TEMA 1: FORMACIN HISTRICA, CONCEPTO Y FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL 1.

EL DERECHO MERCANTIL COMO CATEGORA HISTRICA

El DM naci como derecho especial frente al Derecho comn o civil. Se afirma que constituye una categora histrica por varias razones: !orque el DM como disciplina autnoma no ha e"istido siempre# sino que# su aparicin se produce en un momento histrico determinado. !orque nace por circunstancias y e"igencias histricas. !orque su transformacin hasta alcanzar su contenido actual es el resultado de una serie de factores $econmicos# y poltico sociales% de gran relevancia. &a ntima cone"in entre el DM y los factores econmicos y poltico sociales de cada momento histrico e"plica la 'relatividad( del contenido de la materia mercantil# porque al evolucionar y al transformarse aquellos factores# evoluciona)a y se transforma)a el contenido de nuestra disciplina.

A. Origen de ! di"#i$ in! en ! Ed!d Medi!

El origen de esta disciplina# ius mercatorum, se de)e a la con*uncin de una serie de factores: El surgimiento de una nueva economa ur)ana frente a la ya e"istente feudal y esencialmente agraria. +risis del feudalismo. ,paricin de un nuevo su*eto# el comerciante. El auge del comercio ligado al desarrollo del comercio martimo y de los mercados interlocales e internacionales $ferias%. Se puede afirmar que este ius mercatorum es un Derecho propio de una categora social diferenciada# los comerciantes. &as caractersticas de este nuevo derecho son la autonoma y la uniformidad: A%&'n'()!: en el terreno de fuentes de produccin del derecho: -an a ser los propios comerciantes los creadores del derecho a trav.s de la generalizacin de sus usos y costum)res# posteriormente recogidos en colecciones y recopilaciones $ ej: Llibre del Consolat de mar, Rles dOleron,). 1

/ en el terreno de la jurisdiccin: surgen tri)unales corporativos $'+onsulados(% a los que se adscri)ir0 el conocimiento de los conflictos en los que intervengan los comerciantes adscritos en la matrcula de la corporacin. Uni*'r(id!d: ello se e"plica por la importancia que desempe1a)a el comercio entre lugares distantes y las 'ferias( a las que acudan comerciantes de sitios muy distintos# lo que e"iga que el nuevo derecho fueran en esencia uniforme.

+. E Dere#,' Mer#!n&i en ! e&!$! de (er#!n&i i"(' e#'n-(i#'. L!" 'rden!n.!" / '" C'n"% !d'" E"$!0' e"
En la edad moderna surge la tendencia a recopilar las normas del tr0fico comercial de los diferentes Estados por impulso real. &as muestras m0s aca)adas de estas 'recopilaciones( est0n constituidas por las Ordenanzas francesas del Comercio $2345% y de la Marina $2362%# compiladas en 7rancia )a*o el reinado de &uis 89- y la direccin de su Ministro de finanzas# +ol)ert. En Espa1a destacan las Ordenanzas de ilbao de 2454# nota)lemente influidas por las francesas y# al propio tiempo# por la tradicin *urdica espa1ola. +omo hemos dicho# e"istan tri)unales corporativos# +onsulados. Sin em)argo# la p.rdida de autonoma que va a e"perimentar el DM se advierte en el terreno *urisdiccional. ,s# los tri)unales consulares especiales su)sisten# e incluso su competencia tiende a ampliarse# si )ien quedar0n adscritos formalmente a la *urisdiccin del :ey# en cuyo nom)re imparten ahora *usticia.

C1 L! '23e&i4!#i-n de Dere#,' Mer#!n&i . L! #'di*i#!#i-n de "ig ' 5I5

El siglo 898 es el siglo de los cdigos. El +digo es# ante todo# una nueva t.cnica legislativa que vena casi e"igida por los nuevos acontecimientos. +onstituyeron un 'instrumento esencial de la revolucin poltica del siglo pasado(. ,s# el +digo frente a las recopilaciones anteriores aparecer0 como un cuerpo tra)ado de normas# como un sistema# con pretensiones de atemporalidad y perpetuidad. Merece atencin especial el +digo de +omercio franc.s de 26;4 $o)*eto de una importante reforma en el <;;;%.

Se afirma por la doctrina que con este +digo se inicia una nueva etapa en la concepcin del Derecho mercantil porque con .l nuestra disciplina se convierte en el Derecho regulador de determinados actos $'actos o)*etivos(% que a .l se someten# cualquiera que sea la condicin personal del su*eto que los realiza. En definitiva# de un derecho que se aplica y delimita su)*etivamente se ha pasado a otro donde la delimitacin y aplicacin se realiza o)*etivamente. Esta interpretacin fue realizada por comentaristas franceses. Sin em)argo# los

comentaristas del +digo distorsionaran# e"ager0ndolo# el verdadero alcance de .ste ya que contina siendo predominantemente su)*etivo aun cuando sometiera a su imperio ciertos actos o)*etivamente considerados como mercantiles. +omo consecuencia de esta interpretacin 'o)*etivadora(# los cdigos europeos posteriores van a asumir tales ideas. Ello es as en el +digo de comercio alem0n de 2632# el Cdice di comercio italiano de 266< y so)re todo el +digo de comercio espa1ol de 266= $o)ra de !edro Sainz de ,ndino%# an vigente. Dichos te"tos acentan la tendencia o)*etiva del DM. ,s# irrumpe en los cdigos decimonnicos el 'acto o)*etivo de comercio(. Se trata de actos que ha)ran pasado a ser de uso general. &a generalizacin del DM se convirti en 'o)*etivacin( legislativa del mismo.

A. Re&'rn' ! %n! #'n#e$#i-n $r'*e"i'n! de ! di"#i$ in! / ! %n n%e4' "i"&e(! "%23e&i4'.

Despu.s de la etapa de o)*etivizacin se tiende a volver a un sistema su)*etivo# ya que el anterior fue criticado por los me*ores *uristas> esto se de)e# entre otras razones# a que no pueden equipararse los actos ocasionales a aquellos otros que se realizan como consecuencia de una actividad profesional. Esto fue intuido por el +digo alem0n de 26?4 y# posteriormente# por el +digo civil italiano de 2?@<. En ellos se a)andona de forma definitiva a la concepcin o)*etiva del DM# para codificar de nuevo un DM destinado a regular a quienes profesionalmente realizan una actividad econmica mercantil o industrial# acogiendo un sistema subjeti!o de delimitacin de la materia mercantil. !or o)ra de estos cdigos# el DM se convierte de nuevo en derecho de su*etos $los empresarios% y de la actividad profesional por ellos realizada.

A. E $r'#e"' de de"#'di*i#!#i-n / ! Uni*i#!#i-n de Dere#,' Pri4!d'.

Se tiende a una 'generalizacin del Derecho mercantil(# o 'comercializacin del Derecho civil(. +onocido es que este fenmeno ha llevado a una unificacin efectiva# siquiera parcial# del Derecho privado en determinados pases: es el caso de 9talia con el Codice Ci!ile de 2?@<# o de Aolanda con el Buevo +digo civil. / de)iera conducir tam)i.n en nuestro Derecho privado a la unificacin del Derecho de o)ligaciones# la cual de)e concretarse en la desaparicin del do)le r.gimen civil y mercantil de la teora general de las o)ligaciones y del Derecho concursal# as como la supresin de la do)le regulacin civil y mercantil de ciertos contratos# o)*etivos que son insistentemente reclamados por la doctrina espa1ola.

A. Tenden#i!" !#&%! e" de Dere#,' Mer#!n&i ne'#!$i&! i"(' / ! g '2! i.!#i-n e#'n-(i#!.
&as tendencias actuales son las siguientes:

en e

(!r#' de

T%&e ! de #'n"%(id'r: se advierte por impulso de la Cnin Europea un creciente protagonismo de la normativa protectora de los consumidores y usuarios. Muchas son las directivas que actualmente se dictan para 'promover los intereses de los consumidores y garantizarles un alto nivel de proteccin(. El desarrollo de esta poltica de proteccin del consumidor ha propiciado una profunda transformacin del DM espa1ol. En este sentido ca)e destacar la ley <3D2?6@ que configura un concepto concreto de consumidor en cuanto destinatario final de )ienes o servicios# ampliando la esfera de su proteccin *urdica. Li2er! i.!#i-n / de"reg% !#i-n: e"iste una tendencia a la desregulacin y li)eralizacin de la actividad econmica# como mecanismos que ponen de relieve la inhi)icin o 'retraimiento de la accin directa del Estado en la economa# comportando el a)andono por parte del Estado de su condicin de agente econmico en ciertos sectores antes reservados para s en e"clusiva $monopolios%(. Estas medidas son tendentes a incrementar la competencia del mercado. C!(2i'" en e $ !n' de ! $' )&i#! egi" !&i4! . Se tiende a una unificacin del Derecho privado en materia de o)ligaciones y contratos $Aolanda# 9taliaE%. Sin em)argo# las particularidades histricas del Estado espa1ol $dF forales% llevan a que la distri)ucin competencial entre el Estado y las ++,, sea distinta en el caso de la 4

legislacin mercantil y la civil# lo que puede suponer un evidente o)st0culo a una unificacin. !or otro lado asistimos a una forma distinta de legislar: no por la va de la reforma del +digo de comercio# sino por la va de las leyes especiales. Uni*i#!#i-n de Dere#,' Mer#!n&i in&ern!#i'n! : especialmente evidente en el plano del Derecho de los contratos# por la va convencional $+onvenio de -iena de 22 de a)ril de 2?6;%# y por la va 'efectiva(# es decir al margen de cualquier convenio internacional.

1. CONSTITUCIN ECONMICA
&a +onstitucin de 2?46 esta)lece el con*unto de derechos y principios so)re los que de)e desarrollarse la vida econmica y la actividad empresarial en Espa1a. , este con*unto de principios y normas de origen )0sicamente constitucional que delimitan el marco o modelo econmico de una nacin se le conoce como Constitucin "conmica# En este sentido se afirma que la +onstitucin espa1ola no es 'neutral( ante la Economa# y que adem0s di)u*a un 'modelo econmico( $y no un 'sistema econmico(%# concretamente un modelo de econom$a social de mercado# Este se caracteriza por respetar la propiedad y la iniciativa privadas y sometidas a las e"igencias implcitas en la cl0usula de 'Estado social y democr0tico de Derecho(. &a +onstitucin consagra los siguientes principios fundamentales en materia econmica: L! $r'$ied!d $ri4!d!. $55.2% L! i2er&!d de e($re"! en e "i"&e(! de e#'n'()! de (er#!d' : los empresarios son li)res de crear# dirigir y fi*ar las condiciones de desarrollo de si actividad. ,dem0s los poderes p)licos de)en garantizar que es el mercado el que de)e fi*ar condiciones# precios $ley oferta y demanda%E Dere#,' de *%nd!#i-n / de !"'#i!#i-n: para la realizacin y e"plotacin de actividades econmicas. Dere#,' ! ! i2re e e##i-n de $r'*e"i-n. $5=.2% Gam)i.n e"isten principios y normas que actan como lmite de los principios citados: L! *%n#i-n "'#i! de ! $r'$ied!d. $art. 55.<% &a li)ertad de empresa se somete a las e"igencias de la e#'n'()! gener! L! ini#i!&i4! / ! e($re"! $62 i#!: de)e operar al lado de la iniciativa de las empresas privadas 5

F'(en&' de !" "'#ied!de" #''$er!&i4!". $2<?.<%.

1. EL CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO MERCANTIL

A. E dere#,' (er#!n&i en ! re! id!d e#'n-(i#!: #'n&enid'. Su contenido se estructura# %rosso modo# en torno tres elementos: 2. El empresario: Es la persona fsica o *urdica que en nom)re propio y por s o por medio de otro# e*ercita organizada y profesionalmente# una actividad econmica dirigida a la produccin o a la mediacin de )ienes o servicios para el mercado. &a especialidad de este su*eto frente a los restantes del Derecho privado# le viene atri)uida por realizar profesionalmente y en forma organizada una actividad econmica. <. &a empresa: es la organizacin de capital y de tra)a*o destinada a la produccin o mediacin de )ienes o de servicios para el mercado. Es por tanto un medio del que el empresario se sirve para realizar una actividad econmica. 5. &a actividad econmica: del empresario realizada por medio de una empresa. Desde la perspectiva econmica# se concreta en la actividad de produccin o mediacin de )ienes y servicios que con la empresa se realiza. Segn la perspectiva *urdica# la actividad del empresario es relevante porque al ser realizada profesionalmente atri)uye al su*eto agente un status especial. +. A$r'7i(!#i-n ! #'n#e$&' de Dere#,' Mer#!n&i . Es el ordenamiento privado propio de los empresarios y de su estatuto# as como de la actividad e"terna que .stos realizan por medio de una empresa. &os empresarios y los consumidores son los su*etos relevantes para el DM por ser los su*etos del tr0fico econmico. ,hora )ien# el concepto del DM en la actualidad# atraviesa por una crisis.

1. FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

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A1 L! C'n"&i&%#i-n / e Dere#,' Mer#!n&i . C'($e&en#i!" de E"&!d' / de !" C'(%nid!de" !%&-n'(!"

&a +onstitucin espa1ola configura un 'Estado de ,utonomas( garantizando una potestad legislativa a las ++,,. Esta potestad legislativa de las ++,, y del Estado afecta profundamente al sistema de fuentes y o)liga a precisar la distri)ucin de competencias legislativas y de e*ecucin en esta materia entre el Estado y las ++,,. El art. 2@?.2# 3H atri)uye al Estado 'competencia e"clusiva( so)re lo que denomina legislacin mercantil. Sin em)argo# y pese a ello# lo cierto es que son diversos los Estatutos de ,utonoma que atri)uyen a las ++,, determinadas competencias so)re materias propias del DM. Del estudio con*unto de la +onstitucin y de los Estatutos de ,utonoma pueden e"traerse las siguientes #'n# %"i'ne": 2. <. El contenido del DM es competencia e"clusiva del Estado. En determinados sectores concretos y en virtud de lo dispuesto por los Estatutos de ,utonoma# e"iste una potestad legislativa y de e*ecucin compartida so)re materias *urdico mercantiles. 5. En algunos otros sectores e"iste tan solo a favor de las ++,, el reconocimiento de la potestad e*ecutiva $propiedad industrial y salvamento martimo%. @. Es necesario tener en cuanto la posi)ilidad de leyes estatales que atri)uyan a las ++,, potestades legislativas o potestades de e*ecucin que afecten al DM. 2. &a ley mercantil del Estado de)er0n ser aplica)les con preferencia en caso de conflicto con la normativa de las ++,, como se desprende del art. 2@?.5.

+1 F%en&e" de $r'd%##i-n de Dere#,' Mer#!n&i

El artculo < del +digo de +omercio enumera las fuentes el DM. ,dem0s esta)lece el orden *er0rquico que ha de seguirse: en primer lugar se aplica la &ey mercantil# en su defecto# los usos $costum)res% de comercio# y tan slo cuando ninguna de am)as normas e"ista# de)er0 acudirse a las reglas del Derecho comn. !. L! Le/ (er#!n&i Entendida esta en su sentido amplio# o sea# como el con*unto de disposiciones promulgadas# que cualquiera que sea su rango# resulten de aplicacin a la materia mercantil. &a ley mercantil fundamental es el +digo de comercio vigente de 266=# aunque su contenido ha quedado altamente desfasado. Este desfase ha sido resuelto por < procedimientos: por la autnoma regulacin que las partes otorgan a las relaciones mercantiles y por la promulgacin de numerosas leyes. 2. L'" %"'" de #'(er#i' El DM tiene un claro origen consuetudinario al ha)er sido formado por los propios comerciantes# quienes con su conducta crearon las instituciones y las normas necesarias. &as funciones de los usos de comercio son: 2. esta)lecer normas que colmen el total silencio de la ley. <. concretar el mandato a)stracto contenido en la ley. 5. fi*ar el contenido del contrato# cuando ni las partes ni la ley lo hacen e"presamente. @. resolver las dudas en la interpretacin de los contratos. !or otro lado# cualquier pr0ctica repetida# por reiterada que sea# no constituye necesariamente un uso de comercio. !ara su e"istencia es indispensa)le que la pr0ctica haya creado la conciencia general de su e"istencia y o)ligatoriedad: opinio iuris. #. E dere#,' #'(6n ' #i4i ,unque el art. < del +digo de comercio lo invoca para regular relaciones *urdico mercantiles# ello no significa que .ste adquiera la condicin de fuente o norma mercantil> por el contrario# esta invocacin recuerda y pone de manifiesto el car0cter especial del DM frente al DF civil# el cual# slo ser0 de aplicacin con car0cter supletorio en ausencia de normas estrictamente mercantiles.

d. E 'rden!(ien&' 3%r)di#' de ! UE / "% in#iden#i! en e Dere#,' Mer#!n&i &a CE ha dado lugar a la creacin de un nuevo y autnomo ordenamiento *urdico comunitario# cuyas fuentes son por un lado# los Gratados constitutivos de la +E $derecho originario% y# por otro# los diversos actos *urdicos de sus instituciones $derecho derivado%. El ordenamiento se caracteriza por los siguientes principios fundamentales: 2. primaca del derecho comunitario so)re las disposiciones nacionales. <. aplica)ilidad directa en los Estados miem)ros $ para las directivas de*a li)ertad de medios para lograr el o)*etivo y aplicar la norma% 5. car0cter vinculante de las normas. En el 0m)ito del DM se han dictado por los rganos competentes de la +E numerosas normas para desarrollar los fundamentos de la +E en materia de: &i)re circulacin de mercancas. &i)re circulacin de capitales. &i)ertad de esta)lecimiento. !restacin de servicios. En virtud de la adhesin de Espa1a se han convertido en parte integrante y# en ocasiones# preeminente de nuestro ordenamiento *urdico. !or este motivo se ha)la a nivel doctrinal de la aparicin de un 'DM comunitario( que afecta especialmente al derecho de competencia y al derecho de sociedades. !or el contrario# la incidencia del derecho comunitario en materia de contratos no ha sido tan significativa.

e. L! n%e4! e7 (er#!&'ri! / e dere#,' %ni*'r(e de #'(er#i' in&ern!#i'n!

&os operadores econmicos han ido instituyendo una serie de condiciones generales# contratos tipo# y usos codificados que# desconectados de los ordenamientos nacionales# tender0n a regir las relaciones contractuales internacionales# siendo o)*eto de una aceptacin generalizada. Esto es una 'nueva le& mercatoria'. +aractersticas: Es un derecho universal. Es autnomo# tanto en el plano de fuentes de produccin $constituidas por las formas estandarizadas de la contratacin internacional# o por los 'formulados( de pr0ctica internacional% como en el de la *urisdiccin $+ortes o +0maras ar)itrales de car0cter privado%. Aay que incluir aquellos intentos por sistematizar principios o reglas en materia de contratacin. El o)*etivo es a largo plazo# para servir como modelo para una futura codificacin de Derecho contractual> y a corto plazo que las partes del contrato se )asen en ellos a la hora de redactar el contrato. Destacan los ' (rincipios para los contratos del comercio internacional' *urdicamente no vinculantes y apro)ados en 2??@.

TEMA 8: EL EMPRESARIO MERCANTIL Y LA EMPRESA. ESTATUTO 9URDICO DEL EMPRESARIO MERCANTIL :I1
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8.1. CONCEPTO Y CLASES DE EMPRESARIO Se entiende por empresario a la persona fsica o *urdica que se sirve de una empresa para realizar en nom)re propio una determinada actividad econmica. Es# pues# el su*eto agente de la actividad econmica. El empresario se caracteriza por corresponderle: la ini#i!&i4!: porque decide su creacin# y normalmente# salvo e"cepciones en las que otros lo realizan por .l# porque asume su organizacin y su direccin. El rie"g' de ! e($re"!: no slo porque al empresario le son *urdicamente imputa)les todas las relaciones esta)lecidas en su nom)re con terceros para la adecuada e"plotacin de su empresa# sino porque es .l quien patrimonialmente soporta el riesgo# favora)le o desfavora)le# que puede surgir del e*ercicio de su actividad econmica. Desde un punto de vista *urdico# el empresario es la 'persona fsica o *urdica que en nom)re propio y por s o por medio de otro e*erce organizada y profesionalmente una actividad econmica dirigida a la produccin o a la mediacin de )ienes o de servicios para el mercado(. $El cdigo de comercio sigue denominando a este su*eto 'comerciante( y no 'empresario( por mero arrastre histrico%. &a especial posicin que dentro del Derecho privado adopta el empresario mercantil le es atri)uida por realizar para el mercado una actividad econmica por medio de una empresa y# por tanto# una actividad en masa y racionalmente organizada. A. E($re"!ri' / e($re"!ri' (er#!n&i En el Derecho positivo espa1ol se echa en falta: una delimitacin clara de cu0les son los su*etos que# por ser considerados comerciantes $o empresarios% van a ser los destinatarios ordinarios de los preceptos mercantiles> una distincin entre grandes y peque1os empresarios > una actualizacin del cat0logo de su*etos sometidos al Derecho mercantil. En tanto esto no suceda es necesario ofrecer una interpretacin del Derecho vigente coherente. Del mismo ca)e afirmar la e"istencia de empresarios mercantiles al lado de otros empresarios de los que no puede predicarse su mercantilidad. 2. Empresario mercantil !ersona fsica o *urdica de naturaleza privada que acta en nom)re propio por s o por medio de otros y realiza para el mercado una actividad comercial# industrial o de servicios. Iueda sometido a un estatuto *urdico especial por poseer las dos circunstancias se1aladas. Dicho estatuto implica
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la facultad o el de)er de inscri)irse en el :egistro Mercantil> la o)ligacin de llevanza de una conta)ilidad ordenada> y el sometimiento a un r.gimen concursal especial. <. Empresarios no mercantiles ,l lado de los empresarios mercantiles e"isten su*etos que hemos de calificar de empresarios no mercantiles# aun cuando realicen en nom)re propio una actividad econmica para el mercado. Estos empresarios# que a la luz del Derecho positivo# han de ser civiles por no ser mercantiles# son: )*l%unos pe+ue,os empresarios. Son quienes realizan en nom)re propio una actividad econmica para el mercado sin disponer de una verdadera empresa. )"mpresarios ci!iles por la naturaleza ci!il - no mercantil de la actividad econmica que realizan. Es el caso de los empresarios agrcolas y de quienes# disponiendo de una verdadera empresa# e*ercen una profesin li)eral.

+. C !"e" de e($re"!ri'" (er#!n&i e" 2. Empresarios individuales y sociales Empresario mercantil individualJJaparece cuando una persona fsica realiza en nom)re propio y por medio de una empresa una actividad econmica comercial# industrial o de servicios. En este caso# nuestro Derecho positivo le somete a un estatuto de contenido especial $estatuto *urdico del comerciante%. Empresario social o persona *urdicaJJe"iste cuando dos o m0s personas acuerdan poner en comn dinero# )ienes o tra)a*o para e"plotar una actividad econmica comercial o industrial con el fin de distri)uir entre s las ganancias que se o)tengan. En este caso el empresario mercantil es la persona *urdica nueva y distinta que se crea para realizar aquella actividad. <. !eque1os y grandes empresarios El +digo de comercio no esta)lece una distincin clara entre los empresarios o comerciantes en funcin de su dimensin# de forma que el estatuto *urdico del empresario es nico para todos ellos. 5. Empresarios privados y p)licos En funcin de que la iniciativa econmica parta de los particulares o del propio Estado# puede distinguirse entre empresarios p)licos y privados. +ada vez con m0s frecuencia se recurre# por su fle"i)ilidad# a formas *urdico privadas.
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Entidades de Derecho p)licoJJJquedan sustradas al Derecho mercantil y se rigen por el Derecho ,dministrativo. Entidades privadasJJpueden# por el contrario# ser consideradas# aunque con ciertas reservas# empresarios mercantiles# someti.ndose a las normas ordinarias que rigen el tipo social por el que se haya optado# salvo derogaciones puntuales. &as empresas p)licas# con independencia de la forma que adopten# de)er0n someterse a las normas que disciplinan el funcionamiento del mercado# especialmente por lo que se refiere al de)er de competir en igualdad de condiciones respecto del resto de los empresarios. +a)e hacer referencia e"presa a la progresiva privatizacin de empresas p)licas# como fenmeno de agilizacin de la nmina de este tipo de empresas. E #'(er#i!n&e ' e($re"!ri' (er#!n&i indi4id%! en e #-dig' de #'(er#i' +omerciante lo ser0n 'los que teniendo capacidad legal para e*ercer el comercio# se dediquen a .l ha)itualmente(. Depende# por tanto# de la concurrencia de dos requisitos: capacidad y ha)itualidad. Bo o)stante# se olvida el requisito de o)rar en nom)re propio# que es esencial al concepto de empresario y adem0s# olvida que son comerciantes quienes no poseyendo la capacidad legal $menores y mayores incapacitados% e*ercen el comercio por medio de representantes# aunque se sometan# en ciertos aspectos# a un r.gimen distinto. !or ello se distingue entre: +apacidad para ser comercianteJJmenores y mayores de edad incapacitados. +apacidad para actuar como comercianteJJes necesario ha)er alcanzado la mayora de edad y no ha)er sido incapacitado. !or lo que en el resto de los casos $menor de edad# mayor incapacitado% podr0n continuar $no iniciar% el comercio que e*ercan sus padres $para los menores% o el que e*ercan antes de ser incapacitados $los mayores% siempre que lo hagan a trav.s de sus representantes legales. &os menores emancipados no pueden e*ercer por s mismos el comercio. Ksta es la capacidad e"igida para el e*ercicio del comercio en nom)re propio.

8.8. CONCEPTO DE EMPRESA Y ASPECTOS 9URDICOS DE SU ORGANI;ACIN A1 In&r'd%##i-n

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&a empresa constituye un elemento fundamental de la economa moderna# ya que es un instrumento imprescindi)le para la realizacin de las actividades mercantiles e industriales en masa o en serio. &a empresa es# por ello mismo# un elemento de la organizacin econmica suscepti)le de regulacin o tratamiento *urdico# cuyo r.gimen no corresponde a una disciplina sino a varias. En consecuencia no puede pensarse que el r.gimen *urdico de la empresa corresponda e"clusivamente al Derecho mercantil# sino# por el contrario# a muy diversas disciplinas *urdicas $como el Derecho la)oral y fiscal%. !ara el Derecho mercantil la empresa resulta de inter.s# )0sicamente porque su e"plotacin confiere a su titular la condicin de empresario mercantil> porque su relacin econmica de relacin con el mercado est0 sometida a nuestra disciplina> porque en la empresa e"isten elementos regulados por el Derecho mercantil y# finalmente# porque la empresa es o)*eto frecuente de tr0fico o de negocio *urdico. +1 C'n#e$&' de e($re"! El +digo de comercio no la define# pero la empresa se encuentra mencionada en varios preceptos legales# incluso por el artculo 56 de la +onstitucin# y podemos decir que es una realidad evidente en el derecho vivo del tr0fico y# por ltimo# es o)*eto frecuente de negocios *urdicos. !or ello es necesario definirla. Desde un punto de vista econmico# nos parece que la empresa es un conjunto organizado de capital y de trabajo destinado a la produccin o a la mediacin de bienes o de servicios para el mercado. Este es el concepto que en lneas generales siguen la mayora de los economistas. Siguiendo el mismo sentido# un *urista la descri)e como 'organismo econmico formado por la aportacin de capital y de tra)a*o( $MLSS,%. 7rente al anterior concepto amplio otro sector reserva el concepto de empresa para la capitalista# caracterizada por el recurso al tra)a*o a*eno y por la presencia de un af0n lucrativo motor de la actividad# esta posicin es adoptada por M,:+A,&&# !E::LC8 y compartida por M. N9E&,BD. Gam)i.n se podra# con OLBD:,# ha)larse de unos rasgos de caracterizacin de la actividad de empresa a efectos *urdicos. ,s# se caracteriza por ser una 'actividad de produccin de )ienes y servicios dirigida al mercado# planificada con arreglo a un criterio de economicidad(. , pesar de algunas confusiones del legislador# creemos que cuando el Derecho positivo se refiere a la empresa# de)e hacerlo necesariamente a su concepto econmico. !ensamos# adem0s# que el concepto *urdico de empresa de)e coincidir necesariamente con el concepto econmico# que el Derecho y la Economa de)en referirse al mismo fenmeno de la realidad social.
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Siguiendo las directrices anteriores# podemos se1alar que se acepta como v0lido la siguiente definicin como concepto *urdico de la empresa. Ksta sera# pues aquella organizacin de capital y de trabajo destinada a la produccin o a la mediacin de bienes o de servicios para el mercado, planificada con arreglo a un criterio de economicidad. C1 E e(en&'" in&egr!n&e" de ! e($re"! &a empresa es un con*unto de elementos de variada condicin y naturaleza que# de)idamente organizados# posee como finalidad la e"plotacin de una determinada actividad econmica. &os e e(en&'" $er"'n! e" $tra)a*o%# materiales e inmateriales que la integran est0n estrechamente unidos por la organizacin y por la finalidad econmica que persigue el con*unto de todos sus elementos. Entre todos ellos e"iste una interdependencia funcional. !ero estos elementos son de muy variada naturaleza. De la empresa forman parte las relaciones la)orales que ligan a los empresarios con los tra)a*adores que en ella prestan su tra)a*o# sin las que la empresa no sera un todo organizado en funcionamiento. En la empresa e"isten #'"!" (!&eri! e" (%e2 e" e in(%e2 e" $utilla*e y edificios%# cuyo r.gimen corresponde al Derecho civil. En ella e"isten ciertos derechos de propiedad industrial como las patentes# marcas y secretos industriales protegidos por el Derecho Mercantil# pero tam)i.n forman parte de la empresa ciertas relaciones *urdicas de origen contractual que permiten al empresario la disponi)ilidad de elementos esenciales para la empresa $arrendamiento de los locales de negocio%. Godo este con*unto de )ienes# de diversa naturaleza# es lo que puede considerarse !"$e#&' '23e&i4' de ! e($re"! # para distinguirlo del aspecto su)*etivo de la empresa. !ero la empresa no es un con*unto inerte o inorg0nico de todos estos elementos. Es# por el contrario# una unidad funcional# organizada y din0mica# dotada de vida propia merced a la la)or de creacin del empresario y sus au"iliares. Esta organizacin es la que e"plica# de la relacin de la empresa en funcionamiento con el mercado# sur*an dos concretas relaciones o situaciones de hecho: ! # ien&e ! / !" e7$e#&!&i4!" de g!n!n#i!" o de )eneficios que pueden o)tenerse si la empresa mantiene su posicin en el mercado frente a sus competidores. &a clientela es el con*unto de las personas que en forma esta)le demandan los servicios o productos de la empresa> distingui.ndose frente al p)lico potencial consumidor que an no es clientela. &as e"pectativas# por su parte# no solo dependen de la organizacin del empresario# sino a menudo de varia)les e"ternas.

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D1 N!&%r! e.! 3%r)di#! de ! e($re"! Mientras el concepto *urdico de empresa presupone una descripcin de lo que est0 en la realidad econmica sometida a tratamientos o a regulacin# la tarea de determinar su naturaleza *urdica implica que# partiendo de aquella realidad y concepto# se analiza el r.gimen *urdico de la empresa para e"aminar si puede adscri)irse a una de las categoras *urdicas ela)oradas por la +iencia del Derecho. &a doctrina y la *urisprudencia se plantean el tema de la naturaleza *urdica de la empresa por tres causas: 2. !orque la empresa como organizacin productiva posee un valor econmico superior al que resulta de la suma del valor de los simples elementos que la integran. <. !orque la empresa# estando compuesta de diversos segmentos# e"ternamente aparece como algo unitario. 2. 7undamentalmente# para resolver los mltiples pro)lemas *urdicos que plantea la circulacin o transmisin de la empresa. En definitiva# pretendemos hallar respuesta a la difcil cuestin de si esta es una cosa o una res distinta de la diversidad de sus elementos integrantes# o si# por el contrario# es un simple con*unto organizado de elementos# la individualidad de los cuales no desaparece. ,nte esta cuestin# la doctrina ha ela)orado cuatro respuestas o teoras. Cna primera# que ca)ra denominar atomista, en la cual la empresa se conci)e como una simple pluralidad de elementos individuales privados de unidad *urdica. Cna tesis unitaria, segn la cual la empresa es una unidad integral por virtud del fin econmico que persigue# unidad que sustituye a la diversidad de los elementos que la integran. Ltros autores han defendido una concepcin espiritualista de la empresa# segn la cual esta ltima es un )ien inmaterial o intangi)le resultante de la actividad empresarial y cuya titularidad se protege a trav.s de las normas que regulan la competencia desleal. Cna ltima posicin intermedia# afirma que la empresa es una simple unidad funcional# a la que las partes e incluso el ordenamiento positivo# en ocasiones consideran como si fuera una unidad# especialmente cuando so)re ella se estipulan negocios *urdicos. Esta ltima nos parece la solucin correcta $para P:LSEG,% en nuestro Derecho# por estas razones: 2. &a empresa no puede ser o)*eto suscepti)le de soportar derechos reales diversos de los que puedan constituirse so)re cada uno de los diferentes elementos que la integran. <. Bada se opone en nuestro Derecho vigente a que las partes de un contrato que tenga por o)*eto la transmisin de la empresa# la considere unitariamente al estipularlo. $Cn nico negocio

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2.

JJgenera la o)ligacin de transmitir todos sus elementos esenciales%. !orque al cumplirse la o)ligacin de entrega# la empresa no se transmitir0 como un todo# sino que# por el contrario se transmitir0n individualmente cada uno de sus elementos.

8.<. ESTATUTO 9URDICO DEL EMPRESARIO MERCANTIL A. Ad=%i"i#i-n / $>rdid! de ! #'ndi#i-n de e($re"!ri' (er#!n&i &a condicin de empresario mercantil $comerciante% se adquiere por la concurrencia de un dato efectivo o real: el e*ercicio profesional por s o por medio de otro# pero en nom)re propio# de una actividad econmica mercantil o industrial. ,s pues# en nuestro Derecho la adquisicin de este status no depende de ningn dato formal $al menos en el caso de los empresarios individuales%. &a inscripcin en el :egistro Mercantil o la certificacin de contri)uir o tri)utar por licencia fiscal# son medios de prue)a que esta)lecen una presuncin iuris tantum de mercantilidad so)re un su*eto. En el caso de los empresarios personas *urdicas $por e*emplo sociedades% ser0 necesario el cumplimiento de determinadas formalidades a efectos de adquirir plena capacidad *urdica. &a p.rdida de esta condicin depender0 de la cesacin de la e"plotacin de estas actividades econmicas. Bo o)stante# ca)e distinguir# en funcin de la clase de empresario. ,s# trat0ndose de una persona fsica# las circunstancias que determinan la desaparicin de tal estatuto# son las siguientes: &a muerte de la persona fsica. Bo determina la p.rdida la simple incapacitacin# si contina e*erci.ndose por medio del representante legal del incapacitado. <. &a transmisin temporal o definitiva de la empresa# supuesto que el transmitente cesa en su e"plotacin. 5. &a terminacin del procedimiento de quie)ra del comerciante individual# al menos que sea reha)ilitado. Grat0ndose de una persona *urdica# la p.rdida de la condicin de empresario se produce con su e"tincin# tras la oportuna cancelacin registral. +. Pr',i2i#i'ne" ' re"&ri##i'ne" ! e3er#i#i' de ! !#&i4id!d e($re"!ri! El principio de li)ertad de competencia vigente en nuestro ordenamiento positivo permite afirmar que cualquier persona mayor de edad que no haya sido incapacitada# puede iniciar el e*ercicio profesional de las actividades econmicas mercantiles o industriales. Bo o)stante# e"isten supuestos esta)lecidos por la &ey# en virtud de los cuales personas fsicas en pleno disfrute de su capacidad de o)rar no pueden dedicarse al e*ercicio profesional del comercio o de la industria.
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2.

!or regla general# estas prohi)iciones lo son# tanto para dedicarse en nom)re propio al e*ercicio del comercio# como para el desempe1o del cargo de administrador de una sociedad# y a)arcan tanto el e*ercicio de esas actividades de forma directa# como de forma indirecta. Estos supuestos son: 2. La pro.ibicin de e*ercer profesionalmente una determinada actividad econmica# en atencin a la ilcita competencia que ello producira a otros empresarios mercantiles. <. La incompatibilidad para dedicarse al comercio o a la industria por razn del cargo# la funcin o la condicin de determinadas personas. , ellas aluden los artculos 25 y 2@ del +digo de comercio# que se distinguen en funcin de que la incompati)ilidad sea a)soluta o afecte tan slo al e*ercicio del comercio en determinado territorio en que se desempe1an las funciones. El efecto de la incompati)ilidad impide que las personas mencionadas e*erzan por s o por otro el comercio y# al mismo tiempo# que ostenten cargos o intervencin directa# administrativa o econmica en sociedades mercantiles o industriales. !erola consecuencia no es la nulidad del mismo# sino sanciones administrativas. En cuanto a las concretas incompati)ilidades# ca)ra citar# limit0ndonos a las m0s relevantes# la que pesa so)re los cl.rigos y eclesi0sticos> los *ueces y magistrados# as como los funcionarios del Ministerio 7iscal en servicio activo> los miem)ros del Oo)ierno de la Bacin# Su)secretarios# Directores generales y otros altos cargos de la ,dministracin Oeneral del EstadoE $&eer la p0gina ??%. 2. La in.abilitacin. !or causas distintas de las que motivan las prohi)iciones o incompati)ilidades descritas# tampoco podr0n e*ercer profesionalmente las actividades mencionadas los empresarios declarados en quie)ra mientras no hayan sido reha)ilitados o autorizados en virtud de convenio de sus acreedores. Sus actos *urdicos# ser0n nulas. C1 E e3er#i#i' de #'(er#i' $'r $er"'n! #!"!d!. E*e#&'" $!&ri('ni! e" 1. In&r'd%##i-n Durante largo tiempo la mu*er casa no poda iniciar el comercio# durante el matrimonio# ni continuar el e*ercicio del que desarrolla)a soltera# sin la autorizacin marital o# en defecto de .sta si le era a)usivamente denegada# sin la autorizacin *udicial. Dichas restricciones quedaron eliminadas por la &ey de < de mayo de 2?4= y la &ey 22D2?62# de 25 de mayo.

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2. E r>gi(en 3%r)di#' 4igen&e para el e*ercicio del comercio por persona casada. $art. 33 del +digo civil y 3F. a 22 del +digo de comercio% ,rtculo 33 del +digo civil: 'el marido y la mu*er son iguales en derechos y de)eres(. De este artculo y del art. @F del +digo de comercio se desprenden los siguientes efectos *urdicos en punto al e*ercicio del comercio por persona casada: El marido y la mu*er son iguales y li)res ante la &ey para adoptar la decisin de iniciar el e*ercicio de comercio y para proseguir su actividad durante el matrimonio# sin que para ello ninguno necesite la autorizacin del otro> En consecuencia# ni el marido ni la mu*er pueden impedir a posteriori, mediante prohi)icin ni revocacin# que el otro cnyuge contine e*erciendo el comercio> !ara determinar los efectos patrimoniales que el e*ercicio del comercio puede generar so)re los )ienes del matrimonio o so)re los del otro cnyuge no comerciante# se consagra el principio de li)ertad de pactos entre marido y mu*er. El consentimiento del cnyuge del comerciante no es necesario para que .ste comercie# pero# sin em)argo# determina el con*unto de los )ienes que quedan afectos a las responsa)ilidades frente a terceros del e*ercicio del comercio# adem0s de los propios del comerciante y de los que haya o)tenido de su e*ercicio. El consentimiento del cnyuge del comerciante# o de am)os cnyuges# slo posee# pues# sentido y repercusiones patrimoniales. 1. E r>gi(en de re"$'n"!2i id!d $!&ri('ni! / e #'n"en&i(ien&' de '" #-n/%ge" El pro)lema de las responsa)ilidades patrimoniales que pueden surgir del e*ercicio del comercio por persona casada se plantea cuando entre los cnyuges rige el sistema econmico del matrimonio denominado de sociedad de gananciales# no as cuando ri*an los sistemas de participacin en ganancias o el de separacin de )ienes. +on todo# se suscitan interesantes cuestiones de proteccin de los acreedores# que afectan# so)re todo a la necesidad de hacer accesi)le para los terceros el sistema econmico del matrimonio imperante cuando se separe del legal supletorio. Ello se traduce en la necesidad de proceder a la inscripcin de las capitulaciones matrimoniales en el :egistro Mercantil aunque la incidencia pr0ctica de este de)er ser0 relativa# al ser la inscripcin del empresario individual en el :egistro Mercantil puramente potestativa.

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&as reglas )0sicas en materia de proteccin de dichos acreedores en casos de modificacin del r.gimen econmico matrimonial son dos: 2. que esa modificacin en el r.gimen matrimonial ser0 oponi)le frente a terceros# en general# desde su inscripcin en el :egistro Mercantil y su pu)licacin en el Poletn Lficial del :egistro Mercantil $PL:ME%> pero que ello slo se produce respecto de los acreedores futuros <. los que lo fueran con anterioridad a dicha pu)licacin en el PL:ME no e"perimentar0n per*uicio alguno# pudiendo actuar como si la modificacin en el r.gimen matrimonial no hu)iese tenido lugar. +entr0ndonos en el sistema legal de responsa)ilidad patrimonial por deudas del cnyuge empresario# conviene distinguir diversas situaciones de responsa)ilidad: 2. la regla general de que del comercio de un cnyuge slo responden todos sus )ienes privativos y los que haya adquirido de esa actividad comercial. Esa responsa)ilidad no puede reducirse# por ser imperativa# al esta)lecerse en proteccin de los acreedores del comerciante# por lo que de nada servira tratar de derogarla o modificarla en capitulaciones matrimoniales# salvo que el sistema econmico sea el de separacin de )ienes. 2. slo puede producirse por el consentimiento de am)os cnyuges. Mediante ese consentimiento la responsa)ilidad del comercio puede e"tenderse so)re los dem0s )ienes comunes o gananciales del matrimonio o so)re los )ienes privativos del cnyuge del comerciante que e"presamente lo consienta. !or tanto# ante los acreedores mercantiles del cnyuge comerciante casado slo responden directamente los )ienes gananciales que .ste haya adquirido en la e"plotacin de su actividad empresarial# mientras que si el cnyuge e*erce 'profesin# arte u oficio( del cumplimiento de las deudas contradas por esa actividad responden todos los )ienes gananciales del matrimonio. +on lo cual resultan m0s protegidos los acreedores civiles del cnyuge que e*erce estas ltimas actividades# que los acreedores del que e*erce una actividad empresarial.

1. C !"e" de #'n"en&i(ien&' 2. +onsentimiento presuntoJJaquel que se induce de la conducta pasiva del cnyuge del comerciante cuando no se opone al e*ercicio del comercio e"presamente.

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2. +onsentimiento e"presoJJes el que se presta mediante forma escrita o mediante escritura p)lica inscrita en el :egistro Mercantil. 1. Ce"e de #'n"en&i(ien&' 2. Lposicin del cnyuge del comercianteJJdeclaracin formal que impide el *uego de presunciones esta)lecidas en los artculos 4F y 6F del +digo de +omercio. 2. :evocacin del consentimientoJJel cnyuge que ha consentido# e"presa o t0citamente# una ampliacin del r.gimen de responsa)ilidad patrimonial frente a los acreedores del comerciante# puede cam)iar de opinin revocando el anterior consentimiento. D1 L! re$re"en&!#i-n (er#!n&i . L'" #' !2'r!d're" de$endien&e" ' inde$endien&e" de e($re"!ri' &a comple*idad# la intensidad y la masificacin del moderno tr0fico econmico# son circunstancias que o)ligan a los empresarios mercantiles a solicitar cola)oracin de un gran nmero de personas que# directa o indirectamente# les au"ilien en la e"plotacin de su empresa y en la prestacin de su actividad de mediacin o de produccin en el mercado. Estas formas de cola)oracin pueden clasificarse de la forma que se detalla a continuacin: 1. C' !2'r!d're" de$endien&e" de e($re"!ri' Son# en general# los que de modo permanente# desde dentro de la empresa# en r.gimen de dependencia y su)ordinacin realizan o ayudan a realizar la actividad econmica de la empresa# la posterior relacin del empresario con el mercado o# incluso# am)as actividades. a) "l %erente o factor mercantil /apoderado %eneral) Es el principal cola)orador mercantil del empresario# que ha sido nom)rado por el empresario para dirigir un esta)lecimiento o sucursal. En la pr0ctica de los negocios# m0s que como 'factor( se le conoce como 'gerente(# 'director general( o similar. &o decisivo es el 0m)ito de facultades que tenga conferidas# que tienen que ser suficientes para administrar# dirigir y contratar. Kstas son las facultades mnimas de todo apoderado general# de modo que al privarle de alguna# podra llegar a perder tal condicin. Del mismo modo que pueden ser introducidas algunas limitaciones# nada impide tampoco que el empresario confiera al factor poderes m0s amplios que los indispensa)les. !or ello mismo# en las relaciones entre el empresario mercantil y el gerente# de)emos distinguir dos sustratos diferentes. El primero afecta a la naturaleza *urdica del contrato que les vincula: aunque el +digo de comercia ha)la equvocamente de 'mandato mercantil(# no se trata de un contrato de esta naturaleza# sino de un contrato oneroso de arrendamiento de servicios.
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El segundo sustrato se refiere al car0cter de representante del empresario que caracteriza al apoderado general o gerente# lo cual significa que ha de contratar en nom)re de .ste# de modo que# actuando de esta forma el factor# los resultados de sus actos y contratos realizados en nom)re del empresario recaer0n so)re .l# asumiendo as todas las responsa)ilidades. El gerente es# pues# un au"iliar del empresario al que se le confieren poderes generales para comerciar en nom)re y por cuenta de su empresario principal. Su nom)ramiento y el otorgamiento de los correspondientes poderes generales puede realizarse de una do)le manera: de manera escrita o t0cita. En forma escrita sera mediante escritura p)lica que ser0 inscrita en el :egistro Mercantil en los casos en que# por estar previamente inscrito el empresario# puedan tener acceso al :egistro documentos relativos al mismo. En forma t0cita# permite presumir a los terceros que lo ven actuar como tal# que lo realizado por el factor notorio aun en su propio nom)re# siempre que recaiga dentro del giro o tr0fico de la empresa a la que sirve# lo ha sido por cuneta y en nom)re del empresario principal# al cual podr0n dirigirse para e"igir su cumplimiento. !or factor notorio de)emos entender 'aquel que notoriamente pertenezca a una empresa o sociedad conocidas( pero que no cuente con un poder inscrito en el :M. En este caso del factor notorio# y precisamente por una elemental cuestin de proteccin de los terceros y de la apariencia# no es posi)le alegar la eventual e"istencia de limitaciones al poder de representacin. En cuanto a los requisitos y de)eres del factor# se e"ige en primer lugar# que posea la capacidad necesaria para actuar como comerciante. En segundo lugar# el gerente soporta una especial prohi)icin de competencia en )eneficio de su principal: no podr0 realizar para s ni para otras actividades econmicas del mismo g.nero que las que de)a realizar por cuenta e inter.s de aquel. 7inalmente# sus poderes no se e"tinguen simplemente por la muerte de su poderdante# sino que su)sistir0n hasta que le sean e"presamente revocados. b) Los apoderados sin%ulares El +digo de comercio los contrapone a los apoderados generales# distingui.ndolos precisamente por el 0m)ito de sus poderes. &os apoderados singulares slo est0n facultados para realizar alguna o algunas gestiones propia del mismo. Es el 0m)ito de su poder lo que esencialmente les diferencia. !or lo dem0s# desempe1a sus funciones tam)i.n de forma permanente# en nom)re y por cuenta del empresario que los nom)r y en virtud de un poder que se les otorga por pacto escrito o ver)al.

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,unque su tipologa concreta depende de la naturaleza de la actividad e"plotada por la empresa en la que prestan sus servicios# podemos distinguir varias figuras: )0ependientes de comercio# El +digo les denomina 'mance)os( y les tipifica por el hecho de ser dependientes autorizados para vender al por menor o al por mayor en un almac.n p)lico. !odr0n vender en nom)re del principal# co)rar en su nom)re y e"pedir los reci)os# pero no podr0n vender al fiado# co)rar fuera del almac.n ni co)rar plazos de ventas hechas a cr.ditos. En todo caso# son dependientes au"iliares representantes del empresario con limitadas facultades representativas. Est0n ligados al empresario por un contrato de tra)a*o de car0cter ordinario. )Los representantes de comercio /mancebos) &os empresarios mercantiles se ven o)ligados a e"tender su actividad econmica dentro y fuera de la propia plaza# utilizando para ello los servicios de personas que fomenten la captacin de clientes. Esta actividad suele ser llevada a ca)o por cola)oradores denominados 'comerciales(. Sin em)argo# esta actividad es suscepti)le de llevarse a ca)o mediante dos figuras distintas: los agentes comerciales $au"iliares e independientes y no ligados por contrato% y los via*antes o representantes de comercio $au"iliares dependientes del empresario y ligados por relacin la)oral especial%. 8. C' !2'r!d're" inde$endien&e" de e($re"!ri' Son una categora de su*etos que sin pertenecer a una empresa mercantil# sin su)ordinacin ni dependencia *er0rquica del empresario# cola)oran con .l para fomentar su actividad e"terna de relacin con la clientela. Son pues# verdaderos empresarios mercantiles# cuya actividad consiste en poner su organizacin y sus servicios a disposicin del empresario representado. ,m)os empresarios no est0n ligados por ningn contrato de tra)a*o# sino por un contrato de a%encia# de comisin o de corretaje# a) Los a%entes comerciales &os agentes comerciales son aquellas personas que se o)ligan de manera esta)le a promover actos u operaciones de comercio por cuenta a*ena# o a promover y concluir dichos actos por cuenta y en nom)re a*eno.# residiendo en el dato de la independencia la caracterstica que permite diferenciar al agente del representante de comercio. Su misin consiste# en funcin de cmo se haya redactado el contrato# o )ien en captar clientes para que el empresario contrate directamente con ellos# o )ien en )uscar clientes para contratar con ellos en nom)re del empresario representado# en virtud del poder de representacin que a tal efecto le haya sido en su caso concedido. Su actividad es normalmente retri)uida. b) Los a%entes mediadores cole%iados
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,parece la figura de profesionales cuya actividad consiste fundamentalmente# )ien en apro"imar a quienes desean estipular un contrato determinado o )ien en estipular dicho contrato por cuenta del cliente que les formul el encargo. En el primer caso# actua)an como simples corredores o mediadores# mientras que lo hacan como verdaderos comisionistas en el segundo. M0s tarde# apareci la figura de quienes a la funcin de mediador o de comisionista a1adan la de fedatario p)lico. ,s# el +digo mismo recoga la e"istencia de tres figuras: agentes de cam)io y Polsa# corredores colegiados de comercio y corredores int.rpretes de )uques. Bo o)stante# los preceptos del +digo de comercio que hacen referencia a estas figuras han de considerarse derogados# por diversas razones. A. L! '2 ig!#i-n de #'n&!2i id!d de '" e($re"!ri'" !or razn de su actividad# al empresario mercantil# formando parte de su singular status# se le imponen las siguientes o)ligaciones: 1. O2 ig!#i-n de e4!r %n! #'n&!2i id!d 'rden!d! Godo empresario mercantil est0 o)ligado a llevar una conta)ilidad ordenada y adecuada a la actividad de su empresa# que permita un seguimiento cronolgico de sus operaciones mercantiles o industriales# a la ela)oracin peridica de sus )alances e inventarios y# especialmente# a que ello permita conocer con claridad la imagen fiel de su patrimonio# de su situacin financiera y de los resultados de la e"plotacin de su empresa# de conformidad con las disposiciones legales. Se le e"ige dicha o)ligacin en inter.s propio# en el de los terceros que mantienen relaciones econmicas con el empresario y# adem0s# en la del propio Estado. !recisamente por todo ello el +digo de comercio y otras disposiciones especiales imponen a todo comerciante o empresario la o)ligacin de llevar una conta)ilidad ordenada y adecuada a su actividad empresarial. !or su parte# el +digo !enal sanciona a los empresarios que incumplen las o)ligaciones conta)les# en los supuestos que enumera: el artculo <?;+!# el 5?<+! y el 52;+!. a) "numeracin de los libros de contabilidad: &a conta)ilidad es llevada mediante un con*unto de li)ros. Cnos son comunes y o)ligatorios para todos los empresarios $li)ro de inventarios# cuentas anuales y li)ro diario%. !ero tam)i.n la ley e"ige# tan solo a determinados empresarios# la llevanza de li)ros adicionales: el li)ro de actas# el li)ro registro de acciones nominativas y el li)ro registro de socios# e"igidos a sociedades. !or su parte# las sociedades# empresarios mercantiles colectivos o sociales# adem0s de los li)ros anteriores# de)er0n llevar otros propios: El li)ro o

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li)ros de actas# el li)ro registro de acciones nominativas y el li)ro registro de socios. b) 1ormalidades - re+uisitos de la lle!anza de libros: El +digo de comercio se preocupa por que el contenido de los li)ros conta)les no sea f0cilmente falseado ni falsea)le. Esta)lece para ello dos mandatos imperativos# uno e"trnseco y otro intrnseco. En cuanto a las garantas e"trnsecas esta)lece el +digo que 'los empresarios presentar0n los li)ros que o)ligatoriamente de)en llevar en el :egistro Mercantil del lugar donde tuvieren su domicilio# para que antes de su utilizacin se ponga en el primer folio de cada uno diligencia de los que tuviere li)ro y# en todas las ho*as de cada li)ro# el sello del :egistro(. El segundo requisito se refiere a las garantas intrnsecas de la conta)ilidad# cuyos li)ros 'de)en ser llevados# cualquiera que esa el procedimiento utilizado# con claridad# por orden de fechas# sin espacios en )lanco# interpolaciones# tachaduras ni raspaduras. De)er0n salvarse a continuacin# inmediatamente que se adviertan# los errores u omisiones padecidos en las anotaciones conta)les. Qunto a todo esto# se le impone al empresario un de)er adicional# cual es el de conservar los li)ros y toda la documentacin relativa al negocio# de)idamente ordenada# durante un plazo de seis a1os# e incluso aunque cese su condicin de empresario. c) 2ntereses prote%idos por la e&i%encia de lle!anza de una contabilidad ordenada: &a conta)ilidad es un elemento necesario para perfeccionar la organizacin de la empresa mercantil# ya que por medio de ella el empresario puede ver la situacin de su patrimonio y la marcha de sus negocios# y adem0s# puede incluso proyectar su actuacin y decisiones. ,dem0s# si la conta)ilidad es veraz y es un refle*o fiel del patrimonio# todo ello favorece el inter.s general de la colectividad. El Estado est0 interesado en conocer la verdadera situacin patrimonial del empresario por: razones fiscales# concesin de su)venciones# calificar la quie)ra# o por otros motivos. &a conta)ilidad favorece tam)i.n a los acreedores del empresario# tanto a los actuales como a los potenciales> favorece a los socios del empresario social# a los tra)a*adores... &a conta)ilidad de los empresarios es secreta. &os casos en que el +digo permite# solicitar *urdicamente el acceso a la conta)ilidad a*ena# son los siguientes: en casos de sucesin universal# suspensin de pagos# quie)ra# liquidacin de sociedades# e"pedientes de regulacin de empleo... 8. O2 ig!#i-n de red!#&!r !" #%en&!" !n%! e" 9nescindi)le de la o)ligacin anterior# se impone al empresario la o)ligacin de redactar las denominadas cuentas anuales.
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a) 0ocumentos +ue inte%ran las cuentas anuales: &as cuentas se integran# formando una unidad# por el Palance# la +uenta de p.rdidas y ganancias y la Memoria. El Palance comprende y enumera el valor de los )ienes y derechos que constituyen el activo de la empresa> y# con la de)ida separacin# la enumeracin y el valor de las o)ligaciones que forman el pasivo de la misma# especificando los fondos propios de la empresa. &a +uenta de p.rdidas y ganancias constituye# en realidad un complemento del )alance. +omprender0# con la de)ida separacin# los ingresos y los gastos del e*ercicio anual y# por diferencia# el resultado# prspero o adverso de dicho e*ercicio# distinguiendo e"presamente los resultados ordinarios de la e"plotacin de la empresa de los e"traordinarios. 7inalmente# la Memoria ampliar0# completar0 y comentar0 la informacin contenida en el )alance y en la cuenta de p.rdidas y ganancias. Su importancia es cualitativamente menor. / su funcin es )0sicamente e"plicativa: sirve para facilitar una serie de datos o criterios que ayuden a interpretar los datos num.ricos del )alance y la cuenta. b) Redaccin de las cuentas anuales: &as cuentas anuales ha)r0n de redactarse por el empresario. Aa)r0n de redactarse con claridad y tendr0n que mostrar la imagen fiel del patrimonio# de la situacin financiera y de los resultados de la empresa. !or lo que se refiere a los criterios de valoracin a emplear en la redaccin de las cuentas anuales# aquellos no son li)res. Entre estos principios conta)les# merecen ser destacados: el de presuncin de empresa en funcionamiento# el principio de prudencia valorativa o el principio de precio de adquisicin o de produccin $precio histrico%. c) 3erificacin - depsito de las cuentas: ,l esta)lecer la intervencin so)re las cuentas anuales por parte de los auditores# tiende a dotar de la m0"ima transparencia a la informacin econmico conta)le de la empresa. &a actividad de auditora puede e*ercerse por aquella persona fsica o *urdica# que reuniendo una serie de requisitos de capacitacin# se encuentre inscrita en el :egistro Lficial de ,uditores de +uentas del 9+,+ y la principal nota que caracteriza su actuacin es la independencia respecto de la empresa auditada. El o)*etivo de la auditora es determinar si las cuentas anuales e"presan la imagen fiel del patrimonio# de la situacin financiera y de los resultados de la empresa# para lo cual el auditor emite un informe. En este informe# lo )0sico sin duda alguna# es la 'opinin(. Esta puede ser favora)le: informe favora)le pero con salvedades> desfavora)le o infiel o opinin denegada. Sin em)argo# no todas las cuentas anuales han de ser o)*eto de auditora# la &ey esta)lece una o)ligacin de auditar en algunos casos: as# aquellas

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sociedades cuyos ttulos coticen en un mercado secundario oficial> las de seguros> o las de capitales que de)an presentar )alance ordinario. Cna vez ela)oradas y adoptadas las cuentas anuales# los empresarios sociales se encuentran o)ligados a depositar dichas cuentas# as como el informe de gestin y# en su caso# el informe de los auditores# en el :egistro Mercantil. El incumplimiento del de)er de depositar las cuentas lleva apare*ado importantes consecuencias. ,s# tiene lugar un aut.ntico cierre registral# de forma que no pueden inscri)irse en el :egistro Mercantil# en tanto persista el incumplimiento# documento o ttulo alguno referido a dicha sociedad# si se e"cepta algn supuesto# como es el cese de administradores.

A. E Regi"&r' Mer#!n&i El empresario mercantil se manifiesta e"ternamente mediante una actividad econmica repetida o en masa. Esta masiva actitud crea la necesidad de que el empresario mismo# los datos o)*etivos de su actividad econmica# as como cualesquiera otras circunstancias que sean relevantes para la e"plotacin de la actividad# puedan ser conocidas por los terceros con .l relacionados# por los que deseen hacerlo o incluso por el Estado o sus servicios o dependencias p)licas. Este conocimiento se logra por medios diversos entre los que destacan la pu)licidad que se logra mediante su inscripcin en determinados registros p)licos y muy especialmente a trav.s del :egistro Mercantil. :egistro p)lico )a*o la dependencia del Ministerio de Qusticia# concretamente de la Direccin Oeneral de los :egistros y del Botario. 1. F%n#i'ne" &a funcin fundamental del :egistro Mercantil consiste en dotar de pu)licidad legal a determinadas situaciones y actos que afectan a los empresarios en .l inscrito. &a pu)licidad legal constituye una o)ligacin que se impone al empresario mercantil y cuya finalidad es la de dotar de seguridad al tr0fico y proteger a quienes se relacionan o puedan relacionarse con aquel su*eto de la actividad econmica. Se esta)lece as# una presuncin legal de conocimiento de los hechos inscritos# por cuya virtud los actos su*etos a inscripcin se consideran conocidos por todos desde la pu)licacin del acto en el Poletn Lficial del :egistro Mercantil. &os actos inscri)i)les y no inscritos no producir0n efectos respecto a terceros. Ksta no es la nica funcin. Ltras:

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9nstancia encargada de legalizar los li)ros de los empresarios# de)iendo llevar a ca)o el Libro de le%alizacin. Se encomienda al :.M del domicilio social la misin de nom)rar e"pertos independientes en los casos de intervencin preceptiva. :ecae so)re el :.M del domicilio social la misin de nom)rar auditos de cuentas en determinados casos. 9nstancia encargada del depsito y pu)licacin de las cuentas anuales de los empresarios. 8. S%3e&'" / !#&'" '23e&' de ! in"#ri$#i-n Es un registro de personas y de actos# aunque tradicionalmente tam)i.n lo ha sido de determinados )ienes# como los )uques y las aeronaves. a. Su*etos Su*etos inscri)i)les: empresarios individuales sociedades mercantiles entidades de cr.dito y de seguros sociedades de garanta recproca agrupaciones de inter.s econmico instituciones de inversin colectiva entidades no personificadas dem0s personas o entidades que esta)lezcan las leyes Godos son de inscripcin o)ligatoria# menos los empresarios individuales# cuya inscripcin es potestativa. Bo o)stante# su falta de inscripcin impedir0 la posterior inscripcin de cualquier documento o acto relativo a dicho empresario. !or otra parte# en determinados casos se puede solicitar la inscripcin del empresario individual# incluso en contra de su voluntad. +omo e"cepcin al car0cter potestativo de la inscripcin del empresario mercantil# el naviero de)er0 estar necesariamente inscrito en el :M para gozar del tradicional privilegio de limitacin de responsa)ilidad que se esta)lece en su favor. ). ,ctos En la ho*a de los empresarios individuales han de inscri)irse: resoluciones relativas a la capacidad del empresario# declaraciones relativas al r.gimen econmico del matrimonio# poderes generales otorgados# apertura y cierre de sucursales# suspensin de pagos y quie)ra. En el caso de los empresarios persona *urdica y dem0s entidades# ha)r0n de inscri)irse en su ho*a: circunstancias tales como la constitucin# nom)ramiento y cese de administradores# auditores y liquidadores# los poderes generales y la delegacin de facultades# las modificaciones de los estatutos sociales# las modificaciones estructurales# la apertura y cierre de sucursales# la disolucin y liquidacin.

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1. Pr'#edi(ien&' de in"#ri$#i-n &a inscripcin en el :egistro Mercantil se practicar0 en virtud de documento p)lico# salvo en aquellos casos e"cepcionales en que la &ey o el :eglamento autoricen la inscripcin en virtud de documento privado# o de documento *udicial o administrativo. 1. Org!ni.!#i-n Terri&'ri! a. :egistros territoriales El :egistro Mercantil es una oficina p)lica# cuya competencia territorial se e"tiende al territorio de la provincia en cuya capital est0 situado. ,parte de en todas las capitales de provincia# e"isten :.M en +euta y Melilla# y en determinadas islas. ,l frente del mismo se encuentran uno o varios :egistradores de la !ropiedad y Mercantiles. El su*eto registral ha de inscri)irse en el :egistro correspondiente al lugar de su domicilio. ). :egistro Mercantil +entral. De car0cter meramente informativo# se encuentra u)icado en Madrid. &as funciones a su cargo son: centraliza los datos de todas las inscripciones que se realizan en los diversos :.M territoriales y sirve de medio efectivo de pu)licidad. De esta forma# se facilita la informacin cuando se desconoce el concreto lugar de domicilio de un determinado su*eto registral. Bo puede# como regla# emitir certificaciones# sino tan solo notas simples. ,dem0s# la informacin que suministra es necesariamente limitada. !or otra parte# es la entidad encargada de la pu)licacin en el PL:ME y de la llevanza de la 'Seccin de denominaciones de sociedades y entidades inscritas. 1. P%2 i#id!d *'r(! +onsecuente con su finalidad y funcin# el :egistro Mercantil es p)lico. De este modo# cualquier persona# sin necesidad de *ustificar su inter.s# puede consultar los datos en .l inscritos# solicitar del :egistrador la e"pedicin de una copia o nota simple informativa o# incluso# la de un certificado acreditativo. !or el contrario# la posi)ilidad real de servirse de medios inform0ticos para acceder al contenido del :.M resulta an poco operativa. Sea como fuere# las vas anteriores no siempre garantizan la efectiva pu)licidad y conocimiento de los interesados. ?. R>gi(en 3%r)di#' de regi"&r' (er#!n&i : $rin#i$i'" regi"&r! e" Godo el sistema de la pu)licidad a trav.s del :.M se )asa en una serie de principios normativos de car0cter imperativo. Se trata de los siguientes:

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a. !rincipio de pu)licidad material Esta)lece las consecuencias que frente a terceros de )uena fe produce la inscripcin y pu)licacin en el PL:ME de un acto o contrato que es suscepti)le de inscripcin# as como los efectos que surgen de la no inscripcin o pu)licacin de un acto o contrato su*eto a inscripcin. Se ha)la de: JJ!u)licidad material positiva: se presume iuris et de iure que todo lo inscrito y pu)licado es conocido por todos y a todos afecta en su )eneficio o per*uicio# aunque lo inscrito y pu)licado no fuera efectivamente conocido por ellos# los cuales no podr0n alegar su ignorancia. Sin este efecto# de nada servira la pu)licidad registral. El Gri)unal Supremo ha aclarado que este efecto slo se produce respecto de los actos y contratos que resultan de o)ligada inscripcin y no respecto de todos los dem0s. JJ!u)licidad material negativa: en el sentido de que frente a terceros de )uena fe no producir0n efecto los hechos# actos o contratos que# estando su*etos a inscripcin# no estuvieran efectivamente inscritos. Ello no o)stante# los terceros podr0n# en caso de conocer los casos inscri)i)les y no inscritos# invocarlos en lo que les resulte favora)le. ,hora )ien# lo anterior parte de la )uena fe del tercero# de modo que si se llegara a pro)ar que el tercero conoca el acto no inscrito# el mismo le ser0 oponi)le. ). !rincipio de legalidad El principio anterior se complementa con .ste# en cuya virtud no de)e tener acceso al :egistro ni ser inscrito en .l ningn acto o contrato que no respete las prescripciones de la &ey. ,s# el :egistrador de)er0 calificar o e"aminar )a*o su responsa)ilidad la legalidad del acto o negocio# de sus formas intrnsecas# la capacidad# legitimacin de los otorgantes# e"aminando si han sido respetados los preceptos legales de car0cter imperativo. !ara ello dispone de un plazo de 2= das a partir de la fecha del asiento de presentacin. En el momento de la calificacin puede ocurrir: que no se aprecie e"istencia de defectos o que se aprecien defectos. En este caso se suspender0 o denegar0 la inscripcin# en funcin de que los defectos sean su)sana)les o no. +ontra esta decisin del :egistrador pueden los interesados interponer recurso gu)ernativo de reforma en el plazo de dos meses# ante el propio :egistrador. Kste ha)r0 de decidir en el plazo de 2= das si reforma o no la calificacin# siendo posi)le interponer contra .sta recurso de alzada ante la Direccin Oeneral de :egistradores y del Botariado. c. !rincipio de legitimacin Cna vez inscrito un acto o contrato# se presume iuris tantum su validez y e"actitud# mientras no se inscri)a la correspondiente declaracin *udicial de
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ine"actitud o nulidad. Bo o)stante# esta declaracin no podr0 per*udicar los derechos anteriores adquiridos conforme a lo inscrito por terceros de )uena fe. Esta presuncin es lo que se denomina principio de legitimacin. De esto se desprende que respecto del acto o contrato inscrito# la inscripcin es normalmente declarativa# en el sentido de que *urdicamente ni a1ade ni quita nada a lo inscrito# aparte de su pu)licidad. Bo o)stante# y como e"cepcin# la inscripcin en el :.M es constitutiva para la escritura de constitucin de las sociedades annimas# de responsa)ilidad limitada# y comanditarias por acciones: estas sociedades no adquieren su personalidad *urdica como tales sociedades si no tiene lugar la inscripcin en el :.M. Ltro tanto ca)e decir de la inscripcin de la delegacin de facultades en la sociedad annima o de responsa)ilidad limitada. A. L! re"$'n"!2i id!d #i4i de e($re"!ri'. Tenden#i!" !#&%! e" 1. Prin#i$i' gener! El empresario mercantil responde# como cualquier persona# del cumplimiento de sus o)ligaciones con todos sus )ienes presentes y futuros. Este r.gimen se aplica a cualquier empresario# sea persona fsica o *urdica. Bo o)stante# se admite que una persona fsica pueda constituir una sociedad de capitales $S, o S:&% unipersonal# salvando con ello# su patrimonio personal. !ro)lema distinto es el de la fuente de responsa)ilidad. Esta responsa)ilidad del empresario puede tener un do)le origen: 2. 9ncurre en responsa)ilidad por el fiel e ntegro cumplimiento de sus contratos $responsa)ilidad contractual%# a menos que demuestre que su incumplimiento se de)e a causa fortuita o fuerza mayor. 2. 7rente a los terceros con los que no estipul contrato alguno y# por tanto# con quienes no le liga ninguna relacin contractual# responder0 el empresario $responsa)ilidad e"tracontractual% si el tercero demuestra que el da1o que sufre proviene del empresario por accin u omisin ilcitas# interviniendo culpa o negligencia. 1. Tenden#i! ! ! '23e&i4!#i-n 7rente a las reglas e"puestas# las modernas tendencias tienden a afirmar que el empresario de)e responder incluso o)*etivamente ante sus contratantes y aun frente a terceros# aunque no concurran las circunstancias anteriores# pues la simple e"plotacin de su actividad econmica con 0nimo lucrativo crea un estado de riesgo del que de)e responder el empresario# aun cuando no concurra ni su culpa ni su negligencia# ni le sea imputa)le el da1o causado segn las reglas del Derecho de responsa)ilidad cl0sico. 1. Tenden#i! ! ! i(i&!#i-n de re"$'n"!2i id!d

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Ltra de las modernas tendencias en materia de responsa)ilidad del empresario# es la de su limitacin. &o que se limita es propiamente la cuanta de la indemnizacin a satisfacer por el empresario deudor. En otras ocasiones se emplea la e"presin 'limitacin de responsa)ilidad( en un sentido distinto# para hacer referencia al deseo del empresario individual de salvaguardar de cierta forma parte de su patrimonio personal o privado.

TEMA <: DERECHO DE LA COMPETENCIA. DEFENSA DE LA COMPETENCIA

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<.1 LA LI+ERTAD DE COMPETENCIA. SIGNIFICADO Y FUENTES DE REGULACIN En Espa1a# al igual que en la CE# rige un sistema de economa de mercado# esto es# un sistema )asado en la li)re competencia. Este planteamiento econmico no ha e"istido siempre. En el antiguo r.gimen# el acceso al e*ercicio del comercio y de la artesana esta)a rgidamente reglamentado# al igual que los precios y las calidades de los productos# que eran impuestos y controlados por los propios gremios. &a idea de que cualquiera puede operar en el mercado como industrial o comerciante# se hizo realidad tras el triunfo del li)eralismo con la :evolucin francesa. Aoy se considera# al menos en los pases desarrollados# que la economa de mercado )asada en la li)re competencia es el sistema m0s eficiente para la asignacin de los recursos# y el que sirve me*or para el aprovechamiento de tales recursos y tam)i.n para impulsar el desarrollo econmico. Cn sistema de economa de mercado )asado en la li)re competencia implica: Libre acceso al mercado de quienes quieran operar en .l# es decir# que no de)e ha)er )arreras que impidan la aparicin de nuevas empresas dedicadas a una actividad determinada. E"istencia de una pluralidad de operadores econmicos en el mercado# y la li)re competencia e"ige que todos ellos est.n su*etos a las mismas reglas y acten independientemente entre s# tratando de esforzarse en captar a la clientela por las venta*as inherentes a las prestaciones que ofrecen. El empresario tiene que esforzarse en hacer ofertas me*ores o equipara)les a las de sus competidores# pues sino consigue ofertas atractivas# perder0 la clientela# pudiendo incluso llegar a desaparecer la empresa. &as venta*as inherentes a las diversas ofertas de los competidores no se refieren e"clusivamente al precio# sino que pueden resultar de otros muchos factores: calidad# de los materiales# calidad del aca)ado# tecnologa incorporada# presentacin de los productos# dise1o# financiacin# pu)licidad# garanta#E &a li)re competencia# del mismo modo que implica el nacimiento de nuevos operadores econmicos# implica tam)i.n la muerte o desaparicin continua de empresasJJde todas aquellas que no son suficientemente eficientes para hacer ofertas competitivas. Es pues importante considerar que tam)i.n la desaparicin de las empresas es elemento fundamental del sistema competitivo. Sirve para destinar los recursos de la empresa que desaparece a actividades m0s renta)les.

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E7!(en: re !#i'ne" en&re D. C'(%ni&!ri' / E"$!0' de de*en"! de ! C'($e&en#i! :Reg !(en&' 1@8AA<1 1. Si"&e(!" egi" !&i4'" de $r'&e##i-n de ! i2re #'($e&en#i!. E r>gi(en 3%r)di#' de ! #'($e&en#i! en ! Uni-n E%r'$e!

El sistema competitivo se caracteriza por su e"traordinaria dinamicidad. El empresario tiene que ocuparse continuamente por mantener la competitividad de sus empresas# para no perder la clientela. Giene que preocuparse de los progresos tecnolgicos que van apareciendo# de las actuaciones de sus competidores# de los gustos y demandas de la clientela# E / el riesgo# sino mantiene esa din0mica# es el de tener p.rdidas e incluso desaparecer del mercado. Bo es de e"tra1ar que los empresarios traten de reducir los esfuerzos y los riesgos que para ellos significa el sistema competitivo# poni.ndose de acuerdo para reducir o para eliminar la competencia entre ellos. Es por ello# que uno de los mayores enemigos del sistema competitivo son las propias empresas# que tratan de ponerse de acuerdo para no competir o para reducir la competencia entre ellas. Surgen as las denominadas pr0cticas restrictivas de la competencia. Gales pr0cticas impiden que el sistema de economa de mercado funcione# e impide que cumpla sus o)*etivos de eficiencia econmica. Esas pr0cticas )enefician a las empresas# pero per*udican a la sociedad# y especialmente a los consumidores. Ksa es la razn por la que est0n prohi)idas mediante la legislacin protectora de la li)re competencia# frecuentemente denominada legislacin 'antitrust(. &a legislacin protectora de la li)re competencia ha supuesto un cam)io fundamental en el li)eralismo econmico.&a legislacin protectora de la competencia a1ade el derecho a competir# la o)ligacin de competir. ,s pues# cualquiera tiene derecho a participar en el mercado# produciendo )ienes o serviciosJderecho a competir> sin necesidad de estar sometido a la pertenencia y al control de los gremios. ,hora )ien# quienes e*ercen ese derecho y operan en el mercado est0n o)ligados a competir# les est0 prohi)ido restringir o limitar la competencia con otros competidoresJJo)ligacin de competir. Este cam)io fundamental hacia un li)eralismo avanzado se inici en EECC con la venera)le Sherman ,ct de 26?2# pero no se implant en Europa hasta despu.s de la 99 guerra mundial. En 2?=4 se promulga en la :ep)lica 7ederal ,lemana la ley contra las restricciones de la competencia# que influir0 en los arts. 6= a ?; del Gratado de :oma# por la que se cre la +EE en 2?=4. Estos arts. siguen vigentes# son los arts. 62 a 63# y contiene las normas del Gratado protectoras de la li)re competencia.

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Esos preceptos son los que han inspirado la legislacin espa1ola protectora de la li)re competencia: la &ey de represin de las pr0cticas restrictivas de la competencia# de <; de *ulio de 2?35# sustituida por la &ey de Defensa de la +ompetencia de 24 de *ulio de 2?6?# que es la vigente en la actualidad# aunque modificada por :Dley 3D2???# de 23 de a)ril. ,s pues# tanto en la +omunidad Europea como en Espa1a# la legislacin protectora de la li)re competencia se considera indispensa)le para el correcto funcionamiento del mercado. Esto significa que esa legislacin protege un inter.s p)lico# y desde luego# protege tam)i.n a los consumidores# que son los primeros interesados en que el mercado de li)re competencia funcione correctamente y en impedir que los empresarios se pongan de acuerdo para restringir la competencia en su propio )eneficio# pero en per*uicio de todos los dem0s participantes en el mercado. Aay que destacar# que en Espa1a rigen simult0neamente dos regulaciones legales protectoras de la li)re competencia: la legislacin nacional espa1ola y la normativa de la CE# que es tam)i.n directamente aplica)le en Espa1a# como en el resto de la Cnin. 1. Legi" !#i-n n!#i'n! e"$!0' ! , nivel interno# la legislacin nacional espa1ola# consagra la proteccin de la li)re competencia al m0s alto nivel# esto es# a nivel constitucional. ,rt. 56 +EJJreconoce 'la li)ertad d empresa en el marco de la economa de mercado(. ,h encuentra su apoyo constitucional la proteccin de la li)re competencia# proteccin que se integra como pieza )0sica de la +onstitucin Econmica. Desde el punto de vista de los ciudadanos# las consecuencias del reconocimiento constitucional son: tienen li)ertad para crear empresas# para organizarlas y dirigirlas como les parezca oportuno# y tam)i.n para transmitirla so e"tinguirlas. !ero no tienen li)ertad para limitar o restringir la li)re competencia# porque esa actuacin va en contra de la economa de mercado. 7rente a los poderes p)licos# las consecuencias del precepto constitucional son tam)i.n fundamentales: 2. &a li)re competencia se erige en principio constitucional )0sico. Ello hace que cualquier restriccin del mismo de)a hacerse necesariamente por medio de ley formal# y haya de estar de)idamente *ustificado en )ase a la +E. !ero# las limitaciones legales que se introduzcan slo podr0n ser e"cepciones al principio general de economa de mercado. Bo podr0n ser de tal amplitud que priven la vigencia al sistema de li)re competencia como principio general del sistema econmico.

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En este sentido# hay que tener en cuenta que 'la li)ertad de empresa en el merco de la economa de mercado( esta entre los derechos cuyo e*ercicio# segn el art. =5.2 +E# slo puede regularse por ley# 'que en todo caso de)er0 respetar su contenido esencial(. <. &a intervencin p)lica en la economa puede producirse# art. 2<6.< +E# segn el cual 'se reconoce la iniciativa p)lica en la actividad econmica(. !ero esa intervencin ha de respetar el mantenimiento del sistema de economa de mercado# esto es# de li)re competencia como principio general de la economa. ,s pues# esa intervencin p)lica ha de esta)lecerse por ley formal de)idamente *ustificada# y siempre con car0cter e"cepcional frente al principio general de la li)re competencia# que de)e seguir rigiendo como tal. Este planteamiento tiene e"traordinaria importancia# ya que las limitaciones resultantes de las actuaciones p)licas son tan graves o m0s que las producidas por los empresarios. 7undamental es a nivel constitucional la competencia e"clusiva que corresponde al Estado para dictar las normas protectoras de la li)re competencia. &a competencia e"clusiva del Estado# resulta de lo dispuesto en el art. 2@?.2.2F. &as normas protectoras de la li)re competencia son fundamentales para garantizar la igualdad de todos los espa1oles en el e*ercicio del derecho de li)re empresa en el marco de la economa de mercado. !or ello# en los Estatutos de ,utonoma se hace siempre reserva e"presa de la competencia e"clusiva del Estado en esta materia. En el e*ercicio de esa competencia e"clusiva se promulg la &ey 23D2?6?# de 24 de *ulio# de Defensa de la +ompetencia# que est0 actualmente en vigor# aunque ha sido modificada. Sin em)rago# hay que tener en cuenta que la SG+ nm. <;6D2???# de 22 de noviem)re# so)re inconstitucionalidad# ha declarado Rinconstitucional la cl0usula 'en todo o en parte del mercado nacional( en la medida en que desconoce las competencias e*ecutivas de la legislacin estatal so)re defensa de la competencia atri)uidas a las ++,, recurrentes $+atalu1a y el !as -asco% en sus respectivos Estatutos difiriendo su nulidad hasta el momento en que puedan las ++, e*ercitarlasS. !ara incorporar a la legislacin el reparto de competencias esta)lecido en la SG+ 22 de noviem)re 2???# se promulg la &ey 2D<;;<# de <2 de fe)rero# de +oordinacin de las +ompetencias del Estado y de las ++,, en materia de defensa de la competencia. 8. N'r(!&i4! de ! C'(%nid!d ' Uni-n E%r'$e!

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&a normativa 'antitrust( vigente en Espa1a incluye tam)i.n la regulacin que e"iste so)re esta materia en la +omunidad Europea# puesto que esa regulacin es directamente aplica)le a nuestro pas# al igual que en los restantes Estados miem)ros de la +omunidad. &a finalidad del Gratado de :oma era la creacin de un mercado comn regido por el principio de li)re competencia. El art. Gercero del Gratado# dispone que la accin de la +omunidad llevar0 consigo 'g% el esta)lecimiento de un r.gimen que garantice que la competencia no ser0 falseada en el mercado interior(JJeste principio se encuentra en la parte tercera del Gratado# Gtulo -9# +aptulo 9# que comprende los arts. 62 a 6?# dividido en dos secciones: disposiciones aplica)les a las empresas# y ayudas otorgadas por los Estados. Estas normas del Gratado han sido desarrolladas por diversos :eglamentos y Directivas# y responden al mismo planteamiento neoli)eral de la ley espa1ola# a la que han servido de modelo. Se parte# del principio de que# siendo el sistema de economa de mercado el que asegura una distri)ucin m0s eficiente de los recursos# hay que garantizar la li)re competencia en el mercado. Baturalmente# para que e"ista un mercado de li)re competencia# en todo su 0m)ito geogr0fico de)en regir las mismas normas protectoras de la li)re competencia. !or ello# las normas comunitarias europeas constituyen un factor indispensa)le para la implantacin y funcionamiento del mercado comunitario. El Derecho +omunitario es protector de la li)re competenciaJJese Derecho no slo pretende mantener la competencia en el mercado# sino que t) trata de impulsar la integracin de los mercados nacionales en el mercado nico. Se pretende evitar actuaciones contrarias a la li)re competencia# que puedan afectar al comercio entre los Estados miem)ros# por tanto# a la integracin en el mercado nico. E*.: estas totalmente prohi)idos aquellos acuerdos restrictivos de la competencia que impidan o dificulten las e"portaciones o importaciones entre los Estados miem)ros. &as normas de la +omunidad Europea protectoras de la li)re competencia son directamente aplica)les en Espa1a. Su fundamento *urdico est0 en el Gratado de ,dhesin de Espa1a# y en la +E. <. A$ i#!#i-n de ! n'r(!&i4! #'(%ni&!ri! / de ! egi" !#i-n n!#i'n! &as disposiciones comunitarias aplica)les a las empresas son de aplicacin directa en cada uno de los Estados miem)ros# entre ellos Espa1a# sin que los Estados puedan impedir esa aplicacin directa en su propio territorio. &a aplicacin directa de esas normas en los Estados miem)ros vena ya esta)lecida en el :eglamento nm. 24# de 3 de fe)rero de 2?3<# art. <@.<. Ese :eglamento fue sustituido por el :eglamento nm. 2D<;;5# del
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+onse*o# de 23 de diciem)re de <;;<# relativo a la aplicacin de las normas so)re competencia previstas en los arts. 62 y 6< del Gratado. Este :eglamento es aplica)le a partir del 2 de mayo del <;;@. &a aplica)ilidad directa de las normas comunitarias se manifiesta en diversos aspectos fundamentales: 2. Esa aplicabilidad directa se refiere a los preceptos contenidos en el Tratado de Roma y a los Reglamentos que las desarrollan . &os rganos de los que emana esa normativa son los comunitarios. Esas normas se pu)lican en el 'Diario Lficial de la +omunidad Europea(# y no aparecen en el PLE. &os rganos nacionales espa1oles no pueden adoptar ninguna medida que impida# condicione o dificulte la aplicacin directa de las normas comunitarias. Gampoco pueden promulgarse leyes nacionales cuyos efectos sean contrarios a las prohi)iciones comunitarias protectoras de la li)re competenciaJJas lo ha declarado el GQ+E en Sentencia 2? marzo 2??<# que resuelve el asunto 3;D2??2# segn la cual 'los Estados miem)ros tienen la o)ligacin de a)stenerse de adoptar o de mantener en vigor medidas legales que puedan suprimir la eficacia de las normas en materia de competencia aplica)les a las empresas(. Esa doctrina reitera la que se ha)a esta)lecido ya anteriormente en SSGQ+E 2; enero y <? enero 2?6=# que resuelven los asuntos <<?D2?65 y <52D2?65. <. El nuevo Reglamento nm. !"##$, de 23 de diciem)re de <;;<# no slo impone la aplicacin directa de las normas comunitarias en esta materia# sino que proh)e que puedan aplicarse normas de Derecho nacional distintas o contrarias a lo esta)lecido en los arts. 62 y 6< del Gratado. 5. Reglamento nm. !"##$JJconsiste en que se atri)uye competencia tanto a las autoridades de competencia de los Estados miem)ros como a los rganos *urisdiccionales nacionales para aplicar los arts. 62 y 6< del Gratado y los :eglamentos que lo desarrollan. @. El R% ""&'!"##(# de 2; de diciem)re# relativo a la aplicacin en Espa1a de las normas comunitarias de competenciaJJlos rganos adm. encargados en Espa1a de la aplicacin de tales normas son el Gri)unal y el Servicio de Defensa de la +ompetencia. =. )omisin de la *EJJtiene las m0s amplias facultades para investigar en las empresas de los Estados miem)ros y para sancionar directamente a las empresas mediante decisiones que se pu)lican en el DL+E y que slo son recurri)les ante el Gri)unal de Qusticia de las +omunidades EuropeasJJ:eglamento nm. 2D<;;5.

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&as normas comunitarias protectoras de la li)re competencia no slo son aplica)les ya directamente en Espa1a por el Gri)unal y el Servicio de Defensa de la +ompetencia# sino que son directamente invoca)les ante los Gri)unales espa1oles en cualquier clase de procedimientos# y los Gri)unales tienen que aplicar esas normas con preferencia a las normas internas espa1olas que las contradiganJJ:eglamento nm. 2D<;;5. El GS# Sala 2F# mantuvo una doctrina incompati)le con l Derecho comunitarioJJlos tri)unales civiles no eran competentes para aplicar las normas so)re li)re competencia del Gratado# pues solo era competencia para ello en Espa1a el GD+. !ero esa doctrina fue sustituida por otra que declara que las normas del G+E so)re li)re competencia y los :eglamentos que las desarrollan son directamente aplica)les por los Gri)unales ordinarios. Cna resolucin *udicial de los Gri)unales nacionales no puede ser contraria a lo resuelto en la decisin de +omisin. Si la decisin comunitaria es o)*eto de un recurso de anulacin# corresponde a la *urisdiccin nacional decidir si suspende el procedimiento *udicial hasta que recaiga una resolucin definitiva en el procedimiento comunitario. En caso de duda so)re la interpretacin del Derecho comunitario# de)e someterse la cuestin pre*udicial al GQ+# para que esta)lezca cual es la interpretacin que los Gri)unales nacionales est0n o)ligados a asumir. L)s.rvese# pues# que aun cuando las normas comunitarias son directamente aplica)les en Espa1a y est0n insertadas en el ordenamiento *urdico espa1ol# pertenecen a otro ordenamiento *urdico distinto# el de la +omunidad Europea# que prevalece so)re las normas internas. &a normativa comunitaria protectora de la li)re competencia coe"iste con la legislacin nacional interna. +riterio delimitador para la aplicacin de unas u otras normasJJposi)le afectacin al comercio entre los Estados miem)ros de la +omunidad Europea. +uando una restriccin de la competencia puede afectar al comercio entre los Estados miem)rosJJser0 aplica)le el Derecho comunitario. Si esa afectacin no puede producirseJJlegislacin nacional. &a afectacin al comercio entre Estados miem)ros puede ser tanto directa $afecta directamente a las e"portaciones e importaciones entre Estados miem)ros%# como indirecta. ,s# una restriccin que se produce dentro del territorio de un nico Estado miem)ro# puede afectar al comercio entre los Estados miem)ros. Es posi)le que ciertos supuestos de restriccin a la competencia caigan simult0neamente )a*o la prohi)icin de las normas comunitarias y de las correspondientes normas nacionales. En estos casos se aplica la doctrina denominada de la 'do)le )arrera(# esta)lecida por el Gri)unal de Qusticia de
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la +omunidad. Segn esa doctrina pueden aplicarse a una misma situacin de hecho las prohi)iciones de la legislacin nacional y de la normativa comunitaria# si la situacin de hecho de que se trate cae )a*o el 0m)ito de aplicacin de am)as normativas. ,hora )ien# la aplicacin de la legislacin nacional en ningn caso puede per*udicar o impedir la aplicacin del Derecho comunitario. &a relacin entre los rganos comunitarios y los nacionales competentes para la proteccin de la li)re competencia es cada vez mayor# tratando as de actuar coordinadamente en los casos en que ser0n aplica)les las normas comunitarias y las nacionales. 1. LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA EN EL DERECHO ESPABOL

A. C'n&enid', *ine" / C(2i&' "%23e&i4' de !$ i#!#i-n ,ctualmente la materia se halla regulada por la &ey 23D2?6?# de 24 de *ulio# de 0efensa de la Competencia# cuya E"posicin de Motivos declara que se asienta so)re dos pilares. !or un lado# se inspira en las normas comunitarias de poltica de la competencia. / por otro# el propsito de superar los defectos que frustraron la plena aplicacin de la anterior &ey de <; de *ulio de 2?35. &a &ey de Defensa de la +ompetencia# sigue muy de cerca la t.cnica del Derecho +omunitario de la competencia. Aa de tenerse en cuenta la va a)ierta por la sentencia del G+ <;6D2???# de 22 de noviem)re# resolviendo un recurso de inconstitucionalidad contra varios preceptos de la &ey de Defensa de la +ompetencia. &a SG+ <;6D2??? viene a reconocer que las +omunidades ,utnomas pueden tener competencias de e*ecucin en materia de defensa de la competencia# sin per*uicio de la competencia e"clusiva del Estado en materia de )ases y coordinacin de la planificacin general de la actividad econmica. &o que eventualmente podra llevar a que fueran las +omunidades ,utnomas las encargadas de controlar los actos anticoncurrenciales cuyos efectos se desarrollasen e"clusivamente en el interior de respectivo territorio. En cumplimiento de lo dispuesto en dicha sentencia se promulg la &ey 2D<;;<# de <2 de fe)rero# de +oordinacin de las competencias del Estado y las +omunidades ,utnomas en materia de Defensa de la +ompetencia. &a misma reserva a las +omunidades ,utnomas $con competencia en la materia% el e*ercicio en su territorio de dichas competencias en relacin con las conductas previstas en sus arts. 2# 3 y 4# cuando las mismas# 'sin afectar a un 0m)ito superior al de una +omunidad ,utnoma o al con*unto del mercado nacional# alteren o puedan alterar la li)re competencia en el 0m)ito de la respectiva +omunidad ,utnoma(. ,l propio tiempo# se

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esta)lece un procedimiento para la resolucin de los conflictos de competencia que pudieran plantearse entre el Estrado y las +omunidades ,utnomas respecto de una determinada conducta. So)re estas )ases# son varias las +omunidades ,utnomas que han procedido a la creacin de Gri)unales ,utonmicos de Defensa de la +ompetencia. +. L!" #'nd%#&!" $r',i2id!" Dice la &ey que se proh)e (todo acuerdo# decisin o recomendacin colectiva# o pr0ctica concertada o conscientemente paralela# que tenga por o)*eto# produzca o pueda producir el efecto de impedir# restringir o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional( a. +r,cticas concertadas o colusorias pro-ibidas. .utorizaciones. /Reglamento "0&#! &&&1 Son cuatro los tipos de conductas prohi)idas: 2. ,cuerdosJJentendiendo la e"presin en sentido amplio y cualquiera que sea su forma. <. Decisiones o recomendaciones colectivasJJadoptadas por asociaciones empresariales u organismos representativos o corporativos y que no precisan ser vinculantes. 5. !racticas concertadas @. +onductas conscientemente paralelasJJa diferencia de las anteriores# se realizan entre < o m0s empresarios competidores que# e"plotando una actividad similar o id.ntica en el mercado# de forma consciente pero no pactada# producen o pueden producir el resultado de falsear la competencia. !ara que estas pr0cticas sean prohi)idas por la &ey de Defensa de la +ompetencia# es necesario que tengan por o)*eto# produzcan o puedan producir el efecto de impedir# restringir o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional. Ello significa que a la &ey le resulta indiferente que la motivacin o el o)*eto que persigan las partes sea o no atentar conscientemente y voluntariamente contra la competencia. Pasta con que pueda producir el efecto de impedir# restringir o falsear la competencia# para que el negocio o la practica resulten prohi)idos. El art. 2 &D+ contiene una enumeracin de los contenidos m0s frecuentes que presentan las conductas colusorias. Iuedan prohi)idas las que consisten en: La fijacin, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de ser!icio# E*. Oarantas ofrecidas por los distintos empresarios. La limitacin o el control de la produccin, la distribucin, el desarrollo t4cnico o las in!ersiones#
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"l reparto del marcado o de las fuentes de apro!isionamiento# La aplicacin, en las relaciones comerciales o de ser!icio, de condiciones desi%uales para prestaciones e+ui!alentes +ue colo+uen a unos competidores en situacin de des!entaja frente a otros# La subordinacin de la celebracin de contratos a la aceptacin de prestaciones suplementarias +ue, por su naturaleza o con arre%lo a los usos de comercio, no %uarden relacin con el objeto d tales contratos# En cuanto a la consecuencia de los acuerdos colusorios# la &D+ predica la nulidad de pleno derecho de tales acuerdos# sin per*uicio de las sanciones que pueda imponer el GD+. ,hora )ien# la prohi)icin contenida en el art. 2 &D+ no reviste car0cter a)soluto. De una parte# se admite la posi)ilidad de que las conductas de escasa cuanta puedan no ser o)*eto de valoracin por parte de las autoridades de defensa de la competencia $art. 2.5 &D+%. ,unque no se trata de una e"clusin de raz# sino de una facultad concedida a las autoridades de defensa de la competencia de no perseguir tales actos prohi)idos. )onductas autorizadas por la LeyJJDe otra parte# la &ey de Defensa de la +ompetencia prev. que sus disposiciones prohi)itivas y sancionadoras no se apliquen a aquellos acuerdos# decisiones# recomendaciones y pr0cticas que# a pesar de contener elementos o producir efectos anticompetitivos# resulten autorizados por una &ey. Bo o)stante# ello no impide que esas mismas conductas# puedan ser o)*eto de en*uiciamiento# y en su caso de sancin. !or el contrario# con la reforma operada en el art. < &D+ desaparece la posi)ilidad de que la autorizacin resulte de 'disposiciones reglamentarias que se dicten en aplicacin de una &ey(. )onductas pro-ibidas autorizablesJJSe trata de conductas prohi)idas por el art. 2 &D+# en las que# si concurren los requisitos del art. 5 &D+ y los interesados lo solicitan# pueda ser autorizada su e*ecucin por el Gri)unal de Defensa de la +ompetencia# en la forma prevista en el art. @ de la &ey. &a autorizacin# que se concede slo previa solicitud de los interesados# necesariamente ha de ser por un plazo de tiempo determinado# sin per*uicio de que se pueda renovar> o modificar o revocar si varan las circunstancias. $art. @.5 &D+%. " son los bloques de conductas pro-ibidas que pueden ser objeto de una autorizacin singular por el Tribunal de %efensa de la )ompetencia2 2. Se incluyen todas las conductas +ue# estando prohi)idas por el art. 2.2 &D+# pueden contribuir a mejorar la produccin o la comercializacin de bienes o ser!icios, o a promo!er el pro%reso t4cnico o econmico . Siempre que adem0s# concurran 5 condiciones acumulativas:

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2. Iue permitan a los consumidores o usuarios participar de forma adecuada de sus venta*as. E*. En forma de re)a*a de los precios. <. Bo impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensa)les para la consecucin de aquellos o)*etivos. 5. Bo consientan a las empresas eliminar la competencia. 2. Se permite la autorizacin de conductas prohi)idas por el art. 2.2. siempre +ue su ejecucin se encuentre justificada por la situacin econmica %eneral - el inter4s p5blico# si las mismas tiene por o)*eto defender o promover las e"portaciones# siempre que no alteren la competencia en el mercado> o produce una elevacin suficientemente importante del nivel social y econmico de zonas o sectores deprimidos> o atendiendo a su escasa importancia# se trata de conductas que no son capaces de afectar de manera significativa a la competencia. &a forma y el contenido de la autorizacin del Gri)unal de Defensa de la +ompetencia est0n contenidos en el art. @ de la &ey. E"enciones por categorasJJQunto a las autorizaciones individuales# la &D+ ha reproducido el sistema comunitario de las e"enciones en )loque o por categoras de acuerdos. b. El abuso de la posicin de dominio &o que se proh)e es precisamente el a)uso de la posicin de dominio. ,)uso JJper*uicio in*ustificado a los otros participantes en el mercado# mediante actuaciones que no se ha)ran podido llevar a ca)o si e"istiera una competencia efectiva. ,rt. 6< G+E y 3.< &D+# comprenden los siguientes supuestos: 9mposiciones directas o indirectas de precios u otras condiciones comerciales o de servicios no equitativas. &imitacin de la produccin# la distri)ucin o el desarrollo t.cnico en per*uicio de los consumidores. Gratamiento discriminatorio a terceros contratantes# que les ocasione una desventa*a competencia# supuesto que incluye la negativa in*ustificada a demandas de compra de productos o de prestacin de servicios. 9mposicin de contratos vinculados. !ero esa nocin se ha visto ampliada a aquellos supuestos en que la empresa en posicin de dominio trata de fortalecerla por medio de operaciones de concentracin# que no se refieren al comportamiento de la empresa en el mercado# sino que afectan a la estructura de este. Ksta es la doctrina fi*ada en la famosa Sentencia del +aso +ontinental +an# <2 de fe)rero 2?45. / en el art. 3.< &D+ se han incluido < supuestos m0s de conducta a)usiva.

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c. 3alseamiento de la libre competencia por actos desleales &a &D+ incluye entre las practicas prohi)idas los actos de competencia desleal que distorsionen gravemente la competencia en el mercado# y esa gran distorsin afecte al inter.s pu)lico# art. 4.2 &D+. Segn la doctrina del GD+# para que se de este supuesto# de)en concurrir 5 elementos: Cn acto de competencia desleal segn la &D+. Iue ese acto pueda producir un falseamiento sensible de la competencia en todo o en parte del mercado nacional. Iue afecte al inter4s p5blico. El GD+ ha declarado que constitua una practica prohi)ida la actuacin de 7rei"enet# consistente en ha)er puesto a la venta como '+ava( durante los a1os 2??= y 2??3 la cantidad de 2?.?5<.33? )otellas de vino espumoso sin ha)er respetado el tiempo mnimo de fermentacin en )otella impuesto por el :eglamento de la D.L. ,l actuar as se ha)a producido un acto de competencia desleal consistente en la violacin de las normas# tipificado en el art. 2= &D+. A. L!" #'n#en&r!#i'ne" de e($re"!" &a &ey de Defensa de la +ompetencia somete a control las concentraciones econmicas de empresas que se realicen en Espa1a. &os arts. 2@ a 26 &D+ reguladores de la materia han sido o)*eto de profunda reforma. &as reformas )uscan dotar de efectividad al sistema# sustituyendo lo que hasta entonces era una notificacin voluntaria por una notificacin o)ligatoria. ,s# en la actualidad# todo proyecto u operacin de concentracin de empresas de)er0 ser notificado al Servicio de Defensa de la +ompetencia $SD+% siempre que se superen alguno de estos um)rales: Iue como consecuencia de la operacin se adquiera o supere una cuota igual o superior al <=T del mercado nacional. +uando el volumen glo)al de ventas en Espa1a del total de los partcipes en la operacin supere en el ltimo e*ercicio conta)le la cifra de <@;.@;@.6@2 euros# siempre que al menos dos de los partcipes realicen individualmente en Espa1a un volumen de ventas superior a 3;.2;2.<2; euros. Lperacin de concentracinJJaquellas operaciones que supongan una modificacin esta)le de la estructura de control de las empresas partcipes. Pien sea mediante fusin> toma de control de la totalidad o parte de una empresa mediante cualquier negocio *urdico> o mediante la creacin de una filial comn# siempre que desempa1e funciones de entidad econmica independiente y no tenga por o)*eto fundamental coordinar el

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comportamiento independientes.

competitivo

de

empresas

que

continen

siendo

En las condiciones anteriores# la operacin de)er0 notificarse o)ligatoriamente al Servicio de Defensa de la +ompetencia# con car0cter previo a su conclusin# no pudiendo entretanto llevarse a efecto la operacin de concentracin. , partir de la notificacin se pone en marcha un comple*o procedimiento $regulado en arts. 2= ss. &D+%# que puede terminar en silencia administrativo si en el plazo de un mes el Ministro de Economa no comunica al GD+ dicha operacin. +uando# por el contrario# se produzca la remisin del e"pediente por el Ministro de Economa el Gri)unal de)er0 emitir un 9nforme# en el que se dictamine si el proyecto de concentracin puede o no o)staculizar el mantenimiento de la competencia en el mercado. Este informe se remitir0 al Ministro de Economa para que lo eleve al Oo)ierno# el cual en el plazo de un mes podr0 decidir: Bo oponerse a la operacin. ,pro)arla condicionalmente. Declararla improcedente. &as sanciones por infringir lo previsto en consistir0n en la imposicin de una multa de hasta 5;.;=; euros por incumplimiento del de)er de notificacin> yDo multa de hasta 2<.;<; euros por da de retraso en la notificacin. Dichas multas son impuestas por el Director del Servicio de Defensa de la +ompetencia. En los caos en que no se cumpla lo ordenado por el +onse*o de Ministros# el Oo)ierno impondr0 a cada una de las empresas afectadas una multa de hasta el 2;T de su respectivo volumen de ventas en ese e*ercicio $art. 26.5 &D+%. A. L!" !/%d!" $62 i#!" .rt. & L%)JJcontiene un r.gimen en materia de ayudas a las empresas con cargo a fondos p)licos. &a regulacin originaria era deficiente# por lo que el precepto ha sido o)*eto de profunda reforma. Se contiene en el mismo una nocin amplia de 'ayuda p)lica(JJaquellas aportaciones de recursos a operadores econmicos y empresas p)licas o privadas# as como a producciones# con cargo a fondos p)licos o cualquier otra venta*a concedida por los poderes o entidades p)licas que suponga una reduccin de las cargas a las que de)eran hacer frente los operadores econmicos y las empresas en condiciones de mercado. Goda ayuda# directa o indirecta# con cargo a los recursos p)licos puede afectar a la li)ertad e igualdad de condiciones de competencia a que tiene derecho las restantes empresas competidoras no )eneficiarias de la ayuda> esta puede producir# pues# un falseamiento de la competencia efectiva en el mercado.

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Tratado de la )EJJno se sigue una prohi)icin de tales ayudas# sino que se prev. que el Gri)unal de Defensa de la +ompetencia# por propia iniciativa o a instancia del Ministro de Economa# pueda analizar los criterios de concesin de las ayudas y los efectos que las mismas tengan so)re las condiciones de competencia. 7ruto de ello sera la emisin de un informe# que elevar0 al +onse*o de Ministros y este decidir0 segn los casos# proponer a los poderes p)licos la supresin o la modificacin de los citados criterios# as como las dem0s medidas condecentes al mantenimiento o al resta)lecimiento de la competencia $art 2?.5 &D+%. A. rg!n'" $!r! ! !$ i#!#i-n de ! Le/ de De*en"! de ! C'($e&en#i!. Pr'#edi(ien&'" Son < los rganos de los que se sirve la &ey para hacer posi)le la Defensa de la +ompetencia: El Servicio de Defensa de la +ompetencia y El Gri)unal de Defensa de la +ompetencia. 4ervicio de %efensa de la )ompetenciaJJdepende del Ministerio de Economa# se trata de un rgano adm. sometido al principio de *erarqua# que tiene encomendadas funciones de vigilancia del mercado# instruccin de e"pedientes# y formulacin de denuncias por supuestas pr0cticas restrictivas de la competencia. &a &ey le asigna las siguientes competencias: U 9nstruccin de los e"pedientes por conductas incluidas en la &ey de Defensa de la +ompetencia. U -igilancia de la e*ecucin y cumplimiento de las resoluciones que se adopten en aplicacin de esta &ey y declaracin de la prescripcin de la accin para e"igir el cumplimiento de las sanciones. U &levanza del :egistro de Defensa de la +ompetencia $en el que se inscri)en los acuerdos declarados prohi)idos y aquellos que hayan sido autorizados por el GD+# as como las operaciones de concentracin: art.5= &D+%. U Estudio e investigacin de los sectores econmicos# analizando la situacin y grado de competencia de cada uno de ellos# as como la posi)le e"istencia de pr0cticas restrictivas de la competencia. U 9nformacin# asesoramiento y propuesta en materia de acuerdos y pr0cticas restrictivas# concentracin y asociacin de empresas# grado de competencia en el mercado interior y e"terior en relacin con el nacional# y so)re las dem0s cuestiones relativas a la defensa de la competencia. U +ooperacin# en materias de competencia# con organismos e"tran*eros e instituciones internacionales. U E*ercer funciones de cola)oracin entre la ,dm. espa1ola y la +omisin Europea en la aplicacin en Espa1a de las reglas comunitarias so)re competencia.
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U E*ercitar determinadas funciones en materia de control de las concentraciones empresariales. U !romocin y acuerdo de la terminacin convencional de las investigaciones por conductas prohi)idas. U 9nformacin de los anteproyectos de normas que afecten a la competencia. U Direccin de informes yDo recomendaciones so)re materias de defensa de la competencia a departamentos ministeriales# ++,,# +orporaciones locales# +0maras de +omercio y organizaciones empresariales# sindicales o de consumidores y usuarios. U Estudio y sumisin al Oo)ierno de las propuestas de modificacin de la &ey de Defensa de la +ompetencia. &a &ey le atri)uye adem0s unas amplsimas funciones de investigacin e inspeccin de li)ros# documentos# antecedentes conta)les# e"plicaciones ver)ales in situ e incluso investigacin domiciliaria $arts. 55 y 5@ &D+%# e impone a todas las personas fsicas y *urdicas# un de)er de cola)oracin con el SD+# a cumplir en un plazo de 2; das $,:G.5< &D+%# lo que se ve reforzado con la &ey =<D2???# que sanciona el incumplimiento de la o)ligacin de cola)oracin con la imposicin de multas coercitivas de 3;#2; a 5.;;=#;3 euros por cada da de retraso $art.5<.< &D+%. Tribunal de %efensa de la )ompetenciaJJrgano m0"imo al que la &ey confa la defensa de la competencia. Est0 compuesto por 6 vocales y un !residente# personas independientes del poder *udicial# nom)rados por el Oo)ierno de entre profesionales de reconocido prestigio. Su nom)ramiento es actualmente por = a1os# antes lo era de 3> reelegi)les por una sola vez# renov0ndose cada dos a1os y medio la mitad del Gri)unal $art.<2 &D+%. !ese a tratarse de un rgano adm. # e*erce sus funciones con plena independencia y sometimiento al ordenamiento *urdico. Giene su sede en Madrid. Su funcin primordialJJaplicar y hacer aplicar la &ey de Defensa de la +ompetencia a trav.s del correspondiente procedimiento adm. especial regulado en arts. 53 y ss. &D+. Es t) el encargado de aplicar en Espa1a los arts. 26 y 6< G+E $art. <= c% &D+%. Su competencia es e"clusive y e"cluyente en la materia que le esta reservada en la va adm.. Oozando sus resoluciones# cuando son firmes# de la presuncin legal de certeza sin posi)le admisin de prue)a en contrario. Sus resoluciones hacen indiscuti)les los hechos que declaran pro)ados y pueden intimar el cese de las pr0cticas prohi)idas y la remocin de sus efectos# as como imponer multas y proponer al Oo)ierno la imposicin de sanciones adm. +ontra las resoluciones del Gri)unal de Defensa de la +ompetencia no ca)e ningn recurso en va adm. y slo podr0 interponerse

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el recurso contencioso administrativo ante la Sala correspondiente de la ,udiencia Bacional. Entre las importantes funciones y facultades del GD+ figuran: o Declarar la e"istencia de acuerdos o conductas prohi)idas e imponer sanciones. o ,utorizar los acuerdos# decisiones y recomendaciones a que se refiere el art. 2.5 &D+ o 9nformar so)re las operaciones de concentracin de dimensin comunitaria que le sean remitidas por la +omisin Europea. o Dictaminar los proyectos de apertura de grandes esta)lecimientos comerciales. o Ela)orar el informe previsto en el art. 2? de la &ey en relacin con las ayudas p)licas. o Determinadas funciones consultivas y de investigacin: ela)oracin de dict0menes en materia de competencia# informacin de proyectos de &ey que modifiquen la &D+ $art. <3%. TEMA D: DERECHO DE LA COMPETENCIA. COMPETENCIA DESLEAL. DERECHO DE PU+LICIDAD 1D.1. LA COMPETENCIA DESLEAL A1 C'n#e$&', #!r!#&er)"&i#!", n'r(!" reg% !d'r!" / C(2i&' de !$ i#!#i-n En primer lugar# ca)e destacar que todo empresario tiene Derecho a realizar la actividad que desee# aunque con ella pueda arre)atar clientes a otro empresario. Es un Derecho de li)re competencia# concurrencia> aunque ello no supone que quede permitido conductas contrarias a la )uena fe# la actividad de)e hacerse limpiamente. En este sentido# ha)lamos de la ley de #'($e&en#i! de" e! , donde se define en su art.= la competencia desleal como 6todo comportamiento +ue resulte objeti!amente contrario a las e&i%encias de la buena fe'. Mediante esta ley no hace falta que el empresario haya tenido intencin de da1ar o ser consciente de que lo est0 haciendo# si no que )asta con que e"ista una conducta o)*etivamente contraria a la )uena fe. U E(2i&' L)*etivo: es necesario que esa competencia se realice en el mercado# no es necesario que se haya causado da1o# )asta con que esa conducta sea suscepti)le de producirlo. Gerritorial: para su aplicacin es necesario que los actos produzcan o puedan producir efectos sustanciales o da1inos en el mercado espa1ol $art. @%.
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Su)*etivo: esta ley es de aplicacin a los empresarios# o a cuales quiera otras personas fsicas o *urdicas que participen en el mercado $art. 5%. El Gri)unal Supremo incluye adem0s a profesionales# agricultores y a los consumidores. +1 L! # C%"% ! gener! $r',i2i&i4! de !#&'" de #'($e&en#i! de" e! El art. = sirve de gua para la clasificacin de un acto como de competencia desleal. +a)e destacar que los tri)unales y *ueces gozaran de una cierta fle"i)ilidad# ya que podr0n incluir otras conductas o actos# la ley lo que hace es dar una serie de pistas que los *ueces van a tener que seguir a la hora de *uzgar. El principio general de )uena fe de)e operar como criterio valorativo para sa)er si se da competencia leal o desleal# pero tam)i.n sirve para interpretar correctamente todos los supuestos que la ley enumera. C1 L'" !#&'" de #'($e&en#i! de" e! &i$i*i#!d'" eg! (en&e . .ctos que se dirigen contra un competidor determinado a. *ctos de desi%nacin: se da por difundir informacin de un empresario $art. ?% ). Comparacin p5blica con un tercero# cuando el acto se refiera a e"tremos que no sean an0logos# relevantes# ni compara)les. c. 2mitacin de las prestaciones e iniciati!as de un tercero # aunque sa)emos que el principio de li)ertad rige el mercado# a no ser que e"ista un derecho de e"clusividad amparado por la ley d. *ctos de apro!ec.amiento indebido en beneficio propio o ajeno de las !entajas de la reputacin ad+uisiti!a por otro empresario del mercado. a. 3iolacin de secretos industriales o empresariales de una empresa $art. 25%. . .ctos contrarios al buen funcionamiento del mercado en general a. *ctos de confusin con la acti!idad# con las prestaciones# con el esta)lecimiento o con empresas a*enas $art. 3% a. *+uellos +ue en%a,en o induzcan a error a las personas a las que se diri*an noticias incorrectas o falsas. a. "ntre%a de obse+uios que pongan al consumidor en el compromiso de contratar la prestacin principal $art. 6% a. (re!alerse en el mercado de una !entaja competiti!a que sea importante y que se haya adquirido mediante infraccin de ley $por e*emplo: si todos los comercios de)en cerrar a una determinada hora y alguno viola esta norma# a)riendo cuando no toca%. a. *ctos discriminatorios con los consumidores sin causa *ustificada $art. 23%

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a. *ctos realizados de forma sistem7tica por debajo del precio de ad+uisicin del coste de algunos productos de forma que induzcan al error del resto. D1 A##i'ne" / n'r(!" $r'#e"! e" #'n&r! ! #'($e&en#i! de" e! :ART. 1F1 &a ley prest mucha atencin a las acciones derivadas de la ley de competencia y esta)lece como se de)en e*ercitar. Estas normas van dirigidas a ordenar que los procesos en materia de competencia desleal se transmitan por la va del *uicio ordinario. 2. A##i-n de# !r!&i4! de la deslealtad del acto# cuando el acto llevado a ca)o es un acto desleal e ilcito. 9r0 acompa1ada de otro elemento como el resarcimiento de da1os. <. A##i-n de #e"!#i-n del acto o de prohi)icin del mismo# para evitar que el acto de competencia desleal contine llev0ndose a ca)o. 5. A##i-n de re('#i-n de los efectos producidos por el acto. El *uez ordena las medidas necesarias para que una vez producido el ato se eliminen sus efectos# de manera que la persona *urdica va a recuperar su situacin anterior. @. Re#&i*i#!#i-n de las informaciones incorrectas# enga1osas o falsas. =. A##i-n de re"!r#i(ien&' de da1os y per*uicios ocasionados por el acto desleal# siempre que haya intervenido dolo o culpa por parte del agente que ha cometido el acto. 3. A##i-n de enri=%e#i(ien&' in3%"&' slo puede e*ercitarla el per*udicado.

J&as otras acciones pueden e*ercitarlas el per*udicado# asociaciones de consumidores y profesionales. Estas acciones prescri)en por el transcurso de 5 a1os desde el momento en que se realiz el acto.

1D.8. DERECHO DE LA PU+LICIDAD A1 L! $%2 i#id!d i )#i&! / de" e! : #'n#e$&' / n'r(!" reg% !d'r!" &a pu)licidad queda regulada en la ley general de la pu)licidad de 22 de noviem)re de 2?66# incorporando en esta ley lo esta)lecido en las directrices comunitarias# donde se protege menos al consumidor que en la ley de competencia desleal. Esto nos hace preguntarnos si la ley de competencia de)era ha)er derogado la ley de la pu)licidad por dos principios: Economa legislativa
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,l no derogarse hay dos leyes que en ocasiones regulan los mismos supuestos con preceptos distintos. Godo ello supone que los tri)unales y los *ueces en ocasiones no sepan cual de las dos leyes de)en aplicar> y de esta misma forma en ocasiones los demandantes aprovechan las venta*as que ofrecen la ley de competencia desleal# so)re todo con la posi)ilidad de solicitar medidas cautelares. . +ublicidad il5cita Es aquella que atenta contra la dignidad de la persona o vulnera los valores y derechos reconocidos en la +E# tam)i.n toda la pu)licidad enga1osa# desleal o su)liminal. ". +ublicidad desleal ,quella que por su contenido# forma de presentacin o difusin provoca el menosprecio o descr.dito# directo o indirecto de una persona# empresa o productos o actividades. Gam)i.n aquella que induce a confusin con las empresas# actividades# productos# marcas# signos distintivos... por ltimo# toda aquella pu)licidad comparativa cuando no se apoya en caractersticas esenciales y o)*etivamente demostra)les. +1 L!" !##i'ne" / n'r(!" $r'#e"! e" #'n&r! ! $%2 i#id!d i )#i&! ' de" e! En este sentido ha)lamos de dos posi)les acciones civiles2 cesacin y rectificacin. ,m)as acciones pueden ser e*ercidas por las asociaciones de la L+C# los rganos administrativos# las personas naturales o *urdicas per*udicadas o quienes tengan un derecho su)*etivo o inter.s legtimo. &a pretensin de que cese la pu)licidad de)e formularse con car0cter previo de forma escrita a la parte autora de la pu)licidad enga1osa. , los 5 das siguientes# el anunciante rectificar0 o cesar0# y si no contesta se podr0 acudir al tri)unal de 2H instancia para la cesacin provisional o temporal. +uando el *uez condene puede: conceder al anunciante un plazo para que suprima los elementos ilcitos de la pu)licidad# o )ien ordenar la cesacin o prohi)icin definitiva de la pu)licidad# o )ien e"igir la difusin de una prohi)icin correctora cuando la gravedad del caso as lo requiera y siempre que con ello se pueda contri)uir a la separacin de los da1os de la pu)licidad ilcita. Se conceder0 con*untamente a las otras acciones de competencia desleal. C1 L'" (edi'" de !%&'#'n&r' de ! $%2 i#id!d , pesar de la eficacia de la &ey Oeneral de !u)licidad y la +ompetencia Desleal> el 'autocontrol( desempe1a un importante papel a la hora de realizar los mensa*es pu)licitarios. En Espa1a esta funcin la asume la ,sociacin de ,utocontrol de la pu)licidad# que se constituy en 2??=# segn la &ey de ,sociaciones de 2?3@.
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GC'($'"i#i-n Esta compuesta por una gran cantidad de anunciantes# por multitud de agencias de pu)licidad y medios de comunicacin. , su vez dentro de ella encontramos la 3%n&! dire#&i4!# la cual ha apro)ado dos te"tos: el reglamento de un *urado de ,utocontrol y el cdigo de conducta pu)licitaria que recoge todas las normas deontolgicas. Gam)i.n encontramos un 3%r!d'# compuesto por personas independientes# a veces de oficio o cuando se la solicita. !or ltimo# ca)e destacar que las resoluciones vinculan a las partes y dem0s asociados# e incluso a veces lo que afirma el *urado lo respetan las empresas no afiliadas. TEMA H: DERECHO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL O DE LOS +IENES INMATERIALES. H.1. DEFINICIN DE PATENTE, MODELO DE UTILIDAD Y DISEBO INDUSTRIAL V,% !,GEBGE o Cna !atente es un ttulo que reconoce el derecho de e"plotar en e"clusiva la invencin patentada# impidiendo a otros su fa)ricacin# venta o utilizacin sin consentimiento del titular. +omo contrapartida# la !atente se pone a disposicin del p)lico para general conocimiento. o El derecho otorgado por una !atente no es tanto el de la fa)ricacin# el ofrecimiento en el mercado y la utilizacin del o)*eto de la !atente# que siempre tiene y puede e*ercitar el titular# sino# so)re todo y singularmente# Wel derecho de e"cluir a otrosW de la fa)ricacin# utilizacin o introduccin del producto o procedimiento patentado en el comercio. o &a !atente puede referirse a un procedimiento nuevo# un aparato nuevo# un producto nuevo o un perfeccionamiento o me*ora de los mismos. o &a duracin de la !atente es de veinte a1os a contar desde la fecha de presentacin de la solicitud. !ara mantenerla en vigor es preciso pagar tasas anuales a partir de su concesin. VP% MLDE&L DE CG9&9D,D o El Modelo de Ctilidad protege invenciones con menor rango inventivo que las protegidas por !atentes# consistentes# por e*emplo# en dar a un o)*eto una configuracin o estructura de la que se derive alguna utilidad o venta*a pr0ctica.

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o El dispositivo# instrumento o herramienta protegi)le por el Modelo de Ctilidad se caracteriza por su WutilidadW y WpracticidadW y no por su West.ticaW como ocurre en el dise1o industrial. o El alcance de la proteccin de un Modelo de Ctilidad es similar al conferido por la !atente. o &a duracin del Modelo de Ctilidad es de diez a1os desde la presentacin de la solicitud. !ara el mantenimiento del derecho es preciso el pago de tasas anuales. V+% D9SEXLS 9BDCSG:9,&ES Cn Dise1o 9ndustrial otorga a su titular un derecho e"clusivo $a utilizarlo y a prohi)ir su utilizacin por terceros sin su consentimiento%# so)re la apariencia de la totalidad o de una parte de un producto# que se derive de las caractersticas de# en particular# las lneas# contornos# colores# forma# te"tura o materiales del producto en s o de su ornamentacin. &os dise1os podr0n ser )idimensionales o tridimensionales. &a duracin de la proteccin conferida por los Dise1os 9ndustriales es de cinco a1os contados desde la fecha de presentacin de la solicitud de registro# y podr0 renovarse por uno o m0s perodos sucesivos de cinco a1os hasta un m0"imo de veinticinco a1os computados desde dicha fecha. H.8. LA PROTECCIN DE LAS INIENCIONES. LAS PATENTES A. CONCEPTO Y NORMAS REGULADORAS 2. .cto administrativo de concesin2 Es reglado y o)ligatorio si concurren los requisitos de patenta)ilidad. <. T5tulo o certificado de patente: Es el documento acreditativo que e"pide la ,dministracin. 5. El derec-o de patente2 Es el con*unto integrado por los derechos y de)eres que la &ey atri)uye al titular de la invencin patenta)le. +1 REJUISITOS DE PATENTA+ILIDAD !1 Re=%i"i&'" $'"i&i4'" U 6ovedad2 &a invencin no est0 comprendida en el estado de la t.cnica# es decir# no ha de e"istir una patente igual anterior so)re la misma invencin# ni ha de ha)er sido divulgada antes de la fecha de solicitud ni en Espa1a ni en el e"tran*ero $art.3 &!%. U &a novedad es a)soluta y mundial. U Estado de t.cnica: Divulgacin de la invencin antes de la presentacin de la solicitud de la patente# )ien sea a nivel estatal o mundial. U +omo regla general# .sta divulgacin anterior hace desaparecer la novedad.
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U .ctividad inventiva2 &a invencin# no de)e de deducirse 'del estado de la t.cnica de una manera evidente para un e"perto en la materia( $art.6 &!%. &o que quiere decir# es +ue no puede deri!arse del conjunto de conocimientos t4cnicos conocidos en ese momento# aunque# aqu no ser0n tenidas en cuenta las eventuales solicitudes que pudieran formar parte del estado de la t.cnica. En definitiva: &a &ey de patentes lo que desprecia es la patenta)ilidad de las invenciones que no aporten progreso t.cnico nota)le. U 4usceptible de aplicacin industrial $art. ?&!% 21 Re=%i"i&'" neg!&i4'" Se tratan de !erdaderas in!enciones +ue no pueden ser patentadas. &ey 2;D<;;< de !roteccin Qurdica de las invenciones )iotecnolgicas JJSe proh)e la patenta)ilidad de las invenciones 'cuya e"plotacin comercial( sea contraria al orden p)lico y a las )uenas costum)res. $,rt. =.2 &!%. !or su parte# los lmites .ticos se esta)lecen de forma a)stracta JJel en*uiciamiento se esta)lece de acuerdo a las convicciones imperantes en el momento de la aplicacin de la norma. )asos en los que no resultan patentables ciertas invenciones2 /art. '. L+1 &os procedimientos de clonacin de los seres humanos. !rocedimientos de modificacin de la identidad gen.tica germinal del ser humano Ctilizacin de em)riones con fines industriales o comerciales !rocedimientos de modificacin de la identidad gen.tica de los animales que suponga para estos sufrimientos sin utilidad m.dica o veterinaria sustancial para el hom)re o el animal# y los animales resultantes de tales procedimientos. .rt. '."2 !rohi)icin de patentar las variedades vegetales y las razas animales .rt.'.$2 Gampoco los procedimientos 'esencialmente )iolgicos de o)tencin de vegetales o de animales# han de consistir ntegramente en fenmenos naturales como el cruce o la seleccin U +onclusiones: Bo es patenta)le el cuerpo humano $estadios de constitucin y desarrollo# el descu)rimiento de uno de sus elementos%. Se permite la patenta)ilidad de un elemento aislado del cuerpo humano u o)tenido de otro modo.

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H.<. CONTENIDO DEL DERECHO DERIIADO DE LA PATENTE &o caracterstico de la patente es que concede un derecho de monopolio# e"clusivo y e"cluyente# durante <; a1os improrroga)les. El plazo comienza a contar desde la fecha de solicitud de la patente# aunque sus efectos se producen desde la fecha de pu)licacin de su concesin $art.@? &!% Durante este plazo# el titular podr0 e"plotar el o)*eto de la patente# por s o por aquellos a quienes se condenan las licencias de e"plotacin JJslo puede e"plotarla el inventor o sus causaha)ientes autorizados y puede oponerse e impedir que otros lo utilicen en el tr0fico el o)*eto de la patente# sea de producto o de procedimiento. U &mites del titular: U Doctrina del '!g'&!(ien&' de dere#,' de $!&en&e (: el titular de la patente no puede impedir los actos relativos a una patente despu.s de que ese producto haya sido puesto en el comercio por el titular de la patente $art. =<.< &!%. Esta doctrina sigue la postura comunitaria que dice que el derecho del titular se agota con la primera comercializacin por el titular de la misma. U El titular tampoco podr0 impedir# los actos realizados en un 0m)ito privado y con fines no comerciales# los actos realizados con fines e"perimentales# ni la preparacin de medicamentos realizados en farmacias. U &imitacin temporal: la patente dura <; a1os# despu.s se convierte en dominio p)lico. U Espacial: solo rige en el territorio nacional. !or otra parte# la &ey en su art. 65 e"ige que la patente sea e"plotada. H.D. PROTECCIN DEL DISEBO INDUSTRIAL El concepto de dise1o# las condiciones de proteccin# los motivos de denegacin y nulidad del registro# y el alcance y los lmites de la co)ertura legal vienen en )uena medida predeterminados por la directiva. Ganto la norma comunitaria como esta ley se inspiran en el criterio de que el )ien *urdicamente protegido por la propiedad industrial del dise1o es# ante todo# el valor a1adido por el dise1o al producto desde el punto de vista comercial# prescindiendo de su nivel est.tico o artstico y de su originalidad. El dise1o industrial se conci)e como un tipo de innovacin formal referido a las caractersticas de apariencia del producto en s o de su ornamentacin. Ello no impide que el dise1o original o especialmente creativo pueda acogerse adem0s a la tutela que le )rinda la propiedad

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intelectual# ya que am)as formas de proteccin son# como es sa)ido# independientes# acumula)les y compati)les. &as condiciones de proteccin del dise1o industrial son por ello puramente o)*etivas: la co)ertura legal alcanza a los dise1os dotados de novedad y singularidad segn los criterios adoptados por la directiva comunitaria. En aplicacin de estos criterios se registran los dise1os que producen en el usuario informado una impresin de con*unto diferente a la de los dem0s dise1os# y que# en el momento en que se solicita la proteccin# no hayan podido llegar a ser conocidos en el curso normal de los negocios por los crculos especializados en el sector de que se trate que operan en la +omunidad Europea. Se registran tanto los dise1os meramente ornamentales como los funcionales Cna importante novedad legal es el reconocimiento de un plazo de gracia de 2< meses durante el cual la divulgacin del dise1o realizada por el autor# su causaha)iente# o un tercero como consecuencia de la informacin facilitada por ellos# no per*udica la posi)ilidad de registro por su legtimo titular. Su finalidad radica en permitir que el titular del dise1o lo prue)e en el mercado sin que el dise1o pierda por ello novedad# antes de decidirse a registrarlo# y responde especialmente a los intereses de aquellos sectores que lanzan peridicamente mayor nmero de dise1os# de ciclo corto y frecuente renovacin. &a concesin de un derecho e"clusivo con efectos Werga omnesW se vincula al registro al igual que ocurre con otras modalidades de propiedad industrial# con las venta*as derivadas de la seguridad *urdica que ello conlleva. Bo o)stante# el dise1o no registrado goza de una proteccin comunitaria especfica. &a duracin del registro es de cinco a1os contados desde la fecha de presentacin# renova)les por perodos sucesivos de cinco a1os hasta un m0"imo de <=. En el caso del dise1o comunitario no registrado# la co)ertura legal es de tres a1os# sin posi)ilidad de renovacin# contados desde la primera divulgacin de .ste en la +omunidad. &os derechos conferidos por el dise1o registrado se reconocen al titular del dise1o a partir de la pu)licacin del dise1o registrado. Bo o)stante# se atri)uye al solicitante# aun antes de la pu)licacin de la concesin# una proteccin provisional frente a la persona a quien se hu)iere notificado la presentacin de la solicitud y el contenido de .sta. &a proteccin da derecho a perci)ir una indemnizacin razona)le por actos de utilizacin del dise1o que despu.s de la pu)licacin de la concesin quedaran prohi)idos.

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, partir de la pu)licacin del dise1o registrado# tras la concesin del registro# la proteccin es plena# y da derecho a su titular a impedir cualquier acto de e"plotacin del dise1o# como la fa)ricacin# la oferta# la comercializacinE &a retroactividad se *ustifica porque las causas de denegacin por motivos de fondo# ya se e"aminen de oficio o mediando oposicin# son tam)i.n causas de nulidad# y una vez apreciada su e"istencia# los efectos so)re el registro inde)idamente concedido de)en ser los mismos. Entre los lmites al derecho del titular del dise1o registrado# comunes en el Derecho de la Cnin Europea# adem0s de las e"cepciones relativas a actos realizados con fines no comerciales en un 0m)ito privado o con fines e"perimentales# ilustrativos o docentes )a*o ciertas condiciones# se incluye el agotamiento comunitario y los derechos derivados de la utilizacin anterior de )uena fe# que es una e"cepcin ya generalizada en otras las modalidades de propiedad industrial# prevista tam)i.n en el proyecto de reglamento comunitario. &as acciones de defensa del derecho se completan y sistematizan siguiendo las pautas esta)lecidas en otras disposiciones an0logas# esta)leciendo# a efectos indemnizatorios# la responsa)ilidad o)*etiva del fa)ricante# el importador y el responsa)le de la primera comercializacin del dise1o infractor. Gam)i.n se valorar0 en su caso# el da1o causado al prestigio del dise1o por la calidad inferior de los productos infractores# la realizacin defectuosa de las imitaciones o las condiciones en que haya tenido lugar su comercializacin. Ar&)#% ' H. Di"e0'" "%"#e$&i2 e" de regi"&r'. !odr0n registrarse los dise1os que sean nuevos y posean car0cter singular. Ar&)#% ' ?. N'4ed!d. 1. Se considerar0 que un dise1o es nuevo cuando ningn otro dise1o id.ntico haya sido hecho accesi)le al p)lico antes de la fecha de presentacin de la solicitud de registro o# si se reivindica prioridad# antes de la fecha de prioridad. 8. Se considerar0n id.nticos los dise1os cuyas caractersticas difieran slo en detalles irrelevantes. Ar&)#% ' K. C!rC#&er "ing% !r. 1. Se considerar0 que un dise1o posee car0cter singular cuando la impresin general que produzca en el usuario informado difiera de la impresin general producida en dicho usuario por cualquier otro dise1o que haya sido hecho accesi)le al p)lico antes de la fecha de presentacin de la
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solicitud de registro o# si se reivindica prioridad# antes de la fecha de prioridad. 8. !ara determinar si el dise1o posee car0cter singular se tendr0 en cuenta el grado de li)ertad del autor para desarrollar el dise1o. Ar&)#% ' L. A##e"i2i id!d ! $62 i#'. 1. , efectos de la aplicacin de los artculos 3 y 4# se considerar0 que un dise1o ha sido hecho accesi)le al p)lico cuando haya sido pu)licado# e"puesto# comercializado o divulgado de algn otro modo antes de la fecha de presentacin de la solicitud de registro o# si se reivindica prioridad# antes de la fecha de prioridad# salvo que estos hechos# razona)lemente# no hayan podido llegar a ser conocidos en el curso normal de los negocios por los crculos especializados del sector de que se trate que operen en la Cnin Europea. 8. Bo se considerar0 que el dise1o ha sido hecho accesi)le al p)lico por el simple hecho de ha)er sido comunicado a un tercero )a*o condiciones t0citas o e"presas de confidencialidad. Ar&)#% ' 18. Pr',i2i#i'ne" de regi"&r'. Bo se registrar0n los dise1os contrarios al orden p)lico o a las )uenas costum)res. Ar&)#% ' D<. D%r!#i-n de ! $r'&e##i-n. El registro del dise1o se otorgar0 por cinco a1os contados desde la fecha de presentacin de la solicitud de registro# y podr0 renovarse por uno o m0s perodos sucesivos de cinco a1os hasta un m0"imo de <= a1os computados desde dicha fecha. Ar&)#% ' DD. Ren'4!#i-n. 1. &a renovacin se acordar0 a solicitud del titular del registro o de su causaha)iente# quien de)er0 acreditar esta cualidad en la forma que se disponga reglamentariamente# y de)er0 ir acompa1ada del *ustificante de pago de la tasa de renovacin. Ar&)#% ' DH. C'n&enid' de dere#,' "'2re e di"e0' regi"&r!d'. El registro del dise1o conferir0 a su titular el derecho e"clusivo a utilizarlo y a prohi)ir su utilizacin por terceros sin su consentimiento. , estos efectos se entender0 por utilizacin la fa)ricacin# la oferta# la comercializacin# la importacin y e"portacin o el uso de un producto que incorpore el dise1o# as como el almacenamiento de dicho producto para alguno de los fines mencionados. Ar&)#% ' D?. Pr'd%##i-n de e*e#&'" / $r'&e##i-n $r'4i"i'n! .
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1. El derecho conferido por el dise1o registrado produce sus efectos desde la fecha de su pu)licacin. Bo o)stante# la solicitud de registro del dise1o confiere a su titular una proteccin provisional frente a quien# aun antes de la pu)licacin del dise1o registrado# se le hu)iere notificado fehacientemente la presentacin de la solicitud y el contenido de .sta. 8. &a proteccin provisional confiere el derecho a e"igir una indemnizacin razona)le de cualquier tercero que entre la fecha de presentacin de la solicitud de registro y la fecha de pu)licacin del dise1o registrado# hu)iera llevado a ca)o una utilizacin del dise1o que despu.s de ese perodo quedara prohi)ida. <. Se entiende que la solicitud de registro del dise1o y el dise1o registrado no han producido nunca los efectos previstos en este ttulo cuando la solicitud haya sido retirada o denegada# o el registro del dise1o haya sido cancelado por estimacin de una oposicin o de un recurso. D. &a proteccin provisional slo podr0 reclamarse despu.s de la pu)licacin del registro del di)u*o o modelo. Ar&)#% ' DK. A #!n#e de ! $r'&e##i-n. 1. &a proteccin conferida por el dise1o registrado se e"tender0 a cualquier dise1o que no produzca en el usuario informado una impresin general diferente. 8. !ara determinar el alcance de la proteccin se tendr0 en cuenta el margen de li)ertad del autor al realizar el dise1o. Ar&)#% ' DF. E7#e$#i'ne" ! '" dere#,'" #'n*erid'" $'r e di"e0' regi"&r!d'. &os derechos conferidos por el dise1o registrado no se e"tienden a: a. &os actos realizados en un 0m)ito privado y con fines no comerciales. ). &os actos realizados con fines e"perimentales. c. &os actos de reproduccin del dise1o realizados con fines ilustrativos o docentes# siempre que dichos actos no sean contrarios a los usos comerciales leales# no per*udiquen inde)idamente la e"plotacin normal del dise1o y se mencione la fuente de .stos. d. El equipamiento y la)ores de reparacin de )uques y aeronaves matriculados en otro pas cuando entren temporalmente en Espa1a o la importacin de piezas de recam)io y accesorios destinados a su reparacin. Ar&)#% ' DL. Ag'&!(ien&' de dere#,'. &os derechos conferidos por el dise1o registrado no se e"tienden a los actos relativos a un producto que incorpore un dise1o comprendido en el 0m)ito de proteccin de aqu.l cuando dicho producto haya sido puesto en el

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comercio en el Espacio Econmico Europeo por el titular del dise1o registrado o con su consentimiento. Ar&)#% ' HA. Dere#,'" deri4!d'" de ! %&i i.!#i-n !n&eri'r. 1. El titular de un dise1o registrado no tiene derecho a impedir que quienes con anterioridad a la fecha de presentacin o# en su caso# de prioridad de la solicitud de registro# demuestren que han comenzado a e"plotar de )uena fe en Espa1a un dise1o que est. comprendido en el 0m)ito de proteccin del registrado y no sea copia del mismo# o que han efectuado preparativos serios y efectivos para ello# prosigan o inicien dicha e"plotacin en la misma forma y con la misma finalidad para la que hu)ieran empezado a utilizarlo o realizado los preparativos. 8. El derecho )asado en el uso anterior no ha)ilitar0 a conceder licencias de e"plotacin so)re el dise1o# y slo podr0 ser transferido con la empresa o seccin de la empresa en cuyo marco se haya iniciado la e"plotacin o realizado los preparativos. <. &os derechos conferidos por el dise1o registrado no se e"tienden a los actos relativos al producto que incorpore un dise1o comprendido dentro del 0m)ito de proteccin de aqu.l cuando dicho producto haya sido lcitamente comercializado en el Espacio Econmico Europeo por la persona que disfruta del derecho reconocido en este artculo. Ar&)#% ' H1. L)(i&e" ! e3er#i#i' de dere#,'. 1. &a e"plotacin del dise1o registrado no podr0 llevarse a ca)o de forma contraria a la ley# la moral# el orden p)lico o la salud p)lica# y estar0 supeditada# en todo caso# a las prohi)iciones o limitaciones temporales o indefinidas esta)lecidas o que se esta)lezcan por las disposiciones legales. 8. El derecho so)re el dise1o registrado no podr0 invocarse para e"imir a su titular de responder frente a las acciones dirigidas contra .l por violacin de otros derechos de propiedad intelectual o industrial que tengan una fecha de prioridad anterior. Ar&)#% ' H8. P'"i2i id!d de e3er#i&!r !##i'ne" #i4i e" / $en! e". El titular de los derechos reconocidos en esta ley podr0 e*ercitar ante los rganos *urisdiccionales las acciones civiles o penales que correspondan contra quienes lesionen su derecho y e"igir las medidas necesarias para su salvaguardia. Ar&)#% ' H<. A##i'ne" #i4i e" =%e $%ede e3er#i&!r e &i&% !r de di"e0' regi"&r!d'. 1. En especial# el titular del dise1o registrado cuyo derecho sea lesionado podr0 reclamar en la va civil: a% &a cesacin de los actos que violen su derecho.
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)% &a indemnizacin de los da1os y per*uicios sufridos. c% &a adopcin de las medidas necesarias para evitar que prosiga la actividad infractora y# en particular# que se retiren del tr0fico econmico los productos en los que se haya materializado la violacin de su derecho y el em)argo o la destruccin de los medios principalmente destinados a cometer la infraccin. Estas medidas se e*ecutar0n a e"pensas del infractor# salvo que se aleguen razones fundadas para que no sea as. d% &a destruccin# o la cesin con fines humanitarios si fuere posi)le# a eleccin del actor y a costa del condenado# de los productos a que se refiere el apartado anterior# salvo que la naturaleza del producto permita impedir la continuacin de la actividad infractora eliminando el dise1o sin afectar sustancialmente al producto# o a *uicio del tri)unal# la destruccin o cesin de los productos infractores resulte una medida claramente desproporcionada y e"istan otras alternativas menos gravosas para evitar que prosiga o se reanude la violacin del derecho del titular del dise1o. e% ,lternativamente# la entrega de los medios o de los o)*etos a que se refieren los apartados c% y d% del apartado 2# a precio de coste y a cuenta de su correspondientte indemnizacin de da1os y per*uicios# cuando sea posi)le y esta medida resulte proporcionada teniendo en cuenta las circunstancias de la infraccin apreciadas por el tri)unal. Si su valor e"cediera del importe de la indemnizacin concedida# el titular del dise1o de)er0 compensar a la otra parte por el e"ceso. f% &a pu)licacin de la sentencia a costa del infractor mediante anuncios y notificaciones a las personas interesadas. 8. &o dispuesto en el apartado anterior no se aplicar0 a los o)*etos adquiridos de )uena fe para uso personal. Ar&)#% ' HD. Pre"%$%e"&'" de ! inde(ni.!#i-n de d!0'" / $er3%i#i'". 1. Iuienes sin consentimiento del titular del derecho fa)riquen o importen o)*etos que incorporen un dise1o comprendido dentro del 0m)ito de proteccin del registrado# as como los responsa)les de la primera comercializacin de .stos# estar0n o)ligados# en todo caso# a responder de los da1os y per*uicios causados. 8. Godos aquellos que realicen cualquier otro acto de e"plotacin no autorizada del dise1o registrado slo estar0n o)ligados a indemnizar los da1os y per*uicios causados si hu)ieran sido advertidos fehacientemente por el titular del mismo acerca de la e"istencia de .ste# convenientemente identificado# y de su violacin# con el requerimiento de que cesen en la misma# o cuando en su actuacin hu)iere mediado culpa o negligencia. Ar&)#% ' H?. Li(i&!#i'ne" ! e3er#i#i' de !" !##i'ne".

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El titular del dise1o no podr0 e*ercitar las acciones esta)lecidas en este ttulo frente a quienes utilicen los o)*etos que hayan sido introducidos en el comercio por personas que le hayan indemnizado en forma adecuada los da1os y per*uicios causados. Ar&)#% ' HK. Pre"#ri$#i-n de !##i'ne" #i4i e". 1. &as acciones civiles derivadas de la violacin del derecho so)re el dise1o registrado prescri)en a los cinco a1os contados desde el da en que pudieron e*ercitarse. 8. &a indemnizacin de los da1os y per*uicios solamente podr0 e"igirse en relacin con los actos de infraccin realizados durante los cinco a1os anteriores a la fecha en que se e*ercite la correspondiente accin. TEMA ?: DERECHO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL . SIGNOS DISTINTIIOS ?.1. LOS SIGNOS DISTINTIIOS. FUNCIN Y CLASES 'Son medios a los que recurre el empresario para dar nom)re y diferenciarse a si mismo como titular de una empresa $nom)re comercial% y a sus productos o servicios $marca%# frente a los competidores.( ?.8. LAS MARCAS 'Es todo signo suscepti)le de representacin gr0fica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otra.( ?.<. PROHI+ICIONES A+SOLUTAS Y RELATIIAS PARA EL REGISTRO DE MARCAS E"iste una gran li)ertad a la hora de elegir un signo como marca pero no se trata de una li)ertad a)soluta. E"isten dos clases de prohi)iciones $si se incumplen son causa de nulidad de la marca%: a. Pr',i2i#i'ne" !2"' %&!": los signos que en ningn caso pueden ser constitutivos de marca. $art. = &M# art. 22.2a% &M%. !or citar algunas: signos que carezcan de carecer distintivo# ni los que en lengua*e comn se hayan convertido en ha)ituales para distinguir productos o servicios que se pretendan distinguir con la marca# ni los constituidos e"clusivamente por la forma impuesta por la forma del producto necesaria para o)tener un resultado t.cnicoE ). Pr',i2i#i'ne" re !&i4!": signos perfectamente aptos# en a)stracto# para ser empleados como marca# pero que# en el caso concreto no pueden serlo $normalmente por e"istir ya un derecho previo so)re el mismo signo a favor de otra persona% $arts.3 a 2; &M%. &a particularidad de
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estas prohi)iciones consiste en que sirven para impedir el registro como marca de un signo id.ntico o seme*ante# aunque los productos amparados con la marca que se pretende registrar no sean similares. Se esta)lece una prohi)icin de registrar como marca para los propios productos o servicios el nom)re civil# o la imagen que identifique a una persona distinta de la del solicitante# ni el nom)re# apellido seudnimo# o cualquier otro signo que identifique a persona distinta del solicitante de la marca. Godo ello salvo que medie la de)ida autorizacin. ?.D. O+LIGACIN DE USO DE LA MARCA El derecho y el :egistro so)re una marca se otorga por diez a,os - podr7 reno!arse indefinidamente por per$odos sucesi!os de diez a,os# siempre que se a)one la correspondiente tasa de reno!acin. &a nica preocupacin de)e de ser la de que el titular haga uso efectivo de la misma y no acumule innecesariamente marcas de las que podran hacer usos otros interesados. :azn por la que se impone la o)ligacin de uso de la marca. &a &ey vigente e"ige que la marca sea o)*eto de un uso efectivo y real en Espa1a para los productos y servicios para los cuales est. registrada dentro del plazote cinco a1os desde la fecha de pu)licacin de su concesin# sin que pueda suspenderse dicho uso durante un plazo ininterrumpido de cinco a1os. Bo o)stante# valdr0 como uso de la maraca en Espa1a el efectuado por un tercero con el consentimiento del titular y tam)i.n el efectuado en Espa1a pero para productos que van a ser destinados en su integridad a la e"portacin> o el empleo de la marca que difiera en elementos no sustanciales de la marca registrada. &a falta del uso conlleva la posi)ilidad de solicitar su caducidad. Ser0 el titular de la marca# y no el demandante de caducidad# quien prue)e el uso de la marca# o la e"istencia de causas *ustificadas de la falta de uso. +a)e la salvedad de que no ca)r0 declarar la caducidad de la marca si el titular es capaza de demostrar que ha empezado a usar la marca de modo efectivo en el intervalo entre la e"piracin del perodo de cinco a1os a que se refiere el art. 5? y la presentacin de la demanda de caducidad. Bo o)stante# el comienzo o la reanudacin del uso en plazo de tres meses anterior a la presentacin de la demanda no se tomar0 en cuenta si los preparativos para el inicio o la reanudacin se hu)ieran producido despu.s de ha)er conocido el titular que la demanda de caducidad podra ser presentada. Gam)i.n son causas de caducidad la marca que se haya convertido en el comercio por la actividad o inactividad de su titular en la designacin usual del producto o servicio en relacin con el cual la marca ha sido registrada
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$marcas vulgarizadas%# y las marcas que# a consecuencia del uso que de ella hu)iera hecho el titular# la marca pueda inducir a error del p)lico. ?.H. CONTENIDO Y LMITES DEL DERECHO SO+RE MARCA A1 C'n&enid' &a marca confiere a su titular un derecho so)re ella configurado como un monopolio de uso. Este monopolio tiene una vertiente positiva por la cual el titular de la marca podr0 utilizarla en el tr0fico econmico con car0cter e"clusivo $designar con ella productos o servicios# introducirlos en el mercado# o utilizar la marca a efectos pu)licitarios%. En su vertiente negativa, el titula podr0 oponerse al posterior intento de registrar en la LE!M esa misma marca para productos o servicios id.nticos o similares. Siempre teniendo en cuanta que si la marca est0 registrada el nivel de proteccin ser0 mayor# igualmente que aunque no sea registrada pero sea notoriamente conocida en Espa1a. !ara tutelar el derecho de marca se disponen una serie de acciones a favor del titular lesionado# ha)i.ndose reforzado nota)lemente la tutela del titular de la marca. Dichas acciones civiles sometidas a plazo de prescripcin de cinco a1os son: )esacin 7ndemnizacin $a)arca tanto p.rdidas sufridas como ganancias de*adas de o)tener por el titular# como innovacin tam)i.n se puede e"igir indemnizacin por p.rdida de prestigio de la marca% .dopcin de medidas para evitar o impedir que prosiga la violacin $retirada de los productos# envoltorios# etiquetasE% %estruccin o cesin con fines -umanitarios# a eleccin del demandante y a costa del condenado# de los productos ilcitamente identificados con la marca# salvo que le resulte posi)le la eliminacin del signo sin afectar al producto o que la destruccin produzca un per*uicio desproporcionado al infractor. +ublicacin de la sentencia a costa del demandado. &a demanda se decidir0 por los tr0mites del *uicio ordinario# salvo que versen e"clusivamente so)re reclamaciones de cantidad. +uando el titular de una marca que lleve m0s de cinco a1os inscrita e*ercite alguno de los derechos propios de la marca por medio de las acciones anteriores# el demandado puede e"igir# por medio de e"cepcin# que el titular demandante prue)e que la marca ha sido o)*eto de uso efectivo y real en Espa1a. A. L)(i&e"

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El titular de una marca puede impedir que los comerciantes o distri)uidores supriman la marca del fa)ricante# pero no podr0 impedir que a1adan por separado la marca comercial propia de tales distri)uidores. Bo podr0 impedir a los terceros comercializar los productos con la marca# siempre que se haya producido la 'puesta en el comercio( en Espacio Econmico Europeo# salvo motivos legtimos que *ustifiquen la oposicin. Bo podr0 el titular de una marca oponerse a que un tercero utilice en el tr0fico econmico su nom)re y apellidos $del tercero%# cuando estos coincidan con al marca. Siempre que ese uso se haga conforme alas pr0cticas leales en materia industrial o comercial. Bo se puede impedir que por parte de un tercero se haga uso de signos id.nticos a esa marca# cuando coincidan con indicaciones relativas a la especie# calidad# cantidad# destino# valor# procedencia geogr0fica# .poca de o)tencin. Bo podr0 prohi)ir el uso de la marca a*ena# siempre que ello sea necesario para indicar el destino del propio producto. ?.?. LA NULIDAD Y CADUCIDAD DE LA MARCA El registro de la marca se cancela por caducidad y nulidad: N% id!d: se declara por los Tribunales de la jurisdiccin ordinaria# implicando que el registro de la marca nunca fuera v0lido. Se declara por ha)er actuado de mala fe el solicitante al presentar su solicitud de marca y por contra!enir las pro.ibiciones absolutas dispuestas en el art. 5.2 y < y art.= &M. En estos casos la accin para pedir la nulidad no prescribe# est0n le%itimados para solicitarla la O("M - cual+uier persona f$sica o jur$dica o cual+uier a%rupacin +ue resulten afectadas u ostenten derecho su)*etivo o un inter.s legtimo. C!d%#id!d: implica la cancelacin de la marca igualmente pero con efectos distintos. &a marca caducada es una marca que hasta entonces era perfectamente v0lida. Aay que tener en cuanta que los efectos de la caducidad se producen# no desde la pu)licacin de la misma en el PL!9# sino desde el momento en +ue se produjeron los .ec.os u omisiones +ue dieron lu%ar a la caducidad# Se declara en los casos de e"piracin de la vida legal sin renovacin de la misma o por renuncia del titular so)re la misma. En estos casos la caducidad la declara la LE!M. !ero en otros casos son los Gri)unales ordinarios los que declaran la caducidad de la marca# e*ecutando la accin

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de e*ecucin la LE!M# cualquier persona fsica o *urdica y cualquier agrupacin.

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TEMA K: DERECHO DE SOCIEDADES. LAS SOCIEDADES MERCANTILES. LA SOCIEDAD COLECTIIA Y LA COMANDITARIA K.1. DERECHO DE SOCIEDADES: CONCEPTO, FUNDAMENTO Y EM+ITO Aa sido tradicional distinguir# dentro del fenmeno asociativo# los conceptos de 'asociacin( y 'sociedad(. &a Sociedad es un contrato por el que dos o mas personas se o)ligan a poner en comn dinero# )ienes o industria $tra)a*o% para realizar una actividad con el fin de repartir entre s las ganancias que de ella se o)tengan $art.233= ++ y 223 +. de c%. !or tanto# la distincin entre asociacin y sociedad reside en el 0nimo de lucro. &a sociedad e"cluye la cotitularidad de los socios# puesto que las cosas o derechos por ellos aportados pertenecen a la persona *urdica que nace de su regular constitucin. &a sociedad no posee un capital varia)le# y est0# como ya hemos dicho# adornada con un especial 0nimo de lucro que ingrese en el patrimonio social y que posteriormente se reparta entre los socios. ,s pues# la sociedad es un contrato por el cual dos o mas personas se o)ligan a poner en comn dinero# )ienes o industria para realizar una actividad econmica con el fin de o)tener un lucro que sea reparti)le entre todas ellas. K.8. CONCEPTO LEGAL CONTRATO DE SOCIEDAD 1. In&r'd%##i-n &a Sociedad Mercantil es una institucin *urdica privada que puede analizarse desde diversas perspectivas. Segn la primer# es un contrato que# relacionando y ligando a varios socios# permite agrupar tra)a*o y capital para realizar una actividad que normalmente escapa a las posi)ilidades individuales. Segn la segunda# permite crear una empresa con las aportaciones de los socios# cuya titularidad corresponde a la persona *urdica que nace de la sociedad y que se destina a la consecucin del o)*eto social. Segn la tercera# la sociedad acta de causa determinante el posterior nacimiento de la persona *urdica distinta de los socios. &imit0ndonos a la primera de las perspectivas $la contractual% de)e afirmarse que la doctrina cl0sica califica de verdadero contrato al acto constitutivo de la sociedad. Bo o)stante# la afirmacin ha sido o)*eto de crticas por otras doctrinas por ha)er alcanzado la teora general del negocio una mayor y m0s perfecta ela)oracin doctrinal. DE SOCIEDAD. TEORA DEL

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8. E e(en&'" de #'n&r!&' de "'#ied!d a) (erfeccin: consentimiento o acuerdo entre las partes De acuerdo con la concepcin contractual# la perfeccin del contrato de sociedad se produce cuando concurra el consentimiento de los socios en torno a los elementos esenciales del contrato. Es cierto que el ordenamiento e"ige para la constitucin de sociedades mercantiles determinados requisitos de forma $escritura p)lica% y pu)licidad $inscripcin en el :egistro Mercantil%# ahora )ien# los mismos no revisten car0cter constitutivo# salvo en el caso de los S, y S&. El consentimiento ha de versar )0sicamente so)re la voluntad de unin y so)re las aportaciones que los socios se o)ligan a realizar# pero el consentimiento implica consentimiento prestado por personas capaces# es decir# personas mayores de edad y con capacidad plena de o)rar. b) "l Objeto del contrato de sociedad - el Objeto de las obli%aciones de los socios Es imprescindi)le distinguir claramente entre el o)*eto del contrato de sociedad y el o)*eto de las o)ligaciones de los socios. !or 'L)*eto del contrato de sociedad( hay que entender las o)ligaciones que engendra para los socios# es decir# se reduce fundamentalmente a la o)ligacin de aportar al fondo comn $art 223 c de c.% para constituir un patrimonio social con el que e"plotar una actividad econmica. El nacimiento de esta o)ligacin coincide con al perfeccin del contrato de sociedad y su e"igi)ilidad puede encontrarse en uno de los siguientes supuestos: puede no aportarse nada en el momento constitutivo# sino en un momento posterior $sociedad colectiva y comanditaria% de)e realizarse ntegramente en el momento constitutivo $S:&% de)e cumplirse parcialmente la o)ligacin de aportar en el momento constitutivo $<=T al menos# y el resto posteriormente# en la sociedad annima% En cuanto al 'L)*eto de la L)ligacin de los Socios( es la 'aportacin( $en dinero# )ienes# derechos o tra)a*o% que de)en realizar al patrimonio social# con el fin de que la sociedad pueda realizar la actividad para cuya consecucin se constituye. En este punto es necesario realizar varias o)servaciones> la primera se refiere al hecho de que la aportacin comprometida por cada uno de los socios se fi*a y delimita en el contrato y que su naturaleza depende de la clase# tipo o forma de la sociedad. &a aportacin puede consistir en dinero# )ienes e industria $tra)a*o%. c) Causa del contrato de sociedad Entendiendo la causa del negocio *urdico como la finalidad econmico social que las partes persiguen al estipularlo# la causa del contrato de
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sociedad ser0 el fin comn que se proponen los socios con la constitucin de la sociedad# que no tiene por que ser# siempre# lucrativo $aunque si sea lo mas frecuente%. , diferencia del o)*eto del contrato y del de las o)ligaciones de las partes# el o)*eto de la sociedad $o)*eto social% puede definirse diciendo que es la actividad o actividades que realizar0 la sociedad para la consecucin del fin comn $que es la causa del contrato de sociedad%. &a causa del contrato de sociedad ha de ser lcita $art.2333 ++% sin que pueda resultar contraria a la &ey# a la moral o a las )uenas costum)res# adem0s la &ey e"ige que el o)*eto social sea determinado. d) 1orma - publicidad en la constitucin de 8ociedades Mercantiles &os arts. 223 y 22? +. de c imponen a las sociedades mercantiles la o)ligacin de que el contrato de sociedad se otorgue en escritura p)lica y que la escritura se inscri)a en el :egistro Mercantil. Bo o)stante estos requisitos de forma y pu)licidad no revisten naturaleza constitutiva $la e"cepcin viene dada por las sociedades de capital# en las que la inscripcin registral adquiere eficacia constitutiva art. 4.2 &S, o art. 22.2 &S:& al menos en lo que se refiere a la creacin de la S, o S&%.

K.<. SOCIEDAD Y SUS FIGURAS AFINES: COMUNIDAD DE +IENES Y CUENTAS EN PARTICIPACIN 1. C'(%nid!d de +iene" a. +oncepto &a +omunidad de Pienes es un con*unto de propiedades que pertenecen a diferentes personas que hacen uso con*unto de los )ienes que integran la comunidad. )%+aractersticas 9):so - disfrute: cada uno de sus miem)ros de)er0 utilizar los )ienes de la comunidad de manera que su uso no per*udique los intereses de los dem0s miem)ros# ni impida al resto utilizarlos igualmente. Es inevita)le que como consecuencia del uso se deriven pro)lemas# puesto que puede ocurrir que uno de los comuneros lo use m0s que otros# por lo que hay que esta)lecer unas normas esta)lecidas por los propios comuneros# primando el inter.s de la comunidad so)re el particular de cada uno de sus miem)ros.

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;)*dministracin de los bienes: , la hora de esta)lecer las reglas so)re el uso de las cosas en comn# es o)ligatorio que los acuerdos se alcancen por el sistema de mayoras. &a mayora no es de personas# sino que se realiza so)re la )ase de los intereses de la comunidad. Bo es v0lido que un comunero tome por s decisiones que le parezcan oportunas# sino que es necesario contar con el resto de los miem)ros para realizar las modificaciones o aspectos relativos a las posi)les alteraciones que se puedan producir so)re estos )ienes. <)Conser!acin: Goda conservacin supone una serie de gastos y los integrantes de la comunidad han de contri)uir al mantenimiento de las instalaciones o de )ienes propiedad de la comunidad. Si uno de los miem)ros decide no contri)uir con el sostenimiento y conservacin de los mismos# quedar0 e"cluido de su o)ligacin de)iendo el resto de los comuneros contri)uir con una cuanta mayor porque los dem0s comuneros ser0n los )eneficiarios de los derechos de use y disfrute del comunero renunciante. =)*lteraciones en los bienes comunes: un miem)ro de la comunidad no puede hacer alteraciones en los )ienes comunes a pesar de que sean venta*osas para el resto sin el consentimiento de todos los componentes de la comunidad. un miem)ro de la comunidad no puede hacer alteraciones en los )ienes comunes a pesar de que sean venta*osas para el resto sin el consentimiento de todos los componentes de la comunidad. c% Derechos de los miem)ros so)re los )ienes de la +omunidad 9ndependientemente del uso con*unto so)re las cosas o)*eto del derecho# que e"ige por ello una actuacin colectiva# un0nime o por lo menos mayoritaria# se reconoce la e"istencia de un derecho individual. De acuerdo a esto# cada miem)ro pueden hacer uso de las facultades que tienen como comuneros de forma aislada# de manera que todo miem)ro de la comunidad tendr0 la plena propiedad de la parte que le corresponde. +omo consecuencia de ello# cada propietario puede vender su derecho# cederlo o incluso hipotecarlo# pero el nuevo )eneficiario no ingresa en el grupo comunitario# sino que simplemente tendr0 derecho de los )eneficios que tenia el anterior propietario. d%Momento de e"tincin de la sociedad &a comunidad puede desaparecer por destruccin la cosa o)*eto de uso# por renuncia de todos los comuneros o por divisin de la cosa comn. &a facultad para pedir la divisin presenta el lmite de conservar la cosa como indivisi)le por tiempo determinado# que no e"ceda de diez a1os# pero no proh)e que dicho plazo pueda alargarse# aunque si e"iste una razn *usta puede pedirse la divisin de la comunidad. En caso de que la cosa sea indivisi)le se puede disolver la comunidad de dos formas:
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,d*udicando la cosa a uno de los condue1os pero cada uno de ellos de)er0 pagar al resto de los miem)ros la parte adquirida. , trav.s de la realizacin de una su)asta y lo o)tenido por la venta de la misma se repartir0 entre el resto de los miem)ros que integran la comunidad 8. C%en&!" en P!r&i#i$!#i-n 9# *ntecedentes - funcin econmica moderna Esta forma de cooperacin o de cola)oracin econmica presupona la suma de aportaciones y de servicios para participar en los )eneficios que se o)tuvieran de una actividad o empresa# pero limitando el riesgo de p.rdida de cada miem)ro a lo aportado o comprometido. &as cuentas en participacin constituyen una frmula asociativa y de cola)oracin econmica por la que uno o varios su*etos aportan capital o )ienes a otro# para participar en los resultados prsperos o adversos de un acto o actividad que .ste desarrolla enteramente en su nom)re y aparentemente# por su nica cuenta. !or ello posee una gran utilidad entre comerciantes que desean o necesitan cola)orar en la realizacin de una actividad de gran valor sin e"teriorizar su unin o cola)oracin. Es un contrato de gran utilidad y frecuentemente utilizado# por tres razones fundamentales: una porque permite mantener oculta la participacin de una o varias personas> dos porque permite su participacin en los )eneficios que de ella se o)tengan y por ltimo porque no requiere formalidad alguna para su estipulacin. ;# Concepto Le%al - notas caracter$sticas Buestro cdigo de comercio descri)e el contrato de cuentas en participacin diciendo literalmente que podr0n los comerciantes interesarse los unos en las operaciones de los otros# contri)uyendo para ellas con la parte del capital que convinieren y haci.ndose partcipes de sus resultados prsperos o adversos en la proporcin que determinen $art.<5? c de c%. De este concepto podemos destacar las siguientes notas: 2 Bo es necesario que am)as partes $gestor y partcipe o partcipes% sean comerciantes. Bormalmente es el gestor que acta e"ternamente# mas pueden serlo am)os. < Bo es necesario que entre las partes las participaciones sean recprocas# aunque as lo parece segn el art.<5? c de c%> las participaciones podr0n ser unilaterales o )ilaterales. 5 El contrato puede estipularse tanto para la realizacin de un solo acto como para la e"plotacin de actividades econmicas duraderas por tiempo determinado o indeterminado. @ &a aportacin del partcipe de)e ser destinada o adscrita al o)*eto en cuya atencin se estipulan las cuentas en participacin $siguiendo art. <5? c de c 'contri)uyendo para ellasE(%
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= &a aportacin del partcipe puede consistir en cualquier )ien patrimonial que posea valor econmico y sea aprovecha)le para el o)*eto del contrato# aunque el art. <5? parece restringirlo a la aportacin de capital# parece pues que no son admisi)les las aportaciones de tra)a*o o de servicios. 3 &as aportaciones realizadas pasan a integrarse en el patrimonio del gestor# quien adquiere su titularidad. 4 &os elementos personales que intervienen en el contrato participan tanto en los resultados prsperos como en los adversos# el partcipe soporta las p.rdidas hasta el lmite de su aportacin. K.D. SOCIEDADES CIIILES Y MERCANTILES &a e"istencia de una do)le regulacin del contrato de sociedad en el ++ y en el de comercio# o)ligan a se1alar las diferencias entre Sociedad +ivil y las Mercantiles# sin em)argo no resulta en a)soluto sencillo# especialmente en lo que corrientemente se denominan sociedades personalistas $sociedad colectiva y comanditaria%. &a cuestin ha sido entur)iada por la contradictoria *urisprudencia del Gri)unal Supremo. Se trata de un pro)lema importante# pues de su resolucin en uno y en otro sentido depende que las sociedades personalistas sean sometidas al + de + o al ++ $mercantilidad en sentido o)*etivo% y adem0s# determinar0 el car0cter mercantil o no del su*eto en sociedad $en el sentido de quedar su*eto al estatuto *urdico del comerciante% $mercantilidad en el sentido su)*etivo%. 9ntentemos ahora# sintetizar el pro)lema: 2 ,l promulgarse el + de + de 266=# el art. 223 $que se1ala que el contrato de compa1as ser0 mercantil cualquiera que fuese su clase siempre que se haya constituido con arreglo a las disposiciones de este +digo% se interpret en el sentido de que sera mercantil cuando se cumplieran las formalidades a que alude el art. 22? del mismo cuerpo legal. Este criterio no convence# y Proseta y otros autores como Cra# optaron por el criterio de la 'forma(# en el que la mercantilidad de las sociedades dependa de la forma o clase elegida para ellas. De este modo seran siempre mercantiles las sociedades colectivas# las comanditarias y las annimas. En definitiva# seran mercantiles las sociedades que hayan optado por una de las formas mercantiles o# en su defecto# se dediquen al comercio < ,quel criterio aparentemente vino a ser alterado cunado al promulgarse el ++ en 266?# su artculo 234; esta)leci que las sociedades civiles# por el o)*eto al que se consagren# pueden revestir todas las formas reconocidas por el + de +. al permitir este precepto que las sociedades de naturaleza civil puedan adoptar las formas de las sociedades mercantiles $colectiva# comanditaria y annima% sin perder aquel car0cter civil# es evidente que el
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criterio formal# vigente antes de la promulgacin del ++# queda en )uena medida entur)iado tras la promulgacin. Es para este tipo de sociedades h)ridas para las que tiene sentido distinguir entre mercantilidad o)*etiva y su)*etiva. Dichas sociedades ser0n mercantiles desde un punto de vista o)*etivo $en lo que se refiere a los aspectos estructurales y de organizacin estaran sometidas al + de +# pero su)*etivamente no seran comerciantes $no adquieren el 'status( de comerciante# ni est0n sometidos a las o)ligaciones propias de dicha condicin% :ecapitulando# se podra afirmar que la sociedad colectiva y la comanditaria seran mercantiles cuando el o)*eto para cuya e"plotacin se constituyan sea mercantil y que ser0n su)*etivamente civiles aunque adopten aquellas formas e& artculo 234; ++ cuando la actividad a la que se consagren sea civil. El criterio determinante es# pues# la mercantilidad del o)*eto. 5 Esta eno*osa y complicada interpretacin no se plantea respecto de las sociedades corrientemente denominadas capitalistas: la sociedad annima y la de responsa)ilidad limitada# porque el art.5 de sus &eyes respectivas afirma que tales sociedades ser0n siempre mercantiles# cualquiera que sea su o)*eto. K.H. REJUISITOS PARA LA SOCIEDADES MERCANTILES CONSTITUCIN DE LAS

!or lo general# para constituir una sociedad mercantil en Espa1a es necesario seguir los &rC(i&e" que se detallan a continuacin# que convendr0 en todo caso realizar con la asistencia de un a)ogado para contar con el de)ido asesoramiento *urdico. 9# 8olicitud de Certificacin >e%ati!a de >ombre ante el Re%istro Mercantil ,ntes de crear una sociedad# de)emos decidir cmo se va a llamar# esto es# su denominacin. !ara ello es necesario solicitar una +ertificacin Begativa de Bom)re ante el :egistro Mercantil correspondiente# cumplimentando una solicitud en la que se har0n constar hasta un m0"imo de 5 opciones y el nom)re de alguno de los futuros socios. ;# 8olicitud del C#2#1# /Cdi%o de 2dentificacin 1iscal) &a solicitud se efecta ante la Delegacin de Aacienda mediante la presentacin del modelo ;54 al que de)e acompa1arse una fotocopia de la +ertificacin Begativa del Bom)re y el D.B.9. del promotor o de la persona interesada en su constitucin.
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<# "l 0epsito ancario !uede constituirse en cualquier Panco o +a*a de ,horros y el importe variar0 dependiendo del tipo de sociedad que se constituya# por e*emplo# ser0 como mnimo de 5.;;=#;3 Y para las Sociedades de :esponsa)ilidad &imitada# del <= T de 2;.;;;.;;; !tas.# esto es de <.=;;.;;; !tas. $2=.;<=#5; Y%# para el caso de las Sociedades ,nnimas y no se e"igir0 mnimo en los supuestos de Sociedades +omanditarias o +olectivas Simples. =# "scritura de Constitucin ante el >otario &a constitucin de la sociedad de)e figurar# en su caso# en Escritura !)lica y ser firmada por los socios ante Botario. En esta escritura de)en figurar los siguientes datos: &os de los socios: Bom)re# direccin# profesin# estado civil# y r.gimen matrimonial. El nom)re de la sociedad que se constituye. El domicilio social. El o)*eto social# esto es# qu. actividad va a desarrollar la sociedad. El capital suscrito: Dependiendo del tipo de sociedad se e"igir0 que est. o no ntegramente desem)olsado y podr0 consistir no slo en efectivo sino tam)i.n en )ienes mue)les o inmue)les. Gam)i.n de)er0 indicarse qu. parte del capital es suscrito o desem)olsado por cada uno de los socios y el nmero de acciones $sociedad annima% o participaciones $sociedad limitada% en que se divide el mismo. El r.gimen de transmisin de las acciones o participaciones. El rgano de administracin de la sociedad: &a eleccin del cargo y sus facultades. &os Estatutos por los que va a regirse la sociedad. ,l Botario se le de)e presentar la siguiente documentacin para que autorice la firma la Escritura: &a +ertificacin de Bom)re emitida por el :egistro Mercantil# el *ustificante )ancario de ha)er depositado el +apital Social y el +.9.7. Es necesario solicitar a la Botara que se e"pidan adem0s de la copia aut.ntica# dos copias simples porque una de ellas ser0 depositada en la Delegacin de Aacienda de la +omunidad ,utnoma correspondiente cuando se liquide el 9mpuesto de Gransmisiones !atrimoniales y ,ctos Qurdicos Documentados y otra cuando se solicite la inscripcin de la sociedad en el :egistro Mercantil. El precio de la Escritura de constitucin se encuentra fi*ado por los aranceles del 9lustre +olegio Botarial correspondiente y depender0 del capital social de la empresa que se constituye y la e"tensin de la propia escritura.

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?# 2mpuesto de @ransmisiones (atrimoniales - *ctos Aur$dicos 0ocumentados /modalidad operaciones societarias) Se liquida con la presentacin del modelo correspondiente ante la Delegacin de Aacienda de la +omunidad ,utnoma que corresponda. ,l impreso es necesario acompa1ar la primera copia de la escritura de constitucin# que nos devolver0n sellada# y una copia simple que se unir0 a los archivos de la Delegacin# el original y una fotocopia del +.9.7. &a cuanta del impuesto ascender0 al 2 T del capital social. B# 2nscripcin - (ublicacin en el Re%istro Mercantil Cna vez liquidado el 9mpuesto de Gransmisiones !atrimoniales y ,ctos Qurdicos Documentados# podremos inscri)ir a la sociedad en el :egistro Mercantil. !ara ello de)eremos aportar la primera copia de la escritura de constitucin que nos ser0 devuelta tras la inscripcin# una copia simple de la Escritura que se unir0 a los archivos del :egistro# y el resguardo de ha)er liquidado el 9mpuesto de Gransmisiones !atrimoniales y ,ctos Qurdicos Documentados. En el :egistro Mercantil de)eremos a)onar el importe de la inscripcin en el :egistro propiamente dicho y el importe de su pu)licacin. C# 0eclaracin de inicio de acti!idad /Modelos D<B D<C) Se presenta en la correspondiente Delegacin de Aacienda. En este impreso se indica el sistema por el que est0 o)ligada a tri)utar nuestra sociedad. E# *lta en el 2mpuesto sobre *cti!idades "conmicas /Modelo E=?) Se realiza tam)i.n ante la Delegacin de Aacienda. En el impreso de)en indicarse entre otros# los siguientes datos: &os de la empresa# el cdigo o epgrafe de la actividad $ser0 cumplimentado por los propios funcionarios si se desconoce%# la fecha de inicio de la actividad# si e"isten locales afectos al desarrollo de la actividad de la empresa# sus metros# etc. F# 2nscripcin de la empresa en la 8e%uridad 8ocial Se realiza en la Gesorera Oeneral de la Seguridad Social con la cumplimentacin del impreso correspondiente. Ser0 necesario aportar# entre otros documentos# el +97 de la empresa y se realiza en el acto. Bo es posi)le dar de alta en Seguridad Social a ningn tra)a*ador si antes no se ha o)tenido el cdigo de cuenta de cotizacin empresarial. 9D# *lta en autnomos &egalmente se e"ige que est.n dados de alta en el :.gimen Especial de Gra)a*adores ,utnomos quienes e*erzan las funciones de direccin y gerencia que conlleva el desempe1o del cargo de conse*ero o administrador# o presten otros servicios para una sociedad mercantil# a ttulo lucrativo y de forma ha)itual# personal y directa# siempre que posean el control efectivo# directo o indirecto# de la sociedad.
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E"istir0 este control cuando las acciones o participaciones del tra)a*ador supongan# al menos la mitad del capital social y tam)i.n cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: U Iue al menos la mitad del capital de la sociedad para la que presta sus servicios# est0 distri)uido entre los socios con los que convive y a quienes se encuentre unido por matrimonio o parentesco por consanguinidad# afinidad o adopcin hasta el segundo grado. U Iue su participacin en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo. U Iue su participacin en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo# si tiene atri)uidos funciones de gerencia y direccin de la sociedad. 99# Libros de matr$cula - !isitas - su le%alizacin Se adquieren en esta)lecimientos especializados y para su validez es necesario que est.n sellados por la 9nspeccin de tra)a*o. En estos li)ros se registrar0n todas las altas y las )a*as de tra)a*adores que la empresa realice as como las visitas que al centro de tra)a*o realice# en su caso# la 9nspeccin de Gra)a*o. 9;# Comunicacin de apertura de centro o reanudacin de la acti!idad solicitud de inscripcin en el Re%istro de *cti!idades - "mpresarios Comerciales Se realiza como en el caso anterior ante la +onse*era de Gra)a*o o# en su caso# Direccin !rovincial de Gra)a*o. 9<# 8olicitud de licencia de apertura al *-untamiento &a solicitud se realiza ante la Qunta Municipal correspondiente y# en general# de)e aportarse la siguiente documentacin: 2 !lano parcelario de la u)icacin del local: Es e"pedido por la Oerencia de Cr)anismo# previo a)ono de la tasa correspondiente. < !lanos de la planta del local en el que ha)r0n de u)icarse la salida de emergencia# los e"tintores as como el mo)iliario e"istente. 5 +roquis de situacin del local. @ -aloracin de las instalaciones de las que dispone el local. = Memoria descriptiva de la actividad que se pretende desarrollar en el mismo. 3 :esguardo de ha)er a)onado las tasas municipales. 4 El importe de las tasas depender0 de la superficie del local y de la actividad que pretenda desarrollarse en el mismo. En algunas ocasiones# no es necesario que los planos est.n visados por el +olegio de ,rquitectos o ,pare*adores. 9=# *lta de trabajadores - contratos
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!ara contratar a tra)a*adores tan slo es necesario cumplimentar y presentar el impreso de alta en Seguridad Social ante la Gesorera Oeneral de la Seguridad Social. El impreso se distri)uye de forma gratuita por este mismo organismo. Este impreso de)er0 ser firmado por el representante legal de la empresa y por el tra)a*ador siendo necesario acompa1ar una copia del D.B.9. de .ste. Desde la fecha de alta en Seguridad Social# la empresa dispondr0 de un plazo de 2; das para presentar un contrato de tra)a*o en el 9nstituto Bacional de Empleo $9BEM% 9?# Le%alizacin de los libros e&i%idos por la le%islacin mercantil Dependiendo del tipo de sociedad de que se trate# le ser0 o no e"igi)le refle*ar su conta)ilidad en los llamados li)ros conta)les que han de ser legalizados en el :egistro Mercantil# previo a)ono de la tasa correspondiente. &os li)ros han de tener un formato determinado y se adquieren en estancos y esta)lecimientos especializados. K.?. PERSONALIDAD 9URDICA SIGNIFICADO Y LMITES DE LAS SOCIEDADES:

1. Ad=%i"i#i-n de ! Per"'n! id!d 9%r)di#! Gradicionalmente se ha mantenido que la sociedad mercantil adquiere personalidad *urdica una vez cumplidos los requisitos del otorgamiento del contrato en escritura p)lica y su posterior inscripcin en el :egistro Mercantil. Bo o)stante ha de mantenerse que para que la sociedad mercantil o)tenga cierto grado de personalidad *urdica )asta con la mera e"teriorizacin en la sociedad en el tr0fico $'pu)licidad de hecho(% aunque no e"ista una pu)licidad registral. Gan slo se esta)lece una e"cepcin# para las sociedades annimas y limitadas# que solo con la inscripcin adquirir0n su personalidad *urdica. &a constitucin de una sociedad mercantil implica la adquisicin por parte de .sta de la personalidad *urdica distinta e independiente de la de los socios $art. 223 del + de +% dando lugar a la creacin de una esfera patrimonial mas o menos separada de las de los socios. 8. L)(i&e" / !2%"' de ! $er"'n! id!d 3%r)di#! Bo o)stante# la atri)ucin de personalidad *urdica no es id.ntica en todos los casos# e"istiendo grandes diferencias entre las sociedades personalistas# en las que los socios responden personal e ilimitadamente de las deudas sociales% y las sociedades de capitales $en las que se esta)lece una neta separacin de esferas# sin responder los socios por las deudas sociales%.

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!odra afirmarse que la personalidad *urdica consistente en la atri)ucin para la colectividad de socios de un determinado r.gimen *urdico# el cual se caracteriza por las siguientes notas: 2 !or dotar a la sociedad de una individualidad que permite calificarla de empresario mercantil colectivo al cual se atri)uye un nom)re comercial# una nacionalidad y un domicilio. < !or dotar a la sociedad de capacidad y de autonoma *urdicas para actuar y contratar en su propio nom)re con terceros e incluso con sus propios socios. 5 !or dotar a la sociedad de un patrimonio autnomo constituido por las aportaciones de los socios# cuya titularidad corresponde a aqu.lla y no a .stos# de modo que los socios no responden de las deudas sociales $S, y S&% o responden cuando el patrimonio social se ha agotado $sociedades colectiva y comanditaria respecto de los socios colectivos% @ !or imponer al ente colectivo resultante las o)ligaciones y los derechos que integran el status profesional propio de los empresarios mercantiles# como si se tratase de personas fsicas. !ese a todo ello# no puede ocultarse que el e"pediente de la personalidad *urdica 'perfecta( $la propia de las sociedades capitales% se utiliza con frecuencia para evadir la propia responsa)ilidad. Se ha ha)lado# al respecto# de 'a)uso de la personalidad *urdica( para designar aquellos casos en que la forma de S, se utiliza como pantalla detr0s de la que se esconden los socios y# en ocasiones# un nico socio. &a *urisprudencia y la doctrina moderna est0n reaccionando contra alguna de estas formas de uso y a)uso de la personalidad *urdica a trav.s de la t.cnica del 'levantamiento del velo(. K.K. SOCIEDAD COLECTIIA 1. N'&!" #!r!#&er)"&i#!" / #'n#e$&' El +digo de +omercio no define e"presamente la sociedad colectiva. Bo o)stante# sus notas caractersticas pueden f0cilmente o)tenerse de los preceptos que el +digo dedica a esta figura $arts.2<= 2@@%. Son las siguientes: 2 Sociedad de tra)a*o# arts.2<? y ss. + de c# en los que se reitera la idea de que la sociedad colectiva constituye una comunidad de tra)a*o que faculta a todos los socios para concurrir a la direccin y mane*o de asuntos sociales. ,dem0s# es una sociedad que# por su propia estructura# puede reci)ir aportaciones de industria o tra)a*o. < Sociedad personalista# porque la consideracin de la personalidad de cada socio# de sus cualidades personales o patrimoniales es la causa determinante del consentimiento de los dem0s para constituir la sociedad.

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5 Sociedad de responsa)ilidad ilimitada para sus socios# los cuales responden personal y solidariamente de las o)ligaciones sociales. En conclusin# puede definirse la sociedad colectiva como la sociedad organizada so)re una )ase personalista# para el e*ercicio en nom)re colectivo de una actividad mercantil# de cuyas consecuencias responden su)sidiariamente frente a terceros todos los socios# personal# solidariamente e ilimitadamente.

8. Re !#i'ne" 3%r)di#!" in&ern!" a% Gestin o *dministracin de la 8ociedad 2. Distincin entre Oestin y :epresentacin. &a representacin es un concepto estrictamente *urdico que presupone la concesin de un poder de contenido tpico e inderoga)le cuya actuacin determina la inmediata vinculacin de la sociedad respecto de terceros. &a gestin# en cam)io# es un concepto *urdico material# de contenido fle"i)le# cuyos efectos se agotan en la esfera interna de la sociedad. <. Distintos supuestos de administracin de la Sociedad Si la administracin no se hu)iere limitado por un acto especial a alguno de los socios# todos tendr0n la facultad de concurrir en la direccin y mane*o de los negocios comunes $administracin con*unta% en este tipo de administracin# cuando algn socio se negase e"presamente a contraer determinado negocio *urdico no de)er0 contraerse esta o)ligacin nueva. El acuerdo de atri)ucin de la administracin a un solo socio no de)er0 constar necesariamente en la escritura social# aunque si puede aparecer# por lo que estaramos ha)lando del denominado gestor escriturario o privativo que goza de una especial esta)ilidad en el cargo Gam)i.n podra encomend0rsele a un tercero la facultad de administracin. 5. !osicin de los ,dministradores Son rganos de la sociedad y est0n legitimados frente a ella y frente a los socios no administradores para realizar cuales actos sean necesarios para la consecucin del o)*eto social. Estas facultades# sin em)argo# pueden delimitarse en los estatutos de sociedad. &os administradores pueden ser designados en la propia escritura de constitucin de la sociedad o en un momento posterior# su nom)ramiento puede ser revocado li)remente por decisin un0nime de los socios pero con la limitacin esta)lecida por el art 25< c de c del 'gestor privativo(# en tal caso el administrador no podr0 ser removido del cargo y tan solo en caso de per*uicio manifiesto a la sociedad# podr0n los dem0s socios optar por la
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designacin de un coadministrador o por impulsar la e"clusin del gestor escriturario de la sociedad $declarada por los tri)unales% @. !osicin de los Socios no ,dministradores &os dem0s no podr0n contratar ni entorpecer las gestiones de aquellos ni impedir sus efectos. &a in*erencia de los socios no administradores en las funciones administrativas de la sociedad lleva apare*ada una grave sancin: su e"clusin de la sociedad $art. <26. < +. de c% b) (articipacin en Ganancias Esta cuestin plantea dos pro)lemas fundamentales: el c0lculo del )eneficio y su distri)ucin entre los socios. &a sociedad colectiva esta o)ligada a formular# como todo empresario# las cuentas anuales al final del e*ercicio# cuentas que comprenden el )alance# la cuenta de perdidas y ganancias y la memoria $art 5@@ + de c%. +uando de dichos documentos se derive la e"istencia de )eneficios se procede a la distri)ucin de los mismos entre los socios. &a duda surge si se pueden repartir las ganancias o)tenidas durante el e*ercicio econmico mientras el valor del patrimonio social no cu)ra la cifra del capital aportado por los socios. &a doctrina espa1ola admite# esta posi)ilidad porque en la sociedad colectiva los acreedores sociales tienen# para la satisfaccin de sus cr.ditos# la garanta que les procura el patrimonio particular de los socios. En cuanto a la distri)ucin o reparto de los )eneficios entre los socios# el art. 2@; del c de c# previene que a falta de pacto en contrario# se distri)uir0 entre los socios 'a prorrata de la porcin de inter.s que cada cual tuviere en la compa1a. c) 0istribucin de (4rdidas De)e realizarse# a falta de pacto en contrario# en igual proporcin que las ganancias. Esto no o)stante# puede esta)lecerse en la escritura una proporcin distinta para la distri)ucin de las ganancias y de las p.rdidas. !ero la voluntad de los socios# encuentra su lmite tam)i.n en esta materia# con la prohi)icin de cl0usulas leoninas: ser0 nula y se tendr0 por no puesta# la cl0usula que e"onere a cualquier socio de toda participacin en las p.rdidas. <. Re !#i'ne" 3%r)di#!" e7&ern!" a) Representacin de la 8ociedad Supone la manifestacin a los terceros de la voluntad social. !uede ser conferida a todos los administradores o solamente a algunos de ellos o alguno. !ara que el acto del administrador pueda vincular a la sociedad es necesario que se halle autorizado para la firma social y que o)re en nom)re de la sociedad.
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b) Hmbito de poder El poder de representacin se e"tiende a todos los asuntos comprendidos en el giro y tr0fico de la empresa# por ello# ha de estimarse que se trata de un poder de contenido pr0cticamente ilimitado. c) *buso de la firma social +uestin diversa es que la persona autorizada para usar la firma social ya para vincular a la sociedad# utilice dicha facultad en provecho propio y no en inter.s de la sociedad. En tal caso perder0 las posi)ilidades de ganancia de la empresa y ser0 causa de e"clusin de la sociedad. d) Responsabilidad de la sociedad - de los socios &a Sociedad responde de las o)ligaciones que le incum)en con todos sus )ienes presentes y futuros. &a responsa)ilidad de los Socios tiene un car0cter su)sidiario. &a responsa)ilidad de los socios por razn de deudas sociales es su)sidiaria# respecto de la sociedad y solidaria entre los mismos socios. &os acreedores de la sociedad hecha e"cusin de los )ienes sociales# podr0n dirigir su accin contra cualquiera de los socios por el importe total de la deuda. El socio que haya satisfecho por entero la o)ligacin podr0 pedir a los dem0s el reem)olso de la parte que les corresponda. K.F. SOCIEDAD COMANDITARIA SIMPLE 1. C'n#e$&' / n'&!" #!r!#&er)"&i#!" Se regula la sociedad comanditaria como una su)especie de la sociedad colectiva# de la cual se diferencia por la e"istencia de dos clases de socios: los colectivos $que desempe1an en e"clusiva la direccin y la gestin de la sociedad y responden ilimitadamente a las deudas sociales% y los comanditarios $que separados de la gestin social# responden frente a terceros de dichas o)ligaciones en forma limitada# hasta una cantidad que coincide con la cifra de su aportacin a la sociedad. Esta sociedad se puede definir como la sociedad personalista dedicada en nom)re colectivo y con responsa)ilidad limitada para unos socios e ilimitada para otros a la e"plotacin de la industria mercantil. 8. Re !#i'ne" 3%r)di#!" in&ern!" &a aportacin del socio comanditario $la cual no puede consistir en tra)a*o% est0 destinada a integrar el capital de e"plotacin de la sociedad y queda sometida al principio de la li)ertad de pactos. +omo suma de responsa)ilidad# constituye el lmite de responsa)ilidad del socio comanditario. <. Ge"&i-n de ! S'#ied!d +orresponde e"clusivamente a los socios colectivos que la desempe1an conforme a las reglas e"aminadas para la sociedad colectiva. El art. 2@6.@
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del + de c proh)e a los socios comanditarios hacer acto alguno de administracin de los intereses de la sociedad D. P!r&i#i$!#i-n en g!n!n#i!" / $>rdid!" :igen los principios antes e"aminados en relacin a la sociedad colectiva# pero aqu se perci)e con mayor intensidad la necesidad de no distri)uir )eneficios mientras no este cu)ierta la cifra de capital. &a participacin del socio comanditario en las p.rdidas de la sociedad esta limitada hasta la cuanta de su aportacin H. Re !#i'ne" 3%r)di#!" e7&ern!" +orresponde a los socios autorizados para el uso de la firma social y solo pueden serlo los socios colectivos ?. Re"$'n"!2i id!d de '" "'#i'" #'(!ndi&!ri'" / '" #' e#&i4'" Si el socio comanditario ha realizado ntegramente su aportacin no queda o)ligado personalmente respecto a terceros. &os acreedores sociales slo pueden dirigirse contra el patrimonio de la sociedad# y en su defecto# contra los socios colectivos que responden personal# solidaria e ilimitadamente de sus deudas. Bo o)stante# si el socio comanditario esta su*eto a la responsa)ilidad ilimitada en los supuestos en los que haya consentido la inclusin de su nom)re en la razn social o de que se haya suscrito en la gestin de la sociedad e"istiendo autorizacin de la sociedad. K.L. SOCIEDAD COMANDITARIA POR ACCIONES Es una Sociedad de car0cter mercantil cuyo capital social est0 dividido en acciones# que se formar0 por las aportaciones de los socios# uno de los cuales# al menos# se encargar0 de la administracin de la sociedad y responder0 personalmente de las deudas sociales como socio colectivo# mientras que los socios comanditarios no tendr0n esa responsa)ilidad. 1. C!r!#&er)"&i#!" V2 Se aplicar0 la &ey 2?D2?6? de Sociedades ,nnimas# salvo en lo que resulte incompati)le con determinadas disposiciones# especficas para estas sociedades# esta)lecidas en el +digo de +omercio. V< En la sociedad comanditaria por acciones e"isten dos categoras de accionistas: a% Socios colectivos# que responden personal y solidariamente de las deudas sociales y han de ser necesariamente administradores de la sociedad. )% Socios comanditarios# que carecen de responsa)ilidad personal y participan en la organizacin de la sociedad a trav.s de la Qunta Oeneral. 5 Mnimo < socios# de los cuales uno al menos ser0 socio colectivo.
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@ El capital social# dividido en acciones# no podr0 ser inferior a 3;.2;2#<2 Y y de)er0 estar desem)olsado al menos el <=T en el momento de la constitucin# el resto cuando esta)lezcan los Estatutos. 8. C'n"&i&%#i-n de ! S'#ied!d 2 Escritura p)lica# con mencin especial de los estatutos sociales# en los que se e"presar0 el capital social. < 9nscripcin en el :egistro Mercantil y pu)licacin en el Poletn Lficial del :egistro <. rg!n'" S'#i! e" 2 Qunta Oeneral# que se regir0 por las disposiciones de la &ey de Sociedades ,nnimas. < Socios administradores# que tendr0n las facultades# los derechos y de)eres de los administradores en la sociedad annima. El socio o socios encargados de la administracin responden personal e ilimitadamente frente a terceros de las deudas sociales. El cese en la administracin pone fin a la responsa)ilidad ilimitada del rgano social.

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TEMA F. LAS SOCIEDADES DE CAPITAL: LA SOCIEDAD ANNIMA Y LA SOCIEDAD DE RESPONSA+ILIDAD LIMITADA F.1. CONCEPTO. PRINCIPIOS Y CARACTERSTICAS DE LA SA Y DE LA SRL A1 Origen de !" SA El origen de la S, se encuentra en las +ompa1as de 9ndias que surgen en el siglo 8-99 al servicio del e"pansionismo ligado a la actividad y comercio coloniales. 7ueron la primera gran e"presin de la empresa de grandes dimensiones. Su creacin responde a la alianza entre la incipiente )urguesa industrial y comercial y a las monarquas# que se e"plica porque las primeras esta)an interesadas en realizar la colonizacin siempre que se le fueran concedidos ciertos privilegios para llevarla a ca)o. En las +ompa1as de 9ndias aparecen ya algunos rasgos caractersticos de la S, actual como es la participacin en acciones y la limitacin de la responsa)ilidad de sus miem)ros a la cifra de su aportacin# que se e"plica por los innumera)les riesgos que entra1a la e"plotacin de la empresa. +1 Origen de !" SRL Su aparicin a finales del siglo 898 pretendi responder a necesidades de la pr0ctica no )ien atendidas por los tipos societarios e"istentes hasta el momento. Se trata)a as# de )uscar la forma *urdica idnea para la regulacin de actividades empresariales llevada a ca)o por un nmero reducido de personas# generalmente vinculadas por lazos familiares o de amistad# sin quedar por ello sometidas al severo r.gimen de responsa)ilidad por las deudas sociales tpico de las sociedades personalistas# ni tampoco a la rigidez propia de la normativa de las annimas. !uede decirse# por ello# que en el origen de la sociedad de responsa)ilidad limitada hay un planteamiento contradictorio# pues se pretende con*ugar la irresponsa)ilidad de los socios por las deudas sociales $propia de la S,% con la mayor li)ertad posi)le en orden a su organizacin interna $rasgo caracterstico de las sociedades de personas y# en particular# de la sociedad colectiva% en una estructura societaria unitaria y cerrada. C1 Prin#i$i'" de Re"$'n"!2i id!d Li(i&!d! de '" S'#i'": 4RL &os socios no responden personalmente de las deudas sociales# estando limitada su responsa)ilidad al capital aportado. 4. los socios no responden personalmente de las deudas sociales. Goda S, responde frente a sus acreedores ilimitadamente con todos sus )ienes presentes y futuros $art.2?22 ++%

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D1 Di4i"i-n de #!$i&! . .cciones para la 4. El capital es la cifra conta)le compuesta $cuya cuanta de)e coincidir con el valor de las aportaciones realizadas m0s las prometidas por los socios y con la suma del valor nominal de las acciones de la sociedad%# el patrimonio es el con*unto efectivo de )ienes de la sociedad annima en un momento determinado. De tal forma# que mientras en el momento inicial el capital y el patrimonio de)en coincidir# en cualquier momento posterior el patrimonio ser0 mayor o menor $segn hayan p.rdidas o ganancias% que el capital# .ste ltimo siempre aparece de igual forma# no vara. &os socios de la S, aportan en el momento de su incorporacin a la sociedad o se comprometen a aportar a ella dinero# )ienes o derechos patrimoniales de muy diversa naturaleza. El dinero o los )ienes aportados por los socios constituyen el patrimonio de la sociedad annima# que se invierte# gestiona# administra y dirige para e"plotar su o)*eto e intentar as alcanzar sus fines. &as clases de aportaciones que podr0n realizar los socios podr0n ser: dinero# )ienes yDo derechos patrimoniales suscepti)les de valoracin econmica. !or tanto# no podr0n ser aportaciones el tra)a*o o los servicios. El capital a desem)olsar es de 3;2;2#<2 euros# a desem)olsar el <=T en el momento de constitucin y el resto en aportaciones tardas prefi*adas. ". Transmisibilidad de acciones de la 4. &a incorporacin de la condicin de accionista a un ttulo valor o a una anotacin conta)le determina la fungi)ilidad de la condicin de socio $.sta se transmite con la accin% y genera# adem0s# el efecto de que la propiedad de la accin confiere a su titular la condicin de socio. +onsecuentemente# la trasmisi)ilidad de la accin es un principio connatural a toda sociedad annima# de hecho# una de las razones de su ."ito radica en la posi)ilidad de una r0pida y f0cil desinversin. &a condicin de socio se transmite# por tanto# con la accin# sin necesitar para ello el consentimiento de los restantes accionistas ni la inscripcin del nuevo socio en el :egistro Mercantil. &a sociedad no puede oponerse ni desconocer estas transmisiones. !or ello# puede afirmarse# con car0cter general# que la annima es una sociedad intuitu pecuniae y no intuitu personae. , la sociedad y a la &S, le son tericamente indiferentes las circunstancias personales de los socios# y .stos tienen en principio derecho a transmitir sus acciones a qui.n quieran y cuando quieran. . +articipaciones para la 4RL El art.2 &S:& dispone que: 'en la S:&# el capital estar0 dividido en participaciones sociales# se integrar0 por las aportaciones de todos los socios# quienes no responder0n personalmente de las deudas sociales(.
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Encontramos aqu# una serie de elementos tipificadotes de esta sociedad que la configuran prima face como una sociedad capitalista: capital# participaciones sociales y ausencia de responsa)ilidad de los socios por las deudas sociales. Cn rasgo peculiar de la S& es la divisin del capital en participaciones que# a diferencia de las partes alcuotas de una S,# no tendr0n el car0cter de valores# no podr0n estar representadas por medio de ttulos o anotaciones en cuenta# ni denominarse acciones. Dichas participaciones ser0n indivisi)les y acumula)les# pero no se requiere que sean iguales# ya que se atri)uir0n a los socios los mismos derechos# con las e"cepciones e"presamente esta)lecidas en la presente &ey. El capital mnimo a desem)olsar es de 5;;3 euros# a desem)olsar desde el momento de su constitucin. . Transmisibilidad de participaciones de la 4L &a S& se sita en la visin del legislador dentro de la idea cl0sica de una sociedad cerrada# sin que los estatutos puedan convertirla en una sociedad a)ierta# pues se declara la nulidad de las cl0usulas estatutarias que hagan pr0cticamente li)re la transmisin voluntaria de las participaciones sociales por actos inter !i!os $art.5;. 2 &S:&%# pero en otro e"tremo# la posi)ilidad de cerrarla totalmente $prohi)iendo en los estatutos la transmisin voluntaria de las participaciones% slo se permite a condicin de reconocer en los estatutos un generoso derecho de separacin ad nutum. En cuanto a la forma de transmisin se e"ige 'documento p)lico( $art. <3 &S:&%# es decir# escritura p)lica o pliza intervenida por notario. De otra parte# se regula con detalle el li)ro de registro de los socios# destinado a recoger las titularidades# originarias y derivadas# so)re las participaciones sociales# as como la constitucin de derechos reales y otros grav0menes so)re ellas. &a sola adquisicin de participaciones sociales de una sociedad de responsa)ilidad limitada podr0 servir al adquirente para ser considerado como socio# si la sociedad conoci la transmisin y aunque no se haya producido en el registro al que se refiere el art. <4 &S: F.8. TIPOLOGA LEGAL DE LA SA Y SRL A1 SA &a &ey de S, no contiene en sentido estricto un concepto de S, sino se limita a esta)lecer una serie de requisitos necesarios: 8 Tener dividido el capital, lo que pone de manifiesto que nos encontramos ante una sociedad capitalista# lo cual se raduce en el hecho de que las aportaciones de sus socios solo pueden constituirse en dinero# )ienes o derechos valora)les en dinero# pero no en tra)a*o.

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"8 9ue el capital se forme o integre necesariamente por las aportaciones de los socios. &a S, es una institucin que sirve para acumular el capital aportado por los socios para e"plotar una actividad> aportacin que# incorpor0ndose a acciones# permite una f0cil transmisin de la condicin de socio. Se precisa as que la S, sea una sociedad a)ierta en la que la condicin de socio es e"tremadamente fungi)le. $8 9ue los socios no respondan personalmente de las deudas sociales. Es decir# los socios o responden personalmente de las deudas# sino que toda S, responde frente a sus acreedores ilimitadamente con todos sus )ienes presentes y futuros# segn art 2?22 ++. !or ello# la responsa)ilidad de los socios se caracteriza por: U !or ser limitada a la cuanta prometida en el momento constitutivo U !or responder frente a la sociedad del cumplimiento de su limitada o)ligacin con todos sus )ienes presentes y futuros. U !or no responder directamente frente a los terceros acreedores de la sociedad# por lo que .stos no podr0n dirigirse contra losaccionistas en reclamacin de las deudas que tenga contrada la sociedad con ellos. +1 SRL +omo ya hemos visto antes el rasgo principalmente caracterizador de las S:& son que el capital esta formado por participaciones $repasar apartado <: '!articipaciones en la S:&(%# y que sus socios no responden personalmente de las deudas sociales# estando limitada su responsa)ilidad al capital aportado ,dem0s# otros rasgos importantes en este tipo de sociedades son: en lo relativo a su denominacin $art.< &S:&%# nacionalidad $art.3 &S:&% y domicilio $art.4% $aqu repasar apartado 5. ) que ha)la de estas tres caractersticas con mas detalle% F.<. CONSTITUCIN O FUNDACIN DE LA SA Y SRL A1 Pr'#edi(ien&': e"#ri&%r! / e"&!&%&'" "'#i! e" . 4. &a "scritura es el documento p)lico otorgado ante notario que fundamentalmente consiste en la declaracin de voluntad de los socios dirigida a constituir una sociedad annima. &a escritura p)lica posee un contenido mnimo inderoga)le esta)lecido en el art.6 de la &S,. En este documento se han de mencionar necesariamente los datos que permitan identificar a los otorgantes> la voluntad de .stos de fundar una S,> las aportaciones de cada uno de ellos y el nmero de acciones reci)idas en pago> los estatutos sociales> los datos de los primeros administradores y cualesquiera otros pactos lcitos y especiales.

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&os estatutos constituyen la norma )0sica que ha de regir el funcionamiento de la sociedad. Aa de constar necesariamente una serie de menciones# sin per*uicio de la posi)ilidad de ampliar ese contenido mnimo por medio de cl0usulas adicionales. ,s de)e aparecer# la denominacin de la sociedad# el o)*eto social# la duracin de la sociedad# capital social# nmero de acciones en que se dividen# representacin# modo de deli)erar acuerdos# fecha de cierre del e*ercicio socialE &a finalidad de la escritura es plasmar el contrato de sociedad $o en su caso# declaracin unilateral de voluntad del socio nico%# crear la sociedad y esta)lecer una relacin *urdica entre los socios# sera pues# el acto generador de la sociedad# por ello# fundamentalmente# su finalidad es la de esta)lecer las reglas imprescindi)les para el funcionamiento corporativo de la sociedad ". 4RL &a Escritura vendra a representar ahora el refle*o documental del negocio constitutivo de la sociedad> los Estatutos# de otra parte# refle*aran las reglas )0sicas de organizacin y funcionamiento de la persona *urdica# contri)uyendo a institucionalizar m0s decisivamente la S&. / aunque los estatutos se integren en la escritura social# su reforma o modificacin no constituye reforma alguna de la escritura. &a Escritura ser0 otorgada por todos los socios fundadores y recoger0 una serie de menciones vinculadas# en lo esencial# al negocio de constitucin de la sociedad $identidad de los socios# voluntad de constitucin# aportacionesEy en todo caso# incluir condiciones y otros pactos que consideren necesarios%. En cuanto a los Estatutos# el art 25 &S:& se limita a indicar su contenido mnimo como la denominacin de la sociedad# el o)*eto de la misma# fecha de cierre de e*ercicio socialE +1 Den'(in!#i-n S'#i! , d'(i#i i' / n!#i'n! id!d. &a sociedad necesita poseer un nom)re que la distinga de las restantes personas *urdicas# e"istiendo para ello amplia li)ertad en su eleccin# siempre y cuando esta denominacin escogida no sea id.ntica o accesoria $a1adiendo# por e*emplo# a una que ya e"iste alguna preposicin%. En la denominacin elegida# de)e figurar# o)ligatoriamente# la indicacin de S, o S:& $por e*emplo%.!ara averiguar si con anterioridad a la denominacin que pretende utilizarse e"iste otra id.ntica o no# de)e solicitarse al :egistrador Mercantil +entral una certificacin acreditativa de que no figura la denominacin registrada. &a denominacin elegida de)e otorgarse antes del inicio de la escritura de constitucin de la sociedad.

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Cna vez cumplidas las formalidades constitutivas# la sociedad adquiere personalidad *urdica y con ella una nacionalidad concreta y un domicilio determinado. El domicilio constituye la mencin o)ligatoria de los estatutos. Bo o)stante# la sociedad no es enteramente li)re de fi*arlo donde estime oportuno. , tal efecto# para fi*ar el domicilio de la sociedad ordena que la sociedad fi*e su domicilio dentro del territorio espa1ol en el lugar que se halle el centro de su efectiva administracin y direccin en que radique su principal esta)lecimiento o e"plotacin $art. 3.2 &S,%. El domicilio de)er0 estar# pues# donde se e*erza el poder o radique su mayor empresa. :especto de la nacionalidad# la &ey de S, afirma con rotundidad que ser0n espa1olas y se regir0n por la presente &ey todas las S, que tengan su domicilio en territorio espa1ol# cualquiera que sea el lugar en que se hu)ieren constituido $art.=.2 &S,% F.D. LA NULIDAD DE LA S.A. Y DE LA S.R.L. A. N% id!d de ! S.A. &a sociedad annima# una vez constituida# es decir# inscrita en el :egistro Mercantil# slo puede anularse por declaracin *udicial en virtud de unas causas muy restringidas# que se enumeran en el art. 5@ &S,: !or ausencia de denominacin# de las aportaciones# del capital# del o)*eto social# o del desem)olso mnimo. !or incapacidad de todos los socios fundadores !or no ha)er incurrido en el acto constitutivo la voluntad efectiva de# al menos# dos socios fundadores# en el caso de pluralidad de .stos# o del socio fundador# cuando se trate de sociedad unipersonal. &as causas de nulidad previstas en la &ey ser0n ciertamente muy poco frecuentes# por su gravedad y por el hecho de e"istir en nuestro derecho un do)le filtro de legalidad# constituido por la intervencin del Botario y el :egistrador# que hacen poco verosmil que vayan a escap0rsele tales causas. &a nulidad de la sociedad annima produce efectos similares a los de la disolucin: no tiene eficacia retroactiva# sino que opera e& nunc, quedando a)ierta la liquidacin de la sociedad por el procedimiento previsto en la &ey para los casos de disolucin> no se per*udicar0n ni los cr.ditos ni las deudas de terceros contra la sociedad> y# adem0s# finalmente los socios estar0n o)ligados al desem)olso de los dividendos pasivos# cuando as lo e"i*an los pagos que de)en realizarse a terceros. $art. 5= &S,% +1 N% id!d de ! S.R.L. &os artculos 23 y 24 &S:& se ocupan# respectivamente# de determinar las causas que permiten declarar la nulidad de una sociedad limitada inscrita en
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el :egistro Mercantil# as como los efectos derivados de la sentencia *udicial que la declare. &a similitud entre estos artculos# y los ya mencionados 5@ y 5= &S, es m0s que evidente. !or tanto# las causas y consecuencias son las mismas que las de la S.,.# destacando nicamente el artculo 23.2.d%# que contempla como causa de nulidad la falta de desem)olso ntegro del capital social. Si tal cosa sucediera# declarada *udicialmente la nulidad# estar0n o)ligados los socios a desem)olsar la parte del capital social suscrita y no desem)olsada ntegramente. F.H. RMGIMEN DE LA SOCIEDAD EN FORMACIN Y DE LA SOCIEDAD IRREGULAR &a "'#ied!d en *'r(!#i-n est0 prevista por la &ey# y se refiere a la situacin en que se encuentra la sociedad antes de la inscripcin en el :egistro Mercantil. El artculo 2= esta)lece el r.gimen de los actos y contratos cele)rados por la sociedad. &a regla general es que estos actos no son nulos aunque la sociedad no tenga personalidad *urdica# y se hace responsa)les a quienes los hu)ieran cele)rado. ,dem0s# para algunos actos y contratos# se dicta un r.gimen especial# en el que se advierte cmo para el legislador es relevante la e"istencia real de la sociedad# ya que ya que la sociedad en formacin responde con el patrimonio formado por las aportaciones de los socios. Cna vez inscrita# la sociedad quedar0 o)ligada por estos actos# mientras que# para los dem0s# la regla general es que quedar0 o)ligada si los acepta en el plazo de tres meses. Bos encontramos ante una "'#ied!d irreg% !r cuando se incumple el requisito de forma $escritura p)lica%# y el requisito de pu)licidad $inscripcin en el :egistro%> y an as# la relacin de sociedad se manifiesta e"ternamente porque se e"plota una actividad mercantil o industrial en su nom)re. Este pro)lema afecta e"clusivamente a las sociedades mercantiles# ya que las civiles no est0n su*etas a un de)er de inscripcin registral. El contrato de sociedad no inscrito en el :egistro genera plenas relaciones internas# las que ligan a los socios o partes del contrato entre s. En cuanto a las relaciones e"ternas# segn lo dispuesto en los arts. 226 y 22? del +digo de +omercio# podra pensarse que los contratos estipulados por los gestores con terceros no ser0n v0lidos. Kstos ser0n ineficaces para la sociedad# y de ellos no nacer0n derechos ni o)ligaciones contra los terceros contratantes# pero atri)uir0n responsa)ilidad solidaria a los gestores que con ellos hu)ieran contratado en nom)re de la sociedad.

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!or esto# se entiende que frente a los terceros no podr0 invocarse en ningn caso la falta de inscripcin registral de la sociedad# y la consiguiente invalidez o ineficacia de los contratos cele)rados en nom)re de la sociedad. &a sociedad irregular responder0 con el patrimonio comn que haya sido aportado por los socios. El r.gimen de responsa)ilidad esta)lecido en el artculo 2<; del cdigo no puede sustituir ni eliminar la responsa)ilidad de la sociedad y# en su caso# la de los socios# pues de otra forma podr0n resultar per*udicados los terceros acreedores a quienes el legislador pretende proteger. F.?. CAPITAL SOCIAL Y PATRIMONIO A1 C'n#e$&' / *%n#i'ne" de #!$i&! "'#i! De)emos aclarar el concepto del 'capital en sentido econmico( $tam)i.n llamado 'capital efectivo(%. Entendemos este capital como el con*unto de )ienes y elementos valora)les econmicamente# que se destinan a la e"plotacin de una actividad concreta. !or otro lado# el 'capital en sentido *urdico( se entiende como una cifra conta)le# cuya cuanta o valor coincide# o de)e coincidir en el momento constitutivo# con el total valor de los )ienes aportados o prometidos a la sociedad por los socios# y que figura como primera partida de su pasivo para impedir que se repartan )eneficios cuando realmente no e"isten. &a sociedad annima es el prototipo de las sociedades de capitales. +1 Di"&in#i-n en&re $!&ri('ni', *'nd'" $r'$i'" / #!$i&! "'#i! Mientras que el #!$i&! es la cifra conta)le e"puesta $cuya cuanta ha de coincidir con el valor de las aportaciones realizadas m0s las prometidas por los socios y con la suma del valor nominal de las acciones de la sociedad%# el $!&ri('ni' es# por el contrario# el con*unto efectivo de )ienes de la sociedad annima en un momento determinado. !or tanto# aunque am)os de)en coincidir en el momento inicial de la sociedad# en cualquier momento posterior a la fundacin es seguro que# el valor del patrimonio ser0 mayor o menor $segn se hayan o)tenido )eneficios o p.rdidas% que la cifra del capital. ,s# mientras el patrimonio flucta con gran facilidad# la cifra del capital se mantiene invaria)le# salvo que e"presamente se opte por aumentarla o reducirla mediante la correspondiente modificacin estatutaria. Desde un punto de vista *urdico# el capital es una 'cifra de retencin(# ya que impide que se repartan )eneficios mientras el patrimonio de la sociedad no supere su cuanta. C1 C'n#e$&' / # !"e" de re"er4!"

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&as reservas se caracterizan por ser valores patrimoniales o)tenidos por la sociedad que no se han repartido a los accionistas# sino que se acumulan al patrimonio. &as reservas son# desde un punto de vista econmico# fondos propios de la sociedad. !or otro lado# desde un punto de vista *urdico# las reservas conta)les son cifras que se a1aden a la del capital en el pasivo del )alance de la sociedad# para evitar el reparto de )eneficios mientras el valor del patrimonio no cu)ra todas estas cifras. El origen de las reservas suele provenir generalmente de )eneficios o)tenidos y no distri)uidos a los accionistas# de primas de emisin de acciones# o de una infravaloracin conta)le del activo o una so)revaloracin del pasivo. Su finalidad suele ser la de crear un fondo de previsin para hacer frente a las contingencias del negocio. !or ltimo las reservas pueden ser: a. Le%ales comunes $imperativamente esta)lecidas por la &ey de S.,.% ). Le%ales especiales $esta)lecidas fuera de la &S,% c. "statutarias $esta)lecidas por los estatutos de la sociedad% d# 3oluntarias o de libre disposicin e. @7citas u ocultas $las que provienen de plusvalas# infravaloracin del activo o so)revaloracin del pasivo% F.K. LAS APORTACIONES SOCIALES EN LA S.A. Y EN LA S.R.L. LAS PRESTACIONES ACCESORIAS A1 A$'r&!#i'ne" "'#i! e" en ! S.A +omo en toda sociedad# los socios de la S.,. aportan en el momento de su incorporacin a la sociedad o se comprometen a aportar a ella dinero# )ienes o derechos patrimoniales de muy diversa naturaleza. El dinero o los )ienes aportados por los socios constituyen el patrimonio de la S.,. Slo podr0n ser o)*eto de aportacin el dinero en moneda nacional o e"tran*era y los )ienes o derechos patrimoniales suscepti)les de valoracin econmica# de modo que nunca podr0n ser o)*eto de aportacin el tra)a*o o los servicios. Gam)i.n admite la licitud de las prestaciones accesorias. De lo anterior se deduce que e"isten dos tipos de aportaciones# dinerarias y no dinerarias. &as primeras no presentan pro)lema por su f0cil identificacin y cuantificacin# no o)stante# la &ey e"ige que se acredite la realidad de las aportaciones dinerarias a fin de evitar a)usos. El r.gimen de las aportaciones no dinerarias es m0s comple*o# y lo analizaremos a continuacin. &as aportaciones no dinerarias son todas aquellas cuyo o)*eto es distinto del dinero. !ueden ser de mltiple naturaleza# pero valora)les en una cantidad determinada. En cuanto a su valoracin# se pueden dar tres casos diferentes# que la valoracin sea la *usta y adecuada# que sea inferior al
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valor real del )ien o que sea superior a .ste. Si se produce uno de los dos primeros supuestos# esto no preocupa al legislador> en cam)io# lo que s sanciona .ste es que se e"agere el valor de la aportacin. !ara garantizar que la valoracin es la adecuada# el art. 56 &S, e"ige que las aportaciones no dinerarias sean o)*eto de un informe ela)orado por uno o varios e"pertos designados por el :egistrador mercantil# para fi*ar el valor de los )ienes o derechos aportados y el nmero y valor de las acciones reci)idas como contrapartida# informe que de)er0 ser incorporado a la escritura de constitucin. !or ltimo# en relacin con las aportaciones no dinerarias# esta)lece la &ey que no de)a ser la sociedad que las reci)e la que tenga que soportar la eviccin o el saneamiento de los )ienes o derechos aportados# porque lo contrario per*udicara a la sociedad# a los restantes socios y a los terceros acreedores. &a &ey no permite el ntegro desem)olso nominal de todas las acciones en el momento inicial# sino que permite que la sociedad se constituya ha)iendo desem)olsado# al menos# el <=T de cada una de sus acciones. En este caso la sociedad ser0 acreedora de sus accionistas# y .stos# deudores de ella. El importe de esta deuda son los denominados 'dividendos pasivos(. &a &ey utiliza la dicotoma de acciones no li)eradasDli)eradas para referirse a la e"istencia o no de dividendos pasivos. &as acciones no li)eradas no resultan intransmisi)les# aunque en caso de transmisin la ley esta)lece una importante cautela# la responsa)ilidad solidaria del adquirente# *unto con todos los accionistas transmitentes que le precedan. +1 Pre"&!#i'ne" !##e"'ri!" en ! S.A. &a accin de una sociedad annima es una parte alcuota de su capital# no o)stante# se admiten tam)i.n para las S.,. las denominadas 'prestaciones accesorias(. , ellas se refieren los artculos 53.2 y ?#l% &S,. &os estatutos de la sociedad necesariamente ha)r0n de contener# en caso de que se opte por esta)lecer prestaciones accesorias# el r.gimen de las mismas. +uando las acciones se documenten mediante ttulos# .stos de)en mencionar e"presamente las prestaciones accesorias que conlleven# y de)er0n revestir de forma nominativa. Dado el car0cter especial de estas acciones se e"plica que las acciones que lleven apare*ada la o)ligacin de realizar prestaciones accesorias no sean# en principio# li)remente transmisi)les# sino que su transmisin a un tercero quede condicionada a la autorizacin de la sociedad. El contenido de estas prestaciones puede ser muy variado: puede tratarse de una o)ligacin de hacer# o de una o)ligacin de no hacer. !ueden ser gratuitas o retri)uidas# en los t.rminos que previstos en los estatutos.
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7inalmente# pueden afectar a todos o parte de los accionistas# segn prevean los estatutos. C1 A$'r&!#i'ne" "'#i! e" en ! S.R.L. Est0 regulado en los artculos 26 a <; &S:&# que son# en )uena medida# copia fiel de los correspondientes preceptos S&,. El contenido posi)le de la aportacin a)arca )ienes o derechos patrimoniales suscepti)les de valoracin econmica# sin que quepan el tra)a*o o los servicios> incluyendo la significativa inclusin del control notarial para verificar la realidad de la aportacin. , diferencia de lo esta)lecido en la &S,# la &S:& prescinde de la intervencin de e"pertos independientes en los supuestos de aportaciones no dinerarias. En el caso de aportaciones de este tipo responder0n solidariamente los fundadores# las personas que ostentaran la condicin de socio en el momento de acordarse el aumento de capital y quienes adquieran alguna participacin desem)olsada con aportaciones no dinerarias. Sin em)argo# podr0n quedar e"entos de responsa)ilidad los socios que hagan constar en el acta su oposicin al acuerdo de aumento de capital# as como aqu.llos cuyas aportaciones sean voluntariamente sometidas a la valoracin por e"pertos independientes. Estar0 legitimado para e*ercitar la accin de responsa)ilidad el administrador o administradores e"entos# as como cualquier socio que haya votado en contra del aumento de capital y represente# al menos# el =T del capital social. !or ltimo# cualquier acreedor podr0 interponer la accin de responsa)ilidad en caso de insolvencia de la sociedad. D1 Pre"&!#i'ne" !##e"'ri!" en ! S.R.L. Estas prestaciones son o)ligaciones de los socios# distintas de las aportaciones de capital# que pueden ser retri)uidas o no# y cuyo esta)lecimiento depende# esencialmente# de su mencin e"presa en los estatutos $art. <<.2 &S:&% &a prestacin accesoria es uno de los elementos de personalizacin de la S:&# y a trav.s de .sta se puede canalizar la realizacin de tra)a*os o servicios en favor de la sociedad. Se admite como prestacin accesoria cualquier comportamiento consistente en un dar# un hacer o un no hacer. ,dem0s de su admisin# a los estatutos corresponde fi*ar la retri)ucin a satisfacer $en caso de ha)er alguna% y el contenido determinado. Gam)i.n ha)r0 de constar si la realizacin de tales prestaciones se entiende

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vinculada a la titularidad de una o varias prestaciones sociales concretamente determinadas. !or ltimo# las circunstancias relativas al r.gimen especial de las prestaciones $su creacin# modificacin y e"tincin% se acordar0n con los requisitos tpicos de la modificacin de los estatutos# requerir0n# adem0s# el consentimiento individual de los o)ligados y dar0n derecho a separarse de la sociedad a aquellos socios que no hu)ieran votado a favor del acuerdo 'salvo disposicin contraria de los estatutos( $art. ?=.f% &S:&%.

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TEMA L: LAS ACCIONES Y LAS PARTICIPACIONES SOCIALES. LAS O+LIGACIONES. LOS DERECHOS DE LOS SOCIOS L.1. LA ACCIN COMO PARTE DEL CAPITAL SOCIAL: IALOR NOMINAL, IALOR CONTA+LE, IALOR REAL Y IALOR DE EMISIN &a accin es# *unto con el capital# el concepto y el elemento esencial de la sociedad annima. ,dem0s# es un instrumento para reunir capital con el fin de realizar por medio de la sociedad emisora una actividad econmica concreta. Gam)i.n sirve para e*ercitar los derechos sociales y# por ltimo# permite transmitir de un modo f0cil# r0pido y seguro la participacin econmica de un su*eto en una sociedad annima determinada. El capital de la sociedad annima se divide en acciones# representando .stas 'partes alcuotas del capital social(. &a accin es# por tanto# un instrumento que se utiliza para recolectar a favor de la sociedad las aportaciones de capital de los socios. Se e"ige un capital social mnimo de 3;.;;2Y. !1 E 4! 'r de ! !##i-n: la accin es un ttulo de participacin que posee un valor nominal fi*o y# a la vez# un valor fluctuante. 3alor nominal: de)e constar necesariamente en los estatutos y en el tenor literal de los ttulos# y es invaria)le# a menos que se modifique por el procedimiento legalmente previsto para ello. 3alor real: aumenta o disminuye segn cu0l sea la situacin del patrimonio social# fluctuaciones que son generalmente independientes de su valor nominal. 3alor contable 3alor de emisin L.8. CLASES DE ACCIONES A1 A##i'ne" 'rdin!ri!" / !##i'ne" $ri4i egi!d!" &a &ey recoge el precepto de que en la sociedad podr0n e"istir distintas clases de acciones. &as acciones ordinarias son aquellas que atri)uyen a sus titulares respectivos el r.gimen normal de derechos que integran la condicin de socio. !or otro lado# las acciones privilegiadas son aqu.llas que conceden particulares venta*as o privilegios con respecto a las ordinarias. El contenido del privilegio podr0 consistir en la atri)ucin de un derecho especial# o en una mayor intensidad en el e*ercicio de los derechos sociales. +1 A##i'ne" de g'#e ' di"*r%&e En algunos estatutos# suelen denominarse incorrectamente 'acciones de disfrute( a lo que el art. @6.5 de la &S, denomina ')onos de disfrute(.

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Estos ttulos suelen entregarse a los titulares de acciones amortizadas en virtud de reem)olso# y pueden conferir a sus titulares todos los derechos de contenido patrimonial que integran la condicin de accionista# menos el voto. Bo o)stante# los titulares de este tipo de )onos no son verdaderos accionistas. C1 L!" !##i'ne" "in 4'&' Son ttulos que# coticen o no en Polsa# no reconocen a su titular el derecho de voto en las *untas generales# a cam)io de otorgarles una venta*a patrimonial consistente en un dividendo mnimo preferente# al margen del ordinario de toda accin. Su finalidad es la de otorgar a la sociedad una alternativa para su financiacin# de modo que .sta dispondra de un especfico instrumento financiero# sin poner en riesgo el control poltico de la sociedad. El 'accionista inversor( que suscri)e estas acciones )usca unos ttulos que se caractericen por una m0s alta renta)ilidad a cam)io de renunciar a aquello q menos le interesa# el voto. Bo o)stante# este tipo de acciones no ha sido o)*eto de utilizacin en las S, espa1olas. D1 L!" !##i'ne" re"#!&!2 e" Se trata de acciones emitidas por las 'sociedades cotizadas(# que se caracterizan por nacer de antemano con la posi)ilidad de ser rescatadas $amortizadas%# ya sea por la sociedad# ya sea por el accionista# ya sea por cualquiera de ellos. Est0n sometidas a un lmite cuantitativo# dado que su importe nominal no podr0 ser superior a la cuarta parte del capital social. Su finalidad es la de dotar a la sociedad de nuevas vas de financiacin m0s 0giles y eficaces. El rescate# en caso de estar atri)uido e"clusivamente a la sociedad# no podr0 e*ercitarse antes del transcurso de tres a1os desde su emisin. !ara el e*ercicio de este derecho de rescate de)en esta)lecerse con claridad en el acuerdo de emisin de las acciones. L.<. REPRESENTACIN DE LAS ACCIONES. TTULOS Y ANOTACIONES EN CUENTA Cna de las mayores novedades de la &S, consiste en el reconocimiento de que las acciones representativas del capital de la S, podr0n estar representadas por medio de ttulos# o por medio de meras anotaciones en cuenta. Se consagra as el proceso de desmaterializacin de los ttulos valores. Se sustituye la e"istencia fsica de las acciones por meras anotaciones conta)les# o sea# por referencias num.ricas. A. L!" !##i'ne" re$re"en&!d!" $'r &)&% '"G4! 're" &a incorporacin de la condicin de socio a un ttulo# y la participacin de .ste en el capital de la S, ha convertido a la accin en un documento apto
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para la circulacin# facilitando as la transmisin# la prue)a y# por tanto# la legitimacin de la condicin de socio. !or virtud de aquella incorporacin se afirma tradicionalmente que la accin es un ttulo valor. Bo o)stante# como en las acciones hay notas esenciales de los ttulos valor que aparecen muy difuminadas# estimamos que las acciones son ttulos valor imperfectos o incompletos. De su r.gimen *urdico conviene destacar lo siguiente: . %ocumentacin de las acciones: las acciones representadas por medio de ttulos podr0n ser nominativas o al portador# pero que revestir0n necesariamente la forma nominativa mientras no haya sido completamente desem)olsado su importe# cuando su transmisi)ilidad est. su*eta a restricciones# cuando lleven apare*adas prestaciones accesorias o cuando as lo e"i*an las disposiciones especiales. El accionista tiene derecho a e"igir y o)tener de la sociedad que le e"pidan y entreguen los ttulos y documentos que incorporan las acciones que le correspondan li)res de todo gasto $art. =< &S,% +ada ttulo nominativo o al portador estar0 numerado correlativamente# se ha)r0 de e"tender en li)ros talonarios# podr0 incorporar una o m0s acciones de la misma serie# y ha)r0 de contener# como mnimo# las menciones que e"ige la &ey $art. =5 &S,% +onviene analizar )revemente cada una de estas dos clases de acciones. ". .cciones al portador: son ttulos de legitimacin annima# porque no consta en ellos el nom)re de su titular. &a legitimacin es conferida por el mero hecho de poseer el ttulo. !ara el e*ercicio de los derechos ser0 suficiente la e"hi)icin# o en su caso# el depsito del ttulo en una entidad autorizada por la sociedad para e"pedir el certificado acreditativo del depsito. $. .cciones nominativas: son aqu.llas que en su tenor literal mencionan los datos de identificacin de su titular. Aa)r0n de figurar en un li)ro registro que llevar0 la propia sociedad $art. == &S,%. Dicho li)ro registro posee una importancia e"traordinaria. En .l ha)r0n de inscri)irse las sucesivas transferencias de las acciones con e"presin del nom)re# apellidos# razn o denominacin social# en su caso# nacionalidad y domicilio de los sucesivos titulares# as como la constitucin de derechos reales y otros grav0menes so)re aqu.llos. &a sociedad slo reputar0 accionista a quien se halle inscrito en dicho li)ro. &a legitimacin para el e*ercicio de los derechos sociales inherentes a la condicin de accionista que atri)uye esta clase de acciones# se desprende de la inscripcin del titular en el li)ro.

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(. Resguardos provisionales y certificados de inscripcin : muy frecuentemente las S, no emiten o imprimen en el momento constitutivo los documentos impresos que incorporan o representan las acciones. !ara ello y para sustituirlas# las sociedades suelen emitir estos documentos provisionales que acreditan la condicin de socio hasta que las acciones sean emitidas. +. L!" !##i'ne" re$re"en&!d!" $'r !n'&!#i'ne" en #%en&! &as acciones de la S, pueden no incorporarse ni representarse por documentos o ttulos# sino por medio de anotaciones en cuenta $art. =2 &S,%# es decir# por meras individualizaciones num.ricas de)idamente inscritas a favor de su titular en un :egistro especial. El contenido y las caractersticas de estas acciones depende de lo que diga su escritura p)lica de emisin> su constitucin como tales acciones depender0 de su inscripcin en el registro conta)le# y# finalmente# el e*ercicio de los derechos sociales frente a la sociedad depender0 del contenido de la inscripcin conta)le# y de los certificados e"pedidos por las entidades encargadas de los registros conta)les. &o peculiar de esta forma de representacin es que no e"isten los documentos acciones# sino que cada accionista tendr0 las acciones que la cuenta acredite y e"prese a su favor. Esta forma de representacin mediante anotaciones en cuenta no es nominativa en el sentido tradicional del t.rmino# aunque# o)viamente# el nom)re del titular de la accin figurar0 en el registro conta)le. !ara las cuestiones relativas al registro de anotaciones conta)les y el r.gimen *urdico de estas figuras# la &S, remite a la ley <@D2??6 del mercado de valores. !ara las acciones no cotizadas en Polsa representadas por anotaciones en cuenta# la entidad emisora podr0 elegir li)remente a la entidad responsa)le del :egistro conta)le# siempre dentro de las empresas autorizadas para llevar a ca)o esta actividad. !or el contrario# para los valores negociados en las Polsas de -alores# la llevanza del registro conta)le ha)r0 de encomendarse en e"clusiva necesariamente al Servicio de +ompensacin y &iquidacin de -alores# o si as se esta)lece# de forma con*unta a sus esta)lecimientos adheridos# en cuyo caso tendr0 .ste el valor de :egistro +entral. !or ltimo# en cuanto a la legitimacin y a los derechos reales# el hecho de que las acciones no de incorporen a ttulos transmisi)les# sino a anotaciones conta)les dependientes de un registro# atri)uye una especial singularidad a .stos. !ara la legitimacin de los derechos inherentes a las acciones# )astar0 que el titular aparezca inscrito en los asientos de su :egistro# lo cual

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presumir0 su condicin de titular legtimo# pudiendo e*ercitar todos los derechos del accionista. Esto le resultar0 m0s sencillo si ha solicitado y o)tenido el certificado acreditativo de las acciones que posee. El hecho de que no e"istan fsicamente las acciones de la sociedad no impide que so)re aqu.llas puedan constituirse los principios reales de prenda o usufructo. &a constitucin de .stos de)er0 inscri)irse en la cuenta correspondiente. L.D. LA TRANSMISIN DE LAS ACCIONES. RESTRICCIONES A LA LI+RE TRANSMISI+ILIDAD Se puede afirmar que la li)re transmisi)ilidad de la accin es un principio connatural a toda sociedad annima $arts. ==# =3# 3< y 35%. De hecho# una de las razones de su ."ito radica en la posi)ilidad de una r0pida y f0cil desinversin. &a condicin de socio se transmite# por tanto# con la accin# sin necesidad para ello del consentimiento de los dem0s accionistas ni la inscripcin del nuevo socio en el :M. &a sociedad no puede oponerse ni desconocer estas transmisiones. En cuanto a la transmisin de los ttulos al portador# distingue la &ey entre los que no han sido an impresos y entregados $en cuyo caso se proceder0 de acuerdo con las normas so)re cesin de cr.ditos% o que s que lo hayan sido# en cuyo caso la transmisin de las acciones al portador se su*etar0 a lo dispuesto en el art. =@= del ++. &a transmisin de acciones nominativas# requiere la concurrencia de un negocio causal $causa traditionis%# acompa1ada de la tradicin o entrega de los ttulos. !or ltimo# para la transmisin de las acciones representada por anotaciones en cuenta# esta)lece la &ey del Mercado de -alores que tendr0 lugar por transferencia conta)le# lo que significa que la inscripcin de la transmisin a favor del adquirente constituye a .ste como propietario pleno de las acciones ena*enadas. A1 Re"&ri##i'ne" ! ! i2re &r!n"(i"i2i id!d &a restricciones presupuestarias consisten en una prescripcin de los estatutos# en virtud de la cual se deroga el ppo. de li)re transmisi)ilidad de la accin. En consecuencia# se e"cluye la li)re transmisi)ilidad de la accin# pero no su transmisi)ilidad# que es inderoga)le $art. 35.< &S,% Se declaran nulas las cl0usulas que# de modo a)soluto# proh)an o e"cluyan la transmisi)ilidad de las acciones# las que o)liguen al accionista a vender un nmero de acciones distinto del deseado o# por ltimo# aquellas restricciones que impidan al accionista o)tener el valor real de sus acciones. Estas cl0usulas nulas no podr0n inscri)irse en el :M.
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E"isten tres clases )0sicas de restricciones estatutarias lcitas: cl0usulas de tanteo cl0usulas de consentimiento o autorizacin cl0usulas que solo permiten la transmisin a personas que renan o carezcan de determinadas circunstancias. Estas restricciones son normalmente introducidas en los estatutos de la sociedad en el momento constitutivo# pero el artculo 2@3 &S, admite que tam)i.n pueda restringirse la transmisi)ilidad de las acciones nominativas# siempre que al acordarlo as la Qunta general respete el procedimiento esta)lecido a tal efecto por la &ey. &a &S, a)orda dos supuestos especiales. El primero es sa)er si las restricciones presupuestarias *uegan slo en el aso de transmisiones inter vivos o tam)i.n mortis causa. &a &ey admite la posi)ilidad de e"tender la eficacia de estas restricciones presupuestarias a am)os supuestos. El segundo es que la transmisin de las acciones con prestaciones accesorias requiere la previa autorizacin de la sociedad# en la forma y )a*o el r.gimen *urdico previsto en el art. 35.5 &S,. Desparece as la li)re transmisi)ilidad. !or ltimo# tratar los efectos de la violacin de las restricciones. +uando lo que se viola es una restriccin a*ena a los estatutos# la transmisin efectuada ser0 v0lida y eficaz# tanto para el cedente y el adquirente como frente a la sociedad. Sin em)argo# el cedente infractor contraer0 la consiguiente responsa)ilidad frente al resto de accionistas. Si lo que se viola es una restriccin presupuestaria# los efectos que producir0 la transmisin prohi)ida se desprenden del r.gimen *urdico propio de las acciones nominativas. Se impedir0 que el adquirente devenga accionista frente a la sociedad# porque .sta# alegando tal violacin# podr0 negarse a inscri)irle como titular en el li)ro registro de acciones nominativas# y por tanto# impedirle el derecho de los e*ercicios sociales. L.H. LAS PARTICIPACIONES SOCIALES: CONFIGURACIN LEGAL &a condicin de sociedad cerrada que le es propia a la S:& pone de manifiesto una tendencia natural a limitar la transmisi)ilidad de sus participaciones. Aay# por tanto# una diferencia significativa con la S,. En este caso# se declara la nulidad de las cl0usulas estatutarias que hagan pr0cticamente li)re la transmisin de participaciones intervivos# pero# en el otro e"tremo# la posi)ilidad de cerrarla totalmente slo se permite a condicin de reconocer en los estatutos un generoso derecho de separacin. L.?. TRANSMISIN DE LAS PARTICIPACIONES SOCIALES
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E"isten algunas reglas generales en torno a la transmisin de participaciones que la &ey esta)lece con car0cter imperativo. Se parte de la intransmisi)ilidad de las participaciones antes de la inscripcin de la sociedad $art. <6 &S:&%. En cuanto a la forma de la transmisin se e"ige documento p)lico $art. <3.2 &S:&%. De otra parte se regula con detalle el li)ro de registro de socios $art. <4 &S:&%# destinado a recoger las titularidades# originaria y derivadas# so)re las participaciones sociales# as como la constitucin de derechos reales y otros grav0menes so)re ellas. &a sola adquisicin de participaciones sociales de una S:&# podr0 servir al adquirente para ser considerado socio# si la sociedad conoci la transmisin y aunque no se haya producido la inscripcin en el :M. &a &ey# declara ineficaces frente a la sociedad las transmisiones de participaciones que no se a*usten a la disciplina legal# o en su caso# estatutaria. En cuanto al r.gimen de transmisin# de)emos distinguir los supuestos de transmisin intervivos y mortis causa. Son nulas las cl0usulas que hagan pr0cticamente li)re la transmisin voluntaria de las participaciones sociales por actos intervivos $art. 5;.2.&S:&%. Son igualmente nulas las cl0usulas por las que se o)ligue a un socio a transmitir un nmero de participaciones distintas de las que .l desee transmitir $art. ,rt. 5;.<%. !or ltimo# la validez de una cl0usula que proh)a la transmisin de las participaciones sociales se su)ordinar0 al simult0neo reconocimiento del derecho de separacin del socio sin alegar causa alguna. En todo caso# la inclusin de tales cl0usulas en los estatutos requerir0 el consentimiento de todos los socios $art. 5;.5%. &a propia &ey# sin em)argo# ha esta)lecido un supuesto de e"cepcin a la regla enunciada al tolerar cl0usulas de prohi)icin temporal $durante un plazo no superior a cinco a1os% en la transmisin voluntaria de las participaciones por actos intervivos $art. 5;.@ &S:&%# regla que tam)i.n se admite en las S,. &a &ey vigente declara li)re# esto es# no sometida a restriccin alguna $siempre que los estatutos no dispongan otra cosa%# la transmisin entre socios# as como las realizadas a favor de familiares del socio o a favor de sociedades pertenecientes al mismo grupo que la transmitente. 7uera de los casos que pueden considerarse de adquisiciones li)res# las dem0s transmisiones voluntarias por actos intervivos se someten a las limitaciones que puedan ha)er esta)lecido los estatutos. En el caso de que los estatutos guarden silencio al respecto# entra en *uego la disciplina legal supletoria# contenida en el art. <?.< &S:&. Kste se )asa en su)ordinar la transmisin propuesta al consentimiento de la sociedad# e"presado mediante Qunta general. !ara llegar a dicho acuerdo# el socio que

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se proponga transmitir participaciones de)er0 comunicar por escrito a los administradores su voluntad y los datos esenciales del negocio. &a Qunta resolver0# por mayora ordinaria de votos# si otorga o no su consentimiento. En el supuesto de transmisin mortis causa# quien adquiera alguna participacin social por va de herencia adquiere# en cuanto heredero o legatario# la condicin de socio $art. 5<.2 &S:&%. Bo o)stante# los estatutos podr0n esta)lecer a favor de los socios so)revivientes el derecho de adquirir con preferencia las participaciones del socio fallecido# segn el valor real que tuvieran en la fecha del fallecimiento. L.K. RMGIMEN DE LOS NEGOCIOS SO+RE LAS ACCIONES Y LAS PARTICIPACIONES SOCIALES PROPIAS &a &S,# siguiendo lo dispuesto en la 99 Directiva +EE# contiene una amplia y comple*a regulacin de los que titula 'negocios so)re las propias acciones( $arts. 4@ a 6?%. +on ella se pretende una adecuada proteccin de los intereses de los acreedores# ya que el patrimonio de la sociedad podra verse reducido como consecuencia de la realizacin de algunas de las operaciones contempladas. Gam)i.n se trata de proteger a los socios minoritarios# que podran resultar lesionados en el caso de que los administradores ostentaran la representacin de las acciones posedas por la sociedad. &os mismos peligros de la adquisicin por una sociedad de sus propias acciones pueden resultar de la adquisicin de acciones de su sociedad dominante. El art. 64 contempla el concepto de sociedad dominante al considerar que es aquella que# directa o indirectamente# disponga de la mayora de los derechos de otra sociedad o que# por cualesquiera otros medios# pueda e*ercer una influencia dominante so)re su actuacin. +ualquiera de estas circunstancias significa que se da la situacin de dominio que provoca la aplicacin del r.gimen de las acciones propias. A1 Ad=%i"i#i-n 'rigin!ri!: no se admite en ningn caso la suscripcin de acciones propias o emitidas por la sociedad dominante $art. 4@%. El incumplimiento de lo dispuesto en el art. 4@ no se sanciona con la nulidad de la adquisicin. &a sociedad adquiere v0lidamente las acciones pero# si son acciones propias# los socios fundadores# los promotores o los administradores tienen la o)ligacin de li)erarlas# y si son acciones de la dominante# tal o)ligacin recae# solidariamente# so)re los administradores de la adquirente y de la dominante. En todo caso# quedan e"entos de la responsa)ilidad quienes demuestren no ha)er incurrido en culpa $art. 4@.<# 5 y @%. &as acciones suscritas en contravencin del art. 4@ de)en ser ena*enadas en el plazo m0"imo de un alo# o ha)r0n de amortizarse de inmediato $art. 43.2%
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+1 Ad=%i"i#i-n deri4!&i4!: la sociedad puede adquirir por va derivativa acciones propias o acciones de la sociedad dominante hasta el lmite del 2;T $=T para las acciones cotizadas en un mercado secundario oficial%# sumadas las que ya posean tanto la adquirente y sus filiales# como# la dominante y sus filiales# siempre que se cumplan los requisitos del art. 4=. El art. 4= impone: ntegro desem)olso# acuerdo de las *untas y situacin patrimonial de las sociedades que les permita constituir una reserva indisponi)le. Si se cumplen estos requisitos# la sociedad puede conservar las acciones. Si no se cumple la e"igencia de que las acciones est.n totalmente desem)olsadas# la adquisicin es nula $art. 43.<%. si se incumplen los dem0s requisitos o se supera el lmite# las acciones adquiridas han de ena*enarse en el plazo de un a1o desde la primera adquisicin# o# a falta de tal ena*enacin# han de amortizarse de inmediato# con la consiguiente reduccin de capital $art. 43.2% El artculo 44 prev. supuestos en los que se pueden adquirir las acciones sin los requisitos del art. 4=: e*ecucin de un acuerdo de reduccin de capital> adquisicin de un patrimonio# del que las acciones forman parte# a ttulo universal> adquisicin a ttulo gratuito de acciones totalmente li)eradas> adquisicin *udicial para satisfacer un cr.dito de la sociedad frente al titular de las acciones. &as acciones as adquiridas# si superan el lmite del 2;T antes indicado# han de ena*enarse# salvo amortizacin por reduccin del capital# en el plazo de tres a1os $art. 46%. C1 A##i'ne" $r'$i!": en todos los casos en que la sociedad haya adquirido acciones propias o de la sociedad dominante# mientras esas acciones est.n en poder de la sociedad# quedan sometidas a un r.gimen especial que consiste en: suspensin de los derechos de voto y dem0s derechos polticos> atri)ucin proporcional al resto de las acciones de los derechos econmicos# salvo la asignacin gratuita de nuevas acciones> esta)lecimiento en el pasivo del )alance de la sociedad adquirente de una reserva indisponi)le> y o)ligacin de hacer constar en el informe de gestin de la sociedad adquirente# o# en su caso# de la dominante# diversas menciones so)re la operacin y so)re la situacin de las acciones con el detalle que e"ige el art. 4?.@. &a &ey introduce# en su artculo 6?# un r.gimen sancionador de car0cter administrativo que se impone a los administradores de la sociedad infractora y# en su caso# a los de la sociedad dominante que hayan inducido a cometer la infraccin# consistente en una multa que puede alcanzar el importe del valor nominal de las acciones afectadas# con independencia de las dem0s consecuencias del incumplimiento de las normas esta)lecidas a lo largo del articulado de la seccin que regula los negocios so)re las propias acciones.

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L.F. COPROPIEDAD Y DERECHOS REALES SO+RE LAS ACCIONES Y LAS PARTICIPACIONES SOCIALES A1 C'$r'$ied!d Es perfectamente posi)le que una o varias acciones sean o)*eto de un derecho de copropiedad de dos o m0s titulares# personas fsicas o *urdicas. Esta situacin puede constituirse mediante un negocio *urdico intervivos o mortis causa. &a &S, nicamente se preocupa de esta)lecer unas reglas mnimas que resuelvan las relaciones de los titulares con la sociedad: 2. &a accin es indivisi)le $art. 33.2 &S,%# de forma que si es copropiedad de dos o m0s personas# ninguna de ellas ostenta la mitad de la accin# sino que todas en comn ostentan esa condicin. <. !ara el e*ercicio de los derechos sociales# los copropietarios de)er0n nom)rar o designar una sola persona para el e*ercicio de tales derechos frente a la sociedad. $art. 33.<. &S,%. 5. Godos los copropietarios responder0n solidariamente frente a la sociedad de cuantas o)ligaciones se deriven de la condicin de accionista. $,rt. 33 &S,% Si las acciones en copropiedad son nominativas# de)er0 inscri)irse en el li)ro registro de acciones nominativas# as como el nom)re de la persona elegida para el e*ercicio de los derechos sociales. En el caso de que la copropiedad este constituida so)re un paquete de acciones podr0 aquella e"tinguirse mediante el e*ercicio de la accin communi dividundo o mediante la correspondiente particin hereditaria segn la reglas del derecho comn. +1 Prend! / e(2!rg' de !##i'ne" +orresponder0 al propietario# salvo disposicin contraria de los estatutos# el e*ercicio de los derechos de accionista# para lo cual# como es el acreedor pignoraticio quien posee las acciones pignoradas# ha)r0 de facilitar al propietario el e*ercicio de tales derechos $art. 4<.2%# especialmente en el caso de acciones al portador. &a constitucin del derecho real de prenda# depender0 de la forma de representar las acciones. &as acciones al portador se dar0n en prenda por medio del negocio de prenda m0s la correspondiente entrega o tradicin de los ttulos. Grat0ndose de acciones nominativas# el derecho de prenda se constituir0# o )ien de acuerdo con las normas de derecho comn# o )ien a trav.s de un endoso limitado# incluyendo en el propio ttulo la cl0usula 'valor en garanta(. Dicha constitucin ha)r0 de inscri)irse en el li)ro registro de acciones nominativas.

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El derecho de prenda so)re acciones representadas por anotaciones en cuenta se constituye mediante su inscripcin en la cuenta correspondiente del li)ro de registro# momento a partir del cual se entiende verificado el desplazamiento posesorio del ttulo a favor del acreedor pignoraticio. El acreedor pignoraticio puede instar la e*ecucin de la prenda# si su deudor incumple la o)ligacin garantizada. En cuanto al em)argo de acciones# se o)servar0n las disposiciones relativas a la prenda# siempre que sean compati)les con el r.gimen especfico del em)argo. C1 U"%*r%#&' &a cualidad de socio reside en el nudo propietario y nunca en el usufructuario. Kste tiene derecho a los eventuales incrementos de valor que se hayan o)tenido en la sociedad durante la vigencia del usufructo en proporcin al valor desem)olsado de sus acciones. +uando el usufructo recae en acciones no li)eradas a)orda la &ey el pro)lema de determinar a qui.n corresponde el pago de los dividendos pasivos derivados de ellas# al nudo propietario# pero slo como m0"imo hasta un importe igual al de los frutos que produzcan las acciones del usufructo. Si el nudo propietario no hu)iera cumplido la o)ligacin de desem)olsar los dividendos pasivos cinco das antes del vencimiento del plazo para realizar el pago# podr0 hacerlo el usufructuario. , qui.n corresponder0 el e*ercicio de los derechos: el usufructuario slo tiene derecho a los rendimientos econmicos que corresponden a dicha condicin durante la vigencia del usufructo# y los restantes derechos corresponden al nudo propietario. &os estatutos pueden e"presamente alterar esta regla. El usufructo puede constituirse so)re acciones representadas por ttulos Z nominativas y al portador o por anotaciones en cuenta. [En los artculos 5= a 56 &S:&# se regulan los supuestos de los derechos reales so)re las participaciones sociales. Se trata de una normativa calcada de la &S,# por lo que no lo volvemos a e"poner.

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L.L. E5CLUSIN Y SEPARACIN DE LOS SOCIOS EN LA S.A. Y EN LA S.L. A1 SA &a &S, reconoce el derecho de separacin del accionista disconforme con el acuerdo de la mayora adoptado en Qunta central# en los tres supuesto siguientes: 2% sustitucin del o)*eto social $art. 2@4 &S,%> <% traslado del domicilio social al e"tran*ero $art. 2@?.< &S,%> y 5% transformacin de una S, en una sociedad colectiva o comanditaria simple o por acciones $art. <<= &S,%. En el primer y segundo supuestos# los accionistas que no hayan votado a favor de los acuerdos y los accionistas sin voto podr0n e*ercer el derecho de separacin por escrito en el plazo de un mes a contar desde la pu)licacin de los respectivos acuerdos en el PL:ME. En el tercer supuesto# los accionistas disidentes y los no asistentes a la *unta general quedar0n separados de la sociedad siempre que# en el plazo de un mes# no se adhieran por escrito al acuerdo de transformacin. &os accionistas que hayan e*ercido el derecho de separacin o)tendr0n el reem)olso de sus acciones en la forma prevista en el art. 2@@ &S,. Si las acciones cotizan en Polsa# el reem)olso ser0 al precio de cotizacin media del ltimo trimestre. En caso de que no coticen el \n Polsa# el valor de reem)olso se fi*ar0 por acuerdo entre la sociedad y los interesados. &os respectivos acuerdos se inscri)ir0n en el :M acompa1ados de la declaracin de los administradores de que ningn ha e*ercitado el derecho de separacin o de ha)erse reem)olsado las acciones de quienes lo hu)ieran e*ercitado# previa amortizacin de las mismas y reduccin del capital social. +1 SL El articulo ?= &S:& contempla las causas legales que hace posi)le el derecho de separacin. Se trata# por lo general de acuerdos de modificacin de estatutos o de modificaciones estructurales. El propio artculo ?= legitima para el e*ercicio del derecho de separacin a aquellos socios que no hu)ieran votado a favor de tales acuerdos. &os estatutos tam)i.n podr0n esta)lecer causas de separacin distintas a las previstas en la ley> en tal caso# que requerir0 el consentimiento un0nime de los socios fi*ara los estatutos las particularidades de la separacin $art. ?= &S:&%. !or ultimo# se1alar que los acuerdos que den lugar al derecho de separacin de)er0n pu)licarse en el PL:ME. &os socios dispondr0n de un plazo de un mes a partir de la pu)licacin del acuerdo o de la recepcin de la comunicacin escrita# para e*ercitar el derecho de separacin. Se proceder0 a la valoracin de las participaciones

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del socio que se separa# con el consiguiente reem)olso del valor de las mismas segn los artculos 2;; 2;2 &S:&. &a e"clusin de los socios# nos sita ante un mecanismo para la resolucin de los conflictos que sur*an en el seno la sociedad. Ser0 la propia sociedad quien decida la e"clusin del socio. El articulo ?6 &S:& permite la e"clusin por incumplimiento de la o)ligacin de realizar prestaciones accesorias. &as otras dos causas legales de e"clusin se refieren al caso del socio que simult0neamente ser0 administrador de la sociedad. &a &ey se ocupa del procedimiento de e"clusin y de sus efectos. Destacar que corresponde a la *unta general acordar el acuerdo de e"clusin. En todos caso# la salida del socio de la sociedad $sea por e"clusin o por separacin% de)e ir acompa1ada del reem)olso del valor de sus participaciones# dicha valoracin e"igir0 la intervencin del auditor de la sociedad sino se hu)iera llegado a un acuerdo. !or ltimo# como efectos de la salida del socio de)emos referirnos a la necesaria reduccin del capital# previa amortizacin de las participaciones.

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TEMA 1A: RGANOS DE LA SA Y EN LA SRL. LA 9UNTA GENERAL 1. CONCEPTO, CLASES Y COMPETENCIAS DE LAS 9UNTAS GENERALES A. C'n#e$&' !odemos definirla como 'reunin de accionistas# de)idamente convocada# para deli)erar y decidir por mayora so)re determinados asuntos sociales propios de su competencia(. ,s pues# se trata en primer lugar de una reunin de accionistas# que quedar0 v0lidamente constituida cuando concurra en primera con!ocatoria un determinado nmero de accionistas $qurum%# que viene legalmente esta)lecido# o el m0s elevado previsto en los Estatutos> mientras que en se%unda con!ocatoria quedar0 v0lidamente constituida cualquiera que sea el capital concurrente en el caso del artculo 2;<.< de la &S,. Gam)i.n en esta convocatoria se puede requerir un qurum. &a Qunta ha de ser necesariamente convocada por los administradores# o sea# por el rgano de administracin. !ara ello ha de seguirse un procedimiento formal# que incluye el anuncio en el Poletn Lficial del :. Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulacin de la provincia. &a nica e"cepcin a la formalidad viene representada por la Qunta universal# que puede ser cele)rada aun cuando no haya sido previamente convocada# si a ella asiste todo el capital. &a finalidad de la Qunta es deli)erar y decidir por mayora# lo cual significa que sus acuerdos no necesitan ser adoptados por unanimidad ni se puede e"igir .sta para su v0lida adopcin. &os acuerdos mayoritarios o)ligan# no solo a quienes hayan votado a su favor# sino tam)i.n a los accionistas disidentes y a los ausentes de la Qunta que los adopt# a menos que sean impugnados. &a Qunta nicamente est0 capacitada para deli)erar y votar so)re los asuntos e"presados en el orden del da# siempre que# adem0s# sean de su competencia. &a Qunta Oeneral es# pues# el rgano so)erano de formacin y e"presin de la voluntad social. So)erana porque a ella incum)e decidir so)re la continuacin# modificacin o disolucin de la sociedad y# porque nom)ra# controla y destituye a los administradores que integran el rgano e*ecutivo de la sociedad. Es adem0s# un rgano necesario. +. C !"e" . :unta ;eneral <rdinaria ,nteriormente e"ista esta creencia: la calificacin de e"traordinaria dependa de la importancia del asunto sometido a deli)eracin y decisin
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de una Qunta Oeneral concreta. Sin em)argo# no es cierto. &a distincin entre Quntas no radica en la mayor o menor importancia de los asuntos a tratar. El criterio actual# segn el artculo ?= de la &S,# es Qunta general ordinaria la que rene un do)le requisito peridico temporal $de)e realizarse dentro de seis primeros meses de cada e*ercicio% y o)*etivo $con un orden temporal concreto: censurar la gestin social# apro)ar las cuentas del e*ercicio anterior y resolver so)re la aplicacin del resultado%. Bo o)stante# tam)i.n podr0n tratarse otros temas adem0s de los mencionados siempre que hayan sido anunciados en el orden del da. ". :unta ;eneral E=traordinaria Segn el artculo ?3# toda Qunta que no rena los dos requisitos del artculo ?= tendr0 la consideracin de Qunta general e"traordinaria. Sin em)argo# en el caso de una Qunta ordinaria convocada fuera del plazo esta)lecido por la ley# estaramos ante un Qunta ordinaria cele)rada fuera de plazo. &a Qunta e"traordinaria puede convocarse por los administradores cuando lo estimen conveniente para los intereses sociales. Esta facultad se convertir0 en o)ligacin cuando lo requieran accionistas que representen un =T del capital social.

C. C'($e&en#i! de ! 9%n&! Gener! &a Qunta Oeneral no es un rgano omnmodo. El 0m)ito de sus facultades se delimita por su propia competencia# no pudiendo adoptar acuerdos que e"cedan de ella# tal como ordena el artculo ?5.2 de la &S,. Cno de los pro)lemas fundamentales consiste en dilucidar cu0l es el 0m)ito de la competencia que la &ey atri)uya a la Qunta Oeneral. Segn un primer criterio de car0cter negativo# aquella competencia se limita por los siguientes principios: 2. Bo podr0 intervenir directamente en la administracin y representacin de la sociedad# dado que la &ey $artculos 2<? y 2@2% reserva estas facultades a los rganos de administracin. <. Bo puede adoptar acuerdos que violen o desconozcan los estatutos# aun cuando a su competencia corresponda su modificacin. 5. De)e respetar los preceptos de car0cter imperativo contenidos en la &S,.

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@. 2.

Bo de)e adoptar acuerdos que atenten contra los derechos de sus accionistas# imponer contra voluntad de .stos nuevas o)ligaciones. Bo de)e adoptar acuerdos que per*udiquen el inter.s de la sociedad en )eneficio de uno o varios accionistas o de terceros. &a consecuencia# en estos casos# es siempre la misma: la posi)ilidad de impugnar seme*ante acuerdo.

&a competencia de la Qunta tam)i.n se delimita por medio de un criterio positivo# integrado por los asuntos so)re los cuales e"ige la &S, adopcin de un acuerdo concreto de este rgano. !odemos e"traer de diversos preceptos de la ley que corresponde a la Qunta Oeneral# como mnimo# censurar la gestin social# apro)ar las cuentas y el )alance y resolver so)re la distri)ucin de )eneficios> apro)ar la adquisicin de )ienes a ttulo oneroso realizada por la sociedad dentro de los dos primeros a1os a partir de su constitucin# siempre que su importe e"ceda de la d.cima parte del capital social> de)e apro)ar la adquisicin de sus propias acciones> le corresponde preceptivamente decidir so)re la modificacin de los estatutos> le corresponde nom)rar y revocar a los administradores y a los auditores> y decidir# en su caso# el e*ercicio de la accin de responsa)ilidad contra sus administradores y auditores. 1A.8. REJUISITOS DE CONIOCATORIA, CONSTITUCIN Y CELE+RACIN DE LA 9UNTA GENERAL A. Re=%i"i&'" de #'n4'#!&'ri! Es un requisito esencial para la v0lida constitucin de la Qunta general es que esta haya sido antes convocada mediante anuncio pu)licado en el Poletn Lficial del :. Mercantil y en un diario de relevante circulacin# por lo menos 2= das antes de la fecha fi*ada para su cele)racin. ,dem0s# ca)r0 incluir en el mismo anuncio la fecha y hora de la reunin de la Qunta en segunda convocatoria. Entre estas dos# ha)r0 de mediar un espacio de <@ horas. Se requiere adem0s que en esta convocatoria figure: el orden del da. De este modo# los accionistas podr0n conocer su futura cele)racin# refle"ionar so)re los asuntos que se van a tratar# decidir asistir o no... 7inalmente# la convocatoria previa es imprescindi)le para que los accionistas puedan asistir por medio de un representante al que dar0n o no las correspondientes instrucciones. El orden del da es )0sico y delimita la competencia de la Qunta# ya que todo acuerdo adoptado en Qunta y fuera del orden del da puede ser impugnado. &os requisitos de pu)licidad de la convocatoria son )eneficiarios para los accionistas y son e"traordinariamente necesarios en las grandes sociedades.
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Sin em)argo# a menudo se revelan como una carga onerosa y e"cesivamente rgida en aquellas sociedades que poseen un escaso nmero de socios. ,s pues la &ey admite la posi)ilidad de que se constituya la Qunta general sin ha)er sido previamente convocada mediante las e"igencias de la pu)licidad previstas en el artculo ?4 de la &S,. ,parece de este modo la Qunta Cniversal# que se entender0 convocada y quedar0 v0lidamente constituida para tratar cualquier asunto de su competencia# siempre que est. presente todo el capital social y los asistentes acepten un0nimemente su cele)racin. Se estima v0lida la constitucin de esta Qunta con accionistas representados# al admitir que la Qunta universal no ser0 espont0nea# sino que vendr0 precedida por una convocatoria informal. &a competencia para convocar la Qunta general corresponde a los administradores de la sociedad# que de)en tomar la iniciativa de convocar la Qunta ordinaria de forma que .sta se rena necesariamente dentro de los seis primeros meses de cada e*ercicio y la Qunta e"traordinaria siempre que lo estime conveniente para los intereses sociales. En caso de que los administradores no convoquen# para remediar esta grave omisin# esta)lece la &ey un sistema para hacer posi)le la cele)racin de estas Quntas# reconoci.ndoles a los accionistas el correspondiente derecho de peticin. De)emos distinguir entre dos supuestos. El primero se refiere a la Qunta general e"traordinaria solicitada por requerimiento notarial de socios que representen# al menos# el = por 2;; del capital social. +on esto# los administradores o)ligatoriamente de)en convocar la Qunta general dentro de los treinta das siguientes a la fecha en que se hu)iese requerido notarialmente a los administradores para convocarla para tratar los asuntos que los socios hayan incluido en la solicitud. &a segunda hiptesis se refiere a la convocatoria *udicial de la Qunta# ordinaria o e"traordinaria. !ara solicitarla# )asta con que los administradores no la hayan convocado dentro del plazo legal# en cuyo caso podr0 pedirla cualquier socio. !ara el Quez es facultativo y no o)ligatorio convocarla. Si lo que se solicita es la Qunta general e"traordinaria# )astar0 con que lo soliciten al Quez socios que representen el = por 2;; del capital.

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+. Re=%i"i&'" de #'n"&i&%#i-n &a &ey esta)lece estos requisitos que de)en concurrir en un Qunta general# cualquiera que sea su clase# para regular su v0lida constitucin. !ara ello ser0 necesario: 2. Iue haya sido de)idamente convocada por los administradores o por el Quez# con los requisitos de pu)licidad y antelacin previstos en los artculos ?4 y ?6 de la &S,. <. Iue la Qunta se cele)re en la localidad donde la sociedad tenga su domicilio $salvo Qunta universal%# precisamente el da y hora se1alados en la convocatoria. 5. Iue en el momento de su cele)racin concurra el qurum esta)lecido en los artculos 2;< o 2;5 de la &ey. !ara la primera se e"ige la presencia $personal o representada% del <=T del capital social como mnimo. En la segunda convocatoria la &ey renuncia a esta)lecer un qurum. @. Iue se forme la lista de asistentes $relacin nominativa de los asistentes al iniciarse la sesin y antes de entrar en el orden del da# en la que se e"presar0 dem0s si asisten en nom)re propio o de representantes%# e"presando en ella las menciones esta)lecidas en el artculo 22 de la &S, y artculo ?6 del ::M. +uando nos encontremos frente a Qunta universal ser0 necesario que conste la firma de cada uno de los asistentes. 2. 7inalmente# ser0 necesario que la Qunta est. presidida por la persona que designen los estatutos# en su defecto por el presidente del +onse*o de ,dministracin# y a falta de este# por el accionista que eli*an en cada caso los asistentes o la persona designada por un *uez# en su caso. A. Ce e2r!#i-n de ! 9%n&! gener! &a Qunta tiene que cele)rarse el da se1alado en la convocatoria# aunque puede ha)er prrrogas# en la localidad en la que la sociedad tenga su domicilio# salvo que se trate de la *unta universal. En virtud del artculo 22;# presidente ser0 el que lo sea del conse*o de administracin o# si .ste no e"iste# el accionista que eli*an los socios# quienes tam)i.n eligen al secretario. ,ntes de entrar en el orden del da# el artculo 222 pide que se forme la lista de asistentes# e"presando el capital con que concurren y especificando el que corresponde a los accionistas con derecho a voto. So)re la deli)eracin de los asuntos a tratar# los estatutos tienen que incluir alguna mencin. En esta fase# los accionistas tienen el derecho de informacin. &os estatutos tam)i.n de)en pronunciarse so)re el modo de adoptar acuerdos.

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1. EL ACTA DE LA 9UNTA GENERAL. CONTENIDO, MODOS DE APRO+ACIN Y CLASES Goda Qunta Oeneral ha de ir seguida de la ela)oracin de un acta. Se trata de un documento que# una vez apro)ado# tiene fuerza e*ecutiva. El acta podr0 ser apro)ada por la propia Qunta al final de la misma o dentro del plazo de quince das# por el !residente y dos interventores# uno en representacin de la mayora y otro de la minora. Cna vez apro)ada# de)er0 ser firmada por el Secretario del rgano o de la sesin# con el visto )ueno del !residente# de)iendo incorporarse al li)ro de actas de los rganos colegiados que de)e llevar toda sociedad mercantil. Dentro de los ocho das siguientes a su apro)acin# los administradores est0n o)ligados a presentar en el :egistro Mercantil testimonio notarial de los acuerdos inscri)i)les. Cna vez apro)ada# el acta tendr0 fuerza e*ecutiva# y servir0 de )ase a la facultad de certificar $que reside en el Secretario con el visto )ueno del !residente% +ualquier accionista y las personas que asistieron a la Qunta podr0n solicitar en cualquier momento certificacin de los acuerdos y de las actas# pero solo de aquellos acuerdos que consten en actas apro)adas y firmadas. En cuanto a su contenido# en el acta de)er0n figurar# como mnimo# los e"tremos a que alude el artculo <3.2 del + de c: 'todos los acuerdos tomados por las Quntas generales y especiales ]...^ con e"presin de los datos relativos a la convocatoria y a la constitucin del rgano# un resumen de los asuntos de)atidos# las intervenciones de las que se haya solicitado constancia# los acuerdos adoptados y los resultados de las votaciones(. +onforme al artculo ?4 ::M# en el acta ha de figurar la fecha y el lugar del territorio nacional o e"tran*ero en que se haya cele)rado la reunin> fecha y modo de efectuarse la convocatoria# con e"presin del PL:ME y el diario en que se hu)iera pu)licado dicha convocatoria> te"to ntegro de la convocatoria o los puntos aceptados como orden del da> nmero de socios concurrentes# con indicacin de los que lo hacen personalmente y los que lo hacen por presentacin# as como el porcenta*e de capital que unos y otros representan. En caso de Qunta Cniversal# ha de hacerse constar el nom)re y firma de todos los asistentes> resumen de los asuntos tratados y de las intervenciones de las que se haya solicitado constancia en acta> contenido de los acuerdos> indicacin del resultado de las votaciones con e"presin de las mayoras y# en caso de que se solicite# constancia de la oposicin al acuerdo por quien haya votado en contra> finalmente la diligencia de apro)acin del acta. 1. CERTIFICACIONES Y ELEIACIN A PN+LICO DE LOS ACUERDOS SOCIALES
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&a &ey 2?D2?6? ha previsto asimismo la posi)ilidad de que los administradores decidan que el acta la levante un Botario. Gam)i.n podr0n e"igir el acta notarial# al menos con cinco das de antelacin a la Qunta# accionistas que representen# como mnimo# el 2 por 2;; del capital social# corriendo la sociedad con los honorarios notariales. En tales casos# el acta notarial tendr0 la consideracin de acta de la Qunta# y como tal se transcri)ir0 en el &i)ro de actas de la sociedad# sin necesidad por tanto de apro)acin o de firma por el Secretario y el !residente. Se evita con ello la inadecuada e incmoda coe"istencia de dos actas. !ara la funcin de Botario y el contenido de esta acta notarial resulta muy importante acudir a los artculos 2;2 Z 2;= ::M. 1. LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS DE LA 9UNTA GENERAL El poder de la sociedad no es a)soluto# y por tanto# no se puede acordar por mayora capital lo que se estime conveniente. !or el contrario# la Qunta Oeneral de)e acomodar su funcionamiento y sus acuerdos a lo que esta)lecen la &ey y los estatutos y lo que constituyen las ')ases esenciales de la sociedad(. En caso contrario# la &ey de Sociedades ,nnimas esta)lece para este supuesto el r.gimen de impugnacin de los acuerdos sociales# el cual constituye la pieza cardinal de las garantas a favor de los socios minoritarios# del inter.s de la sociedad y de la legalidad de sus acuerdos y# al mismo tiempo# es un lmite )astante eficaz para frenar la tendencia al a)uso de poder que en ocasiones pueden mostrar las mayoras. ,. A#%erd'" i($%gn!2 e": los acuerdos que adopte la Qunta Oeneral pueden ser impugna)les por una de estas tres causas: por ser contrarios a la &ey> por oponerse o infringir lo esta)lecido en los estatutos> o por lesionar# en )eneficio de uno o varios accionistas o terceros# los intereses de la sociedad. &a &ey distingue entre acuerdos nulos $aquellos acuerdos contrarios a la &ey% y anula)les $los que infrin*an los estatutos o lesionen en la forma descrita los intereses de la sociedad%. ,m)os podr0n ser impugnados ante el Quez de !rimera 9nstancia del domicilio de la sociedad. P. Legi&i(!#i-n / #!d%#id!d de ! !##i-n: la &ey contina distinguiendo segn la gravedad de la norma o del inter.s violado por el acuerdo# no slo para determinar qui.nes est0n legitimados para e*ercitar las acciones de impugnacin# sino tam)i.n para fi*ar la caducidad de la accin que puede e*ercitarse. +uando se trate de acuerdos nulos# est0n legitimados para impugnarlos todos los accionistas# los administradores y cualquier tercero que acredite un inter.s legtimo. &a accin de impugnacin de estos acuerdos caducar0 en el plazo de un a1o# salvo cuando el acuerdo no resultare# por su causa o
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contenido# contrario al orden p)lico. +a)e destacar adem0s que si las normas infringidas afectan a vicios de la convocatoria o al procedimiento para la constitucin de la Qunta# de)en denunciarse al inicio de la sesin# para que puedan utilizarse como causa de impugnacin. +uando por el contrario# se trate de acuerdos anula)les# est0n legitimados los accionistas asistentes a la Qunta que hu)iesen hecho constar en acta su oposicin al acuerdo# los accionistas ausentes los que hu)iesen sido ilegtimamente privados del voto# as como los administradores. ,dem0s# si los vicios o causa de anula)ilidad se producen en la adopcin de un determinado acuerdo# la oposicin de)er0 hacerse constar en acta precisamente con posterioridad a su adopcin por la Qunta general y no antes. &os plazos de caducidad de las acciones de impugnacin de los acuerdos nulos y anula)les se computar0n desde la fecha de adopcin del acuerdo o# si fuesen inscri)i)les# desde la fecha de su pu)licacin en el Poletn Lficial del :egistro Mercantil. Aa de entenderse que se trata de cuarenta das naturales y no h0)iles# ,dem0s# el plazo de caducidad de)er0 apreciarse de oficio y no son suscepti)les de interrupcin. &a legitimacin pasiva corresponder0 normalmente a la sociedad con la singularidad se1alada en este precepto. &a sentencia firme que estime la accin de impugnacin# declarando la nulidad de un acuerdo# ha)r0 de inscri)irse en el :egistro Mercantil y pu)licarse en el PL:ME mediante e"tracto# previ.ndose la cancelacin registral del acuerdo impugnado. !ara que puedan ser opuestos a terceros los acuerdos contrarios a la &ey# de)en ser impugnados ante los Gri)unales# pues de lo contrario su posi)le nulidad no es alega)le. 1. EL SOMETIMIENTO A AR+ITRA9E DE LAS DIIERGENCIAS O LITIGIOS ENTRE SOCIOS ,l margen de que los acuerdos pueden ser impugnados ante el Quez de !rimera 9nstancia# y seguir los tr0mites de un *uicio ordinario# se admite otra posi)ilidad. Se suele admitir la posi)ilidad de someter a ar)itra*e la resolucin de las impugnaciones de acuerdos sociales# a trav.s de la correspondiente cl0usula compromisoria.

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TEMA 11: EL RGANO DE ADMINISTRACIN EN LA SA Y EN LA SRL 11.1 CONCEPTO Y COMPETENCIAS Modelo legal y modelo real de administracin. ,l lado de la Qunta general# reconoce y regula la &S, en sus artculos 2<5 y siguientes un rgano encargado de la administracin y representacin de la sociedad. Sus funciones )0sicas son las de gestionar la empresa# e*ecutar la voluntad social formada en la Qunta general y representar a la sociedad frente a los terceros# con los que en nom)re de ella se esta)lecen relaciones *urdicas. Segn la &ey# el rgano de administracin est0 sometido a la voluntad y al control de la Qunta general. !ero la realidad# especialmente de las grandes S,# ha consagrado de facto un fortalecimiento del poder personal de los administradores en detrimento del poder y del control de la Qunta general# hasta el punto de que son los administradores quienes controlan aqu.lla. El fenmeno se de)e a varias #!%"!": 2. , los administradores corresponde la direccin de la e"plotacin de la empresa. <. &a comple*idad de la gestin y de la competencia econmicas privan a los miem)ros de la Qunta de los conocimientos t.cnicos que les permitiran e*ercer una la)or de fiscalizacin eficiente de la marcha de la sociedad y de la la)or de los administradores. 2. El progresivo a)astecimiento de los peque1os accionistas inversores que no asisten a las Quntas generales de*a en manos de los grupos accionariales de control las decisiones relativas a la e"plotacin econmica y al normal funcionamiento de la sociedad. Este fenmeno conduce a una autoperpetuacin de los administradores en el cargo# utilizando las facultades que el ordenamiento les )rinda: posi)ilidad de reeleccin en el cargo# facultad de cooptacin. Es necesario constatar que el fenmeno de ro)ustecimiento del poder personal de los administradores ha transformado paralelamente las atri)uciones y las funciones de los administradores organizados )a*o la forma de +onse*os de ,dministracin# pues mientras la &ey atri)uye a .ste preponderantemente la gestin y representacin de la sociedad# la e"periencia demuestra que esta funcin es delegada por el rgano colegiado en conse*eros delegados y en comisiones e*ecutivas# reduciendo pr0cticamente sus funciones# en el me*or de los casos# a ser instancia de control de los realizado por delegados> y# en el peor y m0s frecuente de los casos# el +onse*o de ,dministracin se convierte en una instancia de ratificacin de lo realizado por los delegados. Se advierte as# en las
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grandes sociedades# un claro divorcio entre el modelo legal $+onse*o que administra% y el modelo real de administracin social $+onse*o que no administra%. !or tanto# en la gran S,# la competencia real de administracin reside en los cargos delegados# m0s que en el +onse*o como tal# y son aqu.llos quienes de hecho ostentan el poder en el seno de la sociedad. 11.8 CLASES O FORMAS DEL RGANO DE ADMINISTRACIN El rgano de administracin es considerado por la &ey como rgano necesario y permanente. !ueden integrarlo tanto personas fsicas como *urdicas. En cuanto a su e"&r%#&%r!# puede adoptar alguna de las previstas en el artculo 2<@ ::M. Son las siguientes: 2. .dministrador nico# en cuyo caso la gestin o representacin social se confa a una sola persona. <. >arios administradores solidarios# en cuyo caso cada uno de sus miem)ros posee todas las facultades del rgano y puede usar el nom)re de la sociedad o)lig0ndola frente a terceros. 5. %os administradores mancomunados o con*untos# en cuyo caso slo la totalidad de sus miem)ros puede por unanimidad adoptar sus acuerdos y usar el nom)re social frente a terceros. @. )onsejo de .dministracin, rgano pluripersonal de funcionamiento colegiado# en el que ninguno de sus miem)ros posee per se facultades de gestin ni representacin# las cuales corresponden colectivamente a sus miem)ros# actuando en r.gimen de mayoras. De estas cuatro modalidades de estructuracin del rgano de administracin la &S, tan slo regula el +onse*o de ,dministracin# a)andonando el funcionamiento de los tres primeros a lo dispuesto en el ::M# a los estatutos de la sociedad y a las normas generales de la &ey so)re el r.gimen *urdico de los administradores. 11.< EM+ITO DE REPRESENTACIN DEL RGANO DE ADMINISTRACIN ,l respecto# se esta)lece en la &ey de Sociedades ,nnimas dos reglas de enorme inter.s. De una parte# se se1ala que el poder de representacin a)arca a todos los actos integrados o comprendidos en el o)*eto social delimitado en los estatutos# de modo que cualquier limitacin de estas facultades ser0 ineficaz frente a terceros aunque est. inscrita en el :egistro Mercantil# con lo que se da a entender que las limitaciones s son v0lidas en las relaciones internas. Kse es el contenido legal tpico e inderoga)le del poder de representacin de los administradores# quienes# en sus relaciones con terceros vincular0n a .sta# siempre y en todo caso# por dichos actos.
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!or actos 'comprendidos en el o)*eto social( se entiende# en la actualidad# tanto los actos de estricta e*ecucin del o)*eto# pero tam)i.n# los actos cone"os# e incluso los actos 'neutros(. Gan slo quedaran e"cluidos los actos contrarios al o)*eto social $'actos liquidativos(%. Bo o)stante lo anterior# se esta)lece que la sociedad quedar0 igualmente vinculada por los actos contratos cele)rados por los administradores al margen del o)*eto social# con terceros que acten 'de )uena fe y sin culpa grave(# aun cuando su e"travagancia del o)*eto social se desprenda de los estatutos inscritos en el :egistro Mercantil. &a norma no *uega# por tanto# frente a los terceros que conozcan efectivamente la e"tralimitacin# o que la desconozcan con negligencia grave. De todo ello se desprende que el o)*eto social# frente a los terceros de )uena fe despliega una eficacia meramente interna. 11.D NOM+RAMIENTO Y CESE DE LOS ADMINISTRADORES !1 N'(2r!(ien&' &os primeros administradores# cualquiera que sea su forma de organizacin interna# pueden ser designados en el momento constitutivo# )ien por acuerdo entre todos los fundadores $en el proceso de fundacin simult0nea%# )ien por la Qunta constituyente cuando se siga el procedimiento de fundacin sucesiva. &os nom)ramientos que se produzcan en el momento posterior de la vida social se realizar0n en el seno de la Qunta general. +uando la administracin se confa a una pluralidad de personas# los estatutos pueden designar e"actamente su nmero o limitarse a esta)lecer su m0"imo y mnimo. En este caso# corresponde a los Qunta determinar el nmero concreto de puestos que de)en ser cu)iertos entre aquellos dos lmites. &a Qunta general puede designar asimismo administradores suplentes# para cu)rir las eventuales vacantes anticipadas que se puedan producir en el rgano de administracin. Cna vez designados los administradores# es necesaria la aceptacin del cargo para que el nom)ramiento produzca efectos. Bo o)stante# frente a terceros# es necesario proceder a la inscripcin en el :egistro Mercantil. El nom)ramiento ha de presentarse para su inscripcin en el :M dentro del plazo de diez das desde la fecha de aceptacin. Gam)i.n se precisa la aceptacin del suplente. ,unque la Qunta general es la facultada para nom)rar a los administradores# la &ey contempla dos supuestos especiales que se apartan en )uena medida de la regla general. Se trata del nom)ramiento con arreglo al sistema de representacin proporcional# y el nom)ramiento por cooptacin. ,m)os e"pedientes se refieren# nica y e"clusivamente# al +onse*o de ,dministracin.

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21 D%r!#i-n, re4'#!#i-n / di(i"i-n 2. Temporalidad del cargo. El nom)ramiento de los administradores no es indefinido ni inamovi)le. &a &S, e"ige que peridicamente se pronuncie la Qunta de manera e"presa so)re la continuidad o no del administrador. , tal efecto# el nom)ramiento ha de realizarse por un plazo de tiempo que ha de estar claramente determinado en los estatutos# sin poder e"ceder de cinco a1os. Granscurrido dicho plazo# se de)e proceder a la renovacin mediante el cese de los administradores cuyo mandato haya e"pirado. Bo o)stante# los miem)ros cesantes podr0n ser reelegidos# si la Qunta lo acuerda e"presamente por perodos de igual duracin m0"ima. Distinto del cese por e"piracin del mandato es la revocacin de los administradores# que puede producirse en cualquier momento por la Qunta general. Ello ha de entenderse en un do)le sentido. De una parte# que la revocacin puede acordarse aunque no e"ista *usta causa que lo motive. De otra# que puede hacerse uso de esa posi)ilidad aunque no se hu)iera mencionado en el orden del da de la Qunta que la decidi. !ueden votar la separacin incluso los representantes de los accionistas ausente aunque aqu.lla no figure en el orden del da# de)iendo rendir cuentas a su representado. Ganto en caso de e"piracin del mandato como de revocacin# el cese del administrador de)e ser inscrito en el :M# surtiendo efectos frente a terceros a partir de su pu)licacin en el PL:ME. En determinados casos la separacin del administrador de*a de ser una facultad de la Qunta para convertirse en una o)ligacin. +oncretamente# cuando en el administrador concurra una causa de prohi)icin o incompati)ilidad del artculo 2<@# la &ey ordena que sean 'inmediatamente destituidos(# a peticin de cualquier accionista# por lo que no de*a el menor resquicio a la duda ni a la interpretacin. Bo ocurre lo mismo con aquellos administradores que lo fueran de otra sociedad# o aquellos que ')a*o cualquier forma tengan intereses opuestos a los de la sociedad(. En tales casos# la &ey se1ala que 'cesar0n en su cargo a peticin de cualquier socio y por acuerdo de la Qunta general. 2. %imisin del administrador. &os administradores pueden presentar su dimisin o renuncia# sin necesidad de tener que *ustificarla. Gampoco puede la sociedad rechazarla# pese a que se se1ale que el +onse*o de ,dministracin es el encargado de 'aceptar la dimisin de los conse*eros(. Ello significa que se puede negar a aceptarla. Bo o)stante# lo anterior no quiere decir que el administrador# al dimitir# no de)a velar por los intereses de la sociedad. !ara ello# se ha aca)ado imponiendo que la eficacia de la renuncia del administrador se supedita a la adopcin por el por 2.

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le dimisionario de las medidas tendentes a evitar la paralizacin de la sociedad# en los casos de administrador nico# o cuando el dimisionario sea el ltimo de los administradores en el cargo# o cuando su dimisin implique que el +onse*o no pueda constituirse por el nmero de vacantes acumuladas &a dimisin ha de notificarse a la sociedad por escrito y de forma fehaciente# salvo que se hu)iera producido en la Qunta o en el curso de una reunin del +onse*o de ,dministracin. De)e inscri)irse en el :M. Su eficacia# salvo los casos descritos en el p0rrafo anterior# ha de entenderse que se produce# frente a la sociedad# desde el momento en que la misma tiene conocimiento de la dimisin> y frente a terceros# desde el momento de la pu)licacin en el PL:ME de la dimisin. 11.H RETRI+UCIN DE LOS ADMINISTRADORES El cargo de administrador en una S, es retri)uido. Sin em)argo# la &ey parte del principio opuesto: gratuidad del cargo# salvo que se diga lo contrario en los estatutos. +laramente se dispone que en los estatutos ha)r0 de figurar 'el sistema de retri)ucin# si la tuvieren(. &os estatutos de)er0n# adem0s. Esta)lecer cu0l es el concreto sistema de retri)ucin por el que opta la sociedad. &a li)ertad en la eleccin del sistema es amplsima: salario# participacin en ganancias# dietas o primas por asistencia a las reuniones# remuneracin en especie. En la pr0ctica# el sistema m0s frecuentemente empleado es el de la participacin en ganancias. Gam)i.n son# sin duda# una forma de retri)ucin los planes opciones so)re acciones $stoc_ options% $consistente en la entrega a los administradores de un cierto nmero de acciones o derechos de opcin so)re futuras emisiones de acciones de la sociedad# a e*ercitar en plazos y condiciones determinadas%. &a &ey e"ige la constancia estatutaria del sistema de remuneracin# sin que sea posi)le la previsin de varios sistemas alternativos que de*asen a la Qunta general la facultad de determinar el m0s adecuado en cada momento> de la misma forma que tampoco sera v0lido de*ar en manos de la Qunta la decisin de si les corresponde a los administradores retri)ucin. En el e"tremo opuesto# podra pensarse que no es necesario que los estatutos esta)lezcan la cantidad concreta que hayan de perci)ir los administradores en concepto de remuneracin sino# tan slo el sistema y las )ases o procedimiento para su c0lculo. Bo o)stante# ello puede ser discuti)le cuando el sistema elegido sea el de salario# pues es o)vio que no puede de*arse su determinacin a los administradores y ca)e dudar de que pueda hacerlo la Qunta. Sea como fuere# para el caso m0s frecuente $participacin en ganancias% ha sentado la Direccin Oeneral que no ca)e de*ar en manos de la Qunta la

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determinacin de la participacin> ha)r0n de ser los estatutos los que esta)lezcan los porcenta*es concretos. ,l margen de ello# ha de tenerse en cuenta que la &ey sienta una serie de cautelas en garanta de los accionistas. ,s# cuando la retri)ucin consista en una participacin en los )eneficios# tan slo podr0 ser detrada de los )eneficios lquidos o)tenidos en el e*ercicio social# una vez cu)iertas las atenciones de la sociedad y un dividendo mnimo para los socios del @ por 2;; o el m0s alto que# en su caso# prevean los estatutos. !ero# en principio# no hay un lmite m0"imo a la participacin que se puede otorgar en concepto de remuneracin# a los administradores. En otro orden de cosas# el sistema de participacin en )eneficios plantea la duda de sa)er si los administradores siguen teniendo derecho a perci)ir remuneracin en el caso de que la Qunta general correspondiente no adopte el acuerdo de repartir dividendos. ,unque se trate de una cuestin discutida en la doctrina la *urisprudencia ha declarado que# en tales situaciones el administrador no tiene derecho a perci)ir remuneracin. 11.K LA RESPONSA+ILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES. LA ACCIN SOCIAL Y LA ACCIN INDIIIDUAL DE RESPONSA+ILIDAD. &os administradores realizan multitud de actos y operaciones en nom)re de la sociedad. En su actuacin org0nica pueden eventualmente causar un da1o a los intereses de la sociedad. !ero tam)i.n pueden causar un da1o directo a los accionistas o a los terceros. Ello e"plica que la &ey prevea# para tales hiptesis# un sistema de responsa)ilidad civil de los administradores. En la actualidad puede afirmarse que el r.gimen de responsa)ilidad constituye uno de los pilares del moderno Derecho de sociedades espa1ol. Aoy el patrn de diligencia e"igi)le del administrador se encuentra recogido en el art. 2<4.2 &S,# a tenor del cual el administrador desempe1ar0 su cargo 'con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal(. !1 A##i-n "'#i! de re"$'n"!2i id!d &a &ey distingue entre la accin social e individual de responsa)ilidad# en funcin de que el patrimonio directamente da1ado por el acto de los administradores sea el de la sociedad o el de accionista o terceros. &a legitimacin para e*ercitar la accin social contra los administradores se atri)uye a la propia sociedad# previo acuerdo de la Qunta general# aun cuado no conste en el orden del da. El acuerdo se adoptar0 por la mayora ordinaria de los estatutos y determinar0 autom0ticamente la destitucin de los administradores afectados.
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Bo o)stante# la &ey esta)lece un sistema de legitimacin 'en cascada( o su)sidiaria. ,s# los accionistas que sean titulares# al menos de un = por 2;; del capital social# podr0n solicitar de los administradores la convocatoria de la Qunta general para que .sta decida so)re el e*ercicio de la accin de responsa)ilidad> tam)i.n podr0n e*ercitar con*untamente dicha accin social en estos tres casos: cuando los administradores no convoquen la Qunta general solicitada por aqu.llos# cuando la sociedad no enta)le la accin dentro del plazo de un mes desde que la Qunta general hu)iese acordado hacerlo# o cuando el acuerdo de la Qunta general hu)iera sido contrario al e*ercicio de la accin de responsa)ilidad. !or ltimo# tam)i.n podr0n e*ercitar la accin social los acreedores de la sociedad. Bo o)stante# dicha posi)ilidad se somete a rgidos requisitos. +omo se deca# esta accin social presupone que se e*ercita para reclamar a favor de la sociedad con el fin de reparar o resarcir el da1o en ella causado por los actos o las omisiones de los administradores. !or eso# ni los accionistas ni los acreedores reclaman directamente para s# sino directamente para la sociedad. En cuanto a la especfica naturaleza de esta accin# nos hallamos ante una accin de naturaleza contractual $'societaria(% por la vinculacin e"istente entre administradores y sociedad. !or lo que hace# en fin# a la prescripcin de la accin social# la &ey omite cualquier referencia al tema# por lo que ha de entenderse aplica)le el plazo de cuatro a1os del art. ?@? +. de c.# comput0ndose# como se1ala el precepto# desde 'el cese de los administradores en el cargo(. 21 A##i-n indi4id%! de re"$'n"!2i id!d Es la que se e*ercita separadamente por los accionistas o por los acreedores# contra los administradores para )uscar para )uscar la reparacin de la lesin directa que estos hayan causado en sus intereses individuales. &a distincin entre esta accin y la accin social es neta# sin per*uicio de que en la pr0ctica no siempre resulta tan clara la distincin. &a accin individual ha adquirido una relevancia enorme# pues son muchos los casos en que la misma se plantea# especialmente por terceros insatisfechos en relaciones comerciales con la sociedad. En tales hiptesis los terceros suelen pretender que se declare la responsa)ilidad individual de los administradores que contrataron en nom)re de la sociedad# dando lugar a una rica casustica *udicial# de la que no es posi)le dar cuenta en esta sede. :esulta muy discutida# en doctrina y *urisprudencia# la e"acta naturaleza de la accin individual. +on todo creemos que se trata de una accin e"tracontractual.

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11.F EL CONSE9O DE ADMINISTRACIN Esta forma de organizar la administracin es# pro)a)lemente# la m0s frecuente en la sociedad annima# y se da siempre que la administracin se confe# con*untamente a m0s de dos personas# de modo que ninguna de ellas# per se y separadamente# ostente poderes o facultades de gestin# funciones que solo son asumidas colegiadamente por todos los miem)ros del rgano de)idamente constituido y actuando en r.gimen de mayoras. &a ley no prev. un nmero m0"imo de miem)ros del conse*o. !1 R>gi(en 3%r)di#' Si )ien la &ey no esta)lece para el conse*o un minucioso r.gimen *urdico# si que contiene algunas normas importantes que regulan aspectos sustanciales de su organizacin interna y de sus actividades e"ternas. Aa de tenerse en cuenta# no o)stante# que el r.gimen *urdico completo de su funcionamiento y de sus facultades se encuentra# no slo en la ley# y# en su caso# en el :eglamento del :egistro Mercantil# si no tam)i.n en los estatutos de la sociedad# y adem0s en el 'reglamento del r.gimen interno(# del que en su caso# se haya dotado el propio +onse*o. Este ltimo no es una norma estatuaria# pero adquiere una importancia# cada da creciente# especialmente en las grandes sociedades# a efectos de esta)lecer normas para el funcionamiento del +onse*o# y para plasmar las o)ligaciones de los vocales. Bo o)stante# los estatutos pueden limitar el 0m)ito autorregulacin del +onse*o# por medio de reglas minuciosas# o incluso pueden prohi)irlo. 21 De eg!#i-n de *!#% &!de" / !$'der!(ien&' Si en virtud de lo dispuesto en la &ey corresponde al +onse*o como rgano la administracin y la representacin de la sociedad en *uicio y fuera de .l# lo )ien cierto es que la estructura colegiada de este rgano# no se compadece )ien# con las e"igencias de dedicacin# rapidez y prontitud de funcionamiento que e"igen tanto la administracin como la representacin de una actividad econmica# cuyo ."ito depende a menudo de su agilidad. En las grandes sociedades el +onse*o no puede reunirse con la frecuencia que e"ige el )uen funcionamiento de la sociedad# ni sus miem)ros poseen# a veces# la competencia e"igida para la gestin ordinaria. !or ello# la e"periencia pone de relieve como la gestin y la representacin sociales tienden a sustraerse del rgano colegiado# concentr0ndolas en pocas manos. #1 P'"i2i id!d =%e $er(i&e e !r&)#% ' 1D1 LSA ,qu nos ha de interesar la delegacin org0nica de facultades# es decir# la posi)ilidad de delegar en algn o algunos conse*eros todas o parte de las facultades propias del rgano de administracin. El 0m)ito li)ertad de que disfruta el conse*o es amplio. !uede designar uno o m0s conse*eros delegados# o puede nom)rar una comisin e*ecutiva# que funciona en r.gimen colegiado.. El +onse*o delega en estos rganos m0s o menos facultades# pudiendo esta)lecer limitaciones. Bo o)stante# frente a terceros#
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el poder de representacin de los rganos delegados ser0 el ordinario de todo administrador# lo que implica que frente a terceros de )uena fe# dichas limitaciones tendr0n un alcance puramente interno. &a delegacin permanente de facultades y el nom)ramiento de cargos delegados precisa# por su trascendencia# una mayora reforzada# e"igiendo la &ey que voten a favor del mismo las dos terceras partes del +onse*o# y en todo caso# ser0 necesaria su inscripcin en el :egistro Mercantil para que produzca efectos. Se trata# por tanto# de una inscripcin constitutiva. Bo todas las facultades del +onse*o son delega)les# e"isten algunas que no lo son por &ey# por lo que ha de ser e*ercitadas por el +onse*o como tal. ,s# que el +onse*o no podr0 delegar la o)ligacin de rendir cuentas# o la presentacin del )alance a la Qunta Oeneral# ni las facultades concedidas por la Qunta al +onse*o# salvo que este fuese e"presamente autorizado por ella. , nuestro *uicio ello no implica que todas las dem0s facultades del +onse*o sean delega)les. ,s no creemos que lo sea la facultad de cooptacin del artculo 256 &S,> se discute mucho la posi)ilidad de delegar la competencia de convocar de Qunta general. &a representacin org0nica# propia de la delegacin de facultades que se aca)a de analizar# se contrapone a la representacin voluntaria tpica del apoderamiento que tam)i.n admite la &S,# al se1alar que el +onse*o puede conferir apoderamientos. , diferencia de la delegacin de facultades# en esta segunda forma de representacin su contenido y e"tensin# as como todo lo relativo al 0m)ito de lcita actuacin del apoderado se somete a los estrictos t.rminos del poder que se hu)iera otorgado. , diferencia de lo que sucede con la delegacin de facultades# que es o)*eto de inscripcin constitutiva# los poderes# no son necesariamente inscri)i)les en el :egistro Mercantil m0s en caso de tratarse de 'poderes generales(. &os apoderamientos pueden concederse cualquiera que sea la estructura del rgano de administracin. &os apoderamientos podr0n ser singulares o generales# reci)iendo en la pr0ctica denominaciones muy diversas $Oerente# Director Oeneral# Director G.cnicoE% &a cuestin m0s delicada# es sa)er si el apoderamiento puede recaer so)re quien ya es conse*ero. !ro)a)lemente de)a admitirse en los casos en que el poder se otorga a favor de un conse*ero que no es titular del poder de representacin en virtud del art.2<@.< ::M. !or el contrario cuando se trata de otorgar apoderamiento a un administrador que sea titular del poder de representacin# especialmente# como suele ser frecuente# cuando se trate del conse*ero delegado# en este caso# no de)a admitirse el apoderamiento por redundante.

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TEMA 18: MODIFICACIN DE LOS ESTATUTOS EN LA SA Y EN LA SRL 18.1. CONCEPTO Y REJUISITOS FORMALES Y MATERIALES &os estatutos son la norma )0sica por la que se rige la sociedad. Sin em)argo# nada impide que .sta decida en un momento posterior a su constitucin alterar el contenido de los estatutos# a trav.s del acuerdo de la Qunta Oeneral. ,s se puede adaptar el contenido de los estatutos a las cam)iantes circunstancias. &a finalidad de la modificacin estatutaria es alcanzar la m0s e"acta correspondencia entre las e"igencias de la realidad y el ordenamiento org0nico de la sociedad. A1 C'n#e$&' / )(i&e" de ! re*'r(! de '" e"&!&%&'" Surge cuando la Qunta e"presa la voluntad de modificar# suprimir o a1adir alguna o algunas prescripciones estatutarias. Goda modificacin plantea graves pro)lemas y especialmente aquellas que pueden alterar el equili)rio interno de las fuerzas sociales# los derechos de los socios o las )ases esenciales de la sociedad. !or ello# el legislador ha esta)lecido un rgido sistema formalista y un comple*o sistema de garantas a favor de la sociedad# de los accionistas y de los terceros acreedores. ,l margen de ello# el pro)lema de mayor inter.s es el de los lmites de la potestad modificatoria que la &ey confa a la Qunta general. &a regla general es que el acuerdo modificativo sea mayoritario# aun cuando se oponga una minora. ,unque la mayora no puede modificar las )ases esenciales de la sociedad en atencin a las cuales el accionista prest su consentimiento para constituirla o ingresar en ella> por lo que se e"igira unanimidad. +1 Re=%i"i&'" e"en#i! e" $!r! ! ('di*i#!#i-n e"&!&%&!ri! &a Qunta Oeneral es el rgano competente para adoptar el acuerdo de modificacin# como rgano de formacin y e"presin de la voluntad social. Es una competencia e"clusiva y e"cluyente. El acuerdo de)e cumplir unos requisitos: 2. Se de)e formular un informe escrito por quienes propongan la reforma# *ustificando su causa y su contenido. <. &os administradores de)er0n convocar la Qunta Oeneral que haya de decidir la modificacin# por el art. ?4 de la &S, y e"presando en el orden del da la convocatoria con la de)ida claridad la naturaleza y el alcance de la reforma proyectada# para que los accionistas conozcan la reforma. 5. Se de)e mencionar e"presamente en la convocatoria de la Qunta general el derecho que poseen todos los accionistas a consultar en el
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domicilio social# o a que se les enven gratuitamente# los documentos en que se contiene el te"to ntegro de la modificacin que se propone y el informe so)re ella que resulta preceptivo. @. &a Qunta adoptar0 el acuerdo por mayora# tras ha)erse constituido con el qurum de capital previsto en el art. 2;5 de la &ey: concurrencia# en primera convocatoria# de accionistas que posean al menos el =;T del capital suscrito> y en segunda# el <=T. =. El acuerdo se har0 constar en escritura p)lica# que se inscri)ir0 en el :egistro Mercantil y se pu)licar0 en el PL:ME# momento a partir del cual ser0 oponi)le frente a terceros la modificacin de los estatutos. 2. Determinadas modificaciones se someten a una pu)licacin especial# ya que ha)r0n de anunciarse en dos peridicos de gran circulacin en la provincia correspondiente.

18.8. LA PROTECCIN DE LOS ACCIONISTAS EN ALGUNOS SUPUESTOS DE MODIFICACIN ESTATUTARIA A1 L)(i&e" ! e"&!2 e#i(ien&' de n%e4!" '2 ig!#i'ne" +ualquier modificacin estatutaria que implique nuevas o)ligaciones para los accionistas no puede adoptarse sin la aquiescencia de los dem0s interesados $art. 2@=.2%. De forma que no puede efectuarse la modificacin por acuerdo mayoritario de la Qunta sino que tal acuerdo ha de ser apro)ado por todos los socios de la sociedad. Se esta)lece que la creacin# modificacin y e"tincin anticipada de los interesados# ya que la modificacin de las prestaciones accesorias puede afectar no slo a los socios que han de efectuarlas# sino tam)i.n a quienes de ellas se )enefician $art. 2@=.<% +1 E"&!2 e#i(ien&' de re"&ri##i'ne" ! ! &r!n"(i"i2i id!d de !" !##i'ne" +uando la modificacin estatutaria consiste en restringir o condicionar la transmisi)ilidad de las acciones nominativas# tal modificacin ha)r0 de respetar la &ey. !ero aun cuando las cl0usulas sean v0lidas# los accionistas afectados que no hayan votado a favor del acuerdo no quedar0n sometidos a .l durante un plazo de tres meses a contar desde la pu)licacin del acuerdo en el PL:ME $art. 2@3%

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C1 S%"&i&%#i-n de '23e&' "'#i! : e dere#,' de "e$!r!#i-n El art. 2@4 regula el supuesto de sustitucin del o)*eto social# el cual entra1a la posi)ilidad de que los accionistas que no hayan votado a favor del acuerdo puedan separarse de la sociedad. El e*ercicio de este derecho de separacin implica que la sociedad ha de reducir el capital social# acuerdo que quedar0 incluido en el de sustitucin del o)*eto social en la medida necesaria para el reem)olso de las acciones de quienes e*erzan el derecho de separacin. En torno a este derecho# surgen dos cuestiones: 2. El derecho de separacin del accionista que no haya votado a favor del acuerdo de sustitucin del o)*eto social ha de e*ercitarse mediante escrito dirigido a la sociedad en un mes a contar desde la pu)licacin del acuerdo en el PL:ME. El derecho de separacin implica que la sociedad ha de pagar a los accionistas que se separan el valor de sus acciones al precio de cotizacin media del ltimo trimestre# y si no cotizan en Polsa# el valor de las acciones se determinar0# a falta de acuerdo entre las partes# por un auditor de cuentas# distinto al auditor de la sociedad# designado por el :egistro Mercantil. <. E*ercitado el derecho de separacin por algn accionista# la &ey dice que han de amortizarse las acciones y reducirse el capital social# por lo que tendr0 que pu)licarse el acuerdo de reduccin de capital social# pudiendo los acreedores oponerse a ello# lo que implicar0 no reem)olsar el importe de las acciones. !ero es posi)le que no sea necesario reducir el capital social si la sociedad compra esas acciones. D1 C!(2i' de d'(i#i i' El cam)io de domicilio social slo requerir0 acuerdo de la *unta si se traslada fuera del 0m)ito municipal. / si es dentro del municipio podr0 acordarse por los administradores de la sociedad# que har0n constar este cam)io en escritura p)lica en el :egistro Mercantil. Si el acuerdo consiste en trasladar al e"tran*ero el domicilio de la sociedad# slo podr0 adoptarse el acuerdo por la Qunta general cuando e"ista un convenio internacional vigente en Espa1a que lo permita con mantenimiento de la misma personalidad *urdica $art. 2@?.<% &os accionistas que no han votado a favor del acuerdo de traslado del domicilio social al e"tran*ero tienen derecho de separacin en los mismos t.rminos que en el caso de sustitucin del o)*eto social.

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E1 M'di*i#!#i-n $er3%di#i! ! %n! # !"e de !##i'ne" +uando la modificacin de los estatutos lesione directa o indirectamente los derechos de una clase de acciones ser0 preciso# adem0s del acuerdo de la Qunta general# que la modificacin haya sido apro)ada por la mayora de los accionistas afectados# en Qunta especial o en votacin separada en la Qunta general. 18.<. AUMENTO DEL CAPITAL SOCIAL A1 F%n#i-n e#'n-(i#! / $r'#edi(ien&' &as razones para aumentar la cifra del capital social son: conveniencia de aumentar los recursos financieros de la sociedad necesidad de o)tener )ienes de equipo nacionales o e"tran*eros u otros elementos patrimoniales distintos al dinero voluntad de dar entrada a nuevos socios adecuar la cifra del capital al superior valor real del patrimonio reducir el pasivo social convirtiendo a ciertos acreedores en accionistas Desde un punto de vista formal el aumento del capital es una modificacin de los estatutos# por lo que hay que respetar el procedimiento del art. 2@@ de la &ey. $E"puesto en el ap. de los requisitos% El art. 23< afirma que el acuerdo de aumento de capital social y la e*ecucin del mismo de)er0n inscri)irse simult0neamente en el :egistro Mercantil. De esta inscripcin nacen las nuevas acciones y son transmisi)les. +1 M'd! id!de" Si el capital social est0 dividido en acciones que representan sus partes alcuotas y si en todo momento de)e producirse una e"acta equivalencia entre la cifra del capital y la suma del valor nominal de todas las acciones# el aumento del capital social puede realizarse por la emisin de nuevas acciones o por elevacin del valor nominal de las e"istentes. 1. In#re(en&' de 4! 'r n'(in! de !" !##i'ne" !n&ig%!" Se eleva el valor nominal de las acciones antiguas que figura en los estatutos en la parte alcuota del aumento que les corresponde. &a e*ecucin del acuerdo se hace can*eando las acciones antiguas por las nuevas. Si se e"igiesen nuevas aportaciones de los socios# el acuerdo de)e ser un0nime. 8. E(i"i-n de n%e4!" !##i'ne": e derec-o de suscripcin preferente Se presenta cuando la parte del capital que se aumenta se incorpora a nuevas acciones# y .stas se ofrecen para su suscripcin.

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Dichas acciones pueden integrar una serie o una clase nueva# o sumarse a alguna de las ya e"istentes. !odr0n ser ordinarias o privilegiadas $art. 2=6% En estos aumentos de capital social con emisin de acciones nace un derec.o de suscripcin preferente a favor de los antiguos accionistas y de los titulares de las o)ligaciones converti)les# que podr0n e*ercitar en un plazo de tiempo fi*ado por los administradores# el cual no ser0 inferior a quince das desde la pu)licacin del anuncio de la oferta de suscripcin de la nueva emisin en el PL:ME para sociedades cotizadas# y de un mes en el resto de los casos. En ese plazo# los accionistas tendr0n derecho a suscri)ir en el aumento un nmero de acciones proporcional al que ya ostenta)an. En cuanto a la ratio le%is o fundamento del derecho de suscripcin se trata de evitar el de)ilitamiento de la posicin del accionista. Se trata de un derecho renuncia)le# transmisi)le y e"clui)le. Giene un contenido patrimonial y puede transmitirse en las mismas condiciones que las acciones de que derive# por lo que si la transmisi)ilidad est0 su*eta a restricciones tam)i.n lo estar0 el derecho de suscripcin. En los casos en los que el inter.s de la sociedad lo e"i*a# la Qunta general# al decidir el aumento del capital# podr0 acordar la supresin total o parcial del derecho de suscripcin preferente# siempre que se cumplan unos requisitos a favor de los accionistas a los que se quiere privar de este derecho: que el mismo se adopte cumpliendo las e"igencias de toda modificacin que en la convocatoria de la Qunta conste la propuesta de supresin del derecho que se ela)oren y pongan a disposicin de los accionistas sendos informes: ` De los administradores: propuesta# tipo de emisin y destinatarios de las acciones ` Del auditor de cuentas: valor real de las acciones que el valor de las acciones m0s la prima de emisin se corresponda con el valor real que resulta del informe del auditor. &a &ey prev. una especie de segunda vuelta a favor de los accionistas que e*ercitaron su derecho de suscripcin preferente o a favor de terceros a*enos a la sociedad. C1 C'n&r!4! 'r de !%(en&' &a &ey esta)lece en el r.gimen del aumento de capital social algunos requisitos que dependen de la naturaleza del contravalor de dicho aumento. 1. A%(en&' #'n !$'r&!#i'ne" diner!ri!" !ara todo aumento de capital cuyo contravalor consista en nuevas aportaciones dinerarias al patrimonio social# ser0 requisito previo# salvo
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para las sociedades de seguros# el total del desem)olso de las acciones emitidas# que de)er0 ser inscrito en el :egistro Mercantil. !odr0 realizarse el aumento si e"iste una cantidad pendiente de desem)olso que no e"ceda del 5T del capital social. 8. A%(en&' #'n !$'r&!#i'ne" n' diner!ri!" En este supuesto ha de tenerse en cuenta: El r.gimen de esas aportaciones ser0 la normativa general de la &ey para la constitucin de la sociedad# lo que implica la ela)oracin de un informe por uno o varios e"pertos independientes designados por el :egistro Mercantil. En el momento de convocar la Qunta# de)e ponerse a disposicin por los administradores de un informe en el que se descri)an con detalle las aportaciones proyectadas# las personas que hayan de efectuarlas# el nmero y valor nominal de las acciones que hayan de entregarse y las garantas adoptadas segn la naturaleza de los )ienes en que la aportacin consista. &as acciones de)er0n estar totalmente li)eradas en el plazo m0"imo de cinco a1os a partir del acuerdo de aumento. <. A%(en&' $'r #'($en"!#i-n de #r>di&'" &a &ey e"ige unos requisitos: ,l menos un <=T de los cr.ditos a compensar de)en ser lquidos# vencidos y e"igi)les# y que el vencimiento de los restantes no sea superior a cinco a1os# de)iendo e"presarse el nom)re de los acreedores y la fecha en que fueron contrados los cr.ditos. !uesta a disposicin de los accionistas en el momento de la convocatoria# de una certificacin del auditor so)re la veracidad de los datos ofrecidos por los administradores so)re los cr.ditos. D. A%(en&' #'n #!rg' ! re"er4!" &as reservas de)en figurar en el )alance# verificado por el auditor y apro)ado en los posteriores seis meses del acuerdo. En la escritura p)lica de)er0 incorporarse el )alance y el informe de los auditores. D1 A%&'ri.!#i-n ' de eg!#i-n $!r! !%(en&!r e #!$i&! !ara agilizar el proceso la &ey prev. dos supuestos# uno m0s amplio y otro m0s reducido: 1. C!$i&! !%&'ri.!d' +onsiste en la posi)ilidad de que la &ey confiere a la Qunta para delegar en el rgano de administracin la facultad de acordar el aumento del capital social. El acuerdo de la Qunta por el que se delegan tales facultades ha de ser tomado con los requisitos necesarios para la modificacin de los estatutos sociales $art. 2=5.2 &S,%.
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En cuanto a las facultades que pueden ser delgadas en los administradores se encuentra la de acordar el aumento del capital hasta una cifra que no podr0 ser superior a la mitad del capital# y dar nueva redaccin a la correspondiente cl0usula de estatutos. Godo ello sin previa consulta a la Qunta. Este procedimiento slo podr0 utilizarse cuando el contravalor del aumento se verifique mediante aportaciones dinerarias y de)er0 e*ercitarse dentro del plazo m0"imo de cinco a1os contados desde el acuerdo de la Qunta que les autoriz. En el caso de las sociedades cotizadas# la &ey permite que la Qunta delegue en los administradores la facultad de acordar la e"clusin del derecho de suscripcin preferente del accionista. 8. E3e#%#i-n de eg!d! de !%(en&' +onsiste en delegar en los administradores la fi*acin de la fecha e"acta en la que e*ecutar el acuerdo adoptado de aumentar el capital en la cifra acordada# dentro del a1o desde la toma del acuerdo. E1 E3e#%#i-n de !%(en&' Gras el acuerdo de aumento del capital social# .ste se e*ecutar0 por la suscripcin de las nuevas acciones o la asignacin de .stas a los accionistas. En el caso de las nuevas acciones se de)er0n desem)olsar en la forma indicada en el acuerdo de aumento> el valor de cada una de ellas# una vez aumentado el capital# ha)r0 de estar desem)olsado en un <=T como mnimo. En el caso de suscripcin incompleta# el aumento de capital ser0 en la cuanta de las suscripciones efectuadas slo si las condiciones de la emisin hu)ieran previsto esta posi)ilidad. Si no ha sido as# una vez que haya finalizado el perodo de suscripcin sin ha)erse completado .sta# se anunciar0 en el PL:ME y se restituir0 dentro del mes siguiente el importe de la misma. F1 In"#ri$#i-n de !%(en&' El acuerdo y la e*ecucin del aumento de)er0n inscri)irse simult0neamente en el :egistro Mercantil# es decir# no se podr0 inscri)ir el acuerdo hasta que no est. e*ecutado. Cna e"cepcin a esta regla general es la de las sociedades cotizadas# en la que se podr0 inscri)ir el aumento de capital antes de la e*ecucin del acuerdo siempre que la emisin de las nuevas acciones hu)iera sido autorizada o verificada por la +BM- y que en el acuerdo se hu)iera previsto e"presamente la suscripcin incompleta.

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Granscurridos seis meses# si no se han presentado los documentos acreditativos de la e*ecucin del aumento# los suscriptores podr0n pedir la restitucin de las aportaciones> pero si no lo hacen# podr0 efectuarse la inscripcin incluso fuera de plazo. 18.D. REDUCCIN DEL CAPITAL SOCIAL A1 Fin! id!d &a reduccin del capital puede tener por causa una de estas finalidades: 2H. &a devolucin de aportaciones o la condonacin de dividendos pasivos $porque el capital se hu)iese fi*ado en una cifra alta# aunque es poco frecuente% <H. &a constitucin o el incremento de la reserva legal o de reservas voluntarias 5H. El resta)lecimiento del equili)rio entre el capital y el patrimonio de la sociedad disminuido por p.rdidas. :educcin o)ligatoria cuando hayan disminuido el ha)er social por de)a*o de las <D5 partes de la cifra del capital y hu)iese transcurrido un e*ercicio social sin ha)erse recuperado el patrimonio. +1 M'd! id!de" 2H. Disminuir el valor nominal de las acciones# de modo que la suma total de sus nuevos nominales sea igual a la cifra del capital reducido <H. ,mortizar un determinado nmero de acciones# de modo que se e"tinguen las amortizadas hasta o)tener la nueva cifra del capital reducido 5H. ,grupando varias acciones para can*earlas por una nueva. @H. +uando se reduce el capital por p.rdidas# ha)r0 de materializarse en una reduccin del valor nominal de todas las acciones. C1 Pr'#edi(ien&' $!r! ! red%##i-n Es el procedimiento propio de la modificacin estatutaria# que presupone la convocatoria de la Qunta# su v0lida constitucin y la adopcin del acuerdo por mayora# al que la &ey a1ade una serie de e"igencias: 2H. El acuerdo de la Qunta e"presar0# como mnimo# la cifra de reduccin del capital# la finalidad# la modalidad mediante la que se ha de llevar a ca)o# el plazo de la e*ecucin y la suma que ha de a)onarse a los accionistas# en su caso. $,rt. 23@% <H. +uando la reduccin se realice por amortizacin de acciones y reem)olso a los accionistas# y la medida no vaya a afectar a todos los accionistas por igual# ser0 necesario un acuerdo de la mayora de los accionistas interesados# es decir# afectados por la amortizacin.

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5H. El acuerdo de reduccin del capital ha)r0 de constar en escritura p)lica# de)iendo ser o)*eto de inscripcin en el :egistro Mercantil y de pu)licacin en el PL:ME. Godo acuerdo de reduccin ha)r0 de pu)licarse en dos peridicos de gran circulacin en la provincia del domicilio social. D1 Dere#,' de '$'"i#i-n de '" !#reed're" +omo el acuerdo de reduccin del capital puede disminuir las garantas patrimoniales de la sociedad en per*uicio de sus acreedores# la &ey reconoce a ciertos acreedores el derecho de oposicin a la e*ecucin de dicho acuerdo de reduccin. &os acreedores carecen de este derecho en los supuestos en los que no hay una reduccin del patrimonio neto de la sociedad: +uando la reduccin tenga por o)*eto resta)lecer el equili)rio entre el capital y el patrimonio social disminuido como consecuencia de p.rdidas +uando tenga por finalidad la constitucin o el incremento de la reserva legal +uando la reduccin se realice con cargo a )eneficios o reservas li)res o por va de amortizacin de acciones adquiridas a ttulo gratuito. +uando la finalidad de la reduccin es restituir aportaciones a los socios o condonar dividendos pasivos# e"iste un derecho de oposicin de los acreedores de la sociedad# cuyo cr.dito haya nacido antes del ltimo anuncio del acuerdo de reduccin del capital. !or tanto# este derecho de oposicin no ser0 de aplicacin de los acreedores: cuyos cr.ditos nacieron despu.s del ltimo anuncio de la reduccin cuyos cr.ditos estuviesen garantizados que no viesen reducidas sus garantas patrimoniales Esta oposicin de)er0 e*ercitarse en el plazo de un mes a partir de este ltimo anuncio y paralizar0 la reduccin del capital hasta que se garantice al acreedor sus cr.ditos. 18.H. REDUCCIN Y AUMENTO SIMULTENEOS DE CAPITAL SOCIAL &a &ey prev. una operacin conocida como 'acorden(# que consiste en que la sociedad afectada# pr0cticamente en quie)ra# reduce su capital hasta de*ar en una 'peseta( el valor de cada una de sus acciones# con lo que sus accionistas perdan el total valor de su inversin. Simult0neamente se adopta)a el acuerdo de elevar el capital social en la cifra necesaria para reflotar la sociedad mediante las aportaciones de los socios# recuperando los recursos propios de la sociedad para hacer posi)le la continuidad de .sta y la e"plotacin de la empresa. En la &ey de Sociedades ,nnimas de 2?6? se contempla como una e"cepcin al principio general de que el capital no puede reducirse por
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de)a*o de 3;.2;; Y# constituyendo causa de disolucin. Dicho acuerdo de reduccin de capital por de)a*o de la cifra mnima slo podr0 adoptarse cuando simult0neamente se acuerde la transformacin de la sociedad o el aumento de su capital hasta una cantidad igual o superior a la mencionada cifra mnima# estando condicionada la eficacia del acuerdo de reduccin a la e*ecucin del aumento# y sin que sea posi)le eliminar el derecho de suscripcin preferente de los accionistas.

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TEMA 1<: MODIFICACIONES ESTRUCTURALES. DISOLUCIN, LIJUIDACIN Y E5TINCIN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES +on la denominacin de cam)ios estructurales se trata de descri)ir aquellos cam)ios en la sociedad que alteran radicalmente su configuracin y que no pueden considerarse simples modificaciones de estatutos. &as modificaciones estructurales traen consigo desde el cam)io de forma *urdica $transformacin% hasta su integracin *urdica con otra u otras $fusin% o su divisin $escisin%. 1<.1. LA TRANSFORMACIN MERCANTILES DE LAS SOCIEDADES

A1 C'n#e$&' / "%$%e"&'" Si cada uno de los diversos tipos de sociedad posee un r.gimen *urdico distinto surge a veces la necesidad o la conveniencia de transformar una sociedad concreta en otro tipo distinto# )ien porque ello interesa a la sociedad misma para su propia su)sistencia o )ien porque conviene a sus socios. !ara la adecuada satisfaccin de estos intereses# el Derecho regula la transformacin de sociedades# que podr0 definirse como el cam)io de forma o tipo social para $sin disolver la sociedad y conservando la personalidad *urdica: arts. <<6 &S,# ?< &S:&% adoptar otra de las formas o tipos de sociedad e"istentes en nuestro ordenamiento *urdico. &a ausencia de una regulacin glo)al dificulta ofrecer una imagen de con*unto del r.gimen de la transformacin. !ese a todo# se aprecia como las posi)ilidades de procesos de transformacin son muy amplias. Se suelen ha)lar al respecto de transformaciones 'homog.neas( $paso de un tipo de sociedad capitalista a otro. !. e* de sociedad annima que se transforma en una S&% y transformaciones heterog.neas $sociedad colectiva que se transforma en S:&%. Bo o)stante# en la pr0ctica la eleccin no es enteramente li)re. En efecto# a falta de una regulacin glo)al# ha de estarse a las concretas regulaciones legales de los diferentes tipos societarios $)0sicamente la &S, y &S:&% para poder sa)er cuales son esas posi)ilidades de transformacin. ,s resulta que una sociedad annima puede transformarse en cualesquiera de las restantes sociedades mercantiles: colectiva# comanditaria $simple o por acciones% o de responsa)ilidad limitada $art. <<5. 2 &S,%> igualmente se admite el proceso inverso $art. <<5. < &S,%. !or su parte la &S:& ampla el a)anico de posi)ilidades# e incluye formas societarias no mercantiles en la transformacin# sea como punto de partida# como destino de la misma $art.64 &S:& y arts. ?< y ?5 &S:&%.
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En definitiva# y sin e"istir una li)ertad a)soluta $pues ha de estarse a la interpretacin de los te"tos legales reguladores de cada tipo social% puede afirmarse que en la actualidad son )astantes las posi)ilidades que se le a)ren a la sociedad para acordarse transformacin en otro tipo social. +on todo ha e reconocerse que lo ha)itual $el id +uod plerum+ue accidit) es la transformacin entre sociedades mercantiles $especialmente de la S, a la limitada# y viceversa%. +1 Re=%i"i&'" *'r(! e" O A#%erd': el proceso de transformacin pasa necesariamente por un acuerdo de los socios# que en funcin de la sociedad desde la que se parte e"igir0 uno u otro tipo de consentimiento. Si la sociedad de la que se parte es +ivil se e"igir0 el consentimiento de todos los socios $art.<26 ::M%. Si la sociedad de que se parte es una Sociedad Mercantil !ersonalista se e"igir0 el consentimiento de todos los socios colectivos $por ser todos ellos los que responden personal e ilimitadamente de las deudas% y segn lo dispuesto en los estatutos# en el caso de los socios comanditarios. +uando la sociedad de la que se parte es +apitalista# se requiere el acuerdo mayoritario de los socios. Si se trata de una S, el acuerdo de transformacin se adoptar0 de acuerdo con los requisitos e"igidos en la propia &S, para la modificacin estatutaria $art. <<@ &S,%. Si se trata de una S:& el acuerdo de transformacin de)e adoptarse de acuerdo requisitos estatutarios y adem0s por una 'mayora super reforzada( prevista en el art. =5. < )% &S:&. O P%2 i#id!d de !#%erd': el acuerdo de transformacin ha de ser o)*eto de pu)licacin. &a finalidad no es la tutela de los acreedores sino so)re todo# dar a conocer a los socios el hecho de la transformacin. !ero las e"igencias concretas de pu)licacin varan nota)lemente. ,s la &S, e"ige que el acuerdo de transformacin se pu)lique tres veces en el PL:ME y en los peridicos de gran circulacin de la provincia. , este respecto# la *urisprudencia ha dicho que )asta con tres pu)licaciones en total# una en el PL:ME y dos en los peridicos. O E"#ri&%r! de &r!n"*'r(!#i-n e in"#ri$#i-n en e Regi"&r' Mer#!n&i : posteriormente# se otorgar0 la escritura p)lica de transformacin# que incluir0 las menciones legalmente e"igidas para la constitucin de la sociedad cuya forma se adopte $art. <<4 &S, y art 6? &S:&%# pues la transformacin no puede convertirse en e"pediente para )urlar las e"igencias en sede de constitucin. &a escritura de transformacin ha de inscri)irse en el :egistro Mercantil $art. <<4 &S,# art.?; &S:&# art <23 ::M%. Aa de entenderse que la inscripcin reviste# como e"cepcin# car0cter constitutivo# al quedar supeditada a la inscripcin 'la eficacia de la

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transformacin( $si la sociedad fuese cooperativa se de)e inscri)ir en el :egistro de +ooperativas correspondiente%. C1 E*e#&'" de ! &r!n"*'r(!#i-n &a transformacin no alterara en ningn caso# personalidad *urdica de la sociedad# que continuar0 su)sistiendo )a*o la forma nueva $arts. <<6 &S,# arts. ?. 2# ?<. 2 y ?5. 2 &S:&%.Ello implica que para los acreedores el hecho de la transformacin no supone novacin alguna $razn por la que no pueden oponerse alegando un cam)io en la persona del deudor%. +on todo# y precisamente en inter.s de los acreedores# la &ey aclara varias cuestiones en relacin con la responsa)ilidad de los socios con motivo de la transformacin. De)e recordarse que el cam)io de forma societaria supone en algunos casos# cam)ios en el r.gimen de responsa)ilidad de los socios por las deudas sociales. En tales casos# y al margen de reconocer un derecho de separacin a los socios# la &ey dispone dos reglas )0sicas: cuando se transforme la sociedad annima o limitada en una sociedad con distinto r.gimen de responsa)ilidad# los socios que asuman responsa)ilidad limitada o cualquier otra responsa)ilidad personal por las deudas sociales# responder0n en la misma forma de las deudas anteriores a la transformacin $art.<5; &S, y art.?2. < &S:&%. &a norma aclarara algo que no resulta o)vio. En principio# los socios que permanecen en la sociedad transformada en casos como el descrito# de)eran responder limitadamente frente a la sociedad antes de su transformacin e ilimitadamente por las deudas sociales despu.s de ella. !ara proteger a los anteriores acreedores y evitar la diferenciacin entre anteriores y posteriores el art. <5; &S, $o art. ?2. < &S:&% vienen a disponer que en aquel caso los socios responder0n ilimitadamente por las deudas contradas por la sociedad antes y despu.s de la transformacin. En segundo lugar# cuando se produzca la transformacin en sociedad annima $de una sociedad colectiva a una comanditaria%# o la transformacin en limitada 6de una sociedad civil# de una colectiva o de una comanditaria%# su)sistir0 la responsa)ilidad de los socios colectivos $en su caso# de los socios de la sociedad civil%# por las deudas sociales anteriores a la transformacin $art.<5< &S, y art.?<. 5 &S:&%. Dicha su)sistencia se producir0 siempre que los acreedores sociales no hu)iesen consentido e"presamente la transformacin> de lo contrario# decaer0. Se trata en todo caso# de una responsa)ilidad con un plazo de prescripcin de = a1os# a contar desde la transformacin en el PL:ME. D1 P'"i#i-n 3%r)di#! de '" "'#i'" de ! "'#ied!d &r!n"*'r(!d! +omo se deca# la transformacin es suscepti)le de alterar muy profundamente la condicin de socio# especialmente cuando una sociedad capitalista se transforma en una personalista $la responsa)ilidad pasa de ser limitada a ilimitada%. !or ello se prev. para tales casos una adecuada tutela
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para los socios disconformes# si )ien# no se e"ige el consentimiento un0nime de todos ellos para adoptar el acuerdo. +on todo# la t.cnica de tutela vara. ,s# la transformacin de una S, a una +olectiva o +omanditaria slo o)ligar0 a los socios que hayan votado a favor de acuerdo# de tal forma# los disidentes y los no asistentes quedan separados del acuerdo. El accionista que por este procedimiento e*erzan su derecho de separacin# reci)en la parte que les corresponde del patrimonio social# calculada de la forma prevista en art. 2@4. < &S,. !or el contrario. &a &S:& no se puede decir que siga la misma orientacin en este punto# sino que va mucho m0s all0# pues considera como causa de separacin todo acuerdo de transformacin de una sociedad de responsa)ilidad limitada en otro tipo social $con independencia de que sea capitalista# personalista o civil%. !or ello# cuando el resultado de la transformacin sea una modificacin en el r.gimen de transmisin de las participaciones de socio# la &ey tam)i.n le otorga una proteccin. ,s sucede con la transformacin de una S, en una S:&: en tales casos# el accionista que no hay votado a favor no quedar0 sometido al r.gimen de transmisin de participaciones sociales durante 5 meses# durante ese tiempo# podr0 transmitir su posicin en la sociedad de acuerdo con el r.gimen de transmisin de acciones que hu)iese estado vigente en la S,. 1<.8. LA FUSIN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES A1 C'n#e$&' / *%n#i-n e#'n-(i#! la fusin de las sociedades constituye# desde un punto de vista econmico# un procedimiento tendente a la concentracin e integracin de empresas# que# a su vez# viene impuesta por la racionalizacin de la produccin# y por las e"igencias de la competencia que demanda constantemente la e"istencia de mayores unidades empresariales. Estos factores e"igen que cada vez sea mayor el tama1o de las empresas e imponen# por tanto# la concentracin de peque1as# medianas y grandes sociedades. !ues )ien# uno de los procedimientos para lograr la concentracin de las empresas consiste en fusionar a sus sociedades titulares. Qurdicamente# la fusin es un procedimiento por el cual dos o mas sociedades agrupan sus patrimonios y sus socios en una sociedad nica# previa e"tincin de todas las sociedades que se fusionan $creando una sociedad nueva que asuma todas las pree"istentes% o previa disolucin de todas menos de una $que a)sor)e a las restantes%. En cuanto a las sociedades que pueden tomar parte en el proceso de fusin# lo cierto es que pueden fusionarse entre s sociedades de la misma naturaleza y de naturaleza distinta $fusiones mi"tas%. +on todo# falta en nuestro ordenamiento una regulacin para los especficos pro)lemas que pueden plantear las fusiones mi"tas. De hecho# la regulacin completa del
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procedimiento# los requisitos y el r.gimen *urdico de la fusin se encuentran nicamente en la &S,# y parece estar pensando en que tanto las sociedades que intervienen como la sociedad resultante de la fusin sean una sociedad annima $art. <55 &S,%. Bo o)stante# no se trata de las nicas posi)les# la &S:& contempla que el resultado de la fusin de 'cualesquiera sociedades( sea una sociedad limitada. ,hora )ien# la falta de concreta regulacin lleva a que en opinin de la doctrina de)a aplicarse en estos supuestos el r.gimen previsto en la &S,# ya sea por analoga en estos casos o por e"preso mandato del legislador en otros. Pre"%$%e"&'" de ! *%"i-n &a fusin# es quiz0# el m0s comple*o de los procedimientos en que pueden verse envueltas varias sociedades. !ara que la fusin e"ista# es necesaria la concurrencia de @ requisitos constitutivos: 2 %isolucin de una, de varias o de todas las sociedades que intervienen en el procedimiento, lo cual implica la e"tincin de todas las que se disuelvan. Se disuelven todas cuando la fusin se realiza mediante la creacin de una sociedad nueva. Se disuelven todas menos una cuando estas han se su)sistir precisamente para a)sor)er a las disueltas. < Transmisin en bloque de los patrimonios de las sociedades disueltas# precisamente porque el efecto querido por la fusin es que todo el patrimonio $activo y pasivo% de cada sociedad disuelta se transmita de modo universal $'uno actu(% a la sociedad de nueva creacin o a)sor)ente# no e"istiendo en estos casos# derecho de adquisicin preferente# ya que se trata de un traspaso a ttulo adquisitivo. 5 7ne=istencia de liquidacin de sociedades . Dado que la fusin e"ige la disolucin# la e"tincin y el traspaso en )loque de los patrimonios de todas las sociedades $a una nueva o pree"istente% para que se produzca la suma total de ellas en el nico patrimonio resultante es evidente que la fusin no puede generar la liquidacin de los patrimonios de cada una de ellas# ya que su liquidacin impedira la concentracin de todas las empresas en una nueva resultante de la suma de todas ellas. @ .grupacin de todos los socios en una nica sociedad resultante de la fusin. &a sociedad resultante $a)sor)ente o de nueva creacin% reci)e el patrimonio de las sociedades disueltas y entrega en contraprestacin a los accionistas de cada sociedad disuelta acciones representativas del capital social $de la sociedad nueva% o del aumento de capital de la resultante $de la sociedad a)sor)ente%. !recisamente por ello se preocupa tanto la &ey del tipo de can*e de las acciones vie*as por las nuevas $arts.<5@# <53 y <54 &S,%# tema crucial en todo procedimiento de fusin.

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+1 C !"e", $r'#edi(ien&' / n% id!d de ! *%"i-n 1. C !"e" Dos son# los procedimientos y los conceptos de fusin mencionados en el art. <55 &S,. Segn el primero# denominado fusin propia o por creacin de una sociedad nue!a, dos o m0s sociedades se disuelven para agrupar sus patrimonios y sus accionistas en una sociedad creada e" novo que# previa constitucin# agrupa a todas las disueltas. +onforme el segundo# denominado fusin por absorcin una sociedad annima pree"istente a)sor)e el patrimonio y los socios de otra u otras sociedades igualmente pree"istentes previo aumento de su capital y disolucin de las sociedades a)sor)idas. 8. Pr'#edi(ien&' &a fusin de sociedades ha de seguir un procedimiento# minuciosamente regulado en la &ey# y que cu)re las siguientes etapas: 8 +reparacin de la fusin: el proyecto de fusin: _a iniciativa del estudio de la fusin corresponde generalmente a los administradores# sin que ello impida que su estudio sea encomendado o impuesto por un acuerdo previo de la Qunta Oeneral de una o varias sociedades integrantes del proceso de fusin# por lo que se inste a los administradores a estudiar# y en su caso# preparar el proyecto de fusin. Despu.s de los correspondientes estudios y negociaciones entre los administradores de las sociedades que van a participar en la fusin# de)er0n redactar un proyecto comn de fusin # que suscrito por todos ellos $previa apro)acin unilateral de cada rgano de administracin% les o)liga internamente# puesto que no pueden hacer nada que pudiera dificultar la posterior apro)acin del proyecto $art. <5@ &S,%. &a vida vinculante del proyecto entre los firmantes es de 3 meses# quedando sin efecto si no hu)iera sido apro)ado por las Quntas Oenerales de todas las sociedades involucradas dentro de dicho plazo de seis meses desde su fecha. "8 7nforme de e=pertos independientes y de los administradores sobre el proyecto de fusin: la delicadeza y la importancia del proyecto de fusin# del que dependen el futuro y la via)ilidad de la fusin# es de tal magnitud que la &ey ha querido controlar el contenido del proyecto ela)orado por los administradores# mediante un informe que de)en emitir uno o varios e"pertos independientes por cada sociedad designados por el registrador mercantil del domicilio de la sociedad resultante. &os auditores de)er0n reca)ar toda la informacin necesaria para verificar el proyecto de fusin# el tipo de can*e de las acciones vie*as por las nuevas y la responsa)ilidad del socio.

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$8 La convocatoria de la :unta ;eneral y la +receptiva informacin: Baturalmente el acuerdo de fusin ha de adoptarse por las Quntas Oenerales de cada una de las sociedades que participan en la fusin# porque sin estos acuerdos el proyecto de fusin carece de eficacia y quedar0 sin efecto. ,l respecto# la &ey esta)lece tres requisitos: las convocatorias de las Quntas Oenerales de)en convocarse y pu)licarse al menos con un mes de antelacin a su cele)racin# y no siendo esta anterior al depsito del proyecto de fusin en el :eg.Mercantil. las Quntas Oenerales de todas las sociedades que de)en apro)ar el proyecto han de cele)rarse dentro de los 3 meses contados desde la fecha en la que aquel proyecto fue firmado por los administradores# pues de lo contrario quedar0 sin efecto. al pu)licarse las convocatorias# de)er0 mencionarse y facilitarse a los accionistas# o)ligacionistas# titulares de derechos especiales y a los representantes de los tra)a*adores los siguientes documentos: el proyecto de fusin# el informe de los e"pertos y administradores so)re el proyecto# las cuentas anuales y el informe de gestin de los tres ltimos e*ercicios de las sociedades que participan en la fusin# con el informe de auditores# el )alance de fusin cuando sea distinto del ltimo )alance anual# el proyecto de escritura y de los estatutos de las sociedades resultantes de la fusin. (8 El balance de fusin: las Quntas Oenerales de las sociedades que intervienen en la fusin ha)r0n de pro)ar el )alance de fusin# el cual podr0 ser el ltimo )alance anual apro)ado por cada una de ellas# siempre que se haya cerrado dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la Qunta que aprue)e la fusin> si el )alance anual apro)ado es anterior a estos 3 meses ha)r0 de ela)orarse un )alance especial al respecto. &os )alances de fusin ha)r0n de ser sometidos a la apro)acin de cada una de las Quntas uqe deli)eren so)re la fusin. '8 Los acuerdos de fusin adoptados por las :untas ;enerales : una vez cumplidos los anteriores requisitos solo falta en la fase interna que las Quntas Oenerales de cada una de las sociedades involucradas adopten# a la vista de todo lo e"puesto# el acuerdo de fusin. / todos estos acuerdos de fusin de)en adoptarse a*ust0ndose al proyecto de fusin. Significa que no ha)r0 fusin si alguna o algunas sociedades han modificado internamente el proyecto de fusin o si alguna# o algunas sociedades no adoptan el acuerdo de fusin en sus Quntas Oenerales. ?8 +ublicacin del acuerdo: dice e"presamente el art. <@< &S, que: 'el acuerdo de fusin# una vez adoptado# se pu)licar0 tres veces en el PL:ME y en dos peridicos de gran circulacin en las provincias en las que cada una de las sociedades tenga sus domicilios(. Es decir# el nmero total de anuncios depender0 el nmero total de sociedades que intervengan en el proceso. &a *ustificacin de la pu)licacin no estri)a solo en el deseo de
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tutelar a los accionistas sino# so)re todo# a los terceros acreedores. !or ello# y a diferencia de lo que vimos ocurra con la transformacin# no resulta posi)le suprimir los anuncios. 08%erec-o de oposicin de los acreedores: la fusin no podr0 ser realizada $e*ecutada% antes de que transcurra un mes contado desde la fecha del ltimo anuncio del acuerdo de la Qunta Oeneral. Durante este plazo los acreedores de cada una de las sociedades que se fusionan podr0 oponerse a la fusin en los t.rminos previstos en el art. 233 &S, para la reduccin de capital# de)iendo mencionarse e"presamente en el anuncio del acuerdo de fusin el derecho de oposicin $art. <@5 &S,%. @8 La escritura de fusin y su inscripcin en el registro mercantil : transcurrido el citado plazo de un mes sin que haya ha)ido oposicin a la fusin# o en su caso# ha)iendo prestado suficientes garantas la sociedad# todas las sociedades que han adoptado el acuerdo de fusin de)er0n# mediante sus representantes# otorgar la escritura de fusin por creacin de las sociedad nueva $art.<@@. < &S,% o por aumento del capital de la a)sor)ente $art. <@@.< &S,% para proceder a continuacin a la inscripcin de la nueva sociedad en el :eg.Mercantil# o en su caso# a la inscripcin en la ho*a a)ierta a la sociedad a)sor)ente de las modificaciones estatutarias que se hayan producido. $la inscripcin registral tiene efectos constitutivos%. U A2"'r#i-n de "'#ied!d )n&egr!(en&e $!r&i#i$!d! / *%"i-n de "'#ied!de" en i=%id!#i-n: .bsorcin de sociedad 5ntegramente participada: se somete al procedimiento de fusin a)reviado# puesto que una sociedad tiene en su poder todas las acciones de la otra empresa. En este caso# la propietaria de los ttulos puede a)sor)er a la sociedad participada# mediante este proceso de fusin a)reviado previsto en el art.<=; &S,. En tales hiptesis de fusin por a)sorcin no ser0 necesario el aumento del capital de la sociedad a)sor)ente# puesto que# al formar parte de su patrimonio el capital de la a)sor)ida# se hace innecesario el aumento. 3usin de sociedades en liquidacin: la cual es posi)le por creacin de una sociedad nueva# como por la a)sorcin de una pree"istente# para aquellas sociedades que an ha)iendo adoptado su acuerdo de liquidacin# no hayan comenzado el proceso de reparto de su patrimonio entre los accionistas. C1 N% id!d de ! *%"i-n :I($%gn!#i-n de ! *%"i-n1 &a &ey no reconoce el derecho de separacin al accionista o socio en un proceso de fusin# pues ha dado prioridad al inter.s de la sociedad frente al eventual inter.s del socio en a)andonar una sociedad distinta de aquella en la que ingres. !ese a ello# ha incorporado la posi)ilidad de que cualquiera
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de ellos impugne la fusin# una vez inscrita en el :eg. Mercantil $si se impugna antes del depsito# se deviene la impugnacin como si se tratase de una impugnacin de acuerdos sociales%# e*ercitando la correspondiente accin# alegando# nica y e"clusivamente# la nulidad o anula)ilidad de los acuerdos de las Quntas Oenerales de las sociedades fusionadas. El plazo es de 3 meses contados desde la fecha en que la fusin fue oponi)le a quien invoca la nulidad $art.<@3. 2 &S,%. De los efectos que provoca la nulidad se ocupa el art. <@3. < &S,# siendo el principal de ellos la no afectacin 'por s sola( de las o)ligaciones nacidas tras la inscripcin de la fusin $efectos 'e" nunc(%. 1<.<. LA ESCISIN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES A1 C'n#e$&' / *%n#i-n e#'n-(i#! &a funcin econmica es comple*a. Se tratara# en una de sus formas# de dividir o separar# en dos o mas partes# el patrimonio de una sociedad $que se e"tingue%# para aportar cada una de ellas a una o varias sociedades nuevas o pree"istentes. En esta forma e"iste# pues# una desconcentracin de las partes de un todo empresarial $la sociedad escindida% para proceder a una integracin en las sociedades )eneficiarias $por creacin o por a)sorcin%. Se produce una divisin empresarial# con e"tincin. En otra de sus variantes# lo que e"iste es una empresa $que su)siste% que segrega una parte o partes de su patrimonio# para adoptarlas a una o varias sociedades nuevas o pree"istentes $por creacin o por a)sorcin%. Se advierte# pues# que la escisin puede servir a varias finalidades# tanto de concentracin como de desconcentracin de empresas. 21 C !"e" / $r'#edi(ien&' / n% id!d de ! e"#i"i-n 1. C !"e" Aay dos clases de escisin# que poseen conceptos distintos: la escisin total y la escisin parcial. De acuerdo con la &ey# se entiende como: Escisin total la e"tincin de una sociedad annima# con divisin de todo su patrimonio en dos o m0s partes# cada una de las cuales se traspasa en )loque a una sociedad de nueva creacin o es a)sor)ida por una sociedad ya e"istente. $art. <=< &S,%. Escisin parcial la segregacin de una o varias partes $lo segregado de)e ser una unidad econmica art. <=5 &S, % del patrimonio de una sociedad annima sin e"tinguirse# traspasando en )loque lo segregado a una o varias sociedades de nueva creacin o ya e"istentes $art. <=< &S,%# 8. Pr'#edi(ien&' De lo esta)lecido en la &ey para el procedimiento de escisin# se desprende lo siguiente: 9) El proyecto de escisin: ha)r0 de ela)orarse y suscri)irse por los administradores de las sociedades implicadas# de)iendo contener todo lo
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e"igido para el proyecto de fusin# y adem0s# la mencin del activo y pasivo que de)e segregarse y aportarse a cada sociedad# as como las acciones y participaciones que# de las sociedades )eneficiarias# corresponden a los accionistas de la sociedad escindida $art. <== &S,%. En principio si son varias las sociedades )eneficiarias# a los socios de la sociedad escindida les corresponder0 un nmero de acciones o participaciones en todas las sociedades )eneficiarias# proporcional a sus respectivas participaciones en la escindida $art. <=<. < &S,% ;) 2nforme de e=pertos independientes y de los administradores : de)en ser nom)rados por el :egistrador Mercantil para emitir un informe o)*etivo so)re los e"tremos del proyecto de escisin y # especialmente# al o)*eto de informar so)re el patrimonio no dinerario procedente de la sociedad que se escinde. <) El balance de escisin: de)er0 ser ela)orado y apro)ado para cada sociedad implicada en la forma esta)lecida para la fusin aunque adaptado a las peculiaridades de la escisin# pese a que la &ey no se refiere e"presamente a este )alance. =) )onvocatoria, informacin y adopcin de los respectivos acuerdos de las :untas generales de cada sociedad afectada : aunque nada dice e"presamente la &ey# se entiende que de)e respetarse el mismo r.gimen *urdico que para este e"tremo se prev. en la fusin# en virtud de la remisin glo)al que se contiene en el art. <=@ &S,. ?) +ublicacin del acuerdo e inscripcin en el registro mercantil: se rige igualmente por los preceptos esta)lecidos en materia de fusin. Se requiere por tanto# escritura p)lica# inscripcin en el registro mercantil# y pu)licacin en el PL:ME y en diarios. <. N% id!d En cuanto a la tutela de los acreedores se prev.# para el caso de escisin# que del cumplimiento de las o)ligaciones trasmitidas responden su)sidiariamente y solidariamente las restantes sociedades )eneficiarias hasta un cierto lmite $concretamente hasta el importe del activo neto atri)uido en la escisin a cada una de ellas% y tam)i.n# si su)siste# la sociedad escindida. Gam)i.n resulta enteramente de aplicacin al caso de la escisin el r.gimen de la nulidad de la fusin previsto en el art. <@3 &S,# por lo que solo ca)r0 dicha impugnacin tras la inscripcin de la escisin en el :egistro Mercantil $o)viamente# antes de esta inscripcin# si se impugnara# se regira por el r.gimen general%.

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1<.D. LA CESIN GLO+AL DE ACTIIO Y PASIIO !or diferentes motivos una sociedad puede desear transmitir la totalidad de su patrimonio social. Esa operacin adopta perfiles diversos en funcin de la com)inacin final de los variados factores que la pueden definir# entre otros: el nmero y la cualidad de los su*etos intervinientes# la pervivencia o e"tincin de la sociedad transmitente# el ttulo de la transmisin $compraventa# permuta# donacin#E%# el car0cter o)ligatorio o innecesario de la prestacin del consentimiento a la transmisin por parte de los acreedores y las repercusiones en los socios de la sociedad transmitente. &a clarificacin del r.gimen *urdico que de)e articular cada una de esas hiptesis ha venido facilitada en gran medida gracias a las clasificaciones ela)oradas por la doctrina en torno a las operaciones de concentracin y reestructuracin empresarial. En esta tarea sistematizadora# la fusin ha desempe1ado un papel de primer orden y son patentes los )eneficios que se han derivado de ese protagonismo. Bo o)stante# en este momento con el o)*eto de lograr una delimitacin funcional precisa de la cesin glo)al de activo y pasivo# parece oportuno partir de otros criterios clasificacin. 8e entiende ahora la configuracin reduccionista de la cesin %lobal de acti!o - pasi!o como t4cnica de Ili+uidacin abre!iadaJ# ,s# la &S:& dedica un precepto ael art# 99Ca a regular con car0cter novedoso la cesin glo)al de activo y pasivo. Esta iniciativa del legislador es# sin duda# plausi)le. Sin em)argo ay antes de entrar a analizar y valorar con detalle los pormenores del r.gimen *urdico de la cesin glo)al de activo y pasivo a# conviene poner de relieve que se ha desperdiciado la ocasin de configurar esta figura con mayor amplitud. En efecto# el artculo 224 &S:& )a*o la r)rica Rcesin glo)al del activo y del pasivoS slo contempla la posi)ilidad de recurrir a esta figura como medio de Rliquidacin a)reviadaS. &a u)icacin sistem0tica del artculo 224 &S:& dentro del +aptulo 8 dedicado al tratamiento de la disolucin y liquidacin impide su utilizacin como medio de transmisin patrimonial al margen de todo proceso liquidatorio por las razones ya apuntadas. !or tanto la +esin glo)al del activo y del pasivo $recogida en el art. 224 &S& y en el art <@3 ::M% es una figura que permite liquidar una sociedad de forma simplificada# mediante la transmisin de su patrimonio ntegro. Simplifica el proceso liquidatorio sustituyendo la realizacin individual de los elementos del activo y el a)ono o aseguramiento de cada deuda por una transmisin de la totalidad del patrimonio. Es una va que permite reducir los costes de la liquidacin ya que de concurrir determinados requisitos# recogidos en el art. 4.2F# letra a% de la &ey del 9mpuesto so)re el -alor ,1adido# tiene la consideracin de operacin no su*eta 9-,# y no su*eta al 9mpuesto so)re Gransmisiones !atrimoniales y ,ctos Qurdicos Documentados# por aplicacin del art. 4.<. apartado = del Ge"to :efundido
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de la &ey del 9mpuesto so)re Gransmisiones !atrimoniales y ,ctos Qurdicos Documentados. 1<.H. DISOLUCIN, LIJUIDACIN Y E5TINCIN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES A1 E7&in#i-n +omo ya sa)emos# el contrato de sociedad da)a lugar a una do)le vertiente contractual e institucional# y como da)a lugar al nacimiento de una persona *urdica dotada de vida propia y formalmente independiente de sus socios# que mantiene lo largo de su e"istencia vnculos y relaciones *urdicas con terceros. Gal sociedad puede e"tinguirse por decisin propia o por circunstancias a*enas a la voluntad social# pero la e"istencia de aquellos tres elementos personales $sociedad# accionistas y terceros% e"plica que el proceso de e"tincin de la sociedad annima de)e transcurrir normalmente por dos fases comple*as: la disolucin $que afecta de modo )0sico a la esfera interna de la sociedad%> y la liquidacin $que afecta fundamentalmente a los terceros acreedores sociales y socios%# fase durante la cual la sociedad todava conserva su personalidad *urdica# desem)ocando todo ello en la cancelacin registral de la sociedad $solo en este punto se puede afirmar que la sociedad se ha e"tinguido%. +1 Di"' %#i-n Se dice que la sociedad annima esta en situacin de disolucin cuando se encuentra en alguno de los supuestos descritos por la &ey o por los estatutos como causa de apertura del proceso de su propia e"tincin. !ero no todas las causas de disolucin operan de la misma forma# aunque lo normal es que se requiera el acuerdo e"preso de la Qunta Oeneral que constate la efectiva disolucin# unas veces porque la sociedad decida li)remente disolverse> otras veces porque la sociedad de)a disolverse necesariamente. El art. <3; &S, enumera las #!%"!" de ! di"' %#i-n: 9) *cuerdo de la Aunta General, adoptado con los requisitos del art. 2;5. &os socios son en principio li)res de acordar la disolucin de la sociedad# adem0s# por acuerdo mayoritario $no hace falta unanimidad# aunque si e"isten una serie de requisitos reforzados# que son los que se e"igen para la modificacin de los estatutos%. ;) @ranscurso del t4rmino de duracin: de la sociedad fi*ado en los estatutos. Se presenta e"clusivamente en las sociedades constituidas por tiempo determinado y opera ipso iure por el tiempo de vida fi*ado en los estatutos. Gan solo puede ser evitada si antes del transcurso del plazo la Qunta Oeneral acuerda prorrogar la vida de la sociedad y se inscri)e .sta en el :egistro Mercantil.
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<) Conclusin de la empresa +ue constitu-e el objeto de la sociedad# Si nos hallamos ante una sociedad constituida para la realizacin de una operacin determinada# es lgico que la sociedad se e"tinga alcanzando aquel o)*eto. !uede evitarse ampliando o sustituyendo su o)*eto social. =) Manifiesta imposibilidad de realizar el fin social, dado que en este caso pierde sentido la su)sistencia de la sociedad.. ?) (aralizacin de los r%anos sociales de modo +ue resulte imposible su funcionamiento, $art. <3; &S,%. De)e entenderse que la paralizacin ha de ser permanente# y afecta# especialmente# a la Qunta general. B) Consecuencia de p4rdidas que de*en reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social# a no ser que resulte procedente solicitar la declaracin de concurso. Esta causa reviste una enorme importancia pr0ctica# y o)liga a los administradores a desplegar una especial diligencia si no quieren aca)ar respondiendo de las deudas sociales. Esta causa de disolucin puede ser evitada acordando la reduccin del capital o )ien su aumento# a efectos de salir de la situacin de desequili)rio patrimonial. C)Rreduccin del capital social por debajo del m$nimo le%al# /a se vi que la nica posi)ilidad de reducir el capital por de)a*o de la cifra mnima es acordar simult0neamente un aumento de capital por encima de dicho mnimo $operacin acorden%. E) 1usin de la sociedad o por la escisin total# F) Cual+uier otra causa establecida en sus propios estatutos# 9D) 0isolucin de sociedad en !irtud de la 0isposicin *dicional 9C Le9CK;DD9 de Marcas, en virtud de la cual# si se declara por sentencia la violacin de la marca# la sociedad se disuelve de pleno derecho. En cuanto a los re=%i"i&'" para la disolucin# se esta)lece que: 9) +ue la junta sea con!ocada por los administradores, mencionando en el orden del d$a +ue se pro-ecta acordar la disolucin de la sociedad# ;)+ue la junta se constitu-a con el +urum - se adopten los acuerdos con las ma-oras ordinarias# cuando la disolucin tenga como causas la 5# @# = y 4 de las anteriormente enumeradas# ser0 indispensa)le el qurum especial cuando la causa sea la prevista en el apartado 2. <)+ue el acuerdo de disolucin se otor%ue en escritura p5blica, se inscriba en el Re%istro mercantil - se publi+ue en el ORM" - en un peridico de %ran circulacin# C1 Li=%id!#i-n &a disolucin en los t.rminos en que aca)a de ser e"puesta# tiene como efecto# no la e"tincin de la sociedad# sino la apertura del procedimiento
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denominado liquidacin $art.<33 &S,%. &a misma comprende la serie de actos que conducen al pago total o parcial de las deudas sociales $liquidacin de pasivo% y# en su caso# al reparto del so)rante del patrimonio social $liquidacin de activo% entre los accionistas en la forma prevista en los estatutos# o en su defecto# en proporcin a su participacin en el capital social desem)olsado o li)erado. &a liquidacin es# por tanto# un procedimiento mas o menos largo# que se inicia con la inscripcin en el :g#mercantil del acuerdo de disolucin y que termina con la cancelacin de la inscripcin en el registro mercantil $art. <46 &S,%. Durante esta fase# la sociedad conserva su personalidad *urdica# pero ha)r0 que a1adirle 'en liquidacin(. $art. <3@ &S,% Bo o)stante la liquidacin se e"cluye en el caso de que la disolucin se produzca como consecuencia de la fusin o escisin# o cuando opte por acordar la cesin glo)al de activo y pasivo $ya que este se presenta como la alternativa a la liquidacin# ya que consiste en la cesin glo)al de todos los )ienes y derechos# as como de todas las deudas sociales# a una o varias personas $socios o terceros%. En cuanto al $r'#edi(ien&' de i=%id!#i-n hemos de destacar# en primer lugar que los liquidadores ha)r0n de redactar un )alance y un inventario referidos al momento inicial de la liquidacin $art.<4< &S,%. Aa)r0n de proceder# a partir de aqu# a realizar el activo vendiendo los )ienes a la sociedad y co)rando los cr.ditos de que fuera titular la misma. !ero sin duda alguna# reviste una especial importancia la realizacin del pasivo# es decir# la satisfaccin o pago a los acreedores sociales# como paso previo para pagar a los accionistas su cuota de liquidacin# si queda remanente. +omo paso previo para el reparto de los socios del remanente# los liquidadores ha)r0n de redactar el )alance final de liquidacin# siendo apro)ado por la *unta general. El )alance es suscepti)le de impugnacin del socio que se sienta agraviado. El reparto del patrimonio solo podr0 efectuarse una vez transcurrido el plazo de impugnacin sin ser impugnado. !ero es aqu adem0s# que ha de reiterarse que no proceder0 el reparto mientras no hayan sido satisfechos los acreedores. El patrimonio remanente ha de distri)uirse entre los socios de acuerdo a una serie de normas que esta)lece la &ey. De esta forma# ha de esta)lecerse en primer lugar a lo que se refieran los estatutos# y a partir de ah# y si los estatutos no se1alan nada al respecto# la regla supletoria de reparto es 'en la proporcin al importe nominal de las acciones(.$art. <44 &S,% $la misma regla se aplica en caso de reparto de p.rdidas por no alcanzar el activo para reem)olsar deudas contradas.

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&os e*e#&'" de ! i=%id!#i-n se producen una vez realizada la cancelacin de la inscripcin en el registro mercantil# ya que es aqu donde se e"tingue la personalidad *urdica de la sociedad. Godo ello sin per*uicio de la posi)ilidad de los acreedores preteridos en la liquidacin pueda solicitar la nulidad de la misma y su correspondiente reapertura.

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TEMA 1D: SU+TIPOS DE LA SA Y LA SRL Y SOCIEDADES ESPECIALES 1. LA SOCIEDAD ANNIMA Y LA SOCIEDAD RESPONSA+ILIDAD LIMITADA UNIPERSONAL DE

&a figura de la sociedad unipersonal# tanto annima como limitada# se encuentra regulada en el ,rt. 522 &S, y en el +aptulo 89 $,rts. 2<= a 2<?% de la &S:&. U &a SL+9ED,D CB9!E:SLB,& comprende: G Uni$er"'n! id!d 'rigin!ri!: sociedad constituida por un nico fundador o socio $persona fsica o *urdica% que asume todas las participaciones. G Uni$er"'n! id!d "'2re4enid!: sociedad que llega a ser unipersonal con posterioridad a su fundacin por dos o m0s fundadores o socios $,rt. 2<= &S:&%. En este caso# la &ey advierte que se considerar0n propiedad del socio nico las participaciones que pertenezcan a la sociedad unipersonal. +onviene advertir que la &ey espa1ola no se1ala lmite alguno para ser socio nico de una sociedad limitada o annima. !or ello# una persona determinada podr0 ser socio nico de todas las sociedades que considere conveniente. !or otra parte# el concepto de socio nico inherente a nuestra &ey parece ser de car0cter formal y no material# con lo que slo podr0 ha)larse de socio nico ante una situacin de titularidad plena de todas las participaciones o acciones. Esto plantea el !:LP&EM, de cmo tratar aquellas situaciones societarias en las que un socio sea titular de una gran parte de las participaciones o acciones y gracias a testaferros# que posean fracciones sim)licas del capital social# no pueda ser considerado formalmente socio nico. &a solucin consistira en aplicar la t.cnica del 6le!antamiento del !elo' de la personalidad *urdica. &a peculiaridad de este tipo de sociedad o)liga a que la situacin de unipersonalidad sea o)*eto de la de)ida pu)licidad registral $,rt. 2<3 &S:&%. ,s# de)er0 refle*are en el :egistro Mercantil la e"istencia de una sociedad unipersonal> transcri)i.ndose tam)i.n en el :egistro la p.rdida de tal situacin o el cam)io de socio nico. En la inscripcin# que se har0 mediante escritura p)lica# se e"presar0 necesariamente la ideantidad del socio nico. Mientras su)sista la situacin de unipersonalidad se har0 constar tal circunstancia en toda la documentacin de la sociedad. +omo instrumento de control del de)er de pu)licidad registral# el legislador ha esta)lecido la responsa)ilidad del socio nico por las deudas de la sociedad en caso de incumplimiento del mismo. ,s# transcurridos 3 meses
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desde que la sociedad adquiri la condicin de unipersonal# sin que se refle*ara en el :egistro Mercantil# 6el socio 5nico responder7 personal, ilimitada - solidariamente de las deudas sociales contra$das durante el periodo de unipersonalidad' $,rt. 2<? &S:&%. En todo caso# inscrita la unipersonalidad# el socio nico no responder0 de las deudas contradas con posterioridad $,rt. 2<? &S:&%. U R>gi(en 3%r)di#' G +omo regla general# la sociedad de un solo socio se regir0 por las mismas normas aplica)les a las sociedades pluripersonales $limitadas o annimas%. :especto del poder de decisin del socio nico# .ste e*ercer0 las competencias de la Qunta Oeneral# consign0ndose sus decisiones en acta# cuya e*ecucin y formalizacin podr0n ser asumidas por el propio socio o por los administradores de la sociedad $,rt. 2<4 &S:&%. !or otro lado# la &ey o)liga a refle*ar documentalmente los contratos concluidos entre socio nico y sociedad unipersonal. En caso de insolvencia del socio o de la sociedad# no ser0n oponi)les a la masa los contratos no transcritos en el li)ro registro y no mencionados en la Memoria. !or su parte# el socio nico responder0 frente a la sociedad de las venta*as que# en per*uicio de .sta# haya o)tenido de dichos contratos# durante el plazo de < a1os a contar desde la fecha de su cele)racin. ,dem0s# dichos cr.ditos tendr0n la consideracin de cr.ditos 6subordinados'# posterg0ndose detr0s de los cr.ditos ordinarios en caso de concurso de la sociedad $,rt. 2<6 &S:&%. 8. LA SOCIEDAD DE RESPONSA+ILIDAD LIMITADA NUEIA EMPRESA +on la &ey 4D<;;5# de 2 de a)ril# se crea la sociedad limitada Bueva Empresa> con la que se )usca simplificar al m0"imo los requisitos constitutivos de esta sociedad# posi)ilitando la puesta en marcha de sociedades en el mnimo tiempo posi)le. A1 E"$e#i! id!de" de "% r>gi(en 3%r)di#' !1 C'n"&i&%#i-n / (en#i'ne" e"&!&%&!ri!" G Gan slo se admite su constitucin por un m,=imo de ' socios# que necesariamente ha)r0n de ser personas fsicas. G &a %E6<A76.)7B6 4<)7.L ha)r0 de ser necesariamente subjetiva, constituida por el nombre y dos apellidos de alguno de los

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socios, seguido de un cdigo alfanumCrico 6+ue permita la identificacin de la sociedad de manera 5nica e ine+u$!oca' $,rt. 252.2 &S:&%. &a denominacin social ha)r0 de ir seguida de la indicacin de 68ociedad Limitada >ue!a "mpresa' o su a)reviatura 68L>"' $,rt. 252.5 &S:&%. G El <D:ET< 4<)7.L se configura con a)soluta amplitud# al permitirse que en los estatutos figure un o)*eto amplio y gen.rico# con la finalidad de tener presente la posi)ilidad de que la sociedad se dedique a actividades diversas o pueda decidir cam)iar de actividad# sin tener que pasar por una modificacin de estatutos. , tal fin se prev.n el la &ey diversas actividades# de)iendo los estatutos transcri)ir todas o alguna de ellas> sin per*uicio de que se pueda incluir# adem0s# alguna otra actividad singular distinta de las mencionadas $,rt. 25<.2 y < &S:&%. G :especto del ).+7T.L 4<)7.l m5nimo# se mantiene el propio de toda S& $5.;2<Y%# pero se esta)lece un m,=imo $2<;.<;<Y% con la finalidad de resaltar que es una forma social destinada a la peque1a empresa. Slo se admiten aportaciones dineradas $,rt. 25=.< &S:&%. 21 C'ndi#i-n de "'#i' / $!r&i#i$!#i'ne" G Bo se e"ige la llevanza del li)ro de registro de socios# acredit0ndose la condicin de socio mediante e"hi)icin del documento p)lico en que se hu)iera adquirido la misma $,rt. 254.2 &S:&%. :especto a la constitucin de derechos reales limitados so)re las participaciones# de)er0 notificarse al rgano de administracin# mediante envo del documento p)lico en el que conste. , su vez# so)re los administradores recae el de)er de notificar a los restantes socios dicha circunstancia# as como la transmisin de participaciones que se produzca $,rt. 254 &S:&%. #1 rg!n'" "'#i! e" G Se simplifica nota)lemente la forma de convocatoria de la Qunta Oeneral $que es rgano necesario%# al permitirse la convocatoria mediante correo certificado con acuse de reci)o# as como por procedimientos telem0ticos que posi)iliten al socio el conocimiento de la convocatoria y puedan acreditar su reci)o. ,dem0s# no resulta necesario proceder a los anuncios en el PL:ME y en un diario $,rt. 256 &S:&%. G :especto de los ,DM9B9SG:,DL:ES# se proh)e el recurso conse*o de administracin# limit0ndose las estructuras del rgano administrador nico# o a varios administradores solidarios mancomunados# en quienes recae la representacin de la sociedad y facultad certificante. al al o la

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El cargo de administrador# que necesariamente recaer0 en un socio# se e*ercer0 por tiempo indefinido $aunque la Qunta Oeneral puede acordar un plazo% y puede ser retri)uido $,rt. 25?.5 y @ &S:&%.

d1 M'di*i#!#i'ne" e"&!&%&!ri!" / e"&r%#&%r! e" G &a sociedad slo podr0 modificar su denominacin# su domicilio social y su capital social $,rt. 2@;.2 &S:&%. G Destacamos la distincin que se esta)lece entre la transformacin de la S&BE en otro tipo social $que requiere las mayoras y presupuestos previstos en la &S:&%> y la continuacin de operaciones en forma de sociedad de responsa)ilidad limitada# que requiere simple acuerdo de la Qunta Oeneral y adaptacin de los estatutos sociales a lo prevenido en la propia &S:& para la S:& ordinaria $,rt. 2@@ &S:&%. e1 C'n&!2i id!d G &a llevanza de conta)ilidad se simplifica nota)lemente. El modelo se )asar0 en la llevanza del li)ro diario y un registro nico# permiti.ndose la composicin inmediata de las partidas en los modelos de cuentas anuales# sin necesidad de documentos conta)les adicionales $,rt. 2@2 &S:&%. +1 S'2re e D'#%(en&' Nni#' E e#&r-ni#' :DUE1 G &a S&BE se incluye dentro del programa Bueva Empresa# cuyo o)*etivo es la agilizacin de los tr0mites administrativos que rodean la constitucin de la sociedad a trav.s del DCE> que es 6a+uel en el +ue se inclu-en todos los datos referentes a la sociedad >ue!a "mpresa +ue deben remitirse a los re%istros jur$dicos - a las *dministraciones p5blicas competentes para la constitucin de la sociedad - para el cumplimiento de las obli%aciones en materia tributaria - de 8e%uridad 8ocial in.erentes al inicio de su acti!idad' $,rt. < &ey 4D<;;5%. Bo o)stante# el DCE no sustituye a la escritura p)lica ni a la inscripcin en el :egistro Mercantil# sino que tan slo supondra el recurso a las nuevas tecnologas para agilizar el procedimiento y reducir al m0"imo los plazos para constituir la sociedad. LA SOCIEDAD ANNIMA EUROPEA b &a SL+9ED,D ,BcB9M, EC:L!E, $SE% es una posi)ilidad a)ierta por el :eglamento +E nmero <.2=4D<;;2# de 6 de octu)re de <;;2# del +onse*o. Se trata de una figura societaria de dimensin europea# especialmente apropiada para llevar a ca)o operaciones de concentracin# fusin entre sociedades de distintos Estados miem)ros# as como la transferencia de sede social de un Estado miem)ro a otro.
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En cuanto a su constitucin# se distingue entre una SE mediante fusin $,rts. 24 ss%# una SE holding $,rts. 5< ss%# una filial $,rts. 5= ss% o una transformacin de una previa sociedad annima nacional $siempre que previamente hu)iera tenido una filial en un Estado miem)ro distinto%. El capital m5nimo asciende a 2<;.;;;Y $,rt. @.<%# de)iendo esta)lecer su domicilio en el Estado de la CE en que tenga su administracin central. De igual manera# se permite la eleccin entre el sistema monista y dualista de administracin> pero# con independencia de ello# se e"ige la cele)racin de un acuerdo de implicacin de los tra)a*adores tendente a lograr la participacin de los tra)a*adores en la gestin de la SE $,rts. 2<.< y 5 d ,rts. 5 y @ Directiva <;;2D63D+EE%. LA SOCIEDAD ANNIMA DE CAPITAL PN+LICO b &a intervencin del Estado y los poderes p)licos en la economa es un fenmeno frecuente# adem0s de que se encuentra previsto en el artculo 2<6.< +E como principio de coiniciativa econmica. ,s# resulta cada vez m0s frecuente que dicha intervencin se materialice a trav.s de figuras societarias de estricto Derecho privado. / ello tanto si esa figura se encuentra totalmente participada por el Estado# como si se trata de una actividad en la que el Estado participa *unto al capital privado. ,qu vamos a centrarnos tan slo n las sociedades mercantiles de titularidad p)lica. A1 Org!ni.!#i-n G Se estructuran de forma similar a la de un grupo de sociedades# a cuya ca)eza de sita una entidad o 9nstituto# que acta como holding. Durante d.cadas esta entidad era el 9nstituto Bacional de 9ndustria $9B9%# creado en 2?@2> posteriormente $2??3%# se crearon dos sociedades: la ,gencia 9ndustrial del Estado y la Sociedad Estatal de !articipaciones 9ndustriales> pero de las que slo qued la SE!9 en 2??4 como nica entidad de este tipo# que sigue funcionando en la actualidad. Bo o)stante# hay que tener en cuenta la fase privatizadora de empresas p)licas renta)les a la que se ha asistido en los ltimos a1os# que ha llevado en tiempos recientes a una sustancial reduccin del sector p)lico econmico# con la consiguiente entrada de capital privado en empresas p)lica> actuando la SE!9 como agente privatizador que impulsa el procedimiento. +1 S'#ied!de" $62 i#!" %ni$er"'n! e" &a sociedad annima p)lica unipersonal aparece unilateralmente constituida por un ente de Derecho p)lico. cuando es

Estas sociedades se declaran ntegramente sometidas a la &ey de sociedades annimas# salvo lo esta)lecido en las disposiciones
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administrativas generales y en las especiales que le son aplica)les y# por ende# se afirma su naturaleza de verdaderas sociedades annimas privadas. &as S,!C presentan respecto de 6ordinarias'# ciertas especialidades: las sociedades unipersonales

U Iuedan e"cluidas de la o)ligacin de hacer constar el hecho de la unipersonalidad en su documentacin. U Iuedan e"cluidas de la responsa)ilidad del socio nico por las deudas sociales por la falta de inscripcin registral de la unipersonalidad. C1 F%n#i'n!(ien&' G &as sociedades de capital p)lico a*ustan su funcionamiento al esquema normal de las sociedades mercantiles# de forma que la ,dministracin designa a los vocales del +onse*o como cualquier socio mayoritario o nico: a trav.s del poder que ostenta en la Qunta> incluso# la Qunta suele sustituirse por el ente p)lico que la constituy. Bo o)stante# en ocasiones se aprecian ciertas derogaciones en atencin a especialidades propias del o)*eto# o por el especial componente de servicio p)lico que desarrolla la sociedad. !or lo dem0s# las sociedades p)licas siempre quedan sometidas a ciertas reglas de car0cter p)lico administrativo: U Sometimiento a la fiscalizacin del Gri)unal de +uentas U Sometimiento a la actuacin de la 9ntervencin Oeneral del Estado D1 L! "'#ied!d !n-ni(! de e#'n'()! (i7&! G En la SL+9ED,D ,BcB9M, DE E+LBLMe, M98G, concurre el Estado *unto al capital privado# aunque siempre reserv0ndose el Estado el control so)re la mayora del capital. Esto puede producirse tanto en el momento fundacional como en un momento posterior. En estas sociedades e"isten accionistas privados al lado de uno o varios accionistas p)licos que participan en el capital social normalmente en virtud de un acto de imperio# manifestado e"ternamente por medio de una disposicin normativa en la que se esta)lecen las lneas generales de la participacin p)lica. G En estas sociedades se respeta la )ase personal colectiva. Sin em)argo# e"isten singularidades y derogaciones al r.gimen general# entre las que destacan: U &as acciones se declaran intrasmisi)les o se someten a un procedimiento especial para su ena*enacin. U &as modificaciones de los estatutos suelen condicionarse a una autorizacin administrativa. U &os administradores representantes del ente p)lico en ocasiones son nom)rados al margen de la Qunta Oeneral por un acto administrativo.
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U &os accionistas p)licos suelen reservarse un derecho de veto so)re los acuerdos de la Qunta Oeneral y del +onse*o de ,dministracin# que reduce la so)erana y autonoma de estos rganos. U Estas sociedades late frecuentemente un conflicto entre el inter.s del capital privado y del capital p)lico. G En Espa1a# las sociedades de economa mi"ta tienen dos orgenes prioritarios: &as que se constituyen por iniciati!a de la *dministracin Central o de Corportaciones locales# en r.gimen de economa mi"ta con participacin provincial o local. Kstas no de)en confundirse con las sociedades municipales o provinciales de capital ntegramente p)lico constituidas para la gestin de los servicios econmicos municipales o provinciales en r.gimen de empresa privada. &as sociedades annimas de economa mi"ta constituidas por las Comunidades *utnomas. <. LAS SOCIEDADES LA+ORALES &a regulacin especfica de estas sociedades se recoge en la &ey @D2??4# de <@ de marzo# de Sociedades &a)orales. Segn el artculo 2 de esta &ey se permite la constitucin tanto de sociedades la)orales annimas como limitadas> y se conci)en como un medio de creacin de empleo# fomentando la participacin de los tra)a*adores en la empresa. Es por ello que la mayora de acciones de)er0 estar en manos de los socios tra)a*adores que presten servicios retri)uidos mediante relacin la)oral por tiempo indefinido. Sus otros rasgos caractersticos son: U 3Crrea limitacin del nmero m,=imo de -oras8aEos trabajadas por tra)a*adores por tiempo indefinido no socios a un 2=T del total de horas a1os tra)a*adas por los socios tra)a*adores# ascendiendo a un <=T cuando el nmero de socios tra)a*adores fuera inferior a <=. U 3ijacin de una limitacin m,=ima al nmero de acciones o participaciones que pueden ser posedas por un socio $una tercera parte del capital social# lo que implcitamente e"ige un mnimo de 5 socios%> salvo en las Sociedades &a)orales participadas por el Estados# ++,,# entidades locales o sociedades p)licas# en cuyo caso la participacin no podr0 superar el =;T del capital social $,rt. =.5%. U Distincin de dos clases de acciones$,rt. 3%: o +lase la)oral: en manos de socios tra)a*adores vinculados con la sociedad por una relacin por tiempo indefinido. o +lase general.
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U :econocimiento de un amplio derec-o de adquisicin preferente en caso de transmisin de acciones o participaciones la)orales# a fin de preservar el car0cter la)oral de la sociedad# fomentando que las mismas sean adquiridas por los socios tra)a*adores de la sociedad $,rt. 4%. U Becesidad de constituir una reserva especial destinada a compensar las p.rdidas $,rt. 2@%. U 4e aplicar, supletoriamente la L4. o la L4RL # aunque respetando las caractersticas propias de la sociedad la)oral en todo caso. A1 L! #''$er!&i4!: ! #''$er!&i4! e%r'$e! &a &ey <4D2???# de 23 de *ulio# de +ooperativas# esta)lece el r.gimen *urdico de las coopertivas. , la que de)en a1adirse las diversas leyes autonmicas en la materia. !or su parte# el r.gimen fiscal de las mismas est0 contenido en la &ey <;D2??;. So)re esta legislacin hay que se1alar que la &ey estatal ve es"traordinariamente reducido su 0m)ito de aplicacin# quedando limitado 6a las sociedades cooperati!as +ue desarrollen su acti!idad cooperati!izada en el territorio de !arias Comunidades *utnomas, e&cepto cuando en una de ellas se desarrolle con car7cter principal'. C'n#e$&': una +LL!E:,G9-, 6es una sociedad constituida por personas +ue se asocian, en r4%imen de libre ad.esin - baja !oluntaria, para la realizacin de acti!idades empresariales, encaminadas a satisfacer sus necesidades - aspiraciones econmicas - sociales, con estructura funcionamiento democr7tico, conforme a los principios formulados por la alianza cooperati!a internacional, en los t4rminos resultantes de la presente Le-' $,rt. 2.2%. De esta definicin podemos resaltar su apro"imacin al concepto de sociedad mercantil cuando reconoce que se constituyen para desarrollar 6acti!idades empresariales'. !or otra parte# los principios de la alianza cooperativa internacional # segn los que se rigen# son: U (rincipio de libre ad.esin - baja de los socios# con la consiguiente variacin de capital# sin que ello implique la modificacin estatutaria. U 2%ualdad de derec.os entre los socios# los cuales e*ercitan sus derechos por ca)ezas# rigi.ndose la gestin social por el principio de autoorganicismo. U >o pa%o de di!idendos a cambio de las aportaciones# sino tan slo de intereses# si se han pactado en los estatutos.

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U "&istencia de retorno cooperati!o# como va para distri)uir el e"cedente del e*ercicio# pero no con criterios capitalistas# sino en atencin a la utilizacin de los servicios cooperativizados. U "ducacin cooperati!a# U 1omento del cooperati!ismo - de las relaciones intercooperati!as# :especto de la +LL!E:,G9-, EC:L!E,# .sta se encuentra regulada en el :eglamento $+E% nF 2.@5=D<;;5# del +onse*o de << de *ulio de <;;5> cuyo r.gimen legal e*ercer0 una importante competencia vertical con la legislacin cooperativa estatal y autonmicas espa1olas. !ero actualmente slo e"iste el !royecto de &ey so)re implicacin de los tra)a*adores en sociedades annimas y en cooperativas europeas# de 22 de noviem)re de <;;=. +1 M%&%!" / (%&%! id!de" El r.gimen *urdico de las MCGC,S DE SEOC:LS est0 contenido en la &ey 5;D2??=# desarrollada por el Decreto <.@63D2??6. Se distingue entre mutuas de seguros en sentido estricto y las mutualidades de previsin social. 1. M%&%!" de "eg%r'" en "en&id' e"&ri#&': se trata de sociedades de )ase mutualista carentes de 0nimo de lucro. Distinguimos entre: U Mutuas a prima fija# entidades aseguradoras privadas sin 0nimo de lucro que tienen por o)*eto la con)ertura a sus socios $personas fsicas o *urdicas% de los riesgos asegurados mediante una prima pagadera al comienzo del periodo de riesgo $,rt. ? &LSS!%. Bo cuentan con grandes limitaciones# pudiendo operar en cualquier ramo ramo de seguro y pudiendo tam)i.n ceder riesgos en reaseguro. U Mutuas a prima !ariable# que reparten entre los socios el importe de los siniestros que se han producido. Son menos importantes# ya que su operatividad queda limitada a un solo ramo de seguro y a dos millones de personas o al territorio de una provincia.

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TEMA 1H: UNIONES Y GRUPOS DE EMPRESAS 1H.1. UNIONES TEMPORALES DE EMPRESAS :egulada en la &ey 26D2?6<# de <3 de mayo# so)re Cniones Gemporales de empresas y de sociedades de desarrollo regional# algunos artculos derogados por la &ey 2<D2??2. Sus r!"g'" son: 2. :elacin contractual estipulada en escritura p)lica. $Bo se de)e inscri)ir en el :egistro Mercantil% <. Bo tienen personalidad *urdica 5. L)*eto: cola)oracin entre empresas para hacer posi)le la e*ecucin de una o)ra# servicio o suministro# que aisladamente cada una de ellas no podra desarrollar o desarrollara en peores condiciones. $7recuentemente en el sector de la contratacin con la ,dministracin% @. Giempo determinado para su finalidad: <= a1os =. Oerente nico: con poderes suficiente de cada miem)ro# que se o)liga a aportar o a realizar la parte asignada en la escritura de formalizacin de la CGE. 3. :esponsa)ilidad frente a terceros: solidaria e ilimitada 1H.8. AGRUPACIONES DE INTERMS ECONMICO :AIE1 :egulada por la &ey 2<D2??2# de <? de ,)ril. Giene por finalidad crear una figura asociativa que facilite o desarrolle la actividad econmica de sus miem)ros o socios $personas fsicas o *urdicas%# sin sustituirla ni eliminarla# sino fortaleci.ndola. &os socios se unen en la 'agrupacin( para desarrollar una actividad au"iliar respecto de la de cada uno de los miem)ros# convirtiendo aqu.lla en un nuevo instrumento cola)orador o au"iliar# sin que posea 0nimo de lucro para s misma. !or tanto# su actividad econmica ser0 siempre au"iliar de la que desarrollen sus socios. Se trata de sociedades mercantiles aunque carezcan de 0nimo de lucro# ya que supletoriamente se aplica el r.gimen de la sociedad colectiva. Sus r!"g'" esenciales son: 2. Socios fundadores: sociedades $o personas fsicas% que desempe1an actividades empresariales# agrcolas# artesanales o profesionales. <. L)*eto: au"iliarles por medio de la agrupacin# para el me*or desarrollo de la actividad empresarial de cada fundador. 5. +onstitucin: verificada por escritura p)lica otorgada por todos los fundadores# con el contenido predeterminado por la &ey @. Escritura: se de)e inscri)ir en el :egistro Mercantil =. !ersonalidad *urdica 3. ,sam)lea de socios: rgano deli)erante
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,dministradores: facultades de direccin# representacin y responsa)ilidad 4. ,cuerdos: se adoptan por unanimidad. E"cepcin: si la escritura esta)lece un r.gimen de mayora. 6. &a agrupacin no posee finalidad lucrativa ?. :esponsa)ilidad personal y solidaria de los socios entre s por las deudas de la agrupacin# pero siempre su)sidiariamente# frente a terceros de la responsa)ilidad de la agrupacin. 2;. :.gimen *urdico supletorio: sociedad colectiva 1H.<. GRUPOS DE SOCIEDADES A1 Re! id!d e#'n-(i#! / gr%$'" de "'#ied!de" El Derecho de Sociedades conci)e la sociedad como una entidad aislada# plenamente autnoma en la adopcin de sus decisiones. Sin em)argo# la realidad muestra que muchas veces se encuentran formando parte de entidades m0s comple*as# llamadas grupos de sociedades o de empresas.

&as causas de su e"istencia son: 2. &a complejidad - cuant$a del potencial econmico)financiero necesario para la e"plotacin de las actividades econmicas# lo que induce a numerosas sociedades a esta)lecer estrechos lazos entre s <. Racionalizacin de la produccin, la produccin en masa de ser!icios de productos industriales que provoca la uniformidad para reducir costes y la especializacin de las empresas. 5. 2nternacionalizacin del mercado# que induce a las grandes empresas a estar presentes en .l. @. Deseo y tendencia a dominar concretos sectores de la produccin o a di!ersificar los ries%os de su e"plotacin. !or tanto# puede definirse el grupo de sociedades como el con*unto de sociedades# *urdicamente independientes# pero sometidas a una relacin de dependencia y a una direccin econmica centralizada# la cual se instrumenta y consigue mediante una rica variedad de mecanismos contractuales o de propiedad accionarial. ,dem0s# el grupo de sociedades que forman parte del mismo poseen su propia independencia *urdica# pero actan en el mercado como una sola. &os grupos de sociedades son organizaciones comple*as que pueden generar numerosos peligros# acentuados si no hay regulacin sustantiva glo)al del fenmeno. ,unque esta falta de regulacin no de)e interpretarse como un error o defecto del legislador.

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&os pro)lemas fundamentales afectan a los socios minoritarios o e"ternos# tanto de la sociedad dominante como de las filiales> a los tra)a*adores# acreedoresE !or ello# en legislaciones nacionales como la alemana# portuguesa y )rasile1a se han regulado los grupos de sociedades a fin de prever el riesgo que afecte a los intereses. +alero se1ala que el fenmeno de los grupos de sociedades e"ige prever fundamentalmente los siguientes supuestos: 2. Aa de procurarse que la e"istencia del grupo y la naturaleza de las vinculaciones que lo crean pueda ser conocida por los terceros mediante la pu)licidad. ,unque carece de personalidad *urdica y no es su*eto inscri)i)le en el :egistro Mercantil# sus cuentas consolidadas s de)en ser inscritas en el :egistro# por lo que es una va indirecta para el refle*o registral. <. Aa de procurarse que la e"istencia del grupo pueda ser conocida a trav.s de la conta)ilidad glo)al# para que los socios# terceros y Aacienda tengan una imagen fiel en de)ida transparencia de la situacin econmica# mediante cuentas y )alances consolidados. 5. Aa de lograrse una tutela y proteccin adecuadas de los intereses de los accionistas minoritarios de la sociedad dominante. @. Aa de )uscarse una adecuada proteccin para los accionistas e"ternos o minoritarios de las propias sociedades filiales# dado que sus intereses pueden estar en conflicto con los de la sociedad dominante. Se plantea al respecto la cuestin de la 'legitimidad del inter.s del grupo(# y la medida en que el mismo puede legitimar una actuacin de los administradores de la sociedad filial incluso contraria al inter.s social de la filial. En el plano comunitario# el !royecto de Bovena Directiva ha tratado de a)ordar el r.gimen material de los grupos de sociedades. Este proyecto trata de proteger a los socios e"ternos con medidas cl0sicas y# para los accionistas que decidan permanecer en la sociedad# les concede una compensacin anual $coste del control% y tam)i.n les reconoce el derecho de separacin de sociedad. =. Aa de procurarse proteger a los acreedores de las sociedades filiales que resultasen descapitalizadas por la sociedad dominante# permiti.ndoles que puedan dirigirse contra el patrimonio de la sociedad dominante cuando no puedan co)rar sus cr.ditos del patrimonio de las filiales. &a medida se prev. en el !royecto de Bovena Directiva. 3. Aa de procurarse proteger a los tra)a*adores de sociedades del grupo.
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4. Aa de procurarse la de)ida proteccin fiscal# para que mediante las diversas sociedades no se defraude a la Aacienda !)lica. Se de)e considerar al grupo como su*eto actuando como representante de las dem0s sociedades del grupo. !or las deudas tri)utarias responde el grupo y solidariamente todas las sociedades del mismo. +1 Ti$' 'g)! !1 C' !2'r!#i-n / "%2'rdin!#i-n . 4ubordinacin2 &as sociedades se hallan sometidas a una direccin nica de la sociedad que se considera dominante o matriz de las restantes sociedades dependientes o filiales. Se )asan en una relacin *er0rquica centralizada de dependencia. El caso m0s e"tremo es el de la sociedad que posee el 2;;T del capital de otra sociedad. ". )olaboracin2 El grupo de sociedades se apoya so)re la coordinacin entre s# de forma que la dependencia entre ellas surge y est0 en funcin de los acuerdos estipulados ad hoc. Se trata de una forma contractual de cola)oracin interempresarial presididas por el principio de igualdad# que pueden presentarse con r%ano central de direccin y vigilancia de los acuerdos# o sin .l. E*emplos de la cola)oracin: +0rtel de compras o de distri)ucin ,cuerdos *oint venture: acuerdos de cola)oracin concluidos )0sicamente entre sociedades de capital# en el 0m)ito del comercio internacional# y cuyas notas esenciales se sintetizan en la puesta en comn de una serie de )ienes para un proyecto con*unto# cuya realizacin est0 directamente gestionada por quienes participan en .l. ,unque no necesariamente# este acuerdo cristalizar0 en una sociedad de capital cerrada# con fuerte car0cter personalista y controlada a partes iguales por los socios. !or ello# se distinguen dos planos# uno estrictamente contractual y otro societario. 21 A##i'n!ri! , #'n&r!#&%! ' $er"'n! &os grupos pueden distinguirse atendiendo al vnculo o a las relaciones entre sociedades del grupo: 2. >5nculo de propiedad, accionarial, real : creado mediante participacin de unas sociedades en el capital de otras. Medio de constitucin m0s frecuente y fle"i)le. !uede ser: ` Ori%inario: desde la constitucin ` 8obre!enido: por compra posterior de las acciones ,dem0s# puede dar lugar a la creacin de un grupo de: ` "structura radial: e"iste una sola sociedad dominante# que participa ella sola# y de forma directa# del capital de cada filial

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` "structura piramidal o en cascada: el control se e*ercita escalonadamente de la principal a las filiales# de forma que la participacin de la dominante en el capital de las filiales es indirecto ` "structura circular: mediante participaciones recprocas <. Estrictamente contractual: el contrato# como mecanismo de dominacin# cohesiona al grupo de sociedades 2. +ersonal: los administradores de las sociedades controladas coinciden con los de la dominante. Es la m0s eficaz porque somete el control y la e*ecucin de las decisiones de la gestin diaria a administradores fieles de la sociedad dominante. #1 P'r "% '23e&' . ;rupos -orizontales: aquellos que afectan a sociedades que suelen desempe1ar o realizar las mismas actividades econmicas ". ;rupos verticales: aquellos grupos que aparecen para unir a sociedades que desarrollan su actividad en distintas fases del proceso de ela)oracin de un )ien productivo o prestacin de un servicio En algunos de estos casos se plantean pro)lemas de e*ercicio indirecto del o)*eto social por parte de los administradores de la sociedad dominante $constitucin o adquisicin de participaciones significativas en el capital de sociedades de o)*eto an0logo%. En principio han de considerarse autorizados para llevar a ca)o dicho e*ercicio indirecto. ,unque en los casos m0s e"tremos# si las empresas se dedican a o)*etos distintos# nos encontramos ante cam)ios de o)*eto social encu)ierto. &a actividad e"clusiva o predominante del grupo puede ser la industrial# agrcola# econmica# comercial o financiera# segn que la sociedad dominante se dedique a cada una de estas actividades. El caso m0s desarrollado es una .oldin% cuyo patrimonio est0 representado por las participaciones de las sociedades filiales# y a veces# por su participacin en las nietas# cuyas decisiones controla# de forma que su o)*eto social residira en la administracin y tenencia de participaciones societarias. C1 Pr'2 e(C&i#! de '" gr%$'" de "'#ied!d: #'(%ni#!#i-n de re"$'n"!2i id!d +onforme progresan# se e"tienden y se hacen m0s potentes los grupos de sociedades: El grupo acta internamente como una unidad# en la que el mando y el control corresponden a la sociedad o al rgano central dominante# de modo que las sociedades dominadas# personas *urdicas independientes# son meros instrumentos que siguen las rdenes de aqu.llas. El grupo se manifiesta e"ternamente y acta como tal unidad# de modo que el tercer que contrata con una sociedad del grupo aca)a contratando

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formalmente con una sociedad autnoma# pero que actan en inter.s del grupo. El patrimonio de una sociedad queda condicionado por el de la sociedad dominante o por el del grupo. !or ello# el grupo forma una unidad# por encima de la diversidad de las sociedades que lo integran# de modo que de)e responder ante los terceros acreedores. , esto ca)e realizar una serie de precisiones: El pro)lema no se plantea con la misma intensidad ni gravedad en todas las formas de creacin o cohesin de los grupos de sociedades. Es menor en los grupos de )ase contractual sin rgano central de actuacin e"terna que en los de )ase real o accionarial. &a regla general es la de la autonoma *urdica de cada una de las sociedades. !ara que el grupo sea considerado como una unidad y como un centro unitario de imputacin *urdica# traspasando la responsa)ilidad de una sociedad al grupo# es necesario superar el o)st0culo que representa que cada una de las sociedades que conforman el grupo tenga personalidad *urdica propia. Bo o)stante# los grupos se encuentran en situaciones en las que se pueden aplicar t.cnicas como la del levantamiento del velo# que permiten prescindir del artificio a)stracto de la personalidad *urdica. D1 Gr%$'" de S'#ied!de" en e Dere#,' 4igen&e !1 C'n#e$&'" eg! e" de gr%$' &a primera regulacin legal del concepto se contiene en la &ey <@D2?66# de <6 de *ulio# del Mercado de -alores# en su art. @. Dice esta &ey# tras la modificacin por la &ey 25D2??<# de 2 de *unio# que se 'considerar0n pertenecientes a un mismo grupo las entidades que constituyan una unidad de decisin# porque alguna de ellas ostente o pueda ostentar el control de las dem0s# o porque dicho control corresponda a una o varias personas fsicas que acten sistem0ticamente en concierto(. , esto a1ade una presuncin iuris et de iure $en todo caso% de e"istencia de unidad de decisin 'cuando concurra alguno de los supuestos contemplados en el art. @<.2 +.+omercio# o cuando al menos la mitad m0s uno de los conse*eros de la sociedad dominada sean conse*eros o altos directivos de la dominante# o de otra dominada por .sta. !or tanto# se parte del grupo accionario o por intercam)io de administradores# directo o indirecto# y que la circunstancia determinante de la e"istencia del grupo de sociedades es la unidad de decisin so)re as sociedades del grupo# cuya e"istencia se presume cuando concurren las circunstancias que la &ey tipifica.

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21 Gr%$'" de "'#ied!de" / #%en&!" #'n"' id!d!" El art. @<.a +.+o entiende que e"iste un grupo de sociedades $o)ligacin de consolidar cuentas% 'cuando varias sociedades constituyan una unidad de decisin(. &a situacin de 'unidad de decisin( se presume cuando una sociedad sea socio de otra sociedad# y se encuentre respecto de la misma en alguna de las situaciones siguientes: a. Mayora de los derechos de voto ). 7acultad de nom)rar o destituir a la mayora de los miem)ros del rgano de la administracin c. Disponer# en virtud de acuerdos cele)rados con otros socios# de la mayora de los derechos de voto d. Aaya designado e"clusivamente con sus votos a la mayora de los miem)ros del rgano de administracin que est.n desempe1ando su cargo en el momento de formularse las cuentas consolidadas# y en los dos e*ercicios anteriores. !or otro lado# tam)i.n se entiende unidad de decisin cuando una o varias sociedades se hallen )a*o direccin nica. El r.gimen *urdico del +. +o. Es: 2. &as sociedades que e*erzan el dominio en otra u otras sociedades que respondan a la situacin de unidad de decisin# de)er0n formular las cuentas consolidadas que la &ey esta)lece# siempre que su situacin responda a los supuestos de dominio so)re un grupo. <. Bo ser0 necesaria la realizacin de las cuentas consolidadas en caso de no so)repasar# el con*unto de sociedades del grupo# los lmites esta)lecidos para poder formular cuenta de p.rdidas y ganancias a)reviada# desapareciendo la posi)ilidad de la sociedad dominante de e"cluir de la consolidacin a determinadas sociedades del grupo. 5. En las cuentas consolidadas de)er0 incluirse tanto a las sociedades directamente dominadas como a las indirectamente dominadas @. &as cuentas consolidadas est0n integradas por: Palance +uenta de p.rdidas y ganancias Memoria d 9nforme de gestin consolidado +onstituir0n una unidad e ir0n firmadas por todos los administradores de la sociedad dominante 2. &as cuentas consolidadas ha)r0n de ser apro)adas por la Qunta general de la dominante# depositadas en el :egistro Mercantil *unto con el 9nforme de gestin# y pu)licada dicha circunstancia en el PL:ME. #1 Gr%$'" de "'#ied!de" / e Dere#,' de de*en"! de ! #'($e&en#i! a. 7ntroduccin: El grupo de sociedades puede infringir normas de otros sectores del ordenamiento positivo. ,s ocurre con el Derecho de
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Defensa de la competencia. &a +omisin y el GQE dicen que el grupo de sociedades no cumple los requisitos necesarios para poder halar de un verdadero 'acuerdo entre empresas( ). .cuerdos de joint venture y %erec-o de defensa de la competencia : En el plano comunitario# la creacin de una empresa en participacin $*oint venture% se considerar0 operacin de concentracin# siempre que desempe1e de forma permanente todas las funciones de una entidad econmica autnoma# someti.ndose al de)er de notificacin cuando alcancen dimensin comunitaria# tanto si son de naturaleza concentrativa como cooperativa. En el 0m)ito interno# las *oint ventures se someter0n a la normativa en materia de control de las concentraciones siempre y cuando la filial acte de manera independiente y no implique coordinacin del comportamiento competitivo de las empresas fundadoras. En estos casos ser0 necesario realizar la oportuna notificacin al Servicio de Defensa de la +ompetencia. +uando# por el contrario# la *oint venture sea cooperativa# no ser0 de aplicacin esta normativa# pero s la relativa en materia de acuerdos y pr0cticas colusorias# siendo tratadas como un c0rtel. c. ;rupos, abuso de posicin dominante y control de las concentraciones: El grupo como tal quedar0 sometido a la prohi)icin del a)uso de la posicin dominante. ,dem0s# el legislador ha previsto que los intereses que protege la &ey de Defensa de la +ompetencia pueden ponerse en peligro por los grupos de sociedades# e incluso la &ey esta)lece que cuando se produce un atentado contra los intereses por ella protegidos# por parte de una sociedad o empresa dominada# la responsa)ilidad se e"tiende a la sociedad dominante# al se1alar que las conductas de una empresa filial son tam)i.n imputa)les a la empresa que la controla# cuando su comportamiento es determinado por .sta. &a formacin del grupo es considerada como operacin de concentracin# dando lugar al de)er de notificacin si se superan los um)rales legalmente esta)lecidos.

d1 Gr%$'" de "'#ied!de" / $!r&i#i$!#i'ne" re#)$r'#!" !rohi)icin de toda sociedad de suscri)ir o adquirir acciones emitidas por la sociedad dominante y la suspensin de derechos de las acciones de su sociedad dominante adquiridas por la sociedad dominada.

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!rohi)icin de participaciones recprocas superiores al 2;T de la cifra del capital de las sociedades participadas# restricciones dirigidas en principio a sociedades que no forman grupo. &a prohi)icin es necesaria si esas participaciones afectan a las participaciones circulares constituidas por medio de sociedades filiales. Si se so)repasa ese porcenta*e en las participaciones recprocas# de)en reducirse en la forma mediante las notificaciones previstas en la &ey. &a definicin que da la &ey de 'sociedad dominante( es: Sociedad que# directa o indirectamente# disponga de la mayora de los derechos de voto de otra sociedad# o que# por cualesquiera otros medios# pueda e*ercer una influencia dominante so)re su actuacin(# presumi.ndose que una sociedad puede e*ercer una influencia dominante so)re otra cuando se encuentre con relacin a .sta en alguno de los supuestos previstos en el art. @2.< +. +o.# o cuando# al menos la mitad m0s uno de los conse*eros de la dominada sean conse*eros o altos directivos de la dominante o de otra dominada por .sta. BLG,S ESEB+9,&ES: a.&a necesidad para su constitucin de un mnimo de =; socios mutualistas. ).Su car0cter mutualista# es decir# la concurrencia de la do)le condicin de socio y de asegurado en sus miem)ros. c.&a mutua como persona *urdica es la entidad aseguradora. d.Lrganizacin democr0tica con igualdad de derechos y o)ligaciones para todos los mutualistas# disponiendo cada uno de ellos de un voto. e.Su o)*eto e"clusivo e inmediato es el seguro de los socios# ya que no puede dedicarse a otra actividad distinta de la aseguradora# y los socios son asegurados desde el mismo momento de su entrada en la mutua. f. &a operacin del seguro no podr0 ser o)*eto de industria para la mutua# lo cual confirma el car0cter no lucrativo de la misma. 8. M%&%! id!de" de $re4i"i-n "'#i! : se trata de 6entidades ase%uradoras +ue ejercen una modalidad ase%uradora de car7cter !oluntario complementaria al sistema de 8e%uridad 8ocial obli%atoria, mediante aportaciones a prima fija o !ariable de los mutualistas, personas f$sicas o jur$dicas o de otras entidades o personas protectoras' $,rt. 3@ &LSS!%. Su o)*eto se encuentra legalmente delimitado# en el sentido de servir de complemento de la Seguridad Socialm y la afiliacin a la misma resulta voluntaria. C1 L! "'#ied!d de g!r!n&)! re#)$r'#! &a SL+9ED,D DE O,:,BGe, :E+e!:L+, $SO:% se define como aquella sociedad mercantil de capital varia)le# formada por socios que a su vez son en su mayora peque1as y medianas empresas# cuyo o)*eto social
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e"clusivo consiste en prestar garantas personales por aval o cualquier otro medio admitido en Derecho# salvo el seguro de caucin# a favor de sus socios partcipes dentro del giro o tr0fico de las empresas que sean titulares# as como prestar servicios de asistencia y asesoramiento financiero a sus socios. +on la creacin de las SO: se intenta facilitar la financiacin de las !/MES# evitando que tengan que afectar en garanta a todos o la mayora de sus recursos propios# prestando las garantas necesarias para que los socios consigan los cr.ditos que precisen en me*ores condiciones. Su regulacin est0 contenida en la &ey 2D2??@# de r.gimen *urdico de las Sociedades de Oaranta :ecproca y en el Decreto <.5@=D2??3. ,dem0s# tam)i.n se le aplica la &ey <3D2?66 so)re Disciplina e 9ntervencin de las Entidades de +r.dito> y el te"to refundido de la &ey de Sociedades ,nnimas# pero slo en aquellas materias en las que la &ey 2D2??@ se remite e"presamente. +on el fin de potenciar este tipo de sociedades# se les concede una serie de venta*as de ndole fiscal para aquellas sociedades de garanta recproca que se inscri)an en el :egistro Especial del Panco de Espa1a.

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TEMA 15 DERECHO CONCURSAL (I) 15.1 Introduccin. Antecedentes concurs$%. Toda obligacin comprende como elementos separados la deuda y la responsabilidad. a primera indica slo el deber de reali!ar la prestacin debida y la responsabilidad es la su"ecin al poder coerciti#o del acreedor. $n este sentido% para el derec&o concursal ad'uiere un signi(icado especial el principio de responsabilidad uni#ersal% (ormulado en el art. 1911 )) 'ue impone la su"ecin de todo el patrimonio del deudor al cumplimiento de sus obligaciones. *i el deudor no reali!a la prestacin% se produce el incumplimiento% situacin re(erida a una relacin concreta. $ste incumplimiento #oluntario (aculta al acreedor a% impetrando el au+ilio de los rganos "udiciales% e+igir el cumplimiento (or!oso para obtener una satis(accin por e'ui#alente a tra#,s de la e"ecucin% 'ue se con(igura como un medio de agresin sobre el patrimonio del deudor. -or el contrario% la insol#encia es una situacin econmica con rele#ancia "ur.dica. $s la situacin en 'ue se encuentra un deudor al 'ue% por una parte% le es imposible lle#ar a cabo la prestacin y% por otra% tiene una insu(iciencia patrimonial para proporcionar el e'ui#alente para la satis(accin del acreedor. )uando a esta situacin de insol#encia del deudor se a/ade 'ue dic&a situacin a(ecta a una pluralidad de obligaciones (rente a una colecti#idad de acreedores% una elemental e+igencia de "usticia impone una organi!acin de de(ensa de los acreedores como colecti#idad mediante una normati#a especial0 el 1erec&o concursal. $n e(ecto% las e"ecuciones aisladas signi(icar.a para algunos acreedores% necesariamente% la imposibilidad de satis(acer su cr,dito% mientras otros 2los m3s audaces% r3pidos o simplemente pr+imos al deudor4 percibir.an 'ui!3s .ntegramente sus cr,ditos. *e instaura por estos moti#os un sistema de e"ecucin uni#ersal% basado en la comunidad de p,rdidas y el tratamiento paritario de todos los acreedores istricos ! si"ni#ic$do de% Derec o

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cuando el patrimonio del deudor es insu(iciente para la .ntegra satis(accin de todos ellos. a con"uncin en el 1erec&o concursal de aspectos tanto procesales como sustanti#os &a alimentado tradicionalmente un debate sobre la con#eniencia de% bien regular esta materia en un te+to separado y 5nico o en #arios% seg5n las di#ersas ramas del 6rdenamiento 'ue se #iesen a(ectadas. 7asta (ec&a reciente% la caracter.stica m3s rese/able del 1erec&o concursal era su (ragmentacin% ya 'ue &a sido tradicionalmente arbitrado en torno a di#ersas instituciones. )on el ).)o de 1829 se consagra la distincin entre comerciantes y no comerciantes% aplic3ndoles slo a los primeros el instituto de la 'uiebra% y m3s tarde la suspensin de pagos y a los segundos se les aplica el concurso de acreedores y la 'uita y espera. a 'uiebra y el concurso eran procedimientos de e"ecucin uni#ersal% mientras 'ue la suspensin de pagos y la 'uita y espera son instituciones pre#enti#as% 'ue pretend.a sal#ar una situacin de di(icultad econmica mediante una moratoria. *in embargo% la pr3ctica establec.a 'ue era di(.cil establecer distinciones ta"antes entre 'uiebra y suspensin de pagos sobre la base de una situacin de insol#encia o de sol#encia. )on la aprobacin del ).)o de 1885% ,ste pasa a regular la regulacin sustanti#a de la 'uiebra sin inmiscuirse en aspectos procesales 2o al menos esa era su intencin seg5n la $84. 9especto de la suspensin de pagos% citada ya en el ).)o de 1829 como una especialidad de la 'uiebra% se regula por primera #e! de (orma e+&austi#a en la ey de *uspesion de -agos de 1922% con #ocacin de pro#isionalidad% y era aplicable no slo ante la insol#encia transitoria sino tambi,n a la ili'uide!. )on la ey 22:2.003% de 9 de "ulio% se actuali!a y uni(ica una normati#a

concursal di#ersi(icada y obsoleta.

171

15.& L$ re#or'$ de% Derec o concurs$%. (rinci)ios ! c$r$cter*stic$s "ener$%es de% Derec o concurs$%. ;ctualmente% el 1erec&o concursal espa/ol est3 (ormado por la ey 22:2003% de 9 de "ulio% )oncursal% y la 6 8:2003% de 9 de "ulio% para la 9e(orma )oncursal 2donde se regulan los e(ectos del concurso sobre los derec&os (undamentales del deudor y por la 'ue se crean los nue#os <u!gados de lo mercantil4. a ey concursal &a su(rido numerosas re(ormas desde su aprobacin% la 5ltima de las cuales data de octubre de 2011 2 ey 38:2011% de re(orma de la ey 22:20034. a nue#a regulacin sigue de(iniendo el 1erec&o concursal como el con"unto normati#o 'ue regula la situacin de crisis (inanciera% aportando soluciones a la misma% bien mediante la reorgani!acin y saneamiento de la empresa o bien mediante su li'uidacin% dando prioridad% al menos en la teor.a% al principio de conser#acin de la empresa. $n los supuestos en 'ue e+ista una pluralidad de acreedores y el patrimonio del deudor sea insu(iciente para la satis(accin de todos ellos% el 6rdenamiento "ur.dico arbitra un procedimiento colecti#o% denominado concurso de $creedores% basado en los principios de igualdad de trato de los acreedores y de comunidad de perdidas% 'ue implica 'ue todos los acreedores &an de su(rir la reduccin patrimonial del deudor en el mismo modo. )omo dec.amos% el 1erec&o concursal sigue bas3ndose en los mismos principios% a (in de e#itar 'ue con las e"ecuciones indi#iduales cobren 5nicamente los acreedores m3s diligentes% los m3s audaces o los 'ue est3n m3s cerca del deudor. $s decir% los principios de par conditio creditorum% 'ue implica la igualdad de trato de los acreedores% y el principio de comunidad de prdidas% 'ue implica 'ue todos los acreedores &an de su(rir la reduccin patrimonial del deudor del mismo modo. =o#edad de la actual legislacin es el otro de los principios 'ue rigen el 1erec&o concursal% esto es% es el principio de unidad% 'ue uni(ica la regulacin del concurso en un 5nico cuerpo legal y un 5nico procedimiento para todo tipo de deudores y cual'uiera 'ue sea la (inalidad del mismo 2con#enio o li'uidacin4. ;s.% el procedimiento se articula en dos (ases. a primera (ase%

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denominada (ase com5n% comien!a con la declaracin de concurso y termina con la (ormacin de la masa acti#a 2con"unto de bienes y derec&os 'ue constituyen el patrimonio del deudor concursado4 y la masa pasi#a 2lista de acreedores 'ue concurren en el concurso4. $sta primera (ase com5n puede desembocar en otra de con#enio o de li'uidacin. a solucin primada en la ley es la con#encional% por #irtud del 5ltimo principio 'ue rige el 1erec&o concursal0 el principio de conservacin de la empresa . 15.+. Los )resu)uestos su,-eti.o ! o,-eti.o de% concurso. $l concurso de acreedores es declarado "udicialmente siempre 'ue concurran #arios presupuestos0 sub"eti#o% ob"eti#o y (ormal. (resu)uesto su,-eti.o. $l presupuesto sub"eti#o &ace re(erencia a los su"etos 'ue pueden ser declarados en concurso. $l art. 1 ) se/ala 'ue > la declaracin de concurso proceder respecto de cualquier deudor, sea persona natural o jurdica ?% sin di(erenciar entre deudor comerciante y no comerciante. Tambi,n la &erencia puede ser declarada en concurso en tanto no &aya sido aceptada pura y simplemente. =o pueden ser declaradas en concurso las entidades 'ue integran la organi!acin territorial del $stado% los organismos p5blicos y dem3s entes de 1erec&o p5blico. 7istricamente se reser#aba la 'uiebra para los comerciantes y el concurso de acreedores para los deudores comunes o ci#iles% procedimientos 'ue (ueron uni(icados% como &emos #isto% por la ley concursal. (resu)uesto o,-eti.o. $stos presupuestos &acen re(erencia a las circunstancias 'ue pueden dar lugar a la declaracin de concurso y% como consecuencia% a la aplicacin del 1erec&o concursal. $l presupuesto ob"eti#o en la nue#a ) es la insol#encia% ya sea actual o inminente 2art. 2 )4. a propia ) de(ine la insolvencia actual como a'uel estado en el 'ue el deudor no puede cumplir regularmente sus obligaciones e+igibles. -or el contrario% se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor 'ue pre#ea 'ue no podr3 cumplir regular y puntualmente sus obligaciones.

173

;dem3s% la

) establece una serie de &ec&os t.picos de la insol#encia0

embargo in(ructuoso de bienes% el cese general en el pago corriente de las obligaciones del deudor% embargos 'ue a(ecten de manera general al patrimonio del deudor% al!amiento o li'uidacin apresurada o ruinosa del patrimonio del deudor% incumplimiento generali!ado de obligaciones salariales% tributarias y de la *eguridad *ocial en los tres meses anteriores a la solicitud. $stos &ec&os son meros indicios iuris tantum% es decir% pueden ser des#irtuados si el deudor demuestra 'ue% a pesar de estos &ec&os% s. puede &acer (rente a sus obligaciones. Concurso sin $cti.o '*ni'o. $ra discutido "urisprudencialmente% si &ab.a de aceptarse la solicitud de concurso sin patrimonio 2o con un acti#o mani(iestamente insu(iciente4. a posicin mayoritaria era la a(irmati#a% por no e+istir un precepto legal 'ue e+igiese un acti#o m.nimo y principalmente% por'ue lo contrario podr.a suponer una lesin al derec&o a la tutela "udicial e(ecti#a de los acreedores% al pri#arles de las posibilidades o(recidas por la ley concursal en materia de reintegracin de la masa acti#a y cali(icacin de culpabilidad del concursado. 7oy esta (acultad 'ue est3 e+presamente reconocida por la ley. 2art. 176@bis )4% &ab.a sido admitida por los Tribunales con car3cter general% como demuestran las resoluciones de la ;- )astelln de 15@7@2009 o de 25@6@2010% o de la ;- Aarcelona 2.4.2008 y de 5.5.2008. Concurso sin )%ur$%id$d de $creedores. $n ocasiones se &a planteado en los Tribunales la solicitud de concurso sin pluralidad de acreedores y los Tribunales 2por e"emplo% ;- )astellon en *T* de 25@11@20094 &an de"ado claro 'ue% ante la e+istencia de un 5nico acreedor 2en este caso una $ntidad de )r,dito4% no es posible la declaracin del concurso aun'ue ,ste no sea un re'uisito e+presamente enunciado como tal en la ley.

174

15./. L$ so%icitud de% concurso. Concurso .o%unt$rio ! neces$rio. L$ dec%$r$cin de% concurso. $n los arts. 3 a 7 ) se regulan los re'uisitos (ormales de la declaracin de concurso. $l concurso &a de ser declarado necesariamente por el "ue! pero siempre a instancia de parte% ya sea el propio deudor 2concurso #oluntario4 o los acreedores 2concurso necesario4% 'uienes lo soliciten. $n consecuencia% no se puede declarar la apertura del procedimiento concursal de o(icio por el rgano "udicial. 1ebe destacarse 'ue la declaracin del concurso por parte del deudor no es una (acultad sino un deber. 1eber3 solicitarlo dentro de los dos meses siguientes a la (ec&a en 'ue &ubiera conocido o debido conocer su estado de insol#encia 2art. 5.1 )4. =o obstante% el deber de solicitar la declaracin de concurso no ser3 e+igible al deudor 'ue% en estado de insol#encia% &aya iniciado negociaciones para obtener ad&esiones a una propuesta anticipada de con#enio y% dentro del pla!o de dos meses anterior% lo ponga en conocimiento del "u!gado competente. Transcurridos tres meses de dic&a comunicacin% el deudor% &aya o no alcan!ado las ad&esiones necesarias para la admisin a tr3mite de la propuesta anticipada de con#enio% deber3 solicitar la declaracin del concurso dentro del mes siguiente. $l incumplimiento del deber de solicitar el concurso constituye una presuncin iuris tantum de concurso culpable 2art. 165.1 imposicin de sanciones al deudor en la )4% pudiendo deri#ar en la sentencia de cali(icacin

2in&abilitacin%...4. )on esta medida% entre otras% el legislador pretende (omentar y anticipar la declaracin de concurso con el (in de e#itar en lo posible el deterioro de los acti#os del deudor.

15. 5. L$ Ad'inistr$cin de% concurso. In#or'e de %os $d'inistr$dores concurs$%es. $n la nue#a ) son rganos necesarios del concurso el "ue! y la administracin concursal. a "unta de acreedores slo debe constituirse en la (ase de con#enio en su caso. B el 8inisterio Ciscal 5nicamente inter#iene en la seccin de 175

cali(icacin% dirigida a en"uiciar la conducta del deudor% en caso de su apertura. $stos dos 5ltimos% por tanto% no son rganos necesarios. $l "ue! del concurso es el rgano rector del procedimiento. a competencia

para conocer del concurso se atribuye a los nue#os <u!gados de lo 8ercantil. $l r,gimen de la administracin concursal se establece en los arts. 27 a 39 ). $s un rgano (ormado% como regla general% por un 5nico miembro nombrado por el "ue!% 'ue podr3 ser% bien abogado en e"ercicio con cinco a/os de e"ercicio e(ecti#o y (ormacin en 1erec&o concursal o un economista% auditor de cuentas o titulado mercantil con cinco a/os de e+periencia pro(esional e(ecti#a y especiali!ado en 1erec&o concursal. $ntre sus (unciones cabe destacar0 la inter#encin o sustitucin del deudor en el e"ercicio de sus (acultades patrimoniales y la elaboracin de un in(orme al 'ue deben ad"untar el in#entario de la masa acti#a y la elaboracin de la lista de acreedores. os administradores concursales tendr3n derec&o a retribucin con cargo a la masa. a retribucin se determinar3 mediante un arancel 'ue se aprobar3 reglamentariamente y 'ue atender3 a la cuant.a del acti#o y del pasi#o% al car3cter ordinario o abre#iado del procedimiento% a la acumulacin de concursos y a la pre#isible comple"idad del concurso.

15. 0. E#ectos de %$ dec%$r$cin de% concurso so,re e% deudor1 %os $creedores ! %os contr$tos. a declaracin del concurso produce una serie de e(ectos sobre el deudor% sobre los acreedores y sobre los contratos pendientes de e"ecucin0 A. E#ectos so,re e% deudor a declaracin de concurso no interrumpe la continuacin de la acti#idad pro(esional o empresarial 'ue #iniera e"erciendo el deudor% sal#o en casos e+cepcionales 2art. 44 )4. ;&ora bien% el deudor 'ueda sometido a una serie de limitaciones 'ue consisten en la inter#encin de sus (acultades patrimoniales mediante la autori!acin o con(ormidad por parte de la administracin concursal% como regla general si el concurso es #oluntario. $n

176

caso de concurso necesario% como regla general% procede la suspensin del e"ercicio de las (acultades de administracin y disposicin del deudor% 'ue es sustituido por la administracin concursal. os actos del deudor 'ue in(rin"an estas limitaciones podr3n ser anulados a instancia de la administracin concursal cuando ,sta no los &ubiere con#alidado o con(irmado. *i el deudor es una persona "ur.dica% se mantienen sus rganos sin per"uicio de los e(ectos 'ue sobre su (uncionamiento produ!ca la inter#encin o suspensin de sus (acultades de administracin y disposicin sobre su patrimonio. sesiones de los rganos colegiados 2art. 48 )4. 2. E#ectos so,re %os $creedores Dna #e! declarado el concurso% todos los acreedores 'uedan integrados en la masa pasi#a del concurso y se parali!an las acciones indi#iduales promo#idas por ,stos contra el patrimonio del concursado. $n este sentido% el <ue! mercantil tiene competencia e+clusi#a y e+cluyente para conocer de las acciones ci#iles 'ue se diri"an contra el concursado desde el momento de la declaracin del concurso y 'ue tengan trascendencia patrimonial% a e+cepcin de las relati#as a procesos sobre capacidad% (iliacin% etc. =o obstante% respecto a'uellas demandas 'ue se encuentren (ase declarati#a% dispone el art.culo 51 'ue podr3n continuar &asta la (irme!a de la sentencia. Eniciado el concurso no proceder3 la incoacin de demandas e"ecuti#as ordinarias% *i estas e"ecuciones se &allaran en tramitacin% declarado el concurso 'uedar3n en suspenso. *in embargo% la ey es m3s permisi#a con las e"ecuciones especiales de os administradores concursales tendr3n derec&o de asistencia y de #o! en las

prenda e &ipoteca. $n estos casos% los acreedores con garant.a real% no podr3n iniciar e"ecucin (or!osa de su garant.a &asta 'ue se apruebe un con#enio cuyo contenido no les a(ecte o transcurra 1 a/o desde la (ec&a de la declaracin de concurso sin 'ue se &ubiera procedido la apertura de la li'uidacin. Tampoco podr3n iniciarse durante este periodo las acciones tendentes a recuperar los bienes #endidos en #irtud de contratos inscritos en el 9egistro de Aienes 8uebles o los cedidos en arrendamientos (inancieros.

177

os procedimientos de e"ecucin especial en tr3mite 'uedar3n en suspenso durante el mismo periodo. 1urante la parali!acin de las acciones o la suspensin de las e"ecuciones% independientemente del estado del concurso% la administracin concursal podr3 comunicar a los titulares de estos cr,ditos 'ue opta por su reali!acin con cargo a la masa sin reali!acin de los bienes a(ectos 2art. 56.3 en relacin con el art. 155.2 )4. 1eclarado el concurso% si se inician o reanudan estas e"ecuciones especiales% se someter3n a la "urisdiccin del <ue! del concurso% sustanci3ndose en pie!a separada 2art. 57.1 y 24.

-or 5ltimo% se pro&.be la compensacin de los cr,ditos y las deudas del concursado. *e suspende el de#engo de intereses de los cr,ditos. B se interrumpe la prescripcin de las acciones contra el deudor por los cr,ditos anteriores a la declaracin.

C. E#ectos so,re %os contr$tos )endientes de cu')%i'iento. a declaracin del concurso por s. sola no a(ecta a la #igencia de contratos pendientes de cumplimiento. $s m3s% se tendr3n por no puestas las cl3usulas 'ue estable!can la (acultad de resolucin o la e+tincin del contrato por la sola causa de la declaracin de concurso de cual'uiera de las partes 2art. 61.3 )4. -odemos distinguir #arias situaciones0 *i una de las partes 2el concursado o la otra parte4 &a cumplido .ntegramente su prestacin y la otra estu#iere pendiente de cumplimiento% el cr,dito o la deuda se incluir3n en la masa acti#a o pasi#a del concurso. *i ninguna de las partes &a cumplido con sus obligaciones% las prestaciones a 'ue est, obligado el concursado se reali!ar3n con cargo a la masa acti#a. =o obstante% el deudor o la administracin concursal pueden solicitar la resolucin del contrato si lo estimaran con#eniente para el inter,s del concurso. $n estos casos% los Tribunales &an negado el pago de las indemni!aciones pre#istas en contrato por resolucin anticipada y #oluntaria del deudor 2cto de renting4

178

cuando dic&a resolucin sea consecuencia% no de la #oluntad del deudor% sino de su (alta de acti#idad y de la decisin de la administracin concursal 2;- )as. 15.2.20104. os contratos de traba"o% los de alta direccin y los contratos con las administraciones p5blicas est3n su"etos a normas especiales a las 'ue remite la ).

D. E#ectos so,re e% )$tri'onio de% deudor3

1. L$ '$s$ $cti.$. Su deter'in$cin ! $cciones de reinte"r$cin a '$s$ $cti.$ del concurso est3 (ormada por los bienes y derec&os integrados en el patrimonio del deudor 2sal#o los inembargables4 a la (ec&a de la declaracin del concurso% y los 'ue se reintegren al mismo o ad'uiera &asta la conclusin del concurso. ;s.% puede producirse la reintegracin de bienes al patrimonio del concursado a tra#,s de la rescisin de a'uellos actos 'ue% siendo per"udiciales para la masa acti#a% &ubieran sido reali!ados por el deudor en los dos a/os anteriores a la (ec&a de la declaracin del concurso% aun'ue no &aya e+istido intencin (raudulenta 2art. 71 )4. *e e+cluyen los pagos reali!ados en el marco de acuerdos de re(inanciacin preconcursales. =o se incluyen en la masa acti#a los bienes 'ue se encuentren en poder del concursado pero sean de propiedad a"ena 2por e"emplo% los 'ue son ob"eto de un contrato de leasing o renting4. Fstos ser3n entregados por la administracin concursal a sus leg.timos titulares 2art. 794.

&. L$

'$s$

)$si.$.

Su

deter'in$cin.

Reconoci'iento

c%$si#ic$cin de %os cr4ditos. a '$s$ )$si.$ est3 (ormada por los cr,ditos e+istentes contra el deudor% e+cluy,ndose los crditos contra la masa % 'ue son satis(ec&os con pre(erencia respecto de los cr,ditos concursales. )r,ditos contra la masa son los 'ue surgen con posterioridad a la declaracin del concurso% los salarios de los 5ltimos treinta d.as de traba"o% las costas y gastos "udiciales para la tramitacin 179

del concurso% el 50G de los cr,ditos generados por acuerdos de re(inanciacin% entre otros 2art. 84 )4. os cr,ditos concursales se clasi(ican en0 pri#ilegiados% ordinarios y subordinados 2art. 90 H 92 )4. ; su #e!% los pri#ilegiados se di#iden en pri#ilegiados generales y pri#ilegiados especiales% seg5n el pri#ilegio a(ecte a la totalidad del patrimonio del deudor o a bienes espec.(icos. -or ello% los pri#ilegiados especiales cobran su cr,dito con cargo a los bienes a(ectos 2por e"emplo% un acreedor &ipotecario con cargo al bien &ipotecado4. a clasi(icacin de los cr,ditos determina el orden de pago a los acreedores% de (orma 'ue% una #e! satis(ec&os los cr,ditos contra la masa y los pri#ilegiados especiales% se proceder3 al pago de los cr,ditos con pri#ilegio general% despu,s los cr,ditos ordinarios y% en 5ltimo lugar% los cr,ditos subordinados.

180

TEMA 10 Derec o concurs$% (II)

1.

L$ '$s$ $cti.$. Su deter'in$cin ! $cciones de reinte"r$cin

a '$s$ $cti.$ del concurso est3 (ormada por los bienes y derec&os integrados en el patrimonio del deudor 2sal#o los inembargables4 a la (ec&a de la declaracin del concurso% y los 'ue se reintegren al mismo o ad'uiera &asta la conclusin del concurso. ;s.% puede producirse la reintegracin de bienes al patrimonio del concursado a tra#,s de la rescisin de a'uellos actos 'ue% siendo per"udiciales para la masa acti#a% &ubieran sido reali!ados por el deudor en los dos a/os anteriores a la (ec&a de la declaracin del concurso% aun'ue no &aya e+istido intencin (raudulenta 2art. 71 )4. *e e+cluyen los pagos reali!ados en el marco de acuerdos de re(inanciacin preconcursales. =o se incluyen en la masa acti#a los bienes 'ue se encuentren en poder del concursado pero sean de propiedad a"ena 2por e"emplo% los 'ue son ob"eto de un contrato de leasing o renting4. Fstos ser3n entregados por la administracin concursal a sus leg.timos titulares 2art. 794.

&.

L$ '$s$ )$si.$. Su deter'in$cin. Reconoci'iento ! c%$si#ic$cin de %os cr4ditos.

a '$s$ )$si.$ est3 (ormada por los cr,ditos e+istentes contra el deudor% e+cluy,ndose los crditos contra la masa % 'ue son satis(ec&os con pre(erencia respecto de los cr,ditos concursales. )r,ditos contra la masa son los 'ue surgen con posterioridad a la declaracin del concurso% los salarios de los 5ltimos treinta d.as de traba"o% las costas y gastos "udiciales para la tramitacin del concurso% el 50G de los cr,ditos generados por acuerdos de re(inanciacin% entre otros 2art. 84 )4. os cr,ditos concursales se clasi(ican en0 pri#ilegiados% ordinarios y subordinados 2art. 90 H 92 )4. ; su #e!% los pri#ilegiados se di#iden en pri#ilegiados generales y pri#ilegiados especiales% seg5n el pri#ilegio a(ecte a la totalidad del patrimonio del deudor o a bienes espec.(icos. -or ello% los

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pri#ilegiados especiales cobran su cr,dito con cargo a los bienes a(ectos 2por e"emplo% un acreedor &ipotecario con cargo al bien &ipotecado4. a clasi(icacin de los cr,ditos determina el orden de pago a los acreedores% de (orma 'ue% una #e! satis(ec&os los cr,ditos contra la masa y los pri#ilegiados especiales% se proceder3 al pago de los cr,ditos con pri#ilegio general% despu,s los cr,ditos ordinarios y% en 5ltimo lugar% los cr,ditos subordinados.

16.3 y 16.4 Ter'in$cin de% concurso3 con.enio ! %i5uid$cin )on la (ormacin de la masa acti#a y pasi#a del concurso concluye la primera (ase del procedimiento concursal% para dar comien!o la segunda (ase% dirigida a la conclusin del concurso% bien sea a tra#,s de un con#enio entre el deudor y los acreedores o bien mediante la li'uidacin del patrimonio del concursado. 1. E% con.enio. (ro)uest$s ! $d esiones de %os $creedores. L$ -unt$ de $creedores. A)ro,$cin -udici$% ! e#ic$ci$ de% con.enio. $l con#enio es la solucin normal del concurso. -uede consistir en una 'uita o reba"a de cr,ditos &asta la mitad del importe de cada uno de ellos% en una espera o apla!amiento en el pago de los mismos en un per.odo m3+imo de cinco a/os% o en ambas cosas a la #e! 2art. 124 )4. *e admite la propuesta anticipada de con#enio por el deudor. Tambi,n se admite la tramitacin por escrito del con#enio 2art. 115 bis4. 1ebe ser aprobado por la <unta de acreedores y% posteriormente% por el "ue! del concurso 2art. 127 y ss. )4. $l con#enio #incula a todos los acreedores ordinarios y subordinados. -or el contrario% los acreedores pri#ilegiados slo 'uedar3n #inculados al contenido del con#enio si &ubieren #otado a (a#or 2art. 135 )4. $l cumplimiento del con#enio determina la conclusin del concurso. $n caso de incumplimiento% procede la apertura de la (ase de li'uidacin% a instancia del propio deudor o a instancia de los acreedores. a (ase de li'uidacin tambi,n puede abrirse de o(icio por el rgano "udicial ante determinadas circunstancias% tales como% el rec&a!o por parte del "ue! o de los acreedores del con#enio propuesto% entre otros 2143 )4.

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&. L$ #$se de %i5uid$cin. O)er$ciones de %i5uid$cin ! )$"o de %os $creedores. 1urante la (ase de li'uidacin se reali!an 2ena"enan4 los bienes y derec&os de la masa acti#a% para satis(acer a los acreedores con el caudal obtenido. *upone la suspensin del e"ercicio de las (acultades patrimoniales del deudor% 'ue es sustituido por la administracin concursal 2art. 145.1 )4. *i el deudor es una persona "ur.dica% la apertura de la li'uidacin implica la declaracin de disolucin de la misma y el cese de sus administradores o li'uidadores 2art. 145.3 )4. $l deudor puede presentar una propuesta anticipada de li'uidacin para la reali!acin de la masa acti#a 2art. 142 bis4.

10. 5. L$ c$%i#ic$cin de% concurso a (ase de cali(icacin del concurso slo se abre a supuestos muy concretos y est3 destinada a en"uiciar la conducta del deudor. $l concurso puede ser cali(icado como fortuito o como culpable. )omo regla general% el concurso ser3 culpable cuando en la generacin o agra#acin del estado de insol#encia &ubiera mediado dolo o culpa gra#e del deudor o de sus representantes legales% administradores o li'uidadores 2art. 164 )4. a ) establece una serie de supuestos 'ue% en todo caso% determinan esa cali(icacin en el art. 164.2 ) 2incumplimiento de la obligacin de lle#an!a de la contabilidad con(orme a los criterios y principios legales% lle#an!a de doble contabilidad% cuando se &aya producido al!amiento de bienes en per"uicio de acreedores% etc.4 y otros 'ue% sal#o prueba en contrario% presumen la e+istencia de dolo o culpa gra#e en el art. 165 ) 2incumplimiento de solicitar el concurso% (alta de (ormulacin% #eri(icacin o depsito de las cuentas anuales en alguno de los tres e"ercicios anteriores a la declaracin del concurso% etc4. a sentencia 'ue cali(i'ue el concurso como culpable determinar3 las personas a(ectadas por la cali(icacin y las declaradas cmplices e impondr3 a todas ellas la in&abilitacin para administrar bienes a"enos durante un periodo de dos a 'uince a/os. ;dem3s% les condenar3 a de#ol#er los bienes o derec&os 'ue

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indebidamente &ubieren obtenido del deudor o recibido de la masa acti#a y a indemni!ar los da/os y per"uicios causados 2art. 172.2 )4. *i la seccin de cali(icacin &ubiera sido (ormada o reabierta como consecuencia de la apertura de la (ase de li'uidacin% la sentencia podr3% adem3s% condenar a los administradores o li'uidadores% de derec&o o de &ec&o% de la persona "ur.dica cuyo concurso se cali(i'ue como culpable% y a 'uienes &ubieren tenido esta condicin dentro de los dos a/os anteriores a la (ec&a de la declaracin de concurso% a pagar a los acreedores concursales% total o parcialmente% el importe 'ue de sus cr,ditos no perciban en la li'uidacin de la masa acti#a 2art. 172 )4. ;dem3s% se permite 'ue cual'uier persona 'ue acredite un inter,s pueda personarse en la seccin de cali(icacin para alegar lo 'ue considere oportuno a (in de 'ue el concurso sea cali(icado como culpable.

10.0. Nor'$s )roces$%es. E% incidente concurs$% ! e% r4"i'en de recursos. 2es materia procesal y por tanto se remite a la correspondiente asignatura de 1erec&o procesal4. =o entra para el e+amen. 10.6. Nor'$s de Derec o intern$cion$% )ri.$do so,re %os concursos. 9especto de la competencia para declarar y conocer del concurso corresponde al <ue! de lo 8ercantil en cuyo territorio tenga el deudor el centro de sus intereses principales. *i el domicilio del deudor y su centro de intereses no coinciden% el deudor podr3 elegir el <u!gado de lo 8ercantil 'ue m3s le interese de los dos. )uando el deudor es persona "ur.dica% se presume 'ue el centro de sus intereses principales radica en el domicilio social. )oncurso territorial0 es el concurso declarado en $spa/a% cuando el centro de intereses principales no se &alla en $spa/a pero el deudor tiene en nuestro pa.s un establecimiento% entendido como lugar de operaciones en 'ue se e"er!a de (orma no transitoria una acti#idad econmica. $ste concurso se considera concurso territorial en el 3mbito internacional y se limitar3 a los

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bienes situados en $spa/a. )uando e+ista un concurso principal en otro $stado se respetar3n ciertas reglas de coordinacin. $n caso de concurso% sus e(ectos alcan!ar3n a todos los bienes del deudor% est,n situados dentro o (uera de $spa/a. )uando sobre estos bienes situados en el e+tran"ero se abra un procedimiento de insol#encia se &an de tener en cuenta determinadas reglas de coordinacin. $l abierto en $spa/a se considerar3 el concurso principal y el abierto en el e+tran"ero concurso territorial.

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