individus. Il va mme jusqu reconnatre que, conformment la conception franaise de la sparation des pouvoirs, figure au nombre des principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique celui selon lequel, lexception des matires rserves par nature lautorit judiciaire, relve en dernier ressort de la comptence de la
juridiction administrative lannulation ou la rformation des dcisions prises, dans lexercice des prrogatives de puissance publique, par les autorits exerant le pouvoir excutif, leurs agents, les collectivits territoriales de la Rpublique ou les organismes publics placs sous leur autorit ou leur contrle (DC. n 86-224 du 23 janvier 1987, propos de la rforme du droit de la concurrence)1. Nanmoins, la dcision ne manque pas de prendre en compte le cas des matires rserves par nature lautorit judiciaire , au premier rang desquelles figure, prcisment, le cas des atteintes la libert individuelle, consquence logique de larticle 66 de la Constitution 2. Il est dailleurs noter que la libert individuelle, au sens de larticle 66, est entendue largement par le Conseil Constitutionnel, qui y inclut, outre linterdiction des dtentions arbitraires, expressment vise par le texte, linviolabilit du domicile (DC. n 83-164 du 29 dcembre 1983, relative aux perquisitions en matire fiscale) et parfois mme la protection de lintimit de la vie prive (DC. n 76-75 du 12 janvier 1977, propos dun texte autorisant les fouilles policires de vhicule). Comme
le rsume un commentateur 3 on voit que la libert individuelle telle quelle a t consacre ce jour, doit sentendre dune manire extrmement large. Elle recouvre la sret, la protection du secret de la vie prive et linviolabilit du domicile : on peut en rsumer le contenu en disant quelle protge les individus, en tant que tels, contre toute entreprise abusive des autorits publiques .
Du point de vue de la mise en tat des affaires pnales, il en rsulte que toutes les dcisions relatives la libert individuelle (au sens dfini ci-dessus) doivent tre prises par lautorit judiciaire ou contrles par elle, quil sagisse, notamment, de la dtention provisoire ou du contrle judiciaire, mais aussi des perquisitions, des fouilles de vhicule ou, sans doute, des coutes tlphoniques.
En droit international
Il est affirm le droit, pour tout individu arrt ou dtenu, dtre
traduit devant un juge ou un autre magistrat habilit par la loi

exercer des fonctions judiciaires (art. 5-3 de la CESDH, art. 9-3 du Pacte) et le droit dintroduire un recours devant un tribunal (art. 5-4 de la CESDH, art. 9-4 du Pacte).
Lexigence dune garantie judiciaire, pendant la procdure de mise en tat, ne concerne donc pratiquement ici que la garde vue et la dtention provisoire. Cependant, dans cette perspective plus limite, le droit international offre des garanties trs compltes, minutieusement prcises par la jurisprudence.
La protection assure par larticle 5-3 de la CESDH garantit que lindividu priv de sa libert soit effectivement traduit devant un juge lato sensu
Larrt charnire, en la matire, est larrt Schiesser contre Suisse du 4 dcembre 1979 qui prcise certains principes dgags par des arrts antrieurs et en nonce dautres conforts depuis par des arrts postrieurs. La question pose la Cour tait (entre autres) de savoir si un procureur de district suisse lorigine du placement en dtention dun individu souponn de vols qualifis tait un magistrat au sens de larticle 5-3. La Cour observe, eu gard la lettre, au contexte, lobjet, et au but de cet article, que en prvoyant quune personne arrte doit tre aussitt traduite devant un juge ou un autre magistrat , larticle 5-3 laisse aux tats contractants le choix entre deux catgories dautorits. Une telle option implique que celles-ci ne se confondent pas entre elles. Cependant, la Convention les mentionne dans le mme membre de phrase et part de lide que ces autorits sacquittent de tches semblables; elle reconnait clairement de la sorte lexistence dune certaine analogie entre juge et magistrat ,s a n s quoi la prsence de ladjectif autre ne sexpliquerait du reste gure ... Une analyse littrale donne donc penser que larticle 5-3 englobe les magistrats du parquet comme ceux du sige ... En rsum, le magistrat ne se confond pas avec le juge , mais encore faut-il quil en possde certaines des qualits, cest dire remplisse des conditions constituant autant de garanties pour la personne arrte ( 27 et s.). Ces conditions cumulativement poses par la Cour dans larrt Schiesser (entre autres) sont au nombre de trois 1.
Lindpendance
Elle sexerce vis vis de lexcutif et des parties. Vis vis de lexcutif, la Cour nonce que lindpendance nexclut pas toute subordination dautres juges ou magistrats pourvu quils jouissent eux-mmes dune indpendance analogue ( 31) (voir galement larrt Neumeister c/ Autriche du 27 juin 1968).
Lindpendance suppose que le magistrat na reu en pratique, directement ou indirectement, aucune directive de lexcutif, avant davoir statu sur la privation de libert. Tel tait le cas en lespce ; la Cour observe que le procureur de district a dcid en pleine indpendance la mise en dtention provisoire de M. Schiesser ( 35). En effet la pratique en vigueur dans le canton de Zurich veut que ni la direction de la justice, ni le procureur gnral du canton nadresse dinjonctions en ce qui concerne la mise en dtention de tel suspect; quand des directives sont donnes (ce qui est trs rare), elles portent sur des questions de lgalit et jamais dopportunit. Vis vis des parties, lindpendance signifie que le magistrat doit agir comme organe dinstruction et non en cumulant ce rle avec celui de partie poursuivante. En lespce, la Cour estime les conditions remplies ; le procureur de district est intervenu exclusivement comme organe dinstruction : en recherchant sil fallait inculper lintress et le placer en dtention provisoire, puis en instruisant le dossier avec lobligation de semployer avec un soin gal tablir les faits la charge et la dcharge de M. Schiesser... Il na pas assum la qualit de partie poursuivante : il na ni dress lacte daccusation, ni occup le sige du ministre public devant la juridiction de jugement... Il na donc pas cumul des fonctions dinstruction avec des fonctions de poursuite, de sorte que la Cour ne se trouve pas appele dterminer si la situation contraire et cadr avec larticle 5-3 ( 34). Les exigences poses par la Commission europenne1 semblent suprieures : dans son rapport en date du 15 juillet 1983 sur laffaire Skoogstrm c/ Sude (arrt du 2 octobre 1984 constatant le rglement amiable intervenu entre le demandeur et ltat dfendeur), la Commission estime que le procureur nest pas un magistrat indpendant des parties dans la mesure o il exerce la fois des fonctions de poursuite et des fonctions dinstruction mme si ce nest pas la mme personne physique qui a rempli ces deux types de fonctions :
Lobligation pour le magistrat dentendre personnellement lindividu traduit devant lui (arrt Schiesser 31)
Lexamen approfondi des motifs de la dtention

Le magistrat concern doit avoir la comptence dexaminer les circonstances qui militent pour ou contre la dtention, de se prononcer selon des critres juridiques sur lexistence de raisons la justifiant et, en leur absence, dordonner llargissement .
Dans laffaire Schiesser, le procureur avait cette comptence. En revanche, dans laffaire Irlande c/ Royaume-Uni (arrt du 18 janvier 1978), un comit consultatif traitant de linternement ventuel de terroristes ne fut pas considr par la Cour comme un magistrat... au sens de larticle 5-3 car le comit consultatif auquel les interns avaient la facult dadresser leurs rclamations pouvait au maximum... recommander llargissement, non le prescrire ( 200). Ces principes essentiels dgags par la Cour dans laffaire Schiesser ont t repris dans des affaires relatives au placement en dtention provisoire dappels du contingent inculps (entre autres infractions) de refus dobissance (arrt Van der Sluijs, Zuiderveld et Klappe c/ Pays-Bas du 22 mai 1984, arrt Duinhof et Duijf c/ Pays-Bas du 22 mai 1984, arrt Pauwels c/ Belgique du 26 mai 1988).
Aux termes de larticle 5-4 de la CESDH, toute personne prive de sa libert par arrestation ou dtention a le droit dintroduire un recours devant un tribunal...
Dans laffaire dite vagabondage (arrt de Wilde, Ooms et Versyp c/ Belgique du 18 juin 1971), la Cour nonce que : - ce t article peut tre invoqu par toute personne prive de sa libert, quel que soit le motif de sa dtention ; le champ dapplication de ce texte couvre donc celui du paragraphe 3 mais en lexcdant largement ; - cette protection bnficie toute personne prive de sa libert, que
cette privation soit rgulire au sens de larticle 5-1 ou non 1.

Une fois prcis le champ dapplication de larticle 5-4, il convient dtudier comment la Cour entend lexigence dun recours devant un tribunal .
La notion de recours
Elle a t prcise par la Cour dans laffaire de Wilde : le terme ne doit pas tre pris dans son acception troite franaise, mais au sens large de la version anglaise qui utilise le mot proceedings et non celui de appeal , de recourse ou de remedy . Le texte offre donc lindividu arrt ou dtenu le droit une vrification juridictionnelle de la lgalit de la mesure ( 76). Lexamen des cas dans lesquels ce recours va devoir tre assur par ltat est intressant dans la mesure o il permet nouveau de relier les paragraphes 3 et 4 de larticle 5. La Cour distingue en effet, dans laffaire de Wilde, les mesures privatives de libert dorigine administrative et les mesures privatives de libert dorigine judiciaire : si la dcision privative de libert mane dun organe administratif, larticle 5-4 astreint sans nul doute les tats ouvrir au dtenu un recours auprs dun tribunal ( 76) ; rien nindique quil en aille de mme quand elle est rendue par un tribunal statuant lissue dune procdure judiciaire. Dans cette dernire hypothse, le contrle voulu par larticle 5-4 se trouve incorpor la dcision privative de libert.
La notion de tribunal
Elle a t dfinie par la Cour dans plusieurs de ses arrts, les plus significatifs tant les arrts de Wilde, Ooms et Versyp c/ Belgique du 18 juin 1971, Winterwerp c/ Pays-Bas du 24 octobre 1979, X c/ RU du 5 novembre 1981, Van Droogenbroeck c/ Belgique du 24 juin 1982 et Weeks c/ RU du 2 mars 1987.
Dans un souci de clart, on distinguera les caractristiques du tribunal lui-mme et les garanties de la procdure suivie devant le tribunal. . Les caractristiques du tribunal. Dans laffaire Weeks la Cour rappelle que larticle 5-4 nentend pas ncessairement une juridiction de type classique, intgre aux structures judiciaires ordinaires du pays , mais dsigne dune part des organes prsentant... des traits fondamentaux communs, au premier rang desquels se place lindpendance par rapport lexcutif et aux parties , dautre part un organe qui ne doit pas possder de simples attributions consultatives, mais aussi la comptence de statuer sur la lgalit de la dtention et dordonner la libration en cas de dtention illgale ( 61) (voir aussi supra les exigences de la Cour au regard de larticle 5-3). Ce tribunal , pour rpondre pleinement aux stipulations conventionnelles, doit aussi assurer au dtenu certaines garanties de procdure.
. Les garanties de procdure. La Cour rappelle que si les instances

judiciaires relevant de larticle 5-4 ne doivent pas toujours sentourer de garanties identiques celles que larticle 6-1 prescrit pour les litiges
civils ou pnaux, encore faut-il que lintress ait accs un tribunal et ait loccasion dtre entendu lui-mme ou, au besoin, moyennant une certaine forme de reprsentation, sans quoi il ne jouira pas des garanties fondamentales de procdure appliques en matire de privation de libert (arrt Winterwerp prcit 60). Elle juge aussi que, pour dterminer si une procdure offre des garanties suffisantes, il faut avoir gard la nature particulire des circonstances dans lesquelles elle se droule (arrts Winterwerp 57 et Van Droogenbroeck 47 prcits, Bouamar c/ Belgique du 29 fvrier 1988 57). Enfin, elle considre que, selon les circonstances , la violation des garanties de procdure peut rsulter du caractre insuffisamment contradictoire du procs, lintress nayant jamais comparu personnellement (arrt Sanchez Reisse c/ Suisse du 21 octobre 1986), du dfaut dassistance effective dun avocat auprs dun mineur (arrt Bouamar prcit), du caractre trop rduit du contrle assur par lhabeas corpus (arrt X c/ RU prcit, internement prolong dun alin), ou encore du fait que le dtenu a t victime dune certaine faiblesse de procdure , dans la mesure o lautorit nest pas astreinte lui rvler tous les lments dfavorables en sa possession (arrt Weeks prcit 66).
Un juge doit intervenir, ds la mise en tat des affaires pnales, pour tous les actes relatifs aux liberts individuelles (libert daller et venir, vie prive,...). Cette intervention peut prsenter plusieurs formes selon que le juge prend lui mme la dcision, lautorise ou la contrle. En cas de privation de libert, elle impose au juge dentendre personnellement lintress et implique le pouvoir dordonner la cessation de la mesure.

Par rapport au systme actuel, ce principe pourrait conduire gnraliser lintervention du juge en matire de garde vue (cf. art. 706-23 du CPP, terrorisme), de perquisitions et saisies (cf. loi n 84-1208 du 29 dcembre 1984 - infractions fiscales - et ordonnance n 86-1243 du 1er
dcembre 1986 -
infractions conomiques - ) , cest--dire propos
dactes dinvestigation mettant en cause des liberts individuelles, et rendre effective la rgle de la comparution personnelle de la personne retenue.
Prolongements proposs
La condition dimpartialit du juge, de mme quelle impose dj la sparation des fonctions dinstruction et de jugement, pourrait impliquer aussi la sparation des fonctions denqute et des fonctions juridictionnelles, sparation consacre dans la plupart des pays europens. Cette exigence pourrait aboutir diverses solutions selon que les fonctions denqute seraient confies un juge ou une autre autorit et que les fonctions juridictionnelles seraient confies un juge unique ou une collgialit.
Les actes relevant de la fonction juridictionnelle comprennent les actes relatifs aux liberts individuelles dans le sens dfini ci-dessus, y compris certains actes dinvestigation lorsquils mettent en cause les liberts individuelles. Ils comprennent galement la vrification de la rgularit de la procdure de mise en tat. Selon la solution retenue (voir cidessus), la clture de la mise en tat pourrait aussi relever de la fonction juridictionnelle.
La garantie judiciaire suppose, en principe, la motivation, la contradiction (voir ci-dessous les droits de la dfense), la publicit et la possibilit dun recours galement ouvert chacune des parties (voir ci-dessous lgalit des armes ).
Si la motivation simpose dans tous les cas, en revanche, les autres exigences devraient tre cartes dans certains cas, notamment pour les dcisions relatives des actes dinvestigation.
Ainsi, en ce qui concerne la publicit, pour des raisons defficacit videntes, le secret resterait indispensable pour lenqute proprement dite. Il devrait tre complt par ladaptation des sanctions civiles existantes, de manire protger de faon effective et efficace la vie prive et la prsomption dinnocence. En revanche, la notion de garantie judiciaire des liberts pourrait impliquer une certaine publicit, du moins lorsquelle est compatible avec les intrts de la justice et des parties, et lorsque la dcision est prise par lautorit judiciaire. Si elle tait retenue, la sparation des fonctions denqute par rapport aux fonctions juridictionnelles faciliterait la mise en oeuvre de cette distinction. Au del des caractres propres aux dcisions juridictionnelles, les parts respectives de loral et de lcrit dans la procdure devraient tre dtermines.
Extension envisageable
Outre la question essentielle de la sparation des fonctions denqute et des fonctions juridictionnelles, et quelle que soit la rponse apporte sur ce point, devrait tre examine la possibilit dintroduire la collgialit. En effet, bien quelle ne soit pas de rgle en Europe, celle-ci a t rcemment admise, sous deux formes diffrentes par notre parlement (loi n 85-1303 du 10 dcembre 1985 et loi n 87-1062 du 30 dcembre 1987), puis remise en cause (loi n 89-461 du 6 juillet 1989): certains voient dans la collgialit un renforcement de la garantie des liberts, dautres craignent quelle nentrane une dilution des responsabilits.
La proportionnalit
Sans tre formul aussi clairement quen matire de peines (art. 8 de la Dclaration de 1789 la loi ne doit tablir que des peines strictement et videmment ncessaires ), le principe de ncessit, donc de proportionnalit, simpose aussi la phase de la mise en tat : - d u n e part, la Dclaration de 1789 le dduit, en matire privative de libert, de la prsomption dinnocence selon la formule commune de larticle 9 ( Tout homme tant prsum innocent jusqu ce quil ait t dclar coupable, sil est jug indispensable de larrter, toute rigueur qui ne serait pas ncessaire pour sassurer de sa personne doit tre svrement rprime par la loi ) ; - d a u t r e part, la CESDH exige que les restrictions aux droits et liberts noncs par les articles 8 11 (vie prive, libert de pense, dexpression, de runion...) soient ncessaires dans une socit dmocratique au but invoqu (notamment la scurit nationale et la sret publique, la dfense de lordre et la prvention des infractions pnales, la protection des droits et liberts dautrui). Selon la jurisprudence europenne, lexigence de la ncessit de la mesure entrane obligatoirement un contrle de proportionnalit1. Cest ainsi quont t juges ncessaires certaines atteintes aux liberts individuelles : - l a transmission au tribunal de la compilation de donnes personnelles rgulirement dtenues par les autorits de police est conforme larticle 8-2 (vie prive) ds lors quelle a t tablie loccasion de laffaire et dans le seul but de faciliter la tche du juge, lingrence tant ncessaire la prvention des infractions pnales (affaire X c/ Autriche, Commission, dcision du 4 mai 1979);
- sagissant de la recherche des infractions la sret de ltat, labsence de notification a posteriori lintress de la surveillance secrte des communications est justifie lorsque la notification risque de compromettre lobjectif de lingrence (affaires Mersch et autres c/ Luxembourg et MS et PS c/ Suisse, Commission, dcisions du 10 mai 1985 et du 14 octobre 1985); - e t plus largement, sont justifies certaines pratiques telles que la constitution de renseignements par la police, ncessaire au regard de larticle 8-2 - respect de la vie prive - (arrt Leander c/ Sude du 26 mars 1987), la saisie douvrages pornographiques (arrt Handyside c/ RU du 7 dcembre 1976) ou la saisie de toiles pornographiques,
ncessaire au sens de larticle 10-2 -
libert dexpression -
(arrt
Mller et autres c/ Suisse du 24 mai 1988), la confiscation dobjets imports frauduleusement, ncessaire donc proportionnelle au but poursuivi au sens de lart. 1-2 du protocole additionnel n 1 - droit de proprit - (arrt Agosi c/ RU du 24 octobre 1986). Bien plus, lexigence de proportionnalit a t voque par la Cour propos de larticle 6-1, alors mme que ce texte ny fait aucune allusion expresse (arrt Ashingdane c/ RU du 28 mai 1985) : les limitations au droit daccs un tribunal au sens de larticle 6-1 ne pourraient restreindre laccs ouvert lindividu dune manire ou un point tel que le droit sen trouve atteint dans sa substance mme... en outre, elles ne se concilient avec larticle 6-1 que si elles poursuivent un but lgitime et sil existe un rapport raisonnable de proportionnalit entre les moyens employs et le but vis ( 57).
Quand bien mme il ny aurait pas de jurisprudence europenne relative lapplication du critre de proportionnalit larticle 5-1, il ne parat pas tmraire de soutenir que ce principe est sous-jacent au texte.
Ce principe, qui sous-tend dailleurs de faon implicite certaines dispositions du CPP (par exemple celles qui distinguent, quant au principe de la dtention provisoire, selon la peine encourue, donc selon la gravit de linfraction pour laquelle on a t inculp), pourrait ainsi faire explicitement partie des principes fondamentaux de la mise en tat pnale.
Les mesures coercitives, privatives ou restrictives de libert ou de droit, prises au cours de la procdure de mise en tat ne sont admises qu la condition dtre ncessaires la dfense de lintrt gnral et proportionnes ce but.

Quil sagisse de privations de libert, comme la garde vue et la dtention provisoire, ou de mesures restrictives, comme le contrle judiciaire, les perquisitions et les coutes tlphoniques, une proportion devrait tre respecte entre la mesure (sa nature, sa porte ou sa dure) et lobjectif de dfense de lintrt gnral1.
Pourrait se trouver ainsi remise en cause la distinction actuellement fonde, non sur un critre de proportionnalit, mais sur un critre de flagrance, quand il sagit de ltendue des pouvoirs reconnus lors de lenqute initiale (voir supra p. 37).
La prsomption dinnocence
Affirme sous la forme de linterdiction des rigueurs excessives prises contre laccus prsum innocent (art. 9 de la Dclaration de 1789), la prsomption dinnocence, bien que rarement invoque en procdure pnale devant le Conseil Constitutionnel, est cependant un principe essentiel en ce domaine. Elle est dailleurs vise dans deux dcisions : lune qui carte largumentation, au motif quil sagissait dune mesure de police et non de droit pnal (DC. n 79-109 du 9 janvier 1980, propos de la loi dite loi Bonnet sur les trangers) ; lautre qui concerne la loi dite scurit et libert et plus particulirement la procdure de saisine directe institue par cette loi. Le Conseil Constitutionnel (DC. n 80-127 des 19-20 janvier 1981) ne censure pas le texte sur ce point, mais il fonde sur la prsomption dinnocence une sorte de directive quil adresse aux magistrats chargs dappliquer la loi. Il souligne en effet quun recours non pertinent du procureur de la Rpublique lune des procdures de saisine directe aurait ncessairement pour consquence, en raison de la prsomption dinnocence dont bnficie le prvenu, soit la relaxe de celui-ci, soit la dcision de procder un supplment dinformation .
De leur ct, la CESDH (art. 6-2) et le Pacte de lONU (art. 14-2) limposent galement. Formalise de faon un peu diffrente dans les
versions franaise et anglaise de la Convention1, la prsomption dinnocence ninterdt pas seulement, la phase de jugement, de condamner sans preuve de culpabilit ; elle entrane aussi des consquences, ds la phase antrieure. La prsomption dinnocence exige quaucun reprsentant de ltat ne dclare quune personne est coupable dune infraction avant que la culpabilit ait t tablie par un tribunal (affaires Krause c/ Suisse, RF et SF c/ Autriche, Commission, dcisions du 3 octobre 1978 et du 7 octobre 1985) ; De mme en accordant une interview tlvise, les autorits judiciaires peuvent rvler quune information pnale a t ouverte contre une personne dtermine, mais vu le risque de malentendus au sein du public, ils doivent se garder de ne rien dire qui puisse donner penser que cette personne est coupable (affaire X c/ Pays-Bas, Commission, dcision du 17 dcembre 1981).
En outre, la prsomption dinnocence pourrait faire obstacle certaines procdures de transaction (cf. arrt Deweer c/ Belgique du 27 fvrier 1980) ou de classement de laffaire par le parquet sous conditions, si elles laissaient supposer que le bnficiaire du classement est coupable (cette analyse peut tre dduite notamment de larrt Minelli c/ Suisse du 25 mars 1983).
Dans le mme sens, il a t jug quune dcision refusant laccus, aprs arrt des poursuites, le remboursement des frais et dpens exposs et une rparation pour dtention provisoire, peut poser un problme sous langle de larticle 6-2, si des motifs indissociables du dispositif quivalent en substance un constat de culpabilit, sans tablissement lgal pralable de celle-ci, et notamment sans que lintress ait eu le droit dexercer les droits de la dfense (arrts Lutz, Englert et Nlkenbockhoff c/ RFA du 25 aot 1987).
Cependant, mme si les termes employs par les juges sont ambigus et peu satisfaisants , ltat de suspicion quils dcrivent ne saurait valoir constat de culpabilit (arrts du 25 aot 1987, prcits). Enfin il faut signaler, bien quil sagisse moins dune rgle de procdure que dune rgle de fond dterminant la constitution dune infraction, que certaines prsomptions de responsabilit pnale nont pas t juges par elles-mme contraires la prsomption dinnocence (arrt Salabiaku c/ France du 7 octobre 1988); ds lors que les juridictions pnales nappliquent pas les dispositions de droit interne dune manire portant atteinte la prsomption dinnocence ( 30).
Toute personne accuse dune infraction est prsume innocente jusqu ce que sa culpabilit ait t tablie selon les voies lgales et constate par un juge.

La privation de libert doit tre effectivement exceptionnelle.
La partie poursuivante doit prouver la culpabilit et non laccus son innocence, avec ce corollaire que le doute doit profiter laccus. Les preuves doivent tre recueillies dans des conditions qui les rendent incontestables. Do la ncessit de privilgier la recherche des preuves objectives (cest dire tablies sur la base de faits matriels extrieurs la personne de laccus) et de prendre toutes mesures pour viter que des aveux ou des tmoignages ne soient obtenus sous la contrainte, la pression ou la menace.
Prolongements proposs
Laccus devrait tre averti de son droit au silence.
Laccus pourrait renoncer la prsomption dinnocence en choisissant de plaider coupable, mais ce choix ne pourrait avoir lieu quavec lassistance dun avocat, aprs avis des autres parties et sous le contrle du juge. La prsomption dinnocence pourrait entraner, lors du jugement, la csure entre le prononc de la culpabilit (au vu des seuls lments de fond) et la dtermination de la peine (aprs examen des lments relatifs la personnalit), celle-ci pouvant intervenir soit immdiatement, soit lors dune audience ultrieure.
Les droits de la dfense

Reconnus depuis longtemps comme principe gnral du droit par les jurisprudences judiciaire et administrative, le respect des droits de la dfense est un principe valeur constitutionnelle qui a t plusieurs
reprises rattach par le Conseil Constitutionnel aux principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique (DC. n 76-70 du 2 dcembre 1976, loi relative la prvention des accidents du travail, DC. n 80-127 des 19-20 janvier 1981, loi dite scurit et libert ). Il a t galement invoqu propos de la lutte contre le terrorisme (DC. n 86213 du 3 septembre 1986), la cration de juridictions dexception ntant admise en ce domaine (malgr le principe dgalit, voir ci-dessous) que dans la mesure o les droits de la dfense sont sauvegards.
Toutefois, la diffrence de ce que lon constate dans dautres systmes constitutionnels, notamment les systmes allemand, amricain, italien, espagnol ou portugais, le contenu des droits de la dfense nest gure prcis, notamment la phase de la mise en tat des affaires. Sur ce point comme sur dautres, les engagements internationaux ratifis par la France apportent des prcisions. Exprim propos de la procdure de jugement, o il est rattach au principe plus large du procs quitable (art. 6 de la CESDH, art. 14 du Pacte), le respect des droits de la dfense entrane ncessairement des consquences ds la phase de mise en tat.
Ainsi, la Commission Europenne considre que la question de savoir si un procs a t conforme au principe de lquit doit tre tranche sur la base dune apprciation de la procdure dans son ensemble (affaire X c/ RFA, Commission, dcision du 7 dcembre 1982); elle prcise en particulier que, dans un systme procdural o ladministration des preuves se fait lors de linstruction, elle doit sassurer du respect de larticle 6-3c en prenant en considration lensemble de la procdure. Cest pourquoi, la Commission europenne estime quon ne saurait exclure lapplication de larticle 6-3c (assistance effective dun avocat) ce stade de la procdure (affaire W c/ Suisse, Commission, dcision du 13 juillet 1983, affaire X c/ RFA, Commission, dcision du 7 dcembre
1982).
Comme le souligne le rapport de la Commission Europenne dans laffaire Can c/ Autriche du 12 juillet 1984 :
Les garanties nonces aux diffrents alinas de larticle 6-3 ne sont pas toutes de mme nature. Certaines sont conues par leur caractre mme pour servir de ligne directrice de la conduite du procs au sens formel ; elles ne sont donc pas applicables, et dailleurs souvent ne peuvent pas tre appliques un stade antrieur de la procdure. Cependant le champ dapplication des dispositions de larticle 6-3 b et c) nest pas ncessairement limit au procs lui-mme. En particulier larticle 6-3 b vise dans son libell la prparation de la dfense, pour laquelle il faut laisser laccus le temps et les facilits ncessaires, ce qui implique donc la ncessit de prendre certaines mesures avant le procs lui-mme. Le paragraphe 3c de larticle 6 nindique pas lui mme quel stade de la procdure il sapplique et laisse donc place une
interprtation cet gard. Il appartient un groupe de dispositions de larticle 6 qui peuvent sappliquer au procs lui mme autant qu une phase antrieure de la procdure ( 47). A linverse, il semble aussi que les garanties de procdure pendant linstruction peuvent compenser le fait que des lments de preuve aient t recueillis de manire inquitable, au stade du jugement, interprtation dduite a contrario de larrt Barbera, Messegu et Jabardo du 6 dcembre 1988, o la Cour nonce que les lacunes observes au stade du procs ne furent pas compenses par des garanties de procdure pendant linstruction ( 84).
Do la ncessit de rappeler, ds le stade de la mise en tat, les diffrentes composantes des droits de la dfense, telles quelles sont nonces par larticle 6-3 de la CESDH.
Tout accus a droit notamment : a) tre inform, dans le plus court dlai, dans une langue quil comprend et dune manire dtaille, de la nature et de la cause de laccusation porte contre lui ; b) disposer du temps et des facilits ncessaires la prparation de sa
dfense ;
c) se dfendre lui-mme ou avoir lassistance dun dfenseur de son choix
et, sil na pas les moyens de rmunrer un dfenseur, pouvoir tre assist gratuitement par un avocat doffice, lorsque les intrts de la justice lexigent ; d) interroger ou faire interroger les tmoins charge et obtenir la convocation et linterrogation des tmoins dcharge dans les mmes conditions que les tmoins charge ; e) se faire assister gratuitement dun interprte, sil ne comprend pas ou ne parle pas la langue employe laudience.
Le droit dtre inform (art. 6-3a et 5-2)

Il est li lexigence dune procdure contradictoire. Larticle 6-3a nimpose aucune forme particulire quant la manire dont laccus doit tre inform de la nature de la cause, en consquence, est suffisante une information donne mme verbalement laccus lui-mme ou son dfenseur quelques jours aprs louverture de linstruction prliminaire (affaire X c/ Pays-Bas, Commission, dcision du 17 dcembre 1981) ; en outre, linformation doit porter sur les faits matriels mis la charge de laccus et sur leur qualification juridique sans quil soit ncessaire de mentionner les lments de preuve (affaire X c/ Belgique, Commission, dcision du 9 mai 1977). Ce droit de laccus linformation est, bien sur, insparable de celui dont bnficie, en amont, toute personne arrte, avant son placement
en garde vue ou en dtention provisoire, comme lnonce larticle 52 : toute personne arrte doit tre informe... des raisons de son arrestation et de toute accusation porte contre elle . Ainsi, la communication linculp de la copie du mandat darrestation nonant les motifs de la privation de libert et le dtail des inculpations retenues est conforme aux exigences de cet article (arrt Lamy c/ Belgique du 30 mars 1989).
Le temps ncessaire la prparation de la dfense (art. 6-3b)

Il doit tre tabli sur une base diffrente pour les diffrentes phases de la procdure (affaire X c/ Belgique, Commission, dcision du 9 mai 1977).
Le droit lassistance dun avocat (art. 6-3c)

Ce droit doit non seulement exister (arrt Campbell et Fell c/ RU du 28 juin 1984) mais encore tre effectif (arrt Artico c/ Italie du 13 mai 1980). Les instances europennes en ont dduit, lors de la phase de mise en tat, des consquences relatives la valeur de laveu obtenu par la police hors de la prsence de lavocat : - au moment de leurs aveux la police, les requrants se trouvaient dj inculps mais ne bnficiaient pas de lassistance dun avocat bien que ne paraissant pas y avoir renonc ; partant lesdits aveux, obtenus de surcrot pendant une longue priode de garde vue subie au secret, appellent des rserves de la part de la Cour (arrt Barbera, Messegu et Jabardo prcit 87, comp. affaire Woukam Moudefo c/ France, Commission, rapport du 8 juillet 1987, 91, la Commission constate que le requrant na pu se faire assister dun avocat pour les besoins de la procdure lors de lexamen de son pourvoi (en cassation) et considre que dans les circonstances de lespce il na pas bnfici pleinement du droit dtre entendu, garantie fondamentale de la procdure dans le cadre de larticle 5-4 ) ; - de mme, lorsque laccusation repose uniquement sur des aveux faits par laccus sans avoir pu consulter son avocat, il doit exister une procdure permettant dexaminer la valeur de ce moyen de preuve (affaire G c/ RU, Commission, dcision du 13 octobre 1983, comp. arrt Barbera, Messegu et Jabardo du 6 dcembre 1988 : les dits aveux obtenus de surcrot pendant une longue garde vue subie au secret, appellent des rserves de la part de la Cour ). En outre, la Cour europenne a jug que larticle 6-3c impose lobligation pour un avocat dassister un accus sans ressources (arrt Pakelli c/ RFA du 25 avril 1983) et que cette obligation ne saurait sanalyser,
pour lavocat dsign, en un travail forc ou obligatoire au sens de larticle 4-2 (arrt Van der Mussele c/ Belgique du 23 novembre 1983). Cependant, des limites sont poses et des restrictions admises au plan europen : - le droit un entretien avec un avocat est un droit susceptible de restriction, larticle 6-3 (b et c) ne garantissant pas le droit de sentretenir en tout temps avec son conseil, ni dchanger avec lui des instructions ou informations confidentielles sans aucune restriction (affaires Bonzi c/ Suisse, Schertenleib c/ Suisse, Kurup c/ Danemark, Commission, dcisions du 12 juillet 1978, du 12 juillet 1979 et du 10 juillet 1985) ; - le s limitations apportes aux entretiens entre un accus et son conseil sapprcient par rapport lensemble du procs pour dterminer si celui-ci a t quitable (affaire X c/ Portugal, Commission, dcision du 13 dcembre 1983).
Les tmoignages
Si larticle 6-3d pose explicitement le principe de lgalit des armes (voir infra p. 97), en revanche, ce texte ne fait aucune allusion aux conditions dadmissibilit et dutilisation en justice desdits tmoignages. Les instances europennes ont donc pos les principes suivants, dans le droit fil des exigences gnrales de larticle 6-1: - larticle 6-3d nexige pas la prsence de laccus lors de laudition des tmoins avant le procs ds lors que les mmes tmoins sont nouveau entendus et peuvent tre interrogs par la dfense pendant le procs (affaire X c/ RFA, Commission, dcision du 4 juillet 1979); - l a police peut garantir aux tmoins de conserver leur anonymat en contrepartie de leur dposition ; larticle 6-3d ne peut tre interprt comme reconnaissant laccus un droit absolu de faire convoquer laudience tout informateur ou dnonciateur, notamment quand celui-ci a obtenu de la police de conserver lanonymat (affaire X c/ Belgique, Commission, dcision du 3 mai 1979); - e n f i n , il a t jug par la Cour (arrt Bricmont c/ Belgique du 7 juillet 1989, 77) quil incombe en principe au juge national de dcider de la ncessit ou de lopportunit de citer un tmoin, seules des circonstances exceptionnelles (non tablies en lespce) pouvant conduire la Cour europenne considrer incompatible avec la Convention la non audition dune personne comme tmoin . En effet, la Cour admet quune rglementation spciale de laudition et de linterrogatoire de hauts personnages de ltat (la famille royale) se rencontre dans lordre juridique interne de plusieurs tats membres du Conseil de lEurope , estimant que son existence se fonde sur des raisons objectives et ne se heurte pas, en tant que telle, larticle 6 de la Convention ;
- e n revanche, a t considr comme violant larticle 6-1 combin avec larticle 6-3d, le fait de condamner pnalement un individu partir de dclarations faites aux enquteurs par de proches parents et lues lors de laudience, la suite du refus lgitime des intresss de venir tmoigner ; par l, lintress stait vu priv du droit dinterroger ou faire interroger les tmoins sur leurs dclarations (arrt Unterpertinger c/ Autriche du 24 novembre 1986, 29 et s.).
Les moyens de preuve

Plus gnralement, il faut rappeler que les instances europennes nont pas pour tche de dire si les tribunaux nationaux ont correctement apprci les preuves, mais dexaminer si les moyens de preuve fournis pour et contre laccus ont t prsents de manire garantir un procs quitable et de sassurer que le procs dans son ensemble a t conduit de manire obtenir ce mme rsultat. Dailleurs, larticle 6-1 ne rgit pas comme tel ladmissibilit et la force probante des moyens de preuve ; cest ainsi que : - ne fait pas preuve de partialit le juge qui, conformment un principe du droit interne, rejette un document produit par une partie, au motif que sa possession est illicite (affaire X c/ RU, Commission, dcision du 6 octobre 1976); - est admissible le moyen de preuve indirecte tel quune dclaration faite par un prvenu lors dune procdure antrieure (affaire S. c/ RFA, Commission, dcision du 13 dcembre 1983); - l e respect du droit un procs quitable nexclut pas que le juge se fonde notamment sur des tmoignages indirects ; en particulier quen entendant un tmoin il se rfre aux dclarations faites par celui-ci la police et entende lofficier de police qui les a recueillis (affaire X c/ RFA, Commission, dcision du 4 juillet 1979); - lutilisation au cours dun procs du tmoignage obtenu dun complice contre promesse de ne pas poursuivre ledit complice peut mettre en question le caractre quitable du procs fait laccus (en lespce cependant, la manire dont le tmoignage a t obtenu avait t ouvertement discute avec lavocat de la dfense et expose au jury, de plus la cour dappel a soigneusement examin sil avait t dment tenu compte de ces circonstances dans lvaluation dudit tmoignage et si les dires du tmoin avaient t confirms) (affaire X c/ RU, Commission, dcision du 6 octobre 1976); - est admissible lenregistrement dune conversation tlphonique obtenue illgalement par les autorits de police ds lors que pendant le procs les droits de la dfense nont pas t mconnus et que lenregistrement na pas constitu le seul moyen de preuve (arrt Schenk c/ Suisse du 12 juillet 1988, la Cour ne saurait exclure par principe et in abstracto ladmissibilit dune preuve recueillie de manire illgale, du
genre de celle dont il sagit -
coute tlphonique -,
il lui incombe
seulement de rechercher si le procs a prsent dans lensemble un caractre quitable 4 6 ) ; - et , compte tenu du pouvoir des tribunaux dapprcier librement les preuves, il ny a pas violation de larticle 6-1 du seul fait que la cour dassises entend publiquement lenregistrement magntique dune confrontation entre deux accuss, effectue par la police au su des intresss (affaire X c/ Belgique, Commission, dcision du 16 octobre
1980) 1.
Tout accus a droit notamment : - tre inform, dans le plus court dlai et dune manire dtaille, de la nature et de la cause de laccusation porte contre lui ;
- s e dfendre lui-mme ou tre assist dun dfenseur choisi par lui ou dsign doffice sil le dsire et, le cas chant, par un interprte, sil ne comprend pas ou ne parle pas la langue employe ; - disposer du temps et des facilits ncessaires la prparation de sa
dfense.
Consquence (exemple)
Lavocat doffice doit tre rmunr par ltat dans des conditions lui permettant daccomplir toutes les prestations ncessaires la dfense.
Prolongement propos
La prsence de lavocat devrait tre admise, comme dans beaucoup de pays europens, ds le stade de la garde vue si la personne arrte le demande.
Alternative envisageable
La prsence de lavocat pourrait tre la condition de la valeur probante des aveux recueillis.
Lgalit entre les justiciables

Expressment pos par les articles 1 et 6 de la Dclaration de 1789 et par les articles 1 et 2 de la Constitution, le principe dgalit a dabord t invoqu, en matire pnale, la phase de jugement o il devait faire lobjet dune interprtation stricte par le Conseil Constitutionnel (DC. n 75-56 du 23 juillet 1975 dite juge unique ).
Sans prendre directement parti sur la question de la collgialit, celui-ci dclare non conforme la Constitution les dispositions de la loi qui laissaient au prsident du tribunal de grande instance la facult, en toute matire relevant de la comptence du tribunal correctionnel ( lexception des dlits de presse) de dcider de manire discrtionnaire et sans recours si ce tribunal serait compos de trois magistrats ou dun juge unique.
Avant mme de relever la violation de larticle 34 de la Constitution (en ce quil rserve la loi le soin de fixer les rgles de procdure), le Conseil Constitutionnel souligne quen confrant un tel pouvoir, la loi dfre met en cause, alors surtout quil sagit dune loi pnale, le principe dgalit devant la justice qui est inclus dans le principe dgalit devant la loi proclam dans la Dclaration des droits de lhomme de 1789 et solennellement raffirm par le prambule de la Constitution . La Haute Juridiction considre, en effet, que le respect de ce principe fait obstacle ce que des citoyens se trouvant dans des conditions semblables et poursuivis pour les mmes infractions soient jugs par des juridictions composes selon des rgles diffrentes .
Par dautres dcisions, le Conseil Constitutionnel a prcis son analyse. Par sa dcision DC. n 80-127 des 19-20 janvier 1981 ( propos de la loi
dite scurit et libert ), il juge conformes la Constitution les

dispositions qui laissaient au procureur de la Rpublique le choix entre diverses procdures de poursuites (saisine du tribunal, ouverture dune instruction ou saisine directe, permettant, sans flagrant dlit, un jugement immdiat). La Haute juridiction relve dabord quil est loisible au lgislateur de prvoir des rgles de procdure diffrentes selon les faits, les situations et les personnes auxquelles elles sappliquent, pourvu que les diffrences ne procdent pas de discriminations injustifies et que soient assures des garanties gales aux justiciables . Elle souligne ensuite que, dailleurs, le jugement de laffaire au fond appartient la mme juridiction , claire au besoin par le supplment dinformation quelle peut toujours ordonner (cf., dans le mme sens, DC. n 86-215 du 3 septembre 1986, propos de la loi relative la lutte contre la criminalit et la dlinquance).
En dautres termes, le principe dgalit devant la justice pnale simposerait avec moins de vigueur la phase prparatoire ds lors quil est respect la phase de jugement.
Mais, sans distinguer les deux phases, la Haute Instance a nuanc son analyse en 1986 (DC. n 86-213 du 3 septembre 1986, propos de la loi relative la lutte contre le terrorisme et les atteintes la sret de ltat), en jugeant que le lgislateur peut prvoir des rgles de procdure diffrentes selon les faits, les circonstances et les personnes auxquelles elles sappliquent , deux conditions devant alors tre respectes : que ces diffrences ne procdent pas de discriminations injustifies, et que soient assures aux justiciables des garanties gales, notamment quant au respect du principe des droits de la dfense . De leur ct, les instruments internationaux de protection des droits de lhomme consacrent le principe dgalit, explicitement - la phase de jugement - (art. 14-1 du Pacte tous sont gaux devant les tribunaux et les cours de justice ) et implicitement - la phase prparatoire ds lors quils posent celui de la non discrimination (art. 14 de la CESDH, ventuellement combin avec les articles 5 et 6, et art. 26 du
Pacte).
Des personnes se trouvant dans des conditions semblables et poursuivies pour les mmes infractions doivent tre juges selon les mmes rgles. Des diffrences de traitement peuvent exceptionnellement tre admises condition quelles ne procdent pas de discriminations injustifies et que les justiciables bnficient de garanties gales.

Il importe de maintenir des diffrences de procdure lgard des mineurs (sous rserve dun respect effectivement identique des droits de la dfense). De mme, lexistence de rgles particulires aux perquisitions chez les personnes astreintes au secret professionnel parat justifie. Sil y a lieu dsignation dune juridiction distincte de celle normalement comptente pour les magistrats et certains lus ou fonctionnaires 1 , cette diffrence de traitement ne peut tre justifie que pour garantir limpartialit et lefficacit de la justice.
La dignit de la personne humaine

Ce principe inspire tout notre systme constitutionnel (voir notamment le prambule de la Constitution de 1946 rappelant la victoire remporte par les peuples libres sur les rgimes qui ont tent dasservir et de dgrader la personne humaine , voir aussi larticle 22 de la proposition de dclaration des droits du 19 avril 1946). Mme sil nest expressment inscrit en tant que tel ni dans la Dclaration de 1789, ni dans le prambule de 1946, ni dans la Constitution de 1958, ce principe fait sans aucun doute partie de notre tradition juridique. Dautant plus quil est pos par la Dclaration universelle des droits de lhomme et reconnu par les autres textes internationaux de protection des droits de lhomme (art 3 de la CESDH, art. 7 du Pacte, galement Convention de lONU du 10 novembre 1984 contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dgradants - New Y o r k ratifie par la France le 18 fvrier 19861 et Convention europenne contre la torture du 26 novembre 1987 ratifie par la France le 9 janvier 1989 2), sous la forme de linterdit absolu de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dgradants , interdit qui sapplique en tout domaine, y compris lorsquil sagit de mettre une affaire pnale en tat dtre juge. Ce principe a un caractre absolu. Lorsquil est appliqu plus particulirement la phase de mise en tat, ce principe permet notamment de condamner les interrogatoires brutaux ou encore les violences susceptibles dtre commises sur les personnes arrtes et dtenues avant jugement ; mais il permet aussi aux instances europennes de contrler les modalits dun emprisonnement 3, lisolement cellulaire par exemple, ou encore la qualit des soins dispenss des dtenus malades. Ainsi, dans laffaire Simon Herold c/ Autriche (Commission, dcision du 2 fvrier 1971) un dtenu provisoire qui souffrait des squelles dune poliomylite, stait plaint dune part, de ne pas avoir reu de traitement appropri son tat, ce qui avait aggrav ce dernier, dautre part, davoir t plac dans la partie psychiatrique de ltablissement pnitentiaire. Mme si laffaire sest termine par un rglement amiable, il est intressant de noter que la Commission a considr la requte comme recevable. Cependant, les instances de Strasbourg ont eu loccasion de prciser que tout mauvais traitement ne constituait pas pour autant un traitement
inhumain ou dgradant au sens de larticle 3 (arrt Irlande c/ RU du 18 janvier 1978, 167) et que parfois, certaines circonstances pouvaient rendre ncessaire lusage de la force, par exemple lgard dun dtenu refusant de regagner sa cellule (affaire Zeidler-Kornmann c/ RFA, Commission, dcision du 13 dcembre 1966). La Commission a aussi considr que linterrogatoire dun enfant de 10 ans et demi dans les locaux de la police ne heurte pas larticle 3 ds lors que lenfant nen a pas t particulirement affect ; il ne heurte pas non plus larticle 5-1 ds lors que lintress na pas t priv de libert (affaire X c/ RFA, Commission, dcision du 19 mars 1981).
Le principe du respect de la dignit de la personne humaine doit tre reconnu explicitement toute personne implique, quelque titre que ce soit, dans la procdure pnale. Il doit entraner linterdit absolu de la torture et de tout traitement inhumain ou dgradant et peut tre invoqu tout moment de la procdure.
Lgalit des armes

Ce principe est dduit par la jurisprudence europenne de larticle 6-1 de la CESDH (cf. aussi art. 14-1 du Pacte) nonant que toute personne a droit ce que sa cause soit entendue quitablement . Il vise aussi plus particulirement lexercice de certains droits de la dfense, tel celui de convoquer et dinterroger les tmoins charge et dcharge (art. 6-3d, voir supra p. 89)1. Exprim propos de la procdure de jugement, ce principe sapprcie nanmoins, comme les droits de la dfense, en tenant compte de lensemble de la situation faite la dfense, avec notamment pour consquence le droit, pour un inculp, davoir accs son dossier pnal par lintermdiaire de son conseil, consquence clairement nonce par
la Cour dans son arrt Lamy c/ Belgique du 30 mars 1989 : Avec la Commission, la Cour constate que pendant les 30 premiers jours de dtention, le conseil du requrant ne put, en vertu de linterprtation jurisprudentielle de la loi, prendre connaissance daucun lment du dossier, et notamment des procs-verbaux dresss par le juge dinstruction et la police judiciaire... tandis que le procureur du Roi avait connaissance de lensemble du dossier ; la procdure suivie na pas offert au requrant la possibilit de combattre de manire approprie les motifs invoqus pour justifier la dtention provisoire. Faute davoir garanti lgalit des armes, elle na pas t rellement contradictoire .
Lgalit des parties laudience impose par larticle 6 de la CESDH ncessite, pour tre effective, une modification de la procdure actuelle la phase de jugement et ltablissement dune galit des armes ds la phase de mise en tat.
Pendant la phase de mise en tat des affaires pnales, les parties ont un gal accs au dossier et les voies de recours contre les dcisions qui les concernent leur sont ouvertes dans les mmes conditions. En outre, elles disposent des mmes pouvoirs au regard de la conduite de lenqute.

Si lenqute est dirige par un juge, la mme possibilit devrait tre reconnue chacune des parties de lui demander certains actes dinvestigation (comme par exemple laudition des tmoins charge et dcharge ou le choix contradictoire des experts) et dexercer un recours en cas de refus, sans que ce recours puisse aboutir des retards injustifis. Si lenqute nest pas dirige par un juge (actuellement dans toutes les affaires o une instruction nest pas ouverte) devrait tre reconnue la dfense la possibilit de demander devant un juge les mmes actes dinvestigation.
En toute hypothse, il devrait tre admis q u e : - t o u t acte ncessaire la manifestation de la vrit peut tre dcid mais doit tre soumis, aprs son excution, la libre discussion des parties ;
- t o u t e demande de nouvelle recherche doit tre retenue moins quelle ne soit reconnue dilatoire par un juge.
Extension envisageable
En dehors de la saisine dun juge, des pouvoirs gaux denqute pourraient tre accords chacune des parties. Un gal recours des experts ou enquteurs privs (tranger notre tradition juridique) pourrait tre envisag, condition quils prsentent toutes garanties de comptence et de moralit et soient soumis des rgles dontologiques strictes.
La clrit de la procdure
Lie au principe de la garantie judiciaire (voir supra p. 75), la clrit est impose non seulement la phase de jugement mais encore la phase pralable. Ds lors quune personne est arrte ou dtenue comme suspect, elle doit tre aussitt conduite devant un juge, a le droit dtre juge dans un dlai raisonnable (ou libre pendant la procdure) et dintroduire un recours devant un tribunal afin quil statue bref dlai sur la lgalit de la dtention et ordonne sa libration si la dtention est illgale (voir ci-dessus, principe de la garantie judiciaire, art. 5-3 et 5-4 de la CESDH). En outre, mme laisse en libert, toute personne a droit ce que sa cause soit entendue par un tribunal dans un dlai raisonnable (art. 6-1 de la CESDH)1. Cest ainsi que labsence injustifie de toute activit dinstruction pendant une priode de 13 mois dabord, puis de 14 mois ensuite a t considre par la Cour comme une violation de larticle 6-1 de la Convention (arrt Corigliano c/ Italie du 10 dcembre 1982, comp. arrt Foti et autres c/ Italie du 10 dcembre 1982). Plus particulirement, en ce qui concerne la dtention provisoire, il existe une jurisprudence abondante qui apprcie la dure raisonnable de celle-ci en fonction des circonstances propres chaque espce, tant observ que les lments pouvant entrer en ligne de compte dans le cadre de cet examen sont nombreux et varis puisquils concernent, par
exemple, laffaire elle-mme, le comportement adopt par le requrant pendant la procdure ou encore la manire dont celle-ci a t mene par les autorits judiciaires 1 (voir notamment les arrts Wemhoff c/ RFA du 27 juin 1968, Neumeister c/ Autriche du 27 juin 1968, Stgmller c/ Autriche du 10 novembre 1969, Matznetter c/ Autriche du 10 novembre 1969, Ringeisen c/ Autriche du 16 juillet 1971 et le rapport de la Commission dans laffaire Woukam Moudefo c/ France du 8 juillet 1987). Aucun butoir nest fix, mais laffaire Can c/ Autriche (Commission, rapport du 12 juillet 1984), qui sest acheve par un rglement amiable (arrt du 30 septembre 1985), montre un abaissement du seuil gnralement admis puisque la Commission considre une privation de libert de 14 mois comme non conforme larticle 5-3.
Quant la dure, beaucoup plus courte, de la garde vue, elle est galement apprcie en fonction des circonstances propres chaque espce ou du contexte gnral dans lequel elle sinscrit, par exemple la lutte contre le terrorisme ; tant observ que, mme en cette circonstance, la Cour a considr quun dlai de plus de 4 jours avant la prsentation un juge ntait pas conforme aux exigences de larticle 5 : en interprtant et appliquant la notion de promptitude on ne peut tmoigner de souplesse qu un degr trs faible... aux yeux de la Cour, mme... 4 jours et 6 heures de garde vue... va au del des strictes limites de temps permises par la premire parties de larticle 5-3 (arrt Brogan et autres c/ Royaume-Uni du 29 novembre 1988, 62).
Parce quil est troitement li au principe de la garantie judiciaire, le principe de clrit nest pas absolu. Cest ainsi que la cour a jug que le souci de clrit ne peut dispenser les magistrats qui, dans le systme de procdure pnale en vigueur sur le continent europen, ont la responsabilit de linstruction ou de la conduite du procs, de prendre toute mesure de nature faire la lumire sur le bien ou le mal fond de laccusation (arrt Neumeister du 27 juin 1968, 21).
Le principe de clrit tant suffisamment explicit dans la formulation de la CESDH (et dailleurs appliqu loccasion par la jurisprudence pnale franaise, voir notamment Paris ch. dacc. 29 septembre 1988 prcit, appliquant la notion de bref dlai propos du recours ouvert linculp plac en dtention), il pourrait tre inscrit expressment dans le CPP.
Toute personne a le droit dtre juge dans un dlai raisonnable; en consquence, la mise en tat dune affaire se poursuit sans discontinuer et se termine dans un dlai raisonnable. Il existe un recours contre toute inaction de lautorit. Toute personne arrte a le droit dtre traduite, dans les 24 heures, devant un juge. Toute personne place en dtention provisoire ou sous contrle judiciaire a le droit dintroduire un recours devant une juridiction afin que celle-ci statue, bref dlai, sur le maintien de la mesure.

La loi doit instituer des dlais prcis pour les diffrents types de procdures et les diffrentes phases du procs, avec la possibilit de prolongation sous le contrle dun juge, en cas de circonstances exceptionnelles. Toute personne doit pouvoir invoquer les nullits de procdure ds la mise en tat, dans les conditions et dlais prvus par la loi, et au plus tard lors de la dcision de clture.
Prolongement propos
La possibilit dune procdure simplifie et plus rapide pourrait tre envisage, lorsque laccus choisit de plaider coupable, dans les conditions dj voques (voir supra p. 87).
Laccs de la victime la justice pnale

En droit franais, la victime qui demande rparation du dommage caus par une infraction a le choix entre la voie civile et la voie pnale : laction civile peut tre exerce en mme temps que laction publique et devant la mme juridiction (art. 3 du CPP) ; laction civile peut
tre aussi exerce sparment de laction publique (art. 4 du CPP). Lorsquelle exerce laction civile devant une juridiction pnale, la victime met en mouvement laction publique (art. 1 du CPP), cest dire ouvre le procs pnal : mme si le procureur estime quil nest pas opportun de poursuivre linfraction, le juge est tenu de statuer. Pendant le procs, la victime peut faire valoir ses preuves, se faire communiquer le dossier et signifier les actes de procdure, et exercer les voies de recours (appel, pourvoi en cassation) contre les dcisions qui touchent aux intrts civils. Traditionnel en France, bien quil nait pas valeur constitutionnelle, ce principe de laccs des victimes la justice pnale nest expressment consacr ni par la CESDH, ni par le Pacte de lONU sur les droits civils et politiques1. Les instances europennes dduisent nanmoins de la Convention un certain droit lexistence dun procs pnal. La Cour europenne a, en effet, jug que la protection du droit civil accorde la victime dun viol tait insuffisante car, il y va en lespce de valeurs fondamentales et daspects essentiels de la vie prive ; seule une lgislation criminelle peut assurer une prvention efficace, ncessaire en ce domaine (arrt X et Y c/ Pays-Bas du 26 mars 1985).
En revanche, apparaissent aussi des limites : - b i e n quen gnral le droit de jouir dune bonne rputation soit un droit de caractre civil , la procdure de poursuites prives tendant la punition de lauteur de latteinte lhonneur chappe lapplication de larticle 6-1 et le droit daccs un tribunal contenu dans cet article ne stend pas au droit de provoquer contre un tiers lexercice de poursuites pnales (affaire X c/ RFA, Commission, dcision du 4 octobre 1976) ; - l e droit confr par larticle 6-1 de voir trancher une accusation pnale nest valable que pour laccus et non pour la victime de linfraction pnale allgue ou pour quiconque profre une accusation contre autrui ; en consquence, larticle 6-1 ne donne pas la victime le droit dengager des poursuites pnales contre lauteur de linfraction (diffamation) (affaire Wallen c/ Sude, Commission, dcision du 16 mai 1985).
Le droit daccs la justice pnale est reconnu la victime dune infraction pnale ds le stade de la mise en tat. Ce principe comporte la possibilit de mettre en mouvement laction publique et de demander rparation du dommage caus par linfraction, pour tous ceux qui ont personnellement souffert dun dommage directe-
ment caus par linfraction.

Le droit daccs la justice de la victime sinscrit dans la perspective plus large de la protection des victimes (voir la loi n 83-608 du 8 juillet 1983) qui implique pour celles-ci la reconnaissance dun droit tre indemnises (par le responsable ou la personne solidaire et, titre subsidiaire, par ltat) et bnficier dune assistance juridique, matrielle, mdicale, psychologique et sociale.
Les victimes doivent pouvoir tre assistes par un conseil dans les mmes conditions que laccus (voir supra p. 90).
Prolongement propos
Face la diversit des rgimes actuels de laction civile des syndicats et des associations, la loi devrait unifier les conditions daccs la justice pnale en cas datteinte des intrts collectifs.
Rapport final sur la mise en tat des affaires pnales

juin 1990
Avertissement
Ce rapport expose les lignes de force dune rforme de la procdure pnale. La dmarche de la Commission est nouvelle un double titre.
En premier lieu, il ne sagit plus aujourdhui de senfermer dans le choix entre un systme dit accusatoire et un systme dit inquisitoire , mais de tirer les leons de lexprience qui a fait apparatre les insuffisances de lun et de lautre, releves dailleurs par les instances europennes de protection des droits de lhomme. Il sagit donc de proposer un systme original, la fois plus soucieux defficacit que le systme accusatoire et plus respectueux de lquilibre entre les parties que le systme inquisitoire.
En second lieu, il est devenu ncessaire de remdier aux inconvnients ns de la diversit des procdures de mise en tat des affaires pnales, selon que la juridiction de jugement est saisie directement ou aprs instruction. A cette fin, il est propos dunifier la mise en tat en appliquant dans les divers cas les mmes principes fondamentaux, ce qui implique des structures communes.
Il doit tre clair cependant, ds labord, que la russite du systme propos est subordonne des conditions pralables indispensables, suggres dailleurs par de nombreux interlocuteurs au cours de la consultation : elle ncessite, au plan lgislatif, la dpnalisation dun certain nombre dinfractions ; elle exige, au plan matriel, le renforcement et la redistribution des moyens actuels.
La dpnalisation est ncessaire, afin damliorer tant la signification symbolique que lefficacit de la justice pnale dans la ralit quotidienne.
Ainsi, certains contentieux de masse pourraient tre au moins contraventionnaliss , pour permettre le recours des procdures simplifies, ou mme totalement dpnaliss et traits par un jeu de sanctions administratives ou disciplinaires.
Si lon prend comme exemple le dlit dmission de chques sans provision, lon constate en effet que la justice nest pas en mesure dapporter une rponse utile une telle infraction, dont les auteurs sont pourtant connus. Dune part, lopportunit des poursuites est apprcie de manire trs diffrente dune juridiction lautre ; dautre part, de nombreuses condamnations sont prononces par dfaut les metteurs de chques ne se rendant souvent ni aux convocations de la police, ni laudience. La Commission estime que des mesures doivent tre prises pour que les tribunaux correctionnels naient plus tre saisis dun tel contentieux.
De mme, nombre de petits et moyens litiges peuvent trouver une solution mieux adapte lintrt de la socit comme des parties, par le recours des techniques de mdiation, selon des procdures dgager partir des expriences actuelles. Il nentrait pas dans la mission de la Commission de proposer un rgime juridique lgal de la mdiation pnale, mais elle estime que le moment est venu de lgifrer dans ce domaine.
Le renforcement et la redistribution des moyens matriels sont galement des pralables indispensables, et bien des rformes nagure ont but sur cet obstacle. La Commission ne dissimule pas que ses propositions ne pourront produire un plein effet que si des moyens significatifs sont fournis. Cela implique dabord pour elle une recomposition de la carte judiciaire, qui ayant beaucoup vieilli depuis la rforme de 1958, nest plus adapte, ainsi quun effort substantiel en faveur des juridictions, tant en personnel quen moyens matriels (voir infra 1re partie).
Une forte augmentation de laide juridique est galement ncessaire. Les crdits actuellement consacrs (depuis 1982 seulement) aux commissions doffice en matire pnale reprsentent moins du dixime du budget global de laide juridique en France, ce budget tant lui-mme nettement plus faible que celui de pays comparables comme la RFA ou la Grande-Bretagne (voir le rapport du Conseil dtat sur laide juridique, avril 1990, galement, infra 1re partie).
La Commission estime avec force que des moyens nouveaux significatifs sont indispensables si lon veut une justice rendue dans un dlai raisonnable et devenue rellement contradictoire. Toute autre approche du problme, alors que des rformes sont ncessaires et mme urgentes, serait voue lchec.
Les propositions finales sont prsentes selon la logique indique dans le rapport prliminaire : rappeler les principes fondamentaux de la procdure pnale (en introduction) ; prciser les structures les mieux adaptes une mise en oeuvre effective de ces principes (premire partie du rapport) ; alors seulement, indiquer des rgles de procdure
applicables au sein de ces structures (seconde partie), tant prcis que la Commission na pas voulu faire un avant projet de loi mais prsenter les principales innovations ncessaires la mise en oeuvre des principes et au fonctionnement des nouvelles structures. Ce rapport de la Commission constitue un ensemble cohrent, dont les lments ne sauraient tre dissocis1.
Introduction
Rappel des principes fondamentaux
Le rapport prliminaire de la Commission, remis Monsieur le Garde des Sceaux au mois de novembre 1989, propose dix principes fondamentaux dgags de trois sources, dont deux ont valeur supra-lgislative (le bloc de constitutionnalit et les textes internationaux de protection des droits de lhomme ratifis par la France), auxquelles sajoute une source lgislative, le code de procdure pnale.
La consultation (voir infra annexe 4) a montr que ces principes sont une trs large majorit approuvs dans leur nonc, sinon dans tous leurs prolongements, extensions et consquences tels quils ont t proposs par la Commission. Toutefois, lventualit dune insertion de ces principes en tte dun code de procdure pnale rnov a donn lieu discussion. Plusieurs rponses insistent sur leur trop grande gnralit qui sopposerait au caractre ncessairement technique des rgles de procdure pnale : inscrits dans le code, ils risqueraient par leur caractre abstrait et quasiphilosophique, de devenir une nouvelle source de jurisprudence interprtative et par l-mme dengendrer une inscurit juridique. Dautres, au contraire, voient dans cette insertion le moyen de remdier au formalisme touffant qui affecte la procdure dinstruction pnale. Des principes liminaires permettraient de mieux percevoir la cohrence des dispositions techniques, constitueraient une source dinterprtation des intentions du lgislateur et fourniraient, en quelque sorte, un guide pratique utile la rsolution des difficults quotidiennes rencontres par le juge. La Commission, quant elle, estime non seulement utile, mais aussi ncessaire, dinscrire les dix principes fondamentaux en tte du code de procdure pnale. Elle tient rappeler quelle y voit, dabord, lavantage de rendre plus visibles tous, aux justiciables comme aux professionnels du droit, les lignes de force dune procdure pnale dont les rgles techniques ne sont que le reflet plus ou moins intelligible. Lavantage aussi, dun point de vue juridique, de permettre un allgement des formalits de procdure, une clarification du rgime des
nullits et dinciter une dmarche plus dontologique que formaliste en dfinissant lesprit de notre procdure pnale. Enfin, ces principes pourraient participer, comme premier jalon, leffort des pays europens pour btir ensemble un systme de procdure pnale sinon unifi, du moins harmonis. La proposition de la Commission de dfinir lchelle europenne un ensemble de principes communs a, ds prsent, reu un accueil favorable de la part de juristes de divers pays de la Communaut.
Lordre de prsentation des principes dans le rapport prliminaire rsultait dun classement par sources. Il a t mal compris par certains interlocuteurs de la Commission, qui ont cru y voir un classement de nature hirarchique et se sont mus de constater que des principes comme celui de la dignit humaine ou de laccs de la victime au procs figuraient dans les derniers rangs.
Il est bien vident que rien ne saurait justifier ltablissement dune hirarchie entre des principes dont la valeur et la force sont gales. Cela tant, afin den rendre plus claire la prsentation dans ce rapport, la Commission a prfr substituer au classement par sources un ordonnancement de nature thmatique.
Comme le droit pnal, la procdure pnale assure une fonction de protection et de dfense de la socit, justifiant le recours des mesures coercitives. Toutefois, ce qui distingue un tat de droit est que cette dfense ne peut tre assure par nimporte quel moyen. Aussi, la procdure pnale assure-t-elle galement une fonction de garantie, dfinissable selon trois aspects. Elle tend la prminence du droit, par lapplication des principes de la lgalit, de lgalit entre les justiciables et de la garantie judiciaire chaque fois que les liberts individuelles sont en cause. Elle suppose galement la protection des personnes impliques, par laffirmation du droit de chacun au respect de la dignit humaine, ainsi que du droit de la victime une protection particulire, et du droit de laccus la prsomption dinnocence. Elle doit videmment garantir la qualit du procs (expression inspire de celle de qualit de la loi employe par la Cour europenne des droits de lhomme depuis larrt Malone c/ RU de 1984), cest dire son caractre la fois quitable - respect des droits de la dfense et galit des armes ou plutt quilibre entre les parties - e t efficace - principes de proportionnalit et de clrit. Sil est vrai que ces diffrents thmes senchevtrent et que chacun des dix principes contribue, sa faon, assurer le jeu des trois garanties (comment, par exemple, concevoir un procs de qualit si la lgalit des rgles est douteuse ou si la dignit des personnes est bafoue), il apparait aussi que chacun se rattache de faon prdominante lun ou lautre de ces thmes.
Ainsi sexplique la prsentation choisie, qui indique, pour chaque principe, si la dfinition retenue est ou non modifie par rapport au rapport prliminaire, ajoute quelques observations indiquant les principaux points de vue exprims au cours de la consultation (pour plus de dtails voir annexe n 4), et prcise les choix de la Commission.
Principes garantissant la prminence du droit

Premier principe : la lgalit
Dfinition non modifie
La loi fixe les rgles de fond et de forme simposant pour la mise en tat des affaires pnales. Les limitations et restrictions aux droits fondamentaux de la personne doivent tre prvues en termes suffisamment clairs et prcis pour exclure larbitraire.
Observations
La majorit des rponses est favorable ladoption de ce principe, des divergences se manifestant cependant quant aux consquences dgages et prolongements proposs.
La Commission, pour sa part, maintient sa proposition, en application de ce principe, de prciser les rgles relatives la garde vue, ainsi quaux coutes tlphoniques et de clarifier le rgime des perquisitions et saisies (voir infra seconde partie, fiches n 12, 13 et 17). Elle estime galement ncessaire ladoption dun texte nouveau assurant, en cas de mesure abusive, une indemnisation dans des conditions conformes larticle 5-5 de la CESDH qui ne distingue pas selon la nature juridique de larrestation ou de la dtention et impose lindemnisation ds lors quil y a eu violation des dispositions de la Convention. Ainsi se justifie llargissement propos du principe dindemnisation, actuellement limit aux seuls cas de dtention provisoire ayant caus un prjudice manifestement anormal et dune particulire gravit (voir infra, fiche n 19).
De plus, la Commission considre quil serait ncessaire de dfinir dans un texte de loi les conditions de la mdiation en matire pnale. On sait, en effet, que les pratiques de mdiation exprimentes dans plu-
sieurs juridictions, semblent offrir une alternative satisfaisante la sanction pnale et permettre un ddommagement matriel et moral plus rapide de la victime. Il devient toutefois urgent den prciser le rgime. En effet, quil sagisse de leurs conditions de fond (quant aux infractions et quant aux personnes) et de forme (autorit comptente et formalits de procdure), ou de leurs effets (sur laction publique et sur laction civile), seule une rglementation lgislative assurera le respect du principe de lgalit, comme celui du principe dgalit entre les justiciables.
Deuxime principe :
lgalit entre les justiciables

Des personnes se trouvant dans des conditions semblables et poursuivies pour les mmes infractions doivent tre juges selon les mmes rgles. Des diffrences de traitement peuvent exceptionnellement tre admises condition quelles ne procdent pas de discriminations injustifies et que les justiciables bnficient de garanties gales.
Observations
Encore que ce principe nait pas t lorigine de commentaires nombreux, les quelques rponses nen sont pas moins partages. Pour certaines, le principe, louable en lui-mme, napporte rien de nouveau et le droit franais la depuis longtemps intgr. Pour dautres, il devrait clairer linvitable rforme de la procdure dite des privilges de juridiction .
Tel est le sens des propositions de la Commission (voir infra fiche n 3). En outre, la Commission estime que ce principe implique, sinon la mise en cause de lopportunit des poursuites, ncessaire llaboration dune vritable politique pnale, du moins son amnagement dans des conditions telles que soit respect le droit lgalit entre les justiciables (en ce sens, Recommandation R (87) 18 du Comit des ministres du Conseil de lEurope du 17 septembre 1987 sur la simplification de la justice pnale). Do les propositions damnagement exposes dans la premire partie du rapport. Enfin, la Commission prcise que si ltude des rgles spciales applicables aux mineurs nentrait pas dans sa mission, elle tient nanmoins rappeler limportance du respect des principes quelle dgage, et notamment celui dgalit, pour dfinir les drogations la procdure de droit commun prises dans lintrt des mineurs.
Troisime principe :
la garantie judiciaire
Un juge doit intervenir, ds la mise en tat des affaires pnales, pour tous les actes relatifs aux liberts individuelles (libert daller et venir, vie prive,...). Cette intervention peut prsenter plusieurs formes selon que le juge prend lui mme la dcision, lautorise ou la contrle. En cas de privation de libert, elle impose au juge dentendre personnellement lintress et implique le pouvoir dordonner la cessation de la mesure.
Observations
Il sagit dun principe particulirement sensible, qui a donn lieu de nombreuses prises de position.
La proposition de la Commission de sparer, en application de ce principe, les fonctions denqute et les fonctions juridictionnelles, a suscit un large dbat. Plusieurs ractions dinquitude se dgagent nettement : - un e majorit souligne le danger dune rforme qui conduirait faire dun juge priv de ses fonctions juridictionnelles, une sorte de superpolicier , ou d officier de police judiciaire amlior qui serait du mme coup dresponsabilis ; - lventualit dune telle rforme conduit obligatoirement poser la question de lavenir du ministre public et de son statut ; - un e telle sparation organique serait lorigine dun formalisme accru et dun dsquilibre entre les fonctions dinvestigation et celles de contrle, au dtriment des premires. Les services de police auraient le sentiment dune suspicion injuste leur gard et en seraient dmotivs ; - enfin, lventuelle institution de la collgialit ds le stade de linstruction suscite des ractions trs partages. La Commission sest efforce de rpondre ces diverses inquitudes en dveloppant les raisons qui justifient, selon elle, la sparation des fonctions juridictionnelles et des fonctions dinvestigation, et en prcisant les modalits que pourrait emprunter la mise en oeuvre dune telle sparation (voir infra 1re partie).
En outre, elle entend affirmer avec force le principe de garantie judiciaire face au dveloppement de pratiques mdiatiques (presse crite et communication audiovisuelle) dites dinvestigation qui, dans des affaires pnales non encore juges, pourraient glisser insensiblement de lappel tmoigner lappel dnoncer ou mme lappel juger et
instaurer, parfois, avec la caution de juristes professionnels, de nouvelles formes de justice prive (voir infra fiche n 10).
Principes garantissant la protection des personnes

Ltat de droit nest pas seulement un tat qui garantit la prminence du droit, cest aussi un tat qui assure la protection des personnes et notamment des personnes impliques dans une affaire pnale.
Quatrime principe : la dignit de la personne humaine

Le principe du respect de la dignit de la personne humaine doit tre reconnu explicitement toute personne implique, quelque titre que ce soit, dans la procdure pnale. Il doit entraner linterdit absolu de la torture et de tout traitement inhumain ou dgradant et peut tre invoqu tout moment de la procdure.
Observations
Certaines rponses la consultation ont sembl considrer que le rappel dun tel principe tait inutile, sinon blessant pour linstitution judiciaire.
La Commission estime quil nest pas dnu dintrt de faire apparatre explicitement les principes qui constituent le fondement des rgles techniques de la procdure, mme lorsquil sagit de principes qui peuvent paratre parfaitement intgrs par le droit actuel, ou qui ont parfois dj valeur supra-lgislative. Ainsi, le principe de lgalit des dlits et des peines est-il rappel en tte du code pnal alors quil est inscrit dans la dclaration des droits de lhomme et du citoyen ainsi que dans la Constitution de 1958. En outre, il lui parat erron de penser que le principe de dignit aurait dsormais produit tous ses effets et que la rfrence qui y est faite serait dpourvue de consquences.
Dun point de vue pratique, il amne, par exemple, sinterroger sur les conditions matrielles dans lesquelles seffectue la garde vue ou la dtention provisoire : amnagement de locaux dcents pour la garde vue, organisation de la dtention provisoire susceptible dviter les situations dentassement et de promiscuit dgradantes... Sur un plan juridique, ses consquences sont dautant plus importantes que le principe concerne toutes les personnes impliques quelque titre que ce soit (victimes, tmoins, accuss) et commande tant la recevabilit de certains procds de recherche des preuves que la limitation de certaines divulgations dans la presse (voir infra fiches n 10 et 15) ou la rponse donner aux nouvelles techniques de surveillance lectronique (voir infra fiche n 18).
Cinquime principe :
la protection de la victime
Ancienne dfinition
Le droit daccs la justice pnale est reconnu la victime dune infraction pnale ds le stade de la mise en tat ; ce principe comporte la possibilit de mettre en mouvement laction publique et de demander rparation du dommage caus par linfraction, pour tous ceux qui ont personnellement souffert dun dommage directement caus par linfraction.
Dfinition et intitul modifis

Le principe de la protection de la victime implique le droit pour celle-ci daccder la justice pnale et dtre indemnise du dommage caus par
linfraction.
Le droit daccs la justice pnale est reconnu la victime dune infraction ds le stade de la mise en tat. Ce principe comporte la possibilit de mettre en mouvement laction publique et de demander rparation du dommage caus par linfraction, pour tous ceux qui ont personnellement souffert dun dommage directe-
ment caus par linfraction. En cas dinfraction portant prjudice direct ou indirect lintrt collectif reprsent par une personne morale, celle-ci a galement accs la justice pnale, dans les conditions prvues par la loi. Le droit indemnisation impose ltat, en cas de non identification de lauteur dune infraction ou dinsolvabilit de la personne responsable, de mettre en place des mcanismes dindemnisation des victimes.
Observations
Allant dans le sens du projet de loi dpos en mars 1990, le droit indemnisation complterait le droit daccs la justice pnale pour consacrer un principe, plus large, de protection des victimes .
Quant la question des personnes morales, la Commission considre quil est ncessaire dunifier le rgime juridique extrmement diversifi actuellement applicable aux associations. Tenant compte des craintes exprimes dun engorgement des juridictions et dune transformation du prtoire en tribune , elle estime cependant ncessaire de dfinir les conditions de recevabilit de leur action (voir infra, 1re partie et fiche n 1).
Sixime principe : la prsomption dinnocence de laccus

Toute personne accuse1 dune infraction est prsume innocente jusqu
ce que sa culpabilit ait t tablie selon les voies lgales et constate par un juge.
Observations
Ici encore, limportance du principe commande son inscription en tte du code de procdure pnale, bien quil figure dj dans la Dclaration des droits de lhomme et la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales.
Si le principe est en lui-mme incontestable, des rticences ont nanmoins t exprimes sur la proposition de la Commission, tendant privilgier les preuves objectives par rapport laveu. La question des moyens est ici essentielle et la Commission prconise le renforcement de la police scientifique, rejoignant en cela laction actuellement mene par le ministre de lintrieur pour la modernisation de la police (voir infra fiche n 15).
Beaucoup de juridictions ont galement marqu leur hostilit au prolongement propos par la Commission qui consisterait traiter diffrem-
ment laccus qui reconnait les faits et celui qui les nie. Cette proposition va pourtant dans le sens des recommandations du Comit des ministres du Conseil de lEurope. Larticle 7 de la recommandation R (87) 18 du 17 septembre 1987 sur la simplification de la justice pnale dispose : Chaque fois que les traditions constitutionnelles et juridiques le permettent, il faudrait instaurer soit la procdure des guilty pleas par laquelle linculp est appel comparatre devant un tribunal un stade prcoce de la procdure, pour dclarer publiquement sil reconnait ou nie les charges retenues contre lui, soit des procds analogues. En pareil cas, la juridiction de jugement devrait pouvoir faire lconomie de tout ou partie de la phase dinstruction et passer immdiatement lanalyse de la personnalit du dlinquant, au prononc de la peine et, sil chet, la dcision sur la rparation . Il est vrai que cette proposition suppose une distinction fondamentale entre laveu spontan et laveu provoqu. Or, chacun comporte des risques: de laveu spontan on glisse facilement laveu ngoci, marchand (cest le plea-bargaining amricain, voir rapport prliminaire). Mais de laveu provoqu, on risque de glisser tout aussi aisment laveu extorqu, arrach. Lexistence de ces risques ne doit pas interdire de tirer les consquences de laveu spontan, mais elle impose de vrifier la sincrit de celui-ci (voir infra fiche n 2). Deux consquences ont t retenues par la Commission : dune part, consacrer lessentiel des moyens dinvestigation au cas o laccus nie les faits, et de lautre, permettre celui qui reconnait lensemble des faits dtre jug plus rapidement, ou mme de bnficier dun classement judiciaire des poursuites (voir infra fiche n 2). Cette rforme prsenterait en outre lutilit, releve par certaines juridictions, dintroduire une distinction parmi les personnes places en dtention provisoire : autorisant une dcision rapide sur la culpabilit, elle permettrait de traiter diffremment celles qui doivent bnficier pleinement de la prsomption dinnocence et les coupables en attente dun jugement qui dterminera la peine applicable (infra fiche n 9).
Principes garantissant la qualit du procs

Par del la protection des personnes et la prminence du droit, un tat de droit est un tat qui garantit la qualit du procs . Cest l une exigence essentielle pour prvenir lapparition de procdures parallles, de circuits de drivation , ou mme dun retour, sous couvert dautodfense, la justice prive.
La qualit du procs pnal ncessite que soient remplis deux exigences. Le procs doit tre quitable, ce qui implique le respect des droits de la dfense et du principe de lquilibre entre les parties . Il doit tre efficace, condition qui renvoie au respect des principes de proportionnalit et de clrit.
Septime principe : le respect des droits de la dfense

Tout accus a droit notamment : - tre inform, dans le plus court dlai et dune manire dtaille, de la nature et de la cause de laccusation porte contre lui ; - s e dfendre lui-mme ou tre assist dun dfenseur choisi par lui ou dsign doffice sil le dsire et, le cas chant, par un interprte, sil ne comprend pas ou ne parle pas la langue employe ; - disposer du temps et des facilits ncessaires la prparation de sa
dfense.
Observations
Les droits de la dfense sont dj inscrits dans la jurisprudence de la Cour de cassation et leur amlioration suppose surtout une rflexion sur les conditions pratiques dune vritable dfense pnale , telles quelles se dgagent dun rcent rapport de la section du rapport et des tudes du Conseil dtat consacr la rforme de laide juridique (voir infra p. 141 et s.). Dans son rapport prliminaire, la Commission proposait toutefois un renforcement de ces droits par ladmission de la prsence de lavocat ds le stade de la garde vue. Cette proposition a recueilli, dans lensemble, lassentiment des avocats. En revanche, les magistrats y sont, dans leur majorit, opposs. Quant ceux qui ne lexcluent pas a priori, ils estiment quune telle rforme ne peut tre mise en oeuvre sans une rforme pralable du recrutement et du statut des avocats assurant des garanties dontologiques effectives. Ayant complt son enqute de droit compar sur les pays de la Communaut europenne, la Commission estime quil serait regrettable que la France soit lun des derniers pays de la Communaut ne pas admettre la possibilit de communiquer avec un avocat ds le stade de la garde vue, tant observ quil ne sagit pas, ce stade, de donner lenqute un caractre contradictoire, mais dassurer une information de
lintress sur ses droits. Cela tant, seules des mesures daccompagnement budgtaires, permettant un accs ce service de tous les justiciables, quel que soit leur revenu, peuvent viter un accroissement des ingalits, souvent voqu dans les rponses la consultation (voir infra, 1re partie et fiche n 17).
Huitime principe : lquilibre entre les parties

Dfinition non modifie (mais intitul modifi)
Pendant la phase de mise en tat des affaires pnales, les parties ont un gal accs au dossier et les voies de recours contre les dcisions qui les concernent leur sont ouvertes dans les mmes conditions. En outre, elles disposent des mmes pouvoirs au regard de la conduite de lenqute.
Observations
Utilise dans le rapport prliminaire au sens donn par la Cour de Strasbourg, la formule d galit des armes a suscit de nombreuses critiques. Celles-ci ont toutefois port, pour lessentiel sur la terminologie. Peu dinterlocuteurs contestent en revanche la ncessit dun rquilibrage des positions respectives des parties au procs et il semble y avoir un large accord sur le contenu donn au principe, ainsi que sur les consquences qui en sont tires. Ainsi, de manire peu prs unanime, les juridictions sont favorables ce que, dans les structures actuelles, les parties prives puissent invoquer les nullits et exercer les voies de recours dans les mmes conditions que le ministre public, ainsi que demander au juge - comme peut le faire le ministre public - de procder aux investigations quelles estiment utiles, celles-ci ne pouvant tre refuses que par une ordonnance motive susceptible dappel. De telles mesures ont recueilli une adhsion manifeste. Toutefois, de faon presquaussi unanime, lhypothse - mentionne dans le rapport prliminaire comme une extension envisageable - dun droit pour la dfense faire appel des enquteurs privs est refuse : ce serait sexposer de graves abus et des ingalits accrues. En dfinitive, la Commission retient donc les seules possibilits suivantes : - permettre aux parties prives de demander certaines investigations
(voir 1re partie) ;

- d o n n e r lexpertise un caractre plus contradictoire (voir fiche n 14) ;
- o u v r i r les voies de recours aux parties prives galit avec le ministre public, en se donnant les moyens dviter des procdures dilatoires ; - l e u r permettre de soulever des nullits, au mme moment et dans les mmes conditions que le ministre public, avec, en contrepartie, la rgle de la purge des nullits avant le renvoi en jugement (voir fiche n 7). Cest dire, avec ce dernier exemple, que procs quitable et procs efficace, loin dtre des notions incompatibles, peuvent parfaitement se conjuguer.
Neuvime principe :
la proportionnalit
Ancienne dfinition
Les mesures coercitives, privatives ou restrictives de libert ou de droit, prises au cours de la procdure de mise en tat ne sont admises qu la condition dtre ncessaires la dfense de lintrt gnral et proportionnes ce but.
Dfinition modifie
Les mesures coercitives, privatives ou restrictives de libert ou de droit, prises au cours de la procdure de mise en tat en vertu de la loi, doivent tre ncessaires et proportionnes au but dintrt gnral invoqu.
Observations
Contrairement certaines interprtations figurant dans les rponses au rapport prliminaire, le principe de proportionnalit doit videmment se combiner avec les autres principes, notamment celui de la lgalit. Sans dispenser dun texte de loi pralable, ce principe marque donc lexigence supplmentaire de ladquation des mesures au but invoqu. Do la nouvelle formulation propose. Cette exigence dadquation na pas pour seule fin lintrt du justiciable. Elle conduit galement une meilleure rpartition des moyens existants. Ainsi lapplication du principe de proportionnalit met-elle en vidence linadquation de dispositions qui rservent au cas de flagrance lattribution de possibilits supplmentaires dinvestigation aux services de police, alors mme que la criminalit professionnelle et organise, dont le dveloppement appelle videmment un renforcement des moyens dinvestigation, est rarement constate en flagrant dlit.
Prcisment, la Commission tient souligner, pour rpondre aux craintes exprimes par certains, quelle attache au principe de proportionnalit : - d u n e part, la ncessit de prendre en considration lurgence (voir fiche n 5 ) ; - d a u t r e part, celle de tenir compte de lexistence dune criminalit professionnelle organise en rseaux, parfois internationaux (trafic de stupfiants, terrorisme organis, proxntisme organis, grand banditisme, association de technobandits en matire informatique, rseaux de blanchiment des fonds dorigine dlictueuse, etc.) 1 , dans la dtermination des rgles concernant la garde vue, les perquisitions et les coutes tlphoniques (voir fiches n 12, 13 et 17).
Dixime principe : la clrit de la procdure

Toute personne a le droit dtre juge dans un dlai raisonnable ; en consquence, la mise en tat dune affaire se poursuit sans discontinuer et se termine dans un dlai raisonnable. Il existe un recours contre toute inaction de lautorit. Toute personne arrte a le droit dtre traduite, dans les 24 heures, devant un juge. Toute personne place en dtention provisoire ou sous contrle judiciaire a le droit dintroduire un recours devant une juridiction afin que celle-ci statue, bref dlai, sur le maintien de la mesure.
Observations
Le principe 2 a recueilli, dans lensemble, un accord gnral, accord assorti toutefois dimportantes rserves auxquelles la Commission sefforce de rpondre.
Elle tient, en premier lieu, prciser quelle nentend videmment pas prconiser une justice expditive, mais propose une meilleure diffrenciation des affaires traites de manire rendre la justice plus performante , par une meilleure utilisation des moyens employs.
Ainsi la Commission propose damliorer lorganisation du temps (voir fiche n 8 ) : - dabord en dterminant dans la loi, comme pour la dtention provisoire, des dures maximales pour les diffrentes phases de procdure (beaucoup de pays europens ont dj introduit de telles limitations dans leurs codes de procdure pnale) ; - ensuite en dressant, pour chaque affaire, et ds le dbut de la procdure un calendrier prvisionnel des oprations, avec indication de la dure prvisible des actes denqute. En second lieu, la Commission rappelle que lun des intrts, (dailleurs soulign dans certaines rponses au rapport prliminaire), attach au fait de traiter diffremment les affaires dans lesquelles les faits sont reconnus et celles o ils sont contests, serait de permettre la simplification de la procdure dans la grande majorit des cas (voir fiche n 2). Loin dtre incompatible avec les exigences dun procs quitable, le principe de clrit ainsi entendu est lun des lments de la protection des personnes, et finalement lune des conditions de la confiance des justiciables en la justice pnale.
A premire vue, la plupart de ces principes fondamentaux pourrait tre applique dans les structures actuelles par simple modification des rgles de procdure. Cependant, leur mise en oeuvre est subordonne la faon dont sorganise le contrle exerc par lautorit judiciaire. En outre, le principe de garantie judiciaire impose par lui-mme une modification des structures, ds lors quil implique, pour la Commission, la sparation des fonctions dinvestigation et des fonctions juridictionnelles, actuellement runies entre les mains du juge dinstruction. Cest donc par rapport aux structures proposes par la Commission (1re partie) que seront esquisses les nouvelles rgles de procdure, assorties le cas chant des mesures daccompagnement juges ncessaires (2e partie).
Premire partie
Structures proposes
La sparation des fonctions dinvestigation et des fonctions juridictionnelles, prolongement du principe de garantie judiciaire, met en cause les structures actuelles de linstruction prparatoire puisque, prcisment, les juges dinstruction cumulent les deux fonctions. Or, ceux-ci estiment, pour la plupart, quil sagit de fonctions complmentaires, indispensables lexercice de leur mtier. Il en rsulte cette interrogation, prsente tout au long de la consultation crite comme au cours des dbats auxquels ont particip des membres de la Commission : pourquoi changer les structures au lieu de se contenter damliorations ponctuelles ? Il est vrai que le changement propos nest directement impos, en ltat actuel du droit positif, ni par le bloc de constitutionnalit, ni par les textes internationaux de protection des droits de lhomme (CESDH et Pacte de lONU sur les droits civils et politiques). Il est vrai aussi quil oblige reconsidrer de nombreux concepts juridiques traditionnels (la notion dinculpation, le rle du juge dinstruction , celui du ministre public, les relations de lautorit judiciaire avec la police, etc.). Aussi nest-il pas tonnant que la perspective de transformations aussi profondes, telle quelle pouvait se dgager du rapport prliminaire de la Commission, ait entran des rticences et suscit des inquitudes. Remplacer un systme qui remonte 1808 (on pourrait presque dire, dans certains de ces aspects, lOrdonnance criminelle de 1670) et se trouve inscrit dans limaginaire collectif au point de faire partie de notre paysage judiciaire , est un pari difficile qui ne saurait tre pris la lgre. Il simpose, ds lors, avec dautant plus de force la Commission, dune part dexposer explicitement les raisons qui fondent les rformes proposes (pourquoi changer ?) ; dautre part, de prsenter avec prcision les nouvelles structures et les conditions de leur mise en oeuvre (vers quoi aller ?).
Pourquoi changer ?
Au coeur du dbat, un homme apparemment seul : le juge dinstruction. En ralit, un homme pris dans un rseau de relations complexes sinon conflictuelles - avec la police, le ministre public, les parties prives et, malgr le secret de linstruction, souvent harcel par la presse.
Parfois connu du grand public et populaire, le juge dinstruction est nanmoins la cible de vives critiques, mme si ces dernires - il faut le souligner - nont clat qu loccasion dun nombre infime daffaires comparativement au nombre de dossiers traits chaque anne. Des critiques apparemment contradictoires car il aurait la fois trop de pouvoirs - commencer par le pouvoir dinculper et de placer en dtention - et pas assez de pouvoir - dpendant du ministre public ou de la partie civile quant sa saisine et souvent soumis en fait au bon vouloir de la police pour mener bien son enqute. De ces critiques surgit invitablement, par del le refrain simpliste sur la jeunesse et linexprience, la question plus fondamentale de lincompatibilit des fonctions dinvestigation et des fonctions juridictionnelles. Pour tre la raison la plus visible du changement propos, cette incompatibilit nest pas la seule faiblesse du systme actuel. En effet, on observe historiquement que le renforcement des fonctions de nature juridictionnelle du juge dinstruction saccompagne, de faon parallle, dun accroissement des pouvoirs de la police et du ministre public, qui sont amens jouer un rle de plus en plus important dans la mise en tat des affaires pnales. Un rapide survol des principales rformes de linstruction depuis la fin du 19e sicle met en vidence ce paradoxe. De la loi de 1897, qui introduit la prsence de lavocat ds la phase de linstruction prparatoire la loi de 1989 renforant lobligation de motiver la dtention provisoire, en passant par celle de 1984 qui impose un dbat contradictoire avant le placement en dtention, laspect juridictionnel des fonctions du juge dinstruction saccroit de faon continue. Toutefois, paralllement, sont lgalises en 1958 la pratique de la garde vue et, sous le nom d enqute prliminaire , celle des enqutes officieuses, avant intervention du juge. De mme, llargissement de la procdure de flagrant dlit celle de saisine directe puis linstitution, en 1986, de la comparution immdiate sans condition de flagrance conduisent une multiplication des cas o les affaires pnales passent immdiatement du ministre public la juridiction de jugement, sans intervention du juge dinstruction.
Cest dire que, malgr lclairage violemment mis sur le seul juge dinstruction, le systme actuel consacre prsent une extrme confusion des rles : selon que linstruction est ou non ouverte linitiative
du ministre public ou de la partie civile, les mmes rles sont exercs tantt par le juge dinstruction, tantt par la police judiciaire ou par le ministre public, parfois sous le contrle dun magistrat du sige qui nest pas le juge dinstruction mais le prsident du tribunal correctionnel ou celui du tribunal de grande instance.
Incompatibilit des fonctions

Il faut rappeler ici (voir note sur lhistoire de linstruction prparatoire en France, annexe n 2) que lide essentielle inscrite dans le code dinstruction criminelle de 1808 tait celle dune sparation entre la poursuite et linstruction. Ainsi, apparaissaient la fois le ministre public, marquant la prminence dun tat centralis qui ne voulait plus abandonner les poursuites au hasard des initiatives prives, et le juge dinstruction. Cependant, malgr lappellation de juge donne celui-ci, les fonctions dinstruction ntaient alors que fort peu juridictionnelles et lactivit du juge dinstruction sinsrait troitement dans un mcanisme de police judiciaire : il restait par son statut un officier de police judiciaire (art. 9), subordonn au parquet qui le choisissait, pouvait le dessaisir et le notait comme un vritable suprieur hirarchique ; son activit tait dailleurs dcrite au livre I intitul De la police . Si lon ajoute que linculp, en labsence davocat (celui-ci napparaissant qu la phase de jugement), navait aucun droit la communication du dossier, il est clair que le juge dinstruction tait, sinon un policier, du moins avant tout un enquteur.
A partir de la fin du 19e sicle, les textes voluent dans le sens dun renforcement progressif des fonctions juridictionnelles, sans que pourtant soit jamais modifi le systme dans sa structure mme. Cest ce qui explique, sans doute, lextrme complexit - et la lourdeur excessive des rgles actuellement en vigueur.
La fonction mme du juge dinstruction se trouve progressivement remodele, ce qui alourdit videmment sa tche et peut expliquer un certain transfert de ses pouvoirs la police judiciaire (commissions rogatoires). Ainsi la loi de 1897 introduit le droit pour linculp tre assist dun avocat qui peut avoir accs au dossier la veille de chaque interrogatoire, droit tendu la partie civile en 1921 et appliqu au cas de supplment dinformation en 1955 ; en outre, la loi de 1933 rorganise les perquisitions et saisies qui deviennent des actes dinstruction et accentue le caractre contradictoire du dbat devant la chambre daccusation en cas dappel. Cest seulement en 1958, avec le nouveau code de
procdure pnale, que le juge dinstruction est affranchi de la tutelle du parquet et dsign par le prsident du tribunal (dsignation qui se fait, depuis la loi du 6 juillet 1989, selon un tableau de roulement).
Le caractre juridictionnel de linstruction prparatoire est encore accentu par les rformes ultrieures, celle de 1970, qui oblige le juge prendre une ordonnance motive pour placer linculp en dtention provisoire en matire de dlit ; celle de 1975, qui autorise linculp tre assist dun avocat lors de la mise en dtention et celle de 1984 qui impose un dbat contradictoire avant le placement en dtention et enlve au ministre public le pouvoir dempcher, en faisant appel, la mise en libert immdiate de linculp. Les lois, abroges aujourdhui, de 1985 et 1987 staient efforces, par la cration dune collgialit (chambre dinstruction et chambre de contrle de linstruction), daccrotre encore les garanties judiciaires de linstruction prparatoire. Enfin, la loi de 1989, imposant une motivation renforce du placement en dtention et autorisant, sous rserve de laccord de la cour, la publicit des dbats devant la chambre daccusation, sinscrit dans le mme courant de rforme.
Malgr cet effort constant et quasi continu en faveur des garanties judiciaires, le systme mis en place par le code dinstruction criminelle a laiss sa marque. Le ministre public garde un rle prpondrant : en matire de dlits, (les crimes reprsentent seulement environ 3 % de lensemble des affaires juges aprs une instruction), il dcide de faon discrtionnaire, sous rserve de la constitution de partie civile ventuelle de la victime, douvrir ou non une information devant le juge dinstruction et son rquisitoire introductif saisit le juge in rem , interdisant de ce fait ce dernier dinstruire sur dautres faits que ceux retenus dans le rquisitoire. A tout moment, le ministre public peut en outre avoir accs au dossier, orienter les investigations du juge, saisir la chambre daccusation dune irrgularit ou faire appel contre une ordonnance quelconque, mme conforme ses rquisitions. Il garde la possibilit de demander le dessaisissement du juge au prsident du tribunal ou la Cour de cassation et reste en dfinitive un rouage essentiel de linstruction prparatoire. Dailleurs les agents et officiers de police judiciaire considrent le plus souvent le ministre public comme leur interlocuteur privilgi.
On comprend, dans ces conditions, que les juges dinstruction - et de nombreux autres magistrats consults partagent ce point de vue souhaitent que leur indpendance vis vis du ministre public soit renforce et que le caractre juridictionnel de leur fonction soit encore accentu, y compris par des pouvoirs accrus donns aux parties prives, ce qui les placerait davantage en position darbitre. Et la consultation a montr que certains avocats considrent quil faudrait en effet sorienter vers une telle rforme, qui devrait saccompagner dun effort pour amliorer la formation des juges dinstruction.
La Commission estime cependant que le renforcement des fonctions juridictionnelles est incompatible avec le maintien des fonctions dinvestigation, pour des raisons tant juridiques que matrielles.
Juridiquement, lincompatibilit tient au fait que le juge, dans ses fonctions juridictionnelles, doit jouer le rle dun arbitre neutre et paratre tel aux yeux de tous , comme le rappelle loccasion la Cour europenne - cest la condition dimpartialit dans le double sens objectif et subjectif du t e r m e - , or la logique mme des investigations lui impose de btir des hypothses sur la culpabilit des uns et linnocence des autres.
Matriellement, sa double tche est extrmement lourde et lon observe, ds prsent, que le juge dinstruction est amen sacrifier tantt ses fonctions dinvestigation par un abus des commissions rogatoires, tantt ses fonctions juridictionnelles par un simulacre de dbat contradictoire avant le placement en dtention (les avocats tant eux-mme, il est vrai, souvent mal organiss pour assurer des permanences suffisamment efficaces) et par une fcheuse tendance se contenter dune motivation des plus sommaires.
Quon nous comprenne bien. Les membres de la Commission ont rencontr et entendu de nombreux juges dinstruction. Beaucoup leur sont apparus comme des juges blesss, estimant quon les rend responsable de dysfonctionnement, comme la lenteur des procdures ou labus des dtentions provisoires, dont ils sentent que la cause tient davantage aux structures quaux personnes. Certes, ils insistent dabord sur les
difficults matrielles -
tout fait relles -
de lexercice de leurs
fonctions ; mais ils mettent aussi en cause les textes (par exemple la rfrence au trouble lordre public comme motif du placement en dtention) et admettent, pour la plupart, quil serait souhaitable de rquilibrer les droits des parties prives par rapport au ministre public, notamment par le renforcement des droits de la dfense.
La Commission tient dire avec force que son analyse ne lamne aucunement mettre en cause la comptence ni la qualit des magistrats affects linstruction. En revanche, elle pense que les dysfonctionnements des pratiques - de lensemble des pratiques dans la phase prparatoire au jugement - sont le signe plus grave dune inadaptation des structures. Sur ce point, son analyse se spare de celle des juges dinstruction, inquiets quant eux lide quune rforme des structures puisse mettre en cause un mtier quils aiment, qui attire dailleurs, comme dautres fonctions de juge unique (celles de juge dinstance, par exemple), beaucoup de jeunes magistrats leur sortie de lENM, et quils exercent le plus souvent avec une grande conscience.
Selon la Commission, en effet, cest avant tout linadaptation des structures qui est en question. Ainsi sexpliquerait dailleurs limpuis-
sance du lgislateur : accumulant les rformes sans remettre en cause ces structures, il ne russit jamais vraiment amliorer les pratiques mais aboutit rendre de plus en plus complexe et de moins en moins cohrente la procdure applicable. Ce phnomne est encore accru par les attentes de notre socit, devenue beaucoup plus exigeante quautrefois. Doublement plus exigeante, en ce quelle rclame un respect effectif des droits fondamentaux, sans devenir pour autant plus laxiste , soucieuse quelle est de voir prvenir et rprimer la dlinquance et protger la paix publique avec efficacit. Dans ces conditions, le renforcement des droits fondamentaux, et, par l, des fonctions juridictionnelles du juge dinstruction, est indispensable. Or, renforcer encore ses fonctions juridictionnelles sans dcharger le juge des fonctions dinvestigation ne peut quaccrotre les difficults voques plus haut et aboutir lui imposer une tche, non seulement plus lourde, mais sans doute impossible. En outre un tel choix prsente le risque de. voir encore augmenter la dure moyenne des instructions prparatoires (passe de 1 9 mois en moyenne entre 1810 et 1980) et corrlativement, celle des dtentions provisoires ; ou de provoquer le dveloppement de la pratique, dj fort critique, des commissions rogatoires la police. A moins que le rsultat ne soit alors - toutes les consquences pouvant fort bien se combiner et se cumuler - daccentuer la tendance actuelle leffacement de la procdure de linstruction prparatoire au profit denqutes de police dont le dveloppement devra entraner lapparition de nouveaux contrepoids, ncessaires la protection des liberts, mais invitablement gnrateurs dune confusion des rles accrue.
Confusion des rles

En moins de trente ans (1960-1988), la proportion daffaires portes linstruction, par rapport aux affaires poursuivies, sest rduite denviron 20 % moins de 10 %. Il est vrai que, si la dpnalisation prconise par la Commission tait ralise, le total des affaires pnales serait diminu, ce qui modifierait invitablement les pourcentages indiqus. Mais le nombre daffaires soumises linstruction ne serait sans doute pas sensiblement diffrent : en effet, les contentieux de masse sont rarement ports linstruction. La dpnalisation souhaite amliorerait la situation la phase de jugement mais ne rglerait pas les problmes poss par linstruction. Or ceux-ci expliquent sans doute en partie que la procdure dinstruction tende devenir, pour reprendre la formule de certains interlocuteurs de la Commission, une catgorie rsiduelle . En effet, la tendance sest dveloppe, depuis une dizaine dannes,
faciliter la saisine de la juridiction de jugement sans instruction pralable de laffaire. Lune des techniques utilises, ne avec la loi dite scurit et libert du 2 fvrier 1981, consiste largir les possibilits de jugement rapide au del des cas de flagrant dlit : de la saisine directe instaure en 1981 (et officiellement destine lutter contre la dtention provisoire en rduisant le recours linstruction) la comparution immdiate telle que la remodele la loi du 9 septembre 1986, il sagit toujours de laisser au ministre public le soin dapprcier si les charges runies sont suffisantes et laffaire en tat dtre juge (art. 395 du CPP). Or, lorsque la runion du tribunal est impossible le jour mme , le prsident du tribunal ou le juge dsign par lui dcide le placement en dtention provisoire ou sous contrle judiciaire comme le ferait un juge dinstruction ; de mme, lorsque le prvenu ne consent pas tre jug sance tenante, ou encore lorsque le tribunal juge ncessaire un supplment dinformation ou des investigations supplmentaires approfondies , ce tribunal peut alors lui-mme placer le prvenu en dtention provisoire ou sous contrle judiciaire et confier le supplment dinformation lun de ses membres ou un juge dinstruction, tandis que des investigations supplmentaires approfondies peuvent tre demandes au ministre public (art. 397-2 du CPP). Les autres techniques sont principalement la convocation du prvenu par un procs-verbal, qui depuis 1985, peut tre tablie par un officier de police judiciaire, ce qui dispense dune prsentation au parquet, et la citation directe, souvent utilise par le ministre public (notamment en matire financire) aprs de longues enqutes prliminaires menes par la police : aucun droit nest alors accord la dfense puisquil ny a, par hypothse, ni instruction, ni inculpation,... ni dfense. Il est vrai quen raison de limportance croissante prise par lenqute, parfois confie des administrations spcialises, indpendamment de toute instruction, le lgislateur est intervenu - au coup par c o u p pour reconnatre au prsident du TGI des prrogatives assurant une certaine garantie judiciaire en matire datteinte la vie prive1. Si lon ajoute que le contrle des prolongations de garde vue, en principe assur par le ministre public ou le juge dinstruction, dpend
parfois dsormais du prsident du TGI (art. 706-23 du CPP relatif aux affaires de terrorisme, loi prcite du 9 septembre 1986), on constate que le lgislateur, en sefforant damliorer les garanties judiciaires dans les domaines concerns, a contribu aussi leffet dclatement dune procdure pnale o senchevtrent les rles de la police, des juridictions dinstruction, du ministre public, du prsident du TGI et du prsident du tribunal correctionnel. Cest dire combien il devient ncessaire - et urgent - non seulement de corriger les faiblesses actuelles de linstruction prparatoire, mais encore dassurer la mise en oeuvre des dix principes fondamentaux dans toutes les affaires. Do les propositions qui suivent.
Vers quoi aller ?

Ds prsent - et quelle que soit la procdure suivie - interviennent la phase prparatoire deux parties : la partie poursuivante, cest dire, titre principal, le ministre public (et titre accessoire la victime lorsquelle sest constitue partie civile), et la partie qui est accuse par la premire et se dfend, assiste ou non dun avocat, la dfense. Sajoute, ncessaire ds lors quil sagit dun procs pnal, le contrle dun tiers impartial et indpendant, le juge. Entre ces diffrents agents se rpartissent, chaque moment de la procdure, les fonctions dinvestigation (recherche des preuves de lacte, connaissance de la personnalit de lauteur) et les fonctions juridictionnelles. Pour assurer de faon effective et efficace le respect du principe de garantie judiciaire et de lensemble des autres principes fondamentaux, la Commission propose des structures nouvelles dont elle prcise demble quelles seraient communes toutes les affaires pnales, cest dire quelles sappliqueraient non seulement dans les cas relevant actuellement dune instruction prparatoire, mais galement dans les cas voqus ci-dessus o lenqute de police aboutit directement la saisine du tribunal. Cest dire sa volont dunifier la procdure pnale et de la rendre la fois plus transparente et plus cohrente cette phase prparatoire o les affaires sont mises en tat dtre juges. Cette unification de la mise en tat des affaires pnales est ncessaire car il sagit dune phase essentielle dont on sait qu lheure actuelle elle dtermine largement la dcision finale de condamnation ou de relaxe. Assurant une diffrenciation plus nette des rles, les structures proposes commandent un nouvel quilibre en renforant les prrogatives de
tous les acteurs au procs, mais en leur imposant tous de nouvelles contraintes et de nouveaux devoirs. Plus prcisment, elles sorganisent autour de quatre propositions indissociables : - instituer un nouveau ministre public ; - d o n n e r la dfense une capacit dinitiative accrue ; - harmoniser le rgime de laction civile des victimes ; - renforcer les pouvoirs du juge dans le contrle de la mise en tat des affaires pnales et la protection des liberts individuelles.
Instituer un nouveau ministre public

Le souci de ne pas confondre, entre les mains du juge, des pouvoirs dinvestigation et des fonctions juridictionnelles amne attribuer dans tous les cas au ministre public, partie poursuivante, la conduite des investigations, sous le contrle du juge. Consquence des principes retenus, un tel choix se justifie en outre par les avantages pratiques qui en rsultent, et doit permettre un gain defficacit dans la mise en tat des affaires pnales. Par son organisation, par les moyens dont il dispose et par son exprience quotidienne des relations avec les services de police judiciaire, le ministre public parat lautorit la plus apte mener lenqute avec une efficacit et une clrit accrues. Tout particulirement, son organisation collective doit permettre une continuit dans la direction de lenqute, alors que, dans le systme actuel, le remplacement dun juge dinstruction entrane frquemment la mise en sommeil des procdures. Le rle de direction de lactivit des agents et officiers de police judiciaire qui lui est attribu par le code de procdure pnale le met galement mieux mme de contrler lactivit des services de police quun juge dinstruction procdant par commissions rogatoires. Il est dailleurs souhaitable que cette capacit de direction et de surveillance des services de police judiciaire soit renforce. A cette fin, la Commission propose une meilleure harmonisation des ressorts des tribunaux et des circonscriptions de police, ainsi que la cration dun corps spcifique dinspection de la police judiciaire (voir infra fiche n 4). La Commission na toutefois pas ignor la double interrogation que peut susciter un tel choix, et qui peut se rsumer en ces termes : - est-il vritablement avantageux pour assurer la sparation des fonctions denqute et de juridiction, de confondre entre les mains du ministre public les fonctions dinvestigation, de poursuite et daccusation ? - nest-il pas particulirement dangereux dattribuer, dans tous les cas, la responsabilit de lenqute une institution qui, au contraire du juge dinstruction, ne bnficie pas dune totale indpendance statutaire lgard du pouvoir excutif ?
Il ne saurait tre rpondu ces questions sans passer par une considration prliminaire. Un systme qui distinguerait institutionnellement fonction juridictionnelle et enqute dune part, enqute et poursuite dautre part, est abstraitement concevable. En pratique, il ne parat ni ralisable, ni mme souhaitable.
Son aboutissement logique serait en effet, soit de laisser la police seul matre des investigations, soit de faire diriger son action, galit, par la dfense et le ministre public. Les deux hypothses (proches du modle accusatoire) heurtent profondment lesprit et la tradition du systme judiciaire franais, et elles risquent de ne pouvoir sy insrer : il parat difficilement acceptable, dans la conception juridique franaise, tant de soustraire les investigations la direction dun magistrat que de confier cette direction, sur un pied dgalit, une partie, la dfense, qui reprsente des intrts privs, et une institution, le ministre public, qui a la charge de lintrt gnral.
Un autre choix simpose donc. La Commission sest efforce de montrer que le principe dimpartialit, qui constitue lessence mme de la fonction juridictionnelle, ne pouvait tre pleinement garanti lorsque le juge est aussi lenquteur et que ctait donc une telle confusion quil convenait avant tout dviter.
Ce choix fait, il reste apprcier les risques quil est susceptible dentraner. Quel est le danger rel dune attribution de la direction de lenqute dans tous les cas au ministre public ?
Lessentiel de la rponse cette interrogation se trouve dans le jeu mme des structures proposes.
Ces structures naboutissent pas transmettre au ministre public les pouvoirs actuels du juge dinstruction. Elles organisent un nouvel quilibre caractris par les attributions suivantes : - a u ministre public, les fonctions dinvestigation, largies par rapport celles dont il dispose dj ; - a u juge, les pouvoirs juridictionnels, renforcs en matire de garanties des liberts individuelles, et le contrle des investigations, celui-ci pouvant aller jusquau dessaisissement du ministre public par la chambre daccusation ; - a u x parties prives (dfense et partie civile), de nouvelles prroga-
tives.
La question se pose cependant de savoir si cet quilibre virtuel ne risque pas dtre perturb du fait que lon attribue dans tous les cas la responsabilit de lenqute une institution qui, mme si elle est compose de magistrats et place sous le contrle du juge, se trouve, dune certaine manire, sous la dpendance du pouvoir excutif.
La rponse cette question rside, pour la Commission, non seulement dans le contrle du juge voqu ci-dessus, mais aussi dans un accroissement des garanties institutionnelles dont doit bnficier le ministre public. Ainsi la rforme propose conduit-elle linstitution dun ministre public nouveau , nouveau sous un double aspect : - p a r c e quil lui est attribu de nouvelles fonctions ; - p a r c e que cet accroissement de ses fonctions rend dautant plus ncessaires de nouvelles garanties statutaires.
De nouvelles fonctions : la conduite des investigations

Le ministre public conserve son rle traditionnel : il exerce laction publique et requiert lapplication de la loi. Il se voit en outre attribuer, dans tous les cas, la responsabilit des investigations, quil nexerce actuellement que lorsquune instruction nest pas ouverte.
Autrement dit, cest dsormais le ministre public qui, en toute hypothse, fait ou ordonne tous les actes utiles la mise en tat de laffaire. Les diffrents aspects de cette fonction sont prciss dans les fiches figurant dans la dernire partie de ce rapport. On peut toutefois en dgager les caractres essentiels : - le ministre public notifie laccusation la personne mise en cause ; - i l procde laudition de laccus aprs convocation de son avocat, ainsi qu celle des tmoins aprs avis lavocat de la dfense, sils ne sont pas cits par elle ; - il peut dcerner des mandats de comparution, la dlivrance des mandats darrt ou damener tant de la comptence du juge ; - i l saisit le juge lorsquun acte de la procdure est soumis la dcision ou lautorisation de ce dernier et, en particulier, pour tous les actes portant atteinte aux liberts individuelles. Les pouvoirs dinvestigation sont soumis au principe de clrit. Le ministre public ne peut, sous peine de nullit, diffrer la notification de laccusation qui entrane le bnfice de la plnitude des droits de la dfense et rend possible le placement en dtention ou sous contrle judiciaire. Il doit achever la procdure dans les dlais fixs par la loi ou obtenir du juge la prolongation de ces dlais (voir infra fiches n 6 et 8). Ainsi, la pratique voque plus haut de longues enqutes prliminaires, diriges par le ministre public sans ouverture dune instruction et aboutissant une citation directe est encadre par le juge, saisi ds quune mesure est de nature porter atteinte aux liberts individuelles (prolongation de garde vue, perquisitions, placement sur coutes, etc. voir infra p. 145) et au plus tard six mois aprs louverture de lenqute
initiale (voir infra fiche n 8). En outre, la citation directe peut tre conteste par laccus devant le juge qui, le cas chant, ordonne une enqute contradictoire.
De nouvelles garanties statutaires

On pourrait spontanment considrer quun systme attribuant au ministre public la charge de lenqute a pour conditions ncessaires une indpendance absolue de celui-ci lgard du pouvoir excutif et une rforme constitutionnelle de son statut. La situation de dpendance du ministre public fait en effet lobjet de dbats rcurrents, qui gagnent en intensit ds lors que survient ce quil est convenu dappeler une affaire sensible . Le principe d opportunit des poursuites est souvent prsent alors par les magistrats euxmmes comme la faille essentielle des systmes dinspiration inquisitoriale (voir infra annexe n 4). La Commission a toutefois estim quon ne pouvait affirmer la ncessit dune indpendance du ministre public sans passer par une question pralable : est-il possible de se passer dune politique pnale ?
La Commission a cart lhypothse dune rupture absolue des liens unissant le ministre public et le pouvoir excutif. Lide mme de politique pnale peut paratre, au premier abord, choquante. Sans doute va-t-il de soi, dans le principe, que toute infraction doit tre poursuivie. La ralit est plus complexe. Il peut arriver que lengagement de poursuites soit plus nuisible que profitable au bon fonctionnement dune socit. Est-il souhaitable dengager une action contre les auteurs dune infraction dont une loi en cours dexamen est sur le point de modifier profondment la dfinition ? Faut-il ncessairement poursuivre des grvistes qui ont commis quelque infraction sans gravit alors quun accord vient dtre conclu avec difficult ? En somme, le problme essentiel nest pas tant de savoir sil faut ou non poursuivre, mais plutt de dterminer quelles infractions doivent tre prioritairement rprimes. Comme en tout autre domaine dactivit de ltat se posent, en matire pnale, des questions daffectation des moyens disponibles et dordres de priorit.
Or, il apparat que toute rforme conduisant une indpendance absolue du ministre public remet ncessairement en cause le principe mme dune politique pnale. Lindpendance peut revtir deux formes. Dans une hypothse extrme, on peut imaginer que la rupture du lien avec le pouvoir excutif saccompagne dune dhirarchisation interne, chaque procureur de la Rpublique tant autonome dans son ressort. Une autre solution,
frquemment avance, est de maintenir la hirarchie existante mais de substituer, son sommet, au ministre de la justice, une autorit judiciaire indpendante. Aucune de ces solutions nest satisfaisante.
La premire hypothse impose de renoncer toute action cohrente en matire pnale, chaque parquet dterminant, son gr, les critres de son action. Quant la seconde, si elle nexclut pas la possibilit dune action coordonne, elle pose le problme de sa lgitimit : peut-on parler de politique pnale si celle-ci est dfinie, impose et mise en oeuvre par une autorit dpourvue de toute lgitimit dmocratique directe ? Autrement dit, la substitution dune hirarchie technique la hirarchie politique actuelle nentrane-t-elle pas ncessairement soit une forme de gouvernement de lautorit judiciaire, soit le renoncement toute politique pnale ?
Il est cependant possible dchapper un tel dilemme imposant, soit de renoncer toute politique pnale, soit dattribuer un pouvoir gnral dinvestigation une autorit qui se trouverait expose lexercice de pressions politiques. A cette fin, la Commission propose, outre le contrle par un juge du sige impliquant la possibilit dun dessaisissement du ministre public (voir infra p. 149), un profond ramnagement du statut de ce dernier.
Ce ramnagement trouverait incontestablement sa conscration dans la rforme des dispositions de la Constitution relatives lautorit judiciaire et au Conseil suprieur de la Magistrature, mais il peut ds prsent tre envisag au plan lgislatif selon les axes suivants : - maintenir lopportunit des poursuites en prcisant les conditions de son apprciation ; - redfinir la notion de politique pnale ; - assurer et prciser les garanties dindpendance du ministre public.
Maintenir lopportunit des poursuites en prcisant les conditions de son apprciation : recommande par le Comit des ministres du Conseil de lEurope (recommandation prcite n (87) 18 du 17 septembre 1987 sur la simplification de la justice pnale), lopportunit des poursuites doit tre maintenue comme assouplissement ncessaire et moyen dassurer une politique pnale cohrente.
Cependant, comme le souligne la recommandation du Conseil de lEurope, le droit lgalit des justiciables (dont on rappellera quil sagit, en France dun principe valeur constitutionnelle) doit tre respect et il importe que le procureur fonde sa dcision sur certains critres pour viter larbitraire , ces critres devant tre de nature gnrale . En dautres termes, le principe dopportunit des poursuites autorise tenir compte, pour fonder un classement sans suite, de diffrences objectives de situations, mais non de considrations lies la personne. Il ne doit pas permettre au ministre public de classer, dans certaines affaires, tout ou partie du dossier pour des raisons dopportunit politique.
De ce point de vue il importe de souligner que le systme actuel offre des garanties insuffisantes. Il serait donc tout fait erron de considrer que les modifications suggres par la Commission seraient sur ce point lorigine de difficults nouvelles : bien au contraire, la rforme prconise pourrait tre loccasion de rgler un problme dores et dj existant. Ce souci de distinguer nettement politique pnale et pressions politiques dans lapprciation de lopportunit des poursuites pourrait justifier la cration dune instance de recours lorsque labstention dexercer laction publique est perue comme une carence de la justice.
Une solution envisageable consisterait ainsi donner au Procureur Gnral prs la Cour de cassation, saisi par les magistrats du ministre public, ou se saisissant doffice, un pouvoir de contrle dans ce domaine.
La Commission rappelle toutefois que la frquence des affaires o lopportunit politique est susceptible de faire obstacle aux poursuites ne doit pas tre surestime: lexistence dune victime (individuelle et parfois collective, voir infra p. 143) capable de mettre en mouvement laction publique par la constitution de partie civile, le rle de divulgation jou par la presse dans les affaires politiques limitent considrablement la marge de lexcutif. La cration dune instance telle que celle qui a t envisage ci-dessus aurait donc avant tout une porte symbolique, qui peut cependant avoir son importance titre transitoire. Cela dit, lessentiel, pour assurer le respect des propositions qui prcdent, tient dans la redfinition de la notion de politique pnale et dans les garanties dindpendance reconnues au ministre public. Redfinir la notion de politique pnale : Il importe cet gard de prciser nettement la ligne de partage entre les interventions gouvernementales qui relvent dune politique pnale lgitime et celles qui sapparentent des pressions exerces sur lautorit judiciaire. Cette distinction doit tre opre tant au stade de la dfinition de la politique qu celui de sa mise en oeuvre.
En amont, seule une parfaite transparence peut garantir la lgitimit de la politique pnale. Celle-ci ne doit tre expose que par voie crite. Les textes qui la dfinissent doivent obligatoirement faire lobjet dune publication. En aval, il convient de distinguer les instructions gnrales des consignes particulires, donnes au ministre public loccasion daffaires spcifiques. Les premires naffectent pas lindpendance de celui-ci : elles fournissent les guides et les rfrences ncessaires la cohrence et lefficacit de laction pnale. Les secondes, au contraire, sont la marque dune interfrence du pouvoir excutif dans la procdure pnale et portent directement atteinte au principe dgalit entre les justiciables.
Les dispositions actuelles, distinguant la parole, qui est libre, de lcrit qui est li, nassurent cet gard quune garantie dindpendance insuffisante, et de nature le plus souvent symbolique, aux magistrats du ministre public. La Commission propose que ceux-ci aient dsormais la facult de refuser de reprendre leur compte des consignes quils dsapprouveraient. Cest notamment ce stade que pourrait intervenir le Procureur Gnral prs la Cour de cassation lorsquil sagit dengager ou non une action. Pour laudience, le ministre pourrait adresser directement la juridiction de jugement des rquisitions crites ou faire appel un avocat pour dfendre son point de vue. Une telle procdure existe dj devant le juge administratif. Cette clarification de la politique pnale doit se traduire par une dfinition stricte de la notion de faute disciplinaire : ce dernier point pose le problme des garanties attribues aux magistrats du ministre
public.
Assurer et prciser les garanties dindpendance du ministre public : la situation actuelle des magistrats du ministre public se caractrise par une forte ambigut, et les conditions darticulation entre leur statut de magistrat et leur situation de subordination au pouvoir excutif nont jamais fait lobjet dune dfinition prcise. Lordonnance du 22 dcembre 1958 relative au statut de la magistrature, indique que les magistrats du parquet sont placs sous la direction et le contrle de leurs chefs hirarchiques et sous lautorit du Garde des Sceaux, mais ajoute qu laudience, leur parole est libre . Comme tout magistrat, le magistrat du ministre public est en outre soumis une obligation de rserve, sans que les contours de celle-ci aient jamais fait lobjet dune vritable dfinition.
Quil sagisse du devoir dobissance ou du devoir de rserve, la Commission pense que doivent tre prcisment dfinies les conditions dans lesquelles les magistrats du ministre public bnficient de la libert de conscience. Tout particulirement, il convient de prciser les conditions dapplication de la libert de parole, ainsi que les limites sparant lobligation de rserve de lobligation de conformisme.
A cette fin, la Commission propose de reprendre les principes dgags dans les motifs de lavis mis par la Commission de discipline du parquet, le 9 octobre 1987, loccasion de laffaire Apap.
Quant au devoir dobissance, cet avis rappelle que la libert de parole laudience a pour effet de soustraire le magistrat du ministre public la direction et au contrle de ses chefs hirarchiques comme lautorit du Garde des Sceaux, pour ne le soumettre quau commandement de sa seule conscience ; de plus, la Commission estime, compte tenu de ce qui prcde, que seule la mconnaissance dune directive gnrale peut constituer une faute et quil ne saurait en aucun cas y avoir lieu
sanction disciplinaire lorsquun magistrat du ministre public refuse dobir des consignes se fondant sur des considrations de personnes. Quant au devoir de rserve, lavis prcise que celui-ci ne saurait tre conu autrement que comme une garantie apporte aux justiciables ; il a pour seul effet dinterdire aux magistrats toute critique de nature compromettre la confiance et le respect que leur fonction doit inspirer au justiciable. Ces garanties, la Commission estime indispensable quelles soient inscrites dans la loi et reoivent une traduction institutionnelle. Ainsi lui parat-il souhaitable de permettre, en particulier, un contrle par un organe indpendant du ministre, non seulement des sanctions disciplinaires, mais encore des mutations non sollicites. Cet ensemble de mesures implique donc une modification de la loi organique. Consciente de ce que ces garanties et ces nouvelles fonctions renforcent la responsabilit du ministre public, la Commission estime que les rformes quelle souhaite doivent saccompagner, comme pour la dfense, dune rflexion thique.
Donner la dfense
une capacit dinitiative accrue

Lattribution des pouvoirs dinvestigation au ministre public rend dautant plus ncessaire la ralisation dun vritable quilibre entre les parties. De nouvelles prrogatives marquant un accroissement de la capacit de la dfense intervenir dans la procdure de mise en tat ne sont toutefois acceptables qu une double condition : elles ne devront pas avoir pour effet daccentuer les ingalits sociales face la justice ; elles ncessiteront en outre que les barreaux dfinissent les consquences dune telle rforme au regard de leurs rgles dontologiques traditionnelles.
De nouvelles prrogatives
Consquences ncessaires de lapplication du principe dquilibre des parties aux structures proposes par la Commission, ces prrogatives nouvelles rsultent galement de plusieurs autres principes fondamentaux de la procdure pnale : prsomption dinnocence, droits de la dfense ou encore dignit de la personne. En toute hypothse, laccus doit, directement ou par lintermdiaire de son avocat, pouvoir :
- d e m a n d e r tous les actes dinvestigation estims utiles et participer un choix contradictoire des experts ; - s o u l e v e r des nullits devant le juge ; - f a i r e appel des dcisions du juge susceptibles de cette voie de recours, dans les mmes conditions que le ministre public. En outre, laccus peut : - l o r s dune garde vue, entrer en relation avec un avocat de son choix ou dsign doffice sa demande, et avoir avec lui un entretien confidentiel ; - participer au choix de la procdure qui sera applique, en reconnaissant ou non la matrialit des faits qui lui sont reprochs et en acceptant ou non la qualification juridique retenue par la partie poursuivante. En ce qui concerne lavocat, celui-ci peut accder en permanence au dossier constitu et sen faire remettre des copies pour son usage exclusif ; et laccus peut recevoir, sur autorisation du ministre public ou du juge, copie de pices du dossier. Lavocat peut galement assister un accus lors de ses interrogatoires et confrontations et lui poser des questions ; assister laudition des tmoins entendus par le ministre public, demander la convocation de tmoins et, dans tous les cas, leur poser lui-mme des questions ; demander une expertise contradictoire.
Une double condition

. En premier lieu, il est bien vident que si la facult est donne la
dfense de jouer un rle actif lors de la mise en tat, lassistance dun avocat est plus que jamais prcieuse, et la question de la qualit de cette assistance est directement pose. Sil veut exercer pleinement sa mission, lavocat ne pourra se contenter dune assistance minimale. Il devra sefforcer dassister aux interrogatoires, demander lui-mme la comparution de tmoins,...
Dans ces conditions, le danger serait que les ingalits que lon peut dj observer en fonction des capacits financires et de la situation sociale des accuss nvoluent vers une vritable dfense deux vitesses : les plus dmunis ne bnficieraient alors que dun service minimal, lutilisation de toutes les virtualits que reclerait une procdure rforme tant rserve ceux qui pourraient soctroyer le secours davocats sachant et voulant faire preuve dinitiative. Ds lors, la mise en oeuvre des rformes proposes est troitement subordonne une rforme profonde de laide accorde par ltat en matire pnale.
Dans son rapport du 30 avril 1990, le Conseil dtat a tabli une comparaison des dpenses consacres laide judiciaire et laide la consultation juridique - notions runies sous le terme unique d aide juridique - dans les principaux pays occidentaux. Il y est ainsi montr que si les dpenses daide juridique converties en francs/habitants sont de 34 F aux USA, 98 F en Angleterre et au Pays de Galles, 60 F aux Pays-bas et 30 F en RFA, elles ne dpassent pas 7 F par habitant en France. Si lon isole la part du budget consacre laide juridique en matire pnale, lcart est de 1 5 entre la France et la RFA, mais devient sensiblement plus important avec les pays de tradition accusatoire : de 1 20 avec les USA et de 1 50 avec lAngleterre et le Pays de Galles. Sans doute faut-il aussitt apporter un double correctif ces donnes brutes. Les pays cits connaissent un nombre de litiges soumis aux tribunaux, suprieur au nombre enregistr dans notre pays. En outre, pour certains, la procdure pnale est de nature essentiellement accusatoire, et la fonction de lavocat y est, de ce fait, beaucoup plus importante.
La porte dune telle correction ne doit cependant pas tre surestime. En matire civile, la France nchappe pas au phnomne de judiciarisation des socits occidentales, et le nombre des litiges contentieux sy accrot rapidement. En matire pnale, les propositions faites par la Commission conduisent, on la vu, une extension du rle de lavocat. Sans aller jusqu lui donner linitiative et la direction autonome de lenqute, celles-ci lamnent cependant intervenir plus tt et de faon plus active.
Mme en tenant compte de limpact de la dpnalisation prconise par la Commission, la charge en matire daide juridique serait accrue, dans des proportions que la Commission nest pas en mesure de chiffrer avec prcision mais qui imposent certainement un alignement des dpenses sur un pays procdure comparable comme la RFA. En outre, les propositions de la Commission supposent aussi la recherche de la qualit du service assur par les avocats, au double sens donn ce terme par le rapport prcit du Conseil dtat : comptence, impliquant notamment une formation spcialise en matire pnale et une meilleure information du public sur les spcialits ; et disponibilit, impliquant lorganisation de permanences pnales, auxquelles des avocats se consacreraient pour une priode limite, mi-temps ou plein temps, cette disponibilit devrait tre facilite par linstitution dun calendrier prvisionnel (voir infra fiche n 8).
Une mise en oeuvre du projet de la Commission, aide juridique donne ou insuffisamment amliore, conduirait ainsi un accroissement des ingalits face la justice qui ne saurait tre accept. La Commission fait donc dune rforme de laide accorde par ltat en
matire pnale, une condition indispensable la mise en oeuvre des
mesures proposes. . En second lieu, le dveloppement du rle de lavocat, suppose que

les barreaux prcisent, dans cette nouvelle perspective, les obligations dontologiques qui rsulteront de cet accroissement des prrogatives de lavocat. Il leur reviendra bien sr de veiller scrupuleusement au respect de ces rgles.
Harmoniser le rgime de laction civile

Sil est vident que la protection des victimes est lun des objectifs du droit pnal, il nen demeure pas moins que seul le ministre public est partie principale laction rpressive, mme lorsque laction publique est mise en mouvement par la partie civile. Cest donc au ministre public quincombe dabord la mise en tat des affaires pnales. Sous cette rserve, la Commission propose dvoluer vers un authentique droit de la victime . Celui-ci suppose, outre le droit lindemnisation, un accs au dossier lui permettant une meilleure dfense de ses intrts et, plus gnralement, pour ce qui est des intrts civils, un alignement des droits de la victime sur ceux dont bnficie la dfense. Laccs des victimes individuelles, tel quil est organis actuellement sous forme de constitution de partie civile devant le juge dinstruction, ne pose pas de problme, et les rformes de structures proposes par la Commission ne ncessitent, sur ce point, quune adaptation mineure : dans le schma propos, la constitution de partie civile aurait lieu devant le juge, lequel statuerait sur la recevabilit et, sil y a lieu, enjoindrait au ministre public douvrir une enqute. En revanche, si lon met part le cas des affaires de presse - la loi de 1881 comportant des dispositions particulires, notamment en matire de preuves -, la citation directe du prvenu par la victime devant la juridiction de jugement soulve de srieuses difficults. Ainsi nest-il pas rare de voir le tribunal correctionnel saisi par cette voie de faits de nature civile et abusivement qualifis pnalement, ou encore de faits donnant lieu contestation srieuse et ncessitant une vritable instruction. Une telle situation, outre le fait quelle est susceptible dentraner un grave dommage, est prjudiciable une bonne administration de la justice en ce quelle conduit lencombrement des prtoires par des affaires qui ne sont pas en tat dtre juges. Dans le systme propos, cet inconvnient disparat, ds lors que le juge, en cas de citation directe par le ministre public ou la partie civile, peut tre saisi la demande de la personne cite ou du ministre
public, se prononcer sur la recevabilit et ordonner, le cas chant, une enqute contradictoire.
Une fois prciss dans cette perspective les droits des victimes parties civiles (quelles quelles soient), il conviendra dindiquer comment pourrait tre envisage lunification des conditions de recevabilit de laction civile des associations.
Prciser les droits des victimes parties civiles

Droits de la partie civile (directement ou par lintermdiaire de son avocat) : - saisir le juge. Citer directement devant le tribunal la partie poursuivie, celle-ci pouvant (sauf en matire de presse) contester la citation auprs du juge ; - d e m a n d e r tous actes dinvestigation estims utiles ; - d e m a n d e r les expertises utiles la dtermination de lexistence, de lorigine ou du montant du prjudice ; - soulever des nullits ; - f a i r e appel des dcisions du juge susceptibles de cette voie de recours et faisant grief ses intrts, lexclusion de celles relatives la dtention provisoire ou au contrle judiciaire. Prrogatives accordes lavocat de la partie civile : - accder au dossier dans les mmes conditions que la dfense ; - assister la victime lors de ses auditions et confrontations.
Unifier les conditions de recevabilit de laction civile des associations

Larticle 2 du CPP permet dj aux groupements dont la personnalit morale est reconnue, comme aux personnes physiques, dexercer laction civile lorsquune infraction a caus un prjudice direct leurs intrts, sous la forme, par exemple, dune atteinte leur patrimoine.
En revanche, sagissant du prjudice caus par une infraction lintrt collectif dfendu par un groupement, seules des lois ponctuelles ont donn la facult certaines catgories dassociations dexercer laction civile dans des conditions drogeant au droit commun. Leur nombre est dsormais important, crot de manire acclre et les exceptions paraissent de moins en moins justifiables. Les rgimes eux-mmes sont divers : diversit tenant la nature de linfraction (action limite ou non une liste dinfractions dtermines par la loi), au caractre du prjudice (direct ou indirect selon les cas), lattitude de la victime directe (accord ou constitution de partie civile pralable laction de lassociation) ou du ministre public (action publique dj mise en mouvement), lanciennet de lassociation (dclaration antrieure de 3 ou 5 ans
linfraction) ou son statut (agrment, reconnaissance dutilit publique...). La Commission propose un rgime unique applicable aux associations. Peut exercer les droits reconnus la partie civile, toute association agre rgulirement dclare depuis au moins cinq ans la date des faits qui a pour objet, par ses statuts, la dfense dintrts collectifs que linfraction a directement ou indirectement lss (voir infra fiche n 1). Une telle unification ne doit toutefois pas conduire des dbordements contentieux. Les infractions pouvant donner lieu une telle action collective doivent tre limitativement numres par la loi ; en outre, la citation directe par une association, comme celle faite par le ministre public ou par une victime individuelle peut tre conteste auprs du juge par la partie poursuivie.
Renforcer les pouvoirs du juge dans le contrle de la mise en tat et la protection des liberts individuelles
Il sagit l de la cl de vote de la rforme propose. Que lon considre les pouvoirs propres donns au juge ou le rle attribu la chambre daccusation, lobjectif est dorganiser un contrle par les magistrats du sige des investigations menes par le ministre public et dassurer la garantie judiciaire des liberts individuelles. Dans cette perspective, les propositions de la Commission tendent une simplification et une meilleure efficacit des structures judiciaires. En effet, seraient confies au mme juge lensemble des comptences relatives aux liberts individuelles actuellement partages entre le juge dinstruction, le tribunal correctionnel et le prsident du tribunal de grande instance, y compris le contrle de certaines mesures administratives privatives de libert.
Les pouvoirs propres du juge
Le contrle de la procdure de mise en tat

Les comptences du juge, dans sa fonction de juge de la lgalit de lenqute, peuvent tre prsentes selon trois aspects principaux, ceux-ci se recoupant toutefois pour certaines dcisions.
Son autorisation est ncessaire pour toute mesure portant atteinte aux
droits fondamentaux de la personne.

Cest lui qui prolonge la garde vue (voir fiche n 17), dcide les mesures privatives ou restrictives de libert (dtention provisoire ou contrle judiciaire), et dcerne les mandats damener. Il doit, de plus, tre saisi par le ministre public lorsque celui-ci envisage de recourir une perquisition (voir fiche n 12), une mesure de placement sur coutes (voir fiche n 13)... Il contrle la rgularit de la procdure de mise en tat.
Il vrifie, ce titre, la lgalit des initiatives prises par les parties, quil sagisse de la dcision de plaider coupable (voir fiche n 2) ou du recours par la police ou le ministre public une procdure durgence (voir fiche n 5). Plus gnralement, il sassure de la rgularit de lactivit dinvestigation mene par le ministre public : - il accorde ou refuse la prolongation des dlais lgaux denqute (voir fiche n 8 ) ; - il statue, la demande des parties, sur le refus du ministre public daccorder une mesure dinvestigation ; - il statue sur les nullits des actes de la procdure, souleves devant lui ou quil relve doffice (voir fiche n 7 ) ; - enfin, constatant linaction du ministre public ou des entraves la bonne marche de lenqute, il peut saisir la chambre daccusation et lui demander le dessaisissement du ministre public (voir infra p. 149).
Il prend les dcisions juridictionnelles relatives aux diffrents stades de la procdure. En cas soit de citation directe par le ministre public ou la partie civile, soit de convocation par procs-verbal, il peut, la demande de la personne cite ou du ministre public, ordonner une enqute contradictoire. En toute hypothse, il statue sur la recevabilit des constitutions de parties civiles (voir fiche n 1). Il dcide du renvoi devant la juridiction de jugement ou ordonne ventuellement un non-lieu.
La garantie du respect des liberts individuelles

Assurer le respect des liberts individuelles est la mission de tout juge, quil appartienne lordre judiciaire ou la juridiction administrative. Le fait de confier un mme juge lessentiel du contentieux judiciaire des liberts individuelles ne signifie donc nullement que ce juge des liberts aurait lexclusivit dune telle tche. Il traduit le souci de la Commission de simplifier les structures judiciaires et de rendre plus aise leur perception par le public ainsi, peut-tre, que daccrotre
lefficacit du contrle juridictionnel, en attribuant un mme juge diffrents contentieux des liberts.
Il sagit en fait de deux types de contentieux : - le s actes effectus lors de lenqute ou les mesures prises avant le renvoi devant la juridiction de jugement qui portent atteinte aux liberts : les comptences du juge dans ce domaine ont t exposes cidessus ; - les divers cas o lautorit judiciaire est amene intervenir lors dune procdure administrative susceptible de porter atteinte aux droits fondamentaux de la personne : cest pour lessentiel, le rle jou par le juge judiciaire dans certaines mesures administratives prises au titre de la police des trangers - rtention administrative - ou de la police des
alins -
contrle des mesures dinternement doffice.
Plac en situation darbitre entre lautorit administrative, le ministre public et la dfense, garant dun difficile quilibre entre le respect des liberts et lefficacit des poursuites ou des mesures administratives, le juge apparait bien comme le pivot des structures proposes. Cest dire combien il est indispensable quil soit choisi avec un soin particulier. Il est ainsi apparu absolument ncessaire la Commission que ce juge ait au moins rang de vice-prsident de tribunal de grande instance. Au plan pratique, ce choix implique les consquences suivantes : il y a ce jour (en mtropole et dans les DOM-TOM) 568 juges dinstruction dont 112 premiers juges ayant donc le grade de vice-prsident. Ce dernier chiffre est sans doute insuffisant pour assumer les nouvelles responsabilits prvues. La rforme propose pourrait entraner une rduction du nombre des postes actuellement tenus par les juges dinstruction, mais de manire peu importante, car si le juge na plus de pouvoir dinvestigation, il voit en revanche son rle juridictionnel renforc et tendu. Les quelques postes dgags concernent dailleurs des magistrats du sige inamovibles. Il sagira donc, en dfinitive, denvisager la cration de postes de greffiers, une augmentation du corps des magistrats, ainsi que la modification de la pyramide hirarchique accompagne dun effort important de formation et dune rflexion thique. La Commission rappelle toutefois quelle propose la suppression des jugements par dfaut (voir infra fiches n 6 et 20) et la simplification de la procdure (voir infra fiche n 2), prconise une dpnalisation et recommande la dpartementalisation des juridictions pnales, ce qui devrait rduire trs sensiblement les besoins en effectifs. Paralllement lamlioration de laide juridique, la Commission estime en outre indispensable une amlioration comparable des conditions de travail des magistrats.
Le rle accru de la chambre daccusation
Lventuelle institution de la collgialit au stade de linstruction a fait lobjet, ces dernires annes, de dbats rcurrents et de tentatives lgislatives couronnes de peu de succs. On connat les arguments des adversaires de la collgialit, qui se retrouvent dailleurs dans les rponses de certaines juridictions la consultation (infra annexe n 4) : - u n e telle solution est lorigine de difficults matrielles, en termes notamment deffectifs ; - s e s effets ne sont pas garantis, dans la mesure o la collgialit se trouve ncessairement prise entre deux positions extrmes : entriner les propositions des enquteurs ou organiser un vritable pr-jugement de laffaire. Face de tels inconvnients, quels peuvent tre les avantages de la collgialit au stade de linstruction ? Largument traditionnel de ses partisans est quelle permet dviter le risque de partialit dun juge qui, charg de linstruction sous deux aspects - fonctions denqute et fonctions juridictionnelles - peut tre tent de mettre les secondes au service des premires: lexemple typique en est lutilisation de la dtention provisoire comme moyen de pression. Les structures proposes par la Commission, dans la mesure o elles reposent sur une distinction des deux catgories de fonctions, liminent, en principe, un tel risque. Dans ces conditions, la collgialit ne pourrait tre justifie que par un souci dordre diffrent. Il sagirait dviter que le face face dune institution fortement organise et hirarchise - le ministre public - et dun homme isol - le j u g e ne se traduise par un dsquilibre au dtriment de ce dernier. Rforme du ministre public, choix du juge un rang lev constituent dj des lments de rponse un dsquilibre virtuel. Un troisime rside dans le renforcement du rle jou par la chambre daccusation. La position du juge se trouve alors conforte par la prsence dun organisme de composition collgiale. Le recours la collgialit est toutefois rserv aux seuls cas o il est vritablement utile : - lorsquil est fait appel de certaines dcisions du juge ; - e t , de manire exceptionnelle, en cas de carence majeure rendant ncessaire le dessaisissement du ministre public.
Lappel
La chambre daccusation est linstance dappel de la plupart des dcisions du juge. Sont susceptibles dappel devant la chambre daccusation : - l e s mesures relatives la libert individuelle ; - le refus dautorisation dinvestigation ; - l e refus de prolongation de dlai denqute ; - l e s dcisions sur les nullits ; - l a dcision de non-lieu ou de refus dinformer; - l e s dcisions sur la comptence ; - l a dcision sur la recevabilit de partie civile ; - la dcision fixant le montant de la consignation. Le prsident de la chambre daccusation rejette les appels hors dlai ou dilatoires. Son ordonnance devra lavenir tre motive. Le pourvoi nest immdiatement recevable que pour les dcisions numres par la loi (dtention, nullits, dcisions mettant fin la procdure...).
Le dessaisissement du ministre public

La chambre daccusation est en outre linstance qui, saisie par le juge en cas dinaction du ministre public ou dentrave la bonne marche de lenqute, pourra ordonner le dessaisissement et dsigner lun de ses membres pour procder aux investigations. La Commission sest en effet efforce de prendre en compte les situations de conflit ou de blocage que pourrait occasionner le cumul systmatique des fonctions denqute et de poursuite par le ministre public. Celui-ci peut se voir contraint denquter sur injonction du juge, aprs constitution de partie civile, alors quil estime quil ny a pas lieu de poursuivre. Il peut se voir enjoindre de procder de nouvelles mesures dinvestigation, alors quil les estime inutiles. Cest un tel souci que rpond linstitution dune procdure de dessaisissement du ministre public, dont le fonctionnement sinspire directement des dispositions qui rgissent actuellement le rle de la chambre daccusation dans le cas dinfractions commises par des magistrats ou certains fonctionnaires (art. 682 du CPP) ou lorsque la chambre dcide dvoquer une affaire (art. 206 al. 3, 207 al. 2 et 221-1 du CPP). Cette solution a paru de loin prfrable celle qui aurait consist attribuer au juge la facult de dessaisir lui-mme le ministre public. Il tait difficile quune dcision dune telle gravit et supposant un affrontement direct avec le ministre public relevt dun magistrat isol. Le recours la chambre daccusation permet nanmoins dviter linstitution dun nouvel organe. La procdure de dessaisissement serait la suivante.
Lorsque le juge charg du contrle de la mise en tat, saisi par lune des parties ou doffice, estime quil est en prsence dune inaction du ministre public ou dentrave la bonne marche de lenqute, il peut saisir la chambre daccusation en vue du dessaisissement du ministre public.
La chambre daccusation peut dessaisir le ministre public de lenqute, par arrt motiv susceptible de pourvoi. Dans ce cas, elle dsigne lun de ses membres pour procder aux investigations. Celui-ci peut requrir par commission rogatoire tout officier de police judiciaire de procder aux actes dinformation quil estime ncessaires. La chambre daccusation est substitue au juge pour lexercice des fonctions juridictionnelles. Celui de ses membres qui a la charge de lenqute ne peut alors prendre part au dcisions de la chambre. Cest, de mme, la chambre daccusation qui autorise, sur demande de celui de ses membres charg de lenqute, les mesures portant atteinte aux liberts individuelles. Les demandes du ministre public et des parties prives relatives des actes denqute sont adresses au membre de la chambre charg de lenqute. Si celui-ci refuse les mesures demandes, les parties peuvent saisir la chambre daccusation. A la clture de lenqute contradictoire, la chambre daccusation peut tre saisie par le juge, sil estime non fond le non lieu demand par le ministre public.
La Commission a choisi, en toute connaissance de cause, de ne pas se borner suggrer un toilettage du code de procdure pnale ou un recensement damnagements pratiques parmi lesquels les instances politiques pourraient puiser leur gr. Elle est, de ce fait, pleinement consciente du caractre novateur de la rforme densemble quelle propose. Toutefois, prte faire preuve daudace, elle refuse tout aventurisme. Ses membres ont donc t unanimes pour affirmer que les propositions qui viennent dtre exposes taient troitement subordonnes au respect des conditions dont elles sont assorties. Si lensemble des conditions ntait pas rempli, la Commission, une forte majorit, prfrerait le maintien des structures actuelles une rforme risquant daboutir une situation encore moins satisfaisante que la situation prsente. Toutefois, deux membres de la Commission estiment que, dans cette hypothse, mieux vaudrait alors adopter les structures proposes dans lopinion divergente de M. Braunschweig : maintenir les pouvoirs dinvestigation du juge dinstruction et confier les fonctions juridictionnelles une chambre dinstruction (voir infra).
Seconde partie
Rgles de procdure
Si, dans sa transcription juridique, la procdure pnale prend la forme dun systme de rgles techniques, elle ne saurait sy rduire. Elle est, ncessairement, lmanation dun ensemble de valeurs et de finalits souvent difficilement conciliables. Cest ces fondements de la procdure - principes qui la commandent, acteurs qui la mettent en oeuvre - quont t consacres lintroduction et la premire partie de ce rapport. La Commission sest efforce dy prsenter les choix essentiels qui doivent, selon elle, prsider toute volont de rforme en profondeur.
Parvenue ce stade, elle sest trouve confronte un dilemme : fallaitil passer des choix de principe un systme de rgles ? tait-il prfrable de sen tenir lexpos doptions et de cadres fondamentaux, et laisser aux instances politiques, si elles les retenaient, le soin den tirer les consquences techniques ?
Il ne lui a paru, en premier lieu, ni utile, ni souhaitable de proposer, par une application systmatique des options dgages, un systme procdural exhaustif et dtaill. En effet, si certaines rgles de procdure rsultent sans doute ncessairement des choix effectus, dautres leur sont plus indiffrentes et surtout, pour beaucoup dentre elles, plusieurs variantes sont possibles. Ds lors, une rvision exhaustive des rgles du code consacres la mise en tat des affaires pnales naurait t quun exercice formel, alourdissant le rapport, et risquant de nuire la perception claire des innovations proposes. En outre, il a paru la Commission que lentreprise de rflexion et de proposition qui lui avait t confie, relevait dune dmarche diffrente de la rdaction dun projet ou mme dun avant-projet de loi.
Cependant, cet t sans doute pour la Commission ne remplir quincompltement sa mission que de sen tenir proposer des principes et des choix de structures, sans sefforcer de mettre en vidence leurs effets dans le droulement technique de la procdure. Cest pour chapper un tel dilemme qu t retenu le systme des fiches sur lequel est construite la seconde partie de ce rapport. On
ny trouvera donc ni lbauche dun projet de texte, ni mme un ensemble de rgles minimales. Il sagit plutt dun document de travail dont llaboration a permis la Commission de sassurer de la cohrence technique des options retenues.
Cette fonction de document de travail explique la composition en deux parties de chacune des fiches. La premire est consacre la confrontation du droit actuel aux options fondamentales retenues ; elle permet, pour chaque thme, de dgager une grille danalyse et un ensemble dorientations. La seconde fait apparatre les consquences procdurales possibles par un ensemble de propositions. Ces dernires sont dun degr de prcision variable, selon que laspect de la procdure examin met plus ou moins fortement en jeu les options retenues. Elles varient galement en intensit : pour la Commission, certaines rsultent ncessairement des choix effectus ; dautres ne sont retenues qu titre dexemple, parmi plusieurs choix possibles.
Lincidence du choix ou de la qualit des parties sur le droulement de la procdure
Fiche n 1
Constitution de partie civile
Les dispositions actuelles du code de procdure pnale assurent laccs de la victime la justice pnale : toute personne physique ou morale qui a personnellement souffert dun dommage directement caus par une infraction peut mettre en mouvement laction publique en se constituant partie civile (cf. art. 2 du CPP).
La Commission propose dlever cet accs au rang de principe de la procdure pnale, et den tirer toutes les consquences, en favorisant lvolution vers un droit de la victime, parallle celui de la dfense. Un tel effort est susceptible demprunter trois voies : - p e r m e t t r e une participation plus active de la victime la procdure de mise en tat ; - l a faire bnficier de meilleures garanties dindemnisation; - simplifier et unifier les conditions daccs la justice pnale pour les associations.
voluer vers un vritable droit de la victime

Il importe que soit pleinement reconnu la victime le statut de partie la procdure et quelle puisse, titre de partie jointe, y participer de manire plus active.
Tel est lobjet des propositions concernant la participation de la partie lse la procdure, dans les conditions indiques en premire partie du rapport (voir aussi les fiches qui suivent).
Assurer de meilleures garanties dindemnisation

La loi du 3 janvier 1977 a ouvert certaines victimes dinfractions la possibilit dun recours en indemnit lorsque la rparation intgrale du prjudice subi ne peut tre obtenue daucune autre faon. Lindemnit est verse par ltat qui est alors subrog dans les droits de la victime.
La procdure ne garantit toutefois pas une indemnisation totale de toutes les victimes dinfractions. Tant les faits lorigine du dommage que le prjudice lui-mme doivent tre dune particulire gravit. Un projet de loi en cours dexamen devant le parlement sefforce dassurer de meilleures conditions dindemnisation des victimes dun dommage corporel, et propose dautre part dlever le plafond de ressources au dessous duquel les victimes de vol, descroquerie ou dabus de confiance ont droit indemnit. Les indemnits seront verses sans dlai par un Fonds de garantie des victimes dinfractions. Si un largissement accru des conditions douverture du droit indemnisation est sans doute souhaitable, les problmes poss relvent de considrations financires bien plus que juridiques, et la Commission a prfr sabstenir dmettre des propositions prcises dont elle ntait pas en mesure destimer les effets budgtaires. Elle tient, dautre part, rappeler limportance du dsintressement de la victime par lauteur mme de linfraction, dsintressement qui peut, ds prsent, faire bnficier le coupable de circonstances attnuantes (art. 467-1 du CPP) ou permettre la dispense de peine (art. 469-2 du CPP) et serait la condition du classement judiciaire des poursuites propos par la Commission (voir fiche n 2). De meilleures garanties dindemnisation pourraient aussi rsulter de linstitution dune procdure de mdiation (voir supra : introduction, principe de lgalit).
Unifier les conditions daccs la justice pnale pour les associations

Le rgime actuel daccs des associations se caractrise par des dispositions parses et disparates. En premier lieu, lexercice des droits de la partie civile nest reconnu qu certaines dassociations, slectionnes en fonction de la nature des intrts quelles dfendent. Il sagit de diverses associations objet humanitaire (par exemple : les associations de lutte contre le racisme, les discriminations, le proxntisme ou lalcoolisme), ou cologiste (mouvements de protection de lenvironnement, des animaux et de la nature) ; plus largement des associations de dfense des intrts des familles, des consommateurs... La liste est loin dtre exhaustive, et sa connaissance est dautant plus difficile que si les conditions daction de certaines de ces associations sont inscrites dans le code de procdure pnale, pour dautres elles doivent tre recherches dans des textes pars.
En second lieu, lexercice des droits de la partie civile est parfois soumis des conditions dagrment ou danciennet, ou au cumul de ces deux conditions.
Certaines associations ne peuvent ainsi exercer laction collective que si elles sont reconnues dutilit publique - ligues antialcooliques, par exemple -, dautres doivent en outre avoir reu un agrment spcial. Nombreuses sont les associations pour lesquelles la possibilit dagir comme partie civile pour la dfense dun intrt collectif est subordonne des conditions danciennet : associations de lutte contre le racisme, les violences sexuelles...
Quant aux associations de consommateurs, elles doivent la fois remplir des conditions dagrment et danciennet.
Un second type de conditions peut en outre venir sajouter : ainsi certaines associations ne peuvent-elles exercer laction civile quavec laccord de la victime (lutte contre les violences sexuelles) ou si laction publique a dj t mise en mouvement par le ministre public ou la victime directe (dfense de lenfance martyrise). Enfin, au sein mme de lensemble des groupements concerns lamplitude du domaine daction est variable : laction des associations de consommateurs (comme celle des syndicats) est ouverte pour tout fait portant prjudice direct ou indirect lintrt collectif reprsent ; en revanche, la plupart des autres associations ne peuvent agir que si le prjudice est caus par certaines catgories dinfractions ou par des infractions limitativement numres.
Si cette disparit restait acceptable lorsque laction collective tait le privilge de quelques organismes, son maintien parat peu concevable lorsquon prend en considration le nombre des associations dsormais aptes exercer une telle action et lacclration du mouvement. On est dailleurs contraint de reconnatre, quelle que soit la peur dengorgement des juridictions manifeste par certains magistrats, quil sagit l dun phnomne irrversible, lintersection de deux mouvements de fond de nos socits : le dveloppement de laction associative et la place croissante du droit dans les relations sociales.
Aussi la Commission propose-t-elle une unification et une simplification, tant de laccs que du domaine daction, en retenant trois critres : - l a relation de linfraction avec lobjet de lassociation ; - lagrment afin de permettre une vrification pralable du srieux du groupement ; - lanciennet de celle-ci, afin dviter les crations de circonstance. Unifier le rgime dans le sens dun largissement ncessite toutefois de se prmunir contre dventuels dbordements et dviter que certaines associations ne soient tentes de considrer le prtoire comme un lieu de dbat public, occasion dun accs facile aux mdias. Aussi est-il souhaitable que la loi fixe une liste limitative des infractions pour lesquelles on peut dfendre non seulement un intrt personnel et direct, mais aussi un intrt collectif en cas de prjudice indirect.
Dailleurs, la facult donne la partie poursuivie ainsi quau ministre public, de contester la citation directe devant la juridiction de jugement par la saisine du juge sert de contrepoids en permettant au juge de contrler la capacit juridique de lassociation et la recevabilit de son action et de vrifier que laffaire est en tat dtre juge. Cette procdure vite que certaines associations nutilisent des poursuites pnales abusives comme un moyen de publicit sinon de chantage mdiatique.
Lorsque laction publique est dj engage, la victime dune infraction peut se constituer partie civile auprs du juge ou lors de laudience de jugement.
Lorsque laction publique nest pas encore engage, elle peut tre mise en mouvement par la plainte avec constitution de partie civile devant le juge. La partie civile peut citer directement la personne poursuivie devant la juridiction de jugement ; cette personne (et le ministre public) ayant la facult, dans un dlai prvu par la loi, de saisir le juge et de contester devant lui la citation (sauf en matire de presse). La partie civile qui met en mouvement laction publique doit, si elle na pas obtenu laide judiciaire, consigner au greffe une somme fixe par le juge qui ne doit pas tre suprieure au montant prsum des frais de procdure. Le juge peut dispenser de consignation compte-tenu des ressources de la victime ou de la nature particulire de laffaire (cf. art. 88 du CPP). La Commission estime toutefois souhaitable denvisager un systme de forfait partiel : la consignation serait constitue dune partie fixe dont le montant serait prvu par la loi selon la qualification de linfraction prtendue, et dune partie variable reprsentant les frais prsums dexpertise. Le juge examine la recevabilit de la constitution et sassure que les faits allgus peuvent lgalement comporter une poursuite. Il ordonne communication de la plainte au procureur de la Rpublique. Le ministre public ouvre une enqute ou dcide quil ny a pas lieu poursuivre. Dans ce dernier cas, la partie civile dispose dun dlai de dix jours pour prsenter ses observations crites ou orales. A lissue de ce dlai, le juge dcide sil convient dordonner le non-lieu, louverture dune mise en tat ou le renvoi devant une juridiction de jugement.
Lorsquil est saisi par une personne faisant lobjet dune citation directe ou par le ministre public, le juge, aprs avoir examin la recevabilit de la constitution dcide sil y a lieu dautoriser la citation directe ou dordonner louverture dune enqute. Dans ce dernier cas, la procdure se droule dans les conditions exposes ci-dessus.
Les ordonnances par lesquelles le juge dclare irrecevable la constitution de partie civile ou dcide le non-lieu sont motives et susceptibles dappel devant la chambre daccusation. Sagissant dassociations, la constitution de partie civile ne peut tre recevable, par drogation un droit commun de larticle 2 du CPP, que si les conditions suivantes sont remplies : - lassociation doit tre agre, rgulirement dclare depuis au moins cinq ans la date des faits ; - l e s faits doivent tre susceptibles de constituer une infraction figurant sur une liste dtermine par la loi ; - linfraction prtendue doit avoir port atteinte aux intrts collectifs dont lassociation, par ses statuts, se propose la dfense.
Droits de la partie civile : se reporter la premire partie et aux fiches relatives aux diffrents actes de la procdure.
Fiche n 2
Simplification des procdures quand laccus plaide coupable1

Dans le systme actuel, lattitude de la personne poursuivie est juridiquement dpourvue deffet sur la procdure applique (sauf en ce qui concerne le jugement sance tenante que le prvenu peut refuser en cas de comparution immdiate). En matire criminelle, une procdure unique exigeant une mise en tat approfondie tant sur les faits que sur la personnalit, est impose par le code ; dans les autres cas, cest la partie poursuivante - ministre public ou partie civile - quil revient dapprcier le choix de la voie procdurale.
Un tel systme appelle trois observations : - t r a i t a n t pareillement la personne qui a reconnu les faits et leur qualification et celle qui les conteste, il est peu favorable au respect de la prsomption dinnocence ; - n e prenant nullement en compte la position adopte par laccus lgard des accusations dont il fait lobjet, il ne favorise pas une vritable participation de celui-ci au processus judiciaire, alors que cette participation, lorsquelle est possible, est la condition dune justice plus efficace parce quelle est accepte par celui-l mme qui la subit ; - enfin, naccordant aucun effet procdural la reconnaissance de culpabilit, il peut imposer des procdures de recherche des preuves dans des cas o les faits ne sont pas contests, au dtriment dune affectation plus opportune des moyens dont dispose la justice. Pour ces raisons, il a paru souhaitable la commission que le choix effectu par laccus de plaider coupable ou non coupable soit pris en considration dans la procdure dont il fait lobjet.
Plusieurs options sont alors envisageables. Elles doivent toutefois tre assorties de conditions qui vitent, quelle que soit loption retenue, quune telle procdure soit susceptible de nuire tant lintrt de la justice quaux droits de la dfense. Lintrt de la justice exige quune telle procdure seffectue sous le contrle du juge qui, dune part, veille ce que la procdure ne dvie pas vers des formes de marchandage et ce que laveu ne soit pas calcul pour soustraire un coupable aux recherches, et qui, dautre part, prend les mesures ncessaires la conservation des preuves au cas de rtractation. Les droits de la dfense impliquent que la reconnaissance formelle des faits intervienne en prsence de lavocat et ne prsente pas un caractre irrversible : laccus doit conserver, tout au long de la procdure, la matrise de son systme de dfense et pouvoir, tout moment et jusquau jugement, choisir de se rtracter.
Simplification de la mise en tat
Le fait de plaider coupable entrane un assouplissement de la procdure de mise en tat. Sous rserve des contrles exercs par le juge, les investigations sont alors limites lenqute de personnalit, dans les cas o elle est obligatoire (affaires criminelles et dlits punis de plus de 7 ans demprisonnement, voir fiche n 16) et ceux o le juge lestime ncessaire. Toutefois, le ministre public comme le juge devraient, en toute hypothse, compte tenu du risque de rtractation, sassurer du fait que les actes permettant ltablissement de preuves objectives et la conservation de celles-ci ont bien t accomplis. Un tel assouplissement permettrait non seulement un allgement des procdures, mais aussi, dans toutes les affaires o ltablissement des faits ne pose pas rellement problme, un effort plus important dans la connaissance de la personnalit.
Institution dun classement judiciaire des poursuites

Pour un certain nombre dinfractions mineures dtermines par le lgislateur, lorsque le ministre public estime que la reconnaissance des faits et de leur qualification saccompagne du reclassement du prvenu, que le trouble rsultant de linfraction a cess et que le dommage est rpar ou susceptible de ltre brve chance, il peut requrir du juge larrt des poursuites, soit immdiatement, soit aprs un ajournement, le temps ncessaire au dsintressement de la victime. Le juge vrifie que ces conditions sont remplies. Dans laffirmative, il dclare laction publique teinte et donne force excutoire laccord civil intervenu si son excution doit se poursuivre.
Jugement immdiat par le juge

On pourrait enfin concevoir que le juge puisse juger lui-mme certaines affaires dans le cas o les faits et leur qualification ont t reconnus. Une telle procdure ne serait toutefois admissible que si elle tait assortie de conditions restrictives fixes par la loi.
Elle ne devrait tre applicable qu des infractions limitativement numres (larticle 398-1 du CPP autorise dj le jugement par un juge unique de certains dlits). Conformment aux principes dduits par la Cour europenne des droits de lhomme de larticle 6 de la Convention (voir rapport prliminaire), la procdure de jugement immdiat ne serait applicable que si le juge na pas statu antrieurement sur le placement en dtention provisoire ou sous contrle judiciaire.
Fiche n 3
Privilges de juridiction : drogation exceptionnelle la comptence de droit commun pour certaines personnes participant lexercice des fonctions judiciaires
Membres des grands corps de ltat, prfets, magistrats, lus municipaux et officiers de police judiciaire bnficient en raison de la nature particulire de leurs fonctions, de ce quil est convenu dappeler des privilges de juridiction , encore que lexpression soit peu pertinente et ne figure dailleurs pas dans le code de procdure pnale. Le principe est que lorsque lune de ces personnes est susceptible dtre inculpe dun crime ou dun dlit, la juridiction normalement comptente doit tre dessaisie, et cest la chambre criminelle de la Cour de Cassation qui dsigne la juridiction qui sera charge de linstruction et du jugement de laffaire. Cette procdure fait traditionnellement lobjet de critiques (cf. annexe n 4). En premier lieu, et surtout, les magistrats soulignent le manque de nettet du seuil de dclenchement de la procdure. Cest en effet, lorsque la personne est susceptible dtre inculpe que le procureur de la Rpublique doit saisir la Cour de cassation ; la notion est imprcise, la jurisprudence ne la gure claire, et un risque grave de nullit pse de ce fait sur la procdure (voir notamment Cass.
Ass. pln. 31 mai 1990, Bull. n 221).

En second lieu, le champ dapplication de la procdure parat trop vaste au regard de ses objectifs. Les privilges de juridiction ont en effet pour objet dviter tout risque de pressions sur les juridictions locales, que celles-ci sexercent en faveur des personnalits poursuivies ou leur dtriment.
Sil parat bien videmment dlicat de faire juger un magistrat par les collgues de son tribunal, quelle que soit la nature de linfraction, on voit mal en revanche pourquoi la procdure devrait automatiquement sappliquer lorsquun magistrat fait lobjet de poursuites loccasion dune infraction trangre ses fonctions et commise dans le ressort dune autre juridiction que la sienne. La Commission estime donc quune telle procdure, drogatoire dans son principe et lourde dans ses modalits dapplication, ne doit jouer que lorsquelle est vritablement utile lintrt de la Justice et constitue une garantie ncessaire dimpartialit. Tel est lobjet de ses propositions. Le schma retenu par la Commission modifie les termes du problme. A la notion d inculpation est en effet substitue celle de notification de laccusation (voir fiche n 6). Celle-ci doit intervenir ds que des indices graves et concordants de culpabilit psent sur la personne. Elle est effectue par le ministre public, nentrane pas, par elle-mme, la saisine dune juridiction et na dautre effet que de permettre la personne souponne de bnficier de lensemble des droits reconnus la dfense. On peut donc concevoir que ce soit cette notification qui entrane de manire simultane le dclenchement de la procdure conduisant la saisine de la Cour de Cassation. La protection accorde aux personnes concernes nen serait pas rduite pour autant, et le risque de nullit serait celui de droit commun, inhrent toute notification tardive.
Conditions quant aux personnes
Peuvent seuls bnficier dune drogation exceptionnelle la comptence juridictionnelle de droit commun : les magistrats des diffrents ordres, les officiers de police judiciaire, les prfets et les maires dans leurs fonctions dofficiers de police judiciaire. En dehors de ces cas, subsiste la possibilit dun dessaisissement dans lintrt dune bonne administration de la justice ; il serait souhaitable que linitiative de cette procdure soit ouverte aux parties. Il ne peut y avoir de drogation que lorsque linfraction est en relation avec lexercice de fonctions judiciaires ou lorsque, sagissant de magistrats, elle a t commise dans le ressort o lintress exerce ses fonctions.
Rgime juridique
Lorsque lun des magistrats ou fonctionnaires bnficiant dune drogation la comptence de droit commun est mis en cause lors dune enqute portant sur un crime ou un dlit, le procureur de la Rpublique, en mme temps quil notifie laccusation, prsente requte la chambre criminelle de la Cour de Cassation. La procdure est alors suspendue ; seuls peuvent tre excuts les actes urgents. La chambre criminelle dsigne le juge qui sera comptent lors de la mise en tat de laffaire et la juridiction qui sera charge de son jugement. Lenqute est dirige par le ministre public du ressort dsign.
Le droulement de la procdure
Fiche n 4
Direction, surveillance et contrle de la police judiciaire
En vertu des dispositions du code de procdure pnale, la police judiciaire est exerce sous la direction du procureur de la Rpublique. Elle est place dans chaque ressort de cour dappel sous la surveillance du procureur gnral et sous le contrle de la chambre daccusation.
Affirm dans son principe, ce contrle, qui revt un certain nombre de modalits concrtes, est souvent plus thorique que rel. Ainsi les articles 224 230 du CPP donnent-ils la chambre daccusation, saisie par le procureur gnral, par son prsident ou stant saisie doffice loccasion de lexamen dune procdure, la facult de faire procder une enqute sur lactivit dun officier ou agent de police judiciaire. Elle peut, sans prjudice dventuelles sanctions disciplinaires, interdire lintress, temporairement ou dfinitivement, lexercice de ses fonctions de police judiciaire dans le ressort de la cour dappel ou mme sur lensemble du territoire ; de fait, ces articles sont trs rarement appliqus. On peut galement relever que les procureurs de la Rpublique participent la notation des officiers et agents de police judiciaire (art. D. 45 du CPP) ; encore leurs avis ne semblent-ils gure influer sur la carrire des intresss. Le juge dinstruction, quant lui, ne dispose daucune prrogative particulire, notamment en cas de non respect des articles R. 1 et R. 2 du CPP organisant dune manire gnrale les relations des OPJ avec lautorit judiciaire dont ils dpendent. Le contrle de lautorit judiciaire doit en outre affronter la complexit de lorganisation de la police judiciaire en France. Celle-ci est, pour lessentiel - car nombre de services exercent, pour certaines de leurs activits, des attributions de police judiciaire - divise en services spcialiss et en services dits mixtes . Si les premiers - SRPJ et sections de recherche par exemple - nont quune activit de police judiciaire, ils sont administrativement rattachs, non au ministre de la
justice, mais celui de lintrieur ou de la dfense. Quant aux seconds, ils exercent conjointement une activit de police administrative polices urbaines, brigades de gendarmerie... - et des missions de police judiciaire doffice, sur rquisition du parquet ou sur commission rogatoire du juge dinstruction. Un tel ddoublement fonctionnel rend peu aise la tche de contrle de lautorit judiciaire. Cette tche est rendue encore plus difficile par labsence dunification des circonscriptions territoriales : ainsi, si les services de police urbaine sont placs, dans chaque dpartement, sous lautorit dun directeur unique qui est lauxiliaire du prfet, lexercice de leurs activits de police judiciaire. est dirig par un procureur de la Rpublique dont le ressort, celui du TGI, peut tre infrieur au dpartement. Loin de sattnuer, ce dcalage est encore renforc par la tendance des autorits de police et de gendarmerie accrotre les limites territoriales de leurs services. Difficiles en ltat, la direction et le contrle par la justice des activits de police judiciaire devraient incontestablement, si le schma propos par la Commission tait mis en oeuvre, devenir effectifs. Quelles sont alors les mesures propres les faciliter ? Une hypothse parfois voque est celle du rattachement de lensemble des services de police judiciaire au ministre de la justice. Un tel sisme administratif nest gure concevable. Plus aisment ralisable serait sans doute la cration dun corps dinspection unique de la police judiciaire. Compos de magistrats, de fonctionnaires de la police nationale et de militaires de la gendarmerie, il sigerait la Chancellerie et serait comptent pour contrler lensemble des officiers et agents de police judiciaire, tant de la police que de la gendarmerie. En second lieu, il peut difficilement y avoir contrle efficace par le ministre public sans harmonisation des ressorts et des circonscriptions, de telle sorte quun mme service de police ait un seul correspondant judiciaire. Un dcret en cours dlaboration a pour objet de soumettre laccord conjoint des ministres de la justice, de lintrieur et de la dfense toute cration de service de police judiciaire ou toute modification de ses comptences territoriales ou dattribution. Paralllement, il serait souhaitable damnager la carte judiciaire et dunifier les ressorts des TGI sur la base du dpartement, au moins en matire pnale.
Contrle de la police judiciaire par lautorit judiciaire
Concurremment avec le procureur gnral et le prsident de la chambre daccusation, le juge peut saisir la chambre daccusation pour lui demander de faire procder une enqute sur lactivit dun officier ou agent de police judiciaire, dans les conditions prvues par les articles 224 230 du CPP. Les magistrats du ministre public participent, par les avis quils donnent, aux dcisions concernant lavancement des officiers de police judiciaire.
Cration dun corps unique dinspection des officiers et agents de police judiciaire
Un corps unique dinspection des officiers de police judiciaire, agents de police judiciaire et agents de police judiciaire adjoints est institu. Ce corps est compos de magistrats, de fonctionnaires de la police nationale et de militaires de la gendarmerie. Il sige la Chancellerie. Les rapports dinspection sont adresss lautorit qui est lorigine de la saisine et dans tous les cas, la chambre daccusation du ressort dans lequel lofficier ou agent de police judiciaire exerce ses fonctions.
Harmonisation des circonscriptions de police judiciaire et des ressorts juridictionnels

Les circonscriptions des divers services de police judiciaire sont harmonises sur la base des ressorts des juridictions (cours dappel ou TGI selon les cas).
Les ressorts des tribunaux de grande instance sont unifis sur la base du dpartement, tout le moins en matire pnale.
Fiche n 5
Procdure durgence
Lurgence occupe une place importante dans lactivit quotidienne des services de police et de gendarmerie : il faut se porter sur les lieux dune infraction en train de se commettre ou venant dtre commise, en arrter les auteurs prsums, secourir les victimes, empcher la disparition ou laltration des indices... Il importe donc que le renforcement, par la rforme propose, de lintervention du juge ne vienne pas entraver ou paralyser laction de la police judiciaire dans des situations o aucun retard ne peut tre tolr.
Or, curieusement, la notion durgence apparat peu dans les dispositions actuelles du CPP. Larticle 18 qui donne aux OPJ la possibilit dtendre leur comptence territoriale est anachronique une poque o les services de police sont organiss une chelle nationale, rgionale ou dpartementale. Les articles 84 - supplance du juge dinstruction - et 115 - interrogatoire en cas durgence - sont dune porte trs limite. La notion de flagrance, quant elle, participe dune logique diffrente : il sagit plus de prendre en considration la force de lvidence que la contrainte du temps.
Il tait de ce fait ncessaire la Commission de prvoir une procdure spcifique, applicable dans les cas o les dlais requis pour lintervention du juge risqueraient dempcher la ralisation dun acte denqute qui ne supporte pas de retard.
Il importe toutefois de ne pas surestimer cette gne ventuelle. Linstitution de juges de permanence que ncessite videmment la mise en oeuvre des rformes proposes, le recours divers moyens de tlcommunication et labsence souhaitable de tout formalisme inutile dans les procdures dautorisation font que le dlai dautorisation de la mesure demande peut tre particulirement bref.
La notion durgence doit ds lors tre prise dans son acception stricte : il ny a urgence que lorsque lautorit qui estime devoir accomplir une
mesure dispose dun dlai insuffisant pour recourir la procdure de droit commun. Le recours la procdure durgence ne doit bien videmment pas avoir pour effet dempcher le contrle du juge. Il a pour seul consquence de transposer ce contrle damont en aval, et de substituer une procdure dautorisation un contrle a posteriori. Ce contrle doit ds lors intervenir le plus rapidement possible, afin quune ventuelle annulation de la mesure prise dans lurgence ne cre une situation irrparable ni ne contamine le reste de la procdure denqute. Il portera la fois sur la justification au fond de la mesure et sur la lgitimit du recours lurgence.
Critres
Il y a urgence : - lorsquune victime est en danger ou lorsque des indices sont sur le point de disparatre et quune fouille corps, une perquisition ou un placement sur coutes, sans dlai, est ncessaire ; - lorsquun crime ou un dlit est en train de se commettre, ou que lauteur suppos dune infraction risque de se soustraire aux services de police et quil est ncessaire de procder une arrestation immdiate.
Formes
LOPJ ayant procd une mesure au nom de lurgence mentionne sur le procs-verbal les circonstances de fait qui ont motiv la mesure ainsi que les raisons pour lesquelles il tait dans limpossibilit absolue de demander lautorisation du juge. Le procs-verbal est ensuite remis au juge dans un dlai maximal de douze heures. Ce dernier sassure de la lgalit des motifs invoqus et valide ou annule le procs-verbal (voir fiche n 7). Son ordonnance est susceptible dappel.
Fiche n 6
Notification de laccusation
Il nexiste pas de dfinition de linculpation en droit franais. Or, linculpation marque le moment o, par dcision dun magistrat, une personne devient dfendeur la procdure : elle permet de prendre, lgard de cette personne, des mesures coercitives mais elle assure simultanment sa protection par lexercice reconnu des droits de la dfense. Dans ces conditions, linculpation ne devrait pas faire chec au principe de la prsomption dinnocence. Pourtant, il en va autrement dans la ralit puisque cest sur dcision dun juge que lon devient inculp , terme qui voque irrsistiblement lide de culpabilit. Il importe donc de dgager, dans la mesure du possible, linculpation de laspect de pr-jugement quelle revt actuellement tout en conservant les garanties qui laccompagnent. Aussi, la Commission propose-t-elle de confier au ministre public et non au juge la notification formelle des soupons pesant sur la personne. Celle-ci a pour effet de modifier les caractres de lenqute : - a v a n t la notification, se droule une enqute initiale confie au ministre public et aux services de police. La dfense ne peut intervenir que lors dun entretien en cours de garde vue. Le juge autorise, sil y a lieu, certains actes attentatoires aux liberts (prolongation de garde vue, perquisitions, placement sur coutes) ; - aprs la notification, il y a soit une enqute contradictoire, soit saisine de la juridiction de jugement. Dans les deux cas, dune part la dfense exerce alors la plnitude de ses prrogatives afin que soit ralis un quilibre entre les parties et, dautre part, le juge se voit confier un contrle plus important sur le droulement de lenqute, notamment quant sa dure et son contenu. Cest alors seulement quil peut ordonner le placement en dtention provisoire ou sous contrle judiciaire.
Moment et contenu de la notification
La notification de laccusation a pour effet de rendre lenqute contradictoire, ce qui implique que cette notification intervienne ds quapparaissent la charge dune personne des indices graves et concordants. La notification tardive est sanctionne par la nullit (nullit dordre public, voir fiche n 7). La notification est faite par le ministre public dans une langue que comprend laccus. Elle doit indiquer avec prcision les faits retenus contre laccus et leur qualification, ainsi que ses droits (assistance dun avocat et communication du dossier) et obligations (faire connatre ses changements dadresse et de dfenseur), la possibilit quil a de plaider coupable et les consquences de son choix (voir fiche n 2).
Conditions de la notification
Trois cas peuvent se prsenter. . Si lenqute initiale porte sur un dlit punissable de moins de 7 annes demprisonnement, et si le ministre public estime que laffaire est en tat dtre juge contradictoirement (lintress est prsent ou peut-tre joint
son domicile ou par OPJ), la notification est faite :

- s o i t par le ministre public la personne qui lui est prsente, dans lhypothse o une mesure de dtention provisoire ou de contrle judiciaire va tre sollicite ; le juge est alors saisi cette fin aussitt aprs la notification ; il peut, soit ordonner le renvoi immdiat devant le tribunal, soit, doffice o la demande de laccus, ordonner une enqute contradictoire ; - s o i t par citation directe ou convocation par procs-verbal. La notification indique la date laquelle laffaire sera juge si laccus ne sollicite pas une enqute contradictoire. Laccus dispose dun dlai de 15 jours pour formuler une demande en ce sens. En cas de refus du ministre public, le juge statue sur la demande. Sil la rejette laffaire vient en jugement la date fixe par la notification.
. Si le ministre public estime que laffaire nest pas en tat dtre juge ou sil sagit dun crime ou dun dlit punissable dune peine gale ou
suprieure 7 annes demprisonnement, trois situations sont distinguer : - s o i t lauteur de linfraction est identifi et peut tre joint, la notification lui est alors faite en personne par le ministre public et lenqute contradictoire se droule dans les conditions dfinies en premire partie du rapport; - s o i t lauteur de linfraction est identifi mais ne peut tre joint, quil soit en fuite ou ne rponde pas aux convocations ; le ministre public
dresse un procs-verbal daccusation au vu duquel il peut soit dlivrer personnellement un ordre de recherche soit solliciter du juge la dlivrance dun mandat. La notification sera faite la personne lors de son interpellation, cet acte devant ncessairement prcder la comparution devant la juridiction de jugement ; ce qui doit conduire la suppression de la procdure par dfaut. A la clture de la mise en tat, le juge rend dans ce cas une ordonnance constatant lexistence de charges ce qui fait courir le dlai de prescription de laction publique, align sur celui de la prescription de la peine comme en matire dopposition (20 ans en matire criminelle, 5 ans en matire correctionnelle et 2 ans en matire contraventionnelle). Il peut en outre dlivrer un mandat darrt et allouer la partie civile une provision. - s o i t lauteur est inconnu, et seules sont poursuivies les investigations en vue de son identification. . Si la victime a port plainte avec constitution de partie civile contre une personne dnomme, deux situations peuvent se prsenter : - soit le ministre public sassocie aux poursuites et la notification intervient alors selon les distinctions tudies ci-dessus ; - soit le ministre public estime la plainte insuffisamment motive mais juge ncessaire laudition de la personne mise en cause : il ne notifie pas alors une accusation mais informe lintress de la plainte dont il est lobjet, ce qui lui confre les droits de la dfense.
Fiche n 7
Nullits
Le caractre peu satisfaisant du rgime actuel des nullits a t abondamment soulign lors de la consultation effectue par la Commission. Ignorant pour lessentiel le principe du contradictoire, il est en outre particulirement lourd et complexe. Lorsquil apparat quun acte de linformation est frapp de nullit, cest au procureur de la Rpublique et au juge dinstruction quest rserv le droit de saisir la chambre daccusation. Les parties prives - partie poursuivie et partie civile - ne peuvent que demander au juge dinstruction de le faire pour elles. Elles sont dpourvues de recours si celui-ci sy refuse. Le rgime des nullits fait dautre part lobjet de distinctions multiples. Apportes tant par la loi que par la jurisprudence, parfois peu prcises dans leur contenu, les catgories se chevauchent, rendant le systme alatoire et obscur. Le Code prvoit que la violation de certaines dispositions - perquisitions, interrogatoires... - entrane ncessairement la nullit de la procdure : ce sont les nullits dites textuelles . A loppos, la violation dautres dispositions ne sera sanctionne quen fonction de lapprciation
du juge : ce sont les nullits substantielles . A cette premire distinction, horizontale, sajoute un clivage vertical. Larticle 802 du CPP
dispose quen cas dirrgularit constitutive dune nullit textuelle ou substantielle, lannulation ne peut tre prononce qu la condition que lirrgularit commise ait port atteinte aux intrts de la partie concerne. Toutefois, la jurisprudence rserve un ensemble de nullits dordre public pour lesquelles lannulation doit tre prononce quil y ait ou non prjudice. Enfin, les parties peuvent renoncer se prvaloir des nullits dictes dans leur seul intrt si celles-ci ne sont pas dordre public. La Commission poursuit plusieurs objectifs : - rtablir lquilibre des parties ; - matriser la drive trop aisment formaliste du systme des nullits ;
- e n clarifier le rgime ; - e n permettre un examen rapide.
Dans le schma propos, cest le juge et la chambre daccusation qui peuvent statuer sur les nullits invoques. Ds lors, parties prives comme ministre public ont la facult dinvoquer directement devant lui les nullits commises et le contentieux des nullits revt, comme les autres contentieux relatifs la mise en tat, un caractre contradictoire.
Lordonnance de clture dlivre par le juge a pour effet de purger les nullits de lenqute, quil sagisse des nullits invoques par les parties ou de nullits dordre public. Dventuelles stratgies dilatoires peuvent ainsi tre tenues en chec, et laudience de jugement, dbarrasse dun contentieux formaliste, doit pouvoir assurer pleinement son caractre de dbat sur le fond. Enfin, la rvision de la classification des nullits doit permettre den clarifier le rgime, de substituer une conception uniquement formaliste une approche de nature plus dontologique et de garantir rigoureusement le respect des rgles assurant la protection des liberts individuelles. Dans cette perspective, la Commission propose la distinction de deux types de nullits. Dune part, des nullits textuelles sanctionnent lirrespect des dispositions rgissant les mesures de caractre coercitif - garde vue, perquisitions, coutes -, les dlais denqute et les procdures durgence (voir fiches n 5 et 8). Dautre part, linsertion dans le code de principes fondamentaux pour la mise en tat des affaires pnales permet de donner un caractre substantiel toute disposition dcoulant directement de lun de ces principes. De fait, nullits textuelles ou nullits substantielles doivent tendre, dans cette perspective, constituer, non le prtexte des affrontements procduriers, mais les lments dun code dontologique lusage des enquteurs comme des parties.
Nullits relatives aux actes de lenqute
En cas de citation directe, les nullits relatives aux actes de lenqute peuvent tre invoques devant la juridiction du jugement. Dans les autres cas, le ministre public et les parties saisissent le juge des actes de lenqute quils estiment frapps de nullit. Les nullits peuvent tre souleves tout moment de la mise en tat.
Lorsquil est saisi dune nullit ou en constate lui-mme lexistence, le juge convoque les parties une audience o il est statu sur ladite nullit, celles-ci pouvant renoncer sen prvaloir. Il se prononce par ordonnance susceptible dappel. Lors de la clture de la mise en tat, le juge statue sur les nullits releves doffice ou invoques par les parties, qui nont pas fait lobjet dun examen antrieur ou, ventuellement, constate quaucune nullit na t releve ni invoque. Les dispositions de lordonnance de clture par lesquelles le juge statue sur les nullits sont susceptibles dappel. Les nullits relatives lenqute ne peuvent plus alors tre invoques devant la juridiction de jugement.
Nullits relatives aux dcisions du juge

La nullit des dcisions du juge peut tre invoque devant la chambre daccusation, saisie directement ou par la voie de lappel.
Nullits textuelles et nullits substantielles

Les dispositions concernant la comptence et la composition des juridictions, celles relatives au placement en garde vue, aux perquisitions et saisies, au placement sur coutes tlphoniques aux investigations impliquant une atteinte lintgrit physique ainsi que les rgles relatives la notification de laccusation, aux dlais lgaux denqute et la mise en oeuvre des procdures durgence doivent tre observes peine de nullit tant de lacte lui-mme que de la procdure ultrieure dans la mesure o elle est relative la personne intresse. Les actes sans relation directe ou indirecte avec lacte annul peuvent exceptionnellement tre valids par disposition expresse et spcialement motive. Ces dispositions sont dordre public, et leur violation doit tre souleve doffice par le juge.
Les dispositions trouvant leur fondement dans lun ou plusieurs des principes figurant en tte du code de procdure pnale prsentent un caractre substantiel. Leur violation entrane la nullit de lacte sans que la partie qui linvoque ait apporter la preuve dun prjudice.
Fiche n 8
Organisation du temps : dlais lgaux et calendrier prvisionnel
Le code actuel ne prvoit aucun dlai, autre que ceux qui rsultent des textes sur la dtention provisoire, quant la dure des procdures de mise en tat des affaires pnales. Cest ainsi que la lenteur des procdures et lincertitude sur leur dure font partie des reproches traditionnels adresss la justice et nuisent tant son image qu son efficacit sociale.
Outre le fait quelles sont en contradiction avec le principe de clrit, lenteur et incertitude ont des effets pratiques extrmement nfastes. Les victimes ont le sentiment que les retards profitent aux dlinquants et quelles sont dpossdes de leur affaire. Les dlinquants quant eux, oubliant les faits qui ont motiv la peine, peroivent la sanction tardive comme le rsultat arbitraire dun labyrinthe procdural. Ils peuvent aussi en faire le support dune demande dindemnisation devant la Cour de Strasbourg pour dpassement du dlai raisonnable. Seule la perception dun lien direct et troit entre linfraction et la sanction peut assurer lacte de justice sa valeur exemplaire et sa pleine efficacit sociale. Tout progrs dans ce sens doit passer par deux voies. Il faut, dune part, sassurer que le temps sparant linfraction du jugement ne dpasse pas le dlai raisonnable prvu par les dispositions de la CESDH. La seule solution cet gard est que la procdure de mise en tat soit insre dans des dlais lgaux.
Ceux-ci ne sauraient toutefois constituer un corset trop rigide : en matire pnale, chaque cas prsente des difficults spcifiques et des dlais-couperets exposeraient au risque de manoeuvres dilatoires. Il faut donc permettre au juge, garant de la lgalit de lenqute, dapprcier sil y a lieu dordonner la prolongation des dlais en fonction des circonstances propres laffaire, du comportement adopt par la partie
poursuivie et de la manire dont les autorits charges de lenqute ont men jusque l les investigations.
Raccourcir les dlais dans labsolu reste toutefois insuffisant si les parties conservent le sentiment de devoir affronter une machine judiciaire opaque et imprvisible. Il convient donc, dautre part, de les associer lorganisation dans le temps de la procdure, en les mettant mme, tant de comprendre les raisons des dlais quelles ont supporter que destimer le temps lissue duquel justice devrait tre rendue. Cet effort dorganisation dans le temps devrait en outre inciter les autorits charges de lenqute rflchir sur les moyens susceptibles dassurer la clrit de la procdure et faire la part entre les ncessits inhrentes lenqute, les effets des contraintes matrielles et ceux des lourdeurs administratives. Il favoriserait en outre la disponibilit des avocats (voir rapport prcit du Conseil dtat sur laide juridique). Telle est la fonction du calendrier prvisionnel que le ministre public prsenterait aux parties, partie poursuivie comme partie civile.
Institution de dlais lgaux
Une dure lgale de lenqute, identique pour lensemble des procdures, est fixe 6 mois au plus, compter du premier acte de lenqute. Sur demande du ministre public, quand celui-ci na pas mis fin son enqute par un classement ou une saisine de la juridiction de jugement, le juge peut dcider par ordonnance motive et dans les conditions prvues par la loi, la prolongation du dlai lgal. Aprs avoir entendu les observations des parties, le juge dtermine la dure de la prolongation au vu des diligences menes par le ministre public et en fonction des besoins rels de lenqute. Cette dure peut tre infrieure au dlai prvu par la loi. A lexpiration du dlai de prolongation, une nouvelle prolongation peut tre demande et accorde, selon la mme procdure. Le non-respect du dlai lgal ou du dlai de prolongation fix par le juge entrane la nullit de lenqute. La date de laudience de jugement dun accus libre doit tre fixe dans les deux mois suivant la clture de la mise en tat. Laccus dtenu doit comparatre devant la juridiction de jugement dans ce dlai. Si aucune citation na t dlivre par le ministre public lexpiration de ce dlai, le juge peut fixer lui-mme la date de laudience.
Instauration dun calendrier prvisionnel de la procdure

Aprs notification de laccusation, le ministre public indique la partie poursuivie un calendrier prcisant la dure prvisible des actes denqute, le cas chant, de la dtention provisoire, et, si possible, la date du prochain interrogatoire. La partie civile est galement informe de la dure prvisible de la mise en tat.
Fiche n 9
Audience de jugement
Les principes dgags par la Commission (prsomption dinnocence, respect des droits de la dfense, quilibre entre les parties, clrit, notamment) et les rgles quelle propose pour la phase de la mise en tat doivent trouver un prolongement laudience. A ce stade, en effet, la procdure actuelle prsente, pour les membres de la Commission, un certain nombre dinsuffisances : - lorsquune information a t ouverte, cest un juge (le juge dinstruction), ou une juridiction collgiale (la chambre daccusation), quest confi le soin de rappeler le rsum des charges dans lacte saisissant la juridiction de jugement ; une telle solution confre ncessairement cet acte un certain caractre de pr-jugement ; - l e prsident est actuellement charg de conduire linterrogatoire de laccus et pourtant il ne doit pas manifester son opinion sur la culpabilit (art. 328 du CPP) ; ce double impratif constitue parfois une gageure et rend en tout cas difficile le rle darbitre impartial qui doit tre celui du juge ; - la procdure de jugement est thoriquement accusatoire, ce qui devrait impliquer une galit absolue entre les parties, pourtant il est clair que le ministre public occupe une position privilgie, que reflte dailleurs larchitecture des salles daudience, le plaant gnralement sur lestrade comme les juges, alors que la dfense reste sur le parquet, o devrait pourtant se tenir aussi - la diffrence des juges du sige - les magistrats dits du parquet ; - laudience de jugement obit une procdure unique, la seule distinction reposant sur la nature de linfraction (crime, dlit ou contravention) ; or, le droulement de laudience devrait varier aussi selon que laccus plaide ou non coupable . Sil parat inutile de consacrer une grande partie de laudience un dbat contradictoire portant sur les faits et leur qualification lorsque ceux-ci sont reconnus par laccus, il en est autrement lorsque celui-ci les conteste. Il semble donc opportun de distinguer la double finalit de laudience : statuer sur la culpabilit dune part, fixer la peine dautre
part. La dcision sur la culpabilit doit reposer sur ltablissement de faits objectifs ; au contraire, la dtermination de la peine fait appel des critres multiples, parmi lesquels les critres tenant la personnalit du coupable, son pass, ses chances ventuelles de rinsertion etc. Ces deux dcisions devraient logiquement intervenir lissue de deux dmarches spcifiques et leur confusion nest gure satisfaisante. Ces considrations conduisent la Commission formuler plusieurs propositions visant dune part renforcer lquilibre entre les parties et le caractre contradictoire de la procdure, dautre part dgager les consquences rsultant dune distinction de deux procdures selon que laccus plaide ou non coupable (voir fiche n 2). Le renforcement de lquilibre entre les parties et du caractre contradictoire de laudience implique, afin dviter tout pr-jugement, que lacte contenant le rsum des charges soit tabli non par le juge mais par le ministre public, qui devrait rappeler les chefs daccusation louverture des dbats. Les diffrentes parties doivent pouvoir interroger directement laccus et les tmoins, sans passer par lintermdiaire oblig du prsident, celui-ci conservant nanmoins la direction des dbats et la police de laudience. Linstruction laudience, notamment sur les faits, lorsque la culpabilit est conteste (voir ci-dessous), devrait tre plus approfondie. Les dispositions du CPP organisant la procdure de dfaut tant supprimes, le tribunal correctionnel devrait notamment se voir accorder le droit de dlivrer mandat damener ou darrt lencontre dun accus dfaillant, dans le cas o un tel mandat naurait pas t dcern par le juge la clture de la mise en tat (voir fiche n 6 et 20). Enfin, il importerait de rendre plus efficaces les mesures coercitives dont dispose le tribunal lgard des tmoins qui se soustraient leur obligation. Lorganisation de deux procdures distinctes, selon que les faits et leur qualification sont ou non contests, doit entraner un certain nombre de consquences laudience de jugement. Le choix de laccus de plaider coupable conduirait videmment allger les dbats sur les faits, le ministre public en tirant les conclusions quant aux tmoins faire citer. Sans aller jusqu retenir une conception extrme de la csure du procs pnal qui, impliquant labsence de communication du dossier la juridiction de jugement avant laudience, remettrait en cause le caractre traditionnellement crit de notre procdure, la Commission estime en revanche souhaitable de distinguer nettement audience sur la culpabilit et audience sur la peine afin dviter les interfrences susceptibles de se produire entre les deux dmarches voques ci-dessus1.
Une telle distinction nentrane pas ncessairement la disjonction dans le temps des deux audiences: elles peuvent se suivre immdiatement. Cependant, laudience sur la peine peut ne se tenir quaprs un ajournement. Une telle souplesse permet notamment de statuer rapidement sur la culpabilit dun accus lorsquil plaide coupable ou lorsque les faits sont tablis. Des mesures provisoires peuvent alors tre ordonnes. En particulier, la mise en dtention (que lon peut alors qualifier de prventive par opposition la dtention provisoire ordonne avant la dcision sur la culpabilit) peut alors sans inconvnient sapparenter une sanction immdiate dont le caractre de punition est mieux peru par le dlinquant ; elle est le moyen dapaiser rapidement le trouble caus par linfraction. Les mesures damnagements prvues par la lgislation sur lexcution des peines peuvent alors sappliquer la dtention prventive.
Lquilibre entre les parties et le caractre contradictoire de la procdure
Aprs un simple interrogatoire didentit par le prsident, le ministre public expose les faits et les charges et prcise la qualification retenue. Laccus indique sil conteste les faits et leur qualification ou non (voir ci-dessous). La dfense et, le cas chant, la partie civile font part de leurs observations. Le ministre public, la partie civile et la dfense posent directement laccus les questions quils estiment utiles, sous le contrle du prsident qui rejette tout ce qui tendrait compromettre la dignit des dbats ou les prolonger inutilement. Le prsident pose ventuellement ensuite, lui-mme, les questions quil juge ncessaires. Les tmoins sont interrogs dans les mmes conditions. Laccus est invit sexpliquer personnellement sil croit devoir apporter de nouvelles prcisions. La partie civile prsente ses conclusions. Le ministre public est entendu en son rquisitoire et la dfense en sa plaidoirie, laccus ayant la parole en dernier. Il serait en outre souhaitable, comme mesure daccompagnement, que larchitecture des salles daudience rappelle symboliquement cette conception de laudience en plaant sur le mme plan le ministre public et la dfense.
Les consquences du choix de laccus de plaider coupable ou non coupable

Le choix de laccus de plaider coupable ou non coupable est renouvel au dbut de laudience. La juridiction de jugement peut toujours refuser ce choix et dcider louverture dune enqute approfondie portant sur les faits ou imposer une instruction approfondie laudience, le cas chant en ordonnant la comparution des tmoins. En cas dajournement du prononc de la peine, la juridiction de jugement peut prendre des mesures provisoires : elle peut notamment ordonner la dtention prventive de linculp dclar coupable, en motivant sa dcision par rfrence la ncessit de prserver lordre public du trouble caus par linfraction, de mettre fin linfraction ou de prvenir son renouvellement. La juridiction peut galement ordonner un amnagement du rgime de la dtention : permission de sortir, semi-libert... Si laccus plaide non coupable , le premier rquisitoire du ministre public ne porte que sur la culpabilit. Le ministre public prend ensuite - immdiatement aprs la dcision sur la culpabilit ou, le cas chant, aprs ajournement - ses rquisitions sur la peine.
Fiche n 10
Justice pnale et mdias
Publicit ou secret de la mise en tat ?
Le code de procdure pnale affirme le principe du secret de lenqute ou de linstruction (art. 11): On sait que ce principe fait lobjet de violations constantes, qui ne sont quexceptionnellement sanctionnes. Il en rsulte un dbat rcurrent entre partisans dune rglementation draconienne et dfenseurs de la thse selon laquelle des dispositions dont il nest plus possible dimposer le respect doivent tre abroges. On retrouve dans la consultation ralise par la Commission les lignes de force de ce dbat (voir infra annexe n 4), les partisans dun secret renforc semblant toutefois majoritaires parmi les magistrats. La rflexion sur le dilemme secret-publicit doit prendre en considration la diversit des intrts en jeu, intrts multiples et souvent
contradictoires. Le principe du secret de linstruction se justifie par la ncessit dassurer la protection dintrts privs, dune part, de lintrt gnral, dautre
part.
Il faut, en premier lieu, garantir le respect de la prsomption dinnocence en vitant que les actes dont la personne poursuivie est accuse ne soient livrs au public. Dans cette perspective, le secret nest protecteur que sil est absolu. Ds lors que certaines informations ont filtr, mieux vaudra souvent pour laccus ou son conseil sexprimer publiquement que laisser cours aux hypothses chafaudes partir des quelques renseignements recueillis.
Le secret se justifie dautre part par un souci dintrt gnral, qui comporte lui-mme diverses facettes. Il sert sans doute prserver lefficacit de lenqute. On sait bien toutefois que, selon la nature des affaires, o mme les stades de lenqute, la publicit, tout au moins partielle, peut se transformer de
handicap en atout. Il en va de mme, sagissant des exigences dordre public, lorsque le retentissement connu par certaines affaires rend linformation du public ncessaire la protection de lharmonie sociale. Enfin, si lexercice de la justice exige la srnit dans la qute de la vrit, il nen reste pas moins vrai que la publicit mdiatique est parfois un utile contrepoids aux pressions de la raison dtat. De cet ensemble contradictoire, il rsulte que des solutions radicales ne paraissent gure envisageables. On imagine mal quune enqute puisse se drouler efficacement alors quun libre accs serait donn au dossier. Rciproquement, lhypothse dun secret absolu est peu raliste. Difficile imposer en pratique, un secret rigide risquerait paradoxalement, de stimuler la qute de linformation rare, et donc prcieuse. Il favoriserait en outre les hypothses peu fondes et la dformation des faits. Enfin, toute rflexion sur cette question ne saurait faire lconomie dune considration supplmentaire. Le dveloppement constant de la libert de communiquer et dinformer est lun des traits marquants de lhistoire des socits occidentales depuis deux sicles. Tout effort pour dresser sur son chemin un barrage rigide parat, quelle que pt tre la lgitimit de ses motifs, vou lchec. Celui-ci est dautant plus probable que la matire en cause est susceptible dexciter lintrt du public. Tel est bien le cas des affaires pnales : au got traditionnel du fait divers et du crime, il faut dsormais ajouter lattente de transparence, et la suspicion prouve lgard de toute institution ferme sur elle-mme ; il sagit l dune tendance de fond laquelle linstitution judiciaire ne saurait chapper. Cela pos, la Commission a men sa rflexion dans deux directions. Dune part, les conditions de rparation du prjudice caus une partie prive par la divulgation des lments dune procdure doivent tre amliores. On peut ainsi concevoir linstitution dune action en rfr devant le juge civil. Celle-ci obirait des rgles semblables celles prvues larticle 9 du code civil en matire de protection de la vie prive. Elle permettrait la personne mise en cause dobtenir rapidement la suppression ou la rectification des informations portant atteinte la prsomption dinnocence. Dautre part, il importe de distinguer les deux aspects que comporte la notion de secret . Larticle 11 du CPP recle en fait deux exigences qui, tout en tant lies, ne sauraient tre confondues. Dune part, il impose le secret aux acteurs de la procdure ; dautre part, et plus largement, il soumet celle-ci une obligation de confidentialit ( la procdure... est secrte ). La premire exigence est dune nature essentiellement dontologique, et larticle 11 se borne dailleurs renvoyer aux dispositions du code pnal relatives au secret professionnel. Mieux assurer son respect passe donc
par un effort pour accrotre chez les diffrents acteurs de la procdure pnale - magistrats, policiers et avocats - la conscience de leurs obligations et sanctionner plus efficacement les entorses aux principes dontologiques. Si lon peut tre strict lorsquil sagit dimposer le respect dun code dontologique, il en va diffremment lorsquon pose un objectif gnral de confidentialit. Plutt que de mener une lutte vaine pour un impossible secret ou de sefforcer dinstituer des protocoles dinformation de la presse qui, sils sont trop restrictifs, seront ncessairement contourns, et qui, trop lches, risquent dentraner les acteurs de la procdure dans de dangereuses polmiques publiques, nest-il pas prfrable de progresser sur la voie dune publicit tempre des actes mmes de la procdure ? Telle est dailleurs la voie ouverte par la loi du 6 juillet 1989 qui prvoit la publicit des dbats devant la chambre daccusation statuant en matire de dtention provisoire, en assortissant toutefois cette possibilit de conditions de nature protger tant lintrt des parties que celui de lenqute. Ainsi la publicit doit-elle tre demande par la dfense, et peut-elle tre refuse si elle est de nature nuire au bon droulement de linformation, aux intrts dun tiers, lordre public ou aux bonnes moeurs. Ds lors que sont nettement spares dans les propositions de la Commission, les fonctions dinvestigations et les fonctions juridictionnelles, il devient possible daller plus loin que la loi de 1989 en considrant que le secret doit tre absolu en ce qui concerne les investigations sur les faits et sur la personnalit mais quen revanche, les audiences qui se droulent devant le juge et comportent un dbat contradictoire entre les parties peuvent tre publiques, dans les conditions et sous rserve des limites indiques ci-dessus.
Nouvelles formes de lintervention mdiatique en cours denqute

Il serait erron de voir dans les mdias lennemi naturel de linstitution judiciaire. Presse et moyens audiovisuels peuvent jouer un rle essentiel en faisant mieux connatre une institution dont les citoyens, dans leur grande majorit ignorent les structures tout comme le fonctionnement. Plus profondment, la mdiatisation de la Justice na rien dillgitime en soi dans la mesure o la Justice est toujours celle dune socit et o lautorit judiciaire ne saurait apparatre comme un monde clos, coup de la ralit sociale.
Toutefois, la nature des relations quentretiennent Justice et mdias semble sur le point de connatre des transformations profondes, appelant une rflexion urgente.
Le traitement des affaires judiciaires par les mdias empruntait sommai-
rement deux formes : informations donnes sur des affaires en cours de jugement ou dinstruction ; reconstitution, lors dmissions spcialises, daffaires dj juges revtant un intrt historique, avec, dans certains cas des simulacres de rejugement. Dun ct, on informait, de lautre, on rejouait . Or, il semble bien que les contours de cette distinction soient dsormais brouills. A la date du prsent rapport, deux nouveaux types dmissions, largement inspires dexemple trangers, sont en prparation. Un premier type est celui de l appel tmoins . Inciter les spectateurs aider laction des services de police en leur fournissant des informations susceptibles de faire progresser des enqutes en cours na rien de choquant en soi. Mais, de telles missions prsentent des risques de dviation difficilement vitables. Le souci daider une famille dont lun des membres a disparu ne doit pas conduire porter atteinte au droit la vie prive. Surtout, nombre dexemples trangers montrent que lon glisse aisment - sinon inluctablement - de lappel tmoins l appel dnoncer . Cest toutefois le second type de projet qui a paru la Commission susceptible daffecter le plus gravement le fonctionnement de linstitution judiciaire. Il sagit alors de doubler une procdure pnale en cours
dune procdure mdiatique mimant la premire. Lmission peut tre organise en deux temps : dans un premier temps, les lments de la procdure en cours sont reconstitus, les parties invites sexprimer ; dans un second temps, grce aux possibilits offertes par les liaisons Minitel , les tlspectateurs sont incits exprimer leur opinion sur laffaire qui leur a t prsente.
Il importe de ne pas sous-estimer les effets qui peuvent rsulter de la force dentranement de tels mcanismes. Le souci des ralisateurs de produire des missions de qualit et de se mettre labri dventuelles poursuites les incitera sentourer de garanties - invitation de lensemble des parties, vrification soigneuse des faits... - qui ne feront, paradoxalement, que renforcer le caractre de simili-procs de ces productions. Mais, paralllement, le souci du taux dcoute les contraindra rechercher efficacit et spectaculaire, par le choix des sujets, les techniques de montage, limpact des tmoignages... Il sagira donc dmissions qui, tout en tant, dans leur esprit et leur technique, fondamentalement diffrentes dun procs en reproduiront de manire frappante les signes extrieurs et ce particulirement si elles sont programmes intervalles rapprochs et rguliers. Enfin, limpact de limage et du montage joint la force du verdict populaire , si on allait jusqu lappel juger, serait lorigine dune pression grave sur linstance de jugement, en particulier, bien sr, sil sagissait dune cour dassises avec un jury populaire. On peut, cet gard sinterroger sur les consquences dune ventuelle discordance entre le verdict des tlspectateurs et celui du tribunal.
Il semble donc bien que le triptyque instable qui unit, dans lacte de justice, libert dexpression, protection des justiciables et impartialit du juge risque dtre dangereusement branl. Or, face de telles volutions, lautorit judiciaire se trouve peu prs dmunie. La loi de 1881 sur la presse et les dispositions des articles 222, 223, 226 et 227 du code pnal ne sauraient constituer un filet de scurit satisfaisant.
Sans doute, parmi les limites imposes la libert de communiquer par la loi du 30 septembre 1986 modifie, dont le Conseil suprieur de laudiovisuel a pour mission dassurer le respect, figure la notion de sauvegarde de lordre public. Toutefois, si un tel critre peut permettre au Conseil Suprieur de lAudiovisuel dintervenir en cas de dbordement extrme, il saurait difficilement fonder une vritable rgulation du contenu des programmes. Peut-on alors concevoir une rponse qui ne se limite pas interdire ? Dans un rapport remis au Garde des Sceaux en 1984, la Commission prside par M. Andr Braunschweig proposait dautoriser, au moins pendant une priode probatoire, lenregistrement et la diffusion des procs par la tlvision. Les arguments avancs lappui de cette proposition - valeur pdagogique et exemplaire dune telle retransmission, caractre inluctable, plus ou moins long terme, dune entre des camras dans le prtoire - conservent toute leur force et, sans formuler de nouvelles propositions, la Commission souhaiterait que ce rapport soit pris en considration. Cela tant, il serait illusoire desprer que la possibilit de retransmettre les audiences dissuade les promoteurs des missions projetes. La lgalisation de la retransmission des audiences ne constitue donc pas une rponse suffisante. Elle pourrait, en revanche, servir de contrepoids dventuelles mesures prohibitives. Proscrire une utilisation des poursuites pnales au service de modernes jeux du cirque, tout en ouvrant davantage le prtoire aux moyens modernes dinformation ne pourrait en fin de compte que servir tant la Justice quune libert de communiquer sainement comprise.
Publicit ou secret de la mise en tat ?
Les investigations menes par la police et par le ministre public sont secrtes.
Les audiences relatives la reconnaissance ou la contestation des faits par laccus, celles o il est statu sur le placement en dtention provisoire ou sous contrle judiciaire, et sur la prolongation du dlai denqute sont publiques, sauf si la publicit est de nature nuire au
bon droulement de lenqute, aux intrts dun tiers, lordre public ou aux bonnes moeurs.
Toutefois, si lune des parties en fait la demande, les dbats se droulent en chambre du conseil. Les juges peuvent, sans prjudice de la rparation du dommage subi, prononcer toutes mesures (telles que squestres, saisie,...) propres empcher ou faire cesser une atteinte la prsomption dinnocence des personnes mises en cause dans une affaire pnale ; ces mesures peuvent tre ordonnes en rfr.
Nouvelles formes dintervention mdiatique
. Appel tmoins
Lorsquune enqute est en cours, lappel tmoigner est interdit, sauf sil a t autoris par le juge au regard des ncessits de lenqute. En pareil cas, lappel tmoigner est effectu sous le contrle du juge, auquel doit tre soumis le descriptif de lmission projete. Les personnes dsireuses de fournir des renseignements doivent les adresser directement et exclusivement aux autorits de police judiciaire ou de justice. Toute forme de rmunration, directe ou indirecte, par les mdias, des informations recueillies est interdite. . Appel juger Il est interdit de susciter, directement ou indirectement, des rponses des questions en relation avec une affaire dont la justice est saisie et qui nest pas dfinitivement juge, lorsquelles ont pour objet ou pour effet damener le public se prononcer sur la culpabilit, la peine ou toute autre lment relevant de la dcision dun juge.
La preuve de linfraction et la connaissance de la personnalit de lauteur
Fiche n 11
Auditions et interrogatoires
Au contraire de la tradition anglo-saxonne, la procdure pnale franaise est, en grande partie, une procdure crite. Aussi les procsverbaux des interrogatoires et auditions tablis avant laudience de jugement et verss au dossier, y tiennent-ils une place importante. Les dispositions actuelles du CPP distinguent les auditions effectues par les OPJ ou le procureur de la Rpublique lors dune enqute de flagrance ou dune enqute prliminaire, et les interrogatoires et auditions de tmoins raliss par le juge dinstruction lorsquune information a t ouverte. Dans le systme propos par la Commission cest le ministre public qui, dirigeant lenqute, a la responsabilit de lensemble des interrogatoires et auditions. La procdure de flagrance est supprime et la distinction entre enqute prliminaire et information na plus lieu dtre. Lacte essentiel est ds lors la notification de laccusation (voir fiche n 6). Cest partir de ce moment que la personne suspecte, devenant accuse , va bnficier de lensemble des droits reconnus la dfense. Aussi les rgles daudition seront-elles diffrentes, selon que lon se situe en de ou au del de ce seuil. Les auditions prcdant la notification de laccusation sont effectues par la police judiciaire, sous le contrle du ministre public, ou directement par celui-ci. Elles peuvent avoir lieu dans le cadre dune garde vue (voir fiche n 17) ou la suite dune convocation. Dans ce dernier cas, si la personne convoque refuse de comparatre, cest au juge, saisi par le ministre public, quil appartient de ly contraindre en ordonnant le recours la force publique. Les problmes poss par les interrogatoires et auditions intervenant aprs la notification de laccusation sont plus dlicats. Dans le systme actuel, cest un juge impartial - encore que cette impartialit soit plus aise poser en principe qu raliser dans les faits - qui procde aux interrogatoires. Dans le schma propos par la
Commission, le ministre public, partie poursuivante, aura la charge des interrogatoires et auditions. Il convient ds lors dviter que les principes retenus - sparation des fonctions et quilibre entre les parties nentrent en contradiction et que les consquences dun choix structurel ne conduisent en dfinitive accrotre lingalit entre les parties. Cest de ce souci que procde la solution propose par la Commission. Si le procureur de la Rpublique a bien la responsabilit des auditions et interrogatoires, les autres parties jouent toutefois un rle actif dans la procdure et peuvent intervenir directement. En cas de conflit, cest au juge que revient le pouvoir darbitrage. Un tel systme doit normalement permettre un rel quilibre entre les parties (tant entendu quune galit des armes absolue nest ni ralisable, ni peut tre souhaitable). Il laisse subsister une question dlicate, frquemment souleve par les avocats : la transcription de rponses orales est susceptible dinflchir, volontairement ou non, le sens ou la porte des dclarations. Cest pourquoi il a paru important de donner la partie poursuivie la facult de contester auprs du juge la validit des procs-verbaux dinterrogatoire, raliss aprs la notification de laccusation. La Commission insiste enfin sur la ncessaire qualification des greffiers chargs dauthentifier les propos tenus lors des interrogatoires et confrontations.
Auditions effectues avant la notification de laccusation
Le procureur de la Rpublique ou les OPJ procdent laudition de toutes les personnes susceptibles de fournir des renseignements utiles lenqute.
Les personnes convoques sont tenues de comparatre. Si elles ne satisfont pas cette obligation, le procureur de la Rpublique saisit le juge qui peut les contraindre comparatre par la force publique. Les personnes gardes vue ont le droit de refuser de rpondre tout interrogatoire, autre quun interrogatoire didentit, avant davoir pu sentretenir avec un avocat (voir fiche n 17).
Auditions, interrogatoires et confrontations effectus aprs la notification de laccusation . Interrogatoires et confrontations

Le procureur de la Rpublique procde aux interrogatoires et confrontations de la personne poursuivie et aux auditions de la partie civile, aprs convocation, en temps utile, des avocats des parties.
A lissue de chaque interrogatoire, laccus, est invit relire le procsverbal de ses dclarations. Il est pris acte de ses modifications et rectifications. . Audition des tmoins Le procureur de la Rpublique procde laudition des tmoins convoqus, soit de sa propre initiative, soit la demande des parties. Le conseil de laccus est averti, par tous moyens et dans les dlais utiles, du jour et de lheure auxquels aura lieu laudition des tmoins. Il peut sil le juge utile, assister laudition et interroger directement le tmoin entendu.
La partie poursuivie peut demander au procureur de la Rpublique quil soit procd laudition des personnes dont le tmoignage lui parat utile la manifestation de la vrit. Si le procureur de la Rpublique refuse de convoquer une personne dont laudition a t demand par la partie poursuivie, celle-ci peut dfrer au juge la dcision de refus.
Fiche n 12
Perquisitions et saisies
De la distinction pose par le code de procdure pnale entre diffrentes procdures ou stades de mise en tat, il rsulte que les mesures de perquisition, visite domiciliaire et saisie de pices sont soumises des rgimes multiples. En cas de crime ou de dlit flagrant la police judiciaire a le pouvoir doprer des perquisitions chez les personnes qui paraissent, soit avoir particip linfraction, soit dtenir des pices qui y sont relatives, sans quil soit besoin dune autorisation quelconque. Dans le cadre de lenqute prliminaire, les perquisitions ne peuvent tre effectues sans lassentiment exprs de la personne au domicile de laquelle elles ont lieu. Enfin lorsquune information est ouverte, le juge dinstruction a la facult de procder ou faire procder toute perquisition quil estime ncessaire la manifestation de la vrit. A ces trois rgimes de base, il faut ajouter les dispositions lgislatives rcentes qui prvoient pour certains types dinfractions, la possibilit dune perquisition ds le stade de lenqute prliminaire sans laccord de loccupant des lieux, en excution dune ordonnance du prsident du TGI (voir supra 1re partie). Le rgime horaire des perquisitions parat, quant lui unifi : les perquisitions ne peuvent tre effectues entre 21 heures et 6 heures. Mais l encore, le principe supporte nanmoins plusieurs exceptions. A la disposition transversale qui permet deffectuer une perquisition toute heure du jour ou de la nuit, si celle-ci est rclame de lintrieur de la maison , il faut ajouter des drogations lies la matrialit de linfraction poursuivie : aucune condition horaire nest ainsi pose pour les perquisitions opres dans les lieux ouverts au public lorsque ceux-ci sont suspects de servir la prostitution (art. 59 du CPP) ou au trafic des stupfiants (art. L. 627-1 du code de la sant publique).
Les propositions de la Commission permettent lunification dun systme dj complexe et susceptible de se stratifier encore, au gr des volutions de la politique pnale. En application du principe de sparation des fonctions denqute et des fonctions juridictionnelles, le ministre public mne lenqute dun bout lautre ; il doit toutefois, ds quil est amen recourir une mesure portant atteinte aux liberts - tel est le cas des perquisitions et saisies (sauf remise volontaire) -, obtenir lautorisation du juge. Ainsi, dans le systme propos toute perquisition ou saisie doit tre autorise par le juge. Celui-ci doit statuer dans un dlai qui ne peut excder vingt-quatre heures. Il fonde sa dcision sur lexamen des pices fournies par le ministre public. Il est toutefois ncessaire de prvoir des situations soit qui ncessitent une autorisation immdiate, soit qui rendent mme impossible le moindre dlai, si bref soit-il. Dans le premier cas, il importe quun systme de permanence soit mis en place : le juge doit pouvoir tre joint sans dlai, toute heure ; en cas de ncessit, le juge peut statuer aprs avoir simplement entendu les explications orales du reprsentant du ministre public, ou de lOPJ. Il lui appartiendra de sassurer a posteriori de la validit des motifs invoqus. Dans les cas o tout dlai est impossible, il apparat ncessaire damnager une procdure durgence strictement dfinie sil savre que tout retard risquerait dentraner la disparition dun ou plusieurs indices, la perquisition doit pouvoir tre effectue sur simple dcision de lOPJ. Sa rgularit est alors contrle a posteriori par le juge, la nullit de lacte sanctionnant les abus ventuels (voir fiche n 5). Enfin, les formes modernes de criminalit que doivent affronter les autorits de ltat - criminalit organise en rseau - justifient la mise en place dun rgime renforc, englobant les exceptions dj prvues en matire de proxntisme et de trafic de stupfiants : des perquisitions nocturnes doivent pouvoir tre autorises lorsque lenqute porte sur lune des infractions mentionnes sur une liste tablie par le lgislateur.
Les perquisitions, visites domiciliaires et saisies des pices sont autorises par le juge. Elles ne peuvent tre refuses que par ordonnance motive, susceptible dappel devant la chambre daccusation. Il ne peut tre fait appel de lordonnance autorisant lune de ces mesures.
Lorsquil y a urgence au sens dfini par la loi (voir fiche n 5) lofficier de police judiciaire peut procder sans autorisation pralable du juge.
Tout acte qui na pas t autoris pralablement ou valid ultrieurement par le juge est frapp de nullit et entrane la nullit de la procdure ultrieure (voir fiche n 7). Les perquisitions et les visites domiciliaires ne peuvent tre commences avant 6 heures et aprs 21 heures. Elles pourront toutefois tre opres toute heure du jour et de la nuit, dans les formes ci-dessus spcifies, lorsque lenqute porte sur lune des infractions mentionnes sur une liste limitative insre dans le code de procdure pnale.
Fiche n 13
coutes par voie tlphonique et autres techniques dinterception des conversations distance
En 1981, une commission prside par M. Robert Schmelck, Premier Prsident de la Cour de Cassation, avait t charge dlaborer un rapport sur la question des coutes tlphoniques. Il apparat ncessaire que cette tude soit reprise et actualise. La Commission nen a toutefois pas t charge et une telle tude dborderait sa comptence, puisquil est difficilement concevable de dissocier la question des coutes judiciaires - pratiques sur lordre dun juge - de celle des coutes
dites administratives .
Aussi se contentera-t-elle dindiquer les orientations qui lui paraissent simposer en la matire, au regard des principes constitutionnels et de la jurisprudence, tant de la Cour de Cassation que de la Cour europenne des droits de lhomme. La lict des coutes ordonnes par le juge dinstruction a t reconnue par la Cour de Cassation (Cass. Crim. 9 octobre 1980, Tournet ; 23 juillet 1985, Kruslin ; 15 mai 1990, Bacha). Elle a pour unique fondement lgal les articles 81 (1er alina) et 151 du CPP, ainsi que les principes gnraux de la procdure pnale. Selon la Cour de Cassation (arrt Kruslin prcit) ces principes sont les suivants : dune part, des coutes tlphoniques ne peuvent tre ordonnes par un juge dinstruction, par voie de commission rogatoire, que sur prsomption dune infraction dtermine ayant entran louverture de linformation dont le magistrat est saisi et ces mesures ne sauraient viser, de faon ventuelle, toute une catgorie dinfractions ; dautre part, les coutes ordonnes doivent tre ralises sous le contrle du juge dinstruction, sans que soit mis en oeuvre aucun artifice ni stratagme et sans quelles puissent avoir pour rsultat de compromettre les conditions dexercice des droits de la dfense .
En revanche, les coutes et enregistrements des conversations tlphoniques dun suspect, effectus par des services de police sans commission rogatoire dun juge, sont nuls (Cass. crim. 13 juin 1989, Bull. n 254, et Ass. pln. 24 novembre 1989, Bull. n 440, Barribeau et Derrien).
Cependant la Cour europenne des droits de lhomme vient de juger par deux arrts du 24 avril 1990 (arrts Kruslin et Huvig) que le droit franais applicable en la matire ntait pas conforme aux exigences de larticle 8 de la CESDH (protection de la vie prive) car il nindique pas avec assez de clart ltendue et les modalits dexercice du pouvoir dapprciation des autorits dans le domaine considr . Plus prcisment, la Cour admet que les coutes judiciaires ont une base lgale en droit franais , une base qui repose sur la combinaison du droit crit et des conditions dapplication prcises par la Cour de cassation. Elle relve cet gard quon aurait tort de forcer la distinction entre pays de common law et pays continentaux : dans un domaine couvert par le droit crit, la loi est le texte en vigueur tel que les juridictions comptentes lont interprt en ayant gard, au besoin, des donnes techniques nouvelles . En revanche cest la qualit de la loi , au sens dfini par sa jurisprudence antrieure (accessibilit, prcision, prvisibilit) qui parat insuffisante la Cour europenne en la matire : les coutes et autres formes dinterception des entretiens tlphoniques reprsentent une atteinte grave au respect de la vie prive et de la correspondance. Partant, elles doivent se fonder sur une loi dune prcision particulire. Lexistence de rgles claires et dtailles en la matire apparat indispensable, dautant que les procds techniques utilisables ne cessent de se perfectionner
Certes, la Cour ne minimise nullement la valeur de plusieurs des 17 garanties invoques par le gouvernement franais: notamment la ncessit dune dcision dun juge dinstruction, magistrat indpendant ; le contrle quil exerce sur les officiers de police judiciaire et quil peut subir son tour de la part de la chambre daccusation, des juridictions du fond et, au besoin, de la Cour de Cassation ; lexclusion de tout artifice ou stratagme consistant non pas dans le simple recours aux coutes, mais en une ruse active ,un pige , une provocation ; lobligation de ne pas mconnatre la confidentialit des relations entre lavocat et le suspect ou inculp .
Cependant, elle estime que ces garanties ne se dgagent de la jurisprudence que progressivement et de faon fragmentaire, certaines des garanties indiques par le Gouvernement franais nayant pas t explicitement consacres jusquici.
En dfinitive, elle estime que le systme noffre pas pour le moment des sauvegardes adquates contre divers abus redouter. Par exemple, rien ne dfinit les catgories de personnes susceptibles dtre mises sous
coute judiciaire, ni la nature des infractions pouvant y donner lieu ; rien nastreint le juge fixer une limite la dure de lexcution de la mesure ; rien non plus ne prcise les conditions dtablissement des procs verbaux de synthse consignant les conversations interceptes, ni les prcautions prendre pour communiquer intacts et complets les enregistrements raliss, aux fins de contrle ventuel par le juge - qui ne peut gure se rendre sur place pour vrifier le nombre et la longueur des bandes magntiques originales - et par la dfense, ni les circonstances dans lesquelles peut ou doit soprer leffacement ou la destruction desdites bandes, notamment aprs non-lieu ou relaxe. Les renseignements donns par le Gouvernement sur ces diffrents points rvlent au mieux lexistence dune pratique, dpourvue de force contraignante en labsence de texte ou de jurisprudence . Sans doute un arrt rcent de la Cour de Cassation (arrt Bacha du 15 mai 1990, Bull. n 193) ajoute-t-il une condition supplmentaire en prcisant que les coutes et enregistrements tlphoniques ne peuvent tre effectus qu en vue dtablir la preuve dun crime ou de toute autre infraction portant gravement atteinte lordre public et den identifier les auteurs . La commission rappelle toutefois que notre systme constitutionnel impose sans quivoque la lgalit de la procdure pnale (art. 8 de la Dclaration des droits de lhomme et art. 34 de la Constitution) et que la loi seule peut permettre de fixer avec clart et prcision les conditions dans lesquelles il peut tre port atteinte un autre principe valeur constitutionnelle - le respect de la vie prive (voir dcision du Conseil constitutionnel D.C. n 76-75 du 12 janvier 1977 sur les fouilles
de vhicules)1.
La Commission estime donc absolument ncessaire que soient dtermins dans un texte de loi les axes principaux dune rglementation : - dfinition des cas dans lesquels il peut tre recouru au placement sur coutes: conditions lies linfraction et la personne ; cas de la personne laquelle laccusation a t notifie ; - dfinition dune procdure dautorisation et de rgles de conservation. Il va de soi que dans le systme propos par la Commission, il ne pourrait tre procd un placement sur coutes que sur autorisation du juge (sauf urgence, voir fiche n 5). En ce qui concerne les autres techniques dinterception des conversations distance, la Commission considre que ce nest qu titre tout fait exceptionnel, et dans des conditions encore plus rigoureuses, quelles pourraient tre autorises par le lgislateur sous le contrle du
juge.
Fiche n 14
Expertises
Les dispositions actuelles du code de procdure pnale en matire dexpertises soulvent deux catgories de questions : - c e l l e de la participation de la dfense la dcision ordonnant une expertise et au choix de lexpert ; - c e l l e du caractre exclusif, pour le choix de lexpert des listes officielles, liste nationale tablie par le bureau de la Cour de Cassation, ou listes dresses par les cours dappel. . Dans le systme actuel, cest le juge dinstruction qui ordonne les expertises, soit la demande des parties, soit doffice. Cest lui qui choisit lexpert et dfinit sa mission. Sans doute la partie poursuivie peut-elle interjeter appel de lordonnance par laquelle le juge refuse une expertise, un complment dexpertise ou une contre-expertise. Cet appel peut toutefois tre dclar irrecevable par le prsident de la chambre daccusation qui nest pas tenu de motiver sa dcision. De telles rgles qui limitent fortement les droits de la dfense en un domaine majeur, deviennent, en outre inadquates ds lors que lenqute chappe la direction dun juge pour tre confie au ministre public. Diffrentes solutions sont alors concevables. La Commission a cart lide dun recours par chacune des parties, des expertises spares : lexercice dun contrle par le juge lui a sembl une garantie ncessaire la fiabilit des oprations. Instaurer un systme de double expertise systmatique est de mme peu souhaitable : inutile dans de nombreux cas, cette procdure un caractre lourd et dpensier. Une autre solution et t de donner la dfense la facult de nommer un expert qui jouerait un rle dobservateur, pouvant formuler des critiques, mais non intervenir dans les oprations. Si une telle solution peut servir dutile contrepoids structures constantes, elle apparat peu adapte un schma qui donne un rle plus actif la dfense.
La solution retenue sefforce ainsi dintroduire pleinement le principe du dbat contradictoire dans le choix de lexpert et la dfinition de sa mission sans pour autant tomber dans un formalisme inutile ou renoncer la garantie que prsente le contrle du juge. . En vertu des dispositions de larticle 157 du CPP, les experts ne peuvent tre pris que parmi les personnes figurant sur les listes officielles dresses par les juridictions, sauf motiver expressment un choix diffrent. Lexistence de telles listes est, bien videmment, une garantie ncessaire pour sassurer du srieux et de limpartialit des expertises. Leur caractre strictement exclusif nest toutefois pas sans inconvnients. Il peut ainsi arriver que, par leur nouveaut ou leur spcificit, les questions poses soient telles quil soit difficile de trouver sur les listes officielles un expert possdant la spcialit et les comptences ncessaires. De surcrot, lorsque la question est particulirement dlicate et que la rponse qui y sera apporte conditionne largement lissue du procs, il parat regrettable, quil ne puisse tre fait appel au plus large choix de comptences. Le code de procdure pnale nignore dailleurs pas cette dernire difficult. Il y rpond toutefois de manire trs indirecte : larticle 169-1 prvoit ainsi que, lorsquune personne entendue comme tmoin ou titre de renseignement contredit les conclusions des experts officiels, la juridiction de jugement peut dcider le renvoi et ordonner de nouvelles mesures dexpertise. Il est bien vident que ce statut de tmoin dissimule en fait le recours un expert hors liste . La Commission propose dofficialiser ce recours en le revtant toutefois dun caractre exceptionnel et en lassortissant de conditions restrictives.
Dcision de recourir une expertise
Avant la notification de laccusation, les expertises sont ordonnes par le ministre public.
Lorsque laccusation a t notifie, le ministre public ordonne une expertise, soit de sa propre initiative, soit la demande de la dfense. Le ministre public peut refuser lexpertise demande par dcision motive. Dans ce cas, le juge est saisi et statue.
Dsignation des experts

Lorsque laccusation a t notifie, la dsignation de lexpert est faite dun commun accord entre le ministre public et la dfense. Si la dfense refuse lexpert propos par le ministre public, elle peut demander quil soit procd une expertise contradictoire. Dans le cas o le ministre public refuse lexpertise contradictoire demande, le juge est saisi et statue.
Recours un expert ne figurant pas sur les listes officielles

Il ne peut tre recouru un expert pris en dehors de la liste nationale et des listes dresses par les cours dappel que dun commun accord entre le ministre public et la dfense. Toutefois, en cas de dsaccord, ce choix peut tre ratifi par le juge, saisi par la partie demanderesse au regard de la nature des questions techniques poses ou de la comptence particulire de lexpert pressenti.
Fiche n 15
Police scientifique
Le juge dinstruction procde, conformment la loi, tous les actes quil juge utiles la manifestation de la vrit , dispose larticle 81 du CPP. De mme, larticle 427 prcise que, devant la juridiction de jugement, hors les cas o la loi en dispose autrement, les infractions peuvent tre tablies par tout mode de preuve... . Ainsi enquteurs et juges disposent-ils dune totale libert de principe dans ltablissement des faits et la recherche des preuves.
Cela tant, on peut sommairement rpartir les modes de preuve en deux grands groupes : - l e s preuves lies la personne et portant directement la marque de sa subjectivit : il sagit du tmoignage et, bien sr, de laveu, souvent considr comme la preuve ultime, nonobstant les termes de larticle 428 du CPP ; - l e s preuves qui sont extrieures la personne et que lon qualifie parfois, avec quelque imprudence, d objectives : ce sont les interprtations de traces, dempreintes, danalyses biologiques et autres indices. Certaines thories sefforcent de montrer que chaque grand type de procdure privilgie un mode de preuve : les preuves subjectives et, tout particulirement laveu - peru comme reconnaissance des faits mais aussi comme signe de soumission morale et premier acte de
repentir -
auraient la faveur des procdures de type inquisitoire ;
inversement, la procdure accusatoire privilgierait la preuve objective , lexpert venant alors servir darbitre dans laffrontement des parties.
De telles thses pchent assurment par leur caractre abstrait et gnralisateur. Il nen reste pas moins que la justice franaise a longtemps fait de laveu la reine des preuves , les autres modes tant souvent perus, avant tout, comme le moyen dy parvenir. Force est galement de constater que la police scientifique et technique avait accumul dans notre pays, un retard important par rapport des pays
comparables, Grande-Bretagne et Rpublique Fdrale dAllemagne en particulier. La Commission estime que leffort mis en oeuvre dans ce domaine doit tre non seulement poursuivi, mais encore renforc. Les progrs des techniques sont susceptibles dapplications particulirement prometteuses la procdure judiciaire; la technique de lempreinte gntique, qui permet lidentification par comparaison avec quelques chantillons cellulaires recueillis sur la scne du crime en est la plus rcente illustration. Toutefois, le dveloppement souhaitable dun recours la preuve scientifique dans la procdure pnale doit rpondre une double exigence : - ds lors quil sagit, non de raliser des expriences, mais dasseoir une culpabilit, les garanties de fiabilit et la connaissance des limites de celle-ci sont primordiales ; - l a libert de recourir toute forme de preuve trouve ses limites dans le respect des principes qui fondent la procdure : la preuve est libre mais sa collecte doit tre lgale. Garantir la fiabilit des preuves scientifiques impose, en premier lieu, de sassurer des conditions de la collecte des indices. Des empreintes digitales sont aisment altrables et dlicates relever. Mais cette difficult est multiplie lorsquil sagit dempreintes gntiques, susceptibles dtre contamines par tout micro-organisme de structure proche. Ainsi plus les techniques didentification et danalyse gagnent en sophistication, plus les conditions de prlvement et de conservation doivent obir des rgles rigoureuses.
Une difficult comparable se retrouve, en second lieu, dans le traitement des indices relevs. Un avis rcent du Comit consultatif national dthique du 15 dcembre 1989 a mis laccent sur les problmes didentification des rsultats que prsente la technique des empreintes gntiques. Il a en outre relev le danger qui rsulterait de la concurrence laquelle se livreraient des laboratoires bnficiant de brevets exclusifs et soucieux de valoriser lefficacit de leurs techniques.
Le recours des modes de preuves scientifiques risque enfin de se heurter aux principes qui gouvernent la procdure pnale.
En effet, toute technique didentification repose sur une comparaison entre un indice relev sur les lieux de linfraction et un chantillon prlev sur le suspect, quil sagisse de sang, de sperme... Or, le respect de lintgrit corporelle de linculp constitue une exigence traditionnelle de la procdure pnale : le droit qua la justice daccder ce que la personne possde de plus intime a pour borne infranchissable lintgrit physique de celle-ci.
Cest de cette double proccupation que procdent les propositions de la Commission.
Il sagit, en premier lieu, dassurer un recours accru aux preuves objectives, dune part en faisant de la collecte des indices ncessaires leur obtention lun des principes qui doivent guider laction des enquteurs, dautre part, en permettant, par une neutralisation de la scne du crime , que cette collecte seffectue dans les meilleures conditions. Les dispositions actuelles - article 55 du C P P - qui se bornent interdire les modifications du lieu du crime sont insuffisantes cet gard. En second lieu, limportance, dans la recherche de la vrit, des techniques didentification impose que des prlvements puissent tre effectus sur la personne poursuivie sans le consentement de celle-ci. Atteinte la libert individuelle et lintgrit corporelle, une telle pratique doit tre prvue par le lgislateur, et autorise par le juge. Il ne peut y tre recouru quaprs notification de laccusation. Elle doit en outre tre strictement encadre : le Comit consultatif national dthique rappelle, dans son avis du 15 dcembre 1989, les dangers que peuvent prsenter pour les liberts publiques les conditions de conservation des rsultats obtenus par les nouvelles techniques didentification.
Il est interdit toute personne non habilite de pntrer sur les lieux o un crime a t commis avant quil ait t procd toutes les constatations ainsi quaux examens techniques et scientifiques ncessaires, sous rserve des ncessits lies aux exigences de scurit publique, ou aux soins apporter aux victimes. Lofficier de police judiciaire a lobligation de faire rechercher, prlever et, selon les donnes actuelles de la science, conserver les indices relatifs toute infraction. Ces actes sont effectus sous le contrle du procureur de la Rpublique.
Lorsquils apparaissent utiles la manifestation de la vrit, des prlvements dchantillons biologiques peuvent tre effectus, dans les conditions prvues par la loi, sur la personne de laccus, soit la demande de celui-ci, soit la demande du ministre public et avec laccord de laccus. Toutefois, mme en labsence daccord de laccus, le prlvement peut tre autoris par le juge, saisi par le procureur de la Rpublique. Aprs avoir entendu les observations de laccus ou de son conseil, le juge statue par une ordonnance motive qui nest pas susceptible dappel. La loi dtermine le dlai et les conditions dans lesquels les rsultats des identifications gntiques sont dtruits aprs le jugement sur la culpabilit.
Fiche n 16
Investigations relatives la personnalit
Il est communment admis aujourdhui que la connaissance de la personnalit de la personne poursuivie, de son milieu, de son mode de vie pass et prsent, est indispensable une justice pnale quitable et efficace (principe de lindividualisation de la peine qui sinscrit la phase de jugement mais concerne indirectement lorganisation de la phase prparatoire). Dabord reconnue dans le cadre de la justice des mineurs, cette exigence a depuis la promulgation du code de procdure pnale, t progressivement tendue par le lgislateur (et en dernier lieu loccasion de la loi du 6 juillet 1989) aux procdures concernant les majeurs, les diverses mesures prvues simposant toutefois avec plus ou moins de force : enqute sur la personnalit de linculp ainsi que sur sa situation matrielle, familiale et sociale, examen mdical et mdicopsychologique enqute sociale rapide. Sans doute peut-on cependant affirmer que le rgime actuel des investigations relatives la personnalit est assez peu satisfaisant car il apparat pratiquement insuffisant, et empreint de certaines incohrences. Ainsi, le tribunal correctionnel peut-il tre conduit statuer (et parfois prononcer de lourdes peines) au seul vu dun dossier dans lequel les renseignements relatifs la personnalit de la personne poursuivie sont extrmement limits voire inexistants. En outre, lenqute de personnalit - dont on pourrait penser la lecture de larticle 81 al 6 du CPP quelle est obligatoire en matire criminelle - est considre par une jurisprudence constante de la Cour de cassation (confirme par un arrt de la Chambre Criminelle du 7 novembre 1989, Bull. n 399) comme facultative dans tous les cas. A linverse, hors de toute obligation lgale, la pratique sest peu peu instaure dordonner systmatiquement dans chaque affaire criminelle une expertise psychiatrique (mme lorsque, lvidence, linculp ne souffre daucune pathologie mentale).
Les propositions de la commission tendent remdier ces divers
inconvnients.
Dans son rapport sur la dtention provisoire de septembre 1988, la Commission prconisait de rendre obligatoire, une chance de 18 mois, lenqute rapide prvue par larticle 41 du CPP, comme condition de la mise en dtention de tous les inculps. Cette chance tant aujourdhui atteinte, la Commission renouvelle cette proposition. En matire criminelle et en matire correctionnelle lorsque la peine encourue est au moins gale 7 ans demprisonnement, il parat souhaitable de rendre effectivement obligatoire lenqute de personnalit et lexamen mdico-psychologique et de souligner le caractre facultatif de lexpertise psychiatrique. Enfin, sans formuler sur ce point de proposition prcise, la Commission indique une piste de rflexion : les conditions dans lesquelles est constitu puis examin le dossier de personnalit (avant toute dcision sur la culpabilit) ne permettent dassurer quimparfaitement, lorsque la personne poursuivie saffirme innocente, un strict respect des dispositions de larticle D. 16 du CPP aux termes duquel ce dossier ne doit pas conduire tirer des conclusions touchant laffaire en cours et ne saurait avoir pour but la recherche des preuves de la culpabilit . On peut se demander dans ces conditions, sil ne conviendrait pas denvisager la csure radicale du procs pnal, selon que laccus plaide ou non coupable, afin de clarifier le rle des divers intervenants au procs (en particulier les experts psychiatres ou psychologues) et dviter que le dossier de personnalit ne vienne interfrer avec la dcision sur la culpabilit. La juridiction de jugement ne pourrait, dans ce cas, avoir communication des renseignements de personnalit avant la dcision sur la culpabilit. Il ne faut pas se dissimuler, toutefois, quune telle solution entranerait un bouleversement de notre procdure pnale, impliquerait aussi une nouvelle rdaction de larticle 64 du Code pnal (cf. art 122-1 du projet de nouveau code pnal), et remettrait sans doute inluctablement en cause le caractre crit de la procdure.
Une enqute sociale rapide est obligatoirement ordonne pralablement toute mise en dtention, peine de nullit. Dans toute procdure criminelle ou correctionnelle lorsque la peine encourue est au moins gale 7 annes demprisonnement, une enqute de personnalit et un examen mdico-psychologique sont obligatoirement prescrits avant le prononc de la peine peine de nullit. Les autres investigations sur la personnalit, notamment lexpertise psychiatrique, sont facultatives.
A titre de mesure daccompagnement, la Commission propose que lenqute de personnalit soit ralise dans de nouvelles conditions pratiques (notamment quant aux conditions de recrutement et la formation des enquteurs) et que soit revue la dfinition de la mission de lexpert charg de lexamen mdico-psychologique ou de lexpertise psychiatrique.
Le contentieux de la libert
Fiche n 17
Garde Vue
Le placement en garde vue, sil est parfois indispensable, constitue une mesure dont la gravit ne doit pas tre sous-estime : il sagit, en effet, de priver de sa libert une personne alors quaucune charge ne lui a t notifie et sans quelle puisse, de ce fait, bnficier des droits reconnus une personne poursuivie. Quatre sries de problmes se posent alors : - sous quelles conditions peut tre autoris le placement en garde vue ? - q u i peut en dcider ? - quelle doit tre sa dure maximale ? - d e quels droits doit bnficier la personne retenue ? La dcision de placement nest soumise, lheure actuelle, aucune condition de fond. Il suffit, pour quelle soit justifie, que les ncessits de lenqute lexigent. Ds lors, aucune distinction nest faite
entre le suspect et le tmoin , simplement susceptible dapporter
des informations sur linfraction commise. La dcision de prolonger la garde vue ne fait intervenir des conditions de fond que dans le seul cas de lenqute de flagrance : ne peuvent en principe en faire lobjet que les personnes lencontre desquelles existent des indices graves et concordants, de nature motiver une inculpation. Exempte de conditions de fond, la dcision de placement relve en outre, actuellement, de la seule apprciation de lofficier de police judiciaire. Sans doute le code de procdure pnale prvoit-il quavant lexpiration dun dlai de vingt-quatre heures, la personne garde vue doit tre prsente selon les cas, au procureur de la Rpublique ou au juge dinstruction. Il ajoute toutefois qu titre exceptionnel , une autorisation de prolongation peut tre accorde par dcision motive, sans que la personne soit conduite au parquet ou devant le juge. Or, lexception semble gnralement devenue la rgle.
Dune dure de 24 heures, la garde vue ne peut normalement tre prolonge que de 24 heures supplmentaires. Des rgimes exceptionnels ont cependant t amnags en fonction de la nature de certaines infractions : la dure totale de 48 heures peut tre, par dcision du prsident du tribunal ou du juge dinstruction, prolonge de 48 heures supplmentaires dans le cadre dune enqute portant sur des actes de terrorisme ; en matire de trafic de stupfiants, lissue dune premire priode de 24 heures, la garde vue peut tre prolonge dabord pour 48 heures puis pour 24 heures supplmentaires par le procureur de la Rpublique ou le juge dinstruction. La personne garde vue ne bnficie dautre droit que celui dobtenir un examen mdical lissue des premires 24 heures. Elle ne peut, en particulier, et contrairement au droit en vigueur dans la plupart des pays occidentaux, entrer en contact avec un avocat. Pour la commission, ces quatre points doivent faire lobjet de rformes. Labsence de toute condition de fond pour le placement en garde vue, parat, en premier lieu, difficilement acceptable. Elle va lencontre des dispositions de la CESDH : larticle 5-1 c) de la Convention soumet la rtention policire lexistence de raisons plausibles de souponner que (la personne) a commis une infraction, ou de motifs raisonnables de croire la ncessit de lempcher de commettre une infraction ou de senfuir aprs laccomplissement de celle-ci . La France se distingue de ses grands partenaires europens : en Grande Bretagne, la garde vue nest possible que si la personne concerne a commis ou est suspecte davoir commis un serious arrestable offence cest--dire un certain type dinfraction ; en RFA, elle nest autorise quen cas de danger imminent, et si les conditions qui pourraient justifier un mandat darrt sont runies. Le principe de garantie judiciaire impose que la personne prive de sa libert soit prsente au juge.
Justifie par la ncessit de donner aux enquteurs les moyens de lutter contre certaines formes particulires de dlinquance (criminalit organise en rseaux), lexistence exceptionnelle dune garde vue allonge au del de 48 heures ne doit conduire ni une multiplication de rgimes drogatoires, ni une prolongation, au-del de certains dlais, de la priode pendant laquelle une personne se trouve place la disposition de la police sans que les charges qui psent sur elle lui aient t notifies et quelle puisse bnficier des droits reconnus la
dfense. Une dure limite de 72 heures parat cet gard souhaitable et

ne semble pas de nature dsarmer lEtat. Enfin, la nature et limportance des droits que doit se voir attribuer la personne garde vue est sans doute le problme le plus dlicat. Il faut en effet concilier deux exigences : dune part le respect des droits de la dfense un moment o lenqute na pas encore un caractre contra-
dictoire car il ne saurait tre envisag, ce stade, une communication du dossier; dautre part la ncessit de runir ou de prserver les preuves et, le cas chant, de procder un vritable interrogatoire. Cest donc essentiellement afin de renforcer linformation juridique sur ses droits que la personne garde vue doit pouvoir sentretenir avec un avocat. Encore faut-il distinguer selon les cas. Il faut ici tenir compte des deux fins essentielles poursuivies par la garde vue. La rtention policire permet dune part de runir ou de prserver les preuves relatives une infraction, dautre part de procder un interrogatoire. En effet, si la garde vue a pour seul objet de mettre la personne hors dtat de nuire, et notamment daltrer des preuves ou de prvenir des complices, la prsentation au juge constitue une garantie suffisante. En revanche, lors dun interrogatoire, la personne garde vue peut se trouver en position dinfriorit : lentretien pralable avec un avocat est alors ncessaire pour complter ou expliciter linformation sur ses droits.
Propositions de la commission
Conditions de fond
Une personne ne peut tre place en garde vue que sil existe des indices permettant de souponner quelle a commis ou tent de commettre une infraction.
Autorits dcidant du placement ou de la prolongation
. Le placement
Il est dcid par un officier de police judiciaire. Le procureur de la Rpublique en est immdiatement averti. La dcision est transcrite sur un registre de police et sur un registre judiciaire, sur lesquels sont mentionns le nom de la personne, le lieu de garde vue, la date et lheure de la dcision de placement, les circonstances qui lont motive.
. La prolongation de la garde vue

Elle est dcide par le juge sur demande du procureur de la Rpublique. La personne retenue doit comparatre devant le juge avant lexpiration du dlai lgal. Dans les cas de force majeure rendant impossible la prsentation en personne, lentretien avec le juge se fait par tlphone. Le procureur de la Rpublique ou lofficier de police judiciaire qui a dcid du placement expose les motifs du renouvellement demand. Le juge entend les observations de la personne retenue. Il statue par une ordonnance motive qui nest pas susceptible dappel.
Dure
La dure de la garde vue est de 24 heures. Elle peut tre prolonge de vingt-quatre heures. Une deuxime prolongation exceptionnelle de 24 heures peut tre ordonne dans les mmes conditions lorsque lenqute porte sur certaines infractions limitativement numres par la loi (criminalit organise en rseaux).
Droits de la personne garde vue . Droit information

Ds son entre dans les locaux o elle sera retenue, la personne est informe : - des motifs de sa rtention ; - de son droit tre assiste dun interprte ; - d e son droit tre examine par un mdecin ; - de son droit refuser dtre interroge avant davoir pu sentretenir avec un avocat. Linformation est effectue par la remise dune notice rdige dans la langue parle par lintress, la lecture de cette notice doit tre constate par une mention crite de la main de lintress. Si celui-ci ne sait ni lire ni crire il en est fait mention et linformation doit tre faite oralement et constate dans le procs-verbal.
. Droit un entretien avec un avocat

Si la personne retenue dclare refuser dtre interroge avant davoir pu sentretenir avec un avocat, il ne peut tre procd, avant cet entretien, qu un interrogatoire didentit.
Lofficier de police judiciaire prend contact avec lavocat choisi par la personne retenue ; si celle-ci ne veut ou ne peut dsigner un avocat, il est fait appel un avocat inscrit sur une liste de permanence. Dans le cas o la prsence physique dun avocat ncessiterait un dlai suprieur deux heures, un entretien tlphonique est suffisant. Le nom de lavocat est port sur le registre du commissariat. Lavocat est inform de la nature des faits motivant lenqute. Il ne peut exiger ni la communication des pices figurant au dossier, ni aucune investigation particulire. La dure de lentretien ne peut excder une heure, lorsque lavocat est physiquement prsent, et trente minutes lorsque lentretien a lieu par tlphone. La dure est transcrite sur le registre du commissariat. Lentretien est confidentiel. Lorsque la prolongation de la garde vue est demande, la personne retenue a le droit, avant de comparatre devant le juge, de sentretenir avec un avocat dans les mmes conditions.
Les dispositions rgissant la garde vue sont prescrites peine de nullit de la procdure. (voir fiche n 7).
Mesures daccompagnement
La possibilit, sous certaines conditions, dun entretien dune dure limite avec un avocat reprsente un minimum exigible au regard des principes retenues comme de la situation en vigueur dans les autres pays europens. Toutefois, lopportunit dune telle rforme est subordonne aux conditions pratiques de sa mise en oeuvre. Que celles-ci soient ngliges et il en rsulterait, non lamlioration recherche des garanties dont doivent bnficier tous les justiciables, mais une aggravation des ingalits face la justice. viter cet cueil ncessite (voir supra 1re partie) : - u n e authentique collaboration des avocats et des barreaux se traduisant, notamment, par lorganisation de services de permanence ; - u n e prise en compte, dans la dtermination du budget de laide juridique, de la ncessit que tout justiciable puisse avoir effectivement accs la possibilit offerte. La Commission tient, dautre part, souligner que les conditions matrielles et psychologiques dans lesquelles se droule la garde vue doivent tre, dans tous les cas, compatibles avec le principe de dignit de la personne humaine.
Fiche n 18
Dtention provisoire et contrle judiciaire
Procdure, dure et motifs de la dtention provisoire
La mise en dtention provisoire heurte de manire directe le principe de la prsomption dinnocence. Aussi les dispositions actuelles du code de procdure pnale (art. 137) affirment-elles que le maintien en libert de linculp constitue la rgle. Le contrle judiciaire peut tre justifi par les ncessits de linstruction ou des exigences de sret. Quant la dtention provisoire, elle doit tre lexception. La pratique est souvent diffrente (voir le rapport prliminaire de la Commission).
Le rapport de septembre 1988 de la Commission, aprs avoir examin la situation du rgime franais au regard des exigences poses par la CESDH et la Constitution, ainsi que par rfrence la situation de nos principaux partenaires europens, proposait plusieurs rformes dont certaines ont t reprises par la loi du 6 janvier 1989 (loi n 89-461 du 6 juillet 1989 modifiant le code de procdure pnale et relative la dtention provisoire). Les rformes introduites sont, pour lessentiel, au nombre de deux. Dune part la dure de la dtention est limite en fonction de celle de la peine encourue, dautre part, afin dviter toute automaticit dans le placement en dtention, lordonnance qui en dcide doit tre motive selon des exigences formules en termes identiques ceux prvus par la loi du 11 juillet 1975 relative la motivation de certains actes administratifs et contenir lnonc des considrations de droit et de fait qui fondent la mesure ; il ne semble pas toutefois que la pratique ait sensiblement volu depuis lentre en vigueur de la loi. Aussi, la Commission tient-elle renouveler sa proposition non retenue de sanctionner par la nullit linsuffisance de motivation. Les propositions de la Commission reprsentent une nouvelle avance sur la voie ouverte par la loi du 6 juillet 1989. Elles sont, en outre, la consquence directe des principes fondamentaux retenus dans le rapport prliminaire.
Conformment la distinction retenue par la Commission entre actes denqute et fonctions juridictionnelles, la dcision de placement en dtention provisoire est prise par le juge, sur la demande du ministre public. On peut alors supposer que la dcision de placement rpondra mieux aux motifs fixs par le code - ncessit de lenqute ou exigences de sret - et ne sera jamais utilise comme un moyen de pression permettant dobtenir des aveux. En second lieu, la dure du placement doit rpondre une double exigence. Dune part, elle doit tre proportionne la peine encourue. Dautre part, elle doit tre conue non comme une peine anticipe mais bien comme le moyen de parvenir la ralisation de certaines objectifs de la mise en tat : il appartiendra donc au juge de dterminer sa dure au regard de lobjectif que lui donne la partie poursuivante, et de prononcer sa main-leve ds que lobjectif est atteint. En troisime lieu, il importe que le placement en dtention provisoire, atteinte directe au principe de la prsomption dinnocence, ne puisse tre fonde que sur des motifs prcis, strictement numrs et directement tirs des ncessits de la mise en tat. En matire correctionnelle, le motif tir de la ncessit de prserver lordre public du trouble caus par linfraction ne remplit pas ces conditions. En effet, pris dans une acception large, ce motif est dune gnralit telle quil rduit en fait nant le caractre limitatif de larticle 144 du CPP, laisse libre cours linterprtation du juge et ne peut faire obstacle des dcisions ventuellement entaches darbitraire. Si lon essaie de le rduire un sens strict, il semble recouvrir deux cas distincts. Il peut sagir de la ncessit de protger la personne poursuivie de la violence, individuelle ou collective, laquelle lexposerait linfraction dont elle est accuse. Un tel motif est toutefois dj expressment prvu par larticle 144. Peut-on alors admettre que le placement en dtention provisoire pourrait tre justifi par le souci de prvenir dventuels mouvements dopinion, quand bien mme ceux-ci ne menaceraient pas la scurit de laccus ? Ce serait faire de la mise en dtention, hors de toute ncessit judiciaire, un instrument indirect de maintien de lordre. En fait, le critre du trouble caus lordre public se confond frquemment avec celui de la gravit de linfraction poursuivie ; le caractre de prjugement de la dtention provisoire est alors particulirement vident. Le critre ne se retrouve dailleurs pas dans la lgislation de la plupart des pays europens qui rglementent strictement le recours la dtention provisoire. La commission propose donc la suppression de ce motif.
Enfin, la gnralisation de l enqute rapide de personnalit (voir fiche n 16) avant toute dcision de mise en dtention devrait permettre au juge de mieux apprcier les garanties de reprsentation offertes par la personne poursuivie et inciter un recours moindre la dtention provisoire au profit du placement sous contrle judiciaire.
Peut-on envisager le recours des systmes de surveillance lectronique comme substitut la dtention ?
Depuis le dbut des annes quatre-vingt, certains tats amricains ont expriment des systmes de surveillance lectronique, dans le but damliorer lefficacit de la surveillance pendant les priodes de probation, daccompagner la mise en libert provisoire ou dviter lincarcration la suite dinfractions de faible gravit (infractions au code de la route, pour lessentiel).
Les divers types de surveillance utiliss se rpartissent en deux grandes catgories.

Dans les systmes dits actifs un ordinateur central lance de manire rgulire ou alatoire des appels adresss un rcepteur port par la personne surveille. Celle-ci doit en accuser aussitt rception.
Les systmes passifs utilisent un metteur que lintress porte autour du cou, du poignet ou, le plus souvent, de la cheville. Cet appareil envoie un signal cod permanent ou rgulier : lappareil de surveillance qui le capte signale toute interruption un ordinateur central. Cest ce dernier systme qui est le plus frquemment employ.
Lventuelle utilisation de ces systmes comme substitut aux peines demprisonnement nentre pas dans le champ des travaux de la Commission. Elle sest, en revanche, interroge sur lintrt de leur application en vue de restreindre le recours la dtention provisoire.
Une telle hypothse parat a priori sduisante, en particulier dans le cas dun accus qui conteste sa culpabilit ; La surveillance lectronique permet alors datteindre lobjet essentiel des mesures restrictives de libert - garantir le maintien de laccus la disposition de la Justice - sans aller au-del.
Dautres avantages potentiels peuvent tre rapidement voqus.
La surveillance lectronique apparat bien sr comme un moyen de rduire le surpeuplement des prisons. Elle est cense rduire le cot social de lincarcration, cot financier direct support par la collectivit ou consquences fcheuses de la promiscuit carcrale sur des dlinquants novices. Elle permet aux intresss de conserver leur emploi et les liens avec leur famille, et au juge dordonner plus aisment un traitement mdical ou une action de formation ou de rinsertion. Enfin, la souplesse du systme permet de mieux adapter la svrit de la mesure la spcificit du cas : de la seule obligation de couvre-feu l incarcration domicile , divers degrs sont possibles. La ralit de ces avantages ne semble toutefois pas parfaitement tablie.
En premier lieu, la fiabilit technique des systmes, nest pour lheure, pas garantie. Les alas connus par les tentatives amricaines et les difficults rencontres en Grande-Bretagne, lors dune premire exprience en 1989, en sont la preuve. De mme, lintrt financier rel de la substitution est encore difficile apprcier. Les donnes disponibles sont calcules partir de cot moyen par individu - cot par dtenu compar au cot par personne surveille - alors que, sagissant dun domaine o tous les investissements sont faire, seules des estimations en terme de cot marginal permettraient de connatre lampleur exacte de leffort financier raliser. En second lieu, au vu des expriences amricaines, on peut se demander si dans la pratique, les juges ne concevraient pas de tels systmes comme le moyen daccrotre lefficacit du contrle judiciaire plutt que la possibilit de rduire le recours la dtention provisoire. En dernier lieu, la surveillance lectronique pose un problme dordre thique. Le maintien domicile risque de reporter sur les familles le poids et les dangers de lagressivit engendre par la privation de libert. La mise en laisse lectronique parat certains plus attentatoire la dignit que la simple incarcration. Enfin, le danger que pourrait prsenter, pour la socit, une utilisation large de tels systmes, est difficile apprcier : peut-on dissminer dans la socit les contraintes pnales et transformer nombre de domiciles en prisons de substitution ? Le perfectionnement technique qui rsulterait dune banalisation ne risque-t-il pas dencourager des applications hors du domaine pnal, en direction, par exemple, de diverses catgories risque de la population ? Ainsi les avantages rels de la surveillance lectronique paraissent encore difficilement apprciables, leur efficacit incertaine et leurs risques mal cerns. Aussi, la Commission se borne-t-elle mentionner leur existence et attirer lattention sur les expriences en cours, sans se prononcer dans un sens favorable ou dfavorable
Dtention provisoire
. Enqute rapide
Toute demande de placement en dtention provisoire, adresse au juge, est immdiatement prcde dune enqute permettant de vrifier la situation matrielle, familiale et sociale de la personne poursuivie.
. Dcision
La dcision de mise en dtention provisoire est prise par le juge, sur rquisition du ministre public, en prsence de laccus. Laudience est
publique sauf exception justifie (voir fiche n 10). Le juge statue par ordonnance motive. Il peut tre fait appel de cette ordonnance par le ministre public ou laccus devant la chambre daccusation. Si laccus ou son avocat sollicite un dlai pour prparer sa dfense, lincarcration provisoire peut tre prononce dans les conditions actuellement prvues par larticle 145 al. 7 du CPP.
. Dure
La dure maximale de la dtention provisoire est fixe par la loi. Le juge peut fixer une dure infrieure au vu notamment du calendrier prvisionnel tabli par le ministre public aprs avoir entendu les observations des parties (voir fiche n 8). Les prolongations ventuelles sont ordonnes dans les conditions prvues par la loi (voir fiche n 8).
. Motifs
En matire correctionnelle, le motif tir de la ncessit de prserver lordre public du trouble caus par linfraction (art. 144 2 du CPP) est supprim. La motivation du placement en dtention est impose peine de nullit.
Contrle judiciaire
Le placement sous contrle judiciaire et sa mainleve sont ordonns dans les mmes conditions que la mise en dtention provisoire.
Fiche n 19
Indemnisation
Larticle 149 du CPP, issu de la loi du 17 juillet 1970, prvoit pour les personnes ayant fait lobjet dune dtention provisoire alors que la procdure sest acheve par un non-lieu, une relaxe ou un acquittement, la possibilit dun recours en indemnit. Il ne peut toutefois y avoir indemnisation que lorsque la dtention a caus un prjudice manifestement anormal et dune particulire gravit . Ces dispositions sont critiquables plusieurs gards.
Elles procdent, en premier lieu, dune conception particulirement restrictive du prjudice n de la dtention. Toute privation de libert illgale entrane par elle-mme un prjudice et celui-ci doit ncessairement apparatre, dans un tat de droit, comme anormal et grave. En second lieu, les rgles franaises, tant par leur champ dapplication que par les critres imposs, sont bien en de des dispositions de la CESDH qui prvoient lindemnisation de toute personne victime dune arrestation ou dune dtention non conforme ses dispositions. La Commission propose donc la mise en conformit du droit national avec les engagements internationaux de la France. Lhypothse dun effet paralysant sur laction des services de police de telles dispositions ne parat gure fonde car de multiples activits de ltat sont susceptibles dengager sa responsabilit sans que les services qui les mettent en oeuvre soient, pour cela, gns dans leur action. Encore importe-t-il cependant dapprcier le caractre illgal de la mesure en se plaant au moment o la dcision a t prise, et en prenant en considration tant les lments dont disposait lautorit qui est son origine que le comportement de la personne qui en a fait lobjet. On peut ainsi concevoir que dans certaines situations, la responsabilit de ltat puisse tre attnue par lurgence, la force majeure ou le fait de la victime, notions utilises par le juge administratif dans le contentieux de la responsabilit.
Proposition de la Commission
Un recours en indemnisation est ouvert toute personne victime dune mesure de privation de libert ordonne ou excute en violation des rgles lgales.
Le schma densemble du systme propos
Fiche n 20
Il est instaur, avant laudience de jugement, une procdure unique de mise en tat des affaires pnales qui comporte deux phases selon que lon se situe avant ou aprs la notification de laccusation par le ministre public. Avant la notification de laccusation, lenqute initiale, est conduite par la police judiciaire sous le contrle du ministre public. Aprs la notification de laccusation, lenqute devient contradictoire. Elle est conduite par le ministre public ou, sur commission rogatoire, par la police judiciaire, et place sous le contrle dun juge. En toute hypothse, les actes denqute portant atteinte aux liberts individuelles sont soumis au contrle du juge.
Lenqute initiale
Ouverture
Soit sur dcision du ministre public. Soit sur initiative de la police judiciaire. Soit sur plainte avec constitution de partie civile reue par le juge et adresse au ministre public.
Droulement
Actes portant atteinte aux liberts individuelles : - l a garde vue est dcide par un OPJ, pour une dure maximale de 24 heures, avec avis immdiat au ministre public. Elle peut faire lobjet dune prolongation, par le juge, de 24 heures et exceptionnellement de 48 heures ; - le s autres atteintes la libert individuelle sont soumises lautorisation pralable du juge ; - en cas durgence les perquisitions, les fouilles corps, les coutes tlphoniques, larrestation... sont dcides par le ministre public ou la police judiciaire et contrles par le juge dans les 12 heures.
Les autres actes (expertises, interrogatoires, auditions...) sont dcids par le ministre public ou la police judiciaire. Droits de la dfense : - e n cas de garde vue : droit linformation et, sil y a lieu interrogatoire, droit un entretien pralable avec un avocat ; - ds quapparaissent des indices graves et concordants de culpabilit, cessation de linterrogatoire, peine de nullit.
Clture . Dans un dlai maximum de 6 mois ; si lauteur est identifi, le

ministre public peut : - o u v r i r une enqute contradictoire ; - classer sans suite ; - prsenter au juge des rquisitions aux fins de non-lieu si lenqute a t ouverte sur constitution de partie civile ; - dlivrer un ordre de recherche dun accus identifi mais non localis ou en fuite. Le juge peut, en cas de rquisitions de non-lieu sur constitution de partie civile, soit prononcer le non-lieu, soit ordonner la poursuite des investigations, soit ordonner louverture dune enqute contradictoire. Si lauteur est identifi mais non localis ou en fuite, il peut dlivrer un mandat darrt.
. A lexpiration du dlai de six mois :

- l o r s q u e lauteur identifi nest pas localis ou en fuite, le juge peut prolonger le dlai de 6 mois ; ou, sil ny a plus lieu prolongation, constater lexistence de charges par une dcision faisant courir un dlai de prescription de 20 ans en matire criminelle, 5 ans en matire correctionnelle, et 2 ans en matire contraventionnelle. Il peut dcerner ou confirmer un mandat darrt. Il peut galement allouer une provision la partie civile ; - l o r s q u e lauteur nest pas identifi, le juge peut ventuellement prolonger le dlai. A lissue, le ministre public peut classer sans suite ou prsenter au juge des rquisitions fins de non-lieu si lenqute a t ouverte sur constitution de partie civile.
Notification de laccusation
Ds que des indices graves et concordants de culpabilit apparaissent, la notification de laccusation doit tre faite par le ministre public, peine de nullit. Ds lors, la procdure devient contradictoire et il est procd, soit un renvoi en jugement, soit louverture dune enqute contradictoire. Le renvoi en jugement peut tre dcid selon plusieurs modalits :
- s o i t le ministre public cite directement laccus devant la juridiction de jugement ou le convoque laudience par procs-verbal ; - s o i t le juge, sur prsentation de laccus par le ministre public, ordonne le renvoi de laccus fins de jugement immdiat, le cas chant aprs placement en dtention provisoire ou contrle judiciaire. Laccus peut, en toute hypothse, demander louverture dune enqute contradictoire.
Lenqute contradictoire
Ouverture
Elle est dcide, dans les 6 mois suivants louverture de lenqute initiale (sauf renouvellement de ce dlai) par : - l e ministre public sil estime que laffaire ne peut tre soumise en ltat la juridiction de jugement, ou sil sagit dun crime ou dun dlit puni de 7 annes demprisonnement au moins ; - l e juge, soit la demande de laccus, soit doffice sil ne suit pas les rquisitions de non-lieu aprs constitution de partie civile ; - l e tribunal saisi fins de jugement, sil estime la procdure incomplte.
Droulement
Les actes portant atteinte aux liberts individuelles sont dcids par le juge ou la chambre daccusation (sur appel ou en cas de dessaisissement du ministre public) et par le ministre public en cas durgence (sous rserve dun contrle par le juge dans les 12 heures). Les autres actes sont dcids par : - le ministre public, doffice ou sur dcision du juge en cas de recours de laccus ou de la partie civile ; - un membre de la chambre daccusation en cas de dessaisissement du ministre public. Droits de la dfense : la dfense bnficie de la plnitude de ses droits : accs permanent au dossier, initiatives dans le droulement de lenqute, prsence aux interrogatoires et aux auditions, saisine du juge en cas de contestation ou pour soulever une nullit, galit avec le ministre public dans lexercice des voies de recours... Droits de la partie civile : les mmes droits lui sont accords pour la dfense de ses intrts.
Clture
Elle est toujours soumise au contrle du juge qui, les observations des parties recueillies : - apprcie si laffaire est en tat dtre juge ; - s t a t u e sur les mesures de dtention et de contrle judiciaire pour les supprimer, les amnager ou les ordonner ;
- s t a t u e sur la rgularit de la procdure ; - apprcie si la dcision de non-lieu propose par le ministre public est fonde. Il est saisi : - p a r lacte du ministre public proposant un non-lieu ou le renvoi devant une juridiction de jugement ou la chambre daccusation ; - p a r laccus ou la partie civile en cas dinaction du ministre public ; - doffice en cas de refus de prolongation de dlai. Dans ces deux derniers cas il renvoie le dossier au ministre public pour quil prsente ses rquisitions au fond dans un dlai dtermin.
En dehors du classement judiciaire des poursuites possible si laccus plaide coupable , la dcision du juge selon les cas : - saisit la juridiction (chambre daccusation, tribunal correctionnel ou tribunal de police) si le ministre public la requis ; - saisit la chambre daccusation si le non lieu ne parait pas fond ; - o r d o n n e le non-lieu sil parait fond ; - s t a t u e sur les nullits. En cas dinfraction caractrise la charge dune personne identifie mais non localise ou en fuite, le juge constate lexistence de charges par une dcision faisant courir le dlai de prescription de 20, 5 ou 2 ans ; il peut dlivrer ou confirmer un mandat darrt, il peut galement allouer une provision la partie civile.
Saisine de la juridiction de jugement

La juridiction de jugement est saisie par le ministre public, soit par une comparution de laccus dtenu dans les 2 mois en matire correctionnelle et dans les 6 mois en matire criminelle, soit par une citation dans les mmes dlais pour laccus libre. Si ces dlais ne sont pas respects, laccus dtenu est remis en libert. La juridiction est alors saisie par le juge ou la chambre daccusation (en matire criminelle), doffice ou la demande dune des parties.
Audience de jugement
Si la personne poursuivie comparat, le droulement de laudience assure lquilibre entre les parties, le caractre contradictoire de la procdure et tient compte du choix de laccus de plaider coupable ;
Si la personne ne comparat pas ou nest pas valablement reprsente, la juridiction le constate par une dcision qui fait courir le dlai de prescription de 20, 5 ou 2 ans ; elle peut, en matire criminelle ou correctionnelle, dlivrer un mandat damener ou darrt. Elle statue par dfaut sur les intrts civils.
Opinion divergente de M. Braunschweig
La sparation des fonctions denqute et des fonctions juridictionnelles dcoule naturellement de lun des principes fondamentaux dgags par la Commission, celui de la garantie judiciaire, mais une rforme de cette envergure peut tre ralise selon diverses conceptions. Une rforme aboutissant transfrer au parquet les fonctions dinvestigation aujourdhui exerces par le juge dinstruction en ne laissant celui-ci, ou un autre juge du sige, que les fonctions juridictionnelles nest gure envisageable en ltat actuel des esprits, et lide en est mme fermement rejete par la grande majorit des magistrats. Ceux-ci estiment en effet, que quelques erreurs individuelles trs isoles mais amplifies par les mdias, ne justifient pas le procs qui est fait linstitution du juge dinstruction. Et il est vrai que ce dernier est, non seulement dans le monde judiciaire, mais aussi dans lopinion publique, moins dcri que ne le prtendent certains. Il est mme trs souvent reconnu pour tre un magistrat particulirement soucieux de son indpendance, et quelques affaires, dites sensibles, ont dmontr au cours de ces dernires annes quil savait prouver sa libert face au pouvoir politique quel quil ft. Il nest pas question pour autant daccuser les membres du parquet de manquer dobjectivit, mais dune part, leur statut, qui implique notamment lien hirarchique et indivisibilit, dautre part, leur mission mme qui est celle dassurer les poursuites au nom de la socit, ne les placent nullement dans des conditions suprieures celles du juge pour mener impartialement les investigations. Une rforme dune telle envergure, en dehors du bouleversement considrable quelle reprsenterait pour le corps judiciaire, ne saurait en tout tat de cause tre entreprise tant que ne serait pas ralise au pralable une transformation statutaire fondamentale du ministre public, ce qui supposerait une volont politique trs largement majoritaire, ds lors quelle exigerait une rvision constitutionnelle du Conseil suprieur de la magistrature et, par cohrence, le rattachement de la police judiciaire au ministre de la justice. Quant la cration dun juge de la mise en tat, qui jouerait le rle actuel du juge dinstruction dans lexercice de ses fonctions juridiction-
nelles, elle se traduirait par une complication de la procdure sans relle justification dans la mesure o un juge unique serait simplement remplac par un autre juge unique. En outre, au cas o ce juge procderait lui-mme au jugement de laffaire, sa comptence en qualit de juge du fond heurterait la fois les prescriptions de larticle 6-1 de la Convention europenne des droits de lhomme et le principe de la collgialit du tribunal correctionnel, auquel magistrats et avocats sont assez unanimement attachs.
Une autre conception, celle retenue ici, consacre le maintien des pouvoirs dinvestigation du juge dinstruction, avec introduction dans le code de procdure pnale dun certain nombre de dispositions renforant en faveur de linculp la protection de ses liberts, et offrant la dfense, au stade de linstruction, une procdure plus parfaitement contradictoire. La garantie judiciaire serait principalement assure par linstitution dune formation collgiale appele assister le juge lorsque celui-ci est amen envisager certaines mesures, notamment celles concernant la dtention. Il sagirait donc de crer une chambre dinstruction , inspire de celle que prvoyait la loi du 10 dcembre 1985, mais sans lui donner tous les pouvoirs que lui attribuait ce texte. Ayant surtout comptence pour statuer sur le contentieux de la libert, elle interviendrait galement lorsque le magistrat instructeur estime ncessaire, pour les besoins de son enqute, une mesure susceptible de porter atteinte la vie prive de linculp ou dun tiers.
Nul ne peut oublier que la loi de 1985 et mme celle de 1987, exigeaient un accroissement des effectifs (magistrats, greffiers) qui na pas t atteint entre temps et que la difficult de rgler ce problme de gestion est devenu lun des arguments avancs contre le principe de la collgialit (sur les autres arguments voir infra annexe n 4). Cet obstacle pourrait cependant tre surmont si lon acceptait lide de faire appel, pour composer cette nouvelle formation juridictionnelle, un chevinage partiel. La chambre, en effet, serait prside par un magistrat du sige, lequel aurait pour assesseurs non seulement dautres juges du sige en activit, mais galement des magistrats honoraires ainsi que des avocats et des universitaires, en activit ou honoraires. Cette participation dchevins choisis parmi des juristes rsidant proximit du tribunal de grande instance et en nombre suffisant pour navoir siger chacun que de temps en temps, permettrait un fonctionnement satisfaisant du collge, mme au sein dun petit tribunal, au rythme dune audience hebdomadaire.
Seule pourrait ventuellement susciter une difficult, la convocation durgence de la chambre au cas de placement en dtention dun inculp envisag par le juge, mais il faut savoir que dans un tribunal une chambre le juge dinstruction ne dlivre pas plus de cinq six mandats de dpt en moyenne par mois, et la runion dans la journe des trois
membres de la chambre, loccasion dvnements aussi peu frquents, ne devrait pas poser de problme srieux. Il conviendrait dailleurs, de prvoir dans le texte que si exceptionnellement cette runion savrait malgr tout impossible, le juge aurait la facult de prescrire une incarcration provisoire ne pouvant dpasser quarante huit heures. Non seulement ce semi-chevinage prsenterait lavantage de rsoudre lpineuse question des effectifs, mais il aurait, en outre, le mrite de procurer linstitution judiciaire cette ouverture sur lextrieur souhaite par maints rformateurs, et plus spcialement, pour le rglement du contentieux le plus dlicat, dapporter la rflexion de la formation collgiale, la contribution de juges non soumis la routine ou la dformation professionnelle. Le fait que ces juges soient des juristes prserverait toutefois du risque de dcisions prises par eux sans considration des ncessits de linstruction et des proccupations du juge sur le plan des investigations. Quant au magistrat instructeur lui-mme, certes il perdrait son pouvoir juridictionnel mais cest lui qui continuerait conduire linformation sa guise, et cest sur son initiative que la chambre dinstruction, pour la plupart de ses interventions, serait saisie. Le rle du juge resterait donc considrable et son prestige ne devrait nullement tre entam, ds lors quil demeurerait le vritable responsable du bon droulement et de la valeur de la procdure.
Afin que la rforme soit rationnelle et efficace, il importerait cependant
que linstitution dune chambre dinstruction
soit accompagne de
plusieurs modifications des dispositions du code de procdure pnale relatives linformation par le juge dinstruction.
Institution dune chambre dinstruction

Auprs de chaque tribunal de grande instance il est institu une chambre dinstruction appele se prononcer sur toute mesure touchant la libert de linculp au cours dune information judiciaire, ainsi que sur certaines dcisions envisages par le juge dinstruction et susceptibles, en particulier, de porter atteinte la vie prive de linculp ou dun tiers.
Le rle de la chambre dinstruction ne doit en aucun cas tre considr comme celui dun second degr de juridiction. Sa fonction est dtre lorgane de rflexion qui value le bien-fond de la dcision propose par le juge, et le premier degr est donc constitu par le magistrat instructeur paul par la formation collgiale. La chambre daccusation demeure, selon les dispositions actuelles du code de procdure pnale, le juge dappel qui statue au second degr.
Composition de la chambre
La chambre est compose dun prsident et de deux assesseurs. Le prsident est un magistrat du sige autre quun juge dinstruction, dsign pour lanne judiciaire, par lassemble gnrale du tribunal. Dans les tribunaux une ou deux chambres, il peut, en cas dempchement, tre remplac sans formalit, par un autre magistrat du sige. Dans les tribunaux ayant au moins trois chambres, il doit avoir rang de vice-prsident ou de premier juge. Il peut tre remplac, en cas dempchement, par un prsident supplant. Pour chaque anne judiciaire en effet, lassemble gnrale dsigne, selon limportance de la juridiction, un ou plusieurs supplants. Les deux assesseurs sont pris sur une liste galement tablie pour lanne judiciaire, par lassemble gnrale, et forme : - de magistrats du sige ; - davocats inscrits au barreau du tribunal de grande instance ; - duniversitaires appartenant une facult de droit (professeurs ou matres de confrences) et domicilis dans le ressort de la cour dappel ; - de magistrats honoraires ayant appartenu une juridiction judiciaire (sige ou parquet) ou une juridiction administrative, davocats ou universitaires galement honoraires, toutes ces personnes devant tre domicilies dans le ressort du tribunal de grande instance, et nayant pas t mis la retraite depuis plus de cinq ans. Chaque anne les candidatures des avocats, universitaires et retraits sont instruites par la commission restreinte de lassemble gnrale et celle-ci, lors de ses dsignations, veille observer une proportion quilibre entre les diverses catgories dassesseurs, chacune devant comprendre plusieurs membres, dont le nombre est bien entendu fonction de limportance de la juridiction. Dans les grands tribunaux, la chambre dinstruction peut comporter deux ou plusieurs sections. Chaque chambre dinstruction est assiste dun greffier, lequel peut tre affect plein temps si les besoins du service le justifient.
Tenue des audiences

La chambre dinstruction doit tre en tat de siger tout moment et au moins une fois par semaine. Un tableau de roulement tabli trimestriellement par le prsident de la chambre dinstruction prvoit pour chaque semaine les noms des assesseurs qui seront de service.
En cas durgence absolue, si lun deux est empch, il peut tre remplac sans formalit, par un autre assesseur figurant sur la liste annuelle.
Comptence de la chambre dinstruction

. Quant aux contentieux de la libert, la chambre doit tre saisie par le juge dinstruction : - d e tout placement en dtention requis par le parquet ou envisag par
lui ; - de la dlivrance dun mandat darrt ; - de la prolongation de dtention quil envisage ; - d e toute mesure de mise en libert prsente par linculp.
Dans tous les cas o elle est appele statuer sur la libert, la chambre dinstruction peut toujours dcider de placer linculp sous contrle judiciaire. En toute matire, lorsquun placement en dtention est requis par le procureur de la Rpublique ou envisag par le juge dinstruction, celuici informe linculp quil a droit lassistance dun conseil de son choix ou commis doffice. Il lavise de son droit de disposer dun dlai pour prparer sa dfense, et lavertit quil ne peut tre plac en dtention provisoire que par la chambre dinstruction. Celle-ci doit se runir le jour mme. Si par suite de circonstances exceptionnelles cette runion savre matriellement impossible, le juge dinstruction peut prescrire une incarcration provisoire par une ordonnance constatant la cause de cette impossibilit. Linculp doit alors tre prsent devant la chambre dans un dlai ne dpassant pas 48 heures, dfaut de quoi il est mis doffice en libert.
Laudience a lieu huis clos, sauf demande expresse de publicit formule par linculp lui-mme, et qui peut dailleurs tre refuse par la chambre pour des motifs relatifs aux ncessits de linstruction. La chambre statue aprs un dbat contradictoire au cours duquel elle entend les rquisitions du ministre public, puis les observations de linculp et le cas chant, celles de son conseil. Si linculp ou lavocat a sollicit un dlai pour prparer sa dfense, la chambre peut prescrire une incarcration provisoire et dans ce cas, lintress doit tre prsent nouveau au plus tard le quatrime jour ouvrable suivant. Sil nest pas prsent dans le dlai prescrit, il est mis doffice en libert. La dcision de placement en dtention doit comporter lnonc des considrations de fait et de droit qui en constituent le fondement, par rfrence aux dispositions de larticle 144 du code de procdure pnale.
Le juge dinstruction peut dcerner contre linculp en fuite un mandat darrt dans les conditions actuellement prvues par larticle 131 du code de procdure pnale, mais ce mandat doit tre confirm bref dlai par la chambre dinstruction.
Les dispositions de larticle 133 du mme code doivent tre modifies, car dans les vingt-quatre heures de lincarcration de linculp la maison darrt, cest la chambre dinstruction quil appartient de statuer sur son maintien en dtention. Dans les huit jours qui prcdent lexpiration du dlai de quatre mois prvu par larticle 145-1 du code de procdure pnale, la chambre dinstruction doit statuer huit clos sur la prolongation de la dtention de linculp si celle-ci est propose par le juge dinstruction, au vu des rquisitions crites du ministre public, et des observations ventuelles de linculp ou de son conseil, formules galement par crit. Les dispositions de larticle 145-1 prcit doivent tre observes par la chambre dinstruction, et si se pose notamment le problme de la prolongation de la dtention au del dun an, elle doit statuer aprs dbat contradictoire. La chambre dinstruction doit tre saisie, soit directement, soit par lintermdiaire du juge dinstruction, de toute demande de mise en libert formule par linculp ou son conseil. Le dossier est immdiatement communiqu au procureur de la Rpublique aux fins de rquisitions, et la partie civile avise en mme temps par tout moyen, peut prsenter des observations. La chambre dinstruction doit statuer huis clos, par dcision spcialement motive dans les conditions prvues larticle 145-1, au plus tard dans les huit jours de la rception de la demande. En rgle gnrale, elle rend sa dcision aprs avoir pris connaissance des rquisitions crites du ministre public, et des observations des parties formules galement par crit. Toutefois, si elle lestime utile, la chambre peut, doffice ou la demande de linculp, inviter le ministre public et les conseils des parties se prsenter devant elle pour entendre leurs rquisitions et observations. Elle peut mme ordonner la comparution personnelle de linculp. Dans ce dernier cas, et sur demande expresse de celui-ci, la publicit de laudience peut ventuellement tre ordonne par la chambre.
. Quant aux autres interventions de la chambre, il sagit dabord des atteintes la vie prive : le juge peut tre amen prendre certaines mesures susceptibles de porter atteinte la vie prive de linculp ou dun tiers. Il en est ainsi dune perquisition, dune saisie et surtout dune mise sur coutes tlphoniques. En raison de leur gravit, de telles mesures doivent tre prises ou au moins confirmes par la chambre dinstruction, mais dans un souci
vident defficacit le dbat doit exceptionnellement chapper au contradictoire. Aussi, en cas durgence absolue, le juge dinstruction ordonne la mesure, mais celle-ci doit tre soumise bref dlai la chambre dinstruction qui la confirme ou lannule. Sil ny a pas urgence absolue, cest la chambre dinstruction qui prend la dcision sur proposition du juge. Toutefois linculp nest pas averti du dbat, lequel se droule en chambre du conseil et la dcision ne lui est notifie qu lexpiration dun dlai prcis par la chambre. A partir de la notification, linculp a la facult non seulement de discuter devant le juge les rsultats de lopration, mais aussi de saisir la chambre daccusation pour en contester le bien-fond ou la validit. Il sagit aussi des nullits de linformarion: le code de procdure pnale doit tre modifi afin de prsenter un classement plus rationnel et une dfinition plus prcise des nullits textuelles et substantielles. Il doit en outre, offrir linculp la possibilit de soulever une nullit au cours de linformation. Pour viter des recours dilatoires ce droit ne devrait cependant tre exerc que pendant un dlai de deux mois, prenant naissance lors de la communication officielle du dossier la dfense ayant suivi la prtendue nullit. Linculp prsente sa requte la chambre dinstruction qui dans le dlai dun mois, statue aprs dbat contradictoire, soit en transmettant le dossier la chambre daccusation, soit en refusant cette transmission. Dans ce cas, la dcision doit tre motive et peut faire lobjet dun appel devant ladite chambre daccusation. . Appel des dcisions de la chambre dinstruction Le ministre public et linculp peuvent interjeter appel de toute dcision rendue par la chambre dinstruction. Lappel est port devant la chambre daccusation qui doit statuer dans les quinze jours de la dclaration dappel.
. Incompatibilits
Un magistrat ne peut, peine de nullit, participer au jugement dune affaire pnale dont il a connu en qualit de membre de la chambre
dinstruction.
Avis dune telle incompatibilit visant un magistrat appel normalement faire partie de la juridiction de jugement, le prvenu ou laccus peut cependant, avant ou au dbut de laudience, renoncer se prvaloir de la nullit, par dclaration expresse dment constate.
Modifications relatives linformation par le juge dinstruction.

Ouverture de linformation
Saisi par le rquisitoire introductif du parquet, le juge procde linterrogatoire de premire comparution de linculp dans les conditions prvues par larticle 114 du code de procdure pnale. Sil envisage un placement en dtention il saisit la chambre dinstruction.
Lorsque limportance ou la complexit dune affaire soumise instruction prparatoire le justifie, le prsident du tribunal de grande instance peut, tout moment, dsigner plusieurs juges dinstruction afin dassister le magistrat charg de ladite affaire. Celui-ci garde la direction de linformation et coordonne les activits de ses collgues.
Droulement de linformation
. Quant la garde vue, il convient de modifier larticle 154 du code
de procdure pnale (ainsi dailleurs que les articles 36, 64 et 77 du mme code) afin daccorder la personne retenue dans les locaux de police, le droit de prvenir un avocat.
Cette personne est avertie de ce droit ds le dbut de la garde vue et elle peut lexercer aprs un dlai fix par lofficier de police judiciaire mais qui ne peut dpasser la 6e heure. Elle dispose de la facult de tlphoner un avocat de son choix ou au service de permanence qui est organis par le barreau du ressort.
Lavocat choisi ou dsign peut se rendre au commissariat de police ou la brigade de gendarmerie et obtenir un entretien sans tmoin avec le gard vue. La rencontre ne peut durer plus dune heure et le temps accord est not sur le procs verbal daudition comme les autres mentions prvues par larticle 64 prcit. Lavocat est inform de la nature des faits motivant lenqute mais ne peut exiger la communication des pices figurant dj au dossier. Il ne peut rclamer aucune investigation particulire. Exceptionnellement, dans une affaire touchant gravement lordre public ou concernant le crime organis, lofficier de police peut subordonner la visite de lavocat une autorisation expresse du juge dinstruction saisi durgence.
A la fin de la garde vue, si la personne est avertie quelle va tre conduite devant le magistrat, elle peut de nouveau tlphoner son avocat pour laviser de sa situation.
. Quant aux demandes formules par la dfense, il est prcis qu tout moment de linformation lavocat peut prendre connaissance du dossier et ventuellement demander au juge : - laudition dun tmoin ; - un e confrontation ; - u n e investigation complmentaire ; - une expertise. Le juge ne peut refuser de procder la mesure sollicite que par une ordonnance motive, susceptible dun appel devant la chambre daccusation. . Quant lexpertise contradictoire il est prcis que toute expertise est ordonne par le juge, de lui-mme ou sur requte de linculp, celui-ci tant mis en mesure de dire sil demande quelle soit contradictoire. Dans ce cas il est invit dsigner le second expert en le choisissant parmi ceux qui sont inscrits sur la liste nationale, ou sur la liste de la cour dappel. Afin damliorer ltablissement de ces listes, il conviendrait de modifier les articles 9 et 14 du dcret du 31 dcembre 1974 relatif aux experts judiciaires, en vue de prvoir : - l o r s de lassemble gnrale de la cour dappel qui dresse la liste, la participation avec voix consultative du btonnier de lOrdre des avocats ou de son reprsentant ; - l o r s de la runion du bureau de la Cour de Cassation au cours de laquelle est dresse la liste nationale, la participation, avec voix consultative, du prsident de lOrdre des avocats aux Conseils ou de son reprsentant. . Quant aux ordonnances de rglement, lordonnance de renvoi devant le tribunal correctionnel ne peut faire lobjet dun appel devant la chambre daccusation. Toutefois, aprs notification linculp de la communication du dossier au parquet pour rglement, la dfense peut : - solliciter un supplment dinformation ; - soulever une nullit dordre public qui naurait pas t purge au cours de linformation. Le juge doit rpondre ces demandes ventuelles dans lordonnance de renvoi, et sur ces deux points exclusivement, appel peut tre port devant la chambre daccusation. Si la nullit nest pas souleve ce stade, elle ne peut plus ltre in limine litis lors de laudience de jugement.
Conclusion du rapport
En matire pnale, la dcennie 80 a t notamment marque par des mesures en faveur des victimes, une attention nouvelle pour la prvention et un souci accru de protection des droits de lhomme par ladmission des recours individuels devant la Commission europenne des droits de lhomme. Ces mesures nont pas eu pour rsultat, bien au contraire, de dsarmer ltat, tant il est vrai que la scurit des citoyens ne peut que gagner la protection des victimes, la prvention des infractions et au respect des principes qui fondent notre dmocratie. Ltat nest-il dailleurs pas davantage bafou lorsque des procdures ne peuvent tre menes leur terme par suite dencombrement des juridictions ou dannulations tardives que lorsquil sefforce de renforcer les garanties dune justice quitable ? Ces orientations devraient samplifier au cours de la dcennie 90 et prparer la ncessaire harmonisation lchelle europenne. Cest dans cette perspective que sinscrit le rapport final de la Commission Justice pnale et droits de lhomme. Alors, utopiques nos propositions ? irralisables ? Bien au contraire, les membres de la Commission ont la conviction que le malaise actuel de la justice pnale tient moins lindiffrence du lgislateur qu laccumulation de rformes ponctuelles, partielles, ajoutant toujours de nouvelles formalits, de nouvelles rgles techniques qui ne saccompagnent ni des moyens matriels adquats, ni dune rflexion densemble sur la cohrence du systme pnal. Cest ce rapiage, parfois mme ce bgaiement lgislatif, qui parat irraliste et nfaste, ds lors que lon prend conscience du fait que les difficults actuelles ne peuvent tre rsolues par des demi-mesures. Une carte judiciaire dpasse, des effectifs de magistrats et fonctionnaires anormalement insuffisants, appellent des rformes profondes. Un nouveau code pnal est en cours de discussion devant le Parlement. Il doit tre accompagn dune refonte de la procdure pnale, tant il est vrai que celle-ci est lun des piliers de ltat de droit.
Monsieur le Premier Ministre vient de dclarer que 1991 sera une anne pour la Justice . Des rformes constitutionnelles ne sont pas exclues, notamment dans le domaine des institutions judiciaires, et sans doute seront-elles ncessaires.
Mais il serait difficilement concevable que lanne de la Justice ne soit pas aussi celle de la refonte de la procdure pnale. Certes notre code actuel remonte seulement 1958, mais il faut nanmoins rappeler que ce code, adopt pour lessentiel par voie dordonnance, sans discussion devant le Parlement, a subi aussitt les effets de ce que le professeur Robert Vouin avait pudiquement nomm le malheur des temps, autrement dit la marque autoritaire dune situation politique mouvemente. Rappelons encore que deux phnomnes importants se sont produits depuis son adoption, aussi nouveaux dans notre pays que le double nologisme qui les dsigne : la constitutionalisation de notre droit, et tout particulirement de notre droit pnal (renforce par le projet de rforme de la saisine du Conseil Constitutionnel en cours de discussion), et son internationalisation , marque notamment par la ratification de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des Pactes de lONU. Cest pourquoi la Commission souhaite que ce rapport, auquel ont particip des juristes ayant au dpart des approches et des expriences trs diffrentes, ouvre la voie dune rforme de la procdure pnale devenue indispensable.

La Mise en État Des Affaires: Pénales

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La mise en tat des affaires

prside par Mireille Delmas-Marty ; Serge Lasvignes, (et al.).

La Documentation Franaise - Paris, 1991

prside par Mireille Delmas-Marty ; Serge Lasvignes, (et al.).

Introduction: DU FAIT AU DROIT

Troisime partie: QUELS PRINCIPES POUR LA MISE EN

TAT DES AFFAIRES PNALES ?

Introduction : RAPPEL DES PRINCIPES F O N D A M E N T A U X

Seconde partie : RGLES DE PROCDURE Opinion divergente de M. Braunschweig

Table des matires

prside par Mireille Delmas-Marty ; Serge Lasvignes, (et al.).

Composition de la Commission justice pnale et droits de lhomme

Rapporteur gnral (rapport final)

Guy BRAIBANT Prsident de section au Conseil dtat

Pierre TRUCHE Procureur gnral prs la cour dappel de Paris

prside par Mireille Delmas-Marty ; Serge Lasvignes, (et al.).

Secrtariat gnral de la Commission

Ont galement particip aux travaux

Docteur en droit (rapport prliminaire)

prside par Mireille Delmas-Marty ; Serge Lasvignes, (et al.).

Rapport prliminaire sur la mise en tat des affaires pnales

prside par Mireille Delmas-Marty ; Serge Lasvignes, (et al.).

prside par Mireille Delmas-Marty ; Serge Lasvignes, (et al.).

prside par Mireille Delmas-Marty ; Serge Lasvignes, (et al.).

prside par Mireille Delmas-Marty ; Serge Lasvignes, (et al.).

Qui fait quoi ?

prside par Mireille Delmas-Marty ; Serge Lasvignes, (et al.).

prside par Mireille Delmas-Marty ; Serge Lasvignes, (et al.).

prside par Mireille Delmas-Marty ; Serge Lasvignes, (et al.).

prside par Mireille Delmas-Marty ; Serge Lasvignes, (et al.).

prside par Mireille Delmas-Marty ; Serge Lasvignes, (et al.).

prside par Mireille Delmas-Marty ; Serge Lasvignes, (et al.).

Le modle accusatoire pur

prside par Mireille Delmas-Marty ; Serge Lasvignes, (et al.).

Lenqute est confie la police, sous le contrle de lautorit judiciaire

Deuxime caractristique du systme

prside par Mireille Delmas-Marty ; Serge Lasvignes, (et al.).

. Le peu de pouvoirs de la police lgard des personnes suspectes

Si un accus fait une dclaration la police alors quil est en tat

lutiliser lors de laudience

jugement qu la condition dtablir quelle a t obtenue sans promesse

De larges pouvoirs sont confis la dfense et garantis par lautorit judiciaire

Une intervention immdiate de la dfense

prside par Mireille Delmas-Marty ; Serge Lasvignes, (et al.).

Un dbat contradictoire avant la dcision par lautorit judiciaire douvrir un procs

prside par Mireille Delmas-Marty ; Serge Lasvignes, (et al.).

Des rgles de preuves exigeantes

prside par Mireille Delmas-Marty ; Serge Lasvignes, (et al.).

prside par Mireille Delmas-Marty ; Serge Lasvignes, (et al.).

Le modle inquisitoire pur

prside par Mireille Delmas-Marty ; Serge Lasvignes, (et al.).

Lenqute est exerce par la partie poursuivante sans contrle juridictionnel

. Toute lorganisation de la mise en tat dcoule de cette conception

prside par Mireille Delmas-Marty ; Serge Lasvignes, (et al.).

Labsence de contrle juridictionnel rduit lextrme les droits de la dfense

prside par Mireille Delmas-Marty ; Serge Lasvignes, (et al.).

. La France a connu un tel rgime avant le vote de la loi Constans en

. Le droit positif sovitique actuel reconnat linculp certains droits :

prside par Mireille Delmas-Marty ; Serge Lasvignes, (et al.).

prside par Mireille Delmas-Marty ; Serge Lasvignes, (et al.).

De larges pouvoirs denqute sont confis, totalement ou partiellement, la partie poursuivante

prside par Mireille Delmas-Marty ; Serge Lasvignes, (et al.).

Deuxime cas de figure