ASPECTOS LEGALES BASICOS DEL SGSSS

WILLIAM JAVIER VEGA VARGAS

enero 1

2013
ASPECTOS INTRODUCTORIOS

La Ley 100 de 1993 delimita la estructura y el funcionamiento del sistema general de seguridad social en salud, al cual le otorga como propsito fundamental garantizar el acceso universal a los servicios de salud, bajo dos modalidades de afiliacin a la seguridad social en salud; el rgimen contributivo y el rgimen subsidiado; crea un sistema de financiamiento, nacional organizado alrededor del Fondo de Solidaridad y garanta y de los Fondos Territoriales de Salud, un sistema de operacin y gestin del proceso de aseguramiento para la prestacin de servicios denominado, Entidades Promotoras de Salud y un sistema de prestacin directa de servicios de salud denominado Prestadores de Servicios de Salud; adicionalmente, crea dos instrumentos que determinan la canasta de servicios a asegurar y su costo promedio por persona ao, el Plan Obligatorio de Salud y la Unidad de Pago por Capitacin; por ltimo se genera como resultado el subsidio a la demanda y la transformacin del subsidio de la oferta, que beneficia a la poblacin pobre y vulnerable clasificada en los listados censales y a la poblacin pobre y vulnerable identificada en los niveles Uno (1) Dos (II) y Tres (3) de la Encuesta del Sisben de cada municipio. El propsito fundamental del sistema, el aseguramiento constituye la principal herramienta de acceso universal de la poblacin a los servicios de salud, delegando en las EPS la administracin del riesgo en salud de los afiliados; la EPS hace el papel de articulador entre la poblacin y los prestadores, y entre el financiamiento y la prestacin, ya que es el conducto de canalizacin de los recursos hacia la rbita de la prestacin de servicios de salud. Este diseo institucional plantea un sistema de salud que separa el aseguramiento de la prestacin de servicios, con medidas de regulacin para que cada funcin se realice en condiciones de competencia y para que el flujo de recursos desde el aseguramiento hacia la prestacin se canalice mediante mecanismos de negociacin. La Ley 100 de 1993 estableci la libertad de eleccin por parte de los usuarios o afiliados del seguro, quienes pueden decidir a qu EPS se afilian y cambiar de asegurador en los trminos previstos en la norma; adems, tambin tienen la facultad para elegir, entre las opciones que el asegurador le presente, el prestador de servicios al cual quiere acudir al momento de hacer uso del seguro. INGRESO AL SGSSS Debe tenerse en cuenta que de acuerdo con lo definido por el literal b) del artculo 156 de la Ley 100 de 1993, todos los habitantes en Colombia 1

debern estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, previo el pago de la cotizacin reglamentaria o a travs del subsidio que se financiar con recursos fiscales, de solidaridad y los ingresos propios de los entes territoriales. La Ley 100 de 1993 en su artculo 157, el artculo 25 del Decreto 806 de 1998 y el artculo 2 del Decreto 2878 de 2007 antes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, manifestando que a partir de la sancin de la Ley 100 de 1993, todo colombiano participar en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud unos lo harn en su condicin de afiliados al rgimen contributivo o subsidiado y otros lo harn en forma temporal como participantes vinculados hoy poblacin pobre no asegurada. Existen entonces dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud: Los afiliados al Sistema mediante el Rgimen Contributivo. Son las personas vinculadas a travs de contratos de trabajo, los pensionados, los servidores pblicos, los jubilados, los asociados a Cooperativas de Trabajo Asociado, y los trabajadores independientes informales y formales (estos ltimos llamados contratistas). Los afiliados al Sistema mediante el Rgimen Subsidiado. Son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotizacin. Ser subsidiada en el Sistema General de Seguridad Social en Salud la poblacin ms pobre y vulnerable del pas en las reas rural y urbana del pas. Y una transitoriedad en el sistema, La prestacin de los servicios de salud a la poblacin pobre no asegurada RGIMEN CONTRIBUTIVO EN SALUD Es un conjunto de normas que rigen la vinculacin de los individuos y las familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculacin se hace a travs del pago de una cotizacin, individual y familiar, o un aporte econmico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre ste y su empleador. (Artculo 202 de la Ley 100 de 1993, artculo 26 Decreto 806 de 1998)

AFILIADOS AL REGIMEN CONTRIBUTVO. Sern afiliados al Rgimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud los cotizantes, y los beneficiarios: Cotizantes. (Artculo 202 de la Ley 100 de 1993, artculo 18 Ley 1122 de 2007, Ley 1233 de 2008, artculo 33 de la Ley 1438 de 2011, Numeral 1, artculo 26 Decreto 806 de 1998; artculo 4, Decreto 2400 de 2002, Decreto 4588 de 2006; Circular Externa 036 de 2007 del Ministerio de la Proteccin Social) Todas aquellas personas nacionales o extranjeras, residentes en Colombia, vinculadas mediante contrato de trabajo que se rija por las normas colombianas, incluidas aquellas personas que presten sus servicios en las sedes diplomticas y organismos internacionales acreditados en el pas; Los servidores pblicos; Los pensionados por jubilacin, vejez, sustitutos, tanto del sector pblico como casos de sustitucin pensional o pensin afiliarse la persona beneficiaria de dicha cabeza de los beneficiarios; invalidez, sobrevivientes o del sector privado. En los de sobrevivientes deber sustitucin o pensin o el

Los trabajadores independientes, informales de la economa, y los formales tambin llamados contratistas, Los asociados a Cooperativas de Trabajo Asociado, Los asociados a Empresas Asociativas de Trabajo, Los rentistas, los propietarios de las empresas y en general todas las personas naturales con capacidad de pago residentes en el pas, que no tengan vnculo contractual y reglamentario con algn empleador. Seala el artculo 33 de la Ley 1438 de 2011 que se presume con capacidad de pago, y en consecuencia, estn obligados a afiliarse al Rgimen Contributivo o podrn ser afiliados oficiosamente:

 Las personas naturales declarantes del impuesto de renta y complementarios, impuesto a las ventas e impuesto de industria y comercio. Quienes tengan certificados de ingresos y retenciones que reflejen el ingreso establecido para pertenecer al Rgimen Contributivo. Quienes cumplan con otros indicadores que establezca el Gobierno Nacional. Beneficiarios. (Numeral 2, artculo 26, Decreto 806 de 1998) Conforme a lo establecido por el inciso 1 del artculo 163 de la Ley 100 de 1993, y el artculo 34 del Decreto 806 de 1998, el grupo familiar del afiliado cotizante en el Rgimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, estar constituido por: a) El cnyuge; b) A falta de cnyuge la compaera o compaero permanente; c) Los hijos menores de dieciocho (18) aos que dependen econmicamente del afiliado; d) Los hijos de cualquier edad si tienen incapacidad permanente y dependen econmicamente del afiliado; e) Los hijos entre los dieciocho (18) y los veinticinco (25) aos, cuando sean estudiantes de tiempo completo, tal como lo establece el Decreto 1889 de 1994 y dependan econmicamente del afiliado; f) Los hijos del cnyuge o compaera o compaero permanente del afiliado que se encuentren en las situaciones definidas en los numerales c) y d); g) A falta de cnyuge o de compaera o compaero permanente y de hijos, los padres del afiliado que no estn pensionados y dependan econmicamente de ste. Entendiendo que existe dependencia econmica cuando una persona recibe de otra los medios necesarios para su congrua subsistencia.(pargrafo del artculo 34 del Decreto 806 de 1998) Tienen derecho a ser considerados miembros del grupo familiar aquellos hijos que tengan incapacidad permanente producida por alteraciones orgnicas o funcionales incurables que impidan su capacidad de trabajo, de acuerdo con las normas vigentes sobre la materia. Dicha incapacidad deber acreditarse mediante certificacin expedida por un mdico autorizado por la respectiva EPS.(Artculo 36 del Decreto 806 de 1998) 4

Los hijos adoptivos tendrn derecho a ser incluidos en la cobertura familiar desde el momento mismo de su entrega a los padres adoptantes por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o de alguna de las casas de adopcin debidamente reconocidas por dicho Instituto. (Artculo 37del Decreto 806 de 1998) La afiliacin al sistema de los pensionados por jubilacin, vejez, invalidez o sobrevivientes, ser tambin de cobertura familiar en iguales trminos a los descritos anteriormente.(artculo 34 del Decreto 806 de 1998) Beneficiarios Adicionales. Cuando un afiliado cotizante tenga otras personas diferentes a las establecidas anteriormente, que dependan econmicamente de l y que sean menores de 12 aos o que tengan un parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad, podrn incluirlos en el grupo familiar. Este afiliado se denominar cotizante dependiente y tiene derecho a los mismos servicios que los beneficiarios. (Artculo 40 Decreto 806 de 1998) Los cotizantes dependientes o afiliados adicionales, slo podrn ser inscritos o continuar como afiliados adicionales, siempre que el cotizante pague en forma mensual anticipada a la Entidad Promotora de Salud, un aporte equivalente en trminos de las Unidades de Pago por Capitacin fijadas por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud que correspondan al grupo etreo y zona geogrfica de influencia a la que pertenece el beneficiario adicional, de acuerdo con la tabla sealada en el artculo 1 del Decreto 2400 de 2002 que modifica el artculo 7 del Decreto 1703 del mismo ao, el cual menciona: Grupos etreos Nmero de UPC a pagar Menores de 1 ao De 1 a 4 aos De 5 a 14 aos De 15 a 44 aos (hombres) De 15 a 44 aos (mujeres) De 45 a 59 aos Mayores de 60 aos 1.00 1.00 1.00 3.00 2.02 1.85 1.00

Adicionalmente el afiliado cotizante, respecto de los cotizantes dependientes ser responsable del pago del valor mensual definido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para la financiacin de las actividades de promocin de la salud y prevencin de la enfermedad y de un valor destinado a la Subcuenta de Solidaridad. Este ltimo equivaldr al 10% de la sumatoria del valor que resulte de sumar las UPC a pagar de acuerdo con su grupo etreo fijadas en la tabla ms el valor de promocin y prevencin. El pago de los aportes correspondientes a los cotizantes dependientes se har con cargo a los recursos del cotizante, directamente o a travs de descuentos de nmina del afiliado. La Entidad Promotora de Salud, EPS, apropiar el valor de una UPC correspondiente al grupo etreo del afiliado adicional y el valor correspondiente a las actividades de promocin y prevencin y girar a la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garanta (Fosyga), el aporte de solidaridad. Cuando se reciban sumas superiores a la UPC que corresponde al afiliado adicional, la EPS girar el valor restante a la Subcuenta de Compensacin del Fosyga a travs del proceso de compensacin, en el formato que para el efecto defina el Ministerio de Salud hoy de Salud y Proteccin Social . Segn pargrafo 2 del Artculo 1 del Decreto 2400 de 2002, se considera prctica ilegal o no autorizada, el que la EPS asuma con sus propios recursos el pago de los valores a cargo del cotizante por concepto de cotizantes dependientes o que otorguen beneficios de exoneracin total o parcial de esta responsabilidad al titular de la obligacin. AFILIACIN EFECTIVA EN EL RGIMEN CONTRIBUTIVO. Conforme a lo establecido por el artculo 45 del Decreto 806 de 1998, la afiliacin a una cualquiera de las Entidades Promotoras de Salud -EPS en el rgimen contributivo, es libre y voluntaria por parte del afiliado. En el rgimen contributivo, tratndose de personas vinculadas a la fuerza laboral mediante contrato de trabajo o como servidores pblicos, la seleccin efectuada deber ser informada por escrito al empleador al momento de la vinculacin o cuando se traslade de EPS, con el objeto de que este efecte las cotizaciones a que haya lugar. Efectuada la seleccin, el empleador deber adelantar el proceso de afiliacin con la respectiva Entidad Promotora de Salud, mediante el 6

diligenciamiento de un formulario nico previsto para el efecto por la Superintendencia Nacional de Salud, que deber contener por lo menos los siguientes datos: Nombres y apellidos o razn social y NIT del empleador. Nombre, apellido e identificacin del afiliado cotizante. Nombre e identificacin del grupo familiar del afiliado. Salario o ingreso base de cotizacin del afiliado. Direccin de residencia del trabajador y direccin del empleador y/o entidad que otorga la pensin. Sexo y fecha de nacimiento del afiliado cotizante y de su grupo familiar. Administradora de riesgos profesionales a la cual se encuentra afiliado el cotizante. Mencin de otros cotizantes del grupo familiar. Los trabajadores independientes y dems personas naturales con capacidad de pago, debern afiliarse a la EPS que seleccionen, mediante el diligenciamiento del respectivo formulado nico. La Superintendencia Nacional de Salud define la informacin adicional que deber contener el formulario para la afiliacin de dichas personas y para el pago de las respectivas cotizaciones y deber establecerse si la afiliacin se efecta a travs de una agremiacin o asociacin o directamente. Cuando el afiliado se traslade de EPS, en el formulado de registro de novedades y traslados definido por la Superintendencia Nacional de Salud, deber consignarse que la decisin de traslado ha sido tomada de manera libre y espontnea. Cuando la afiliacin no cumpla los requisitos mnimos establecidos, la EPS deber comunicarlo al solicitante y al respectivo empleador, cuando fuere el caso, dentro de los treinta das siguientes a la fecha de presentacin del formulario en la cual se solicit la vinculacin, para efectos de subsanar los errores o las inconsistencias, segn lo dispuesto por el artculo 46 de la norma en comento. La afiliacin a la Entidad Promotora de Salud, implica la aceptacin de las condiciones propias del rgimen contributivo a travs del cual se afilia y aquellas relacionadas con cuotas moderadoras y copagos que fije la respectiva EPS para la prestacin de los servicios de conformidad con las normas, de acuerdo con lo definido por el artculo 47 del Decreto 806 de 1998. Estas ltimas debern ser informadas al afiliado. TRABAJADOR DEPENDIENTE EN EL RGIMEN CONTRIBUTIVO. 7

Segn el inciso 1 del artculo 74 del Decreto 806 de 1998 y el inciso 1 del artculo 41 del Decreto 1406 de 1999, el ingreso de un aportante o de un afiliado cotizante tendr efectos para la entidad administradora en el Sistema de Seguridad Social Integral desde el da siguiente a aqul en el cual se inicie la relacin laboral (tratndose de trabajadores dependientes), siempre que se entregue a sta, debidamente diligenciado el formulario de afiliacin. Mientras no se entregue el formulario a la administradora, el empleador asumir los riesgos correspondientes. En todo caso, en el Sistema General de Seguridad Social en Salud la cobertura para los trabajadores dependientes ser, durante los primeros treinta (30) das despus de la afiliacin, nicamente en la atencin inicial de urgencias, por lo que, la cobertura durante los primeros treinta das ser nicamente en los servicios de urgencias. El resto de los servicios contemplados en el plan obligatorio de salud les sern brindados treinta das despus siempre y cuando se hubiere efectuado el pago de la cotizacin respectiva. Lo anterior debido a que es importante aclarar que el pago de los aportes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud es anticipado, teniendo en cuenta lo establecido en el artculo 1 del Decreto 2236 de 1999, el cual seala lo siguiente: Artculo 1. Adicionase el literal b) del artculo 9 del Decreto 1406 de 1999, con el siguiente inciso: "En el Sistema de Seguridad Social en Salud, por tratarse de un riesgo que se cubre mediante el pago anticipado de los aportes, se tomar como base para el clculo de stos el valor de la nmina pagada o de los ingresos percibidos en el mes calendario anterior a aquel que se busca cubrir, segn sea el caso". As las cosas, se entiende que en el rgimen contributivo, tratndose de personas vinculadas a la fuerza laboral mediante contrato de trabajo o como servidores pblicos, una vez realizada la seleccin de EPS, deber ser informada por escrito al empleador al momento de la vinculacin, ste ltimo, deber adelantar el proceso de afiliacin con la respectiva EPS, mediante el diligenciamiento de un formulario nico, una vez entregado el formulario a la EPS, el ingreso del aportante o del afiliado cotizante tendr efectos para la EPS desde el da siguiente a aqul en el cual se inicie la relacin laboral y la cobertura de servicios de salud para afiliados en este caso ser, despus de la afiliacin y durante los primeros treinta (30) das, nicamente en la atencin inicial de urgencias, vencidos los cuales, dar lugar a que la EPS suministre el resto de los servicios contemplados en el 8

Plan Obligatorio de Salud. El pago de la cotizacin respectiva se efecta por anticipado, tomando como base para el clculo de sta el valor de la nmina pagada o de los ingresos percibidos en el mes calendario anterior a aquel que se busca cubrir. De esta manera, en los primeros das del mes de afiliacin, no se realiza pago alguno, ya que este se realiza al inicio del mes siguiente luego de producida la afiliacin, pero este pago, no corresponder al mes de afiliacin ya que en el SGSSS, los pagos no se efectan por mes vencido, sino que por el contrario, estos son de carcter anticipado, por mes anticipado; por lo que, el pago que se realiza al inicio del mes siguiente al de la afiliacin, no corresponder al mes de afiliacin sino al mes subsiguiente. En conclusin: La cobertura de servicios de salud para los trabajadores dependientes durante los primeros treinta das, luego de realizada la afiliacin, ser nicamente en los servicios de urgencias. Los servicios contemplados en el plan obligatorio de salud les sern brindados treinta das despus de la afiliacin. El pago de la primera cotizacin ser realizada al inicio del siguiente mes de afiliacin y este, no corresponder al mes de la afiliacin, al mes anterior, esto es no ser mes vencido, sino que corresponder al mes siguiente, por constituirse en pago anticipado a los servicios del POS. Por lo que, este proceso deber repetirse cada vez que se realice una nueva afiliacin de usuarios trabajadores dependientes, en el Rgimen Contributivo del SGSSS, ya que el nico evento en el cual el POS debe cubrirse a partir de la afiliacin en el rgimen contributivo del SGSSS, se encuentra relacionado exclusivamente con los trabajadores independientes y no con los trabajadores dependientes del sector privado o los servidores pblicos, o cuando existe movilidad en el sistema, esto es traslado del afiliado de EPS, en el cual, habr garanta de continuidad de los servicios, esto es, suministro de los servicios del POS, no solo los de urgencias, sin solucin de continuidad. De otra parte, existiendo afiliaciones realizadas a una EPS de trabajadores dependientes que sean retirados antes de completarse los 30 das establecidos luego de la afiliacin, para realizar el pago, hacer efectiva la afiliacin y comenzar a recibir el POS, no dan lugar a que si llegare a existir 9

una nueva vinculacin laboral de este sea con el mismo empleador o con uno diferente, no se exija el cumplimiento del proceso aqu establecido para trabajadores dependientes, por el contrario como ya se ha dicho antes, este proceso deber ser cumplido por los empleadores, y por las EPS, cada vez que se realice una afiliacin, o se renueve una luego del retiro inicial del trabajador, independientemente del tiempo que este hubiere llevado antes del retiro de la EPS. En este caso, este tiempo no sera acumulable para efectos del perodo de los 30 das requeridos, luego de realizada una afiliacin nueva, para el inicio del suministro del POS por parte de la EPS, en los que siempre sern exigibles los treinta das, luego de realizada la afiliacin, para el cubrimiento del POS. De esta forma, se tiene que la persona que se afilia por un trmino inferior a 30 das al rgimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, slo estara cubierta en la atencin inicial de urgencias, motivo por el cual al no cotizar en forma anticipada al inicio de este mes que establece el artculo 1 del Decreto 2236 de 1999, dicha circunstancia le impedira acceder a los dems servicios que garantiza el POS contributivo. Aclarado lo anterior y frente al caso de la persona que reingresa o se afilia al rgimen contributivo varias veces por trminos inferiores a treinta das, debe indicarse que respecto de dicho afiliado se aplica tambin lo expuesto en prrafos anteriores, teniendo en cuenta adems que los distintos reingresos que efecte el afiliado no son acumulables para efecto de completar los treinta das a que hace referencia inciso primero del artculo 74 del Decreto 806 de 1998 y el inciso primero del artculo 41 del Decreto 1406 de 1999 toda vez que no hay disposicin legal que consagre la posibilidad de efectuar dicha acumulacin. TRABAJADOR INDEPENDIENTE INFORMAL Y FORMAL EN EL RGIMEN CONTRIBUTIVO. En cuanto al trabajador independiente, una vez inscrito y cancelada su primera cotizacin, tendr derecho a recibir conjuntamente con su familia de manera inmediata, la totalidad de los beneficios contemplados en el plan obligatorio de salud, tal y como lo dispone el inciso 2 del artculo 74 del Decreto 806 de 1998, el inciso 2 del artculo 41 del Decreto 1406 de 1999 y el artculo 12 del Decreto 783 de 2000, modificatorio del artculo 10 del Decreto 047 de 2000, de esta manera, los trabajadores independientes y sus beneficiarios tendrn derecho a partir de la fecha de su afiliacin y pago a los beneficios sealados en el Plan Obligatorio de Salud.

10

Por lo que, en materia de afiliacin de trabajadores independientes, y a diferencia del proceso de afiliacin de los trabajadores dependientes, la afiliacin va ligada al pago, el cual se realiza una vez inscrito este, lo que da lugar a la no espera de los treinta das establecidos para la atencin inicial durante este perodo de los servicios de urgencias y al pago anticipado del mes subsiguiente para el suministro del POS establecido para el trabajador dependiente, ya que el trabajador independiente, una vez inscrito y cancelada su primera cotizacin, tendr derecho a recibir conjuntamente con su familia de manera inmediata, la totalidad de los beneficios contemplados en el plan obligatorio de salud. En materia de salud, el artculo 157 de la Ley 100 de 1993 establece que todo colombiano participar en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harn en su condicin de afiliados al rgimen contributivo o subsidiado y otros lo harn en forma temporal como participantes vinculados hoy poblacin pobre y vulnerable en servicios no cubiertos por subsidios a la demanda. La Ley 100 de 1993, dispone en el artculo 203, que son afiliados obligatorios al Rgimen Contributivo aquellos de que trata el literal a) del artculo 157 ibdem, el cual en el numeral 1), incluye entre otros a los trabajadores independientes. De esta manera, los afiliados al Sistema mediante el rgimen contributivo, segn el literal a), numeral 1 del artculo en comento, son las personas vinculadas a travs de contrato de trabajo, los servidores pblicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas debern afiliarse al Sistema mediante las normas del rgimen contributivo de que trata el Capitulo I del Ttulo III de la Ley 100 de 1993. Por su parte el Decreto 806 de 1998, en el Artculo 26, consagra que:
Sern afiliados al Rgimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud: 1. Como cotizantes: d) Los trabajadores independientes, los rentistas, los propietarios de las empresas y en general todas las personas naturales residentes en el pas, que no tengan vnculo contractual y reglamentario con algn empleador;

Como consecuencia de lo anterior, el trabajador independiente, es cotizante obligatorio al Rgimen Contributivo en Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y al Sistema General de Pensiones. Como tal, en el Sistema General de Seguridad Social en Salud no puede aparecer 11

como beneficiario en el rgimen contributivo en salud, como beneficiario de un rgimen excepcional en salud, como beneficiario afiliado al Rgimen Subsidiado en Salud, o presentar su clasificacin por el SISBEN (la cual no es un aseguramiento sino una Encuesta de Seleccin para subsidios del Estado), para dar cumplimiento a esta obligacin. De presentarse o continuar su afiliacin como beneficiario en el rgimen contributivo, la EPS cancelar su inscripcin como beneficiario y solicitar a la persona, el cubrimiento de los gastos en que incurri por los servicios que le haya prestado, tal y como lo dispone el artculo 51 del Decreto 806 de 1998. Por lo que, las personas que posean capacidad de pago y perciban los ingresos suficientes requeridos para el pago previo de la cotizacin en el rgimen contributivo, debern afiliarse en forma obligatoria tanto al Sistema General de Seguridad Social en Salud como al Sistema General de Pensiones definidos por las Leyes 100 de 1993, 797 y 860 de 2003. Formas de afiliacin del trabajador independiente. La afiliacin a cualquiera de las Administradoras de Pensiones y Entidades Promotoras de Salud podr ser en forma individual o colectiva. Afiliacin individual. Es la que realiza en forma directa sin ninguna forma de intermediacin, mediante el lleno de los formularios de Ley. Afiliacin colectiva. (Decretos 3615 de 2005, 2313 de 2006) Es aquella que se realiza a travs de agremiaciones o asociaciones.Para efecto de la afiliacin colectiva de trabajadores independientes al Sistema de Seguridad Social Integral, se entiende por: Agremiacin: Persona jurdica de derecho privado sin nimo de lucro, que agrupa personas naturales con la misma profesin u oficio o que desarrollan una misma actividad econmica, siempre que estas tengan la calidad de trabajadores independientes, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en los Decretos 3615 de 2005 y 2313 de 2006. Asociacin: Persona jurdica de derecho privado sin nimo de lucro, que agrupa de manera voluntaria a personas naturales con una finalidad comn, siempre que estas tengan la calidad de trabajadores 12

independientes, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en los Decretos 3615 de 2005 y 2313 de 2006. BASE DE COTIZACIN DE LOS TRABAJADORES INDEPENDIENTES La base de cotizacin de los trabajadores independientes al Sistema General de Pensiones, est determinada por el artculo 6 de la Ley 797 de 2003, y la de las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestacin de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, lo est por el artculo 1 del Decreto 510 de 2003, segn el cual, la cotizacin deber corresponder a los ingresos que efectivamente perciba el afiliado, definiendo que por tales ingresos han de entenderse aquellos que l mismo recibe para su beneficio personal. Para este efecto, podrn deducirse las sumas que el afiliado recibe y que debe erogar para desarrollar su actividad lucrativa en las mismas condiciones previstas por el artculo 107 del Estatuto Tributario, sin que la base de cotizacin est por debajo de un (1) SMLMV. La orientacin sobre cuales sumas o conceptos serian deducibles, corresponde darla a las autoridades competentes, que para el caso podra ser la Direccin de Impuestos Nacionales. En lo relacionado con la base de cotizacin al sistema General de Seguridad Social en Salud y teniendo en cuenta que dicha base est ligada a la del sistema General de Pensiones, se tiene: Mediante sentencia de fecha 19 de agosto de 2004 la Seccin Segunda del honorable Consejo de Estado, Consejera Ponente, doctora Ana Margarita Olaya Forero declar la nulidad de unos apartes del artculo 26 del Decreto 806 de 1998, el inciso final del artculo 25 del Decreto 1406 de 1999, el numeral 3.1.1 de la Circular Externa nmero 087 de 1999 de la Superintendencia Nacional de Salud y la primera parte del inciso 5 del artculo 5 de la Resolucin nmero 009 de 1996 de la Superintendencia Nacional de Salud; disposiciones referidas a la base mnima de los trabajadores independientes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. De igual manera, a travs de la Sentencia de fecha 19 de agosto de 2004 del honorable Consejo de Estado, la Seccin Cuarta, Consejera Ponente, doctora Ligia Lpez Daz declar la nulidad de unos apartes del artculo 23 del Decreto 1703 de 2002.

13

Sobre el particular, los Ministerios de Hacienda y Crdito Pblico y de la Proteccin Social aclararon que la decisin del Consejo de Estado al declarar la nulidad de algunos apartes del artculo 26 del Decreto 806 de 1998, el inciso final del artculo 25 del Decreto 1406 de 1999, el numeral 3.1.1 de la Circular Externa nmero 087 de 1999 de la Superintendencia Nacional de Salud y apartes del inciso 5 del artculo 5 de la Resolucin nmero 009 de 1996 de la Superintendencia Nacional de Salud, en virtud de la prevalencia de las normas con fuerza de ley y del principio de justicia rogada que orienta esa jurisdiccin, no afect el contenido de la Ley 797 de 2003, del Decreto Reglamentario 510 de 2003, como tampoco la vigencia de la declaracin del ingreso base de cotizacin de los trabajadores independientes, prevista en el Decreto 1406 de 1999. Es por esto que, los Ministerios de Hacienda y Crdito Pblico y de la Proteccin Social, mediante Circular 000001 del 6 de diciembre de 2004, en ejercicio de las facultades establecidas en los Decretos 246 de 2004 y 205 de 2003, impartieron instrucciones con relacin al ingreso base de cotizacin de los trabajadores independientes (simplemente informales) y contratistas (independientes formales) afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Sistema de presuncin de ingresos para trabajadores independientes informales. (Pargrafo 2, artculo 204, Ley 100 de 1993) Establece que para efectos de clculo de la base de cotizacin de los trabajadores independientes, el Gobierno Nacional reglamentar un sistema de presunciones de ingreso con base en informacin sobre el nivel de educacin, la experiencia laboral, las actividades econmicas, la regin de operacin y el patrimonio de los individuos. As mismo, establece que la periodicidad de la cotizacin para estos trabajadores podr variar dependiendo de la estabilidad y periodicidad de sus ingresos. La Superintendencia Nacional de Salud deber establecer el sistema de presuncin de ingresos para los trabajadores independientes, el cual ser utilizado por las EPS para determinar la base de cotizacin de esta clase de trabajadores. (Inciso 2, artculo 4, Decreto 1979 de 1995) Es por esto que, a travs de la Resolucin 0009 de 1996, la Superintendencia Nacional de Salud establece el Sistema de Presuncin de Ingresos para los Trabajadores Independientes en el SGSSS.

14

Para efectos de la afiliacin y recaudos de las cotizaciones de un Trabajador Independiente, las EPS debern tomar como base de cotizacin: a. El valor obtenido a travs del Sistema de Presuncin de Ingresos desarrollado, deduciendo el 50% correspondiente a los costos imputables a la actividad propia de este trabajador, o b. El ingreso base de cotizacin al Sistema General de Pensiones, siempre que corresponda al menos al 70% del valor determinado en el literal anterior. COTIZACIN DE CONTRATISTAS. TRABAJADORES INDEPENDIENTES FORMALES O

Contratos de prestaciones de servicios u rdenes de prestacin de servicios iguales o inferiores a tres (3) meses. Respecto de la obligacin de cotizar el Sistema General de Seguridad Social teniendo en cuenta la duracin del contrato, debe indicarse que el artculo 114 del Decreto Ley 2150 de 1995, que modificaba el artculo 282 de la Ley 100 de 1993, sealaba que las personas naturales que contrataban con el Estado en la modalidad de prestacin de servicios no estaran obligadas a acreditar afiliacin a los sistemas de salud y pensin, siempre y cuando la duracin de su contrato fuere igual o inferior a tres (3) meses. De otra parte, el artculo 4o de la Ley 797 de 2003 que modifica el artculo 17 de la Ley 100 de 1993, seala que durante la vigencia de la relacin laboral y del contrato de prestacin de servicios, deben efectuarse las cotizaciones obligatorias a los regmenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestacin de servicios que aquellos devenguen. El artculo 1o del Decreto 510 de 2003, estableci que de conformidad con lo previsto por el artculo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artculo 3 de la Ley 797 de 2003, las personas naturales que prestan directamente servicio al Estado o a las entidades o empresas del sector privado bajo la modalidad de contratos de prestacin de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, debern estar afiliados al Sistemas General de pensiones y su cotizacin deber 15

corresponder a los ingresos que efectivamente perciba el afiliado. Para este propsito, l mismo deber declarar en el formato que para tal efecto establezca la Superintendencia Bancaria, ante la administradora a la cual se afilie, el monto de los ingresos que efectivamente percibe, manifestaciones que se entender hecha bajo la gravedad del juramento. As mismo, el segundo inciso del artculo 3o del Decreto 510 de 2003, determina que la base de cotizacin para el sistema general de Pensiones deber ser la misma que la base de la cotizacin del Sistema General de Seguridad Social en Salud, salvo que el afiliado cotice para el Sistema General de Pensiones sobre una base inferior a la mnima establecida para el Sistema General de Seguridad Social en Salud. As las cosas y expuesto lo anterior, se tiene que el artculo 4 de la Ley 797 de 2003 que modifica el artculo 17 de la Ley 100 de 1993, al determinar que durante la vigencia del contrato de prestaciones de servicio se estar en la obligacin de cotizar al Sistema General de Pensiones , est modificando tcitamente lo previsto en el artculo 114 del Decreto Ley 2150 de 1995, ya que la Ley 797 de 2003 no fija un plazo determinado despus del inicio del contrato para que surja el deber de cotizar; por la razn y expuesto lo anterior, esta oficina considera que independientemente de la duracin del contrato (un mes, dos o tres meses), siempre el contratista estar en la obligacin de cotizar al Sistema General de Pensiones, teniendo en cuenta para ello los parmetros establecidos en el artculo 1 del Decreto 510 de 2003. En materia de cotizacin al sistema General de Seguridad Social en Salud, debe sealar que de conformidad con lo previsto en el segundo inciso del artculo 3o del Decreto 510 de 2003, la base de cotizacin en salud est ligada a la base de cotizacin establecida para el Sistema General de Pensiones, por tal razn, lo previsto en el prrafo anterior tambin es aplicable a los contratos de prestacin de servicios frente a los aportes en salud, en el entendido de que independientemente de la duracin del contrato, el contratista siempre estar en la obligacin de cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, razn por la cual se entiende modificado en dicho aspecto lo establecido en el inciso 1 del artculo 23 del Decreto 1703 de 2002. As mismo, se tiene que la Ley 1393 de 2010, por la cual se definen rentas de destinacin especfica para la salud, se adoptan medidas para promover actividades generadoras de recursos para la salud, para evitar la evasin y la elusin de aportes a la salud, se redireccionan recursos al interior del sistema de salud y se dictan otras disposiciones, seala en su artculo 26 que: "La celebracin y cumplimiento de las obligaciones 16

derivadas de contratos de prestacin de servicios estar condicionada a la verificacin por parte del contratante de la afiliacin y pago de los aportes al sistema de proteccin social, conforme a la reglamentacin que para tal efecto expida el Gobierno Nacional". Por su parte, el artculo 27 ibdem, precepta: "ARTCULO 27. Adicinese el artculo 108 del Estatuto Tributario con el siguiente pargrafo: Pargrafo 2. Para efectos de la deduccin por salarios de que trata el presente artculo se entender que tales aportes parafiscales deben efectuarse de acuerdo con lo establecido en las normas vigentes. Igualmente, para la procedencia de la deduccin por pagos a trabajadores independientes, el contratante deber verificar la afiliacin y el pago de las cotizaciones y aportes a la proteccin social que le corresponden al contratista segn la ley, de acuerdo con el reglamento que se expida por el Gobierno Nacional. Lo anterior aplicar igualmente para el cumplimiento de la obligacin de retener cuando esta proceda. Y el artculo 33 ibdem, seala: "Las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud deben hacerse sobre la misma base de las cotizaciones efectuadas al Sistema de Riesgos Profesionales y de las realizadas al Sistema General de Pensiones. Para afiliar a un trabajador, contratista o a cualquier persona obligada a cotizar al Sistema de Riesgos Profesionales debe demostrarse que se encuentra cotizando a los Sistemas Generales de Seguridad Social en Salud y de Pensiones. Cuando en virtud de la normativa vigente una persona no est obligada a afiliarse y cotizar al Sistema General de Riesgos Profesionales, tales como pensionados y trabajadores independientes, no se aplicar lo previsto en el presente artculo". Como consecuencia de lo anterior, el contratista, sea cual fuera la cuanta del contrato, es cotizante obligatorio al Rgimen Contributivo en Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y al Sistema General de Pensiones, y como tal, no puede aparecer como beneficiario en el rgimen contributivo en salud, como cotizante a un rgimen y excepcional tanto en salud como en pensiones, como beneficiario de un rgimen excepcional en salud, como beneficiario afiliado al Rgimen Subsidiado en Salud, o presentar su clasificacin por el SISBEN (la cual no es un aseguramiento sino una Encuesta de Seleccin para subsidios del Estado), como afiliado dependiente por otra empresa o como afiliado a salud y 17

pensiones por otros ingresos diferentes a los contratos que firma para dar cumplimiento a esta obligacin o proceder a afiliarse al Sistema Integral de Seguridad Social a travs de una Cooperativa de Trabajo Asociado (CTA) o Empresa Asociativa de Trabajo (CAT) para cumplir con esta obligacin. Ingreso Base de Cotizacin, IBC, de los trabajadores independientes y contratistas al Sistema General de Pensiones. La base de cotizacin de los trabajadores independientes al Sistema General de Pensiones, est determinada por el artculo 6 de la Ley 797 de 2003, y la de las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestaciones de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, lo est por el artculo 1 del Decreto 510 de 2003, segn la cual deber corresponder a los ingresos que efectivamente perciba el afiliado, definiendo que por tales ingresos han de entenderse aquellos que l mismo recibe para su beneficio personal. Para este efecto, podrn deducirse las sumas que el afiliado recibe y que debe erogar para desarrollar su actividad lucrativa en las mismas condiciones previstas por el artculo 107 del Estatuto Tributario, sin que la base de cotizacin est por debajo de un (1) SMLMV.

Ingreso Base de Cotizacin de los trabajadores independientes y contratistas al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Mediante sentencia de fecha 19 de agosto de 2004 la Seccin Segunda del Honorable Consejo de Estado, Consejera Ponente, doctora Ana Margarita Olaya Forero declar la nulidad de unos apartes del artculo 26 del Decreto 806 de 1998, el inciso final del artculo 25 del Decreto 1405 de 1999, el numeral 3.1.1. de la Circular Externa nmero 087 de 1999 de la Superintendencia Nacional de Salud y la primera parte del inciso 5o del artculo 5o de la Resolucin nmero 009 de 1996 de la Superintendencia Nacional de Salud; disposiciones referidas a la base mnima de los trabajadores independientes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. De igual manera, a travs de la Sentencia de fecha 19 de agosto de 2004 del honorable Consejo de Estado, la Seccin Cuarta, Consejera Ponente, 18

doctora Ligia Lpez Daz declar la nulidad de unos apartes del artculo 23 del Decreto 1703 de 2002. A raz de esta situacin y teniendo en cuenta las consideraciones expresadas en el primero de los fallos citados, diversos medios de comunicacin anunciaron pblicamente que el Consejo de Estado haba determinado que en adelante los trabajadores independientes deban cotizar al rgimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, sobre un (1) salario mnimo. Sobre el particular, los Ministerios de Hacienda y Crdito Pblico y de la Proteccin Social se han permitido aclarar que la decisin del Consejo de Estado al declarar la nulidad de algunos apartes del artculo 26 del Decreto 806 de 1998, el inciso final del artculo 25 del Decreto 1406 de 1999, el numeral 3.1.1. de la Circular Externa nmero 087 de 1999 de la Superintendencia Nacional de Salud y apartes del inciso 5 del artculo 5 de la Resolucin nmero 009 de 1996 de la Superintendencia Nacional de Salud, en virtud de la prevalencia de las normas con fuerza de Ley y del principio de justicia rogada que orienta esa jurisdiccin, no afect el contenido de la Ley 797 de 2003, del Decreto Reglamentario 510 de 2003, como tampoco la vigencia de la declaracin del ingreso base de cotizacin de los trabajadores independientes, prevista en el Decreto 1406 de 1999. Es por esto que los Ministerios de Hacienda y Crdito Pblico y de la Proteccin Social, mediante Circular 000001 del 6 de diciembre de 2004, imparten instrucciones en relacin con el ingreso base de cotizacin de los trabajadores independientes y contratistas afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de la siguiente manera: "Ingreso Base de Cotizacin en los Sistemas Generales de pensiones y de Seguridad Social en Salud. En primer trmino, debe sealarse que el artculo 4o de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artculo 17 de la Ley 100 de 1993, establece que durante la vigencia del contrato de prestaciones de servicios debern efectuarse en forma obligatoria a los regmenes del Sistema General de Pensiones por parte de los contratistas, con base en los ingresos por prestaciones de servicios que aquellos que devenguen. El inciso segundo del artculo 3o del Decreto 510 de 2003, concordante con el mandato legal citado, establece que las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud se 19

deben hacer sobre la misma base que al sistema General de Pensiones en consecuencia el ingreso base de cotizacin conforme a los artculos 5 y 6 de la Ley 797 de 2003 que modificaron en su orden los artculos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y el artculo 204 ibdem en ningn caso puede ser inferior a un (1) salario mnimo mensual vigente, ni superior a veinticinco (25) salarios mnimos mensuales legales vigentes. Siendo claro que el ingreso base de cotizacin a los Sistemas de Salud y Pensin, es por definicin y de manera general, uniforme y si tal como lo seala el artculo 4o de la Ley 797 de 2003, las cotizaciones deben efectuarse con base en el salario o ingresos por prestaciones de servicios devengados, el ingreso base de cotizacin tanto para pensiones como para salud de las personas naturales vinculadas al Estado o al sector privado, mediante contratos de prestaciones de servicios debe corresponder a estos ingresos devengados, por tanto las bases de cotizacin deben ser iguales. Ingreso Base de Cotizacin de los Contratistas. En segundo trmino, debe sealarse que al efectuar el examen de nulidad, el honorable Consejo de Estado mantuvo la vigencia del inciso final del artculo 23 del Decreto 1703 de 2002, por lo que en los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso base de cotizacin es el equivalente al 40% del valor facturado en forma mensualizada: razn por la cual, en aplicacin del principio de analoga, que halla su justificacin en el principio de igualdad y segn el cual los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual, dicho porcentaje debe hacerse extensivo a los contratos de vigencia determinada. Vigencia de la Declaracin del Ingreso Base de Cotizacin para los trabajadores independientes. Como se indic, la decisin del Honorable Consejo de Estado al declarar la nulidad de algunos apartes de los artculos referidos a la cotizacin mnima de los trabajadores independientes en consideracin de estos Ministerios, no incide en la vigencia y aplicacin de las reglas dispuestas en los artculos 25, 26 y 27 del Decreto 1406 de 1999, que consagran la validez de la declaracin del ingreso base de cotizacin de los trabajadores independientes por el perodo comprendido entre el mes de febrero y el mes de enero del ao siguiente y en la medida en que para el periodo comprendido entre febrero de 2004 y enero de 2005 el IBC tanto de estos trabajadores como de los dems trabajadores 20

independientes, ya se encuentra determinado su modificacin slo resultara procedente a partir del mes de febrero de 2005 debiendo en este evento realizar la correspondiente declaracin de su ingreso base de cotizacin en el mes de enero de 2005. Por lo anterior, no sern procedentes las modificaciones que de manera unilateral efecten los trabajadores independientes y contratistas de entidades pblicas y privadas que actualmente vienen cotizando con un ingreso base de cotizacin igual o superior a dos (2) salarios mnimos mensuales legales vigentes so pena de la respectiva sancin moratoria como consecuencia de la incorrecta e incompleta cotizacin. A partir de las sentencias del Consejo de Estado, solamente los trabajadores independientes que ingresen por primera vez o reingreso al Sistema General de Seguridad Social en Salud podrn efectuar sus aportes de acuerdo con el resultado de la aplicacin del Sistema de Estimacin de Ingresos, sin que en ningn caso sea inferior a un (1) salario mnimo mensual vigente y siempre que refleje su ingreso efectivamente devengado. En consideracin a lo anteriormente expuesto las EPS continuarn recibiendo los aportes correspondientes a las cotizaciones de los trabajadores independientes en los anteriores trminos y en todo caso, debern dar cumplimiento a las obligaciones previstas en el artculo 59 del Decreto 1406 de 1999, a fin de garantizar un cumplido y completo recaudo de los aportes que financian el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Visto lo anterior, esta Oficina considera pertinente recapitular lo atinente a la afiliacin Obligatoria de los trabajadores independientes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, as: La ley 100 de 1993, en desarrollo de los artculos 48 y 49 de la Carta, cre el sistema de seguridad social integral, con el fin de garantizar el derecho irrenunciable de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la proteccin de las contingencias que la afecten, entre las cuales se encuentran las atinentes al derecho a la Salud. De acuerdo con lo dispuesto en los artculos 153, 155, 157 y 203 de la ley 100 de 1993, los trabajadores independientes son afiliados obligatorios al sistema y deben cotizar al rgimen contributivo en razn a su capacidad de pago. 21

El decreto reglamentario 1406 de 1999 define como trabajador independiente "a aquel que no se encuentre vinculado laboralmente a un empleador, mediante contrato de trabajo o a travs de una relacin legal y reglamentaria". El monto de la cotizacin obligatoria que se les aplica a este tipo de trabajadores, segn lo previsto por el legislador en el artculo 204 de la ley 100 de 1993, modificado parcialmente por el artculo 10 de la ley 1122 de 2007, corresponde al 12.5% como lo explic la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el concepto 1806 de 2007, cuya publicacin fue autorizada por el Ministerio de la Proteccin Social. Con el fin de calcular el monto obligatorio de cotizacin, la ley 100 de 1993 facult al Gobierno Nacional para establecer el sistema de presuncin de ingresos aplicable a los trabajadores independientes, en los siguientes trminos: "Artculo. 204.- Modificado parcialmente por el artculo 10 de la ley 1122 de 2007(). "Pargrafo.2Para efectos de clculo de la base de cotizacin de los trabajadores independientes, el Gobierno Nacional reglamentar un sistema de presunciones de ingreso con base en informacin sobre el nivel de educacin, la experiencia laboral, las actividades econmicas, la regin de operacin y el patrimonio de los individuos. As mismo, la periodicidad de la cotizacin para estos trabajadores podr variar dependiendo de la estabilidad y periodicidad de sus ingresos."()". Con fundamento en esta disposicin, el Gobierno Nacional expidi los Decretos 806 de 1998, 1406 de 1999 y 1703 de 2002, en los cuales se reglament la forma de calcular el ingreso base de la cotizacin en salud aplicable a los trabajadores independientes contratistas, cuya legalidad y alcance fueron objeto de controversia jurdica, al punto de que algunas de sus disposiciones fueron declaradas parcialmente nulas por el Consejo de Estado, como ut supra se anot.

Aseguramiento de los independientes contratistas de prestacin de servicios en la ley 1122 de 2007.

22

Ahora bien, con la expedicin de la Ley 1122 de 2007 el Congreso de la Repblica elev a rango legal la fijacin del porcentaje mximo para determinar el ingreso base de la cotizacin en salud de los trabajadores independientes en contratos de prestacin de servicios. En efecto, seala el artculo 18 de la ley en comento, en materia de ingreso base de cotizacin de trabajadores independientes: "Artculo 18. Aseguramiento de los independientes contratistas de prestacin de servicios. Los independientes contratistas de prestacin de servicios cotizarn al Sistema General de Seguridad Social en Salud el porcentaje obligatorio para salud sobre una base de la cotizacin mxima de un 40% del valor mensualizado del contrato. El contratista podr autorizar a la entidad contratante el descuento y pago de la cotizacin sin que ello genere relacin laboral. "Para los dems contratos y tipos de ingresos el Gobierno Nacional reglamentar un sistema de presuncin de ingresos con base en la informacin sobre las actividades econmicas, la regin de operacin, la estabilidad y estacionalidad del ingreso. "Pargrafo. Cuando el contratista pueda probar que ya est cotizando sobre el tope mximo de cotizacin, no le ser aplicable lo dispuesto en el presente artculo". (Negrilla fuera del texto original) La norma transcrita, en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, calendada el 26 de julio de 2007, C.P. Dr. Luis Fernando lvarez Jaramillo, Rad. 1832, N 11001-03-06-000-2007-00048-00, sita al Gobierno Nacional en un escenario legal distinto al que exista en vigencia de la ley 100 de 1993. La consecuencia de esta nueva realidad normativa, es que los decretos reglamentarios que se expidieron con anterioridad al artculo 18 de la ley 1122 de 2007, para regular el ingreso base de cotizacin en salud de trabajadores independientes contratistas pierden vigencia. Las consecuencias jurdicas de la entrada en vigencia del artculo 18 de la Ley 1122 de 2007 estn sintetizadas en el referido concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, as:

23

A partir de este presupuesto, en los antecedentes legislativos del artculo 18 de la ley en comento y las pautas jurisprudenciales trazadas por esta Corporacin con anterioridad a su expedicin, se encuentran elementos que le permitieron al legislador, a travs del mencionado artculo de la ley 1122 de 2007, adoptar las siguientes decisiones en esta materia: a) Reiterar la obligacin que tiene todo contratista de cotizar al sistema general de seguridad social en salud, independientemente de la cuanta, duracin, modalidades de pago que se pacten en el respectivo contrato, as como de la naturaleza pblica o privada del contratante. b) Establecer para los contratistas de prestacin de servicios, un porcentaje mximo del 40% del valor mensualizado del contrato sobre el cual se debe calcular el ingreso base de cotizacin en salud. Este porcentaje constituye el lmite mximo que debe tener en cuenta el Gobierno Nacional al expedir cualquier acto que pretenda desarrollar la ley. c) Asignar al Gobierno Nacional la reglamentacin de un sistema de presuncin de ingresos con base en la informacin sobre las actividades econmicas, la regin de operacin, la estabilidad y estacionalidad del ingreso, que deber aplicarse a los dems contratistas y trabajadores independientes que deriven sus ingresos de otras fuentes. d) Establecer la posibilidad que el contratista autorice al contratante el descuento y pago de la cotizacin, ms no obligar a ste ltimo a retener suma alguna. Esto significa que el 40% del valor mensualizado del contrato de prestacin de servicios que celebre un contratista de prestacin de servicios es el lmite legal mximo para calcular el ingreso base de cotizacin para ste tipo de trabajadores independientes. Este porcentaje mximo corresponde al ingreso que percibe el contratista de prestacin de servicios por su actividad. A contrario sensu, el 60% restante o el porcentaje que resulte aplicable, segn el caso, representa el costo operacional que se deriva de la actividad desarrollada por el contratista. Considerando que la cotizacin obligatoria del 12.5% que deben pagar los contratistas independientes se calcula sobre una base de cotizacin mxima del 40% del valor mensualizado del contrato y que el artculo 18 de la ley 1122 no distingue entre contratos de 24

prestacin de servicios en los que se pacten pagos mensuales o por otro tipo de periodos o pagos al final del servicio, ni diferencia entre contratos de vigencia determinada o indeterminada, ni precisa si el 40% mximo se calcula sobre el valor bruto o neto mensualizado del contrato antes o despus de impuestos, la Sala har brevemente una resea de los pronunciamientos de esta Corporacin sobre los decretos reglamentarios que en este tema se expidieron con anterioridad a la vigencia de la nueva ley, con el fin de establecer si las pautas en ellos trazadas pueden orientar la labor reglamentaria del artculo 18 de la ley 1122 de 2007 La misma providencia precis el alcance del artculo 18 de la Ley 1122 de 2007 en relacin con el ingreso base de cotizacin de trabajadores independientes contratistas de prestacin de servicios, as: A continuacin, la Sala procede a resolver las preguntas concretas que se formularon en la consulta, reiterando la advertencia de que para la determinacin del IBC de contratistas en contratos de prestacin de servicios, no es posible continuar aplicando el decreto reglamentario 1703 de 2002, pues ste desarrollaba una realidad legal distinta de la que se presenta en vigencia del artculo 18 de la ley 1122 de 2007. 3.1.Obligacin del contratante de reportar las diferencias en materia de cotizaciones. Sea lo primero advertir, que el legislador consagr en el artculo 50 de la ley 789 de 2002, la obligacin que tienen las entidades pblicas contratantes de verificar que sus contratistas hagan los aportes al sistema de seguridad social, as " Artculo 50. Control de la evasin de recursos parafiscales. La celebracin, renovacin o liquidacin por parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza con Entidades del sector pblico, requerir para el efecto, del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud (). Las Entidades pblicas en el momento de liquidar los contratos debern verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relacin entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas.

25

"En el evento en que no se hubieran realizado totalmente los aportes correspondientes, la Entidad pblica deber retener las sumas adeudadas al sistema en el momento de la liquidacin y efectuar el giro directo de dichos recursos a los correspondientes sistemas con prioridad a los regmenes de salud y pensiones, conforme lo define el reglamento.() " Pargrafo 2o. Modificado por el artculo 1 de la Ley 828 de 2003. Ser obligacin de las entidades estatales incorporar en los contratos que celebren, como obligacin contractual, el cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones frente al Sistema de Seguridad Social Integral ()". De la norma transcrita se deduce que en los contratos con Entidades del sector pblico, la parte pblica contratante, para establecer si existe o no una diferencia entre lo aportado y lo que debi aportar un contratista, debe comparar la autoliquidacin de la cotizacin que ste le presente con la efectuada por ella de acuerdo con los datos que arroje el contrato celebrado. Con excepcin de lo dispuesto por esta norma, la Sala encuentra que frente a contratantes pblicos como privados, la ley 1122 nada seala en relacin con la obligacin que tienen de informar a las entidades prestadoras de salud sobre las diferencias que se presenten en materia de cotizacin de sus contratistas. En consecuencia, con fundamento en lo dispuesto 271 de la ley 100 de 1993, el Gobierno Nacional, sin perjuicio de las atribuciones legales propias de las Entidades pblicas, deber reglamentar el papel que deben cumplir los contratantes para efectos de garantizar el pago oportuno y correcto de la cotizacin al sistema por parte de los contratistas, sealando claramente los elementos a comparar, que en sana lgica no pueden ser otros que la autoliquidacin que presenten los contratistas y la que hagan los contratantes con fundamento en los datos que arroje cada contrato, teniendo especial cuidado de no reproducir los apartes del decreto 1703 de 2003 (Sic) que fueron declarados nulos en su oportunidad por esta jurisdiccin. 3.2. Ingreso base de cotizacin en contratos de prestacin de servicios. Alcance de la expresin "valor mensualizado del contrato" del artculo 18 de la ley 1122 de 2007.

26

En el marco jurdico vigente en la actualidad, la Sala considera que el lmite mximo del 40% del valor mensualizado del contrato previsto en el artculo 18 de la ley 1122 de 2007, es aplicable para el clculo del ingreso base de cotizacin de todos los contratistas de prestacin de servicios, pues se trata de una norma abierta que se aplica independientemente del plazo del contrato y de la forma de pago (mensual, bimensual o al final del contrato). Sin embargo, en los contratos de prestacin de servicios de vigencia indeterminada, el Gobierno puede por va de reglamento precisar la forma de estimar el plazo para calcular el valor mensualizado del mismo para efectos de determinar el ingreso base de cotizacin de los contratistas. Ahora bien, para precisar el alcance de la expresin "valor mensualizado del contrato", es menester partir del mandato legal sobre la igualdad que debe existir entre el ingreso base de cotizacin al sistema de salud y al de pensiones, de acuerdo con lo consagrado en los artculos 4 y 5, en los cuales se prev: "Artculo 4. (Ley 797/2003) El artculo 17 de la Ley 100 de 1993 quedar as: "Artculo 17. Obligatoriedad de las Cotizaciones. Durante la vigencia de la relacin laboral y del contrato de prestacin de servicios, debern efectuarse cotizaciones obligatorias a los regmenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestacin de servicios que aquellos devenguen. ()".16 "Artculo 5o. El inciso 4 y pargrafo del artculo 18 de la Ley 100 de 1993 quedarn as: Artculo 18. Base de Cotizacin. La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artculo anterior, ser el salario mensual. () "Pargrafo 1.- En aquellos casos en los cuales el afiliado perciba salario de dos o ms empleadores, o ingresos como trabajador independiente o por prestacin de servicios como contratista, en un mismo perodo de tiempo, las cotizaciones correspondientes sern efectuadas en forma proporcional al salario, o ingreso devengado de cada uno de ellos, y estas se acumularn para todos los efectos de esta ley sin exceder el tope legal. Para estos efectos , ser necesario que las cotizaciones al sistema de salud se hagan sobre la misma base.

27

"En ningn caso el ingreso base de cotizacin podr ser inferior a un salario mnimo legal mensual vigente. ()"
17(Negrilla

fuera del texto original).18

De acuerdo con las normas transcritas, la Sala considera que existe una relacin directa entre los ingresos devengados y el ingreso base de liquidacin de la cotizacin de los trabajadores independientes. Por ende, lo dispuesto en el artculo 18 de la ley 1122 de 2007, en el sentido de que "Los independientes contratistas de prestacin de servicios cotizarn al Sistema General de Seguridad Social en Salud el porcentaje obligatorio para salud sobre una base de la cotizacin mxima de un 40% del valor mensualizado del contrato", debe interpretarse en consonancia con estas disposiciones legales. En este sentido, el pargrafo del artculo 1 del decreto 510 de 2003, seala que en materia de cotizacin en pensiones: "Se entiende por ingresos efectivamente percibidos por el afiliado aquellos que l mismo recibe para su beneficio personal. Para este efecto, podrn deducirse las sumas que el afiliado recibe y que debe erogar para desarrollar su actividad lucrativa en las mismas condiciones previstas por el artculo 107 del Estatuto Tributario19". Lo anterior significa que en materia de cotizacin en pensiones, la norma considera la posibilidad de excluir del clculo de los ingresos efectivamente recibidos, aquellas sumas que constituyen costos necesarios para desarrollar la actividad lucrativa; circunstancia que en otra forma consagra el artculo 18 de la ley 1122 de 2.007, pues al disponer que la base de cotizacin en salud para los contratistas de prestacin de servicios se toma sobre un tope mximo del 40% del valor mensualizado del contrato, est concluyendo que el 60% restante hace parte de los costos del mismo". En mrito de lo expuesto la Sala de Consulta y Servicio Civil resolvi la consulta formulada por el seor Ministro de la Proteccin Social con el fin de precisar la correcta interpretacin que debe darse a la definicin del ingreso base de cotizacin - IBC- de los trabajadores independientes contratistas, en los siguientes trminos: "LA SALA RESPONDE: "1. Debe el contratante en un contrato de prestacin de servicios u otro anlogo, en los que los pagos no sean mensuales realizar una liquidacin de aportes, para compararla con la autoliquidacin del 28

contratista y, si no encuentra justificacin vlida de la diferencia, dar noticia de ello a la EPS, para que revise la presuncin de ingresos?" "2. De ser negativa la respuesta a la pregunta anterior, cmo debe entenderse la obligacin contenida en el actual inciso 3o. del artculo 23 del decreto 1703 de 2002?". Aunque el inciso 3 del artculo 23 del decreto 1703 de 2002 fue declarado nulo por el Consejo de Estado, la obligacin de controlar la afiliacin y el pago de los aportes al sistema general de seguridad social en salud est consagrada para las entidades pblicas contratantes en el artculo 50 de la ley 789 de 2002, con fundamento en el cual stas deben comparar la autoliquidacin que les presenten sus contratistas con la liquidacin del aporte que efecten de acuerdo con los datos que arroje el contrato. Con respecto a los contratantes privados, la Sala encuentra con fundamento en lo dispuesto en el artculo 271 de la ley 100 de 1993, que el Gobierno Nacional debe reglamentar el alcance de sus facultades en este tema, otorgndoles las atribuciones necesarias para que puedan garantizar el pago oportuno y correcto de la cotizacin al sistema, sealando explcitamente los extremos a comparar, es decir, la autoliquidacin que presenten los contratistas y la que hagan los contratantes con fundamento en los datos que arroje cada contrato. "3. En los casos en los cuales la vigencia del contrato sea determinada El IBC ser por interpretacin analgica el 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada o el que arroje el valor mensual con un lmite mximo del 40% del valor mensual?" En el marco jurdico vigente no es necesario recurrir a5 la analoga para deducir que el lmite mximo del 40% del valor mensualizado del contrato previsto en el artculo 18 de la ley 1122 de 2007, es aplicable para calcular el ingreso base de cotizacin de los contratistas de prestacin de servicios, independientemente del plazo del contrato y de la forma de pago (mensual, bimensual o al final del contrato). En los contratos de vigencia indeterminada, estima esta Sala que el Gobierno puede por va de reglamento precisar cmo se debe estimar el plazo para calcular el ingreso base de cotizacin.

29

"4.- El porcentaje del 40%, que, de conformidad con el artculo 18 de la ley 1122 de 2007, es el mximo posible que se debe aplicar al valor mensualizado del contrato, sobre qu base se aplica sobre el 100% mensualizado de los recursos que se entreguen al contratista, independientemente de su concepto o denominacin? Sobre el 100% de aquellos recursos que se giren efectivamente al contratista para su propio beneficio, es decir, descontando del 100% mensual, los valores girados a l para un tercero, la Dian, a ttulo de impuesto al valor agregado, IVA?, Sobre el 100% mensual de lo realmente entregado al contratista como retribucin a su labor y en su propio beneficio, es decir, descontando adems del IVA, los otros conceptos retenidos y deducibles a ttulo de impuestos, como los correspondientes a la retencin de renta y de ICA?" 5.- Si la base sobre la cual debe aplicarse el 40% no es ninguna de las sealadas en la pregunta anterior, cul es la base sobre la que debe aplicarse el 40%?". De conformidad con lo previsto en el artculo 18 de la ley 1122 de 2007, los contratistas de prestacin de servicios cotizarn al sistema general de seguridad social en salud el porcentaje obligatorio sobre una base de cotizacin mxima del 40% del valor mensualizado del contrato, el porcentaje restante corresponde a los costos derivados de la actividad contractual. El IVA que liquida el contratista con ocasin de un contrato de prestacin de servicios no representa un ingreso para ste y por consiguiente no puede tenerse en cuenta para el clculo del lmite mximo fijado por el legislador para determinar el valor de la cotizacin al SGSS. Teniendo en cuenta que el artculo 18 de la ley 1122 de 2007 no precis si el ingreso base de cotizacin deba o no calcularse sobre el valor bruto o neto mensualizado del contrato, considera esta Sala que el Gobierno Nacional es competente para reglamentar esta disposicin y precisar, lo que para esos efectos debe entender por valor mensualizado del contrato, teniendo en cuenta que desde una perspectiva estrictamente tributaria lo que se pague por concepto de impuesto de renta e ICA no es deducible. La retencin en la fuente por renta tampoco constituye un menor valor del contrato, ya que para los contribuyentes no declarantes representa el impuesto.

30

Transcrbase al seor Ministro de la Proteccin Social. Igualmente, envese copia a la Secretara Jurdica de la Presidencia de la Repblica". En este punto del discurso es necesario precisar como el Ministerio de Salud y de Proteccin Social en concepto 10240 precis cmo el artculo 18 de la Ley 1122 de 2007 elimin la referencia al "valor bruto" de los ingresos mensuales contenida en el artculo 23 del Decreto 1703 de 2002, al indicar: "Art. 18. Aseguramiento de los independientes contratistas de prestacin de servicios. Los independientes contratistas de prestacin de servicios cotizarn al Sistema General de Seguridad Social en Salud el porcentaje obligatorio para salud sobre una base de la cotizacin mxima del 40% del valor mensualizado del contrato. El contratista podr autorizar a la entidad contratante el descuento y pago de la cotizacin sin que ello genere relacin laboral. Para los dems contratos y tipos de ingresos el Gobierno nacional reglamentar un sistema de presuncin de ingresos con base en la informacin sobre las actividades econmicas, la regin de operacin, la estabilidad y estacionalidad del ingreso. Pargrafo. Cuando el contratista pueda probar que ya est cotizando sobre el tope mximo de cotizacin, no le ser aplicable lo dispuesto en el presente artculo". "Al respecto, debe sealarse que a la fecha el inciso segundo de la norma en comento no ha sido reglamentado, por tal razn y teniendo en cuenta la obligacin que tiene el contratista de pagar aportes a la seguridad social en salud y pensiones de manera permanente mientras se encuentre vigente el contrato y no solamente cuando factura, hasta tanto no se disponga otra cosa, deber darse aplicacin a la Circular 00001 de 2004 expedida por los Ministerios de Hacienda y Crdito Pblico y de la Proteccin Social, en el sentido de que el contratista debe cotizar sobre el 40% del valor mensualizado del contrato, tal y como se expres en el concepto N 157267 del presente ao". En este punto del discurso es necesario enfatizar que por medio del Decreto 3085 de 2007, por medio del cual se reglamenta parcialmente el artculo 44 de la Ley 1122 de 2007, todos los trabajadores independientes debern presentar una declaracin anual a ms tardar en el mes de febrero de cada ao, en la cual informen a las entidades administradoras del sistema de la proteccin social a las que se encuentren afiliados, en la 31

misma fecha prevista para el pago de sus aportes, el Ingreso Base de Cotizacin - IBC- que se tendr en cuenta para liquidar sus aportes a partir del mes de febrero y hasta enero del ao siguiente. Cuando el trabajador independiente no presente su declaracin de ingresos base se cotizacin anual en la fecha prevista, se presumir que el ingreso base de cotizacin es igual a aqul definido para el periodo anual anterior y sobre el mismo se realizar la autoliquidacin y pago del mes de enero de cada ao. La declaracin de IBC anual podr realizarse de manera manual en los formularios previstos para el efecto y de manera electrnica, mediante la utilizacin de la novedad "Variacin permanente de salario" en la PILA. As las cosas y frente a lo consultado, lo previsto en la Circular 00001 del 6 de diciembre de 2004 expedida por los Ministerios de Hacienda y Crdito Pblico y de la Proteccin Social, significa que la base de cotizacin para los sistemas de salud y pensiones del contratista corresponder exactamente al 40% del valor bruto del contrato facturado en forma mensualizada, porcentaje sobre el cual se calcular el monto del aparte que en salud y pensiones debe efectuarse, el cual corresponde al 12.5% y 16.% del ingreso base, respectivamente. En este caso, si el ingreso base de cotizacin resulta inferior al salario mnimo legal mensual vigente, sobre este salario deber cotizarse, toda vez que en los sistemas de salud y pensiones no se puede cotizar sobre una base inferior a un (1) smlmv ni superior a veinticinco (25) smlmv. Aclarado lo anterior, debe indicarse que el procedimiento previsto en la Circular 00001 del 6 de diciembre de 2004 expedida por los Ministerios " de Hacienda y Crdito Pblico y de la Proteccin Social, es aplicable slo para el contratista y en - tanto se reglamente el artculo 18 de la Ley 1122 de 2007. En este evento, es preciso recordar que la circular en comento unifica en uno slo los procedimientos que para cotizar tena el contratista, los cuales estaban previstos en el Decreto 1703 de 2002 y 510 de 2003, definiendo entonces que la base de cotizacin corresponder exactamente al 40% del valor bruto del contrato facturado en forma mensualizada, no siendo viable por ello el cotizar actualmente sobre porcentajes inferiores a ese 40%. REGIMEN SUBSIDIADO EN SALUD. Son beneficiarios del Rgimen Subsidiado en Salud, esto es, de los Subsidios a la Demanda en Salud, toda la poblacin pobre y vulnerable, que no tiene capacidad de pago para cotizar al rgimen contributivo y en 32

consecuencia recibe subsidio total o parcial para completar el valor de la Unidad de Pago por Capitacin Subsidiada, de conformidad con los criterios de identificacin, focalizacin, el orden de prioridades y el procedimiento previstos en las normas reglamentarias. Los beneficiarios de ste Rgimen, podrn actuar como afiliados al Sistema, una vez se identifique el monto de los recursos del Subsidio a la demanda que permitan establecer el nmero de personas a ser afiliadas al Rgimen Subsidiado en el respectivo Municipio (segn lo definido por el artculo 214 de la Ley 100 de 1993); se efecte el proceso de Priorizacin de potenciales beneficiarios del Rgimen Subsidiado, y se realice la eleccin de Entidad Promotora de Salud del Rgimen Subsidiado (EPSS), dentro de las habilitadas por la Superintendencia Nacional de Salud, autorizadas para operar en la regin por el Ministerio de Salud y de Proteccin Social e inscritas en el municipio. Al Rgimen Subsidiado en Salud, se accede previa identificacin de la poblacin beneficiaria, a travs de la Encuesta del Sisben o del Listado Censal El SISBEN, es una herramienta tcnica bsica que comprende un conjunto de reglas y procedimientos que permiten obtener informacin socioeconmica confiable y actualizada de grupos especficos en todos los distritos y municipios del pas. El listado Censal, se constituye, como un mecanismo de seleccin de beneficiarios especiales, tales como, poblacin altamente vulnerable y poblacin vulnerable en condicin de abandono, con el fin de que puedan acceder a los beneficios contemplados en los subsidios de salud, sin aplicrsele la encuesta SISBEN, la que, por el tipo de informacin que solicita, dadas las caractersticas particulares de esta poblacin, distorsionan su verdadera condicin socioeconmica. El SISBEN y El Listado Censal, son herramientas de focalizacin individual, y el Sector Salud, ha sido el mayor usuario de dichas herramientas, las cuales, ha empleado para identificar a la poblacin pobre y vulnerable BENEFICIARIA de los subsidios de la salud, en especial, los otorgados a travs del Subsidio de la oferta para la atencin de la poblacin pobre no asegurada (antigua Vinculada al Sistema General de Seguridad Social en Salud), y los otorgados a travs del Subsidio de la demanda para la afiliacin de la poblacin pobre y vulnerable al Rgimen Subsidiado en Salud.

33

Es por esto, que por ningn motivo se puede hablar de afiliacin o no al SISBEN o al Listado Censal, ya que no son un seguro de salud, de lo que s se puede hablar es de solicitud de aplicacin de la Encuesta del SISBEN o del Listado Censal que permitan a la persona poder ser beneficiaria de los subsidios del Estado, cualesquiera sean estos, siempre que se encuentre la persona incluida en el SISBEN o el Listado Censal y se encuentre clasificada en estos como posible beneficiaria de los subsidios en mencin. La aplicacin o no de la encuesta del SISBEN o la inclusin o no de la persona en el Listado Censal, la aplicacin de reencuestas o aclaracin de estas, la priorizacin de las personas beneficiarias para su ingreso al Rgimen Subsidiado mediante subsidios totales o parciales, y la organizacin del rgimen subsidiado en salud, es responsabilidad exclusiva de la Alcalda Municipal o Distrital, mientras que, la atencin de los servicios de salud de la poblacin pobre no asegurada, la oportunidad de estos, la calidad y su eficiencia, y la asuncin del pago de estos, es responsabilidad de las Direcciones Departamentales, Distritales o Locales de Salud estas ltimas si se trata de municipios descentralizados a 31 de julio de 2001; es por esto que, cualquier solicitud de inclusin en la encuesta o listado, de priorizacin, de afiliacin al Rgimen Subsidiado o, de atencin en salud como pobre no asegurado, deber dirigirse es a estas entidades, esto es, a la alcalda municipal o distrital o a las Direcciones Departamentales, Distritales o Locales de Salud, segn sea, como competentes sobre la materia. Las personas que accedan al esquema de subsidios en salud en su afiliacin al rgimen subsidiado, cuando cumplan con las condiciones establecidas para este rgimen, tendrn derecho a recibir los beneficios del POS subsidiado. Cabe sealar, que conforme a lo definido por la Comisin de Regulacin en Salud, CRES, en su Acuerdo 29 de 2011 artculo 79, en materia de aseguramiento, a partir del 1 de enero de 2012, opera la unificacin de los beneficios para las personas afiliadas mediante el esquema de subsidios parciales los cuales desaparecen, y tendrn derecho al subsidio pleno, por lo que podrn recibir la totalidad de beneficios del Plan Obligatorio de Salud del rgimen subsidiado. El traslado voluntario de un afiliado al rgimen subsidiado de EPSS podr hacerse a partir de un ao de afiliado a esa EPSS. La Superintendencia Nacional de Salud podr delegar en las entidades territoriales la autorizacin de estos traslados.(Pargrafo artculo 25, Ley 1122 de 2007) Es de sealar que el Subsidio de la Salud, es el conjunto de normas que rigen el ingreso o la atencin de las personas sin capacidad de pago y su ncleo familiar al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Se 34

encuentra conformado por dos tipos de Subsidios, a travs los cuales se busca o la afiliacin de la poblacin pobre y vulnerable al SGSSS (Subsidio a la demanda), y/o la atencin directa de servicios de salud a la poblacin pobre y vulnerable no afiliada a ningn sistema de salud, en el SGSSS (Subsidio a la Oferta). El Rgimen Subsidiado en Salud, tambin llamado el Rgimen del Subsidio a la Demanda en Salud. Es un conjunto de normas que rigen el ingreso de las personas sin capacidad de pago y su ncleo familiar al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En este orden de ideas, son beneficiarios del rgimen subsidiado toda la poblacin pobre y vulnerable, que no tiene capacidad de pago para cotizar al rgimen contributivo y en consecuencia recibe subsidio total o parcial para completar el valor de la Unidad de Pago por Capitacin Subsidiada, de conformidad con los criterios de identificacin, el orden de prioridades y el procedimiento que se han previsto en: Los Acuerdos 23 artculos 2 y 3, 41 respecto de trabajadores rurales migratorios, 77 artculos 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, y 10, 138 respecto a poblacin desmovilizada, 166 respecto a documento de identificacin, 176 respecto a Ncleos Familiares de Madres Comunitarias, 244 artculos 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, y 10 , 253 respecto a Poblacin infantil abandonada y menores desvinculados del conflicto armado, bajo la proteccin del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y en especial sus artculos 2, 3 y 4, 273 respecto a poblacin Rom, 274 respecto a Creadores y Gestores Culturales, 290, 299, 304 este respecto a Poblacin Infantil Abandonada, 307 respecto a poblacin desmovilizada, 318, 319 este respecto a poblacin afro colombiana, 325 respecto a Deportistas, 326 respecto a Poblacin Indgena, 329, 346, 415 en este los artculos 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, y 10. Las Resoluciones 219 de 1998 respecto a poblacin indgena, menores abandonados y poblacin indigente, 2390 de 1998 Por la cual se determinan
los datos mnimos, las responsabilidades y los flujos de la informacin sobre afiliacin en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, 2423 de 2000 respecto a Ncleos Familiares de Madres Comunitarias, 890 de 2002 Por la cual se dictan disposiciones sobre la informacin de afiliacin al Sistema General de Seguridad Social en Salud y al sector salud, 1375 de 2002 Por la cual complementa y aclara la Resolucin No. 890 del 10 de julio de 2002, Resolucin 195 de 2005 Por la cual se modifica parcialmente la Resolucin No. 890 de 2002, 1149 de 2006 Por la cual se dictan disposiciones sobre la informacin de afiliacin al Sistema General de Seguridad Social en Salud y al sector salud, 812 de 2007 Por la cual se dictan disposiciones sobre la informacin de afiliacin

35

al Sistema General de Seguridad Social en Salud y al sector salud , 3221 de 12 de Septiembre de 2007 Por la cual se dictan disposiciones sobre actualizacin en la Base de Datos nica de Afiliados (BDUA), 123 de 18 de enero de 2008 Por la cual se modifican parcialmente las Resoluciones nmeros 0812 y 3221 de 2007, 5089 de 18 Dic. 2008 Por la cual se dictan disposiciones para el envo de la informacin de afiliacin al Sistema General de Seguridad Social en Salud por parte de las Entidades Promotoras de Salud del Rgimen Subsidiado, 413 de 18 de febrero de 2009 Por la cual se dictan disposiciones sobre la actualizacin en la Base de Datos nica de Afiliados (BDUA) definida en la Resolucin 3221 de 2007 y modificada en la Resolucin 123 de 2008 teniendo en cuenta las novedades de la Planilla Integrada de Liquidacin de Aportes (PILA) , 1982 de 2010 Por la cual se dictan disposiciones sobre la informacin de afiliacin al Sistema General de Seguridad Social en Salud y al sector salud, 2114, 2421, 4140 de 2010, y 4712 de 2010, 1238 de 2011 sobre pagos de entes territoriales, y 2320, 2321 de 2011 sobre mecanismos de reportes de informacin.

Los Decretos 1141 de 2009 y 2777 de 2010 respecto a la afiliacin de reclusos al rgimen subsidiado, 1964, 1965 de 2010, y 971 y 1700 de 2011 en lo que atae al flujo de recursos del rgimen subsidiado. Al Rgimen Subsidiado se accede, previa identificacin de la poblacin beneficiaria, a travs de la Encuesta del Sisbn o del Listado Censal. Los beneficiarios del Rgimen Subsidiado, sern aquellos que clasifiquen como de los niveles 1 y 2 del Sisbn o que sean clasificados para ello a travs del Listado censal, encuesta y listado, bajo las cuales, se determina la condicin de vida de la persona y la condicin o capacidad de pago de esta. Es as que, como Beneficiarios del Rgimen, podrn actuar como afiliados al Sistema, una vez: Se identifique el monto de los recursos del Subsidio a la demanda que permitan establecer el nmero de personas a ser afiliadas al Rgimen Subsidiado en el respectivo Municipio (segn lo definido por el artculo 214 de la Ley 100 de 1993); se efecte el proceso de Priorizacin de potenciales beneficiarios del Rgimen Subsidiado y, se realice la inscripcin y seleccin de EPSS dentro de las habilitadas para operar el rgimen subsidiado por la Superintendencia Nacional de Salud, y seleccionadas por el Ministerio de la Proteccin Social hoy de Salud y Proteccin Social para operar en la regin de que haga parte el municipio respectivo, e inscritas por el Municipio. Una vez afiliados procedern a ser atendidos en los servicios de salud que cubra el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado POSS, a travs de los Prestadores de Servicios de Salud PSS que para el efecto, la EPSS posea o haya contratado. POBLACIN POBRE NO ASEGURADA Respecto a la POBLACIN POBRE NO ASEGURADA le informo:

36

Si bien cuando se inici en el ao 1993 el proceso de reforma al sistema de salud, el aseguramiento universal de la poblacin era una meta que se pretenda alcanzar para el ao 2000, la crisis fiscal y el aumento del desempleo han limitado de manera importante la expansin de la cobertura del rgimen contributivo y consecuentemente han reducido la inclusin de nuevos afiliados al rgimen subsidiado, por lo que en la actualidad todava una fraccin de la poblacin pobre no ha accedido a los beneficios del aseguramiento. Esta poblacin denominada como pobres no asegurados en la Ley 1122 de 2007, est definida como:
Aquella poblacin urbana y rural de cada distrito, municipio o corregimiento departamental, identificada como pobre por el Sistema de Identificacin de Beneficiarios que defina el Conpes, no afiliada al rgimen contributivo, a un rgimen excepcional o al rgimen subsidiado. Artculo 2, Decreto 2878 de 2007.

Son Pobres No Asegurados (PNA) los contemplados en: El literal (p) del artculo 156 de la Ley 100 de 1993. El literal (B) del artculo 157 de la Ley 100 de 1993, Los artculos 32 y 33 del Decreto 806 de 1998, El inciso 5 del artculo 2 del Decreto 2878 de 2007, Competencia en la atencin a la poblacin pobre no asegurada. En cuanto a la estructura del estado, la Constitucin Poltica Nacional establece en su artculo 113 que son Ramas del Poder Pblico, la legislativa, la ejecutiva y la judicial. Adems de los rganos que las integran existen otros, autnomos e independientes, para el cumplimiento de las dems funciones del Estado. Los diferentes rganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armnicamente para la realizacin de sus fines. En cuanto a la rama ejecutiva, el Presidente de la Repblica es Jefe del Estado, Jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa. El Gobierno Nacional se encuentra formado por el Presidente de la Repblica, los ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos. El Presidente y el Ministro o Director de Departamento correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el Gobierno. Corresponde al Presidente de la Repblica como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y 37

Suprema Autoridad Administrativa, segn artculo 189 de la CPN, entre otras, las siguientes funciones:
9. Sancionar las leyes. 10. Promulgar las leyes, obedecerlas y velar por su estricto cumplimiento. 11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedicin de los decretos, resoluciones y ordenes necesarios para la cumplida ejecucin de las leyes. 20. Velar por la estricta recaudacin y administracin de las rentas y caudales pblicos y decretar su inversin de acuerdo con las leyes. 22. Ejercer la inspeccin y vigilancia de la prestacin de los servicios pblicos.

Las gobernaciones y las alcaldas, as como las superintendencias, los establecimientos pblicos y las empresas industriales o comerciales del Estado, forman parte de la Rama Ejecutiva. A la vez, son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indgenas, segn lo consignado por el artculo 286 de la CPN. Estas, gozan de autonoma para la gestin de sus intereses, y dentro de los lmites de la Constitucin y la ley y en virtud de ello, tienen los siguientes derechos, segn el artculo 287 ibdem:
1. Gobernarse por autoridades propias. 2. Ejercer las competencias que les correspondan. 3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. 4. Participar en las rentas nacionales.

Los departamentos tienen autonoma para la administracin de los asuntos seccionales y la planificacin y promocin del desarrollo econmico y social dentro de su territorio en los trminos establecidos por la Constitucin. Estos, ejercen funciones administrativas, de coordinacin, de complementariedad de la accin municipal, de intermediacin entre la Nacin y los Municipios y de prestacin de los servicios que determinen la Constitucin y las leyes, tal y como establece el artculo 298 de la norma en mencin. La ley reglamentar lo relacionado con el ejercicio de las atribuciones que la Constitucin les otorga, segn lo definido en el inciso 2 del artculo 298 ibdem. Son atribuciones del gobernador, de acuerdo al artculo 305 de la CPN, entre otras las siguientes: 1. Cumplir y hacer cumplir la Constitucin, las leyes, los decretos del Gobierno y las ordenanzas de las Asambleas Departamentales. (Subrayado y negrilla fuera de texto) 38

2. Dirigir y coordinar la accin administrativa del departamento y actuar en su nombre como gestor y promotor del desarrollo integral de su territorio, de conformidad con la Constitucin y las leyes. 11. Velar por la exacta recaudacin de las rentas departamentales, de las entidades descentralizadas y las que sean objeto de transferencias por la Nacin. 15. Las dems que le seale la Constitucin, las leyes y las ordenanzas. El municipio como entidad fundamental de la divisin polticoadministrativa del Estado le corresponde prestar los servicios pblicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participacin comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las dems funciones que le asignen la Constitucin y las leyes, en cumplimiento del artculo 311 de la CPN. Son atribuciones del alcalde, entre otras asignadas por el artculo 315 de la CPN, las siguientes: 1. Cumplir y hacer cumplir la Constitucin, la ley, los decretos del gobierno, las ordenanzas, y los acuerdos del concejo. (Subrayado y negrilla fuera de texto) 3. Dirigir la accin administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestacin de los servicios a su cargo;... (Subrayado y negrilla fuera de texto) 9. Ordenar los gastos municipales de acuerdo con el plan de inversin y el presupuesto. 10. Las dems que la Constitucin y la ley le sealen. Para efectos de determinar la autoridad competente para la atencin a la poblacin pobre no asegurada, deber tenerse en cuenta lo establecido por los numerales 1.10, 2.1, 2.2, 2.3, 2.4. y 2.5 del artculo 43, por el pargrafo del artculo 44 y por el artculo 45 de la Ley 715 de 2001, el artculo 25 de la Ley 1122 de 2007, el artculo 25 de la Ley 1176 de 2007. Es competente el Departamento, Distrito o Municipio Descentralizado en Salud, segn las competencias establecidas por las Leyes 10 de 1990, 100 de 1993, 715 de 2001, 1122 y 1176 de 2007, el Decreto 806 de 1998 y la Resolucin 3042 de 2007, teniendo en cuenta que estas Entidades Territoriales, forman parte integral de la Rama Ejecutiva, esto es, de una de las ramas de la estructura del Estado definida por el Ttulo V de la Constitucin Poltica. De esta manera, el Departamento, Distrito o Municipio Descentralizado en Salud deber asumir estas funciones, en 39

cumplimiento de lo estrictamente establecido por los artculos 305 y 315 de la Constitucin Poltica. La instruccin deber darse de acuerdo con lo aqu consignado, en aras de establecer claridad en las competencias de estos servicios, entendiendo para estos eventos por Estado, la Entidad Territorial competente conforme a las competencias definidas hoy por la Ley 715 de 2001. Si la Entidad Territorial se niega al reconocimiento de la atencin, y al suministro de los servicios aqu mencionados, deber ponerse en conocimiento de la Superintendencia Nacional de Salud, de la Contralora General de la Repblica y de la Procuradura General de la Nacin, para su intervencin, investigacin y aplicacin de sanciones correspondientes como autoridades del sector. Sin perjuicio de la responsabilidad fiscal, disciplinaria y penal, la Superintendencia Nacional de Salud, conforme a lo establecido por el inciso 7 del artculo 68 de la Ley 715 de 2001, en ejercicio de sus atribuciones y competencias, y previa solicitud de explicaciones, impondr a los representantes legales de los departamentos, distritos y municipios, directores de salud, jefes de presupuesto, tesoreros y dems funcionarios responsables de la administracin y manejo de los recursos sector salud en las entidades territoriales, multas hasta de 2.000 salarios mnimos legales mensuales vigentes a la fecha de la expedicin del acto administrativo, a favor del Fondo de Solidaridad y Garanta, por incumplimiento de las instrucciones y rdenes impartidas por la Superintendencia, as como por la violacin de la normatividad vigente sobre la prestacin del servicio pblico de salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud. El pago de las multas debe hacerse con recursos de su propio peculio, y en consecuencia no se puede imputar al presupuesto de la entidad de la cual dependen. Competencia de los departamentos en la atencin a la poblacin pobre no asegurada. El artculo 43 de la Ley 715 de 2001 y el artculo 8 de la Resolucin 3042 de 2007 del Ministerio de la Proteccin Social, asignan a los Departamentos entre otras, las competencias de: Ejecucin de acciones inherentes a la atencin en salud de las personas declaradas por va judicial como inimputables por trastorno mental o inmadurez psicolgica,

40

 Gestin de la prestacin de los servicios de salud de manera oportuna, eficiente y con calidad a la poblacin pobre no asegurada y de las actividades no cubiertas por subsidios a la demanda que resida en su jurisdiccin, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud pblicas o privadas, y la financiacin de stos servicios en los niveles de baja, mediana y alta complejidad y especialidad, en el caso de municipios no descentralizados en salud, y en los niveles de media y alta complejidad, en el caso de municipios descentralizados en salud. Competencia de los distritos en la atencin a la poblacin pobre no asegurada. El artculo 45 de la Ley 715 de 2001 y el artculo 8 de la Resolucin 3042 de 2007 del Ministerio de la Proteccin Social, asignan a los Distritos entre otras, las competencias de: Ejecucin de acciones inherentes a la atencin en salud de las personas declaradas por va judicial como inimputables por trastorno mental o inmadurez psicolgica, Gestin de la prestacin de los servicios de salud de manera oportuna, eficiente y con calidad a la poblacin pobre no asegurada y de las actividades no cubiertas por subsidios a la demanda que resida en su jurisdiccin, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud pblicas o privadas, y la financiacin de stos servicios en los niveles de baja, mediana y alta complejidad y especialidad. Competencia de los municipios en la atencin a la poblacin pobre no asegurada. El artculo 44 de la Ley 715 de 2001 y el artculo 8 de la Resolucin 3042 de 2007 del Ministerio de la Proteccin Social, asignan definen las competencias en salud de los municipios, asignando excepcionalmente a aquellos certificados que hayan asumido la prestacin de los servicios de salud a 31 de diciembre de 2001, la de continuar con la prestacin de los servicios de salud de baja complejidad de la poblacin pobre no asegurada que residan en su jurisdiccin, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud pblicas o privadas, siempre que cumplan con lo establecido en el Decreto 3003 de 2005, segn lo definido por el pargrafo del artculo 44 de la Ley 715 de 2001.

41

No obstante los municipios que asuman la prestacin de servicios de salud a partir de la fecha conforme al artculo 25 de la Ley 1176 de 2007 y al reglamento que expida para el evento el gobierno nacional, tambin podrn asumir la prestacin de salud de baja complejidad de la poblacin pobre no asegurada que residan en su jurisdiccin, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud pblicas o privadas, siempre que cumplan con lo establecido en el Decreto 3003 de 2005. Cuando los municipios que no asumieron la prestacin de servicios de salud destinen recursos para la prestacin de servicios de salud a la poblacin pobre no asegurada, dichos municipios debern suscribir convenios tripartitos con el departamento y cada una de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud pblicas o privadas debidamente habilitadas con las cuales se contrate la prestacin de estas acciones, ya que individualmente no puede asumir una competencia que no le corresponde. Los convenios como mnimo debern establecer las siguientes condiciones:
1. Definir la poblacin a atender; 2. Definir las responsabilidades del departamento respecto del objeto del convenio; 3. Definir los mecanismos a utilizar en la supervisin, vigilancia y control de la ejecucin de los recursos, comprobacin de la ejecucin de las actividades y la autorizacin de pago, con los soportes respectivos de acuerdo al tipo de contratacin pactado. 4. Definir la responsabilidad del municipio respecto a los trminos, plazos y condiciones para los desembolsos respectivos. 5. Sealar la responsabilidad de la Institucin Prestadora de Servicios de Salud, especificando los servicios y actividades contratadas segn modalidad de contratacin, as como el cumplimiento en lo referente a presentacin de los soportes para los pagos. 6. Indicar la vigencia del convenio. As mismo, el Decreto 1964 de 2010 en su artculo 5 dispuso: MECANISMOS PARA UNIVERSALIZACIN. El Ministerio de la Proteccin Social fijar los mecanismos necesarios para consolidar la universalizacin de la afiliacin al rgimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Estos mecanismos incluyen, entre otros, la asignacin directa de usuarios a las EPS del rgimen subsidiado y la afiliacin nica electrnica, sin perjuicio del ejercicio del derecho a la libre eleccin.

42

Lo anterior guarda concordancia con la Resolucin 216 DE 2011 del Ministerio de la Proteccin Social que reza:
ARTCULO 1o. AFILIACIN. Las entidades territoriales que concluida la etapa de afiliacin transitoria sealada en la Resolucin 0002042 de 2010, establezcan que personas que hacan parte del Listado Nacional de Poblacin Elegible no cumplen con las condiciones para estar en el Rgimen Subsidiado o no se encontraron en el municipio, debern informar a la poblacin elegible de su jurisdiccin que siga en orden de prioridad que es procedente su afiliacin al Rgimen Subsidiado, siempre y cuando cumplan con las condiciones sealadas en el literal a) del artculo 14 de la Ley 1122 de 2007, para cuya afiliacin, que deber ser entre los meses de febrero y marzo de 2011, la entidad territorial deber sujetarse a las siguientes reglas: a) Identificacin. La entidad territorial identificar la poblacin elegible e informar a las EPS-S que operan en el municipio y publicar el listado de la poblacin a afiliar; b) Libre eleccin. La poblacin identificada en los trminos del numeral a) tendr derecho a elegir libremente la EPS-S de su preferencia, ubicada en el municipio de residencia; c) Suscripcin del Formulario nico de Afiliacin y Traslado. Una vez seleccionada la EPS-S, el afiliado suscribir el Formulario nico de Afiliacin y Traslado ante la EPS incluyendo el ncleo familiar; d) Afiliacin. La EPS informar la novedad de afiliacin al municipio y proceder a su cargue en la Base de Datos nica de Afiliados BDUA, en los trminos establecidos en las normas vigentes. PARGRAFO. La garanta de la prestacin de los servicios de salud por parte de las EPS-S a los nuevos afiliados, iniciar el mismo da en el que se suscriba el Formulario nico de Afiliacin y Traslado. ARTCULO 2o. FINANCIACIN DE LA AFILIACIN. Las entidades territoriales financiarn la afiliacin al Rgimen Subsidiado de la poblacin asegurada en los trminos previstos en la presente resolucin, con los recursos de la Subcuenta de Solidaridad del Fosyga asignados y distribuidos en la Resolucin 2929 de 2010. En todo caso si el Ministerio de la Proteccin Social verifica que las entidades territoriales requieren recursos adicionales para financiar el aseguramiento de la poblacin beneficiaria, reportada como producto del procedimiento anterior en la Base de Datos nica de Afiliados BDUA, realizar la asignacin de recursos del Fosyga, antes del 1o de abril de 2011.

Como consecuencia de lo anterior, se puede CONCLUIR, para responder, que siendo la afiliacin al Sistema General de Seguridad Social en Salud de carcter obligatorio, las personas que tienen capacidad econmica para el pago de la cotizacin o aporte mensual al Sistema de salud puede afiliarse al rgimen contributivo, caso en el cual tiene derecho a la cobertura familiar y a los servicios del Plan Obligatorio de Salud contributivo; las personas que no tienen la capacidad econmica para el pago de la cotizacin mensual, podrn acudir al rgimen subsidiado, al cual se accede, previa identificacin a travs de la Encuesta del Sisben o 43

del Listado Censal; para lo cual, sern beneficiarios los clasificados en los niveles 1 y 2 del Sisben o que sean clasificados a travs del Listado Censal; finalmente, todas las personas que por carecer de recursos econmicos para el pago de las cotizaciones para salud, no se afilian al rgimen contributivo y por carecer de recursos no podr ingresar como beneficiario del rgimen subsidiado, podrn acudir a las prestadoras pblicas o privadas que tengan contratos con el Distrito Capital en su calidad de parte de la poblacin pobre no asegurada del Distrito, quien le atender con cargo a los recursos del subsidio a la oferta, que para este evento posee el Distrito en el Fondo Distrital de Salud. En suma se concluye que la organizacin, implementacin, administracin, mantenimiento y actualizacin de los instrumentos de focalizacin est a cargo del representante legal de la respectiva entidad territorial o del servidor pblico al que se le haya delegado dicha funcin.

44